UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO – USPFACULDADE DE DIREITO DE RIBEIRÃO PRETO – FDRP

CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU EM DIREITO PROCESSUAL CIVIL

TALITA NASBINE FRASSETTO BRANDÃO

PRECEDENTES JUDICIAIS À LUZ DO NOVO CÓDIGO DEPROCESSO CIVIL

TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO

ORIENTADOR: PROF. DR. CAMILO ZUFELLATO

RIBEIRÃO PRETO2014

TALITA NASBINE FRASSETTO BRANDÃO

PRECEDENTES JUDICIAIS À LUZ DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Projeto de pesquisa apresentadocomo requisito parcial paraobtenção do título deespecialista em Processo Civilpela Faculdade de Direito daUniversidade de São Paulo –Campus Ribeirão Preto.

ORIENTADOR: PROF. DR. CAMILO ZUFELLATO

1

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULORIBEIRÃO PRETO

2014

DOS PRECEDENTES JUDICIAIS À LUZ DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSOCIVIL

Dissertação aprovada como requisito parcial para obtenção dograu de Especialista em Direito Processual Civil pelaFaculdade de Direito de Ribeirão Preto, pela seguinte bancaexaminadora:

2

__________________________________________Nome: Prof. Dr. Camilo Zufellato (orientador)Instituição: Faculdade de Direito de Ribeirão Preto

__________________________________________Nome:Instituição:

__________________________________________Nome:Instituição:

Ribeirão Preto, ____ de _____________________ de2014.

3

Dedico este trabalho primeiramente àDeus, a quem sou grata pela vida, portoda força que me sustenta e pela luzque ilumina diariamente meus caminhos.

Aos meus pais, Waldomiro e Samira, peloamor, pela confiança, pela dedicação epor terem sempre acreditado em mim.

À minha família, em especial, minha tiaSoraia por sempre impulsionar meu ladoprofissional, pessoal e fazer sempre euacreditar que o esforço vale e muito.

Ao meu marido Thiago e aos meus filhosVictor e Henrique, pelo companheirismode todas as horas, amor, carinho,equilíbrio e pela presença em todos osmomentos mais felizes da minha vida.

Às minhas irmãs Kally e Sarita, porsempre estarem ao meu lado e meservirem de exemplo.

E, finalmente, ao meu avô Mohamed (inmemoriam) pelo mais precioso ensinamentode que o conhecimento e o nosso diplomanunca ninguém nos rouba.

4

5

frase

RESUMO

Com o advento do projeto do Novo Código de Processo Civil

– PLC nº 8.046/2010 – que pretende introduzir modificações no

sistema processual brasileiro, retoma-se o debate do efeito

vinculante das decisões dos Tribunais.

O escopo do presente trabalho decorre da preocupação com o

movimento atual de mudança do modus operandi do operador do

direito, uma vez que busca-se estimular o seguimento da

jurisprudência consolidada dos Tribunais superiores pelos

órgãos a quo, com a finalidade de atingir-se a segurança e

estabilidade jurídica, bem como a entrega da prestação

jurisdicional no menor tempo possível, obedecendo-se ao

princípio da duração razoável do processo.

Nesse contexto, é de suma relevância buscar identificar

não apenas quais as efetivas mudanças sofridas pelo Direito

Processual Civil, mas também os resultados práticos alcançados

por essa reforma, tendo-se em conta o anseio social por uma

estrutura jurisdicional capaz de responder às vontades de uma

sociedade em que se encontra cada vez mais discrente da

efetividade da Justiça.

O estudo ocorreu por meio de pesquisa bibliográfica, com

análise e revisão de literatura científica, bem como pela

pesquisa documental e legislativa.

6

ABSTRACT

7

LISTA DE ABREVIATURAS

Art. – Artigo

NCPC – Novo Código de Processo Civil

CF – Constituição Federal

EC – Emenda Constitucional

8

9

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO....................................................

..............................................................

...

1. DOS PRECEDENTES JUDICIAIS

1.1 ASPECTOS GERAIS

1.2 CLASSIFICAÇÃO DOS PRECEDENTES JUDICIAIS

1.3 TÉCNICAS DE APLICAÇÃO, CONFRONTO E SUPERAÇÃO DOS

PRECEDENTES

1.4 OS PRECEDENTES JUDICIAIS NOS SISTEMAS JURÍDICOS: COMMOM

LAW E CIVIL LAW

2. HISTÓRICO DE PRECEDENTES NO DIREITO POSITIVO VIGENTE

2.1 A APLICAÇÃO DO EFEITO VINCULANTE NO DIREITO BRASILEIRO

2.2 DIFERENÇAS ENTRE PRECEDENTES JUDICIAIS E SÚMULA VINCULANTE

3. PROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

3.1 O EFEITO VINCULANTE E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

3.2. ANÁLISE DO ARTIGO 847 E SEUS PARÁGRAFOS

CONCLUSÃO

BIBLIOGRAFIA

10

INTRODUÇÃO

No Brasil sempre se afirmou que a lei é fonte primária do

direito, com fundamento do positivismo jurídico, ou seja,

aquilo que é posto pelo Estado. A partir de tais influências

construiu-se um sistema todo escrito, conhecido como civil Law,

como o dos países herdeiros da família romano-germânica.

Observa-se, atualmente no sistema judiciário brasileiro,

uma crise instalada em função do excessivo número de demandas

e recursos para os tribunais superiores. Não obstante a isso e

ainda pior, observa-se também que, no plano jurisprudencial,

estamos diante de uma loteria, ou seja, a sorte dos

jurisdicionados está relacionada com o juiz ou tribunal que

irá julgar o caso, pois diante de uma mesma regra jurídica ou

princípio existem diversas interpretações diferentes.

Esse fenômeno elimina a certeza do direito, sua

previsibilidade, causando uma crise por insegurança jurídica.

Compromete o próprio Estado de direito, na medida em que as

11

coisas passam a ocorrer como se houvessem várias leis regendo

a mesma conduta.

Recentemente, contudo, o direito pátrio, em especial o

Código de Processo Civil, vem sofrendo uma série de reformas

que, com escopo de atribuir maior consistência, isonomia e

segurança jurídica à prestação jurisdicional, tem buscado

uniformizar e sistematizar as decisões judiciais. Nesse

sentido tem sido conferida maior importância à jurisprudência

enquanto fonte do direito, existindo hoje inúmeros

dispositivos que consagram a ideia de julgamento pautados não

mais em leis positivadas e pré-estabelecidas de forma

abstrata, e sim em decisões uniformes anteriormente prolatadas

em casos análogos. Ante tal contexto, enalteceu-se a figura

dos precedentes judiciais, originando o fenômeno conhecido

como “commonlização” do Direito brasileiro.

Assim, contemporaneamente o entendimento dos tribunais

passaram a receber crescente atenção, aliás, recentemente:

“fortes tendências estão agindo nossistemas de direito civil no sentido detratar os precedentes judiciais, se nãocomo absolutamente vinculatórios, pelomenos como contendo opiniões autorizadasque outros tribunais, especialmente os deinstância inferiores, se mostram relutantesem ignorar”.1

Diante desta realidade e da falta de sistematização do

tema, reflexo da própria forma como instituto vem sendo

inserido em nosso sistema por reformas esparsas e pontuais,

surge a necessidade de aprofundar o estudo dos precedentes

1 1.LLOYD, Dennis. A idéia da lei, p. 355 apud Mariozi, Bruno. Precedente Judicial: Perspectivas Teóricas e atuais. 2010, pág. 8.

12

judiciais, bem como de analisar a eficácia e posição que o

mesmo possui na atual conjuntura do Ordenamento jurídico

pátrio.

É certo que o sistema brasileiro já adora o precedente

vinculante desde 1993, quando fora inserido o §2º da

Constituição Federal e tem caminhado cada vez mais nessa

direção. Podem-se citar, por exemplo, as súmulas vinculantes,

a repercussão geral e os recursos especial e extraordinário

sob o regime das causas repetidas.

Sendo assim, o tema proposto tem importante papel nos dias

atuais principalmente em relação ao grande problema enfrentado

pelo judiciário que é o excessivo número de demandas

processuais e os infinitos recursos para os tribunais

superiores. E é nesse sentido que caminha o projeto do NCPC,

de forma que com a utilização dos precedentes vinculantes se

possam ter, além da segurança jurídica e isonomia, outras,

como desestímulo à litigância, favorecimento de acordos,

racionalização do duplo grau de jurisdição, duração razoável

do processo e etc.

Trata-se de uma pesquisa bibliográfica do tipo descritiva

explicativa, a qual será feita uma descrição sobre a teoria

dos precedentes judiciais, vinculado na literatura presente em

livros, artigos e periódicos jurídicos, jurisprudência dos

tribunais, cujo método de análise e confronto dos conteúdos é

o que será utilizado para análise das informações coletadas.

13

1 DOS PRECEDENTES JUDICIAIS

Na língua portuguesa, o termo precedente significa: “1. Que

precede, antecedente; 2. Procedimento do que serve de critério

ou pretexto a práticas posteriores semelhantes2. Infere-se, a

partir do referido significado, que a análise presente ou

posterior de determinada atividade, deve partir ou estar

embasado no que já foi previamente observado.

Nesse sentido, nota-se que a utilização dos precedentes

judiciais no mundo jurídico surgiu através da idealização de

que, pela observação de decisões judiciais anteriores, o

2 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário Aurélio. 5ª ed. ver. e atual. Curitiba. Editora Positivo, 2010.

14

primado da segurança jurídica seria alcançado no simples

desempenhar da atividade jurisdicional.

De forma ampla e genérica, precedente judicial pode ser

definido como uma decisão judicial que servirá como parâmetro

nos posteriores julgamentos de casos análogos sempre que tenha

certa capacidade de adaptação ao futuro3. Dessa forma, a

decisão proferida em um caso concreto constituirá um

precedente judicial para os futuros casos análogos, que

deverão ser julgados com base no que restou anteriormente

firmado.

O precedente judicial, por este conceito, é contemplado

por todos os sistemas jurídicos, sendo que os seus atributos e

a sua eficácia é que vão variar a depender dos contornos que

lhe serão atribuídos. Tal qual explica Marcelo Alves Dias de

Souza (2008), as qualidades extrínsecas do precedente são as

mesmas em qualquer sistema, a função a ele atribuída é que

varia, podendo ter força obrigatória ou meramente persuasiva,

quando possuirá um caráter secundário em relação às normas

legisladas.4

No sistema do common Law, cuja fonte primária do direito é

a jurisprudência, o precedente judicial é elemento

fundamental, possuindo via de regra, força vinculante. Nos

países adeptos a tal sistema segue-se a teoria do chamado stare

decisis, abreviação do brocardo latino “stare decisis et non quieta movere”,

3 VIEIROS, Mauro. O Precedente no Controle de ConstitucionalidadeBrasileiro: visita ao modelo Norte Americano. Revista Jurídica doMinistério Público de Mato Grosso. Ano 4, n. 6, p. 135-151, jan./jun. 2009.4 SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do Precedente Judicial à Súmula Vinculante. 1. ed. Curitiba: Juruá, 2008, 3. Reimpressão apud Marina Pereira Ximenes. Dos precedentes judiciais e sua manifestação no direito brasileiro. 2011. Pág. 5.

15

que significa, “mantenha-se a decisão e não se moleste o que

foi decidido”5

Destarte, o precedente judicial está inserido em qualquer

sistema jurídico que tenha decisões de órgãos jurisdicionais.

Assim, é despiciendo se há ou não vinculação, até mesmo porque

o precedente, como já dito anteriormente, pode ser meramente

persuasivo, servindo de paradigma para casos posteriores

semelhantes ao decidido, ou vinculante, podendo-se discernir

os graus de vinculação. O que se releva é a verificação de que

os precedentes judiciais existem em todos os sistemas

jurídicos.

A teoria do stare decisis possui duas características básicas:

a força obrigatória atribuída aos precedentes, e a ideia de

hierarquia funcional que rege a aplicabilidade dos

precedentes.

Pela ótica do stare decisis, o precedente judicial, ou seja, a

decisão anteriormente prolatada, possui força vinculante

obrigatória, constituindo o que se chama de binding precedente.

Uma vez firmado entendimento judicial sobre determinada

matéria, o mesmo deve ser obrigatoriamente observado, de forma

que os juízes estarão a ele vinculados.

O fundamento desta teoria impõe aos juízes o deverfuncional de seguir, nos casos sucessivos, os julgadosjá proferidos em situações análogas. Não é suficienteque o órgão jurisdicional encarregado de proferir adecisão examine os precedentes como subsídio persuasivorelevante, a considerar no momento de construir asentença. Estes precedentes, na verdade, são vinculantes,mesmo que exista apenas um único pronunciamentopertinente (precedent in point) de uma corte de hierarquiasuperior. (TUCCI, 2004, p. 12-13)

5 TUCCI, 2004, P. 160

16

A obrigatoriedade do precedente judicial se dará não só em

relação ao caso em análise, como também em relação a futuros

casos análogos a serem julgados pelo tribunal bem como os

órgãos a este inferiores, o que José Rogério Cruz e Tucci

(2004) denomina respectivamente de eficácia interna e externa.

Esta vinculação de acordo com a posição hierárquica do órgão é

conhecida também como vinculação vertical.

Essa sistemática hierárquica da vinculação do precedente

influi no estilo do julgamento caracterizado pela “auto-

referência” jurisprudencial, devendo a fundamentação de uma

decisão fazer expressa alusão à decisão precedente do próprio

órgão ou de tribunal superior (TUCCI, 2004)6.

1.1. ASPECTOS GERAIS

No Brasil sempre se afirmou que a lei é fonte primária do

direito, com fundamento de positivismo jurídico. A partir de

tais influências construiu-se um sistema todo escrito,

conhecido como civil Law, como o dos países herdeiros da família

romano-germânica (basicamente todo o continente europeu).

Há, contudo, nos países de origem anglo-saxônica uma visão

muito bem desenvolvida dos precedentes judiciais, o denominado

sistema do common Law, informado pela teoria do stare decisis. Tal

teoria também denominada de doctrine of binding precedent, que teve

início na Inglaterra, nas primeiras décadas do século XIX,

tendo sido devidamente reconhecida em 2898, no caso London

6 TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente Judicial como Fonte do Direito.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

17

Tramways Company v. London Country Council, oportunidade em que a

Câmara dos Lordes Ingleses não so tratou do efeito auto-

vinculante do precedente, como também estabeleceu a sua

eficácia vinculativa externa a todos os juízes de grau

inferior, denominada de eficácia vertical do precedente.7

Certamente foi nos países de origem anglo-saxônica que

mais se desenvolveu a teoria dos precedentes judiciais,

contudo, o precedente é uma realidade inerente a qualquer

sistema jurídico, seja da civil Law ou da common Law, como Estados

Unidos e Inglaterra8, variando, somente, o grau de eficácia que

possui.

Em suma, a principal distinção entre os dois sistemas é

que o da civil Law é um direito escrito, onde a jurisdição é

estruturada preponderantemente com a finalidade de atuação do

direito objetivo. Nesse sistema o juiz é considerado boca da lei

(Montesquieu), para justificar a idéia de que seus poderes

decorrem da lei, exercendo, portanto, uma subordinação sobre

os juízes, de igual modo os juízes inferiores são rigidamente

controlados pelos juízes superiores, para serem fiéis a essa

missão de ser o instrumento de cumprimento da lei. Na civil Law,

prevalece a vontade soberana, há uma “justiça do rei”, ou

seja, do Estado.

Enaquanto no sistema da common Law adota-se um direito

costumeiro, aplicado pela jurisprudência, onde, no modelo de

justiça, prepondera a visão de pacificação dos litigantes. Na7 TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do Direito. São Paulo:RT, 2004, p. 161.

8 GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil, volume I. Rio de Janeiro:Forense, 2010, p. 1.

18

civil Law busca-se a segurança jurídica, enquanto na common Law a

paz entre os litigantes, a re-harmonização e a reconciliação

são os objetivos diretos, nessa pacificação dos litigantes

pouco importa se é à luz da lei ou de outro critério, desde

que seja adequado ao caso concreto, pois o importante é

harmonizar os litigantes, havendo um profundo enraizamento na

vida da comunidade9. Há nesse sistema, uma justiça paritária,

da comunidade.

Para Fredie Didier Jr, Paula Sarno Braga e Rafael

Oliveira, “precedente é a decisão judicial tomada à luz de um

caso concreto, cujo núcleo essencial pode servir como diretriz

para o julgamento posterior de casos análogos”10. Desta forma,

apenas uma decisão judicial pode ser considerada fonte do

direito.

Atualmente, com a recente perda de credibilidade ou deconfiança da sociedade na justiça e nos juízes, decorrente daelevação da consciência jurídica da população e do seu grau deexigência em relação ao desempenho do judiciário, os paísesque adotam a civil lawtem se voltado para alguns parâmetrosda common law, e vice-versa[11].

Exatamente nesse ponto concentra-se o presente trabalho,buscando colaborar no estudo dos limites dessa aproximaçãodo civil law com o common law, por meio da expansão das cláusulasgerais processuais, que atribuem maior poder ao juiz, naobjetivização do controle difuso de constitucionalidade e dorecurso extraordinário, na adoção das súmulas vinculantes, dosjulgamentos por amostragem etc. Enfim, todos esses institutosreconhecem uma tendência a uniformização da decisões judiciaise valorização dos precedentes.9 Idem 8.10 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Vol.2. 5 ed. Salvador: Juspodivm, 2010, p. 381.

19

Algumas premissas do estudo do precedente como fonte dodireito, a sua eficácia, a sua análise diante dos princípiosconstitucionais e, principalmente, as técnicas de confronto esuperação dos precedentes foram investigadas, de igual modo,não poderia deixar de abordar como o tema pretende ser tratadono Novo CPC. 2 O precedente como fonte do direito. 

A lei (e sua visão codificada do século XIX) perdeu suaposição central como fonte do direito e passou a sersubordinada à Constituição, não valendo, por si só, massomente se conformada com a Constituição e, especialmente, seadequada aos direitos fundamentais. A função dos juízes, aocontrário do que desenvolvia Giuseppe Chiovenda no início doséculo XX, deixou de ser apenas atuar (declarar) a vontadeconcreta da lei, assumindo o caráter constitucional,possibilitando, a partir da judicial review, o controle daconstitucionalidade das leis e dos atos normativos.

Atualmente já se fala que a jurisdição é uma atividadecriativa da norma jurídica do caso concreto, bem como se cria,muitas vezes, a própria regra abstrata que deve regular o casoconcreto[12]. Deve-se deixar de lado a opinião de que o PoderJudiciário só exerce a função de legislador negativo, paracompreender que ele concretiza o ordenamento jurídico diantedo caso concreto[13]-[14].

Assim, constrói-se, por meio de uma atividade criativa, adecisão de acordo com seu convencimento, procurando nolegislativo, fundamentos para a mesma, em outras palavras,inicialmente o magistrado decide o caso e, em seguida, buscano sistema (legislação, princípios etc.) amparo para motivarsua decisão.

Expressões como da mihi factum dabo tibi ius (dá-me os fatos, queeu te darei os direitos) apesar de ainda terem sua aplicação,devem ser lidas com zelo. O magistrado não é um robô ou umamáquina, previamente programada, para responder qual é odireito da parte diante da hipótese narrada. O Juiz não éescravo da lei. Pelo contrário, o juiz deve ser livre, deveser responsável. Enfim, dotado de inteligência e vontade, ojuiz não pode ser escravo, nem da lei[15].

A atividade criativa do juiz pode se dar de duas maneiras,sendo a primeira no sentido de criar a norma jurídica do caso

20

concreto; e a segunda, a norma geral do caso concreto, pelaqual, o juiz deverá demonstrar o fundamento, a norma geral doordenamento jurídico, que soluciona o caso concreto (nãoapenas a lei em si, mas o entendimento do juiz acerca dessalei). Assim, a norma geral do caso concreto é a interpretaçãofeita pelo juiz, do direito positivo. As normas gerais criadasa partir de casos concretos estão na fundamentação dasdecisões e se configuram como aquilo que se chama deprecedente judicial, que é exatamente essa norma geral criadaa partir do caso concreto.

As súmulas, vinculantes ou não, nada mais são do quenormas gerais, eis que, apesar de julgar um caso concreto,serão aplicadas, reflexamente, a outras inúmeras situaçõessimilares ou idênticas. Não há que se dizer que o Judiciárioestaria legislando, uma vez que a atividade criativa se dá apartir da interpretação que o mesmo faz das leis jáexistentes.

Nessa linha, surgem os denominados hard cases, situaçõesonde os textos jurídicos existentes, aplicados objetivamente,não apresentam soluções claras. Atualmente, o STF os temenfrentado, como no direito à saúde, intervenção do Judiciárioem políticas públicas, antecipação terapêutica do parto parafetos com anencefalia. Inclusive, em alguns casos desses hardcases foi criada a norma geral a ser aplicada a situaçãoconcreta, como na hipótese da fidelidade partidária[16] e nodireito de greve dos funcionários públicos[17].

Infelizmente, tal concepção ainda não é adotada aunanimidade, contudo, mostra-se cada vez mais sedimentada,admitindo a jurisprudência como fonte do direito[18]. Parece-me que a influência de Montesquieu através do chamadojuiz boca-da-lei ainda é muito forte. Nesse sentido,majoritariamente, adota a visão do magistrado que transformauma norma genérica e abstrata, em uma norma concreta eespecífica. O Judiciário não criaria direitos subjetivos, mastão somente reconhece direitos preexistentes[19]. 3. Os precedentes vinculantes à luz dos princípiosconstitucionais. 

Com a força vinculante que se têm atribuído aosprecedentes no sistema jurídico nacional, alguns princípios

21

constitucionais merecem ser repensados, com o escopo deadequação à teoria do precedente. 3.1 Princípio da isonomia. 

Há muito tempo que se parou de visualizar a isonomiameramente formal, onde todos seriam iguais perante a lei,buscando seu enquadramento material, onde o tratamento deveser igualitário na medida das desigualdades. Atualmente,diante da teoria dos precedentes, não se fala mais emisonomia perante a lei, mas frente ao Direito. Nesse sentido, aexpressão lei, constante do art. 5º da CR/88, deve serinterpretada no sentido denorma jurídica, qualquer que seja ela,de quem quer que ela emane.

A partir dessa ótica, a isonomia não reflete somente otratamento aos particulares, o tratamento ao Poder Público, aoLegislativo na edição das leis, na atuação da AdministraçãoPública etc., agora, deve ser observado, perante as decisõesjudiciais.

Assim, não se pode admitir que o mesmo caso concreto,enfrentado por jurisdicionados diferentes, receba decisõesdiferentes. A vinculatividade dos precedentes é justificadapela necessidade de igualdade e a igualdade é atingida atravésda seleção de aspectos do caso que deve ser julgado, que devemse considerados relevantes, para que esse caso sejaconsiderado semelhante a outro, e decidido da mesma forma[20].

De igual, não se admite a hipótese inversa, pela falta deum correto cotejo das circunstâncias fáticas, não se dê umtratamento diferenciado quando se tratar de sujeitos oucircunstancias diferenciadas. 3.2 Segurança jurídica.

 Como se extrai do art. 5º, XXXVI da CR/88, não se permite

que nenhum ato normativo do Estado atinja situaçõesconsolidadas no passado, assegurando o seu respeito nopresente e no futuro.

Há, contudo, que se assegurar o presente e futuro,justamente para que o indivíduo paute seu comportamento e suaconduta. Há uma dimensão pública, pois as soluções dadas peloJudiciário doutrinam a sociedade, criando uma previsibilidadedo resultado de certas demandas.

22

Assim, quanto mais uniformizada a jurisprudência mais sefortalece a segurança jurídica, garantindo ao jurisdicionadoum modelo seguro de conduta, induzindo confiança,possibilitando uma expectativa legítima do jurisdicionado. Aorientação jurisprudencial predominante em um determinadomomento presta-se a que o jurisdicionado decida se vale ou nãoa pena recorrer ao Poder Judiciário em busca do reconhecimentode determinado direito[21]. 3.3 Motivação das decisões. 

Como cediço, toda decisão judicial deve ser fundamentada,sob pena de nulidade[22] (art. 93, IX da CR/88) e, de tãoimportante, há renomada doutrina que defende a tese dainexistência[23], contudo, minoritária no Brasil.

Decisões que se reportam, exclusivamente, a artigos de leiou empreguem conceitos jurídicos indeterminados sem explicitara incidência no caso concreto, invocando motivos genéricos,comuns a toda decisão, não pode ser compreendida comofundamentada. Trata-se de decisão tautológica[24], ou seja, seconclui confirmando a premissa já afirmada, ao invés dejustificá-la. A título de ilustração, imagine a seguintedecisão, muito comum no foro: “Indefiro a tutela antecipada por faltarverossimilhança das alegações apresentadas e periculum in mora” ou “Negoseguimento ao recurso por ser manifestamente contrário a jurisprudênciadominante do Superior Tribunal de Justiça”. O que difere tal decisão dequalquer outra?

Nesse ponto, cumpre recordarmos as funções dafundamentação. A fundamentação da decisão judicial exerce duasfunções primordiais, uma endoprocessual,outra extraprocessual, compondo o devido processo legal em umaspecto substancial.

A primeira irradia-se internamente no processo, serve debase para a elaboração dos recursos, viabilizando um controleinterno da decisão judicial pelo tribunal, ao rever asquestões de fato ou de direito. No que se refere à segundafunção, serve para dar publicidade ao exercício da funçãojurisdicional e, com isso, permitir o controle das decisõespelo povo, viabilizando a democracia[25], por meio do controledifuso da atividade judiciária[26]. 

Assim, diante da teoria do precedente, a funçãoextraprocessual deve ser reforçada, identificando exatamente

23

as questões de fato que se reputam como essenciais ao deslindeda causa e se delimite, precisamente, a tese jurídicaacolhida, justamente porque a fundamentação será a normageral, um modelo de conduta para a sociedade, principalmentepara os indivíduos que nunca participaram daquele processo, epara os demais órgãos do Judiciário, haja vista serlegitimante da conduta presente. 3.4 Contraditório. 

O contraditório, freqüentemente, é analisado como agarantia de que a solução final de uma situação concreta sejaalcançada mediante a participação efetiva daqueles sujeitosdiretamente envolvidos no processo, ou seja, como será criadaa norma jurídica individualizada, estabelecida no dispositivoda decisão, as partes dela devem participar e influenciar.

Ocorre, contudo, que a decisão não cria somente a normajurídica individualizada; cria norma geral, a ratio decidendi, ouseja, a tese jurídica estabelecida na fundamentação do julgadoe, nesse sentido, há um direito de participação na construçãoda norma jurídica. É preciso ampliar as hipóteses de amicuscuriae, redefinir o interesse recursal, reconhecendo-se a suaexistência na definição do precedente, ainda que não sediscuta a norma do caso concreto, bem como repensar nasintervenções de terceiro, como forma de ajudar na construçãodo precedente, ampliando-se, por exemplo, o interesse jurídicopara fins de assistência, justamente quando o assistenterepresentar, por exemplo, um grupo de pessoas.

Há, nesse sentido, doutrina que defende o interessejurídico sob um viés institucional, principalmente doMinistério Público, hábil a autorizar a assistência simples.Tal interesse é extraído da defesa de violações asprerrogativas, direitos e deveres dos membros de certasinstituições, não podendo ser confundido com interesse pessoaldo membro da instituição[27]. De igual modo, há quem defendaque o credor de dívida ainda não vencida poderia serassistente, porque haveria comprometimento a essência dodireito do terceiro ou do seu exercício prático[28], ou seja,interesse econômico como espécie de interesse jurídico.

De igual modo, o STF[29] já admitiu assistência simples,mesmo sem existir relação jurídica vinculada à discutida noprocesso, em razão da afirmação de existência de uma relação

24

jurídica de direito coletivo no sentido amplo, para apluralidade do debate, onde um sindicato das indústrias dofumo ingressou como assistente simples em um processo queenvolve uma indústria de cigarros, onde se questiona aconstitucionalidade de norma que prevê a interdição deestabelecimento como forma de coação ao pagamento de tributo.Nitidamente, o posicionamento adotado pelo STF produzirá vastainfluência em nosso ordenamento.

Aduziu-se, ademais, que a decisão que viesse a ser tomadapela Corte durante o julgamento do recurso poderia influir naponderação e calibração de uma linha histórica de precedentesque tratam sobre sanções políticas, sendo inequívoco que anorma impugnada se aplica especificamente às empresasprodutoras de cigarro, cujo mercado parece limitado a poucosprodutores. Além disso, as empresas que compõem o sindicatopostulante se encontrariam em situação similar à da empresarecorrente. Daí, o interesse do SINDIFUMO extrapolaria a meraconveniência e o interesse econômico de participação emprocesso que definirá orientação jurisprudencial aplicável aum número indefinido de jurisdicionados[30].

Fredie Didier afirma que haveria nesse casouma legitimidade extraordinária coletiva[31], pois o ente que teminteresse para a ação coletiva relativa aos interessesindividuais homogêneos relacionados ao objeto litigioso doprocesso tem interesse jurídico. Sérgio Cruz Arenhart jádefendia a ampliação do conceito de interesse jurídico, tendoem vista a força do precedente vinculante, para não gerarviolação ao contraditório, pois terceiros serão atingidos portal precedente, sem terem tido oportunidade de efetivamenteinfluenciarem na sua formação[32]. 4 Norma jurídica geral e individualizada. 

Em toda decisão judicial haverá vários capítulos, comonormas gerais e individuais.

A norma geral, constante da fundamentação, é a normaidentificada a partir de um caso concreto, isto é, um problemaconcreto e, diante disso, busca a solução geral prevista pelolegislador. A norma geral, que está na fundamentação dadecisão e que foi construída pelo juiz a partir de um casoconcreto, chama-se precedente, como mencionado no art. 479 doCPC.

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Ao se afirmar que há um precedente, se está afirmando quehá uma norma geral que já identificada por outro magistradocomo aplicável ao caso concreto. O precedente não é formadopela norma jurídica individualizada, mas pela norma geral,construída por outro juiz ou Tribunal diante de um casoconcreto.

Esse é o ponto principal. Justamente por ser uma normageral que se mostra interessante aplicá-lo para a hipótese emdiscussão. Nesse sentido, o precedente somente pode serutilizado na fundamentação de outra decisão, pois o Judiciáriosoluciona conflitos concretos, diferentemente do legisladorque busca solucionar problemas abstratos.

Vejamos o entendimento do STF[33] que afirma que todoparlamentar que trocar de partido perderá o mandato (normageral), tendo João trocado de partido, perderá o mandato (normaindividualizada).

Fredie Didier traz um exemplo bem elucidativo: o art.1102-A do CPC traz o procedimento monitório, permitindo seumanejo por quem disponha de “prova escrita” sem eficácia de títuloexecutivo. Nessa linha, o Enunciado da Súmula 299 do STJafirma que o cheque prescrito permite o manejo da açãomonitória. Perceba-se que a partir de um termo vago (provaescrita) criou-se uma norma geral à luz do direito positivo,podendo ser aplicado em diversas outras situações[34].

Os precedentes estão vinculados ao contexto que surgiram.Nesse sentido, para que possa ser utilizado, o contexto fáticodeve ser idêntico àquele onde surgiu o paradigma.

Atualmente, principalmente no sistema recursal, nossoordenamento valora bastante o precedente, como pode serobservado, por exemplo, da súmula impeditiva de recursos (art.518 §1º do CPC), a decisão monocrática do relator (art. 557 e557 §1º do CPC), entre outros. Há, ainda, a dispensa dereexame (art. 475 §3º do CPC). 5 Precedente. Jurisprudência dominante. Súmula. Ratiodecidendi. Obter dictum. 

Inicialmente, não se pode confundir precedente ejurisprudência.

Precedente é a decisão judicial tomada à luz de um casoconcreto, cujo núcleo essencial pode servir como diretriz parao julgamento posterior em casos análogos[35]. É composto das

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circunstâncias de fato que embasam a controvérsia, bem como datese ou princípio jurídico assentado na motivação doprovimento decisório (ratio decidendi, que será melhor analisadoadiante).

A jurisprudência é a reiterada aplicação de um precedente,podendo virar, inclusive, uma jurisprudência dominante que, como opróprio adjetivo já informa, é a orientação que prevalece. É oconceito utilizado, por exemplo, pelos artigos 557 e 557 §1º-Ado CPC, para, respectivamente, negar ou dar provimento aorecurso, bem como mencionado nos arts. 120, parágrafo único,543-A §3º, 543-C §2º, 544 §4º, II, “b” e “c”, todos do CPC.

Nos sistemas que se baseiam tradicionalmente e tipicamenteno precedente, geralmente a decisão que assume caráter deprecedente é uma só, contudo, em sistemas como o nosso, faz-sereferência a muitas decisões.

Pode ocorrer que, de tão dominante, a jurisprudênciatransforme-se em umenunciado na súmula da jurisprudência dominante de umtribunal, largamente denominadas de súmulas, que é a síntese deum precedente que se transformou em jurisprudência dominante.As orientações jurisprudenciais são verdadeiras súmulas, masrecebem este nome por provir de um órgão fracionado de umTribunal.

A súmula é o texto da jurisprudência dominante, após umprocedimento para a sua consolidação perante um Tribunal, comose extrai dos arts. 476 e seguintes do CPC. A súmula dajurisprudência dominante de um tribunal é formada pelo enunciadonormativo e pelos precedentes.

Nesse sentido, importante observar que o magistrado aodirimir uma demanda criará duas normas jurídicas, uma decaráter geral e outra individual.

Esta norma geral, construída pela jurisprudência, recebe onome de ratio decidendi(ou para os norte-americanos a holding), queestá sempre localizada na fundamentação da decisão. São, arigor, os fundamentos jurídicos que sustentam a decisão, semas quais a decisão não teria sido proferida como foi, ou seja,os fundamentos essenciais. Nesse sentido, mostra-seinteressante uma operação mental, mediante a qual, invertendo-se o núcleo decisório, se indaga se a conclusão permaneceria amesma, se o juiz tivesse acolhido a regra invertida.

Observe-se que a ratio decidendi, norma geral constante dadecisão deve ser interpretada e compreendida à luz do casoconcreto. Há doutrina que afirma que no sistema da common law a

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fundamentação da decisão sucessiva deverá conter expressaalusão à jurisprudência do tribunal superior ou da própriacorte, cotejando o caso concreto[36]. De igual modo, há quemafirme que os fatos tidos como essenciais para a decisãocompõem aratio decidendi, viabilizando o uso da mesma estrutura depensamento aplicada na primeira decisão[37].

Enfim, haverá um precedente, que se reiterado virajurisprudência, que de tão reiterada pode virar dominante epode dar ensejo a formação de uma súmula.

Observe-se que, enquanto a norma individualizada possuiapenas efeitos inter partes, a norma geral, utilizada comoprecedente, possui efeitos erga omnes, independentemente demanifestação judicial, podendo qualquer um ser beneficiado ouprejudicado. Assim, a norma geral firmada pelo precedente é umefeito anexo ou secundário da decisão judicial.

De igual modo, imprescindível a compreensão da diferençaentre ratio decidendi eobter dictum. Nem tudo que consta nafundamentação é a ratio decidendi, pois pode ter sido utilizadopor argumentação tangenciando o ponto central, portanto,mencionado de passagem, lateralmente, consubstanciando juízosacessórios, prescindíveis para o deslinde da controvérsia.

Obiter dictum (obter dicta, no plural) não vira precedente, poisesse somente engloba a ratio decidendi, contudo, não pode serdesprezado, pois, por exemplo, sinaliza uma futura orientaçãodo tribunal[38].

O voto vencido não sustenta o dispositivo, mas faz parteda fundamentação. O STJ[39] já afirmou ser admissível mandadode segurança como substitutivo de ação rescisória nosjuizados, diante da proibição do art. 59 da Lei 9.099/95,contudo o ponto central do acórdão era a competência doJuizado Especial Cível, ou seja, essa não é a posição do STJ,mas é uma sinalização.

Nesse sentido, o órgão jurisdicional não indica,expressamente, o que compõe aratio decidendi - ressalvado oincidente de uniformização de jurisprudência (art. 476 eseguintes do CPC) ou o incidente de decretação deinconstitucionalidade (art. 480 e seguintes do CPC), que temesse objetivo[40]. Diante disso, cabe aos juízes, em momentoposterior, ao examinar o precedente proceder o cotejo com ocaso concreto, para extrai a norma geral que poderá ou nãoincidir na situação concreta.

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Por fim, sendo o enunciado sumulado formado pelo texto quecristaliza a norma geral extraída, à luz de casos concretos,de um texto legal, deve conter termos precisos. Sendoproduzida a partir de casos concretos, o texto da ratiodecidendi não deve conter conceito com sentido vago, docontrário pode não atingir a sua proposta, gerando maisdúvidas e dificuldades em sua aplicação.

Fredie Didier exemplifica com a crítica a SúmulaVinculante no. 11, onde se utilizam de expressões como “fundadoreceio de fuga”, “perigo à integridade física própria ou alheia”, afirmando quemais parece um texto legislativo[41]. 6. Efeitos do precedente. 

O precedente é um fato, nesse sentido, em qualquer lugar domundo que haja decisão judicial ocorrerá tal fato, contudo, osefeitos jurídicos de tal fato variarão de acordo com o direitopositivo, independentemente da manifestação do órgãojurisdicional, justamente por decorrerem da opção legislativa.Nesse sentido, por ser uma decorrência legal, trata-se de umefeito anexo da decisão judicial. Há países que desprezam osprecedentes, há países que dão total relevância[42]. NoBrasil, do precedente pode se extrair alguns efeitos:

 

(i)            Efeito persuasivo: é um efeito mínimo doprecedente, o de convencer o julgador. Nesse sentido, porexemplo, quanto mais elevado hierarquicamente o órgãoprolator, maior será sua força persuasiva. É um indício deuma solução razoável e socialmente adequada, podendo serobservado no art. 285-A, do incidente previsto no art. 476a 479, dos embargos de divergência (art. 546), bem como dorecurso especial por dissídio jurisprudencial (art. 105,III, “c” da CR/88);

(ii)          Efeito impeditivo ou obstativo da revisão dasdecisões: existem precedentes que, se observados, impedemsua discussão através de recurso, como as súmulas do STJ oudo STF (art. 518 §1º do CPC)[43], impedir o reexamenecessário (art. 475 §3º do CPC), impedir a revisão damatéria recursal, como se extrai do art. 557 do CPC;

(iii)        Efeito vinculante: alguns precedentes vinculam e,obrigatoriamente, devem ser observados, pois ostentam uma

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eficácia normativa. No sistema da common law essa é aregra. As súmulas vinculantes, produzidas pelo STF (art.103-A da CR/88), de ofício ou por provocação, mediantedecisão de dois terços dos seus membros, após reiteradasdecisões sobre matéria constitucional, que, a partir de suapublicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante emrelação aos demais órgãos do Poder Judiciário e àadministração pública direta e indireta, nas esferasfederal, estadual e municipal. Observe-se que a súmulavinculante determina não só a norma geral do caso concreto,como impedem também o recurso.

 

7 Precedentes declarativos e criativos.

 

No que se refere ao conteúdo do precedente, esse podeser declarativo e criativo. Na primeira hipótese somente se reconhecee aplica uma norma jurídica previamente existente, como nahipótese onde somente aplica uma súmula vinculante ou quando édado provimento a um recurso com base no art. 557 §1º-A doCPC. No segundo caso, o precedente cria e aplica uma normajurídica, suprindo uma lacuna legislativa ou declarando umacláusula geral, que lhe permite agir discricionariamente nasolução do caso concreto, como na mencionada Súmula 299 do STJou, ainda, na propalada decisão onde o STF[44] admitiu oreconhecimento de uniões homoafetivas no Brasil.

 

8 Dinâmica do precedente.

 

Analisadas as premissas acima, cumpre enfrentarmos a suadinâmica, ou seja, como que um precedente pode ser superado ouafastado. São duas as técnicas que compõe a dinâmica doprecedente, uma confrontando, outra superando. 8.1. Técnicas de confronto do precedente. 8.1.a. Distinguishing. Restrictive e ampliative distinguisihing.

 

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Para que o precedente ou a súmula não sejam adotados, semostram necessários alguns fatores.

Como visto, um precedente origina-se de um caso concretoe, para ser utilizado em outro caso concreto, exige-se ademonstração da semelhança existente entre esse e aquele[45].De igual modo, depois desse cotejo inicial, deverá serenfrentada a norma jurídica firmada no precedente (ratiodecidendi).

Esta comparação e eventual distinção entre os casos leva onome técnico dedistinguishing (ou distinguish)[46], haveriaum distringuishing método e resultado. Cumpre registrar que não hácomo se aplicar um precedente sem antes realizá-lo, ou seja,usar um método de interpretação do precedente. Até mesmo paraa aplicação de súmulas deve ser feita esta comparação,analisando-se se o caso parâmetro se assemelha ao caso emdiscussão.

Nessa linha, fala-se em distinguishing quando houverdistinção entre o caso concreto em julgamento e o paradigma,seja porque não há coincidência entre os fatos fundamentaisdiscutidos e aqueles que serviram de base à ratio decidendi (tesejurídica) constante do precedente, seja porque, a despeito deexistir uma aproximação entre eles, alguma peculiaridade nocaso em julgamento afasta a aplicação do precedente[47].

Assim, percebendo o magistrado que há distinção entre ocaso em análise e aquele que ensejou o precedente, poderestringí-lo, dando uma interpretação restritiva, por entenderque as peculiaridades do caso concreto impedem a aplicação datese jurídica consagrada no precedente, julgando o casoconcreto livremente. Há, nessa hipótese,restrictive distinguishing.

De igual modo, mesmo percebendo que no caso concreto hápeculiaridades em relação aos casos anteriores, pode omagistrado estender à hipótese sub judice a mesma soluçãoconferida aos casos anteriores, por lhe entender aplicável.Há, nessa hipótese,ampliative distinghishing.

Tal técnica sepulta, definitivamente, a idéia de que ojuiz, diante de um sistema de precedentes, se torna um robô,sem qualquer opção, a não ser aplicar ao caso concreto asolução dada por outro órgão jurisdicional. Observe-se que omagistrado somente ficará “engessado” se preferir não exercer afunção externa da motivação, extremando os seus motivos dedecidir, interpretando a lei para verificar se os fatos

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concretos se conformam à hipótese normativa, bem comoverificando a adequação da situação posta ao precedente.

 8.2 Técnicas de superação do precedente: overruling e overridind.

 Há, basicamente, duas técnicas para se superar um

precedente: overruling eoverriding.Ocorre o primeiro quando há uma superação total do

precedente, o que pode acontecer tranquilamente, sendo esta adiferença entre o precedente e a coisa julgada, uma vez queesta é indiscutível, somente podendo ser revista, basicamente,por rescisória. O precedente, por seu turno, pode ser revistoa qualquer tempo, embora isto não costume acontecer com muitafreqüência. É possível a revisão de um precedente sempre quehouver novos argumentos, criando-se um novo precedente. Talinstituto se assemelha a uma revogação total de uma lei pelaoutra.

Novamente vem a tona a necessidade de fundamentação dasdecisões judiciais. Para ocorrer o overrruling exige-se uma cargamaior na fundamentação, trazendo argumentos até então nãoenfrentados, bem como a necessidade de se superar oprecedente.

O overruling pode se expresso (express overrruling), quandotribunal resolve expressamente adotar nova orientação,abandonando a anterior. Pode ser tácito, denominado de impliedoverrruling, quando uma orientação é adotada em confronto composição anterior, embora sem expressa substituição destaúltima.

No Brasil não se pode falar em implied overrruling, somenteo express overrruling, pelo menos no que se refere às súmulasvinculantes, mediante o devido processo legal estabelecido,como se observa do incidente de revisão ou cancelamento desúmula vinculante, previsto no art. 103-A §2º da CR/08,regulamentado pela Lei 11.417/06. Contudo, nada impede que,diante de um caso concreto, sejam aplicadas as técnicasdorestrictive distinguishig ou do ampliative distinguishing[48]. De igualmodo, há diversas possibilidades do interessado se valerdessas técnicas, como, por exemplo, no manejo de um agravointerno, da apelação contra a decisão do art. 285-A, do agravode instrumento da decisão que impede o processamento daapelação, com base no art. 518 §1º do CPC.

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Quando há o overruling de um precedente que já está bastanteconsolidado, firmado há muitos anos, é preciso conciliar apossibilidade de sua superação com a boa-fé objetiva e aconfiança depositada no precedente. Nesse sentido, a superaçãode um precedente que já estava consolidado não deve tereficácia retroativa, para preservar as situações consolidadas.Este overruling ex nunc é chamado overruling prospectivo.

A opção judicial pela superação de uma jurisprudência émedida séria e deve respeitar as expectativas de particulares.Ainda que uma orientação jurisprudencial não seja oriunda damais elevada instância, ela poderá ser suficiente parajustificar a proteção da confiança[49].

Para se cogitar em overruling ex tunc (retrospective overruling) oprecedente deve ser recente e não consolidado, pois ainda nãohaveria para gerar uma confiança no enunciado. Assim, emregra, uma súmula somente pode ser superada com efeitos exnunc, pelo fato de sua edição gerar a confiança das pessoas.

Pode ocorrer, ainda, o antecipatory overruling, que é umaespécie de não aplicação preventiva por órgãos inferiores doprecedente das cortes superiores, justamente por essa, emrecentes decisões, ter sinalizado que irá superar os seusprecedentes.

O overriding ocorre quando o tribunal apenas limita o âmbitode incidência de um precedente, em função da superveniência deuma regra ou princípio legal. Há, a rigor, uma superaçãoparcial, semelhante a uma revogação parcial da lei.

Não se pode confundir a técnica de confronto e superaçãodo precedente com o denominado reversal, onde há somente areforma no julgamento do recurso, sendo alterado pelo órgão adquem o entendimento do órgão a quo.

Novamente, cumpre registrar que o overruling e overriding sãotécnicas que impedem a petrificação do direito, arejando osistema e o mantendo atualizado. Nessa feita, permite ainafastável flexibilidade do ordenamento jurídico da commonlaw, indispensável à evolução e ao progresso do direito[50].

 9 Distinção entre eficácia vinculativa do precedente, eficáciada intervenção e coisa julgada.

 Por fim, alguns efeitos jurídicos merecem destaque,

principalmente para aspectos didáticos, não podendo serconfundidos, portanto, necessitando de boa delimitação sob os

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seguintes aspectos: limite objetivo, limite subjetivo etécnicas de controle.

 9.1 Coisa julgada.

 A coisa julgada atinge a parte dispositiva do julgado

(art. 467, 469 e 458 do CPC), através do denominado limiteobjetivo da coisa julgada (art. 473 e 474 do CPC), criando umanorma jurídica individualizada (art. 468 do CPC). Comoafirmado popularmente, “fazendo lei entre as partes”, portanto, pelomenos como regra, ostenta eficácia inter partes, consagradoatravés do tão propalado limite subjetivo da coisa julgada(art. 472 do CPC).

Nesse sentido, pode ser controlada por instrumentos como arescisória (art. 485 do CPC), a querela nullitatis (art. 475-L, I doe 741, I do CPC), desconstituição da sentença inconstitucional(art. 475-L §1º do CPC), correção de erro material (art. 463do CPC), entre outros mecanismos.

 9.2 Eficácia da intervenção.

 A eficácia da intervenção possui como limite objetivo a

fundamentação de fato e de direito da decisão,estando limitada subjetivamente ao assistente simples (art. 55do CPC), podendo ser controlada pela exceptio male gestiprocessus (art. 55, I e II do CPC).

É inequívoco que o sublocatário será atingido de algumaforma por eventual sentença de despejo do seu sublocador(locatário na ação original), não sendo dado aquele discutir,em outra demanda, se houve ou não inadimplemento por partedesse. De igual modo, tendo sido reconhecido que o sublocadordeu destinação diversa ao imóvel, ao sublocatário não serádado rediscutir se a destinação foi ou não diversa, contudo,poderá provar que tal transformação não ocorreu diante de mácondução do processo pelo locatário(exceptio male gesti processus). Issonão é ser atingido pela coisa julgada. É ser atingido pelosseus efeitos da sentença como denominada a doutrina e, paraisso, não precisa participar do processo, pois seria um efeito reflexoda coisa julgada produzida em relação ao sublocador.

Nessa linha, é voz comum na doutrina a afirmação de que acoisa julgada não atinge o assistente simples, mas os efeitosda sentença podem atingí-lo. A explicação é clara e

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inequívoca: o assistente simples não é titular da relaçãojurídica material discutida, ou seja, não foi o seu direitoque foi julgado[51].

Nesse sentido, vale a transcrição: 

significa que o assistente simples não poderáposteriormente pretender rediscutir os motivos queserviram de fundamento à sentença do processo ondeinterveio, salvo a ocorrência de uma das hipótesesdisciplinadas nos dois incisos do art. 55. A‘justiça da decisão’, assim, vincula o assistenteaos motivos da sentença, embora não fique elesujeito a imutabilidade da parte dispositiva dasentença, como próprio de atuação da coisajulgada[52].

 

Os efeitos da sentença (eficácia da intervenção)tangenciam a coisa julgada e seus limites subjetivos, mas comela não se confunde[53].

Tal eficácia da intervenção é, a um só tempo, mais e menosrigorosa que a coisa julgada. É mais rigorosa porque enquanto acoisa julgada apenas incide sobre o dispositivo (art. 468 e469 do CPC), a eficácia da intervenção abrange também afundamentação, pois impede a rediscussão. Noutro giro, é menosrigorosa, porque a coisa julgada é, ao menos em regra,definitiva, não podendo ser afastada; enquanto a eficácia daintervenção admite a alegação da exceptio male gesti processus.

Assim, por exemplo, tendo o tabelião intervindo comoassistente simples no processo onde se buscou, contra oEstado, a anulação de uma escritura por aquele lavrada, emrazão da ocorrência de coação, posteriormente, em eventualação regressiva contra o tabelião, esse não poderá discutir aocorrência da coação, pois a eficácia da intervenção émaisabrangente (alcançando tal fundamentação), todavia, é menosrigorosa, pois pode ser afastada com mais facilidade do que acoisa julgada, pois basta a prova da má gestão processual. 

9.3 Eficácia vinculativa do precedente judicial.

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O precedente possui um limite objetivo exarado por meioda ratio decidendi, que é a norma jurídica geral constante dafundamentação da decisão, bem como, subjetivamenteproduz umaeficácia erga omnes.

No que se refere aos instrumentos de controle, há, comovisto, formas preventivasde controle, como a intervenção do amicuscuriae, colaborando para a formação do precedente, como nashipóteses do art. 482 §§1º, 2º e 3º, no art. 543-A §6º e 543-C§4º do CPC, bem como há formas repressivas, como mecanismos desuperação do precedente, como o overruling e overriding, comoprevisto no art. 3º da lei 11.417/06.

 10 Aplicação das técnicas de confronto e superação dosprecedentes no atual CPC[54].

 

Já há em nosso atual CPC, trazidas por sucessivasreformas, inúmeros mecanismos para fortalecimento das decisõesjudiciais, o que, sem dúvidas, é uma forte demonstração dainfluência do nosso sistema dos ditames da common law e, mesmosem previsão expressa, não vemos óbice a aplicação dastécnicas de confronto e superação dos precedentes acimaexpostas.

Nesse sentido, diante da redação do art. 518 §1º do CPC,interposta apelação contrária a súmula do STJ ou STF, omagistrado, naturalmente, irá inadmiti-la; dessa decisão serácabível agravo de instrumento, como se extrai do art. 522 doCPC, que ao chegar ao Tribunal será julgado por uma decisãomonocrática do relator, na forma do art. 557 do CPC. Nessesentido, caso o relator considere que a interposição do agravoé uma mera repetição de idéias já superadas buscando, somente,protelar o processo deverá, no mínimo, imputar ao recorrentelitigância de má-fé, nos termos do art. 17, VI e VII do CPC[55],ainda que resulte em reformatio in pejus, que em regra é vedado.

Cremos que diante de tais particularidades, a únicaalternativa que resta ao agravante é utilizar-se de algumasdas técnicas acima mencionadas, exigindo um confrontominucioso das circunstâncias do caso sub judice e da ratio decidendifirmada na súmula do STJ ou do STF, buscando um distinguishing ou,até mesmo, um overruling ou overriding.

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O mesmo raciocínio pode ser aplicando no julgamento doagravo interno, com base no art. 557 §1º do CPC, onde orelator utilizou-se da jurisprudência dominante para dar ounegar provimento ao recurso. Observe-se que o ordenamento, comintuito de desestimular o manejo temerário do agravo interno,previu, inclusive, multa como se extrai do art. 557 §2º doCPC. Nessa hipótese, cremos que ao mencionado agravo somentenão pode ser aplicada tal multa se o recorrente estiver sevalendo das técnicas de confronto e/ou superação doprecedente.

De igual modo, as mencionadas técnicas não estão limitadasaos Tribunais. Na hipótese do juízo de primeiro grau aplicar oart. 285-A, julgando improcedente de maneira liminar ademanda, na respectiva apelação é admissível umeventual distinguishing, ou até mesmo um overruling ou overriding.

Somente desse modo a jurisprudência não engessará oordenamento jurídico, porque, diante de novas necessidadessociais se evidenciará as diferenças, impulsionando oJudiciário a evoluir, não se apegando a fórmulas ou paradigmasultrapassados. A estabilidade e a continuidade dinâmicas dodireito, características típicas da common law,assim secomplementam, impulsionadas pela liberdade e pela criatividadedos juízos e tribunais inferiores.

Assim, firmadas tais premissas, vejamos os principaisargumentos que podem ser suscitados para a superação ouconfronto dos precedentes vinculantes: (i) quando o casoconcreto não se subsume a tese jurídica consagrada na hipótesenormativa consolidada na jurisprudência; (ii) fundamento novo,não examinado pelos precedentes que geraram os Enunciados dasúmula do STF/STJ; (iii) se houver conflito entre osEnunciados do STJ ou do STF; ou, (iv) se houver conflito entreum Enunciado e uma jurisprudência dominante[56]. 

11 Da ausência de uma teoria do precedente, bem como detécnicas de confronto e superação no Novo CPC.

 

O Projeto do Novo CPC, seguindo a evolução doutrinária elegislativa sobre o tema, busca uniformizar e estabilizar ajurisprudência. Essa proposta, inclusive, é explícita, como seextrai da Exposição de Motivos do PLS 166/10, afirmando buscar

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a conformação da legislação com a Constituição, fazendouma “verdadeira sintonia fina”, prestigiando os primados da segurançajurídica, isonomia, livre convencimento motivado e docontraditório.

Vejamos um pequeno enxerto: 

Todas as normas jurídicas devem tender a darefetividade às garantias constitucionais, tornando“segura” a vida dos jurisdicionados, de modo a queestes sejam poupados de “surpresas”, podendo sempreprever, em alto grau, as conseqüências jurídicas desua conduta.

 

Assim, o livre convencimento motivado é garantia dejulgamentos independentes e justos, contudo, não pode permitirdistorções do princípio da legalidade e à própria idéia deEstado Democrático de Direito. A dispersão excessiva dajurisprudência produz intranqüilidade social e descrédito doPoder Judiciário.

Há, ainda, vários outros dispositivos que regulamentam ajurisprudência, sempre de modo disperso pelo projeto, contudo,seguindo a receito do atual CPC, sem coesão e organização. Umponto é inegável, ainda que não tenha sido realizada demaneira mais organizada, avançou-se, criando hipótesesinéditas. Vejamos algumas.

Passa-se a admitir o deferimento de tutela da evidência,sendo dispensada a demonstração de risco de dano irreparávelou de difícil reparação quando a matéria for unicamente dedireito e houver jurisprudência firmada em julgamento de casosrepetitivos ou súmula vinculante (art. 285, IV do Projeto).

Pretende-se esclarecer melhor as hipóteses deindeferimento liminar da petição inicial. Há, atualmente,indeferimento puramente processual (art. 267, I do CPC/73) ouligado a questões de mérito (art. 285-A e art. 269, Iv c/c295, IV do CPC/73). O projeto reserva ao art. 317 hipótesesde “rejeição liminar da demanda”, onde, independentemente de citaçãodo réu, o juiz rejeitará liminarmente a demanda se: I –manifestamente improcedente o pedido, desde que a decisão proferida nãocontrarie entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal deJustiça, sumulado ou adotado em julgamento de casos repetitivos; II – o pedido

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contrariar entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal deJustiça, sumulado ou adotado em julgamento de casos repetitivos.

Regulamenta-se, no título relativo ao “processo nos tribunais”,o dever dos mesmos velarem pela uniformização e pelaestabilidade da jurisprudência (art. 847), editando, sempreque possível, enunciados correspondentes à súmula dajurisprudência dominante (inciso I), determinando-se que osórgãos fracionários sigam a orientação do plenário, do órgãoespecial ou dos órgãos fracionários superiores aos quaisestiverem vinculados, nesta ordem (inciso II), que ajurisprudência pacificada de qualquer tribunal oriente asdecisões de todos os órgãos a ele vinculados, bem como taistribunais e juízos singulares observem a jurisprudência do STFe dos tribunais superiores, entre outras disposições inerentesà teoria do precedente.

Há, ainda, regulamentação da jurisprudência nos arts. 853,865, 895 a 906 e 956 a 959.

Outro ponto positivo, digno de nota, é a atençãodispensada na modulação da jurisprudência para a hipótese dealteração de jurisprudência dominante do STF e dos tribunaissuperiores, ou daquela oriunda de julgamento de casosrepetitivos, prestigiando o interesse social e a segurançajurídica, como se observa do art. 847, V do Projeto.

De igual modo, para a mudança de entendimento sedimentadoexige-se uma  fundamentação adequada e específica,considerando o imperativo de estabilidade das relaçõesjurídicas, franqueando, inclusive, a realização de audiênciaspúblicas e a participação de pessoas, órgãos ou entidades quepossam contribuir para a elucidação da matéria.

Como afirmando acima, percebe-se que se está perdendo umaboa oportunidade[57]; cedo ou tarde a legislação seráalterada, justamente pela necessidade de uma melhororganização das técnicas para se confrontar e superar osprecedentes. Tudo, atualmente, com a máxima venia, é feito demaneira empírica.

O projeto regulamenta, apenas, a jurisprudência. Tudo noNovo CPC é jurisprudência, sem distinguir de precedente,jurisprudência dominante, súmula, decisão judicial, tampouco,sobre as técnicas de superação e confronto dos precedentes,comooverruling, overriding, distinguishing.

Não se cogita, sequer, na diferenciação da ratio decidendi eda obter dicta, não obstante se estimular a publicação de

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enunciados sumulares, contudo, não se estimula a investigaçãodas circunstâncias do caso ou dos casos que levaram a suaedição, o que deveria ser indissociável. A norma jurídicageral, consagrada na súmula, somente subsiste se atrelada ascircunstâncias concretas que a motivaram.

Enfim, o ideal seria que se alterasse o Capítulo I doTítulo I (“Dos processos nos tribunais”), realizando-se umamelhor organização e avanço no tema. Infelizmente, ao analisaro “Novo” CPC fica a impressão de se estar lendo o CPC de 1973,melhor organizado.

 12 Conclusão.

 

Percebe-se, diante de tudo que foi afirmado, que nossoordenamento, indiscutivelmente, está em nítida mudança,abandonando um pouco das clássicas premissas do sistema da civillaw, rendendo-se às influências da teoria do stare decisis.

Observe-se que para tal mudança não se necessitou de umNovo CPC, contudo, como se escolheu refazê-lo, é uma boaoportunidade para uma verdadeira evolução na qualidade dotrato a matéria. 

Para o operador do direito fica a impressão de que se estáadotando uma teoria dos precedentes aos poucos,sorrateiramente. As mudanças, realmente, necessitam de ser aospoucos, contudo, pelo menos desde a EC 45/04 já se debate,abertamente, sobre súmulas vinculantes e temas correlatos.Nesse sentido, não se justifica criar um Novo CPC e não seaproveitar a oportunidade para melhor regulamentar o tema,afirmando-se, por exemplo, quando a fundamentação tem o condãode ter eficácia vinculante, ou seja, quando realmente foruma ratio decidendi.

Cumpre registrar que não é somente o sistema da civil law queestá se aproximando do sistema da common law, há relatosdoutrinários que afirmam que países dacommon law, como aInglaterra, tem buscado soluções para suas deficiências emtécnicas adotadas em países da civil law[58].

O processo deve estar aberto ao diálogo, principalmenteutilizando as experiências de outros sistemas, justamente parauma troca de experiências. Assim, não adianta se criarbarreiras jurisprudenciais sem as respectivas técnicas de

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superação e confronto. O debate sempre é salutar, pois gera aevolução, impedindo a concretização de uma tese jurídica. Nãose pode cogitar em Estado Democrático de Direito sem umordenamento coerente, referindo-me à ordenamento legislativo eo produzido pelos Tribunais.

 Referências bibliográficas.

 

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[1] Sócio-Administrador do Escritório Lourenço & Nunes CoutoAdvogados Associados. Advogado, palestrante e consultorjurídico no RJ. Mestrando na Universidad de Jaén (Espanha).Pós-graduado em Direito Processual Civil (UFF). Pós-graduadoem Processo Constitucional (UERJ).  Professor de DireitoProcessual Civil nos seguintes cursos (presencial,telepresencial e on line): Rede de ensino LFG, Praetorium/BH,Curso Forum, Curso Lexus, Curso de atualização e capacitaçãoprofissional na advocacia cível da OAB-RJ, Centro de Estudos,Pesquisa e Atualização em Direito (CEPAD - ComplexoEducacional Damásio de Jesus), Ênfase Praetorium, FocoTreinamento Jurídico, entre outros.[2] Para o Positivismo jurídico o Direito é aquilo que é postopelo Estado, sendo então esse o objeto que deve ser definido,cujos esforços sejam voltados à reflexão sobre a suainterpretação.[3] GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil, volume I. Rio deJaneiro: Forense, 2010, p. 1.[4] A título de ilustração, Enrico Tullio Liebman foi umeminente jurista italiano, nasceu em 1903, na cidade deLeopoli, que teve como mestre Giuseppe Chiovenda. Ocupou acátedra de diritto processuale civile da Universidade de Parma. Chegouao Brasil em 1939, ano em que foi editado o primeiro Código deProcesso Civil Brasileiro, inspirado nos códigos da Alemanha,Áustria e de Portugal. Quando se transferiu para o Brasil,Liebman, que contava com 36 anos de idade, era um professor emfranca ascensão na Itália. Foi obrigado a ausentar-se de seupaís em virtude da política de intolerância cultural e étnicaimplantada pelo regime fascista. Lecionou na Faculdade deDireito da Universidade de São Paulo, onde apresentou idéiasextremamente revolucionárias para a época. Seu pensamentoinfluenciou inúmeros juristas brasileiros, tais como AlfredoBuzaid, Moacir Amaral dos Santos, José Frederico Marques,Cândido Rangel Dinamarco e Kazuo Watanabe. Em virtude disso,costuma-se dizer que Liebman fundou uma verdadeira Escola - aEscola Processual de São Paulo. Tal Escola, por meio de um deseus mais destacados integrantes, o Prof. Alfredo Buzaid, foia maior motivadora da substituição do Código de Processo Civilde 1939 por um novo. Alfredo Buzaid, discípulo direto deLiebman, buscou na obra e no pensamento de seu mestre o amparopara reformular institutos mal disciplinados no Código de1939, assim como para introduzir institutos ou soluções até

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então estranhas ao sistema brasileiro. Fonte:www.abdpc.org.br.[5] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. V. II. 6ª ed.Ed. JusPodium, 2011. p. 389. TUCCI, José Rogério Cruz e.Precedente judicial como fonte do Direito. São Paulo: RT,2004, p. 160.[6] TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte doDireito. São Paulo: RT, 2004, p. 161.[7] MARINONI, Luiz Guilherme. A transformação do civil law e aoportunidade de um sistema precedentalista para o brasil.Fonte: www.marinoni.adv.br, acessado em 16.06.2011.[8] Sobre o tema vale a consulta: SARMENTO, Daniel. Oneoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades.Leituras complementares de Direito Constitucional – Teoria daConstituição. Marcelo Novelino (org.) Salvador: Editora JusPodivm, 2009. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O ProcessoCivil Na Perspectiva Dos Direitos Fundamentais.Fonte: www.alvarodeoliveira.com.br. CAMBI,Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo.  Panóptica,Vitória, ano 1, n. 6, fev. 2007, p. 1-44. Disponível em: .BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo econstitucionalização do Direito. O triunfo tardio do DireitoConstitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n.851, 1 nov. 2005. Disponívelem: < http://jus.uol.com.br/revista/texto/7547> ;. Acesso em: 25dez. 2010. ÁVILA, Humberto. “Neoconstitucionalismo”: entre a “ciência dodireito” e o “direito da ciência”. Revista Eletrônica de Direito deEstado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de DireitoPúblico, n° 17, janeiro/fevereiro/março 2009, disponível nainternet: <http//:www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. acessoem 26.04.2010.[9] O sistema da common law é adotado também no Canadá, naAustrália, entre outros, principalmente em países oriundos dasantigas colônias britânicas. No Canadá, que teve colonizaçãotanto inglesa como francesa, em algumas regiões, como Québec,é adotado o sistema da civil law, o que também acontece nosEstados Unidos no Estado da Louisiana: GRECO,Leonardo. Instituições de processo civil, volume I. Rio de Janeiro:Forense, 2010, p. 1.[10] GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil, volume I. Rio deJaneiro: Forense, 2010, p. 2.

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[11] GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil, volume I. Rio deJaneiro: Forense, 2010, p. 3.[12] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Editora JusPodivm. 11ª Ed. v. I. p. 70.[13] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dosprincípios jurídicos. 7ª Ed. São Paulo: Malheiros Ed., 2007, p. 34.[14] No mesmo sentido, imprescindível leitura de MENDES,Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. Gilmar FerreiraMendes, Inocêncio Mártires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco.2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 94-97, ondeclama que o estudioso, com serenidade, discuta o problema dacriação judicial do direito, enumerando várias proposições emsua defesa.[15] PORTANOVA, RUI. Motivações Ideológicas da Sentença. Porto Alegre:Livraria do Advogado Editora, 1997, 3a Ed, p. 128.[16] STF, MS 26.603, rel. Min. Celso de Mello, julgado em04.10.2007.[17] STF, MI 670, rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, julgadoem 25.10.2007.[18] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. V. II. 6ª ed.Ed. JusPodium, 2011. p. 390. TUCCI, José Rogério Cruz e.Precedente judicial como fonte do Direito. São Paulo: RT,2004, p. 18. STRECK, Lenio Luiz. Súmulas no direitobrasileiro: eficácia, poder e função. Porto Alegre: Livrariado Advogado, 1998, p. 86.[19] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. V. I.17ª ed. inteiramente revista. Ed. Lumen Juris. Rio de Janeiro,2008. p. 71. SANTOS, Moacyr Amaral.Primeiras Linhas de DireitoProcessual Civil. vol. I, 25ª Ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva,2007, p. 67.[20] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Estabilidade e adaptabilidade comoobjetivos do direito: civil law e common law. In: Revista de Processo,São Paulo: RT, v. 172, ano 34, p. 129, jun. 2009.[21] MADEIRA, Daniela Pereira. A força da jurisprudência. O novoprocesso civil brasileiro (direito em expectativa): (reflexõesacerca do projeto do novo Código de Processo Civil. Coord.:Luiz Fux. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 539.[22] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. V.II. 6ª Ed. JusPodium, 2011. p. 303. BUENO, Cassio Scarpinella.Curso Sistematizado de direito processual civil: procedimentocomum: ordinário e sumário, 2: Tomo I. São Paulo: Saraiva,2007, p. 354. RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de Direito

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Processual civil. 4ª Ed. São Paulo: Editora Revista dosTribunais, 2008, p. 450. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições deDireito Processual Civil. V. I. 17ª ed. inteiramente revista.Ed. Lúmen Júris. Rio de Janeiro, 2008. p. 416. NEVES, DanielAmorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 3ª Ed.,Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011, p. 514.[23] TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza civile. Padova;Cedam, 1975. p. 406. MONIZ DE ARAGÃO, Egas Dirceu. Sentença ecoisa julgada. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 102.[24] Exemplos de tautologia: "o mar é azul porque reflete a cor do céu e océu é azul por causa do mar", ou "tudo o que é demais sobra". Entendendoque tais decisões seria tautológicas: DIDIER JR., Fredie.Curso de Direito Processual Civil. V. II. 6ª Ed. JusPodium,2011. p. 300.[25] Quem não se lembra da fundamentação utilizada por um juizpaulista ao rejeitar a queixa-crime apresentada pelo jogadorde futebol Richarlyson, afirmando que jamais “conceberia umídolo homossexual”...”Não que um homossexual não possa jogarbola. Pois que jogue, querendo. Mas, forme o seu time e inicieuma Federação. Agende jogos com quem prefira pelejar contrasi.” Enfim, triste decisão, que, nitidamente, traduz emposição homofóbica.[26] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. V. I.17ª ed. inteiramente revista. Ed. Lúmen Júris. Rio de Janeiro,2008. p. 415.[27] GODINHO, Robson Renault. Ministério Público como assistentesimples – o interesse institucional como expressão do interessejurídico. Revista juridica do Ministério Público do Estado deMinas Gerais, Belo Horizonte, n. 6 jan./jun. 2006, p. 83-109.[28] GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil, volume I. Rio deJaneiro: forense, 2010, p. 499.[29] STF, RE 550.769 QO/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, julgadoem 28.02.2008, publicado no Informativo 496.[30] Trecho do voto do ministro relator Joaquim Barbosa.[31] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Teoria geral doprocesso e processo de conhecimento. V. I. 11ª ed. Ed. JusPodium,2009. p. 344.[32] ARENHART, Sérgio Cruz. O recurso de terceiro prejudicado e as decisõesvinculantes. In: NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim(coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. SãoPaulo: Revista dos Tribunais, 2007, v. 11, p. 436-437, apud DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual

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Civil. Teoria geral do processo e processo de conhecimento. V. I. 11ª ed.Ed. JusPodium, 2009. p. 344.[33] STF, Pleno, MS 26.603/DF, rel. Min. Celso de Mello,julgado em 04.10.2007.[34] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. V. II. 6ªed. Ed. JusPodium, 2011. p. 386.[35] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. V. II. 6ªed. Ed. JusPodium, 2011. p. 385.[36] TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte doDireito. São Paulo: RT, 2004, p. 171.[37] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Estabilidade e adaptabilidade comoobjetivos do direito: civil law e common law. In: Revista de Processo,São Paulo: RT, v. 172, ano 34, p. 132, jun. 2009.[38] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. V. II. 6ªed. Ed. JusPodium, 2011. p. 388.[39] STJ, MC 15.465/SC, Ministra Nancy Andrighi, TerceiraTurma, julgado em 28.04.2009, publicado no Informativo 382.[40] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. V. II. Ed.JusPodium, 2007. p. 235.[41] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. V. II. Ed.JusPodium, 2007. p. 402.[42] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. V. II. 6ªed. Ed. JusPodium, 2011. p. 392.[43] Cumpre registrar que, no Brasil, majoritariamente, asúmula impede somente o recurso de apelação. Nesse sentido:CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. V. I. 17ªed. inteiramente revista. Ed. Lúmen Júris. Rio de Janeiro,2008. p. 80. Em sentido contrário, aplicando a todos osrecursos: BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado dedireito processual civil, 5: recursos, processos e incidentesnos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle dasdecisões jurisdicionais. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 47-48.[44] STF, Pleno, ADIN 4277 e ADPF 132, rel. Min. Carlos AyresBritto, julgado em 04 e 05.05.2011.[45] Ressaltando a necessidade de cotejo com o caso concreto:TUCCI, José Rogério Cruz e.Precedente judicial como fonte do Direito. SãoPaulo: RT, 2004, p. 171.[46] TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte doDireito. São Paulo: RT, 2004, p. 174.[47] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. V. II. 6ªed. Ed. JusPodium, 2011. p. 402-403.

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[48] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. V. II. Ed.JusPodium, 2007. p. 410.[49] ARAÚJO, Valter Shuenquener. O princípio da proteção da confiança.Uma nova forma de tutela do cidadão diante do Estado. Rio deJaneiro: Impetus, 2009, p. 247.[50] TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte doDireito. São Paulo: RT, 2004, p. 141 et seq.[51] CARNEIRO, Athos Gusmão. Intervenção de terceiros. 19ª. ed. SãoPaulo: Saraiva, 2010, p. 219.[52] SCARPINELLA BUENO, Cássio. Intervenção de terceiros – questõespolêmicas, 2001, p. 26.[53] DINAMARCO, Cândido Rangel. Intervenção de terceiros. cit. n. 13.[54] Sobre o tema recomenda-se a leitura de GRECO,Leonardo. Novas súmulas do STF e alguns reflexos sobre o mandado desegurança. Disponível na Internet:<http://www.mundojuridico.adv.br>;. Acesso em 25 de novembrode 2010.[55] CÂMARA, Alexandre Freitas, Lições de Direito Processual Civil. V. 3.15ª Ed. rev. e atualizada, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008,p.79.[56] Um bom exemplo de tal conflito ocorreu quando o STJ, pormeio do seu Enunciado n° 343, defendia a tese de que eraimprescindível a presença de advogado em todas as fases deprocesso administrativo disciplinar, porém, o STF já entendiade maneira diversa, tendo inclusive publicado a SúmulaVinculante n° 5 sobre o assunto.[57] Valho-me, aqui, das palavras de MANCUSO, Rodolfo deCamargo. Divergência jurisprudencial e súmula vinculante. 4ª ed. SãoPaulo: RT, 2010, p. 145, que afirma “agora é o momento de aciência processual dar mais um salto de qualidade nessa linhaevolucionista, fornecendo os instrumentos para que a desejadaisonomia de todos perante a lei seja uma garantia real e nãoapenas formal;...”.[58] GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil. VolumeI. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 4. Afirmando que nosistema da civil law existe referência à jurisprudência, bem comona common law há amplo uso da lei escrita: TARUFFO,Michele. Precedente e Giurisprudenza. In: Revista Trimestale de Diritto eProcedura Civile, Milano: Dott. A. Giuffre, p. 709, 2007.ShareENQUETE

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Essa visão em meu modo de ver é, em princípio, distorcida, porque ataca o efeito mas não a causa. Porque há um número excessivo de processos, tomam-se medidas para diminuir esse número. O problema é de outra ordem, nomeadamente, de natureza cultural. O exemplo vem de cima. O primeiro a descumprir a Constituição e as leis éo Poder Público. Ele não cumpre o pacto social e, como esse nefasto mau exemplo, osparticulares também não cumprem suas avenças, gerando judicialização dos problemas daí advindos. Caso o Poder Público cumprisse a Constituição e as leis, tomando a iniciativa de decidir ex officio questões cristalinas sobre as quais não há dúvida, a diminuição de demandas seria sensível e ocorreria automaticamente. Não só o Poder Público descumpre a CF 37 caput, agindo contra a boa-fé objetiva - por exemplo, deixando de decretar de ofício a prescrição das pretensões governamentais quando essas já se encontrarem extintas - como ajuízam ações com pretensões extintas, que são acolhidas por parcela do Poder Judiciário!!

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O Projeto de Lei n. 8046/2010 obedece à pauta dos tribunais superiores, vale dizer,foi elaborado para desafogar os escaninhos principalmente do STF e do STJ, sem que se tivesse privilegiado o jurisdicionado, o povo, destinatário final da prestação jurisdicional. Não se perguntou para o povo se ele quer a extinção de recursos ou adificuldade em admitir-se recurso para qualquer tribunal, ou se o povo quer que seudireito constitucional de ação (CF 5º XXXV) seja obstaculizado por decisão liminar que julga improcedente sua pretensão, fazendo coisa julgada material, quando essa pretensão contrariar súmula de tribunal!!Em meu entender o povo deveria ter sido consultado, de nada valendo a afirmação de que o projeto foi aprovado na "Casa do Povo", que é a Câmara dos Deputados. Estou falando de democracia verdadeira e não de democracia formal. Não se faz um Código de Processo Civil para atender interesses apenas de tribunais.A questão da hierarquia é ainda mais aguda, pois quer-se instituir o autoritarismo do processo com o denominado "direito jurisprudencial", termo que coloco entre aspas porque entendo ser pejorativo, porquanto não pode existir num País que adota como fundamento o Verfassugsstaat (CF 1º caput), jurisprudência vinculante seja de que tribunal partir essa "determinação". O CPC de 1973, aprovado durante o regime da ditadura militar era e é ideologicamente democrático; o novo CPC, com a instituiçãode obediência hierárquica dos juízos aos tribunais, como a instituição de súmula vinculante, súmula impeditiva de recurso e outros recursos assemelhados, será um código ideologicamente autoritário. Mais uma vez estaremos diante de um "estado democrático de direito" virtual, de uma democracia com punhos de renda.Quanto ao mais, naquilo que o Projeto traz de melhoria dos institutos processuais só pode receber elogios pois, repito, ninguém pode colocar-se contra a melhoria da legislação. Mas isso é varejo. No atacado, o Código será autoritário, instalará a ditadura dos tribunais e descumprirá o já tão menoscabado direito de ação, garantiaconstitucional (CF 5º XXXV) que deverá ser tratado como cláusula de algodão, porque de pétrea parece que não terá mais nenhum vestígio.Boa sorte ao jurisdicionado brasileiro. É o que posso humildemente desejar.

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