Gustavo Luís Lapa Silva

Contratação temporária porexcepcional interesse público e avedação do art. 9º, III da Lei

8.745/93.

Recife

2013

Gustavo Luís Lapa Silva

Contratação temporária porexcepcional interesse público e avedação do art. 9º, III da Lei

8.745/93.

Monografia apresentada comotrabalho de conclusão do cursode Bacharelado em Direito naUniversidade Católica dePernambuco.

Orientadora: Theresa Nóbrega

Recife

2013

A minha família, por todo o apoio.

RESUMO

Historicamente, a criação de funções e o acesso aos cargos

públicos sempre foram vinculados à ideia de favorecimento.

Apenas na Constituição de 1934 foi citado pela primeira vez o

termo “provimento de cargos por concurso público”. Com a

Constituição de 1988 surgiu o Estado democrático de Direito

concebendo a nova geração de direitos, repousados na

“dignidade da pessoa humana”. Com isso, observa-se que a regra

para o acesso ao serviço público, é o concurso público. Porém,

essa não é a única forma de ingresso nos quadros da

Administração Pública. A Constituição excepcionou a regra

geral do Concurso Público em certas ocasiões, além das

prescritas no inciso II do artigo 37, entre elas, cabe maior

destaque a previsão de contratações por tempo determinado para

atender a necessidade temporária de excepcional interesse

público no inciso IX do artigo 37. Acontece que tem ocorrido

um desvirtuamento nas contratações temporárias que pode ser

registrado no caso dos professores substitutos nas

universidades públicas. A possibilidade da contratação

temporária nesses casos é indiscutível, uma vez que nas

situações previstas em lei, a velocidade na contratação é

muito importante. Todavia, a controvérsia se encontra na

possibilidade da recontratação, que a Lei proíbe em seu art.

9º, III, da Lei nº 8.745/93 e que parte da jurisprudência diz

ofender os princípios da isonomia e da acessibilidade aos

cargos públicos. Sustenta-se que a vedação do inciso III do

art. 9º da Lei 8.745/93 fere princípios basilares do direito

como a igualdade e a acessibilidade aos cargos e funções

públicas. Por outro lado, argumenta-se que a possibilidade de

repetições das contratações é que estaria violando a regra

geral da acessibilidade, que deve ser por concurso, e o

princípio da isonomia e limitar o período da contratação

temporária é que parece correto, inclusive mais condizente com

o desejo da Carta Magna. Permitir a recontratação dos

temporários é que tolhe a ampla acessibilidade aos referidos

cargos, eis que emerge o risco de conluio entre o contratado e

a Administração.

ABSTRACT

Historically, the creation of functions and access to public

office have always been tied to the idea of favoritism. Only

in the 1934 Constitution was first cited the term "

appointment to offices by public tender ." With the

Constitution of 1988 did the democratic State of Law designing

the new generation of rights , rested on " human dignity " .

With this, it is observed that the rule for access to public

service is the public tender . However , this is not the only

way to enter the boards of Public Administration . The

Constitution brought exception to the general rule of Tender

on occasions other than those prescribed in paragraph II of

Article 37, including, it is most prominent prediction hires

for a specified time to meet a temporary need of exceptional

public interest in section IX of Article 37. It turns out that

there have been a distortion in temporary hiring which may be

registered in the case of substitute teachers in public

universities . The possibility of temporary contracts in these

cases is indisputable , since in cases provided by law , the

speed is very important in hiring . However , the controversy

lies in the possibility of rehiring , the Act prohibits in its

art . 9, III , of Law No. 8.745/93 and that part of the law

says offend the principles of equality and accessibility to

public office . It is argued that the seal of Part III of

Art . 9 of Law 8.745/93 hurts the general principles of law

and equity and accessibility to jobs and public functions . On

the other hand , argues that the possibility of repetitions of

contracting is that it would be violating the rule of

accessibility , which should be by tender , and the principle

of equality and to limit the period of temporary employment is

that it looks correct, even more befitting the desire of the

Constitution. Allow the rehiring of temporary is that hinders

the wide accessibility to these positions, here emerges the

risk of collusion between the contractor and the

Administration.·.

SUMÁRIO

Introdução

Capítulo I – Contratação Temporária por excepcional interesse

público

1.1 A Meritocracia na gestão pública e a fundação do instituto

do concurso público.

1.2 Serviços Públicos e Agentes Públicos.

1.3 Servidores Públicos e sua classificação.

1.4 A acessibilidade ao serviço público por concurso e suas

exceções.

1.5 A contratação de servidores com base no inciso IX do art.

37 da Constituição Federal e o alcance da expressão

“necessidade temporária de excepcional interesse público”.

Capítulo II – Seleção de Professor Temporário e a

inconstitucionalidade da vedação do art. 9º, III, da Lei

8.745/93.

2.1 Contratação temporária de professor substituto.

2.2 Professor Subsituto.

2.3 Inconstitucionalidade da vedação do inciso III, do art. 9º

da Lei 8.745/93.

Capítulo III - Constitucionalidade da vedação do art. 9º, III,

da Lei 8.745/93.

Conclusão

Referências

*errata: no caso de julgamento do RE Nº 635.648/CE

INTRODUÇÃO

A Constituição Federal preceitua o Poder Público como o

responsável pela prestação dos serviços públicos. Esses

serviços são atuações do Estado objetivando atender as

necessidades coletivas e manter o bem estar social.

Os responsáveis por essas atividades são os chamados

agentes públicos. Dentre eles, exista a figura dos servidores

temporários, contratados por tempo determinado pela

Administração Pública que ingressaram no serviço público para

atender uma necessidade temporária de excepcional interesse

público, submetidos a regime jurídico administrativo especial

da lei prevista no art. 37, IX da Constituição.

Entre os servidores temporários, estão os professores

substitutos, previsto no art. 2º, inciso IV da Lei 8.745/93. A

controvérsia discutida no presente trabalho surge quando se

indaga sobre a possibilidade da recontratação de professores

substitutos antes de decorrido o lapso temporal previsto no

inciso III, art. 9º da Lei 8.745/93.

De um lado a tese da constitucionalidade da vedação,

baseia-se que o art. 37, I, II e IX, da Constituição Federal,

delega à lei infraconstitucional a limitação de acesso aos

cargos públicos, notadamente aos temporários e o art. 9°, III,

da Lei n° 8.745/93 visa impedir o estabelecimento de um

vínculo empregatício entre o professor contratado

temporariamente e a instituição de ensino.

Todavia, há quem sustente que a vedação do inciso III do

art. 9º da Lei 8.745/93 fere princípios basilares do direito

como a igualdade e a acessibilidade aos cargos e funções

públicas. Assim, nas discussões que envolvem o inciso III, do

art. 9º, da Lei 8.745/93, existem argumentos que se baseiam na

inconstitucionalidade material, que se dá quanto ao conteúdo

da norma.

Assim, como cada vez mais, os órgãos da Administração

Federal direta, as autarquias e as fundações públicas vêm

usando da contratação temporária por excepcional interesse

público como meio de suprir deficiências de pessoal

momentâneas, sem a utilização da via constitucional do

concurso público, desencadeou uma grande demanda processual em

torno dessa vedação acima citada.

Capítulo I – Contratação Temporária por excepcional interesse

público

1.1 A Meritocracia na gestão pública e a fundação do instituto

do concurso público.

No transcorrer da biografia do Brasil, a criação de

funções e o acesso aos cargos públicos sempre estiveram

atrelados à ideia de favorecimento. Esse sistema foi

“importado via caravelas lusitanas e perpetuado por fenômenos

tipicamente brasileiros, a exemplo do coronelismo”, conforme

destaca Antonio Araujo Andrade Junior em “Meritocracia no

Serviço Público Brasileiro”.

Em 1824 foi outorgada a Constituição Política do Império

do Brasil influenciada pelo liberalismo europeu, das

adiantadas teorias que expressavam a independência e a

autonomia dos poderes.

Em 1889, com a Proclamação da República surgiu a

Constituição de 1891. Com relação às nomeações cada poder

independentemente possuía a competência de nomear livre e

arbitrariamente seus cargos e funções públicas.

Com exceção da Constituição de 1934, que estatuiu os

“princípios do funcionalismo público" e citou pela primeira

vez o termo “provimento de cargos por concurso público”, as

demais constituições pouco inovaram sobre o tema.

Com a Constituição de 1988 surgiu o Estado democrático de

Direito concebendo a nova geração de direitos, repousados na

“dignidade da pessoa humana”. Essa Constituição ofereceu um

Capítulo à Administração Pública. Nesse capítulo estabelece-se

a ampla acessibilidade aos cargos públicos condicionada à

prévia aprovação em concurso público. Assim, é visível que a

essa Constituição valorizou a meritocracia propiciando a todos

iguais oportunidades de disputar cargos ou empregos na

administração direta e indireta.

Em uma definição de Duarte (2005, p. 365), meritocracia é

a "fórmula utilizada por organizações, como estímulo

profissional, oferecendo recompensas aos seus integrantes que

proporcionem melhorias importantes para elas ou para sua

clientela".

A meritocracia está associada, nesse caso, ao estado

burocrático, sendo a forma pela qual os funcionários estatais

são selecionados para seus postos de acordo com sua

capacidade, por exemplo, o concurso público.

Cabe tecer um breve histórico das práticas meritocráticas

no Brasil visando atingir o instituto do concurso Público.

A aplicação da meritocracia no Brasil nos remonta a

Constituição de 1824, onde já se observa no artigo 179, item

XIV que diz: "Todo cidadão pode ser admitido aos cargos

públicos civis, políticos ou militares, sem outra diferença

que não seja por seus talentos ou virtudes." (Barbosa: 1996,

p. 65). Note-se que já no século XIX são referidos "talentos e

virtudes" como condições para acesso aos cargos públicos não

havendo, todavia, menções à forma como essas qualidades seriam

aferidos.

Mais de cem anos depois, a Constituição de 1934 em seu

artigo 170, determinou pela primeira vez como critério para

ingresso em cargo público o concurso de provas e títulos. As

constituições seguintes (1937, 1946, 1967 e 1988) não

trouxeram mudanças drásticas nos termos.

José dos Santos Carvalho Filho (2001, pg. 472) fornece uma

definição subjetiva deste instituto, vejamos:

“Concurso Público é o procedimento administrativo que tem por fimaferir as aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos aoprovimento de cargos e funções públicas. Na aferição pessoal, oEstado verifica a capacidade intelectual, física e psíquica deinteressados em ocupar funções públicas e no aspecto seletivo sãoescolhidos aqueles que ultrapassam as barreiras opostas noprocedimento, obedecidas sempre à ordem de classificação. Cuida-se,na verdade, do mais idôneo meio de recrutamento de servidorespúblicos”.

Moreira Neto (1994, pg. 202-203) já define concurso

público, conforme o princípio da legalidade:

“O concurso, formalmente, considerado, vem a ser procedimentoadministrativo declarativo de habilitação à investidura, que obedecea um edital ao qual se vinculam todos os atos posteriores. O editalnão poderá criar outras condições que não as que se encontram emlei”.

Hely Lopes Meirelles (2010, pg. 461-462) entende que o

concurso público é o meio técnico:

“Posto à disposição da administração pública para obter-semoralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, aomesmo tempo propiciar igual oportunidade a todos interessados queatendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e acomplexidade do cargo ou do emprego, consoante determina o art. 37,II, CF”.

Assim, constata-se que analisando o instituto do concurso

público, concebemos que se trata do mecanismo que melhor

representa atualmente o sistema de mérito de seleção pública

na administração pública, sistema informado por princípios.

1.2 Serviços Públicos e Agentes Públicos.

A Carta Magna estabelece a competência do Poder Público

de, na forma prevista em lei, prestar os serviços públicos. A

lei irá dispor quanto ao regime de delegação, política

tarifária, direitos dos usuários, reclamações relativas à

prestação e obrigação de manter serviço adequado. Cabe a

transcrição:

Art. 175 - Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ousob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, aprestação de serviços públicos. Parágrafo único - A lei disporá sobre:I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias deserviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de suaprorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização erescisão da concessão ou permissão;II - os direitos dos usuários;III - política tarifária;IV - a obrigação de manter serviço adequado.

A prestação dos serviços públicos é a exteriorização do

Estado como garantidor do bem estar social, pois é através

desses serviços que se observa sua atuação entre os

indivíduos.

A escola clássica do Direito Administrativo caracteriza o

serviço público através da observância de três fundamentais

características, quais sejam, representar atividade típica do

Estado; finalidade de satisfazer as necessidades essenciais da

população e sujeição a regime jurídico administrativo

diferenciado do direito comum.

Conforme ensinamento do Professor Hely Lopes Meirelles,

“serviço público é todo aquele prestado pela administração ou

por seus delegados, sob normas e controles estatais, para

satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da

coletividade”.

Deste modo, o serviço público é qualquer atividade que

vise atender as necessidades da coletividade. Esse serviço é

exercido pelos denominados agentes públicos. Os agentes são o

conjunto de indivíduos que realizam os serviços públicos.

Cabe mencionar o conceito de Lopes Meirelles:

Agentes Públicos - São todas as pessoas físicas incumbidas definitivaou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal. Osagentes normalmente desempenham funções do órgão, distribuídas entreos cargos de que são titulares, mas excepcionalmente podem exercerfunções sem cargo. A regra é a atribuição de funções múltiplas egenéricas ao órgão, as quais são repartidas especificamente entre oscargos, ou individualmente, entre os agentes de função sem cargo. Emqualquer hipótese, porém, o cargo ou a função pertence ao Estado, e

não ao agente que o exerce, razão pela qual o Estado pode suprimir oualterar cargos ou funções sem nenhuma ofensa aos direitos de seustitulares como podem desaparecer os titulares sem extinção dos cargosou funções. Meirelles, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro,Editora Malheiros, 36ª Edição, pag. 75.

Portanto, agentes públicos são pessoas físicas incumbidas

da tarefa de prestarem serviço para a administração direta ou

indireta, no exercício da vontade estatal.

De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello:

o agente público se caracteriza por estar investido em uma funçãopública e pela natureza pública dessa função, sendo assim, paracaracterizar o agente público, são necessários a investidura (deordem objetiva) em função pública e natureza pública da função (deordem subjetiva). Mello, Celso Antonio Bandeira de. Curso De DireitoAdministrativo Brasileiro, ed. 26, São Paulo: Malheiros, 2008. p.243. 

Uma das classificações dos agentes públicos, defendida

pelo professor Lopes Meirelles, divide esses agentes em cinco

espécies, agentes políticos, agentes honoríficos, agentes

delegados, agentes credenciados e agentes administrativos. A

imensa maioria dos indivíduos que exercem alguma prestação de

serviço à Administração enquadram-se na última espécie,

agentes administrativos. Em uma posição podemos citar Maria

Sylvia Zanela di Pietro e Celso Antônio Bandeira de Mello que

classificam as espécies da seguinte forma: os agentes

políticos, servidores públicos, e particulares em colaboração

com o poder público.

Cabe frisar que a Constituição de 1988 utilizou para

tratar das pessoas físicas prestadoras de serviço público, ou

seja, os agentes administrativos, a expressão servidor

público.

1.3 Servidores Públicos e sua classificação.

Os servidores públicos, portanto, são espécie do gênero

acima citado agentes públicos. Da mesma forma que existe a

classificação quanto aos agentes públicos, também há uma

classificação dos servidores públicos em algumas espécies.

Entre elas, uma, por ser o tema do presente trabalho, será

delineada com mais detalhes adiante.

Quando o assunto é a classificação dos servidores públicos

é prudente destacar a classificação derivada da Constituição

Federal, a qual subdivide os servidores públicos em quatro

espécies: agentes políticos, servidores públicos em sentido

estrito ou estatutários, empregados públicos e os contratados

por tempo determinado.

Servidores públicos são agentes públicos administrativos

vinculados à Administração Pública direita ou indireta do

Estado. A Constituição Federal de 1988 estatui em seus artigos

37 a 41 basicamente as normas que norteiam esses servidores.

Essas normas dispõem sobre: acessibilidade aos cargos

públicos, funções e empregos públicos; obrigatoriedade de

concurso público; contratação por prazo determinado; paridade

de vencimentos; vedações de equiparações e vinculações; tetos

de remuneração, subsídio, proventos e pensões e outras

peculiaridades.

Consoante definição do doutrinador Hely Lopes Meirelles,

servidores públicos em sentido amplo, “são todos os agentes

públicos que se vinculam à Administração Pública, direta e

indireta, do Estado” e em sentido estrito ou estatutários “são

os titulares de cargo público efetivo e em comissão, com

regime jurídico estatutário geral ou peculiar e integrantes da

Administração direta, das autarquias e das fundações públicas

com personalidade de Direito Público.”

Quanto aos servidores temporários, cabe destacar que são

os servidores contratados por tempo determinado pela

Administração Pública que, por meio de processo seletivo

simplificado, ingressaram no serviço público, para atender uma

necessidade temporária de excepcional interesse público,

submetidos a regime jurídico administrativo especial da lei

prevista no art. 37, IX, da Constituição Federal.

1.4 A acessibilidade ao serviço público por concurso e suas

exceções.

A regra geral para alguém ingressar no serviço público é

por meio do concurso público, nos moldes do artigo 37, II da

Constituição da República, que prevê:

Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dosPoderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípiosobedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

II- a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovaçãoprévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, deacordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma

prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissãodeclarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Assim, observa-se que, visando atender ao princípio da

acessibilidade aos cargos públicos e demais princípios

constitucionais aos quais está a Administração Pública

adstrita, nossa Carta Maior tornou obrigatória a aprovação

prévia em concurso público para o provimento de quaisquer

cargos ou empregos na Administração Direta e Indireta,

inclusive para o preenchimento de empregos nas empresas

públicas e Sociedade de Economia Mista.

Além dessa previsão constitucional, o art. 10 da Lei

8.112/1990 traz a obrigatoriedade do concurso público, em

conformidade com a Carta Fundamental de 1988, que estatui, “A

nomeação para cargo de carreira ou cargo isolado de provimento

efetivo depende de prévia habilitação em concurso público de

provas ou de provas e títulos, obedecidos a ordem de

classificação e o prazo de validade.”.

Cabe mencionar ensinamento de Hely Lopes Meirelles:

O concurso é o meio técnico posto à disposição da AdministraçãoPública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento doserviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade atodos os interessados que atendam aos requisitos da Lei, fixados deacordo com o art. 37, II, da CF. MEIRELLES, Hely Lopes. Direitoadministrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores, 2008. p.441.

Com isso, observa-se que o caminho normal a ser seguido

por alguém que objetive ingressar no serviço público, é a

submissão ao concurso público. Porém, essa não é a única

modalidade de admissão nos quadros da Administração Pública.

A nomeação para cargo comissionado e possiblidade de

contratação por tempo determinado são exemplos de outras

formas de acesso ao serviço público que excepcionam a regra do

concurso público.

O concurso público é a regra geral por ser o meio mais

democrático e legítimo de ingressar no serviço público, pois

se busca através dele as melhores pessoas aliado a ideia de

conceder a todos os indivíduos oportunidades iguais para a

disputa de cargos ou empregos na Administração direta ou

indireta. Ou seja, por meio do concurso público a

administração pública contrata servidores respeitando

integralmente todos os princípios constitucionais balizadores

do direito administrativo, quais sejam, legalidade,

impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Nesta esteira, a regra matriz para alcançar o serviço

público é por intermédio do concurso público. Todavia, como

citado anteriormente, essa regra possui exceções. Uma delas é

a possibilidade da indicação para cargos comissionados e a

outra exceção é a contratação temporária para atender a

necessidade transitória de excepcional interesse público.

1.5 A contratação de servidores com base no inciso IX do art.

37 da Constituição Federal e o alcance da expressão

“necessidade temporária de excepcional interesse público”.

A Constituição excepcionou a regra geral do Concurso

Público em certas ocasiões, além das prescritas no inciso II

do artigo 37, entre elas, cabe maior destaque a previsão de

contratações por tempo determinado para atender a necessidade

temporária de excepcional interesse público no inciso IX do

artigo 37.

“IX - A lei estabelecerá os casos de contratação por tempodeterminado para atender a necessidade temporária de excepcionalinteresse público”

Neste caso, ressalta a professora Maria Sylvia Zanella Di

Pietro, “esses servidores exercerão funções, porém, não como

integrantes de um quadro permanente, paralelo ao dos cargos

públicos, mas em caráter transitório e excepcional”.

Em entendimento diverso, expõe o professor José Afonso da

Silva que “essa é uma forma de prestação de serviço público

diferente do exercício de cargo, emprego ou função. O

contratado é um prestacionista de serviços temporários”.

Para a utilização adequada desse inciso IX do art. 37, foi

editada, no âmbito da Administração Pública Federal, a Lei nº

8.745/93, posteriormente alterada pelas Leis nº 9.849/99 e

10.667/03, com o intuito de determinar as situações que seria

imprescindível a contratação temporária para atender a

“necessidade temporária de excepcional interesse público”.

Cabe um parêntese sobre o alcance dessa

expressão, necessidade temporária de excepcional interesse

público, a doutrina abriu duas correntes, não totalmente

divergentes.

A primeira, que é amplamente majoritária, diz que a

necessidade da contratação deve ser sempre para função

temporária. Se a necessidade é permanente, o Estado deve

processar o recrutamento através do concurso público, via

normal de acesso. Portanto, está descartada a contratação para

admissão de servidores temporários para o exercício de funções

permanentes. Neste sentido: José Dos Santos Carvalho Filho;

Adilson Abreu Dallari; Celso Ribeiro Bastos e José Cretella

Júnior.

A outra corrente entende que a contratação temporária tem

lugar tanto para fazer frente a serviços de caráter

temporário, como, e em circunstâncias especiais, a serviços de

natureza permanente. Neste último caso, sustenta-se que a

situação tem que ser realmente excepcional, como, por exemplo,

vários funcionários de um determinado hospital pedem

aposentadoria em massa, deixando o serviço público totalmente

descoberto. Em casos que tais, a contratação seria válida

somente pelo tempo necessário para um novo recrutamento via

concurso público. Neste sentido: Celso Antônio Bandeira de

Mello.

Portanto, os contratos por tempo determinado são os

servidores públicos submetidos ao regime jurídico

administrativo especial da lei prevista no art. 37, IX, da

Carta Magna, bem como ao regime geral de previdência social.

Sujeitam-se, pois, a regime diverso do estatutário e do

trabalhista. A contratação só pode ser por tempo determinado e

com a finalidade de atender a necessidade temporária de

excepcional interesse público. Fora daí tal contratação tende

a contornar a exigência de concurso público, caracterizando

fraude a Constituição.

Frise-se, o recrutamento de pessoal para servir às

necessidades da administração pública, via de regra, é

efetuado por meio de concurso de provas ou de provas e

títulos, constituindo a possibilidade prevista no dispositivo

constitucional mencionado uma exceção. E justamente por

tratar-se de uma exceção à regra, a contratação de servidores

temporários deverá atender a alguns preceitos para que seja

considerada regular.

Essa categoria de contratação só poderá ser admitida se a

Administração Pública estiver frente a situações em que,

devido às circunstâncias, não seja possível a realização de

concurso público ou diante de hipóteses que não justifiquem a

nomeação para cargos ou empregos públicos previamente criados

por ato legislativo.

A Lei nº 8.745/93, apesar de não apresentar o conceito de

necessidade temporária de excepcional interesse público,

exemplifica em seu artigo 2º situações (hipóteses), em

consonância com o mandamento constitucional, que podem ser

consideradas aptas a ensejar a contratação de pessoal por

tempo determinado. Relata o dispositivo, verbis:

“Art. 2º Considera-se necessidade temporária de excepcional interessepúblico:

I - assistência a situações de calamidade pública;

II - combate a surtos endêmicos;

III - realização de recenseamentos e outras pesquisas de naturezaestatística efetuadas pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografiae Estatística - IBGE; (Redação dada pela Lei nº 9.849, de 1999).

IV - admissão de professor substituto e professor visitante;

V - admissão de professor e pesquisador visitante estrangeiro;

VI - atividades: (...)”

Nos dizeres do jurista Celso Antônio Bandeira de Mello

sobre o art. 37, IX, da Constituição Federal:

“A razão do dispositivo constitucional em apreço, obviamente, écontemplar situações nas quais ou a própria atividade a serdesempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, étemporária, eventual (não se justi cando a criação de cargo oufiemprego, pelo que não haveria cogitar do concurso público), ou aatividade não é temporária, mas o excepcional interesse públicodemanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade(neste sentido, necessidade temporária), por não haver tempo hábilpara realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido ointeresse incomum que se tem de acobertar. (BANDEIRA DE MELLO, CelsoAntônio. Curso de Direito Administrativo. 18. ed. São Paulo:Malheiros, 2005, p. 263)”.

O contrato celebrado entre a administração pública e o

servidor deverá ser de cunho temporário, uma vez que a

permanência do vínculo entre ambos vai de encontro à ideia de

necessidade transitória, à qual se vincula esse tipo de

admissão de servidores. Tal condição visa coibir a admissão

indiscriminada de pessoal, bem como evitar que a Administração

se valha de tal espécie de contratação para esquivar-se à

exigência de concurso público.

Assim, a nossa Constituição Federal prevê expressamente

três pressupostos inafastáveis para que a contratação

temporária seja válida. O primeiro seria a possibilidade de

determinação do prazo dos contratos, ou seja, os contratos

firmados com esses servidores devem ter sempre prazo

determinado. É o que demonstram os prazos máximos de duração

dos contratos da Lei nº 8.745/93, conforme a hipótese de

contratação. Tais contratos são improrrogáveis ou são

admitidas prorrogações até um limite máximo, com o intuito de

evitar que se afronte a regra geral do Concurso Público.

O segundo pressuposto é que a necessidade desses serviços

deve ser sempre temporária. Conforme leciona José dos Santos

Carvalho Filho, em seu Manual de direito administrativo, Rio

de Janeiro: Lúmen Júris, p. 407, “Se a necessidade é

permanente, o Estado deve processar o recrutamento através dos

demais regimes”.

Está, por isso, descartada a admissão de servidores

temporários para o exercício de funções permanentes; se tal

ocorrer, porém, haverá indisfarçável simulação e a admissão

será inteiramente inválida. Nesse sentido, para a doutrinadora

Carmén Lúcia Antunes Rocha faz-se necessário:

“(...) que se estabeleçam os critérios legais para a definição do que

seja a temporariedade e a excepcionalidade. Aquela referente à

necessidade, e esta concernente ao interesse público. É temporário

aquilo que não tendo a duração ou permanência no tempo. A

transitoriedade põe-se como uma condição que indica ser passageira a

situação, pelo que o desempenho da função, pelo menos pelo

contratado, tem o condão de ser precário. A necessidade que impõe o

comportamento há de ser temporária, segundo os termos

constitucionalmente traçados. Pode-se dar que a necessidade do

desempenho não seja temporária, que ela até tenha de ser permanente.

Mas a necessidade, por ser contínua e até mesmo por ser objeto de uma

resposta administrativa contida ou expressa num cargo que até mesmo

se encontre, eventualmente, desprovido, é que torna aplicável a

expressão constitucionalmente manifestada pela expressão ‘necessidade

temporária’. Quer-se, então, dizer que a necessidade das funções é

contínua, mas aquela que determina a forma especial de designação de

alguém para desempenhá-las sem concurso e mediante contratação é

temporária. (....)”

(ROCHA, Carmén Lucia Antunes. Princípios Constitucionais dos

Servidores Públicos. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 241-242).

O último pressuposto seria a excepcionalidade do interesse

público que obriga ao recrutamento. Empregando o

termo excepcional para caracterizar o interesse público do

Estado, a Constituição deixou claro que situações

administrativas comuns não podem ensejar o chamamento desses

servidores. Portanto, pode dizer-se que a excepcionalidade do

interesse público corresponde à excepcionalidade do próprio

regime especial.

Assim, em resumo, para a validade da contratação pelo

artigo 37, IX, da CF é necessária a presença de três

requisitos: contratos firmados com prazo determinado;

temporariedade da função; e excepcional interesse público.

Acerca das características do contrato, o pessoal

contratado não deve ser considerado estatutário, uma vez que

estão submetidos a regime contratual, nem tampouco celetistas,

já que não são regidos pela Consolidação das Leis Trabalhistas

(CLT). O regime de previdência social a que estão sujeitos é o

regime geral aplicável a todos os trabalhadores civis, com

exceção dos que exercem cargos públicos efetivos

(estatutários).

No tocante ao vínculo jurídico perpetrado, de acordo com o

excelso Supremo Tribunal Federal, tais contratos possuem

natureza jurídica temporária e submetem-se ao regime jurídico

administrativo, sendo incompetente a Justiça Trabalhista para

o julgamento de questões que envolvam o vínculo ora examinado.

Nesse sentido recente Reclamação Constitucional, in verbis:

EMENTA: RECLAMAÇÃO. AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL.CONTRATO TEMPORÁRIO. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO. DESCUMPRIMENTODA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 3.395. COMPETÊNCIA DAJUSTIÇA FEDERAL. 1. Contrato firmado entre a Anatel e a Interessadatem natureza jurídica temporária e submete-se ao regime jurídicoadministrativo, nos moldes do inc. XXIII do art. 19 da Lei n.9.472/97 e do inciso IX do art. 37 da Constituição da República. 2.Incompetência da Justiça Trabalhista para o processamento e ojulgamento das causas que envolvam o Poder Público e servidores quesejam vinculados a ele por relação jurídico-administrativa.Precedentes. 3. Reclamação julgada procedente. (Rcl 5171/DF- DISTRITOFEDERAL - Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA - Julgamento: 21/08/2008 -Órgão Julgador: Tribunal Pleno)

A contratação temporária na esfera federal não é realizada

mediante concurso público, mas sim por meio do

chamado processo seletivo simplificado sujeito à ampla

divulgação, inclusive no Diário Oficial da União, podendo

ocorrer análise curricular dos candidatos somente nos casos de

professor e pesquisador visitante estrangeiro, cujo teor

demonstre notória capacidade técnica ou científica.

Em exceção, observa-se que a Medida Provisória nº 431/2008

traz os casos de atender necessidades decorrentes de

calamidade pública e de emergência ambiental como sendo

possível à dispensa desta supramencionada seleção

simplificada.

Destaca-se mais uma vez que é preciso verificar, no caso

concreto da contratação, aquilo que a própria Constituição

denomina de necessidade temporária de excepcional interesse

público. Há, contudo, que se ter em conta que a necessidade

excepcional não pode ter sido gerada pela inércia do

administrador público. Ou seja, é princípio norteador da

Administração o planejamento, estando até mesmo positivado no

art. 6º, inciso I, do Decreto-Lei nº 200/1967, devendo os

órgãos e entidades públicas adequar as suas projeções de

contratação de pessoal às necessidades do serviço e à

disponibilidade orçamentária. Vejamos.

“Art. 6º As atividades da Administração Federal obedecerão aos seguintes princípiosfundamentais:

        I - Planejamento.

        II - Coordenação.

        III - Descentralização.

        IV - Delegação de Competência.

        V - Controle.”

Assim, mostra-se irregular a atuação do gestor público

que, ao longo de anos, não implementa procedimentos de

concurso público e, em dado momento, efetua contratação

excepcional temporária, sem concurso, sob o argumento de que,

caso não a promova, advirão prejuízos à prestação de serviços

públicos. Nesse caso de desvirtuamento do sistema, deve ser

identificada a gestão irregular do patrimônio público e

promovida a apenação do administrador público faltoso. Essa

irregularidade, consistente na ausência de planejamento e

consequente contratação temporária, tem sido verificada em

todas as esferas do serviço público, principalmente em

pequenos municípios, nos quais praticamente não são realizados

concursos públicos, promovendo-se, além de contratação

inadequada, com arrimo no art. 37, inciso IX, da Constituição

Federal, outras formas de desvirtuamento da regra do concurso

público, como a contratação de cooperativas de mão-de-obra e

terceirizações fora do permissivo jurisprudencial fixado na

Súmula nº 331, item III, do Tribunal Superior do Trabalho.

A conduta reta do administrador público deve evidenciar o

respeito aos princípios constitucionais da impessoalidade e da

moralidade. Este, conforme sustenta Celso Antônio Bandeira de

Mello, impõe à Administração, "segundo cânones de lealdade e

boa-fé, proceder em relação aos administrados com sinceridade

e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento

astucioso, eivado de malícia, produzido de maneira a

confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por

parte dos cidadãos". Segundo o princípio da impessoalidade, o

professor ressalta que "nem favoritismos nem perseguições são

toleráveis" na Administração Pública brasileira.

Um modelo de desvirtuamento nas contratações temporárias

que pode ser registrado é o caso dos professores nas

universidades públicas. Conforme elucida Flávio Roberto

Ferreira de Lima (in Breves considerações à contratação no

serviço público sem concurso público, em 30/05/2006), a

aludida seleção é regulamentada pelos §§ 1º e 2º da Lei nº

8.745/1993, com redação dada pela Lei nº 9.849/1999, os quais

dispõem que a contratação de professor substituto será

realizada exclusivamente para suprir falta de membros docentes

da carreira, nas hipóteses decorrentes de exoneração ou

demissão, falecimento, aposentadoria, afastamento para

capacitação e afastamento ou licença de concessão obrigatória.

Os entes públicos, no entanto, vêm usando da contratação

temporária por excepcional interesse público como meio de

suprir deficiências de pessoal momentâneas, sem a utilização

da via constitucional do concurso público.

Esse tema será abordado com mais detalhes no próximo

capítulo, porém desde já esclarece-se que dessa relação

jurídica, surgem uma série de questões inevitáveis, entre

elas: a natureza jurídica da relação entre os contratantes; a

competência de foro para dirimir conflitos entre as partes;

quais entes públicos podem e quais não podem efetuar este tipo

de contratação, entre outras.

Quanto à natureza jurídica, como foi dito anteriormente os

contratos com base no art. 37, IX da CF, possuem um regramento

jurídico “sui-generis”, não se enquadrando nem como contrato

de trabalho, nem como o de vínculo estatutário próprio dos

servidores públicos. Já quanto à competência para dirimir

conflitos será da justiça comum estadual ou federal, de acordo

com o ente público que efetuar a contratação.

Cabe destacar por fim que, nem todos entes públicos podem

contratar segundo a previsão do Art. 37, IX, da C.F., mas

apenas aquelas que não desempenham atividade econômica, por

respeito ao disposto no Art. 173 § 1º da C.F.

Capítulo II – Seleção de Professor Temporário e a

inconstitucionalidade da vedação do art. 9º, III, da Lei

8.745/93.

2.1 Contratação temporária de professor substituto.

Em caso de real necessidade de excepcional interesse

público, poderá haver a contratação por prazo determinado pela

Administração Pública. A lei que determina a criação e o

suprimento de cargos nas universidades federais é federal,

contudo, nada indica que seja de iniciativa exclusiva do Chefe

do Executivo, dotando-se também, o Legislativo, de

legitimidade para propor o referido projeto de lei.

No tocante à situação excepcional fática e localizada, não

se poderia dizer que cabe à lei federal regulamentá-la, haja

vista que, a entidade pública é que tem competência jurídica

para tal feito, subordinando-se, aquela, à existência de

dotação orçamentária e à prévia autorização ministerial ou do

secretário da Presidência da República, sob cuja supervisão

estiver à entidade contratante, restando que a universidade

notifique a situação ao Congresso e/ou ao Executivo, através

do Ministério ou do Secretariado Presidencial supervisor da

entidade, requerendo providências.

Uma vez regulamentada, reza a Lei 8.745/93 em seu art. 2º,

inciso IV combinado com o art. 4º, parágrafo único, incisos I

e II, que a situação transitória que permite a contratação de

professores substitutos pode perdurar até 12 meses. Ora, se se

fizer uma interpretação a contrario sensu ante ao exposto,

claro está que 12 meses também é o prazo esperado para que se

resolva essa situação excepcional e transitória. Não o sendo

feito, poder-se-ia prorrogar o prazo por igual período.

Comprovada a transitória situação de excepcionalidade,

poderia se efetivar a contratação do professor substituto. A

partir do exato momento em que se faz necessária esta

contratação é que começa a correr o prazo para se corrigir a

situação de anormalidade.

Com isso, as instituições de ensino superior têm se

utilizado do instituto da contratação de agentes temporários

pela Administração Pública para ampliar seus serviços, tendo

em vista que tal ampliação exige um processo bem mais

complexo, e que a prorrogação sucessiva de contratos a prazo

por uma mesma instituição descaracteriza a já referida e

condicional necessidade transitória de excepcional interesse

público, exteriorizando a negligência ou improbidade

administrativa.

Cabe destacar que, a inobservância dos requisitos

mencionados pela Lei 8.745/93 para a contratação dos agentes

temporários exige a instauração de um processo administrativo

para se apurar e punir o responsável pelo desvio aos fins

sociais a que se destina a referida lei, conforme será

apresentado a seguir.

Feitas as considerações iniciais sobre tema, é o momento

de se aprofundar no tema do trabalho, a contratação do

professor substituto e a vedação do art. 9º, III, da Lei

8.745/93.

2.2 Professor Subsituto.

Professor substituto é aquele que não mantém vínculo

efetivo com a instituição pública de ensino, sendo contratado

mediante processo seletivo simplificado. Este processo de

seleção exige que a instituição de ensino faça ampla

divulgação, inclusive através do Diário Oficial da União (art.

3º da Lei nº 8.745/93).

Ocorre, contudo, que, ao arrepio dessa regulamentação,

certas universidades têm se esquivado de realizar concurso

público regular para promover contratações temporárias

desmotivadas, apesar de haver previsão de que o professor

substituto apenas poderá ser contratado em situações de "falta

de docente da carreira".

A matéria também foi objeto de estudo pelo Professor Jair

Vanderlei Krewer, que no artigo “Breves considerações à

contratação no serviço público sem concurso público, prevista

no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal.” aponta

outros malefícios gerados para essas instituições. Uma vez que

a remuneração oferecida é baixa, aduz o docente, "os processos

seletivos são obrigados a diminuir as exigências quanto à

qualificação profissional: se encontrar profissionais que

estejam dispostos a trabalhar em troca de salários tão baixos

já é difícil, imagine quão pior se torna essa mesma missão em

se tratando de profissionais qualificados, com especializações

e cursos de pós-graduação? Assim, verifica-se que o resultado

desta caça ao tesouro travada pelas universidades federais em

busca de seus professores substitutos não tem sido muito

proveitosa, os reflexos são percebidos nas constantes

manifestações acadêmicas em busca da melhoria na qualidade do

ensino público superior".

As consequências diretas desse tipo de política de

pessoal, além da inconstitucionalidade manifesta, são o

recrutamento de professores iniciantes, sem experiência

prática e com pouco conhecimento teórico. E pior: justamente

quando o profissional contratado começa a adquirir mais

experiência e adequa-se à política da instituição, seu

contrato se encerra.

A contratação de professor substituto apenas é admitida

para suprir a falta de docente da carreira, decorrente de

exoneração ou demissão, falecimento, aposentadoria,

afastamento para capacitação e afastamento ou licença de

concessão obrigatória, sendo ilegais as contratações

realizadas quando houver candidato aprovado a concurso para

preenchimento de vagas de professor efetivo, nos termos do

pronunciamento do STF (RE 273.605)

Quanto ao processo seletivo exigido pela Lei nº 8.745/93

apenas é legal quando se der divulgação, mediante publicação

no Diário Oficial da União ou Jornal de ampla circulação, e

desde que haja procedimento escrito anterior em que seja

assegurado aos candidatos o respeito aos princípios

constitucionais da Administração Pública, especialmente a

impessoalidade e moralidade.

Assim, a possibilidade da contratação temporária é

indiscutível, uma vez que nas situações previstas em lei, a

velocidade na contratação é muito importante. Resta a

discussão sobre a possibilidade da recontratação, que a Lei

proíbe em seu art. 9º, III, da Lei nº 8.745/93 e que parte da

jurisprudência diz ofender os princípios da isonomia e da

acessibilidade aos cargos públicos.

2.3 Inconstitucionalidades da vedação do inciso III, do art.

9º da Lei 8.745/93.

Cabe debruçar-se agora sobre tese da inconstitucionalidade

da vedação do inciso III do art. 9º da Lei 8.745/93 levantada

pelos advogados dos particulares. Tese inclusive aceita por

vários tribunais e embasada em muitas decisões.

Sustenta-se que a vedação do inciso III do art. 9º da Lei

8.745/93 fere princípios basilares do direito como a igualdade

e a acessibilidade aos cargos e funções públicas. Assim, a

maioria das demandas processuais que envolvem o inciso III, do

art. 9º, da Lei 8.745/93, acusam-na de inconstitucionalidade

material, que se dá quanto ao conteúdo da norma.

A distinção entre inconstitucionalidade formal e material

deriva da origem do defeito que vicia o ato questionado.

Segundo José Joaquim Gomes Canotilho, “os vícios materiais

dizem respeito ao próprio conteúdo ou ao aspecto substantivo

do ato, originando-se de um conflito com regras ou princípios

estabelecidos na constituição.”.

Para Canotilho, “a inconstitucionalidade material,

envolve, porém, não só o contraste direto do ato legislativo

com o parâmetro constitucional, mas também a aferição do

desvio de poder ou do excesso de poder legislativo.”.

Nesse diapasão defende-se que a recontratação de

professores substitutos, antes do lapso temporal de 24 meses

do término do contrato anterior, deve ser permitida tendo em

vista que a vedação do art. 9º, III, da Lei nº 8.745/93 seria

totalmente inconstitucional, violando diversos princípios

jurídicos relevantes que se sobrepõem a esse dispositivo

legal.

Para os defensores dessa tese, não seria racional impedir

que alguém de ser novamente contratado para aquela função, sob

o argumento de uma possível perpetuação do vínculo ou suposta

hipótese de conluio com a Administração Pública. O caráter

provisório deve estar atrelado à função de professor

substituto e não à pessoa que foi aprovada. Assim, concluído o

contrato, seria plenamente possível que aquela pessoa que

estava no cargo volte a competir no processo seletivo,

objetivando novo vínculo provisório. Isso, sim, seria

respeitar os princípios da razoabilidade, igualdade e

acessibilidade aos cargos e funções públicas. Quanto a esse

pensamento, encontra-se a seguinte jurisprudência:

ADMINISTRATIVO. SELEÇÃO PARA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PROFESSORSUBSTITUTO. PARTICIPAÇÃO DE PROFESSOR JÁ CONTRATADO. VEDAÇÃO. LEI8.745/93. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 9º, III, DA LEI Nº 8.745/93DECLARADA PELO PLENO DO TRF DA 5ª REGIÃO NA AMS 72.575-CE. REMESSAOFICIAL IMPROVIDA. 1. O Plenário deste Tribunal, na sessão de23.10.2002, julgando o Incidente de Inconstitucionalidade na AMS nº72.575-CE, da Relatoria do Exmo. Desembargador Paulo Roberto deOliveira Lima, declarou, por maioria, a inconstitucionalidade doartigo 9º, inciso III da Lei 8745/93, que vedava a recontratação deProfessor Substituto aprovado em procedimento seletivo simplificado.2. Confirmação da sentença que concedeu a segurança para assegurar àimpetrante a sua participação no concurso de que trata o Edital nº216/2008 da UFC, bem como sua contratação pela referida Instituição,

caso logre êxito, segundo os critérios de oportunidade e conveniênciada Administração Pública, sem observância da restrição imposta peloart. 9º, inciso III, da Lei nº 8.745/93.3. Remessa Oficial improvida.(REOAC 466097 CE 0009209-83.2008.4.05.8100 Relator (a): DesembargadorFederal Rogério Fialho Moreira. Julgamento: 18/06/2009. ÓrgãoJulgador: Primeira Turma)

ADMINISTRATIVO. SELEÇÃO PARA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PROFESSORSUBSTITUTO. PARTICIPAÇÃO DE PROFESSOR JÁ CONTRATADO. VEDAÇÃO. LEI8.745/93. 1. Tendo a apelada logrado a 1ª colocação na seleção paracontratação temporária, no cargo de professora substituta, tem elapreferência na contratação para assunção no aludido cargo, não sefazendo necessário o chamamento do 2º colocado para fazer parte dapresente lide. 2. O Artigo 9º, da Lei 8.745/93, com as alteraçõesintroduzidas pela Lei nº 11.784/2008, veda a recontratação temporáriade pessoal, antes de decorridos 24 (vinte e quatro) meses doencerramento do contrato anterior do empregado, salvo em casos deassistência a situações de calamidade pública e emergênciasambientais. 3. A restrição estabelecida no supracitado artigo não secompadece com os princípios da isonomia, da eficiência e do acessoaos cargos públicos, devendo ser declarado inconstitucional.Portanto, faz jus o contratado que submeteu a seleção e atingiu a 1ªcolocação no certame, mesmo antes de decorrer os 24 (vinte e quatro)meses do encerramento do seu contrato anterior. Precedente do Plenodeste Tribunal. 4. Deve-se salientar que, no caso específico dosautos, o fato de a candidata, ora apelada, saber previamente dasnormas editalícias do certame, não é relevante, diante dainconstitucionalidade do dispositivo legal inserido no edital. 5.Apelação e remessa improvidas. (Processo: APELREEX 200981000099611.APELREEX – 10785. Relator (a): Desembargador Federal Rubens deMendonça Canuto. Sigla do órgão: TRF5. Órgão julgador: Segunda Turma.Decisão: UNÂNIME.).

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SELEÇÃO PARA CONTRATAÇÃOTEMPORÁRIA DE PROFESSOR SUBSTITUTO. PARTICIPAÇÃO DE PROFESSOR JÁCONTRATADO. VEDAÇÃO. LEI 8.745/93. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA.1. Agravo de instrumento contra decisão que, em sede de mandado desegurança, deferiu o pedido de liminar para assegurar à impetrante ainscrição e participação no processo seletivo simplificado paraprofessor substituto do Departamento de Comunicação Social daUniversidade Federal do Rio Grande do Norte, por entender que avedação para a inscrição e contratação de professor substituto jácontratado nos últimos vinte e quatro meses ofende o princípioconstitucional da isonomia; 2. Atenta contra o princípioconstitucional da isonomia a vedação estabelecida em lei para a

contratação de professor substituto que já foi contratado dentro doperíodo de 24 meses; 3. Em decisão de 23 de outubro de 2002, o Plenodeste Tribunal declarou a inconstitucionalidade do art. 9º, III, daLei n.º 8.745/93, na Arguição de Inconstitucionalidade na AMS n.º72575-CE, já existindo, portanto, definição em relação à matériaposta em discussão; 4. No caso concreto, deve-se reconhecer o direitosubjetivo da impetrante à inscrição e contratação, caso aprovada nocertame, sendo certo que o único fundamento oposto pela instituiçãopara se abster de fazê-lo, decorre do disposto no art. 9º, III, daLei nº 8.745/93; 5. Agravo de instrumento improvido. (Processo: AG00037447520104050000. AG - Agravo de Instrumento – 104936. Relator(a): Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima. Sigla doórgão: TRF5. Órgão julgador: Terceira Turma. Decisão: UNÂNIME).

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. INOCORRÊNCIA. SELEÇÃO PARACONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PROFESSOR SUBSTITUTO. PARTICIPAÇÃO DEPROFESSOR JÁ CONTRATADO. VEDAÇÃO. LEI 8.745/93. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIODA ISONOMIA. 1. Atenta contra o princípio constitucional da isonomiaa vedação estabelecida em lei para a contratação de professorsubstituto que já foi contratado dentro do período de 24 meses; 2. Emdecisão de 23 de outubro de 2002, o Pleno deste Tribunal declarou ainconstitucionalidade do art. 9º, III, da Lei n.º 8.745/93, naArguição de Inconstitucionalidade na AMS n.º 72575-CE, já existindo,portanto, definição em relação à matéria posta em discussão; três. Nocaso concreto, deve-se reconhecer o direito subjetivo do impetrante àcontratação, uma vez comprovada documentalmente a necessidade doserviço, sendo certo que o único fundamento oposto pela instituiçãopara se abster de fazê-lo, decorre do disposto no art. 9º, III, daLei nº 8.745/93; 4. Apelação e remessa oficial improvidas. (Processo.APELREEX 200980000023938. APELREEX - Apelação / Reexame Necessário –8718. Relator (a): Desembargador Federal Paulo Roberto de OliveiraLima. Sigla do órgão: TRF5. Órgão julgador: Terceira Turma. Decisão:UNÂNIME).

Dessa forma, constata-se que a tese pela

inconstitucionalidade da vedação tem sido aceita pelos

Tribunais, que fundamentam suas decisões no sentido de que tal

óbice atentaria contra os princípios da isonomia, da

acessibilidade aos cargos públicos, da eficiência e da

impessoalidade. É fundamental a transcrição de trecho do voto

do Desembargar Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, Relator

da arguição de inconstitucionalidade na apelação em mandado de

segurança nº 72.575-CE:

A contratação de professores substitutos pelas UniversidadesFederais tem percorrido o Judiciário com relativa frequência,máxime em razão da proibição administrativa, adotada peloGoverno Federal, no sentido de vedar aos substitutos mais deuma renovação de seus contratos, o que tem motivadoindeferimentos de pedidos de inscrição em certames para acontratação de novos professores substitutos. Os antigoscontratados, com espeque no princípio constitucional daisonomia, alegam ter direito subjetivo de concorrer ao novocontrato e insistem em obter a inscrição no processo seletivo.

Nestes casos, este juízo tem reiteradamente expressado suafirme convicção acerca da inconstitucionalidade destaorientação administrativa, enxergando nítido direito subjetivodos antigos professores substitutos de concorrerem, emigualdade de condições, com novos pretendentes aos lugares queantes ocupavam. Neste sentido tem orientado seus julgados,tanto na primeira quanto na segunda instância, para garantiraos antigos substitutos a participação nos concursos (seleção)relativos à contratação de novos professores ainda que tambémsubstitutos.

Com efeito, tratando-se de discriminação estabelecida em lei,para que se afirme válida perante o princípio constitucional daisonomia, essa discriminação deve se assentar em umadesigualdade fática. Nunca é demais lembrar que isonomia étratar com igualdade os iguais e desigualmente os desiguais, namedida em que se desigualam. Mas não é só. Além de umadesigualdade de fato, é preciso que a discriminação tenharelação com essa desigualdade. Não basta a existência de umadesigualdade entre duas situações para que se possa estabelecertratamentos totalmente díspares entre elas, a bel prazer dolegislador. Para que o tratamento desigualitário não constituadiscriminação injustificada, mesmo diante de realidadesdistintas, é preciso que essa discriminação guarde conexãológica com a desigualdade de fato. Em que outras palavras, épreciso que a desigualdade de fato justifique a discriminação.

No caso dos autos, essa condição desenganadamente inexiste.

A desigualdade que existe entre o candidato que nunca foicontratado e o candidato já contratado no período anterior de24 meses não justifica a proibição estabelecida para o último.

A desigualdade entre o candidato já contratado e o candidatoainda não contratado só existe do ponto de vista pessoal docandidato, ou seja, o professor que já foi contratado uma vezjá se beneficiou da oportunidade de prestar seus serviços àadministração e ser remunerado por eles, enquanto o outro não.Mas essa desigualdade pessoal nenhuma importância pode ter paraa administração pública. A contratação de servidores pelaadministração pública, como se sabe, não se realiza nointeresse do particular, mas no interesse público. Quando aadministração pública seleciona seus servidores, o que devenortear a escolha é a busca do candidato mais qualificado ouque apresente melhor desempenho. O interesse público está acimade qualquer consideração de ordem pessoal, que não prejudique odesempenho do serviço público.

Também não assiste melhor razão ao argumento de que, sendo acontratação temporária uma exceção à regra da contrataçãodefinitiva, através de concurso público, estaria sujeita àsrestrições estabelecidas em lei, consoante a dicção do art. 37,IX da Constituição Federal, máxime aquelas estabelecidas paraevitar a perpetuação do contratado temporário na administraçãopública, “efetivando” o contratado em caráter temporáriomediante sucessivas contratações.

Se violação ao art. 37, IX da Constituição Federal existe, essaviolação está na própria continuidade da prática da contrataçãoem caráter temporário pela Administração Pública, de quem querque seja, ao invés da realização de concurso público paraprovimento de cargo em caráter efetivo; não na participação dorequerente no processo seletivo, que, em princípio, é objetivoe isonômico. Dito de outro modo, se há algo a ser corrigido é acontratação, prevista na Constituição para atender anecessidade temporária “de excepcional interesse público”, serrealizada pela Administração Pública como prática contínua eexcessiva, com fundamento em uma excepcionalidade que já dura08 anos, ao invés suprir a necessidade do serviço com arealização de concurso público para preenchimento de cargo emcaráter efetivo, apenas porque, da forma como feita, lhe émenos oneroso e não lhe resulta encargos estatutário eprevidenciários.

Se abuso existe, o abuso está na prorrogação indefinida dacontratação em caráter temporário, não na contrataçãoespecífica do requerente, que tem o direito subjetivo deconcorrer em igualdade de condições com os outros aspirantes àcontratação ofertada.

O prestar serviço público não é circunstância autorizadora àredução da esfera de direito do indivíduo. Quem presta serviçosao Estado ou à coletividade não pode ser tratado de forma piordo que aquele que nunca prestou.

Assim, os principais fundamentos que atacam a vedação

encontram respaldo nos princípios da isonomia, acessibilidade

aos cargos públicos e impessoalidade. A impessoalidade 

estabelece  que  Administração  Pública  não deve  conter  a 

marca pessoal do administrador, ou seja, os atos públicos não

são praticados pelo servidor, e 

sim pela Administração a que ele pertence.

Segundo o administrativista Celso Antônio Bandeira de

Mello, a impessoalidade fundamentase no postulado da isonomia

e tem desdobramentos explícitos em variados dispositivos

constitucionais como o art. 37, II, que exige concurso público

para ingresso em cargo ou emprego público, ou no art. 37, XXI,

que exige que as licitações públicas assegurem igualdade de

condições a todos os concorrentes.

Neste sentido, decisão do Supremo Tribunal Federal, 

(...)  é  consentânea  com  a  Carta  da  República  previsão normativa  asseguradora,  ao  militar e  ao  dependente  estudante, do  acesso  a instituição  de  ensino  na  localidade  para  onde  é  removido.  Todavia,  a  transferência  do  local  do  serviço  não pode  se  mostrar  verdadeiro  mecanismo  para  lograrse  a transposição  da  seara  particular  para  a 

pública, sob pena de se colocar em plano secundário a isonomia — artigo  5º,  cabeça  e  inciso  I —,  a  impessoalidade,  a  moralidade na  Administração  Pública,  a  igualdade  de  condições  para  o acesso  e  permanência na escola superior, prevista no inciso Ido artigo 206, bem  como  a  viabilidade  de  chegarse  a  níveis mais  elevados  do  ensino, no que o inciso V do artigo 208 vincula o fenômeno à capacidade de cada  qual." (ADI 3.324, voto do Min. Marco Aurélio, DJ 05/ 08/ 05) 

Quanto à ampla acessibilidade aos cargos públicos por

todos aqueles que preencham os requisitos estabelecidos em lei

é princípio de concreção dos princípios constitucionais da

isonomia e da igualdade.

Nesse contexto, encontra-se a fundamentação para a

inconstitucionalidade da vedação do inciso III, do art. 9º da

Lei 8.745/93.

Capítulo III – Constitucionalidade da vedação do art. 9º,

III, da Lei 8.745/93.

Para a melhor compreensão dos argumentos levantados

favoráveis a vedação, cabe inicialmente transcrever o

supramencionado art. 9º, III, da Lei nº 8.745/93 que dispõe:

"Art. 9º O pessoal contratado nos termos desta Lei não poderá:

(...)

III - ser novamente contratado, com fundamento nesta Lei, antes dedecorridos 24 (vinte e quatro) meses do encerramento de seu contratoanterior, salvo nas hipóteses dos incisos I e IX do art. 2o destaLei, mediante prévia autorização, conforme determina o art. 5o destaLei."

De forma simplificada a vedação se sustenta pois como a

contratação de professor substituto está disposta no inciso

IV, não se enquadra na exceção prevista por esse artigo;

assim, não é admissível antes de decorridos 24 meses do

encerramento do contrato anterior. Aprofunda-se.

A grande discussão está na constitucionalidade desse

artigo, sendo essa vedação objeto de muitos conflitos

processuais. Na leitura fria do dispositivo legal constata-se

que o Estado, ao ser autorizado pelo Constituinte a contratar

fora dos parâmetros ordinários do concurso, deve observar a

regra nos seus restritos limites, pois a possibilidade de

repetições das contratações violaria a regra geral da

acessibilidade, que deve ser por concurso. Encontra-se

jurisprudência deste lado:

CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO TEMPORÁRIO. LEI 8.745/93. VEDAÇÃO DE NOVACONTRATAÇÃO PELO PRAZO DE 24 MESES. CONSTITUCIONALIDADE. 1. Emboraconstitucional o art. 9o, III, da Lei nº 8.745/93, a proibição nelecontida não alcança a hipótese de contratação de servidor temporáriopara outra função pública, por outro órgão, sem relação dedependência com aquele que contratara anteriormente o mesmoprofissional, precedida por "processo seletivo" equiparável aconcurso público (realizado com publicidade, ampla concorrência eprovas de conhecimento eliminatórias e classificatórias). 2. Apelaçãoe remessa oficial a que se nega provimento. (AC2004.34.00.012208-6/DF, Rel. Desembargadora Federal Maria IsabelGallotti Rodrigues, Sexta Turma,e-DJF1 p.167 de 02/02/2009)

Assim, a tese das Procuradorias, representantes das

Universidades Federais, é de que o art. 37, I, II e IX, da

Constituição Federal, delega à lei infraconstitucional a

limitação de acesso aos cargos públicos, notadamente aos

temporários e o art. 9°, III, da Lei n° 8.745/93 visa impedir

o estabelecimento de um vínculo empregatício entre o professor

contratado temporariamente e a instituição de ensino.

Aprofundemos.

A Constituição reserva à lei, observado o princípio

da razoabilidade, prever requisitos e condições ao provimento

de cargos, empregos e funções públicas, desde que compatíveis

com a natureza do cargo e a complexidade das funções a serem

desempenhadas pelo futuro ocupante. Quer dizer, se a limitação

legal for baseada em critério razoável e legítimo, relacionado

com a natureza do cargo e as condições de exercício da função,

não há ofensa ao texto constitucional.

Nessa linha de pensamento, no julgamento proferido pela

Suprema Corte na ADI n° 1.040/DF1, considerou-se razoável e

legítima a exigência de dois anos de bacharelado em Direito

aos candidatos ao cargo de Procurador da República, por ser

compatível com os parâmetros de maturidade pessoal e

profissional exigíveis para o cargo.

Da mesma forma, o STF tem considerado legítimas previsões

legais que estabelecem limite máximo de idade aos candidatos

aos concursos públicos para as carreiras das Polícias Civil e

Militar, justificáveis em razão das condições de exercício das

referidas funções. RE n° 708.634/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia,

DJ 21/09/2012; ARE n° 693.300/MG, Rel. Min. Luiz Fux, DJ

14/09/2012; ARE 690803/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ

06/08/2012.

Nas hipóteses de contratações temporárias não poderia ser

diferente. A lei pode prever restrições e limites a essas

contratações, desde que observado o princípio da

razoabilidade. Além disso, por se tratar de exceção à regra do

concurso público, o art. 37, IX, da Carta Política, impõe mais

outros dois requisitos inafastáveis para que essas

contratações sejam consideradas como tais: a uma, a

temporariedade da função, ou seja, somente se justifica se a

necessidade da Administração for transitória; a duas, a

excepcionalidade do interesse público, a evidenciar

circunstâncias incomuns.

Oportuno transcrever-se o escólio do Professor Celso

Antônio Bandeira de Mello2 sobre as peculiaridades do contrato

temporário:

A Constituição prevê que a lei (entende-se: federal, estadual,distrital ou municipal, conforme o caso) estabelecerá os casos decontratação para o atendimento de necessidade temporária deexcepcional interesse público (art. 37, XI). Trata-se, aí, de ensejarsuprimento de pessoa perante contingências que desgarrem danormalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias,demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclamasatisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com oregime normal de concursos). A razão do dispositivo constitucional emapreço, obviamente, é contemplar situações nas quais a própriaatividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimoimportantes, é temporária, eventual (não se justificando a criação decargo ou emprego, pelo quê não haveria cogitar do concurso público),ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse públicodemanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade(neste sentido, 'necessidade temporária'), por não haver tempo hábilpara realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido ointeresse incomum que se tem de acobertar.

(MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo.13 ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 260/261)

Cabe notar que tal vedação não se aplica somente à

contratação de professores substitutos, mas a todas as demais

hipóteses de contratação temporária previstas no mesmo marco

regulatório. Essa norma, ao prever um lapso temporal razoável

entre uma contratação e outra, visa justamente evitar

distorções e tornar efetivo o preceito constitucional que

impõe a temporariedade como um dos requisitos fundamentais às

contratações dessa natureza.

Válido trazer à colação a doutrina de José dos Santos

Carvalho Filho, no sentido de que as inúmeras prorrogações

perpetradas em contratos temporários atentam contra o

princípio da moralidade:

“Lamentavelmente, a contratação pelo regime especial, em certassituações, tem servido mais a interesses pessoais do que ao interesseadministrativo. Por intermédio desse regime, têm ocorridocontratações 'temporárias' com inúmeras prorrogações, o que as tornaverdadeiramente permanentes. Ocorre também que a Administraçãorealiza concurso para investidura em regime estatutário outrabalhista e, ao invés de nomear ou contratar os aprovados, contrataterceiros para as mesmas funções. Trata-se de condutas que refletemdesvio de finalidade e que merecem invalidação em face dos princípiosda legalidade e da moralidade administrativa. Pode até mesmoconcluir-se que semelhantes distorções ofendem o princípio davalorização do trabalho humano, previsto no art. 170, caput, da Cartavigente, até porque têm sido desprezados alguns dos direitosfundamentais dos servidores.”

(CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo.14 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 489.)

Celso Antônio Bandeira de Mello, em estudo acerca do

conteúdo jurídico do princípio da igualdade, leciona ser

necessária à adequação de um determinado discrímen legal ao

postulado da isonomia a concorrência dos seguintes elementos:

“(i) que a desequiparação não atinja de modo atual e absoluto, um sóindivíduo; (ii) que as situações ou pessoas desequiparadas pela regrade direito sejam efetivamente distintas entre si, vale dizer, possuamcaracterísticas, traços, nelas residentes, diferenciadas; (iii) queexista, em abstrato, uma correlação lógica entre os fatoresdiferenciais existentes e a distinção de regime jurídico em funçãodeles, estabelecida pela norma jurídica; e (iv) que, in concreto, ovínculo de correlação supra-referido seja pertinente em função dosinteresses constitucionalmente protegidos, isto é, resulte emdiferenciação de tratamento jurídico fundada em razão valiosa – aolume do texto constitucional – para o bem público.”

(MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípioda igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 40.)

Assim, o discrímen legal não pode ser direcionado a um

único indivíduo, ou a um grupo específico de pessoas, mas a

sujeitos indeterminados nas condições abstratas nele

previstas, devendo haver correlação lógica entre a norma e a

discriminação imposta, a qual deve estar voltada à proteção de

preceitos de envergadura constitucional.

Com isso, a discriminação imposta aos professores

substitutos cujos contratos tenham se encerrado nos últimos 24

meses, se justifica ante a necessidade de impedir que os

administradores públicos, em desvio de finalidade e burla ao

princípio do concurso público, prorroguem indefinidamente os

contratos temporários, tornando-os permanentes por via

oblíqua.

O caráter temporário do cargo, para ser de fato

temporário, deve obrigatoriamente implicar em um rodízio, ou

seja, alternância dos titulares desse cargo. Inclusive os

majoritários políticos – o de Presidente da República,

Governadores, Prefeitos.

As várias constituições, tradicionalmente, proibiam a

reeleição. A atual Constituição foi emendada, permitindo

apenas uma recondução, mas isso existe também para outros

cargos. No caso dos extintos juízes classistas, por exemplo,

eles também não eram reconduzidos. Posteriormente, foi

introduzida uma emenda e eles passaram a poder ser

reconduzidos uma única vez.

O processo da não recondução do titular de um cargo

temporário é para transparecer honestidade no processo de

provimento desse cargo. Se o professor temporário se perpetua

no exercício do cargo, estará havendo uma fraude a essa lei,

da mesma forma que a lei em si seria inconstitucional, ao

instituir um cargo temporário. Os cargos públicos deveriam

então ser permanentes e preenchidos por concurso público.

O indivíduo que se candidata a preencher um cargo

temporário não pode invocar discrímen, pois o cargo em si já

diz que é temporário; ele sabe que está no exercício de um

cargo temporário e não pode se perpetuar mediante sucessivos

concursos, muito se valendo da facilidade que o exercício do

cargo lhe proporcionou durante seu exercício.

Não há que se falar em violação ao princípio da isonomia.

Haveria tal violação se na primeira candidatura dele ao

preenchimento desse cargo fosse ele discriminado. Mas ele foi

admitido com os demais candidatos. Ele apenas não pode se

perpetuar, porque o cargo é temporário e a lei que o rege não

permite tal perpetuação.

Além do mais, a Carta Magna deixou a cargo da lei,

respeitado o princípio da razoabilidade, prever requisitos e

condições ao provimento de cargos, empregos e funções pública,

desde que compatíveis com a natureza do cargo e a complexidade

das funções a serem desempenhadas pelo futuro ocupante.

Dessa forma, uma vez comprovada que a limitação legal seja

fundamentada em critérios legítimos, não haverá qualquer

violação ao texto constitucional.

Repita-se o art. 37, inciso IX da Constituição Federal de

1988:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dosPoderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípiosobedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinadopara atender a necessidade temporária de excepcional interessepúblico;

A lei que regulamentou o referido dispositivo

constitucional foi a de nº 8.745/93, que assim dispõe em seu

Art. 9º já fartamente mencionado:

Art. 9º - O pessoal contratado nos termos desta Lei não poderá:

III - ser novamente contratado, com fundamento nesta Lei, antes dedecorridos 24 (vinte e quatro) meses do encerramento de seu contratoanterior, salvo nas hipóteses dos incisos I e IX do art. 2o destaLei, mediante prévia autorização, conforme determina o art. 5o destaLei. (Redação dada pela Lei nº 11.784, de 2008)

De logo, impende observar que a Lei em foco fala em

“necessidade temporária de excepcional interesse público”. A

necessidade revela a condição indispensável, inevitável, a

força maior. Temporário significa de pouca duração, por algum

tempo. Por um tempo limitado. E interesse público é o que

assenta em fato ou direito de proveito coletivo ou geral.

Finalmente, excepcional deve ser entendido no sentido

extraordinário, fora do vulgar, do usual, do comum. Portanto,

a contratação por tempo determinado prevista no inciso IX

significa aquilo que ocorre de modo anormal, cujo atendimento,

por certo período de tempo, não se pode dispensar, sob pena de

comprometer o interesse da coletividade.

No âmbito federal, aliás, a Lei nº 8.745/93, configura o

chamado regime jurídico especial dos servidores públicos

temporários.

A natureza jurídica da norma de que trata o art. 37, IX é

de contrato, pois é a própria Constituição que se refere a um

contrato. Todavia, contrato de Direito Administrativo, do tipo

atípico, já que não nasce de uma licitação.

O sistema normativo brasileiro é composto de um conjunto

escalonado de normas jurídicas. Nesse sistema, a norma de

maior hierarquia é a Constituição Federal, que dá fundamento

de validade para todas as demais normas de hierarquia

inferior.

Dessa forma, o controle de constitucionalidade tem por

finalidade verificar a compatibilidade das normas com a

Constituição, do ponto de vista material e formal, de maneira

a oferecer harmonia e unidade a todo o sistema jurídico. A

inconstitucionalidade formal se dá quanto à maneira como a

norma foi elaborada, isto é, o processo de elaboração da lei.

Já a inconstitucionalidade material se dá quanto ao conteúdo

da norma. É este tipo de inconstitucionalidade de que acusam a

regra insculpida no inciso III, do art. 9º, da Lei 8.745/93.

Inicialmente, cumpre indagar se a Constituição Federal

permite a contratação de professores nas condições da Lei em

foco, desde que haja a necessidade temporária de excepcional

interesse público, para exercer provisoriamente as funções de

docente, ou se tal função, por ser atividade permanente e

essencial à causa da educação, não se coaduna com contratações

temporárias.

O sistema constitucional vigente prevê, como regra, que a

investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação

prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos.

Assim, a realização de certame competitivo de acesso aos

cargos, empregos e funções públicas objetiva realizar

princípios consagrados na Carta Maior, notadamente os

princípios da democracia e da igualdade.

A exceção à regra do concurso público reside na norma

permissiva da contratação temporária, prevista no art. 37, IX,

da Carta Federal. A norma dispõe que "a lei estabelecerá os

casos de contratação por tempo determinado para atender a

necessidade temporária de excepcional interesse público". Nos

casos que vierem a se enquadrar nessa modalidade de

contratação, o concurso público pode inexistir quando não

houver tempo suficiente para sua realização sem o sacrifício

do interesse público que a regra constitucional almeja

proteger.

É importante ressaltar que, segundo o mais recente

posicionamento do Supremo Tribunal Federal, as atividades a

serem desempenhadas pelos que vierem a ser contratados, nos

termos do art. 37, IX, da Constituição da República, não

precisam ser de caráter eventual, podendo recair sobre

atividades permanentes.

A propósito, vale conferir o voto do Ministro Eros Graus,

Relator para o acórdão, quando do julgamento da ADI nº

3.068/DF:

O inciso IX do art. 37 da Constituição do Brasil não separa, de umlado, atividades a serem desempenhadas em caráter eventual,temporário ou excepcional e, de outro lado, atividades de caráterregular e permanente. Não autoriza exclusivamente a contratação portempo determinado de pessoal que desempenhe atividades em carátereventual, temporário ou excepcional. Amplamente, autorizacontratações para atender a necessidade temporária de excepcionalinteresse público em uma ou outra hipótese. Seja para o desempenhodas primeiras, seja para o desempenho de atividades de caráterregular e permanente, desde que a contratação seja indispensável aoatendimento de necessidade temporária de excepcional interessepúblico.

Assim, não procederia argumento que viesse a ser

suscitado, no sentido de que a atividade de professor, por ser

de caráter permanente, não encontraria respaldo no art. 37,

IX, da Lei Fundamental.

Desse modo, sobressaem dois argumentos favoráveis à

referida Lei: a possibilidade de contratação e o fato de que

não precisa a atividade objeto do contrato ser eventual,

podendo ser provisória.

A possibilidade de repetições das contratações é que

estaria violando a regra geral da acessibilidade, que deve ser

por concurso, e o princípio da isonomia. Limitar o período da

contratação temporária é que parece correto, inclusive mais

condizente com o desejo da Carta Magna.

Permitir a recontratação dos temporários é que tolhe a

ampla acessibilidade aos referidos cargos, eis que emerge o

risco de conluio entre o contratado e a Administração. Os

dispositivos constitucionais que dão suporte à norma do inciso

III, do art. 9º, da Lei 8.745/93, são aqueles que garantem a

acessibilidade aos cargos públicos mediante concurso público,

regra excepcionada pela contratação temporária.

A exceção da contratação temporária deve, em respeito a

tais princípios, ser interpretada restritivamente, de maneira

a maximizar tais preceitos. Assim, a recontratação, ao

contrário de conferir amplo acesso ao emprego, o restringe ao

atual ocupante, malferindo, aí sim, a competição. Por outro

lado, o relacionamento continuado do contratado com a

Administração, no decorrer de seu contrato, estreita de tal

maneira as relações de sorte a sugerir a perpetuação da

relação contratual, conduta contrária aos dispositivos

constitucionais acima ventilados.

Como bem argumenta o constitucionalista espanhol Victor

Comella, ”a presunção da constitucionalidade da lei só poderá

ser afastada com base em uma argumentação convincente, em que,

efetivamente, reste demonstrada a incompatibilidade da norma

infraconstitucional”. A declaração de inconstitucionalidade,

portanto, não pode se dar em uma zona de penumbra. Não havendo

certeza sobre a validade ou não da lei, isto é, a persistir a

dúvida sobre a correta interpretação, deve-se prestar

deferência à vontade do legislador – “in dubio pro

legislatore”.

É evidente que a limitação, longe de ferir qualquer

garantia fundamental, visa evitar a perpetuação de vínculos

estabelecidos com a administração pública, a título precário,

não sendo concebível que tais pessoas, selecionadas e

contratadas com fundamento na Lei 8.745/93, em nome de

necessidade de excepcional interesse público, permaneçam

indefinidamente no cargo ou emprego, em detrimento da

coletividade, que detém o direito à observância da regra

constitucional da seleção por concurso público, que não deve

ser flexibilizada de modo desarrazoado.

Caracterizando-se pela excepcionalidade, a contratação de

professor substituto, por tempo determinado, coaduna-se com as

restrições estabelecidas, que, frise-se, não violam os

princípios da isonomia e da acessibilidade aos cargos

públicos.

Destacam-se alguns julgados:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROFESSORSUBSTITUTO. CONTRATAÇÃO. INOBSERVÂNCIA LAPSO TEMPORAL. ART 37, IX, DACF/88 E LEI 8.745/93. CONSUMAÇÃO DO DIREITO. MATÉRIA PREJUDICADA.

É constitucional a vedação imposta pela Lei 8.745/93, no que serefere à impossibilidade de renovação do contrato temporário sem aobservância do lapso temporal de 24 meses.

A finalidade desta Lei é evitar que servidores não-concursadospermaneçam no serviço público mediante sucessivas e indefinidasrenovações e, portanto, sendo razoável a restrição, não há afrontaao princípio constitucional da isonomia.

Face ao longo período transcorrido desde a concessão da liminar, epor tratar-se de ação mandamental, não há mais o que se discutir naquestão, pois o direito já foi exercido e consumado.

(Acordão. Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIÃO, Classe: REO - REMESSA EXOFFICIO, Processo: 199970000311179 UF: PR Órgão Julgador: TERCEIRATURMA, Data da decisão: 27/11/2001 Documento: TRF400082721, Fonte

DJ 23/01/2002 PÁGINA: 688, Relator (a): EDUARDO TONETTOPICARELLI, Decisão A TURMA, POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO ÀREMESSA OFICIAL.)

CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - PROFESSOR SUBSTITUTO – CONTRATAÇÃOPOR TEMPO DETERMINADO - NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONALINTERESSE PÚBLICO - INCONSTITUCIONALIDADE DO PRAZO DE 24 MESESESTIPULADO NO ART. 9, III DA LEI 8745/93 - DECISÃO DO PLENO DO TRF DA5ª REGIÃO - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

1. Impõe-se relevar o caráter de exceção conferido à norma constantedo art. 37, IX, da CF/88, que só deverá ser invocada nas hipótesesdescritas na Lei 8745/93 e quando evidente a necessidade temporáriade excepcional interesse público, que justifica a seleçãosimplificada de pessoal, sem as delongas e minúcias que um concursopúblico requer.

2. Não há argumento capaz de convencer-me da inconstitucionalidade darestrição contida no art. 9, III, da Lei 8745/93, sob o fundamento dequebra do princípio da isonomia, pois que não há comparar-se odireito de pessoas que se encontram em situação de evidentedesigualdade, a exemplo dos que tiveram contrato temporário findo hámenos de 24 meses e aqueles que não ostentam tal óbice à participaçãode processo seletivo.

3. ...........................................................................................................

4. ...........................................................................................................

(Acordão Origem: TRIBUNAL - QUINTA REGIAO, Classe: AMS - Apelaçãoem Mandado de Segurança – 101327, Processo: 200681000154890 UF: CEÓrgão Julgador: Primeira Turma, Data da decisão: 15/05/2008Documento: TRF500159497, Fonte: DJ - Data:: 13/06/2008 - Página:: 640- Nº:: 112, Relator (a): Desembargador Federal Frederico Pinto deAzevedo, Decisão: UNÂNIME)

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATAÇÃO DE PROFESSORESSUBSTITUTOS. LIMITAÇÃO PARA RECONTRATAÇÃO. LEGALIDADE.

1 - O professor contratado em caráter temporário, nos termos da Leinº 8.745/93, não pode celebrar novo contrato antes de decorridosvinte e quatro meses do encerramento do contrato anterior.

2 - Ressalva das situações jurídicas acobertadas por decisõesjudiciais em sentido contrário.

3 - Apelação e remessa oficial providas.

(Origem: TRF- PRIMEIRA REGIÃO Classe: AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DESEGURANÇA – 01000641141 Processo: 199701000641141 UF: PI ÓrgãoJulgador: SEGUNDA TURMA Data da decisão: 20/10/2000 Documento:TRF100123187 Fonte DJ DATA: 07/02/2002 PAGINA: 18 Relator(a) JUIZJIRAIR ARAM MEGUERIAN, Decisão: A Turma, por unanimidade, deuprovimento à Apelação e à Remessa Oficial.)

Não há que se falar portanto em inconstitucionalidade na

vedação legal à nova contratação do professor substituto, em

período inferior a 24 meses, uma vez que se veda, na

realidade, que a situação excepcional prevista na norma

constitucional seja uma porta fácil para a constituição de

situações definitivas, em prejuízo do melhor funcionamento do

serviço publico.

Diante do exposto, verifica-se que o Estado, ao ser

autorizado pelo Constituinte a contratar fora dos parâmetros

ordinários do concurso, deve observar a regra nos seus

restritos limites. Até porque, como muito bem ensina a

hermenêutica, as leis especiais e de exceção devem ser

interpretadas restritivamente. Se assim é, não cabe ao

Judiciário alargar o alcance da Lei, ao equívoco de que ela

estaria ferindo os mencionados princípios, já que sua posição

é que é ofensora, como antes demonstrado.

Esse é a tese defendida pelas Procuradorias Federais,

representantes das Universidades Federais. Em síntese, alega

que a vedação do inciso III do art. 9º da Lei 8.745/93 não

ofende o princípio da isonomia, pois diante das peculiaridades

dos contratos temporários, a norma examinada não seria

discriminatória, mas sim regra própria, razoável e legítima

dessas contratações.

CONCLUSÃO

A Constituição Federal ao autorizar a contratação

temporária para atender a necessidade transitória de

excepcional interesse público excepcionou a regra geral do

Concurso Público.

Assim, os contratados por tempo determinado são servidores

submetidos ao regime jurídico administrativo especial da lei

prevista no art. 37, IX, da Carta Magna. Essa contratação só

poderá ocorrer, por tempo determinado e com a finalidade de

atender a necessidade temporária de excepcional interesse

público.

Ocorre que no caso dos professores substitutos contratados

pelas Universidades Públicas, o que acontece é um

desvirtuamento nas contratações temporárias. Ou seja, as

Universidades usam o instituto da contratação temporário como

forma de suprir eventuais deficiências de pessoal, sem a

utilização da via constitucional do concurso público.

Controvérsia maior se insurge quando discute-se a

constitucionalidade da vedação do inciso III, art. 9º da Lei

8.745/93 que impede a recontratação de professores substitutos

antes de decorridos 12 meses contados do término do primeiro

contrato.

Apesar do grande debate, não há que se falar em violação

ao princípio da isonomia. Haveria tal violação se na primeira

candidatura dele ao preenchimento desse cargo fosse ele

discriminado. Ele apenas não pode se perpetuar, porque o cargo

é temporário e a lei que o rege não permite tal perpetuação.

Dessa forma, uma vez comprovada que a limitação legal seja

fundamentada em critérios legítimos, não há qualquer violação

ao texto constitucional.

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