C-577-11 para trabajo social

Sentencia C-577/11

MATRIMONIO-Exequibilidad del artículo 113 delCódigo Civil que lo define y exhorta al Congresode la República a legislar de manera sistemáticay organizada sobre los derechos de las parejasdel mismo sexo

HOMOSEXUALIDAD-Orientacionesdoctrinales/HOMOSEXUALES Y TRANSEXUALES-Distinción/HOMOSEXUALIDAD-Contenido y alcance dela expresión/PAREJAS DEL MISMO SEXO-Contenido yalcance de la expresión/HOMOSEXUALIDAD-Acepciones

DIFERENCIA DE TRATO FUNDADA EN LA ORIENTACIONSEXUAL DE UNA PERSONA-Se encuentra sometida a uncontrol constitucional estricto/ORIENTACIONSEXUAL-Constituye un criterio sospechoso dediferenciación

FAMILIA Y MATRIMONIO-Clara diferencia en laConstitución Política

FAMILIA-Reconocimiento político y jurídico en laConstitución Política/FAMILIA-Definición ensentido amplio/FAMILIA-Constitución

MATRIMONIO-Concepto/MATRIMONIO-Vínculo jurídico

CONYUGES-Derechos, cargas, deberes y obligacionesen la medida en que son miembros de una relaciónfamiliar/CONYUGES-Condiciones de igualdad entreellos mismos como pareja, frente a la sociedad yal Estado/FAMILIA-Encuentra firmeza y solidez enla alianza que surge entre los esposos, quienes,en el seno de la familia y en forma conjuntaasumen el cumplimiento de las obligaciones yderechos correlativos que el orden natural opositivo les imponen/OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL

CONYUGE-Se concretan en el debítum conyugal, lafidelidad, convivencia, la asistencia y auxiliomutuo, la solidaridad y la tolerancia

MATRIMONIO-Deberes conyugales

FAMILIA-Vínculos e igualdad para los hijos

DERECHO A LA FAMILIA-No es una garantía que sepredica solo respecto de los cónyuges, también delos derechos de los niños a que realmente existaun hogar

FAMILIA Y MATRIMONIO-Derechos de carácterfundamental

CONSTITUCION POLITICA-Reconoce y protege elmatrimonio como una de las formas de conformaruna familia

PROTECCION CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA PORVINCULOS NATURALES O JURIDICOS-Implicaciones/FAMILIA-Protecciónintegral/FAMILIA-Conformación pormatrimonio/FAMILIA-Conformación por la uniónlibre/FAMILIA QUE SURGE DE LA UNION LIBRE-Protección constitucional/FAMILIA-Plano deigualdad

DERECHO A LA FAMILIA-Igualdad de derechos yobligaciones

LEGISLADOR-No puede expedir normas que consagrenun trato diferenciado en cuanto a los derechos ydeberes de quienes ostentan la condición decónyuge o de compañero permanente

PAREJA QUE CONFORMAN LOS COMPAÑEROS PERMANENTES-Tiene respecto de los cónyuges, una igualdad enderechos y obligaciones que no implica identidad

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total entre la unión marital de hecho y elmatrimonio/MATRIMONIO Y UNION MARITAL DE HECHO-Nodebe entenderse como una absoluta equiparación oequivalencia

IGUALDAD DE LOS HIJOS-No cabe aceptar algún tipode distinción, diferenciación o discriminación enrazón de su origen matrimonial o no matrimonial

DERECHOS DE LOS NIÑOS A TENER UNA FAMILIA-Sepuede materializar en el seno de cualquiera delos tipos de familia que protege la CartaPolítica/FAMILIA-Medio natural para elcrecimiento y bienestar de todos sus miembros yen particular de los niños/FAMILIA-Ámbito naturalde desarrollo del menor

ADOPCION-Finalidad

ADOPCION-Relevancia constitucional y legal

La adopción tiene, “una especial relevancia constitucional y legal, puesademás de contribuir al desarrollo pleno e integral del menor en elseno de una familia, hace efectivos los principios del interés superiordel niño, de protección y prevalencia de sus derechos, tal como loordena el artículo 44 del estatuto supremo”, en el cual hallafundamento, así como en los artículos 42 y 45 superiores que“establecen la protección especial del niño y los derechos del mismo atener una familia y a no ser separado de ella, a recibir proteccióncontra toda forma de abandono, violencia física o moral, explotaciónlaboral o económica, maltrato y abuso sexual, a recibir el cuidado y elamor necesarios para lograr un desarrollo armónico y una formaciónintegral”.

HIJOS MATRIMONIALES, EXTRAMATRIMONIALES YADOPTIVOS-Iguales derechos y deberes/FAMILIA DECRIANZA-Definición/FAMILIAS MONOPARENTALES-Definición/FAMILIAS ENSAMBLADAS-Definición/CONCEPTO DE FAMILIA-No incluye tan

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solo la comunidad natural compuesta por padres,hermanos y parientes cercanos/CONCEPTO DEFAMILIA-No puede ser entendido de manera aislada,sino en concordancia con el principio depluralismo

El artículo 42 de la Carta establece que los hijos adoptados “tieneniguales derechos y deberes” y la Corte ha acotado que, en atención alas formas de fundar la familia “los hijos pueden ser de tres clases, alas que se refiere el mismo canon constitucional: hijos matrimoniales,extramatrimoniales o adoptivos”, entre los cuales, por disponerlo así laConstitución, no puede haber diferencias de trato. Ahora bien, lapresunción a favor de la familia biológica también puede ceder ante ladenominada familia de crianza, que surge cuando “un menor ha sidoseparado de su familia biológica y ha sido cuidado por una familiadistinta durante un periodo de tiempo lo suficientemente largo comopara que se hayan desarrollado vínculos afectivos entre el menor y losintegrantes de dicha familia” que, por razones poderosas, puede serpreferida a la biológica, “no porque esta familia necesariamente seainepta para fomentar el desarrollo del menor, sino porque el interéssuperior del niño y el carácter prevaleciente de sus derechos hace queno se puedan perturbar los sólidos y estables vínculos psicológicos yafectivos que ha desarrollado en el seno de su familia de crianza”. Alas anteriores formas de familia se suman aquellas denominadasmonoparentales, debido a que están conformadas por un soloprogenitor, junto con los hijos y su número va en aumento pordistintas causas, incluida la violencia que azota a un país como elnuestro y también el divorcio o las separaciones que dan lugar ahogares encabezados por uno solo de los padres, siendo evidente queel caso de las madres cabeza de familia es dominante y ha merecido laatención del legislador, que ha establecido medidas de acción positivafavorables a la madre, precisamente por “el apoyo y protección quebrinda ésta a su grupo familiar más cercano”, medidas que la Corte haextendido “al hombre que se encuentre en una situación de hechoigual”, no “por existir una presunta discriminación de sexo entreambos géneros, sino porque el propósito que se busca con ello eshacer efectivo el principio de protección del hijo en aquellos casos enque éste se encuentre al cuidado exclusivo de su padre, de forma talque, de no hacerse extensiva tal protección al progenitor podrían verseafectados en forma cierta los derechos de los hijos”. También suele

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acontecer que después del divorcio o de la separación se consolidennuevas uniones, en cuyo caso se da lugar a las llamadas “familiasensambladas”, que han sido definidas como “la estructura familiaroriginada en el matrimonio o unión de hecho de una pareja, en la cualuno o ambos de sus integrantes tiene hijos provenientes de uncasamiento o relación previa”, siendo todavía objeto de disputadoctrinaria lo concerniente a su conformación, susceptible de generardiversas modalidades que no es del caso estudiar aquí. A modo deconclusión conviene reiterar que “el concepto de familia no incluye tansolo la comunidad natural compuesta por padres, hermanos yparientes cercanos, sino que se amplía incorporando aun a personasno vinculadas por los lazos de la consanguinidad, cuando faltan todoso algunos de aquellos integrantes, o cuando, por diversos problemas,entre otros los relativos a la destrucción interna del hogar porconflictos entre los padres, y obviamente los económicos, resultanecesario sustituir al grupo familiar de origen por uno que cumpla coneficiencia, y hasta donde se pueda, con la misma o similar intensidad,el cometido de brindar al niño un ámbito acogedor y comprensivodentro del cual pueda desenvolverse en las distintas fases de sudesarrollo físico, moral, intelectual y síquico”. Finalmente, es menesterponer de presente que también se impone como conclusión que “elconcepto de familia no puede ser entendido de manera aislada, sinoen concordancia con el principio de pluralismo”, porque “en unasociedad plural, no puede existir un concepto único y excluyente defamilia, identificando a esta última únicamente con aquella surgidadel vínculo matrimonial”.

FAMILIA-Núcleo fundamental de la Sociedad

La Corte ha indicado que, siendo la familia “el núcleo fundamental dela sociedad, los distintos Estados han advertido la necesidad dedotarla de un sustrato material que le permitiera satisfacer susnecesidades básicas para que pueda surgir y desarrollarse sintraumatismos” y, de igual modo, “han advertido la necesidad debrindarle una protección jurídica preferente”, una de cuyas formas esel amparo de su patrimonio, mientras que otras consisten en elestablecimiento de “la igualdad de derechos entre hombres y mujeres”,en la consideración especial de los niños “como titulares de derechosfundamentales” o en el suministro de “especial protección a losadolescentes y a las personas de la tercera edad”. El carácter

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institucional de la familia y la protección que, en razón de él, se ledispensa tienen manifestación adicional en la regulación que elConstituyente confió de manera primordial a la ley, encargada, porejemplo, de desarrollar lo concerniente a la primogenituraresponsable y, en lo atinente al matrimonio, de establecer sus formas,la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de loscónyuges, su separación y la disolución del vínculo, puesto que “auncuando el texto superior le confiere plena libertad a las personas paraconsentir en la formación de la familia, no por ello deja a su totalarbitrio la consolidación de la misma, pues en todo caso somete suconstitución a determinadas condiciones, a fin de otorgarlereconocimiento, validez y oponibilidad a la unión familiar”.

FAMILIA-Garantía esencial respecto de los niños

INTERVENCION DEL ESTADO EN RELACIONES FAMILIARESBIOLOGICAS O DE CRIANZA-Necesidad de razones quela justifiquen

Si bien existe un ámbito para la regulación estatal, también hay límitesque la ley debe observar y, aunque la protección derivada del carácterinstitucional en ocasiones amerita la intervención estatal en lasrelaciones familiares, no cabe perder de vista que esa intervenciónrequiere de razones poderosas que la justifiquen y que debe serejercida razonablemente y “no bajo la perspectiva de una funciónciega y predeterminada, independiente de las circunstancias, sinofundada en la realidad”, pues, por ejemplo, tratándose de los menores“solo tiene cabida en cuanto se requiera su actividad y en búsqueda demejores condiciones que las actuales”, a más de lo cual el Estado“cumple una función manifiestamente supletoria, cuando los padresno existen o cuando no puedan proporcionar a sus hijos los requisitosindispensables para llevar una vida plena.

CONCEPTO DE FAMILIA-Jurisprudencia constitucional

Hasta el momento, la jurisprudencia constitucional relativa alconcepto de familia se fundamenta, básicamente, en la interpretaciónliteral del primer inciso del artículo 42 superior y, en lo que hace al

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matrimonio, se ha sostenido que “el contrayente asume, conconocimiento de causa, las consecuencias que se siguen a lacelebración del contrato”, una de las cuales “directamente derivada deltexto constitucional es la de que únicamente es admitido en Colombiael matrimonio entre un hombre y una mujer, pues la familia que seacoge por el Constituyente no es otra que la monogámica”. El requisitode heterosexualidad y el carácter monogámico de la unión tambiénpresiden la conceptualización de la denominada familia de hechooriginada en la convivencia de los miembros de la pareja, quienes noexpresan el consentimiento que es esencial en el matrimonio.Claramente la Corte ha señalado que la “unión libre de un hombre yuna mujer, aunque no tengan entre sí vínculos de sangre nicontractuales formales”, debe ser protegida, “pues ella da origen a lainstitución familiar” y ha enfatizado que, según el artículo 42 superior,la unión marital de hecho es una “unión libre de hombre y mujer”. Conapoyo en los anteriores criterios, reiteradamente la Corporación haafirmado que la Constitución “consagra inequívocamente dos formasde constituir una familia: por vínculos naturales o por vínculosjurídicos”, lo que implica el reconocimiento de su diverso origen y de ladiferencia entre la unión marital y el matrimonio, fincada en quemientras la primera de las mencionadas formas “corresponde a lavoluntad responsable de conformarla sin mediar ningún tipo deformalidad, la segunda exige la existencia del contrato de matrimonioa través del consentimiento libre de los cónyuges”. La interpretacióntextual del artículo 42 de la Carta indica que la familia sustentada envínculos jurídicos se funda “en la decisión libre de un hombre y unamujer de contraer matrimonio”, en tanto que la familia natural seconstituye “por la voluntad responsable de conformarla”, de donde sedesprende que “la interpretación puramente literal de la disposiciónsuperior transcrita, lleva a la conclusión según la cual la familia que elconstituyente quiso proteger es la monogámica y heterosexual”. Laconsecuencia inevitable de la anterior conclusión consiste en que, si lafamilia prevista en la Constitución y objeto de especial protección es laheterosexual y monogámica, “no cabe interpretar unas disposicioneslegales que expresamente se refieren al matrimonio y a la uniónpermanente, y que se desenvuelven en el ámbito de la protecciónconstitucional a la familia, en un sentido según el cual las mismasdeben hacerse extensivas a las parejas homosexuales”. Así las cosas,conviene ahora aludir a la protección que a las personashomosexuales se les ha brindado en la jurisprudencia de la Corte, con

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el objetivo de establecer cuál ha sido su desarrollo, qué efectos haproyectado ese desenvolvimiento y si, en materia de derecho defamilia, la evolución ha tenido consecuencias distintas de las acabadasde reseñar.

HOMOSEXUAL-Jurisprudencia constitucional/CONDUCTAY COMPORTAMIENTO HOMOSEXUALES-Tienen el carácterde manifestaciones, inclinaciones, orientacionesy opciones válidas y legítimas de laspersonas/NUCLEO ESENCIAL DE LOS DERECHOS A LAPERSONALIDAD Y LIBRE DESARROLLO-Forma parte laautodeterminación sexual/AUTODETERMINACIONSEXUAL-Alcance/COMPORTAMIENTO HOMOSEXUAL-Le estávedado a la ley prohibirlo y sancionarlo respectode los adultos que libremente consientan enactos y relaciones de ese tipo

En la jurisprudencia de la Corte se advierte, ante todo, unaconsideración referente a la persona individual del homosexual. A finde evitar el recuento de las transformaciones legales que en sucesivospasos condujeron, por ejemplo, a la descriminalización de lahomosexualidad, la Sala considera suficiente realizar el análisis desdela perspectiva constitucional recogida en distintas sentenciasproferidas por la Corporación y al respecto reitera que desde el puntode vista eminentemente personal se ha estimado que “la conducta y elcomportamiento homosexuales tienen el carácter de manifestaciones,inclinaciones, orientaciones y opciones válidas y legítimas de laspersonas”. A juicio de la Corte, del núcleo esencial de los derechos a lapersonalidad y a su libre desarrollo, respectivamente contemplados enlos artículos 14 y 16 de la Carta, forma parte la autodeterminaciónsexual que comprende “el proceso de autónoma asunción y decisiónsobre la propia sexualidad”, como opción no sometida a lainterferencia o a la dirección del Estado, por tratarse de un campo queno le incumbe, “que no causa daño a terceros” y que está amparadopor el respeto y la protección que, de conformidad con el artículo 2ºsuperior, deben asegurar las autoridades a todas las personasresidentes en Colombia. Pero también la jurisprudencia se haaproximado a la homosexualidad desde la perspectiva del gruposituado en posición minoritaria y, además, sometido, en su condición

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de colectivo, a prejuicios fóbicos y a “falsas creencias que han servidohistóricamente para anatematizar a los homosexuales”. Deconformidad con esta aproximación se ha enfatizado que, aun cuando“la sexualidad heterosexual corresponda al patrón de conducta másgeneralizado y la mayoría condene socialmente el comportamientohomosexual”, le está vedado a la ley “prohibirlo y sancionarlo respectode los adultos que libremente consientan en actos y relaciones de esetipo”, porque el derecho fundamental a la libre opción sexual impide“imponer o plasmar a través de la ley la opción sexual mayoritaria”, yaque el campo sobre el cual recaen las decisiones políticas del Estadono puede ser aquel “en el que los miembros de la comunidad no estánobligados a coincidir como ocurre con la materia sexual, salvo que sequiera edificar la razón mayoritaria sobre el injustificado e ilegítimorecorte de la personalidad, libertad, autonomía e intimidad de algunosde sus miembros”. En esta dirección se ha concluido que el principiodemocrático no puede avalar “un consenso mayoritario que relegue alos homosexuales al nivel de ciudadanos de segunda categoría” y queel principio de igualdad se opone, de manera radical, a que a través dela ley, por razones de orden sexual, se subyugue a una minoría que nocomparta los gustos, hábitos y prácticas sexuales de la mayoría”.Fuera de la aproximación a la homosexualidad desde la perspectiva dela persona individual y desde el punto de vista del grupo minoritariotradicionalmente desprotegido, últimamente se ha afianzado en lajurisprudencia la consideración de la pareja integrada por personasdel mismo sexo, “puesto que hoy, junto a la pareja heterosexual,existen -y constituyen opciones válidas a la luz del ordenamientosuperior- parejas homosexuales”, cuya efectiva existencia supone,como en el caso de la pareja heterosexual, “una relación íntima yparticular entre dos personas, fundada en el afecto, de carácterexclusivo y singular y con clara vocación de permanencia”.

PAREJAS CONFORMADAS POR PERSONAS DEL MISMO SEXO-Jurisprudencia constitucional

En primer lugar, la protección a las parejas del mismo sexoprincipalmente se brinda a partir de beneficios específicospreviamente reconocidos en la ley a las parejas heterosexualesvinculadas en razón de la denominada unión marital de hecho y queesta tendencia general se mantiene cuando los titulares originales del

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beneficio o prestación son los cónyuges, pues inicialmente se extiendeel ámbito de los favorecidos para incluir a la pareja que conforma launión de hecho y, sobre esa base, se produce una extensión posteriorque cobija a las parejas homosexuales, por hallarse en situación quela Corte juzga asimilable. Repárese en que la extensión del régimenpatrimonial entre compañeros permanentes a las parejas integradaspor personas del mismo sexo justamente está precedida delestablecimiento de ese régimen legal a favor de los convivientes enunión marital de hecho, cuyo propósito inicial fue procurar laprotección de la mujer y de la familia, para que las medidasprotectoras no quedaran limitadas a los unidos mediante el vínculomatrimonial y comprendieran también a la unión marital de hecho.Así mismo, la ampliación del marco de protección referente al delito deinasistencia alimentaria para que incluya a las parejas del mismo sexoregistra como antecedente, explicitado en la correspondiente decisión,el reconocimiento de que, al prever la obligación alimentariaúnicamente para los cónyuges, se discriminaba a las parejas nocasadas y que, por lo tanto, debía entenderse que el artículo 411-1 delCódigo Civil era exequible, siempre y cuando se entendiera queresultaba aplicable a “los compañeros permanentes que forman unaunión marital de hecho” e igualmente cabe observar que la extensióndel derecho a la porción conyugal a las parejas del mismo sexoaparece acompañada de la decisión previa y en idéntico sentido quefavorece al compañero o a la compañera permanente. En segundotérmino la Corte advierte que la protección a las parejas compuestaspor personas homosexuales tiene en las providencias reseñadas unevidente y predominante contenido patrimonial que ya se percibe en laSentencia C-075 de 2007, en la cual la Corporación consignó que estasparejas “plantean, en el ámbito patrimonial, requerimientos deprotección en buena medida asimilables a aquellos que se predican dela pareja heterosexual”, que la necesidad de reconocimiento jurídicode la pareja homosexual en esa oportunidad se manifestaba “en elámbito de las relaciones patrimoniales entre los integrantes” y que lafalta de reconocimiento atentaba contra la dignidad de los integrantesde la pareja, lesionaba su autonomía y capacidad deautodeterminación “al impedir que su decisión de conformar unproyecto de vida produzca efectos jurídico patrimoniales”. Similarcontenido patrimonial se advierte en lo atinente a la porción conyugalo a la pensión de sobrevivientes y procede admitir lo propio respectode la obligación alimentaria que, conforme lo anotó la Corte, “hace

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parte del régimen patrimonial de las uniones de hecho” y, por lomismo, “debe estar regulada, al menos en principio, de la mismamanera en el ámbito de las parejas homosexuales o de las parejasheterosexuales”, habida cuenta de que los compañeros permanentes“pueden integrar una pareja homosexual o una pareja heterosexual” yde que “el dato sobre la sexualidad de las personas es completamenteirrelevante a la hora de extender la protección patrimonial de losmiembros de la pareja y por consiguiente no puede ser utilizado, almenos en principio y salvo alguna poderosa razón fundada enobjetivos constitucionales imperativos, para diferenciarla”. En tercer yúltimo lugar, la Corte observa que en las sentencias reseñadas no seestima indispensable abordar el concepto constitucional de familiaprotegida y la protección se brinda en nombre de la realización de unproyecto de vida como pareja, mientras que en otras decisiones, o aunen apartes diferentes de una misma providencia, parece explícita lainvocación del criterio de conformidad con el cual la familia protegidaes la heterosexual y monogámica y existe una diferencia “entre elconcepto constitucional de familia y el de una relación homosexualpermanente”, pues la concepción de la familia en la Constitución nocorresponde a la comunidad de vida que se origina en este tipo deconvivencia.

FAMILIA-Carácter flexible

La doctrina ha puesto de relieve que “la idea de la heterogeneidad delos modelos familiares permite pasar de una percepción estática a unapercepción dinámica y longitudinal de la familia, donde el individuo, alo largo de su vida, puede integrar distintas configuraciones confuncionamientos propios. Así, una mujer casada con hijos que sedivorcia experimenta el modelo de familia nuclear intacta; luego,cuando se produce la ruptura, forma un hogar monoparental; mástarde, puede constituir un nuevo núcleo familiar (familia ensamblada)y, al fallecer el cónyuge o compañero, de nuevo transitar por lamonoparentalidad originada en la viudez”, lo que se ha denominado“cadena compleja de transiciones familiares”. A este fenómeno se hareferido la Corte al indicar que “en su conformación la familia resultaflexible a diversas maneras de relacionarse entre las personas, a lascoyunturas personales que marcan el acercamiento y eldistanciamiento de sus integrantes, o a los eventos que por su carácter

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irremediable determinan la ausencia definitiva de algunos de susmiembros”, de manera que “la fortaleza de los lazos que se gestan enel marco de la familia y la interrelación y dependencia que marcan susrelaciones entre cada uno de sus miembros hace que cada cambio enel ciclo vital de sus componentes altere el entorno familiar y enconsecuencia a la familia”. El “carácter maleable de la familia” secorresponde con un Estado multicultural y pluriétnico que justifica elderecho de las personas a establecer una familia “de acuerdo a suspropias opciones de vida, siempre y cuando respeten los derechosfundamentales”, pues, en razón de la variedad, “la familia puedetomar diversas formas según los grupos culturalmente diferenciados”,por lo que “no es constitucionalmente admisible el reproche y muchomenos el rechazo de las opciones que libremente configuren laspersonas para establecer una familia”. Conforme ha sido expuesto, lainterpretación tradicional del artículo 42 de la Carta que ha permitidosostener que la única familia constitucionalmente reconocida es laheterosexual y monogámica consiste en ligar los vínculos jurídicos quele dan origen a la mención “la decisión libre de un hombre y una mujerde contraer matrimonio” y los vínculos naturales a la frase “por lavoluntad responsable de conformarla”, de donde surge que solo elmatrimonio y la unión marital de hecho entre un hombre y una mujerson las dos clases de familia que la Constitución protege.

PAREJA HOMOSEXUAL Y EL CONCEPTO DE FAMILIA-Jurisprudencia constitucional/PROTECCION DEPAREJAS HOMOSEXUALES-Criterios jurisprudenciales

PERSONAS HOMOSEXUALES Y EL MATRIMONIO/UNIONESHOMOSEXUALES-Exclusión del concepto de familiaconstitucionalmente protegida

MATRIMONIO-Forma de constituir la familiaheterosexual cuando manifiesta su consentimientoy lo celebra

PROTECCION DE LAS PAREJAS HOMOSEXUALES-Medidasjurisprudencialmente adoptadas

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DEFICIT DE PROTECCION-Configuración por ausenciade previsión legal para aplicación de ventajas obeneficios a parejas del mismo sexo

RECONOCIMIENTO DE LAS UNIONES DE PAREJAS DELMISMO SEXO-Derecho comparado/UNION CIVIL OREGISTRADA-Institución en el derecho comparado

RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DEL MATRIMONIO PARALOS HETEROSEXUALES-No implica necesariamente, laprohibición de prever una institución quefavorezca la constitución de la familia integradapor la pareja homosexual/DERECHOS DE LAS PERSONASHOMOSEXUALES EN EL AMBITO FAMILIAR-Déficit deprotección

El reconocimiento constitucional del matrimonio para losheterosexuales y su consiguiente protección expresamentecontemplada en la Carta no implican, necesariamente, la prohibiciónde prever una institución que favorezca la constitución de la familiaintegrada por la pareja homosexual de conformidad con un vínculojurídicamente regulado. En efecto, la expresa alusión al matrimonioheterosexual y la ausencia de cualquier mención al vínculo jurídico queformalice la unión entre personas del mismo sexo no comportan unaorden que, de manera perentoria, excluya la posibilidad de instaurarun medio por cuya virtud la familia conformada por homosexualespueda surgir de un vínculo jurídico, pues el contenido del artículo 42superior no está en contradicción con los derechos de las parejashomosexuales y por lo tanto, tampoco impide que se prevea unafigura o institución jurídica contractual que solemnice la relaciónsurgida de la expresión libre de la voluntad de conformar una familiacon mayores compromisos que la originada en la simple unión dehecho. Ciertamente el matrimonio entre los miembros de parejasheterosexuales está expresamente permitido en la Carta vigente, perono hay razón para entender que esa permisión implícitamentecontenga la exclusión de toda posibilidad de hacer viable el ejerciciode los derechos de las personas homosexuales en el ámbito familiar y,

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en concreto, de los que han llevado a concluir que es menester superarun déficit de protección mediante la inclusión de una institución quetorne factible la posibilidad de optar entre la unión de hecho y laformalización de su relación a partir de una vinculación jurídicaespecífica.

DEFICIT DE PROTECCION-Configuración por carenciade institución que posibilite formalizar ysolemnizar vínculo entre parejas del mismo sexo

PAREJAS DEL MISMO SEXO-Carecen de un instrumentoque, cuando se trata de constituir una familia,les permita a sus integrantes tener la mismaposibilidad de optar que asiste a las parejasheterosexuales/PAREJAS HOMOSEXUALES-Derecho adecidir si constituyen familia de acuerdo con unrégimen que les ofrezca mayor protección que laque pudiera brindarles una unión de hecho

Actualmente la pareja heterosexual cuenta con dos formas de darlugar a una familia, lo que les permite a sus miembros decidirautónomamente y ejercer su derecho al libre desarrollo de lapersonalidad, en tanto que la pareja homosexual carece de uninstrumento que, cuando se trata de constituir una familia, les permitaa sus integrantes tener la misma posibilidad de optar que asiste a lasparejas heterosexuales. En esas condiciones, la Corte estima factiblepredicar que las parejas homosexuales también tienen derecho adecidir si constituyen la familia de acuerdo con un régimen que lesofrezca mayor protección que la que pudiera brindarles una unión dehecho -a la que pueden acogerse si así les place-, ya que a la luz de loque viene exigido constitucionalmente, procede establecer unainstitución contractual como forma de dar origen a la familiahomosexual de un modo distinto a la unión de hecho y a fin degarantizar el derecho al libre desarrollo de la personalidad, así comode superar el déficit de protección padecido por los homosexuales. Nose puede desconocer que en esta cuestión se encuentraprofundamente involucrada la voluntad, puesto que la familiahomosexual surge de la “voluntad responsable” de conformarla y nose ajusta a la Constitución que esa voluntad esté recortada, no sirva

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para escoger entre varias alternativas o se vea indefectiblementecondenada a encaminarse por los senderos de la unión de hechocuando de formar familia se trate, o quede sujeta a lo que la Cortevaya concediendo, siempre que tenga la oportunidad de producir unaequiparación en un campo específico. Que la expresión de la voluntadresponsable para conformar una familia debe ser plena en el caso delos homosexuales es conclusión que surge de las exigencias de losderechos al libre desarrollo de la personalidad, a la autonomía y laautodeterminación, a la igualdad, así como de la regulación de lainstitución familiar contenida en el artículo 42 superior, luego la Corte,con fundamento en la interpretación de los textos constitucionales,puede afirmar, categóricamente, que en el ordenamiento colombianodebe tener cabida una figura distinta de la unión de hecho comomecanismo para dar un origen solemne y formal a la familiaconformada por la pareja homosexual. No sobra advertir que laexistencia de una figura contractual que permita formalizar elcompromiso torna posible hacer público el vínculo que une a la parejaintegrada por contrayentes del mismo sexo, lo que ante la sociedad oel grupo de conocidos o allegados le otorga legitimidad y correspondea la dignidad de las personas de orientación homosexual, que no seven precisadas a ocultar su relación ni el afecto que los lleva aconformar una familia.

PAREJAS HOMOSEXUALES DECIDIDAS A CONFORMARFAMILIA Y SU DESARROLLO CONCRETO-Decisión acercade dicha posibilidad no le atañe a la CorteConstitucional, sino al Congreso de laRepública/LEGISLADOR-Le corresponde definirmedidas para atender requerimientos de protecciónde los distintos grupos sociales y avanzargradualmente en la protección de quienes seencuentren en situación de marginamiento/PAREJASHOMOSEXUALES Y PAREJAS HETEROSEXUALES-Diferenciasimpiden dar tratamiento igual a unas yotras/PAREJAS HOMOSEXUALES Y PAREJASHETEROSEXUALES-Improcedencia de unpronunciamiento de carácter general

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La decisión acerca de la opción que está llamada a garantizar laexistencia de la posibilidad de optar en el caso de las parejashomosexuales decididas a conformar familia y su desarrollo concretono le atañe a la Corte Constitucional, sino al Congreso de la República,entre otras razones, porque fuera de ser el foro democrático porexcelencia, además de la faceta de derechos, la familia es la instituciónbásica y núcleo fundamental de la sociedad y su trascendencia socialimpone su protección mediante medidas que el órgano representativoestá llamado a adoptar, con límites que pueden provenir delcomponente de derechos inherente a la familia o a sus miembrosindividualmente considerados. Los demandantes refutan la anteriortesis y alegan que para superar la discriminación y el déficit deprotección la Corte debería actuar conforme lo ha hecho en otrasoportunidades y, especialmente, en sentencias tales como la C-075 de2007 o la C-029 de 2009 y que la asimilación total de la institucióncontractual que formalice el vínculo entre homosexuales almatrimonio estaría dentro de su marco competencial y, más aun, quelos derechos en juego impondrían que esa equiparación absoluta sehaga por la vía de la jurisprudencia constitucional. Sin embargo,además de reiterar el carácter institucional de la familia que le abreamplias posibilidades regulativas al legislador, resulta necesarioatenerse a lo que se expuso en las providencias que extendieron elámbito de protección para que comprendiera a las parejashomosexuales. Así, no se puede olvidar que, ya desde la Sentencia C-075 de 2007, la Corporación, con apoyo en la sentencia C-098 de 1996,puso de presente la existencia de “diferencias entre las parejasheterosexuales y las parejas homosexuales” y añadió que, comoconsecuencia de esas diferencias, no hay “un imperativo constitucionalde dar tratamiento igual a unas y otras”, correspondiéndole allegislador “definir las medidas necesarias para atender losrequerimientos de protección de los distintos grupos sociales yavanzar gradualmente en la protección de quienes se encuentren ensituación de marginamiento”. Retomando estos criterios, en laSentencia C-029 de 2009, la Corte puntualizó que, en la medida en queexisten “diferencias entre las parejas homosexuales y las parejasheterosexuales, no existe un imperativo constitucional de dar untratamiento igual a unas y otras”, por lo cual, “es preciso establecerque, en cada caso concreto, la situación de uno y otro tipo de pareja esasimilable, como presupuesto para entrar a determinar si la diferenciade trato resulta discriminatoria”. Y, en la misma providencia, la

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Corporación reiteró que es improcedente “efectuar unpronunciamiento de carácter general conforme al cual toda diferenciade trato entre ambos tipos de pareja resulta contraria a laConstitución”, puesto que “se requiere que, en cada caso concreto, sepresenten las razones por las cuales se considera que las situacionesde los dos tipos de pareja son asimilables y que la diferencia de tratoestablecida por el legislador es discriminatoria”.

ANALOGIA-Aplicación en control deconstitucionalidad/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Doctrinariamente y en la práctica se ha aceptadoque cuando las circunstancias lo permiten,ciertos supuestos de omisión relativa einconstitucional puedan ser superados mediante laanalogía

Doctrinariamente y en la práctica del control de constitucionalidadadelantado por esta colegiatura se ha aceptado que, cuando lascircunstancias lo permiten, ciertos supuestos de omisión relativa einconstitucional puedan ser superados mediante la analogía,demostración de lo cual se halla en las Sentencias C-075 de 2007 y C-029 de 2009 que, en forma por demás recurrente, se refieren alcarácter “asimilable” de las situaciones concretas y amplían laprotección, siempre y cuando “en relación con cada una de lasdisposiciones demandadas, la situación de las parejas heterosexualesy homosexuales es asimilable”, caso en el cual la diferencia de tratoresulta del “carácter restrictivo que, en general, tienen las expresionescompañero o compañera permanente”. Ha de repararse en que elcarácter analogizable al que se refieren los demandantes se hapresentado en situaciones concretas, delimitadas por los supuestosnormativos previamente proporcionados por el legislador y que,precisamente, la protección de la Corte se ha concedido respecto deespecíficos beneficios, prestaciones o cargas que el legislador, demanera restrictiva, reservó a las parejas heterosexuales queconforman una unión de hecho, debido a lo cual bastó con extender eldemarcado ámbito de protección con la finalidad de que tambiéncobijara a las parejas homosexuales. Doctrinariamente se hadestacado que el recurso a la analogía es de gran utilidad cuando eljuez constitucional enfrenta cuestiones en las que normalmente hay un

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amplio desacuerdo en la sociedad plural y se encuentran involucradasdisputas de profunda índole moral, pues limitándose a extender aotras personas o grupos el ámbito de los cobijados por alguna medidaespecífica, da una respuesta basada en lo que el legislador hadispuesto en relación con un caso asimilable a la situación concreta noprevista en el respectivo precepto, manteniéndose dentro del ámbitode sus competencias, con total respeto por la facultad configurativadel legislador, cuyas competencias no resultan invadidas por lasentencia constitucional. La bondad de la analogía radica en que, noobstante las disputas y desacuerdos entre distintos grupos y personas,es posible ponerse de acuerdo en una regla, pero esa regla tiene queser concreta para sustraer al juez de las altas discusiones filosóficas omorales y permitirle decidir sobre temas complejos con un grado bajode abstracción, basado en las reglas específicas y en las condicionesparticulares de los casos que, a partir del derecho a la igualdad,permitan dilucidar cuáles situaciones deben ser tratadas de maneraigual y cuáles de manera diferente, en forma tal que las grandes yprofundas discrepancias se surtan y tengan su trámite en los foros dedeliberación democrática.

PAREJAS HETEROSEXUALES Y HOMOSEXUALES-No hay unimperativo constitucional de darles tratamientoigual, ya que, a causa de la no semejanza desupuestos, es improcedente la analogía total/JUEZCONSTITUCIONAL-Le corresponde actuar de manerasingular, examinar aspectos concretos, yapatrimoniales o personales, siempre que para cadasupuesto haya figuras afines en elordenamiento/JUEZ CONSTITUCIONAL-No lecorresponde sustituir la apreciación dellegislador ni imponer niveles de protecciónmáximos o ideales

Con acierto se ha escrito que cuando jurisprudencia como la de laCorte Constitucional ha señalado que existen diferencias entre lasparejas heterosexuales y las homosexuales, no hay un imperativoconstitucional de darles tratamiento igual, ya que, a causa “de la nosemejanza de supuestos”, es improcedente la analogía total y, porconsiguiente, al juez constitucional le corresponde actuar de manera

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singular, examinar aspectos concretos, ya patrimoniales o personales,siempre que para cada supuesto haya figuras afines en elordenamiento. Importa destacar que, de acuerdo con la Corte, ladeterminación “del tipo o el grado de protección que requieren gruposde personas comparables ha sido confiada al legisladordemocráticamente elegido”, por lo cual, “al analizar si un grupo depersonas está menos protegido que otro, no le corresponde al juezconstitucional sustituir la apreciación del legislador ni imponer nivelesde protección máximos o ideales”, aunque sí le compete determinar siel legislador ha respetado los mínimos de protecciónconstitucionalmente ordenados, si la desprotección del grupo excedelos márgenes admisibles y si la menor protección obedece a unadiscriminación prohibida.

DECISION CONSTITUCIONAL DE RESERVAR A LA LEY LORELATIVO A LA FAMILIA Y AL MATRIMONIO-Implica ladefensa de un espacio propio que corresponde allegislador de tal suerte que se impida a otrospoderes del estado desconocerlo

La decisión constitucional de reservar a la ley lo relativo a la familia yal matrimonio, implica “la defensa de un espacio propio quecorresponde al legislador, de tal suerte que se impida a otros poderesdel estado desconocerlo” y, por ello, la Corte Constitucional “no puedeordenar una protección máxima, no puede escoger los medios queestime mejores, diseñar una institución jurídica o proponer unadeterminada política social”. De las precedentes consideraciones, y enespecial de los datos provenientes del derecho comparado, sedesprende que el legislador tiene un amplio abanico de alternativaspara regular lo concerniente a la institución contractual llamada aremediar el déficit de protección de las parejas homosexuales y que,por lo mismo, no le atañe a la Corte determinar cuál es esa específicainstitución, con qué alcance debe ser diseñada y mucho menos valersede la analogía para procurar unas asimilaciones totales que anularíanlas competencias del Congreso de la República y le restaríanlegitimidad a esta sentencia. Al legislador atañe, entonces, determinarla manera como se pueda formalizar y solemnizar un vínculo jurídicoentre integrantes de las parejas del mismo sexo que librementequieran recurrir a él y, por lo tanto, la Corte entiende que al órgano

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representativo le está reservada la libertad para asignarle ladenominación que estime apropiada para ese vínculo, así como paradefinir su alcance, en el entendimiento de que, más que el nombre, loque interesa son las especificidades que identifiquen los derechos y lasobligaciones propias de dicha relación jurídica y la manera como estase formaliza y perfecciona. En un panorama en el cual lahomosexualidad se ha tornado más visible y goza de mayoraceptación, las reivindicaciones deben ventilarse no solo ante la CorteConstitucional, sino adicional y primordialmente ante el Congreso dela República, en cuyo seno, según la dinámica de la política, lasminorías pueden aliarse a la representación de otros partidos ymovimientos para configurar, permanentemente o en relación con untema, una coalición mayoritaria capaz de sacar adelante proyectos enlos que tenga interés un grupo o sector, así sea minoritario. Como loexpresaron los Magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz y VladimiroNaranjo Mesa, en aclaración de voto a la Sentencia C-098 de 1996, “seabre un espacio de controversia y reivindicación de pretensiones dejusticia, que deben tramitarse en el foro público de la democracia”, sinque pueda esperarse “que el expediente fácil de una interpretaciónanalógica, sustituya lo que debe ser fruto de una decidida y valerosalucha política”.

REGULACION DEL MATRIMONIO-Alcance de la expresión“un hombre y una mujer”/REGULACION DEL MATRIMONIOENTRE HETEROSEXUALES-Inaplicación del testestricto de proporcionalidad/REGULACION DELMATRIMONIO ENTRE HETEROSEXUALES-No se incurre enomisión legislativa de carácter relativo

REGULACION DEL MATRIMONIO ENTRE HETEROSEXUALES-Noviola los tratados internacionales que formanparte del bloque de constitucionalidad

Los instrumentos internacionales, al igual que las normas acusadas, serefieren a que el matrimonio es celebrado entre un hombre y unamujer” y no cabe deducir “que el derecho internacional de los derechoshumanos establece una obligación a los Estados de reconocer elmatrimonio entre parejas del mismo sexo, como lo ha afirmado el

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Tribunal Europeo de Derecho Humanos”, sino que, por el contrario“tribunales de derechos humanos han validado que de maneraobjetiva el texto internacional no obliga a los estados al matrimoniode parejas homosexuales”, de donde surge que el cargo incumple elrequisito de certeza, pues la lectura del demandante en modo algunoes atribuible a la expresión demandada

REGULACION DEL MATRIMONIO-Improcedencia deintegración normativa

No procede la integración normativa con todas las disposicionesreferentes al matrimonio, ya que, de un lado, esa clase de integraciónes excepcional y la hipótesis que la justifica es, precisamente, lainconstitucionalidad, pues se debe evitar que su declaración resulteinane porque subsistan en el ordenamiento otras disposiciones quemantengan contenidos ya juzgados como contrarios a la Constitucióny, de otro lado, no cabe un pronunciamiento general, porque no se hadeclarado la inconstitucionalidad y porque la Corte no puede procedera realizar una igualación partiendo de máximos, como losinvolucrados en instituciones tales como el matrimonio o la que seprevea para los homosexuales que, se repite, comportan elestablecimiento de regímenes que involucran muy diversas yabundantes materias que compete al legislador desarrollar.

REGULACION DEL MATRIMONIO-Alcance de la expresión“de procrear”/PROCREACION-Definición

En cuanto a la expresión “de procrear”, del artículo 113 del CódigoCivil, la acusación versa sobre el desconocimiento de los derechos a laautonomía reproductiva, a la intimidad personal y familiar y al libredesarrollo de la personalidad, que garantizan la opción de no tenerningún hijo, así como sobre el desconocimiento de los derechos de lamujer, dado que debe asumir cargas especiales, en razón decuestiones biológicas y culturales relacionadas con la reproducción dela especie. El planteamiento supone que, en la forma como aparecemencionada en el artículo 113 del Código Civil, al considerarla uno delos fines del matrimonio, la procreación implica una imposición a loscontrayentes, quienes no podrían, en ningún caso, sustraerse de ella y

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sucede que eso no es así, porque el matrimonio genera unavinculación jurídica que surge del consentimiento expresado por lapareja heterosexual, mas no de su aptitud para procrear, lo que puedeo no suceder y, en caso de no acontecer, no suprime el carácter defamilia al cual han accedido los cónyuges en virtud de la expresión desu consentimiento. Por esa razón es factible el matrimonio deancianos, el matrimonio in extremis o el celebrado por personasconscientes de su infertilidad o que, con fundamento en respetablescriterios, han decidido no tener hijos e incluso abstenerse de mantenerrelaciones sexuales, habida cuenta, además, de que, conforme se haexpuesto, toda familia se funda en el afecto y la solidaridad quealientan el cumplimiento de un proyecto de vida en común y la felizrealización de cada uno de sus integrantes. Más aun, la unión sexualde la pareja, orientada a la reproducción, puede darse y, pese a ello,frustrarse el propósito de engendrar descendencia por circunstanciasno dependientes de la voluntad de los esposos. La procreación no es,entonces, una obligación, sino una posibilidad que se les ofrece a loscasados y que el legislador, atendiendo a lo que suele ser normal en larealidad, reconoció, otorgándole el carácter de finalidad delmatrimonio, lo que no implica la imposición de una obligacióninexcusable de tener hijos, ni un desconocimiento de los derechos a laautodeterminación reproductiva, a la autonomía individual y alderecho al libre desarrollo de la personalidad. Los mismosdemandantes, en apartado posterior de su escrito admiten que “laprocreación no es una condición de la existencia, ni de la validez delcontrato de matrimonio y, en tal sentido, la capacidad de engendrarno es un requisito que deba ser satisfecho para poder celebrar estecontrato”. Ciertamente el artículo 42 de la Constitución establece que“la pareja tiene el derecho a decidir libre y responsablemente elnúmero de sus hijos” y como tantos derechos, entre ellos los relativos ala familia y al matrimonio, tiene una faceta positiva y una facetanegativa. De acuerdo con su faceta positiva, la pareja tiene la facultadpara decidir tener hijos en la cantidad que libremente resuelvan losesposos, pero de acuerdo con la faceta negativa libremente loscónyuges tienen la prerrogativa de decidir no tener descendencia. Asílo ha estimado la Corte al señalar que la libertad de fundar unafamilia tiene dimensiones positivas y negativas e incluye “la libertad dereproducirse o no hacerlo”. El contenido del derecho está integradopor las dos facetas y no solo por la negativa como lo entienden losdemandantes, motivo por el cual su interpretación del establecimiento

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de la procreación como finalidad del matrimonio es desacertada, puesno existe imposición alguna en el sentido de tener hijos. Así, en caso deoptar por no tenerlos, la decisión de la pareja tiene respaldo jurídico,pero si deciden tenerlos el apoyo legal dado por la inclusión de laprocreación como fin del matrimonio es importante para la pareja y,sobre todo, para los hijos habidos en el matrimonio, quienes tienenderecho a su familia biológica y son sujetos de especial protecciónconstitucional. En cuanto al papel de la mujer en relación con lareproducción, cabe apuntar que las consecuencias negativas aducidaspor los actores no tienen su origen en la disposición atacada, que selimita a incluir la procreación como fin del matrimonio, pero noordena que la mujer tenga que asumir cargas agobiantes, lo que másbien proviene, como dicen los actores, de causas biológicas oculturales que no son creadas ni alentadas por la expresióndemandada, debiéndose tener en cuenta que, según la Constitución, ladecisión acerca del número de hijos no puede ser el resultado de laimposición de uno de los cónyuges al otro, sino que ha de ser tomadapor “la pareja”, que incluye a la mujer.

EXHORTO AL CONGRESO-Objeto/DEFICIT DE PROTECCIONQUE AFECTA A LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO-Exhortoal Congreso de la República

Referencia: Expedientesacumulados D-8367 y D-8376

Asunto: Demanda deinconstitucionalidad encontra de algunasexpresiones contenidas en elartículo 113 del CódigoCivil, en el inciso 1º delartículo 2º de la Ley 294 de1996 y en el inciso 1º delartículo 2º de la Ley 1361de 2009.

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Demandantes:Expediente D-8367: CarlosAndrés Echeverry Restrepo.

Expediente D-8376: MarcelaSánchez Buitrago, RodrigoUprimny Yepes, Luz MaríaSánchez Duque, Diana EstherGuzmán Rodríguez, CésarRodríguez Garavito, MauricioNoguera Rojas, FelipeMontoya, Felipe AriasOspina, Juan Miguel EslavaLozzi y Juliana EmiliaGalindo Villarreal.

Magistrado Ponente:GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos milonce (2011)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIAI. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública deinconstitucionalidad, establecida en los artículos241 y 242 de la Constitución Política, el ciudadanoCarlos Andrés Echeverry Restrepo demandó algunasexpresiones del artículo 113 del Código Civil y, deotra parte, los ciudadanos Marcela Sánchez Buitrago,directora ejecutiva de Colombia Diversa, RodrigoUprimny Yepes, Luz María Sánchez Duque, Diana EstherGuzmán Rodríguez y César Rodríguez Garavito,

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miembros del Centro de Estudios de Derecho, Justiciay Sociedad DEJUSTICIA, Mauricio Noguera Rojas,abogado de Colombia Diversa, así como FelipeMontoya, Felipe Arias Ospina, Juan Miguel EslavaLozzi y Juliana Emilia Galindo Villarreal,demandaron algunas expresiones contenidas en elartículo 113 del Código Civil, en el inciso 1º delartículo 2º de la Ley 294 de 1996 y en el inciso 1ºdel artículo 2º de la Ley 1361 de 2009.

Mediante Auto del doce (12) de enero de dos mil once(2011), el Magistrado Sustanciador resolvió admitirlas demandas, dispuso su fijación en lista y,simultáneamente, corrió traslado al señor ProcuradorGeneral de la Nación para que rindiera el conceptode su competencia. En la misma providencia ordenócomunicar la demanda al Presidente del Congreso dela República, al Ministerio del Interior e invitar alos Decanos de las Facultades de Derecho de laPontificia Universidad Javeriana, la Universidad delos Andes, la Universidad Nacional de Colombia, laUniversidad del Atlántico y la Universidad del Nortepara que, en caso de estimarlo conveniente,intervinieran dentro del proceso con el propósito derendir concepto sobre la constitucionalidad de lasdisposiciones demandadas.

Una vez cumplidos los trámites previstos en elartículo 242 de la Constitución Política y en elDecreto 2067 de 1991, la Corte Constitucionalprocede a decidir acerca de las demandaspresentadas.

II. LOS TEXTOS DEMANDADOS

A continuación se transcriben los textos de losartículos 113 del Código Civil, 2º de la Ley 294 de1996 y 2º de la Ley 1361 de 2009 y se subrayan lossegmentos demandados.

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CODIGO CIVIL(…)

TITULO IVDEL MATRIMONIO

“ARTICULO 113. El matrimonio es un contratosolemne por el cual un hombre y una mujer seunen con el fin de vivir juntos, de procrear yde auxiliarse mutuamente”.

Ley 294 de 1996(Julio 16)

Diario Oficial No. 42.836 de 22 de junio de 1996

Por la cual se desarrolla el artículo 42 de laConstitución Política y se dictan normas paraprevenir, remediar y sancionar la violencia

intrafamiliar

EL CONGRESO DE COLOMBIADECRETA:

TITULO IOBJETO, DEFINICION Y PRINCIPIOS GENERALES

ARTICULO 2º. La familia se constituye porvínculos naturales o jurídicos, por la decisiónlibre de un hombre y una mujer de contraermatrimonio o por la voluntad responsable deconformarla.

Para los efectos de la presente Ley, integran lafamilia:

a)Los cónyuges o compañeros permanentes;b)El padre y la madre de familia, aunque no

convivan en un mismo hogar;c)Los ascendientes o descendientes de los

anteriores y los hijos adoptivos

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d)Todas las demás personas que de manerapermanente se hallaren integrados a la unidaddoméstica.

LEY 1361 DE 2009(Diciembre 3)

Diario Oficial No. 47.552 de 3 de diciembre de2009

Por la cual se crea la Ley de Protecciónintegral de la Familia

EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA:

ARTICULO 2º. DEFINICIONES. Para los efectos deesta ley, se entenderá por:

Familia. Es el núcleo fundamental de lasociedad. Se constituye por vínculos naturales ojurídicos, por la decisión libre de un hombre yuna mujer de contraer matrimonio o por lavoluntad responsable de conformarla.

III. LAS DEMANDAS

1. Demanda del Ciudadano Carlos Andrés EcheverryRestrepo

La demanda del ciudadano Carlos Andrés EcheverryRestrepo se dirige en contra de las expresiones “unhombre y una mujer” y “de procrear”, contenidas enel artículo 113 del Código Civil, por considerarlascontrarias al preámbulo y a los artículos 1, 2, 4,12, 13, 16, 42, 43 y 93 de la Constitución.

Para exponer el concepto de la violación, eldemandante dedica un primer apartado a “la noción defamilia y matrimonio contenidos en el artículo 42 de

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la Constitución” e indica que cuando el mencionadoprecepto establece que la familia “se constituye porvínculos naturales o jurídicos, por la decisiónlibre de un hombre y una mujer de contraermatrimonio o por la voluntad responsable deconformarla”, la “conjunción “o” que trae el primerinciso del artículo 42 Superior determina variasformas de reconocimiento del núcleo básico de lasociedad colombiana conocido como ‘familia’ ”, así:por vínculos jurídicos o naturales, por la decisiónlibre de un hombre y una mujer de contraermatrimonio o por la voluntad de conformarla.

Sostiene que estas tres formas no implican “que lainstitución de la familia inicia por el vínculoentre un hombre y una mujer”, pues “laindeterminación del texto conduce a concluir quetanto un hombre con vínculos con otro hombre, o unamujer con vínculos con otra mujer (parejashomosexuales) están habilitadas constitucionalmentepara ser reconocidas, por la legislación civil, comofamilia”.

A su juicio, “quienes defienden la prohibición almatrimonio para las parejas homosexuales, argumentanequivocadamente que la Constitución estableció queésta sólo se materializa por la relación entrehombres y mujeres, sin embargo, la palabra ‘entre’que denota ‘un estado en medio de dos cosas’ no fueutilizada por el Constituyente en la redacción delartículo 42”, ya que la decisión libre de un hombrey una mujer de contraer matrimonio “no indicaexclusión de la decisión de un hombre de contraermatrimonio con otro hombre, o de una mujer de hacerlo mismo con otra mujer” y si el Constituyentehubiese querido condicionar la institución delmatrimonio solo a parejas heterosexuales habríautilizado el vocablo “entre” o hubiese repetido laredacción del artículo 113 del Código Civil, segúnel cual “un hombre y una mujer se unen”.

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Señala que en la Constitución no se circunscribió elmatrimonio civil a parejas heterosexuales, porquecuando el artículo 42 superior prescribe que lafamilia se constituye por la decisión libre de unhombre y una mujer de contraer matrimonio, “laConstitución no dice que solamente con una personadel sexo opuesto”.

Indica que otra forma de manejar el término citadoconsiste en formular la pregunta ¿con quién (es)contrae (n) matrimonio ese hombre y esa mujer?, quetiene “tres respuestas, todas correctas”, a saber:el primero con otro hombre y la segunda con otramujer, el primero con una mujer y la segunda con unhombre o entre ese hombre y esa mujer, de maneraque si se hubiese incluido la palabra “entre” en laredacción del artículo 42 “no habría entoncesposibilidad de impugnar el artículo 113 del CódigoCivil y la respuesta correcta a la pregunta anteriorsería, solamente, la No. 3”.

Añade que el anterior argumento resulta fortalecidoal considerar que “si las decisiones deben serlibres -como lo indica el artículo 42 de laConstitución- para que se materialice la instituciónjurídica del matrimonio, entonces en función delprincipio de libertad no puede condicionarse lavoluntad de una persona a contraerlo exclusivamentecon otra del sexo opuesto, ya que el Estado estaríavulnerando el núcleo esencial del derecho a lalibertad”, porque “es ésta decisión libre la condiciónsine qua non para que tanto hombres como mujerespuedan celebrar el contrato solemne del matrimoniocivil con personas de su mismo sexo o de sexosopuestos”, pues las decisiones libres “no puedenpredicarse solamente de parejas heterosexuales ni elEstado puede reconocer, jurídicamente, sólo lasdecisiones manifestadas por dichas parejas”, ya que

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se “estaría protegiendo e incentivando un tratodiscriminatorio con los homosexuales”.

A continuación se refiere al inciso 5 del artículo42 de la Constitución, de conformidad con el cual lapareja tiene derecho a decidir libre yresponsablemente el número de sus hijos, “sin entrara delimitar la exclusividad de tal disposición paralas parejas heterosexuales”, puesto que la redaccióndel primer inciso “lleva a concluir que elConstituyente quería ampliar el espectro de lasparejas que quieren que la legislación civil lesreconozca el matrimonio y no circunscribir talinstitución, únicamente, a las heterosexuales”,siendo previsible, entonces, “que el desarrollo delartículo 42 tampoco volviera a hacer énfasis en lasupuesta ‘exclusividad’ de las parejasheterosexuales de ser beneficiadas con el matrimoniocivil, pues la frase inicial del inciso 5 delartículo 42 de la Constitución, “la pareja tienederecho a decidir libre y responsablemente…” esindeterminada y la expresión “la pareja” puedepredicarse tanto de las constituidas por personasheterosexuales, como las integradas porhomosexuales”.

Agrega que el inciso 6 del artículo 42 superiorestablece que “las formas del matrimonio, la edad ycapacidad para contraerlo, los deberes y derechos delos cónyuges, su separación y la disolución delvínculo, se rigen por la ley civil” y que,precisamente, “las disposiciones de la legislacióncivil que desarrollan en forma general lainstitución del matrimonio se encuentran en elTítulo IV del Código Civil”, del que hace parte elartículo 113, parcialmente demandado, que define elmatrimonio como un contrato solemne por el cual “unhombre y una mujer se unen”, condicionando de talmodo “el reconocimiento del matrimonio civil aparejas heterosexuales (sólo la unión de hombres y

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mujeres) en contravía con lo dispuesto en elartículo 42 de la Constitución que, como se explicó,no restringe el derecho de las parejas homosexualesde beneficiarse con la institución del matrimoniocivil”.

Asevera que el mantener esa exclusividad o reservade una institución jurídica a las parejasheterosexuales “representaría una cargadesproporcionada para las parejas del mismo sexo quedesean que un Estado Laico no continúe observandodisposiciones arcaicas que entran en conflicto conlo realmente preceptuado por el artículo 42 de laConstitución”.

Manifiesta, además, que al comparar la frase “deprocrear” contenida en el artículo 113 del CódigoCivil, con lo consagrado en los incisos 4 y 5 delartículo 42 de la Constitución, se evidencia “unaabierta oposición a lo dispuesto por la norma denormas”, porque según el Diccionario de la RealAcademia Española “la palabra ‘procrear’ hacereferencia, a engendrar, “multiplicar una especie”,lo que significa crear un ser humano “por mediosnaturales o científicos”.

Arguye que “el artículo 113 del Código Civil nopuede imponer como una de las finalidades delmatrimonio la de “procrear”, por las siguientesrazones: (i) el matrimonio, como contrato denaturaleza civil, también debe observar el principiode la autonomía de la voluntad y (ii) “las parejasque formalizan su relación a través de lainstitución del matrimonio pueden o no determinar,amparados en su libre consentimiento, si desean o noprocrear, por lo cual no se puede fijar comofinalidad del matrimonio la de engendrar, por cuantose vulneraría el principio de la autonomía de lavoluntad”.

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Además, (iii) el Estado “no puede imponer lafinalidad de procrear como acción exclusiva delmatrimonio ya que ésta puede realizarse sin mediarel contrato del matrimonio, adicionalmente esafinalidad excluye otras formas de tener hijos queintegran a la familia -anteriormente descartadas porel Código Civil- como la de los hijos habidos fueradel matrimonio”, a más de lo cual (iv) “el inciso 5del artículo 42 de la Constitución señala que lapareja tiene “derecho a decidir libre y responsablemente elnúmero de sus hijos” y en virtud de tal ‘decisión libre’ unapareja no está obligada a procrear”, por lo que “noresulta procedente imponer, por vía legal, dichafinalidad para ser obligatoriamente observada porquienes celebran matrimonio civil”, (v) destacándose“el caso de parejas heterosexuales que celebraronmatrimonio y que decidieron no engendrar o adoptarhijos, sin embargo, pese a su respetable decisión nopuede predicarse que faltaron a la ‘finalidad’ delmatrimonio, o que el Estado, por no alcanzar esapareja la finalidad de procreación, entonces estaríahabilitado para anular su matrimonio civil”.

A continuación dedica un apartado de la demanda al“concepto de igualdad contenido en el preámbulo, enel artículo 13 y en el artículo 43 de laConstitución y, con la finalidad de demostrar suviolación, puntualiza que, de acuerdo con elartículo parcialmente demandado, una de lasfinalidades del matrimonio es la de prestarseauxilio mutuo y, aunque se considere que no esnecesario aceptar el matrimonio de homosexuales paraque estas parejas se den ese auxilio, “debeaclararse que se habla de una correspondencia decara a la sociedad, pública, sin restriccionesformalistas que los obligue a ‘auxiliarsemutuamente’ en la más inicua de lasclandestinidades”.

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Al limitar ese auxilio mutuo al hombre y la mujerunidos, en forma pública y merced al matrimonio, “semantiene una carga desproporcionada e irrazonable”sobre los homosexuales, “tradicionalmente marginadosde la vida social colombiana, en parte por lapervivencia de disposiciones legalesdiscriminatorias como las demandadas con la presenteacción pública de inconstitucionalidad”.

Enfatiza que a la luz de la interpretación delartículo 42 de la Carta, el artículo acusadofavorece “un trato desigual e injustificado,totalmente violatorio de lo dispuesto en el artículo13 Superior que establece, claramente, que todas laspersonas deben recibir igual trato por parte de lasautoridades así como serles garantizados el disfrutede los mismos derechos, en este caso, el goce delderecho del matrimonio, de celebrar un contrato consu pareja que sea reconocido, públicamente, tantopor la legislación civil como por la sociedad, conel fin de ir derrumbando prejuicios inaceptablessobre un subgrupo (homosexuales) tradicionalmentediscriminado y marginado”.

Expresa que el artículo 113 del Código Civil, en loacusado, no permite “inferir un ‘objetivoconstitucionalmente relevante’ para sustentar laexclusividad del matrimonio civil a las parejasheterosexuales” y a continuación reitera que laprocreación y la supervivencia de la especieconstituyen una finalidad del matrimonio que “nopuede ser considerada acorde a la Constitución”,puesto que “la norma de normas señala que es delibre decisión de la pareja el determinar siquieren, o no, tener hijos, así como definir sunúmero” y “existen matrimonios de parejasheterosexuales que han resuelto no procrear oadoptar hijos, lo cual refuta esa tesis”.

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Agrega que tampoco cabe aducir que la prohibicióndel matrimonio de las parejas del mismo sexo sesustenta en el carácter de enfermedad atribuido a lahomosexualidad, porque, fuera de lo despreciable dela tesis, “tampoco sería de recibo desde el punto devista constitucional, por cuanto existen miembros deparejas heterosexuales que en el momento de contraermatrimonio civil saben que sufren de diferentesenfermedades mentales (depresiones, trastornosbipolares, etc.) o físicas (cáncer, diabetes, etc.)”que, sin embargo, “no se convierten en impedimentossuficientes para que el Estado les niegue laposibilidad de contraer matrimonio civil”, por locual la restricción basada en la supuesta enfermedad“sería una carga desproporcionada ya que a lasparejas heterosexuales se les reconoce lainstitución jurídica del matrimonio civil aún cuandosean conscientes de que sufren una enfermedad físicao mental”.

Con apoyo en jurisprudencia de la CorteConstitucional, el demandante considera que “no esposible determinar con claridad el origen del tratodiferenciado que se hace a esas parejas en nuestralegislación civil, esto es, la norma no explica elporqué del trato diferente a las parejasheterosexuales cuando les reconoce su posibilidad decontraer matrimonio”, no obstante lo cual estima que“puede argumentarse que la procreación es lajustificación del trato discriminatorio”.

Después alude al artículo 43 de la Constitución deconformidad con el cual “La mujer y el hombre tieneniguales derechos y oportunidades” y añade que elartículo 113 del Código Civil vulnera “la normaconstitucional citada, debido a que solamente seacepta la igualdad del derecho a celebrar elcontrato solemne del matrimonio civil a los hombresy mujeres heterosexuales, dejando por fuera a loshombres y mujeres homosexuales”, además de lo cual

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la disposición citada también establece que “lamujer no podrá ser sometida a ninguna clase dediscriminación”, de modo que “la prohibición delmatrimonio civil para parejas del mismo sexo va enfranca violación de la disposición constitucional demarras”, pues “las parejas lesbianas sondiscriminadas en razón a su orientación sexual y ladiferencia de trato se evidencia en la imposibilidadde que éstas accedan al contrato solemne delmatrimonio civil”.

Acto seguido menciona el derecho al desarrollo de lalibre personalidad que, en su criterio, se les niegaa las personas del mismo sexo al impedirles elmatrimonio civil, porque no puede desarrollarselibremente la personalidad si la orientación sexualde la pareja debe permanecer en la clandestinidad,porque el Estado no acepta garantizarles unaformalidad legal que les permita manifestarpúblicamente una opción de vida marital que“seguramente le dará sentido a su existencia ypermitirá su realización como ser humano”.

Señala que la “tradición legal y religiosa del paísha llevado, a algunos, a ocultar su orientaciónsexual y a ‘camuflarse’ como heterosexuales para gozardel derecho legal del contrato solemne delmatrimonio civil con el ánimo de disfrutar de otrosderechos y no ser percibido, por el resto de lasociedad, como un fenómeno de circo” e indica que elDerecho “tiene el deber de adecuarse a los tiempos,así como la obligación de eliminar prácticasdiscriminatorias y generadoras de odio o rencorsocial” y que “el reconocimiento del matrimoniocivil a las parejas homosexuales llevará, en unfuturo, a un cambio de percepción de la sociedadfrente a estas personas, lo cual permitirámaterializar su derecho al libre desarrollo de lapersonalidad en forma pública, a través de una delas instituciones más preciadas del Derecho: el

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matrimonio”, sin que pueda advertirse “en qué puedeafectar los derechos de los demás el hecho dereconocer, a las parejas homosexuales, suprerrogativa a contraer matrimonio”.

A continuación el actor hace referencia al principiode la dignidad humana, a algunos fines del Estado ya los tratos degradantes e inicia su exposiciónaseverando que la negación del matrimonio civil alas personas del mismo sexo “busca anular la‘condición humana’ del homosexual”, dado que, por suorientación sexual, “se les excluye delreconocimiento de un derecho propio no de hombres ymujeres heterosexuales, sino propio de la especiehumana”, siendo que no hay razón para mantener yfomentar “la creencia generalizada en cierta franjade la comunidad homosexual -y en la heterosexual- que laorientación sexual es motivo suficiente paracalificar a ciertos subgrupos -por parte de una‘mayoría jurídica’- como hombres y mujeres ‘inacabadose imperfectos’ ”.

Los requerimientos formalistas y carentes dejustificación racional, asegura el demandante,desconocen la condición del ser humano como fin ensí mismo y contradicen el postulado kantiano de laautonomía de la voluntad. De otra parte, “laanulación de la condición humana del homosexual pormedio de la negación de la institución delmatrimonio civil, lleva al Estado a incumplir dos desus fines consagrados en el artículo 2 de laConstitución: garantizar la efectividad de losprincipios y derechos y asegurar la convivenciapacífica y un orden justo”, ya que “no se puedehablar de un orden justo o de una convivenciapacífica cuando en nuestra sociedad se aceptanclasificaciones irracionales que llevan a considerara unos y otros como ciudadanos de segunda categoría,ora por su condición social y económica, ora por suorientación sexual”.

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Manifiesta que “la anulación de la condición humanaal homosexual es un trato degradante que debe serproscrito de nuestro ordenamiento jurídico, tal comolo obliga el artículo 12 de la Constitución”, puesaparte de palabras o frases denigrantes o de chistes“socialmente aceptados que desprecian la orientaciónsexual de las personas”, los homosexuales “tambiéndeben cargar un lastre adicional cual es la negativalegal del reconocimiento del matrimonio civil, esto,aun cuando no se perciba en forma explícita, sí esuna sutil forma de continuar tratando, en formadegradante, irracional y discriminatoria a estapoblación”.

Con fundamento en criterios expuestos en lajurisprudencia constitucional, el demandante estimaque “por trato degradante se puede entender lahumillación causada a un individuo delante de otroso, ante sus propios ojos, así ésta no impliquesufrimientos físicos o mentales de una intensidad ocrueldad particular” y se pregunta si no es unahumillación pública el mantener excluida a lapoblación homosexual de una institución jurídicacomo el matrimonio civil, por el simple hecho detener una orientación sexual no compartida por latradición colombiana” y perpetuar este tipo de actosdiscriminatorios.

Recuerda que el señor Procurador General de laNación, en concepto anterior, estimó que el noreconocimiento del matrimonio civil a las parejashomosexuales “no implica un trato distinto niimplica déficit de protección constitucional porcuanto a las parejas homosexuales se les hareconocido las uniones maritales de hecho, losderechos patrimoniales, o ‘derechos relativos, entre otrastemáticas, a cuestiones civiles, laborales y disciplinarias’” ycomenta que “el inicuo argumento del Jefe delMinisterio Público hubiese podido ser utilizado, en

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su momento, para no seguir extendiendo el abanico dederechos o de garantías constitucionales a losnegros porque en su momento se aceptó quecompartieran puestos en los buses públicos conblancos y tal logro era suficiente muestra de que noexistía déficit de protección constitucional, por locual no podían reclamar el acceso a otros derechos;o negar el derecho a la mujer a abortar en ciertassituaciones pues ya se les había reconocido elderecho al voto; o el derecho a los pueblosindígenas a decidir sobre sus propios asuntos,simplemente porque, en determinado momento se lesreconoció el ‘derecho’ a ser considerados miembrosde la especie humana y no simples ‘bestias’ comoanteriormente algunos pensaban”.

Menciona luego los Tratados Internacionales deDerechos Humanos suscritos por Colombia, así como lanoción de bloque de constitucionalidad y señala queentre los “Tratados o Declaraciones que sonparámetros del control de constitucionalidad de losapartes acusados del artículo 113 del Código Civil”se encuentra el “artículo 16 de la DeclaraciónUniversal de los Derechos Humanos que dice que ‘[L]oshombre y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sinrestricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, acasarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos encuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disoluciónde matrimonio’ ” e insiste en que “el sentido de laexpresión “[L]os hombre y las mujeres”, como en el casoexpuesto de la redacción del artículo 42 de laConstitución, no hace referencia exclusiva a lasparejas heterosexuales” y en que “de la DeclaraciónUniversal de Derechos Humanos también se puedeentender que ‘los hombre y las mujeres [homosexuales oheterosexuales], a partir de la edad núbil, tienen derecho, sinrestricción alguna [en este caso por orientación sexual] acasarse y fundar una familia’ ”.

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También alude al inciso 1 del artículo 2 de laDeclaración Universal de Derechos Humanos, según elcual “[T]oda persona tiene todos los derechos y libertadesproclamados en esta declaración, sin distinción alguna de raza, color,sexo, idioma (…) o de cualquier índole, origen nacional o social (…) ocualquier otra condición”, exigencia en virtud de lacual, el derecho al matrimonio civil proclamado enla Declaración no puede negársele a las personashomosexuales sin que se incurra en unadiscriminación en razón a la orientación sexual, locual está proscrito por la disposición citada”.

Añade que “en el mismo sentido tenemos el segundoinciso del artículo 17 de la Convención Americanasobre Derechos Humanos, de conformidad con el cual:‘se reconoce el derecho del hombre y la mujer acontraer matrimonio”, derecho “aplicable a loshombres y mujeres homosexuales, debido a que tambiénson personas y las personas, según el inciso 2 de laConvención son todos los seres humanos, razónsuficiente para concluir, en forma lógica, que si unhomosexual (hombre o mujer) es una persona ergo, deberespetársele el derecho a contraer matrimonio conotra de su mismo sexo”.

Asevera que más claro aún es el artículo 6 de laDeclaración Americana de los Derechos y Deberes delHombre de 1948 que afirma que “toda persona tienederecho a constituir familia, elemento fundamentalde la sociedad y a recibir protección para ella yconcluye que “si como mencionábamos anteriormente,el artículo 42 de la Constitución establece tresformas para conformar la familia (vínculosjurídicos, decisión libre de un hombre y una mujerde contraer matrimonio y la voluntad de conformarla)entonces ninguno de estos tres modos de constituirlapuede impedir que cualquier persona (como lo ordenael artículo 6 de la Declaración Americana de losDerechos y Deberes del Hombre) tenga derecho ahacerlo”.

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Finalmente, indica que “lo expuesto permite concluirque las expresiones acusadas del artículo 113 delCódigo Civil vulneran las disposiciones de Tratadosy Declaraciones internacionales suscritas porColombia, las cuales, según el artículo 93 de laConstitución se convierten en parámetro de controlde constitucionalidad”.

2. Demanda de la ciudadana Marcela Sánchez Buitragoy otros

En la demanda identificada con el número 8376 seestima que los apartes acusados de los artículos 113del Código Civil, 2º de la Ley 294 de 1996 y 2º dela Ley 1361 de 2009 vulneran los siguientesartículos constitucionales: 1º en lo referente a ladignidad humana dentro de un Estado Social dederecho, 13 que establece la igualdad, 14 en cuantoal reconocimiento de la personalidad jurídica yconcretamente en cuanto al estado civil, 15,relativo al derecho a la intimidad y al buen nombre,16 sobre el derecho al libre desarrollo de lapersonalidad y 42 en lo atinente al derecho a laautonomía reproductiva.

2.1. Pretensiones

Señalan los demandantes que la expresión “deprocrear” es inconstitucional, mientras que la otra,“un hombre y una mujer” incurre en una omisiónlegislativa relativa inconstitucional, por lo cualsería exequible, “pero en el entendido de quetambién pueden contraer matrimonio las parejas delmismo sexo” y agregan que, por unidad normativa,solicitan la inexequibilidad de la expresión tantoen el artículo 2º de la Ley 294 de 1996, como en elartículo 2º de la Ley 1361 de 2009.

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Añaden que, por razones de unidad normativa,solicitan “un condicionamiento general de la Corte,con el fin de que precise en la parte resolutiva quecuando la ley en general haga referencia a cónyugeso haga referencia a ‘hombre y mujer’ al regular lainstitución matrimonial, en virtud del principio deprotección igual de las parejas heterosexuales y delmismo sexo, debe entenderse que dichas expresioneshacen referencia también a los cónyuges ointegrantes casados de las parejas del mismo sexo”.

Manifiestan que, de modo subsidiario, “y en caso deque la Corte considere que no puede recurrir a unasentencia integradora o aditiva inmediata”, pidenque la Corporación “establezca una modalidad desentencia intermedia, de ‘constitucionalidadcondicionada con efectos diferidos’ ” para que“reconozca en forma inmediata el derecho de lasparejas del mismo sexo a contraer matrimonio conbase en las regulaciones básicas existentes delmatrimonio y los condicionamientos anteriormenteseñalados a la definición legal del matrimonio”,pero que, “tomando en consideración la libertad deconfiguración del legislador en este campo, la Cortele otorgue un plazo de seis meses al Congreso paraque regule en forma no discriminatoria el matrimoniopara las parejas del mismo sexo”, de modo que laCorte podría “diferir el efecto de sucondicionamiento por esos seis meses y precisar que“si el Congreso no realiza esa regulación en eseplazo, entonces debe entenderse que rige plenamenteel derecho de las parejas del mismo sexo a contraermatrimonio, con base en la regulación vigente y loscondicionamientos hechos por la Corte en lasentencia que profiera frente a esta demanda”.

Agregan que aún cuando la Corte “ha acogido enalgunas ocasiones una doctrina según la cual losdemandantes no pueden solicitar laconstitucionalidad condicionada de ninguna

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disposición”, consideran que esa doctrina no esconstitucionalmente adecuada y que afortunadamentela Corte parece haberla abandonado en su evoluciónjurisprudencial reciente”, por lo cual “para evitarcualquier posibilidad de que la demanda pueda serconsiderada inepta”, subsidiariamente y en caso deque la Corte no acoja la pretensión principalconsistente en declarar la existencia de un omisiónlegislativa de carácter relativo, solicitan que laCorte (i) declare inexequible la posibleinterpretación, según la cual dicha expresiónexcluye el matrimonio por parejas del mismo sexo, oii) declare inexequible dicho aparte”.

2.2. La procreación como uno de los fines delmatrimonio

Después de resumir “la lógica esencial de lademanda”, los actores pasan a detallar los cargos y,en primer término, se ocupan de “la definición de laprocreación como uno de los fines del matrimonio”,para demostrar que “vulnera los derechos a laautonomía reproductiva, a la intimidad personal yfamiliar y al libre desarrollo de la personalidad”.

A este propósito consideran que, de acuerdo con elartículo 113 del Código Civil, el objeto delcontrato civil de matrimonio está dado por tresfines allí enunciados, a saber: la cohabitación, laprocreación y el auxilio mutuo e indican que elestablecimiento de la procreación como fin suele serinvocado “para justificar el impedimento de que lasparejas homosexuales contraigan matrimonio”.

Estiman que aunque “esta finalidad no puede seraducida como justificación del trato diferenciadodado a las parejas homosexuales, existen razones quesustentan la inconstitucionalidad de dicha expresiónmás allá de la cuestión de los derechos de loshomosexuales”, porque considerar la procreación como

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finalidad del matrimonio comporta un desconocimientode los derechos que tienen las personas que decidencontraer matrimonio a la autonomía reproductiva,previstos en el artículo 42 de la Carta, a laautonomía personal y familiar de que trata elartículo 15 y al libre desarrollo de lapersonalidad, contemplado en el artículo 16superior.

Puntualizan que cuando el artículo 42 superiorseñala que “la pareja tiene derecho a decidir librey responsablemente el número de sus hijos”,establece un derecho reproductivo que “concreta enel plano de la sexualidad los derechos a laintimidad personal y familiar y al libre desarrollode la personalidad, derecho reconocido por primeravez como fundamental en la Proclamación de laPrimera Conferencia Mundial de Derechos Humanosconvocada en Teherán en 1968 y luego reconocido enel documento de acción de la Conferencia Mundialsobre Población y Desarrollo del Cairo en 1994.

Destacan que el derecho a la autonomía reproductivaimplica el derecho a determinar el número de hijos yque este, a su vez, “incluye el derecho a decidirlibremente no tener ningún hijo” y que, aun cuandoel artículo 42 que lo reconoce, faculta allegislador para regular lo referente al matrimonio,dicha potestad no es absoluta, como lo ha reconocidola misma Corte Constitucional, pues el artículo 42da cuenta de algunos límites iniciales entre los quese cuentan la igualdad de derechos y deberes de lapareja, el respeto recíproco de todos susintegrantes y la honra, la dignidad y la intimidadde la familia que son inviolables”.

Según lo expuesto en la demanda, el derecho a laautonomía reproductiva “constituye otro de loslímites a la potestad del legislador” y, por ello,“le está vedado establecer en la regulación del

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matrimonio cualquier disposición que niegue talderecho”, de manera que cuando se define laprocreación como uno de los fines del matrimonio “ellegislador desconoce el derecho a la autonomíareproductiva de los contrayentes en la medida en queata la decisión de establecer un vínculo jurídicocon la pareja a la finalidad de procrear”, motivopor el cual “las personas que deciden casarse venseriamente restringido su derecho a la libertad deprocreación” y, por consiguiente, “el derecho adecidir no tener hijos”.

A juicio de los demandantes, lo anterior comporta“una injerencia arbitraria del legislador en elámbito de la intimidad personal y familiar de loscónyuges por cuanto afecta la libertad de estos paradecidir acerca de si tienen hijos o no, la cual esuna decisión que atañe exclusivamente a la esferaprivada” y, por ello, se vulnera el derecho a laintimidad, una de cuyas dimensiones es la libertad“que se realiza en el derecho de toda persona atomar las decisiones que conciernen a la esfera desu vida privada”.

Así pues, a juicio de los libelistas “las personasdeben tener la posibilidad de optar por elmatrimonio sin que esto implique someterse aldesignio de convertirse en padres” y negar esaposibilidad “constituye además una vulneración delderecho al libre desarrollo de la personalidad”, quepermite a las personas “escoger libremente yrealizar su proyecto de vida”.

A continuación destacan que a diferencia de lo quesucede con los otros dos fines del matrimonio,“frente a los que ambos cónyuges se encuentran en unnivel de igualdad, el fin de la procreación recae deun modo más fuerte sobre la mujer”, lo que evidenciacon claridad la genealogía patriarcal de éste “y, ental medida, constituye un rezago de una concepción

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que aboga y a la vez se sustenta en una ordenaciónde los sexos que resulta incompatible con el marcoconstitucional vigente”.

Agregan que “el mantenimiento de dicha finalidad enel orden jurídico alimenta el imaginario que ata laposición de la mujer en el marco de las relacionesde la pareja y en la familia a su rol de‘procreadora’ ” pues, si bien la concepción, entanto primer eslabón de la reproducción, requiere laconcurrencia del hombre y de la mujer “es sobre estaúltima que recae el peso de la procreación, pues esella quien tiene la capacidad biológica para gestary dar a la luz”.

En sentir de los demandantes, el artículo 113 delCódigo Civil expresa la idea dominante que existíaen el siglo XIX, “según la cual el destino ‘natural’de la mujer era ser madre”, idea que “empezó a sersocavada durante el siglo XX mediante nuevasconcepciones que empezaron a tener eco en el derechointernacional de los derechos humanos, como lo haconsiderado la Corte Constitucional en sentenciastales como la C-355 de 2006 en la que se hace “unadescripción de la evolución de los derechos sexualesy reproductivos de las mujeres” que incluyen elderecho a la autodeterminación reproductiva”, demodo que la interferencia del Estado o de losparticulares en ese ámbito constituye unavulneración de su derecho a la intimidad.

2.3. La imposibilidad del matrimonio de parejas delmismo sexo

A continuación los demandantes se ocupan de“desarrollar los argumentos específicos en relacióncon la inconstitucionalidad de la imposibilidad deque las parejas conformadas por personas del mismosexo puedan contraer matrimonio” e inician suexposición mediante una referencia al “precedente

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judicial aplicable al presente caso” y confundamento en que “en los últimos dos años, la CorteConstitucional llevó a cabo un giro jurisprudencialde inmensa trascendencia en materia de los de lasparejas homosexuales”, giro plasmado en lassentencias C-075, C-811 de 2007, T-856 de 2007, C-336 de 2008 y C-029 de 2009 y que, según ellos,consiste en que varió una jurisprudencia que “en loesencial garantizaba el derecho a la igualdad y laprohibición de discriminación de las personashomosexuales en tanto que individuos, pero sinextender la protección a las parejas y las familiasconformadas por estas personas”.

En su criterio, el origen de este cambio seencuentra en la Sentencia C-075 de 2007, “en la cualla Corte declaró la constitucionalidad condicionadade la Ley 54 de 1990 en el entendido que el régimende protección a las uniones maritales de hecho allíconsagrado a favor de los compañeros permanentes esaplicable a las parejas del mismo sexo” y, aunque elalcance se encuentra restringido al régimenpatrimonial, el nuevo precedente radica en que “sibien pueden existir diferencias entre las parejasheterosexuales y las parejas homosexuales, ambostipos de parejas tienen unos “requerimientosanálogos de protección”, derivados del mismo valor ydignidad de unas y otras parejas, así como “de quela libre opción sexual se ejercita y tiene efectosen el ámbito de la vida en relación, por lo cual lasparejas del mismo sexo demuestran necesidadessimilares que las parejas heterosexuales para lograrla realización de su proyecto de vida en común”.

Los actores aducen que la Corte estableció dosimportantes subreglas jurisprudenciales, puesdeterminó que el trato diferenciado entre parejashomosexuales y heterosexuales debe someterse a untest estricto de proporcionalidad, pues se presumediscriminatorio y la presunción solo puede

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desvirtuarse si se prueba que el mismo (i) pretendealcanzar un objetivo constitucionalmente imperioso,(ii) es adecuado y necesario para cumplir con eseobjetivo y (iii) es proporcionado, es decir, susbeneficios son mayores que sus costos en términos deafectación de derechos”.

Además, “la Corte estableció que, en los eventos enlos cuales la aplicación del test estricto deproporcionalidad conduce a constatar una ausencia dereconocimiento jurídico de la realidad de lasparejas homosexuales y un consecuente vacío legal deprotección de las mismas, la situación constituyeuna violación del deber constitucional de otorgar unmínimo de protección a esas parejas, derivado de losrequerimientos análogos de protección”.

Informan que las anteriores subreglas han sidoutilizadas en sentencias como la C-811 de 2007 en laque se entendió que el régimen de cobertura familiardel plan obligatorio de salud del régimencontributivo también es aplicable a las parejas delmismo sexo y, si bien se aplicó como marco dereferencia la Sentencia C-075 de 2007, esta decisión“aportó elementos relevantes para la consolidacióndel precedente sobre la materia”, particularmente alconcluir, a propósito de un precepto referente a laprotección de la familia, que no era necesaria laexclusión de las parejas del mismo sexo, pues tal“propósito podía lograrse perfectamente con lainclusión de las parejas del mismo sexo, inclusiónque en nada reduciría la protección acordada a lasfamilias y parejas heterosexuales”.

Estiman que lo anterior implica un giro radical dela jurisprudencia anterior “en la cual habíaconsiderado a la protección de la familiaheterosexual como una justificación razonable yobjetiva para excluir a las parejas del mismo sexo

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de los beneficios otorgados a parejasheterosexuales”.

Luego hacen referencia a las sentencia T-856 de 2007y C-336 de 2008 en la que se extendió a las parejaspermanentes del mismo sexo la protección propia dela pensión de sobrevivientes y, finalmente, citan lasentencia C-029 de 2009, mediante la cual la Cortedeclaró “la constitucionalidad condicionada de unaserie de normas que establecían beneficios o cargasque tenían como destinatarios a las parejasheterosexuales, pero que excluían a lashomosexuales”, tras haber estimado que “laaplicación del test estricto está sujeta a laconstatación de que ambos tipos de pareja seencuentren en una situación semejante en relacióncon las disposiciones que no incluyen a las primerasen su ámbito de protección”.

Concluyen que las mencionadas sentencias “conformanun precedente consolidado en materia de derechos deparejas homosexuales que resulta plenamenteaplicable al caso objeto de esta demanda”, toda vezque el artículo 113 del Código Civil otorga un tratodiferenciado a estas parejas al impedirles celebrarel contrato de matrimonio”.

2.4. La similitud de las parejas homosexuales yheterosexuales en cuanto a requerimientos deprotección que solo brinda el matrimonio

A continuación se ocupan de demostrar que “lasparejas heterosexuales y las homosexuales seencuentran en una situación asimilable en lo querespecta a los requerimientos de protección que solopueden ser satisfechos con el contrato dematrimonio” y al afecto aducen que antes de lasentencia C-075 de 2007 la Corte se había referido alas diferencias existentes entre estas parejas y las

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heterosexuales “y con ellas había afincado lajustificación de su tratamiento desigual”.

Citan la sentencia C-098 de 1996 en la que la Cortese pronunció a favor de la constitucionalidad de laexclusión de las parejas homosexuales en el régimende protección para las uniones maritales de hecho enla Ley 54 de 1990, después de haber considerado quesolo las uniones heterosexuales conforman unafamilia y pueden procrear, a diferencia de lo quesucede con las uniones entre personas del mismosexo.

Enfatizan que “en sus pronunciamientos posteriores,la Corte Constitucional no ha desconocido laexistencia de tales diferencias, pero ha modificadoel lugar que ocupan las mismas en el análisis de laconstitucionalidad de las disposiciones queestablecen medidas de protección o cargas únicamentepara las parejas heterosexuales” y ponen de presenteque, en su más reciente fallo, la Corte indicó que,dadas las diferencias entre los dos tipos deparejas, “no existe un imperativo constitucional dedar un tratamiento igual a unas y otras” y que “paraconstruir un cargo por violación del principio deigualdad es preciso establecer que, en cada casoconcreto, la situación de uno y otro tipo de parejaes asimilable, como presupuesto para entrar adeterminar si la diferencia de trato resultadiscriminatoria”.

Insisten en que la Sentencia C-075 de 2007 introdujoun cambio en cuanto hace al análisis de lasdiferencias entre los dos tipos de parejas, porqueantes “el carácter asimilable de la situación de unoy otro tipo de pareja no tenía lugar dentro delanálisis de constitucionalidad” que se fundaba enlas advertidas diferencias y “precisamente porque elcarácter análogo de la situación era obviado, no se

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aplicaba el test estricto que, conforme alprecedente vigente, es menester aplicar”.

Así pues, el presupuesto para aplicar el testestricto es que, en el caso concreto, las parejas seencuentren en una situación asimilable que, segúnlos actores, “se determina en virtud de laexistencia de requerimientos análogos de protecciónen el caso concreto y por tal razón, las diferenciasque existen entre las parejas homosexuales yheterosexuales solo pueden ser tenidas en cuentapara desdecir tal carácter en la medida en que delas mismas se desprenda la inexistencia denecesidades análogas de protección frente a loestablecido en la norma que excluye de su ámbito alas parejas homosexuales”.

Afirman que “la diferencia fundada en que solo lapareja heterosexual puede constituir una familia, nopuede servir de base para negar prima facie el carácterasimilable de estos dos tipos de pareja respecto alcontrato de matrimonio y evitar, de este modo, laaplicación del test estricto”, pues de conformidadcon el precedente vigente, “esta diferencia cobrarelevancia, pero dentro de la aplicación del test,no para fijar su procedencia”.

Señalan que en este sentido, “así como no todadiferencia de trato entre parejas heterosexuales yhomosexuales puede tenerse como discriminatoria perse, tampoco la adscripción de las primeras a lanoción de familia puede justificar per se el tratodiscriminatorio” y añaden que “en tanto imperativoconstitucional, la protección especial de la familiaheterosexual debe someterse en cada caso concreto alanálisis propio del test estricto deproporcionalidad, pues lo contrario implicaría unretorno a la jurisprudencia anterior a la sentenciaC-075 de 2007” y un desconocimiento del precedentevigente.

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En cuanto a la diferencia fincada en la capacidadnatural de procrear llaman la atención acerca de quelo debatido en su demanda es la procreación como unode los fines del contrato de matrimonio y exponenque “la diferencia basada en este aspecto no puedeser en principio tenida en cuenta para negar lasituación análoga en la que se encuentran ambostipos de pareja frente al contrato de matrimonio, nimucho menos para justificar el tratodiscriminatorio”.

Aseveran que aun si la Corte encuentra que laprocreación como fin del matrimonio esconstitucional, “la diferencia anotada no desvirtúael carácter asimilable de la situación de lasparejas homosexuales y las heterosexuales en estecaso concreto” y explican que “la procreación no esuna condición de la existencia, ni de la validez delcontrato de matrimonio y, en tal sentido lacapacidad de engendrar no es un requisito que debaser satisfecho para poder celebrar este contrato”,tal como lo ha resaltado el profesor Monroy Cabra alindicar que “no hay vicio alguno en que el contratode matrimonio se celebre entre dos personas que, envirtud de la vejez, la disfunción sexual o lainfertilidad, no tengan capacidad de procrear”.

De acuerdo con lo anterior puntualizan que lacapacidad de procrear como fundamento del carácterno asimilable de las parejas heterosexuales yhomosexuales “se sustenta en una comparaciónincompleta y sesgada que parte del presupuestoerróneo de que todas las parejas heterosexuales sonaptas para procrear” y hacen énfasis en que “paraque la comparación sea completa e imparcial esnecesario incluir todas las variables queconstituyen las categorías a comparar”, de lo queresulta que “es forzoso reconocer que, en lo querespecta a la cuestión de la procreación, las

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parejas homosexuales se encuentran en la mismasituación que las parejas heterosexuales que nopueden engendrar”.

Concluyen, entonces, que “las parejas homosexuales ylas heterosexuales se encuentran en una situaciónanáloga en este caso concreto, es decir, respecto alos requerimientos de protección que solo pueden sersatisfechos mediante la celebración del contrato dematrimonio”. Esta situación análoga “se desprende delos aspectos que resultan comunes a ambos tipos deparejas y de los cuales se derivan unas expectativasde protección jurídica semejantes”.

Ponen de manifiesto que los otros dos fines queconstituyen el objeto del contrato de matrimoniopueden ser y son “válidamente perseguidos por lasparejas que proyectan una vida en común con vocaciónde permanencia, con independencia de que se trate deparejas conformadas por un hombre y una mujer o pordos personas del mismo sexo”, fuera de lo cualsostienen que la Corte Constitucional ha consideradoque “la opción de conformar una pareja homosexualtiene pleno valor para el ordenamiento porque es unejercicio de los derechos al libre desarrollo de lapersonalidad y a la libre opción sexual, que ya nose restringen al ámbito individual, sino queencuentran en la vida de pareja un ámbitoimprescindible para su realización”.

Precisan que de ese igual valor se deriva unadignidad igual frente al ordenamientoconstitucional, que implica un igual reconocimientojurídico de ese valor, en aplicación del principio aigual dignidad igual protección”, de todo lo cualsurge que, “en virtud de las semejanzas anotadas, enambos casos se da la expectativa de poder formalizarjurídicamente el compromiso que se orienta a laconsecución de los fines propios del contrato dematrimonio”.

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2.5. El artículo 42 de la Constitución y laregulación del matrimonio

Antes de efectuar el test estricto deconstitucionalidad los demandantes se ocupan de “laregulación del matrimonio en el artículo 42 de laConstitución” y llaman la atención acerca de lafrase de conformidad con la cual la familia seconstituye “por la decisión libre de un hombre y unamujer de contraer matrimonio”, una de cuyas posibleslecturas “restringiría el matrimonio a las parejasheterosexuales y, en tal sentido, no seríaprocedente aplicar el test pues el trato desigualprovendría de la propia Constitución”.

Sin embargo, estiman que esa disposición admite dosposibles entendimientos, uno de ellos restrictivoque únicamente permitiría el matrimonio por parejasheterosexuales, ya que la Carta “prohibiríacualquier otro tipo de matrimonio que no fuera entrehombre y mujer”, mientras que de acuerdo con uno másamplio “la disposición aludida impondría laobligación de contraer matrimonio entre un hombre yuna mujer, pero dejaría abierta la posibilidad deque el ordenamiento jurídico prevea otros tipos dematrimonio”

Estiman que, siendo ambas interpretacionesrazonables, “diversas consideraciones hermenéuticasconducen a pensar que la segunda alternativaconstituye una interpretación más adecuada delartículo 42”, como que la lectura restrictivadesconoce que ese precepto establece la posibilidadde que el legislador reconozca y proteja familiasdistintas de aquellas que surgen del vínculo entreun hombre y una mujer, ya que establece que lafamilia también pude constituirse “por la voluntadresponsable de conformarla”, luego sostener, como loha hecho la Corte Constitucional, que la única

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familia protegida es la heterosexual y monogámica“no se compadece con una adecuada interpretaciónliteral del artículo 42, ni con la interpretaciónsistemática de la Carta”.

Señalan que la Corte ha reconocido distintos tiposde familia diferentes al formado por una parejamonogámica y heterosexual, brindándoles protección,como acontece con la conformada por madre o padrecabeza de familia o con la familia de crianza, dedonde surge que pensar que la única familiareconocida constitucionalmente es la heterosexualcontradice el texto constitucional y “la realidadsocial y cultural del país”.

Añaden que, en segundo lugar, el artículo 42superior otorgó al legislador la potestad de regularlas formas del matrimonio, con respeto a los límitesconstitucionales uno de los cuales sería, según lalectura restrictiva, que la única forma dematrimonio admitida es la que se da entre personasde distinto sexo, interpretación que no es adecuada,porque la Constitución no protege un único tipo defamilia y “al legislador no le está vetado incluirdentro de las formas de matrimonio el que surge dela unión de dos hombres o dos mujeres”.

De otra parte, la interpretación restrictiva “sefunda en una comprensión equivocada del tipo deregla” que el artículo 42 contiene en relación conel matrimonio, dado que “dicha interpretación sebasa en el supuesto erróneo de que este artículocontienen una regla exceptiva según la cual elmatrimonio únicamente puede celebrarse entre unhombre y una mujer”, pues, al reparar en el tenorliteral se advierte que el precepto constitucional“no establece una excepción de la cual se derive laprohibición de que personas del mismo sexocontraigan matrimonio”.

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Explican que las excepciones deben ser expresas yque para su formulación es ineludible el uso deadverbios como únicamente, solo, solamente o, encaso de que una excepción se formule a continuaciónde una regla, a través de preposiciones como exceptoo salvo, nada de lo cual aparece en el artículo 42superior que “no formula una regla exceptiva oexcluyente en relación con las personas que puedencontraer matrimonio”.En este sentido señalan que es más adecuada “lainterpretación según la cual el artículo 42 contieneuna regla especial que impone al legislador permitirel matrimonio heterosexual, pero que no le impideadmitir otros tipos de matrimonio, como elhomosexual”, luego “mal puede derivarse de él laprohibición del reconocimiento del matrimonio entrepersonas del mismo sexo”, por cuanto “el únicolímite al que está sometido el legislador en laregulación de las formas de matrimonio es que nopuede suprimir, desconocer o prohibir el matrimonioentre hombre y mujer”.

Estiman que cuando la disposición constitucionalprevé que el legislador regulará las formas delmatrimonio, demuestra que no todo el temamatrimonial está desarrollado en la expresiónconstitucional según la cual el matrimonio secontrae libremente por un hombre y una mujer, demodo que la Constitución solo alude a una de lasposibles formas de matrimonio “y el legislador puededesarrollar más sistemáticamente el tema”.

Insisten en que la interpretación literal amplia delartículo 42 resulta más razonable, por cuanto larestrictiva es incompatible con una comprensiónsistemática de la Constitución” de la que resultaque “el legislador no solo tenía la posibilidad decontemplar el matrimonio para las parejas del mismosexo, sino que tenía la obligación de hacerlo”,pues, de lo contrario, a las personas homosexuales

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se les vulneran sus derechos reconocidos en losartículos 1º, 13, 14 y 16 de la Carta.

2.6. La aplicación del test estricto deproporcionalidad

Acto seguido los demandantes se refieren a la“aplicación del test estricto de proporcionalidad altratamiento diferenciado de las parejas homosexualesen cuanto a la posibilidad de celebrar contrato dematrimonio”, test cuya aplicación se basa en uncriterio sospechoso de discriminación, cual es laorientación sexual, como lo indica el precedentevigente, fuera de lo cual “el carácter analogizablede los extremos del trato desigual, se encuentra yademostrado con suficiencia y al analizar cuestionesrelativas al matrimonio, “ya la Corte ha dispuestoque lo procedente es aplicar el test estricto”.

Apuntan que el primer paso del test consiste endeterminar si el trato desigual obedece a un finconstitucional que sea imperioso yconstitucionalmente legítimo y al respectoconsideran que “diferentes elementos de juicio nosconducen a considerar que, en el presente caso, laprotección especial de la familia resulta ser enapariencia la finalidad que podría invocarse pararestringir el matrimonio únicamente a las parejasconformadas por un hombre y una mujer”, puesto queel artículo 42 alude al matrimonio como fuente deconstitución de la familia, lo que evidenciaría laexclusión de las parejas homosexuales y resultaríaconfirmado “por el hecho de que la CorteConstitucional, al pronunciarse sobre los derechosde las parejas homosexuales, ha señalado coninsistencia que la única familia que goza dereconocimiento constitucional es la familiaheterosexual y monogámica y que, por tal razón, lasuniones con vocación de permanencia entre personas

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del mismo sexo no se inscriben dentro del conceptode familia que goza de tal reconocimiento”.

Respecto de lo anterior anotan que es preciso“evaluar si la protección especial de la familia queestablece la Constitución opera únicamente para lasfamilias constituidas por una pareja heterosexual,pues de no ser así, la invocación de tal fin nosería legítima” e indican que cabe reiterar loexpuesto “en el sentido de que no es cierto que elúnico tipo de familia que goza de reconocimiento yprotección constitucional es la heterosexual ymonogámica”, luego la protección de estructurasfamiliares que no encajan en dicho tipo deja sinjustificación que se excluya de esa protecciónconstitucional a las familias conformadas porpersonas del mismo sexo, siendo esta la oportunidad“para que la Corte adopte una interpretación delartículo 42 que esté más acorde con un entendimientosistemático, teleológico, evolutivo, de la Carta yacorde al derecho internacional de los derechoshumanos sobre las relaciones familiares y laprotección de los distintos tipos de familias”.

En segundo lugar, indican que es necesariodeterminar cuál es la relación entre el contrato dematrimonio y la constitución de la familia,especificando hasta qué punto dicho contrato estáligado a la noción de familia” y sobre el particularafirman que la consideración de este contrato comoúnico mecanismo para constituir una familia es una“perspectiva que desconoce las proyecciones que estecontrato tienen en el ámbito exclusivo de la parejay que tienen sentido con independencia de lacatalogación del matrimonio como fuente jurídica dela familia”.

Destacan que la visión del matrimonio propia delCódigo Civil se enmarca en la teoría contractualistacuyo perfeccionamiento depende del acuerdo de

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voluntades de los contrayentes e indican que ladoctrina jurídica contemporánea reconoce que estaperspectiva del matrimonio como contrato “dista dela anticuada concepción de este como instituciónconstituida por un conjunto de reglas esencialmenteimperativas, cuyo fin era dar a la unión de sexos ya la familia una organización que se adecuara a lasaspiraciones morales propias de un específicomomento histórico”.

Puntualizan que, en cuanto contrato civil, “laprincipal característica del matrimonio es quegenera un vínculo jurídico entre los contrayentesque genera obligaciones personales recíprocas en elámbito de la pareja y surte efectos de carácterpatrimonial, de donde concluyen que “los efectospersonales del contrato de matrimonio repercutenexclusivamente en el ámbito de la relación de parejay no tienen una asociación directa con la noción dematrimonio como fuente jurídica de la familia” y que“igual consideración cabe realizar en relación conlos efectos de orden patrimonial que se derivan dela sociedad conyugal que se conforma con lacelebración del matrimonio, en tanto el carácter deesta sociedad consiste en la comunidad de los bienesde los contrayentes, es decir, nuevamente se tratade un aspecto que incumbe a la pareja”.

Aseveran que si la Corte persiste en negar a launión homosexual el carácter de familia o si decideque el matrimonio es un contrato cuyo fin es laconstitución de una familia, “podría concluirse queel trato diferenciado obedece a un finconstitucionalmente legítimo e imperioso que seríala protección especial de la familia heterosexual”,pero afirman que aún así “este fin resultainsuficiente para justificar el tratamiento desigualdado a las parejas homosexuales”, pues “no existeuna relación de adecuación entre la finalidadenunciada y el medio escogido para alcanzarla, en la

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medida en que no hay una conexión lógica ni causalentre el hecho de impedir que las parejashomosexuales celebren un contrato de matrimonio y elfin de proteger a la familia heterosexual”, porque“tal impedimento no es necesario para lograr el finperseguido por cuanto la permisión del matrimonioentre personas del mismo sexo en nada afecta laposición que las parejas heterosexuales tienenfrente a ese contrato”, de manera que “si se aceptaque las parejas homosexuales contraigan matrimonio,las parejas heterosexuales que decidan casarse noverán anulada, ni menguada la protección especialque el orden jurídico les prodiga y, por tal razón,prohibir el matrimonio homosexual no es una medidaadecuada para garantizar la protección de la familiaheterosexual”.

Prosiguen señalando que la restricción derivada delartículo 113 del Código Civil “tampoco esproporcional al fin que pretende garantizarse conella, por cuanto los efectos negativos que la mismagenera sobre las parejas homosexuales son muchomayores que los beneficios que comporta para lasparejas heterosexuales”, pues tratándose de “unarestricción inadecuada e innecesaria para lograr elfin que busca, la misma no reporta beneficiosconcretos”, sino que, por el contrario, “son muyaltos los efectos adversos que genera en términos delos derechos de las parejas del mismo sexo, loscuales se concretan en la existencia de un déficitde protección para las parejas homosexuales,derivado del hecho de que, a pesar de tenerrequerimientos análogos de protección a los de lasparejas heterosexuales, no tienen acceso almecanismo especial que pueda satisfacerlos, a saber,el contrato de matrimonio”.

Reconocen que, gracias a distintos fallosconstitucionales, “la situación de las parejashomosexuales ya no corresponde a la de ausencia de

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reconocimiento y desprotección total”, pero aseveranque, pese a ello, “el déficit de protección queexiste en virtud de la imposibilidad de celebrarcontrato de matrimonio no puede ser negado”, porcuanto “el contrato de matrimonio ofrece a lasparejas un núcleo de protección que no esgarantizado por ninguna otra figura jurídica denuestro ordenamiento”.

Para determinar cuál es ese núcleo de protección losdemandantes parten de advertir las diferencias entreel contrato de matrimonio “con la figura que resultamás asimilable en el orden jurídico colombiano, asaber, la unión marital de hecho”. Indican que laprimera diferencia radica en el carácter del vínculosurgido en virtud de cada uno de esos tipos de unióny las consecuencias que el mismo tiene en el ámbitode las obligaciones personales que asumen losmiembros de la pareja.

Enfatizan que mientras el contrato de matrimoniogenera un vínculo jurídico entre los contrayentes,la unión marital de hecho no, así que “laformalización jurídica de la relación de pareja quees una característica privativa del contrato dematrimonio, hace que los compromisos morales quesuelen atribuirse a una relación de pareja que tienevocación de permanencia, tales como la cohabitación,la fidelidad y el apoyo, se eleven a la categoría dedeberes jurídicos” y , por otro lado, “dichaformalización hace que la libertad jurídica para darpor terminada la unión sea absoluta en el caso de launión marital, no así en el matrimonio”.

Sostienen que “el hecho de que la cohabitación, lafidelidad y el socorro y ayuda mutua adquieran elcarácter de obligaciones jurídicas tienen unarepercusión importante en lo que respecta a losefectos del contrato de matrimonio”, dado que “elincumplimiento de tales obligaciones constituye una

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causal de divorcio que puede ser invocada con elobjeto de terminar el matrimonio” y su comprobaciónda lugar a que “aún después de terminado elmatrimonio, persistan ciertas obligaciones a cargodel cónyuge culpable” y a favor del inocente, comola obligación de prestar alimentos e igual ocurrecuando el divorcio se solicita invocando la causalde grave enfermedad del cónyuge, pues aunque ningunode los cónyuges es responsable, quien solicita eldivorcio tiene la obligación de prestarle alimentosal enfermo o afectado por una anormalidad grave eincurable, que carezca de los medios para subsistirautónoma y dignamente.

Destacan que el matrimonio ofrece a la pareja unrégimen más favorable que el de la unión marital dehecho, pues de él se derivan derechos y deberes quevan más allá del ámbito meramente económico yofrecen en su conjunto mayor protección a losmiembros de la pareja que se encuentren encondiciones de vulnerabilidad, de donde surge uncompromiso con un nivel de solidez y arraigo que noproporciona la unión libre y al cual solo puedenacceder las personas que lo deseen mediante un únicomecanismo que puede proteger tal expectativa, que esel contrato de matrimonio.

Añaden que la segunda diferencia entre el matrimonioy la unión libre se da en el ámbito patrimonial, yaque de conformidad con el artículo 1774 del CódigoCivil, por el mero hecho del matrimonio seconstituye la sociedad conyugal que tiene elcarácter de sociedad de ganancias a títulouniversal, mientras que, de acuerdo con la Ley 54 de1990, la sociedad patrimonial entre compañerospermanentes solo puede ser declarada judicialmentesi ha existido la unión marital por un lapso noinferior a dos años, siendo claro, entonces, que losefectos patrimoniales de este tipo de unión estánsometidos a condiciones más restrictivas y que el

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nivel de protección patrimonial que proporciona elcontrato de matrimonio es mayor, en tanto basta lacelebración del contrato y la certeza de no estarsujeta a condiciones adicionales.

Apuntan que hay una tercera diferencia que tiene quever con las implicaciones de las respectivas figurasjurídicas sobre el estado civil, dado que en nuestroordenamiento no se ha establecido constitucional nilegalmente el estado civil de compañero permanentederivado de la unión marital de hecho, “a diferenciade lo que ocurre con el matrimonio, en virtud delcual claramente surge el estado civil de casado”,aspecto que “tiene importantes implicaciones enrelación con el ejercicio del derecho a lapersonalidad jurídica consagrado en el artículo 14superior, por cuanto el estado civil es un atributode la personalidad jurídica.

Según la argumentación de la demanda, tratándose delestado civil, el derecho al libre desarrollo de lapersonalidad se manifiesta en la libertad deescogerlo, de modo que si una pareja celebramatrimonio ejerce la autonomía de la voluntad y“también ejerce su derecho a la personalidadjurídica entendido como la facultad de escogerlibremente el estado civil”, luego el “impedir quelas personas homosexuales opten por el estado civilvulnera su derecho a la personalidad jurídica”.

Sostienen que la última diferencia radica enaspectos puntuales de los efectos de cada uniónfrente a disposiciones jurídicas que regulanmaterias diversas, pues aunque la Corte ha extendidoa la unión marital de hecho aspectos que antes solooperaban para el matrimonio, en otros casos se hanegado a efectuar tal extensión por considerar queno se vulnera el derecho a la igualdad, como cuandodeclaró la constitucionalidad de una disposición queimponía el término de dos años para que los

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compañeros permanentes pudieran acceder a laafectación de vivienda familiar o cuando validó lasujeción al mismo término para que haya lugar aldelito de inasistencia alimentaria entre compañerospermanentes.

Ninguno de estos condicionamientos tienen losesposos y aun cuando los compañeros permanentesoptan libremente por la constitución de una uniónmarital de hecho, “en el caso de las parejashomosexuales implica un déficit de protección en lamedida en que la unión marital de hecho no es paraellos una opción, sino que es la única alternativaofrecida actualmente por el orden jurídico para darun cierto grado de formalización a las uniones quetienen vocación de permanencia”.

Así pues, el contrato de matrimonio proporciona unnúcleo de protección que no provee ninguna otrafigura jurídica y que está conformado por elcarácter jurídico del vínculo generador de deberesmorales, por el mayor grado de protecciónpatrimonial, por la modificación del estado civil ypor las mayores facilidades en el acceso aprerrogativas como las acabadas de enunciar, portodo lo cual al impedir el matrimonio de parejas delmismo sexo “se genera un déficit de protección encuanto las priva de la posibilidad de ser cobijadas,si así lo desean, por esos elementos que constituyenese núcleo de protección que únicamente esproporcionado por el contrato de matrimonio”.

Tal déficit de protección viola el contrato deigualdad de los homosexuales, en cuanto, pese atener “necesidades análogas de protección a las delas personas heterosexuales, en al ámbito de lasrelaciones de pareja las priva de la posibilidad deobtener los beneficios que proporcionaexclusivamente el contrato de matrimonio”.

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Enfatizan que, no obstante el margen deconfiguración correspondiente al legislador, el juezconstitucional es competente para determinar si harespetado los mínimos de protección, si ladesprotección de un grupo excede los márgenesconstitucionalmente admisibles y si la menorprotección relativa de un grupo obedece a unadiscriminación, lo que acontece en el casoexaminado, dado que el déficit de protección“obedece a una discriminación fundada en laorientación sexual de las personas, en la medida enque es precisamente en el carácter homosexual de lapareja que se funda la imposibilidad de celebrar elcontrato de matrimonio”.

El anotado déficit genera una vulneración delderecho a la personalidad jurídica y de los derechosa la dignidad y al libre desarrollo de lapersonalidad de las personas homosexuales, de dondesurge que “los perjuicios que genera el tratodiferenciado en materia de afectación de derechosson mucho mayores que los beneficios que el mismoreporta en relación con el fin constitucionalinvocado como fundamento del trato distintivo y que,en consecuencia, la restricción derivada delartículo 113 del C.C. no resiste satisfactoriamentela aplicación del test estricto deproporcionalidad”.

2.7. La vulneración del derecho a la dignidad humana

A continuación exponen argumentos relacionados conla vulneración del derecho a la dignidad humana, porincumplimiento del deber constitucional deprotección, que se produce en la medida en que, alexcluir a las personas homosexuales de laposibilidad de contraer matrimonio, se perpetúa lavisión de que las relaciones entre personas delmismo sexo son menos dignas de reconocimiento que larelación entre personas de distinto sexo y se

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“limita la posibilidad de gays, lesbianas ytransexuales de diseñar un plan vital y de vivir deacuerdo con sus preferencias”, lo que, según laCorte Constitucional, viola el derecho a una vidadigna.

De conformidad con la jurisprudencia constitucional,la protección de la dignidad humana comporta tresdimensiones, a saber: la autonomía o posibilidad dediseñar un plan de vida y determinarse según suscaracterísticas, contar con ciertas condicionesmateriales concretas de existencia y laintangibilidad de los bienes no patrimoniales,integridad física y moral.

En cuanto a la elección del proyecto de vida anotanque comprende el goce de la sexualidad queusualmente se manifiesta y realiza a través de lavida en pareja y que cuando el Estado protege unaopción en particular, no necesariamente irrespetalos demás proyectos de vida, siempre y cuando dichaprotección “no vaya en detrimento de la libertad quetienen todos los seres humanos de optar por unproyecto de vida distinto de aquel comúnmenteaceptado por la comunidad”.

Agregan que la autodeterminación vital de laspersonas exige del estado Social de Derecho, más queuna actitud neutral, “una acción afirmativaencaminada a garantizar la realización efectiva delas distintas opciones de vida en la esfera de lopúblico, es decir, frente al orden jurídico y lasociedad.

La interpretación del artículo 42 superior en elsentido de que solo protege las familiasheterosexuales viola la dignidad humana de loshomosexuales, porque les reduce la posibilidad devivir planamente como quieren y el estado no puedehacer consideraciones de orden político o histórico

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“para preferir a ciertas personas por encima deotras”.

Estiman que, en segundo término, la exclusión de lasparejas del mismo sexo de la posibilidad delmatrimonio “puede vulnerar su posibilidad de vivirbien”, porque los somete a una eventualdesprotección jurídica y económica, en particularcuando todavía no reúnen los requisitos para que sedeclare la unión marital de hecho, como cuando unode los miembros de la pareja muere antes de los dosaños de convivencia y el otro miembro, en principio,quedaría totalmente desprotegido. En casos como este“los miembros de la pareja del mismo sexo estáncondenados, en virtud de la legislación interna, apermanecer en una situación de desprotección que setraduce en riesgos concretos para su salud ysubsistencia en caso de no poder trabajar, a pesarde tener la voluntad libre y consistente de conviviren pareja y constituir una comunidad de vida conplenos derechos”.

En lo relativo a la tercera dimensión de la dignidadhumana, que consiste en vivir sin humillaciones,apuntan que la negación del matrimonio a personasdel mismo sexo “fortalece los estereotipos que venla homosexualidad como un modo de vida de menorvalor que no merece la pena de ser vivido” y “loshomosexuales terminan siendo ciudadanos de segundacategoría que representan un modo de vida que a losumo se tolera, pero que no llega a ser reconocidocomo digno de respeto y protección”.

Así, la negación del derecho al matrimonio “equivalea negar el reconocimiento público de una de lasrelaciones de más vital importancia para un serhumano, a impedir que dicha relación sea consideradarelevante y tenga efectos en el mundo social, y acondenar a sus miembros a vivir en la sombra”, todolo cual comporta “una evidente negación o distorsión

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de la identidad propia y, por ende, una claraviolación del derecho a vivir sin humillaciones”.2.8. La violación del derecho a la autonomía y laimposición de un modelo de perfeccionismo

Acto seguido la demanda se ocupa de la vulneracióndel derecho a la autonomía y de la imposición “de unmodelo de perfeccionismo o moralismo jurídico de la(hetero) sexualidad” y manifiestan los actores queel cargo se encamina a cuestionar las razones porlas cuales se justifica la limitación a la autonomíade las personas homosexuales en cuanto a laposibilidad de contraer matrimonio.

Recuerdan que el matrimonio, como derecho o comocontrato, tiene como requisito esencial para surealización la decisión libre y voluntaria de loscontrayentes e indican que, tratándose de lasparejas del mismo sexo, varias podrían ser laseventuales objeciones para que esta expresión de lavoluntad tuviera validez y entre ellas se encuentralo referente a la capacidad o la madurez de losindividuos, lo relativo a la afectación a terceros yla limitación por parte de la ley.

Respecto de la primera objeción puntualizan que laCorte Constitucional al estudiar laconstitucionalidad del precepto que establecía ladiferencia de edad mínima para contraer matrimonioentre hombres y mujeres resaltó la importancia de laautonomía de la decisión de los contrayentes y larelevancia de garantizar la no coacción en laadopción de la misma, pero también estableció comolímite a la autonomía la capacidad en la toma de lasdecisiones, por lo cual el límite implica que ladecisión respecto del matrimonio sea tomada en plenouso de las facultades mentales y a una edad en laque la expresión del consentimiento tenga validez.

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Siendo así, señalan que “no podría alegarseincapacidad o inmadurez en la manifestación de suvoluntad solo porque la persona tiene unaorientación sexual homosexual”, de manera que alrestringir a los homosexuales la posibilidad decontraer matrimonio se les equipara “con laspersonas incapaces e inmaduras a quienes también seles niega tal posibilidad”, al paso que se fortaleceel prejuicio social según el cual la atracciónsexual y afectiva hacia personas del mismo sexo esuna enfermedad mental (incapacidad) o una confusióndel sujeto con respecto a su sexualidad (inmadurez).

Observan que la Corte constitucional al examinar lacapacidad de los homosexuales para asumir trabajoscon un alto grado de responsabilidad como los demaestros y miembros de la fuerza pública, puso depresente que las decisiones de la vida de unindividuo sobre su sexualidad no pueden constituir,per se, una deslegitimación sobre su capacidad.

Además, la Corte ha reiterado que, de conformidadcon el artículo 16 superior, toda persona puedeoptar por su plan de vida y desarrollar supersonalidad conforme a sus intereses, deseos yconvicciones, siempre que no afecte derechos deterceros, ni vulnere el orden constitucional, quefungen como límites.

Precisan que al momento de justificar restriccionesal derecho a la autonomía de la voluntad se debeevitar caer en el perfeccionismo o moralismojurídico, que se presenta cuando el ordenamientojurídico utiliza instrumentos coactivos para imponera las personas determinados modelos de virtud o deexcelencia humana, lo cual contradice el pluralismogarantizado por la Carta.

Agregan que para analizar si la restricción impuestaa las personas homosexuales en relación con el

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matrimonio tiene como finalidad la protección aterceros o la de imponer una particular visión delideal de vida correcto, que sería en este caso elmodelo heterosexual, la Corte ha establecido el usodel juicio de proporcionalidad y, por ello, enprimer lugar el juez debe determinar si larestricción a los derechos constitucionales obedecea un fin constitucionalmente legítimo.

Consideran que el fin que buscaría proteger lamedida que restringe la validez de la manifestaciónde la autonomía de las personas homosexuales en larealización del matrimonio y la conformación de unafamilia “no es otra que la protección del matrimonioheterosexual” y que “de la Carta Constitucional nopuede inferirse que un fin válido del Estado sea elimponer la heterosexualidad sobre la sexualidaddiversa, sino que, por el contrario, se deberespetar a los individuos por su orientación sexualy el Estado debe proporcionar las garantíassuficientes para su pleno ejercicio.

El segundo aspecto tiene que ver con la necesidad ysegún lo explicado “la extensión a las parejashomosexuales de la posibilidad de contraermatrimonio no implica una desprotección delmatrimonio heterosexual, ni de los derechos de lasparejas heterosexuales y, en tal sentido, larestricción a la autonomía es innecesaria”

En tercer lugar, se busca que la medida nosacrifique valores y principios que tengan un mayorpeso que el principio que se pretende satisfacer y,en este caso, la medida resulta excesiva, pues, sindesconocer la autonomía de las personashomosexuales, se puede lograr el mismo fin deproteger la familia y el matrimonio heterosexual,fuera de lo cual se limita desproporcionadamente elderecho al libre desarrollo de la personalidad en lamedida en que se vulneran otros derechos

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fundamentales de las personas homosexuales como laigualdad, la dignidad humana y la personalidadjurídica y se desconoce el pluralismo que reconocealgunas manifestaciones de la diversidad“insuprimibles por la voluntad democrática”, lo quetambién es desproporcionado.

Aseveran que, en las condiciones anotadas, la medidaque afecta a los homosexuales solo encontraríajustificación en un modelo de perfeccionismo omoralismo jurídico que desea imponer laheterosexualidad, lo cual es ajeno a la Carta de1991.

Retoman luego los límites de la autonomía y, enespecial, el referente al ordenamiento legal eindican que las simples invocaciones del interésgeneral, de los deberes sociales o de los derechosajenos no son suficientes para limitar el alcance deeste derecho, por lo cual las restricciones porparte de las autoridades han de contar con unafundamentación constitucional y no pueden anular elmodelo de realización personal de los individuos.

Al respecto expresan que, según la Corte, unapolítica de protección invade el contenido esencialdel libre desarrollo de la personalidad cuando setraduce en una prohibición de un determinadoproyecto de realización personal y de una opciónvital y reiteran que para las personas homosexuales“no solamente su orientación sexual es fundamentalpara su proyecto de vida, sino que también el formaruna familia hace parte del proyecto de vida demuchas personas que ostentan dicha orientación”, porlo que “no puede avalarse el ejercicio del libredesarrollo de la personalidad por una parte, y porotra restringirse este mismo derecho en lo atinentea la conformación de la familia o la conformacióndel vínculo matrimonial”.

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2.9. El derecho comparado y el matrimonio de lasparejas del mismo sexo

En aparte especial de su demanda, los actores hacenuna “breve” presentación “de las decisionesjudiciales que en el derecho comparado se hanproducido en torno al matrimonio entre parejas delmismo sexo”, con la finalidad “de brindar a la Cortedetalles sobres los debates constitucionales que sehan desarrollado en otras jurisdicciones, así comobrindar mayores elementos de juicio en el estudio delos cargos planteados”.

Anotan que las decisiones reseñadas “proceden de losTribunales Superiores de Ontario y British Columbiade Canadá, las Cortes Supremas de los Estados deMassachusetts, California, Iowa y Connecticut en losEstados Unidos, la Corte Constitucional de Sudáfricay la Corte Suprema de la Nación de México.

Después de presentar las anunciadas decisionesreiteran que este recorrido brinda “elementosimportantes para estudiar la inconstitucionalidad delas normas en este caso” y precisan que no solicitanque “se tenga como obligatorio el derechocomparado”, pero consideran que “ofrece importanteselementos de juicio para resolver casosconstitucionales, es decir, se trata de un criterioauxiliar en la función de la Corte Constitucional”que lo “ha usado para ampliar su análisis deconstitucionalidad”.

Añaden que “esta salvedad es importante debido a queno siempre el derecho comparado es unánime oconcluyente en algunas materias, especialmente entemas de tensos debates sociales o en situaciones dediscriminación extrema y generalizada”, lo que noobsta para que la Corte lo use, especialmente cuandose trata de problemas similares enfrentados por lostribunales.

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Mencionan algunos casos de uso del derecho comparadopor parte de la Corte Constitucional y hacenespecial alusión a la sentencia C-075 de 2007 que“reconoció el derecho a la unión marital de hecho delas parejas del mismo sexo” y en la cual, “la Corteusó elementos del derecho comparado e internacionalpara verificar la creciente protección legal que seha venido estableciendo para las personashomosexuales y las parejas del mismo sexo”.

Manifiestan que más que pretender un valorvinculante de estas decisiones, las reseñan para quela Corte pueda verificar que el debate planteado ysus aspectos particulares han tenido un importanteanálisis en el derecho comparado e indican que lasrazones por las cuales se les niega el derecho a laigualdad a las personas homosexuales son muysimilares en todo el mundo y tienen que ver con“conceptos como la concepción tradicional de lafamilia, la religión, la presunta peligrosidad delas parejas homosexuales para los niños”, por lo que“los análisis judiciales en el derecho comparado,aún siendo pocos, pueden ofrecer a la CorteConstitucional de Colombia mayores elementos dejuicio y ser tenidos en cuenta al momento deestudiar los cargos presentados en esta demanda”.

2.10. La idoneidad técnica de la demanda y laprocedencia de su estudio

A continuación los demandantes dedican otro apartadoa “la idoneidad técnica de la presente demanda y laprocedencia de un pronunciamiento de fondo por laCorte Constitucional” y, en primer lugar, estimanque su demanda contiene cargos claros, ciertos,específicos, pertinentes y suficientes”.

Consideran que el cargo en contra de la expresión“de procrear” es claro, pues se explica

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“detalladamente y en forma comprensible que si laley atribuye legalmente al matrimonio como una desus finalidades la procreación, entonces se violannormas constitucionales determinadas como el libredesarrollo de la personalidad.

Añaden que el cargo es cierto, pues recae sobre elcontenido de la expresión acusada, “ya que dichoaparte le atribuye al matrimonio el propósito de laprocreación” y que también es específico ypertinente, porque la demanda “muestra en formaprecisa cómo la expresión acusada viola laConstitución” y el cargo “es desarrollado conargumentos constitucionales, y no puramente deconveniencia”, fuera de lo cual es suficiente, en lamedida en que la demanda suscita dudas razonablessobre la constitucionalidad de la expresión acusada.

En relación con la expresión “un hombre y una mujer”señalan que el cargo es claro, dado que “la demandaexplica detalladamente y en forma comprensible quesi la ley restringe el matrimonio únicamente a lasparejas heterosexuales, entonces se violan normasconstitucionales determinadas e igualmente escierto, pues recae sobre el contenido de laexpresión acusada, “ya que dicha expresión es la querestringe el contrato de matrimonio a parejasheterosexuales”.

Precisan que el cargo es también específico, porque“la demanda muestra en forma precisa cómo laexpresión acusada viola la Constitución”,pertinente, puesto que “es desarrollado conargumentos constitucionales, y no puramente deconveniencia”, basados esencialmente en la propiajurisprudencia de la Corte Constitucional sobre laigual protección que la Carta otorga a las parejasheterosexuales y a las parejas del mismo sexo” ysuficiente, dado que la demanda suscita dudasrazonables sobre la constitucionalidad de la

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exclusión de la posibilidad de matrimonio a lasparejas del mismo sexo.

Agregan que como podría estimarse que una demandapor omisión legislativa relativa es más exigente, lademanda también es idónea por este aspecto ypuntualizan que recae sobre un precepto concreto,cual es el artículo 113 del Código Civil quecontienen la expresión “hombre y mujer” y excluye laposibilidad de que parejas del mismo sexo puedancasarse. En segundo término, la expresión haregulado de manera constitucionalmente defectuosa elmatrimonio al excluir de esa posibilidad a lasparejas del mismo sexo, lo cual genera unadesigualdad injustificada respecto de las parejasheterosexuales.

Hacen énfasis en que, en tercer lugar, esa exclusiónno está fundada en razones suficientes y objetivas,porque ambos tipos de parejas se encuentran en lamisma situación desde el punto de vistaconstitucional y en relación con el matrimonio, dedonde surge que la exclusión de las parejas delmismo sexo es discriminatoria. Afirman que, encuarto lugar, la omisión afecta gravemente laigualdad, así como otros derechos constitucionales eincumple el claro deber constitucional de otorgarigual protección a las parejas del mismo sexo y alas parejas heterosexuales.

Se detienen luego a señalar que la omisión esrelativa y no absoluta, “puesto que no hay faltaabsoluta de regulación de una materia, ya que ellegislador reguló un determinado asunto, que es elcontrato de matrimonio, pero al hacerlo incurrió enun defecto constitucional, pues solo previó esainstitución para las parejas heterosexuales, pero nopara las parejas del mismo sexo”.

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Destacan que recientemente la Corte ha desarrolladouna concepción más estricta de la omisión relativa,de acuerdo con la cual en algunos casos puede haberactuación del legislador, pero la omisión esabsoluta, por cuanto resulta imposible al juezconstitucional llenar el vacío constatado, por mediode una sentencia condicionada.

Respecto de lo anterior estiman que esta posición esequivocada, pues confunde dos fenómenos distintos,como son la constatación de una omisión legislativarelativa y el remedio judicial de la misma, porcuanto una cosa es la constatación de la omisiónlegislativa relativa inconstitucional y otra que laCorte considere que no puede remediarla directamentey en forma inmediata, por cuanto el legislador tieneun amplio margen de configuración en la materia,evento en el cual “bien puede la Corte declarar laomisión legislativa, pero otorgar un plazoprudencial al Congreso para que se corrijadirectamente, y solo en caso de que este no lacorrija, entonces procedería el juez constitucionala llenar el vacío.

Con todo, estiman que en este caso la omisión esrelativa, “pues el Legislador reguló integralmentela institución del matrimonio y solo excluyó de lamisma a las parejas del mismo sexo”, omisión que esinconstitucional y que “puede ser integralmentecorregida por la Corte, por una sentenciaintegradora aditiva o condicionada, en donde laCorte, en aplicación del mandato constitucional deigual protección entre las parejas heterosexuales ylas parejas del mismo sexo, extienda la posibilidadde matrimonio a estas últimas”.

Refieren que en la sentencia en la cual se adoptó latesis por ellos criticada se cita como ejemplo deomisión relativa la decisión que extendió a lasparejas del mismo sexo la figura de la unión marital

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de hecho y comentan que “la situación esprácticamente idéntica, por lo que el mismo criterioes aplicable”.

Precisan que, aun así, podría objetarse que en elmatrimonio la situación es distinta, por cuanto suregulación “es mucho más integral y extensa que lade la unión marital de hecho” y que su regulaciónactual se basa en la idea de que se trata de unapareja heterosexual, por lo cual muchasdisposiciones hablan a veces específicamente dehombre y mujer y que, por ello no bastaríacondicionar la exequibilidad del artículo 113 delCódigo Civil, sino que sería necesario modificardemasiadas normas legales, lo que conduciría aconcluir que la omisión es absoluta y solo puede sercorregida por el legislador.

Sostienen que el argumento no es de recibo, porquefrente a la mayor parte de las regulaciones delmatrimonio “no existe ningún problema, pues ellaspodrían ser plenamente aplicables a las parejas delmismo sexo”, no solo en su literalidad sino tambiénen los mandatos que prevén, como acontece con lasnormas sobre la celebración del matrimonio, fuera delo cual algunas disposiciones que hablan de hombre ymujer no plantean problemas en su contenido, “queresulta plenamente aplicable a las parejas del mismosexo”, como sucede con el artículo 177 del CódigoCivil sobre dirección del hogar, pues aunque laencarga al marido y la mujer, bastaría que la CorteConstitucional condicionara la exequibilidad de esasexpresiones para que se entienda que incluyentambién a los cónyuges del mismo sexo o quesimplemente hacen referencia a los cónyuges.

En tercer lugar estiman que “existen algunas pocasdisposiciones que efectivamente son de problemáticaaplicación a las parejas del mismo sexo, como lasrelativas a la presunción de paternidad, lo que no

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hace imposible la extensión, pues se entiende queno son aplicables a las parejas del mismo sexo, enla misma forma que no son aplicable a las parejasque no tienen hijos, o que tienen únicamente hijosadoptados.

Por último, señalan que en la misma Sentencia C-442de 2009 se establece como criterio fundamental parasolucionar estas posibles dificultades que “si ladeficiencia no es mínima pero tampoco total(deficiencia media), se deberá sopesar la necesidadde llenar el vacío con la imposibilidad de la Cortede usurpar competencias establecidas por la Carta encabeza del legislador”, lo que significa que el juezconstitucional debe “ponderar la necesidad deamparar los derechos fundamentales de las personasafectadas por la omisión legislativa, frente a lalibertad de configuración del legislador, que sepodría ver invadida por la sentencia integradora ocondicionada de la Corte”.

Ese ejercicio de ponderación lleva a concluir que laCorte debe amparar los derechos de las parejas delmismo sexo a contraer matrimonio, por medio de unasentencia integradora, ya que el Congreso se hamostrado totalmente insensible a efectuar “losdesarrollos legislativos que la Carta exige paraamparar la dignidad, igualdad y libertad de lacomunidad LGBT, por lo cual ha sido la Corte quienha tenido que amparar los derechos -individuales yde pareja- de estas personas”, motivo por el cual“dejar este tema en manos del Congreso es condenar ala comunidad LGTB a la imposibilidad absoluta deacceder a la protección del matrimonio, a la cualtienen derecho” y, de otra parte, “si la Corterealiza una labor de integración, la afectación dela libertad de configuración del legislador esmenor, pues la opción que este tiene de corregir laomisión legislativa en este campo es muy limitada,ya que prácticamente su única posibilidad consiste

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en extender a las parejas del mismo sexo las mismasregulaciones y los mismos beneficios del matrimonioprevistos para las parejas heterosexuales, salvo enaquellos puntos en que esto sea imposible.

Acto seguido se preguntan, “dadas las dificultadesseñaladas en el párrafo precedente” cuál debería serel contenido de esa sentencia integradora y si ellaes posible y consideran que “la Corte puede declararla inexequibilidad de la expresión “de procrear” delartículo 113 del Código Civil y respecto de laexpresión “un hombre y una mujer” de ese mismoartículo “la Corte debe declarar que esta incurre enuna omisión legislativa relativa inconstitucional,por lo cual dicha expresión es exequible pero en elentendido de que también pueden contraer matrimoniolas parejas del mismo sexo”.

Agregan que, “por razones de unidad normativa, pidenla inexequibilidad de la expresión “de un hombre yuna mujer” contenida en el artículo 2º de la Ley 294de 1996 y en el artículo 2º de la Ley 1361 de 2009,para que esas normas queden del siguiente tenor: “Lafamilia se constituye por vínculos naturales ojurídicos, por matrimonio o por la voluntadresponsable de conformarla”.

Apuntan que, finalmente, “la Corte podría hacer uncondicionamiento general frente al resto delordenamiento, en los siguientes términos: cuando laley en general haga referencia a ‘cónyuges’ o hagareferencia a ‘hombre y mujer’ al regular lainstitución matrimonial, en virtud del principio deprotección igual a las parejas heterosexuales y delmismo sexo, debe entenderse que dichas expresioneshacen referencia también a los cónyuges ointegrantes casados de las parejas del mismo sexo”.

Aseveran que se podría pensar que se trata de unasentencia imposible y sin antecedentes en el derecho

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colombiano o comparado, pero que “en casossemejantes otros tribunales constitucionales o estaCorte Constitucional han recurrido a estoscondicionamientos genéricos, por ser la única formade enfrentar afectaciones sistémicas a la igualdad”

Al respecto citan la Sentencia No. 3435 - 92 en laque la Sala Constitucional de Costa Rica concluyóque “la regulación que establecía reglas distintaspara la nacionalización del cónyuge de un o unacostarricense, según que fuera hombre o mujer, erainconstitucional por violar la igualdad entre sexos”y para evitar posibles discriminaciones basadas enel sexo estableció un condicionamiento general,según el cual “cuando en la legislación se utilicenlos términos ‘hombre o ‘mujer’, deberán entendersecomo sinónimos del vocablo ‘persona’, y con elloeliminar toda posible discriminación ‘legal’ porrazón de género, corrección que deben aplicar todoslos funcionarios públicos cuando les sea presentadacualquier gestión cuya resolución requiera aplicaruna normativa que emplee los vocablos arribacitados”.

También indican que la Corte Constitucional, en laSentencia C-595 de 1996, declaró lainconstitucionalidad de las normas que definían comoilegítima la consanguinidad o afinidad por fuera delmatrimonio, pues consideró que esta era contraria ala igualdad entre los hijos establecida en la Carta”y, para evitar vacíos regulativos, hizo uncondicionamiento genérico, pues en el punto tercerode la parte resolutiva señaló: “Expresamente seadvierte que la declaración de inexequibilidad delos artículos 39 y 48 no implica la desaparición dela afinidad extramatrimonial, es decir, la originadaen la unión permanente a que se refieren losartículos 126 y 179 de la Constitución, entre otros.Para todos los efectos legales, la afinidadextramatrimonial sigue existiendo”.

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A continuación afirman que “podría argüirse que eneste caso tampoco procede un pronunciamiento defondo, pues no se habría demandado la disposiciónpertinente o no se habría integrado en formasuficiente la llamada proposición jurídicacompleta”, lo que no es así, “pues la demanda estádirigida contra la disposición pertinente puesto quees la expresión “hombre y mujer” del artículo 113del Código Civil la que ocasiona la omisiónlegislativa relativa inconstitucional”.

Recuerdan que la integración de la proposiciónjurídica completa proviene de la jurisprudenciaconstitucional de la Corte Suprema de Justicia “quetrasladó esa exigencia técnica del ámbito de lacasación al campo de la acción pública”, trasladoinfortunado, pues se transfirió un instituto propiode un recurso técnico como la casación a una acciónciudadana, motivo por el cual “en forma acertada, laregulación y la jurisprudencia relativa a la acciónpública han limitado la operancia de la inhibiciónpor falta de integración de la proposiciónjurídica”, de manera que “si la demanda recae sobreun contenido identificable, que contiene el vicioseñalado por el actor, entonces la demanda seentiende apta, y es la Corte la que debe, enejercicio de su facultad de unidad normativa,proceder a extender el fallo a otras disposiciones”,porque la ineptitud de la demanda por falta deintegración adecuada de la proposición jurídicacompleta existe “cuando el actor demandadisposiciones que no contienen en forma autónoma elcontenido normativo impugnado”.

Así pues, cuando se señalan disposiciones que tienenun sentido identificable, no existe el defectoseñalado, aunque los actores no señalenintegralmente todas las posibles disposicioneslegales vinculadas a ese problema constitucional” y

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si se exige que los demandantes integren totalmentela proposición, “no solo se desvirtuaría el carácterpúblico de la acción de inexequibilidad, sino que seolvidaría la facultad de unidad normativa, que elordenamiento le otorga al juez constitucional”.

Manifiestan que son conscientes “de que endecisiones recientes la Corte ha aplicado uncriterio más estricto de integración de la unidadnormativa por los actores y les ha exigido quedemanden todas las disposiciones ligadas al problemaconstitucional planteado”, así como de “la lógica deesta exigencia, que es evitar un control oficiosopor la Corte y asegurar el debido proceso de losparticipantes en el proceso constitucional, quedeben conocer desde el inicio todos los extremos dellitigio”, pero insisten en que “la exigencia de unaintegración total de la proposición jurídica nosparece extraña a la naturaleza de la acciónpública”, pues únicamente los expertos puedendesarrollar la compleja operación de determinar conexactitud todas las normas que regulan undeterminado asunto.

En atención a lo anterior estiman que lo que se debeexigir del demandante es el señalamiento de lasnormas que permitan estructurar con claridad elproblema constitucional, para asegurar el debidoproceso, “pues todos los intervinientes saben desdeel principio cuál es el problema constitucionaldebatido y se respeta el carácter rogado de lajusticia constitucional, pues la Corte solo puederesolver el problema constitucional planteado, alpaso que se asegura la naturaleza ciudadana y legaen derecho de la acción pública deinconstitucionalidad, por todo lo cual solicitan ala Corte “que matice su rigor en esta materia yvuelva a la doctrina razonable y equilibradaestablecida por la citada sentencia C-320 de 1997”.

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Sostienen, entonces, que “si la Corte encuentraotras normas que regulen la materia, debe realizarla correspondiente unidad normativa”, pero paraevitar cualquier pronunciamiento inhibitorio, porpresunta falta de integración de la unidadnormativa, hacen las siguientes precisiones: que, deser necesario, la demanda se entienda presentadacontra la totalidad del artículo 113 del CódigoCivil y que, por esta razón también solicitan lainexequibilidad de la expresión ‘de un hombre y unamujer’, contenida en el artículo 2º de la Ley 294 de1996 y del primer inciso del artículo 2º de la Ley1361 de 2009, para que queden del siguiente tenor:“La familia se constituye por vínculos naturales ojurídicos, por la decisión libre de contraermatrimonio o por la voluntad responsable deconformarla”, pues de “esa manera se entiende que ladefinición legal del matrimonio no es exclusiva paralas parejas heterosexuales, por lo cual debeentenderse que dicho inciso remite a la definiciónlegal prevista en el artículo 113 del Código Civil,con el condicionamiento previsto por esta mismasentencia para ese artículo.

Finalmente, indican que si la Corte considera que laintegración de la proposición jurídica requieretomar en cuenta todas las disposiciones referidas almatrimonio, “entonces se entienda que demandamostambién, y en especial los artículos que integranlos títulos III a XII del Libro I del Código Civil,con el fin de que la Corte precise que cuando la leyen general haga referencia a ‘cónyuges’ o hagareferencia a hombre y mujer al regular lainstitución matrimonial, en virtud del principio deprotección igual a las parejas heterosexuales y delmismo sexo, debe entenderse que dichas expresioneshacen referencia también a los cónyuges ointegrantes casados de las parejas del mismo sexo”.

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En el apartado subsiguiente se refieren a “laexclusión del tema de la adopción del presentedebate constitucional” y apuntan que aunque podríapensarse que la Corte debe pronunciarse sobre laadopción e incluir expresamente también el artículo68 de la Ley 1098 de 2006 que, en su ordinal 2º,señala que podrán adoptar los cónyuges conjuntamentey que en virtud del condicionamiento general debeentenderse que en este caso se refiere también a losintegrantes casados de las parejas del mismo sexo,“el efecto automático de ese condicionamiento seríaautorizar la adopción por parejas del mismo sexo yque los demandantes en este caso estamospretendiendo ese condicionamiento”.

Alegan que quienes presentan la demanda consideranque “la exclusión de la adopción a las parejas delmismo sexo es inconstitucional, por las razonesdesarrolladas en el anexo de esta demanda”, peroseñalan que también tienen claro que “el matrimonioy la adopción son asuntos conceptualmente yjurídicamente separables y que la adopción planteaproblemas constitucionales específicos que ameritan,en su momento, un examen específico por la CorteConstitucional por cuanto incorporan el tema delinterés superior del menor” por esta razón nosolicitan “que la Corte realice una unidad normativacon el artículo 68 de la Ley 1098 de 2006 yexpresamente piden que se abstenga de estudiar estetema “a fin de que este asunto sea debatido en laoportunidad procesal que corresponda, con laespecificidad que se requiere”, de donde surge que,en caso de acoger las pretensiones de la demanda, nose prejuzga sobre la posibilidad de que las parejasdel mismo sexo puedan o no adoptar”.Sin embargo, si la Corte considera queinevitablemente y por razones de unidad normativadebe avocar el tema, solicitan que para tal examense tenga en cuenta la argumentación relativa a lainconstitucionalidad de la exclusión de las parejas

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del mismo sexo de la adopción, que desarrollan en elanexo a la demanda.

Después formulan una petición subsidiaria de“constitucionalidad condicionada diferida”, si sellega a considerar que la omisión legislativa nopuede ser solucionada por la Corte, debido a lacomplejidad de la regulación del matrimonio, por locual la omisión debe entenderse absoluta y lo únicoque podría hacer la Corte es exhortar al legisladora que corrija ese vacío normativo. Consideran que siesta es la posición, no por ello debe la Cortelimitarse a exhortar al Congreso a que corrija esevacío, pues existen otras posibilidades parasolucionar la tensión entre la protección delderecho de las parejas del mismo sexo a contraermatrimonio y la libertad del legislador en laregulación del matrimonio.

Citan como ejemplo las sentencias de las cortes deMassachusetts y Sudáfrica, en que “los juecesreconocieron la situación discriminatoria contra lasparejas del mismo sexo, debido a la imposibilidadlegal que tenían de contraer matrimonio, perodecidieron dar la oportunidad al Congreso departicipar en la configuración de la materia, por locual le dieron un plazo de algunos meses pararegular el tema, pero siempre y cuando no se tomarannuevas medidas discriminatorias, ni se tuvieran encuenta sustitutos discriminatorios”.

Informan que el Tribunal Constitucional de Sudáfricaotorgó un plazo de 12 meses al parlamento paraproporcionar una solución a la violaciónconstitucional derivada de la exclusión de lasparejas del mismo sexo del matrimonio, pues estimóimportante la participación del Congreso, dada laimportancia del tema y para que definiera si debíamodificar la ley de matrimonio ya existente oadoptar una nueva ley de matrimonio que incluiría

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una serie de reformas, no todas relacionadas con lacuestión de la igualdad para las parejas del mismosexo, de modo que si no la expedía en el plazootorgado se entendía que automáticamente la ley dematrimonio incluía a las parejas del mismo sexo.

En cuanto a la Suprema Corte de Massachusettsinforman que suspendió el efecto de su fallo por 180días, “a fin de permitirle a la Legislatura que tomelas medidas que considere adecuadas en virtud delpresente fallo”, pero advirtiendo que las unionesciviles no eran sustituto adecuado del matrimonio.

Según los demandantes, una de las vías intermediasposibles es el establecimiento de una sentencia deconstitucionalidad condicionada, con efectosdiferidos, que esta Corporación ya ha establecido encasos anteriores, figura que consiste en“condicionar la constitucionalidad de una norma yque esta decisión solo surta efectos a partir de unplazo determinado con el fin de otorgar allegislador un periodo de tiempo en el cual puedeajustar el ordenamiento jurídico”, como lo hizo enel estudio de las normas sobre el sistema UPAC, delrégimen diferenciado de competencias laborales, enel estudio del régimen legal de los corregimientosdepartamentales en las antiguas intendencias ycomisarías y en la regulación de la detencióntransitoria por parte de la policía, entre otros.

Así las cosas, “en el caso del matrimonio entreparejas del mismo sexo podría tomarse una decisiónque garantice el derecho, pero que otorgue un margenal legislador para realizar los ajustes queconsidere pertinentes” y, “dado el caso de queculminado este plazo el legislador no regule lamateria, se mantenga el reconocimiento delmatrimonio entre parejas del mismo sexo”, porque lasola exhortación, sin plazo definido y sinreconocimiento del derecho “no garantizaría

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plenamente los derechos de las parejas del mismosexo y aplazaría por muchos años más una injusticiaque riñe seriamente contra nuestra organizaciónestatal fundada en el respeto a la dignidad humana ya la igualdad”.

Resumen sus pretensiones expresando que la decisiónmás adecuada es una sentencia condicionada deefectos inmediatos y que en caso de que no procedala Corte a dictar una sentencia aditiva ointegradora, solicitan una modalidad de sentencia deconstitucionalidad condicionada con efectosdiferidos para que reconozca en forma inmediata elderecho de las parejas del mismo sexo a contraermatrimonió, pero que, en virtud de la libertad deconfiguración del legislador, le otorgue “un plazode seis meses” para que regule en forma nodiscriminatoria el matrimonio para las parejas delmismo sexo, pero “precisando que si el Congreso norealiza esa regulación en ese plazo, entonces debeentenderse que rige plenamente el derecho de lasparejas del mismo sexo a contraer matrimonio, conbase en la regulación vigente y loscondicionamientos hechos por la Corte en lasentencia que profiera frente a esta demanda”.

Formulan luego “otras peticiones subsidiarias porrazones de técnica constitucional derivadas de unadiscutible (y ojalá abandonada) doctrina” y trasprecisar que respecto del artículo 113 del CódigoCivil la pretensión principal es declarar laconstitucionalidad condicionada de la expresión “unhombre y una mujer”, mientras que la primerapretensión subsidiaria consiste en declarar lainexequibilidad de la interpretación de aquellaexpresión, conforme a la cual las parejas del mismosexo se encuentran excluidas de posibilidad decontraer matrimonio y la segunda pretensiónsubsidiaria “consiste en que, en el evento de que laCorte no acceda a ninguna de las pretensiones

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anteriores declare la inexequibilidad de laexpresión demandada.

Afirman que la justificación de estas pretensionessubsidiarias deriva de la Sentencia C-1299 de 2005en la que la Corte adoptó “la doctrina según la cuallos ciudadanos que presentan acciones deinconstitucionalidad no pueden solicitar en ellas ladeclaratoria de exequibilidad condicionada de lasnormas acusadas, sino simplemente la declaratoria deinexequibilidad, ya que la Corte es la únicacompetente para analizar si un condicionamiento talprocede o no”.

Consideran que esta posición es errada “en términosde procedimiento constitucional y que además va encontra del principio de justicia rogada propio de lajusticia constitucional, pues si se admite que laCorte Constitucional es competente para proferirdecisiones de constitucionalidad condicionada de lasnormas, es apenas obvio que también admita que elciudadano pueda solicitárselo en aquellos eventos enlos que considere pertinente”.

Apuntan que la “práctica constitucional reciente deesta Corte ha implicado afortunadamente el abandonode esa inadecuada doctrina constitucional”, pero,indican que si la Corte decide retornar a ella,realizan un planteamiento alternativo, deconformidad con la cual de todos modos es procedenteuna solicitud de exequibilidad condicionada por lasencilla razón de que esta equivale a solicitar lainexequibilidad de ciertos entendimientos de ladisposición acusada.

Agregan que la Corte Constitucional italiana enlugar de señalar la interpretación autorizada,excluye los entendimientos inadmisibles de ladisposición demandada, para maximizar la autonomíainterpretativa del juez ordinario, pues al limitarse

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a excluir el sentido inconstitucional se abstiene defijar un único sentido conforme con la Constitución.

Con base en lo anterior, puntualizan que si la Corteno declara la constitucionalidad condicionada, lepiden declarar la inexequibilidad de unentendimiento de la misma que es inconstitucional y,en defecto de esas dos alternativas, solicitan quedeclare la inexequibilidad de la expresión “unhombre y una mujer” del artículo 113 del CódigoCivil.

2.11. Anexo sobre la adopción por parejas del mismosexo

En el anexo relativo a la adopción por parejas delmismo sexo, los demandantes plantean la aplicaciónde un test estricto de proporcionalidad y al efectoenfatizan que la orientación sexual es un criteriosospechoso de discriminación, que es un rasgopermanente “del cual no se puede prescindir sinperder la identidad” y que la homosexualidad es unaopción legítima de expresión del libre desarrollo dela sexualidad y que merece protección del Estado,fuera de lo cual ha sido una característicahistóricamente usada para establecer gravosasdiscriminaciones, que la misma Corte ha tenidooportunidad de verificar.

Para la aplicación del test consideran queusualmente son dos los fines que se han invocadopara justificar la imposibilidad de que las parejashomosexuales adopten que son: la protección de lafamilia y la protección del interés superior delmenor.Añaden que en la Sentencia C-814 de 2001 que declaróla exequibilidad del artículo del antiguo Código delMenor que excluía a las parejas homosexuales de laposibilidad de adoptar, la Corte se refirió a talesfines que, “son constitucionalmente imperiosos y

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legítimos”, pero que no justifican “el tratodesigual prodigado a los compañeros permanenteshomosexuales en materia de adopción”, porque lainvocación de esos fines “parte de presupuestoserróneos, como considerar que el único tipo defamilia que goza de protección constitucional es lafamilia heterosexual” y que “el interés superior delos menores se protege garantizándoles que solopueden ser adoptados por una pareja heterosexual”.

En cuanto al primer aspecto señalan que “la familiaque goza de protección constitucional no serestringe a la que se constituye a partir de launión de un hombre y una mujer” y, en particular,aluden a la Sentencia C-814 de 2001 en la que laCorte declaró la exequibilidad de la restricción dela adopción a las parejas conformadas por un hombrey una mujer, basándose en el criterio deinterpretación histórica que resulta equivocado,“pues atribuye fuerza exagerada a un hecho ambiguodel proceso constituyente, con lo cual llega a unaconclusión que no solo contradice el propio tenorliteral del artículo 42 de la Carta, sino losvalores, principios y derechos de la Constitución,así como la dinámica evolutiva que la propia Cartaconfirió al entendimiento de los derechosfundamentales.

Anotan que el criterio histórico tiene un alcancelimitado, porque corre el riesgo de petrificar laConstitución y, sobre todo, porque nunca es fácildeterminar con claridad cuáles fueron las razonespor las cuales un artículo fue incorporado a laConstitución, y menos aún precisar las razones porlas cuales una propuesta de reforma no fue aprobada,dada la dificultad de establecer la voluntad o lospropósitos de cuerpos plurales, por lo que “esnecesario atenerse a los textos que efectivamentefueron aprobados y no intentar determinar elespíritu de las normas o presuntas intenciones de

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esos cuerpos plurales”, siendo esto válido respectode las normas aprobadas, los silenciosconstitucionales o los rechazos de propuestasespecíficas debatidas en esas asambleas.

Reconocen que el criterio histórico subjetivo puedeser útil para determinados debates hermenéuticos,pero estiman que no se puede derivar de la inclusióndentro del concepto de familia a los compañerospermanentes heterosexuales, la conclusión de queesta propuesta determina la imposibilidadconstitucional de incluir dentro de tal concepto alas parejas del mismo sexo, sino que se trata de unasimple suposición infundada, pues la no inclusión deuna protección específica a las familias conformadaspor parejas del mismo sexo “no indica que estaposición haya sido rechazada, máxime si se tiene encuenta que en el seno de la Asamblea NacionalConstituyente no se dio ningún debate al respecto”.

Así pues, los constituyentes habrían reconocido “unhecho social -la existencia de familias conformadasen unión libre por parejas heterosexuales- y loprotegieron”, hecho que no puede interpretarse comouna exclusión o rechazo de otras formas de conformarfamilia”.

Destacan la diferencia entre las cláusulasconstitucionales especiales y las exceptivas yañaden que en la Sentencia C-814 de 2001 se hizo unainterpretación equivocada que se basa “en elsupuesto erróneo de que la intención de la Asambleaal proteger la unión heterosexual fue establecer unaregla exceptiva según la cual la familia únicamentepuede constituirse entre un hombre y una mujer” y alreparar en el tenor literal del precepto aprobado seadvierte que no establece una excepción de la cualse derive la prohibición del reconocimiento de lafamilia constituida por personas del mismo sexo.

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Admiten que más razonable es una interpretación delartículo 42 superior, de conformidad con la cual“contiene una regla especial que impone allegislador reconocer la familia heterosexual quenace de la unión libre, pero que esto no implica ladesprotección de otros tipos de familia, como la quesurge de la unión homosexual” e indican que laintención del Constituyente fue establecer una reglaespecial relativa a la protección de las unioneslibres constituidas por personas de distinto sexo,mas no una regla exceptiva que excluya de talreconocimiento a las uniones conformadas porpersonas del mismo sexo y, en general, a otros tiposde familia”.

Sostienen que la interpretación histórica plasmadaen la Sentencia C-814 de 2001 contradice el tenorliteral “inequívoco” de la norma en la que sereconocen tipos distintos de la familia fundada enel matrimonio y en la unión de hecho entre parejasheterosexuales y reiteran que la Corte ha reconocidola existencia de tipos de familia diferentes a laformada por una pareja monogámica y heterosexual.

Enfatizan que “esta es una buena oportunidad paraque la Honorable Corte adopte una interpretación delartículo 42 que esté más acorde con un entendimientosistemático, teleológico, evolutivo del textoconstitucional, y del derecho internacional de losderechos humanos sobre las relaciones familiares yla protección de los distintos tipos de familia”.

De nuevo hacen alusión al desconocimiento de losartículos 1º, 13 y 16 de la Carta y del pluralismoque impone que algunas manifestaciones de diversidadconstitucionalmente amparadas son insuprimibles porla voluntad democrática, manifestaciones dentro delas que se encuentra la opción por una preferenciasexual, como decisión soberana del individuo que noconcierne al Estado e informan que, igualmente, el

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derecho a conformar una familia es un derecho humanofundamental que no puede ser limitado por la mayoríapolítica y menos aún por razones claramentediscriminatorias.

Concluyen que “la protección de la familiaheterosexual no puede ser reconocida como unobjetivo constitucional legítimo pues esto implicadesconocer otros tipos de familia que también sonmerecedoras de protección constitucional, tal comolo es la familia constituida por compañerospermanentes homosexuales”, de donde se desprende que“el trato desigual no sobrepasa el primer paso deltest de proporcionalidad, el cual es un requisito entodos los grados de escrutinio, desde el másestricto hasta el más leve”.

A continuación aseveran que “la protección delinterés superior de los menores no implica que estossolo puedan ser adoptados por parejasheterosexuales” y al respecto consideran que lanegación de esta posibilidad a las parejas del mismosexo basada en la invocación de este interés tiene“una variante estrictamente jurídica y otra decarácter empírico”. En cuanto a la jurídica anotanque está expuesta en la Sentencia C-814 de 2001 enla que se dice que el interés superior del menor segarantiza permitiendo que solo pueda ser adoptadopor la familia protegida constitucionalmente, estoes, por la familia que surge del matrimonio o launión entre un hombre y una mujer y afirman que“dado que esta variante depende del presupuestoerróneo de que la Constitución únicamente protegeeste tipo de familia, la misma resulta carente defundamento.

Sostienen que el artículo 68 de la Ley 1098 de 2006permite adoptar a las personas solteras sisatisfacen los requisitos para tal fin establecidosy que, siguiendo el razonamiento de la Sentencia C-

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814 de 2001, la posibilidad de que una personasoltera adopte desconocería el interés superior delmenor en cuanto no se garantiza que sea adoptado porla familia constitucionalmente reconocida, peroobservan que la Corte Constitucional ha reconocidoque tal posibilidad es válida.

Agregan que “más aún, si se advierte que laorientación sexual de la persona es irrelevantedentro de las condiciones para adoptar y que, en talsentido, una persona soltera homosexual puedeadoptar, el impedimento para que una parejahomosexual adopte se muestra aún más carente desustento jurídico”.

Sobre la variante de carácter empírico “se refiere alos efectos que puede ocasionar en un menor el hechode ser criado en un ambiente homoparental” y apuntanque los prejuicios y la tendencia a “patologizar lasrelaciones sociales y comportamientos que no seciñen a los parámetros de lo que es calificado comonormal” han motivado la realización de estudioscientíficos orientados a establecer si talesprejuicios encuentran o no asidero en la realidad.

Manifiestan que la evidencia empírica “comportasignificativos retos acerca de la posición que debeasumir el juez constitucional ante tal evidencia”,por lo que exponen una serie de consideraciones queestiman de utilidad para afrontar tales retos,aclarando que ello no implica la convalidación delos prejuicios que explican la realización de losestudios, pues obedecen a razones discriminatorias e“imponer la carga de acudir a la evidencia empíricapara demostrar la irracionalidad de tales prejuiciospone precisamente a la población discriminada en laobligación de probar que no existe sustento para ladiscriminación”.

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A continuación dedican un apartado a “la evidenciaempírica y su uso por parte del juez constitucional”y al efecto recuerdan que en el proceso que diolugar a la Sentencia C-814 de 2001 la CorteConstitucional solicitó a un grupo de facultades depsicología conceptos científicos sobre el efecto quepodría tener sobre los menores el hecho de seradoptados y convivir con parejas del mismo sexo eindican que varios de esos conceptos “coinciden enseñalar que la comunidad científica internacional hallegado mayoritariamente a la conclusión de que laorientación sexual de los padres no influyenegativamente en el desarrollo de los hijos”, noobstante lo cual “reconocen que sobre el tema se hanpresentado algunos debates, cambios de paradigma, yque actualmente subsisten posiciones minoritariasdivergentes.

A continuación se refieren a los “principalespostulados de los conceptos científicos” y destacanque “los resultado de la investigación convergen enun principio fundamental: los resultados de lainvestigación existente que compara entre padresgays y lesbianas con padres heterosexuales confirmanque los estereotipos comunes no están soportadospor la investigación científica”

Sobre ese particular citan un concepto delDepartamento de Psicología de la Universidad de losAndes, de acuerdo con el cual “la orientación sexualper se no constituye una condición que determine oexplique diferencias en el desarrollo psicológico delo-as hijos de parejas homosexuales” y en el mismosentido el concepto presentado por el Departamentode Psicología de la Universidad Nacional de Colombiaen el que se sostiene que la sociedad tiende haciaun modelo de paridad entre las funciones de cuidadoy proveeduría económica independiente del sexo en lafamilia actual y que “la dinámica familiar de lasparejas homosexuales incluso ofrece un modelo más

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igualitario en el aprendizaje de los roles de géneroque la dinámica familiar de parejas heterosexualescon menores a cargo”.

Se refieren luego a los estereotipos o temoressociales relacionados con la crianza de menores porparte de padres homosexuales, para señalar que soninfundados. Así, el primer temor consiste en que eldesarrollo e identidad sexual del menor se veaafectado y añaden que sobre este aspecto el estudiode la Universidad de los Andes “no encontróconsecuencias en los tres aspectos relacionales: laidentidad de género, el rol de género y laorientación sexual”, como que “la mayoría de loshijos de parejas lesbianas y gays se describen a símismos como heterosexuales”.

Una segunda categoría de temores “involucra aspectosdel desarrollo personal del niño además de suidentidad sexual” y consignan que en el mismoconcepto citado se resaltó que “la homosexualidad noconstituye un factor que explique diferenciaspsicosociales entre las personas”, mientras que laUniversidad Nacional destaca “los efectos positivosen el aprendizaje de la identidad sexual aceptandola homosexualidad de sus padres o madres”

Apuntan que una tercera categoría de temores “es quelos hijos de gays y lesbianas pueden experimentardificultades en sus relaciones sociales” y señalanque el concepto de la Universidad Nacional “fueenfático al afirmar que los riesgos en el ajustepsicosocial para hijas e hijos de parejas del mismosexo no están asociados a la condición homosexual desus padres o madres, sino al estigma que la sociedadhace caer sobre ellos”.

Se preguntan luego acerca de la actitud del juezconstitucional y de su intervención en casos decontroversia científica e indican que “podría

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argumentarse que los jueces constitucionales debenapartarse por completo de estos debates pues notendrían condiciones para entrometerse en unacontroversia de la ciencia, al no tener mucho lugarpara decidir cuando no existe certeza científica”.

Destacan que la Corte se ha apartado de estaposición, “pues cuando existe la posibilidad de undaño eventual e injustificado de derechosfundamentales se suscitan debates constitucionalesque corresponde al juez analizar y decidir”. Enestos casos “la evidencia científica existenteconstituye un importante elemento para la decisióndel juez constitucional en cuanto a la respuesta ala pregunta de si existe un riesgo de afectación delos derechos fundamentales de los menores quepudieran ser adoptados por parejas del mismo sexo, ysi de acuerdo con tal evidencia, dicho riesgo tienela certeza suficiente para ameritar una limitación aun derecho en cabeza de quienes pretenden ejercercomo adoptantes”.

Con base en lo anterior afirman que la falta decerteza científica sobre una materia nonecesariamente indica una total indeterminaciónsobre el asunto y que el juez constitucional,apoyado en concepto técnicos, puede llegar aclarificar este estado del arte “en un campocientífico, para, sin necesidad de juzgar, conocercuáles de estas teorías o paradigmas cuentan con ungrado de consolidación entre los expertos quepermitan llegar a acuerdos e, incluso, verdadesincontestables” y estructurar un mecanismo dedecisión judicial “que permita operacionalizar eluso de esta prueba empírica”.

Añaden que en derecho comparado se han buscadoesquemas para decidir estas situaciones y que unatipología interesante es la seguida por el derechoanglosajón en las instrucciones que reciben los

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jurados que tienen a su cargo valorar las pruebas yllegar a decisiones de responsabilidad a partir deestas en juicios civiles y penales.

Anotan que existe un estándar de tres tipos devaloración de la prueba y que el primero es el deevidencia preponderante, caso en el cual “el peso dela prueba es de tal grado que, aun cuando no alcanzaa eliminar toda duda razonable, es suficiente parainclinar la razón de manera justa e imparcial a unaconclusión y no a otra”. El segundo es el deevidencia clara y convincente y, en este caso “serequiere que la evidencia indique que el hecho quese quiere probar es altamente probable orazonablemente cierto” y el “tercero y más exigenteestándar es aquel que se conoce como más allá de laduda razonable”, que “se refiere a la duda quepreviene a alguien de estar firmemente convencido dela culpabilidad de un acusado, o de la creencia deque existe una posibilidad real de que el acusado esculpable”.

A partir de este modelo, consideran que “en muchoscasos es posible clasificar el grado de certeza deesa prueba empírica” y señalan que algunas cienciashan alcanzado un grado de comprobación empírica talque puede decirse que algunas teorías son imposiblesempíricamente” y que, dentro del rango deposibilidades, “una teoría puede ser posible peropoco probable, ser preponderante en el sentido deque el resultado sea más probable que improbable oser altamente probable cuando “la comprobaciónempírica prácticamente refuta cualquier otraposibilidad, pero aún subsiste un razonable margende duda”.

Sostienen que, finalmente y “en oposición a laprimera categoría, estarían aquellas teorías que sebasan en experimentación y comprobación empírica másallá de toda duda razonable”, de modo que, aunque no

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pueda hablarse de verdades absolutas, puede decirse,en cambio, que “existen ciertas cuestiones cuyogrado de comprobación indica un altísimo grado decerteza”.

La aplicación de los anteriores criterios por eljuez constitucional, tratándose de garantíasreforzadas en la Constitución y de la posiblelimitación de un derecho fundamental debe ser talque para que la limitación sea legítima yproporcionada “debería considerarse que ellegislador o la autoridad administrativa estáhabilitado para entrar a limitar el ejercicio de underecho solamente cundo cuenta con comprobaciónempírica del más alto grado”, de manera que “paraefectos de salvaguardar la protección reforzada queprohíja la Constitución, solo se podrían usarcriterios restrictivos cuando se cuenta conevidencia que indica que un resultado será altamenteprobable, o que las conclusiones están más allá detoda duda razonable”.

Aseveran, entonces, que “la restricción de laadopción por parte de parejas homosexuales nosatisface un estándar razonable de valoración de laprueba empírica”, porque, de una parte, “existe unaprotección constitucional reforzada y que se derivaen la presunción de inconstitucionalidad de todadiferencia de trato que se base en la orientaciónsexual” y de la otra “contamos con prueba científicaque sugiere que el paradigma mayoritario y másreconocido en la materia refiere que no existeevidencia de que la crianza y educación familiar demenores por parte de parejas homosexuales afecte enmodo alguno a los menores”, motivos por los cuales“basar una restricción a un derecho en este estándarprobatorio es altamente desproporcionado y, porello, contrario a la Constitución y lajurisprudencia constante de la Corte”.

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Finalmente, dedican un apartado a la “aplicación deltest estricto de proporcionalidad” y precisan queexisten dos variables para su aplicación, pues si laCorte admite que la Constitución otorgareconocimiento y protección a familias distintas dela heterosexual, la protección de este tipo defamilia no puede ser considerada como un finconstitucionalmente legítimo e imperioso, pues talprotección iría en desmedro de otros tipos defamilia protegidos, por lo cual no quedaríasatisfecho el primer requisito del test y no seríanecesario evaluar los pasos subsiguientes.

Pero si la Corte interpreta que el artículo 42 de laCarta solo reconoce y protege la familiaheterosexual, podría afirmarse que su protección esun fin constitucional legítimo e imperioso, pero eltrato desigual tampoco está justificado, “porque noexiste una relación de adecuación y necesidad entreel fin perseguido y la medida escogida paraalcanzarlo, ya que la exclusión de la posibilidad deadoptar para las parejas homosexuales debería estardirectamente relacionada con la vulneración o laamenaza cierta y clara de una posible vulneración ala familia heterosexual.

En el sentido indicado estiman que “no existeevidencia que sugiera que permitir la adopción y, apartir de ello proteger un mínimo de igualdad a lasparejas del mismo sexo, se presente una vulneracióno amenaza a la entidad familiar”, como incluso lo hareconocido la Corte Constitucional que ha afinado sujurisprudencia anterior, en la cual “habíaconsiderado a la protección de la familiaheterosexual como una justificación razonable yobjetiva para excluir a las parejas del mismo sexode los beneficios otorgados a las parejasheterosexuales”.

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En cuanto hace a la protección del interés superiordel menor, reconocen que se trata de un fin legítimoe imperioso, pero consideran que no permitir laadopción a parejas del mismo sexo es una medidainadecuada e innecesaria respecto de ese fin, porque“la evidencia científica mayoritaria no respalda losprejuicios según los cuales el interés de losmenores se vulneraría o pondría en riesgo si sonadoptados por una familia homoparental”, luego laprotección del interés del menor no precisa laprohibición de la adopción por parejas homosexuales.

Por la anotada razón, tampoco se satisface elcriterio de estricta proporcionalidad, “pues noexisten beneficios que se deriven de tal medida,mientras que la misma sí genera graves costos enmateria de la garantía de derechos fundamentales” y,concretamente, del derecho a la igualdad de laspersonas homosexuales que conviven en pareja.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. La competencia

La Corte Constitucional es competente para conocerde la presente demanda, de conformidad con loestablecido por el artículo 241-4 de laConstitución, por cuanto se han acusado apartescontenidos en leyes de la República.

2. Planteamiento de la cuestión

2.1. Las demandas

El artículo 113 del Código Civil establece que “Elmatrimonio es un contrato solemne por el cual unhombre y una mujer se unen con el fin de vivirjuntos, de procrear y auxiliarse mutuamente” y,tanto en la demanda de inconstitucionalidadidentificada con el número D-8367, como en la

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radicada bajo el número D-8376, los respectivosactores cuestionan las expresiones “un hombre y unamujer” y “de procrear”, por considerarlas contrariasa la Constitución, dado que impiden contraermatrimonio a parejas conformadas por personas delmismo sexo.

2.1.1. Demanda D-8367

En esta demanda el actor propone una interpretaciónde las nociones de familia y matrimonio contenidasen el artículo 42 de la Carta y al efecto expone quesu primer inciso establece varias formas de integrarel núcleo básico de la sociedad, pues la familiapuede ser constituida por vínculos naturales ojurídicos, por la decisión libre de un hombre y deuna mujer de contraer matrimonio o por la voluntadresponsable de conformarla.

Con fundamento en esta premisa el libelista añadeque la institución familiar no surge necesariamentedel vínculo de un hombre con una mujer y que suconformación bien puede tener origen en la relaciónde un hombre con otro hombre o de una mujer con otramujer, en apoyo de lo cual indica que laConstitución no utilizó el vocablo “entre”, luegomal cabe concluir que la pareja heterosexual es laúnica admitida a celebrar matrimonio, por cuanto ladecisión libre de un hombre y de una mujer decontraerlo puede concretarse en la voluntad deunirse a otro hombre o a otra mujer.

En este contexto, el principio de libertad impidecondicionar la voluntad de unirse en matrimonio alhecho de tener que contraerlo con una persona delsexo opuesto, ya que, además, la expresión “lapareja”, contenida en el inciso 5º del artículo 42superior, es aplicable a las uniones conformadas porheterosexuales y también a las integradas porpersonas homosexuales.

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Sostiene que en contra de la anterior interpretaciónde la Carta, la definición del matrimonio previstaen el artículo 113 del Código Civil lo limita a lasparejas heterosexuales con evidente ydesproporcionada exclusión de las parejas del mismosexo, lo que torna inconstitucional la mención de“un hombre y una mujer” e igualmente de laprocreación como finalidad del matrimonio, porque,en este último caso, también el artículo 42 superiordeja a la libre decisión de la pareja unida medianteel vínculo matrimonial la posibilidad de procrear ode no hacerlo, de donde surge que el Estado no puedeestablecer que la procreación es uno de los finesdel matrimonio y menos aun si esta puede tener lugaren uniones no matrimoniales.

Destaca que, tratándose de las parejas del mismosexo, el auxilio mutuo como finalidad del matrimoniono se procura de manera pública, sino en laclandestinidad, lo cual confirma la tradicionalmarginación de los homosexuales, obligados asoportar “una carga desproporcionada e irrazonable”y a padecer un trato desigual e injustificado, cuyasuperación implica el permitirles celebrar elcontrato de matrimonio, públicamente reconocido, porla legislación y por la sociedad.

Asevera que no existe un objetivoconstitucionalmente relevante que sustente laexclusividad del matrimonio para las parejasheterosexuales y que no procede fundar laprohibición de celebrarlo en el carácter deenfermedad atribuido a la homosexualidad, porque, almargen de lo despreciable de esa tesis, laenfermedad, en caso de existir, no constituyeimpedimento para contraer matrimonio, ni siquieratratándose de los heterosexuales.

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Estima que los apartes acusados violan el artículo43 de la Constitución en la parte en que otorga a lamujer y al hombre iguales derechos y oportunidades,pues a los homosexuales, hombres o mujeres, se lesexcluye de la posibilidad de contraer matrimonio,así como en el segmento de conformidad con el cualla mujer no podrá ser sometida a ninguna clase dediscriminación, dado que, a causa de su orientaciónsexual, a las parejas de lesbianas se les somete aun trato discriminatorio al impedirles acceder alcontrato solemne de matrimonio.

Adicionalmente, aduce la vulneración del derecho allibre desarrollo de la personalidad que, a sujuicio, radica en que la negación de la formalidadlegal que les permita manifestar públicamente suopción de vida marital obliga a los homosexuales amantener su relación de pareja en la clandestinidado a asumir el rol de heterosexuales para gozar delderecho a celebrar el contrato de matrimonio y, acontinuación, advierte que el derecho debe adecuarsea los tiempos y propiciar un cambio en la percepciónque la sociedad tiene de los homosexuales.

Después el demandante se refiere a la dignidadhumana, a los fines del Estado y a los tratosdegradantes e indica que la prohibición de contraermatrimonio anula la condición humana del homosexual,impide al Estado cumplir las finalidadesconsistentes en garantizar la efectividad de losprincipios y derechos establecidos en laConstitución y en asegurar la convivencia pacífica yun orden justo e implica un trato degradante que setraduce en la humillación pública a la cual sesomete a los homosexuales por excluirlos de unainstitución como el matrimonio, debido a suorientación sexual diferente.

Por último, señala que los derechos ya reconocidos alas parejas del mismo sexo no justifican que se les

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niegue el derecho a contraer matrimonio que, en sucriterio, está incorporado en instrumentosinternacionales como la Declaración Universal de losDerechos Humanos, la Convención Americana sobreDerechos Humanos y la Declaración Americana de losDerechos y Deberes del Hombre de 1948, que hacenparte del bloque de constitucionalidad y, por ende,son parámetro de control para la Corte.

2.1.2. Demanda D-8376

La demanda identificada con el número D-8376 sedirige en contra de las mismas expresiones delartículo 113 del Código Civil atacadas en lasolicitud de inconstitucionalidad que se acaba deresumir y los propios actores presentan una síntesisde su “lógica esencial”, y al efecto aducen que auncuando lo relacionado con la expresión “de procrear”tiene una conexión directa con el tema central de lademanda, puesto que una de las razones invocadaspara negar el matrimonio entre personas homosexualesconsiste en que no pueden procrear, al margen deesta cuestión “existen razones que justifican lainconstitucionalidad de dicha expresión”.

Así, la definición de la procreación como finalidaddel matrimonio “comporta un desconocimiento delderecho a la autonomía reproductiva” y también de laintimidad familiar y del libre desarrollo de lapersonalidad de los contrayentes, lo que tieneespecial incidencia tratándose de la mujer, “dada laposición especial que por cuestiones biológicas yculturales tiene esta frente a la reproducción”.

En lo atinente a la inconstitucionalidad de larestricción del matrimonio a las parejashomosexuales, los demandantes estiman que elprecedente en materia de derechos de tales parejassomete el análisis del trato desigual a un testestricto de proporcionalidad y, como presupuesto de

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su aplicación, sostienen que “las parejasheterosexuales y las homosexuales se encuentran enuna situación asimilable en relación con laposibilidad de celebrar el contrato de matrimoniopor cuanto tienen unos requisitos análogos deprotección”.

Agregan que para justificar el trato discriminatoriose suele afirmar que solo las parejas heterosexualespueden constituir una familia y que este argumentodebe ser tenido en cuenta, pero no como fundamentopara evitar la aplicación del test estricto einsisten en que la diferencia fundada en laincapacidad biológica de procrear tampoco puede serpretexto “para negar el carácter asimilable de losdos tipos de pareja, porque la capacidad de procrearno constituye una condición para celebrar elmatrimonio, ni para su validez, de tal modo que eneste punto las parejas homosexuales se encuentran enla misma situación que las parejas heterosexualesque no pueden engendrar”.

En segundo término se ocupan de la interpretacióndel artículo 42 de la Constitución, en cuantoestablece que la familia se constituye “por ladecisión libre de un hombre y de una mujer decontraer matrimonio” y sostienen que, según unalectura de este precepto, la misma Carta“restringiría el matrimonio a las parejasheterosexuales y prohibiría la consagración legaldel matrimonio homosexual”, interpretacióncontrovertible, ya que una aproximación literal altexto permite atribuirle otro sentido, conforme alcual se “reconocería también la obligación deconsagrar el matrimonio entre un hombre y unamujer”, pero “se dejaría abierta la posibilidad deque el ordenamiento jurídico prevea otros tipos dematrimonio”.

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Los demandantes afirman que la interpretaciónrestrictiva es más débil que la interpretaciónamplia, por cuanto (i) parte del supuesto erróneo deque la Constitución protege un tipo único de familia-la heterosexual-, siendo que la Carta, la ley y lajurisprudencia “reconocen y protegen otros tipos defamilia como la conformada por madres o padrescabeza de familia y la familia de crianza”, (ii)“asume equivocadamente que el artículo 42 contieneuna regla exceptiva en materia de matrimonio y no,como efectivamente ocurre, una regla especial” y(iii) “es incompatible con una interpretaciónsistemática de la Constitución en la medida en queimplica la vulneración de derechos fundamentales delas personas homosexuales reconocidos en losartículos 1º, 13, 14 y 16 de la Carta”.

Con base en los anteriores argumentos, los actoresproponen la aplicación del test estricto deproporcionalidad y, con tal propósito, aseveran que“el trato desigual no obedece a un finconstitucionalmente imperioso y legítimo”, porque laprotección especial de la familia heterosexual“obedece a una interpretación equivocada de laCarta”, que parte del “supuesto erróneo de que laConstitución solo protege la familia heterosexual ymonogámica” e indican que, “aun partiendo de talsupuesto erróneo, la invocación de tal fin tampocoresulta legítima porque desconoce que el matrimoniono está ligado exclusivamente a la noción defamilia, pues su principal característica es la deser un contrato que genera un vínculo jurídico entrelos contrayentes”, a su vez generador deobligaciones personales recíprocas en el ámbitoexclusivo de la pareja”.

Puntualizan que, aunque se sostenga que la únicafamilia constitucionalmente protegida es laheterosexual y que el matrimonio es la fuenteexclusiva de la familia, “el trato desigual no

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resiste el segundo paso del test ya que no existeuna relación de adecuación entre la finalidadenunciada y el medio escogido para alcanzarla”,porque “si se acepta que las parejas homosexualescontraigan matrimonio, las parejas heterosexualesque decidan casarse no verán anulada, ni menguada laprotección que el orden jurídico les prodiga”.

Anotan que la restricción derivada del artículo 113del Código Civil tampoco es proporcional al finperseguido con el trato desigual, “por cuanto losefectos negativos que genera sobre las parejashomosexuales son mucho mayores que los beneficiospara las parejas heterosexuales”, ya que, a pesar delos avances obtenidos por las parejas homosexualesen la protección de sus derechos, “el contrato dematrimonio ofrece a las parejas un núcleo deprotección que no es garantizado por ninguna otrafigura jurídica, ni siquiera por la que más se leparece, a saber, la unión marital de hecho”.

Lo anterior se traduce en un “déficit de protecciónpara las parejas homosexuales”, porque son privadasde la prerrogativa de elevar a la categoría dedeberes jurídicos sus compromisos morales y debensoportar la restricción de “la libertad para dar porterminada la unión, obtener un mayor grado deprotección patrimonial, modificar el estado civil yacceder con mayor facilidad a ciertos beneficioslegales”, lo que causa el desconocimiento de losderechos a la igualdad, a la dignidad humana, allibre desarrollo de la personalidad y a lapersonalidad jurídica.

Una vez aplicado el test de proporcionalidad, losactores afirman que al excluir a las parejas delmismo sexo de la posibilidad de contraer matrimoniose les vulnera la dignidad humana, en la medida enque se incumple el deber mínimo de protección y enque se afecta la dimensión de la dignidad

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consistente en “vivir como se quiere, vivir bien yvivir sin humillaciones”.

Por último, señalan que se viola el derecho a laautonomía y al libre desarrollo de la personalidady, para demostrar la vulneración, excluyen “losprejuicios existentes acerca de la capacidad o lamadurez de las personas homosexuales para celebrarel contrato de matrimonio” y retoman el testestricto de proporcionalidad, a fin de explicar que“la restricción de la autonomía en este caso noobedece a un fin constitucional legítimo y queademás es extremadamente desproporcionada pues noreporta ningún beneficio concreto, mientras que síse vulneran múltiples derechos de las personashomosexuales”, limitación sustentada en una visiónúnica de la sexualidad “que atenta contra elpluralismo”.

Con fundamento en lo expuesto, los demandantessolicitan la declaración de inconstitucionalidad dela expresión “de procrear” y, en lo referente a laexpresión “un hombre y una mujer”, deducen comopretensión principal la exequibilidad basada en queel legislador incurre en una omisión de carácterrelativo, por lo cual solicitan condicionar laexequibilidad a que se entienda que “también puedencontraer matrimonio las parejas del mismo sexo”,mientras que, “por razones de unidad normativa”,solicitan la inexequibilidad de la expresión “de unhombre y una mujer”, que aparece en el primer incisodel artículo 2 de la Ley 294 de 1996 y en el primerinciso del artículo 2 de la Ley 1361 de 2009, paraque queden del siguiente tenor: “la familia seconstituye por vínculos naturales o jurídicos, porla decisión libre de contraer matrimonio o por lavoluntad responsable de conformarla”.

Adicionalmente, basados en la unidad normativa,piden un condicionamiento general de la Corte “con

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el fin de que precise en la parte resolutiva quecuando la ley en general haga referencia a‘cónyuges’ o haga referencia a ‘hombre y mujer’ alregular la institución matrimonial, en virtud delprincipio de protección igual a las parejasheterosexuales y del mismo sexo, debe entenderse quedichas expresiones hacen referencia también a loscónyuges o integrantes casados de las parejas delmismo sexo”.

En forma subsidiaria, y en caso de que la Corteestime que no cabe proferir una sentencia aditiva,solicitan que “establezca una modalidad de sentenciaintermedia, de ‘constitucionalidad condicionada conefectos diferidos’ en la siguiente forma: quereconozca inmediatamente el derecho de las parejasdel mismo sexo a contraer matrimonio con base en lasregulaciones básicas existentes del matrimonio y loscondicionamientos anteriormente señalados en ladefinición legal del matrimonio”, pero que, enconsideración de la libertad configurativa dellegislador, la Corte le otorgue al Congreso un plazode seis meses “para que regule en forma nodiscriminatoria el matrimonio de las parejas delmismo sexo”, precisando que si no realiza laregulación en el plazo indicado “debe entenderse querige plenamente el derecho de las parejas del mismosexo a contraer matrimonio, con base en laregulación vigente y los condicionamientos hechospor la Corte en la sentencia que profiera”.

Finalmente, consideran que no es constitucionalmenteadecuada la doctrina según la cual los demandantesno pueden solicitar la constitucionalidadcondicionada y precisan que, aun cuando la Corte“parece haberla abandonado en su evoluciónjurisprudencial reciente”, para evitar “cualquierposibilidad de que la demanda pueda ser consideradainepta”, subsidiariamente y si la Corporación noacoge la pretensión principal fundada en una omisión

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legislativa de carácter relativo, solicitan a laCorte “que (i) declare inexequible la posibleinterpretación según la cual dicha expresión excluyeel matrimonio por parejas del mismo sexo, o (ii)declare inexequible dicho aparte”.

2.2. Las demandas y su aptitud

La Corte observa que las demandas acumuladasbásicamente coinciden en el señalamiento de lossegmentos acusados del artículo 113 del CódigoCivil, mientras que difieren respecto de lainterpretación de los apartes demandados y de laConstitución misma, así como en lo relativo a lassolicitudes en cada caso formuladas a la Corte y,constata, además, que, en ambos eventos, el señorProcurador General de la Nación solicita a laCorporación declararse inhibida para emitir fallo defondo, con fundamento en los criterios vertidos enel concepto No. 4876, rendido en el proceso al quedieron origen las demandas D-7882 y D-7909 y en elcomunicado No. 57 de 11 de noviembre de 2010 en elcual se informa acerca de la adopción de laSentencia C-886 de 2010.

En la Sentencia C-886 de 2010 la Corporación decidiódeclararse inhibida para pronunciarse de fondo porineptitud sustantiva, en relación con las demandasque en esa ocasión habían sido presentadas en contradel artículo 113 del Código Civil en los segmentosque ahora también son objeto de tacha y de lasexpresiones “familia” y “de un hombre y una mujer”,que hacen parte del artículo 2º de la Ley 294 de1996, relativa a la prevención y sanción de laviolencia intrafamiliar.

En esa oportunidad la Corporación estimó que a ellano le corresponde adelantar una revisión oficiosa dela legislación, motivo por el cual los demandantesdeben estructurar debidamente los cargos de

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inconstitucionalidad para activar, de ese modo, lasfunciones de control asignadas a la CorteConstitucional, en los estrictos y precisos términosdel artículo 241 de la Carta.

Una presentación general de las razones expuestas enla Sentencia C-886 de 2010 para sustentar lainhibición, permite destacar que, en contra de loalegado por los actores, la Corte encontró que (i)el artículo 113 del Código Civil no obliga a nadie arenunciar a su orientación sexual ni a contraermatrimonio, (ii) no comporta trato degradante einhumano o contrario a la dignidad de las personahomosexuales, (iii) que la afirmación de conformidadcon la cual el artículo 42 superior se limita areflejar la realidad consistente en que laheterosexualidad es mayoritaria en nuestro país noimplica, en sí misma, formulación de un cargo deconstitucionalidad, como tampoco lo estructura lasimple aseveración de que al artículo 2º de la Ley294 de 1996 se le ha dado una interpretación errada.

En cuanto al cargo por violación del derecho a laigualdad, la Corte estimó (iv) que los demandantesno dieron cumplimiento a la exposición de la cargaargumentativa7 adicional exigida en estos casos conla finalidad de que la acusación quede adecuadamenteestructurada y, en lo referente a la presuntavulneración de instrumentos internacionales, laCorporación consideró (v) que la obligación deinstituir el matrimonio de las parejas homosexualesno deriva de esos textos, al paso que tratándose delas acusaciones atinentes al carácter irrazonable dela prohibición presuntamente surgida de lospreceptos acusados, a la violación del derecho atener una familia, a la desprotección de losderechos de los niños y a otros argumentos deconveniencia social, la Corporación verificó (vi)que incurrían en falencias relativas a la certezadel cargo, a la presentación de una oposición real

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entre las normas inferiores y las constitucionales oque, sencillamente, respondían a apreciacionessubjetivas de los demandantes, carentes de asideroen el contenido de los preceptos cuya declaración deinconstitucionalidad se pretendió.

En la causa que ocupa la atención de la Corte podríapensarse que resulta indispensable examinar uno auno los argumentos de las demandas acumuladas paradeterminar, de manera sucesiva, si los cargosformulados son aptos o no lo son, pero la Corteconsidera que, a diferencia de las demandasanalizadas en la providencia que se acaba de citar,las que ahora son objeto de examen contienenapreciaciones globales que sirven de marco a lasalegaciones específicas y que las ubican en uncontexto diferente del que ya la Corporación tuvooportunidad de apreciar.

Nótese que mientras en la Sentencia C-886 de 2010, apropósito de distintos cargos deinconstitucionalidad, en repetidas ocasiones laCorte advirtió que los actores partían de confundirlas nociones de familia y matrimonio, en lasdemandas D-8367 y D-8376 tal confusión no sepresenta, pues el ciudadano Carlos Andrés EcheverryRestrepo sienta como base de sus consideraciones ladistinción entre la noción de familia y la dematrimonio e identifica tres formas de constituir laprimera, en tanto que en la segunda de las demandas,al margen de ciertas consideraciones, se llama laatención acerca de que, fuera de la familia fundadaen el matrimonio, existen otros tipos, entre los quecitan las conformadas por las madres o por lospadres cabeza de familia y los hijos, la surgida dela adopción y la denominada de crianza.

Este fundamento le confiere una perspectiva distintaa los planteamientos vertidos en los respectivoslibelos, de modo que los diversos argumentos no

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pueden ser considerados aisladamente, sino enconexión con los criterios generales que sirven desustento a las demandas estudiadas, lo que impidetrasladar mecánicamente al asunto examinado lasrazones que expuso la Corte en la Sentencia C-886 de2010 para declararse inhibida.

Adicionalmente, ha de repararse en que, confundamento en las sentencias que sobre parejas delmismo sexo ha dictado la Corte después de laidentificada con el número C-075 de 2007, quienesson actores en la demanda D-8376 aducen un cambio enla evolución jurisprudencial sobre la materia yreclaman brindar la igual protección que en lamentada providencia se plasmó y aplicar el test deproporcionalidad en su versión estricta, dado elcarácter sospechoso de las diferenciaciones basadasen el criterio de orientación sexual.

Consecuentes con esa apreciación, los demandantesdesarrollan cada uno de los pasos que integran eltest estricto de proporcionalidad y, después derealizar el correspondiente análisis, concluyen quela referencia al hombre y a la mujer, contenida enel artículo 113 del Código Civil es contraria a laConstitución, de modo que la carga argumentativaadicional requerida por el derecho a la igualdad,cuya ausencia fue percibida en la Sentencia C-886 de2010, aparece claramente satisfecha en estaoportunidad y merece que se le tenga en cuenta, biensea para determinar si cabe o no la realización deltest de proporcionalidad o para establecer, en casoafirmativo, si a los demandantes les asiste o no larazón en el desarrollo del test y en la conclusión ala cual llegan.Así pues, con base en la distinción entre familia ymatrimonio, los demandantes, en uno y otro caso,aseveran que se debe permitir el matrimonio de lasparejas del mismo sexo y alrededor de estaargumentación principal articulan los restantes

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alegatos que, conforme se expuso, cobran unasignificación distinta en esta presentación ysingularmente el que tiene que ver con la posiblevulneración del derecho a la igualdad que estádotado de un especial desarrollo en la demanda D-8376.

La posibilidad de que las parejas homosexualespuedan dar lugar a una familia merecedora deespecial protección constitucional suscita unamínima duda acerca de la constitucionalidad de losapartes acusados del artículo 113 del Código Civilque reserva el contrato de matrimonio a las parejasheterosexuales y esa duda adquiere mayor sustentocuando se pone de presente la condición de minoríatradicionalmente desprotegida que se le atribuye alos homosexuales, así como al involucrar en lacuestión la eventual existencia de un criteriosospechoso que sería la base de la desprotección,como lo es el referente a la orientación sexual.

Pero, fuera de todo lo anterior, las discrepanciasque, a simple vista, se perciben en las demandasadvierten suficientemente sobre la complejidad deltema y acerca de su relevancia constitucional. Esasdiscrepancias, en primer lugar, se presentan encuanto hace a la interpretación de la preceptivademandada y también en lo atinente a la solicitudque, en cada uno de los libelos, le es formulada ala Corte.

Dejando de lado, por ahora, las particularidadesrelativas al alcance y significado de lasdisposiciones demandadas, basta mencionar que en lademanda D-8367 se solicita la declaración deinconstitucionalidad de los apartes pertenecientesal artículo 113 del Código Civil que son objeto deacusación, en tanto que, tratándose de los mismostextos, los actores en la demanda D-8376 piden ladeclaración de exequibilidad de la expresión “un

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hombre y una mujer”, con base en la posibleconfiguración de una omisión relativa einconstitucional que la Corte tendría que superarmediante la aplicación de los mandatos superioresdel ordenamiento.

La discrepancia también alcanza a la interpretaciónque en una y otra demanda se hace de la preceptivaconstitucional y, en particular, del artículo 42 dela Carta, ya que, mientras el ciudadano EcheverryRestrepo expone su particular concepción sobre elasunto, los ciudadanos que obran como actores en lademanda D-8376 presentan su interpretación como uncambio operado en la evolución de la jurisprudenciaconstitucional sobre parejas del mismo sexo, que, apartir de la Sentencia C-075 de 2007, habría viradoen el sentido de reconocer diversas prerrogativas yde extender beneficios antes solo garantizados a lasparejas heterosexuales, lo que, de algún modo,anticiparía una modificación en el tratamientotradicionalmente dispensado por la Corte a lafamilia y al matrimonio para incluir a las parejasdel mismo sexo también en este nivel que, a juiciode los demandantes, es el único que les brindasuficiente y adecuada protección.

La Corporación observa que el debate planteado enlas demandas alrededor del matrimonio de las parejasdel mismo sexo, así como el desatado por losopositores de esta idea no es exclusivo de lasociedad colombiana ni se le ha planteado únicamentea la Corte Constitucional de nuestro país.

En efecto, la doctrina extranjera, antes que lanacional, ha abordado profusamente la materia y larepercusión de los problemas tratados se advierte enlos argumentos esgrimidos en las demandas que seestudian y, de otra parte, a tribunales y cortesconstitucionales de otras latitudes han llegadopeticiones similares a la aquí considerada, como lo

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evidencia la amplia referencia al derecho comparadoque trae la demanda D-8376.

El interés constitucional del asunto no está en duday habida cuenta de que la lectura sistemática decada una de las demandas presentadas deja ver quelos argumentos estructurales sobre los que seedifican los cargos principales y se articulan losrestantes suscitan razonables dudas sobre laconstitucionalidad de la preceptiva demandada y aúnsobre el sentido de la jurisprudencia que hainterpretado las disposiciones superioresinvolucradas, la Corte Constitucional considera quelas demandas tienen la aptitud requerida para darlugar al juicio de constitucionalidad que se lepide.

No obstante lo anterior, la Corporación aclara que,ante todo, se ocupará del análisis de las ideasmatrices a partir de las cuales los actores le hanproporcionado un contexto a sus respectivas demandasy, en primer término, del cuestionamiento de laexpresión “un hombre y una mujer” que hace parte delartículo 113 del Código Civil, en cuya acusacióncoinciden ambos libelos, de manera que el resto delos cargos, sean los de principal envergadura o losarticulados alrededor de estos, se analizarán conbase en las exigencias y resultados de laaproximación propuesta.

No es difícil suponer que aun cuando los argumentosprincipales fundamentan la aptitud de las demandasy, como se ha señalado, articulan las distintasacusaciones que no pueden ser abordadas en formaaislada, se pueda llegar a concluir que, comoconsecuencia del análisis adelantado, algunos de loscargos articulados a los principales no sean aptos,motivo por el cual, de ocurrir tal circunstancia, ensu debida oportunidad así se explicará y haráconstar, ya que, inicialmente, a la Corte no le

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resulta posible juzgar esa aptitud, pues, se repite,a diferencia de lo ocurrido en la Sentencia C-886 de2010, no se trata de acusaciones separadas, sinopertenecientes a un alegato integral y vinculadas aotras principales, probadamente aptas y, por lotanto, su suerte no es independiente de lo que sedecida respecto de los cargos aquí denominadosmatrices.

2.3. Las materias jurídicas a tratar y el orden parasu desarrolloAsí las cosas y dado que el planteamiento de lasdemandas involucra la interpretación del artículo 42de la Carta e incluso el señalamiento de posiblesdiferencias con la lectura plasmada en lajurisprudencia constitucional que, según algunosactores habría tenido una necesaria evolucióntodavía no reconocida por la Corte ni explorada entodas sus consecuencias, para examinar los ataquesde inconstitucionalidad dirigidos en contra de laexpresión “un hombre y una mujer” del artículo 113del Código Civil resulta indispensable iniciar conun análisis del principal parámetro constitucionalinvocado cual es el artículo 42 superior, a fin de(i) determinar su alcance en relación con la familiay el matrimonio, (ii) precisar si da pie a losdistintos tipos de familia, (iii) establecer si launión de parejas del mismo sexo responde o no a lanoción de familia y, en caso afirmativo, (iv)dilucidar si es objeto de protección constitucionaly (v) en caso de serlo, cuál es el alcance de esaprotección y quién está llamado a brindarla.

Una vez desarrollados los anteriores puntos yobtenidas las pertinentes conclusiones, la SalaPlena estará en condiciones de evaluar lasinterpretaciones brindadas por los actores, deverificar si el legislador incurrió en una omisiónrelativa e inconstitucional, de resolver acerca dela realización del test estricto de proporcionalidad

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y de tomar la decisión que corresponda sobre laconstitucionalidad de la expresión “un hombre y unamujer”, perteneciente al artículo 113 del CódigoCivil.

Conforme se advirtió, distintos cargos seránanalizados a lo largo del tratamiento propuesto y,desde luego, también los referentes al vocablo“procrear” y los que en la demanda D-8376 se elevanen contra de la expresión “de un hombre y unamujer”, contenida en el artículo 2º de la Ley 294 de1996, así como en el artículo 2º de la Ley 1361 de2009.

Ahora bien, dependiendo de lo que se resuelva enrelación con la pretensión principal deducida en lademanda D-8376 se determinará si hay lugar o no adarle curso a las pretensiones subsidiarias y, encualquier caso, la Corte adoptará las decisiones quesurjan del análisis efectuado y de las conclusionesarrojadas por ese análisis.

Procede, entonces, examinar los asuntos jurídicos alos que se ha hecho referencia, pero, antes deiniciar, es menester efectuar algunas aclaracionesprevias que permitirán comprender de mejor manera elasunto puesto a consideración de la Corte y aresolver mediante esta sentencia.

3. Aclaraciones previas

La Corte considera oportuno aclarar, con carácterprevio, que el examen ahora emprendido se ceñirá alos planteamientos expuestos en cada una de lasdemandas y que, precisamente para atenerse a ellos,es indispensable precisar su contenido y alcancerespecto de algunas cuestiones básicas que sustentanlas declaraciones de inconstitucionalidadsolicitadas, como sucede (i) con la comprensión dela homosexualidad, (ii) con la determinación del

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criterio sospechoso que sirve de soporte al tratodiferente alegado y (iii) con el sentido del derechoal matrimonio que se reclama para poner fin a esadesprotección.

3.1. La homosexualidad y las demandas presentadas

En cuanto a la comprensión de la homosexualidad quesubyace a las demandas presentadas, es menesterprecisar que, de acuerdo con ciertas orientacionesdoctrinales, decisiones como la que en esta ocasiónse le pide a la Corte trascienden el ámbito de lasparejas homosexuales, de modo que la prohibición ola autorización del matrimonio operaría respecto decualquier pareja distinta de la conformada porpersonas heterosexuales y no se limitaría a lapareja homosexual.

En este sentido, al comentar la decisión de la CorteConstitucional de Sudáfrica y la posterior leydictada con base en la sentencia por el parlamentode ese país, se ha escrito que fue utilizada una“nomenclatura reduccionista”, porque “hablarexclusivamente de matrimonio heterosexual uhomosexual de acuerdo con los significados quetradicionalmente se atribuyen a estos términos,excluye condiciones sexuales alternativas”, pues“ese discurso clásico solo permite abordar elespectro de parejas constituidas por las opcioneshombre/hombre, mujer/mujer y mujer/hombre,excluyendo a personas que no necesariamente seidentifican con estas formas de ver al mundo, a lasexualidad y a las relaciones sociales”, como seríael caso de “intersexuales, travestis, transgéneros yalgunas personas transexuales” que “continúanexcluidas e invisibilizadas, esperando que de unavez por todas el orden social tradicional seadesafiado en su misma esencia”1.

1 Cfr. MARIANO FERNANDEZ VALLE, “Matrimonio y diversidad sexual: lalección sudafricana” en ROBERTO GARGARELLA (coordinador), Teoría y crítica del

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Frente a esta visión amplia se encuentra la llamada“tradicional”, que ha dado lugar a que se distingaentre homosexuales y transexuales, en el sentido deque la persona homosexual manifiesta un impulsoerótico, por el cual “se prefiere la compañía sexualde una persona de la misma especie, un hombre de unhombre y una mujer de una mujer, mientras que eltransexual presenta un problema de género en virtuddel cual lo que se busca es pertenecer al géneroopuesto”, de manera que, según esta visión, “en lasrelaciones de un transexual “se busca la relaciónentre un hombre y una mujer y no entre iguales”.

La distinción entre las orientaciones doctrinalescomentadas es patente, pues mientras que la primeradefiende la extensión de las decisiones adoptadasrespecto de las parejas homosexuales a todo elcolectivo conformado por parejas con opcionesdistintas de la heterosexual, la segunda prefiere elanálisis de cada una de las situaciones y, en loscasos que han sido citados a título de ejemplo,diferencian entre las uniones homosexuales y lastransexuales, “que ofrecen una problemática diversaporque encierran un cambio de la identidad”, cambioque no se advierte en el homosexual, quien “noreclama un estado sexual diferente al que le asignasu sexo biológico que le da placer”2.

En este sentido se ha considerado que lostransexuales, como personas que se han sometido auna operación de cambio de sexo, “son una categoríarelativamente reciente, pues hasta hace poco noexistía el necesario conocimiento médicoquirúrgico”, luego la cuestión de si pueden contraermatrimonio “es también relativamente reciente”, no

derecho constitucional, Tomo II. Derechos Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2009.Págs. 602 y 603.2 Cfr. GRACIELA MEDINA, Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio, BuenosAires, Rubinzal - Culzoni 2001. Pág. 75.

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tratándose aquí “de matrimonio entre personas delmismo sexo, sino “más bien, de decidir, qué sexotiene el transexual a efectos de ejercer su derechoal matrimonio” o, en otros términos, de determinar“si el ordenamiento jurídico debe reconocer elcambio morfológico de sexo y, por consiguiente,permitir que el transexual se case con persona desexo distinto del que ahora tiene, pero idéntico delque tenía antes de operarse”3.

La Corte estima que en este caso no se trata deresolver en abstracto la controversia planteada enlos términos que se dejan expuestos, ni de exploraroficiosamente todo el conjunto de opciones sexualeso de uniones entre personas a partir de laconsideración del género, de la identidad o de laorientación sexual, sino de decidir acerca de lo queefectivamente se le pide en las demandas, cuyasformulaciones constituyen la pauta que le permitirádelimitar la materia, seleccionar la tesis queservirá de sustento a sus consideraciones yconferirle a las categorías que utilizará un sentidoapropiado a la temática que se va a abordar.

En este orden de ideas cabe destacar que elciudadano Echeverry Restrepo establece unacomparación entre la pareja heterosexual y la parejahomosexual para afirmar que la familia no tiene sufuente exclusiva en la unión entre un hombre y unamujer, puesto que, “tanto un hombre con vínculos conotro hombre, o una mujer con vínculos con otramujer”, también se hallan habilitados para serreconocidos, constitucionalmente y por lalegislación civil, “como familia”, de donde resultaque un hombre puede contraer matrimonio con otrohombre, una mujer con otra mujer, un hombre con unamujer y una mujer con un hombre.

3 Cfr. LUIS MARIA DIEZ-PICAZO, Sistema de derechos fundamentales, Thomson -Civitas, 2005. Pág. 465.

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Por su parte, los actores en la demanda D-8376solicitan igual protección para las parejasheterosexuales y las “del mismo sexo”, entendiendopor tales a las conformadas por personashomosexuales y, al referirse a la evolución de lajurisprudencia, anotan que el pretendido cambio porellos defendido habría consistido en que antes segarantizaba “el derecho a la igualdad y laprohibición de discriminación de las personashomosexuales en tanto que individuos, pero sinextender la protección a las parejas y las familiasconformadas por estas personas”, siendo que “lasparejas heterosexuales y las homosexuales seencuentran en una situación asimilable en lo querespecta a los requerimientos de protección que solopueden ser satisfechos con el contrato dematrimonio”.

Las anteriores citas son suficientes para concluirque en las dos demandas que han sido acumuladas sesolicita la protección de las parejas conformadaspor personas homosexuales mediante la autorizacióndel matrimonio y que, por lo mismo, si tal fuera elcaso no habría lugar a extender los términos de laprotección efectivamente solicitada para cobijar enesta decisión a todos los sujetos con orientacióndiversa de la heterosexual, porque ello implicaríala variación oficiosa de los argumentos vertidos enlos respectivos libelos, así como de lassolicitudes, sin que, además, la Corte tuviera plenoconocimiento de la magnitud de una cuestión que, enbuena parte de la doctrina y de la jurisprudencia deotros tribunales, no ha sido tratada en conjunto,sino de manera puntual y atendiendo a lascaracterísticas propias de cada situaciónparticular.

Así por ejemplo, en el ámbito del Convenio Europeode Derechos Humanos el derecho del matrimonio de lostransexuales ha tenido un tratamiento

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jurisprudencial específico que, con fundamento encasos concretos, incluye variaciones en laorientación jurisprudencial, habida cuenta de loscambios sociales sustanciales, “así como deimportantes transformaciones ocasionadas por eldesarrollo de la medicina y de la ciencia en elcampo de la transexualidad”4.

No sobra señalar que los desarrollos referentes alos derechos de los homosexuales y, en particular,los producidos en Sentencias tales como la C-075 de2007 o la C-029 de 2009, invocadas por losdemandantes, tienen como sujeto a los homosexuales ya las parejas conformadas por ellos y que, de otraparte, la Corporación ya ha registrado que “lahomosexualidad recibe diversas acepciones”, eindicado que, sobre la base de la atracción hacialas personas del mismo sexo, una de esascomprensiones la presenta como “un rasgo o status dela persona, que tiene que ver con la orientación opreferencia de sus deseos eróticos, pero sin queobligatoriamente ésta se traduzca en relacionessexuales”, en tanto que, según otro entendimiento,“hace referencia al hecho de que dos personas delmismo sexo biológico tengan relaciones sexuales,esto es, la homosexualidad no es un status personal,sino un comportamiento” 5.

Dado que en las argumentaciones vertidas en loslibelos se alude a los dos significados, pues, deuna parte, se alega que la sola condición personaldel homosexual genera un déficit de protección quedebe ser superado y, de la otra, se pide que a lasparejas del mismo sexo se les permita contraermatrimonio, lo que hace suponer el mantenimiento de

4 Véase ALEJANDRO TORRES GUTIERREZ, “El derecho a contraer matrimonio” enJAVIER GARCIA ROCA y PABLO SANTOLAYA, La Europa de los derechos: el Convenio Europeode Derechos Humanos, Madrid, Centro de Estudios Políticos yConstitucionales, 2005. Págs. 621 y ss.5 Cfr. Sentencia C-481 de 1998.

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relaciones sexuales, la Corte, como lo hizo en otraocasión, tendrá en cuenta ambos aspectos6.

Las demandas, entonces, permiten acotar el ámbito dela materia acerca de la cual va a decidir la Cortey, en consecuencia, para los efectos de estasentencia, cuando se haga referencia a parejas delmismo sexo debe entenderse que se alude a parejasintegradas por homosexuales, hombres o mujeres,conforme al significado etimológico de la palabraconformada por el elemento griego “homos” quesignifica semejante o igual, seguido por el término“sexual”, lo que no obsta para que si lastransformaciones operadas en el ordenamientojurídico llegan a conferirle, de manera precisa einequívoca, más amplias connotaciones a la expresión“parejas del mismo sexo”, lo que aquí se considererespecto de los homosexuales pudiera entendersetambién referido a las nuevos supuestos cobijadospor el contenido ampliado de la aludida expresión.

3.2. La orientación sexual como criterio sospechosode diferenciación

En cuanto hace al criterio que los demandantestildan de sospechoso y que estaría en la base de lasupuesta desprotección derivada del hecho de nopoder contraer el matrimonio reservado a las parejasheterosexuales, en las demandas se hace continuamención de la orientación sexual que en loshomosexuales es distinta, en cuanto centrada enindividuos del mismo género.

Así, en la demanda D-8367 se lee que “las parejaslesbianas son discriminadas en razón a suorientación sexual”, que la personalidad no puededesarrollarse libremente si “la orientación sexualde la pareja” debe permanecer en la clandestinidad y

6 Ibídem.

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que “la tradición legal y religiosa del país hallevado a algunos a ocultar su orientación sexual”.

A su turno, en la demanda D-8376 aparece consignadoque el déficit de protección “obedece a unadiscriminación fundada en la orientación sexual delas personas, en la medida en que es precisamente enel carácter homosexual de la pareja que se funda laimposibilidad de celebrar el contrato de matrimonio”y, más adelante, los demandantes apuntan que “nosolamente su orientación sexual es fundamental parasu proyecto de vida, sino que también el formar unafamilia hace parte del proyecto de vida de muchaspersonas que ostentan dicha orientación”.

Aun cuando el artículo 13 constitucional proscribela discriminación por razón de sexo, esindispensable precisar que el criterio dediscriminación así enunciado se refiere, en suprístino sentido, a los tratamientos injustificadosque se les da a las personas en razón del género alque pertenecen y que, por lo tanto, la prohibiciónde discriminación basada en el criterio de sexohasta ahora no ha comprendido también a laorientación sexual, porque esta última es diferente,en la medida en que “no es lo mismo ser discriminadopor ser de sexo diferente que por tener unaorientación sexual distinta”7, pues no se trata deque solo a los hombres o solo a las mujeres “leshaya estado tradicionalmente prohibido casarse conpersonas de su mismo sexo”, sino de que “loshomosexuales no pueden casarse con la persona quedesean”8.

Según se ha precisado, de conformidad con uno de losentendimientos empleados en la jurisprudencia de laCorte, la homosexualidad “hace referencia a aquellas

7 Cfr. MARIA MARTIN SANCHEZ, Matrimonio homosexual y constitución, Valencia,Tirant lo Blanch, 2008. Pág. 82.8 Cfr. LUIS MARIA DIEZ-PICAZO, Sistema… Pág. 466.

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personas que experimentan una atracción erótica,preferencial o exclusiva, hacia individuos del mismosexo biológico” y, en tal sentido, “es un rasgo o unstatus de la persona que tiene que ver con laorientación y preferencia de sus deseos eróticos”9,criterio que se ha consolidado en decisiones másrecientes, en las que, por ejemplo, se ha reiteradoque la diferencia de trato fundada en la orientaciónsexual de una persona se presume inconstitucional yse encuentra sometida a un control constitucionalestricto” o que la categoría “orientación sexual”constituye, entonces, “un criterio sospechoso dediferenciación”10.

Coinciden, entonces, los planteamientos de losactores con los prohijados por la Corte y, enconsecuencia, el criterio que ha de servir de pautaal análisis adelantado es el de la orientaciónsexual que, de conformidad con lo señalado, en lapresente sentencia está referido a las personashomosexuales en la medida en que, según losdemandantes, su orientación sexual, distinta de lacorrespondiente a las personas heterosexuales, lesacarrea un trato diferente e injustificado enrelación con el matrimonio al que no tienen acceso.

3.3. El derecho al matrimonio reclamado en lasdemandas

Ahora bien, el sentido del derecho al matrimonio quelos demandantes reclaman a favor de los homosexualespara poner fin a la discriminación alegada, tambiéndebe ser precisado, ya que el argumento plasmado enlas demandas no consiste en que a las personashomosexuales se les impida casarse, dado que “nuncaha estado prohibido que los homosexuales se casen,por supuesto con personas de distinto sexo”, por locual la imposibilidad de contraer matrimonio aducida

9 Cfr. Sentencia C-481 de 1998.10 Cfr. Sentencia C-075 de 2007.

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en las demandas se refiere a que no se les permitecasarse con personas del mismo sexo11.

Precisamente, en la demandada D-8367 se indica quealgunos homosexuales se ven precisados a ocultar suorientación sexual y a “camuflarse comoheterosexuales para gozar del derecho legal delcontrato solemne del matrimonio civil”, aspecto esteúltimo que justifica una precisión adicional,porque, si bien el artículo 42 concede a losmatrimonios religiosos los “efectos civiles en lostérminos que establezca la ley”, la discusiónconstitucional generada por los libelistas sedesarrolla en torno del matrimonio civil y nocompromete al matrimonio religioso o a lasconcepciones que sobre él tenga alguna confesión enespecial, lo que, dicho sea de paso, libera lacuestión tratada de las connotaciones religiosas tancomunes en este tipo de casos, liberación que,además, encuentra apoyo en las discrepanciassostenidas sobre el particular entre distintasreligiones o entre sectores de una misma confesión,como se ha hecho notar al destacar que, en razón delas diferencias entre creyentes, “resulta difícilpresentar esta cuestión como un enfrentamiento entrereligiosos y no religiosos”12.

4. Las acusaciones en contra de la expresión “unhombre y una mujer” del artículo 113 del CódigoCivil

Hechas las aclaraciones precedentes, procede laCorte a desarrollar el plan para analizar lasdemandas acumuladas en la presente causa y, conformese ha hecho constar, en primer lugar, analizará lasacusaciones esgrimidas en contra de la expresión “unhombre y una mujer”, contenida en el artículo 113

11 Cfr. LUIS MARIA DIEZ-PICAZO, Sistema… Pág. 466.12 Cfr. MARTHA C. NUSSBAUM, Libertad de conciencia. En defensa de la tradiciónestadounidense de igualdad religiosa, Barcelona, Tusquets, 2009. Pág. 341.

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del Código Civil que se ocupa de definir elmatrimonio y señalar sus finalidades, segmentonormativo en cuya acusación, por lo demás, coincidenambos libelos.

A fin de analizar los distintos -y en ocasionesdivergentes- cargos formulados, interesa otorgarleprioridad a la interpretación del artículo 42 de laConstitución, pues los demandantes presentandistintas versiones acerca de su sentido y alcancey, a la vez, destacan la diferencia entre susrespectivas interpretaciones y la prohijada por laCorte Constitucional, al punto de exigir un cambio ode plantear la existencia de una evolución en lajurisprudencia relativa a parejas del mismo sexo,que todavía no habría sido desarrollada en lo quetiene que ver con la familia y el derecho a contraermatrimonio.

Como quiera que el artículo 42 de la Carta es uno delos más importantes parámetros para la solución delas controversias planteadas, antes de estudiar laspropuestas interpretativas de los demandantes,conviene analizar su tratamiento jurisprudencial,para que, después de que la Corte, como máximointérprete de la Constitución, establezca sualcance, se pueda determinar si caben variacionesinterpretativas de su contenido o si la evolución dela jurisprudencia efectivamente conduce a replantearsu sentido y alcance.

4.1. El artículo 42 de la Constitución, la familia yel matrimonio

En pocos casos como en este la discusión generadaalrededor de un artículo constitucional sedesenvuelve en el ámbito de su comprensión literal,como aparece de manifiesto en las propias demandasen las cuales los actores consignan variadaslecturas del artículo 42 superior y, en particular,

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del primero de sus incisos, de acuerdo con cuyasvoces, “la familia es el núcleo fundamental de lasociedad” y “se constituye por vínculos naturales ojurídicos, por la decisión libre de un hombre y unamujer de contraer matrimonio o por la voluntadresponsable de conformarla”.

Especialmente en la demanda D-8376 se cuestiona laapelación a la historia del establecimiento de lacomentada disposición y la tendencia a atribuirle susentido y alcance a partir de las ponenciasdiscutidas en el seno de la Asamblea NacionalConstituyente reunida en 1991, pues, con fundamentoen un criterio que ya es usual en el derechoconstitucional contemporáneo, se afirma que esdifícil concretar el propósito de establecer lavoluntad de un órgano de composición plural yheterogénea con el solitario apoyo de los textossuscritos por los ponentes y que sirvieron de base alas discusiones anteriores a la adopción de untexto, que no suele ser la expresión de una solatendencia, sino el resultado del compromiso entrelas distintas vertientes representadas en el seno decuerpos colegiados.

El anterior argumento pone de relieve la importanciadel texto, en cuanto producto de los procesosdeliberativos conducentes a la creación del derechoy se inscribe dentro de la corriente actualdenominada textualismo que, si bien enfrentadificultades para ser aceptada como orientacióngeneral de la interpretación, en casos específicoscomo el ahora debatido presta una gran utilidad enla medida en que el meollo de la discusión se hallacentrado en la literalidad del artículo 42 superior,sin tener en cuenta todavía el componenteestrictamente gramatical en la interpretación de lapreceptiva acusada.

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En el sentido anotado se ha expuesto que hoy en día“las cuestiones jurídicas más complejas pueden amenudo ser descritas como problemas acerca delsignificado de las palabras” y que el derechoescrito “consiste en una determinada fórmula depalabras aprobada” al punto que “el problema deinterpretarla y aplicarla no es más que el problemasemántico de poner en relación una fórmula depalabras con personas, objetos y eventos del mundo”,ya que un parlamento o cualquier cuerpo colegiadocreador de derecho no es más que “un gran encuentrode individuos diversos que tienen el propósito deactuar colectivamente en nombre de toda lacomunidad, pero que nunca pueden estar completamenteseguros de qué es lo que finalmente han acordado entanto que órgano colectivo, como no sea haciendoreferencia a la formulación lingüística que tienendelante”13.

En este contexto, la historia del establecimiento deuna determinada regulación ve notoriamente mermadasu importancia y aun cuando tratándose del artículo42 de la Carta, ocasionalmente aquella ha sidoutilizada por esta Corporación para fijar sualcance14, lo cierto es que la interpretación literaldel texto, sin referencia a sus antecedentes, hatenido una notable relevancia en la jurisprudenciaconstitucional que de él se ha ocupado y también enlas interpretaciones que, en desacuerdo con lastendencias mayoritarias, sustentan las opiniones deminoría consignadas en salvamentos y aclaraciones devoto.

De conformidad con esta aproximación, la Corte haconsiderado que el artículo 42 de la Constituciónestablece una clara diferencia entre la familia, enrelación con la cual al Estado se le encomiendan

13 Cfr. JEREMY WALDRON, Derecho y desacuerdos, Barcelona, Marcial Pons, 2005.Pág. 34.14 Cfr. Sentencia C-814 de 2001.

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“precisos cometidos de preservación y protección”,orientados a garantizar su existencia y desarrollo,y el matrimonio “establecido como uno de losmecanismos aptos para el surgimiento de aquella”,cuya regulación legal debe “condicionarse, además delo que en este aspecto prevé expresamente laConstitución, a la naturaleza y características queel ordenamiento superior asigna a la familia”15.

De la familia se ocupan algunas disposicionesconstitucionales distintas del artículo 42 superiory, sin pretensiones de exhaustividad, cabe citar elartículo 5º de la Carta que, dentro del capítulo delos principios fundamentales, confía al Estado lamisión de amparar “a la familia como instituciónbásica de la sociedad”, el artículo 13 que proscribela discriminación por razones de origen familiar, elartículo 15 que establece el derecho a la intimidadfamiliar, el artículo 28 sobre el derecho de todos ano ser molestados “en su persona o familia”, elartículo 33 que prohíbe obligar a declarar contra símismo o contra el cónyuge, compañero permanente “oparientes dentro del cuarto grado de consanguinidad,segundo de afinidad o primero civil” y el artículo44 que contempla el derecho de los niños a “teneruna familia y no ser separados de ella”.

Mediante las previsiones citadas el ordenamientoreconoce una realidad social anterior a él mismo yal Estado, pues antes que fenómeno regulado por elderecho, “la familia es una realidad sociológica quefue objeto de un reconocimiento político y jurídicoen la Constitución de 1991”16 y, en cuanto tal,“antecede a la sociedad y al propio Estado que,precisamente, han sido instituidos para servir a subienestar y para velar por su integridad,supervivencia y conservación”17.

15 Cfr. Sentencia C-660 de 2000.16 Cfr. Sentencia C-289 de 2000.17 Cfr. Sentencia C-271 de 2003.

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No obstante estar sometida a un proceso de constanteevolución primeramente verificado en la realidad dela que hace parte, la Corte ha definido la familia“en un sentido amplio”, como “aquella comunidad depersonas emparentadas entre sí por vínculosnaturales o jurídicos, que funda su existencia en elamor, el respeto y la solidaridad, y que secaracteriza por la unidad de vida o de destino queliga íntimamente a sus integrantes más próximos”18.

Como realidad “dinámica y vital, donde cobranespecial importancia los derechos fundamentales allibre desarrollo de la personalidad, la libertad deconciencia, el derecho a la intimidad”, la familiatiene, entonces, “un régimen constitucional, cuyapiedra angular es el artículo 42, en concordanciacon el artículo 5º”, régimen que busca hacer de ella“el ámbito adecuado para que dentro de un clima derespeto, no violencia e igualdad, sus integrantespuedan desarrollarse a plenitud como seres humanos,con la garantía de intimidad que permita eltranscurso de la dinámica familiar sin laintromisión de terceros” y, así mismo, lograr unequilibrio entre la estabilidad necesaria para eldesarrollo de sus miembros con la dignidad y ellibre desarrollo de la personalidad a que tienederecho cada uno de sus integrantes, aspecto estedonde cobra especial importancia la existencia de unambiente de respeto por cada persona y de libreexpresión de los afectos y emociones”19.

Los criterios jurisprudenciales transcritos conducena efectuar una indagación acerca de los integrantesde la familia y con ese objetivo conviene señalarinicialmente que, según el artículo 42 superior, lafamilia se constituye por vínculos naturales ojurídicos” y, así mismo, destacar el vínculo

18 Ibídem.19 Cfr. Sentencia C-660 de 2000.

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jurídico que le da origen, el cual, de conformidadcon decantada jurisprudencia constitucional, es elmatrimonio, “como el propio texto constitucional lopone de manifiesto”20 al referirse a la “decisiónlibre” de contraerlo.

Tratándose del matrimonio, el artículoconstitucional glosado encarga a la ley civil defijar sus formas, la edad y capacidad paracontraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges,su separación y la disolución del vínculo, mientrasque el artículo 113 del Código Civil, anterior a laCarta de 1991, le confiere el carácter de contratosolemne e incluye como uno de sus requisitos laheterosexualidad de los contrayentes, al preceptuarque lo celebran “un hombre y una mujer”, expresiónesta última que es objeto de las demandas deinconstitucionalidad examinadas.

El matrimonio comporta, entonces, un vínculo formalque no se crea por la mera comunidad de vida surgidadel pacto conyugal, sino de “la unión jurídicaproducida por el consentimiento de los cónyuges” quees la esencia del matrimonio, pues el consentimientoque expresan los contrayentes hace que “la unión queentre ellos surge sea una unión jurídica, es decirque en lo sucesivo tenga el carácter de deudarecíproca”, de modo que “sin consentimiento no hayvínculo jurídico y el principio formal del mismo esel vínculo jurídico”21.

Así las cosas, si el matrimonio da origen a unafamilia, es claro que los casados la conforman, aúnsin que exista descendencia, por cuanto, “no sonsimplemente dos personas que viven juntas”, sino“más bien, personas jurídicamente vinculadas”22 que,de acuerdo con el artículo 42 constitucional,

20 Cfr. Sentencia C-533 de 2000.21 Ibídem.22 Ibídem.

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establecen “relaciones familiares” basadas “en laigualdad de derechos y deberes de la pareja” y,además, “en el respeto recíproco entre todos susintegrantes”.

Quienes tienen la calidad de cónyuges adquieren, poresa sola circunstancia, recíprocos derechos, cargas,deberes y obligaciones, en la medida en que sonmiembros de una relación familiar y los tienen encondiciones de igualdad entre ellos mismos comopareja, pero también “frente a la sociedad y alEstado”23. En este sentido la Corte ha explicado que“la familia encuentra firmeza y solidez en laalianza que surge entre los esposos”, quienes, “enel seno de la familia” y en forma conjunta, “asumenel cumplimiento de las obligaciones y derechoscorrelativos que el orden natural y positivo lesimponen”, bien sea, “por su condición de esposos” opor su calidad de padres, si llegan a serlo24.

En el caso de los esposos, esas obligaciones yderechos se concretan en el debítum conyugal, lafidelidad, la convivencia, la asistencia y auxiliomutuo, la solidaridad y la tolerancia25 y, a juiciode la Corte, “entre ellas, las más relevantes sonlas que se refieren a la comunidad de vida y a lafidelidad mutua”, habiéndose destacadoadicionalmente que “algunas de las obligacionesderivadas de este vínculo jurídico comprometen a loscónyuges incluso después del divorcio, como las queconciernen a la obligación alimentaria a favor delcónyuge inocente”26.

Ahora bien, aun cuando es cierto que en suconfiguración legal el matrimonio está concebidocomo un contrato, también lo es que las principales

23 Cfr. Sentencia C-875 de 2005.24 Cfr. Sentencia C-271 de 2003.25 Ibídem.26 Cfr. Sentencia C-533 de 2000.

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características de la familia a la que da lugar“impiden aplicar a esta modalidad de acuerdo devoluntades en sus diversas etapas, los mismoscriterios que se aplican dentro del régimen generalde los actos jurídicos y de los contratos enparticular”, especialmente porque “los componentesafectivos y emocionales que comprende la relaciónmatrimonial” impiden esa aplicación y, más allá desus efectos patrimoniales, le confieren singularescaracteres que lo diferencian de cualquier otro actoconvencional o acuerdo de voluntades27.

Así pues, el matrimonio, “como uno de los actosconstitutivos de la familia genera deberes en cabezade los cónyuges”28, también da lugar a derechos y, entodo caso constituye en familia a la pareja que, conesa finalidad, manifiesta libremente suconsentimiento, lo que se torna todavía más patenteen el caso del casamiento de personas ancianas cuyaedad fértil ha pasado, de quienes contraenmatrimonio in articulo mortis o a sabiendas de lainfertilidad de alguno de los cónyuges o de ambos yde los casados que se proponen no tener hijos, loque en nada afecta a sus derechos individuales o depareja, tampoco los deberes u obligaciones que enrazón del vínculo jurídico surgen entre ellos ni,por supuesto, la condición de familia fundada en elmatrimonio, pues pensar en lo contrario implicaríauna inaceptable e inconstitucional distinción entreunos matrimonios que tendrían la aptitud paraoriginar una familia y otros que carecerían de esaaptitud. Así lo ha entendido el legislador que en elartículo 2º de la Ley 294 de 1996, dictada para“prevenir, remediar y sancionar la violenciaintrafamiliar”, estableció que, para los efectos deesa regulación, junto a otros supuestos, la familiaestá integrada por “los cónyuges”.


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Sin embargo, el carácter excepcional de lashipótesis comentadas en el párrafo precedenteadvierte suficientemente acerca de que, por logeneral, “la alianza que surge entre los esposos (…)está llamada a prolongarse en los hijos que son a suvez la realización y el objetivo común de lainstitución familiar”29, de manera que a los cónyugesse suman, como integrantes de la familia, losdescendientes habidos durante la vigencia delvínculo matrimonial y, como lo ha enfatizado laCorporación, en tal supuesto “el derecho a lafamilia no es una garantía que se predica solorespecto de los cónyuges”30, dado que “es también yfundamentalmente el derecho del niño a que realmenteexista un hogar, un vínculo personal”31.

La existencia de los hijos hace surgir derechos ytambién obligaciones correlativas entre ellos y lospadres, primordialmente llamados a encargarse de lacrianza, formación y educación de la prole, así comode proporcionarle el ambiente propicio para suadecuado desarrollo integral, debiéndose destacarque, en las condiciones de la ley, algunos derechosy deberes de los padres “respecto de los hijoscomunes subsisten aun decretado el divorcio y eljuez deberá otorgar la custodia atendiendo,únicamente, los intereses de los hijos, deconformidad con lo previsto en los artículos 44 y 45de la Constitución Política”32.

Finalmente, es de interés puntualizar que, tanto lafamilia como el matrimonio, son derechos de carácterfundamental. Tratándose de la familia, la Corte haprecisado que es “una manifestación del libredesarrollo de la personalidad y, en concreto, de lalibre expresión de afectos y emociones”, ya que “su

29 Cfr. Sentencia C-271 de 2003.30 Cfr. Sentencia T-941 de 1999.31 Cfr. Sentencia T-715 de 1999.32 Cfr. Sentencia C-1495 de 2000.

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origen se encuentra en el derecho de la persona deelegir libremente entre las distintas opciones yproyectos de vida, que según sus propios anhelos,valores, expectativas y esperanzas, puedan construiry desarrollar durante su existencia”33.

En este orden de ideas, es evidente que la personatiene el derecho a conformar una familia y que suámbito de protección comprende una faceta negativa,cual es el derecho a no constituir una nuevafamilia, aunque inevitablemente se pertenezca aalguna en condición distinta a la de esposo o padrey, a su turno, procede puntualizar que, tal como seha visto, en los términos del artículo 44 superior,a los niños les asiste el derecho a tener unafamilia y a no ser separados de ella.

En lo relativo al derecho fundamental al matrimonioigualmente juega un importante papel el derecho allibre desarrollo de la personalidad que se traduceen la existencia de una faceta positiva y de otranegativa, porque “es solo al hombre y a la mujerinteresados en constituir esa nueva familia aquienes corresponde la determinación de contraermatrimonio o abstenerse de ello”34, ya sea para optarpor otra forma de constituir la familia o paramantenerse en estado célibe, evento en el cual, laprincipal significación práctica del derecho a nocasarse “consiste en que el ordenamiento no puedeanudar consecuencias negativas a la soltería”35.

4.2. El matrimonio y la familia

Conforme se ha expuesto, del matrimonio surge unafamilia fundada en vínculos jurídicos, pero la uniónmatrimonial no agota el espectro de las relacionesfamiliares, pues “la Constitución reconoce y protege

33 Cfr. Sentencia C-875 de 2005.34 Cfr. Sentencia C-482 de 2003.35 Cfr. LUIS MARIA DIEZ-PICAZO, Sistema… Pág. 464.

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el matrimonio como una de las formas de conformaruna familia”, de manera que la familia surgida delmatrimonio es “una de las posibles formas familiaresa la que pueden recurrir los colombianos”36, dado queotras formas tienen origen en diferentes clases devínculos, de entre los cuales el artículo 42superior destaca los denominados “naturales”.

Hasta ahora la Corte ha destacado que, a diferenciade los jurídicos, los vínculos naturales hacenreferencia a la decisión libre de conformar unafamilia que se traduce en la constitución de unaunión de carácter extramatrimonial37 que no tienefundamento en el consentimiento expresado, sino “enel solo hecho de la convivencia” y en la cual “loscompañeros nada se deben en el plano de la vida encomún, y son libres en la determinación de continuaren ella o de terminarla o de guardar fidelidad a supareja”38.

Este rasgo dado por la ausencia de la manifestacióndel consentimiento es la diferencia fundamentalentre la unión de hecho y el matrimonio en el que,según se ha señalado, la expresión delconsentimiento es elemento esencial. Sin embargo,los compañeros permanentes, como los cónyuges, danorigen a una familia, en ambos casos se supone lacohabitación entre el hombre y la mujer y,actualmente, en los dos supuestos, hay lugar a laconformación de un régimen de bienes comunes entrela pareja39.

Pese a estas coincidencias, la igualdad no esabsoluta entre el matrimonio y la unión libre ounión marital de hecho, pues aunque esta tengaefectos económicos o patrimoniales40 y de otra36 Cfr. Sentencia C-226 de 2002.37 Cfr. Sentencia C-310 de 2004.38 Cfr. Sentencia C-533 de 2000.39 Ibídem.40 Cfr. Sentencia C-098 de 1996.

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índole, no es equiparable a la unión que surge entrelos cónyuges y ello encuentra explicación,precisamente, en que, por virtud de la libreautodeterminación, se prefiere no celebrar elmatrimonio y, por lo tanto, excluir la totalidad desu régimen jurídico, luego la relación entrecompañeros permanentes no es idéntica a la que une alos esposos, ni cabe pretender que así sea, porqueello supondría “que pueda celebrarse un verdaderomatrimonio a espaldas del Estado, y que, al mismotiempo, pueda este imponerle reglamentaciones queirían en contra de su rasgo esencial, que no es otroque el de ser una unión libre”41.

No obstante lo anterior, la familia que surge de launión libre también es merecedora de protecciónconstitucional y la Constitución la pone en un planode igualdad con la que tiene su origen en elmatrimonio, porque el Estado y la sociedadgarantizan la protección integral de la familia,“independientemente de su constitución por vínculosjurídicos o naturales” y, por lo mismo, la honra, ladignidad y la intimidad de la familia soninviolables, “sin tener en cuenta el origen de lamisma familia”, salvo que, según se acaba de ver,“la igualdad está referida a los derechos yobligaciones”, motivo por el cual, aunque “noimplica identidad”42, el legislador “no puede expedirnormas que consagren un trato diferenciado en cuantoa los derechos y deberes de quienes ostentan lacondición de cónyuge o de compañero permanente”43.

La comunidad de vida permanente y singular quedesarrollan los compañeros también puede dar lugar ala descendencia y, en tal eventualidad, deconformidad con lo previsto en el artículo 42 de laCarta, “los hijos habidos en el matrimonio o fuera

41 Cfr. Sentencia C-239 de 1994.42 Cfr. Sentencia C-105 de 1994.43 Cfr. Sentencia C-1033 de 2002.

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de él tienen iguales derechos y deberes”. La Corteestima de importancia precisar que el derecho a laigualdad admite diferentes grados tratándose de loscompañeros permanentes y de los hijos fruto de launión marital de hecho.

En efecto, la pareja que conforman los compañerospermanentes tiene respecto de los cónyuges unaigualdad en derechos y obligaciones que no implicaidentidad total entre la unión marital de hecho y elmatrimonio, porque la predicada igualdad “no debeentenderse como una absoluta equiparación oequivalencia entre el matrimonio y la unión maritalde hecho, pues existen en su formación diferenciasirreconciliables que objetiva y razonablementepermiten conferir un tratamiento desigual”44, lo quegenera un espacio para la existencia de estatutosdispares que, en ciertos aspectos, contemplentratamientos diversos y justificados.

Sin embargo, tratándose de los hijos, no procedeaplicar el mismo régimen al que están sometidas lasrelaciones de pareja, ya que en materia de filiaciónrige un principio absoluto de igualdad, porque, enrelación con los hijos, “no cabe aceptar ningún tipode distinción, diferenciación o discriminación, enrazón de su origen matrimonial o no matrimonial”,igualdad absoluta que no existe “en la protección delas diferentes uniones convivenciales”45.

En este sentido la Corte ha explicado que “elderecho de los niños a tener una familia se puedematerializar en el seno de cualquiera de los tiposde familia que protege la Carta Política”46, habidacuenta de que “el primer espacio al cual el infantetiene derecho a pertenecer es su núcleo familiar, enel cual ha de encontrar las condiciones personales y

44 Cfr. Sentencia C-875 de 2005.45 Cfr. GRACIELA MEDINA, Los homosexuales y… Pág. 261.46 Cfr. Sentencia T-292 de 2004.

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afectivas más adecuadas para que su proceso deeducación moral y formación ciudadana sea llevado acabo cabalmente”47.

La familia, como “medio natural para el crecimientoy bienestar de todos sus miembros, y en particularde los niños”48, es el escenario en donde se cumple“el derecho de padres e hijos a establecer yconservar relaciones personales”, mediantemanifestaciones de recíproco afecto, trato continuoy comunicación permanente, “que contribuyen asatisfacer en unos y otros naturales y legítimasaspiraciones derivadas de los lazos de sangre”49.

Con fundamento en los anteriores criterios la Corteha planteado que el ámbito “natural de desarrollodel menor es la familia”50, como se desprende delartículo 44 superior, según el cual los niños tienenun derecho fundamental a no ser separados de supropia familia”, lo que no obedece a un privilegio,sino al simple reconocimiento de que los niños estánllamados a pertenecer a una determinada familia51,“cualquiera que sea la configuración del grupofamiliar”52 y “solo se justificará removerlos dedicha familia cuando existan razones significativaspara ello reguladas en las leyes vigentes”53 yúnicamente ante determinadas situaciones de riesgopuestas de presente por quien las alega, que es,además, el llamado a probarlas54.

En la propia jurisprudencia constitucional se haindicado que en el caso de los niños físicamenteentregados en adopción la familia biológica cede suprioridad, puesto que es altamente probable que con47 Cfr. Sentencia C-857 de 2008.48 Ibídem.49 Cfr. Sentencia T-290 de 1993.50 Cfr. Sentencia T-293 de 2009.51 Cfr. Sentencia T-510 de 2003.52 Cfr. Sentencia T-887 de 2009.53 Cfr. Sentencia T-510 de 2003.54 Cfr. Sentencia T-887 de 2009.

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los familiares adoptivos se establezcan vínculos deafecto y dependencia cuya alteración incidiríanegativamente sobre la estabilidad del menor”, porlo que la adopción adquiere carácter irrevocable“una vez se ha consolidado el proceso respectivo”55.

En la adopción tiene origen un especial tipo defamilia al cual el constituyente expresamente leotorgó reconocimiento jurídico, ubicando en pie deigualdad a la familia que se constituye a partir delmatrimonio y la unión libre entre compañerospermanentes, “por lo cual rechazó las diferencias detrato fundadas en el origen familiar”56. La adopciónconsiste en “prohijar como hijo legítimo a quien nolo es por los lazos de la sangre”57 y su finalidad“no es solamente la transmisión del apellido y delpatrimonio, sino el establecimiento de una verdaderafamilia, como la que existe entre los unidos porlazos de sangre, con todos los derechos y deberesque ello comporta”58.

La adopción tiene, entonces, “una especialrelevancia constitucional y legal, pues además decontribuir al desarrollo pleno e integral del menoren el seno de una familia, hace efectivos losprincipios del interés superior del niño, deprotección y prevalencia de sus derechos, tal comolo ordena el artículo 44 del estatuto supremo”, enel cual halla fundamento, así como en los artículos42 y 45 superiores que “establecen la protecciónespecial del niño y los derechos del mismo a teneruna familia y a no ser separado de ella, a recibirprotección contra toda forma de abandono, violenciafísica o moral, explotación laboral o económica,maltrato y abuso sexual, a recibir el cuidado y el

55 Cfr. Sentencia T-510 de 2003.56 Cfr. Sentencia C-1287 de 2001. 57 Cfr. Sentencia C-831 de 2006.58 Cfr. Sentencia C-477 de 1999.

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amor necesarios para lograr un desarrollo armónico yuna formación integral”59.

El artículo 42 de la Carta establece que los hijosadoptados “tienen iguales derechos y deberes” y laCorte ha acotado que, en atención a las formas defundar la familia “los hijos pueden ser de tresclases, a las que se refiere el mismo canonconstitucional: hijos matrimoniales,extramatrimoniales o adoptivos”, entre los cuales,por disponerlo así la Constitución, no puede haberdiferencias de trato60.

Ahora bien, la presunción a favor de la familiabiológica también puede ceder ante la denominadafamilia de crianza, que surge cuando “un menor hasido separado de su familia biológica y ha sidocuidado por una familia distinta durante un periodode tiempo lo suficientemente largo como para que sehayan desarrollado vínculos afectivos entre el menory los integrantes de dicha familia” que, por razonespoderosas, puede ser preferida a la biológica, “noporque esta familia necesariamente sea inepta parafomentar el desarrollo del menor, sino porque elinterés superior del niño y el carácterprevaleciente de sus derechos hace que no se puedanperturbar los sólidos y estables vínculospsicológicos y afectivos que ha desarrollado en elseno de su familia de crianza”61.

A las anteriores formas de familia se suman aquellasdenominadas monoparentales, debido a que estánconformadas por un solo progenitor, junto con loshijos y su número va en aumento por distintascausas, incluida la violencia que azota a un paíscomo el nuestro y también el divorcio o las

59 Ibídem.60 Cfr. Sentencia C-310 de 2004.61 Cfr. Sentencia T-292 de 2004 e igualmente se puede consultar laSentencia T-459 de 1997.

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separaciones que dan lugar a hogares encabezados poruno solo de los padres62, siendo evidente que el casode las madres cabeza de familia es dominante y hamerecido la atención del legislador, que haestablecido medidas de acción positiva favorables ala madre, precisamente por “el apoyo y protecciónque brinda ésta a su grupo familiar más cercano”,medidas que la Corte ha extendido “al hombre que seencuentre en una situación de hecho igual”, no “porexistir una presunta discriminación de sexo entreambos géneros, sino porque el propósito que se buscacon ello es hacer efectivo el principio deprotección del hijo en aquellos casos en que éste seencuentre al cuidado exclusivo de su padre, de formatal que, de no hacerse extensiva tal protección alprogenitor podrían verse afectados en forma ciertalos derechos de los hijos”63.

También suele acontecer que después del divorcio ode la separación se consoliden nuevas uniones, encuyo caso se da lugar a las llamadas “familiasensambladas”, que han sido definidas como “laestructura familiar originada en el matrimonio ounión de hecho de una pareja, en la cual uno o ambosde sus integrantes tiene hijos provenientes de uncasamiento o relación previa”, siendo todavía objetode disputa doctrinaria lo concerniente a suconformación, susceptible de generar diversasmodalidades que no es del caso estudiar aquí64.

A modo de conclusión conviene reiterar que “elconcepto de familia no incluye tan solo la comunidadnatural compuesta por padres, hermanos y parientescercanos, sino que se amplía incorporando aun a62 Sobre el tema consúltese a CECILIA GROSMAN (dirección) y MARISAHERRERA (compilación), Familia Monoparental, Buenos Aires, EditorialUniversidad, 2008.63 Cfr. Sentencia C-989 de 2006. También puede verse la Sentencia C-722de 2004.64 A este propósito cabe consultar a CECILIA P. GROSMAN e IRENE MARTINEZALCORTA, Familias ensambladas, Buenos Aires, Editorial Universidad, 2000.Pág. 35.

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personas no vinculadas por los lazos de laconsanguinidad, cuando faltan todos o algunos deaquellos integrantes, o cuando, por diversosproblemas, entre otros los relativos a ladestrucción interna del hogar por conflictos entrelos padres, y obviamente los económicos, resultanecesario sustituir al grupo familiar de origen poruno que cumpla con eficiencia, y hasta donde sepueda, con la misma o similar intensidad, elcometido de brindar al niño un ámbito acogedor ycomprensivo dentro del cual pueda desenvolverse enlas distintas fases de su desarrollo físico, moral,intelectual y síquico”65.

Finalmente, es menester poner de presente quetambién se impone como conclusión que “el conceptode familia no puede ser entendido de manera aislada,sino en concordancia con el principio depluralismo”, porque “en una sociedad plural, nopuede existir un concepto único y excluyente defamilia, identificando a esta última únicamente conaquella surgida del vínculo matrimonial”66.

4.3. Síntesis de las precedentes consideraciones

Ahora bien, en lo que se ha discurrido hasta aquí seha puesto de relieve una faceta de la familiaprofundamente arraigada en la idea de derechos, alpunto de considerar que tanto su conformación, comola manera de dar lugar a ella necesariamenteconstituyen ejercicio del derecho al libredesarrollo de la personalidad que favorece laautodeterminación de la persona, que la familia estitular de derechos y señaladamente del de laintimidad y que, en sí misma, constituye un derechode la pareja y, especialmente, de los niños teneruna y a no ser separados de ella.

65 Cfr. Sentencia T-049 de 1999.66 Cfr. Sentencia T-572 de 2009.

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Empero, la faceta correspondiente a los derechosparece estar complementada por otra, ya insinuada enlos párrafos precedentes y ahora explicitada, cuyofundamento está en el artículo 5º de la Constituciónque concibe la familia “como institución básica dela sociedad”, idea replicada en el artículo 42superior al preceptuar que “la familia es el núcleofundamental de la sociedad”.

Significa lo anterior que el innegable componente dederechos ligado a la familia está lejos dejustificar su concepción como algo absolutamenteprivado o totalmente desvinculado de lo público67,pues el hecho de que sea una institución introduceun elemento adicional conducente a la sanciónestatal, índole institucional demostrada, además,por su condición sociológica anterior al surgimientodel Estado y por el consiguiente reconocimientoconstitucional que, en palabras de la Corte, “leotorga a la institución familiar el carácter depiedra angular dentro de la organización políticaestatal, rescatando el criterio universal que lareconoce como elemento primordial de la sociedad yelevando a canon constitucional mandatos básicos depreservación, respeto y amparo que tienden agarantizar su existencia y pleno desarrollo, algunosde los cuales ya aparecían anunciados en leyesciviles o venían siendo objeto de análisis por ladoctrina especializada y por la jurisprudencianacional”68.

Conforme lo ha sostenido la Corte, “la familia es laprimera institución social, que concilia lasexigencias de la naturaleza con los imperativos dela razón social”, ya que “es la comunidad entera laque se beneficia de las virtudes que se cultivan y

67 Sobre las teorías que propugnan el no reconocimiento estatal deinstituciones como el matrimonio puede consultarse a MICHEL J. SANDEL,Justicia ¿Hacemos lo que debemos?, Bogotá, Debate, 2011. Pág. 289.68 Cfr. Sentencia C-271 de 2003.

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afirman en el interior de la célula familiar y estambién la que sufre grave daño a raíz de los viciosy desórdenes que allí tengan origen”69.

En concordancia con lo anterior, su carácterinstitucional se traduce en una primeraconsecuencia, cual es un mandato de “protecciónintegral” que, conforme al artículo 42 superior,cobija a la sociedad y al Estado, habiéndosesostenido en la jurisprudencia constitucional que,la familia “es destinataria de acciones especialesprovenientes de la sociedad y del Estado dirigidas asu protección, fortalecimiento y prevalencia comoactor social”70 y que, “sin importar cuál de lasformas ha sido escogida para fundar la familia,ella, en cualquier evento, es vista como el núcleofundamental de la sociedad por lo cual siempremerece la protección del Estado”71.

En los términos del mismo artículo 42 esa protecciónse traduce, por ejemplo, en la determinación “delpatrimonio familiar inalienable e inembargable”, enel cuidado dirigido a conservar “su armonía yunidad”, en la consecuente proscripción “decualquier forma de violencia” por considerarladestructiva de esa armonía y de esa unidad, en lareglamentación de la progenitura responsable y en laya comentada igualdad de derechos y deberes de loshijos “habidos en el matrimonio o fuera de él,adoptados o procreados naturalmente o con asistenciacientífica”.

Al comentar las anteriores previsiones, la Corte haindicado que, siendo la familia “el núcleofundamental de la sociedad, los distintos Estadoshan advertido la necesidad de dotarla de un sustratomaterial que le permitiera satisfacer sus

69 Cfr. Sentencia T-278 de 1994.70 Cfr. Sentencia T-182 de 1999.71 Cfr. Sentencia C-533 de 2000.

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necesidades básicas para que pueda surgir ydesarrollarse sin traumatismos” y, de igual modo,“han advertido la necesidad de brindarle unaprotección jurídica preferente”, una de cuyas formases el amparo de su patrimonio, mientras que otrasconsisten en el establecimiento de “la igualdad dederechos entre hombres y mujeres”, en laconsideración especial de los niños “como titularesde derechos fundamentales” o en el suministro de“especial protección a los adolescentes y a laspersonas de la tercera edad”72.

El carácter institucional de la familia y laprotección que, en razón de él, se le dispensatienen manifestación adicional en la regulación queel Constituyente confió de manera primordial a laley, encargada, por ejemplo, de desarrollar loconcerniente a la primogenitura responsable y, en loatinente al matrimonio, de establecer sus formas, laedad y capacidad para contraerlo, los deberes yderechos de los cónyuges, su separación y ladisolución del vínculo, puesto que “aun cuando eltexto superior le confiere plena libertad a laspersonas para consentir en la formación de lafamilia, no por ello deja a su total arbitrio laconsolidación de la misma, pues en todo caso sometesu constitución a determinadas condiciones, a fin deotorgarle reconocimiento, validez y oponibilidad ala unión familiar”73.

En los anotados términos la familia, fuera de serderecho, es una garantía esencial, como lo ha hechover la jurisprudencia respecto de los niños, alseñalar que “el derecho a formar parte de un núcleofamiliar, además de ser un derecho fundamental,constituye una garantía esencial para asegurar larealización de otros derechos fundamentales de lamisma entidad, consagrados en el artículo 44 de la


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Carta”74 y del mismo modo lo ha destacado el TribunalConstitucional Federal alemán al indicar que en unamisma figura jurídica pueden concurrir loscaracteres de derecho fundamental, garantíainstitucional y norma fundamental configuradora devalores75.

Así pues, los precisos cometidos estatales “depreservación y de protección que se orientan agarantizar la existencia y el desarrollo de estainstitución como básica de la sociedad”76, no puedenplantearse al margen de que la familia, “además deconstituir el núcleo fundamental de la sociedad,hace parte estructural de la libertad personal delser humano”77.

En esas condiciones, si bien existe un ámbito parala regulación estatal, también hay límites que laley debe observar y, aunque la protección derivadadel carácter institucional en ocasiones amerita laintervención estatal en las relaciones familiares,no cabe perder de vista que esa intervenciónrequiere de razones poderosas que la justifiquen78 yque debe ser ejercida razonablemente y “no bajo laperspectiva de una función ciega y predeterminada,independiente de las circunstancias, sino fundada enla realidad”, pues, por ejemplo, tratándose de losmenores “solo tiene cabida en cuanto se requiera suactividad y en búsqueda de mejores condiciones quelas actuales”79, a más de lo cual el Estado “cumpleuna función manifiestamente supletoria, cuando lospadres no existen o cuando no puedan proporcionar a

74 Cfr. Sentencia T-587 de 1998.75 Cfr. BENITO ALAEZ CORRAL y LEONARDO ALVAREZ ALVAREZ, Las decisiones básicasdel Tribunal Constitucional Federal Alemán en las encrucijadas del cambio de milenio, Madrid,Boletín Oficial del Estado - Centro de Estudios Políticos yConstitucionales, 2008. Págs. 1102 y ss.76 Cfr. Sentencia C-152 de 2002.77 Cfr. Sentencia T-816 de 2002.78 Cfr. Sentencia T-292 de 2004.79 Cfr. Sentencia T-049 de 1999.

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sus hijos los requisitos indispensables para llevaruna vida plena”80.

4.4. Las parejas conformadas por personashomosexuales y la familia

Los demandantes pretenden que a las parejasconformadas por personas del mismo sexo les seareconocido el derecho a contraer matrimonio y, conesa finalidad, atacan, en primer lugar, la expresión“un hombre y una mujer”, perteneciente al artículo113 del Código Civil que, mediante la citada frase,establece como requisito del matrimonio laheterosexualidad de los contrayentes.

Sin embargo, antes de adelantar consideracionesrelativas al punto, procede determinar si hay o nouna relación entre la existencia de parejashomosexuales y la familia, dada la diversidad de losvínculos familiares y la evidente diferencia entrefamilia y matrimonio que ha sido puesta demanifiesto más arriba e inclusive por losdemandantes en la presente causa.

Así, en la demanda D-8367 el actor afirma que laredacción del artículo 42 de la Carta “determinavarias formas de reconocimiento del núcleo básico dela sociedad conocido como familia”, dado que estapuede constituirse por vínculos jurídicos onaturales, por la decisión libre de un hombre y unamujer de contraer matrimonio o por la voluntad deconformarla”, de manera que no necesariamente lafamilia “inicia por el vínculo entre un hombre y unamujer”, porque un texto indeterminado, como el quese cita, permite concluir que “tanto un hombre convínculos con otro hombre, o una mujer con vínculoscon otra mujer (parejas homosexuales) estánhabilitadas constitucionalmente para ser

80 Cfr. Sentencia T-278 de 1994.

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reconocidas, por la legislación civil, comofamilia”.

Por su parte, los actores en la demanda D-8376aducen una evolución de la jurisprudenciaconstitucional y al efecto citan la Sentencia C-811de 2007, en la cual se entendió que el régimen decobertura familiar del plan obligatorio de saludcorrespondiente al régimen contributivo también esaplicable a las parejas del mismo sexo y,particularmente, destacan que, a propósito de unprecepto referente a la protección de la familia, sehaya concluido que no era necesario excluir a lasparejas del mismo sexo, porque el otorgamiento de lacobertura a las parejas homosexuales “en nadareduciría la protección acordada a las familias yparejas heterosexuales”.

Agregan que, a la luz del ordenamiento superior, lasparejas integradas por homosexuales tienen unanecesidad de protección idéntica a la otorgada a lasparejas heterosexuales y que ambas clases de parejasson “asimilables”, por lo cual “la diferenciafundada en que solo la pareja heterosexual puedeconstituir una familia, no puede servir de base paranegar prima facie el carácter asimilable de estos dostipos de pareja respecto al contrato de matrimonio”y que tampoco la adscripción a la noción de familiapuede justificar, per se, el trato diferente.

Con posterioridad, indican que la Corte hareconocido distintos tipos de familia diferentes alformado por una pareja monogámica y heterosexual,como sucede con las familias monoparentales o con lade crianza y que, por este motivo, pensar que lafamilia heterosexual es la única reconocidaconstitucionalmente es contrario al textoconstitucional y a “la realidad social y culturaldel país”, e invitan a “evaluar si la protecciónespecial de la familia que establece la Constitución

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opera únicamente para las familias constituidas poruna pareja heterosexual”, así como a reconocer quela heterosexual y monogámica no es la única familiaque goza de reconocimiento constitucional, porque nose justifica dejar sin protección “a las familiasconformadas por personas del mismo sexo” y negar ala unión homosexual el carácter de familia.

Para dilucidar si la relación existente entre launión homosexual y la familia, como presupuesto delreconocimiento del matrimonio a parejas del mismosexo, es la indicada por los actores, resultaindispensable hacer una breve referencia a lajurisprudencia que la Corte ha adoptado sobre lacuestión.

4.4.1. El concepto de familia protegida en lajurisprudencia constitucional

Hasta el momento, la jurisprudencia constitucionalrelativa al concepto de familia se fundamenta,básicamente, en la interpretación literal del primerinciso del artículo 42 superior y, en lo que hace almatrimonio, se ha sostenido que “el contrayenteasume, con conocimiento de causa, las consecuenciasque se siguen a la celebración del contrato”, una delas cuales “directamente derivada del textoconstitucional es la de que únicamente es admitidoen Colombia el matrimonio entre un hombre y unamujer, pues la familia que se acoge por elConstituyente no es otra que la monogámica”81.

El requisito de heterosexualidad y el caráctermonogámico de la unión también presiden laconceptualización de la denominada familia de hechooriginada en la convivencia de los miembros de lapareja, quienes no expresan el consentimiento que esesencial en el matrimonio. Claramente la Corte haseñalado que la “unión libre de un hombre y una81 Cfr. Sentencia C-659 de 1997.

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mujer, aunque no tengan entre sí vínculos de sangreni contractuales formales”, debe ser protegida,“pues ella da origen a la institución familiar” y haenfatizado que, según el artículo 42 superior, launión marital de hecho es una “unión libre de hombrey mujer”82.

Con apoyo en los anteriores criterios,reiteradamente la Corporación ha afirmado que laConstitución “consagra inequívocamente dos formas deconstituir una familia: por vínculos naturales o porvínculos jurídicos”83, lo que implica elreconocimiento de su diverso origen y de ladiferencia entre la unión marital y el matrimonio,fincada en que mientras la primera de lasmencionadas formas “corresponde a la voluntadresponsable de conformarla sin mediar ningún tipo deformalidad, la segunda exige la existencia delcontrato de matrimonio a través del consentimientolibre de los cónyuges”84.

La interpretación textual del artículo 42 de laCarta indica que la familia sustentada en vínculosjurídicos se funda “en la decisión libre de unhombre y una mujer de contraer matrimonio”, en tantoque la familia natural se constituye “por lavoluntad responsable de conformarla”, de donde sedesprende que “la interpretación puramente literalde la disposición superior transcrita, lleva a laconclusión según la cual la familia que elconstituyente quiso proteger es la monogámica yheterosexual”85.

La consecuencia inevitable de la anterior conclusiónconsiste en que, si la familia prevista en laConstitución y objeto de especial protección es la

82 Cfr. Sentencia C-098 de 1996.83 Cfr. Sentencia C-595 de 1996.84 Cfr. Sentencia C-821 de 2005.85 Cfr. Sentencia C-814 de 2001.

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heterosexual y monogámica, “no cabe interpretar unasdisposiciones legales que expresamente se refierenal matrimonio y a la unión permanente, y que sedesenvuelven en el ámbito de la protecciónconstitucional a la familia, en un sentido según elcual las mismas deben hacerse extensivas a lasparejas homosexuales”86.

Así las cosas, conviene ahora aludir a la protecciónque a las personas homosexuales se les ha brindadoen la jurisprudencia de la Corte, con el objetivo deestablecer cuál ha sido su desarrollo, qué efectosha proyectado ese desenvolvimiento y si, en materiade derecho de familia, la evolución ha tenidoconsecuencias distintas de las acabadas de reseñar.

4.4.2. Los homosexuales en la jurisprudencia de laCorte

Acerca de este punto procede mencionar que en lajurisprudencia de la Corte se advierte, ante todo,una consideración referente a la persona individualdel homosexual. A fin de evitar el recuento de lastransformaciones legales que en sucesivos pasoscondujeron, por ejemplo, a la descriminalización dela homosexualidad, la Sala considera suficienterealizar el análisis desde la perspectivaconstitucional recogida en distintas sentenciasproferidas por la Corporación y al respecto reiteraque desde el punto de vista eminentemente personalse ha estimado que “la conducta y el comportamientohomosexuales tienen el carácter de manifestaciones,inclinaciones, orientaciones y opciones válidas ylegítimas de las personas”87.

A juicio de la Corte, del núcleo esencial de losderechos a la personalidad y a su libre desarrollo,respectivamente contemplados en los artículos 14 y

86 Cfr. Sentencia T-725 de 2004.87 Cfr. Sentencia C-098 de 1996.

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16 de la Carta, forma parte la autodeterminaciónsexual que comprende “el proceso de autónomaasunción y decisión sobre la propia sexualidad”,como opción no sometida a la interferencia o a ladirección del Estado, por tratarse de un campo queno le incumbe, “que no causa daño a terceros” y queestá amparado por el respeto y la protección que, deconformidad con el artículo 2º superior, debenasegurar las autoridades a todas las personasresidentes en Colombia88.

Pero también la jurisprudencia se ha aproximado a lahomosexualidad desde la perspectiva del gruposituado en posición minoritaria y, además, sometido,en su condición de colectivo, a prejuicios fóbicos ya “falsas creencias que han servido históricamentepara anatematizar a los homosexuales”89.

De conformidad con esta aproximación se haenfatizado que, aun cuando “la sexualidadheterosexual corresponda al patrón de conducta másgeneralizado y la mayoría condene socialmente elcomportamiento homosexual”, le está vedado a la ley“prohibirlo y sancionarlo respecto de los adultosque libremente consientan en actos y relaciones deese tipo”, porque el derecho fundamental a la libreopción sexual impide “imponer o plasmar a través dela ley la opción sexual mayoritaria”, ya que elcampo sobre el cual recaen las decisiones políticasdel Estado no puede ser aquel “en el que losmiembros de la comunidad no están obligados acoincidir como ocurre con la materia sexual, salvoque se quiera edificar la razón mayoritaria sobre elinjustificado e ilegítimo recorte de lapersonalidad, libertad, autonomía e intimidad dealgunos de sus miembros”90.

88 Ibídem.89 Ibídem.90 Ibídem.

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En esta dirección se ha concluido que el principiodemocrático no puede avalar “un consenso mayoritarioque relegue a los homosexuales al nivel deciudadanos de segunda categoría” y que el principiode igualdad se opone, de manera radical, a que através de la ley, por razones de orden sexual, sesubyugue a una minoría que no comparta los gustos,hábitos y prácticas sexuales de la mayoría”91.

Fuera de la aproximación a la homosexualidad desdela perspectiva de la persona individual y desde elpunto de vista del grupo minoritariotradicionalmente desprotegido, últimamente se haafianzado en la jurisprudencia la consideración dela pareja integrada por personas del mismo sexo,“puesto que hoy, junto a la pareja heterosexual,existen -y constituyen opciones válidas a la luz delordenamiento superior- parejas homosexuales”92, cuyaefectiva existencia supone, como en el caso de lapareja heterosexual, “una relación íntima yparticular entre dos personas, fundada en el afecto,de carácter exclusivo y singular y con claravocación de permanencia”93.

4.4.2.1. La pareja conformada por personashomosexuales en la jurisprudencia constitucional

Desde luego las perspectivas de análisis reseñadasno son excluyentes, pero a propósito del examenadelantado, de inmediato interesa destacar loconcerniente a la pareja homosexual y elreconocimiento de la Corte en el sentido de que, sibien ha habido conciencia de los derechos que comoindividuos les corresponden a los homosexuales, almismo tiempo se les priva “de instrumentos que lespermitan desarrollarse como pareja, ámbitoimprescindible para la realización personal, no solo

91 Ibídem.92 Cfr. Sentencia C-075 de 2007.93 Cfr. Sentencia T-911 de 2009.

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en el aspecto sexual, sino en otras dimensiones dela vida”. De este modo, la efectividad de laprohibición de discriminar en razón de laorientación sexual “se aprecia en la protección delos individuos, pero “no se ha manifestado en elámbito de las parejas conformadas por personas delmismo sexo, las cuales carecen de reconocimientojurídico”94.

A partir de esta manifestación, la CorteConstitucional postuló la existencia de un déficitde protección y, en el ámbito permitido por suscompetencias, ha avanzado hacia su superación, bajola advertencia de que “no toda diferencia de tratoentre parejas heterosexuales y homosexuales puedetenerse como discriminatoria per se, ni considerarsefundada en la orientación sexual de las personas, enla medida en que puede surgir de las diferencias queexisten entre unas parejas y otras”95.

Así pues, sin perjuicio de las atribucionescorrespondientes al legislador, cuando es posible lasolución judicial de los eventuales problemas deigualdad se requiere que, “en cada caso concreto, sepresenten las razones por las cuales se consideraque las situaciones de los dos tipos de pareja sonasimilables y que la diferencia de trato establecidapor el legislador es discriminatoria”, para que selleve a cabo el juicio de constitucionalidadconducente al “escrutinio estricto” que tiene lugarrespecto de “toda discriminación que se origine enla orientación sexual de las personas”, ya seaindividualmente consideradas o “en el ámbito de susrelaciones de pareja”96.

4.4.2.2. Las principales sentencias relativas a laprotección de las parejas homosexuales

94 Cfr. Sentencia C-075 de 2007.95 Cfr. Sentencia C-029 de 2009.96 Ibídem.

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En atención a los anteriores criterios, endeterminados supuestos la Corte ha pasado de negar aconceder la protección a las parejas conformadas porhomosexuales. Así por ejemplo, en un principioestimó conforme con los derechos a la salud y a laigualdad que se negara la afiliación, en calidad debeneficiario del sistema de seguridad social ensalud, al compañero del mismo sexo de una personaafiliada al régimen contributivo97, peroespecialmente a partir de la citada Sentencia C-075de 2007 algunas pretensiones negadas conanterioridad les han sido protegidas a las parejasde homosexuales.

En la mencionada sentencia la Corporación resolviódeclarar exequible la Ley 54 de 1990, “por la cualse definen las uniones maritales de hecho y elrégimen patrimonial entre compañeros permanentes”,tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, “enel entendido que el régimen de protección en ellacontenido se aplica también a las parejashomosexuales”, dado que “es contrario a laConstitución que se prevea un régimen legal deprotección, exclusivamente para las parejasheterosexuales”.

En la Sentencia C-811 de 2007 la Corte se pronunciósobre la exequibilidad del artículo 163 de la Ley100 de 1993, referente a la vinculación al sistemade seguridad social en salud en el régimencontributivo y, tras estimar que se configuraba undéficit de protección, porque “la pareja homosexualno tiene derecho, en cuanto a pareja a recibir losbeneficios del régimen contributivo del sistemageneral de salud, por cuanto la disposición limitael alcance de la misma al ámbito familiar”, lo quesignifica “que un individuo afiliado en calidad decotizante al régimen contributivo, no puede vincular97 Cfr. Sentencia SU-623 de 2001.

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a su pareja homosexual en calidad de beneficiaria”,decidió declararlo exequible “en el entendido que elrégimen de protección en ella contenido se aplicatambién a las parejas del mismo sexo”, ya que “elperjuicio que se deriva de la exclusión de la parejahomosexual de la cobertura del régimen de seguridadsocial en salud es de mayor gravedad que el quegeneraba la exclusión de la pareja homosexual de lasnormas sobre régimen patrimonial”.

Procede agregar a este recuento que medianteSentencia C-336 de 2008 la Corporación declaró laexequibilidad de algunas expresiones que se refierena “la compañera o compañero permanente” o al“cónyuge o la compañera o compañero permanente”,contenidas en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de1993, en la forma como fueron modificados por la Ley797 de 2003, “en el entendido que también sonbeneficiarias de la pensión de sobrevivientes lasparejas permanentes del mismo sexo cuya condiciónsea acreditada en los términos señalados en lasentencia C-521 de 2007 para las parejasheterosexuales”, es decir, acudiendo “ante unnotario para expresar la voluntad de conformar unapareja singular y permanente, que permita predicarla existencia de una relación afectiva y económicaresponsable, de la cual posteriormente puedenderivar prestaciones de una entidad tan noble yaltruista como la correspondiente a la pensión desobrevivientes”.

La Corte consideró que la imposibilidad delhomosexual para acceder a la pensión desobreviviente “de su pareja fallecida que tenía elmismo sexo, configura un déficit de protección delsistema de seguridad social en pensiones que afectasus derechos fundamentales por razón de ladiscriminación que dicha exclusión opera respecto dela condición sexual del mismo, exteriorizada en suvoluntad de formar pareja”.

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La Sentencia C-798 de 2008 da cuenta del examen deconstitucionalidad del parágrafo 1º del artículo 1ºde la Ley 1181 de 2007, de acuerdo con cuyo tenor,tratándose del delito de inasistencia alimentaria,“para los efectos de este artículo se tendrá porcompañero y compañera permanente únicamente alhombre y la mujer que forman parte de la uniónmarital de hecho durante un lapso no inferior a dosaños en los términos de la Ley 54 de 1990”. La Corteresolvió declarar inexequible la expresión“únicamente” y exequible el resto de la disposición,“en el entendido que las expresiones ‘compañero’ y‘compañera permanente’ comprenden también a losintegrantes de parejas del mismo sexo, pues eltratamiento diferenciado representa “un notabledéficit de protección en materia de garantías parael cumplimiento de la obligación alimentaria”.

La Sentencia C-029 de 2009 contiene el estudio de laconstitucionalidad de un enorme y variado conjuntode disposiciones referentes a distintas clases demedidas protectoras para familiares cercanos y, enbuena parte de los casos examinados, la Corporacióndecidió declarar la exequibilidad de las expresionesdemandadas relativas al cónyuge y las más de lasveces al compañero o compañera permanente, “en elentendido de que la misma incluye, en igualdad decondiciones, a los integrantes de las parejas delmismo sexo”, como resultado de un escrutinioestricto y a fin de paliar el déficit de proteccióny de poner término a una discriminación basada en laorientación sexual, tenida por categoría sospechosa.

Finalmente, resulta de importancia mencionar que,por Sentencia C-283 de 2011, la Corte resolviódeclarar la exequibilidad de los artículos 16-5,1045, 1054, 1226, 1230, 1231, 1232, 1234, 1235,1236, 1237, 1238, 1243, 1248, 1249, 1251 y 1278 delCódigo Civil, siempre y cuando se entienda que a la

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porción conyugal en ellos regulada, también tienenderecho el compañero o compañera permanente y lapareja del mismo sexo, basándose para ello en laigualdad de trato entre los cónyuges y loscompañeros permanentes, así como en la extensión alas parejas del mismo sexo del régimen jurídicoreconocido por el legislador y la jurisprudenciaconstitucional a las uniones de hecho,particularmente desde la Sentencia C-075 de 2007.

4.4.2.3. Síntesis de la jurisprudenciaconstitucional sobre parejas del mismo sexo

Del repaso jurisprudencial que se acaba de efectuarcabe extraer varias conclusiones. En primer lugar,se nota que la protección a las parejas del mismosexo principalmente se brinda a partir de beneficiosespecíficos previamente reconocidos en la ley a lasparejas heterosexuales vinculadas en razón de ladenominada unión marital de hecho y que estatendencia general se mantiene cuando los titularesoriginales del beneficio o prestación son loscónyuges, pues inicialmente se extiende el ámbito delos favorecidos para incluir a la pareja queconforma la unión de hecho y, sobre esa base, seproduce una extensión posterior que cobija a lasparejas homosexuales, por hallarse en situación quela Corte juzga asimilable.

Repárese en que la extensión del régimen patrimonialentre compañeros permanentes a las parejasintegradas por personas del mismo sexo justamenteestá precedida del establecimiento de ese régimenlegal a favor de los convivientes en unión maritalde hecho, cuyo propósito inicial fue procurar laprotección de la mujer y de la familia, para que lasmedidas protectoras no quedaran limitadas a losunidos mediante el vínculo matrimonial ycomprendieran también a la unión marital de hecho.

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Así mismo, la ampliación del marco de protecciónreferente al delito de inasistencia alimentaria paraque incluya a las parejas del mismo sexo registracomo antecedente, explicitado en la correspondientedecisión, el reconocimiento de que, al prever laobligación alimentaria únicamente para los cónyuges,se discriminaba a las parejas no casadas y que, porlo tanto, debía entenderse que el artículo 411-1 delCódigo Civil era exequible, siempre y cuando seentendiera que resultaba aplicable a “los compañerospermanentes que forman una unión marital de hecho”98

e igualmente cabe observar que la extensión delderecho a la porción conyugal a las parejas delmismo sexo aparece acompañada de la decisión previay en idéntico sentido que favorece al compañero o ala compañera permanente.

En segundo término la Corte advierte que laprotección a las parejas compuestas por personashomosexuales tiene en las providencias reseñadas unevidente y predominante contenido patrimonial que yase percibe en la Sentencia C-075 de 2007, en la cualla Corporación consignó que estas parejas “plantean,en el ámbito patrimonial, requerimientos deprotección en buena medida asimilables a aquellosque se predican de la pareja heterosexual”, que lanecesidad de reconocimiento jurídico de la parejahomosexual en esa oportunidad se manifestaba “en elámbito de las relaciones patrimoniales entre losintegrantes” y que la falta de reconocimientoatentaba contra la dignidad de los integrantes de lapareja, lesionaba su autonomía y capacidad deautodeterminación “al impedir que su decisión deconformar un proyecto de vida produzca efectosjurídico patrimoniales”.

Similar contenido patrimonial se advierte en loatinente a la porción conyugal o a la pensión desobrevivientes y procede admitir lo propio respecto98 Véanse las sentencias C-798 de 2008 y C-1033 de 2002.

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de la obligación alimentaria que, conforme lo anotóla Corte, “hace parte del régimen patrimonial de lasuniones de hecho” y, por lo mismo, “debe estarregulada, al menos en principio, de la misma maneraen el ámbito de las parejas homosexuales o de lasparejas heterosexuales”, habida cuenta de que loscompañeros permanentes “pueden integrar una parejahomosexual o una pareja heterosexual” y de que “eldato sobre la sexualidad de las personas escompletamente irrelevante a la hora de extender laprotección patrimonial de los miembros de la parejay por consiguiente no puede ser utilizado, al menosen principio y salvo alguna poderosa razón fundadaen objetivos constitucionales imperativos, paradiferenciarla”99.

En tercer y último lugar, la Corte observa que enlas sentencias reseñadas no se estima indispensableabordar el concepto constitucional de familiaprotegida y la protección se brinda en nombre de larealización de un proyecto de vida como pareja,mientras que en otras decisiones, o aun en apartesdiferentes de una misma providencia, pareceexplícita la invocación del criterio de conformidadcon el cual la familia protegida es la heterosexualy monogámica y existe una diferencia “entre elconcepto constitucional de familia y el de unarelación homosexual permanente”100, pues laconcepción de la familia en la Constitución nocorresponde a la comunidad de vida que se origina eneste tipo de convivencia101.

Así, en la sentencia C-075 de 2007 el análisisaparece enfocado hacia los aspectos patrimoniales dela pareja conformada por personas del mismo sexo yse decide adoptar la medida protectora sin hacermención del concepto de familia merecedora de la

99 Cfr. Sentencia C-798 de 2008.100 Cfr. Sentencia SU-623 de 2001. 101 Cfr. Sentencia C-814 de 2001.

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protección constitucional, mención que tampocoaparece en las Sentencias C-811 de 2007, C-336 de2008 y C-798 de 2008, en las que se hace referenciaa la orientación sexual en cuanto criteriosospechoso, a la discriminación lesiva de derechostales como el libre desarrollo de la personalidad ola igualdad, al carácter estricto del juicio deconstitucionalidad adelantado y a la exigenciaconstitucional de ofrecer a las parejashomosexuales, en los casos específicos, la mismaprotección dispuesta para las uniones de hechoheterosexuales, por haber sido concebido así desdela expedición de la Sentencia C-075 de 2007.

En la sentencia C-029 de 2009 la Corte, de un lado,consideró que aparecían demandadas expresiones como“familia”, “familiar” o “grupo familiar”, pero quelos actores no habían presentado “cargosespecíficamente orientados a cuestionar el conceptode familia previsto en la ley, ni el alcance que elmismo tiene de acuerdo con la jurisprudencia”,motivo por el cual se declaró inhibida, mientrasque, de otra parte, reiteró que hay diferenciasentre las parejas heterosexuales y las homosexuales,ya que, conforme se expuso, no toda diferencia detrato entre esos tipos de pareja puede tenerse comodiscriminatoria ni considerarse basada en laorientación sexual, a lo cual añadió que “enparticular, el mandato de protección integral de lafamilia y la definición de esta institución comonúcleo fundamental de la sociedad, pueden dar lugara previsiones legislativas que atienden a esaparticular realidad y que, en la medida en que, comorespuesta a un imperativo constitucional, seorienten a la protección de ese núcleo fundamentalde la sociedad, no pueden considerarse comodiscriminatorias por no incluir en ellas situacionesque no encajan en el concepto constitucional defamilia”.

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A renglón seguido se reiteró que, “de acuerdo con lajurisprudencia constitucional, la pareja, comoproyecto de vida en común, que tiene vocación depermanencia e implica asistencia recíproca ysolidaridad entre sus integrantes, goza deprotección constitucional, independientemente de sise trata de parejas heterosexuales o parejashomosexuales”, protección que, de manera principal,se brinda en lo referente a la diferencia de tratoante situaciones asimilables, capaz de “plantearproblemas de igualdad” y de configurar un déficit deprotección generado en “la ausencia de previsiónlegal para las parejas del mismo sexo en relacióncon ventajas o beneficios que resultan aplicables alas parejas heterosexuales”, a todo lo cual subyacela ratificación del concepto de familia heterosexualy monogámica como única protegida y la consecuentedistinción entre la familia y la pareja homosexual,solo protegida en cuanto implica un proyecto de vidaen común.

En cualquier caso, sea que no se considereindispensable el tratamiento del concepto de familiaconstitucionalmente protegida o que se haga eco dela protección limitada a la familia heterosexual ymonogámica, en esta ocasión la Corte advierte que elreferido concepto no ha sido parte fundamental delas distintas decisiones que, más que en losaspectos institucionales, hacen hincapié en lassituaciones puntuales abordadas y en el componentede derechos fundamentales ligado a esta clase deuniones, porque no de otro modo se explican lasrecurrentes apelaciones al déficit de protección, ala orientación sexual como criterio sospechoso, alprincipio de igualdad, al libre desarrollo de lapersonalidad o a los derechos a la seguridad social,a la salud y a disfrutar de una pensión desobrevivientes.

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Lo anterior se encuentra corroborado en laaclaración de voto formulada por la MagistradaCatalina Botero Marino a la Sentencia C-811 de 2007,aclaración en la cual se lee que, aun cuandocomparte la decisión de extender “los beneficios deseguridad social de que trata el artículo 163 de laley 100 de 1993 a las parejas del mismo sexo”,aclara el voto “para hablar de un tema que pareceresistirse a ser asumido por la Corte con lafranqueza democrática que demanda: la naturaleza dela familia en el régimen constitucional colombiano”,lo que también advirtió en la Sentencia C-075 de2007, sin desconocimiento de sus bondades.

En el contexto hasta aquí trazado, vano resultaentonces buscar una definición explícita eindubitable de la relación entre la parejahomosexual y la familia, distinta de la que comportael reconocimiento de la familia heterosexual ymonogámica como única expresión de la instituciónfamiliar, pues el lugar y la oportunidad apropiadospara desarrollar la cuestión estaba constituido,precisamente, por las sentencias en las cuales seabordó el déficit de protección al que, en variadosaspectos, están sometidas las parejas del mismo sexoy, sin embargo, la Corporación no encontró necesariotratar el asunto o no lo hizo objeto principal de suanálisis, de donde resulta que tampoco es apropiadoindagar en decisiones anteriores o coetáneasdedicadas a otras materias y en las que, por lotanto, no era imperioso establecer la relación entrelas parejas del mismo sexo y el concepto de familiaconstitucionalmente protegida, asunto que, enconsecuencia, debe ser examinado en estaoportunidad.

4.4.3. La relación entre la pareja homosexual y elconcepto de familia

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El aspecto inicial del análisis propuesto radica enque subsiste la consideración de la familiaheterosexual y monogámica como única modalidadpasible de protección constitucional y en que así lohan puesto de presente los demandantes, quienesllaman la atención acerca de la existencia de otrostipos de familia que han sido objeto de proteccióny, en concordancia con este planteamiento, estimanque las parejas integradas por personas del mismosexo también deben ser consideradas como familia,dada su actual exclusión de ese concepto.

Ya en esta providencia, y mediante argumentos que noviene el caso reproducir ahora, se ha hecho alusióna diversas clases de familia distintas de laheterosexual y monogámica y como resultado de eseanálisis procede destacar la situación paradójicaque se presenta cuando el alcance de un texto, comoel contenido en el primer inciso del artículo 42superior, se fija con base en una interpretaciónliteral y la materia regulada es esencialmentevariable, propensa a ser influida por circunstanciassociales cambiantes que se traducen en la rápidaevolución de las percepciones, cuya incidencia seproyecta no solo en los grandes movimientos de lasconcepciones colectivas, sino también en la vidacotidiana de personas concretas.

La doctrina ha puesto de relieve que “la idea de laheterogeneidad de los modelos familiares permitepasar de una percepción estática a una percepcióndinámica y longitudinal de la familia, donde elindividuo, a lo largo de su vida, puede integrardistintas configuraciones con funcionamientospropios. Así, una mujer casada con hijos que sedivorcia experimenta el modelo de familia nuclearintacta; luego, cuando se produce la ruptura, formaun hogar monoparental; más tarde, puede constituirun nuevo núcleo familiar (familia ensamblada) y, alfallecer el cónyuge o compañero, de nuevo transitar

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por la monoparentalidad originada en la viudez”, loque se ha denominado “cadena compleja detransiciones familiares”102.

A este fenómeno se ha referido la Corte al indicarque “en su conformación la familia resulta flexiblea diversas maneras de relacionarse entre laspersonas, a las coyunturas personales que marcan elacercamiento y el distanciamiento de susintegrantes, o a los eventos que por su carácterirremediable determinan la ausencia definitiva dealgunos de sus miembros”, de manera que “lafortaleza de los lazos que se gestan en el marco dela familia y la interrelación y dependencia quemarcan sus relaciones entre cada uno de sus miembroshace que cada cambio en el ciclo vital de suscomponentes altere el entorno familiar y enconsecuencia a la familia”103.

El “carácter maleable de la familia”104 secorresponde con un Estado multicultural ypluriétnico que justifica el derecho de las personasa establecer una familia “de acuerdo a sus propiasopciones de vida, siempre y cuando respeten losderechos fundamentales”105, pues, en razón de lavariedad, “la familia puede tomar diversas formassegún los grupos culturalmente diferenciados”, porlo que “no es constitucionalmente admisible elreproche y mucho menos el rechazo de las opcionesque libremente configuren las personas paraestablecer una familia”106.

Conforme ha sido expuesto, la interpretacióntradicional del artículo 42 de la Carta que hapermitido sostener que la única familia

102 Cfr. CECILIA GROSMAN (dirección) y MARISA HERRERA (compilación),Familia Monoparental… Pág. 25.103 Cfr. Sentencia T-900 de 2006.104 Ibídem.105 Cfr. Sentencia T-293 de 2009.106 Cfr. Sentencia T-900 de 2006.

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constitucionalmente reconocida es la heterosexual ymonogámica consiste en ligar los vínculos jurídicosque le dan origen a la mención “la decisión libre deun hombre y una mujer de contraer matrimonio” y losvínculos naturales a la frase “por la voluntadresponsable de conformarla”, de donde surge que soloel matrimonio y la unión marital de hecho entre unhombre y una mujer son las dos clases de familia quela Constitución protege.

Para justificar la ampliación del concepto defamilia, en la demanda D-8367 el actor proponeseparar las distintas expresiones del artículo 42superior, de modo tal que la conjunción “o” de suprimer inciso determinaría la existencia de variasformas de reconocimiento constitucional del núcleoesencial de la sociedad que, así, surgiría porvínculos naturales o jurídicos, por la decisiónlibre de un hombre y una mujer de contraermatrimonio o por la voluntad responsable deconformarla, de tal modo que estas tres vías, enlugar de implicar que la familia inicia únicamentepor el vínculo entre un hombre o una mujer, ledarían cabida a la familia conformada por parejashomosexuales.

Por su parte, los actores en la demanda D-8376consideran que el artículo 42 de la Carta establececomo posibilidad el reconocimiento y protección defamilias distintas de las surgidas del vínculo entreun hombre y una mujer, porque establece que lafamilia también puede constituirse “por la voluntadresponsable de conformarla”, luego aseverar que laúnica familia protegida es la heterosexual ymonogámica es, en su criterio, desacertado y “no secompadece con una adecuada interpretación literaldel artículo 42, ni con la interpretaciónsistemática de la Carta”.

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En el orden puramente literal se plantea, entonces,una nueva interpretación del primer inciso delartículo 42 superior y antes de decidir sobre laplausibilidad de la interpretación ofrecida comoalternativa a la que ha predominado en lajurisprudencia, la Sala considera indispensableexaminar cuál ha sido el debate que alrededor delconcepto de familia se ha surtido en el seno de laCorporación, pues aunque en las sentencias sobreprotección a las parejas homosexuales la cuestión nose ha tratado o no ha sido argumento de carácterprincipal, lo cierto es que, como se ha alcanzado aponer de manifiesto, se han presentado aclaracionesy salvamentos de voto que invitan a abordar el temay a replantear la jurisprudencia que sobre él se haproducido.

4.4.3.1. La pareja homosexual y el concepto defamilia en aclaraciones y salvamentos de voto

Con la finalidad de facilitar la exposición, laCorte se limitará a reseñar aclaraciones osalvamentos de voto presentados a propósito de lassentencias que han sido citadas en el acápitecorrespondiente a la jurisprudencia referente a laprotección de parejas homosexuales. Como en sumomento fue consignado, en la Sentencia C-075 de2007 el concepto de familia constitucionalmenteprotegida no fue objeto de consideración y tresmagistrados aclararon su voto para hacer constarque, aunque compartían plenamente la decisiónadoptada, habían apoyado el fallo tras cerciorarsede que el mismo no significaba “un cambio de lajurisprudencia de esta Corporación, relativa alcarácter heterosexual de la familia que laConstitución Política protege”107.

107 Cfr. Aclaración de voto de los Magistrados Marco Gerardo MonroyCabra, Rodrigo Escobar Gil y Nilson Pinilla Pinilla a la Sentencia C-075de 2007.

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Otro magistrado salvó su voto para expresar que, asu juicio, “el concepto de familia no se reduce a laconformada por un hombre y una mujer”, porque “eltérmino ‘o’ consagrado en el artículo 42 de la CartaPolítica sugiere, a mi entender, que también seforma por la voluntad responsable de conformarla,sin distinguir sexos” y, de otra parte, sostuvo quela Constitución, cuando habla de la familia, “nodice que es hombre o mujer”, sino que “se refiere alos vínculos naturales o jurídicos y a la voluntadresponsable”, por lo cual “diversos caminos o víasconducen a la familia” y el referente a la voluntadresponsable de conformarla, a diferencia delmatrimonio, “no exige como condición sine qua nonque se trate de un hombre y una mujer; de tal maneraque basta con la voluntad responsable de dospersonas para integrarla, sean de distinto sexo odel mismo sexo”108.

Además, consideró importante recordar “que cuando elconstituyente utiliza conceptos o términos diversoses porque quiere distinguir situaciones diversas” ypor ello aludió dos veces a la voluntad, “parareferirse a dos clases de familia: en un caso a lavoluntad (decisión libre) de un hombre y una mujer,que por mediación del matrimonio forman una familia,y en el otro caso, por la voluntad responsable dedos personas de conformarla, sin exigir que setratase de hombre y mujer, lo que cobija también alas familias de parejas de un mismo sexo, o de sexodiverso, pero que no han contraído matrimonio”109.

El mismo Magistrado reiteró sus criterios ensalvamento de voto a la Sentencia C-811 de 2007110,mientras que una Magistrada, en aclaración de votoya citada en esta sentencia, afirmó que, “a partir108 Cfr. Salvamento de voto del Magistrado Jaime Araujo Rentería a laSentencia C-075 de 2007. 109 Ibídem.110 Cfr. Salvamento de voto del Magistrado Jaime Araujo Rentería a laSentencia C-811 de 2007.

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de una nueva y más realista y plural concepción dela familia, es posible concebir un universo muydiverso de formas de relación entre personas quemerecen protección constitucional”, que incluiría alnúcleo afectivo establecido entre la madre cabeza defamilia y sus hijos, entre los abuelos y los nietosa su cargo, entre los tíos y tías responsables desus sobrinos, así como otra serie de relacionespersonales sin similitud alguna con las parejasheterosexuales, vinculadas por “nexos permanentes deamor, afecto y solidaridad” que incluyen “sin duda,a las parejas del mismo sexo”111.

Tratándose de la interpretación literal sostuvo queuna lectura adecuada del artículo 42 superior “noconduce a la conclusión inequívoca de que la familiasolo puede surgir de la pareja heterosexual”, ya quelas hipótesis contempladas en el precepto “estánformuladas de manera disyuntiva”, como lo sugiere eluso de la coma y de la partícula “o”, que permitenconcluir que “la familia puede constituirse ‘porvínculos naturales o jurídicos’ o ‘por la decisiónlibre de un hombre y una mujer de contraermatrimonio’ o ‘por la voluntad responsable deconformarla’ ”, siendo especialmente “llamativa ladisyunción entre la familia conformada por elmatrimonio heterosexual y la familia que se originaen la voluntad responsable de conformarla, sinreferencia alguna al sexo de quienes la conforman”,luego “entre otras muchas formas de unión entrepersonas, las parejas conformadas por personas delmismo sexo que, de manera responsable, decidenconformar una familia, constituyen, de manerainequívoca, una familia”112.

Por último conviene señalar que la aclaración devoto del Magistrado Araujo Rentería a la Sentencia

111 Cfr. Aclaración de voto de la Magistrada (e) Catalina Botero Marino ala Sentencia C-811 de 2007.112 Ibídem.

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C-798 de 2008 está planteada en términos idénticos alos reseñados y que lo mismo ocurre con lapresentada a propósito de la Sentencia C-029 de2009, en donde se reitera lo que después fuerecogido en una sentencia dictada en sede de tutelay de la que fue ponente, al indicar que elpluralismo implica “que el concepto de familia no sereduzca exclusivamente a aquella conformada porhombre y mujer”, pues el artículo 42 superior, alestablecer que la familia se constituye por lavoluntad responsable, permite que “a este conceptose llegue por caminos diferentes, distintos, y nosimplemente a partir del vínculo entre un hombre yuna mujer”113.

Esa misma concepción, inicialmente plasmada enaclaraciones y salvamentos de voto, aparece enprovidencias dictadas en sede de control deconstitucionalidad, en las cuales se indica que“precisamente el estatuto superior consagró unaprotección igual para las uniones familiaresconstituidas por vínculos naturales y jurídicos,como también para las conformadas por la decisiónlibre de contraer matrimonio o la voluntadresponsable de conformarla”114 y que “la noción defamilia que contempla la Constitución es amplia,pues además de las formas que eran ya tradicionalesen Colombia protege otras”, como las creadas por “lavoluntad responsable de conformarla, por una mujercabeza de familia y “garantiza todas aquellas formasde organización social propias de cada puebloindígena”, siendo el poder legislativo el encargadode establecer las formas de familia protegidas, “deacuerdo a las realidades sociales y culturales de laNación”115.

113 Cfr. Sentencia T-1163 de 2008.114 Cfr. Sentencia C-521 de 2007.115 Cfr. Sentencia C-507 de 2004.

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4.4.3.2. Conclusiones sobre la relación entre lapareja homosexual y el concepto de familia

De la precedente reseña se desprende que lainterpretación que del primer inciso del artículo 42del Estatuto Superior hacen los demandantes es unainterpretación plausible que válidamente puede sertenida como alternativa a la tradicionalmenteaceptada en la Corte, por cuanto también obedece aun entendimiento literal del comentado preceptoconstitucional y ha sido respaldada por un sector dela Corporación, en aclaraciones y salvamentos devoto formulados a partir de la Sentencia C-075 de2007 y aun antes de que esta fuera proferida116.

A fin de determinar si prevalece o no la lectura queacerca del concepto de familia constitucionalmenteprotegida se ha acogido por corresponder a ladecisión mayoritaria de la Corte, es menesteranalizar los rasgos característicos de esa familia yseñaladamente la heterosexualidad que, conforme aesa lectura predominante, singulariza a la familiareconocida por el Constituyente y, por ende,merecedora de protección.

Para examinar la solidez de este requisito esindispensable contrastarlo con las diversas formasde familia a las que se ha hecho referencia, con elobjetivo de establecer si constituye una especie dedenominador común de todas ellas. Sobre elparticular la Sala verifica que tratándose defamilias conformadas por madres solteras y sushijos, que pueden incluso ser procreados conasistencia científica, la calificación de esarelación como familia protegible no está fundada

116 Al respecto se puede consultar el salvamento de voto del Magistrado(e) Rodrigo Uprimny Yepes a la Sentencia T-725 de 2004, así como elsalvamento de voto a la Sentencia C-814 de 2001, suscrito por losMagistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y EduardoMontealegre Lynett y el presentado en esa ocasión por el Magistrado JaimeAraujo Rentería.

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siquiera en la pareja y, por lo tanto, el requisitode heterosexualidad no aparece como indispensable alentendimiento de la familia, cosa que también ocurrecon las relaciones de familia trabadas entre losabuelos y los nietos de cuya crianza se han hechocargo117, entre los tíos que tienen la enteraresponsabilidad de sus sobrinos, entre el hermano ohermana mayor que, debido a la total, y en ocasionesirreparable, ausencia de los padres, asume ladirección de la familia que integra junto con sushermanos menores necesitados de protección118 o entreuna persona y la hija o el hijo que ha recibido enadopción.

Entenderlo de otra manera implicaría unacontradicción entre el artículo 5º de laConstitución que, en términos generales y sindistinciones de ninguna índole, encarga al Estado deamparar “a la familia como institución básica de lasociedad” y el artículo 42 de la Carta que, según laposición dominante en la Corte, introduciría unasegregación entre los diferentes tipos de familia alproclamar que, dentro del diverso y variableconjunto de familias, solo la heterosexual es objetode protección y reconocimiento, mas no aquellasotras que no están caracterizadas por esa especialnota.

Esa contradicción entre los textos, derivada de lainterpretación que ha sido mayoritaria en la Cortees también, sin duda, una contradicción con larealidad, pues no cabe olvidar que la familia es unainstitución sociológica anterior al Estado que, porlo tanto, no la constituye, sino que se limita areconocer su existencia y su evolución, lejos deencajarla forzosamente en alguna concepción

117 Cfr. Sentencias T-907 de 2004, T-615 de 2007 y T-625 de 2009.118 En la Sentencia T-1163 de 2008 se considera que la familia “puedeestar conformada por una hermana y sus hermanos menores, siendo aquellaconsiderada jurídica y fácticamente como mujer cabeza de familia”.

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específica o de tratar de detener su curso y estosin perjuicio de la facultad de regulación que, porla incidencia social de la familia, en un Estadodemocrático, principalmente suele corresponderle allegislador, sujeto a límites que vienen dados porlos derechos fundamentales.

El ejercicio de las competencias asignadas a laCorte Constitucional en materia de derechosfundamentales también da cuenta de la anotadacontradicción, ya que en sede de tutela y con lafrecuente invocación de los artículos 5º y 42 de laCarta, distintas Salas han ordenado medidas deprotección a favor de madres cabeza de familia, deabuelos encargados de sus nietos, de hermanosmayores responsables de los menores o de miembros deparejas homosexuales y no es coherente con ello que,acerca de lo que es la familia protegida, en sede decontrol de constitucionalidad se mantenga unainterpretación que ya ha sido ampliamente desbordadapor los casos concretos resueltos al revisar lasdecisiones relacionadas con la acción de tutela delos derechos fundamentales.

Esos derechos fundamentales, involucrados en ladefensa de un concepto amplio de familia, tienen quever con la igualdad, hasta donde se permita, en lamedida en que se prohíbe la desprotección a causa dela orientación sexual, con el libre desarrollo de lapersonalidad que garantiza la asunción libre de unaopción de vida que no contraríe los derechos de losdemás ni el orden jurídico, con libertades como lade conciencia que impide molestar a otro por susconvicciones u obligarlo a actuar en contra de ellaso la de cultos que protege el derecho a profesar odifundir las propias creencias e, inevitablemente,con la dignidad humana.

La protección de estos derechos en los que, a más delo previsto en los artículos 5º y 42 superiores, se

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suele fundar un concepto amplio de familia, tiene susoporte en las exigencias de un estado social dederecho participativo y pluralista, como elcontemplado en el artículo 1º de la Carta, queincluye dentro de sus fines, enunciados en elartículo 2º, la protección de las libertades,creencias y derechos de todas las personas, derechosque, según el artículo 5º, son inalienables y tienenprimacía y que, además, proclama, en los términosdel artículo 7º de la Carta, el reconocimiento yprotección de “la diversidad étnica y cultural de lanación”, claramente contraria a la imposición de unsolo tipo de familia y a la consiguiente exclusiónde las que no reúnen las condiciones de la que,supuestamente, es la única reconocida y protegida.

La heterosexualidad no es, entonces, característicapredicable de todo tipo de familia y tampoco lo esla consanguinidad, como lo demuestra la familia decrianza, de manera que otro ha de ser el denominadorcomún de la institución familiar en sus diversasmanifestaciones y aun cuando las causas individualespara conformar una familia son múltiples, paraindagar cuál es el rasgo compartido por lasdistintas clases de familia y determinar si estápresente en las uniones homosexuales, cabe recordarque a familias tales como la surgida del matrimonioo de la unión marital de hecho, jurídicamente se lesatribuyen unos efectos patrimoniales y otros deíndole personal.

En cuanto hace a los efectos patrimoniales ya se haseñalado en esta providencia que la protección queen los eventos concretos analizados por la Corte sele ha brindado a la pareja homosexual desde laexpedición de la Sentencia C-075 de 2007 tiene unmarcado sesgo económico, evidenciado en la extensiónde prestaciones, beneficios o cargas antes asignadosa las parejas heterosexuales y, particularmente, alos miembros de las uniones maritales de hecho y que

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la propia Corte ha enfatizado que el déficit deprotección y la urgencia de proteger el derecho a laigualdad tenía en esos casos un contenidoeminentemente patrimonial.

En ese contexto, los efectos de orden personal quetienen que ver con ciertos derechos y obligacionessurgidos entre los integrantes de la pareja nofueron objeto principal de la discusión o resultaronsoslayados en la argumentación de las respectivassentencias, pero ello no significa que haya habidoausencia de toda referencia a los comentados efectospersonales en las sentencias que aquí han sidoobjeto de análisis.

Basta anotar que en la propia Sentencia C-075 de2007, como ha sido recordado, la Corte reconoció lacarencia de instrumentos que permitieran a laspersonas homosexuales “desarrollarse plenamente comopareja, ámbito imprescindible para la realizaciónpersonal, no solo en el aspecto sexual, sino enotras dimensiones de la vida” y que, en la SentenciaC-029 de 2009 se indicó que la pareja, seaheterosexual u homosexual, tiene un proyecto de vidaen común, una vocación de permanencia y comporta“asistencia recíproca y solidaridad entre susintegrantes”, lo que fue reiterado a propósito de laobligación alimentaria, al puntualizar que laexistencia de “una especial vinculación” da lugar a“lazos de afecto, solidaridad y respeto”.

A propósito de estas consecuencias personales de lasuniones permanentes de dos personas del mismo sexo,conviene retomar ahora el concepto general defamilia, ya evocado en esta providencia, para llamarla atención acerca de que allí se funda suexistencia “en el amor, el respeto, y lasolidaridad” y, a la vez se la caracteriza “por la

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unidad de vida o de destino que liga íntimamente asus miembros e integrantes más próximos”119.

Si bien esa alianza entre los convivientes sepredica de la pareja heterosexual vinculada por elmatrimonio o por la unión marital de hecho, la Corteconsidera que no existen razones jurídicamenteatendibles para sostener que entre los miembros dela pareja homosexual no cabe predicar el afecto, elrespeto y la solidaridad que inspiran su proyecto devida en común, con vocación de permanencia, o queesas condiciones personales solo merecen proteccióncuando se profesan entre heterosexuales, mas nocuando se trata de parejas del mismo sexo.

Así las cosas, la protección a las parejashomosexuales no puede quedar limitada a losaspectos patrimoniales de su unión permanente,porque hay un componente afectivo y emocional quealienta su convivencia y que se traduce ensolidaridad, manifestaciones de afecto, socorro yayuda mutua, componente personal que, además, seencuentra en las uniones heterosexuales o encualquiera otra unión que, pese a no estarcaracterizada por la heterosexualidad de quienes laconforman, constituya familia.

Los lazos del afecto están presentes en las familiasque integran los tíos con sus sobrinos a cargo, losabuelos responsables de sus nietos, la madre o elpadre cabeza de familia con sus hijos biológicos ono y, por lo tanto, procede sostener que esos lazosconstituyen el común denominador de todo tipo defamilia y que, existiendo entre los miembros de lapareja homosexual que conviven con vocación depermanencia, ha de concluirse que estas parejastambién forman una familia que, como las demás, esinstitución básica y núcleo fundamental de la

119 Cfr. Sentencia C-271 de 2003.

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sociedad y merece la protección de la sociedad mismay del Estado.

Los efectos patrimoniales y las relaciones sexualesque pueden darse o no, están determinadas por lascondiciones personales de una unión que se funda yse mantiene en razón del afecto y la solidaridad dequienes le han dado origen, pues, con palabras que,aunque expuestas respecto del matrimonio, sonaplicables a los compañeros y compañerasheterosexuales u homosexuales, la unión “comportauna entrega personal” orientada “a conformar unacomunidad de vida y amor” y, si es del caso, a “unaparticipación mutua en la sexualidad”120.

De conformidad con lo indicado en otros apartes deesta providencia, la sola pareja que librementemanifiesta su consentimiento o se une con vocaciónde permanencia es ya una familia, así en elmatrimonio como en la unión marital de hecho que,tradicionalmente y para distintos efectos, ha sidoaceptada como familia aún sin descendientes121, luegola situación no puede ser distinta en el caso de laspersonas homosexuales que conforman una uniónestable.

La convivencia sustentada en la afectividad y envínculos emocionales conjuntos genera una comunidadde vida que suele manifestarse en la búsqueda comúnde los medios de subsistencia, en la compañía mutuao en el apoyo moral, así como en la realización deun proyecto compartido que redunde en el bienestarde cada uno de los integrantes de la familia y en ellogro de su felicidad, todo lo cual es experimentadopor los miembros de una unión homosexual y por todoaquel que forme parte de una familia, cualquiera seasu conformación.

120 Cfr. Sentencia C-533 de 2000.121 Cfr. GRACIELA MEDINA, Uniones de hecho homosexuales, Buenos Aires,Rubinzal - Culzoni Editores, 2001. Pág. 23.

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La presencia en las uniones homosexuales establesdel elemento que le confiere identidad a la familiamás allá de su diversidad y de las variaciones quetenga su realidad, su concepto y su consecuentecomprensión jurídica, las configura como familia yavala la sustitución de la interpretación que hapredominado en la Corte, debiéndose aclarar que, deconformidad con el artículo 42 superior, losvínculos que dan lugar a la constitución de lafamilia son naturales o jurídicos y que el cambioahora prohijado ya no avala la comprensión según lacual el vínculo jurídico es exclusivamente elmatrimonio entre heterosexuales, mientras que elvínculo natural solo se concreta en la unión maritalde hecho de dos personas de distinto sexo, ya que la“voluntad responsable de conformarla” también puededar origen a familias surgidas de vínculos jurídicoso de vínculos naturales.

La Corte estima pertinente insistir en que estecambio en la interpretación del primer inciso delartículo 42 superior no se aparta de la comprensiónliteral del mismo, como reiteradamente se ha puestode presente, y en que ha sido anticipado en eldebate que sobre la materia ha surtido laCorporación en distintas ocasiones que se hansucedido al menos en los últimos diez años y,especialmente, a partir de 2007, conforme consta enlas aclaraciones y salvamentos de voto traídos acolación en esta oportunidad.

La interpretación evolutiva no se produce, entonces,de manera súbita e inconsulta, sino como elresultado de un proceso que progresivamente haconducido a ajustar el sentido de las cláusulasconstitucionales a las exigencias de la realidad o alas inevitables variaciones, proceso que ya habíasido objeto de consideración en la Corte y cuyaocurrencia está prevista en la jurisprudencia

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constitucional al explicar el concepto deconstitución viviente, que “puede significar que enun momento dado, a la luz de los cambios económicos,sociales, políticos e incluso ideológicos yculturales de una comunidad, no resulte sostenible ala luz de la Constitución, -que es expresión,precisamente, en sus contenidos normativos yvalorativos de esas realidades-, un pronunciamientoque la Corte haya hecho en el pasado, con fundamentoen significaciones constitucionales materialmentediferentes a aquellas que ahora deben regir eljuicio de constitucionalidad de una determinadanorma”, sin que ello implique vulneración de la cosajuzgada, “ya que el nuevo análisis parte de un marcoo perspectiva distinta, que en lugar de sercontradictorio conduce a precisar los valores yprincipios constitucionales y permiten aclarar ocomplementar el alcance y sentido de una instituciónjurídica”122.

Resta apuntar que en el anterior análisis no se tuvoen cuenta el carácter monogámico de la familia queaparece como nota esencial de la única que seconsideraba constitucionalmente protegida y seomitió el examen debido a que la unión de dospersonas homosexuales no cuestiona este aspecto que,por lo demás, corresponde desarrollar al legisladoren razón del carácter institucional de la familia yhabida cuenta de que las concepcionesmayoritariamente compartidas no son favorables a lapoligamia o a la poliandria que, sin embargo,podrían tener justificación en contextos culturalesdistintos del mayoritario y protegidos por elpluralismo y la diversidad étnica y cultural de laNación.

De todas maneras, para finalizar, conviene apuntarque las precedentes conclusiones encuentran respaldoen amplia jurisprudencia del Tribunal Europeo de122 Cfr. Sentencia C-774 de 2001.

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Derechos Humanos que, conforme pone de manifiesto ladoctrina, “ha utilizado un criterio material y noformal de familia” que extiende los cometidosprotectores “a cualquier relación en la que, dehecho, se generen lazos de mutua dependenciaequivalentes a los familiares”, para definir comotal “la que existe entre los padres y los hijosmenores, sea cual sea la relación jurídica entre lospadres, e incluso para ampliar el concepto de vidafamiliar a otras relaciones cercanas, por ejemploentre hermanos, abuelos y nietos e incluso tío ysobrino” o, en definitiva, a “cualquier convivenciaen la que se creen vínculos afectivos y materialesde dependencia mutua sea cual sea su grado deformalización o incluso el sexo de sus componentes”,convivencia que “puede ser considerada ‘vidafamiliar’ protegida por el Convenio por alejada queresulte de los parámetros de la familia tradicionalbasada en el matrimonio”123.

4.5. Las familias conformadas por personashomosexuales y el matrimonio

La convivencia y la vida familiar de las que se hacemención en la anterior cita llaman la atenciónacerca de las características generales de lafamilia conformada por personas del mismo sexo, puesel carácter responsable de la voluntad que conduce aconstituirla le imprime a su concepto un sello deseriedad que impide confundirla con la uniónesporádica u ocasional basada en las relaciones deamistad, en encuentros fortuitos o en el simplecompartir casual o desarrollado en periodos oestancias cortas que no alcanzan a cimentar unarelación estable y duradera.

123 Cfr. PABLO SANTOLAYA MACHETTI, “Derecho a la vida privada y familiar:un contenido notablemente ampliado del derecho a la intimidad”, en JAVIERGARCIA ROCA y PABLO SANTOLAYA, La Europa de los derechos… Págs. 494 y 495.

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Así pues, los efectos jurídicos propios de lafamilia se generan cuando entre los miembros de lapareja del mismo sexo se percibe el compromiso deforjar una auténtica comunidad de vida basada en elafecto y que, por ejemplo, comporte el propósito demantener la convivencia mutua, de proporcionarseacompañamiento y ayuda recíprocos o de asumir encomún las responsabilidades que atañen a la pareja ya su entorno compartido.

Pero, además de la convivencia solidaria, lacomunidad de intereses o de fines es rasgo definidorde la familia homosexual que, por lo mismo, entrañauna unión singular, en cuanto se limita a dospersonas y es incompatible con otras relacionessimultáneas de pareja, a más de lo cual lapermanencia de la unión con estas características hade traducirse en su notoriedad y publicidad, si biense debe admitir que en el caso de las personashomosexuales los prejuicios sociales llevan a queeste requisito esté sujeto a una consolidaciónprogresiva que, en forma paulatina, desvirtúe laclandestinidad impuesta por el prejuicio y aun porla falta de reconocimiento jurídico124.

Así las cosas, superada la exclusión de las unioneshomosexuales del concepto de familiaconstitucionalmente protegida y sabiendo que elcarácter permanente de la convivencia fundado en elmutuo afecto hace de ellas un tipo de familia, faltaexaminar la cuestión principal propuesta en lasdemandas, cual es la reclamación del derecho de laspersonas del mismo sexo a contraer matrimonio entresí.

4.5.1. Las demandas

124 Sobre esta cuestión se puede consultar a Cfr. GRACIELA MEDINA, Unionesde hecho homosexuales… Pág. 23 y así como a PEDRO A. TALAVERA FERNANDEZ,Fundamentos para el reconocimiento jurídico de las uniones homosexuales. Propuestas deregulación en España, Madrid, Dykinson, 1999. Págs. 44 y ss..

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En la demanda identificada con el número D-8367,siempre dentro del marco literal que ha predominadoen este asunto, el actor sugiere una interpretacióndel artículo 42 de la Carta en la parte referente ala constitución de la familia “por la decisión librede un hombre y una mujer de contraer matrimonio” ysegún esa lectura, dado que el Constituyente noempleó la expresión “entre” para denotar que elmatrimonio necesariamente se celebra “entre” unhombre y una mujer, es factible entender, a sujuicio, que la redacción del texto superior “noindica exclusión de la decisión de un hombre decontraer matrimonio con otro hombre, o de una mujerde hacer lo mismo con otra mujer”.

Ciertamente esta interpretación ha tenido eco en ladoctrina que, a propósito de textos similares alrecogido en la Constitución colombiana, ha planteadoque, aun cuando el matrimonio homosexual no habíasido objeto de preocupación en el momentoconstituyente, porque la sociedad de entonces no loincluía en su agenda, la expresión, “el hombre y lamujer tienen derecho a” leída a la luz del principiode igualdad “debe decir: tanto el hombre como lamujer, iguales en derechos, pueden librementecontraer matrimonio con cualquier hombre o mujerque, con la misma igualdad jurídica y la mismalibertad, decida implicarse en esa relación”, puesel hombre y la mujer “son todos los hombres y todaslas mujeres” y la igualdad jurídica a la que tienenderecho debe regir “no solo en lo relativo al qué yal cuándo, sino también en lo que se refiere al conquién”, representado “por todos los sujetos con igualderecho a unirse en matrimonio”125.

La anterior lectura ha sido objeto de contestacióndesde el punto de vista estrictamente literal, por

125 Cfr. PERFECTO ANDRES IBAÑEZ, Cultura constitucional de la jurisdicción, Bogotá, Siglo del Hombre Editores - Universidad EAFIT, 2011. Págs. 311 y 312.

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cuanto se aduce que si el Constituyente hubieseconsiderado la posibilidad de reconocer expresamenteel derecho al matrimonio a toda clase de parejas,heterosexuales u homosexuales, habría utilizadoalguna de las fórmulas genéricas, de uso común alestablecer derechos, tales como “todos tienenderecho a”, “toda persona tiene el derecho a”, “sereconoce el derecho de todos a” o “nadie podrá serexcluido del derecho a” y, sin embargo, no se valióde ninguna de estas fórmulas, sino que empleó ungiro escaso en la redacción de disposiciones sobrederechos fundamentales al hacer expresa mención delhombre y de la mujer, con lo cual solo habríaprevisto el matrimonio de las parejasheterosexuales126.

En la demanda D-8376 los actores aceptan que elartículo 42 superior admite un entendimiento, deconformidad con el cual únicamente se permite elmatrimonio a las parejas heterosexuales, perotambién un entendimiento amplio que impondría “laobligación de contraer matrimonio entre un hombre yuna mujer, pero dejaría abierta la posibilidad deque el ordenamiento jurídico prevea otros tipos dematrimonio”, lectura amplia que, según ellos,resulta más adecuada al reconocimiento y protecciónde las familias distintas de las que surgen delvínculo entre un hombre y una mujer, habida cuentade que la familia también puede constituirse “por lavoluntad responsable de conformarla, por lo que “elúnico límite al que está sometido el legislador enla regulación de las formas de matrimonio es que nopuede suprimir, desconocer o prohibir el matrimonioentre hombre y mujer”, aunque podría “admitir otrostipos de matrimonio como el homosexual”.

De acuerdo con este planteamiento, aunque sereconoce la variedad de familias que ya ha sido

126 Una reseña de esta posición se encuentra en MARIA MARTIN SANCHEZ,Matrimonio homosexual y constitución... Pág. 122.

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destacada aquí, se entiende que el medioconstitucionalmente dispuesto para la conformaciónde familias integradas por parejas del mismo sexo esel matrimonio que, por lo tanto, no estaríareservado en la Carta a las parejas heterosexualesque manifiesten su consentimiento de unirse envirtud del contrato previsto en el artículo 113 delCódigo Civil, cuya referencia al hombre y a la mujersería inconstitucional.Según el planteamiento general de la demanda, loshomosexuales, como grupo minoritario,tradicionalmente han padecido un déficit deprotección y su derecho a la igualdad solo puede sersatisfecho mediante el matrimonio, ya que susrequerimientos familiares de protección son análogosa los de las parejas heterosexuales, conforme lodemuestra la jurisprudencia constitucional que hareconocido y protegido a las parejas homosexuales, acuya evolución le falta este paso para que laequiparación sea completa, puesto que así han obradodistintas cortes y tribunales del mundo al protegerlos derechos de los homosexuales, derechos que noencuentran satisfacción plena en figuras tales comola unión marital de hecho y exigen la realización deun test estricto de proporcionalidad, por estarinvolucrada una categoría sospechosa dediferenciación, cual es la orientación sexual.

4.5.2. El problema jurídico relativo a la relaciónentre la familia homosexual y el matrimonio y susolución

Le corresponde a la Corte determinar si, pese a quela unión matrimonial heterosexual y la de parejashomosexuales constituyen tipos de familia, existe unmandato constitucional que imponga aplicar a lasparejas homosexuales, que deseen conformar unafamilia y solemnizar su unión, la misma formajurídica prevista para dar lugar a la familiaheterosexual surgida de la expresión del

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consentimiento en que se hace consistir elmatrimonio.

La respuesta no puede darse al margen de lo que hasido considerado en esta providencia acerca de laexistencia de un concepto ampliado de familia, queda cabida a distintas modalidades familiares, todassusceptibles de la protección que la Carta dispone afavor de la familia como institución básica y núcleoesencial de la sociedad. En este sentido, más que laverificación de la diversidad de familias interesadestacar las fuentes en las que tienen origen que,de conformidad con la interpretación literal delartículo 42 superior acogida, son varias.

En efecto, se viene de sostener que la familia puedetener su origen en vínculos naturales o jurídicos yque tales vínculos pueden concretarse,respectivamente, en la decisión libre de un hombre yuna mujer de contraer matrimonio o en la voluntadresponsable de conformarla, supuesto este último enel que, según se ha expuesto, tiene origen la uniónmarital de hecho, como también la familia conformadapor dos personas del mismo sexo.

Así las cosas, de conformidad con loconstitucionalmente establecido, el matrimonio es laforma de constituir la familia heterosexual, cuandola pareja, integrada por hombre y mujer, manifiestasu consentimiento y lo celebra, mientras que lavoluntad responsable de conformar la familia es lafuente de otro tipo de familias como la uniónmarital de hecho o la compuesta por una pareja dehomosexuales y también se ha indicado que estainterpretación fue anticipada durante un largo lapsoen aclaraciones y salvamentos de voto a los cualesse ha hecho referencia.Lo anterior implica que, no obstante la variedad deformas familiares, por decisión del Constituyenteexiste un reconocimiento expreso de la familia

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heterosexual y, dentro de su ámbito, de la surgidadel vínculo matrimonial, pues, fuera de la mencióndel derecho que tienen un hombre y una mujer acontraerlo, en el texto del artículo 42 de laConstitución el matrimonio es la primera referenciacuando se habla de los hijos que pueden ser “habidosen el matrimonio o fuera de él” y, en posterioresincisos, la alusión es más evidente, ya que otraregulación en el orden superior indica que “lasformas del matrimonio, la edad y capacidad paracontraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges,su separación y la disolución del vínculo se rigenpor la ley civil”, al paso que, en los últimosincisos, se hace referencia a los matrimoniosreligiosos para otorgarles efectos civiles en lostérminos de la ley, e igualmente se dispone que “losefectos civiles de todo matrimonio cesarán pordivorcio con arreglo a la ley civil” y que lassentencias de nulidad de los matrimonios religiosos,dictadas por las autoridades de la respectivareligión, tendrán efectos civiles en los términos dela ley.

El matrimonio como forma de constituir una familiaaparece inequívocamente ligado a la parejaheterosexual y la decisión de conferirle untratamiento expreso a la familia surgida de estaclase de vínculo corresponde a una determinación queel Constituyente plasmó en la Carta de una maneratan clara y profusa, que se ocupó de definir variosaspectos puntuales y de encargar a la ley deldesarrollo de otras materias cuidadosamenteenunciadas, todo en forma tal que solo cabe apuntarque en este caso “la voluntad real y clara delconstituyente es el texto de la Constitución”127.

127 Cfr. Salvamento de voto de los Magistrados Manuel José CepedaEspinosa, Jaime Córdoba Triviño y Eduardo Montealegre Lynett a laSentencia C-814 de 2001.

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Reiterando el criterio vertido en cita doctrinalreciente, procede afirmar que, aun cuando dejóabiertas otras posibilidades que sirven de sustentoa una variedad de familias, el Constituyente previóla evolución de la institución familiar, pero en elmomento mismo de elaborar la Carta no tuvo en cuentade manera específica opciones como el matrimoniohomosexual, puesto que, sin perjuicio de las otrasmodalidades de familia, se limitó a conferirle unaespecial expresión en el texto constitucional a unarealidad corriente en ese entonces y aún hoy, y deacuerdo con la cual el matrimonio es una de lasformas a las que, con mayor asiduidad, acude lagente que desea conformar una familia, formahistóricamente ligada a la pareja conformada por unhombre y una mujer, rasgo este que, literalmente,fue incorporado en la Constitución.

Nótese que en la Sentencia C-075 de 2007 la Corteenfatizó que para la fecha de su expedición “larealidad homosexual”, se había hecho más visible,“en un marco más receptivo de la diversidad en elcampo de las preferencias sexuales y que implica,por consiguiente, la apertura efectiva de nuevasopciones que, con anterioridad, un ambiente hostilmantenía vedadas”, a lo que agregó que “esasopciones diferentes y sus concretas manifestacionesen la vida social exigen un reconocimiento jurídico”que, en el caso entonces abordado, remitía “a laconsideración del régimen patrimonial entrecompañeros permanentes”.

Ciertamente la visibilidad social de la realidadhomosexual ha tardado en las sociedadescontemporáneas, debido a que el punto de partida,más que en hacer visible esa realidad, consistió enocultar la orientación afectiva o erótica haciapersonas del mismo sexo, así como las relacionesentre ellas, e igualmente cabe registrar que,respecto de otras manifestaciones minoritarias y

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discriminadas, demoró la conformación y organizacióndel movimiento homosexual y la consiguienteexpresión de sus reivindicaciones sociales.

Esta evolución ha pasado por fases de rechazoexplícito, de tolerancia y aceptación social y dereconocimiento jurídico que, en términos generales,se corresponden con la sucesiva consideración de lahomosexualidad como perversión, como desviación dela conducta, como enfermedad o trastorno mental,hasta llegar a ser considerada como un modo de vidamerecedor del respeto de los demás a la persona delhomosexual y a sus relaciones de pareja.

El hecho de que inicialmente se hubiese enfrentadola homosexualidad desde la perspectiva individualtendente al ocultamiento y no desde la perspectivade grupo minoritario decidido a formular susreivindicaciones en público, ha incidido en larelación de las personas homosexuales con elmatrimonio, pues en un primer momento la actitud fuede indiferencia o de tensión y rechazo hacia lafamilia y el matrimonio, aunque con posterioridadlos homosexuales manifestaron su deseo de “ingresaral orden familiar” y, ante la sociedad, hanreivindicado su derecho al matrimonio128.

Desde luego, en 1991 la cuestión no habíaevolucionado en Colombia a tal punto que fuera tanvisible y acuciante la necesidad de reconocerexpresamente las reivindicaciones de los movimientoshomosexuales que solo cobraron importante notoriedaddespués, conforme ha sido registrado en lajurisprudencia constitucional, de manera que elConstituyente de ese año, al otorgarle untratamiento expreso al matrimonio y a la parejaheterosexual que con base en él conforma una

128 Véase sobre este aspecto a MAURICIO LUIS MIZRAHI, Homosexualidad y transexualismo, Buenos Aires, Editorial Astrea, 2006. Pág. 4.

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familia, recogió la que era concepción predominanteen la sociedad de la época.

4.5.3. La familia homosexual y la manera deconstituirla. Planteamiento de la cuestión

Pero, como fuera del matrimonio, la Constituciónentonces aprobada previó formas distintas deconstituir la familia, la evolución posterior hapermitido replantear la interpretación del conceptoconstitucional de familia protegida y, sindesatender el tenor literal del artículo 42superior, reconocer la familia conformada por lasparejas homosexuales que tengan la voluntadresponsable de conformarla.Empero, no sobra advertir que, con base en el marcoconstitucional vigente, la Corte ha señalado queexisten elementos presentes en las uniones maritalesheterosexuales y que no lo están en lashomosexuales, los cuales “son suficientes paratenerlas como supuestos distintos, además de laobvia diferencia de su composición”. Así, en laconcepción del Constituyente, la igualdad dederechos entre el hombre y la mujer tiene comopresupuesto la unión heterosexual y la debilidad dela cónyuge o de la compañera permanente se presentaen el contexto de la heterosexualidad y de ladiscriminación por razón de sexo, a lo que se agregaque, “sin postular que la protección legal debacesar por ausencia de hijos”, la hipótesis “másgeneral y corriente” consiste en que las unionesheterosexuales tengan descendencia, mientras que, enprincipio, ello no sería posible tratándose de lasparejas homosexuales129.

El último aspecto mencionado en la anterior cita,que ha sido reproducida en las Sentencias C-075 de2007 y C-029 de 2009, contribuye a la comprensióndel tratamiento expreso que la Constitución hace de129 Cfr. Sentencia C-098 de 1996.

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la familia heterosexual y de su matrimonio, ya quela existencia misma del Estado y su futuro dependenen gran parte de la renovación y cuidado de lacomunidad nacional, elemento humano que setransforma y le confiere permanencia a laorganización política estatal gracias al paso de lassucesivas generaciones.

De ahí que la Carta regule lo atinente a loshabitantes del territorio nacional y que otorgue lanacionalidad, entre otros, a los hijos de padre omadre colombianos nacidos en el territorio patrio oen el extranjero, siempre que se domicilien enterritorio colombiano o se registren en una oficinaconsular de la República y que, de otra parte,brinde protección a la familia como núcleo originalde socialización de la prole y confíe a la familia,a la sociedad y al Estado el cuidado de niños yadolescentes.

Incluso del ordenamiento constitucional se deriva unmandato de protección a las próximas generacionescomo, por ejemplo, acontece con el derecho al medioambiente, patrimonio también perteneciente a “lasgeneraciones venideras, puesto que estamos en laobligación y el desafío de entregar el legado quehemos recibido en condiciones óptimas a nuestrosdescendientes” y de asegurar “la supervivencia delas generaciones presentes y futuras”, lo quecondiciona el ejercicio de ciertas facultades,limitadas “por los derechos de quienes aun no hannacido” y tendrán que contar, como nosotros, “con lacapacidad de aprovechar los recursos naturales parasatisfacer sus propias necesidades”130.

En resumidas cuentas, la expresa protección a lafamilia heterosexual y al matrimonio de las parejasde distinto sexo es un dato constitucionalinsoslayable con el que tiene que contar el juez130 Véase, por todas, la Sentencia C-703 de 2010.

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constitucional al momento de resolver asuntos comolos planteados en las demandas que ahora se decideny, por lo tanto, requiriendo la familia homosexualde la protección que la Constitución brinda a todaslas clases de familias, procede preguntar cómo seconcreta ese mandato superior de protección en elcaso de las parejas homosexuales estables y, enprimer lugar, cómo se puede dar lugar a laconformación solemne y formal de la familiaintegrada por parejas homosexuales, dado que,constitucionalmente, el matrimonio está previstopara las parejas heterosexuales.

4.5.3.1. Alternativas de solución al problema de laconstitución de la familia homosexual

El déficit de protección de las parejas homosexualesy la consecuencial falta de reconocimiento jurídicotornan difícil el tratamiento de materias referentesa una realidad jurídica que todavía no cuenta con unestatuto completo. Sin embargo, la Sala estima quepara orientarse en esta materia puede prestar algunautilidad la jurisprudencia en la que la Corporaciónha adoptado medidas de protección a favor de lasparejas del mismo sexo.

Conviene recordar que esas medidas protectoras demanera prioritaria han operado en el ámbitopatrimonial, en el cual previamente la Cortereconoció un déficit de protección, así como laausencia de reconocimiento de la realidad homosexualy que, como fundamento de su adopción, sobre todofue tomado el régimen jurídico que, en cada casoconcreto, amparaba a los miembros de la sociedadmarital de hecho para extender sus previsionesacerca de prestaciones, beneficios o cargas, a finde que también comprendieran a las parejashomosexuales.

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Para algunos intervinientes estas medidasprotectoras jurisprudencialmente adoptadas sonsuficientes a fin de garantizar el reconocimiento yprotección de las parejas homosexuales que, porconsiguiente, a nada o a poco más podrían aspirar.Sin embargo, la consideración de estas uniones comofamilia y la protección constitucional que de ahí sedesprende impiden circunscribir el amparoconstitucionalmente exigido a unas medidas, porcierto importantes, pero de un claro contenidoeconómico, que distan bastante de agotar losrequerimientos de una unión estable y formalizadallamada a constituir familia, sobre todo en lo quehace al ámbito afectivo y emocional que, de acuerdocon lo expuesto, es el común denominador de todaslas familias.

Como alternativa a la anterior propuesta y, dado quelos beneficios otorgados a las parejas homosexualeshan tenido como base lo que la ley previamente haconcedido a los integrantes de las uniones maritalesde hecho, se ha pensado que la constitución ytambién el régimen de tales uniones respondenadecuadamente a las necesidades de protección de lasparejas del mismo sexo, motivo por el cual bastaríacon trasladar lo previsto en relación con lasuniones de hecho a los convivientes homosexuales,para solucionar así el déficit de protección y laurgencia de reconocimiento.

En contra de esta percepción del asunto semanifiestan los actores de la demanda D-8376,quienes aseveran que, siendo la unión marital dehecho la figura más asimilable al matrimonio, noalcanza a superar el déficit de protección al queestán sometidas las parejas homosexuales, porcuanto, este tipo de unión no da lugar a un vínculojurídico, tampoco permite elevar a la categoría dedeberes jurídicos los compromisos morales surgidosentre los integrantes de la pareja, ni ofrece la

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posibilidad de anudar el incumplimiento de esoscompromisos a la disolución del vínculo o almantenimiento de algunas obligaciones aun después deque éste ha terminado.

Fuera de lo anterior señalan que no se constituyesociedad conyugal desde el inicio y por el solohecho de la unión, que no se accede a un estadocivil, pues es inexistente el estado civil decompañero permanente y que tampoco se obtienecobertura completa, porque la Corte no ha extendidoa los compañeros permanentes todos los aspectos queconfiguran el marco de protección propio delmatrimonio, así que la asimilación a la uniónmarital de hecho no se traduce en la superación deldéficit de protección de las parejas homosexuales nide su falta de reconocimiento en importantesfacetas.

En síntesis, los actores hacen notar que en ausenciade un mecanismo que permita formalizar el vínculoentre los integrantes de la pareja del mismo sexo,está pendiente el reconocimiento de laobligatoriedad de los recíprocos deberes decohabitación y ayuda mutua y de otras materias talescomo la obligación alimentaria y su persistencia acargo del responsable de la separación o disoluciónde la unión, el régimen patrimonial surgido a partirdel momento en que el vínculo se formaliza, elcorrespondiente estado civil y sus efectos y losderechos que surgen a partir de la formalización delvínculo respecto de la afectación de la viviendafamiliar y de la tipificación del delito deinasistencia alimentaria, entre otros muchosaspectos.

Así las cosas, habida cuenta de que las parejashomosexuales ya pueden conformar una unión de hecho,conviene explorar si hay algunas otras alternativasy en esta dirección resulta pertinente recordar que

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los demandantes efectúan una amplia referencia alderecho comparado que, aún cuando no suele serunánime ni concluyente en materias especialmentedisputadas y tampoco puede sustituir el texto de laCarta “es, sin lugar a dudas”, un recurso valioso enla medida en que facilita la comprensión dedeterminadas materias jurídicas, “tanto más encuanto nos encontramos en un mundo globalizado, enel cual son cada vez más frecuentes las recíprocasinfluencias entre los ordenamientos jurídicos”131,tal como lo expresan los actores citando a la Corte.

4.5.3.1.1. El derecho comparado y el reconocimientode las uniones de parejas del mismo sexo

Los demandantes reseñan algunas decisiones queprovienen de los Tribunales Superiores de Ontario yBritish Columbia de Canadá, las Cortes Supremas delos Estados de Massachusetts, California, Iowa yConnecticut en los Estados Unidos, la CorteConstitucional de Sudáfrica y la Corte Suprema de laNación de México, cuyo rasgo compartido es laconcesión del derecho a contraer matrimonio aparejas del mismo sexo por parte del juezconstitucional. Sin embargo, como de inmediato severá, esta alternativa no agota el conjunto deopciones de reconocimiento y de formas deconstitución solemne de las uniones homosexuales132.

En efecto, sin pretender una relación exhaustiva odetallada, cabe mencionar, inicialmente, que lasdecisiones acerca de las parejas homosexuales noprovienen solo de cortes o tribunalesconstitucionales, sino que, en un buen número depaíses han tenido su origen en el respectivo órganolegislativo, decisión que, se supone, armoniza conlos respectivos ordenamientos constitucionales. Así,

131 Cfr. Sentencia C-342 de 2006.132 Sobre el derecho comparado se ha consultado el libro de GRACIELAMEDINA, Los homosexuales y… Págs. 95 y ss.

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el matrimonio homosexual ha sido instituido durantela última década mediante leyes dictadas en PaísesBajos (2001), Bélgica (2003), España (2005), Canadá(2005), Noruega (2009), Suecia (2009), Portugal(2010), Islandia (2010), Argentina (2010) y en laCiudad de México, Distrito Federal, (2009).

En cuanto a la actuación de los tribunales o cortesconstitucionales respecto de estas leyes, essuficiente destacar que el Tribunal Constitucionalde España no se ha pronunciado sobre el recurso deinconstitucionalidad, promovido en contra de larespectiva ley por el Partido Popular, mientras queen México la Suprema Corte de Justicia de la Naciónemitió su pronunciamiento respecto de la acción deinconstitucionalidad promovida por el ProcuradorGeneral de la República y reconoció la validez delartículo 146 del Código Civil para el DistritoFederal que, después de reformado, define elmatrimonio como “la unión libre de dos personas,para realizar la comunidad de vida, en donde ambosse procuran respeto, igualdad y ayuda mutua”.

En Portugal, una vez emitidas por el Parlamento lasmodificaciones que permiten el matrimonio entrepersonas del mismo sexo, el Presidente de laRepública pidió al Tribunal Constitucional que, demanera preventiva, analizara la constitucionalidadde las referidas modificaciones y, tras haberobtenido decisión favorable a la constitucionalidad,la ley fue sancionada y publicada en el diariooficial.

En Canadá, el Primer Ministro solicitó al TribunalSupremo que decidiera si limitar el matrimonio a lasparejas heterosexuales era acorde con la CartaCanadiense de Derechos Fundamentales y el Tribunalresolvió que el gobierno federal tenía jurisdicciónexclusiva para reconocer el derecho al matrimonio delas parejas del mismo sexo, lo cual dio paso a la

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presentación de un proyecto que obtuvo el respaldode la Cámara de los Comunes y se convirtió en leysobre el matrimonio civil, extendido también a lasparejas del mismo sexo.

La Corte Constitucional de Sudáfrica resolvió, enuna sola sentencia, el caso de dos mujeres quesolicitaban el reconocimiento del matrimonio entrepersonas del mismo sexo y la solicitud que en elmismo sentido presentaron 18 asociaciones,pretensión que fue despachada favorablemente yadicionada con una orden impartida al parlamento,para que, en el término de 12 meses, expidiera unley en la que fijara las condiciones beneficios yresponsabilidades del matrimonio entre homosexuales,orden que condujo a la expedición de la Ley de UniónCivil.

Importa precisar que en algunos países la expediciónde leyes con cobertura nacional estuvo precedida delreconocimiento del vínculo homosexual en algunas desus provincias o estados federados, como es el casode Canadá y de los Estados Unidos, en donde, habidacuenta de que el matrimonio es objeto de regulaciónindependiente por cada Estado, la ley federal dedefensa del matrimonio de 1996 establece que “ningúnEstado, territorio, posesión de los Estados Unidos otribu india, estará obligada a hacer efectiva en suámbito propio ninguna disposición, documento osentencia judicial de otro Estado, territorio,posesión o tribu, concerniente a la relación entrepersonas del mismo sexo, que sea considerada comomatrimonial según las leyes de ese otro Estado,territorio, posesión o tribu”.

En Alemania el Tribunal Constitucional, mediantesentencia de 1993, indicó que la formación de unapareja homosexual no resulta contraria a la moralactual, pero avaló un tratamiento legal diferenteentre las parejas heterosexuales y las homosexuales,

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tras estimar que el matrimonio tiene apoyo yprotección en la Constitución que brinda a losesposos la seguridad indispensable para conformaruna familia junto con sus hijos, siendo irrelevanteque en algunos casos se celebre el matrimonio sin laintención de tener hijos o que involuntariamente nose pueda procrear.

Pero la legislación comparada no solo se ocupa depermitir o de prohibir el matrimonio de parejashomosexuales, puesto que en otras latitudes tienenreconocimiento las uniones entre personas del mismosexo, mas no bajo el concepto de matrimonio, sinocomo pactos de solidaridad, uniones civiles osociedades de convivencia. Así acontece, porejemplo, en Dinamarca (1989), Israel (1994), Hungría(1996), Francia (1999), Alemania (2001), Finlandia(2002), Croacia (2003), Austria (2003), Reino Unido(2004), Luxemburgo (2004), Andorra (2005), NuevaZelanda (2005), República Checa (2006), Eslovenia(2006), Suiza (2007), Uruguay (2007) y Ecuador(2008).

En ciertos casos la estructuración de las unionesciviles o uniones registradas, como también se lasllama, con todo y ser distintas del matrimonio, sevale de la regulación de éste que, por obviasrazones, tiende a ser completa, pero es común elexcluir ciertos efectos propios del matrimonio,porque el legislador considera que en esos supuestosno se debe extender la regulación a la uniónconformada por dos personas del mismo sexo.

Cabe destacar, dentro de esta alternativa, la leydanesa sobre registro de parejas, la ley de Hungríao la ley del Estado de Vermont del año 2000 queestableció el matrimonio como la unión de un hombrey una mujer y la unión civil para la convivenciaestable homosexual registrada y fue dictadaconsiderando, entre otros aspectos, que el interés

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estatal en el matrimonio se dirige al cuidado de lafamilia y a la protección de sus miembros frente alas consecuencias del abandono y del divorcio y queexiste un especial interés en promover laestabilidad familiar, incluida la de familiasbasadas en uniones homosexuales, cuya protecciónmediante el sistema de uniones civiles permiterespetar las instituciones tradicionales y evitar ladiscriminación de las parejas del mismo sexo.

Sobre uniones registradas es de interés mencionar lasentencia de 17 de julio de 2002 que sobre ley deparejas de hecho profirió el Tribunal ConstitucionalFederal Alemán, de acuerdo con cuya síntesis laintroducción de esa institución jurídica no lesionala especial protección del matrimonioconstitucionalmente garantizada, protección que “noimpide al legislador reconocer a las parejas dehecho homosexuales derechos y deberes iguales osemejantes a los del matrimonio133.

Una opción adicional igualmente experimentada en elderecho comparado está constituida por la regulaciónde la unión de hecho homosexual, distinta delmatrimonio y que admite dos modalidades, por cuantoalgunas legislaciones las regulan con independenciade la unión de hecho heterosexual, mientras queotras introducen una regulación conjunta para launión de hecho, sea heterosexual u homosexual.Ejemplo de la primera modalidad es la ley de parejasde Cataluña expedida en 1998 y de la segunda la leyde Aragón y la ley francesa, debiéndose aclarar queno siempre la equiparación es absoluta, debido aque, en ciertas regulaciones, se excluye a lasuniones homosexuales de algunos derechos reconocidosa las uniones de hecho heterosexuales134.

133 Cfr. BENITO ALAEZ CORRAL y LEONARDO ALVAREZ ALVAREZ, Las decisiones básicasdel Tribunal Constitucional Federal Alemán… Págs. 1102 y ss. 134 La distinción es de GRACIELA MEDINA, Los homosexuales y… Pág. 98.

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En efecto, de conformidad con los datos del derechocomparado, en todos los supuestos autorizados paraconstituir la familia homosexual, trátese delmatrimonio, de la unión de hecho o de de la unióncivil o registrada, las distintas regulacioneslegislativas suelen excluir opciones previstas parael caso de las parejas heterosexuales, pero negadaspara las parejas homosexuales, porque sueleninvolucrar valoraciones todavía no resueltas por lasociedad, ni en el seno de los parlamentos ocongresos.

Así por ejemplo, la ley de 2003 que en Bélgicaautorizó el matrimonio a las parejas del mismo sexo,no les otorgó derechos de adopción, exclusióntambién prevista en la ley portuguesa de 2010 y, encuanto a las uniones civiles o registradas, la leydanesa de 1989 estableció que lo concerniente a laadopción no es aplicable a la unión registrada, comotampoco algunas secciones de la ley sobreincapacidad, guardia y custodia predicables de loscónyuges y la anterior ley sueca de uniones, luegoderogada por la que permitió el matrimoniohomosexual, sustraía la adopción y el acceso atécnicas de fecundación asistida, mientras que en elcaso de las uniones de hecho conformadas porhomosexuales, la ley de Cataluña de 1998 contemplósalvedades relativas a la adopción y a los derechossucesorios, en tanto que la ley de Aragón de 1999negó la adopción a las parejas homosexuales y la leyfrancesa de 1999, sobre pacto civil de solidaridad yconcubinato, previó que, en el caso del pacto, no sealtera el estado civil de los celebrantes, tampocose confiere a los homosexuales el derecho a accedera las técnicas de fecundación asistida, ni semodifican las funciones de la patria potestad.

4.5.3.2. La constitución de la familia homosexual enColombia

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Efectuado este breve recorrido que simplemente esuna muestra de las grandes tendencias del derechocomparado sobre la materia, tratándose de nuestroordenamiento constitucional procede reiterar lohasta ahora expuesto en relación con el matrimonioque, desde la Carta misma, está expresamenteprevisto para las parejas heterosexuales y respectode la unión marital de hecho que, como alternativaal alcance de los homosexuales, es insuficientetratándose de la constitución de la familiaconformada por parejas del mismo sexo, pues no lesprovee del marco de protección propio de un vínculojurídico que les permita formalizar su unión yasumir voluntariamente un compromiso mayor que elderivado de un vínculo natural.

De acuerdo con lo indicado, el primer inciso delartículo 42 de la Constitución prevé en formaexpresa el matrimonio de mujer y hombre otorgándoleasí reconocimiento jurídico a una realidadtradicionalmente aceptada como la forma que lamayoría heterosexual tiene a su alcance paraformalizar el vínculo constitutivo de una familiaespecialmente protegida, no solo por razones ligadasa una larga tradición, sino ante todo, porquegarantiza el cambio de las generaciones y laprolongación de la comunidad constitutiva delelemento humano del Estado, en la medida en que lalibre expresión del consentimiento otorgado por loscontrayentes es indicativa de la juridicidad de unarelación que, por lo general, va a ser escenariofavorable para el levantamiento y socialización delos descendientes.

Con fundamento en esta consideración correspondeindagar ahora si la expresa previsión del matrimoniopara heterosexuales, contenida en el artículo 42 dela Carta, y la protección que el mismo preceptoanuda a ese reconocimiento expreso, significan laproscripción de toda institución mediante la cual

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las parejas del mismo sexo pudieran concretar suintención de unirse mediante un vínculo jurídicoformal que solemnice su relación y le otorgue unmayor grado de solidez que el inherente a la simpleunión de hecho.Para absolver este asunto la Corporación considerade interés destacar que buena parte de lasdisposiciones jurídicas integrantes de unordenamiento tienen, en relación con la conductahumana, los cometidos de permitir, mandar, prohibiro sancionar, de manera que si aplicamos estatipología a lo dispuesto en el artículo 42 superiorrespecto del matrimonio se encuentra que esadisposición permite el matrimonio entreheterosexuales y que al hacerlo expresa elcomponente de derechos fundamentales ligado a ladecisión voluntaria de contraer matrimonio y deconstituir una familia por ese medio.

Mas como quiera que, por virtud del artículo 5º dela Carta y del primer inciso del mismo artículo 42,la familia también tiene un componenteinstitucional, desde esta perspectiva resultaprocedente sostener que el Constituyente manda queel vínculo jurídico que da lugar a la familiaheterosexual no sea otro que “la decisión libre deun hombre y una mujer de contraer matrimonio”, razónpor la cual, tratándose de las parejasheterosexuales, el legislador ha de contemplar elmatrimonio como único vínculo jurídico al que puedenaspirar los miembros de esas parejas quevoluntariamente decidan formalizar su unión.

Así pues, en el caso de las parejas conformadas pormujer y hombre, el contenido prohibitivo delprecepto constitucional glosado radica en que ellegislador no está facultado para introducir unaforma de originar un vínculo jurídico constitutivode la familia heterosexual distinto delconstitucionalmente protegido, ni para desalentar el

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acceso voluntario de las parejas de distinto sexo almatrimonio mediante la concesión de más derechos ode mejores ventajas a otra clase de uniones, alpunto de brindarles mayor protección que ladispensada al matrimonio, porque fuera de desatenderla especial protección constitucionalmente conferidaal matrimonio heterosexual, de esa manera seincidiría sobre la libre determinación de laspersonas.

De lo precedente se desprende que la desatención dela especial protección dispuesta para el matrimonioheterosexual acarrearía como consecuencia lainconstitucionalidad de la medida legislativa que ladesconociera y, en el caso de la pareja, impediríaque se le otorgara reconocimiento a la unión que,con la pretensión de consolidar un vínculo jurídicoentre un hombre y una mujer, se realizaratácitamente o, como lo ha expresado la Corte, aespaldas del Estado.Ahora bien, si a partir del contenido del artículo42 de la Constitución así determinado se analiza laposibilidad de que exista un vínculo jurídico quesirva a la formalización de la voluntad responsablede conformar una familia, expresada por las parejasdel mismo sexo, es evidente que en el texto delcitado precepto superior no existe expresa menciónde ninguna institución que cumpla tal propósito yque, por el contrario, la referencia explícitaaparece prevista para el matrimonio entre un hombrey una mujer.

Esa expresa previsión y el especial contenidoprotector ligado a ella suelen ser equiparados a laprohibición total de que se instaure cualquierinstitución que permita hacer surgir la familiaconformada por homosexuales de un vínculo jurídicode orden contractual que formalice el consentimientolibremente expresado por la pareja del mismo sexo yque, a la vez, distinga este compromiso del vínculo

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natural surgido de la unión de hecho, a la cual yatienen acceso.

La Corte considera que una conclusión semejante esapresurada si se tiene en cuenta que a la parejahomosexual también la asiste la vocación paraconformar familia y que, con tal propósito,principalmente los derechos al libre desarrollo dela personalidad de sus integrantes y a la igualdadimponen que de la misma manera como los miembros dela pareja heterosexual pueden escoger librementeentre el vínculo natural y el vínculo jurídico paradar origen a la familia, los integrantes de lapareja homosexual deben disponer de la posibilidadde optar que actualmente no tienen, pues falta unainstitución de índole contractual que, en su caso,concrete el vínculo jurídico que dé lugar a laconstitución formal y solemne de su familia.

Esta apreciación surgida de la consideración de losderechos de las personas homosexuales no contradiceel reconocimiento constitucional del matrimonioheterosexual y de la familia originada en sucelebración ni su expresa protección, por lasencilla razón de que ese reconocimiento y esaprotección no sufren mengua por el simple hecho deque se establezca una institución que permitaformalizar, como vínculo jurídico, la relación entredos personas del mismo sexo y cuya ausencia tornaevidente un innegable déficit de protección que debeser superado.

No se trata, entonces, de desconocer el matrimonioheterosexual y su protección constitucionalmenteordenada, sino de atender el imperativo superior deampliar la cobertura protectora mediante elestablecimiento de una institución contractual queresponda a las necesidades de protección de lasparejas del mismo sexo, a las que les falta unmecanismo que torne factible el reconocimiento

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formal y solemne de su unión y que contribuya aasignarle deberes y derechos recíprocos a losmiembros de la pareja, así como a velar por suefectivo cumplimiento.

En los términos que se acaban de exponer resultaclaro que el reconocimiento constitucional delmatrimonio para los heterosexuales y su consiguienteprotección expresamente contemplada en la Carta noimplican, necesariamente, la prohibición de preveruna institución que favorezca la constitución de lafamilia integrada por la pareja homosexual deconformidad con un vínculo jurídicamente regulado.

En efecto, la expresa alusión al matrimonioheterosexual y la ausencia de cualquier mención alvínculo jurídico que formalice la unión entrepersonas del mismo sexo no comportan una orden que,de manera perentoria, excluya la posibilidad deinstaurar un medio por cuya virtud la familiaconformada por homosexuales pueda surgir de unvínculo jurídico, pues el contenido del artículo 42superior no está en contradicción con los derechosde las parejas homosexuales y por lo tanto, tampocoimpide que se prevea una figura o instituciónjurídica contractual que solemnice la relaciónsurgida de la expresión libre de la voluntad deconformar una familia con mayores compromisos que laoriginada en la simple unión de hecho.

Ciertamente el matrimonio entre los miembros deparejas heterosexuales está expresamente permitidoen la Carta vigente, pero no hay razón para entenderque esa permisión implícitamente contenga laexclusión de toda posibilidad de hacer viable elejercicio de los derechos de las personashomosexuales en el ámbito familiar y, en concreto,de los que han llevado a concluir que es menestersuperar un déficit de protección mediante lainclusión de una institución que torne factible la

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posibilidad de optar entre la unión de hecho y laformalización de su relación a partir de unavinculación jurídica específica.

No se puede negar que, en razón de las connotacionesinstitucionales de la familia, el artículo 42 mandaque el matrimonio sea el vínculo jurídico del quesurjan las familias conformadas por parejasheterosexuales, pero de ese mandato no se desprendecomo consecuencia lógica que se impida la previsiónde un mecanismo que les ofrezca a las parejasconformadas por personas del mismo sexo formalizarsu unión y decidir, autónomamente, darle lacategoría correspondiente a un vínculo jurídicohaciendo uso de tal mecanismo.

De lo expuesto se deduce que la posibilidad deprever una figura o institución contractual que lespermita a las parejas homosexuales constituir sufamilia con fundamento en un vínculo jurídico noestá constitucionalmente prohibida y, fuera de loanotado, se debe reparar en que una restricción tansevera al ejercicio de derechos constitucionalesfundamentales, como sería la prohibición, no puedededucirse con base en una simple interpretación,sino que ha de venir explícitamente contemplada y yase ha señalado que la Constitución menciona elmatrimonio heterosexual y nada dice respecto de lasuniones homosexuales, luego no hay texto expreso quesirva de soporte a la pretendida prohibición deestablecer una figura o institución que formalice launión de la pareja homosexual haciendo de ella unvínculo jurídico constitutivo de familia.

Si alguna prohibición se advierte, no se relacionacon la existencia de tal figura o institucióncontractual, sino con los límites que se debenobservar al instituirla, límites que,principalmente, tienen que ver con la no afectacióndel reconocimiento y la expresa protección que el

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artículo 42 contiene respecto del matrimonio comoinstitución que, por mandato constitucional, daorigen al vínculo jurídico constitutivo de lafamilia conformada por la pareja heterosexual.

La Constitución no es un orden cerrado y estático ymenos puede serlo en una materia que, comoampliamente se ha expuesto, está sometida a unaconstante evolución que no puede ser ignorada por elordenamiento, de lo cual fue consciente el propioconstituyente al prever que, además del matrimonio,la familia puede constituirse por la voluntadresponsable de conformarla que, según se haseñalado, sirve de fundamento a un amplio conjuntode modalidades familiares y no solo a la surgida dela unión de hecho de parejas heterosexuales.

Conforme se ha afirmado en la doctrina, una cosa eslo garantizado por el derecho y otra lojurídicamente posible, de modo que “loconstitucionalmente garantizado no agota, pues, loconstitucionalmente admisible”135, como lo demuestra,precisamente, el replanteamiento del concepto defamilia protegida que da lugar a variados tiposfamiliares, cuya protección constitucional nodepende de que cada uno de esos tipos estéexpresamente mencionado en la Carta, ni estáimpedida por la mención explícita que elConstituyente ha hecho de unas cuantas familiassocialmente más difundidas y corrientes.

En este mismo sentido procede advertir que, deacuerdo con lo indicado, la protección que ensentencias tales como la C-075 de 2007 y la C-029 de2009 se les reconoció a las parejas del mismo sexose planteó desde la perspectiva de sus derechos y apartir de lo que previamente se había reconocido a

135 Cfr. JULIO V. GAVIDIA SANCHEZ, “Uniones homosexuales y conceptoconstitucional de matrimonio”, Revista Española de Derecho Constitucional, Año 21,Núm. 61. Enero- abril de 2001. Págs. 49 y 50.

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favor de los integrantes de las uniones maritales dehecho y que ese reconocimiento favorable a lasparejas homosexuales ha llevado a que se proteja suunión de hecho y a que se le tenga por familiaoriginada en un vínculo natural, e igualmentefundada en la voluntad responsable de conformarla,sin que para tal efecto haya sido requisitoindispensable la expresa mención constitucional deesta clase de unión de hecho o se haya erigido enimpedimento la falta de tal señalamiento explícito.

Finalmente, la Corte considera de interés precisarque a lo anterior no se opone el carácterinstitucional del matrimonio heterosexual, ya que,fuera de que lo institucional no invalida elcontenido de derechos ligados a la materiaexaminada, según el artículo 5º superior y elpropio artículo 42 no es solo la familia surgida delmatrimonio celebrado entre heterosexuales la quetiene ese carácter, sino toda familia, motivo por elcual el mandato de protección derivado de la índoleinstitucional de la familia cobija a la integradapor parejas del mismo sexo, lo que, se reitera, nocomporta desconocimiento o merma del reconocimientoy de la protección especial que el Constituyentedispuso a favor de la familia heterosexual originadaen el matrimonio.

Resulta de gran importancia puntualizar que elreconocimiento jurídico de la unión conformada porlas parejas del mismo sexo debe tener caráctercontractual, porque el contrato es el institutoprevisto en el ordenamiento jurídico para otorgarlecarácter vinculante a las declaraciones de voluntadde las personas, de modo que no cualquierreconocimiento jurídico resulta apto para superar elseñalado déficit de protección, sino el surgido deun vínculo contractual.4.5.3.3. Síntesis en relación con la constitución dela familia por parejas del mismo sexo

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La unión marital de hecho con que cuentan lasparejas del mismo sexo es alternativa disponiblepero insuficiente cuando se trata de la constituciónde la familia conformada por la pareja homosexual,porque su previsión como único mecanismo para darlugar a esa clase de familia implica un déficit deprotección que ha sido puesto de manifiesto por losactores, con argumentos que la Corte comparte, ytambién por el desconocimiento del derecho al libredesarrollo de la personalidad y, por ende, de laautonomía y la autodeterminación personal.

En efecto, las parejas heterosexuales que deseenconformar una familia tienen a su alcance dosmaneras de lograrlo, a saber: el matrimonio y launión marital de hecho, siendo de su libre decisiónoptar por alguna de ellas, según que voluntariamentequieran someterse a las regulaciones propias delmatrimonio o escapar de ellas, mientras que, si seinsiste en que la unión de hecho es la únicaalternativa para los homosexuales, las parejas delmismo sexo solo contarían con esa opción, luego elejercicio de su autonomía y autodeterminaciónpersonal les estaría notoriamente vedado, pues notendrían posibilidad de escoger la manera de hacersurgir su unión familiar y se verían precisadas aasumir su convivencia estable como unión de hecho,con todo lo que ello implica.

Quiere decir lo anterior que para lograr que elderecho al libre desarrollo de la personalidad lessea respetado a los homosexuales y que en el ámbitode las regulaciones sobre la familia se supere eldéficit de protección al que están sometidos, hacefalta en el ordenamiento una institucióncontractual, distinta de la unión de hecho, que lespermitiera optar entre una constitución de sufamilia con un grado mayor de formalización y deconsecuente protección y la posibilidad de

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constituirla como una unión de hecho que ya les estáreconocida.

Es claro, entonces, que actualmente la parejaheterosexual cuenta con dos formas de dar lugar auna familia, lo que les permite a sus miembrosdecidir autónomamente y ejercer su derecho al libredesarrollo de la personalidad, en tanto que lapareja homosexual carece de un instrumento que,cuando se trata de constituir una familia, lespermita a sus integrantes tener la misma posibilidadde optar que asiste a las parejas heterosexuales.

En esas condiciones, la Corte estima factiblepredicar que las parejas homosexuales también tienenderecho a decidir si constituyen la familia deacuerdo con un régimen que les ofrezca mayorprotección que la que pudiera brindarles una uniónde hecho -a la que pueden acogerse si así lesplace-, ya que a la luz de lo que viene exigidoconstitucionalmente, procede establecer unainstitución contractual como forma de dar origen ala familia homosexual de un modo distinto a la uniónde hecho y a fin de garantizar el derecho al libredesarrollo de la personalidad, así como de superarel déficit de protección padecido por loshomosexuales.

No se puede desconocer que en esta cuestión seencuentra profundamente involucrada la voluntad,puesto que la familia homosexual surge de la“voluntad responsable” de conformarla y no se ajustaa la Constitución que esa voluntad esté recortada,no sirva para escoger entre varias alternativas o sevea indefectiblemente condenada a encaminarse porlos senderos de la unión de hecho cuando de formarfamilia se trate, o quede sujeta a lo que la Cortevaya concediendo, siempre que tenga la oportunidadde producir una equiparación en un campo específico.

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Que la expresión de la voluntad responsable paraconformar una familia debe ser plena en el caso delos homosexuales es conclusión que surge de lasexigencias de los derechos al libre desarrollo de lapersonalidad, a la autonomía y la autodeterminación,a la igualdad, así como de la regulación de lainstitución familiar contenida en el artículo 42superior, luego la Corte, con fundamento en lainterpretación de los textos constitucionales, puedeafirmar, categóricamente, que en el ordenamientocolombiano debe tener cabida una figura distinta dela unión de hecho como mecanismo para dar un origensolemne y formal a la familia conformada por lapareja homosexual.

No sobra advertir que la existencia de una figuracontractual que permita formalizar el compromisotorna posible hacer público el vínculo que une a lapareja integrada por contrayentes del mismo sexo, loque ante la sociedad o el grupo de conocidos oallegados le otorga legitimidad y corresponde a ladignidad de las personas de orientación homosexual,que no se ven precisadas a ocultar su relación ni elafecto que los lleva a conformar una familia.

4.5.3.4. La fijación del alcance de la institucióncontractual que permita formalizar el vínculo de lasparejas homosexuales

Una vez establecido que, en garantía de los derechosconstitucionales invocados tiene cabida, respecto delas parejas homosexuales, una figura distinta de launión de hecho con el propósito de ser unaalternativa válida para la constitución de lafamilia conformada por una pareja del mismo sexo,surge un interrogante relativo al alcance que, en elderecho colombiano, podría tener una institucióncontractual de esta índole, ya que en las demandasse hace recurrente alusión al carácter asimilable dela unión de homosexuales con vocación de permanencia

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al matrimonio y, con base en esa situación“analogizable”, se solicita que el régimen delmatrimonio civil cobije también a las parejas delmismo sexo, pues, según los actores, esa sería laúnica manera de dar adecuada respuesta al déficit deprotección.

Sobre esta cuestión procede observar que lopermitido a la Corte es verificar, con fundamento enla sola interpretación constitucional, la validez dela opción de acudir a una figura de tal índole, paraque, en guarda de sus derechos constitucionales, lapareja homosexual tenga la misma posibilidad deescoger entre varias alternativas que tiene lapareja heterosexual al momento de constituir unafamilia.

En concordancia con lo que se acaba de advertir, ladecisión acerca de la opción que está llamada agarantizar la existencia de la posibilidad de optaren el caso de las parejas homosexuales decididas aconformar familia y su desarrollo concreto no leatañe a la Corte Constitucional, sino al Congreso dela República, entre otras razones, porque fuera deser el foro democrático por excelencia, además de lafaceta de derechos, la familia es la instituciónbásica y núcleo fundamental de la sociedad y sutrascendencia social impone su protección mediantemedidas que el órgano representativo está llamado aadoptar, con límites que pueden provenir delcomponente de derechos inherente a la familia o asus miembros individualmente considerados.

Los demandantes refutan la anterior tesis y aleganque para superar la discriminación y el déficit deprotección la Corte debería actuar conforme lo hahecho en otras oportunidades y, especialmente, ensentencias tales como la C-075 de 2007 o la C-029 de2009 y que la asimilación total de la institucióncontractual que formalice el vínculo entre

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homosexuales al matrimonio estaría dentro de sumarco competencial y, más aun, que los derechos enjuego impondrían que esa equiparación absoluta sehaga por la vía de la jurisprudencia constitucional.

Sin embargo, además de reiterar el carácterinstitucional de la familia que le abre ampliasposibilidades regulativas al legislador, resultanecesario atenerse a lo que se expuso en lasprovidencias que extendieron el ámbito de protecciónpara que comprendiera a las parejas homosexuales.Así, no se puede olvidar que, ya desde la SentenciaC-075 de 2007, la Corporación, con apoyo en lasentencia C-098 de 1996, puso de presente laexistencia de “diferencias entre las parejasheterosexuales y las parejas homosexuales” y añadióque, como consecuencia de esas diferencias, no hay“un imperativo constitucional de dar tratamientoigual a unas y otras”, correspondiéndole allegislador “definir las medidas necesarias paraatender los requerimientos de protección de losdistintos grupos sociales y avanzar gradualmente enla protección de quienes se encuentren en situaciónde marginamiento”.

Retomando estos criterios, en la Sentencia C-029 de2009, la Corte puntualizó que, en la medida en queexisten “diferencias entre las parejas homosexualesy las parejas heterosexuales, no existe unimperativo constitucional de dar un tratamientoigual a unas y otras”, por lo cual, “es precisoestablecer que, en cada caso concreto, la situaciónde uno y otro tipo de pareja es asimilable, comopresupuesto para entrar a determinar si ladiferencia de trato resulta discriminatoria”.

Y, en la misma providencia, la Corporación reiteróque es improcedente “efectuar un pronunciamiento decarácter general conforme al cual toda diferencia detrato entre ambos tipos de pareja resulta contraria

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a la Constitución”, puesto que “se requiere que, encada caso concreto, se presenten las razones por lascuales se considera que las situaciones de los dostipos de pareja son asimilables y que la diferenciade trato establecida por el legislador esdiscriminatoria”.

Para oponerse a los anteriores argumentos se podríasostener que la Corte se encuentra ante situacionesconcretas y perfectamente asimilables, pues, al finde cuentas, se trata del matrimonio y de unainstitución concebida para las parejas homosexualesque constituirían dos supuestos específicos,susceptibles de ser tratados de igual modo en lajurisprudencia constitucional, llamada a operar laasimilación, dado el carácter “analogizable” de lasfiguras.

En relación con estas objeciones, la Corte estimaconveniente enfatizar que la comparación entre elmatrimonio y la institución contractual que tendríaque crearse para atender las necesidades deprotección de las parejas homosexuales no puedelimitarse a un aspecto tan puntual como laconstitución de la familia, porque cada una de esasfiguras jurídicas comprende un elevado número dematerias regulables, así como un sinnúmero derelaciones jurídicas proyectadas en distintas áreasdel ordenamiento, más allá del derecho civil y delderecho privado en general.

En suma, lo que hasta ahora la Corte ha considerado,se ubica en el plano de la interpretaciónconstitucional y no compromete a ninguna ley, por locual no es acertado hablar de la configuración deuna omisión legislativa de carácter relativo y, noobstante eso, la Corporación estima de importanciaefectuar algunas consideraciones referentes a laanalogía.

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Doctrinariamente y en la práctica del control deconstitucionalidad adelantado por esta colegiaturase ha aceptado que, cuando las circunstancias lopermiten, ciertos supuestos de omisión relativa einconstitucional puedan ser superados mediante laanalogía, demostración de lo cual se halla en lascitadas Sentencias C-075 de 2007 y C-029 de 2009que, en forma por demás recurrente, se refieren alcarácter “asimilable” de las situaciones concretas yamplían la protección, siempre y cuando “en relacióncon cada una de las disposiciones demandadas, lasituación de las parejas heterosexuales yhomosexuales es asimilable”, caso en el cual ladiferencia de trato resulta del “carácterrestrictivo que, en general, tienen las expresionescompañero o compañera permanente”.

Ha de repararse en que el carácter analogizable alque se refieren los demandantes se ha presentado ensituaciones concretas, delimitadas por los supuestosnormativos previamente proporcionados por ellegislador y que, precisamente, la protección de laCorte se ha concedido respecto de específicosbeneficios, prestaciones o cargas que el legislador,de manera restrictiva, reservó a las parejasheterosexuales que conforman una unión de hecho,debido a lo cual bastó con extender el demarcadoámbito de protección con la finalidad de que tambiéncobijara a las parejas homosexuales.

Doctrinariamente se ha destacado que el recurso a laanalogía es de gran utilidad cuando el juezconstitucional enfrenta cuestiones en las quenormalmente hay un amplio desacuerdo en la sociedadplural y se encuentran involucradas disputas deprofunda índole moral, pues limitándose a extender aotras personas o grupos el ámbito de los cobijadospor alguna medida específica, da una respuestabasada en lo que el legislador ha dispuesto enrelación con un caso asimilable a la situación

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concreta no prevista en el respectivo precepto,manteniéndose dentro del ámbito de sus competencias,con total respeto por la facultad configurativa dellegislador, cuyas competencias no resultan invadidaspor la sentencia constitucional.

La bondad de la analogía radica en que, no obstantelas disputas y desacuerdos entre distintos grupos ypersonas, es posible ponerse de acuerdo en unaregla, pero esa regla tiene que ser concreta parasustraer al juez de las altas discusionesfilosóficas o morales y permitirle decidir sobretemas complejos con un grado bajo de abstracción,basado en las reglas específicas y en lascondiciones particulares de los casos que, a partirdel derecho a la igualdad, permitan dilucidar cuálessituaciones deben ser tratadas de manera igual ycuáles de manera diferente, en forma tal que lasgrandes y profundas discrepancias se surtan y tengansu trámite en los foros de deliberacióndemocrática136.

Puede que esta teoría, como el textualismo, no seaaplicable en todos los eventos, pero en el que ahoraocupa la atención de la Corte ofrece la posibilidadde precisar el campo de operatividad de la analogíaque suele ser la situación concreta y sus elementosespecíficos y no el ámbito enorme, complejo,polifacético y debatido de figuras tales como elmatrimonio o la institución que permita solemnizarel vínculo contractual al que libremente quieransometerse las parejas homosexuales, en cuyo caso lasdiscrepancias, del orden que sean, si no estánresueltas en la Constitución misma o en la ley,deben ser abordadas principalmente por el Congresode la República.

136 Sobre el tema es de utilidad consultar a CASS SUNSTEIN, Acuerdos carentesde una teoría completa en derecho constitucional y otros ensayos, Cali, Universidad ICESI, 2010. Págs. 203 y ss.

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Con acierto se ha escrito que cuando jurisprudenciacomo la de la Corte Constitucional ha señalado queexisten diferencias entre las parejas heterosexualesy las homosexuales, no hay un imperativoconstitucional de darles tratamiento igual, ya que,a causa “de la no semejanza de supuestos”, esimprocedente la analogía total y, por consiguiente,al juez constitucional le corresponde actuar demanera singular, examinar aspectos concretos, yapatrimoniales o personales, siempre que para cadasupuesto haya figuras afines en el ordenamiento137.Importa destacar que, de acuerdo con la Corte, ladeterminación “del tipo o el grado de protección querequieren grupos de personas comparables ha sidoconfiada al legislador democráticamente elegido”,por lo cual, “al analizar si un grupo de personasestá menos protegido que otro, no le corresponde aljuez constitucional sustituir la apreciación dellegislador ni imponer niveles de protección máximoso ideales”, aunque sí le compete determinar si ellegislador ha respetado los mínimos de protecciónconstitucionalmente ordenados, si la desproteccióndel grupo excede los márgenes admisibles y si lamenor protección obedece a una discriminaciónprohibida138.

En este orden de ideas, la decisión constitucionalde reservar a la ley lo relativo a la familia y almatrimonio, implica “la defensa de un espacio propioque corresponde al legislador, de tal suerte que seimpida a otros poderes del estado desconocerlo” y,por ello, la Corte Constitucional “no puede ordenaruna protección máxima, no puede escoger los mediosque estime mejores, diseñar una institución jurídicao proponer una determinada política social”139.

137 Cfr. PEDRO A. TALAVERA FERNANDEZ, Fundamentos para el reconocimiento jurídico de las uniones homosexuales… Págs. 39 y ss. 138 Cfr. Sentencia C-507 de 2004.139 Ibídem.

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De las precedentes consideraciones, y en especial delos datos provenientes del derecho comparado, sedesprende que el legislador tiene un amplio abanicode alternativas para regular lo concerniente a lainstitución contractual llamada a remediar eldéficit de protección de las parejas homosexuales yque, por lo mismo, no le atañe a la Corte determinarcuál es esa específica institución, con qué alcancedebe ser diseñada y mucho menos valerse de laanalogía para procurar unas asimilaciones totalesque anularían las competencias del Congreso de laRepública y le restarían legitimidad a estasentencia.

Al legislador atañe, entonces, determinar la maneracomo se pueda formalizar y solemnizar un vínculojurídico entre integrantes de las parejas del mismosexo que libremente quieran recurrir a él y, por lotanto, la Corte entiende que al órganorepresentativo le está reservada la libertad paraasignarle la denominación que estime apropiada paraese vínculo, así como para definir su alcance, en elentendimiento de que, más que el nombre, lo queinteresa son las especificidades que identifiquenlos derechos y las obligaciones propias de dicharelación jurídica y la manera como esta se formalizay perfecciona.

En un panorama en el cual la homosexualidad se hatornado más visible y goza de mayor aceptación, lasreivindicaciones deben ventilarse no solo ante laCorte Constitucional, sino adicional yprimordialmente ante el Congreso de la República, encuyo seno, según la dinámica de la política, lasminorías pueden aliarse a la representación de otrospartidos y movimientos para configurar,permanentemente o en relación con un tema, unacoalición mayoritaria capaz de sacar adelanteproyectos en los que tenga interés un grupo osector, así sea minoritario.

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Como lo expresaron los Magistrados Eduardo CifuentesMuñoz y Vladimiro Naranjo Mesa, en aclaración devoto a la Sentencia C-098 de 1996, “se abre unespacio de controversia y reivindicación depretensiones de justicia, que deben tramitarse en elforo público de la democracia”, sin que puedaesperarse “que el expediente fácil de unainterpretación analógica, sustituya lo que debe serfruto de una decidida y valerosa lucha política”.

4.6. Análisis de los cargos esgrimidos en contra dela expresión “un hombre y una mujer” del artículo113 del Código Civil

Con fundamento en las consideraciones que precedencorresponde ahora analizar los cargos formuladospara cuestionar la constitucionalidad de laexpresión “un hombre y una mujer”, contenida en elartículo 113 del Código Civil y sobre el particularcabe recordar que el principal cuestionamientoconsiste en que se restringe el matrimonio a lasparejas conformadas por personas homosexuales,reservándolo a las parejas integradas porheterosexuales.

Ampliamente se ha discurrido aquí acerca de que, deconformidad con una interpretación literal delartículo 42 de la Carta, se puede concluir que elConstituyente de 1991 le confirió un especialtratamiento al matrimonio al preverlo en relacióncon las parejas heterosexuales, por lo cual no seaprecia inconstitucionalidad en la mención que elartículo 113 del Código Civil hace del hombre y lamujer, en cuanto autorizados para celebrar elmatrimonio, pues ello se aviene a las prescripcionessuperiores.

Como quiera que, tratándose del matrimonio y de surequisito de heterosexualidad, no hay oposición

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entre las exigencias del artículo 13 superior y elcontenido del artículo 42 de la Carta, esinadmisible predicar la existencia de unadiscriminación proveniente del segmento tachado deinconstitucional, debiendo aclararse que si, dentrode la variedad de familias constitucionalmenteprotegidas, la Carta brinda una especial proteccióna la surgida del matrimonio celebrado entreheterosexuales, ello no significa desprotección delresto de familias que también son institución básicay núcleo fundamental de la sociedad, ni laexistencia de un propósito discriminador, quetampoco se encuentra en el artículo 113 del CódigoCivil, pues, pese a su antigüedad más quecentenaria, recogió la realidad de su tiempo de lamisma forma como lo hizo la Constitución, albrindarle especial atención a la familiaheterosexual surgida del matrimonio, entre otrasrazones, porque en ninguno de los dos momentos habíacobrado visibilidad la realidad homosexual, que solovino a plantear reivindicaciones públicas en laspostrimerías del siglo XX.

En contra de lo señalado por los actores, en lo quehace al matrimonio, no es cierto que el artículo 113del Código Civil esté afectado por una omisiónlegislativa de carácter relativo, pues se limita aregular el matrimonio entre heterosexuales de unmodo compatible con la Carta que, conforme se haindicado, cuenta con expresa previsión en elartículo 42 superior, lo que no se opone a que ellegislador defina los caracteres y alcances de unainstitución que, brindándole a las parejashomosexuales la alternativa de formalizar su unión,torne posible superar el déficit de protecciónanotado que no tiene su origen en la expresiónacusada del artículo 113 de la codificación civil.

En lo referente a las interpretaciones del artículo42 de la Constitución, formuladas por los

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demandantes, es suficiente recordar que la Corte hareplanteado la interpretación del citado preceptoconstitucional, lo que la ha conducido a reconocerla familia integrada por la pareja homosexualestable y a sostener que constitucionalmente existeuna exigencia de superar el comprobado régimen deprotección mediante la introducción de una figurajurídica que permita a las parejas conformadas porhomosexuales optar por una forma contractual solemnede constituir su unión, distinta de la unión dehecho que, aunque actualmente está a su disposición,no alcanza a superar el déficit advertido en estasentencia.

En las condiciones anotadas y dado que el diseño dela referida institución contractual corresponde allegislador que todavía no la ha instaurado, tampocohay lugar a la realización del test estricto deproporcionalidad solicitado en la demanda D-8376, yaque el segmento acusado del artículo 113 del CódigoCivil se ocupa de la regulación del matrimonio entreheterosexuales expresamente reconocido en elartículo 42 de la Carta y, por lo tanto, no incurreen omisión legislativa de carácter relativo, por locual no hay inconstitucionalidad en la expresióndemandada, menos aun si con base en lainterpretación de la Carta, efectuada en clave delos derechos fundamentales de las personashomosexuales, la Corte concluyó que una institucióncontractual proporcionada por el legislador es laadecuada para superar el déficit de protección queafecta a las parejas del mismo sexo.

Conforme se ha indicado, los restantes derechos quelos libelistas consideran violados, tales como ellibre desarrollo de la personalidad, la autonomía,la autodeterminación voluntaria, la intimidad o ladignidad humana han sido analizados y protegidos alos homosexuales en la presente sentencia y deconformidad con sus fundamentos, de modo que de esos

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derechos tampoco puede derivarse lainconstitucionalidad de la expresión “un hombre yuna mujer” del artículo 113 del Código Civil.

En la demanda D-8367 se formula un cargo referente ala supuesta anulación de la condición humana de lapersona homosexual y al trato degradante queimplicaría el impedirles el acceso al matrimonio,cargo sobre el cual solo cabe anotar que nada de esose deriva de la expresión demandada del artículo 113del Código Civil, que a ninguna persona obliga arenunciar “a su orientación sexual, sea cual fuere”o a contraer matrimonio, ni instrumentaliza al serhumano, por lo cual el ataque carece de certeza y esinepto140. También es inepta la acusación planteada en esamisma demanda por violación de tratadosinternacionales que forman parte del bloque deconstitucionalidad, porque, de conformidad con losostenido en la sentencia acabada de citar, “losinstrumentos internacionales, al igual que lasnormas acusadas, se refieren a que el matrimonio escelebrado entre un hombre y una mujer” y no cabededucir “que el derecho internacional de losderechos humanos establece una obligación a losEstados de reconocer el matrimonio entre parejas delmismo sexo, como lo ha afirmado el Tribunal Europeode Derecho Humanos”, sino que, por el contrario“tribunales de derechos humanos han validado que demanera objetiva el texto internacional no obliga alos estados al matrimonio de parejas homosexuales”,de donde surge que el cargo incumple el requisito decerteza, pues la lectura del demandante en modoalguno es atribuible a la expresión demandada”141.

Como quiera que la expresión demandada serádeclarada exequible, por cuanto, a la luz de loprescrito en el artículo 42 superior, la forma

140 En este sentido consúltese la Sentencia C-886 de 2010.141 Ibídem.

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matrimonial prevista en el artículo 113 del CódigoCivil es, por excelencia, una posibilidad legítima yválida, no resulta indispensable que en la parteresolutiva se declare la ineptitud sustancial de lademanda en lo referente a los dos últimos cargos,pues basta limitar la declaración de exequibilidad alos cargos efectivamente analizados por la Corte.

Se debe mencionar que el conjunto de consideracionesvertidas en esta decisión torna inútil el análisisde las peticiones subsidiarias formuladas en lademanda D-8376, porque la evidente exequibilidad delaparte demandado del artículo 113 del Código Civilimpide considerar otras opciones decisorias yadelantar otro tipo de análisis que fueronsolicitados sobre la base de que la Corte admitierala inconstitucionalidad del segmento acusado, lo queno ha ocurrido.

Tampoco procede la integración normativa con todaslas disposiciones referentes al matrimonio, ya que,de un lado, esa clase de integración es excepcionaly la hipótesis que la justifica es, precisamente, lainconstitucionalidad, pues se debe evitar que sudeclaración resulte inane porque subsistan en elordenamiento otras disposiciones que mantengancontenidos ya juzgados como contrarios a laConstitución y, de otro lado, no cabe unpronunciamiento general, porque no se ha declaradola inconstitucionalidad y porque la Corte no puedeproceder a realizar una igualación partiendo demáximos, como los involucrados en institucionestales como el matrimonio o la que se prevea para loshomosexuales que, se repite, comportan elestablecimiento de regímenes que involucran muydiversas y abundantes materias que compete allegislador desarrollar.

Al respecto cabe mencionar que en la Sentencia C-029de 2009 la Corte se abstuvo de efectuar “un

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pronunciamiento de carácter general, conforme alcual toda diferencia de trato entre ambos tipos depareja resulta contrario a la Constitución” ytambién se abstuvo de integrar unidad normativa contodas aquellas disposiciones de las que pudiera“derivarse una diferencia de trato o un déficit deprotección para las parejas homosexuales”,requiriendo presentar razones en cada caso concretopara demostrar la desprotección y el carácterasimilable de los dos tipos de pareja.

En las condiciones anotadas, tampoco procede elestudio de la adopción por parejas del mismo sexo,propuesta en un anexo a la demanda, ya queigualmente falta el presupuesto deinconstitucionalidad que habría abierto la puerta aexaminar si procedía adelantar ese análisis, fuerade lo cual no se ha demandado ninguna disposiciónconcreta relativa a la prohibición de este tipo deadopciones, ni el debate ha girado alrededor de estacuestión que, en consecuencia, no ha sido materiaprioritaria en las intervenciones ciudadanas.

5. Cargos en contra de la expresión “de procrear”contenida en el artículo 113 del Código Civil

En cuanto a la expresión “de procrear”, del artículo113 del Código Civil, la acusación versa sobre eldesconocimiento de los derechos a la autonomíareproductiva, a la intimidad personal y familiar yal libre desarrollo de la personalidad, quegarantizan la opción de no tener ningún hijo, asícomo sobre el desconocimiento de los derechos de lamujer, dado que debe asumir cargas especiales, enrazón de cuestiones biológicas y culturalesrelacionadas con la reproducción de la especie.

El planteamiento supone que, en la forma comoaparece mencionada en el artículo 113 del CódigoCivil, al considerarla uno de los fines del

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matrimonio, la procreación implica una imposición alos contrayentes, quienes no podrían, en ningúncaso, sustraerse de ella y sucede que eso no es así,porque el matrimonio genera una vinculación jurídicaque surge del consentimiento expresado por la parejaheterosexual, mas no de su aptitud para procrear, loque puede o no suceder y, en caso de no acontecer,no suprime el carácter de familia al cual hanaccedido los cónyuges en virtud de la expresión desu consentimiento.

Por esa razón es factible el matrimonio de ancianos,el matrimonio in extremis o el celebrado por personasconscientes de su infertilidad o que, con fundamentoen respetables criterios, han decidido no tenerhijos e incluso abstenerse de mantener relacionessexuales, habida cuenta, además, de que, conforme seha expuesto, toda familia se funda en el afecto y lasolidaridad que alientan el cumplimiento de unproyecto de vida en común y la feliz realización decada uno de sus integrantes. Más aun, la uniónsexual de la pareja, orientada a la reproducción,puede darse y, pese a ello, frustrarse el propósitode engendrar descendencia por circunstancias nodependientes de la voluntad de los esposos.

La procreación no es, entonces, una obligación, sinouna posibilidad que se les ofrece a los casados yque el legislador, atendiendo a lo que suele sernormal en la realidad, reconoció, otorgándole elcarácter de finalidad del matrimonio, lo que noimplica la imposición de una obligación inexcusablede tener hijos, ni un desconocimiento de losderechos a la autodeterminación reproductiva, a laautonomía individual y al derecho al libredesarrollo de la personalidad.

Los mismos demandantes, en apartado posterior de suescrito admiten que “la procreación no es unacondición de la existencia, ni de la validez del

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contrato de matrimonio y, en tal sentido, lacapacidad de engendrar no es un requisito que debaser satisfecho para poder celebrar este contrato”.

Ciertamente el artículo 42 de la Constituciónestablece que “la pareja tiene el derecho a decidirlibre y responsablemente el número de sus hijos” ycomo tantos derechos, entre ellos los relativos a lafamilia y al matrimonio, tiene una faceta positiva yuna faceta negativa. De acuerdo con su facetapositiva, la pareja tiene la facultad para decidirtener hijos en la cantidad que libremente resuelvanlos esposos, pero de acuerdo con la faceta negativalibremente los cónyuges tienen la prerrogativa dedecidir no tener descendencia. Así lo ha estimado laCorte al señalar que la libertad de fundar unafamilia tiene dimensiones positivas y negativas eincluye “la libertad de reproducirse o nohacerlo”142.

El contenido del derecho está integrado por las dosfacetas y no solo por la negativa como lo entiendenlos demandantes, motivo por el cual suinterpretación del establecimiento de la procreacióncomo finalidad del matrimonio es desacertada, puesno existe imposición alguna en el sentido de tenerhijos. Así, en caso de optar por no tenerlos, ladecisión de la pareja tiene respaldo jurídico, perosi deciden tenerlos el apoyo legal dado por lainclusión de la procreación como fin del matrimonioes importante para la pareja y, sobre todo, para loshijos habidos en el matrimonio, quienes tienenderecho a su familia biológica y son sujetos deespecial protección constitucional.

En cuanto al papel de la mujer en relación con lareproducción, cabe apuntar que las consecuenciasnegativas aducidas por los actores no tienen suorigen en la disposición atacada, que se limita a142 Cfr. Sentencia C-507 de 2004.

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incluir la procreación como fin del matrimonio, perono ordena que la mujer tenga que asumir cargasagobiantes, lo que más bien proviene, como dicen losactores, de causas biológicas o culturales que noson creadas ni alentadas por la expresión demandada,debiéndose tener en cuenta que, según laConstitución, la decisión acerca del número de hijosno puede ser el resultado de la imposición de uno delos cónyuges al otro, sino que ha de ser tomada por“la pareja”, que incluye a la mujer.

En las condiciones anotadas, los cargos formuladosen contra de la expresión “de procrear” carecen decerteza, pues no se fundan en significadosplausibles del texto acusado y, en consecuencia, sonsustancialmente ineptos.

6. Cargos de inconstitucionalidad en contra de laexpresión “de un hombre y una mujer” contenida enlos artículos 2º de la Ley 294 de 1996 y 2º de laLey 1361 de 2009

En la demanda D-8376 los demandantes también dirigensus acusaciones en contra de la expresión “de unhombre y una mujer”, contenida en los artículos 2ºde la Ley 294 de 1996 y 2º de la Ley 1361 de 2009,leyes que, respectivamente, se ocupan de laviolencia intrafamiliar y de la protección integralde la familia.

Característica especial de las disposiciones a lascuales pertenece la referida expresión es quereproducen textualmente el primer inciso delartículo 42 de la Constitución, pues en la partepertinente coinciden en señalar que la familia “seconstituye por vínculos naturales o jurídicos, porla decisión libre de un hombre y una mujer decontraer matrimonio o por la voluntad responsable deconformarla”.

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Sobre el particular la Corte ha indicado que cuandolas disposiciones demandadas reproducen textualmentela Constitución, “su validez sustantiva o validez enestricto sentido, entendida como el hecho de que unanorma de inferior jerarquía no contradiga lasdisposiciones superiores, en principio está fuera dediscusión”, porque “no puede haber contradicciónentre dos normas, cuando una es idéntica a la otra”,por lo cual “la identidad excluye lógicamente lacontraposición” y la eventual declaración deinconstitucionalidad equivaldría a lainexequibilidad del precepto constitucional143.

Siendo así, el examen de constitucionalidadrealmente debería efectuarse sobre el textoconstitucional reproducido, lo que es improcedente,razón por la cual, dado que en este caso las normaslegales parcialmente demandadas reproducen preceptosconstitucionales, la Corte se inhibirá, sinperjuicio de lo cual se advierte que lainterpretación del primer inciso del artículo 42superior es la adoptada en esta sentencia.

7. Exhorto dirigido al Congreso de la República

Puesto que del análisis efectuado se ha deducido quelas parejas del mismo sexo deben contar con laposibilidad de acceder a la celebración de uncontrato que les permita formalizar y solemnizarjurídicamente su vínculo como medio para constituiruna familia con mayores compromisos que la surgidade la unión de hecho, que la regulación de estafigura corresponde al legislador, que no hay lugar aque en esta sentencia la Corte proceda a diseñarla ya fijar su alcance y que no cabe una sentencia deinexequibilidad diferida, pues no se ha declarado lainconstitucionalidad de los preceptos acusados, dadala importancia de la materia y de los derechosinvolucrados, la Corporación considera pertinente143 Cfr. Sentencia C-1287 de 2001.

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dirigir un exhorto al Congreso de la República, afin de que se ocupe del análisis de la cuestión y dela expedición de una ley que, de manera sistemáticay organizada, regule la comentada institucióncontractual como alternativa a la unión de hecho.

La Sala destaca que, como siempre, el exhorto seformula con total respeto hacia la facultad deconfiguración que le corresponde al Congreso de laRepública, para propiciar la colaboración entre laCorte y el órgano representativo por excelencia y enprocura de garantizar la atención de los derechos delos asociados, mas como quiera que el déficit deprotección que afecta a las parejas del mismo sexoes evidente y reclama urgente respuestainstitucional, la Corporación estima indispensablefijar un término para que el Congreso de laRepública expida la regulación que respetuosamentese le solicita.

La duración del término en el cual se espera que elórgano representativo expida la regulación destinadaa superar el déficit de protección depende de laimportancia de la materia y en este caso la Corteobserva que la ausencia de toda previsión tiene elefecto indeseable de prolongar la desprotección,pero también advierte que el Congreso requiere de unlapso suficiente para debatir un asuntocontrovertido y para darle el alcance que considerepertinente, de modo que la ponderación de las dosvariables le permite concluir que dos legislaturasconstituyen el tiempo adecuado para plantear yresolver el tema.

En cualquier caso, lo que a la luz de lainterpretación constitucional está fuera de todaduda es la condición de familia que tienen lasuniones conformadas por parejas del mismo sexo, laexistencia del déficit de protección y la necesidadde instaurar una figura contractual que les permita

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constituir la familia con base en un vínculojurídico, así que el principio democrático imponeque el Congreso de la República, como máximorepresentante de la voluntad popular tenga laposibilidad de actuar, pero a su turno, la vigenciapermanente de los derechos constitucionalesfundamentales impone señalar que si el 20 de juniodel año 2013 no se ha expedido la legislacióncorrespondiente, las parejas del mismo sexo podránacudir ante notario o juez competente a formalizar ysolemnizar un vínculo contractual que les permitaconstituir una familia, de acuerdo con los alcancesque, para entonces, jurídicamente puedan seratribuidos a ese tipo de unión.

En esta última hipótesis el Congreso de la Repúblicaconservará su competencia legislativa sobre lamateria, pues así lo impone la Constitución, perotratándose de jueces y notarios es necesario indicarque ya no están de por medio las exigencias delprincipio democrático, sino el cumplimiento defunciones destinadas a hacer efectivos los derechosconstitucionales fundamentales de los asociados, porlo cual su actuación no se ordena a título decolaboración o a la manera de una concesióngraciosa, sino que puede ser exigida comocumplimiento de la Constitución misma y bajo elapremio del carácter vinculante de lo que aquí se hadecidido y de la obligatoriedad propia de unasentencia constitucional dotada de efectos erga omnesy que hace tránsito a cosa juzgada constitucional.

Por ahora, es dable esperar que antes del 20 dejunio de 2013 el legislador expida la ley queconduzca a superar el déficit de protección, habidacuenta de que muchas de las conquistas quehistóricamente han logrado grupos minoritarios omarginados son el resultado de la actuación delórgano representativo que, en distintas áreas, haexpedido leyes destinadas a enfrentar situaciones

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adversas a personas o a colectivos, generadas enprácticas o concepciones contrarias a laConstitución, hondamente arraigadas en el seno de lasociedad.

En consonancia con lo precedente, en la parteresolutiva se exhortará al Congreso de la Repúblicaa legislar sobre los derechos de las parejas delmismo sexo, debiéndose indicar que con lautilización de esta fórmula, la Corte busca respetarla facultad de apreciación de las circunstancias queatañe al órgano de representación popular y elalcance que le otorgue a su decisión legislativa, demanera que, si lo estima conveniente, pueda inclusoprohijar un entendimiento de la expresión “parejasdel mismo sexo”, más amplio que el empleado en estasentencia.

VII. DECISION

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional,administrando justicia en nombre del pueblo y pormandato de la Constitución,

RESUELVE:

PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLE, por los cargosanalizados en esta sentencia, la expresión “un hombrey una mujer”, contenida en el artículo 113 del CódigoCivil.

SEGUNDO.- Declararse INHIBIDA para pronunciarse defondo respecto de la expresión “de procrear”,contenida en el artículo 113 del Código Civil, porineptitud sustantiva de las demandas.

TERCERO.- Declararse INHIBIDA para pronunciarse defondo respecto de la expresión “de un hombre y unamujer” contenida en los artículos 2º de la Ley 294 de

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1996 y 2º de la Ley 1361 de 2009, por cuanto estasnormas legales reproducen preceptosconstitucionales.

CUARTO.- EXHORTAR al Congreso de la República paraque antes del 20 de junio de 2013 legisle, de manerasistemática y organizada, sobre los derechos de lasparejas del mismo sexo con la finalidad de eliminarel déficit de protección que, según los términos deesta sentencia, afecta a las mencionadas parejas.

QUINTO.- Si el 20 de junio de 2013 el Congreso de laRepública no ha expedido la legislacióncorrespondiente, las parejas del mismo sexo podránacudir ante notario o juez competente a formalizar ysolemnizar su vínculo contractual.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase,insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional yarchívese al expediente.

JUAN CARLOS HENAO PEREZPresidente

Con aclaración de voto

MARIA VICTORIA CALLE CORREAMagistrado

Con aclaración de votoCon salvamento de voto

MAURICIO GONZALEZ CUERVOMagistrado

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GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado


JORGE IVAN PALACIO PALACIOMagistrado


NILSON PINILLA PINILLAMagistrado


JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBMagistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado

LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado


MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANOSecretaria General

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C-577-11 para trabajo social

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