Gustavo Luís Lapa Silva
Contratação temporária porexcepcional interesse público e avedação do art. 9º, III da Lei
8.745/93.
Gustavo Luís Lapa Silva
Contratação temporária porexcepcional interesse público e avedação do art. 9º, III da Lei
8.745/93.
Monografia apresentada comotrabalho de conclusão do cursode Bacharelado em Direito naUniversidade Católica dePernambuco.
Orientadora: Theresa Nóbrega
A minha família, por todo o apoio.
RESUMO
Historicamente, a criação de funções e o acesso aos cargos
públicos sempre foram vinculados à ideia de favorecimento.
Apenas na Constituição de 1934 foi citado pela primeira vez o
termo “provimento de cargos por concurso público”. Com a
Constituição de 1988 surgiu o Estado democrático de Direito
concebendo a nova geração de direitos, repousados na
“dignidade da pessoa humana”. Com isso, observa-se que a regra
para o acesso ao serviço público, é o concurso público. Porém,
essa não é a única forma de ingresso nos quadros da
Administração Pública. A Constituição excepcionou a regra
geral do Concurso Público em certas ocasiões, além das
prescritas no inciso II do artigo 37, entre elas, cabe maior
destaque a previsão de contratações por tempo determinado para
atender a necessidade temporária de excepcional interesse
público no inciso IX do artigo 37. Acontece que tem ocorrido
um desvirtuamento nas contratações temporárias que pode ser
registrado no caso dos professores substitutos nas
universidades públicas. A possibilidade da contratação
temporária nesses casos é indiscutível, uma vez que nas
situações previstas em lei, a velocidade na contratação é
muito importante. Todavia, a controvérsia se encontra na
possibilidade da recontratação, que a Lei proíbe em seu art.
9º, III, da Lei nº 8.745/93 e que parte da jurisprudência diz
ofender os princípios da isonomia e da acessibilidade aos
cargos públicos. Sustenta-se que a vedação do inciso III do
art. 9º da Lei 8.745/93 fere princípios basilares do direito
como a igualdade e a acessibilidade aos cargos e funções
públicas. Por outro lado, argumenta-se que a possibilidade de
repetições das contratações é que estaria violando a regra
geral da acessibilidade, que deve ser por concurso, e o
princípio da isonomia e limitar o período da contratação
temporária é que parece correto, inclusive mais condizente com
o desejo da Carta Magna. Permitir a recontratação dos
temporários é que tolhe a ampla acessibilidade aos referidos
cargos, eis que emerge o risco de conluio entre o contratado e
a Administração.
ABSTRACT
Historically, the creation of functions and access to public
office have always been tied to the idea of favoritism. Only
in the 1934 Constitution was first cited the term "
appointment to offices by public tender ." With the
Constitution of 1988 did the democratic State of Law designing
the new generation of rights , rested on " human dignity " .
With this, it is observed that the rule for access to public
service is the public tender . However , this is not the only
way to enter the boards of Public Administration . The
Constitution brought exception to the general rule of Tender
on occasions other than those prescribed in paragraph II of
Article 37, including, it is most prominent prediction hires
for a specified time to meet a temporary need of exceptional
public interest in section IX of Article 37. It turns out that
there have been a distortion in temporary hiring which may be
registered in the case of substitute teachers in public
universities . The possibility of temporary contracts in these
cases is indisputable , since in cases provided by law , the
speed is very important in hiring . However , the controversy
lies in the possibility of rehiring , the Act prohibits in its
art . 9, III , of Law No. 8.745/93 and that part of the law
says offend the principles of equality and accessibility to
public office . It is argued that the seal of Part III of
Art . 9 of Law 8.745/93 hurts the general principles of law
and equity and accessibility to jobs and public functions . On
the other hand , argues that the possibility of repetitions of
contracting is that it would be violating the rule of
accessibility , which should be by tender , and the principle
of equality and to limit the period of temporary employment is
that it looks correct, even more befitting the desire of the
Constitution. Allow the rehiring of temporary is that hinders
the wide accessibility to these positions, here emerges the
risk of collusion between the contractor and the
Administration.·.
SUMÁRIO
Introdução
Capítulo I – Contratação Temporária por excepcional interesse
público
1.1 A Meritocracia na gestão pública e a fundação do instituto
do concurso público.
1.2 Serviços Públicos e Agentes Públicos.
1.3 Servidores Públicos e sua classificação.
1.4 A acessibilidade ao serviço público por concurso e suas
exceções.
1.5 A contratação de servidores com base no inciso IX do art.
37 da Constituição Federal e o alcance da expressão
“necessidade temporária de excepcional interesse público”.
Capítulo II – Seleção de Professor Temporário e a
inconstitucionalidade da vedação do art. 9º, III, da Lei
8.745/93.
2.1 Contratação temporária de professor substituto.
2.2 Professor Subsituto.
2.3 Inconstitucionalidade da vedação do inciso III, do art. 9º
da Lei 8.745/93.
Capítulo III - Constitucionalidade da vedação do art. 9º, III,
da Lei 8.745/93.
Conclusão
Referências
*errata: no caso de julgamento do RE Nº 635.648/CE
INTRODUÇÃO
A Constituição Federal preceitua o Poder Público como o
responsável pela prestação dos serviços públicos. Esses
serviços são atuações do Estado objetivando atender as
necessidades coletivas e manter o bem estar social.
Os responsáveis por essas atividades são os chamados
agentes públicos. Dentre eles, exista a figura dos servidores
temporários, contratados por tempo determinado pela
Administração Pública que ingressaram no serviço público para
atender uma necessidade temporária de excepcional interesse
público, submetidos a regime jurídico administrativo especial
da lei prevista no art. 37, IX da Constituição.
Entre os servidores temporários, estão os professores
substitutos, previsto no art. 2º, inciso IV da Lei 8.745/93. A
controvérsia discutida no presente trabalho surge quando se
indaga sobre a possibilidade da recontratação de professores
substitutos antes de decorrido o lapso temporal previsto no
inciso III, art. 9º da Lei 8.745/93.
De um lado a tese da constitucionalidade da vedação,
baseia-se que o art. 37, I, II e IX, da Constituição Federal,
delega à lei infraconstitucional a limitação de acesso aos
cargos públicos, notadamente aos temporários e o art. 9°, III,
da Lei n° 8.745/93 visa impedir o estabelecimento de um
vínculo empregatício entre o professor contratado
temporariamente e a instituição de ensino.
Todavia, há quem sustente que a vedação do inciso III do
art. 9º da Lei 8.745/93 fere princípios basilares do direito
como a igualdade e a acessibilidade aos cargos e funções
públicas. Assim, nas discussões que envolvem o inciso III, do
art. 9º, da Lei 8.745/93, existem argumentos que se baseiam na
inconstitucionalidade material, que se dá quanto ao conteúdo
da norma.
Assim, como cada vez mais, os órgãos da Administração
Federal direta, as autarquias e as fundações públicas vêm
usando da contratação temporária por excepcional interesse
público como meio de suprir deficiências de pessoal
momentâneas, sem a utilização da via constitucional do
concurso público, desencadeou uma grande demanda processual em
torno dessa vedação acima citada.
Capítulo I – Contratação Temporária por excepcional interesse
público
1.1 A Meritocracia na gestão pública e a fundação do instituto
do concurso público.
No transcorrer da biografia do Brasil, a criação de
funções e o acesso aos cargos públicos sempre estiveram
atrelados à ideia de favorecimento. Esse sistema foi
“importado via caravelas lusitanas e perpetuado por fenômenos
tipicamente brasileiros, a exemplo do coronelismo”, conforme
destaca Antonio Araujo Andrade Junior em “Meritocracia no
Serviço Público Brasileiro”.
Em 1824 foi outorgada a Constituição Política do Império
do Brasil influenciada pelo liberalismo europeu, das
adiantadas teorias que expressavam a independência e a
autonomia dos poderes.
Em 1889, com a Proclamação da República surgiu a
Constituição de 1891. Com relação às nomeações cada poder
independentemente possuía a competência de nomear livre e
arbitrariamente seus cargos e funções públicas.
Com exceção da Constituição de 1934, que estatuiu os
“princípios do funcionalismo público" e citou pela primeira
vez o termo “provimento de cargos por concurso público”, as
demais constituições pouco inovaram sobre o tema.
Com a Constituição de 1988 surgiu o Estado democrático de
Direito concebendo a nova geração de direitos, repousados na
“dignidade da pessoa humana”. Essa Constituição ofereceu um
Capítulo à Administração Pública. Nesse capítulo estabelece-se
a ampla acessibilidade aos cargos públicos condicionada à
prévia aprovação em concurso público. Assim, é visível que a
essa Constituição valorizou a meritocracia propiciando a todos
iguais oportunidades de disputar cargos ou empregos na
administração direta e indireta.
Em uma definição de Duarte (2005, p. 365), meritocracia é
a "fórmula utilizada por organizações, como estímulo
profissional, oferecendo recompensas aos seus integrantes que
proporcionem melhorias importantes para elas ou para sua
clientela".
A meritocracia está associada, nesse caso, ao estado
burocrático, sendo a forma pela qual os funcionários estatais
são selecionados para seus postos de acordo com sua
capacidade, por exemplo, o concurso público.
Cabe tecer um breve histórico das práticas meritocráticas
no Brasil visando atingir o instituto do concurso Público.
A aplicação da meritocracia no Brasil nos remonta a
Constituição de 1824, onde já se observa no artigo 179, item
XIV que diz: "Todo cidadão pode ser admitido aos cargos
públicos civis, políticos ou militares, sem outra diferença
que não seja por seus talentos ou virtudes." (Barbosa: 1996,
p. 65). Note-se que já no século XIX são referidos "talentos e
virtudes" como condições para acesso aos cargos públicos não
havendo, todavia, menções à forma como essas qualidades seriam
aferidos.
Mais de cem anos depois, a Constituição de 1934 em seu
artigo 170, determinou pela primeira vez como critério para
ingresso em cargo público o concurso de provas e títulos. As
constituições seguintes (1937, 1946, 1967 e 1988) não
trouxeram mudanças drásticas nos termos.
José dos Santos Carvalho Filho (2001, pg. 472) fornece uma
definição subjetiva deste instituto, vejamos:
“Concurso Público é o procedimento administrativo que tem por fimaferir as aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos aoprovimento de cargos e funções públicas. Na aferição pessoal, oEstado verifica a capacidade intelectual, física e psíquica deinteressados em ocupar funções públicas e no aspecto seletivo sãoescolhidos aqueles que ultrapassam as barreiras opostas noprocedimento, obedecidas sempre à ordem de classificação. Cuida-se,na verdade, do mais idôneo meio de recrutamento de servidorespúblicos”.
Moreira Neto (1994, pg. 202-203) já define concurso
público, conforme o princípio da legalidade:
“O concurso, formalmente, considerado, vem a ser procedimentoadministrativo declarativo de habilitação à investidura, que obedecea um edital ao qual se vinculam todos os atos posteriores. O editalnão poderá criar outras condições que não as que se encontram emlei”.
Hely Lopes Meirelles (2010, pg. 461-462) entende que o
concurso público é o meio técnico:
“Posto à disposição da administração pública para obter-semoralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, aomesmo tempo propiciar igual oportunidade a todos interessados queatendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e acomplexidade do cargo ou do emprego, consoante determina o art. 37,II, CF”.
Assim, constata-se que analisando o instituto do concurso
público, concebemos que se trata do mecanismo que melhor
representa atualmente o sistema de mérito de seleção pública
na administração pública, sistema informado por princípios.
1.2 Serviços Públicos e Agentes Públicos.
A Carta Magna estabelece a competência do Poder Público
de, na forma prevista em lei, prestar os serviços públicos. A
lei irá dispor quanto ao regime de delegação, política
tarifária, direitos dos usuários, reclamações relativas à
prestação e obrigação de manter serviço adequado. Cabe a
transcrição:
Art. 175 - Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ousob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, aprestação de serviços públicos. Parágrafo único - A lei disporá sobre:I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias deserviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de suaprorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização erescisão da concessão ou permissão;II - os direitos dos usuários;III - política tarifária;IV - a obrigação de manter serviço adequado.
A prestação dos serviços públicos é a exteriorização do
Estado como garantidor do bem estar social, pois é através
desses serviços que se observa sua atuação entre os
indivíduos.
A escola clássica do Direito Administrativo caracteriza o
serviço público através da observância de três fundamentais
características, quais sejam, representar atividade típica do
Estado; finalidade de satisfazer as necessidades essenciais da
população e sujeição a regime jurídico administrativo
diferenciado do direito comum.
Conforme ensinamento do Professor Hely Lopes Meirelles,
“serviço público é todo aquele prestado pela administração ou
por seus delegados, sob normas e controles estatais, para
satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da
coletividade”.
Deste modo, o serviço público é qualquer atividade que
vise atender as necessidades da coletividade. Esse serviço é
exercido pelos denominados agentes públicos. Os agentes são o
conjunto de indivíduos que realizam os serviços públicos.
Cabe mencionar o conceito de Lopes Meirelles:
Agentes Públicos - São todas as pessoas físicas incumbidas definitivaou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal. Osagentes normalmente desempenham funções do órgão, distribuídas entreos cargos de que são titulares, mas excepcionalmente podem exercerfunções sem cargo. A regra é a atribuição de funções múltiplas egenéricas ao órgão, as quais são repartidas especificamente entre oscargos, ou individualmente, entre os agentes de função sem cargo. Emqualquer hipótese, porém, o cargo ou a função pertence ao Estado, e
não ao agente que o exerce, razão pela qual o Estado pode suprimir oualterar cargos ou funções sem nenhuma ofensa aos direitos de seustitulares como podem desaparecer os titulares sem extinção dos cargosou funções. Meirelles, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro,Editora Malheiros, 36ª Edição, pag. 75.
Portanto, agentes públicos são pessoas físicas incumbidas
da tarefa de prestarem serviço para a administração direta ou
indireta, no exercício da vontade estatal.
De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello:
o agente público se caracteriza por estar investido em uma funçãopública e pela natureza pública dessa função, sendo assim, paracaracterizar o agente público, são necessários a investidura (deordem objetiva) em função pública e natureza pública da função (deordem subjetiva). Mello, Celso Antonio Bandeira de. Curso De DireitoAdministrativo Brasileiro, ed. 26, São Paulo: Malheiros, 2008. p.243.
Uma das classificações dos agentes públicos, defendida
pelo professor Lopes Meirelles, divide esses agentes em cinco
espécies, agentes políticos, agentes honoríficos, agentes
delegados, agentes credenciados e agentes administrativos. A
imensa maioria dos indivíduos que exercem alguma prestação de
serviço à Administração enquadram-se na última espécie,
agentes administrativos. Em uma posição podemos citar Maria
Sylvia Zanela di Pietro e Celso Antônio Bandeira de Mello que
classificam as espécies da seguinte forma: os agentes
políticos, servidores públicos, e particulares em colaboração
com o poder público.
Cabe frisar que a Constituição de 1988 utilizou para
tratar das pessoas físicas prestadoras de serviço público, ou
seja, os agentes administrativos, a expressão servidor
público.
1.3 Servidores Públicos e sua classificação.
Os servidores públicos, portanto, são espécie do gênero
acima citado agentes públicos. Da mesma forma que existe a
classificação quanto aos agentes públicos, também há uma
classificação dos servidores públicos em algumas espécies.
Entre elas, uma, por ser o tema do presente trabalho, será
delineada com mais detalhes adiante.
Quando o assunto é a classificação dos servidores públicos
é prudente destacar a classificação derivada da Constituição
Federal, a qual subdivide os servidores públicos em quatro
espécies: agentes políticos, servidores públicos em sentido
estrito ou estatutários, empregados públicos e os contratados
por tempo determinado.
Servidores públicos são agentes públicos administrativos
vinculados à Administração Pública direita ou indireta do
Estado. A Constituição Federal de 1988 estatui em seus artigos
37 a 41 basicamente as normas que norteiam esses servidores.
Essas normas dispõem sobre: acessibilidade aos cargos
públicos, funções e empregos públicos; obrigatoriedade de
concurso público; contratação por prazo determinado; paridade
de vencimentos; vedações de equiparações e vinculações; tetos
de remuneração, subsídio, proventos e pensões e outras
peculiaridades.
Consoante definição do doutrinador Hely Lopes Meirelles,
servidores públicos em sentido amplo, “são todos os agentes
públicos que se vinculam à Administração Pública, direta e
indireta, do Estado” e em sentido estrito ou estatutários “são
os titulares de cargo público efetivo e em comissão, com
regime jurídico estatutário geral ou peculiar e integrantes da
Administração direta, das autarquias e das fundações públicas
com personalidade de Direito Público.”
Quanto aos servidores temporários, cabe destacar que são
os servidores contratados por tempo determinado pela
Administração Pública que, por meio de processo seletivo
simplificado, ingressaram no serviço público, para atender uma
necessidade temporária de excepcional interesse público,
submetidos a regime jurídico administrativo especial da lei
prevista no art. 37, IX, da Constituição Federal.
1.4 A acessibilidade ao serviço público por concurso e suas
exceções.
A regra geral para alguém ingressar no serviço público é
por meio do concurso público, nos moldes do artigo 37, II da
Constituição da República, que prevê:
Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dosPoderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípiosobedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
II- a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovaçãoprévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, deacordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma
prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissãodeclarado em lei de livre nomeação e exoneração;
Assim, observa-se que, visando atender ao princípio da
acessibilidade aos cargos públicos e demais princípios
constitucionais aos quais está a Administração Pública
adstrita, nossa Carta Maior tornou obrigatória a aprovação
prévia em concurso público para o provimento de quaisquer
cargos ou empregos na Administração Direta e Indireta,
inclusive para o preenchimento de empregos nas empresas
públicas e Sociedade de Economia Mista.
Além dessa previsão constitucional, o art. 10 da Lei
8.112/1990 traz a obrigatoriedade do concurso público, em
conformidade com a Carta Fundamental de 1988, que estatui, “A
nomeação para cargo de carreira ou cargo isolado de provimento
efetivo depende de prévia habilitação em concurso público de
provas ou de provas e títulos, obedecidos a ordem de
classificação e o prazo de validade.”.
Cabe mencionar ensinamento de Hely Lopes Meirelles:
O concurso é o meio técnico posto à disposição da AdministraçãoPública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento doserviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade atodos os interessados que atendam aos requisitos da Lei, fixados deacordo com o art. 37, II, da CF. MEIRELLES, Hely Lopes. Direitoadministrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores, 2008. p.441.
Com isso, observa-se que o caminho normal a ser seguido
por alguém que objetive ingressar no serviço público, é a
submissão ao concurso público. Porém, essa não é a única
modalidade de admissão nos quadros da Administração Pública.
A nomeação para cargo comissionado e possiblidade de
contratação por tempo determinado são exemplos de outras
formas de acesso ao serviço público que excepcionam a regra do
concurso público.
O concurso público é a regra geral por ser o meio mais
democrático e legítimo de ingressar no serviço público, pois
se busca através dele as melhores pessoas aliado a ideia de
conceder a todos os indivíduos oportunidades iguais para a
disputa de cargos ou empregos na Administração direta ou
indireta. Ou seja, por meio do concurso público a
administração pública contrata servidores respeitando
integralmente todos os princípios constitucionais balizadores
do direito administrativo, quais sejam, legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Nesta esteira, a regra matriz para alcançar o serviço
público é por intermédio do concurso público. Todavia, como
citado anteriormente, essa regra possui exceções. Uma delas é
a possibilidade da indicação para cargos comissionados e a
outra exceção é a contratação temporária para atender a
necessidade transitória de excepcional interesse público.
1.5 A contratação de servidores com base no inciso IX do art.
37 da Constituição Federal e o alcance da expressão
“necessidade temporária de excepcional interesse público”.
A Constituição excepcionou a regra geral do Concurso
Público em certas ocasiões, além das prescritas no inciso II
do artigo 37, entre elas, cabe maior destaque a previsão de
contratações por tempo determinado para atender a necessidade
temporária de excepcional interesse público no inciso IX do
artigo 37.
“IX - A lei estabelecerá os casos de contratação por tempodeterminado para atender a necessidade temporária de excepcionalinteresse público”
Neste caso, ressalta a professora Maria Sylvia Zanella Di
Pietro, “esses servidores exercerão funções, porém, não como
integrantes de um quadro permanente, paralelo ao dos cargos
públicos, mas em caráter transitório e excepcional”.
Em entendimento diverso, expõe o professor José Afonso da
Silva que “essa é uma forma de prestação de serviço público
diferente do exercício de cargo, emprego ou função. O
contratado é um prestacionista de serviços temporários”.
Para a utilização adequada desse inciso IX do art. 37, foi
editada, no âmbito da Administração Pública Federal, a Lei nº
8.745/93, posteriormente alterada pelas Leis nº 9.849/99 e
10.667/03, com o intuito de determinar as situações que seria
imprescindível a contratação temporária para atender a
“necessidade temporária de excepcional interesse público”.
Cabe um parêntese sobre o alcance dessa
expressão, necessidade temporária de excepcional interesse
público, a doutrina abriu duas correntes, não totalmente
divergentes.
A primeira, que é amplamente majoritária, diz que a
necessidade da contratação deve ser sempre para função
temporária. Se a necessidade é permanente, o Estado deve
processar o recrutamento através do concurso público, via
normal de acesso. Portanto, está descartada a contratação para
admissão de servidores temporários para o exercício de funções
permanentes. Neste sentido: José Dos Santos Carvalho Filho;
Adilson Abreu Dallari; Celso Ribeiro Bastos e José Cretella
Júnior.
A outra corrente entende que a contratação temporária tem
lugar tanto para fazer frente a serviços de caráter
temporário, como, e em circunstâncias especiais, a serviços de
natureza permanente. Neste último caso, sustenta-se que a
situação tem que ser realmente excepcional, como, por exemplo,
vários funcionários de um determinado hospital pedem
aposentadoria em massa, deixando o serviço público totalmente
descoberto. Em casos que tais, a contratação seria válida
somente pelo tempo necessário para um novo recrutamento via
concurso público. Neste sentido: Celso Antônio Bandeira de
Mello.
Portanto, os contratos por tempo determinado são os
servidores públicos submetidos ao regime jurídico
administrativo especial da lei prevista no art. 37, IX, da
Carta Magna, bem como ao regime geral de previdência social.
Sujeitam-se, pois, a regime diverso do estatutário e do
trabalhista. A contratação só pode ser por tempo determinado e
com a finalidade de atender a necessidade temporária de
excepcional interesse público. Fora daí tal contratação tende
a contornar a exigência de concurso público, caracterizando
fraude a Constituição.
Frise-se, o recrutamento de pessoal para servir às
necessidades da administração pública, via de regra, é
efetuado por meio de concurso de provas ou de provas e
títulos, constituindo a possibilidade prevista no dispositivo
constitucional mencionado uma exceção. E justamente por
tratar-se de uma exceção à regra, a contratação de servidores
temporários deverá atender a alguns preceitos para que seja
considerada regular.
Essa categoria de contratação só poderá ser admitida se a
Administração Pública estiver frente a situações em que,
devido às circunstâncias, não seja possível a realização de
concurso público ou diante de hipóteses que não justifiquem a
nomeação para cargos ou empregos públicos previamente criados
por ato legislativo.
A Lei nº 8.745/93, apesar de não apresentar o conceito de
necessidade temporária de excepcional interesse público,
exemplifica em seu artigo 2º situações (hipóteses), em
consonância com o mandamento constitucional, que podem ser
consideradas aptas a ensejar a contratação de pessoal por
tempo determinado. Relata o dispositivo, verbis:
“Art. 2º Considera-se necessidade temporária de excepcional interessepúblico:
I - assistência a situações de calamidade pública;
II - combate a surtos endêmicos;
III - realização de recenseamentos e outras pesquisas de naturezaestatística efetuadas pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografiae Estatística - IBGE; (Redação dada pela Lei nº 9.849, de 1999).
IV - admissão de professor substituto e professor visitante;
V - admissão de professor e pesquisador visitante estrangeiro;
VI - atividades: (...)”
Nos dizeres do jurista Celso Antônio Bandeira de Mello
sobre o art. 37, IX, da Constituição Federal:
“A razão do dispositivo constitucional em apreço, obviamente, écontemplar situações nas quais ou a própria atividade a serdesempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, étemporária, eventual (não se justi cando a criação de cargo oufiemprego, pelo que não haveria cogitar do concurso público), ou aatividade não é temporária, mas o excepcional interesse públicodemanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade(neste sentido, necessidade temporária), por não haver tempo hábilpara realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido ointeresse incomum que se tem de acobertar. (BANDEIRA DE MELLO, CelsoAntônio. Curso de Direito Administrativo. 18. ed. São Paulo:Malheiros, 2005, p. 263)”.
O contrato celebrado entre a administração pública e o
servidor deverá ser de cunho temporário, uma vez que a
permanência do vínculo entre ambos vai de encontro à ideia de
necessidade transitória, à qual se vincula esse tipo de
admissão de servidores. Tal condição visa coibir a admissão
indiscriminada de pessoal, bem como evitar que a Administração
se valha de tal espécie de contratação para esquivar-se à
exigência de concurso público.
Assim, a nossa Constituição Federal prevê expressamente
três pressupostos inafastáveis para que a contratação
temporária seja válida. O primeiro seria a possibilidade de
determinação do prazo dos contratos, ou seja, os contratos
firmados com esses servidores devem ter sempre prazo
determinado. É o que demonstram os prazos máximos de duração
dos contratos da Lei nº 8.745/93, conforme a hipótese de
contratação. Tais contratos são improrrogáveis ou são
admitidas prorrogações até um limite máximo, com o intuito de
evitar que se afronte a regra geral do Concurso Público.
O segundo pressuposto é que a necessidade desses serviços
deve ser sempre temporária. Conforme leciona José dos Santos
Carvalho Filho, em seu Manual de direito administrativo, Rio
de Janeiro: Lúmen Júris, p. 407, “Se a necessidade é
permanente, o Estado deve processar o recrutamento através dos
demais regimes”.
Está, por isso, descartada a admissão de servidores
temporários para o exercício de funções permanentes; se tal
ocorrer, porém, haverá indisfarçável simulação e a admissão
será inteiramente inválida. Nesse sentido, para a doutrinadora
Carmén Lúcia Antunes Rocha faz-se necessário:
“(...) que se estabeleçam os critérios legais para a definição do que
seja a temporariedade e a excepcionalidade. Aquela referente à
necessidade, e esta concernente ao interesse público. É temporário
aquilo que não tendo a duração ou permanência no tempo. A
transitoriedade põe-se como uma condição que indica ser passageira a
situação, pelo que o desempenho da função, pelo menos pelo
contratado, tem o condão de ser precário. A necessidade que impõe o
comportamento há de ser temporária, segundo os termos
constitucionalmente traçados. Pode-se dar que a necessidade do
desempenho não seja temporária, que ela até tenha de ser permanente.
Mas a necessidade, por ser contínua e até mesmo por ser objeto de uma
resposta administrativa contida ou expressa num cargo que até mesmo
se encontre, eventualmente, desprovido, é que torna aplicável a
expressão constitucionalmente manifestada pela expressão ‘necessidade
temporária’. Quer-se, então, dizer que a necessidade das funções é
contínua, mas aquela que determina a forma especial de designação de
alguém para desempenhá-las sem concurso e mediante contratação é
temporária. (....)”
(ROCHA, Carmén Lucia Antunes. Princípios Constitucionais dos
Servidores Públicos. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 241-242).
O último pressuposto seria a excepcionalidade do interesse
público que obriga ao recrutamento. Empregando o
termo excepcional para caracterizar o interesse público do
Estado, a Constituição deixou claro que situações
administrativas comuns não podem ensejar o chamamento desses
servidores. Portanto, pode dizer-se que a excepcionalidade do
interesse público corresponde à excepcionalidade do próprio
regime especial.
Assim, em resumo, para a validade da contratação pelo
artigo 37, IX, da CF é necessária a presença de três
requisitos: contratos firmados com prazo determinado;
temporariedade da função; e excepcional interesse público.
Acerca das características do contrato, o pessoal
contratado não deve ser considerado estatutário, uma vez que
estão submetidos a regime contratual, nem tampouco celetistas,
já que não são regidos pela Consolidação das Leis Trabalhistas
(CLT). O regime de previdência social a que estão sujeitos é o
regime geral aplicável a todos os trabalhadores civis, com
exceção dos que exercem cargos públicos efetivos
(estatutários).
No tocante ao vínculo jurídico perpetrado, de acordo com o
excelso Supremo Tribunal Federal, tais contratos possuem
natureza jurídica temporária e submetem-se ao regime jurídico
administrativo, sendo incompetente a Justiça Trabalhista para
o julgamento de questões que envolvam o vínculo ora examinado.
Nesse sentido recente Reclamação Constitucional, in verbis:
EMENTA: RECLAMAÇÃO. AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL.CONTRATO TEMPORÁRIO. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO. DESCUMPRIMENTODA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 3.395. COMPETÊNCIA DAJUSTIÇA FEDERAL. 1. Contrato firmado entre a Anatel e a Interessadatem natureza jurídica temporária e submete-se ao regime jurídicoadministrativo, nos moldes do inc. XXIII do art. 19 da Lei n.9.472/97 e do inciso IX do art. 37 da Constituição da República. 2.Incompetência da Justiça Trabalhista para o processamento e ojulgamento das causas que envolvam o Poder Público e servidores quesejam vinculados a ele por relação jurídico-administrativa.Precedentes. 3. Reclamação julgada procedente. (Rcl 5171/DF- DISTRITOFEDERAL - Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA - Julgamento: 21/08/2008 -Órgão Julgador: Tribunal Pleno)
A contratação temporária na esfera federal não é realizada
mediante concurso público, mas sim por meio do
chamado processo seletivo simplificado sujeito à ampla
divulgação, inclusive no Diário Oficial da União, podendo
ocorrer análise curricular dos candidatos somente nos casos de
professor e pesquisador visitante estrangeiro, cujo teor
demonstre notória capacidade técnica ou científica.
Em exceção, observa-se que a Medida Provisória nº 431/2008
traz os casos de atender necessidades decorrentes de
calamidade pública e de emergência ambiental como sendo
possível à dispensa desta supramencionada seleção
simplificada.
Destaca-se mais uma vez que é preciso verificar, no caso
concreto da contratação, aquilo que a própria Constituição
denomina de necessidade temporária de excepcional interesse
público. Há, contudo, que se ter em conta que a necessidade
excepcional não pode ter sido gerada pela inércia do
administrador público. Ou seja, é princípio norteador da
Administração o planejamento, estando até mesmo positivado no
art. 6º, inciso I, do Decreto-Lei nº 200/1967, devendo os
órgãos e entidades públicas adequar as suas projeções de
contratação de pessoal às necessidades do serviço e à
disponibilidade orçamentária. Vejamos.
“Art. 6º As atividades da Administração Federal obedecerão aos seguintes princípiosfundamentais:
I - Planejamento.
II - Coordenação.
III - Descentralização.
IV - Delegação de Competência.
V - Controle.”
Assim, mostra-se irregular a atuação do gestor público
que, ao longo de anos, não implementa procedimentos de
concurso público e, em dado momento, efetua contratação
excepcional temporária, sem concurso, sob o argumento de que,
caso não a promova, advirão prejuízos à prestação de serviços
públicos. Nesse caso de desvirtuamento do sistema, deve ser
identificada a gestão irregular do patrimônio público e
promovida a apenação do administrador público faltoso. Essa
irregularidade, consistente na ausência de planejamento e
consequente contratação temporária, tem sido verificada em
todas as esferas do serviço público, principalmente em
pequenos municípios, nos quais praticamente não são realizados
concursos públicos, promovendo-se, além de contratação
inadequada, com arrimo no art. 37, inciso IX, da Constituição
Federal, outras formas de desvirtuamento da regra do concurso
público, como a contratação de cooperativas de mão-de-obra e
terceirizações fora do permissivo jurisprudencial fixado na
Súmula nº 331, item III, do Tribunal Superior do Trabalho.
A conduta reta do administrador público deve evidenciar o
respeito aos princípios constitucionais da impessoalidade e da
moralidade. Este, conforme sustenta Celso Antônio Bandeira de
Mello, impõe à Administração, "segundo cânones de lealdade e
boa-fé, proceder em relação aos administrados com sinceridade
e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento
astucioso, eivado de malícia, produzido de maneira a
confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por
parte dos cidadãos". Segundo o princípio da impessoalidade, o
professor ressalta que "nem favoritismos nem perseguições são
toleráveis" na Administração Pública brasileira.
Um modelo de desvirtuamento nas contratações temporárias
que pode ser registrado é o caso dos professores nas
universidades públicas. Conforme elucida Flávio Roberto
Ferreira de Lima (in Breves considerações à contratação no
serviço público sem concurso público, em 30/05/2006), a
aludida seleção é regulamentada pelos §§ 1º e 2º da Lei nº
8.745/1993, com redação dada pela Lei nº 9.849/1999, os quais
dispõem que a contratação de professor substituto será
realizada exclusivamente para suprir falta de membros docentes
da carreira, nas hipóteses decorrentes de exoneração ou
demissão, falecimento, aposentadoria, afastamento para
capacitação e afastamento ou licença de concessão obrigatória.
Os entes públicos, no entanto, vêm usando da contratação
temporária por excepcional interesse público como meio de
suprir deficiências de pessoal momentâneas, sem a utilização
da via constitucional do concurso público.
Esse tema será abordado com mais detalhes no próximo
capítulo, porém desde já esclarece-se que dessa relação
jurídica, surgem uma série de questões inevitáveis, entre
elas: a natureza jurídica da relação entre os contratantes; a
competência de foro para dirimir conflitos entre as partes;
quais entes públicos podem e quais não podem efetuar este tipo
de contratação, entre outras.
Quanto à natureza jurídica, como foi dito anteriormente os
contratos com base no art. 37, IX da CF, possuem um regramento
jurídico “sui-generis”, não se enquadrando nem como contrato
de trabalho, nem como o de vínculo estatutário próprio dos
servidores públicos. Já quanto à competência para dirimir
conflitos será da justiça comum estadual ou federal, de acordo
com o ente público que efetuar a contratação.
Cabe destacar por fim que, nem todos entes públicos podem
contratar segundo a previsão do Art. 37, IX, da C.F., mas
apenas aquelas que não desempenham atividade econômica, por
respeito ao disposto no Art. 173 § 1º da C.F.
Capítulo II – Seleção de Professor Temporário e a
inconstitucionalidade da vedação do art. 9º, III, da Lei
8.745/93.
2.1 Contratação temporária de professor substituto.
Em caso de real necessidade de excepcional interesse
público, poderá haver a contratação por prazo determinado pela
Administração Pública. A lei que determina a criação e o
suprimento de cargos nas universidades federais é federal,
contudo, nada indica que seja de iniciativa exclusiva do Chefe
do Executivo, dotando-se também, o Legislativo, de
legitimidade para propor o referido projeto de lei.
No tocante à situação excepcional fática e localizada, não
se poderia dizer que cabe à lei federal regulamentá-la, haja
vista que, a entidade pública é que tem competência jurídica
para tal feito, subordinando-se, aquela, à existência de
dotação orçamentária e à prévia autorização ministerial ou do
secretário da Presidência da República, sob cuja supervisão
estiver à entidade contratante, restando que a universidade
notifique a situação ao Congresso e/ou ao Executivo, através
do Ministério ou do Secretariado Presidencial supervisor da
entidade, requerendo providências.
Uma vez regulamentada, reza a Lei 8.745/93 em seu art. 2º,
inciso IV combinado com o art. 4º, parágrafo único, incisos I
e II, que a situação transitória que permite a contratação de
professores substitutos pode perdurar até 12 meses. Ora, se se
fizer uma interpretação a contrario sensu ante ao exposto,
claro está que 12 meses também é o prazo esperado para que se
resolva essa situação excepcional e transitória. Não o sendo
feito, poder-se-ia prorrogar o prazo por igual período.
Comprovada a transitória situação de excepcionalidade,
poderia se efetivar a contratação do professor substituto. A
partir do exato momento em que se faz necessária esta
contratação é que começa a correr o prazo para se corrigir a
situação de anormalidade.
Com isso, as instituições de ensino superior têm se
utilizado do instituto da contratação de agentes temporários
pela Administração Pública para ampliar seus serviços, tendo
em vista que tal ampliação exige um processo bem mais
complexo, e que a prorrogação sucessiva de contratos a prazo
por uma mesma instituição descaracteriza a já referida e
condicional necessidade transitória de excepcional interesse
público, exteriorizando a negligência ou improbidade
administrativa.
Cabe destacar que, a inobservância dos requisitos
mencionados pela Lei 8.745/93 para a contratação dos agentes
temporários exige a instauração de um processo administrativo
para se apurar e punir o responsável pelo desvio aos fins
sociais a que se destina a referida lei, conforme será
apresentado a seguir.
Feitas as considerações iniciais sobre tema, é o momento
de se aprofundar no tema do trabalho, a contratação do
professor substituto e a vedação do art. 9º, III, da Lei
8.745/93.
2.2 Professor Subsituto.
Professor substituto é aquele que não mantém vínculo
efetivo com a instituição pública de ensino, sendo contratado
mediante processo seletivo simplificado. Este processo de
seleção exige que a instituição de ensino faça ampla
divulgação, inclusive através do Diário Oficial da União (art.
3º da Lei nº 8.745/93).
Ocorre, contudo, que, ao arrepio dessa regulamentação,
certas universidades têm se esquivado de realizar concurso
público regular para promover contratações temporárias
desmotivadas, apesar de haver previsão de que o professor
substituto apenas poderá ser contratado em situações de "falta
de docente da carreira".
A matéria também foi objeto de estudo pelo Professor Jair
Vanderlei Krewer, que no artigo “Breves considerações à
contratação no serviço público sem concurso público, prevista
no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal.” aponta
outros malefícios gerados para essas instituições. Uma vez que
a remuneração oferecida é baixa, aduz o docente, "os processos
seletivos são obrigados a diminuir as exigências quanto à
qualificação profissional: se encontrar profissionais que
estejam dispostos a trabalhar em troca de salários tão baixos
já é difícil, imagine quão pior se torna essa mesma missão em
se tratando de profissionais qualificados, com especializações
e cursos de pós-graduação? Assim, verifica-se que o resultado
desta caça ao tesouro travada pelas universidades federais em
busca de seus professores substitutos não tem sido muito
proveitosa, os reflexos são percebidos nas constantes
manifestações acadêmicas em busca da melhoria na qualidade do
ensino público superior".
As consequências diretas desse tipo de política de
pessoal, além da inconstitucionalidade manifesta, são o
recrutamento de professores iniciantes, sem experiência
prática e com pouco conhecimento teórico. E pior: justamente
quando o profissional contratado começa a adquirir mais
experiência e adequa-se à política da instituição, seu
contrato se encerra.
A contratação de professor substituto apenas é admitida
para suprir a falta de docente da carreira, decorrente de
exoneração ou demissão, falecimento, aposentadoria,
afastamento para capacitação e afastamento ou licença de
concessão obrigatória, sendo ilegais as contratações
realizadas quando houver candidato aprovado a concurso para
preenchimento de vagas de professor efetivo, nos termos do
pronunciamento do STF (RE 273.605)
Quanto ao processo seletivo exigido pela Lei nº 8.745/93
apenas é legal quando se der divulgação, mediante publicação
no Diário Oficial da União ou Jornal de ampla circulação, e
desde que haja procedimento escrito anterior em que seja
assegurado aos candidatos o respeito aos princípios
constitucionais da Administração Pública, especialmente a
impessoalidade e moralidade.
Assim, a possibilidade da contratação temporária é
indiscutível, uma vez que nas situações previstas em lei, a
velocidade na contratação é muito importante. Resta a
discussão sobre a possibilidade da recontratação, que a Lei
proíbe em seu art. 9º, III, da Lei nº 8.745/93 e que parte da
jurisprudência diz ofender os princípios da isonomia e da
acessibilidade aos cargos públicos.
2.3 Inconstitucionalidades da vedação do inciso III, do art.
9º da Lei 8.745/93.
Cabe debruçar-se agora sobre tese da inconstitucionalidade
da vedação do inciso III do art. 9º da Lei 8.745/93 levantada
pelos advogados dos particulares. Tese inclusive aceita por
vários tribunais e embasada em muitas decisões.
Sustenta-se que a vedação do inciso III do art. 9º da Lei
8.745/93 fere princípios basilares do direito como a igualdade
e a acessibilidade aos cargos e funções públicas. Assim, a
maioria das demandas processuais que envolvem o inciso III, do
art. 9º, da Lei 8.745/93, acusam-na de inconstitucionalidade
material, que se dá quanto ao conteúdo da norma.
A distinção entre inconstitucionalidade formal e material
deriva da origem do defeito que vicia o ato questionado.
Segundo José Joaquim Gomes Canotilho, “os vícios materiais
dizem respeito ao próprio conteúdo ou ao aspecto substantivo
do ato, originando-se de um conflito com regras ou princípios
estabelecidos na constituição.”.
Para Canotilho, “a inconstitucionalidade material,
envolve, porém, não só o contraste direto do ato legislativo
com o parâmetro constitucional, mas também a aferição do
desvio de poder ou do excesso de poder legislativo.”.
Nesse diapasão defende-se que a recontratação de
professores substitutos, antes do lapso temporal de 24 meses
do término do contrato anterior, deve ser permitida tendo em
vista que a vedação do art. 9º, III, da Lei nº 8.745/93 seria
totalmente inconstitucional, violando diversos princípios
jurídicos relevantes que se sobrepõem a esse dispositivo
legal.
Para os defensores dessa tese, não seria racional impedir
que alguém de ser novamente contratado para aquela função, sob
o argumento de uma possível perpetuação do vínculo ou suposta
hipótese de conluio com a Administração Pública. O caráter
provisório deve estar atrelado à função de professor
substituto e não à pessoa que foi aprovada. Assim, concluído o
contrato, seria plenamente possível que aquela pessoa que
estava no cargo volte a competir no processo seletivo,
objetivando novo vínculo provisório. Isso, sim, seria
respeitar os princípios da razoabilidade, igualdade e
acessibilidade aos cargos e funções públicas. Quanto a esse
pensamento, encontra-se a seguinte jurisprudência:
ADMINISTRATIVO. SELEÇÃO PARA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PROFESSORSUBSTITUTO. PARTICIPAÇÃO DE PROFESSOR JÁ CONTRATADO. VEDAÇÃO. LEI8.745/93. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 9º, III, DA LEI Nº 8.745/93DECLARADA PELO PLENO DO TRF DA 5ª REGIÃO NA AMS 72.575-CE. REMESSAOFICIAL IMPROVIDA. 1. O Plenário deste Tribunal, na sessão de23.10.2002, julgando o Incidente de Inconstitucionalidade na AMS nº72.575-CE, da Relatoria do Exmo. Desembargador Paulo Roberto deOliveira Lima, declarou, por maioria, a inconstitucionalidade doartigo 9º, inciso III da Lei 8745/93, que vedava a recontratação deProfessor Substituto aprovado em procedimento seletivo simplificado.2. Confirmação da sentença que concedeu a segurança para assegurar àimpetrante a sua participação no concurso de que trata o Edital nº216/2008 da UFC, bem como sua contratação pela referida Instituição,
caso logre êxito, segundo os critérios de oportunidade e conveniênciada Administração Pública, sem observância da restrição imposta peloart. 9º, inciso III, da Lei nº 8.745/93.3. Remessa Oficial improvida.(REOAC 466097 CE 0009209-83.2008.4.05.8100 Relator (a): DesembargadorFederal Rogério Fialho Moreira. Julgamento: 18/06/2009. ÓrgãoJulgador: Primeira Turma)
ADMINISTRATIVO. SELEÇÃO PARA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PROFESSORSUBSTITUTO. PARTICIPAÇÃO DE PROFESSOR JÁ CONTRATADO. VEDAÇÃO. LEI8.745/93. 1. Tendo a apelada logrado a 1ª colocação na seleção paracontratação temporária, no cargo de professora substituta, tem elapreferência na contratação para assunção no aludido cargo, não sefazendo necessário o chamamento do 2º colocado para fazer parte dapresente lide. 2. O Artigo 9º, da Lei 8.745/93, com as alteraçõesintroduzidas pela Lei nº 11.784/2008, veda a recontratação temporáriade pessoal, antes de decorridos 24 (vinte e quatro) meses doencerramento do contrato anterior do empregado, salvo em casos deassistência a situações de calamidade pública e emergênciasambientais. 3. A restrição estabelecida no supracitado artigo não secompadece com os princípios da isonomia, da eficiência e do acessoaos cargos públicos, devendo ser declarado inconstitucional.Portanto, faz jus o contratado que submeteu a seleção e atingiu a 1ªcolocação no certame, mesmo antes de decorrer os 24 (vinte e quatro)meses do encerramento do seu contrato anterior. Precedente do Plenodeste Tribunal. 4. Deve-se salientar que, no caso específico dosautos, o fato de a candidata, ora apelada, saber previamente dasnormas editalícias do certame, não é relevante, diante dainconstitucionalidade do dispositivo legal inserido no edital. 5.Apelação e remessa improvidas. (Processo: APELREEX 200981000099611.APELREEX – 10785. Relator (a): Desembargador Federal Rubens deMendonça Canuto. Sigla do órgão: TRF5. Órgão julgador: Segunda Turma.Decisão: UNÂNIME.).
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SELEÇÃO PARA CONTRATAÇÃOTEMPORÁRIA DE PROFESSOR SUBSTITUTO. PARTICIPAÇÃO DE PROFESSOR JÁCONTRATADO. VEDAÇÃO. LEI 8.745/93. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA.1. Agravo de instrumento contra decisão que, em sede de mandado desegurança, deferiu o pedido de liminar para assegurar à impetrante ainscrição e participação no processo seletivo simplificado paraprofessor substituto do Departamento de Comunicação Social daUniversidade Federal do Rio Grande do Norte, por entender que avedação para a inscrição e contratação de professor substituto jácontratado nos últimos vinte e quatro meses ofende o princípioconstitucional da isonomia; 2. Atenta contra o princípioconstitucional da isonomia a vedação estabelecida em lei para a
contratação de professor substituto que já foi contratado dentro doperíodo de 24 meses; 3. Em decisão de 23 de outubro de 2002, o Plenodeste Tribunal declarou a inconstitucionalidade do art. 9º, III, daLei n.º 8.745/93, na Arguição de Inconstitucionalidade na AMS n.º72575-CE, já existindo, portanto, definição em relação à matériaposta em discussão; 4. No caso concreto, deve-se reconhecer o direitosubjetivo da impetrante à inscrição e contratação, caso aprovada nocertame, sendo certo que o único fundamento oposto pela instituiçãopara se abster de fazê-lo, decorre do disposto no art. 9º, III, daLei nº 8.745/93; 5. Agravo de instrumento improvido. (Processo: AG00037447520104050000. AG - Agravo de Instrumento – 104936. Relator(a): Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima. Sigla doórgão: TRF5. Órgão julgador: Terceira Turma. Decisão: UNÂNIME).
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. INOCORRÊNCIA. SELEÇÃO PARACONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PROFESSOR SUBSTITUTO. PARTICIPAÇÃO DEPROFESSOR JÁ CONTRATADO. VEDAÇÃO. LEI 8.745/93. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIODA ISONOMIA. 1. Atenta contra o princípio constitucional da isonomiaa vedação estabelecida em lei para a contratação de professorsubstituto que já foi contratado dentro do período de 24 meses; 2. Emdecisão de 23 de outubro de 2002, o Pleno deste Tribunal declarou ainconstitucionalidade do art. 9º, III, da Lei n.º 8.745/93, naArguição de Inconstitucionalidade na AMS n.º 72575-CE, já existindo,portanto, definição em relação à matéria posta em discussão; três. Nocaso concreto, deve-se reconhecer o direito subjetivo do impetrante àcontratação, uma vez comprovada documentalmente a necessidade doserviço, sendo certo que o único fundamento oposto pela instituiçãopara se abster de fazê-lo, decorre do disposto no art. 9º, III, daLei nº 8.745/93; 4. Apelação e remessa oficial improvidas. (Processo.APELREEX 200980000023938. APELREEX - Apelação / Reexame Necessário –8718. Relator (a): Desembargador Federal Paulo Roberto de OliveiraLima. Sigla do órgão: TRF5. Órgão julgador: Terceira Turma. Decisão:UNÂNIME).
Dessa forma, constata-se que a tese pela
inconstitucionalidade da vedação tem sido aceita pelos
Tribunais, que fundamentam suas decisões no sentido de que tal
óbice atentaria contra os princípios da isonomia, da
acessibilidade aos cargos públicos, da eficiência e da
impessoalidade. É fundamental a transcrição de trecho do voto
do Desembargar Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, Relator
da arguição de inconstitucionalidade na apelação em mandado de
segurança nº 72.575-CE:
A contratação de professores substitutos pelas UniversidadesFederais tem percorrido o Judiciário com relativa frequência,máxime em razão da proibição administrativa, adotada peloGoverno Federal, no sentido de vedar aos substitutos mais deuma renovação de seus contratos, o que tem motivadoindeferimentos de pedidos de inscrição em certames para acontratação de novos professores substitutos. Os antigoscontratados, com espeque no princípio constitucional daisonomia, alegam ter direito subjetivo de concorrer ao novocontrato e insistem em obter a inscrição no processo seletivo.
Nestes casos, este juízo tem reiteradamente expressado suafirme convicção acerca da inconstitucionalidade destaorientação administrativa, enxergando nítido direito subjetivodos antigos professores substitutos de concorrerem, emigualdade de condições, com novos pretendentes aos lugares queantes ocupavam. Neste sentido tem orientado seus julgados,tanto na primeira quanto na segunda instância, para garantiraos antigos substitutos a participação nos concursos (seleção)relativos à contratação de novos professores ainda que tambémsubstitutos.
Com efeito, tratando-se de discriminação estabelecida em lei,para que se afirme válida perante o princípio constitucional daisonomia, essa discriminação deve se assentar em umadesigualdade fática. Nunca é demais lembrar que isonomia étratar com igualdade os iguais e desigualmente os desiguais, namedida em que se desigualam. Mas não é só. Além de umadesigualdade de fato, é preciso que a discriminação tenharelação com essa desigualdade. Não basta a existência de umadesigualdade entre duas situações para que se possa estabelecertratamentos totalmente díspares entre elas, a bel prazer dolegislador. Para que o tratamento desigualitário não constituadiscriminação injustificada, mesmo diante de realidadesdistintas, é preciso que essa discriminação guarde conexãológica com a desigualdade de fato. Em que outras palavras, épreciso que a desigualdade de fato justifique a discriminação.
No caso dos autos, essa condição desenganadamente inexiste.
A desigualdade que existe entre o candidato que nunca foicontratado e o candidato já contratado no período anterior de24 meses não justifica a proibição estabelecida para o último.
A desigualdade entre o candidato já contratado e o candidatoainda não contratado só existe do ponto de vista pessoal docandidato, ou seja, o professor que já foi contratado uma vezjá se beneficiou da oportunidade de prestar seus serviços àadministração e ser remunerado por eles, enquanto o outro não.Mas essa desigualdade pessoal nenhuma importância pode ter paraa administração pública. A contratação de servidores pelaadministração pública, como se sabe, não se realiza nointeresse do particular, mas no interesse público. Quando aadministração pública seleciona seus servidores, o que devenortear a escolha é a busca do candidato mais qualificado ouque apresente melhor desempenho. O interesse público está acimade qualquer consideração de ordem pessoal, que não prejudique odesempenho do serviço público.
Também não assiste melhor razão ao argumento de que, sendo acontratação temporária uma exceção à regra da contrataçãodefinitiva, através de concurso público, estaria sujeita àsrestrições estabelecidas em lei, consoante a dicção do art. 37,IX da Constituição Federal, máxime aquelas estabelecidas paraevitar a perpetuação do contratado temporário na administraçãopública, “efetivando” o contratado em caráter temporáriomediante sucessivas contratações.
Se violação ao art. 37, IX da Constituição Federal existe, essaviolação está na própria continuidade da prática da contrataçãoem caráter temporário pela Administração Pública, de quem querque seja, ao invés da realização de concurso público paraprovimento de cargo em caráter efetivo; não na participação dorequerente no processo seletivo, que, em princípio, é objetivoe isonômico. Dito de outro modo, se há algo a ser corrigido é acontratação, prevista na Constituição para atender anecessidade temporária “de excepcional interesse público”, serrealizada pela Administração Pública como prática contínua eexcessiva, com fundamento em uma excepcionalidade que já dura08 anos, ao invés suprir a necessidade do serviço com arealização de concurso público para preenchimento de cargo emcaráter efetivo, apenas porque, da forma como feita, lhe émenos oneroso e não lhe resulta encargos estatutário eprevidenciários.
Se abuso existe, o abuso está na prorrogação indefinida dacontratação em caráter temporário, não na contrataçãoespecífica do requerente, que tem o direito subjetivo deconcorrer em igualdade de condições com os outros aspirantes àcontratação ofertada.
O prestar serviço público não é circunstância autorizadora àredução da esfera de direito do indivíduo. Quem presta serviçosao Estado ou à coletividade não pode ser tratado de forma piordo que aquele que nunca prestou.
Assim, os principais fundamentos que atacam a vedação
encontram respaldo nos princípios da isonomia, acessibilidade
aos cargos públicos e impessoalidade. A impessoalidade
estabelece que Administração Pública não deve conter a
marca pessoal do administrador, ou seja, os atos públicos não
são praticados pelo servidor, e
sim pela Administração a que ele pertence.
Segundo o administrativista Celso Antônio Bandeira de
Mello, a impessoalidade fundamentase no postulado da isonomia
e tem desdobramentos explícitos em variados dispositivos
constitucionais como o art. 37, II, que exige concurso público
para ingresso em cargo ou emprego público, ou no art. 37, XXI,
que exige que as licitações públicas assegurem igualdade de
condições a todos os concorrentes.
Neste sentido, decisão do Supremo Tribunal Federal,
(...) é consentânea com a Carta da República previsão normativa asseguradora, ao militar e ao dependente estudante, do acesso a instituição de ensino na localidade para onde é removido. Todavia, a transferência do local do serviço não pode se mostrar verdadeiro mecanismo para lograrse a transposição da seara particular para a
pública, sob pena de se colocar em plano secundário a isonomia — artigo 5º, cabeça e inciso I —, a impessoalidade, a moralidade na Administração Pública, a igualdade de condições para o acesso e permanência na escola superior, prevista no inciso Ido artigo 206, bem como a viabilidade de chegarse a níveis mais elevados do ensino, no que o inciso V do artigo 208 vincula o fenômeno à capacidade de cada qual." (ADI 3.324, voto do Min. Marco Aurélio, DJ 05/ 08/ 05)
Quanto à ampla acessibilidade aos cargos públicos por
todos aqueles que preencham os requisitos estabelecidos em lei
é princípio de concreção dos princípios constitucionais da
isonomia e da igualdade.
Nesse contexto, encontra-se a fundamentação para a
inconstitucionalidade da vedação do inciso III, do art. 9º da
Lei 8.745/93.
Capítulo III – Constitucionalidade da vedação do art. 9º,
III, da Lei 8.745/93.
Para a melhor compreensão dos argumentos levantados
favoráveis a vedação, cabe inicialmente transcrever o
supramencionado art. 9º, III, da Lei nº 8.745/93 que dispõe:
"Art. 9º O pessoal contratado nos termos desta Lei não poderá:
(...)
III - ser novamente contratado, com fundamento nesta Lei, antes dedecorridos 24 (vinte e quatro) meses do encerramento de seu contratoanterior, salvo nas hipóteses dos incisos I e IX do art. 2o destaLei, mediante prévia autorização, conforme determina o art. 5o destaLei."
De forma simplificada a vedação se sustenta pois como a
contratação de professor substituto está disposta no inciso
IV, não se enquadra na exceção prevista por esse artigo;
assim, não é admissível antes de decorridos 24 meses do
encerramento do contrato anterior. Aprofunda-se.
A grande discussão está na constitucionalidade desse
artigo, sendo essa vedação objeto de muitos conflitos
processuais. Na leitura fria do dispositivo legal constata-se
que o Estado, ao ser autorizado pelo Constituinte a contratar
fora dos parâmetros ordinários do concurso, deve observar a
regra nos seus restritos limites, pois a possibilidade de
repetições das contratações violaria a regra geral da
acessibilidade, que deve ser por concurso. Encontra-se
jurisprudência deste lado:
CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO TEMPORÁRIO. LEI 8.745/93. VEDAÇÃO DE NOVACONTRATAÇÃO PELO PRAZO DE 24 MESES. CONSTITUCIONALIDADE. 1. Emboraconstitucional o art. 9o, III, da Lei nº 8.745/93, a proibição nelecontida não alcança a hipótese de contratação de servidor temporáriopara outra função pública, por outro órgão, sem relação dedependência com aquele que contratara anteriormente o mesmoprofissional, precedida por "processo seletivo" equiparável aconcurso público (realizado com publicidade, ampla concorrência eprovas de conhecimento eliminatórias e classificatórias). 2. Apelaçãoe remessa oficial a que se nega provimento. (AC2004.34.00.012208-6/DF, Rel. Desembargadora Federal Maria IsabelGallotti Rodrigues, Sexta Turma,e-DJF1 p.167 de 02/02/2009)
Assim, a tese das Procuradorias, representantes das
Universidades Federais, é de que o art. 37, I, II e IX, da
Constituição Federal, delega à lei infraconstitucional a
limitação de acesso aos cargos públicos, notadamente aos
temporários e o art. 9°, III, da Lei n° 8.745/93 visa impedir
o estabelecimento de um vínculo empregatício entre o professor
contratado temporariamente e a instituição de ensino.
Aprofundemos.
A Constituição reserva à lei, observado o princípio
da razoabilidade, prever requisitos e condições ao provimento
de cargos, empregos e funções públicas, desde que compatíveis
com a natureza do cargo e a complexidade das funções a serem
desempenhadas pelo futuro ocupante. Quer dizer, se a limitação
legal for baseada em critério razoável e legítimo, relacionado
com a natureza do cargo e as condições de exercício da função,
não há ofensa ao texto constitucional.
Nessa linha de pensamento, no julgamento proferido pela
Suprema Corte na ADI n° 1.040/DF1, considerou-se razoável e
legítima a exigência de dois anos de bacharelado em Direito
aos candidatos ao cargo de Procurador da República, por ser
compatível com os parâmetros de maturidade pessoal e
profissional exigíveis para o cargo.
Da mesma forma, o STF tem considerado legítimas previsões
legais que estabelecem limite máximo de idade aos candidatos
aos concursos públicos para as carreiras das Polícias Civil e
Militar, justificáveis em razão das condições de exercício das
referidas funções. RE n° 708.634/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia,
DJ 21/09/2012; ARE n° 693.300/MG, Rel. Min. Luiz Fux, DJ
14/09/2012; ARE 690803/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ
06/08/2012.
Nas hipóteses de contratações temporárias não poderia ser
diferente. A lei pode prever restrições e limites a essas
contratações, desde que observado o princípio da
razoabilidade. Além disso, por se tratar de exceção à regra do
concurso público, o art. 37, IX, da Carta Política, impõe mais
outros dois requisitos inafastáveis para que essas
contratações sejam consideradas como tais: a uma, a
temporariedade da função, ou seja, somente se justifica se a
necessidade da Administração for transitória; a duas, a
excepcionalidade do interesse público, a evidenciar
circunstâncias incomuns.
Oportuno transcrever-se o escólio do Professor Celso
Antônio Bandeira de Mello2 sobre as peculiaridades do contrato
temporário:
A Constituição prevê que a lei (entende-se: federal, estadual,distrital ou municipal, conforme o caso) estabelecerá os casos decontratação para o atendimento de necessidade temporária deexcepcional interesse público (art. 37, XI). Trata-se, aí, de ensejarsuprimento de pessoa perante contingências que desgarrem danormalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias,demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclamasatisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com oregime normal de concursos). A razão do dispositivo constitucional emapreço, obviamente, é contemplar situações nas quais a própriaatividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimoimportantes, é temporária, eventual (não se justificando a criação decargo ou emprego, pelo quê não haveria cogitar do concurso público),ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse públicodemanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade(neste sentido, 'necessidade temporária'), por não haver tempo hábilpara realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido ointeresse incomum que se tem de acobertar.
(MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo.13 ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 260/261)
Cabe notar que tal vedação não se aplica somente à
contratação de professores substitutos, mas a todas as demais
hipóteses de contratação temporária previstas no mesmo marco
regulatório. Essa norma, ao prever um lapso temporal razoável
entre uma contratação e outra, visa justamente evitar
distorções e tornar efetivo o preceito constitucional que
impõe a temporariedade como um dos requisitos fundamentais às
contratações dessa natureza.
Válido trazer à colação a doutrina de José dos Santos
Carvalho Filho, no sentido de que as inúmeras prorrogações
perpetradas em contratos temporários atentam contra o
princípio da moralidade:
“Lamentavelmente, a contratação pelo regime especial, em certassituações, tem servido mais a interesses pessoais do que ao interesseadministrativo. Por intermédio desse regime, têm ocorridocontratações 'temporárias' com inúmeras prorrogações, o que as tornaverdadeiramente permanentes. Ocorre também que a Administraçãorealiza concurso para investidura em regime estatutário outrabalhista e, ao invés de nomear ou contratar os aprovados, contrataterceiros para as mesmas funções. Trata-se de condutas que refletemdesvio de finalidade e que merecem invalidação em face dos princípiosda legalidade e da moralidade administrativa. Pode até mesmoconcluir-se que semelhantes distorções ofendem o princípio davalorização do trabalho humano, previsto no art. 170, caput, da Cartavigente, até porque têm sido desprezados alguns dos direitosfundamentais dos servidores.”
(CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo.14 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 489.)
Celso Antônio Bandeira de Mello, em estudo acerca do
conteúdo jurídico do princípio da igualdade, leciona ser
necessária à adequação de um determinado discrímen legal ao
postulado da isonomia a concorrência dos seguintes elementos:
“(i) que a desequiparação não atinja de modo atual e absoluto, um sóindivíduo; (ii) que as situações ou pessoas desequiparadas pela regrade direito sejam efetivamente distintas entre si, vale dizer, possuamcaracterísticas, traços, nelas residentes, diferenciadas; (iii) queexista, em abstrato, uma correlação lógica entre os fatoresdiferenciais existentes e a distinção de regime jurídico em funçãodeles, estabelecida pela norma jurídica; e (iv) que, in concreto, ovínculo de correlação supra-referido seja pertinente em função dosinteresses constitucionalmente protegidos, isto é, resulte emdiferenciação de tratamento jurídico fundada em razão valiosa – aolume do texto constitucional – para o bem público.”
(MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípioda igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 40.)
Assim, o discrímen legal não pode ser direcionado a um
único indivíduo, ou a um grupo específico de pessoas, mas a
sujeitos indeterminados nas condições abstratas nele
previstas, devendo haver correlação lógica entre a norma e a
discriminação imposta, a qual deve estar voltada à proteção de
preceitos de envergadura constitucional.
Com isso, a discriminação imposta aos professores
substitutos cujos contratos tenham se encerrado nos últimos 24
meses, se justifica ante a necessidade de impedir que os
administradores públicos, em desvio de finalidade e burla ao
princípio do concurso público, prorroguem indefinidamente os
contratos temporários, tornando-os permanentes por via
oblíqua.
O caráter temporário do cargo, para ser de fato
temporário, deve obrigatoriamente implicar em um rodízio, ou
seja, alternância dos titulares desse cargo. Inclusive os
majoritários políticos – o de Presidente da República,
Governadores, Prefeitos.
As várias constituições, tradicionalmente, proibiam a
reeleição. A atual Constituição foi emendada, permitindo
apenas uma recondução, mas isso existe também para outros
cargos. No caso dos extintos juízes classistas, por exemplo,
eles também não eram reconduzidos. Posteriormente, foi
introduzida uma emenda e eles passaram a poder ser
reconduzidos uma única vez.
O processo da não recondução do titular de um cargo
temporário é para transparecer honestidade no processo de
provimento desse cargo. Se o professor temporário se perpetua
no exercício do cargo, estará havendo uma fraude a essa lei,
da mesma forma que a lei em si seria inconstitucional, ao
instituir um cargo temporário. Os cargos públicos deveriam
então ser permanentes e preenchidos por concurso público.
O indivíduo que se candidata a preencher um cargo
temporário não pode invocar discrímen, pois o cargo em si já
diz que é temporário; ele sabe que está no exercício de um
cargo temporário e não pode se perpetuar mediante sucessivos
concursos, muito se valendo da facilidade que o exercício do
cargo lhe proporcionou durante seu exercício.
Não há que se falar em violação ao princípio da isonomia.
Haveria tal violação se na primeira candidatura dele ao
preenchimento desse cargo fosse ele discriminado. Mas ele foi
admitido com os demais candidatos. Ele apenas não pode se
perpetuar, porque o cargo é temporário e a lei que o rege não
permite tal perpetuação.
Além do mais, a Carta Magna deixou a cargo da lei,
respeitado o princípio da razoabilidade, prever requisitos e
condições ao provimento de cargos, empregos e funções pública,
desde que compatíveis com a natureza do cargo e a complexidade
das funções a serem desempenhadas pelo futuro ocupante.
Dessa forma, uma vez comprovada que a limitação legal seja
fundamentada em critérios legítimos, não haverá qualquer
violação ao texto constitucional.
Repita-se o art. 37, inciso IX da Constituição Federal de
1988:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dosPoderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípiosobedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinadopara atender a necessidade temporária de excepcional interessepúblico;
A lei que regulamentou o referido dispositivo
constitucional foi a de nº 8.745/93, que assim dispõe em seu
Art. 9º já fartamente mencionado:
Art. 9º - O pessoal contratado nos termos desta Lei não poderá:
III - ser novamente contratado, com fundamento nesta Lei, antes dedecorridos 24 (vinte e quatro) meses do encerramento de seu contratoanterior, salvo nas hipóteses dos incisos I e IX do art. 2o destaLei, mediante prévia autorização, conforme determina o art. 5o destaLei. (Redação dada pela Lei nº 11.784, de 2008)
De logo, impende observar que a Lei em foco fala em
“necessidade temporária de excepcional interesse público”. A
necessidade revela a condição indispensável, inevitável, a
força maior. Temporário significa de pouca duração, por algum
tempo. Por um tempo limitado. E interesse público é o que
assenta em fato ou direito de proveito coletivo ou geral.
Finalmente, excepcional deve ser entendido no sentido
extraordinário, fora do vulgar, do usual, do comum. Portanto,
a contratação por tempo determinado prevista no inciso IX
significa aquilo que ocorre de modo anormal, cujo atendimento,
por certo período de tempo, não se pode dispensar, sob pena de
comprometer o interesse da coletividade.
No âmbito federal, aliás, a Lei nº 8.745/93, configura o
chamado regime jurídico especial dos servidores públicos
temporários.
A natureza jurídica da norma de que trata o art. 37, IX é
de contrato, pois é a própria Constituição que se refere a um
contrato. Todavia, contrato de Direito Administrativo, do tipo
atípico, já que não nasce de uma licitação.
O sistema normativo brasileiro é composto de um conjunto
escalonado de normas jurídicas. Nesse sistema, a norma de
maior hierarquia é a Constituição Federal, que dá fundamento
de validade para todas as demais normas de hierarquia
inferior.
Dessa forma, o controle de constitucionalidade tem por
finalidade verificar a compatibilidade das normas com a
Constituição, do ponto de vista material e formal, de maneira
a oferecer harmonia e unidade a todo o sistema jurídico. A
inconstitucionalidade formal se dá quanto à maneira como a
norma foi elaborada, isto é, o processo de elaboração da lei.
Já a inconstitucionalidade material se dá quanto ao conteúdo
da norma. É este tipo de inconstitucionalidade de que acusam a
regra insculpida no inciso III, do art. 9º, da Lei 8.745/93.
Inicialmente, cumpre indagar se a Constituição Federal
permite a contratação de professores nas condições da Lei em
foco, desde que haja a necessidade temporária de excepcional
interesse público, para exercer provisoriamente as funções de
docente, ou se tal função, por ser atividade permanente e
essencial à causa da educação, não se coaduna com contratações
temporárias.
O sistema constitucional vigente prevê, como regra, que a
investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação
prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos.
Assim, a realização de certame competitivo de acesso aos
cargos, empregos e funções públicas objetiva realizar
princípios consagrados na Carta Maior, notadamente os
princípios da democracia e da igualdade.
A exceção à regra do concurso público reside na norma
permissiva da contratação temporária, prevista no art. 37, IX,
da Carta Federal. A norma dispõe que "a lei estabelecerá os
casos de contratação por tempo determinado para atender a
necessidade temporária de excepcional interesse público". Nos
casos que vierem a se enquadrar nessa modalidade de
contratação, o concurso público pode inexistir quando não
houver tempo suficiente para sua realização sem o sacrifício
do interesse público que a regra constitucional almeja
proteger.
É importante ressaltar que, segundo o mais recente
posicionamento do Supremo Tribunal Federal, as atividades a
serem desempenhadas pelos que vierem a ser contratados, nos
termos do art. 37, IX, da Constituição da República, não
precisam ser de caráter eventual, podendo recair sobre
atividades permanentes.
A propósito, vale conferir o voto do Ministro Eros Graus,
Relator para o acórdão, quando do julgamento da ADI nº
3.068/DF:
O inciso IX do art. 37 da Constituição do Brasil não separa, de umlado, atividades a serem desempenhadas em caráter eventual,temporário ou excepcional e, de outro lado, atividades de caráterregular e permanente. Não autoriza exclusivamente a contratação portempo determinado de pessoal que desempenhe atividades em carátereventual, temporário ou excepcional. Amplamente, autorizacontratações para atender a necessidade temporária de excepcionalinteresse público em uma ou outra hipótese. Seja para o desempenhodas primeiras, seja para o desempenho de atividades de caráterregular e permanente, desde que a contratação seja indispensável aoatendimento de necessidade temporária de excepcional interessepúblico.
Assim, não procederia argumento que viesse a ser
suscitado, no sentido de que a atividade de professor, por ser
de caráter permanente, não encontraria respaldo no art. 37,
IX, da Lei Fundamental.
Desse modo, sobressaem dois argumentos favoráveis à
referida Lei: a possibilidade de contratação e o fato de que
não precisa a atividade objeto do contrato ser eventual,
podendo ser provisória.
A possibilidade de repetições das contratações é que
estaria violando a regra geral da acessibilidade, que deve ser
por concurso, e o princípio da isonomia. Limitar o período da
contratação temporária é que parece correto, inclusive mais
condizente com o desejo da Carta Magna.
Permitir a recontratação dos temporários é que tolhe a
ampla acessibilidade aos referidos cargos, eis que emerge o
risco de conluio entre o contratado e a Administração. Os
dispositivos constitucionais que dão suporte à norma do inciso
III, do art. 9º, da Lei 8.745/93, são aqueles que garantem a
acessibilidade aos cargos públicos mediante concurso público,
regra excepcionada pela contratação temporária.
A exceção da contratação temporária deve, em respeito a
tais princípios, ser interpretada restritivamente, de maneira
a maximizar tais preceitos. Assim, a recontratação, ao
contrário de conferir amplo acesso ao emprego, o restringe ao
atual ocupante, malferindo, aí sim, a competição. Por outro
lado, o relacionamento continuado do contratado com a
Administração, no decorrer de seu contrato, estreita de tal
maneira as relações de sorte a sugerir a perpetuação da
relação contratual, conduta contrária aos dispositivos
constitucionais acima ventilados.
Como bem argumenta o constitucionalista espanhol Victor
Comella, ”a presunção da constitucionalidade da lei só poderá
ser afastada com base em uma argumentação convincente, em que,
efetivamente, reste demonstrada a incompatibilidade da norma
infraconstitucional”. A declaração de inconstitucionalidade,
portanto, não pode se dar em uma zona de penumbra. Não havendo
certeza sobre a validade ou não da lei, isto é, a persistir a
dúvida sobre a correta interpretação, deve-se prestar
deferência à vontade do legislador – “in dubio pro
legislatore”.
É evidente que a limitação, longe de ferir qualquer
garantia fundamental, visa evitar a perpetuação de vínculos
estabelecidos com a administração pública, a título precário,
não sendo concebível que tais pessoas, selecionadas e
contratadas com fundamento na Lei 8.745/93, em nome de
necessidade de excepcional interesse público, permaneçam
indefinidamente no cargo ou emprego, em detrimento da
coletividade, que detém o direito à observância da regra
constitucional da seleção por concurso público, que não deve
ser flexibilizada de modo desarrazoado.
Caracterizando-se pela excepcionalidade, a contratação de
professor substituto, por tempo determinado, coaduna-se com as
restrições estabelecidas, que, frise-se, não violam os
princípios da isonomia e da acessibilidade aos cargos
públicos.
Destacam-se alguns julgados:
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROFESSORSUBSTITUTO. CONTRATAÇÃO. INOBSERVÂNCIA LAPSO TEMPORAL. ART 37, IX, DACF/88 E LEI 8.745/93. CONSUMAÇÃO DO DIREITO. MATÉRIA PREJUDICADA.
É constitucional a vedação imposta pela Lei 8.745/93, no que serefere à impossibilidade de renovação do contrato temporário sem aobservância do lapso temporal de 24 meses.
A finalidade desta Lei é evitar que servidores não-concursadospermaneçam no serviço público mediante sucessivas e indefinidasrenovações e, portanto, sendo razoável a restrição, não há afrontaao princípio constitucional da isonomia.
Face ao longo período transcorrido desde a concessão da liminar, epor tratar-se de ação mandamental, não há mais o que se discutir naquestão, pois o direito já foi exercido e consumado.
(Acordão. Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIÃO, Classe: REO - REMESSA EXOFFICIO, Processo: 199970000311179 UF: PR Órgão Julgador: TERCEIRATURMA, Data da decisão: 27/11/2001 Documento: TRF400082721, Fonte
DJ 23/01/2002 PÁGINA: 688, Relator (a): EDUARDO TONETTOPICARELLI, Decisão A TURMA, POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO ÀREMESSA OFICIAL.)
CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - PROFESSOR SUBSTITUTO – CONTRATAÇÃOPOR TEMPO DETERMINADO - NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONALINTERESSE PÚBLICO - INCONSTITUCIONALIDADE DO PRAZO DE 24 MESESESTIPULADO NO ART. 9, III DA LEI 8745/93 - DECISÃO DO PLENO DO TRF DA5ª REGIÃO - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.
1. Impõe-se relevar o caráter de exceção conferido à norma constantedo art. 37, IX, da CF/88, que só deverá ser invocada nas hipótesesdescritas na Lei 8745/93 e quando evidente a necessidade temporáriade excepcional interesse público, que justifica a seleçãosimplificada de pessoal, sem as delongas e minúcias que um concursopúblico requer.
2. Não há argumento capaz de convencer-me da inconstitucionalidade darestrição contida no art. 9, III, da Lei 8745/93, sob o fundamento dequebra do princípio da isonomia, pois que não há comparar-se odireito de pessoas que se encontram em situação de evidentedesigualdade, a exemplo dos que tiveram contrato temporário findo hámenos de 24 meses e aqueles que não ostentam tal óbice à participaçãode processo seletivo.
3. ...........................................................................................................
4. ...........................................................................................................
(Acordão Origem: TRIBUNAL - QUINTA REGIAO, Classe: AMS - Apelaçãoem Mandado de Segurança – 101327, Processo: 200681000154890 UF: CEÓrgão Julgador: Primeira Turma, Data da decisão: 15/05/2008Documento: TRF500159497, Fonte: DJ - Data:: 13/06/2008 - Página:: 640- Nº:: 112, Relator (a): Desembargador Federal Frederico Pinto deAzevedo, Decisão: UNÂNIME)
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATAÇÃO DE PROFESSORESSUBSTITUTOS. LIMITAÇÃO PARA RECONTRATAÇÃO. LEGALIDADE.
1 - O professor contratado em caráter temporário, nos termos da Leinº 8.745/93, não pode celebrar novo contrato antes de decorridosvinte e quatro meses do encerramento do contrato anterior.
2 - Ressalva das situações jurídicas acobertadas por decisõesjudiciais em sentido contrário.
3 - Apelação e remessa oficial providas.
(Origem: TRF- PRIMEIRA REGIÃO Classe: AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DESEGURANÇA – 01000641141 Processo: 199701000641141 UF: PI ÓrgãoJulgador: SEGUNDA TURMA Data da decisão: 20/10/2000 Documento:TRF100123187 Fonte DJ DATA: 07/02/2002 PAGINA: 18 Relator(a) JUIZJIRAIR ARAM MEGUERIAN, Decisão: A Turma, por unanimidade, deuprovimento à Apelação e à Remessa Oficial.)
Não há que se falar portanto em inconstitucionalidade na
vedação legal à nova contratação do professor substituto, em
período inferior a 24 meses, uma vez que se veda, na
realidade, que a situação excepcional prevista na norma
constitucional seja uma porta fácil para a constituição de
situações definitivas, em prejuízo do melhor funcionamento do
serviço publico.
Diante do exposto, verifica-se que o Estado, ao ser
autorizado pelo Constituinte a contratar fora dos parâmetros
ordinários do concurso, deve observar a regra nos seus
restritos limites. Até porque, como muito bem ensina a
hermenêutica, as leis especiais e de exceção devem ser
interpretadas restritivamente. Se assim é, não cabe ao
Judiciário alargar o alcance da Lei, ao equívoco de que ela
estaria ferindo os mencionados princípios, já que sua posição
é que é ofensora, como antes demonstrado.
Esse é a tese defendida pelas Procuradorias Federais,
representantes das Universidades Federais. Em síntese, alega
que a vedação do inciso III do art. 9º da Lei 8.745/93 não
ofende o princípio da isonomia, pois diante das peculiaridades
dos contratos temporários, a norma examinada não seria
discriminatória, mas sim regra própria, razoável e legítima
dessas contratações.
CONCLUSÃO
A Constituição Federal ao autorizar a contratação
temporária para atender a necessidade transitória de
excepcional interesse público excepcionou a regra geral do
Concurso Público.
Assim, os contratados por tempo determinado são servidores
submetidos ao regime jurídico administrativo especial da lei
prevista no art. 37, IX, da Carta Magna. Essa contratação só
poderá ocorrer, por tempo determinado e com a finalidade de
atender a necessidade temporária de excepcional interesse
público.
Ocorre que no caso dos professores substitutos contratados
pelas Universidades Públicas, o que acontece é um
desvirtuamento nas contratações temporárias. Ou seja, as
Universidades usam o instituto da contratação temporário como
forma de suprir eventuais deficiências de pessoal, sem a
utilização da via constitucional do concurso público.
Controvérsia maior se insurge quando discute-se a
constitucionalidade da vedação do inciso III, art. 9º da Lei
8.745/93 que impede a recontratação de professores substitutos
antes de decorridos 12 meses contados do término do primeiro
contrato.
Apesar do grande debate, não há que se falar em violação
ao princípio da isonomia. Haveria tal violação se na primeira
candidatura dele ao preenchimento desse cargo fosse ele
discriminado. Ele apenas não pode se perpetuar, porque o cargo
é temporário e a lei que o rege não permite tal perpetuação.
Dessa forma, uma vez comprovada que a limitação legal seja
fundamentada em critérios legítimos, não há qualquer violação
ao texto constitucional.
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