Sustraccion internacional de menores
42
SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES Anisa Berliku NIUB 14572493 Universidad de Barcelona Derecho Internacional Privado Tutora: Dra. Cristina Pellisé de Urquiza Curso académico 2013-2014
-
Upload
independent -
Category
Documents
-
view
0 -
download
0
Transcript of Sustraccion internacional de menores
SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES
Anisa Berliku
NIUB 14572493
Universidad de Barcelona
Derecho Internacional Privado
Tutora: Dra. Cristina Pellisé de Urquiza
Curso académico 2013-2014
2
_________________________________ ______________________________ÍNDICE
I. INTRODUCCIÓN....................................................................................................3
II. MARCO LEGAL .....................................................................................................4
III. ANTECEDENTES DE HECHO..............................................................................10
IV. FUNDAMENTOS DE DERECHO..........................................................................11
V. CONSIDERACIONES FINALES............................................................................26
VI. CONCLUSIONES....................................................................................................30
VII. BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................................37
VIII. SENTENCIAS...........................................................................................................38
IX. ANEXO.....................................................................................................................39
3
INTRODUCCIÓN
La elección del tema, en términos personales, ha sido por la gran pasión que me
produce adquirir conocimientos y desarrollarme como profesional en el ámbito de
Derecho Internacional Privado. Materia que debido a su complejidad y panorama legal
ha despertado en gran medida mi interés.
El presente trabajo estudia el secuestro internacional de menores en el ámbito del
Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción Internacional de menores hecho en
Haya el 25 de Octubre de 1980, alterado por el Reglamento (CE) nº 2201/2003 del
Consejo, de 27 de Noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la
ejecución de las resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad
parental, por el que se deroga el reglamento (CE) numero 1347/2000.
Dicho Convenio trata de garantizar la restitución inmediata de los menores residentes y
trasladados ilegalmente en uno de los Estados Partes. Como regla general, el Estado
requerido debe ordenar el retorno del menor. Sin embargo, dicha normativa permite
que, en casos concretos y justificados, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro
al que haya sido trasladado o en el que esté siendo retenido ilícitamente el menor,
puedan oponerse a su restitución. No obstante, dicha resolución puede ser sustituida por
otra posterior del órgano jurisdiccional del Estado miembro en el que el menor tenía su
residencia habitual antes del traslado o retención ilícita. En caso de que esta última
resolución implique la restitución del menor, ésta debería realizarse sin necesidad de
procedimiento alguno para el reconocimiento y la ejecución de dicha resolución en el
Estado miembro en el que se encuentra el menor sustraído
4
MARCO LEGAL
El secuestro internacional de menores o legal kidnapping es un fenómeno que se
produce con mucha frecuencia y que en la actualidad está marcado por el conflicto de
civilizaciones. Para dar solución a esta problemática y mirando hacia la efectiva
protección jurídica del menor, la sociedad internacional ha ido poniendo en marcha
diversos instrumentos jurídicos que estructuran el marco legal en este ámbito. En efecto,
y dada la naturaleza internacional de este fenómeno, se produce inevitablemente un
overbooking de instrumentos legales.
Dado el objeto del presente estudio, únicamente cabe exponer de forma exhaustiva los
instrumentos aplicables en el caso concreto, esto es el Convenio de la Haya de 25 de
octubre 1980 sobre aspectos civiles del secuestro internacional de menores y el
Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27de noviembre de 2003, relativo a la
competencia, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones judiciales en materia
matrimonial y de responsabilidad parental (Reglamento Bruselas IIbis), dejando al
margen la normativa Internacional y nacional en dicho ámbito, la cual solo se estima
oportuno hacer una breve mención. En este sentido, cabe señalar lo siguiente:
• La Convención de los Derechos del Niño de 1989 de las Naciones Unidas,
• El Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996, relativo a la competencia, la
ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de
responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, el cual es un
instrumento útil y complementario con respecto al Convenio de La Haya de 25 de
octubre de 1980.
• El Convenio de 29 de mayo de 1993, relativo a la protección del menor y a la
cooperación en materia de Adopción Internacional.
• Convenio Europeo relativo al Reconocimiento y la Ejecución de Decisiones en
Materia de Custodia de Menores, así como al Restablecimiento de dicha Custodia,
hecho en Luxemburgo el 20 de mayo de 1980, conocido como Convenio de
Luxemburgo, el cual en el ámbito de aplicación material del Reglamento 2201/2003 y
en las relaciones entre los Estados de la UE excepto Dinamarca, queda desplazado por
éste último.
5
• En cuanto a la normativa nacional, el operador jurídico español tiene a su
disposición los artículos 1.901 a 1.909 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, modificados
por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que
regulan las "Medidas relativas al retorno de menores en los supuestos de sustracción
internacional"
• Por último, cabe señalar que no deben obviarse tampoco los aspectos penales.
La sustracción de menores constituye un delito tipificado en el Código Penal español
(artículo 225 bis CP).
Volviendo al caso que nos ocupa, en materia de protección internacional de menores,
serán de aplicación los instrumentos que antes hemos mencionado.
• El Convenio de la Haya de 25 de octubre 1980 sobre aspectos civiles del
secuestro internacional de menores.
Este Convenio establece un sistema de cooperación de autoridades y una acción de
devolución inmediata del menor al país del cual ha sido sustraído, sin entrar en la
cuestión de fondo de derecho de custodia. Se trata de un “Convenio de carácter
fáctico”, esto quiere decir que el Convenio sólo establece una estructura de
cooperación internacional de autoridades y una acción para el retorno inmediato del
menor al país de su residencia habitual, no regula la Ley aplicable al fondo de la
titularidad de los derechos de guarda y visita, ni la cuestión de la atribución o privación
de la patria potestad o de la responsabilidad parental. Tampoco regula la competencia
judicial internacional sobre estas cuestiones, ni la validez extraterritorial de decisiones
en estas materias.
Así pues, el Convenio no se desarrolla a partir del exequatur sino que elige un
camino directo para lograr la restitución inmediata del menor trasladado de forma ilícita
y velar por que los derechos de custodia y visita vigentes en uno de los Estados
Contratantes, se respeten en los demás estados contratantes.
En cuanto a los criterios de aplicación del Convenio: Se aplica sólo a la
sustracción ilegal de menores de 16 años, con residencia habitual en un estado
contratante y trasladado a otro estado contratante. Varios datos deben apuntarse al
respecto:
a) Es irrelevante la nacionalidad y la filiación del menor, así como quienes sean los
secuestradores.
6
b) El trasladado debe ser ilícito, en el sentido de que es necesaria una infracción del
derecho de custodia.
c) Garantiza el mantenimiento del estatus quo, como norma general establece el retorno
a su lugar de residencia, entendiéndose por tal el lugar donde radica el «centro social de
vida del menor», el lugar donde radican sus vínculos afectivos y se encuentra el centro
de sus intereses.
El funcionamiento del Convenio se basa en el establecimiento de un órgano de enlace
entre los Estados: las Autoridades Centrales y la creación de una acción directa de
restitución del menor. Sin embargo existe también la posibilidad de «no ordenar el
retorno del menor» cuando ello pueda perjudicar el «interés del menor».
El Convenio de la Haya de 1980 continúa siendo la herramienta básica para
combatir las sustracciones de menores dentro de la Unión Europea pero su
funcionamiento se ha visto alterado como consecuencia de la entrada en vigor del
Reglamento del Consejo (CE) N° 2201/2003 de 27 de noviembre de 2003 que, viene a
regir la responsabilidad parental.
El Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27de noviembre de
2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones
judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental (Reglamento
Bruselas IIbis). Dicho Reglamento se centra exclusivamente en materia de
responsabilidad parental y concretamente en el análisis del mecanismo de devolución
inmediata de los menores que han sido objeto de un traslado o retención ilícitos,
regulado fundamentalmente en el artículo 11 del mismo.
En el artículo 1.a) se señala que el Convenio persigue «Garantizar la devolución de los
menores desplazados o retenidos, ilegalmente, a uno de los dos Estados contratantes».
El Reglamento 2201/2003 incorpora dos grandes novedades:
1. Primera gran novedad. Suprime al exequatur. El articulo. 41 R.2201/2003
indica que la resolución judicial ejecutiva dictada en un Estado miembro sobre el
derecho de visita —ya se trate de una situación internacional o interna, como indica el
articulo. 41.3 R.2201/2003—, será reconocida y tendrá fuerza ejecutiva en otro Estado
miembro sin reconocimiento ni exequatur.
7
2. Segunda gran novedad El articulo. 48 R.2201/2003 permite que los «órganos
jurisdiccionales del Estado miembro de ejecución» puedan modificar el fallo procedente
de autoridades judiciales de otro Estado miembro, mediante la adopción de «las
modalidades prácticas» necesarias para organizar el ejercicio del derecho de visita,
siempre y cuando se respeten los «elementos esenciales» de la resolución.
Ámbito de aplicación
Ampliación del ámbito de aplicación material y personal
Podemos observar una ampliación del ámbito de aplicación material respecto al
anterior Reglamento 1347/2000 al incluir las cuestiones en materia de responsabilidad
parental. El nuevo texto dota a tales acciones de un carácter autónomo con respecto a la
cuestión matrimonial. En efecto, se garantiza la igualdad de todos los hijos con
independencia del modelo familiar en el que se eduquen. De manera que, a partir de
ahora, los litigios que afecten a los niños nacidos fuera del matrimonio y los litigios post
divorcio, relativos a la responsabilidad parental se verán cubiertos por el nuevo
Reglamento.
El Reglamento se aplica, con independencia de la naturaleza del órgano
jurisdiccional, a las materias relativas a la atribución, el ejercicio, la delegación,
la restricción o la finalización de la responsabilidad parental [art. 1.1 b)]. Estas
materias incluyen, entre otras: el derecho de custodia y el derecho de visita; la
tutela, la curatela y otras instituciones análogas; la designación y las funciones
de toda persona u organismo encargado de ocuparse de la persona o de los
bienes del menor, de representarlo o de prestarle asistencia; el acogimiento del
menor en una familia o en un establecimiento; las medidas de protección del
menor ligadas a la administración, conservación o disposición de sus bienes (art.
1.2).
Ámbito de aplicación geográfico
De conformidad con los arts. 1 y 2 del Protocolo sobre la posición de Dinamarca
anejo al Tratado de la Unión Europea y al Tratado constitutivo de la Comunidad
8
Europea, el Reglamento 2201/2003 se aplicará en todos los Estados miembros, salvo
en dicho país. La falta de voluntad de adhesión de Dinamarca a la normativa que nos
ocupa ya tuvo lugar con el Reglamento anterior. De modo que cualquier referencia a un
Estado miembro deberá hacerse excluyendo a dicho país. No así al Reino Unido e
Irlanda, que han manifestado, con arreglo al art. 3 del Protocolo sobre la posición del
Reino Unido e Irlanda anejo al Tratado de la Unión Europea y al Tratado constitutivo de
la Comunidad Europea, su deseo de participar en el Reglamento.
Ámbito de aplicación temporal: carácter irretroactivo
El Reglamento entró en vigor el 1 de agosto de 2004, y su aplicación se llevó a
cabo a partir del 1 de marzo de 2005, con las excepciones de los artículos 67 a 70, que
se aplicaron a partir de la citada fecha de entrada en vigor. Dado que el Reglamento
tiene un carácter irretroactivo, se aplica a las acciones judiciales ejercitadas, a los
documentos públicos con fuerza ejecutiva formalizados y a las transacciones celebradas
ante el juez durante un proceso con posterioridad al 1 de marzo de 2005.
Mecanismos legales para combatir el legal kidnapping
El Reglamento 2201/2003 recoge tres mecanismos de lucha contra el legal kidnapping:
Una acción de restitución directa del menor que se ejerce ante las autoridades
del Estado miembro donde se encuentra el menor.
La ejecución, en el Estado miembro donde se encuentra el menor; de una
resolución judicial dictada en el Estado miembro cuyas autoridades son competentes
para conocer de asuntos relativos a la responsabilidad parental del menor, resolución
que otorga la custodia a un sujeto que puede trasladar al menor desde el Estado
miembro donde se encuentra al Estado miembro de su residencia habitual.
La ejecución, en el Estado miembro donde se encuentra el menor, de una
resolución dictada por autoridades del Estado miembro cuyas autoridades son
9
competentes para conocer de asuntos relativos a la responsabilidad parental del menor, y
que ordena la restitución inmediata del menor al Estado miembro donde tenía su
residencia habitual antes del traslado.
En caso de aplicarse los artículos 12 y 13 del Convenio de La Haya de 1980, se
velará por que se dé al menor la posibilidad de audiencia durante el proceso, a menos
que esto no se considere conveniente habida cuenta de su edad o grado de madurez
El órgano jurisdiccional ante el que se interponga la demanda de restitución de
un menor contemplada en el articulo .R.2201/2003, actuará con urgencia en el marco
del proceso en el que se sustancie la demanda. Salvo que existan circunstancias
excepcionales que lo hagan imposible, el órgano jurisdiccional dictará su resolución
como máximo seis semanas después de la interposición de la demanda.
Los órganos jurisdiccionales no podrán denegar la restitución de un menor
basándose en lo dispuesto en la letra b) del artículo 13 del Convenio de La Haya de
1980 si se demuestra que se han adoptado «medidas adecuadas para garantizar la
protección del menor tras su restitución».
Los órganos jurisdiccionales no podrán denegar la restitución de un menor sin
que se haya dado posibilidad de audiencia a la persona que solicitó su restitución.
Si se acuerda la «no restitución» del menor con arreglo al artículo 13 Convenio
de La Haya de 1980, el órgano jurisdiccional o la autoridad central del Estado en el que
el menor tenía su residencia habitual antes de su traslado o retención ilícitos «invitará a
las partes» a presentar sus reclamaciones ante el órgano jurisdiccional, a fin de que este
examine la cuestión de la custodia del menor.
El art. 11.8 R.2201/2003 precisa que aun cuando se haya dictado una resolución
de «no restitución» del menor según el artículo 13 Convenio de La Haya de 1980,
cualquier resolución judicial posterior que ordene la restitución del menor, dictada por
un órgano jurisdiccional competente en virtud del Reglamento 2201/2003 será ejecutiva
a efectos de tal Reglamento.
ANTECEDENTES DE HECHO
10
PRIMERO. Que la Sra. Nancy (nacional Alemana) y el Sr. Juan(nacional Español) han
mantenido una relación sentimental “more uxorio” de varios años.
SEGUNDO. Que de dicha unión nacieron el día el 14 de diciembre de 2006 dos
gemelas y que cuentan actualmente con 4 años de edad.
TERCERO. -La relación concluyó en noviembre de 2007 cuando la madre se traslada
con las niñas a Berlín al domicilio de sus padres.
CUARTO. Que en verano de 2008 ,en instancia se acuerda,por los tribunales de
Menorca que la patria potestad sea compartida por ambos, que la guarda corresponde a
la madre y un derecho de visita al padre mientras la madre permanece en Menorca y, si
decide retornar a Alemania, el padre podrá recoger a las niñas en el domicilio materno
(Berlín) y trasladarse con ellas a Menorca durante seis días, después de los cuales las
devolverá, corriendo ambos por mitades con los gastos generados.
QUINTO. En julio de 2009 ,la madre ,traslada su residencia a Alemania con las dos
menores.
SEXTO. Desde el mes siguiente el padre empieza a ejercer su derecho de visita
correctamente , recoge y devuelve a las menores al domicilio materno ,lo que le ha
generado una media de
750 € por viaje durante siete meses, cuantía que no ha sido satisfecha en su mitad por la
madre.
SEPTIMO. Desde enero de 2010 las niñas acuden a una guardería en Berlín.
OCTAVO. En el mes de marzo de 2010, Sr. Juan recoge a las menores, las traslada a
Menorca y no las devuelve en el plazo pactado, amenazando con quedarse
definitivamente con ellas si no se procede a resolver la debido.(un total de 2,625 euro
aproximadamente )
A los hechos expuestos les son aplicables los siguientes:
11
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I
NORMATIVA APLICABLE: Es aplicable el Convenio sobre los aspectos
civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en la Haya el 25 de
octubre de 1980, al cumplirse los ámbitos de aplicación, temporal, material y espacial
del mismo. Así el Convenio se haya en vigor para España y Alemania y se ha producido
un traslado ilícito de las menores (art. 3) de uno de los Estados miembros al otro,
infringiendo un derecho de custodia atribuido legalmente -por sentencia judicial- a la
madre que se estaba ejerciendo por ella de manera efectiva.
En virtud del artículo 3, se recogen una serie de circunstancias en las que se
considera que el traslado del menor es ilícito, así: a) cuando se haya producido con
infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una
persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente
en el Estado en el que tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o
retención; y b) cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o
conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no
haberse producido dicho traslado o retención. El derecho de custodia puede resultar, en
particular, bien de una atribución de pleno derecho, bien de una decisión judicial o
administrativa o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado.
En ningún momento, puede entenderse que la madre no ejerciera de modo
efectivo el derecho de custodia en el momento en que fueron trasladadas las menores y
en cuanto la cuestión primera señalar que se ha producido una infracción del derecho de
custodia adquirido de conformidad con la legislación del estado miembro en donde el
menor tenía su residencia habitual (España) antes de establecer una nueva residencia
habitual en Alemania. Este punto sin duda merece una atención especial. Debe dejarse
claro, de forma muy tajante, que el derecho a decidir sobre el lugar de residencia es un
elemento que caracteriza el derecho de custodia. Este concepto debe interpretarse
conforme al Derecho autónomo de la UE y no conforme al derecho de cada Estado
miembro.
12
La sentencia Española ya contempla la posibilidad del cambio de la residencia
habitual1 y se establece un régimen de visitas para cuando permanecen en Menorca y
otro régimen de visitas cuando permanecen en Alemania, por lo tanto esta todo previsto.
Acogiéndose a esa posibilidad, la madre traslada su residencia a Alemania. Es evidente
que en ningún momento, se pone entredicho la sentencia dictada por los tribunales
españoles .
Por otro lado, dado que dicha sentencia, contempla la libertad de movimientos de
las menores, incluyendo sus salidas al extranjero no podemos hablar de traslado ilícito
sino solo
de retención ilícita al infringirse el derecho de custodia ya que solo se prevé que las
menores se quedan seis días en Menorca.
Por lo expuesto, cabe calificar jurídicamente esta situación sin duda alguna como
retención ilícita, caso tipico establecido por el Convenio, en el cual un progenitor que
tiene otorgada la custodia, y esta se ve vulnerada porque el otro progenitor —que tiene
otorgado el «derecho de visita»—,aprovecha un período de visita para sustraer al menor
y retenerlo a otro país, dando lugar a la «acción directa de retorno de las menores»
establecida en el Convenio.
II
El Convenio Sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores hecho en La Haya en 25 de octubre de 1980 tiene por objeto adoptar medidas
urgentes para que el menor retorne al lugar de su residencia habitual, es decir el
mantenimiento del status quo anterior a la sustracción (así se desprende del articulo 1
del CH 1980 al establecer, por una parte, que se proceda a la restitución del menor
[articulo. 1.a)] y, por otra parte, que se mantenga la vigencia y eficacia de los derechos
de custodia o de visita previamente establecidos [articulo. 1.b)], salvo que quede
demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio.
Dicho de otro modo , el Convenio persigue el objetivo de
• Lograr el retorno del menor trasladado ilícitamente de un país a otro y
1 Derecho recogido en el Reglamento Bruselas IIbis así como el derecho de libre circulación recogido en
la CE de modo que si la custodia de las menores corresponde a la madre, ésta dispone del derecho a fijar
la residencia legal.
13
• Velar por el cumplimiento efectivo de los derechos de custodia y visita.
Por lo tanto se trata de un Convenio de caracter factico, es decir el Convenio sólo
establece una estructura de cooperación internacional de autoridades y una acción para
el retorno inmediato del menor al país de su residencia habitual.
No regula la «competencia judicial internacional» sobre estas cuestiones, ni la
«validez extraterritorial de decisiones» en estas materias.
Tampoco regula la «Ley aplicable» al fondo de la titularidad de los derechos de guarda
y visitia,
ni la cuestión de la atribución o privación de la patria potestad o de la responsabilidad
parental.
A estos efectos, es muy importante el articulo 16 del Convenio: una vez trasladado
ilícitamente el menor de un país a otro, las autoridades judiciales o administrativas del
país al que ha sido traslado el menor o donde está retenido ilícitamente, no pueden
decidir sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta que se haya
determinado que el menor no tiene que ser restituido según lo dispuesto en el convenio
o hasta que haya transcurrido un período de tiempo razonable sin que se haya
presentado una demanda en aplicación del Convenio. Lógicamente, si se decreta el
retorno del menor, no cabrá entrar en el fondo del asunto. Sólo podrá entrarse en el
mismo si se acuerda no restituir al menor.
A tal efecto, el Artículo 16 establece que :
"Después de haber recibido la notificación de un traslado o retención ilícitos de un
menor en el sentido del artículo 3 , las autoridades judiciales o administrativas del
Estado Contratante en el que el menor haya sido trasladado o en el que se ha mantenido
no deben decidir sobre los méritos de derechos de custodia hasta que se ha determinado
que el niño no ha de ser devuelto en virtud de la presente Convención o menos que una
solicitud en virtud del presente Convenio no se ha presentado dentro de un plazo
razonable después de la recepción de la notificación " .
Dicha regla impide que un tribunal conozca y decida temporalmente sobre el
fondo de la cuestión, por consiguiente evita que el secuestrador obtenga un beneficio de
la sustracción.
Dicho esto, el Tribunal español, no puede conocer de la demanda que pretende
presentar Juan. El Tribunal español sólo es competente por la acción directa de
restitución.
14
La competencia judicial internacional en materia de responsabilidad parental se
regula en el artículo 10 del Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de
Noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de las
resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que
se deroga el reglamento (CE) numero 1347)2000. El Reglamento ofrece un abanico de
foros de competencia que tienen en su punto de mira el interés superior del menor y el
principio de proximidad. Cabe destacar dos ideas:
1) Competencia judicial internacional, lugar de residencia habitual del menor
inmediatamente antes de la retención ilícita (Alemania).
2) Competencia judicial internacional, lugar donde el menor ha adquirido una nueva
residencia habitual (España).
El criterio general de competencia en materia de responsabilidad parental, es el
de la residencia habitual del menor. Con respecto a este criterio expuesto consideramos
que la residencia habitual debe determinarse en el momento en que se presenta el asunto
ante el órgano jurisdiccional (artículo 8), es decir, Alemania.
No hay discusión de dicha conclusión, pues las menores residían de forma continuada
en Alemania desde julio 2009 y desde enero de 2010 acuden a una guardería en Berlín,
donde se encontraban totalmente integradas en el entorno social y familiar de dicho
lugar.
A tenor del articulo 10 de dicho Reglamento, en caso de traslado o retención
ilícitos de un menor, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que residía
habitualmente el menor inmediatamente antes del traslado o retención ilícitos
conservarán su competencia hasta que el menor haya adquirido una residencia habitual
en otro Estado miembro y:
a) toda persona, institución u organismo que tenga el derecho de custodia haya dado su
conformidad al traslado o a la retención, o bien
b) el menor, habiendo residido en ese otro Estado miembro durante un período mínimo
de un año desde que la persona, institución u organismo que tenga el derecho de
custodia haya tenido o hubiera debido tener conocimiento del paradero del menor, esté
integrado en su nuevo entorno y se cumpla alguna de las condiciones siguientes:
15
i) que en el plazo de un año desde que el titular del derecho de custodia haya
tenido o hubiera debido tener conocimiento del paradero del menor, no se haya
presentado ninguna demanda de restitución ante las autoridades competentes del Estado
miembro al que se haya trasladado o en el que esté retenido el menor,
ii) que se haya desistido de una demanda de restitución presentada por el titular del
derecho de custodia sin que haya presentado ninguna nueva demanda en el plazo
estipulado en el inciso i),
iii) que se haya archivado, a tenor de lo dispuesto en el apartado 7 del artículo 11,
una demanda presentada ante un órgano jurisdiccional del Estado miembro en el que el
menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención
ilícitos,
iv) que los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que el menor tenía su
residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos hayan
dictado una resolución sobre la custodia que no implique la restitución del menor.
Volviendo a la idea principal, que el Tribunal español no es competente para la demanda
que pretende presentar Juan hasta que se haya determinado que el menor no tiene que
ser restituido según lo dispuesto en el Convenio o hasta que haya transcurrido un
período de tiempo razonable sin que se haya presentado una demanda en aplicación del
Convenio.
Por lo tanto, una vez se ha decidido la no restitución, se entiende que las
menores han quedado integradas en el nuevo país (España) y por lo consiguiente han
establecido una nueva residencia habitual en dicho país y dado que el país de residencia
habitual del menor es el país cuyos tribunales serán competentes para decidir en torno a
la «responsabilidad parental del menor» (forum conveniens), el tribunal Español será
competente para ello.
Como podemos ver, esta competencia no es ilimitada en el tiempo (si deja
transcurrir un año) e inmune a toda circunstancia. No se quiere recompensar al autor del
desplazamiento ilícito, pero tampoco quiere conferir competencia a una autoridad que
no se corresponda con la realidad del entorno al que está integrado el menor.
La idea central es la de impedir que el autor del desplazamiento ilícito pueda
especular con la maniobra de cambiar la residencia habitual del menor para modificar la
autoridad competente. Sin embargo, el carácter real y efectivo que tiene la conexión de
16
la residencia habitual supone que si el traslado ilícito del menor perdura en el tiempo (o
es aceptado) no pueda cristalizarse la competencia. Ahora bien, esta regla general no
tiene un carácter absoluto.
La primera excepción opera a favor de la competencia prolongada de los tribunales del
Estado Miembro de la residencia anterior del menor según establece el articulo 9 del
Reglamento. Mantenimiento temporal de la competencia del Estado miembro de la
anterior residencia habitual del menor en caso de desplazamiento lícito. En este punto
hablamos del desplazamiento licito de residencia habitual en Alemania. En el supuesto
de que el menor cambie lícitamente su residencia de un Estado miembro a otro, y que
los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de su residencia anterior hubiesen
adoptado una decisión relativa a la responsabilidad parental, conforme al artículo 8
(regla general), los tribunales de la residencia habitual anterior del menor seguirán
siendo competentes durante los tres meses siguientes al cambio de residencia para
modificar las medidas de responsabilidad parental relativas al derecho de visita dictadas
en dicho Estado miembro (articulo. 9.1). Esta perpetuatio jurisdictionis tiene además de
un límite temporal (tres meses), un límite espacial (el titular del derecho de visita debe
continuar residiendo en dicho Estado) y un límite subjetivo (el titular del derecho de
visita no debe haber aceptado la competencia del Estado miembro de la nueva
residencia habitual).
En nuestro supuesto de hecho, dado que las menores han establecido una nueva
residencia en Alemania superior a 3 meses, no se puede hacer valer dicha excepción.
Otra excepción sería la del foro de accesoriedad contenido en el artículo 12 del
reglamento para las causas matrimoniales, excepción no relevante en nuestro caso.
Tampoco se puede invocar el foro de necesidad, el cual prevé la competencia de los
tribunales del Estado en que se encuentra el menor (forum presentiae) en el caso que no
pueda determinarse la residencia habitual del menor.
Por otro lado el artículo 15 del Reglamento, permite la remisión a otro tribunal
mejor situado para conocer del asunto: un forum non conveniens. Se trata de un
correctivo que permite, con carácter excepcional, al tribunal del Estado miembro
competente (con carácter general el de la residencia habitual del menor (en Alemania)
remitir el asunto a una jurisdicción mejor situada, siempre que presente una vinculación
17
fuerte y especial en virtud de los criterios de conexión recogidos en el art 15.3 (en
España) para conocer del mismo, si ello redunda en el interés superior del niño.
No se trata de proteger al demandado, sino de proteger más eficazmente al menor.
Este forum non convienens constituye una excepción general a todo el sistema del
Reglamento Bruselas II bis., en el sentido de que un juez que sea competente en virtud
de alguna de las reglas del Reglamento puede, aún así, abstenerse de conocer, porque
entiende que hay otro tribunal de otro Estado miembro que presenta una mayor
vinculación y sería más conveniente que conociera ese tribunal.
Visto que hablamos de Alemania se duda que este Estado remita su competencia, dado
que la madre tiene nacionalidad alemana y se quiere asegurar la restitución.
III
Como ya se ha expuesto, las menores tenían su residencia habitual en Alemania
(Estado contratante) y se le retuvo indebidamente en España (Estado contratante)
vulnerando -cuando finalizaron las visitas a las que tenía derecho el padre- la guarda y
custodia que tenía atribuida legalmente la madre no devolviéndolo al lugar de su
residencia habitual (Alemania). Por lo que la parte legitimada haciendo pleno uso de su
derecho y en virtud del artículo 8 del Convenio de la Haya de 1980, se dirige a la
autoridad central de la residencia habitual de las menores, eso es Alemania, a solicitar
la restitución.
En los términos del artículo 8, apartado 1, del Reglamento nº 2201/2003, debe
interpretarse en el sentido de que dicha residencia se corresponde con el lugar en el que
el menor tenga una cierta integración en un entorno social y familiar. A estos efectos
deben considerarse, en particular, la duración, la regularidad, las condiciones y razones
de la permanencia en el territorio de un Estado miembro y del traslado de la familia a
dicho Estado, el lugar y las condiciones de escolarización, los conocimientos
lingüísticos, así como las relaciones familiares y sociales que el menor mantiene en el
referido Estado.
18
Dicho esto y en virtud del artículo 9 del Convenio, el Tribunal Alemán,
transmitirá esta demanda que se le presenta, sin demora en el Estado Español donde
están siendo retenidas las menores.
Por su parte, indica el artículo 1902 de la LEC de 1881 que, será competente el
Juez de Primera Instancia en cuya demarcación judicial se halle el menor que ha sido
objeto de un traslado o retención ilícitos y por otro lado, el vigente artículo 1908 de la
LEC de 1881 , reformado por la Ley de protección jurídica del menor, establece que el
juez debe resolver "en interés del menor y en los términos del convenio", lo que supone
analizar cada caso concreto a fin de determinar el interés del menor cuya restitución se
reclama, como asimismo se infiere del conjunto de disposiciones del propio Convenio,
en especial el artículo 13, que confieren un amplio arbitrio al órgano judicial del Estado
en que se encuentra el menor trasladado o secuestrado.
El Juez dictará, en el plazo de veinticuatro horas, resolución en la que se
requerirá a la persona que ha sustraído o retiene al menor, con los apercibimientos
legales, para que en la fecha que se determine, que no podrá exceder de los tres días
siguientes, comparezca en el juzgado con las menores y manifieste:
a. Si accede voluntariamente a la restitución del menor al titular del derecho de custodia
o, en otro caso,
b. Si se opone a la restitución por existir alguna de las causas establecidas en el
correspondiente convenio .
IV
En este sentido ha de subrayarse que el artículo 12, 13b y 20 del Convenio y las
modificaciones introducidas por el Reglamento 2201/2003: cobran una especial
relevancia. Dichos preceptos recogen tres distintos supuestos que permiten al órgano
judicial del Estado requerido denegar la restitución de los menores .
Así se prevé la posibilidad de que el padre se oponga a la restitución de las
menores, alegando alguna posibilidad (procesal o sustantiva) que da derecho a la
denegación a la restitución.
Primer supuesto recogido en el artículo 12 del Convenio, que haya pasado más de
un año desde la retención y que quede demostrado que las menores han quedado
19
integradas en su nuevo medio .La «integración en el nuevo medio» debe ser probada por
la parte que se opone a la restitución del menor.
Debe tratarse de (emotional, psychological as well as to phusical settlement). El artículo
12 del Convenio establece que “cuando un menor haya sido trasladado o retenido
ilícitamente, y en la fecha de iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o
administrativa del Estado Contratante donde se halle el menor hubiera transcurrido un
periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención
ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata.
Pasado el plazo del año, el juez ordenará asimismo la restitución del menor, salvo que
quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio2
En el supuesto que nos ocupa de «retención», el cómputo se inicia una vez
transcurrido el plazo acordado para tener consigo al menor. El «momento final» es el
momento de presentación de la solicitud de retorno ante las autoridades del país donde
se encuentra el menor.
Segundo supuesto, serian las causas de denegación recogidas en el articulo 13.b.
Si concurre alguna de estas causas cabe la posibilidad de «no ordenar el retorno del
menor» porque ello podría perjudicar su «interés»
1) que la custodia no fuera ejercida de hecho o las menores se opongan a su
restitución.
El artículo 13 a) autoriza la no restitución cuando la persona no ejercía de modo
efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o que
consistió el traslado o retención antes o después del desplazamiento. Por ejercicio de la
custodia el Reglamento 2201/2003 entiende la facultad, por ministerio de la ley o por
resolución judicial, de decidir sobre el lugar de residencia del menor, por lo que no
puede entenderse que la madre no ejerciera de modo efectivo el derecho de custodia en
el momento en que fueron trasladados los menores como exige la primera de las
excepciones a la no restitución. Ya se ha dicho que no hay consentimiento por parte de
la Madre a la retención”.
Con respecto al motivo segundo, el artículo 11(2) del Reglamento Bruselas II bis
exige que cuando se apliquen los artículos 12 y 13 del Convenio de la Haya de 1980 se
le otorgue al menor la oportunidad de ser oído durante el proceso, ( a diferencia del
2 GEORGIU, Ganti. Sustracción del menor por el progenitor no custodio.
20
Convenio) excepto que esto parezca inadecuado teniendo en cuenta su edad o grado de
madurez. La cuestión sobre la edad y el grado de madurez recibe un tratamiento sin
criterio fijo.3
Para determinarla, el tribunal puede recurrir a la ley del país con el que los menores
presentan una relación más estrecha. (Alemania, lugar de residencia, España lugar de
nacimiento, existen vínculos estrechos).
En España, algunos tribunales se muestran muy generosos con menores de corta edad
y tienen en cuenta su opinión (como por ejemplo la voluntad de un menor de 5 años).
Habida cuenta, por lo tanto la edad de las gemelas de 4 años y su grado de madurez e
incluso el vínculo materno, tampoco cabe apreciar esta posibilidad.
2) Igualmente podrá la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido,
rechazar la restitución si la persona, institución u órgano que se opone a su restitución
demuestra que existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un
peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga el menor en una situación
intolerable, salvo que se demuestre que el estado requirente ha adoptado medidas
adecuadas para garantizar la protección del menor tras su restitución (artículo 11.4 del
Reglamento 2201/2003).
El riesgo debe ser extremo, debe constituir en un peligro y no en meros inconvenientes.
No basta para estimar que la separación del padre sea dolorosa. El daño físico como el
psíquico debe ser siempre elevado o serio, como por ejemplo violencia sobre las
menores o un desequilibrio físico .El daño debe ser actual, el daño ocurriría si se
produce dicha restitución y no meramente potencial.
Indica el apartado 4 del artículo 11 del Reglamento que: “Los órganos jurisdiccionales
no podrán denegar la restitución de un menor basándose en lo dispuesto en la letra b)
del artículo13 del Convenio de La Haya de 1980 si se demuestra que se han adoptado
medidas adecuadas para garantizar la protección del menor tras su restitución.”. Por
tanto, son las autoridades del Estado miembro donde residía el menor antes de su
desplazamiento (Alemania) las que adoptarán, si existe un riesgo para el menor en caso
de retorno, las medidas de protección adecuadas, y si demuestra que las han adoptado,
el retorno no podrá ser denegado sobre la base del citado artículo13b.
3AAP Barcelona 16 abril 2004 , AAP Lugo 18 Julio 2005
21
Todos estos conceptos deben interpretarse siempre restrictivamente, deben verificarse
siempre en relación al menor, no al progenitor o hermanos, (child focused Convention)
Los tres conceptos deben concurrir y quien se oponga a tal restitución debe probarlos.
Cabe mencionar que esta causa de denegación ha generado numerosa jurisprudencia y
precisamente nos encontramos ante un caso en el que no existe daño para las menores ni
tampoco situaciones intolerables, ni siquiera estamos ante un caso dudoso que genera
una jurisprudencia muy dividida.
El hecho que el progenitor que solicita el retorno del menor vive una incapacidad
financiera o que tiene deudas frente al otro progenitor no representa una razón válida
para rehusarse a restituir a un menor.
En la jurisprudencia temprana, en reiteradas oportunidades, el Tribunal de Apelaciones
Reino Unido – Inglaterra y Gales ha rechazado argumentos según los cuales los factores
económicos podían justificar el pronunciamiento de la existencia de una situación
intolerable a efectos del Artículo 13(1) b).4
Por tanto en este punto no es relevante el hecho que la madre pueda sufrir una situación
económica o que debe una cantidad de dinero al padre, el cual podrá reclamar dicha
cantidad sin perjuicio mediante una reclamación civil aparte.
Tampoco estaría justificado alegar la idoneidad del solicitante del retorno para hacerse
cargo de las menores.
Asimismo, una interpretación estricta conllevará la denegación del retorno únicamente
en aquellos casos en los que el hecho mismo de la restitución del menor lo exponga a un
peligro de riesgo físico o psíquico, como podría producirse si en el Estado de la
residencia habitual existiese una situación de guerra, enfermedades, etc. o existiese una
incapacidad manifiesta por parte de las autoridades de la anterior residencia habitual de
dar una adecuada protección al menor.
Tercer supuesto. Restitución del menor que vulnera los principios fundamentales
del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las
libertades fundamentales (artículo 20).
Cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de
protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, es decir contraria
al orden público. Sera posible denegar la restitución cuando esta infringe la libertad
4 UF 39/99, Oberlandesgericht Bamberg (Higher Regional Court)), 09 June 1999 [Cita INCADAT:
HC/E/DE 821].Re A. (Minors) (Abduction: Custody Rights) [1992] Fam 106.
22
religiosa del menor o cuando la atribución de la custodia se haya producido en función
de circunstancias discriminatorias. Dado que la atribución de la custodia se ha
producido por el sistema legislativo de un Estado Miembro (España), se entiende que
en todo caso se ha tenido en cuenta el interés de las menores.
Analizadas las causas de denegación, parece ser que la oposición a la restitución
solicitada carece de fundamento.
Sin embargo sería factible alegar la causa establecida en el articulo 13 a) según
cual se autoriza la no restitución cuando la persona no ejercía de modo efectivo el
derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o que consistió el
traslado o retención antes o después del desplazamiento. Por ejercicio de la custodia, el
Reglamento 2201/2003 entiende la facultad, por ministerio de la ley o por resolución
judicial, de decidir sobre el lugar de residencia del menor, por lo que en este sentido no
puede entenderse que la madre no ejerciera de modo efectivo el derecho de custodia en
el momento en que fueron trasladados los menores como exige la primera de las
excepciones a la no restitución y también se ha dicho que no hay consentimiento por
parte de la Madre a la retención.
Por otro lado, ¿acaso el derecho de custodia otorga solamente derechos y no
obligaciones al progenitor custodio? Recordamos que en instancia se acuerda que la
patria potestad sea compartida por ambos, que la guarda corresponde a la madre y un
derecho de visita al padre mientras la madre permanece en Menorca y, si decide retornar
a Alemania, el padre podrá recoger a las niñas en el domicilio materno (Berlín) y
trasladarse con ellas a Menorca durante seis días, después de los cuales las devolverá,
corriendo ambos por mitades con los gastos generados. La progenitora custodia ha
infringido en su totalidad esta sentencia respeto a lo que se refiere en cuanto su deber de
correr ambos por mitades con los gastos generados.
Cabria analizar, si el hecho de no pagar lo debido se debe a una incapacidad económica
y si eso es así, el hecho que el progenitor que solicita el retorno del menor vive una
incapacidad financiera o tiene deudas frente al otro progenitor no representa una razón
válida para rehusarse a restituir a un menor .
En caso contrario, si dicho incumplimiento es debido a una actitud irresponsable por
parte de la madre, cabe averiguar si este comportamiento irresponsable se extiende
también en cuanto al cuidado de las menores y si existen pruebas o indicios de que el
ejercicio de guarda y custodia no esté siendo ejercida de forma correcta.
23
Dicho esto, se estima oportuno alegar la causa expuesta, habida cuenta que todas
las demás carecen de fundamento en todo sentido.
V
Ahora bien, como se ha dicho Juan puede alegar las causas de denegación y
oponerse a dicha restitución en el caso de que se haya dictado una resolución de no
restitución con arreglo a lo dispuesto en el artículo 13 del Convenio de La Haya de
1980.
Por su parte, la madre puede presentar una reclamación ante la autoridad judicial
del lugar donde las menores tenían su residencia habitual inmediatamente antes de su
traslado o retención ilícitos, en nuestro caso en Alemania, a fin de que el órgano
jurisdiccional examine la cuestión de la custodia de las menores de conformidad con lo
previsto en la legislación nacional, según indica el apartado 6, del artículo 11 del
Reglamento.
A estos efectos, dispone el mismo artículo 11 en su apartado 8 ,: “Aun cuando se haya
dictado una resolución de no restitución con arreglo a lo dispuesto en el artículo 13 del
Convenio de La Haya de 1980, cualquier resolución judicial posterior que ordene la
restitución del menor, dictada por un órgano jurisdiccional competente en virtud del
presente Reglamento será ejecutiva de acuerdo con la sección 4 del capítulo III, con el
fin de garantizar la restitución del menor. Es decir que, en principio, en caso de traslado
o retención ilícitos de un menor los órganos jurisdiccionales del Estado miembro al que
haya sido trasladado o es retenido ilícitamente pueden oponerse a su restitución .Ahora
bien, éstos deberán comunicar su decisión a las autoridades del país en el que residía el
menor antes de la sustracción. Y si estas consideran que procede el retorno, su decisión
substituirá la (de no retorno) adoptada en el país al que se ha trasladado el menor.
Por lo tanto la decisión de no retorno del menor queda subordinada o supeditada a la
decisión que adopte el Estado miembro competente para conocer de la cuestión de
fondo. Es, por tanto, el Estado miembro competente para la cuestión de fondo de la
custodia el que tiene la última palabra acerca del retorno del menor sobre la cuestión,
de manera que la medida adoptada en el Estado miembro al que se ha desplazado o es
retenido el menor podrá verse reemplazada por la resolución judicial relativa a la
24
custodia dictada en el país en el que residía antes de su desplazamiento. Si este tribunal
competente para la cuestión de fondo dicta una decisión solicitando la devolución del
menor, esta decisión, certificada conforme a los modelos que incluye en sus anexos el
Reglamento, será inmediatamente reconocida y hecha cumplir, ejecutiva, en el país a
donde se ha llevado al menor tras el secuestro, como si se tratara de una decisión
nacional.
Dicho de otro modo, el progenitor custodio, aparte de la acción de restitución
inmediata mediante alteración del Convenio de la Haya de 1980 citado, podría hacer
valer los otros dos mecanismos de lucha contra el legal kidnapping regulados en el
Reglamento (CE) nº 2201/2003.
Eso es obtener , ante las autoridades competentes para conocer de asuntos relativos a la
responsabilidad parental , una resolución que le otorga la custodia y el derecho de
trasladar a las menores desde el Estado miembro donde se encuentran (España) al
Estado miembro de su residencia habitual. Esta resolución seria ejecutable en España
sin necesidad de exequatur. Seria ejecutable tal y como se considerase de una sentencia
nacional. De igual modo podría solicitar la ejecución, en el Estado miembro donde se
encuentra el menor,(España) de una resolución dictada por autoridades del Estado
miembro cuyas autoridades son competentes para conocer de asuntos relativos a la
responsabilidad parental del menor, (Alemania)y que ordena la restitución inmediata del
menor al Estado miembro donde tenía su residencia habitual antes del traslado.
Ni siquiera cabe exponer, las críticas, dirigidas por algunos Estados miembros
(notablemente Francia) en contra de los jueces alemanes ya que suelen verificar todas y
cada una de las acusaciones que puedan haber motivado al progenitor (notablemente
cuando es alemán) a sustraer al menor,¿ como podemos esperar a que ellos mismos no
se opongan a esta resolución de no restitución ?
V
Las medidas cautelares, constituyen una garantía para la tutela judicial
internacional efectiva. Están llamadas a proteger una acción principal y por consiguiente
la competencia para conocer a titulo principal de una acción se extiende también a la
25
competencia para adoptar medidas cautelares o provisionales destinadas a asegurar la
efectividad de dicha resolución.
El foro principal (Alemania) debe tener competencia para adoptar medidas
cautelares o provisionales incluso con alcance extraterritorial, es decir medidas que
deben ejecutarse en otro Estado (España).
Por otro lado , una tutela cautelar efectiva exige la posibilidad de solicitar medidas
cautelares directamente ante los tribunales del lugar donde deban cumplirse o
ejecutarse, en virtud del foro especial y dado que este foro es aquel del lugar donde
deban cumplirse o ejecutarse, este foro garantiza mejor la efectividad de la tutela
cautelar.
En este sentido y a tenor del artículo 20 del presente Reglamento Bruselas IIbis,
se dispone.
“Sin perjuicio del órgano jurisdiccional competente para conocer sobre el fondo, las
disposiciones del presente Reglamento no impedirán que los órganos jurisdiccionales de
un Estado miembro en caso de urgencia, adopten medidas provisionales o cautelares
previstas en su propia legislación en relación con personas o bienes presentes en dicho
Estado miembro,(España).
Estas medidas tomadas en virtud del apartado 1 dejarán de aplicarse cuando el órgano
jurisdiccional del Estado miembro competente (Alemania) haya adoptado las medidas
que considere apropiadas frente a personas presentes en el Estado miembro de que se
trate.
La medida debe tener carácter provisional y su carácter vinculante se determinarán de
conformidad con el Derecho nacional. Tras la adopción de la medida cautelar, el órgano
jurisdiccional nacional no está obligado a remitir el asunto al órgano jurisdiccional
competente de otro Estado miembro. Sin embargo, siempre que la protección del interés
superior del menor lo exija, el órgano jurisdiccional nacional que haya adoptado las
medidas provisionales o cautelares, debe informar de ellas al órgano jurisdiccional
competente de otro Estado miembro directamente o por conducto de la autoridad central
designada de conformidad con el artículo 53 del Reglamento nº 2201/2003.as.»
Debe apuntarse que el mismo no puede interpretarse de modo que pueda servir de
instrumento al progenitor que ha trasladado ilícitamente al menor con el fin de
prolongar la situación de hecho creada por su comportamiento ilícito o de legitimar los
efectos de dicho comportamiento.
26
VI
Cabría apreciar además que El Convenio de la Haya contiene la mención a la
mediación de forma implícita en su artículo artículo 7.
Las Autoridades Centrales deberán adoptar, en particular, ya sea directamente o a través
de un intermediario, todas las medidas apropiadas que permitan garantizar la restitución
voluntaria del menor o facilitar una solución amigable.
El artículo 10 del Convenio dice que “La Autoridad central del Estado donde se
encuentre el menor adoptará o hará que se adopten todas las medidas adecuadas
encaminadas a conseguir la restitución voluntaria del menor.
VII
Aspectos penales. El articulo. 225 bis.2.2º CP se refiere a la «retención de un
menor producido en territorio Español incumpliendo gravemente el deber establecido
por resolución judicial o administrativa», sin perjuicio de lo que establece la normativa
interna de la legislación Alemana en estos casos.
CONSIDERACIONES FINALES
I. Cabe apreciar la restitución inmediata de las menores al Estado requirente
, pues además de que la demanda se ha presentado antes de un año, el progenitor
requirente tenía atribuida la guarda y custodia , no se ha demostrado que consintiera
dicha retención y tampoco quedan fundamentados las causas que podrían suponer la no
restitución.
En este caso si bien es cierto que, como se afirma, la retención de las
menores a España por parte de su padre , sin contar con el consentimiento de la madre y
27
también infringiendo una autorización judicial, ha de reputarse ilícita con arreglo a la
normativa internacional de aplicación.
Habida cuenta que no existe ninguna causa fundamentada a la denegación a la
restitución conforme al artículo 13 b) del Convenio de La Haya y 12 del Reglamento
CE n.º 2201/2003 procede ordenar la restitución, aun cuando las menores puedan estar
expuestas a algún peligro, por estar hablando de un país como Alemania, dispuesto a
adoptar las medidas adecuadas para garantizar la protección de las menores tras su
restitución.
El hecho que el progenitor que solicita el retorno del menor vive una incapacidad
financiera o tiene deudas frente al otro progenitor no representa una razón válida para
rehusarse a restituir a un menor.
Se rechazan todos los argumentos según los cuales los factores económicos podían
justificar el pronunciamiento de la existencia de una situación intolerable a efectos del
artículo 13(1)b).
Tampoco estaría justificado alegar la idoneidad del solicitante del retorno para hacerse
cargo del menor .No se trata, determinar de qué progenitor disponga de unas
condiciones personales o laborales mejores, sino de con cuál de ellos van a tener un
desarrollo psico-afectivo y social más adecuado las menores.
El hecho de que la progenitora no ha cumplido las obligaciones que despliega la
sentencia española, no constituye una prueba suficiente de que las funciones de guarda y
custodia estén siendo ejercidas de forma incorrecta por ella, (aunque este punto
definitivamente debe valorarse por el tribunal competente) y menos aún de que las
mismas serán ejercitadas por el padre de forma mas favorable para ellas, siendo el
principio inspirador de cualquier medida que se adopte en relación con los hijos
menores de edad, como ya hemos señalado, que ha de estar dirigida a proteger su
superior interés- principio del favor fili.
Pues bien, con arreglo a lo expuesto, no puede denegarse la restitución pretendida.
II. En cuanto a la pretensión del padre de solicitar la modificación del régimen
de la patria potestad ante los tribunales españoles, tampoco procede. La solución
contraria podría entrañar vulneración del contenido del artículo 16 del Convenio de La
Haya, en cuanto supone decidir cuestiones ajenas al procedimiento que nos ocupa,
habida cuenta de que la responsabilidad parental la ostentaban ambos progenitores y el
padre goza de un derecho de visita, según la resolución del Tribunal competente, el
28
Español, que además vetaba las salidas de las menores del territorio Español, siendo la
finalidad del Convenio, como señala su artículo 1, la de garantizar la restitución
inmediata del menor trasladado o retenido ilícitamente, y velar por que los derechos de
custodia y de visita vigentes en uno de los estados contratantes se respeten en los demás
estados contratantes, quedando al margen toda cuestión relativa a custodia de las
menores.
Por otro lado, no estando la madre, excluida de la responsabilidad parental, y que,
conforme los antecedentes resulta acreditado que las niñas están integradas en el nuevo
medio, y que la separación de las menores de su actual entorno pondría a las pequeñas
en grave situación de riesgo, causándoles incluso sentimientos de pérdida, abandono,
inseguridad y desorientación en un periodo evolutivo significativo, el problema
concreto que se plantea es, si debemos mantener la medida de la custodia materna o por
el contrario asignar ésta al padre"
"Con independencia del reproche que se pudiese realizar del comportamiento de la
progenitora custodia, lo que debe primar es el interés del menor. Y es evidente que la
única razón que llevo al padre a retener a las menores es una presión frente a los
impagos reiterados por parte de la madre.
Y es especialmente relevante apuntar que este hecho que refiere la demanda de
modificación de medidas, no justifica el beneficio que para las menores representa el
cambio.
Lo único que se entiende considerar es el incumplimiento de una sentencia a priori por
parte de la madre y por consiguiente por parte del padre.
Evidente es, que las sentencias son ejecutivas y deben ser cumplidas en sus propios
términos hasta que no recaiga otra resolución posterior que la modifique, pero tampoco
cabe duda que la privación de la patria potestad no es mera sanción al progenitor
incumplidor sino que debe operar siempre considerando el interés del menor y se
entiende que en este caso sería mayor el perjuicio que se ocasionaría a las mismas
“supondrá un auténtico trauma el verse sometidas al cambio de custodia, con lo que ello
conlleva el traslado de su lugar de residencia a otro país (España) muy distante del
anterior y de imposición de convivencia con el padre, rompiendo de esa manera el
vinculo maternal que sin duda alguna es vital , considerando además la edad temprana
de las mismas”.
29
III. Se aconseja, intentar a través de la mediación o conciliación la solución
amigable del litigio.
IV. En el caso de que la madre no se pone de acuerdo a solucionar el tema
económico, dos vías se consideran que podrían dar alguna solución.
a) Interponer una reclamación civil ante los tribunales españoles, alegando el impago y
por consiguiente el incumplimiento de la sentencia o exigir la ejecución de esta
sentencia en Alemania. Habida cuenta que esta dictada en un Estado Miembro (España)
de conformidad con las reglas establecidas en el Reglamento (CE) nº 2201/2003 , se
entiende que dicha resolución judicial será reconocida ipso iure en otro Estado Miembro
(Alemania), es decir sin necesidad de recurrir a procedimiento alguno.
b)Por otro lado, siempre y cuando la pretensión de modificación de patria potestad no es
solo por motivos de presión hacia la madre se aconseja hacer uso del artículo 7 del
Convenio de la Haya 1980 .No es mi intención criticar el uso de la mediación para la
resolución de conflictos, sino una manera efectiva de hacer que las autoridades se
exceden en el tiempo, en busca de una solución amistosa que nunca llega y de ese
modo podría pasar más que un año y se podría demostrar que las menores han quedado
integradas en su nuevo medio y alegar la no restitución por adaptación al nuevo país.
Eso si, señalar que este transcurso de tiempo no debe en ningún momento ser
escondido por el progenitor secuestrador, por eso se aconseja hacer uso de mediación,
en ningún momento se debe dejar entender la mala fe del progenitor secuestrador ya
que en este sentido, cuando se oculta a los menores en el Estado de refugio, los
tribunales son renuentes a resolver en el sentido de la existencia de integración, incluso
si transcurren muchos años antes de su descubrimiento ,dicho periodo de tiempo
escondido no puede apreciarse nunca como una adaptación ( no settled life).
V. Por otra parte hay que tener en cuenta de que las resoluciones en sede judicial
no siempre respetan la aplicación de la normativa Comunitaria dado que en muchas
ocasiones los tribunales hacen una interpretación distinta, mas estricta o mas flexible
aun cuando la normativa exige una aplicación uniforme por todos los Estado miembros.
En este sentido , puede pasar que la autoridad Española se declare competente ,
alegando su vinculación especial con el caso, dado que ha sido este mismo tribunal
quien se pronuncio sobre el régimen de la patria potestad y en virtud del artículo 9.4 del
30
CC la patria potestad constituye una institución regida por la ley nacional del hijo. Se
entiende que las menores tienen nacionalidad Española por ius solis y ius sanguinis
(padre).
El derecho alemán aplica básicamente única y exclusivamente el principio del ius
sanguinis (es decir el derecho de la sangre(madre)pero respecto a las dobles
nacionalidades, efectivamente el derecho alemán en principio no permite que se posea
otra nacionalidad que no sea la Alemana: Sin embargo como en todo existen
excepciones, una de las cuales se encuentra en el artículo 12 de la ley de ciudadanía y
que se refiere a los ciudadanos de los países miembros de la Unión Europea: Los
ciudadanos de los países miembros no tienen que renunciar a su ciudadanía de
nacimiento y pueden ostentar nacionalidades dobles o múltiples. Pero esto ya sería
aplicable cuando las gemelas alcanzarían la mayoría de edad.
Dicho todo esto en ningún momento se deja entender que el hecho que pueda
resultar competente la autoridad española significaría una resolución favorable a las
pretensiones del padre , eso si siempre se tiende a proteger el «nacionalismo judicial»
CONCLUSIONES
Se puede afirmar que el problema abordado tanto el Convenio de la Haya de 1980
como en el Reglamento (CE) nº 2201/2003 –con todo la complejidad que conlleva
tratar un tema delicado como es la protección de los menores en las relaciones
internacionales-adquiere toda su importancia jurídica no solamente por su esencia
compleja que involucra tanto los derechos de los progenitores como el bienestar del
menor – sino por todo un abanico de reglas e interpretaciones de las mismas que ocurre
en el ámbito jurídico internacional.
I. Conviene señalar que ambas normas convencionales centran su regulación en
establecer los cauces para el efectivo retorno del menor ilícitamente trasladado a su
lugar de residencia habitual. A este respecto, aunque el Preámbulo deja en claro que la
intención general es que la restitución se efectúe en este último estado, el Convenio no
aceptó una propuesta en el sentido de que el retorno se haría siempre hacia dicho estado.
31
Los tribunales han aprovechado esta flexibilidad de la redacción del Artículo 12 al tratar
solicitudes de restitución. En efecto, no hay que olvidar que lo que se pretende proteger
mediante la lucha contra las sustracciones internacionales de menores es el interés
superior del menor. La problemática surge cuando el menor no cabe encajarlo en sólo
una residencia habitual. De esta manera, incluso el propio concepto de «residencia
habitual», a priori unívoco, va a verse sometido a diferentes pautas interpretativas en
función de que se haya producido una situación de sustracción o no.
Los comentaristas académicos han sostenido durante mucho tiempo que si la naturaleza
fáctica del factor de conexión ha de respetarse, pueden surgir situaciones en las que una
persona tenga residencia habitual en más de un lugar en un momento dado.
No obstante, los tribunales en el marco de procesos en virtud del Convenio han
adoptado la opinión de que un menor sólo puede tener un lugar de residencia habitual.
En este sentido, se plantea otra vez la discrecionalidad del juez para resolver sobre el
asunto y determinar la residencia habitual.
II. El Convenio de la Haya del 1980 se limita a resolver el tema del retorno,
dejando que el fondo del asunto – el derecho de custodia impugnado – se debata ante las
autoridades del Estado en el que el menor tenía su residencia habitual.
Dicha regla constituye una de las premisas básicas en la aplicación del Convenio de 25
de octubre de 1980, limitándose la aplicación del Convenio a resolver el tema del
retorno con un análisis sumario y estricto de las defensas. Sin embargo, esta clara
premisa está hoy en día puesta en entredicho por la reciente jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos que ha venido desarrollando una interpretación del
Convenio en base a la cual una falta de un examen profundo sobre todas las cuestiones y
factores relevantes que afectan al caso cuando se decide el retorno del menor puede
implicar una violación del art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos
(SP/LEG/2453).
III. Por otro lado, sin duda alguna el problema mayor que resulta es el carácter
discrecional de las excepciones. Excepciones que diferirán dependiendo de las
consideraciones de política general.
La redacción del Artículo 13 aclara que cuando se establece una de las excepciones
constitutivas al estándar requerido por el Convenio, la expedición de una orden de no-
restitución no es inevitable, por el contrario, el Tribunal en poder de la solicitud de
32
restitución tiene discreción para expedir o no una orden de restitución. Este carácter
discrecional de las excepciones se ve más comúnmente dentro del contexto del Artículo
13(2) - objeciones de un menor maduro - pero hay igualmente ejemplos de órdenes de
restitución otorgadas a pesar de haberse establecido otras excepciones.
Es conveniente entonces concluir que la restitución del menor no es una restitución en
plano sino que esta objeto de interpretaciones y manifestaciones del principio
demasiado impreciso, como es el del interés del menor .
Asimismo, cabe afirmar la problemática existente en cuanto a la pluralidad de
reglas e interpretaciones de las mismas que ocurre en la normativa de aplicación.
Aunque nos encontremos en un marco europeo de normas unánimes la interpretación
puede ser distinta según cada Estado Miembro. Algunos estados optan por dar un
tratamiento más flexible a dichas excepciones, mientras otros dan un enfoque bastante
restrictivo. ¿Problema? Inseguridad e incertidumbre jurídica.
En este sentido la entrada en vigor del Reglamento (CE) nº 2201/2003 ha restringido
aún más las causas de denegación al introducir el artículo 2,11 estableciendo que los
motivos de no regreso deben venir probados y fundamentados de manera estricta. De lo
contrario se teme que una interpretación generosa, haría perder demasiado fuerza a
dicho Convenio y facilitaría a los secuestradores.
Creo conveniente mencionar aquí las órdenes replicadas como ‘restitución segura' u
‘órdenes espejo’. Se trata de órdenes de restitución sujetas al cumplimiento de
determinados requisitos o compromisos específicos a fin de asegurar que tales medidas
de protección sean en términos idénticos o equivalentes en el Estado de residencia
habitual del menor.
V. Cabe subrayar que la legislación internacional vigente enfoca su normativa a un
importante, sino único, objetivo: salvaguardar el interés del menor.
Cabe observar que el «interés del menor» no aparece como tal en el articulado del
CH1980, sino únicamente en su Preámbulo. Ello significa que no se reconoce en el
texto del CH1980 a las autoridades y tribunales la discrecionalidad necesaria para
garantizar la protección del interés del menor, sino que se automatiza la respuesta de la
restitución como equivalente a dicho interés.
A este respecto, se ha puesto de manifiesto con razón que "la norma jurídica que
descansa sobre "el interés superior del menor" es, a primera vista, de tal imprecisión que
no parece una norma jurídica concreta. ¿Cómo dar consistencia a esta noción para
33
decidir cuál es el interés último del menor sin caer en suposiciones? No obstante, no
cabe deducir de este silencio que el Convenio ignore el paradigma social que proclama
la necesidad de tener en cuenta el interés de los menores para resolver todos los
problemas que les afectan. Todo lo contrario, ya en el Preámbulo, los Estados firmantes
declaran estar "profundamente convencidos de que el interés del niño es de
una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia":
justamente, esa convicción les ha llevado a elaborar el Convenio, "deseosos de proteger
al menor, en el plano internacional, contra los efectos perjudiciales que podría
ocasionarle un traslado o una retención ilícitos".
Esos dos párrafos del preámbulo reflejan de forma bastante clara que la filosofía del
Convenio al respecto, ha sido el deseo de protegerles, interpretando su verdadero
interés.
En efecto, como ha señalado el Sr. Dyer, en la literatura científica dedicada al estudio de
este problema, opinión corroborada por el autor y abogado griego Georgiu Ganti (
Γεωργίου Γκαντή) "la opinión que uno encuentra más frecuentemente expresada, es
que la verdadera víctima de una sustracción de menores" es el propio menor.
VI. Ahora bien, es importante tener en cuenta todas las circunstancias y entrar
en el fondo del asunto para poder beneficiar al máximo al menor implicado. Se trata de
la vida y del futuro de un niño y no siempre es más beneficioso ordenar el retorno,
intentando mantener así el status quo. ¿Y si ese status quo no era lo mejor para ese
niño?
Mientras que el Tribunal de Estrasburgo viene considerando que deberían evaluarse
todos los factores en conflicto e imponerse un examen del fondo de los derechos de
custodia en todo caso, el Tribunal de Luxemburgo se mueve en la línea de enfatizar el
principio de mutua confianza entre Estados apoyando la supresión del exequatur y
proceder a la restitución, dejando a salvo, las excepciones que el propio Convenio
contiene a dicha restitución, lo que parece verse en algunos casos como una falta de la
debida protección a los menores involucrados "obligados" al retorno, cualesquiera que
sean sus especiales y particulares circunstancias.
34
VII. ¿Qué pasa si en el transcurso del tiempo – lo que dura el procedimiento – se
produce una total integración del niño en el país de traslado? ¿Es justo hacerle cambiar
de entorno de nuevo?
Las dificultades que encuentra cualquier intento de traducir el criterio de la integración
del menor en una norma objetiva han llevado a la fijación de un plazo, tal vez arbitrario,
pero que constituye la respuesta más acertada a las preocupaciones expresadas en este
punto.
Con el planteamiento adoptado, ha sido preciso afrontar una pluralidad de cuestiones:
en primer lugar, el momento a partir del cual empieza a computarse el plazo; en
segundo lugar, la extensión del plazo y, en tercer lugar, el momento de expiración del
plazo.
En lo referente al primer punto, es decir la determinación del momento en el que
empieza a correr el plazo, el artículo hace alusión al traslado o no retorno ilícitos; la
concreción de la fecha decisiva en caso de retención debe ser entendida como la fecha
en la que el menor hubiese tenido que ser devuelto al titular de derecho de custodia o en
la que éste negó su consentimiento a una extensión de la estancia del menor en otro
lugar distinto del de su residencia habitual.
En segundo término, la consagración del plazo único de un año, abstracción hecha de
las dificultades encontradas en cuanto a la localización del menor, constituye una
mejora sustancial del sistema previsto en el artículo 11 del anteproyecto elaborado por
la Comisión especial. En efecto, de esta manera, se ha clarificado la aplicación del
Convenio al eliminar las dificultades inherentes a la prueba de los problemas suscitados
por la localización del menor. En tercer lugar, en lo que se refiere al terminus ad quem,
el artículo consagra el momento de la presentación de la demanda, en lugar de la fecha
de la resolución, ya que el posible retraso en la acción de las autoridades competentes
no debe perjudicar los intereses de las partes amparadas por el Convenio.
Cabe destacar que el plazo de un año no puede estar sometido a una rigidez absoluta. Ya
que mientras se eternizan los procedimientos legales, el menor crece y se integra
rápidamente en el país al que ha sido trasladado. Por ello, el retorno a su país de origen
le puede comportar más perjuicios que beneficios. La lucha contra el legal kidnapping
es siempre una lucha contrarreloj, según indica C.BÖHMER.
Ahora bien, me pregunto, ¿cabe denegar la restitución al progenitor custodio por
una causa no imputable a él?
35
VIII. Otro punto crítico seria la débil protección del derecho de visita.
La regulación del derecho de visita obedece asimismo a la preocupación por
proporcionar a los niños unas relaciones familiares lo más completas posible, con el fin
de favorecer un desarrollo equilibrado de su personalidad. El Convenio hace prevalecer
claramente la idea que el derecho de visita es la contrapartida natural del derecho de
custodia; una contrapartida que, por consiguiente, debe en principio ser reconocida al
progenitor que no tiene la custodia del menor. Sin embargo la defensa del derecho de
visita que establece el Convenio es débil en tanto que no permite ordenar el retorno de
un menor con destino a un país en el que reside el padre titular del derecho de visita.
IX.Otra cuestión a tener en cuenta está ligada al hecho de que el Convenio sólo se
ocupa de sustracciones internacionales, pero ¿qué pasa con las sustracciones de menores
dentro del Estado de su residencia habitual.
X. Asimismo no existe en el Convenio ninguna disposición dirigida a regular la
situación derivada del post-retorno del menor (si la decisión adoptada ha sido la
restitución) o la situación derivada de la permanencia del menor en el Estado de la
sustracción (si la decisión adoptada ha sido el rechazo a dicha restitución)
Muchas cuestiones quedan abiertas y es necesario preguntarse si la comunidad
internacional otorga más prioridad a los intereses políticos que a los individuales.
Parece que existe una lucha política entre diferentes organismos internacionales por
regular el tema de la sustracción, produciéndose así un “overbooking” de instrumentos
legales. Esta multiplicación de normas e interpretaciones jurídicas no hace más que
complicar el panorama legal, crear inseguridad jurídica y, lamentablemente, perjudicar
al propio objeto de protección.
Por último y a modo de conclusión considero conveniente evaluar algunos
puntos críticos observados en la real aplicación del Reglamento 2201/2003.
• La supresión del exequatur en los casos de restitución de menores, es una
previsión legal no siempre cumplida. Existe una no inusual práctica que pretende eludir
la supresión del exequatur y evitar la aplicación del Reglamento.
36
• Falta de confianza entre Jueces nacionales de distintos países en orden a
cumplimentar en debida forma las exigencias legales del Reglamento Bruselas II bis.
• El Reglamento carece de una propia regulación sobre ley aplicable en materia de
responsabilidad parental. Debemos por lo tanto acudir, a modo de complemento, al
Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996.
• En ningún momento se deduce que el articulo 7 del Convenio de la Haya se
relaciona implícitamente con el Convenio de la Haya 1996 según se desprende de la
jurisprudencia Anglosajona.(Jurisdiction Issues under the Hague Convention (Art.
16)(Cuestiones de Jurisdicción en virtud del Convenio de La Haya (Art. 16 )Contracting
States which are also party to the 1996 Hague Convention are provided greater
protection by virtue of Article 7 of that instrument.)
• La interpretación que vienen haciendo los Tribunales españoles del art 13.b no
casa con la postura de la doctrina española .Mientras la doctrina insiste en que , para
lograr el objetivo convencional de desincentivar los secuestros internacionales ,las
excepciones del art 13 deben interpretarse de manera restrictiva, los tribunales
españoles, basándose en un difuso y mal entendido interés del menor ,han abusado del
recurso al art 13 sobrevalorando el peso de los informes psicológicos relativos al menor
,con el fin de denegar o dilatar innecesariamente la restitución del menor.
• Y por ultimo considero que hay una defectuosa redacción del Reglamento
2201/2003.En concreto en la versión Española se habla de ejecutoria , mientras que en
la versión Griega se entiende por recurrible.
“CADA LEY TIENE UN AGUJERO, ES IMPORTANTE ENCONTRARLO”
(proverbio Alemán)
37
BIBLIOGRAFÍA
ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S. Sustracción internacional de menores.
CALVO CARAVACA, Alfonso Luis. Derecho internacional privado, volumen II,
Editorial Comares, Granada, 14.ª ed., 2013)
C. CAAMIÑA DOMÍNGUEZ. La sustracción de menores en la Unión Europea,
Majadahonda (Madrid), Colex, 2010
Comisión Red Judicial Europa
«El Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción
internacional de menores ante el TS»
HCCH, la base de datos sobre la sustracción internacional de niños.
IN DRET Revista para el análisis del Derecho. Disponible en:
WWW.INDRET.COM (última consulta: 8 de julio de 2014)
GARCIMARTIN ALFEREZ, Francisco J. Derecho internacional privado. 2ª ed.,
Civitas, 2014
Guía práctica para la aplicación del Reglamento (CE) nº 2201/2003
SIXTO SANCHEZ, Lorenzo y FERNANDEZ ROZAS, Jose Carlos.
Derecho internacional privado .Editorial: Civitas,7ª ed.,2013
Bibliografía Internacional
• El Mediador del Parlamento Europeo para la sustracción internacional de
menores por los padres.(Η Διαμεσολαβητής του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου για τη
Διεθνή Απαγωγή Ανήλικων Τέκνων από Γονείς)
38
• GEORGIU, Ganti. Sustracción del menor por el progenitor no custodio.
(Γεωργίου Γκαντή "Αρπαγή ανηλίκου από τον γονέα που δεν έχει δικαίωμα ασκήσεως
της επιμέλειας του παιδιού" του δικηγορου Θεσσαλονικης).
• Convention of 25 October 1980 on the Civil Aspects of International Child
Abduction
• Guide to Good Practice Child Abduction Convention Mediation
• Transfrontier Contact Concerning Children – General Principles and Guide to
Good Practice
• «La disciplina del Diritto di visita nel Regolamento CE n.2201/2003», RDIPP
• «Private International Law Aspects of Child Custody and Child Kidnapping
Cases», RCADI
SENTENCIAS
• STJUE 11 julio 2008, Inga Rinau)
• (STJUE 22 diciembre 2010, as. C-491/10 PPU,Aguirre [restitución de menor
desde Alemania a España], FD 68)
• Sent. TJUE ( sala tercera ) de 1 de julio de 2010 (As. C.211/10 PPU Doris Pouse
/Mauro Alpago)
• STJ .(sala tercera) de 15 de septiembre de 1994 asunto C 452/ 93 P
• STJCE (Sala Tercera) de 2 de abril de 2009. Asunto C.523 07.A
• Sent.TEDH de 29 de abril de 2003 (Iglesias Gil Y A.V.A. c.Espana )
• Sent . Aud Provi. De Salamanca seccion 1 num 486(2006 )
• Sent.Aud Prov. De Malaga (seccion 6) num 463 2007 de 11 de septiembre
• Sent.Aud.Prov.De Granada (seccion3) num 100 2006 de 16 de junio)
• Sent. TEDH de 29 de abril de 2003 (Iglesias Gil Y A.V.A. c. Espana )
• Sent TEDH de 20 de enero de 2000 Ignaccolo Zenide c. Rumania
• Sent.TEDH de 8 de enero de 2009 y 6 de junio de 2010 ( Neulinger y Shuru
39
c.SUiza
• (Sent. House of Lords 16 noviembre 2006, Sent. Corte Cass. Italia 16 abril2007).
• Sentencia de 8 de julio de 2010 (Arrêt núm. 698) de la Cour de cassation
francesa, Première chambre civile.
• caso Marriage of Resina [1991] FamCA 33
• State Central Authority v.Ayob(1997) FLC 92-746,21 Fam LR 567
• Thomson v. Thomson [1994] 3 SCR 551, 6 RFL (4th) 290
• 5P.1/1999, Tribunal fédéral suisse, (Swiss Supreme Court), 29 March 1999
ANEXO
LA RESPUESTA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LOS
CASOS DE SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES
DICTAMEN 4.4
Juan C.M. natural y vecino de Ciutadella, trabaja como conserje en un hotel de la ciudad
durante seis meses al año, mientras que en los restantes meses percibe un subsidio de
desempleo. Sus ingresos brutos anuales en 2006 son de 15.000 €.
Nancy E., de nacionalidad alemana, ha trabajado como guía turística para una sociedad
alemana en Menorca desde 2001 hasta octubre de 2006. Sus ingresos brutos anuales en
este año fueron de 15.600 €.
Juan y Nancy iniciaron una convivencia en fecha no precisa que duró varios años y
como consecuencia de la cual nacieron el 14 de diciembre de 2006 dos gemelas. A raíz
de dicho nacimiento la madre dejó de trabajar para ocuparse de ellas y comenzó a
percibir una ayuda económica de la Administración alemana (cuya cuantía no consta).
La relación concluyó en noviembre de 2007 cuando la madre se traslada con las niñas a
Berlín al domicilio de sus padres.
En verano de 2008 Nancy vuelve a Menorca con las niñas y allí se inicia un
procedimiento sobre la guarda y custodia de las niñas. En instancia se acuerda que la
patria potestad sea compartida por ambos, que la guarda corresponde a la madre y un
derecho de visita al padre mientras la madre permanece en Menorca y, si decide retornar
a Alemania, el padre podrá recoger a las niñas en el domicilio materno (Berlín) y
40
trasladarse con ellas a Menorca durante seis días, después de los cuales las devolverá,
corriendo ambos por mitades con los gastos generados.
Acogiéndose a la posibilidad que le proporciona la sentencia, en julio de 2009 traslada
su residencia a Alemania con las dos menores; a partir del mes siguiente el padre inicia
el derecho de visita previsto de seis días al mes. Previo aviso a la madre, se traslada a
Berlín, recoge a las menores, las traslada a Menorca y las devuelve, lo que le ha
generado una media de 750 € por viaje durante siete meses, cuantía que no ha sido
satisfecha en su mitad por la madre. Desde enero de 2010 las niñas acuden a una
guardería en Berlín. En el mes de marzo de 2010, Juan recoge a las menores, las
traslada a Menorca pero, como medida de presión para obtener la restitución de las
cantidades que le adeuda Nancy, no las devuelve en el plazo pactado, amenazando con
quedarse definitivamente con ellas si no se procede a resolver la cuestión económica.
Nancy, asesorada por un abogado alemán, en mayo de 2010 interpone demanda de
restitución inmediata de las menores invocando la sustracción ilícita por su padre ante
los tribunales alemanes.
Por su parte, Juan, ante el cariz que toman las cosas, decide pedir asesoramiento antes
de decidir que hacer.
Por un lado, desea plantear inmediatamente demanda ante los tribunales
españoles solicitando la revisión de su derecho de visita y la concesión de la patria
potestad exclusiva, con revocación de la patria potestad compartida inicialmente
acordada por el tribunal de Ciutadella.
Por el otro lado, además, desea que mientras se resuelve esta demanda, las niñas
se queden en Menorca.
Redactar el Dictamen que os encarga Juan y en el que debéis exponer:
Establecer si el tribunal español puede conocer de la demanda que pretende
presentar Juan y si conviene realizar esta actuación con carácter inmediato.
¿Cual es la situación en que se encuentran actualmente las gemelas (analizar
si existe un supuesto de sustracción ilícita de menores)?
Establecer si el tribunal alemán puede conocer de la demanda que se le
presenta y, en su caso, cómo debería articular el procedimiento. Justificar la
respuesta conforme a la normativa aplicable al supuesto.
41
Valorar si el tribunal español puede adoptar algún tipo de medida sobre las
menores en tanto se resuelve la cuestión relativa a la sustracción alegada por
la madre.
Analizar si existe alguna posibilidad (procesal o sustantiva) de que el padre (
Juan)oponga a la restitución solicitada por la madre ( Nancy).
Analizar cómo debería proceder Nancy en el caso de que Juan se opusiera a la
restitución de las menores.
42
