DIREITO EMPRESARIAL

Direito Empresarial – Professor Cláudio CaloAMPERJ – Curso Regular do MP – 2013/2014

Bibliografia: Teoria da Empresa – Sergio Campinho; Direitosocietário - Tavares Borbas; Títulos de Crédito - LuizEmydio; Falência e recuperação – J. Pacheco. Para ter umavisão panorâmica – Manual do professor André Santacruz

EMPRESÁRIO1

1 - CONCEITO

A palavra “empresário” tem duplo sentido:

a)coloquial - pessoa natural que tem váriosempreendimentos, várias empresas;

b) técnico - pessoa natural ou jurídica que exerceatividade empresarial ou é empresário por força de lei.

Ex.: O EikeBatista não se enquadra no conceito deempresário técnico apesar de ser pessoa natural, pois elenão exerce atividade empresarial, mas sim a sua empresaOGX. Não é o acionista que exerce a atividade, mas sim asociedade.

IMPORTANTE!!!Só tem duas formas de ser empresário, oupelo exercício efetivo da atividade empresarial ou pordeterminação legal.

A consequência de ser empresário é :

i. Estar obrigado a se registrar na juntacomercial; (não é uma condição sine qua non paraser empresário, mas é uma obrigação quando seenquadra no conceito de empresário) – art. 967c/c art. 1.150, ambos do CC/02 e 32, I da L.8.934;

ii. Obrigada, anualmente, a efetuar balanços – 1.179do CC/02; com relação às instituições

1 Aula do dia 08/10/2013Página | 1


financeiras, ela tem lei própria, que diz queestas temque fazer balanço semestralmente – lei4.595/64;

iii. Obrigado a escriturar – arts. 1179, 1180, 1181,todos do CC/02;

iv. Todo empresário tem que possuir um nome – arts.1.155 e ss do CC/02; ver instrução normativa 116do DNRC. Nome não se confunde com razão social,sendo este espécie e aquele gênero.

→ Qual o livro obrigatório a todos os empresários?

Salvo disposição em contrário, é o diário.

→ O livro empresarial tem natureza pública ouprivada, para fins penais?

Art. 297, §2º do CP, considera documentos públicos oslivros mercantis.

Conceito: Empresário, é a pessoa natural ou jurídicaque de forma profissional, através de seu fundo empresarialou estabelecimento (art. 1.142 do CC/02) exerceefetivamente a atividade empresária (sentido técnico), bemcomo aquela pessoa em que a lei reputa empresária.

2 – TIPOS DE EMPRESÁRIO2

O empresário necessariamente exerce atividadeprofissionalmente ou habitual, ou seja, quando a pessoaexerce de maneira continua e não esporádica. Sendo então, oprofissionalismo um elemento essencial da atividadeempresarial.

O professor RUBES REQUIÃO entende que o empresáriopara ser empresário deve atuar de maneira profissional e



distingue profissionalismo de habitualidade, dizendo que noprofissionalismo há uma habitualidade como fonte de renda,já a habitualidade não tem essa obtenção de fonte de renda.Ex.: Eu vou à academia habitualmente e o professor de Ed.Física vai à academia profissionalmente.

Obs.: A palavra profissionalmente está na lei

O empresário pode ser uma pessoa física ou jurídicaque atua em seu estabelecimento.

O código comercial sofreu influência do Código deNapoleão, ou seja, teve influência do sistema Francês pelateoria dos atos de comércio. Quando entrou em vigor o CC/02este derrogou a primeira parte do Código comercial e assimabandonou a teoria dos atos de comercio, passando a adotara teoria da empresa.

A teoria da empresa, que substitui a teoria dos atosde comércio3, surgiu em 1942 através do direito italiano,ou seja, do Código civil italiano, do Código fascista. Essateoria ampliou o campo de incidência do direitoempresarial.

Art. 982, §ú do CC/02 – “sociedade por ações” não ésinônimo de S.A, mas sim é um gênero. Assim, temos porsociedade por ações as S.A’s e a Comandita por ações.Nestas, temos os acionistas diretores e os acionistas nãodiretores, e os acionistas diretores tem responsabilidadeilimitada, sendo por isso uma sociedade muito pouco usual,sendo mais usada a sociedade anônima em que aresponsabilidade é limitada.

Obs.: Evite usar fundo de comércio, mas sim fundoempresarial ou estabelecimento (Azienda), estando previstano art. 1.142 do CC/02.

3 São atos de intermediação. Página | 3


O conjunto de bens de uma empresa, como pontocomercial, nome empresarial, os móveis e etc. é o fundoempresarial.

O ponto comercial é um bem incorpóreo do fundoempresarial e o empresário tem direito a ele, como porexemplo, a renovação compulsória do contrato de locação, noprazo decadencial de 1 ano a 6 meses antes do vencimento docontrato de locação anterior.

Estabelecimento é objeto de direito, pois a pessoa,física ou jurídica, se vale do estabelecimento para exercera atividade, viabilizando a exploração do negócio, sendouma universalidade de fato.

Universalidade de fato – a reunião de bens que se dápela vontade da pessoa, ex.: biblioteca. Já auniversalidade de direito é a reunião de bens independenteda vontade, ex. espólio.

O estabelecimento empresarial é uma universalidade defato, pois a reunião se dá pela vontade das partes.

ATENÇÃO!!!“Três passes ou transpasse” essa expressão estáno artigo 50, VII da lei de falência, significando aalienação do estabelecimento.

Obs.:NÃO confundir estabelecimento com patrimônio. Este émais amplo, tendo ativo e passivo, ou seja, as dívidasintegram o patrimônio. Já estabelecimento é ativopatrimonial, sendo formado por bens empregados naatividade.

Nem toda sociedade é empresarial, temos, por exemplo,a sociedade limitada que pode ser empresarial ou não,conforme entendimento do artigo 983 do CC/02.

Há duas formas de ser empresário no Brasil, ou porquea pessoa exerce atividade empresarial ou porque a leideterminou isso.

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2.1 – INDIVIDUAL

Trace um paralelo entre o sistema Francês e osistema italiano do direito empresarial?

Na verdade, esta pergunta está querendo que faça umparalelo entre a teoria dos atos do comercio e a teoria doato empresarial.

Aplica-se a teoria da desconsideração dapersonalidade jurídica ao empresário individual?

Um dos pressupostos para aplicar esta teoria é quehaja personalidade jurídica a ser desconsiderada, porém nãosignifica que toda vez que tiver a personalidade jurídicahaverá a desconsideração, pois existem vários outrospressupostos.

Não confundir o empresário individual com empresaindividual (EIRELI), pois na EIRELI caberá desconsideração,e no empresário individual não caberá, visto não terpersonalidade jurídica a ser desconsiderada.

Empresário individual EIRELIArts. 966 a 980 do CC/02 Art. 980-A do CC/02Composta por um únicointegrante; É uma pessoafísica.

É uma pessoa jurídica

A pessoa natural é quem estáno exercício da atividade

A pessoa jurídica é quemexerce a atividade

Tem responsabilidadei limitada pelas suasdívidas, aplicando o artigo591 do CPC.

A expressão “empresário individual” não está na lei,sendo, portanto, uma expressão doutrinária. Na lei só estáempresário, conforme o artigo 966 do CC/02, sendo sinônimode empresário individual e tem natureza de pessoa natural.

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Também consta a palavra empresário no artigo 1º da leide falência, mas aqui, esta expressão se refere aoempresário, a sociedade que seja empresária e a EIRELI queseja empresária.

Art. 1.142 do CC/02 – o empresário, dito aqui, é oempresário individual.

Obs.1: não confundir a expressão “empresário individual”com “empresário coloquial”. Ex.: empresário Eike Batista,empresário Daniel Dantas – nesses casos a expressão“empresário” é atécnica, pois eles não são empresários,sendo pessoas naturais, já que ele, pessoa física, nãoexerce atividade econômica e empresarial.

Art. 3º da Lei Complementar 123/06 – esse artigo foialterado pela lei complementar 139 de 2011 – é importante,pois conceitua ME e EPP, sendo a primeira microempresa e asegunda, empresa de pequeno porte. A importância em ser MEe EPP é que têm um tratamento simplificado, diferenciado efavorecido em vários planos, como o tributário, oadministrativo e o empresário, conforme artigo 179 doCRFB/88.

Para ser ME e EPP considera-se o empresário, asociedade empresária, a sociedade simples ou a EIRELI. Epara ser ME tem que ter uma receita brutal anual menor ouigual a 360 mil reais e para ser EPP tem que ter umareceita bruta anual maior que 360 mil reais e menor que 3milhões e seiscentos reais. Assim, o fato deser ME e EPPnão necessariamente tem que ser empresário. (Enunciado noCJF da 5ª jornada do direito civil que diz exatamenteisso).

Empresário, tecnicamente, não se confunde com o sócio,pois este não é empresário pelo fato de ser sócio. Sócio éum participante da sociedade. Quem pode ser empresário é asociedade, pois é ela que atua e não o sócio.

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O empresário individual tem responsabilidade direta eilimitada e é uma pessoa natural.

Obs2: Enunciado nº 5 do CJF da primeira jornada de direitoempresarial. O enunciado não é vinculante, ou seja, o juiznão tem que obrigatoriamente acolher o enunciado. Riscar aexpressão “nos termos do artigo 1.024 do CC”.

Esse enunciado diz que Se a dívida da empresaindividual for derivada do negócio empresarial deve-se daruma preferência à penhora dos bens da atividadeempresarial. Cabe lembrar aqui que o empresário individualsó tem um bem, ou seja, um único passivo e um único ativo,mas se conseguir satisfazer o débito só penhorando os bensrelacionados a atividade empresarial, deve-se darpreferência a esses na penhora.

O art. 1.024 do CC/02 estabelece um benefício deordem, um benefício de excussão ou responsabilidadesubsidiária. O benefício de ordem pressupõe duas pessoascom patrimônios distintos.

Assim, por isso que deve riscar esse fundamento doartigo 1.024 do CC/02, já que essa regra é para sociedade.O empresário individual não tem dois patrimônios, não tempatrimônio afetado, assim, não há que se falar emsubsidiariedade. O fundamento correto, então, é peloprincípio da proporcionalidade, pois o próprio CPC noartigo 566 estabelece uma preferência de ordem.

Não deve tomar essa ideia do enunciado como absoluta,mas sim olhar a luz do caso concreto, pois tem muitas vezesque é preferível penhorar um bem que não esteja relacionadocom a atividade empresarial, pois caso contrário, poderáaté mesmo prejudicar a atividade empresarial, sendopreferível deixar o empresário trabalhando e mantendo afunção social da empresa, ou seja, manter em funcionamentoa atividade empresarial e fomentando riquezas. Art. 47 da

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lei de falência, art. 170 da CRFB/88 e art. 5º da LINDB. OEnunciado é apenas uma orientação, uma diretriz, mas quenão deve ser sempre aplicado e nem absoluto.

O empresário individual deve-se registrar na juntacomercial para ser regular, adquirindo um registro públicode empresas mercantis. A lei que regula a junta comercial éa lei 8.934/94.

O registro na junta comercial confere proteçãojurídica, publicidade e regularidade. Não é o registro queconfere a condição de empresário a pessoa, posto que com ousem registro ele não deixa de ser empresário. Caso nãotenha o registro, ele vai ser o empresário individual emcomum. Pois, no direito brasileiro a empresário pode serpor lei ou pelo exercício de fato da atividade empresarial.

Falência é um instituto e assim pode ser tanto paraempresário registrado ou não. Já a recuperação é umbenefício e apenas para os empresários regulares. Art. 1ºc/c art. 48, caput c/c art. 51, V, todos da lei defalência.

Cada Estado tem uma junta comercial e todas elas estãovinculadas ao um órgão chamado DNRC4, hoje em dia esseórgão mudou de nome e chama-se DREI5. Esse departamentoedita norma e fiscaliza. Esse departamento está ligado aoMinistério da indústria e desenvolvimento exterior (que fazparte do poder executivo federal) que por sua vez estávinculado a Presidência da República.

A instrução normativa de nº 116 da DREI cuida do nomeda empresa, e a instrução de nº 117 cuida da EIRELI. Deve-se estudá-la, pois são atos normativos e vinculam a esferafederal, porém não vincula o juiz, não sendo, portanto,absoluta.

4 Departamento nacional de registro de comercio. 5 Departamento de registro de empresa e integração (ex. DNRC)

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O empresário individual tem a obrigação legal de seregistrar na junta comercial para ser regularizado. Arts.1.150 do CC/02 e art. 32, II da lei 8.934.

O registro na junta tem natureza declaratória e nãoconstitutiva, pois ele vai ser empresário mesmo não sendoregistrado, já que é a atividade que exerce que oconstitui.

O empresário individual tem um nome e esse nomeempresarial tem regulamentação na constituição em seuartigo 5º, sendo também tratado no artigo 1.155 e ss doCC/02, no art. 3º da lei 6.404/76 e na inst. Normativa 116do DREI.

Na SA o nome é tratado em dois artigos, art. 1.160CC/02 e art. 3º da lei 6404/76. Porém, esses dois artigospossuem redações distintas e o artigo 1.160 do CC/02 nãotem aplicação em face do artigo 3º,

da lei 6404/76. Conforme o artigo 1.089 do CC/02.

O artigo 5º, III da inst. Normativa 116 do DREI repeteo artigo 3º da lei da SA.

2.1.1 - Nome empresarial

Identifica o empresário e deve ser registrado najunta. Tem-se três tipos de nome:

1) firma individual – é o nome que identifica oempresário individual. Firma individual é formada pelo nomeda pessoa natural.

Nome é formado pelo prenome + patronímico (sobrenomeou nome de família).

A empresa individual é formada pelo nome eobrigatoriamente pela firma que é o nome da pessoa natural.Ex.: Manoel Ferreira de Souza Restaurante.

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Firma tem dupla finalidade, ao mesmo tempo em que éuma espécie de nome, identificando o sujeito,individualizando-o, também configura assinatura doempresário. (Identificar e servir de assinatura).

2) firma coletiva – identifica alguns tipossocietários, quais seja, sociedade em nome coletivo esociedade em comandita simples. Sendo formada pelo nome dossócios que tenham responsabilidade ilimitada, conformeartigo 1.157 do CC/02.

Ex.: Manoel Ferreira de Souza e Leonardo Galeto

Caso algum sócio não queira figurar no nome, coloca-sea expressão companhia, o qual demonstrará que há outrossócios naquela sociedade.

3) Denominação– identifica também alguns tipossocietários, quais seja, S/A e a sociedade simples. Art.997, II do CC/02

A denominação, ao contrário da firma, apenasidentifica e não tendo a função de assinatura.

Obs1: o tipo de nome que se deve usar nas limitas, EIRELI eem comandita por ações, nesses três entes a lei conferefaculdade, ou seja, pode usar firma ou denominação. Naslimitadas essa expressão “limitada” devem sempre virexpressa no nome. Bem como nas em comanditas por ações, enas EIRELI, que devem vir com a identificação de comanditaspor ação e EIRELI.

Caso seja ME ou EPP devem essas siglas virem no nome,conforme art. 14 da inst. Normativa 116 do DREI.

A expressão “razão social” não é sinônima de nome,sendo espécie de nome, pois nome é gênero. Razão social ésinônimo de firma coletiva.

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2.1.2 –ME e EPP6

O fato de ser ME ou EPP não significa ser empresário –enunciado 476, da 5ª Jornada de Direito Civil (CJF). Masvocê pode ser empresário e se enquadrar em ME ou EPP.

Só existem duas formas de ser empresário no Brasil, oué por lei ou pelo exercício da atividade empresarial.

Existem três modalidades de Recuperação, sãoelas:

a) Recuperação Judicial ordinária – arts. 47/69 – LF

É um tratamento para qualquer devedor empresário, quepreencha os requisitos legais do artigo 48 e que não estejano rol dos excluídos do artigo 2º da Lei de Falência.

b) Recuperação Judicial Especial – e empresa apresentaum plano de reestruturação – arts. 70/72 LF.

Qualquer devedor que seja empresário, que preenche osrequisitos do artigo 48 da LF e que não esteja no rol dosexcluídos (art. 2º da LF).

Art. 70 da LF – para se beneficiar da recuperaçãojudicial deve ser empresário e ME e EPP. O conectivo “e”dessa lei dá ideia de soma, logo tem que ser empresário eME e EPP.

O empresário que se enquadra no conceito de ME e EPPpode se enquadrar em qualquer modalidade de recuperação,mas somente ME e EPP empresária pode se utilizar darecuperação judicial especial.

→ Caio e Tício constituíram a XYZ panificadora S/A,cuja receita bruta anual (RBA) é de 3 milhões, atravessauma crise econômica financeira e pleiteia Recuperação

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Judicial Especial, com base no artigo 70/72 da Lei defalência. Você como Membro do MP analise a pretensão.

De acordo com o Inciso X,§4º do artigo 3º da LC 123 associedades por ações não podem se beneficiar desse tipo derecuperação.

c) Recuperação extrajudicial – arts 161/167 – LF

2.1.3 – Outras considerações

O Empresário individual é uma pessoa natural, sendoela que exerce a atividade profissionalmente, visandolucro. O empresário individual tem CNPJ, e o fato dele terisso, não o faz deixar de ser uma pessoa natural, somentetendo CNPJ para fins de tratamento tributário.

Estrangeiro -O empresário individual pode serestrangeiro, mas segundo o entendimento majoritário tem queser estrangeiro com visto de permanência. O estrangeiro comvisto provisório não pode ser empresário individual noBrasil. Art. 98 (?) da Lei 6.815/80.

Mulher casada- pode fazer tudo que puder perante alei. Não há nenhum entendimento. Antes de 62 a mulher casaera relativamente incapaz, só podendo ser empresária comanuência do marido, após o Estatuto da Mulher casada elapassou a ser plenamente incapaz.

Questão de prova: Digamos que a mulher casada ou homemcasado seja empresário individual e está no exercício daatividade, ocorre que em um determinado momento envolve-seem grandes dívidas sendo acionada pelos credores que pedempara penhorar bens desse empresário casado, atingindo osbens que fazem parte da meação do cônjuge. (Execuçãosingular)

Outra hipótese, uma das confecções pede a falência daempresa individual, e um dos efeitos da decretação de

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falência é o recolhimento dos bens, o levantamento. E comisso atinge os bens de meação do cônjuge.

→ Em ambas as hipóteses, atinge-se a meação docônjuge. Que medida processual o Promotor, Maridoda empresária individual, tem que adotar? Quaisos fundamentos que ele terá que utilizar?

1. Art. 3º da lei 4.121/62 – o cônjuge que contraiua dívida responde pelos bens até a sua meação,salvo se a dívida foi adquirida em benefício dafamília na medida do benefício.

2. O entendimento hoje majoritário é que há umapresunção relativa iuris tantum7 de ocorrência debenefício

Deve ele ingressar com uma ação de Embargos deTerceiro, provando que não se beneficiou, já que o ônus daprova é dele.

Maria do Rosário, empresária individual, é casada como Promotor e Professor Cláudio em regime de comunhãoparcial de bens, possui duas lojas (uma confecção e umaloja de roupas), um carro Doblo, Tem uma casa em Angra como Marido, Tem um Flat em Angra alugado. Essa empresáriaindividual pode vender bens imóveis sem autorização docônjuge?

Depende. A regra geral, que diz que não pode alienar,encontra-se no artigo 1.647, I do CC/028, porém depende dobem que ela for vender. Se ela quiser vender os bensimóveis que estão relacionados a atividade empresarial elapoderá vender qualquer que seja o regime de bens. Essamitigação está prevista no artigo 978 do CC/029.

7 Admite prova em contrário8 Remição - Art. 978 CC/02 – alienar os imóveis que estejam relacionados à atividade empresarial. 9Enunciado nº 6 do CFJ da Primeira Jornada de Direito Comercial.

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→ Maria do Rosário, plenamente capaz, é empresáriaindividual, casada. Em um determinado momento,após ser atropelada fica louca de todo gênero(incapacidade superveniente). A atividadeempresarial dela de confecção pode seguir, ounão? (Ela não poder prosseguir é óbvio, mas aquestão é se a atividade pode prosseguir comoutra pessoa).

Antes do CC/02 a questão não era tratada pela lei.Hoje a matéria passou a ser tratada no art. 974, caput,§§1º e 2º do CC/0210. Assim, para prosseguir a atividade épreciso de prévia autorização judicial, onde o juiz vaianalisar o risco da atividade decidindo se pode a atividadeprosseguir ou não. Se o juiz entender que pode prosseguirnomeando representante ou assistente.

Essa autorização é precária, podendo ser revogada aqualquer momento.

A lei 12.399/2011 ela inseriu no artigo 974 do CC/02 oparágrafo terceiro que não tem qualquer pertinênciatemática com este artigo, tratando de incapacidade de sóciode sociedade, enquanto que o artigo 974 trata daincapacidade superveniente de empresário individual.

Obs.: Art. 974, §3º do CC/02 c/c Enunciado 467 do CJF,5ª Jornada de direito civil.

→ Pode um Promotor de Justiça, em plena atividade,ter a falência decretada?

No Brasil é adotado o sistema restritivo latino,no qual é taxativo o rol do artigo 2º da LF.

Algumas pessoas, a lei e/ou a CRFB/88, impedem deserem empresários individuais – Art. 972, infinit,do CC/02. Como, Membros do MP, Membros da

10 O §3º não tem nenhuma relação com o artigo 974 do CC/02Página | 14


Magistratura, Servidores Públicos civis oumilitares, corretores e leiloeiros, o Falidoenquanto falido (art. 102 da LF). Porém, essaspessoas não são impedidas de serem sócios desociedade, não podendo, no entanto, seradministradores da mesma – art. 1.011, §1º doCC/02.

Em princípio, se tratando de Promotor de Justiça ematividade Ministerial, ele não pode, por lei, serempresário individual, então não estaria sujeito afalência, estando sujeito, porém, a insolvência do CPC.Ocorre que pode haver uma situação desse promotor exercer aatividade empresarial clandestinamente, ou seja, tem umaatividade empresarial que exerce de fato, não registrada najunta. É empresário individual em comum e nesse caso, nacondição de empresário individual em comum, ele pode sim,ter a sua falência decretada.

→ Paulo Verner, com 17 anos de idade recebe deherança uma determinada quantia que investe numaatividade de autopeças. Está sujeito a falência,a recuperação? (Não confundir com o §3º do art.974 do CC/02, pois este é sobre incapaz sócio).

Atualmente, no CC/02, o art. 5º prevê amaioridade aos 18 anos, e o legislador trabalhacom hipóteses excepcionais de capacidade atravésda emancipação. Assim, pelo inciso V do artigo 5ºdo CC/02 um menor de 16 anos, que exerceatividade com economia própria tornar-se capaz.

De acordo com o problema, o Paulo Vernertornou-seplenamente capaz ao exercer, acima de 16 anos, com economiaprópria, atividade empresarial. Logo, ele é empresárioindividual.

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Com relação à falência temos duas posições. Comrelação à matéria, esta é tratada no artigo 1º da lei11.101/05, a qual não estabeleceu idade mínima para falir(ao contrário da lei anterior):

1ª - A posição dominante, sustentada por SERGIOCAMPINHO, que o menor com mais de 16 anos e que exerçaatividade empresarial com economia própria está sujeita afalência se tiver como fundamento de pedidos uma das causasdo artigo 94 e incisos da LF. É inimputável criminalmente,mas está sujeito ao ECA. (A lei de falência do artigo 168 a178 da LF trata de crimes e um menor não comete crime, massim ato infracional análogo a um delito).

2ª - Para uma posição majoritária, defendida por WALDOFAZZIO JR., sustenta que o menor não está sujeito àfalência (lei 11.101/05), pois se ele não pode responderpelos crimes previstos na lei de falência, ele também nãoestá sujeito a falência. (Ele se preocupa com a questãopenal).

Com relação à recuperação judicial temos,

O posicionamento dominante, defendida por SERGIOCAMPINHO, FÁBIO ULHOA COELHO e RICARDO NEGRÃO, é que omenor não pode se valer da recuperação, haja vista que oartigo 48, caput da LF, estabelece com um dos requisitosque o empresário exerça regularmente atividade a mais dedois anos, consequentemente, se tiver mais de 16 ou 17anos, acrescentando dois anos, quando for pleitear arecuperação estará respectivamente com 18 ou 19 anos,portanto, já será maior de idade.

→ O empregado público está impedido de serempresário individual?

Sabe-se que o membro do MP e os servidores públicosnão podem ser, mas o empregado público, em princípio nãoestá impedido de ser empregado individual, pois o seu

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regime é celetista, não se lhe aplicando o artigo 117, X dalei 8.112. Só será impedido em duas hipóteses, se estiverprevisão em lei ou se houver vedação ao princípio daeficiência.

2.2 – PESSOA JURÍDICA

O rol de pessoas jurídicas encontra-se no artigo 44 doCC/02, somente interessando os incisos II e VI (sociedade eEIRELI).

Quando se monta uma sociedade, monta-se com o fimlucrativo. Assim, como a EIRELI. Podendo, ambas, serem ounão da espécie empresárias.

2.2.1– Sociedade

A sociedade tem duas espécies, quais sejam:

1) Empresária – vai ser empresária se a leideterminar ou se exercer uma atividade econômica.

2) Não empresária ou simples – aquela que não exerceatividade empresarial ou são assim definidas por lei.

A sociedade de advogados não é empresária, e deve serregistrada somente na OAB.

IMPORTANTE!!! A nomenclatura sociedade simples é o queusualmente é adotado para designar sociedade nãoempresária, porém a expressão “simples” tem três sentidos,quais sejam:

1. Sistema Tributário simplificado – regulado pela LC123/06, destinados ao ME ou EPP que sejamempresários individuais, sociedades empresárias,sociedades simples e EIRELI;

2. Sociedade simples em sentido amplo ou heterogênea –é sinônimo de sociedade não empresária, ou seja,espécie;

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3. Sociedade simples em sentido estrito ou homogênea,ou pura – É uma modalidade, um tipo societárioimportado do direito Italiano e está no capítulo 1– entre os artigos 997 ao 1.038 do CC/02. O REQUIÃOcritica essa modalidade e diz que só há umautilidade prática, qual seja, servir de fontesubsidiária para as demais sociedades.

Questão – Interprete a súmula 49 do TJSP; Em quesentido e dê o fundamento. “A Lei 11.101/05 não se aplica asociedade simples”.

2.2.1.1 – Tipos Societários11

Quadro comparativo visando à interpretação do dispostono artigo 983 do CC/02:

Em nome coletivo – Arts.1.039 ao 1.044 CC/02

Não é muito utilizadoatualmente, pois aresponsabilidade dos sócios éilimitada; Não permite incapaz sócio;Só pessoas físicas podem sersócias.

Em comandita simples – arts.1.045 ao 1.051 CC/02

Não é muito utilizado, pois umdos sócios vai ser denominadocomanditado e o outrocomanditário. O primeiro comresponsabilidade ilimitada e osegundo responsabilidadelimitada.

Sociedade Limitada – Arts.1.052 ao 1.087 do CC/02

É o tipo societário mais usual,pois a responsabilidade, em regra,de todos os sócios é limitada.Obs1: Esse tipo de sociedadecomeçou a existir desde 1919, eera regulada pelo Dec. 3.708/1919– (Lei da limitada), só que quandoentrou em vigor o CC/02 essedecreto foi ab-rogado, estandohoje, esse tipo societário,regulado no CC/02.



Obs2: Para analisar essa sociedadeé fundamental pegar o contratosocial, e as alteraçõescontratuais para saber como essasociedade é disciplinada. Se o contrato for omisso, passa-sea analisar a disciplina legal, ouseja, os arts. 1.052 a 1.087 doCC/02. Persistindo a omissão noCC/02, aplicam-se as normas dasociedade simples12 (art. 1.053CC/02). Salvo, se, no contrato dasociedade limitada vier previsãoexpressa prevendo a regência dalei da S/A (§ú do art. 1053 doCC/02), porém, deve-se ter tambémcompatibilidade desta lei com alimitada. Em tudo, persistindo ainda aomissão, aplicar-se-á métodos deinterpretação das normas(analogia, princípios, costumesgerais do direito).

Sociedade Anônima – Arts.1.088 e 1.089 do CC/02 e Lei6.404/76

Obs.: Art. 3º da L.S/A versusart. 1.160 do CC/02 – oprimeiro dispositivo veda aexpressão “CIA” ao final donome, já o art. 1.160 do CC/02não faz essa restrição. Qualusar: O art. 3º da L. da S/Aconforme artigo 1.089 do CC/02?Assim, na melhor interpretaçãoo artigo 1.160 do CC/02 é umnatimorto. Em matéria de S/Adeve priorizar a lei 6.404/76.

Em comandita por ações –Arts. 1.090 ao 1.092 doCC/02

É um tipo societário dassociedades por ações, sendo umaexpressão genérica, que temcomo modalidades a S/A e aComandita por ações; Aparticipação dos sócios érepresentada por ações. É pouco usual, pois nessasociedade há dois tipos deacionistas, conforme art. 1.091

12 Art. 997 ao art. 1038 do CC/02 – o simples nesse caso é simples em sentido estrito

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do CC/02.Sociedade do tipo simples –Arts. 997 ao 1.038 do CC/02(simples em sentido estritoou homogênea)

Foi criticada, essa importaçãodo direito Italiano, peladoutrina, principalmente peloprofessor RUBENS REQUIÃO, porentender que dificilmenteoptariam em escolher esse tipo,já que os sócios temresponsabilidade ilimitada.Assim, a sua principalutilidade é que as suas regrasservem de fonte subsidiaria aosdemais tipos societários.

A importância do tipo societário é para saber qual é aresponsabilidade que cada sócio tem pelas dívidas, seaquela sociedade pode ter incapaz sócio, que tipo de nomeaquele sociedade pode usar, entre outros, pois cada tiposocietário tem suas características.

Art. 983 do CC/02– Pontos de interpretação

Uma sociedade empresária (espécie) NÃO podeadotar o tipo simples em sentido estrito.

A expressão “sociedade simples” descrita noartigo é aquela em sentido amplo ou heterogênea,sinônimo de não empresária - (espécie).

“A sociedade simples pode constituir-se deconformidade com um desses tipos (...)” – o tiposocietário que pode adotar são os previstos entreos artigos 1.039 a 1.092 do CC/02.

IMPORTANTE!!!Existem julgados entendendo que asociedade não empresarial/simples em sentido amplo não podeadotar o tipo limitada, pois este seria um tipo desociedade empresarial, porém essa afirmativa NÃO procede,principalmente pelo entendimento do artigo 983 do CC/02 quepermite que uma sociedade simples em sentido amplo possa

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adotar qualquer um dos tipos entre o artigo 1.039 a 1.092do CC/02.

→ Uma sociedade não empresaria pode adotar o tipoS/A?

De acordo com o artigo 983 do CC/02 pode uma sociedadeter por objeto atividade não empresarial e ser simples emsentido amplo ou heterogênea, mas se quiser permanecer comesta natureza não pode adotar o tipo S/A nem o tipo emcomandita por ações, mas se quiser adotar estes doisúltimos tipos societários será possível, mas,necessariamente, mudará a sua natureza, passando a ser,obrigatoriamente, por força de lei, (art. 982, §ú do CC/02c/c art. 2º, §1º da Lei da S/A), sociedade da espécieempresária, sujeitando-se à falência, recuperação, registrona junta e devendo ter livros empresariais.

“Não o fazendo, subordina-se às normas que lhesão próprias”. Atentar que o legislador está sereferindo a sociedade simples em sentido estrito.Na verdade, o que o legislador quis dizer foique: uma sociedade não empresarial pode adotarqualquer tipo societário entre os artigos 1.039 a1.092 do CC/02, porém, não adotando qualquerdesses tipos societários, essa sociedade nãoempresária ou simples em sentido amplo sesubordinará as normas da sociedade simples emsentido estrito, prevista nos artigos 997 a 1.038do CC/02.

Obs.: Toda sociedade simples em sentido estrito (tiposocietário) é simples em sentido amplo, mas nem todasociedade simples em sentido amplo é simples sem sentidoestrito.

Art. 982, §ú – “e simples, a cooperativa” – acooperativa está sujeita a recuperação, ou seja, a

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cooperativa tem natureza empresarial ou é uma sociedadesimples?

A expressão simples, neste artigo está no sentidoamplo. Assim, as cooperativas não estão sujeitas arecuperação, haja vista o artigo 982, §ú do CC/02 que aprevê como sociedade simples em sentido amplo, heterogêneaou não empresaria.

Questão:A cooperativa, apesar de não empresária,registra-se na junta comercial ou no RCPJ? Justifique.

Obs.: Art. 1.096 do CC/02 – a sociedade simples,prevista nesse artigo é a sociedade simples em sentidoestrito.

Obs.: A cooperativa é uma sui genere, regulada pela lei5.764/71.

2.2.1.2 - Pressupostos de existência da sociedade

a) Affectiosocietatis ou bona fides societatis

Tem que ter afinidade entre os sócios, bem estar. É avontade de constituir e de permanecer a sociedade.

Se por ventura houver a ruptura do affectiosocietatis, nãoextinguirá com a pessoa jurídica, pois existe um institutochamando de dissolução parcial, que ocorrerá neste caso, ouseja, a sociedade continua existindo, mas o vínculo de umdos sócios será rompido.

Assim, resolução da sociedade com o sócio é orompimento do vínculo do sócio com a sociedade, que estáprevisto nos artigos 1.028 ao 1.032 e 1.085, todos do CC/02

Faz uma apuração de haveres – art. 1031 do CC/02, parasaber quando vale a quota do sócio que sairá da sociedade.

b) Pluralidade de sócios

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Em regra, no direito brasileiro, só pode constituiruma sociedade com no mínimo dois sócios, ou seja, asociedade tem que ser pluripessoal, conforme art. 981 doCC/02, 80, I da Lei da S/A (6.404/86) e art. 1.033, IV doCC/02. Ressalta-se que, no Brasil, existe um mínimo, masnão um máximo.

2.2.1.3 - Exceções à regra de sociedade pluripessoal no qual pode umasociedade ser unipessoal.

1 - Unipessoalidade Permanente

Essa sociedade é constituída de uma única pessoa e nãotem prazo para permanecer nessa forma.

a) Subsidiária integral - sociedade anônima, que temum único sócio acionista, e tem que ser sociedade denacionalidade brasileira.

b) Empresa pública – o capital é constituído somentepelo Poder Público. Ocorre que o capital público pode serconstituído por um único ente, ou por vários entes dafederal. Assim, será empresa pública unipessoal quando todoo capital pertencer ao poder público e estiver concentradonum único ente público.

Importante destacar que a empresa pública nãonecessariamente vai ser unipessoal, isso dependerá do casoconcreto. Só sendo unipessoal quando todo o capital públicoderivar apenas de um único ente da federação.

2 – Unipessoalidade incidental temporária

A lei permite que a sociedade provisoriamente fiqueapenas com um sócio, mas a lei estabelece um prazo para queesta sociedade restabeleça o mínimo exigido.

a) Art. 206, I, “d” da lei da S/A – Sociedade porações (anônima e comandita por ações);

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b) Art. 1.033, IV do CC/02– hoje pode a sociedadepermanecer com um sócio, por 180 dias, no qual deverárestabelecer o mínimo. Aplica-se esta regra a sociedade dotipo simples, em comandita simples e limitada.

→ Porque este artigo é aplicado às sociedadeslimitadas e podendo uma limitada funcionar por180 dias?

É aplicado a limitada devido ao artigo 1.087 do CC/02,não sendo este capítulo omisso e por isso não se aplica oartigo 1.053 do CC/02.

Há quem sustente que a unipessoalidade incidentaltemporária não é, verdadeiramente, uma exceção, haja vistaque a sociedade foi constituída levando em conta o mínimode dois e mesmo com o incidente, esse mínimo tem que serrestabelecido.

3 – EIRELI*

Com relação a ser unipessoal não há discussão, agrande questão é se ela é ou não sociedade, questão,esta,que será estudada em momento oportuno.

2.2.2 – Teorias relacionadas com a Pessoa Jurídica(inclusive com a sociedade e com a EIRELI)

A - Teoria realista

A teoria geral do direito civil não adotou a teoria daficção de Savigny, no qual entende que a pessoa jurídicapossui existência fictícia, irreal ou de pura abstração,devido a um privilegio da autoridade soberana, sendo,portanto, incapazes delinquir (carecem de vontade e deação). Mas sim, adotou a teoria realista ou da realidade dedireito, no qual a pessoa jurídica não é um ser artificialcriado pelo Estado, mas sim um ente real (vivo e ativo),independente dos indivíduos que a compõem. (Art. 45 doCC/02).

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B – Teoria da Personificação ou teoria da personalidade jurídica

A pessoa jurídica não se confunde com as pessoas deseus integrantes, tendo existência distinta da dos seusintegrantes.

Exemplos da onde pode extrair essa teoria: Art. 1.024CC/02, 596 do CPC, 592, II do CPC, art. 135, III do CTN,art. 100, IV, “a” do CPC, art. 1.126 do CC/02. (Não seexaure nesses artigos)

B1 - Consequências jurídicas decorrentes dessa teoria

I.Autonomia patrimonial

Ou seja, o patrimônio da sociedade NÃO se confunde como patrimônio dos seus sócios, possuem existênciasdistintas.A pessoa jurídica tem seu passivo e ativo, bemcomo o integrante tem também o seu ativo e o seu passivo.

Toda sociedade, até mesmo a limitada, temresponsabilidade direta e ilimitadaaplicando-se o art. 591do CPC; E se a sociedade for empresária e tiver a falênciadecretada por sentença serão arrecadados todos os bens daempresa para serem vendidos – art. 108 da LF;

Em relação aos sócios há uma autonomia patrimonial,mas sócio também tem responsabilidade pelas dívidas dasociedade/ dívidas sociais – art. 1.024 do CC/02 e art. 596do CPC, ou seja, os sócios respondem subsidiariamente,aplicando o artigo 592, II do CPC. (É o benefício de ordem/benefício de excussão).

Art. 592, II do CPC – “os sócios respondem nos termosda lei”. Ou seja, responderão conforme o tipo societárioque constituíram a pessoa jurídica.

Tipo Simples Art. 997 ao 1.038 do CC/02Em nome coletivo Art. 1.039 do CC/02Comandita simples Art. 1.045 do CC/02

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Limitada Art. 1.052 do CC/02S/A Art. 1.088 do CC/02 e art. 1º

da lei das S/AEm comandita porações

Art. 1.091 do CC/02

IMPORTANTE!!!Art. 1.039 do CC/02 – o legislador NÃOinseriu expressamente a subsidiariedade, somente vemfalando da solidariedade. Portanto, aplica-se o artigo1.024 do CC/02 e somente depois que atingir o patrimôniodos sócios é que haverá a solidariedade e NÃO antes, ouseja, não poderá o credor cobrar da sociedade e/ou dosócio, primeiro ele deve cobrar da sociedade, esubsidiariamente dos sócios, e entres estes haverá asolidariedade.

A mesma falha tem no artigo 1.052 do CC/02, onde olegislador só faz menção a solidariedade e esquece de falarda subsidiariedade.

II. Nome

O nome da sociedade ou EIRELI não se confundem com osintegrantes das mesmas – arts. 1.155 e ss do CC/02,instrução normativa 116 do DREI

III. Domicílio

Domicílio da PJ não se confunde com o domicílio deseus integrantes. O domicílio da pessoa jurídica é chamadode sede e esta, OBRIGATORIAMENTE, deve estar fixada no atoconstitutivo.

Ato constitutivo é gênero, pois dependendo do tiposocietário o ato constitutivo varia. Se for sociedade porações (anônima ou comandita) o ato constitutivo é oEstatuto, por isso são chamadas sociedades institucionais,pois devem ter um Estatuto social. As sociedades que nãosejam por ações, o ato constitutivo é um contrato social,

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são, portanto, sociedades contratuais e pelo artigo 997, IIdo CC/02 a sede é uma cláusula obrigatória nos contratos.

É no domicílio que em regra ajuíza-se a demanda,conforme art. 100, IV, “a” do CPC.

IMPORTANTE!!!NÃO CONFUNDIR DOMICÍLIO COM PRINCIPALESTABELECIMENTO - Art. 3º da lei de Falência - “Local doprincipal estabelecimento do devedor” –Em se tratando defalência NÃO é o local do domicílio que define acompetência do juízo falimentar, mas sim o foro doprincipal estabelecimento da empresa. Pode coincidir com odomicílio, mas não é a mesma coisa.

O principal estabelecimento não é clausula obrigatóriano ato constitutivo e ainda que o principal estabelecimentoesteja no ato constitutivo, não significa que sejarealmente ele.

Existem três posições para se identificar o principalestabelecimento, quais sejam:

1ª posição (RUBENS REQUIÃO, TRAJANO DE MIRANDOVALVERDE, RICARDO NEGRÃO e no STJ da Ministra FÁTIMA NANCYANDRIGHI): Adotam o critério jurídico ou administrativo,que prevê como principal estabelecimento aquele do qualemanam as decisões empresariais(Enun. 466 da V Jornada dodireito Civil).

2ª posição (MARCIO GUIMARÃES, ANCO MARCIO VALLE, FÁBIOULHOA COELHO, no STJ do Ministro LUIZ FELIPE SALOMÃO, ANDRÉSANTACRUZ): Adotam critério econômico, entendendo que oprincipal estabelecimento é o local onde há o maiorfaturamento, a maior receita do empresário, onde seencontra o ativo imobilizado.

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3ª posição: há julgados que dizem que o principalestabelecimento é aonde se situam o domicílio. (Não éaconselhável adotar essa posição).

IV. Nacionalidade13

O artigo 1.126 CC/02 – não clareia a principaldiferença entre domicílio e estabelecimento, por isso que adoutrina critica.

Sociedade nacional é uma pessoa jurídica que atende asexigências das leis brasileiras, e tem que ter no Brasil oseu domicílio e o seu principal estabelecimento.

Qualquer sociedade estrangeira que queira atuar noBrasil tem que ter uma autorização governamental, mas nadaimpede que uma empresa estrangeira constitua uma sociedadebrasileira, criadas de acordo com as leis brasileiras.

Obs1: Pelo Princípio da territorialidade, a lei de falênciatem campo de incidência somente no Brasil.

V - capacidade contratual

Contrata-se a pessoa jurídica e não seus sócios. Ex.:Alunos contrataram a AMPERJ e não os professores.

VI - capacidade processual

A pessoa jurídica é que vai figurar no polo ativo oupassivo em uma relação jurídica processual.

VII - capacidade cambiária

Fala-se em título de crédito, assim, a pessoa jurídicapode ser credora ou devedora de um título de crédito.Inclusive, a PJ, como tem capacidade processual, pode seravalista.

C -Teoria do órgão ou teoria organicista



Quem atua não é o Administrador, mas sim a PJ, sefazendo presente no administrador.

A administração de uma PJ tem natureza jurídica deórgãos, ou seja, não tem mandato, não sendo representante,mas sim Presentante.

Art. 1.011, §2º do CC/02 – “aplica-se a administraçãono que for compatível as normas sob mandato”. Isso mostraclaramente que a administração é distinta de mandato,existindo regras de mandato e de administração. Logo oadministrador não se confunde com mandatário.

Obs1: Quem administra uma sociedade pode ser sócio ou não,isso irá depender do tipo societário, vejamos:

Sociedade simples Art. 1.019 CC/02 – oAdministrador pode ser ounão

Sociedade em nome coletivo Administrador tem que sersócio

Sociedade Limitada O administrador pode ser ounão

Sociedade Anônima Pode ser ou nãoEm comandita por ação O administrador tem que ser

sócioEIRELI O administrador pode ser – o

administrador pode ser opróprio integranteou pode ser estranho – 980,§6º c/c art. 1.061

Sociedade em comanditasimples

O administrador tem que sersócio

→ O administrador pode ser pessoa natural ou temque ser pessoa jurídica?

Na maioria dos tipos societários o administrador temque ser pessoa física, salvo a sociedade limitada, que temuma controvérsia.

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Lembrando que os SÓCIOS na limitada pode ser pessoanatural ou jurídica, a lei autoriza. A polêmica é se oADMINISTRADOR pode ser pessoa jurídica. Duas posições sobreisso; são elas:

1ª posição: A posição dominante, por todos, SERGIOCAMPINHO, é que o administrador de uma limitada pode sersócio ou estranho, mas necessariamente tem que ser pessoanatural.

Argumentos:

Art. 1.054 c/c 997, VI, todos do CC/02; 1.062, §2ª do CC/02 – “estado civil” –

se o administrador tem que esclarecerestado civil é porque ele tem que serPessoa Natural.

2ª Posição – (posição minoritária): para RUBENSREQUIÃO não há obrigatoriedade de ser pessoa natural, sefundamentando no artigo 1.060 do CC/02.

Argumento: quando o legislador colocou “pessoas” éporque ele não quis especificar, podendo então ser pessoanatural ou jurídica. Assim, essa omissão foi proposital,pois quando o legislador quer ele especifica, como noscasos do art. 1.039 e 1045 do CC/02.

Tramita um projeto de alteração do CPC e consta o art.1.060 para ser modificado, inserindo a expressão“naturais”.

→ E na EIRELI, o administrador tem que ser pessoanatural ou pode ser pessoa jurídica?

Para a EIRELI o artigo 980-A do CC/02 não cuida.Assim, existem duas posições, aplicando-se a mesma polêmicada limitada a EIRELI.

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Assim, na primeira posição o fundamento encontra-se noartigo 980-A, §6º c/c 1.054 c/c 997, VI CC/02 c/c instruçãonormativa 117 DNPC – somente pode ser administrada porpessoa natural.

E na segunda posição fundamenta-se no artigo 980-A,§6º c/c art. 1060 do CC/02

Obs.: Não confundir administrador com gerente. Oadministrator pode ser sócio ou não, sendo o presentante, ogerente é o preposto e está regulado pelo art. 1.172 doCC/02 e o mandatário é o representante.

2.2.3 - Reflexo no processual penal - Crimes da lei11.101/2005

→ A lei de falência prevê crimes entre os artigos168 a 178. Qual o juízo competente para dirimiros seus crimes e quem dentro do MP tem atribuiçãopara oferecer a ação penal?

Os tipos penais envolvendo o artigo 168 a 178 da L.11.101/05 são TODOS dolosos, e de ação penal públicaincondicionada, incumbindo ao MP estadual atuar. Se houvernecessidade haverá inquérito policial.

Os tipos penais previsto na lei de falência possuemalgumas peculiaridades, não basta somente à prática docrime, mas também os requisitos previstos no artigo 180 daLF.

Com relação aos requisitos do artigo 180 da LF existem3 posições quanto a sua natureza, quais sejam:

1ª Posição (PAULO LÚCIO NOGUEIRA) – são condições deprocedibilidade;

2ª posição (NELSON HUNGRIA) – é condição objetiva depunibilidade, ou seja, para punir é necessário uma das três

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decisões previstas no artigo 180 da LF, não bastando àprática do fato (posição adotada pela Lei);

Estudar a diferença entre condição de procedibilidadee objetiva de punibilidade.

3ª Posição (RUBENS REQUIÃO): condições elementares dotipo penal.

Em se tratando de crimes previstos na lei de falência,Arts. 168 a 178, a aplicação do CPP é subsidiária a estalei, conforme artigo 188 da LF. Sendo competente paraconhecer a ação penal de crimes relativo à lei de falênciao juízo do local onde foi decretada a falência ou onde foiconcedida a recuperação judicial, conforme artigo 183 daLF.

Os crimes previstos na lei 11.101/05 são todos crimesde ação pública incondicionada a representação, dolosos, ouseja, não há previsão de crime culposo nesta lei, e tambémsão pluri-ofensivos, quer dizer, atinge vários bensjurídicos. Ressalta-se que os crimes desta lei são daalçada estadual.

→ Quem, dentro do MP, tem atribuição para atuar noscrimes da lei de falência, ou seja, qual o órgãoministerial que tem atribuição para a persecuçãopenal por crimes da lei 11.101/2005?

Existem duas posições, quais sejam,

1ª Posição: (posição minoritária) - Para MARCELLUSPOLASTRIS, considerando que a nova lei de falência passou aadmitir inquérito policial ao invés de judicial, quem tematribuição é a Promotoria Criminal. No Rio de Janeiro,incumbe a PIP14 investigar, a qual atua junta a delegaciade deflagração. Posição minoritária.

14 Promotoria de Investigação Penal. Página | 32


2ª Posição: (posição majoritária) - Se houver umconflito negativo ou positivo, o PGJ definirá quem tematribuição. Assim, a posição institucional, inclusivesolucionada por resoluções, é que, se os crimes forem doart. 168 a 177 da LF, toda a persecução penal incumbe aPromotoria da Vara Empresarial ou da Vara Civil, ou seja, amesma promotoria que vai atuar na falência ou recuperação.Porém, se o crime for do artigo 178 da LF15, a competênciaé do JECrim, conforme art. 98, I da CRFB/88. A atribuição,ou seja, o Promotor que vai atuar é o da Promotoria dorespectivo JECrim, conforme resolução PGJ 1395/2007 eResolução PGJ 1537/2009.

Obs1: Isso não ofende ao Princípio do Promotor natural,pois já está pré-constituído as atribuições do Promotor.

Obs2: Atribuição, para o MP, tem natureza jurídica depressuposto processual de validade e uma promotoria nãopode pegar o caso da outra, podendo gerar interferência dacorregedoria.

Obs3: Enquanto não tem a denúncia não há conflito decompetência, mas sim conflito de atribuições.

→ Qual o procedimento nos crimes da lei11.101/2005?

A lei de falência diz que o rito dos seus crimes serásumário, ocorre que o artigo 98, I da CRFB/88 diz que oscrimes do JECrim processam-se pelo rito sumaríssimo. Assim,não há entendimento pacífico sobre a questão, existindovárias correntes, quais sejam:

1ª Posição: A primeira posição sustenta que como oart. 394 do CPP é posterior a lei de falência, aplica-se oCPP, ou seja, Se a pena for superior a 4 anos oprocedimento é sumário, se for inferior a 4 anos e superior15É a única infração de menor potencial ofensivo, já que a pena máxima é de dois anos.

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a 2 anos aplica-se o rito sumário e inferior a 2 anos,aplica-se a o rito sumaríssimo. Assim, olha-se a pena paraver qual é o rito aplicável.

2ª Posição: (POLASTRI) - o procedimento que se aplicaé o comum sumário, pelo princípio da especialidade,conforme art. 185 da LF.

3ª Posição: Para o professor RENATO MARCÃO, o art. 185da LF é inconstitucional, pois viola o princípio da ampladefesa e do contraditório, já que, como a lei de falênciatornou os crimes mais severos, deveria ter um rito maisextenso, com maior possibilidade de ampla defesa. Assim,para ele o rito aplicado é o ordinário.

4ª Posição: (A predominante) - Se os crimes forem doart. 168 a 177 da LF o rito é o comum sumário, mas se ocrime for do artigo 178 da LF o rito é sumaríssimo.

Fundamentos dessa posição:

Art. 188 da LF que manda aplicar o CPPsubsidiariamente, assim, não se pode aplicar oartigo 394 do CPP, já que a LF tem normaespecial, prevista no art. 185 da LF, assim, peloprincípio da especialidade aplica-se o rito comumsumário;

Art. 394, §2º do CPP – o próprio artigo diz quenão se aplica este artigo quando houverdisposição diversa neste código ou em leiespecial;

Se o crime for do artigo 178 da LF, o rito desteserá sumaríssimo, por disposição expressa doconstituinte, no art. 98, I da CRFB/88;

Um dos princípios informadores da nova lei defalência são celeridade e economia processual –art. 75, §ú da LF, portanto, a lei estabeleceu no

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aspecto da relação penal processual, o ritosumário, por ser mais célere.

IMPORTANTE!!! Na maioria dos Estados da Federal, acompetência para tramitar essas ações é igual como é noEstado do Rio de Janeiro, porém no Estado de São Paulo acompetência criminal dos crimes da lei 11.101/2005, não hádualidade, assim, o mesmo juízo que decretou a falência oua recuperação é o juízo que vai presidir o processo crime,pois há reflexo na decisão dessas ações. Conforme, Art. 15da lei 3.947/83 SP.

2.2.4 - EIRELI

Com relação a ser unipessoal não há discussão, agrande questão é se ela é ou não sociedade.

Ela surgiu com o advento da lei 12. 441, que teve comopapel:

Inserir no CC/02 o artigo 980-A, estando noTítulo I-A;

Mexer no §údo artigo 1.033 do CC/02; Inserir o inciso VI no artigo 44 do CC/02

EIRELI significa “empresa individual de sociedadelimitada” - Essa definição é péssima, pois o legisladorestá usando a palavra empresa no sentido de pessoa etecnicamente a palavra empresa é no sentido de atividadeeconômica (atividade empresarial).

A palavra individual pode levar a pessoa a confundircom empresa individual. O legislador poderia ter usadoempreendedor unipessoal, pois não tem relação com oempresário individual.

2.2.4.1 - Natureza jurídica

Ou seja, o que é a EIRELI para o direito: existem duasposições:

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1ª posição, sustentada pelo professor SERGIO CAMPINHO,VALDO FAZIO JR. E FÁBIO ULHOA, é uma sociedade unipessoalpermanente. Ou seja, tem natureza de sociedade.

Argumento:

É uma interpretação literal dos artigos 980-A,caput e seu §1º, CC/02;

980-A, §3º - “outra modalidade societária”. Seresulta de outra modalidade societária é porqueseria uma sociedade;

2ª posição – professor TAVAREZ BORBAS, ANDRÉ SANTACRUZ e FREDERICO GARCIA PINHEIROS - entendem que a EIRELInão é sociedade, mas sim um novo ente personificado, ouseja, uma nova modalidade de pessoa jurídica,necessariamente unipessoal e permanente.

Argumentos:

Não é empresário individual, pois este épessoa natural, sendo regulado pelo TítuloI e a EIRELI é pessoa jurídica, sendoregulado no Título I-A;

Não é sociedade, pois as sociedades estãoreguladas no Título II (fundamentotopográfico) e de acordo com o artigo 44 doCC/02 as sociedades estão tratadas noinciso II e a EIRELI no inciso VI;

LC 139/2011 alterou a redação do artigo 3ºda LC 123, que cuida do conceito de ME e doEPP, no qual acrescentou a EIRELI nasformas que estas poderiam ser, por isso nãoé sociedade, já que a sociedade já estavaprevista neste artigo. Assim, o própriolegislador está tratando de formadiferente.

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Posicionamento CJF – enunciado 469 da 5ªJornada de Direito Civil e enunciado 3ª daprimeira Jornada de Direito Comercial,enunciado 472 da 5ª Jornada do DireitoCivil. Todas consideram que a EIRELI é umnovo ente personificado.

→ É possível aplicar a teoria da despersonificaçaoaempresário individual?

Não, pois empresário individual é pessoa natural comresponsabilidade ilimitada, com um só patrimônio, mas sefosse EIRILI, esta sim, apesar de ter natureza jurídicapolemica, está é uma pessoa jurídica, cabendo adesconsideração.

Questão:O integrante de uma EIRELI pode ser PJ? Pessoanatural Incapaz?

2.2.4.2 – requisitos para constituição de EIRELI16

i. Tem que ter um ato constitutivo obedecendo aodisposto no artigo 997, II do CC/02, sendo uma declaraçãounilateral de vontade;

ii. Deve ser registrada no órgão competente, ou seja,se tiver atividade empresarial será registrada na juntacomercial, se não possuir atividade empresarial seráregistrada no RCPN (art. 1.150 do CC/02);

iii. É necessário um capital mínimo – art. 980-A,caput do CC/02 >>> maior ou igual a 100 salários mínimos.

Obs1: quando surgiu o artigo 980-A do CC/02 foi propostauma ADIN, que ainda não foi apreciada, questionando aexigência de um capital mínimo, basicamente com fundamentoa violação ao princípio da isonomia (pois se paraconstituir uma limitada não se exige um mínimo de capital,



também não se deve exigir um mínimo de capital para umaEIRELI, porque assim, estaria dando tratamento desigualpara situações iguais), e no princípio constitucional dalivre iniciativa.

Obs2: Ao contrário das sociedades, inclusive limitada, temque ser integralizado no momento da constituição.

Art. 1.004 do CC/02 – “na forma”, significa que podeser qualquer bem suscetível de avaliação pecuniária, nãotendo que ser, necessariamente, em dinheiro. Ex.: sócio 1integraliza dinheiro e o sócio 2 integraliza umapropriedade imóvel.

IMPORTANTE!!!A transferência de um bem imóvel a títulode contribuição para a PJ não incide imposto detransmissão, conforme art. 156, §2º, I da CRFB/88.

Art. 1.004 do CC/02 - “prazo” - A lei permite que osócio dê sua quota na hora ou subscreva (integralizeposteriormente), porém, se não integralizar o resto, osócio será citado para integralizar e deve fazer dentro doprazo de 30 dias após a citação. Não integralizando eleserá considerado sócio remisso, que poderá ser excluído dasociedade, e os outros sócios devolverão o que ele já pagouou então diminuir-lhe a quota, conforme §ú do art. 1.004 doCC/02.

Essa regra da subscrição não vale para o sócioincapaz, pois a lei exige que o capital total sejaintegralizado.

Na EIRELI NÃO cabe à subscrição, tendo que estartotalmente integralizado.

iv. Quem integra uma EIRELI não pode integrar outraEIRELI. Alguns autores chamam isso, de unicidade. Vide art.980-A, §2º da CC/02;

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v.Unipessoalidade – necessariamente tem que sercomposta por uma só pessoa. Vide art. 980-A, caput, doCC/02.

→ Poderia uma PJ ser integrante da EIRELI?

Art. 980-A do CC/02 – “composta por uma única pessoa”

Existem duas posições:

1ª posição (decisões da justiça federal do RJ e SP edo Procurador de Goiás FREDERICO GARCIA PINHEIROS e daAcademia Brasileira de Direito Civil): o integrante daEIRELI pode ser pessoa natural ou pessoa jurídica, nãohavendo impedimento desta última, portanto. Fundamentos:

O artigo 980-A caput do CC/02 usou aexpressão “pessoa” sem especificar,propositalmente, para admitir tantonatural, quanto jurídica. Até porque,quando o legislador quer especifica,como por ex. nos artigos 1.044, 997,VI, do CC/02;

O CC/02 não veda pessoa jurídica, ouseja, a lei não veda expressamente PJ.A instrução normativa nº 117 do DREIveda pessoa jurídica, mas esta norma éato administrativo e não lei, nãovinculando, sendo, até mesmo ilegal.

Art. 980-A, §2º do CC/02 – pelainterpretação desse artigo dá margempara o entendimento que a EIRELI éconstituída tanto por pessoa naturalquanto por PJ, posto que dispõe: “apessoa natural que constitui”, ou seja,se for constituída por pessoa natural(..)

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Art. 980-A, §6º do CC/02 >>> art. 1.054do CC/02 >>> art. 997 do CC/02 – se nalimitada o sócio pode ser PJ, tambémpode na EIRELI ser ou não constituídapor PJ.

2ª Posição (TAVARES BORBAS e ANDRE SANTA CRUZ e o CJFe o DREI): somente pessoa natural pode integrar a EIRELI.Fundamentos:

Ratio do instituto, ou seja,possibilitar ao empresário individualconstitua EIRELI, ou seja, que aqueledeixe de exercer sozinho a atividade,possibilitando que uma pessoa física,que não queira sócio e também nãoqueira ser empresário individual, possater a responsabilidade limitada;

Quando o legislador somente escreveu“pessoa” não a especificando, fazendo-aomissa, foi de maneira acidental e nãoproposital; O veto do §4º do art. 980-Ado CC/02 não foi vetado pela expressão“pessoa natural”, mas sim pelaexpressão“qualquer situação”, para nãodar margem ao entendimento que nãocaberia a desconsideração da PJ. Assim,se não fosse vetado esse §4º este fariacrer que o integrante fosse pessoanatural, reforçando a ideia que aomissão não foi proposital.

Se uma pessoa jurídica quiser integraruma sociedade unipessoal, já háprevisão no artigo 251 da lei da S/A;

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Enunciado 468 do CJF da V Jornada deDireito Civil. (A academia brasileirade direito civil tem diretriz dizendoque pode ser PJ);

Instrução normativa 117 do DREI,estabelece que a EIRELI tem que serconstituída por pessoa natural.

Outra polêmica com relação à unipessoalidade daEIRELI:

→ E as pessoas impedidas, ou seja, membros do MP,da Magistratura e servidores públicos?

O impedimento dessas pessoas é no sentido de que elasnão podem ser empresárias individuais ou administradores(vide arts. 1.11, §1º do CC/02 e art. 204 do CPM), podendosomente ser sócios.

Duas posições:

1ª posição: Pode. Fundamentos:

A CRFB/88 e a legislação não vetam, assim épermitido tudo aquilo que não foi vedado;

Para os que entendem que EIRELI é sociedade,nada impede que essas pessoas impedidassejam sócias;

Para os que entendem que EIRELI não ésociedade, essas pessoas impedidas podemintegrá-la, aplicando o art. 980-A, §6ºc/c1.061 do CC/02; Se na limitada oadministrador pode ser sócio ou não, estaregra aplica-se a EIRELI, logo oadministrador desta pode ser estranho,diverso do administrador;

2ª Posição: Não pode. Fundamentos:

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A instrução normativa 117 do DREI prevê quesomente pode integrar EIRELI pessoa natural,e pessoas que não teham impedimentos.

Obs3: Pode uma pessoa natural incapaz, inclusive, um menornão emancipado ser o único integrante da EIRELI?

Obs4: Os artigos 1.024 do CC/02 e 596 do CPC aplicam-se aEIRELI, ou seja, o benefício de ordem (ou benefício deexcussão) é aplicado a esta PJ. Se entender que ésociedade aplica-se direto por ser norma de sociedade, masse entender que não é sociedade, aplica-se por analogia,posto que ela não deixa de ser uma pessoa jurídica.

2.3 – EMPRESÁRIO REGULAR

Empresário é uma pessoa natural ou jurídica queprofissionalmente exerce uma atividade empresarial e éregular porque está registrado na junta comercial.

Assim, é uma pessoa natural ou jurídica, que a leiassim define ou que exerce profissionalmente atividadeempresarial estando regularmente registrado na juntacomercial.

O registro (também chamado de inscrição) tem porfinalidade conferir regularidade, publicidade, proteçãojurídica, mas em regra, não confere a condição deempresário, porém, gera uma presunção relativa de que éempresário, admitindo-se prova em contrário.

Esse registro possui natureza declaratória, no sentidode não constitui, não criar a condição de empresário, postoque a pessoa é empresária com ou sem registro.

Antigamente, chama-se esse registro de registro decomercio. Hoje é denominado de registro público de empresasmercantis.

O órgão responsável pelo registro é a junta comercial.

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O empresário para ser regular deve ser estarregistrado na junta comercial, conforme dispõe os artigos1.150 do CC/02 e 32, II da lei 8934/94.

Ler a Lei 8.934/94

Em que momento se adquire a personalidadejurídica?17

1ª Posição (majoritária) – LEONI, MÁRCIO GUIMARÃES,entre outros: o momento da aquisição da personalidadejurídica se dá com o registro, tendo o registro umanatureza constitutiva no sentido de criar a personalidade.Fundamentos:

Art. 45 do CC/02; Art. 985 do CC/02; Art. 15 da lei 8.906/94.

Assim, para essa posição é condição sinequa non, oregistro, ou seja, só adquire personalidade jurídica com oregistro. Logo, uma sociedade em comum é despersonificada,tendo em vista não ser dotada de registro.

2ª Posição (minoritária) – FÁBIO ULHOA COELHO eoutros: entendem que a sociedade adquire personalidadejurídica com a convenção da constituição e o registroapenas confere regularidade, dando assim, proteção.Fundamentos:

Art. 987 do CC/02 Art. 990 do CC/02 – Assim, essa teoria

entende que, devido a esse artigo darbenefício de ordem para os sócios que nãocontrataram, e esse benefício decorrer dateoria da personificação, a sociedade emcomum tem personalidade jurídica.



NÃO EMPRESÁRIO COM REGISTRO

Situação em que uma sociedade está constituída,registrada, porém não inicia o exercício da atividadeempresarial. Ex.: antes de inaugurar o comércio um dossócios descobre que o outro está roubando e decide não maisseguir com a inauguração. Assim, apesar de estarregistrada na junta, esse comércio não iniciou suaatividade profissionalmente.

Ninguém adquire a condição de empresário com oregistro, tendo em vista a natureza declaratória do mesmo,já que o registro não cria a figura do empresário. (Posiçãominoritária)

2.4 - “SOCIEDADE” COOPERATIVA18

Com relação à cooperativa primeiro deve ler a lei5.764/71, sendo esta omissa, aplica-se as regras dosartigos 1.093 ao 1.096 do CC/02. Permanecendo a omissão,aplicam-se as normas da sociedade simples em sentidoestrito, conforme artigo 1.096 do CC/02. Se esta lei nãosuprir a omissão, aplicam-se as regras de integração denormas.

A cooperativa pode se beneficiar do instituto darecuperação judicial?

Pelo artigo 982, §ú do CC/02, a cooperativa NÃO éempresária, e assim não se sujeita a lei de falência.

Onde se registra a “sociedade” cooperativa?

1ª Posição - SÉRGIO CAMPINHO entende que acooperativa, apesar de não ser empresária éexcepcionalmente registrada na junta comercial. Argumento:

18 Tecnicamente a cooperativa tem uma natureza sui generis, ou tambémchamada de sociedade anômala. Existem características de sociedade,mas tecnicamente não é uma verdadeira, típica de sociedade, tendocaracterísticas próprias.

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se baseia no princípio da especialidade – existe leiespecial (lei 5.764/71) regulando, e esta prevalece sobre ageral, que em seu artigo 18 estabelecer que deve serregistrada na junta comercial. Além disso, o artigo 32, IIda lei 8.934/94, também prevê o registro na junta.

2ª Posição - FÁBIO ULHOA COLEHO, RUBNES REQUIÃO,BORBA, entendem que por não ser empresária tem que serregistrada no cartório de registro civil de pessoasjurídicas, com base no artigo 1.150 do CC/02.

Essa segunda posição entende que “uma regra geral,pode afastar uma regra especial” (regra de hermenêutica queestá no livro do professor CARLOS MAXIMILIANO e é nele quese baseiam para definirem essa teoria).

Entendendo porque a regra geral afastou a regraespecial:São requisitos para uma regra geral pode afastaruma lei especial, i) quando a regra geral for posterior;ii) quando a regra geral regular o tema e iii) quando aregra especial perde a razão de ser, a ratio. (Sãorequisitos cumulativos).

O motivo da ratio era o funcionamento da cooperativaser fiscalizado, haja vista a constituição de 69 exigiaautorização para criação da mesma e a junta comercial porestar ligado a DREI (antigo DNRC) que sendo uma autarquiafederal está ligado ao Ministério e o Estado, assim,conseguiria fiscalizar.

Ocorre que a CRFB/88 em seu artigo 5º, XVIIIestabeleceu a livre criação da cooperativa, fazendo perdera excepcionalidade de registro na junta comercial.

Obs.: Para a sociedade de advogado continua prevalecendo oprincípio da especialidade, tendo em vista que a regrageral não perdeu a sua ratio.

2.5 - EMPRESÁRIO EM COMUM OU IRREGULAR OU DE FATO

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É o empresário que não possui registro na junta, ou seesteve registrado o registro foi cancelado. Por estarirregular esse empresário sofrerá algumas consequências,tendo em vista que o registro é uma obrigação doempresário, conforme art. 1.150 do CC/02;

O fato de ser irregular não retira a qualidade deempresário.

Caso se registre a posteriori, essa regularização nãoretroage, tendo efeito exnunc. Assim, o empresário sofreráas consequências dessa irregularidade no período que erairregular. Vamos supor que nesse período ele adquiriudívidas, nesse caso a responsabilidade será ilimitada,mesmo que venham a cobrar essa dívida quando a sociedade jáestiver registrada.

Há Diferença entre sociedade irregular esociedade de fato?

Duas posições:

1ª posição – jurisprudência e TAVARES BORBAS –entendem que não há diferença alguma, tendo em vista que asconsequências serão as mesmas.

2ª posição – RUBENS REQUIÃO, FRAN MARTINS E TAVARES DEMENDONÇA – entendem que tem diferença, e cada um especificaa sua. Para REQUIÃO a sociedade irregular é aquela que temato constitutivo, mas não está registrada no órgãocompetente, já a sociedade de fato é aquela que não temsequer o ato constitutivo.

O CC/02 não fez a diferença, chamando tudo desociedade em comum.

Cabe a aplicação da teoria da desconsideração dapersonalidade jurídica na sociedade em comum?

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Para aplicar a teoria da desconsideração dapersonalidade jurídica existem alguns pressupostos, sãoeles: i) personalidade jurídica; ii) prejuízo. Iii)interesse e iv) fraude.

Se adotar a teoria majoritária de que o registro éconstitutivo de personalidade jurídica, essa teoria não éaplicável.

Porém, ainda que se adote a segunda posição, no qual oregistro apenas confere regularidade, apesar dessasociedade ter personalidade jurídica não haveria interessepara desconsiderar a personalidade, tendo em vista o artigo990 do CC/02 dar responsabilidade ilimitada ao sócio dasociedade em comum.

2.5.1 – Consequências

a) A pessoa não perde a condição de empresário;

b) Caso esteja insolvente, estará sujeito à falência – é sujeitopassivo de uma relação falimentar – art. 1º da lei 11.101;

Pressupostos falimentares: i) subjetivo, ou seja,o devedor tem que ser empresário e não pode estar excluídoda falência, vide art. 1º e 2º da LF; ii) objetivo - odevedor tem que estar insolvente; iii) Sentençadecretatória de falência.

A falência envolvendo um empresário irregularprovavelmente será criminosa, pois terá a prática, aomenos, do crime 178 da LF.

Reflexos no processo – dicotomia processual

O processo falimentar ocorrerá na vara civil ou varaempresarial, já o processo criminal ocorrerá na varacriminal ou JECrim. Assim, quem concede a reabilitaçãopenal é o juízo que condenou e quem concede a reabilitaçãocivil prevista no artigo 159 da LF.

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Portanto, uma falência criminosa é muito pior, poisalém da extinção das obrigações no civil, terá também queter a reabilitação penal.

ATENÇÃO!!!No Estado de SP o mesmo juízo que decretou afalência é competente para conhecer a ação penal por umcrime da lei de falência, vide lei 3.947/84 SP, diferentedos estados de MG, Bahia e RJ, no qual há uma dicotomia, ouseja,

O supremo, em uma ação discutindo aconstitucionalidade da lei 3.947/84, entendeu serconstitucional essa lei, por entender ser matéria deorganização e divisão judiciária.

FÁBIO ULHOA COELHO e MANUEL FILHO entendem que oartigo 183 da LF é inconstitucional, pois não compete àunião legislar sobre a matéria, mas sim o Estado.

c) Em sendo uma sociedade empresária em comum, se houver adecretação da falência será aplicado o artigo 81 da LF;

Incidência do artigo 81 da LF: i) sociedade empresária, ii)sentencia decretatória de falência; iii) sócios queostentem a solidariedade ilimitada.

Assim, não se aplica as EIRELI, Sociedade Limitada eS/A, aplicando-se somente as sociedades em nome coletivo,em comanditas simples e em comanditas por ações e em comum.

→ Considerando que a sociedade simples (em sentidoestrito) os sócios respondem ilimitadamente,aplica-se o artigo 81?

O Legislador excluiu a sociedade do tipo simples deser empresária, conforme entendimento do artigo 983 doCC/02, e assim não se sujeita a falência e logo não há aincidência do artigo 81 da LF.

d) Respondem ilimitadamente – art. 990 do CC/02;

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e) Não se beneficia de recuperação judicial;

Fundamento:

Sendo um benefício não pode beneficiar umclandestino, vide art. 48, caput c/c art. 51, V,da LF.

f) Se o empresário irregular for credor não pode requerer pedido defalência de outro empresário – art. 97, §1º da LF (a contrário sensu);

Apesar de não poder ajuizar o pedido de falência, umasociedade em comum credora pode se habilitar (perante oadministrador judicial), quando a sociedade devedora tiversua falência decretada requerida por terceiro. Ex.:Sociedade em comum, credora da Sadia. Esta teve suafalência decretada por uma empresa regular. Assim, na fasede instauração de concurso a sociedade em comum pode sehabilitar.

g) O empresário irregular pode requerer falência de si próprio ouinsolvência confessada (posição dominante)

Denominada como autofalência ou insolvência confessada– art. 97, I, LF c/c 105 LF – tem por finalidade transferirpara o poder judiciário a sua liquidação judicial, oprevisto no artigo 158, II da LF.

Existem duas posições com relação a sua naturezajurídica:

1ª posição – HUMBERTO THEODORO JR. e MANUEL JUSTINOBEZERRA FILHO – sustentam que o procedimento é dejurisdição voluntária, também denominada graciosa, tendo emvista que não há lide na autofalência.

2ª posição – SERGIO CAMPINHO e ALEXANDRE FREITASCÂMARA – sustentam que é um procedimento de jurisdiçãocontenciosa. O primeiro entende assim porque é possívelhaver lide. Já o segundo entende que o fato de não ter lide

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não significa que vai ser jurisdição voluntária, tendo emvista que não é da sua essência, tendo em vista que nafalência há interesse público, o de economia.

Questão de prova - (MP/RJ – 2013) É dever oufaculdade do devedor judicial requerer a falência,ou seja, transferindo para o poder judicial quearrecade os bens e pague os credores?19

O artigo 105 da LF utiliza o verbo “deverá” parademonstrar a atitude que o empresário tem que tomar.Porém, a doutrina diverge no sentido de entender queesse “deverá” é uma obrigação ou uma faculdade. Assim,temos dois entendimentos:

1º entendimento: O professor e desembargador do TJ/SP,RICARDO NEGRÃO sustenta que é uma faculdade, devendo ler aexpressão “deve” como “pode”, já que dever sem sanção éfaculdade, haja vista que o artigo 105 da LF estabelece umdever, mas não estabelece sanção.

2º entendimento: MANUEL JUSTINO BEZERRA FILHO, SERGIOCAMPINHO (sendo este professor da UERJ), e também é aposição do direito comparado anglo saxão dos EUA, Europa(Espanha), sustentam que é um dever, uma obrigação, assim,o empresário caso julgue que não tem condições de serecuperar, deve, obrigatoriamente, pedir a autofalência,posto que a empresa não pode continuar a exercer aatividade de forma artificial. Argumentos:

Interpretação literal do artigo 105 da LF; As pessoas em geral tem que exercer a atividade

com base no princípio da boa-fé e percebendo quenão tem viabilidade financeira deve requerer aautofalência;



a) Há consequências para a empresa que não requerera autofalência? (na prova do MP/RJ o examinadorqueria que o candidato sustentasse o entendimentoque é obrigatório o pedido de autofalência, tendoem vista o desdobramento da pergunta, pois se elequeria que respondesse quais as consequências donão requerimento da falência é porque ele estavainduzindo o candidato a dizer que temconsequências).

Se adotar a primeira posição não há consequênciaalguma, tendo em vista ser uma faculdade. Porém, adotando asegunda posição, a consequência é a prevista no artigo 82da LF, ou seja, uma ação de responsabilidade civil,apartada e em rito ordinário e no mesmo juízo do processode falência, em face dos sócios, para que estes, quecometeram um ilícito, reparem os danos aos credores.

b) É caso de incidência da teoria da desconsideraçãoda personalidade jurídica?

Não. Pois a existência distinta de personalidade entrea empresa e o sócio não é obstáculo para o ingresso naresponsabilidade do sócio. Assim, o artigo 82 da LF não éhipótese de desconsideração da personalidade jurídica,apesar de estar entrando no patrimônio do sócio, mas simuma responsabilidade direta por um dano causado pelossócios.

Obs.: teoria da desconsideração da personalidadejurídica inversa é conseguir atingir o patrimônio daempresa por uma questão do sócio, ou seja, é aplicável aregra da desconsideração da personalidade jurídica na formainversa quando o devedor se vale da empresa ou sociedade àqual pertence para ocultar bens que, se estivessem em nomeda pessoa física, seriam passíveis de penhora. Adesconsideração só se dá quando configurada fraude ou abusode direito com esse objetivo.

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Crise econômica X crise financeira

Crise econômica é quando a empresa sofre uma queda dereceita, uma queda no faturamento por diversos motivos. Jácrise financeira é quando a empresa sofre de falta deliquidez, falta de capital de giro. Assim, a recuperaçãovisa recuperar a grave crise econômica e financeira.

A recuperação é um instituto benéfico, já que visarecuperar o estado de crise que passa a empresa.

Se verificar que a grave crise econômica e financeiraé tão grave e, portanto irrecuperável, não há a concessãode recuperação, já que este instituto visa à recuperação daempresa e um dos requisitos é justamente a viabilidadeeconômica, conforme artigo 53, II da LF. Assim, se aempresa pedir a falência e o juiz verificar que não hápossibilidade de recuperação o juiz decreta a falênciaincidental.

h) Não pode participar de procedimento licitatório, conforme artigo 28 daLei 8.666/93.

Não podem participar de procedimento licitatórioempresas irregulares.

i) Quem for irregular não pode se enquadrar em ME ou EPP

Pelo artigo 3º da LC 123 são ME ou EPP i) empresárioindividual (PN); ii) Sociedade empresarial; iii) sociedadesimples em sentido amplo ou heterogênea e iv) EIRELI(empresária e não empresária).

O artigo 178 da CRFB/88 essas empresas possuemtratamento favorecido, diferenciado e simplificado tanto noâmbito tributário, administrativo e empresarial.

Cabe ressaltar que a ME/EPP sociedade simples não poderequerer a recuperação judicial.

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Também é pressuposto para ser ME/EPP a regularidade epor isso uma empresa irregular não pode ser ME/EPP.

j) Não tem força probatória os seus eventuais livros

Pelo art. 1.179 do CC/02 é dever do empresárioescriturar, se registrar, fazer balanço.

PS.: O diário é um livro obrigatório a todos.

O Brasil, no tocante a escrituração, adotou o sistemaFrancês, sendo este o sistema mais rigoroso, haja vistaexigir livros, dizer qual é o livro obrigatório e aindaprevê como se deve escriturar (estabelece os elementosintrínsecos e extrínsecos).

Pelo artigo 32, III da Lei 8.934/94 o livro tem queser autenticado antes de ser registrado na junta.

Ressalta-se que o livro quando regular é um meio deprova para a empresa. Assim, estando irregular, além de nãoservir como meio de prova a favor da empresa, gera umaconfissão ficta, ou seja, o fato alegado pelo autor contraa empresa é tido como verdadeiro e nesse caso a empresa queterá que provar o contrário dos fatos alegado pelo autor(veracidade relativa, já que cabe prova em contrário).Vide.arts. 359 e 379 ambos do CPC c/c com o art. 1.191 doCC/02.

O livro empresarial é documento público ouprivado para fins penal?

Conforme o §2º do artigo 297 do CP os livros mercantissão equiparados a documento público para fins penais.

Em termos de escrituração vigora o princípio dosigilo. “O segredo é a alma do negócio”. Assim, os livros,em regra, são sigilosos, com exceção para as autoridades

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administrativas fazendárias (fiscais), e pelo juiz, noscasos definidos em lei (Art. 1.191 do CC/02).

Pelo art. 1.180 do CC/02 todo empresário deve terdiário (dia a dia das operações), mas dependendo daatividade empresarial existem leis especificas nas quaispodem prever a exigência de outros livros, logo o diárionão é o único livro obrigatório, tendo que consultar a leiespecial dependendo da modalidade da empresa.

O ME ou EPP tem que ter diário, ou seja, aplica-se o artigo 1.180 do CC/02 ao ME/EPP?

Pelo artigo 178 da CRFB/88 o ME/EPP deve tertratamento diferenciado, favorecido e simplificado e comisso não é obrigatório o diário.

Ocorre que pelo artigo 7ª da lei 9.317 o ME/EP eraobrigatório apenas o registro de inventário e o livrocaixa, porém como foi revogada pela LC 123 essa obrigaçãona existe mais.

Cabe ressaltar que a LC 123 também revogou a lei9.821/99

Assim, hoje o ME/EPP somente tem obrigação de ter olivro caixa.

Qual a incidência do artigo 1.179, §2º do CC/02?

Assim, se está dispensado desse artigo não precisafazer balanço e nem escrituração o pequeno empresário.

A sua incidência é para o MEI, pessoa natural queexerce atividade individualmente e tem receita bruta ínfimaao ano.

l) não goza de proteção jurídica ao nome

Se quiser gozar de proteção jurídica do nome deveregistrá-lo na junta, que assim, dará uso exclusivo ao

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nome, conforme artigo 1.166 do CC/02. Ou seja, a proteçãosignifica o direito de ter uso exclusivo ao nome.

Obs.: O crime de concorrência desleal está previsto no art.195, V da lei 9.279/96.

O artigo 5º, XXIX da CRFB/88 prevê, dá proteçãoconstitucional ao nome. Osartigos 1.155 e ss do CC/02,regulam sobre o tema. Bem como, o DREI (Instrução normativa116).

Obs.: o artigo 1.160 do CC/02 é letra morta, tendo em vistaque, em se tratando de S/A, primeiro deve aplicar a leiespecial e por ela prevê norma sobre o mesmo assunto, esseartigo não se aplica.

Existem três tipos de nome:

i) Firma individual, que identifica apenas oempresário individual e também é a própriaassinatura do empresário;

ii) Firma coletiva, que identifica algumas sociedades,são elas, em nome coletivo e comandita simples.

iii) Denominação. É uma expressão de uso comum, sendousada pela S/A (art. 3º da lei da S/A)

Pelo artigo 1.157 do CC/02 as sociedades que possuemresponsabilidade ilimitada dos sócios se operam por firma.É a regra, salvo exceções.

A expressão “Cia” é importante quando o sócio não queremprestar ou não pode emprestar o nome.

Firma coletiva é a mesma coisa que razão social. Razãosocial então não é nome, mas sim tipo de nome.

Obs1: Sociedade do tipo limitada – a lei autoriza que alimitada use firma coletiva ou denominação. Vide art. 1.158do CC/02 c/c art. 5º da IN 116

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Obs2: Em comandita por ações –Art. 1.091 do CC/02 – podeadotar firma ou denominação.

Obs3: Sociedade do tipo simples (em sentido estrito ouhomogênea) – nessa sociedade todos os sócios respondemilimitadamente, e assim pela regra geral deveriam usar onome firma, porém pelo inciso II da lei 997 do CC/02 fazusa da denominação.

Obs4: EIRELI – Pessoa jurídica com um único integrante – alei autoriza firma ou denominação (art. 980-A do CC/02).

Princípios informadores do nome

a) Princípio da moralidade: O nome escolhido não pode afrontar amoral e os bons costumes.

b) Princípio da novidade: O nome escolhido tem que ser novo, nãopode ser igual ou semelhante a outro nome já existente. Afim de evitar a confusão na clientela. Quer se evitar odesvio de clientela. O nome não pode ser homônimo ouhomófono a outro nome já existente.

c) Princípio da anterioridade: Aquele que se registrou, na juntacomercial, em primeiro lugar goza de proteção jurídica,conforme art. 1.166, do CC e instrução normativa 116, doDREI.

d) Princípio da autenticidade ou veracidade: o nome tem que serverdadeiro, autentico, devendo retratar o empresário. Art.1.165 do CC/02.

Obs.: na S/A pode na denominação figurar o nome de umapessoa importante para a sociedade, podendo essa pessoa seracionista ou não, fundadora ou não. Ressalta-se que mesmoutilizando o nome é denominação e não firma, pois esse nomeé colocado para homenagear uma pessoa que era importantepara a sociedade. Não se aplica o art. 1.165 do CC/02, jáque este artigo se refere a firma.

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Questões:

1. Quais os limites geográficos a proteção ao nome?

2. A junta comercial é um órgão federal ou estadual?

3. Janine quis registrar o nome da sociedade com “cia”ao final e a junta indeferiu o registro. De quem é acompetência para apreciar o indeferimento? A Janine iráimpetrar mandado de segurar em qual justiça?

4. Qual a natureza jurídica da junta?

Obs. para ajudar nas questões: A junta é sediada noestado, tendo circunscrição estadual, sendo tambémvinculado ao DREI, e este tem natureza de autarquia.

e) Princípio da especificidade20:o nome só goza de proteçãonaqueleseguimento específico, ou seja, o nome deve-selimitar a um seguimento de atividade.

Há uma polêmica com relação a esse princípio, tendo emvista que uns entendem que não se aplica ao nome, já que onome pode ser o mesmo em vários seguimentos. Ex.: galetodiplomata limitado, estacionamento diplomata limitado,churrascaria diplomata limitado(não é pacífico).

O nome possui exclusividade pelas seguintes razões:

Evitar que ocorra desvio de clientela e aconcorrência desleal

Evitar abalo no crédito

A junta tem natureza híbrida, pois em âmbitoadministrativo a junta possui natureza estadual, entretantono aspecto técnico legal ela é federal. Assim, questõesmeramente administrativas serão resolvidas na justiça



estadual, enquanto que questões, como indeferimento denome, vão para a justiça federal.

Limites geográficos da proteção ao nome

A questão é polêmica. Pela letra da lei e a luz doCC/02 no art. 1.166– “nos limites do respectivo estado” - aproteção é estadual.

Tem enunciado do CJF – V Jornada – nº 491 dizendo quea proteção é nacional.

Assim, temos os seguintes posicionamentos:

1e) SERGIO CAMPINHO, FABIO ULHOA COELHO e DREI –sustentam que o limite da proteção é Estadual. Argumentos:

Art. 5º da lei 8.934/94; Art. 1.166 do CC/02; Inst. Normativa 116 do DREI.

2e) TAVARES BORBAS, JOSÉ WALDEZY LUCENA, CJF (nº 491 –V Jornada) – entendem que a proteção é nacional.

Obs.: O Brasil, por ter aderido a convenção da uniãode Paris, é um pais unionista.

Ressalta-se que o professor SERGIO CAMPINHO, mudou deposição com a entrada em vigor do CC/02, pois vejamos:antes do CC/02 a proteção era nacional, pois não existiauma lei ordinária tratando especificamente do assunto eassim utilizava a convenção de Paris, que era a leiordinária que supria a lacuna. Ocorre que, com a entra emvigor do CC/02, em seu art. 1.166 estabelece que a proteçãoé estadual, já que é uma lei ordinário e posterior.

O uso exclusivo do nome é especifico naqueleseguimento ou em qualquer seguimento?

Duas posições:

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1e) Grande parte da jurisprudência sustentam que aproteção é no mesmo seguimento. Entendem que em outroseguimento não há concorrência desleal ou desvio declientela.

2e) FÁBIO ULHOA COELHO e SERGIO CAMPINHO, entendem quea proteção é em qualquer ramo de atividade. Quando seprotege o nome está se assegurando dois interessescumulativos:evitar o desvio de clientela, e, também, evitaro abalo no crédito.

Ressalta-se que adotando a primeira posição, aconsequência a aplicação do Princípio da especificidade, ouseja, a proteção ao nome é especifica ao ramo da atividade.

O nome empresarial é alienável ou inalienável?

A questão é polêmica

Pelo CC/02, em seu artigo 1.164, o nome é inalienável.Porém, o nome se desdobra em firma e em denominação.

Com relação à firma, este tem caráter personalíssimo ecom isso, é inalienável, conforme art. 1.165 do CC/02.

Já, com relação a denominação, grande parte dadoutrina entende que pode ser objeto de alienação.

Assim, são três posições:

1e) MÁRCIO GUIMARÃES (MP/RJ – examinador do concurso2014) – entende que o artigo 1.164 do CC/02 éinconstitucional, tendo em vista que viola o direito depropriedade, já que está limitando referido direito;

2e) Grande parte da doutrina entende que o nome éinalienável, tanto a firma como a denominação, e assim,aplica-se o artigo 1.164 do CC/02.

3e) REQUIÃO, antes do CC/02 – interpreta o artigo1.164 do CC/02 de forma sistêmica e assim, entende que

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somente a firma é inalienável, enquanto que a denominaçãopode ser. Segundo o autor o art. 1.164 do CC/02 deve serinterpretado à luz do princípio da veracidade ou daautenticidade21.

E a marca?

A marca é um bem imaterial, intangível, incorpóreo,regulada pela lei 9.279/96, que integra o fundoempresarial.

Principais diferenças entre o nome e a marca

Nome MarcaIdentifica o sujeito Identifica o produto ou

serviçoLei 8.934/94 c/c CC/02 c/cIN 116

Lei 9.279/96

É registrado na JuntaComercial

A marca é registrada no INPI

Uma vez registrado não temprazo de proteção

Tem prazo de 10 anos deproteção, prorrogáveis.

Obs.: art. 60, §1ª da lei8.934/94 –o nome goza deproteção por tempoindeterminado, entretanto,se durante 10 anos seguidosa empresa não fizer nenhumregistro de atividade naJunta, esta cancela o nomepor deduzir a inatividade eassim perde-se a proteção.Para uma parte da doutrina,e a luz do CC/02 temproteção Estadual. (aquestão é polêmica).

A marca goza de proteçãoNacional.

Para alguns autores, temproteção em qualquer ramo deatividade e assim não se

Em regra, é informada peloPrincípio da especificidade.Ressalta-se que as marcas de

21 Esse princípio encontra-se no art. 1.164 do CC/02, arts 33 e 34 da lei 8.934/94 e IN 116.

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aplica o princípio daespecificidade.

alto renome gozam deproteção exclusiva emqualquer seguimento. Ex.:coca- cola – não pode teroutro ramo com essa marca,etc.

→ (Questão de concurso TJ/SE) O que prevalece em umconflito existente entre nome e marca? Ex.:Diplomata produtos de informática limitada (nome– denominação); computadores Diplomata (marca),biscoitos Diplomata (marca).

1e) O professor FÁBIO ULHOA COELHO entende queprevalece a marca em detrimento do nome;

2e)o STJ entende que resolve-se essa questão com baseem dois princípios, o da anterioridade (deve-se observarquem se registrou antes) e o da especificidade (proteção donome no mesmo seguimento/ramo).

Assim, de acordo com o segundo entendimento, o nome ea marca podem coexistir desde que não atuem no mesmoramo/mesmo seguimento. Se atuarem no mesmo seguimento,prevalecerá quem registrou primeiro.

ESTABELECIMENTO OU FUNDO COMERCIAL

Não confundir nome com título de estabelecimento,sendo este o conjunto de bens reunidos de uma empresa parao exercício de sua atividade.

Ponto é o local onde o empresário exerce a suaatividade, tendo este proteção jurídica.

Ressalta-se que se a empresa não for dona do imóvel,terá, se preencher os requisitos art. 51 da lei 8.245/91(lei de locação) renovação compulsório a locação. Isso éuma forma de proteção ao ponto.

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A proteção ao ponto é importante, pois não pode olocador fazer uma denuncia vazia e assim ocorrer oenriquecimento ilícito. Logo a locação compulsória evita oenriquecimento ilícito do locador, tendo em vista queaquele ponto está valorizado.

O ponto não se confunde com o imóvel. O ponto éidentificado pelo título de estabelecimento, que também échamado de elemento de fantasia.

Ressalta-se que o título, a marca e o nome podemcoincidir, mas um não se confunde com o outro.

O título do estabelecimento é denominado de nome defato por muitos autores.

O título de estabelecimento também tem proteção jurídica,tanto civil quanto penal.

2.6 - EMPRESÁRIO EXTRAORDINÁRIO/EMPRESÁRIOS POR FORÇA DELEI/ EQUIPARADOS/EMPRESÁRIO EXTRAORDINÁRIO/EMPRESÁRIOEXCEPCIONAL

A lei reputa empresário, ainda que não exerçaatividade empresarial. Assim, são empresários por força delei:

a) Construtora de imóveis – lei 4.068/62

b) Incorporadora de imóveis – lei 4.591/64

c) Sociedade por ações (gênero que possui duas modalidades – S/Ae em comandita por ações). Vide §ú do art. 982 do CC/02 eart. 2ª, §1ª LS/A

Obs1: Questão de prova - Companhia beneficente casa doidoso pode ser empresarial?

Tendo companhia no início é uma S/A, logo é umasociedade empresária e assim, deve-se registrar na junta.

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Assim, pela interpretação gramatical do art. 982, §údo CC/02, essa companhia é empresária, posto queindependentemente do objeto, as sociedades por ações sãoempresárias.

Duas posições:

1e) Qualquer que seja o objeto, se adotar o tipo S/Aou em comandita por ações a PJ é sociedade e é empresáriapor força de lei. Conclusão: i)se é sociedade lucro édireito essencial social; ii) Deve-se registrar na junta –vide art. 32, II, “a”, l. 8.934/94 c/c 1.150 do CC/02,sujeitando-se a lei de falência. (interpretação literal)

2e) Dá-se uma interpretação sistemática ao artigo 982,§ú22 do CC/02 para entender que deve ser qualquer “objetoeconômico” . Vide 44, I c/c art. 51, infinido CC/02.

Obs2: Golden Jus Assistência S/A - registra-se em quelugar?

O EOAB – lei 8.806/94 – prevê que a sociedade deadvogado é sociedade simples em sentido amplo e registra-sena OAB e todo sócio dessa sociedade devem ser advogados.

A sociedade de advogado tem uma nomenclatura própria,não podendo usar um nome fantasia, deve ter o nome de umdos sócios, ao menos.

A sociedade de advogado não se sujeita a falência enem a recuperação.

Para fins do CDC a sociedade de advogado é consideradafornecedora.

Obs3: Sendo uma S/A, independente do objeto é uma sociedadeempresária e em regra se sujeita a lei 11.101/05.

22 Fazer remissão aos arts. 15 e 16 da EOAB, para os casos de sociedadede advogado.

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O art. 2ª da lei 11.101/0523 traz uma exceção relativaà aplicação da lei de falência.

Em regra art. 17 da lei 4.595/64 prevê que em regrainstituições financeiras devem ser S/A.

Pela interpretação literal do caput do art. 2º da lei11.101/05, entenderia, erroneamente, que essa exclusão éabsoluta, quando na verdade é relativa, pois não tem comoextirpar, de uma hora para outra, esses agentes daatividade econômica, já que são atividades estratégicas.Assim, cada uma dessas PJ possui uma lei especifica que nãoexcluem de forma absoluta a falência, prevendo hipótesespara a falência.

Questão: Prova do MP/RJ – DPE/MG, entre outros – umacédula de credito bancária, devidamente protestada,viabiliza o requerimento de falência de uma sociedadelimitada que tenha por objeto criação de gado?

Quer saber se a sociedade limitada tem legitimidadepassiva para figurar no processo falimentar.

Ler arts. 26 e 28 da lei 10.931/2004; art. 91, I daLF; Livro II do CC/02.

d) Ruralista ou rurícola24:

Existem títulos de créditos rurais relacionados àatividade rural. Vide Dec. Lei. 167/1967. É interessantesaber sobre esses títulos, tendo em vista que há algumaspeculiaridades, por exemplo, a nota promissória rural temcaracterística de crédito privilegiado e não quirografário,como a nota promissória não rural.

Pode ser uma pessoa natural ou jurídica. Tratando-sede uma pessoa natural, aplica-se o 971 do CC/02 e sendo

23c/c art. 197 da LF24 Aula do dia 26/03/2014

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Pessoa Jurídica, aplicam-se as regras previstas no artigo984 do CC/02.

Informativo do STJ – Min. Luis Felipe Salomão –classicamente a sociedade limitada rural não é empresária,mas sim sociedade simples em sentido amplo. Assim não sesujeita as normas da lei de falência. Ocorre que essaementa dá a entender que o ruralista nunca estará sujeitoas normas de sociedade, o que não é verdade.

Conceito: É uma pessoa natural ou jurídica, podendoser sociedade ou EIRELI, que de forma exclusiva25 ou deforma preponderante26 exerce, explora uma atividadeeconômica rural, quais sejam:

Atividade piscicultura; Atividade extrativista; Agricultura; Pecuária

Tanto na teoria dos atos de comércio como a teoria daempresa a atividade rural é considerada uma atividadeeconômica, que visa lucro, mas não é considerada umaatividade comercial. Logo, não se pode considerar oexplorar dela como empresário, já que não é uma atividadecomercial.

Assim, em regra, o ruralista não está sujeito à normado direito empresarial, entretanto com o CC/02 a leiestabeleceu uma faculdade para ser ou não empresário. Videarts. 971 e 984 do CC/02.

Se o ruralista optar a se registrar no RCPJ ele nãoestá sujeito às normas empresárias, tendo em vista não serempresário. E não se sujeitará as regras da lei11.101/2005.

25 Só faz isso, não tem outra atividade. 26 Possui outra atividade em paralelo e limitadamente. Tendo umaatividade principal e uma atividade secundária.

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Optando a se registrar na junta Comercial, o ruralistapassa a ser equiparado para todos os efeitos a empresário,passando a se sujeitar a lei 11.101/2005. Ressalta-se quealém de ser equipara a empresário, deve o ruralistapreencher os outros requisitos exigidos na lei da falência,para que esta seja aplicada.

Obs.: A inscrição no Registro Público de Empresas Mercantisé realizada pela Junta Comercial. (art. 971 do CC/02)

Quando surgiu o DREI foi revogada a instruçãonormativa 116 do antigo DNRC, substituída pela instruçãonormativa nº 15 de dezembro de 2013.

FABIO ULHOA COELHO sustenta que o registro na JuntaComercial tem natureza declaratória, ou seja, não é oregistro que confere a condição de empresário. Entretanto,este autor, excepcionalmente, sustenta que os artigos 971 e984 do CC/02 tornam a natureza do registro constitutiva (oregistro do ruralista na junta comercial).

Sob o ponto de vista acadêmico pode-se discordar daposição do autor acima, tendo em vista que a lei não falaque o ruralista passa a ser empresário, mas sim que ele éequiparado. Assim, o registro não teria naturezaconstitutiva, pois a lei não diz que o registro vaiconferir a condição de empresário, mas sim equipará-lo aessa condição e se equipara é porque na sua essência não é.

Prova do MP/RJ – DPE/MG, entre outros – umacédula de crédito bancária, devidamenteprotestada, viabiliza o requerimento de falênciade uma sociedade limitada que tenha por objetocriação de gado?

O credor pode utilizar uma cédula de crédito bancáriopara requerer a falência, tendo em vista o art. 94, I dalei 11.101/2005, sendo crédito apto a esse requerimento.Com relação ao sujeito passivo, como a sociedade limitada

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tanto pode ser empresária como não empresária, temos que,se ela registrar-se na junta comercial, passa ser equiparaa empresaria e se sujeita a lei de falência. Entretanto, seessa sociedade arquivou o seu registro no RCPJ é sociedadesimples em sentido amplo e não está sujeita as normas dalei 11.101/2005.

E se a sociedade rural da questão fosse umacompanhia agropecuária bom pastor?

De acordo com o artigo 3º da lei da S/A e art. 5º,III, “b”, da inst. 15/2013 do DREI uma companhia é umasociedade anônima e toda sociedade por ações é empresária,independentemente do objeto. Logo, essa sociedade temobrigação de se registrar na Junta Comercial e assim estásujeita as regras da lei 11.101/2005.

Sociedade rural limitada e tem como objeto socialuma atividade agrícola, sendo que no curso desuas atividades a sociedade passa aindustrializar os seus produtos, atividade estaque passou a preponderar. a) qual a natureza dasociedade de acordo com o objeto declarado no atoconstitutivo; b) onde se deve registrar de acordocom o objeto declarado no registro; c) de acordocom a industrialização mudou a natureza dasociedade? d) está sujeita a falência e arecuperação (antigamente dizia-se concordata);

a) De acordo com o objeto declarado no atoconstitutivo ela é uma sociedade simples em sentido amplo.Antes do CC/02 era chamada de sociedade civil;

b) Antes do CC/02 não existia o artigo 971 e 984,logo, sendo ela uma sociedade civil ela tinhaobrigatoriedade de se registrar no RCPJ; com o Advento doCC/02 e com os artigos 971 e 984, ganhando faculdade em serou não empresária.

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c) Sim, pois essa sociedade perdeu a característica deruralista, tendo em vista que deixou de ser preponderante aatividade rural, passando a industrialização serprevalente. Assim, passou a ser sociedade empresária. Logo,se a sociedade ruralista se registrou no RCPJ terá quefazer um novo registro na junta para adequar a alteração doobjeto. Mas se ela já era registra na junta comercial, devealterar o contrato social adequando o novo objeto.

d) Com relação à falência está sujeito a falência porser empresária. Já com relação à recuperação temos que, seesta sociedade limitada alterou o ato constitutivo e estáregular estará sujeita a recuperação. Porém, se não houvealteração formal do ato constitutivo e não teve o registrona junta, ela passa a ser sociedade em comum e assim, nãopreenche os requisitos do artigo 48 da lei 11.101/2005 enão está sujeita a recuperação.

2.7 – EMPRESÁRIO ORDINÁRIO

Pode ser uma pessoa natural ou jurídica, que exerce,de forma profissional, de fato, a empresa, a atividadeempresarial.

2.7.1 –Sentidos de empresa

Segundo o Italiano ALBERTO ASQUINE existem quatrosentidos para a palavra empresa, assim temos:

Sentido subjetivo – empresa é sujeito, empresa épessoa. Ex.: Empresa Pública; Art. 173 daCRFB/88, art. 2º da LF; EIRELI – art. 980-A daCC/02.

Sentido objetivo – sinônimo de “patrimonial” - é ofundo empresarial (art. 1.142 do CC/02);

Obs.: Apesar de colocar empresa no sentido objetivocomo sinônimo de patrimonial, não confundir com fundoempresarial. Este os bens são empregados para o exercício

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da atividade. Já o patrimônio é mais amplo, pois envolveativo e passivo. Dentro do patrimônio tem o fundoempresarial, sendo este os bens empregados a sua atividade.

Sentido corporativo/corporativista/institucional – tem umanatureza institucional. É uma instituição formadapelos seus empreendedores e trabalhadores.

Sentido técnico-funcional – empresa é uma atividadeeconômica empresarial.

Sentido analítico – configura uma atividadeeconômica (onerosa, lucrativa), organizada pelareunião de fatores econômicos de produção, taiscomo, o capital, o trabalho (mão de obra),matéria prima e tecnologia, com o fim de prestarum serviço ou ensejar produção e circulação debens, exercida a atividade de forma impessoal,ressalvada a atividade intelectual, cientifica,artística ou literária (FÁBIO ULHOA).

Obs.: Toda empresa é uma atividade econômica, mas nemtoda atividade econômica é uma empresa.

Existe empresa sem sociedade? Existe sociedadesem empresa?

Sentido de atividade empresaria. Logo, pode umaatividade empresarial ser exercida por uma pessoa semsociedade, por uma pessoa física e também por uma Eireli.

Pode também, uma sociedade não ser empresarial, porexemplo, uma sociedade de advocacia, sociedade simples emsentido estrito.

Outro exemplo de sociedade que não é empresária éaquela que declarou objeto empresarial, registrou-se najunta, mas não chegou a entrar em funcionamento, devido aorompimento da sociedade. Logo, essa sociedade não éempresária, pois não houve exercício de fato da sociedade(deve ter efetivo exercício).

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2.7.2 - Natureza jurídica da empresa sob o sentido técnico

Duas posições:

1ª corrente: Para o professor RUBENS REQUIÃO empresa éobjeto de direito.

2ª corrente: Para o professor RICARDO NEGRÃO, asociedade e Eireli são sujeitos de direito, o fundoempresarial, estabelecimento, é o objeto de direito eempresa, como atividade, é um fato jurídico, umacontecimento jurídico.

Obs.: A empresa (subjetivo) através da empresa (objetivo)exerce a empresa (técnico) e em virtude disso é empresário.

3 – NÃO EMPRESÁRIOS

Divide-se em:

a) Sem atividade econômica

São pessoas jurídicas que não possuem atividadeeconômica:

Os partidos políticos; Associações; Fundações Sindicatos

b) Com atividade econômica

Exercem atividade econômica, mas não são empresárias

Sociedade de advogado; Sociedades de advogados prestadoras de

exercício de advocacia; Profissionais liberais de um modo geral –

art. 966, §ú do CC/02; Cooperativa – lei 5.764/71 e art. 982, §ú do

CC/02. A instrução nº 15/13 do DREI prevê

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que a cooperativa deve ser registrada najunta. (a questão é polêmica);

Ruralista registrado no RCPJ.

ESTABELECIMENTO1- NOMENCLATURA

Estabelecimento é sinônimo de Azienda ou fazenda deempresa (PONTES DE MIRANDA) ou fundo de empresa (SÉRGIOCAMPINHO) ou empresa sob o sentido objetivo ou patrimonial

Obs.: FÁBIO ULHOA COELHO usa apalavra fundo de empresa deforma diferente do CAMPINHO. Para ele, fundo de empresa édiferente de estabelecimento, sendo sinônimo de aviamento.

FRAN MARTINS entende que como a palavraestabelecimento é dúbia, prefere utilizar a expressão“fundo empresarial”. Para ele Estabelecimento divide-se emestabelecimento em sentido amplo é o conjunto de bens e emsentido estrito que seria a casa, o bem, o imóvel, o local.

Tem a palavra “Estabelecimento” em sentido amplo nosartigos 1.142/1.148 do CC/02, art. 133, caput do CTN(“fundo de comércio), nos artigos 10/448 da CLT; Art. 34,II, “c” da lei 11.101/05 e art. 129, VI da LF/05.

Obs.: Não confundir estabelecimento em sentido amplo comprincipal estabelecimento.

Conceito: Fundo empresarial em sentido amplo configuraum universo de bens corpóreos (tangíveis) ou incorpóreos(intangíveis) organizado/reunido pelo agente econômico(pessoa natural ou jurídica) com fim de viabilizar oexercício da atividade econômica, atrair a clientela e,consequentemente, auferir lucro.

2 – NATUREZA JURÍDICA DO ESTABELECIMENTO

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>>> o que representa para o direito

FÁBIO ULHOA compara o fundo empresarial a umabiblioteca. Considerando o fundo empresarial como umauniversalidade de fato. vide art. 91 do CC/02

Obs1: Não confundir estabelecimento com patrimônio, sendoeste mais amplo. No primeiro, os bens são empregados noexercício da atividade. Enquanto que patrimônio é o ativo eo passivo.

Obs2: não confundir estabelecimento com ponto comercial. Oprimeiro é o conjunto de bens corpóreo ou incorpóreo. Já oponto comercial é o local onde se exerce a atividade. Pontonão é sinônimo de bem imóvel, sendo um bem imaterial,intangível, incorpóreo do estabelecimento. O ponto é umelemento incorpóreo do estabelecimento. O ponto temproteção jurídica relativa. Ex.: pode ajuizar a ação derenovação compulsória – prazo decadencial de 6 meses a 1ano antes do término do contrato, afim de vedar eventualenriquecimento ilícito do locador e assegurar a funçãosocial do negócio (art. 5º da LINDB).

A proteção ao ponto é relativa, já que deve-se adequarao direito de propriedade. Ex.: o dono do imóvel temdireito a exceção de retomada. O locador irá usar o imóvel.

A sociedade não empresária também tem proteção aoponto, desde que se enquadre ao art. 51 da lei de locações.

IMPORTANTE!!! Cobrança de “luvas”- tecnicamente é ressperata – é a cobrança do valor em razão de o local serextremamente valorizado.

→ Essa cobrança é lícita? (DL. 24.150 revogado pelalei de locações)

Duas posições:

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1ª corrente: é ilícita, pois configura abuso do podereconômico, estando elidindo o objetivo da lei de locações.Art. 45 da lei de locações.

2ª corrente: é possível a cobrança em algumas situações,por exemplo, shopping Center, Art. 54 da lei de locações,não veda, dentre a hipóteses a “luva”; no primeiro contratode locação, não podendo cobrar na renovação. (posiçãomajoritária, inclusive jurisprudencialmente).

Obs.: Identifica-se o ponto empresarial através do títulodo estabelecimento, ou seja, o nome fantasia.

Saber diferenciar crime de lavagem, crime de sonegaçãoe atos de improbidade administrativa.

Atribuição e competência criminais da lei 11.101 –artigo feito pelo professo – buscar no Google.

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DIREITO EMPRESARIAL

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