Saggi

Asset protection trust e diritto pubblico straniero: una questione di principia

SOMMARIO: § l. Limiti al riconoscimento di sen­tenze straniere e la protezione dei beni oggetto di As­set protection trusts: oscillando tra sentenze in mate­ria di diritto privato e sentenze in materia di diritto pubblico.-§ 2. La saga Anderson.- § 3. Federal Tra­de Commission v A Limited. - § 4. L'esperienza di Jersey sull'applicazione di norme e sentenze straniere in materia di diritto pubblico.-§ 5. I sistemi, i prin­cipia, le regulae.

§ l. Limiti al riconoscimento di sentenze straniere e la protezione dei beni oggetto di Asset protection trusts: oscillando tra sen .. tenze in materia di diritto _privato e senten .. ze in materia di diritto pubblico.

Per i creditori del disponente di un asse t protection trust (''APT") che vogliano ottenere l'esecuzione for­zata, dopo aver ottenuto la reintegrazione della ga­ranzia del loro debitore esercitando l'azione revoca­toria o quella di simulazione di fronte al giudice del domicilio di costui, uno dei maggiori ostacoli è quel­lo di ottenere il riconoscimento della sentenza nel paese ove sono situati i beni stessi ed il trust è domi­ciliato. Infatti le leggi generate dal modello dell'APT internazionale( l), per prevenire questa eventualità e venire incontro alle esigenze di protezione patrimo­niale del disponente, pongono limiti all'applicazione di leggi, ed all'esecuzione di sentenze, straniere quan­do queste riguardano la tutela degli interessi dei ere­ditar(, coniugi e legittimari.

Il legislatore delle Cayman Islands fu il primo ad introdurre una tale regola, formulandola nella Trusts (Foreign Element) La w 1987, section 6:

"[ ... ] i t is expressly declared that no trust governed by the laws of the Islands and no disposition of property to be held upon the trusts thereof is void, voidable, liable to be set as ide or defective in any fashion, nor is the capacity of any settlor to be questioned, nor is the trustee or any beneficiary or any other person to be subjected to any lia­bility or deprived of any right, by reason that - (a) the laws of any foreign jurisdiction prohibit or do not reco-

di Andrea Vicari

gnise the concept of a trust; or (b) the trust or disposition avoids or defeats rights, claims or interests conferred by foreign la w upon any person by reason of a personal rela­tionship to the settlor or by way of heirship rights, or contravenes any rule of foreign law or any foreign judi­cial or administrative order or action intended to reco­gnise, protect, enforce or give effect to any such rights, claims or interests".

Questa regola è stata subito percepita come rile­vante e potenzialmente idonea a soddisfare il bisogno di protezione patrimoniale nutrito da molti individui la cui autonomia negoziale è limitata, nell'ordina­mento di appartenenza, dalle regole poste a tutela de­gli interessi dei propri: creditori. Nei sistemi generati dal modello dell'asset protection trust internazionale, essa è quindi stata recepita tel quel o ha rappresenta­to una fonte d'ispirazione per introdurre regole simi­li miranti a soddisfare lo stesso bisogno, originando quindi un flusso giuridico(2). Già altrove sono state tracciate queste traiettorie(3), quindi non me ne oc-

Note:

Andrea Vicari è avvocato e notaio nella Repubblica di San Marino, co l­laboratore della cattedra di Sistemi Giuridici Comparati dell'Università di Genova, dottorando di ricerca in Diritto comparato nell'Università di Palermo, J.S.D candidate alla Com ell Law School e l.T.P. alla Harvard Law School.

(l) Ho individuato il modello dell'asset protection internazionale in A. Vicari, Asset Protection Trust: i trust per proteggere il patrimonio, in questa Rivista, 2001, 540. L'individuazione del modello dell'asset protec­tion trust americano, e delle differenze di questo rispetto a quello interna­zionale, si trova in A. Vicari, Asse t Protection Trust - I trust di protezio­ne patrimoniale, Milano, 2002. Ha sottolineato l'esistenza di una molte­plicità dei modelli di trust per primo Maurizio Lupoi. Oggi v., M. Lupoi, Trusts, Milano, Il ed., 2001. •

(2) La differenza concettuale tra recezione di una norma e percezione di un flusso giuridico è nacciata da Lupoi: "La recezione è uno specifico evento di circolazione: si può recepire un codice o una legge o una sin­gola disposizione o un testo contrattuale, tutte cose che hanno una loro consistenza obiettiva nel mondo reale [ ... ]. Naturalmenre , ci si può ispi­rare a un'esperienza altrui, ma questo è tutto un altro discorso; proprio quello che chiama il comparatista all'azione ed a [ .. . ]individuare un flus­so giuridico", v. M. Lupoi, Traccia di un corso di sistemi giuridici compa­rati, Napoli, 2001, p. 58-59.

(3) Prima di me l'ha fatto Lupoi, v. M. Lupoi, Trusts [supra, nota 1] . lo l'ho fatto nei miei scritti citati alla nota l.

Ottobre 2002

l

i li

l

l

TrUStS Saggi

cuperò. Utile però rimane il riflettere sulla struttura e sul modello di questa regola.

Come già sottolineato, l'effetto diretto di queste regole è quello di costringere i creditori del dispo­nente a rivolgersi alle corti del paese in cui è domici­liato il trust per chiedere l'applicazione del diritto del foro. Tali regole, tuttavia, a causa della loro formula­zione sono spesso applicabili solamente quando la re­gola o la sentenza straniera di cui si chiede l'applica­zione miri direttamente a tutelare gli interessi priva­ti in questione, non quando tale tutela sia indiretta. In altre parole, queste norme internazional-privati­stiche permettono di limitare l'applicazione solo quando la regola o l'azione alla base della sentenza straniera è una di quelle concesse dall'ordinamento per tutelare direttamente gli interessi di creditori, le­gittimati, coniugi. Quando tali interessi siano protet­ti dalla sentenza o dalla regola solo in modo mediato, le norme sul divieto di riconoscimento delle senten­ze e delle norme straniere quasi sempre divengono inapplicabili.

Questo non vuol però significare che una senten­za non fondata su norme di diritto privato ma capa­ce di tutelare gli interessi dei creditori del disponen­te in modo mediato, venga automaticamente rico­nosciuta. Le leggi del modello internazionale, nella gran parte dei casi, si inseriscono in ordinamenti di common law. Quindi, accanto alle norme legislative a cui abbiamo fatto riferimento, rimangono comun­que applicabili le norme della common law che ne­gano l'applicazione del diritto pubblico straniero ed il riconoscimento di sentenze straniere che applica­no norme pubblicistiche( 4). Ed allora, anche quan­do siano norme di diritto pubblico quelle applicate nella sentenza straniera che vuole tutelare in via mediata gli interessi dei creditori del disponente di un APT, il giudice avrà gli strumenti per rifiutare il riconoscimento.

Questo è quello che è avvenuto nella decisione della High Court delle Cook Islands, emessa il 4 di­cembre 200 l, ed ultima tappa della vicenda giudizia­ria dell'ormai celeberrimo asset protection trust istitui­to dai coniugi Anderson per mettere al riparo i pro­venti di una frode finanziaria da essi compiuta(S).

Prima di commentare questa decisione, è però op­portuno ricostruire la vicenda.

§ 2. La saga Anderson.

La saga giudiziaria dell'APT istituito dagli Ander-

Ottobre 200 2

son comincia con una sentenza americana (Federal Trade Commission v Affordable Media LL. C. & An­derson (6)), pronunciata nel1999.

Il sig. Anderson e la moglie, entrambi residenti negli Stati Uniti, raccolgono capitali per finanziare un progetto imprenditoriale di terzi mediante pro­mozioni televisive. Promettendo agli investitori una remunerazione pari al 50% del capitale investito en­tro 90 giorni della data d'investimento, essi riescono a raccogliere una somma piuttosto elevata. Da que­sta, trattengono una commissione del45% e versano il rimanente all'imprenditore che li ha incaricati del­la promozione e della raccolta dei capitali. Il proget­to imprenditoriale si dimostra però essere una frode e la gran parte del denaro non viene restituita.

La Federal Trade Commission avvia un procedi­mento per ritenere i due Anderson corresponsabili e costringerli a rimborsare gli investitori con le com­missioni che si erano trattenute. Si trova però di fronte ad un ostacolo: per proteggere il proprio patri­monio, essi avevano creato un APT governato dalla legge delle isole Cook ed avevano trasferito i proprì capitali ad un trustee ivi residente. Il trust è discre­zionale. Inizialmente nella categoria dei beneficiarii vengono inclusi solamente i due figli degli Anderson, successivamente anche quest'ultimi vi vengono in­clusi. La struttura del negozio istitutivo mostra chia­ramente l'intenzione dei redattori di conservare agli Anderson il controllo diretto del patrimonio. Al contrario di ciò che avviene in molti asset protection trust, ove la maggior parte dei poteri di controllo vengono riservati al disponente in una controdichia­razione, agli Anderson viene invece riservato il con­trollo diretto dei beni nell'atto istitutivo e tale con­trollo viene loro assegnato nominandoli co-trustee assieme alla trust company residente nelle Cook Islands.

Nominare il disponente co-trustee significa espor­lo a provvedimenti giudiziari che possano costringer­lo ad esercitare il suo controllo sui beni per rimpa­triarli. Per ridurre questo rischio, i redattori dell'atto

Note:

( 4) Per tutti, v. H. W. Baade, The Opera t io n of Foreign Public La w, 30 Tex. !nt'l L.J. 429 (1995) .

(5) United States of America v Anderson Limiced, la parte in fatto della sen· tenza può leggersi in questa Rivista, 2002, 615.

(6) Federal Trade Commission v Affordable Media LL.C. & Anderson, in questa Rivista, 2000, 242; pubblicata anche in 179 E3d 1228.

l (

\

~ j

~ l

l ~

j

ì

istitutivo stabiliscono che i trustee decadano dal loro ufficio al verificarsi di un event of duress:

"( ... ] nonostante qualsiasi altra clausola contenuta in questo trust deed, un trustee dovrà considerarsi automati­camente decaduto dal proprio ufficio nel caso in cui si verifichi un "event of duress" nel paese in cui egli è resi­dente. Quando ciò avvenga, tale trustee perderà automa­ticamente la contitolarità dei beni oggetto del trust, la sua quota si consoliderà con quella dei rimanenti trustees residenti in quegli stati in cui nessun "event of duress" si è verificato ed il luogo d'amministrazione del trust dovrà, nonostante qualsiasi altra clausola di questo trust deed, es­sere considerato il luogo di residenza o di costituzione (se si tratta di una persona giuridica) dei trustees che sono ri­masti in carica".

Viene considerato event of duress:

''(. .. ] l'emanazione di un qualsiasi ordinanza, decreto, sentenza di una qualsiasi corte o tribunale in qualsiasi parte del mondo che, secondo l'opinione del guardiano, possa direttamente o indirettamente espropriare, seque­strare, pignorare o in ogni modo controllare, o restringe­re la libera discrezionalit di una qualsiasi somma di dena­ro, investimento o bene che faccia parte del trust fund o che ne costituisca una forma di distribuzione".

Al guardiano viene attribuito il potere di stabilire se un event of duress si sia verificato e di nominare nuovi trustee. Guardiani sono gli stessi Anderson(7) .

Poiché, come gran parte degli ordinamenti che hanno aderito al modello del trust internazionale, le Cook Islands dispongono di una norma che limita l'applicazione di leggi e l'esecuzione di sentenze stra­niere, la Federa! Trade Commission decide di non chiedere al giudice americano un provvedimento mi­rante a revocare i trasferimenti al trust, provvedi­mento che non avrebbe avuto alcu~a possibilità di essere effettivamente eseguito in quanto tutti i beni del trust si trovavano proprio alle isole Cook. Si chiede, invece, che venga intimato ai due Anderson, in qualità di trustee, di ordinare alla trust company di rimpatriare i capitali oggetto del trust negli Stati UnitL Una volta rimpatriati i beni, l'esecuzione di un qualsiasi provvedimento su di essi sarebbe infatti sta­ta più agevole.

Il giudice di prime cure emette il provvedimento richiesto.

Gli Anderson dichiarano avvenuto un event of duress, contattano il trustee residente nelle Isole Cook, lo informano dell'accaduto e gli ordinano il rimpatrio dei benL Costui si rifiuta d'adempiere a quest'ordine affermando che, in base alle disposizioni dell'atto istitutivo del trust, essi erano decaduti dal­l'ufficio di trustee e non avevano quindi più alcun potere di disposizione sui beni del trust. Forti di que-

Saggi

sta risposta, gli Anderson replicano al giudice di non essere più in controllo dei beni e di trovarsi nell'im­possibilità di obbedire all'ordine ricevuto.

Il giudice ritiene tali argomenti infondati, decide che a causa della loro disubbidienza gli Anderson debbano essere ritenuti in contempt of court ("disub­bidienza ad un ordine del giudice")(8) ed ordina di imprigionarli(9). Gli Anderson presentano appello riaffermando che, essendo decaduti dall'ufficio di tru­stee, essi si trovavano nell'impossibilità di adempiere agli ordini della corte e ciò doveva considerarsi una circostanza esimente da responsabilità per il contempt of court di cui erano accusatL

La Corte d'Appello conferma la decisione del giu­dice di primo grado, fondando la propria pronuncia su tre argomenti: gli Anderson avevano ancora so­stanzialmente il controllo al momento in cui era sta­to emesso l'ordine di rimpatrio; essi erano rimasti guardiani ed un guardiano può comunque essere co­stretto ad esercitare un controllo sui beni del trust per rimpatriarli se, come nel caso in questione, i suoi poteri sono positivi - e non si limitano a meri poteri di veto - e se non è prevista la loro decadenza nel ca­so di "event of duress"; infine, gli ostacoli alla possibi­lità di ottemperare all'ordine del giudice erano stati dagli Anderson posti proprio per precostituirsi giusti­ficazioni per il rifiuto e quindi non potevano essere invocati come scusante.

Gli Anderson rimangono così in prigione negli Stati Uniti ed i denari bloccati alle Cook Islands. La Federai Trade Commission e le corti americani non mollano però la presa. In un primo tempo, si propo­ne alla trust company delle Cook Islands di rimpatria­re il denaro dopo aver ricevuto il consenso di tutti i beneficiarii necessario per mettere fine al trust, ma si riceve un rifiuto. Si pensano ulteriori alternative. E'

Note:

(7) Ad una prima lettura questa struttura potrebbe sembrare ingegnosa, così in realtà non è. Una volta giunti dinanzi al giudice, gli ostacoli po­sti dai redattori dimostreranno i propri limiti.

(8) N egli Stati Uniti, il civil contempt è spesso utilizzato come uno stru­mento per costringere la parte renitente a obbedire, v. L. S. Bares, Civil Contempt and the Rational Contemnor, 69 Incl. L. J. 723 (1994).

(9) Viene allora smentito Engel, inventore degli asset protection trusts, v. B. S. Engel, Using Foreign Situs Trusts Far Asset Protection Planning, 20 Est. Pian. 212, 21 8 (1993) ("Another common issue is whether the client may someday be in the awkward position of either having to repatriate assets or e lse be held in contempt of court. A well-drafted [Asset protec­tion trust] would, under such a circumstance, make it impossible for the client to repatriate assets held by the trust. lmpossibility of performance is a complete defense to a civil contempt charge").

Ottobre 2002

TfUStS Saggi

creata una società alle Cook Islands controllata dal­la Federai Trade Commission ed amministrata da al­cuni professionisti locali. Il disponente-guardiano esegue un "deed of removal and appointment of trustee" con il quale si cerca di rimuovere la trust company ed in suo luogo nominare la società neocostituita. Dopo aver ottenuto un parere legale, la trust company rifiu- . ta il rilascio dei beni sostenendo l'invalidità dell'atto. L'atto istitutivo del trust vieta ai guardiani di eserci­tare i loro poteri for the benefit of an excluded per­son(lO) ed include in questa categoria organi giudi­ziari o amministrativi assieme ai creditori dei trustee e dei beneficiarii(ll). Il "deed of removal and appoint­ment of trustee" sarebbe stato eseguito dal guardiano in favore della Federai Trade Commission, organo amministrativo e quindi "excluded person", in viola­zione del divieto previsto nell'atto istituti v o. Per questo motivo sarebbe invalido. Per superare anche quest'ostacolo, si decide di far eseguire un "deed of amendment" inteso a modificare l' atto istitutivo in modo da escludere la Federai Trade Commission dal­la categoria delle "excluded persons" e da sostituire la neocostituita società agli Anderson nell'ufficio di guardiano. Tale atto viene eseguito ma la trust com­pany, avendo dei dubbi sulla sua validità, chiede alla High Court delle isole Cook di fornirgli istruzioni su come procedere e di determinare se il "deed of amend­ment" ed il "deed of removal and appointment of trustee" fossero compatibili con le disposizioni dell'atto istitu­tivo sancendone, in caso contrario, l'invalidità. La corte li dichiara invalidi in quanto eseguiti in favore di una "excluded person" e quindi in violazione delle prescrizioni dell'atto istitutivo(12). In questo modo, i beni rimangono al sicuro alle Cook Islands.

§ 3. Federal Trade Commission v A Limited.

La Federai Trade Commission non si da per vinta e cerca di ottenere dalla High Court delle Cook lslands il riconoscimento della sentenza americana la quale prevedeva una condanna di risarcimento dan­ni nei confronti degli Anderson ed una injunction che ordinava loro di attivarsi per rimpatriare i beni in trust.

L'ente americano è ben conscio che le isole Cook non riconoscono sentenze straniere miranti a tutela­re i creditori del disponente dell'APT, stabilendo la section 130, Cook lslands' lnternational Trusts Amendment Act 1989, che:

Ottobre 2002

"Notwithstanding the provisions of any treaty or stature, or any rule of la w, or equtty, to the contrary, no procee­dmgs for or m relatton to the enforcement or recognition of a Judgement obtained in a jurisdiction other than the Cook Islands against any interested party shall be in any way entertamed, recogmsed or enforced by any Court in the Cook lslands to the extent that the judgement - is based upon the application of any law inconsistent with the provisions of this Act or of the Trustee Companies Act 1981-2; or relates to a matter or particular aspect that is governed by the law of the Cook Islands".

Tuttavia, si spera di ottenere comunque il ricono­scimento perché la sentenza americana non riguarda direttamente una questione che è governata dal di­ritto delle isole Cook, né è basata sull'applicazione di norma civile in contrasto con le disposizioni interne sul trust. Essa, infatti, si basa sulla violazione di una legge federale americana mirante a prevenire le frodi commerciali e finanziarie.

La High Court delle Cook Islands riconosce che non è in ballo l'applicazione della section 130, ma non concede il riconoscimento invocando la norma della common law che limita il riconoscimento delle sentenze, e l'applicazione delle regole, straniere in materia di diritto pubblico, penale e tributario in par­ticolare(13 ). Secondo i giudici, per sentenze in mate­ria di diritto pubblico debbono ritenersi quelle che nascono dalla pretesa che solo uno ente pubblico, e non i privati, hanno il potere di esercitare. La Fede­rai Trade Commission è proprio un ente pubblico con il compito di reprimere la concorrenza sleale e le frodi commerciali vietate dal Federai Trade Commis­sion Act 1914. E quindi, secondo la High Court, è chiaro che il provvedimento del giudice americano in suo favore non possa essere riconosciuto, in quan­to è fondato su una pretesa di esclusiva competenza

Note:

(lO) La clausola recitava: "No power of the Protector shall be exercisa­ble by or for thebenefit of an excluded person".

( 11) La clausola era cosl formulata: "The following list of excluded per­sons shall be interpreted in its broadest sense, and shall include the fol­lowing persons: l) Ali court, administrative or judicial bodies, except far the court, administrative or judicial bodies organized or empowered un­der the laws of the Cook lslands. 2) Any and all creditors, claimants, Judgment ~r~ditors, etc., of any Settlor, of any Trustee or any Discretio­nary Beneftctary, or any other Beneficiary under the Settlement".

(12) La sentenza della High Court, In the Matter of the trustee Act 1956 (ofNew Zealand) as extended by Section 639 ofthe Cook Islands Act 1915, è pubblicata in questa Rivista, 2000, 242.

(13) Nonostante diversi attacchi, questo principio è ancora sentito in ~odo forte negli s,~ati Uniti, v .. Philip J. McConnaughay, Reviving the Pubhc Law Taboo m lntemattonal Conflict ofLaws 35 Stan. J lnt'l L.

255 (1999). '

4 l

(

. l

l ~ ' l l \

l l

~

1 •' l !

J

~ \

" ~

l )

di un organo pubblico. Inoltre, aggiunge la High Court, la sentenza americana di cui si chiede il rico­noscimento ha un "profumo di punizione" e quindi ricadrebbe comunque nel divieto di riconoscimento delle sentenze penali straniere.

Ed allora, nonostante l'ennesimo tentativo, il pa­trimonio in trust rimane inattaccabile.

§ 4. L'esperienza di Jersey sull'applicazione di norme e sentenze straniere in materia di diritto pubblico.

Compito del comparatista è quello di salire a ri­flessioni generali rispetto ai dati empirici che vede nell'ordinamento o negli ordinamenti su cui riflette.

Per fare ciò nel nostro caso, occorre in via preli­minare aprire uno scorcio sugli atteggiamenti che ca­ratterizzano i giudici e i giuristi di Jersey nei confron­ti delle norme e delle sentenze straniere in materia di diritto pubblico. Questo perché, vigendo a Jersey, co­me alle Cook Islands, la stessa disciplina di common law relativa a norme e sentenze straniere in materia di diritto pubblico, può essere interessante verificare il modo in cui queste sono applicate, per poter rile­vare eventuali differenze d'atteggiamento nei loro confronti ed individuare i fattori che stanno alla ba­se di tali differenze.

In un caso abbastanza recente - Le Marquand v Chiltmead Limited( 14) - le corti di Jersey hanno do­vuto confrontarsi con il problema dell'applicazione delle norme di diritto internazionale privato che vie­tano il riconoscimento delle sentenze, e l'applicazio­ne di norme straniere, in materia di diritto pubblico, penale e tributario in particolare. La sentenza del cui riconoscimento si discuteva era una decisione ingle­se che condannava gli amministratori di una società in liquidazione a restituire al liquidatore le somme di cui si erano appropriati ingiustamente. Una volta ot­tenuta la restituzione, il liquidatore avrebbe destina­to tali somme a soddisfare i creditori di detta società. Poiché i debiti di questa erano, per la stragrande

· maggioranza, nei confronti del fisco inglese, un terzo avente interesse al rifiuto del riconoscimento si op­pone e chiede al giudice di Jersey di non riconoscere la sentenza inglese in quanto, in caso contrario, si sa­rebbe data esecuzione indirettamente ad una pretesa delle autorità fiscali straniere basata sul diritto pub­blico (tributario) straniero.

La Royal Court di Jersey rigetta l'opposizione e conferma il riconoscimento.

Trusts Saggi

Le ragioni della decisione sono espresse dal Bai­liff, Sir Peter Crill:

"In my opinion the liquidator is under a duty to collect ali the company's assets and, as is clear from the extracts I have quoted, he cannot, by any stretch of the imagina­tion, be regarded as an agent or tool of the Inland Revenue. The fact that ifhe does collect money in Jersey, some of it, or even most of it, will, when returned to the United Kingdom, be applied towards the satisfaction according to English law of a revenue debt, does not by itself whe­re other claims are involved, even if in proportion with the revenue claim they are very small, render the exerci­se of tracing the money to Jersey and obtaining i t the in­direct enforcement solely for the purpose of paying an Inland Revenue claim [ ... ] ".

Quindi, il fatto che il liquidatore venisse poi a soddisfare, una volta ottenuto il riconoscimento ed eseguita la sentenza straniera a Jersey, le pretese del fisco inglese con il denaro conseguito, non poteva considerasi una . indiretta applicazione di una norma del diritto pubblico straniero, ave egli non avesse agito quale mandatario dello stesso fisco inglese.

Questa decisione mostra l'atteggiamento piutto­sto aperto delle corti di J ersey nei confronti delle sen­tenze e norme straniere in materia di diritto pubbli­co, che si attua per il tramite di una interpretazione restrittiva della norma di conflitto. Tale attitudine interpretativa è piuttosto diffusa nella giurisprudenza e nella dottrina di Jersey, soprattutto nel sistema del diritto dei trust. In più di un'occasione si è ritenuto che trustee o executors di Jersey, tenuti a pagare i de­biti tributari verso stati stranieri, avessero un diritto riconosciuto anche dalle corti dell'isola di rivalersi sui beni in trust; oppure che, quando il disponente residente all'estero fosse qui tenuto a pagare un'im­posta relativa a beni e redditi del trust, ma le norme tributarie straniere riconoscessero lui un diritto di ri­valsa nei confronti del trustee, questo diritto dovesse essere riconosciuto anche dalle corti di Jersey(lS).

Questa inclinazione non coincide con gli atteg­giamenti tenuti dalla giurisprudenza delle Cook lslands di fronte alla stessa norma di conflitto, come abbiamo visto dal caso Federal Trade Commission v A Limited. È quindi interessante chiedersi il perché di questo differente atteggiamento.

Note:

(14) Le Marquand v Chiltmead Limited [1987-88] JLR 86.

(15) Una completa rassegna si trova in P. Matthews, When is a revenue claim nota revenue claim?, 3 Jersey L Rev. 56 (1999); Id., When is a re­venue claim nota revenue claim?, 4 Jersey L Rev. 200 (2000) .

Ottobre 2002

l

TiUStS Saggi

Il giurista che volesse rispondere a questa doman­da secondo una logica formale positivista potrebbe certamente farlo: nei casi di Jersey attore era un sog­getto privato, nel caso delle Cook l'attore era un en­te pubblico. Questa differenza potrebbe, di per se, spiegare la differente applicazione della regola di conflitto. Il comparatista deve però andare oltre e, al­lo stesso tempo, salire a temi di valenza più generale.

§ 5. I sistemi, i principia, le regulae.

Maurizio Lupoi ha recentemente proposto ai comparatisti alcuni nuovi strumenti euristici: le no­zioni di sistema, di principium e di regula( 16). L'ogget­to di questo studio, sebbene piuttosto limitato, per­mette di impiegare questi strumenti con profitto e, d'altra parte, permette di comprendere bene la loro operatività. Prima di impiegarli, occorre però spie­garli a chi con essi non ha familiarità.

Partiamo dalla nozione di sistema. Essa non coin­cide con quella di ordinamento, ma indica un'area di questo individuata dal comparatista come oggetto di studio. Un sistema è un insieme di dati giuridici (in­dividuati dal comparatista) interagenti ed interdi­pendenti. Dati giuridici possono essere sentenze, nor­me legislative, opinioni dottrinali. Regulae, insomma. Ma non solo questo.

Anche i principia fanno parte del sistema e ne so­no immanenti. I principia, al contrario delle regulae, sono peraltro raramente studiati da giuristi, perché non immediatamente percepiti come rilevanti per la soluzione dei problemi della vita.

Così non è e, perciò, debbono essere presi in con­siderazione dall'analisi comparatistica. Questo per­ché per ragionare sulle regole, il comparatista non può evitare di salire al livello dei principia che rap­presentano il fondamento delle regole stesse. Essi so­no il fondamento delle regole perché nascono da queste e queste generano, perché danno loro vitalità o le costringono ad un'esistenza ctonia, riducendo la loro voce ad un fiato inascoltato.

I principia non sono i principi, cioè ricostruzioni analitiche concettuali di un complesso di regole aventi oggetto omogeneo, ma sono i modelli risoluti­vi delle principali istanze della vita sociale, i rapporti durevoli fra le componenti dell'ordinamento: istanze usualmente non verbalizzate di modi di essere.

I principia, il più delle volte, non sono neanche espressamente ed individualmente avvertiti dai giuri­sti e dagli altri attori della scena giuridica che invece

Ottobre 2002

inconsciamente ne sentono l'influenza( l?). Quindi, i principia sono sempre parte della coscienza giuridica dell'ordinamento e dei suoi consociati ma non sem­pre sono parte espressa del sistema delle regole: per trovare quelli occorre allora guardare soprattutto a questo.

Una volta identificati, i principia permettono di spiegare la generazione di nuove regulae, l'interpreta­zione ed applicazione di quelle esistenti. Infatti, le re­gulae debbono essere interpretate e l'interprete, atto­re in un determinato sistema, tenderà a risolvere le loro ambiguità secondo i principia vigenti nel sistema stesso. L'interprete, inoltre, tenderà spesso a scegliere quella applicazione più idonea a conservare i principia che governano il sistema e a garantire la sopravvi­venza del sistema stesso.

I principia, e le loro differenze, possono quindi spiegare l'esistenza di differenti interpretazioni ed ap­plicazioni della stessa regula in sistemi diversi: ove di­versi siano i principia che governano i sistemi in que­stione, diverse potranno essere le applicazioni della stessa regula .

Detto questo, occorre passare all'applicazione di questi strumenti euristici al problema trattato in que­sto saggio: l'interpretazione della regula che limita l'applicazione delle norme e delle sentenze straniere in materia di diritto pubblico nel sistema dei trust di Jersey e delle Cook Islands.

Abbiamo visto che, in questi due sistemi, la me­desima regola riceve applicazioni diverse. Una esten­siva, quella data dai giudici delle Cook Islands, capa­ce di ridurre le possibilità che il patrimonio di un tru­st sotto la loro giurisdizione venga comunque pregiu­dicato da regole e sentenze straniere. Una restrittiva, quella data dalla dottrina e giurisprudenza di Jersey, che porta ad un contemperamento dell'interesse alla stabilità del patrimonio in trust con il bisogno di ri­spettare gli interessi dei creditori (e gli obblighi di mutuo riconoscimento delle sentenze che l'apparte­nenza alla comunità internazionale porta con sé).

Questo differente atteggiamento dei giudici può essere spiegato, a mio avviso, proprio ricorrendo ai principia.

Note:

(16) M. Lupoi, Traccia di un corso [supra, nota 2], pp. 122-124 e pp. 293-297.

(17) M. Lupoi, Common law e civillaw (alle origini del diritto comune europeo), Foro it. , 1993, V, 431; M. Lupoi, Principii, regulae, principia, in M. Bessone (cur.), Diritto giurisprudenziale, Torino, 1996, 27.

l .4

} l

<l

l

Il sistema dei trust delle Cook Islands è decisa­mente improntato ad un principium che vede l'inte­resse alla stabilità dei patrimoni in trust prevalere as­solutamente sugli interessi dei creditori(18). I prece­denti atteggiamenti giurisprudenziali nella stessa vi­cenda Anderson sono un'incarnazione di questo prin­cipium. La chiusura totale verso l'applicazione di nor­me e sentenze straniere in materia di diritto privato, ottenuta mediante una norma ad hoc inserita nella legge sui trust(19), è un'altra delle incarnazioni di questo principium. Ecco allora spiegato il motivo per cui il giudice delle Cook Islands, nel caso Federa! Tra­de Commission v A Limited, rigetti senza tante esita­zioni anche il tentativo di far riconoscere una sen­tenza straniera, capace di pregiudicare la stabilità del patrimonio di un trust, anche se non può applicare questa norma di conflitto. Ecco anche spiegato il mo­tivo per cui questo giudice giunge a qualificare come "penale" la sentenza da (non) riconoscere, anche se oggettivamente priva di profili penalistici, al fine di rendere applicabile un'altra norma di conflitto osta­tiva del riconoscimento: quella che limita l'applica­zione di regole e sentenze straniere in materia di di­ritto pubblico, e penale in particolare. È il principium che svolge la sua attività nomogenetica.

Anche nel sistema dei trust di Jersey vige un prin­cipium che vede la stabilità del patrimonio in trust prevalere sugli interessi di alcuni terzi. Ma in questo sistema il principium non è egemonico come avviene nelle Cook Islands. Vige anche un principium opposto e più forte che vede gli interessi delle maggioranza dei creditori prevalere su quello alla stabilità del pa­trimonio in trust. Lo stesso legislatore nel limitare l'applicazione di regole e sentenze civili straniere ca­paci di compromettere la stabilità del trust, si è limi­tato ad escludere l'applicazione della legge straniera solamente in materia di successione ereditaria(20). La stessa giurisprudenza, nel caso Rahman v Chese Bank, ha sviluppato la logica della simulazione ("sham") del trust, che ha poi ispirato giudici inglesi ed americani, per permettere alle mogli ed ai figli pretermessi del disponente di ottenere la dichiarazio­ne di nullità del trust e aggredire il patrimonio a que­sto trasferito in violazione dei loro interessi( 21). Tut­to ciò indica che in questo sistema prevale un princi­pium che tra tutela dell'interesse dei creditori e quel­lo alla stabilità del patrimonio in trust sceglie il pri­mo. L'esistenza di questo principium e la sua attività nomogenetica spiega allora anche perché la giuri­sprudenza e dottrina, come abbiamo visto, non ab-

TtUStS Saggi

biano avuto problemi a pregiudicare la stabilità . dei beni in trust, quando si trattava di tutelare i credito­ri, applicando regole straniere chiaramente di diritto pubblico, anche in presenza di un norme di conflitto che potrebbero evitarlo.

Ecco compresa l'operatività dei principia e la ne­cessità di tenerli in considerazione nell'analisi com­paratistica.

Note:

(18) Per questo motivo, questo paese è uno dei preferiti da chi voglia isti­ruire un asset protection trust. Su questo tema una prima introduzione si trova in, A. Vicari, Asset Protection Trust [supra, nora 1] . Per maggiori approfondimenti, si potrà anche vedere A. Vicari, Asset Protection Tru­st- l trust di protezione patrimoniale [supra , nota 1].

(19) Cook lslands, lnternational Trusts A mendment Act 1989, sect. 13 l, sect. 13 E.

(20) Trusts (Amendment) (Jersey) Law, 1989, sect. BA (2) (b).

(21) Abdel Rahman v Chase Bank (C. I.) Trust Company Limited and Five Others [1991] JLR 103.

Ottobre 2002