LUCA R. PERFETTI

I DIRITTI SOCIALISUI DIRITTI FONDAMENTALI

COME ESERCIZIO DELLA SOVRANITÀ POPOLARENEL RAPPORTO CON L’AUTORITÀ

Sommario: 1. Posizione delle questioni. – 2. Dogmatica dei diritti sociali. –2.1. Possibilità teorica di un discorso sui diritti sociali. – 2.2. Incertezze in ordineal concetto di diritto sociale. – 2.3. Differenti inquadramenti in ordine ai dirittisociali. – 2.3.1. Concezioni dei diritti sociali. – 2.3.1.1. Premessa su diritti sociali,diritti civici, diritti fondamentali. – 2.3.1.2. Inquadramenti costituzionalistici deidiritti sociali. – 2.3.1.2.1. Diritti sociali come funzione del precetto sull’uguaglian-za. – 2.3.1.2.2. I diritti sociali come interesse legittimo. – 2.3.1.2.3. I diritti socialicome pretesa nei confronti del legislatore. – 2.3.1.2.4. I diritti sociali come posi-zioni soggettive con pluralità di regimi. – 2.3.1.2.5. I diritti sociali come dirittifondamentali. – 2.3.2. Diritti sociali e Stato sociale. – 2.3.3. Diritti sociali e proces-so di integrazione comunitaria. – 2.3.4. I diritti sociali nell’art. 117, comma II, lett.m, Costituzione. – 3. Nuclei problematici ed ipotesi di soluzione. – 3.1. (Segue) Iproblemi che affliggono il concetto di diritto sociale possono essere osservati allaluce della relazione con il diritto soggettivo, le libertà, le altre pretese soggettiveritenute con essi antagoniste. – 3.2. (Segue) Anticipazione della tesi. – 4. Primo nu-cleo: diritti sociali e diritti soggettivi. – 4.1. Concezioni tradizionali del dirittosoggettivo come caratterizzato dalla garanzia dell’azionabilità in giudizio esmentite di quest’idea. – 4.2. L’art. 24 Cost. come norma che assicura l’azionabili-tà delle pretese protette nel diritto sostanziale. – 4.3. I diritti sociali come pretesadi prestazione nei confronti di enti pubblici; contraddizione. – 4.4. I diritti socialicome pretesa di prestazione nei confronti di enti pubblici come conseguenza del-la concezione della relazione tra società e Stato; la sovranità dello Stato. – 4.5. Lasovranità popolare in Costituzione come contraddizione del presupposto del-l’idea che i diritti sociali siano pretesa di prestazione nei confronti di enti pubbli-ci. – 5. I diritti sociali e la struttura giuridica delle libertà. – 6. I diritti sociali co-me posizioni antagoniste e l’uguaglianza sostanziale. – 7. Elementi per una teoriadei diritti sociali. – 8. Crisi del welfare pubblico ed urgenza della garanzia dei di-ritti; movimento dall’amministrazione alla giurisdizione.

1. Posizione delle questioni. – Nozione e regìme dei diritti socialisi collocano alla problematica confluenza di una serie non piccoladi problemi. Si tratta, per un lato, di una posizione soggettiva se-gnata – forse più di altre – dall’evoluzione storica del costituzionali-

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smo continentale(1), per l’altro condizionata dalla vicenda del welfa-re, per altro ancora dalle incertezze che attorniano le pretese che siritiene siano rivolte nei confronti del potere pubblico, infine – macon stretta attinenza all’idea di diritto soggettivo perfetto – al siste-ma delle garanzie primarie. Non sembra difficile, infatti, coglieremolti dei problemi che si addensano intorno all’idea, al catalogo edal regìme dei diritti sociali a partire dal dipanarsi storico della vi-cenda delle pretese sociali o dall’organizzarsi dei pubblici poteri perdar loro risposta, ovvero distribuire le interpretazioni del fenome-no lungo l’asse che va dal mero diritto riflesso al diritto fondamen-tale, con il conseguente corredo di soluzioni sul versante dell’azio-nabilità della pretesa.

Non sembra, quindi, inutile un’ulteriore riflessione sui dirittisociali, come occasione – anche – per cogliere la sostanza dei pro-blemi che intorno ad essi si agitano e che hanno influenzato in mo-do non secondario le soluzioni che si sono proposte.

Poiché si tratta di una pretesa che appare condizionata dai si-stemi problematici cui s’è fatto cenno, di molte cose occorre – sin-teticamente – dare conto ed in particolare: (a) delle raffigurazioniche sono state avanzate da parte della nostra letteratura giuridica,(b) dell’evoluzione del welfare, (c) della loro disciplina comunitariae costituzionale.

Il nodo centrale che sembra doversi sciogliere sembra esserequello (i) dall’attrazione dei diritti sociali nella struttura della – tra-

––––––––––(1) Per la ricostruzione della sua vicenda storica resta fondamentale FIORAVANTI,

Costituzionalismo. Percorsi nella storia e tendenze attuali , Bari, 2009. Non serve entrarein questa sede nel dibattito sul ‘neocostituzionalismo’, per il quale, però FERRAJOLI, Co-stituzionalismo principialista e costituzionalismo garantista, in Giur. cost., 2010, p. 2771,gli scritti raccolti da MAZZARESE (a cura di), Neocostituzionalismo e tutela (sovra)nazionaledei diritti fondamentali , Torino, 2002, e part. ID., Diritti fondamentali e neocostituziona-lismo: un inventario di problemi, ivi, p. 1; sulla nascita del termine POZZOLO, Neoconsti-tucionalismo y especifidad de la intrerpretación constitiucional, in Doxa, 1998, 21, II, p.339; EAD., Neocostituzionalismo e positivismo giuridico , Torino, 2001, ID., Neocostituzio-nalismo. Breve nota sulla fortuna di una parola , in Mat. st. cult. giur ., 2008, p. 405, e com-plessivamente BONGIOVANNI, Neocostituzionalismo, in Enc. dir., Annali , vol. III, Milano,2011.

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dizionalmente ritenuta – sovranità dello Stato, lungo due percorsiconvergenti, dati uno dalla relazione tra amministrazione e legge –che porta a configurare i diritti sociali come posizioni non agibilisenza il riconoscimento legislativo –, l’altro dalla relazione tra am-ministrazione e giurisdizione – che ne limita l’azionabilità del dirit-to fintanto che l’attività ad esso corrispondente non sia stata assun-ta come propria dall’autorità –, per valutare se non vi siano (ii) ra-gioni per attrarre, invece, i diritti sociali nell’area dei diritti fonda-mentali della persona, in ragione (iii) della pertinenza ad essa dellasovranità, (iv) assicurando protezione attraverso il sistema delle ga-ranzie secondarie ed in particolare, della generale azionabilità dellepretese sostanziali assicurata dall’art. 24 Cost.

2. Dogmatica dei diritti sociali. – Poiché i diritti sociali sembra-no radicalmente influenzati dalla loro evoluzione storica, sicchénon sembra possibile affrontare il compìto che ci s’è dati senzaconsiderare le letture che di essi sono state proposte; quest’esamesarà utile anche a porre in luce la loro profonda connessione conla struttura della sovranità, giacché salvo l’idea della ‘monarchia so-ciale’ di von Stein(2), essi sono stati còlti nella dimensione di prete-––––––––––

(2) Ci si intende riferire a VON STEIN, Geschichte der sozialen Bewegung in Frank-reich von 1789 auf unsere Tage (1850), rist. Dramstadt, vol. III, 1959, p. 37 (sulla cui operasi leggano HOFMANN, Einführung in die Rechts und Staatsphilosophie, trad. it., Bari, 2003,2008, e COSTA, Civitas. Storia della cittadinanza in Europa, vol. III (La civiltà liberale),Bari, 2001, p. 196). Costruendo sulle fondamenta hegeliane l’edificio della relazione trasocietà e Stato, la questione sociale – salvo il richiamo, sempre hegeliano, alla moralitàindividuale – è tutta affidata all’intervento dell’autorità ed alla previdenza statale. Tuttavia,abbandonando l’approdo monarchico hegeliano, per von Stein «ogni monarchia diviene ouna pallida ombra, o un dispotismo, oppure tramonta nella repubblica, qualora non abbia ilsuperiore coraggio etico di diventare una monarchia della riforma sociale» – op. cit., p. 215–, sicché è lo Stato ad essere il protagonista della costruzione delle condizioni della libertà,escludendosi che – come proprio della cultura anglosassone – la società sia in grado di farlo;ne deriva la necessità di integrare lo Stato di diritto con un principio sociale. È da questo ap-prodo che si passa all’esigenza della democrazia politica ed economica di epoca weimariana.Già in von Stein, però, come notato da riflessione sempre acuta, «solo lo Stato – ammini-strazione, lo Stato come elemento propulsivo dell’azione politico – sociale può introdurreuna soziale Demokratie, favorendo la mobilità sociale e promuovendo la composizione de-gli interessi altrimenti destinati al conflitto» (COSTA, op. ult. cit., p. 197). Non è difficilescorgere già in queste origini del dibattito l’elemento che ha poi caratterizzato grande partedella discussione intorno al nostro problema, vale a dire la circostanza per la quale spette-

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sa da azionare nei confronti dello Stato – o delle altre strutture delpotere pubblico – proprio in ragione della radicata, tradizionale,convinzione che la sovranità pertenga all’autorità.

2.1. Possibilità teorica di un discorso sui diritti sociali. – Occorreosservare che l’insieme dei problemi che si intrecciano intorno allanozione ed al regime dei diritti sociali, si condizionano reciproca-mente, sicché si dovrà tenere conto che qualunque esame delle ideeche si nutrono intorno ad essi è il frutto di una momentanea astra-zione rispetto agli altri fattori condizionanti; tuttavia, non sembraimpossibile guardare ai diritti sociali isolando il punto di vista dellaloro natura di posizione soggettiva; anzi, proprio in ordine a que-sto profilo si è interrogata la letteratura giuridica di epoca immedia-tamente successiva all’approvazione della Costituzione(3) eppoi, intempi più vicini(4).––––––––––rebbe allo Stato agire all’interno della società per arbitrarne i conflitti, promuovere la paceattraverso accettabili condizioni di uguaglianza e, quindi, rendere prestazioni che, a lorovolta, finiscono per organizzare la società e le sue aspettative.

(3) Per i necessari riferimenti rispetto a questo profilo, quanto alla dottrina immedia-tamente post costituzionale e coinvolta nel processo costituente: CRISAFULLI, La Costitu-zione e le sue disposizioni di principio, Milano, 1952, p. 75 – ove il tentativo di valorizzar-ne il ruolo, attraverso la (non soddisfacente) equiparazione di queste situazioni giuridichesoggettive agli interessi legittimi, pur se nel riconoscimento della loro valenza quale para-metro nei giudizi di legittimità costituzionale (su Crisafulli, PRINCIPATO, I diritti socialinel quadro dei diritti fondamentali , in Giur. cost., 2001, p. 873); BASSO, Per uno sviluppodemocratico dell’ordinamento costituzionale italiano, in Studi per il XX anniversario del-l’Assemblea costituente, Firenze, 1969; CALAMANDREI, La Costituzione e le leggi per at-tuarla , ora in Opere giuridiche, vol. III, Napoli, 1968, p. 514, e ID., Introduzione a Ruffini,Diritti di libertà, Firenze, La Nuova Italia, 1975 – interessante per via del tentativo di ri-condurre i diritti sociali nell’ambito dei diritti di libertà – (sul pensiero di Calamandrei inargomento è necessario leggere PACE, Diritti di libertà e diritti sociali nel pensiero di Pie-ro Calamandrei , in BARILE (a cura di) Ventidue Saggi su un grande maestro, Milano, 1990,p. 683, ove, richiamando il lavoro del Calamandrei costituente, si osserva che «Calaman-drei si mostrò decisamente contrario all’inserimento dei diritti sociali nella carta costituzio-nale, in quanto riteneva altamente improbabile la garanzia di una loro attuazione. A tal fi-ne egli avanzò l’ipotesi, per il rispetto della più corretta tecnica giuridica, di inserire i dirittisociali che, a suo avviso, avevano un carattere sentimentale, ma non un carattere giuridico,in un preambolo alla Costituzione; prefigurava, inoltre la crisi del principio di legalità rite-nendo la semplice inclusione dei diritti sociali nel testo costituzionale insufficiente a garan-tirne l’effettiva tutela e prospettò l’idea della ‘Rivoluzione promessa’, al termine della quale idiritti sociali avrebbero dovuto trovare la loro giusta collocazione nel testo costituzionale»);sulle diverse posizioni di costituenti di cultura socialista (Togliatti, Basso) e cattolica (Fanfa-ni, Piccioni, Gui), che consideravano i diritti sociali necessario completamento dei diritti di

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2.2. Incertezze in ordine al concetto di diritto sociale. – Si trattadi un profilo che pone subito in evidenza il problema dell’inqua-dramento dei diritti sociali(5) nel novero delle libertà(6), dei dirittifondamentali o degli interessi legittimi.

––––––––––libertà, che convinsero Calamandrei ad un voto favorevole, di nuovo PACE, op. ult. cit., egli stessi atti della Costituente, che oggi possono leggersi nel sito telematico della Cameradei Deputati; MORTATI, Istituzioni di diritto pubblico , vol. II, Padova 1976, p. 1138, che liraffigura sostanzialmente come doveri (ma, più diffusamente, MORTATI, La tutela della sa-lute nella Costituzione italiana, in Riv. infort. malattie prof., 1961, I, p. 1, ora in ID., Rac-colta di scritti, Milano, 1972, p. 433).

(4) Per la rassegna delle opinioni ed i necessari riferimenti, volendosi trattenere inquesta sede solo a dare tratti essenziali, si possono leggere tra i contributi monografici re-centi, anche per la bibliografia, PEZZINI, La decisione sui diritti sociali. Indagine sullastruttura costituzionale dei diritti sociali , Milano, 2001 – ove la ricognizione delle diverseelaborazioni dottrinali italiane, dell’evoluzione del concetto in epoca precostituzionale, neilavori della costituente e nel diritto comunitario e la costruzione di una descrizione dei di-ritti sociali sulla quale si tornerà più oltre –, PILIA, I diritti sociali, Napoli, 2005 – oveun’abbondante enumerazione di riferimenti bibliografici in calce al volume, pur senza ade-guato confronto nel testo con le opinioni sostenute in giurisprudenza o dottrina e con tesiricostruttive non facilmente riconoscibili –, CANCILLA, Servizi di welfare e diritti socialinella prospettiva dell’integrazione europea, Milano, 2010 – ove ampia ricostruzione della di-sciplina comunitaria e sintetici riferimenti ai diritti sociali da pp. 89 a 92 –, TUBERTINI, Pub-blica amministrazione e garanzia dei livelli essenziali delle prestazioni. Il caso della tuteladella salute, Bologna, 2008 – lavoro che, essendo ampiamente occupato dalla nozione di li-vello essenziale di prestazioni concernenti i diritti (civili e) sociali, è molto utile per la rico-gnizione della nozione (in particolare il capitolo I) e la distribuzione della responsabilità tradiversi livelli di governo (il capitolo II), in vista dell’applicazione al diritto alla salute (l’inte-ra parte II del volume) – e, pur dedicato ad un differente profilo, FREGO, Servizi sociali ediritti della persona, Milano, 2004, ove il tema dei diritti sociali è, sia pure indirettamente,discusso, al cap. I, part. da p. 70; ROVAGNATI, Sulla natura dei diritti sociali , Torino, 2009,ove una ricostruzione diacronica del riconoscimento e dell’attuazione dei diritti sociali dalcostituzionalismo liberale, alla costituzionalizzazione formale, all’attuazione in epoca costi-tuzionale (distinguendo il periodo centrista, da quello dei governi di centrosinistra, a tempipiù recenti).

(5) Indicazioni necessarie in merito alla nozione di cui si discorre si leggono – e sonostate qui tenute presenti – ed alla letteratura in argomento sono in CARLASSARE, L’art. 32cost. e il suo significato, in ALESSI (a cura di), L’amministrazione sanitaria italiana, Vi-cenza, 1967; CICALA, Diritti sociali e crisi del diritto soggettivo nel sistema costituzionaleitaliano, Napoli, 1967; BISCARETTI DI RUFFIA, I diritti sociali, in Nss. D.I.., Torino, 1968,p. 759; BESSONE - ROPPO, Diritto soggettivo alla salute, applicabilità diretta dell’art. 32Cost. ed evoluzione della giurisprudenza , in Pol. dir., 1974; FOHRSTOFF, Stato di diritto intrasformazione, Milano 1973 (sul quale si deve leggere MANGIA, L’ ultimo Forsthoff. Scrit-ti (1961-1969) di E. Forsthoff su Costituzione ed amministrazione tradotti e commentati,Padova, 1995, ed in particolare l’introduzione); LUCIANI, Il diritto costituzionale alla salu-te, in Dir. soc. , 1980, p. 769; NEUMANN, Il significato sociale dei diritti fondamentali nellaCostituzione di Weimar (1930), in ID., Il diritto del lavoro tra democrazia e dittatura, Bo-logna, 1983, p. 134; PEZZINI, Il diritto alla salute: profili costituzionali , in Dir. soc. , 1983,I, p. 21; CARAVITA, Oltre l’uguaglianza formale. Un’analisi dell’art. 3, c. 2, Cost., Padova,

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––––––––––1984, p. 65; ANGIOLINI, Libertà e diritti di libertà, in Jus, 1986, p. 185, LUCIANI, Sui dirit-ti sociali , in ROMBOLI (a cura di), La tutela dei diritti fondamentali davanti alle Corti Co -stituzionali , Torino, 1994, p. 80; BARCELLONA, Crisi dello Stato sociale e strategia dei di-ritti. Un’ipotesi critica , in Scritti in onore di Luigi Mengoni, vol. III, Milano, 1995, p.1697 (ma, anche, ID., Diritti sociali e Corte Costituzionale, in Riv. giur. lav., 1994, p.325); LUCIANI, Sui diritti sociali , in Studi in onore di Manlio Mazziotti di Celso, vol. II,Padova, 1995, p. 97; ANDREONI, Costituzione e diritti sociali , in Dem. dir., 1995, p. 431;PACE, Problematica delle libertà costituzionali, Parte generale, Padova 1996, (passim, mapart. da p. 29); MODUGNO, I nuovi diritti nella Giurisprudenza costituzionale, Torino1995, (part. da p. 72, in ordine all’attuazione dei precetti costituzionali concernenti i dirittisociali); COLAPIETRO , La giurisprudenza della Corte costituzionale nella crisi dello stato so-ciale, Padova 1996; CHESSA, La misura minima essenziale dei diritti sociali: problemi e im-plicazioni di un difficile bilanciamento, in Giur. cost., 1998; AMATO [F.], La questione deidiritti sociali e il ruolo della giurisdizione, in Quest. giust., 1998, p. 675; GIORGIS, La costi-tuzionalizzazione dei diritti all’uguaglianza sostanziale, Napoli, 1999; CHIEFFI (a cura di),I diritti sociali tra regionalismo e prospettive federali , Padova, 1999; SALAZAR, Dal ricono-scimento alla garanzia dei diritti sociali , Torino, 2000; PRINCIPATO, I diritti sociali nelquadro dei diritti fondamentali , in Giur. cost., 2001; GAMBINO, I diritti sociali e la rifor-ma federale, in Quad. cost., 2001, p. 353; RESCIGNO, Principio di sussidiarietà orizzontalee diritti sociali , in Dir. pubbl., 2002, p. 5; LUCIANI, I diritti costituzionali tra Stato e Re-gione (a proposito dell’art. 117 co 2 lett. m) della Costituzione) , in San. pubbl., 2002, p.1025; TORCHIA, Sistemi di welfare e federalismo, in Quad. cost., 2002, p. 716; PRINCIPATO,I diritti costituzionali e l’assetto delle fonti dopo la riforma dell’art. 117 della Costituzione,in Giur. cost., 2002, p. 1169; FERRARI [E.], Lo stato sussidiario: il caso dei servizi sociali , inDir. pubbl., 2002, p. 99; BRANCASI, Uguaglianza e disuguaglianza nell’assetto finanziariodi una Repubblica federale, in Dir. pubbl., 2002, p. 909; PINELLI, Sui ‘livelli essenziali delleprestazioni concernenti i diritti civili e sociali’ (art. 117, comma 2, lett. m), Cost.), in Dir.pubbl., 2002, p. 887; RESCIGNO, I diritti civili e sociali fra legislazione esclusiva dello Statoe delle Regioni, in GAMBINO (a cura di), Il ‘nuovo’ ordinamento regionale. Competenze e di-ritti, Milano, 2003; BERTI - DE MARTIN (a cura di), Le garanzie di effettività dei diritti neisistemi policentrici , Roma, 2003; CAROLI CASAVOLA, Giustizia e eguaglianza nella distri-buzione dei benefici pubblici , Milano, 2004; CARETTI, I diritti fondamentali. Libertà e di-ritti sociali , II ediz., Torino, 2005 (ove il capitolo XI); GRANDI, Diritti sociali e diritti nellavoro, Torino, 2006, p. 5; TORCHIA, Lezioni di diritto amministrativo progredito, Bolo-gna, 2010 (part. il cap. II, I livelli essenziali delle prestazioni dei diritti in un ordinamentomultilivello).

(6) Per la contrapposizione tra diritti sociali e libertà GROSSI, I diritti di libertà aduso di lezioni, Torino, 1991, p. 274, ove si mettono in luce elementi di difformità, sicché«nei diritti di libertà, infatti, l’individuo chiede allo Stato essenzialmente di astenersi e conl’astensione dello Stato (e ovviamente anche dei terzi, singoli e gruppi) la libertà risulta tu-telata, poiché il titolare di essa può scegliere liberamente come utilizzare lo spazio che vienelasciato libero (a suo favore) dal diritto» con il che il «singolo ha quindi a disposizione la fa-coltà di scelta circa l’esercizio (in positivo o in negativo) della libertà», mentre il diritto so-ciale importa che «il cittadino chieda allo Stato di intervenire e di garantire una prestazio-ne, ovvero di fornire un servizio, che può essere l’assistenza sanitaria, l’istruzione, la messaa disposizione di una abitazione, ecc.». In senso diverso CARLASSARE, Forma di Stato e di-ritti fondamentali , in Quad. cost., 1995, p. 33, che utilizza la tripartizione diritti di libertà,diritti politici e diritti sociali così da porre in evidenza il sorgere di questa terza categoria ela sua compatibilità con lo Stato democratico liberale: «il filo che lega insieme i diritti rite-nuti espressione del liberalismo e della democrazia ai diritti sociali […] non possa essere con-cepito come contrasto, ma piuttosto come ‘implicazione reciproca’, e trova storicamenteconferma nel fatto che le prime affermazioni dei diritti sociali nelle Costituzioni della

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Non solo, però, si dubita profondamente della natura dei dirit-ti sociali, ma persino in ordine al loro catalogo v’è dissenso(7), cosìcome deve tenersi in considerazione che vi vengono annoverateposizioni soggettive assai differenti(8).––––––––––Francia rivoluzionaria […] seguirono la proclamazione dell’uguaglianza giuridica e ne furo-no considerati come conseguenza». Anche l’antropologia dei due diritti è opposta sicché illibero è uomo adulto e autosufficiente che chiede allo Stato di non ostacolarlo, mentre ilportatore del diritto sociale è fragile e bisognoso di soccorso che chiede allo Stato – il profiloantropologico del portatore del diritto è assai chiaro anche LOMBARDI VALLAURI, Corso difilosofia del diritto, Padova, 1981, p. 308, che parla del portatore di queste pretese come dicittadino ineguale che chiede soddisfazione in funzione di eguaglianza (Gleichheit) o meglioeguagliamento (Angleichung) – e PASTORI, Diritti e servizi oltre la crisi dello Stato sociale,in Scritti in onore di Vittorio Ottaviano, vol. I, Milano, 1993, p. 1082, ove si osserva (p.1085) che «pur in presenza di un fondamento unitario in Costituzione, la contrapposizio-ne tra libertà civili e politiche e i diritti sociali è stata fra le più nette: le une dotate dell’asso-lutezza dei diritti di libertà, gli altri della relatività dei diritti di credito; le une dotate del-l’immediatezza della garanzia costituzionale, gli altri di una garanzia mediata rimessa alledeterminazioni legislative delle prestazioni; le une poste al riparo dagli interventi ammini-strativi, gli altri dipendenti nella loro consistenza e attuazione da questi interventi; le unedotate della pienezza della tutela giurisdizionale, gli altri tutelati in funzione delle modalitàdell’azione amministrativa di prestazione, in maniera diversificata quindi (scomponendosifra diritti e interessi legittimi) ed incompleta».

(7) Per diverse enumerazioni e differenti inquadramenti, ad esempio, si possonovedere PEZZINI, La decisione sui diritti sociali. Indagine sulla struttura costituzionale deidiritti sociali , cit.; BALDASSARRE, Diritti sociali , in Enc. giur., Roma, 1989, p. 28 (e anche,ID., Diritti della persona e valori costituzionali , Torino, 1997, ID., I diritti sociali nellaCostituzione italiana, in La Corte Costituzionale e i diritti di libertà, Alessandria, 1991, p.41); CORSO, I diritti sociali nella Costituzione italiana, in Riv. trim. dir. pubbl., 1975, p.755; CHELI, Classificazione e protezione dei diritti economici e sociali nella Costituzioneitaliana, in Scritti in onore di Luigi Mengoni, Milano 1995, p. 1774; BARILE, Diritti del-l’uomo e libertà fondamentali , Bologna 1984, p. 14. In particolare, oltre alle differenti cata-logazioni dei diritti sociali, è stata posta in luce una differenza generale di approccio in rela-zione all’inclusione nella categoria solo dei diritti relativi ai rapporti economici ovvero an-che di quelli etico – sociali (in questi termini CHELI, op. ult. cit., p. 1779): «da tale classifi-cazione trae spunto chi tende a contrapporre le due categorie secondo una scala di valoridove le situazioni più direttamente collegate alla personalità dell’uomo sono considerate di-stinte da quelle che vengono, invece, a costituire la proiezione esterna di tale personalitàverso il mondo dell’attività economica» sicché i diritti sociali sono collegati alla protezionedella personalità mentre quelli relativi ai rapporti economici sono collocati in un’area nellaquale possono «subire maggiori compressioni in presenza di contrapposte esigenze di pub-blico interesse o di utilità sociale».

(8) Per l’articolazione di quest’osservazione, resta fondamentale CORSO, I diritti so-ciali nella Costituzione italiana, in Riv. trim. dir. pubbl., 1975, p. 755, che fin dall’avviodella sua osservazione (p. 756) pone in luce come non sempre sembra possibile tramutare«entità oggettive (beni, compiti, fini, istituti) in situazioni soggettive – e in particolare insituazioni soggettive di diritto sociale» essendovi, anzi, «situazioni che la Costituzioneespressamente qualifica come diritti, alle quali tuttavia le interpretazioni correnti (dottrinalie giurisprudenziali, soprattutto della giurisprudenza costituzionale) negano il carattere didiritto soggettivo. Perché sarebbero situazioni giuridiche soggettive diverse o addirittura

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I diritti sociali, infine, non solo sono eterogenei(9), ma anche seli si considera posizioni soggettive, non mancano inquadramentiche li qualificano sul versante di quelle passive – ed in particolarecome doveri(10) – e non solo attive.

È, quindi, dubbio (a) cosa e (b) quali siano i diritti sociali, (c) sesiano una posizione soggettiva e non un insieme di istituti eteroge-nei e, anche laddove siano intesi come pretese, (d) se appartenganoal novero di quelle attive o passive – e se siano posizioni dirette oderivate(11) – e, comunque, (e) quali siano la loro natura e regìmeed (f) i loro beneficiari (vale a dire se a chi si trovi in posizionesvantaggiata di disuguaglianza, qualificandosi così il titolare per viadell’appartenenza ad un gruppo – non importa se di cittadini onon(12) – ovvero se si tratti di un diritto individuale(13), indipenden-

––––––––––non sarebbero, in qualche caso, situazioni giuridiche soggettive». Più recentemente, l’osser-vazione è richiamata da MASSERA, Individuo e amministrazione nello Stato sociale: alcuneconsiderazioni sulla questione delle situazioni giuridiche soggettive, in Riv. trim. dir. proc.civ., 1991, p. 19, ove si rammenta che «la figura del ‘diritto sociale’ rappresenta nell’ordina-mento tutt’altro che un monolite».

(9) Per l’eterogeneità della categoria, per tutti, l’insistita osservazione in questo sensoCORSO, op. ult. cit.

(10) MORTATI, loc. op. ult. cit.; per il regime dei doveri costituzionali resta necessarioil riferimento a LOMBARDI, Contributo allo studio dei doveri costituzionali , Milano, 1967(ma più recentemente, ID., Doveri pubblici (diritto costituzionale) , in Enc. dir., Aggiorn.,vol. VI, Milano, 2002, p. 357), che li configura come limitazione dei diritti e delle libertà,sicché rispetto alle opinioni che ne fanno un’ipotesi generale di conformazione implicitadelle posizioni attive appena richiamate – utilizzando allo scopo gli artt. 2 e 3 Cost. –, nepropone una lettura limitata (alle sole ipotesi di cui agli artt. 4, 30, 48, 52, 53 e 54 Cost.) perconcludere che «vi è una sorta di ‘sussidiarietà’ dei doveri, che essendo da adempiersi versolo Stato nel suo complesso comportano il confluire di pubblico e privato, secondo una quali-ficazione che involge la società civile nel suo insieme» (op. ult. cit., p. 363).

(11) Non manca chi, ad esempio, distingue in ordine alla loro struttura tra diritti so-ciali essenziali (che sono oggetto di protezione «extra mercato ai fini dello sviluppo dellapersonalità individuale») e derivati (che sarebbero caratterizzati dalla natura non universa-listica e dalla «collocazione degli oggetti entro un rapporto giuridico tra soggetti privati») –così, PEZZINI, op. ult. cit., p. 126 s. Per una diversa distinzione, PRINCIPATO, I diritti socia-li nel quadro dei diritti fondamentali , in Giur. cost., 2001, p. 873, ove si mettono in luceprofili di ‘diritto sociale’ e ‘diritto civile’.

(12) PEZZINI, Lo statuto costituzionale del non cittadino: i diritti sociali , relazione alConvegno della Associazione Italiana dei Costituzionalisti, Cagliari 16-17 ottobre 2009,passim.

(13) Per maggiore svolgimento di quest’idea, sia consentito il rinvio a PERFETTI,Contributo ad una teoria dei pubblici servizi , Padova, 2001, ed in particolare al capitolo III

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te dalla situazione di svantaggio, esclusione, sottoprotezione o disa-gio). Non molte certezze si danno in questo percorso, se non che –controverso il loro concetto – esistere dovranno, visto che sonoespressamente previsti in Costituzione (art. 117).

2.3. Differenti inquadramenti in ordine ai diritti sociali. –Quanto ai diritti sociali come posizione soggettiva, si possono regi-strare differenti inquadramenti.

2.3.1. Concezione dei diritti sociali. – Sul versante costituziona-le, si registrano cataloghi differenziati di previsioni che vengonoconsiderate proteggere diritti sociali e diverse ricostruzioni del lorostatuto. Trascurando per un momento il profilo della catalogazio-ne dei diritti sociali, conviene dedicarsi alla ricostruzione della natu-ra costituzionale degli stessi.

2.3.1.1. Premesse su diritti sociali, diritti civici, diritti fondamen-tali. – Per affrontare questo profilo occorre, necessariamente, por-re una premessa. La discussione del tema sembra strettamente di-pendente dalla nozione di diritto soggettivo assunta dall’interprete.Infatti, il concetto consolidato di diritto soggettivo si caratterizzaper il fatto di poter pretendere un comportamento altrui in terminidi dovere.

Formulando il tema diversamente – vale a dire dal lato attivodella posizione – ci si potrà riferire al diritto soggettivo consideran-dolo (sulla scorta di dottrina autorevolissima) come ‘posizione giu-ridica’, vale a dire il «posto che a un soggetto è riconosciuto da unanorma rispetto a un altro soggetto»(14) essendo quel ‘posto’ caratte-

––––––––––di quel volume. Per la profonda relazione tra diritti sociali e pubblici servizi – che ha influ-enzato la costruzione della teoria dei secondi nel volume appena ricordato – basterà il ri-chiamo a BERTI, I pubblici servizi tra funzione e privatizzazione, in Jus, 1999, p. 867, ove siconclude che «il servizio pubblico diventa dunque immagine e mezzo di soddisfacimentodei diritti sociali e in ciò rivela la propria legittimità» (p. 872).

(14) BENVENUTI [F.], Appunti di diritto amministrativo , V ediz., Padova, 1987, p.12.

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rizzato dalla possibilità di «assumere un proprio comportamentorispetto ad un altro o ad ogni altro soggetto, in quanto sia unaposizione protetta dall’ordinamento (diritto obiettivo)»(15). In que-sti termini, è comune l’osservazione per la quale la protezione chela Costituzione assicura loro non è tale da consentire sempre di esi-gere un comportamento da parte di chi deve provvedere le presta-zioni ad essi corrispondenti in termini di dovere.

Vi sono, in altri termini, elementi del diritto sociale che sonoconfigurabili come diritto soggettivo perché sono caratterizzate dal-la possibilità di esigere la prestazione come dovere ed altre, invece,che non sono configurabili in quei termini(16).

Al contrario, lo sguardo sui diritti sociali muta se li si osservadal punto di vista dei diritti fondamentali(17). La cosa spiacevole èche lo stesso concetto di diritto fondamentale è incerto ed in buo-na parte presupposto nel ragionamento di chi si appella a questenozioni. Naturalmente si tratta di un concetto dibattuto(18), sicché––––––––––

(15) BENVENUTI [F.], op. ult. cit., p. 13.(16) Sul punto ed in particolare sulla discrezionalità del legislatore ed il suo scrutinio da

parte della Corte Costituzionale, SALAZAR, op. ult. cit.(17) Per quest’approccio BALDASSARRE, Diritti sociali , cit.(18) Per esempio, si potrà assumere la definizione che propone colui che più di altri ha

approfondito il tema, vale a dire Luigi Ferrajoli; l’ipotesi è che i diritti fondamentali, da unpunto di vista teorico – e non dommatico, vale a dire indipendentemente dal riferimentoad un dato diritto positivo – possano essere identificati con quei «diritti soggettivi che spet-tano universalmente a tutti gli esseri umani in quanto dotati dello status di persone, o dicittadini o di persone capaci di agire; inteso per ‘diritto soggettivo’ qualunque aspettativapositiva (a prestazioni) o negativa (a non lesioni) ascritta a un soggetto da una norma giuri-dica, e per ‘status ’ la condizione di un soggetto prevista anch’essa da una norma giuridicapositiva quale presupposto della sua idoneità ad essere titolare di situazioni giuridiche e/oautore degli atti che ne sono esercizio» (FERRAJOLI, Diritti fondamentali , in VITALE, Di-ritti fondamentali. Un dibattito teorico , Bari, 2001, p. 5). L’estensione della protezione acategorie tendenzialmente universali di soggetti e l’intensità della protezione, tuttavia, sonorilasciate alla previsione che l’ordinamento né appresti, sia pure sotto la necessaria coerenzacon il principio di uguaglianza (p. 7). Questa definizione implica la coerenza di quattro tesi,vale a dire che (a) i diritti fondamentali sono diversi da quelli patrimoniali – che non sonouniversali –, con il ché diritti fondamentali e diritti soggettivi sono necessariamente dif-ferenti tra loro (b) i diritti fondamentali, corrispondendo d interessi ed aspettative di tutti,sono il fondamento dell’uguaglianza sostanziale e quindi preliminari alla stessa democraziapolitica, (c) i diritti fondamentali hanno una dimensione sovrannazionale, (d) i diritti fon-damentali – ed è questo il profilo più rilevante ai nostri fini - «consistono in aspettative po-sitive o negative cui corrispondono obblighi (di prestazione) o divieti (di lesione). Conven-

SAGGI 71

chi lo abbia studiato vi ha colto caratteri differenti. Tuttavia, ciòche appare comune alle diverse configurazioni dei diritti fondamen-tali è che la loro protezione da parte dell’ordinamento mette in crisila rappresentazione della relazione tra diritti ed autorità ricostruitanella chiave gerberiana dei diritti riflessi(19) che ancora oggi, in ra-gione anche della grande autorevolezza delle sue versioni orlandia-ne e romaniane(20), costituisce sostrato (spesso implicito) dell’ideache condiziona l’intero tema dei diritti sociali: il diritto soggettivo si

––––––––––go di chiamare garanzie primarie questi obblighi e questi divieti e garanzie secondarie gliobblighi di riparare o sanzionare giudizialmente le lesioni dei diritti, ossia la violazione delleloro garanzie primarie» (p. 11). Diversamente (cfr. PALOMBELLA, L’autorità dei diritti,Bari, 2002, p. 9) s’è sostenuto che i diritti «fondanti e non fondati» siano non solo dirittopositivo ma che siano determinanti per «attribuire validità giuridica alla statuizione di nor-me» piuttosto che per significarne la legittimazione extraordinamentale (politica, storica,etica); inoltre, «i diritti fondamentali possiedono essi stessi una rilevante qualità costitutivadell’ordine giuridico, l’autorità appunto», sicché non possono essere confinati in un àmbitoprecedente l’ordinamento (quello della veritas), essendo costitutivi della sua auctoritas; eccoallora perché «il loro carattere fondamentale lungi dal nascere in contrapposizione graziealla contrapposizione al gubernaculum, al potere di governo implichi piuttosto un diversomodo di essere del potere, e in certo modo di concepire l’azione pubblica». In ogni caso, perl’inquadramento del tema, COSTA, Diritti fondamentali (storia), in Enc. dir., Annali , vol.II, t. 2, Milano, 2008, p. 365; BALDASSARRE, I diritti fondamentali nello Stato costituziona-le, in Scritti in onore di Alberto Predieri, vol. I, Milano, 1996, p. 63; CARETTI, Diritti fon-damentali. Libertà e diritti sociali , Torino, 2005. Pur trattandosi di opinioni largamentedivergenti su alcune questioni decisive – come per il profilo della distinzione tra diritti fon-damentali e patrimoniali – pare dovervi leggere una convergenza (o almeno una notevoleassonanza) in relazione alla capacità dei diritti fondamentali di caratterizzare il modo di es-sere del potere pubblico. Naturalmente, la ricostruzione dell’ampia letteratura in materia,non è consentita in questa sede e basterà rinviare alle indicazioni contenute nei lavori appe-na citati.

(19) VON GERBER, Über öffentliche Rechte (1852), trad. it., Milano, 1971; è a tutti notoche la teoria dei diritti riflessi (Reflexrechte) ipotizza che tutti i diritti, compresi quelli indivi-duali, non possano che emanare dallo Stato (per ulteriori indicazioni, FIORAVANTI, Giuri-sti e Costituzione politica nell’Ottocento tedesco , Bologna, 1999; BALDASSARRE, Le ideologiecostituzionali dei diritti delle libertà, in Dem. dir., 1976, p. 265, e, se si vuole, PERFETTI,Principi costituzionali, istituti del diritto amministrativo ed interpretazione delle norme,in Associazione italiana dei professori di diritto amministrativo, Annuario 2004, Milano,2005, p. 73). È noto che nell’opera appena richiamata il fondamento delle posizioni indivi-duali sia inteso come un riflesso della «esistenza astratta della legge» (p. 67) ed effetto rifles-so del potere statale (p. 107). Nella sostanza, «la posizione costituzionale di un suddito èquella di un dominato statalmente» (p. 65), sicché «tutti i diritti pubblici trovano il loro fon-damento, il loro contenuto, il loro fine nell’organizzazione statale, nel quale deve realizzasila volontà nazionale nel suo tendere al compimento della vita collettiva» (p. 43).

(20) Specialmente Santi ROMANO, La teoria dei diritti pubblici subiettivi , ORLANDO(a cura di), Primo trattato completo del diritto amministrativo italiano, vol. I, Milano,1900.

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connota nell’esistenza di un dovere e, nei confronti dello Stato visarà un simile diritto solo ove questi si sia obbligato(21) per legge atenere un dato comportamento senza che residuino margini di va-lutazione discrezionale.

La protezione costituzionale dei diritti fondamentali pone incrisi – per ragioni sulle quali si tornerà più innanzi – questo schemalogico ed apre la porta ad una differente ricostruzione del regimedei diritti sociali; ad opinione di chi scrive – come si cercherà dimostrare – la struttura delle libertà tradizionali e dei diritti sociali,in realtà, è assai simile e per entrambe queste posizioni vi sonoespressioni e comportamenti immediatamente esigibili dai terzi edall’autorità ed altre, invece, che richiedono l’apprestamento di or-ganizzazioni e strutture – da parte della società, nell’esercizio dellalibertà regolata dalla legge, oppure (a fronte dell’incapacità della so-cietà di rendere servizi adeguati) da parte dell’autorità (direttamenteo per incarico a terzi) ed, in questo caso, doverosamente, in ragio-ne della protezione costituzionale del diritto individuale corrispon-dente(22).

Per il momento varrà la pena di annotare che la sostanza delconcetto (costituzionale) di diritto sociale appare condizionata inte-ramente dalla posizione che si assuma in ordine alle nozioni di di-ritto fondamentale e di diritto soggettivo.

2.3.1.2. Inquadramenti costituzionalistici dei diritti sociali. – Laletteratura, come si diceva, ha offerto differenti letture costituzio-nalistiche(23) dei diritti sociali.

––––––––––(21) È l’idea di JELLINEK, Das System der subjektiven öffentlichen Rechte (1892), trad.

it., Sistema dei diritti pubblici soggettivi , Milano, 1912, della auto-obbligazione dello Stato(p. 215), restando fermo che il diritto del cittadino riceve protezione in quanto sia nell’inte-resse dello Stato (p. 78).

(22) Fin d’ora, si può anticipare che ad una teorizzazione compiuta del tema è dedica-to il lavoro di chi scrive, Contributo ad una teoria dei pubblici servizi , cit., passim (ma so-prattutto i cap. II e III).

(23) Interessante è la sintesi dell’evoluzione della riflessione costituzionalistica che silegge in PINELLI, «Social card» o del ritorno della carità di Stato, in Scritti in onore di Lo -

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2.3.1.2.1. Diritti sociali come funzione del precetto sull’uguaglian-za. – Anzitutto, la dottrina costituzionalistica – a nostro modo divedere(24) fortemente condizionata dalla nozione di diritto soggetti-vo cui s’è fatto cenno – ha spesso inteso la protezione costituzio-nale dei diritti sociali come espressione del principio di uguaglian-za(25), sussumendoli sotto questo principio(26) – e, talora, nel peri-

––––––––––renza Carlassarre. Il diritto costituzionale come regola e limite al potere, vol. III (Dei dirittie dell’eguaglianza), Napoli, 2009, p. 1177, che descrive il passaggio (a) dalla stagione succes-siva all’entrata in vigore della Costituzione nella quale «l’eguaglianza sostanziale era intesaquale obiettivo finale di tutto il processo di attuazione costituzionale, che attraverso una‘rimozione degli ostacoli di ordine economico e sociale’ vista come graduale redistribuzionedel reddito fra capitale e lavoro, avrebbe condotto a una società in cui non vi fossero più di-seguaglianze» (p. 1183), sicché «il presupposto che la sola diseguaglianza sostanziale consi-stesse nell’articolazione della società per classi, borghesia e proletariato, si saldava così col fi-nalismo deterministico dell’operazione redistributiva che veniva immaginata», talché «l’at-tuazione costituzionale veniva concepita come ‘inveramento’ di un fine che non ammette-va autocorrezioni o cambiamenti di rotta» (p. 1184), alla (b) fase, tipica degli anni Settanta,quando «si ebbe l’attuazione di una parte importante degli enunciati sui diritti sociali con lemodalità sommariamente ricordate, si sarebbe trattato di verificare nell’esperienza l’ipotesiche associava tale attuazione al raggiungimento di un’eguaglianza sostanziale così intesa, ein caso negativo di ricercarne eventuali limiti intrinseci» (p. 1184) e, tuttavia, tale sviluppovenne impedito da due fattori – dati (i) dalla affermazione del valore costituzionale delmercato e (ii) da un fattore, che «investì la scienza costituzionalistica nel suo complesso»,sicché una volta «attuati gli enunciati sui diritti sociali, l’attenzione si spostò dal legislatorealla giurisprudenza costituzionale, con una radicale ridislocazione, se non un capovolgi-mento, dell’asse problematico» (p. 1185), conseguentemente la dottrina si impegnò sul ver-sante della «qualificazione dei diritti sociali come diritti fondamentali e, in stretta correla-zione, del loro bilanciamento con altri diritti e con le compatibilità finanziarie» riuscì a«sintonizzarsi con la giurisprudenza» ed a «superare la condizione di minorità nella quale idiritti sociali erano stati relegati nelle classificazioni teoriche più accreditate, e per il restocercò nuovi inquadramenti degli indirizzi del giudice costituzionale, nell’intento di sottrarliil più possibile alla tentazione della casistica» (p. 1186); (c) ne è conseguita un’attenzione allagiurisprudenza costituzionale che ha reso «spesso proibitivo cogliere sperequazioni indottedallo scarto fra discipline di diversi settori» giacché «gli scrutini di ragionevolezza non sonostrutturati in argomentazioni orientate alle conseguenze, e il ricorso all’eguaglianza sostan-ziale è sempre risultato sporadico, implicando un riesame della discrezionalità legislativa chedi solito eccede l’ambito di cognizione del giudizio di costituzionalità» (p. 1186) cessando di«ricercare se l’attuazione legislativa degli enunciati sui diritti sociali (e più largamente sui di-ritti a prestazione pubblica) abbia effettivamente rimosso ‘gli ostacoli di ordine economico esociale’ e, prima ancora e necessariamente, se non abbia prodotto nuove sperequazioni inluogo di quelle che si riprometteva di eliminare» (p. 1187).

(24) Una suggestione in questo senso si legge anche in PEZZINI, op. ult. cit., p. 20.(25) BARILE, Istituzioni di diritto pubblico , V ediz., Padova, 1987, p. 581, nel quale si

scompone il principio di eguaglianza in tre aspetti complementari dati (i) dalla rimozionedegli ostacoli «di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglian-za dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana», (ii) dalla «effettiva

74 DIRITTO PUBBLICO

metro degli istituti della sicurezza sociale(27) –, tutelati solo in rela-zione al conseguimento di fini (l’uguaglianza) ad essi estranei, a dif-ferenza delle libertà che ricevono protezione in sé e per sé(28). Insenso non dissimile si può leggere l’elaborazione del concetto daparte di chi, altrettanto autorevolmente, ha collegato i diritti socialialla fruizione della ‘libertà eguale’(29), vale a dire dell’uguaglianza so-stanziale come condizione per il godimento delle libertà nella por-zione che riferisce alla libertà non dallo ma mediante lo Stato(30).

Non è difficile scorgere in queste impostazioni l’idea che i dirit-ti sociali non abbiano rilievo in sé, ma siano funzionalizzati al-l’eguaglianza sostanziale e che, in ogni caso (e soprattutto, dal no-

––––––––––partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Pae-se» e dalla (iii) tutela degli interessi sovra-individuali, ricomprendendo nel primo aspetto latendenziale realizzazione sostanziale dei diritti sociali; lo stesso Autore, già in un’opera fon-damentale come le lezioni Le libertà costituzionali , Padova, 1966, p. 21 aveva dato rilievoai diritti sociali, collegandoli ai diritti fondamentali, e, tuttavia, la loro enunciazione accantoalle libertà tradizionali gli era parsa consistere nella «enunciazione di tendenze costituzio-nali all’affermazione della necessità di un certo grado di benessere economico, di elevazionesociale, di uguaglianza in senso sostanziale, garantito o quanto meno promesso all’indivi-duo» (p. 22). Più tardi collegherà i diritti sociali – o, meglio, «le libertà (o i diritti) sociali» –alla contrapposizione tra politico ed economico per distinzione con le libertà tradizionalinelle quali si arbitra il conflitto tra dimensione politica (o, a noi pare, dell’autorità) e socialeed assegnerà ai diritti sociali una funzione promozionale dello Stato sociale (ci si intende ri-ferire a BARILE, Diritti dell’uomo e libertà fondamentali , Bologna, 1984, p. 15; anche inquest’opera si riprenderà la tripartizione del principio di uguaglianza (part. da p. 91) ed an-che ove ci si dedica partitamente alla relazione tra uguaglianza e posizioni soggettive (inspecie da p. 78) non emerge direttamente il profilo dei diritti sociali, essendo piuttosto stu-diata la questione con riguardo a diritti soggettive ed interessi legittimi).

(26) Lo strettissimo collegamento tra eguaglianza e diritti sociali è sottolineata daLUCIANI, Sui diritti sociali , in Studi in onore di Manlio Mazziotti di Celso, cit., p. 101, ovesi osserva «le difficoltà dell’uguaglianza sono state, allo stesso tempo, le difficoltà dei dirittisociali, che da quel principio hanno tratto, storicamente, alimento e giustificazione», essen-do stato quel collegamento utilizzato per giustificare che i diritti sociali siano altro dalle li-bertà o dai diritti fondamentali.

(27) Com’è per FODERARO, Manuale di diritto pubblico , III ediz., Padova, 1974, oCAFERRA, Diritti della persona e Stato sociale, Bologna, 1987, p. 5.

(28) BARILE, Diritti dell’uomo e libertà fondamentali , cit., p. 14.(29) Evidente l’allusione a RAWLS, A Theory of Justice, trad. it., Milano, 1982, p. 152.(30) BARBERA, Le basi filosofiche del costituzionalismo, in ID., Le basi filosofiche del

costituzionalismo, Bari, 1997, da p. 32, ove si parla dei diritti sociali come libertà mediantelo Stato, sicché condizionati (oltre che da «impostazioni culturali modellate su vecchi sche-mi», quale quello delle disposizioni costituzionali meramente programmatiche) dalla «possi-bile inerzia dei pubblici poteri» e dagli «equilibri finanziari del bilancio pubblico».

SAGGI 75

stro punto di vista), dipendano dalla concreta erogazione di presta-zioni da parte dello Stato (o di altri soggetti pubblici).

È proprio questo profilo che viene evidenziato dalla gran partedella dottrina: i diritti sociali sarebbero relativi a pretese di presta-zione nei confronti dello Stato(31) e, quindi, la loro struttura vienesenza troppe difficoltà modellata sulla categoria, sistematizzata datempo e da dottrina autorevolissima(32), dei diritti di prestazio-ne(33). Quest’operazione di assimilazione, porta necessariamente al-la conclusione che si tratti di diritti finanziariamente condiziona-ti(34), collegati ad una scelta dell’autorità, il che vale a sottrarre loroi caratteri propri del diritto soggettivo(35) – e in particolare i poterinei confronti dei terzi e l’azionabilità in giudizio(36) – sconfinando,quindi, in una dimensione prettamente politica, di attuazione delprecetto(37), di relazione tra effettività e validità(38).

––––––––––(31) Tra i moltissimi – e con riferimenti alla dottrina conforme – CAFERRA, loc. op.

ult. cit.(32) Ovvio il riferimento a Santi ROMANO, La teoria dei diritti pubblici subiettivi ,

cit., p. 111.(33) Per una dettagliata discussione di questa categoria, sia consentito il rinvio all’am-

pia trattazione che chi scrive ne fa nel Contributo ad una teoria dei pubblici servizi , pas-sim ma soprattutto i cap. II e III.

(34) Per quest’elaborazione occorrerà rinviare all’autorevole trattazione che ne fa ME-RUSI, Servizi pubblici instabili , Bologna, 1990, ove la celebre relazione al Convegno di Va-renna nella quale si ricostruiscono i diritti sociali come finanziariamente condizionati.

(35) La costruzione del diritto sociale per differenza rispetto a quello soggettivo èanche in BALBONI, I servizi sociali , in AMATO - BARBERA, Manuale di diritto pubblico , vol.III (L’azione dei pubblici poteri), V ediz., Bologna, 1997, p. 168, per il quale i diritti socialidifettano dei requisiti dei diritti soggettivi perfetti e «tuttavia la loro violazione costituiscepur sempre motivo di illegittimità costituzionale e in ogni caso impegnano il legislatore alloro rispetto e più ancora alla loro attuazione, che è in continuo divenire».

(36) Ovvio, il riferimento a MERUSI, I servizi pubblici negli anni Ottanta, in Quad.reg., 1985, p. 39 (part. p. 52); deve però leggersi anche (per la distinzione tra cittadino edutente alla luce delle regole di bilancio) BRANCASI, Le modalità di finanziamento dellaspesa pubblica come limitazione al ridimensionamento dello Stato sociale, in Dir. pubbl.,1996, p. 341.

(37) In questo senso, ad esempio, MARTINES, Diritto costituzionale, VI ediz., Milano,1990, p. 680.

(38) Risolta nel senso dell’istituzionismo e nel giudizio di probabilità di attuazione daBERTOLISSI - MENEGHELLI, Lezioni di diritto pubblico generale, II ediz., Torino, 1996, p.141.

76 DIRITTO PUBBLICO

La linea interpretativa dei diritti sociali cui ci si è appena riferitimuove dalla relazione con il diritto soggettivo perfetto, ne coglie ledifferenze ed, una volta imboccata la via della loro natura di do-manda di prestazione da parte dell’autorità statale, individua la ga-ranzia del diritto sociale sul versante (politico) dell’attuazione delWelfare e della pretesa all’uguaglianza sostanziale(39). Si è cercato dicostruire queste posizioni, quindi, sul versante della sinallagmaticitàe dell’azionabilità delle pretese, collocandole sui due versanti del-l’uguaglianza commutativa (sicché riguarderebbe i lavoratori o, co-munque, gli appartenenti alla comunità produttiva e determinereb-be nei rapporti di produzione limitazioni della libertà contrattua-le)(40) ovvero distributiva (o, meglio, uguaglianza distributiva com-plessa) che viene agìta nei confronti dell’autorità pubblica (sicché isoggetti del rapporto giuridico si trovano necessariamente in unarelazione mediata dallo Stato, che interviene sulla distribuzionedelle risorse sia con erogazioni e prelievi monetari, sia disciplinan-do le modalità di erogazione e finanziamento delle prestazioni(41),

––––––––––(39) Per una recente argomentata tesi in questo senso, GIORGIS, La costituzionalizza -

zione dei diritti all’uguaglianza sostanziale, cit., passim – il superamento della centralitàdella categoria concettuale di diritto sociale a vantaggio dell’iscrizione nelle regole del-l’uguaglianza è evidente fin dal titolo.

(40) GIORGIS, op. ult. cit., (cfr., part., il cap. II, dedicato alla tutela giurisdizionale deidiritti in funzione dell’uguaglianza commutativa) per il quale l’uguaglianza determinerebbedifferenti linee di pretese, vale a dire (a) del lavoratore verso il datore di lavoro, (b) del lavo-ratore verso il legislatore e (c) verso l’amministrazione pubblica, (d) del contribuente svan-taggiato – fisicamente o intellettualmente – verso l’amministrazione pubblica, (e) dell’indi-gente verso l’amministrazione pubblica; le pretese si riferiscono a (i) il godimento di som-me di denaro, (ii) di beni e servizi prodotti dal mercato ovvero (iii) erogati come serviziopubblico. Per la ricostruzione della giurisprudenza costituzionale relativa ai diritti di scio-pero, al lavoro e delle lavoratrici ancora SALAZAR, Dal riconoscimento alla garanzia dei di-ritti sociali , cit.

(41) In tempi recenti alcuni profili del tema sono stati osservati a fronte dell’introdu-zione di misure finanziarie a favore dei soggetti meno abbienti. Su questi temi, oltre a PI-NELLI, op. ult. cit.; PIZZOLATO, Il minimo vitale. Profili costituzionali e processi attuativi ,Milano, 2004; e di recente, LONGO, I diritti sociali al tempo della crisi. La Consulta salvala social card e ne ricava un nuovo titolo di competenza statale, in Giur. cost., 2010, p. 164,con riferimento alla decisione della Corte Costituzionale in giudizio in via principale sortoa seguito del ricorso delle Regioni Piemonte, Emilia-Romagna e Liguria avverso le normedel d.l. n. 112/2008 istituenti un «Fondo speciale» destinato a finanziare la concessione diuna misura straordinaria di assistenza – detta «carta acquisti» - finalizzata all’acquisto di be-

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sia garantendo l’accesso a beni e servizi a carico del bilancio dell’en-te pubblico)(42). Nella sostanza, i diritti sociali non sono posizionisoggettive; la Costituzione protegge un ‘risultato’ – l’uguaglianza –che può esser conseguito solo attraverso azioni (positive) riservateall’autorità pubblica ed il diritto sociale non è se non l’involucroesterno delle pretese ai risultati di quelle azioni.

2.3.1.2.2. I diritti sociali come interesse legittimo. – Coerenticon il sottostante collegamento con i diritti civici di prestazione(pur non rinunziando alle sottolineature meramente politiche rela-tive alla pretesa di attuazione o a quelle relative all’incostituziona-lità della legge in contrasto con un livello minimo di protezione)sono quelle letture per le quali i diritti sociali si atteggiano essenzial-mente ad interesse legittimo(43)– ancora nella versione del diritto ri-flesso(44) – o diffuso(45) se non come interesse semplice.

––––––––––ni e servizi a favore dei cittadini italiani che versano in «condizioni di maggiore disagio eco-nomico» ed ivi, l’analisi della copiosa giurisprudenza costituzionale in tema di fondi specialiistituiti dallo Stato in settori che rientrano nella competenza legislativa regionale.

(42) GIORGIS, op. ult. cit., da p. 215.(43) Fra gli altri, in questo senso, MAZZIOTTI, op. ult. cit., 804, e, più recentemente,

CARIOLA, Diritti fondamentali e riparto di giurisdizione, in Dir. proc. amm., 1991, p.200; PIGA, Diritti soggettivi, interessi legittimi, interessi diffusi e tutela giurisdizionale, inGiust. civ., 1980, p. 704.

(44) Ad esempio, configurati i diritti sociali sul versante delle norme contenenti prin-cipi che rimandano al concetto di costituzione materiale in senso mortatiano nell’ampia eprofonda ricognizione del 1946 (PERGOLESI, Orientamenti sociali nelle Costituzioni con-temporanee, Firenze, 1946) autorevole dottrina collegherà i diritti sociali all’idea della giu-stizia sociale – ancora in opposizione alle libertà negative intese in senso classico – per darloro la sostanza di interessi legittimi in quanto aventi «per finalità preminente o più imme-diata il soddisfacimento di interessi collettivi (e di riflesso individuali)» (PERGOLESI, Appuntisu alcuni lineamenti dei ‘diritti sociali’, in Quaderni della Costituzione, Milano, 1953, p.7).

(45) La monografia di CICALA, Diritti sociali e crisi del diritto soggettivo nel sistemacostituzionale italiano, Napoli, 1965, allude esattamente a questa posizione (sia pure scri-vendo in epoca nella quale l’interesse adespoto o diffuso non era stata elaborata dalla giuri-sprudenza e dalla dottrina), configurando i diritti sociali come posizioni soggettive di grup-po, appartenenti cioè a determinate comunità specificate ed organizzate (come, ad esempio,i sindacati) e, solo per conseguenza, agli appartenenti alla loro organizzazione. Nella co-struzione dell’autore in questione, la rappresentazione del diritto sociale come appartenenteall’individuo solo per il tramite dell’organizzazione cui aderisce è conseguenza dell’indaginesulla crisi del diritto soggettivo per come tradizionalmente inteso.

78 DIRITTO PUBBLICO

2.3.1.2.3. I diritti sociali come pretesa nei confronti del legislatore.– È molto diffusa l’idea che i diritti sociali siano principi che impe-gnano il legislatore. Alle origini di queste letture stanno insegna-menti molto autorevoli, che rivengono sia dallo studio delle normeprogrammatiche (perché rivolte solo agli organi dello Stato) o con-dizionate (perché necessitanti di integrazione o attuazione) relativa-mente alle situazioni di vincolo o vantaggio(46), sia dalla configura-zione dei principi come luogo di pacificazione di conflitti politiciattraverso la fissazione di «in un punto di accordo, non più discuti-bile», che limita la possibilità di modificare la Costituzione essendo-ne un elemento qualificante e, quindi, fornendo criteri di interpre-tazione ed applicazione delle disposizioni – di qualunque rango –dell’ordinamento obiettivo(47).

Nell’una e nell’altra configurazione la protezione del diritto so-ciale appartiene al diritto oggettivo e, poiché la determinazione delregime dei diritti sociali è posta dalla Costituzione con enunciazio-ni «non di rado vaghe» o polisense(48), la loro garanzia è data siadall’interesse a che lo Stato vi dia attuazione(49), sia dalla loro pre-valenza in sede di interpretazione(50), sicché i diritti sociali appaio-no come interessi legittimi(51)– non già nella versione dei Reflexrech-

––––––––––(46) Intuibile il richiamo a CRISAFULLI, Le norme programmatiche della Costituzione,

in Studi in memoria di Luigi Rossi, ed anche in ID., La Costituzione e le sue disposizionidi principio, Milano, 1952, p. 51.

(47) Non si faticherà a riconoscere il riferimento ad AMORTH, La Costituzioneitaliana. Commento sistematico , Milano, 1948, da p. 10 (la citazione è a p. 27).

(48) AMORTH, op. ult. cit., p. 71.(49) Per la necessità di attuazione per via legislativa dei precetti concernenti i diritti so-

ciali è anche LENER, Lo Stato sociale contemporaneo. Lineamenti di dottrina generale, Ro-ma, 1966.

(50) CRISAFULLI, op. ult. cit., p. 82.(51) Già in epoca di poco seguente l’entrata in vigore della Costituzione BISCARETTI DI

RUFFIA, op. ult. cit., pp. 759 s., osservava che i diritti sociali «non sempre raggiungono lasalda consistenza del vero e prorpio diritto soggettivo (anche se molte volte la Costituzionee le altre leggi sembrino far riferimento letterale proprio al medesimo); giacché invece nondi rado il cittadino fruisce, al riguardo, soltanto di un interesse legittimo (la cui soddisfazio-ne è, perciò, subordinata alla previa tutela dell’interesse generale) o addirittura di un merointeresse semplice».

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te ma degli interessi occasionalmente protetti – o ‘interessi costitu-zionalmente protetti’(52).

Se si depurano queste concezioni dagli elementi più propria-mente ‘politici’, i diritti sociali come posizioni giuridiche soggettiveappaiono come (deboli versioni degli) interessi legittimi: diritti ri-flessi o interessi occasionalmente protetti.

2.3.1.2.4. I diritti sociali come posizioni soggettive con pluralitadi regimi. – Frequente, nella dottrina più recente, è l’articolazionedel regìme dei diritti sociali(53). Si tratta di letture che, anch’esse sal-damente fondate sul presupposto della nozione consolidata di dirit-to soggettivo, definiscono i diritti sociali, contemporaneamente, insenso oggettivo – come insieme di norme con le quali lo Stato in-tende attuare l’eguaglianza sostanziale –, come pretesa soggettiva –nei confronti dello Stato laddove la legislazione attuativa abbia inte-grato la previsione costituzionale di principio –, e come diritto sog-gettivo – nell’ambito dei rapporti interprivati(54). Anche nelle sinte-si più recenti(55) non si distanziano troppo da questa linea inizia-le(56), giacché osservano che i diritti sociali possono essere intesi––––––––––

(52) CRISAFULLI, op. ult. cit., p. 75; MORTATI, Istituzioni, cit., p. 1138.(53) Posizioni che, come ben sintetizzato da CHELI, Classificazione e protezione dei

diritti economici e sociali nella Costituzione italiana, cit., p. 1778, «si risolverebbero, divolta in volta, in una gamma di situazioni soggettive suscettibili di oscillare dal vero e pro-prio diritto a situazioni meramente raccomandate». In questo senso, tra gli altri, LAVAGNA,Istituzioni di diritto pubblico, Torino, 1985, p. 390, e BISCARETTI DI RUFFIA, Dirittocostituzionale, Napoli, 1989, p. 872.

(54) MAZZIOTTI, Diritti sociali , in Enc. dir., vol. XII, Milano, 1964, p. 802.(55) CARETTI, I diritti sociali nella Costituzione italiana e gli strumenti di garanzia,

in FACURY SCAFF - ROMBOLI - REVENGA, Problemi e prospettive in tema di tutela costitu-zionale dei diritti sociali , Milano, 2009, p. 53.

(56) Anche CHELI, op. ult. cit., da pp. 1788 s., ritiene vi sia, nelle norme costituziona-li, una «diversa gradazione della garanzia conseguente al diverso grado di precisione e dicompletezza della disciplina costituzionale» - sicché l’articolazione della posizione soggetti-va discende, come per la discrezionalità amministrativa secondo ricostruzioni molto diffuse(per la rassegna, CODINI, Scelte amministrative e sindacato giurisdizionale: per una ridefi -nizione della discrezionalità, Napoli, 2008), discenderebbe dall’incertezza interpretativadella norma – dalla quale discendono regimi differenti ed in particolare «a) le norme pro-grammatiche, dirette soltanto a indirizzare l’azione futura del legislatore, [...] b) le normevincolanti condizionate o ad applicazione differita. Le norme in questione conferiscono ai

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come pretese di prestazione – ed allora, la garanzia loro sarebbe«rappresentata dal giudizio politico che i titolari di tali diritti sonoin grado di esprimere a fronte della mancata o insufficiente attua-zione dei medesimi» (sicché se ne avrebbe una responsabilità di ti-po politico(57)), ed al giudizio di costituzionalità delle leggi(58), ovve-ro come diritti soggettivi azionabili laddove dai principi costituzio-nali siano derivate norme – di legge o per via interpretativa da partedella Corte costituzionale(59)– che li hanno dettagliati nei rapportitra privati o tra il titolare e l’amministrazione(60).

L’analisi (ancor oggi, per chi scrive) più puntuale di questamultiforme natura dei diritti sociali è ascrivibile a Corso(61); unodei tratti essenziali di quella ricostruzione – quello che qui importaevidenziare – è che il diritto sociale si configurerebbe in modo es-senziale come pretesa nei confronti dello Stato (più precisamente«diritto ad una prestazione positiva da parte dei pubblici poteri infunzione di partecipazione ai benefici della vita associata o della at-

––––––––––cittadini diritti già perfetti e definiti nei loro contenuti (nell’an o nel quid) ma condizionati– ai fini del loro effettivo godimento – nel quomodo e nel quando [...] c) le norme immedia-tamente vincolanti o ad applicazione immediata».

(57) L’ampia ricognizione di ROSSANO, Problemi di struttura dello Stato sociale con-temporaneo. Lezioni di dottrina dello Stato, Napoli, 1978, affrontando il problema del-l’uguaglianza sociale si occupa delle prescrizioni costituzionali che proteggono diritti socialied, a fronte della mancanza di sanzioni in caso di inosservanza, colloca sul versante dellaresponsabilità politica la reazione alla mancata attuazione; anche EWING, Social Rights andConstitutional Law, in Pub. Law, 1999, p. 104, condividendo la difficoltà definitoria delconcetto in questione («the first question for consideration is to determinate what we me-anby social rights») finisce per porre in luce due profile, sicché per un verso «they facilitateaccess to the benefits which the community has to offer and provide a base of material securi-ty below which the individual citizen may not fall» e per l’altro «by extending partecipationrights from the public to the private sphere, they thereby ensure not only the social accounta-bility of those who exercise private power, but also the right of individuals to participate inthe making of decisions which affect them, where these decisions are taken outside the nar-row confines of what might traditionally be regarded as the political process» ponendo co-munque in luce una loro dimensione politica.

(58) CARETTI, op. ult. cit., p. 57.(59) er una compiuta ricognizione della giurisprudenza costituzionale, SALAZAR, Dal

riconoscimento alla garanzia dei diritti sociali , Torino, 2000, passim.(60) CARETTI, op. ult. cit., da p. 59, ove si enumerano il diritto al lavoro e dei lavorato-

ri, il diritto alle prestazioni sanitarie ed all’istruzione.(61) CORSO, I diritti sociali nella Costituzione italiana, cit.

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tuazione del principio di uguaglianza o della freedom from wa-nt»(62)). Corso pone in luce la difficoltà di trasformare tutti i beniche ricevono protezione costituzionale in posizioni soggettive(63) ela maggiore ampiezza delle norme costituzionali dedicate ai rappor-ti sociali o economici rispetto alla sola protezione di diritti sociali;anzi, vengono protetti istituti e beni che solo talvolta generano pre-tese soggettive. Corso distingue beni ed istituti diretti all’ottenimen-to dell’uguaglianza e posizioni soggettive in senso stretto. Le dispo-sizioni costituzionali in questione, quindi, sono distinte secondo di-versi criteri di selezione quali (a) i soggetti beneficiari(64), (b) i desti-natari dell’obbligo(65), (c) i mezzi di tutela(66).––––––––––

(62) CORSO, op. ult. cit., p. 767 – ma, passim –. Moltissimi sono i passi che possonoevocarsi a tal proposito; giusto per darne un esempio, il diritto al lavoro nella misura in cuiè diritto sociale non appare quale diritto soggettivo (p. 756) ed, invece, laddove assume que-st’ultima apparenza – nella versione del diritto alla retribuzione, ad esempio – non è dirittosociale perché quest’ultimo difetta dei caratteri citati nel testo.

(63) CORSO, op. ult. cit., p. 756. In particolare, si avanza un dubbio «più radicale: per-ché investe anche alcune situazioni che la Costituzione espressamente qualifica comediritti, alle quali tuttavia le interpretazioni correnti (dottrinali e giurisprudenziali, soprat-tutto della giurisprudenza costituzionale) negano carattere di diritto soggettivo» talora nonessendo nemmeno situazioni soggettive, com’è per il diritto al lavoro – configurato comenorma programmatica ovvero, laddove inequivocabilmente diritto soggettivo difficilmentericonducibile al diritto sociale per la dottrina in questione – . Piuttosto, le disposizioni costi-tuzionali relativa ai rapporti etico-sociali ovvero ai rapporti economici, «abbracciano unarealtà più vasta di quella evocata dai diritti sociali» (p. 757) ed annovera istituti costituzio-nalmente protetti (ambiente, famiglia, infanzia, etc.) e veri e propri diritti che non sono,però, la conversione in posizioni soggettive dei primi.

(64) Partendo dalla considerazione che il diritto sociale «non è mai concretamente undiritto di tutti» che, invece, «serve a rimuovere la disuguaglianza e l’ingiustizia delle posi-zioni di partenza» (CORSO, op. ult. cit., p. 757). Sulla questione si vegga SALAZAR, Dal ri-conoscimento alla garanzia dei diritti sociali , cit., p. 19 che osserva che «se è evidente, chein alcuni casi, i diritti sociali sono diritti dell’homme situè, attribuiti in rapporto alla sua in-clusione nelle formazioni sociali (pur restando diritti individuali), non c’è dubbio che alme-no due tra essi – il diritto al lavoro e quello alla salute – spettino all’essere umano in quantotale, a prescindere dalla contestualizzazione in qualsivoglia ambito o gruppo».

(65) CORSO, op. ult. cit., p. 762, ove si nota – molto correttamente – che la versionetradizionale del diritto sociale sostanzia una pretesa rivolta nei confronti dello Stato «im-messo nel calco del diritto civico (nato come sottospecie del diritto pubblico soggettivo)»,sicché non vengono considerati diritti soggettivi e talora neppure interessi legittimi. I desti-natari sono individuati, volta a volta, nel legislatore, nell’amministrazione, in soggetti pri-vati – e, tuttavia, in coerenza con l’assunzione fondamentale sopra ricordata, in questo caso«siamo lontani dallo schema del diritto sociale (rivolto per definizione verso i pubblici pote-ri)»: CORSO, op. ult. cit., p. 766 –, ovvero entrambi – per l’ipotesi dei diritti sociali che «sifanno valere sia verso i poteri pubblici che nei rapporti privati», sia che questi siano neces-

82 DIRITTO PUBBLICO

2.3.1.2.5. I diritti sociali come diritti fondamentali. – I diritti so-ciali sono stati prospettati, infine, come diritti fondamentali. Si trat-ta di letture che pongono alcuni elementi essenziali per il discorsoche si intende svolgere, ponendo il problema della loro relazionecon la struttura dello Stato liberale(67) di diritto(68), della loro diffe-renza rispetto ai ‘diritti’(69).

––––––––––sariamente non paritari ovvero il contrario, come, in particolare, sembra potersi dire del di-ritto alla salute ed all’ambiente salubre, all’associazione sindacale ed allo sciopero, ovvero al-l’abitazione, come diritti sociali. Per una lettura più restrittiva dell’estensione dell’operativi-tà dei diritti fondamentali nei rapporti tra privati – sicché opererebbe solo per il tramitedella congiunta applicazione della disposizione che protegge il diritto e di quelle di cui agliartt. 3 (principio di uguaglianza), 41 (quanto all’utilità sociale nell’iniziativa economica pri-vata), 42 (con riferimento alla funzione sociale della proprietà) e 43 Cost., LOMBARDI, op.ult. cit., p. 103; al contrario, per letture più estese della Drittwirkung dei diritti fondamen-tali nei rapporti tra privati e sicuramente maggioritarie, si veda PACE, Rapporti civili , inBRANCA (a cura di), Commentario alla Costituzione, Bologna-Roma, 1977, p. 99.

(66) CORSO, op. ult. cit., p. 776. Essi sono il sindacato di costituzionalità, l’azione in-nanzi al giudice ordinario (in tre diverse categorie di ipotesi: la sussistenza di elementi im-mediatamente azionabili nel rapporto tra privati, l’esistenza di leggi ordinarie attuative delprecetto costituzionale – con il problema frequente di individuare il riparto di giurisdizionecon il giudice amministrativo –, ovvero l’esperimento di azioni di risarcimento per equiva-lente – come tipicamente per il danno alla salute), amministrativo (sia pure, essendo l’azio-ne tipica quella di accertamento costitutivo ed essendo nota la difficoltà a riconoscere ade-guati spazi a quella di accertamento autonomo, nella forma dell’impugnazione dell’atto chenega l’accesso alla prestazione corrispondente al diritto sociale) o penale (giurisdizione chead opinione della dottrina in esame occupa «uno spazio crescente» – CORSO, op. ult. cit., p.778). Alla costruzione di un regime non significativamente differente sembra giungerePEZZINI, La decisione sui diritti sociali , cit.: anch’essa individua la protezione costituziona-le di «beni protetti essenziali all’esistenza e allo sviluppo individuali» sicché le «disposizionicostituzionali prescrivono, in termini di doverosità, la protezione degli interessi relativi alconseguimento e al godimento di beni essenziali per la vita degli individui» (189); la «proie-zione di un interesse individuale sul bene» avviene in base alla sua natura essenziale e «l’in-dispensabilità di misure attuative» richiede l’individuazione del comportamento dovuto (p.190); la legge, quindi, sarebbe vincolata all’attuazione del contenuto minimo del diritto inforza di un mandato costituzionale, cosicché è «vincolata nell’an e parzialmente vincolataanche nel quantum» (p. 192); il diritto sociale è quindi «aspettativa di un diritto» il ché«non significa che sia una situazione degradata, di rango inferiore al diritto soggettivo, poi-ché tra aspettativa e diritto vi è un nesso normativo, sul piano del diritto costituzionalel’aspettativa è lo stesso diritto visto nel momento in cui ancora mancano le norme che ulte-riormente specificano la posizione attraverso la positiva determinazione dei doveri correla-ti» (p. 192); tuttavia, essendo tratto peculiare del diritto sociale la necessità dell’attuazioneda parte del legislatore e dei pubblici poteri, v’è una frammentazione dei soggetti incaricatidella decisione ad esso relativa. Sulla giustiziabilità dei diritti sociali, la ricognizione di SALA-ZAR, Dal riconoscimento alla garanzia dei diritti sociali , Torino, 2000, part. cap. IV.

(67) È di LUCIANI, Salute (diritto alla salute - diritto costituzionale) , in Enc. giur., vol.XXVII, Roma, 1991, p. 3, la considerazione per la quale i diritti sociali sono espressione «di

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L’idea per la quale i diritti sociali sarebbero diritti fondamentaliha il merito di aver messo in luce la loro evoluzione storica ed il ra-

––––––––––esigenze del tutto estranee a quella forma di stato liberale nella quale la teoria e la pratica deidiritti fondamentali avevano trovato alimento»; proprio perché tale è la loro origine, «si èper lungo tempo contestata l’opportunità (e la legittimità) del suo inserimento nel ‘catalo-go’ dei diritti fondamentali dell’uomo, accanto ai diritti classici di libertà civile ed al dirittodi proprietà» e per negare l’eguale dignità dei diritti di libertà e dei diritti sociali «la dottrinasi è in genere avvalsa di due argomenti», facenti capo l’uno «alla tesi del diverso valore deiprincipi su cui poggiavano le due categorie di diritti: mentre la prima si radicava nel princi-pio di libertà, la seconda era fondata su quello di eguaglianza, irrimediabilmente destinatoad essere subordinato e cedevole al primo, in uno stato liberale di diritto», l’altro «all’originestorico-politica dello stato di diritto: nato come mero servitore della società, gli sarebbe statoprecluso qualunque intervento sul suo funzionamento che potesse interferire con il liberocommercio (giuridico) fra gli attori sociali».

(68) Ci si riferisce a BALDASSARRE, Diritti sociali , cit. (qui tenuto presente nella ver-sione in Diritti della persona e valori costituzionali , cit.). Baldassarre muove dall’osserva-zione che il diritto soggettivo si radica nell’individualismo liberale, nell’idea della signoriadella volontà e della naturale libertà del singolo (p. 123), nell’àmbito degli spazi che la so-vranità lasciava impregiudicati alla persona [per una seria ricognizione delle teorie, da Lokea seguire, che costruiscono quest’idea sul binomio libertà/proprietà, per le obiezioni, i limitie le ragioni del loro successo, si rinvia all’affascinante affresco di COSTA, Civitas. Storia del-la cittadinanza in Europa, vol. 3 (La civiltà liberale), cit., passim]. È in quest’àmbito che idiritti sociali sorgono, come doveri sociali più che come diritti della persona; ed è in que-st’àmbito che il problema delle domande sociali e delle mediazioni con l’autorità cui essehan dato luogo sorgono, dando vita alle premesse dello Stato assistenziale (anch’esse sinte-tizzate da BALDASSARRE, op. ult. cit., pp. 125 ss., ed approfondite da COSTA, op. ult. cit.,part. da p. 67), fino alla loro affermazione nella Costituzione di Weimar (sulla quale, AMI-RANTE, Il modello Costituzionale Weimariano: fra razionalizzazione, leadership carisma-tica e democrazia, in GAMBINO (a cura di), Democrazia e forme di governo. Modelli stranie-ri e riforma costituzionale, Rimini, 1997, p. 361). Sul rapporto tra Stato di diritto ed affer-mazione dei diritti sociali COSTA - ZOLO (a cura di), Lo Stato di diritto, Storia, teoria, cri-tica, Milano, 2002, part. BONGIOVANNI, Stato di diritto e giustizia costituzionale. Kelsen ela Costitzione austriaca del 1920, 317 – part. sul versante della relazione tra libertà negati-ve, democrazia e diritti sociali da p. 331.

(69) Sicché «diritti sociali sono stati per lungo tempo affrontati dalla dottrina costitu-zionalistica come qualche cosa non comprensibile nella loro sostanza giuridica e di non as-similabile alle correnti concezioni del diritto soggettivo» (BALDASSARRE, op. ult. cit., p.130). Per un verso, infatti, sono costruiti come dichiarazioni dello Stato, come elargizioni oprovvidenze – tema sul quale si veda GURVITCH, La dichiarazione dei diritti sociali , trad.it., con prefazione di Bobbio, Milano, 1949 (e come rileva CARAVITA, Oltre l’uguaglianzaformale. Un’analisi dell’art. 3, c. 2, Cost., Padova, 1984, p. 65, «Gurvitch metteva in guar-dia contro quelle concezioni del diritto sociale che rendono i meno favoriti economicamen-te beneficiari passivi delle provvidenze pubbliche, in quanto confacenti, più che agli ordina-menti democratici a quelli autoritari e totalitari nei quali le formulazioni costituzionali pos-sono evocare o ricalcare quelle delle carte democratiche, senza che tuttavia possa vedersi inesse l’attribuzione di diritti costituzionali») – ovvero come prestazioni rivenienti da istitu-zioni sociali (la famiglia, le istituzioni religiose, i sindacati, associazioni private), sicché co-munque non si tratta di situazioni esigibili come diritto ovvero che lo divengono solo quan-do sono dedotte contrattualmente.

84 DIRITTO PUBBLICO

dicale condizionamento ch’essa ha esercitato sulle concezioni chesi sono formate nel tempo; anzi, si è avvertita con nettezza l’esigen-za di collegare i diritti sociali alle concezioni dello Stato e del suo di-ritto. In questa luce, è chiaro il loro iniziale affermarsi (negli anniTrenta), vengono intesi come princìpi meramente politici, vuoi co-me direttive all’autorità politica (Programmsatze), vuoi come princi-pi vincolanti per il legislatore ordinario (Staatszielbestimmungenoder Gesetzgebungsauftrages)(70). In questo processo di affermazionesi colloca, dopo il riconoscimento nelle carte costituzionali post-belliche(71), il problema del rapporto tra welfare(72) e Stato liberalee, più profondamente, tra regime delle libertà tradizionali (costruitesull’individuo, la sua libertà ed autonomia ed operanti in negativorispetto all’autorità), diritti sociali (che si reggono sul principio dieguaglianza e pongono limiti all’autorità ed alle libertà negative,verso entrambi avanzando pretese)(73) e ritenuta non socialità dei

––––––––––(70) Distinguendosi poi tra chi li riteneva (nominandoli ‘diritti socialisti’) mediazione

tra liberalismo e socialismo (ad esempio, SCHMITT, Verfassungsrechtliche Aufsatze aus denJahren 1924-1954: Materialien zu einer Verfassuugslehre, Berlin, 1958, p. 169) e chi li inter-pretava come strumento di democratizzazione dello Stato (KELSEN, Vam Wesen und Wertder Democrazie, Tubingen 1929, trad. it., Bologna, 1955, p. 101).

(71) Sul significato delle quali si veda LUCIANI, Sui diritti sociali , in Studi in onore diManlio Mazziotti di Celso, cit., p. 112, per il quale la sola enunciazione delle libertà e dei di-ritti è inadeguata a fondare la democraticità dell’ordinamento e del regime politico, essendopiuttosto vero che «le Costituzioni del dopoguerra sono pensate (anche) come lo strumentoistituzionale per facilitare il verificarsi di quelle condizioni» che rendano effettivo il godi-mento delle une e degli altri.

(72) Per una recente ricognizione storica dell’evoluzione del welfare – ma con atten-zione che si piega sùbito sul cosiddetto ‘terzo settore’ – anche ZAMMARTINO, Origini, evo -luzione e nuove tendenze del welfare state, Napoli, 2012, soprattutto da pp. 13 a 65.

(73) Di qui i problemi dell’introversione dello Stato di diritto che ha occupato partedella dottrina (per tutti FOHRSTOFF, Stato di diritto in trasformazione, cit., p. 301), delladenunziata natura potenzialmente autoritaria del Welfare (frutto delle «sottoculture partiti-che degli anni ’30, e precisamente nelle sottoculture del partito fascista in Italia e del nazio-nalsocialista in Germania»), dell’inutilità della sua costituzionalizzazione (stante la realizza-zione di sistemi di sicurezza sociale più avanzati negli Stati nord europei che nessuna previ-sione costituzionale hanno in merito al Welfare), della confusione ideologica fra le istanzedi riequilibrio delle disparità sociali e gli istituti di protezione sociale (perché, s’è detto auto-revolmente, che l’aver liberato dal bisogno le classi subalterne non significava aver risolto«il problema sociale» – GIANNINI, Stato sociale: una nozione inutile, in Scritti in onore diCostantino Mortati, vol. I, Milano, 1977, p. 158 –; sul tema si possono vedere anche RIMO-LI, Stato sociale, in Enc. giur, Roma, 2004, ad vocem; BIANCO, Costituzione economica e

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diritti fondamentali(74); relazione che si fa più articolata in ragionedell’evoluzione dello Stato costituzionale(75) pluralista(76) e dell’af-fermazione dei diritti sociali(77).––––––––––ordine pubblico economico , Torino, 2008, da p. 25). Si tratta di opinioni che hanno deter-minato la sottovalutazione dei diritti sociali; per una diversa impostazione, che non trascu-ra le obiezioni sopra rammentate ma salvando la protezione dei diritti sociali, CARLASSARE,La «Dichiarazione dei diritti» del 1789 e il suo valore attuale, in ID. (a cura di), Princìpidell’89 e Costituzione democratica , Padova, 1991, p. 29.

(74) Su questo tema, LUCIANI, Salute (diritto alla salute - diritto costituzionale) , cit., p.4, per il quale la «a-socialità dei diritti fondamentali presupposta (più o meno implicitamen-te) dalle teorie che sganciano completamente il principio di libertà da quello di eguaglianzaè del resto logicamente e storicamente indimostrabile», giacché potrebbe trovare appoggiosolo «identificando i diritti fondamentali con i diritti naturali, pertinenti in quanto tali all’‘uomo’ nella sua astratta ed isolata individualità»; tuttavia, una simile tesi sarebbe «senz’altropreclusa dall’inconsistenza teorica del Wertabsolutismus», dall’estraneità all’idea di demo-crazia, dai lavori preparatori della carta costituzionale (nei quali il rifiuto della maggioranzadei costituenti di richiamarsi ad esso) e dal fatto «che il problema del diritto costituzionale èoggi l’individuazione di un metodo per il bilanciamento e (se possibile) l’armonizzazionetra valori e diritti fondamentali confliggenti, nessun aiuto può esserci offerto dal diritto na-turale», sicché la sola necessità di ponderare diritti in conflitto è «indice della consapevolez-za della rottura di quella razionalità assoluta e generatrice di coerenza che è invece necessa-riamente implicata dal riferimento al diritto naturale».

(75) Per l’osservazione relativa all’intensa protezione costituzionale dei diritti sociali,oltre a BALDASSARRE, op. ult. cit., p. 143; LUCIANI, op. ult. cit., p. 4, e CHELI, op. ult. cit., p.1786.

(76) In questo senso, si deve seguire il ragionamento (condotto con precisi riferimential noto lavoro di DAHL, Democracy and Its Critics , trad. it., Roma, 1990, che come a tuttinoto muove una critica serrata alle nostre democrazie – poliarchie per Dhal – sulla base del-l’insufficiente esercizio della partecipazione dei cittadini all’esercizio ed al controllo del po-tere, con una concezione non lontana da BENVENUTI, Il nuovo cittadino. Tra libertà ga -rantita e libertà attiva , Venezia, 1994) di LUCIANI, op. ult. cit., p. 5 – sul quale si tornerà –sul superamento della distinzione tra libertà tradizionali e diritti sociali che deriva dall’affer-marsi della democrazia pluralista. Per Luciani, la «priorità storica dei diritti di libertà rispet-to ai diritti sociali viene però tuttora tradotta in una corrispondente antecedenza logica dachi afferma che essi sarebbero «un prius logico (pur se non assiologico) rispetto agli altri di-ritti inviolabili’ e condizionerebbero ‘l’esistenza stessa della democrazia’ (quasi la sua pen-sabilità) mentre gli altri caratterizzerebbero (sia pure in modo determinante) soltanto ‘ilparticolare significato che la Costituzione le ha voluto assegnare’» (le citazioni si riferisco-no a BALDASSARRE, Diritti inviolabili , in Enc. giur., vol. XI, Roma, 1989, p. 23); si trattadi opinione che muove dalle premesse che solo le libertà e non anche i diritti sociali sianocategorie a priori della democrazia pluralista e che i diritti di libertà corrisponderebbero alle‘strutture di base’ della persona sulle quali si poggiano tutte le espressioni della personalitàumana; Luciani (riprendendo un tema molto caro al personalismo, approccio filosofico benpresente ad alcuni costituenti il cui apporto è ben visibile nel testo dell’art. 2 – cfr., almeno,MOUNIER, Révolution personnaliste et communautaire (1935), in ID., Oeuvres, vol. I, Pa-ris, 1961, p. 129, trad. it., Milano 1949; ID., Manifeste au service du personnalisme (1936),ivi, vol. I, p. 481, trad. it., Bari 1975) contesta la seconda premessa appena rammentata sul-la base della considerazione ch’essa appare vera solo se non si considera il portatore delle li-bertà e dei diritti come «concreta persona sociale nella datità delle sue determinazioni stori-

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Chi ha maggiormente studiato il nostro problema nella pro-spettiva dei diritti fondamentali ha trovato fondamento alla prote-zione dei diritti sociali vuoi sul valore della persona nella democra-zia pluralista(78), vuoi alla protezione della dignità umana(79).

Nella prima prospettiva, non si tratterebbe soltanto di coniu-gare libertà ed eguaglianza(80) quanto piuttosto di riconoscere che idiritti sociali (non meno delle libertà) partecipano delle «strutture dibase» che definiscono lo status sociale della persona e, quindi, la suaessenza(81). In questi termini non è «logicamente pensabile»(82) ilcontrasto tra libertà ed uguaglianza (e diritti sociali), perché la pri-ma non è protetta se non come ‘libertà eguale’ dalla nostra Costitu-zione, sicché – con posizione cui si aderisce interamente – la strut-tura delle libertà viene ritenuta analoga a quella dei diritti sociali(83).––––––––––co-sociali» poiché altrimenti «risulta arduo identificare un criterio adatto a distinguere tra idiritti di cui essa deve necessariamente essere predicata e quelli che ne sono un attributo invirtù di un mero accidente storico (e giuridico-positivo)» giacché «proprio il contesto chesembra accidentale (la concreta situazione storico-sociale) è infatti essenziale per definire –almeno potenzialmente, ché in concreto spetta a ciascun individuo determinarlo da sé –cosa sia persona», sicché «sotto questo profilo, può essere controvertibile che nelle demo-crazie odierne, segnate dall’accoglimento del principio della Sozialstaatlichkeit, i diritti so-ciali non facciano parte, allo stesso titolo di quelli di libertà, delle strutture di base che percomune sensibilità definiscono la persona».

(77) BALDASSARRE, op. ult. cit., da p. 143.(78) LUCIANI, Sui diritti sociali , in Studi in onore di Manlio Mazziotti di Celso, cit.;

ID., Salute (diritto alla salute - diritto costituzionale) , cit.; ma si vedano anche ID., Il dirittocostituzionale alla salute, in Dir. soc. , 1980, p. 769; ID., Cittadini e stranieri come titolaridei diritti fondamentali. L’esperienza italiana, in Riv. crit. dir. priv., 1992, p. 203; ID., Di-ritti sociali e integrazione europea , in Pol. dir., 2000, p. 367; ID., I diritti costituzionali traStato e Regioni (a proposito dell’art. 117, co. 2, lett. m), della Costituzione) , ivi, 2002, p.345.

(79) BALDASSARRE, op. loc. ult. cit.(80) LUCIANI, Sui diritti sociali , cit., p. 114.(81) LUCIANI, Salute (diritto alla salute - diritto costituzionale) , loc. ult. cit.(82) LUCIANI, Sui diritti sociali , cit., p. 115.(83) Questa presa di posizione vale a distinguere quest’impianto concettuale da quello

appena sopra riferito, giacché nel primo perdura l’affermazione della priorità logica dellelibertà sui diritti sociali e l’uguaglianza: le libertà sarebbero consustanziali alla democrazia,mentre «i diritti fondamentali diversi dai diritti di libertà (e quindi sostanzialmente i dirittisociali) non sarebbero invece consimili a priori della democrazia ma varrebbero semplice-mente a definirne la manifestazione concreta in ciascuna esperienza costituzionale» (LU-CIANI, op. ult. cit., p. 117). Se così fosse si cadrebbe in contraddizione rispetto al supera-mento dell’individualismo che deriva dall’ancoraggio dei diritti sociali all’art. 2: se non è

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Nella seconda prospettiva(84) – non da tutti correttamente inte-sa(85)–, la distinzione con la struttura delle libertà, invece, permane

––––––––––l’individuo (che è un’astrazione) ma la persona umana il soggetto che riceve protezione del-la sua dignità, non si troverà «un criterio adatto a distinguere tra i diritti di cui essa deve ne-cessariamente essere predicata e quelli che ne sono un attributo in virtù di un mero acciden-te storico» e sarà «la dimensione apparentemente accidentale e contingente della storia e deldiritto positivo» (LUCIANI, Salute (diritto alla salute - diritto costituzionale) , cit., pp. 5) a di-re cosa sia una persona per l’ordinamento, sicché i diritti sociali sono coessenziali alla demo-crazia non meno delle libertà perché entrano a far parte della sua figura sociale. Ne conse-guirà che diritti sociali e libertà, in quanto non distinguibili «né sul piano assiologico, né suquello logico», avranno la stessa struttura (LUCIANI, op. ult. cit., p. 116); semmai, si dovràdistinguere, quanto ai diritti sociali, fra «diritti di difesa (Abwehrrechte), diritti a prestazione(Leistungsrechte), diritti di partecipazione (Teilhaberechte) e diritti di avere, percepire partedi un utile sociale (Teilnahmerechte)» (LUCIANI, Sui diritti sociali , op. loc. cit..); tutti i di-ritti fondamentali «si inseriranno necessariamente in uno di questi gruppi, ed anzi, a secon-da dell’aspetto per il quale verranno riguardati, tenderanno a far parte di più d’uno di taligruppi, senza contraddizione» e così le libertà costituzionali (LUCIANI, Sui diritti sociali ,cit., p. 121); quanto ai diritti di libertà, infatti, «alcuni di essi hanno poco senso senza un in-tervento pubblico che, apprestando strumenti adeguati per il loro esercizio né impedisca lariduzione a mera appartenenza (caso tipico la manifestazione del pensiero). Tutti, poi, ri-chiedono un intervento sociale che ne istituzionalizzi la protezione, senza la quale restereb-bero pretese astratte, di mero fatto, o prive di qualunque garanzia. Tutti, infine, presuppon-gono la propria difendibilità in un giudizio innanzi ad un’autorità imparziale, ma il dirittodi difesa richiede mezzi concreti per il suo esercizio (giudici, aule, strutture amministrati-ve)».

(84) BALDASSARRE, op. ult. cit., da p. 152; una volta considerato che la tutela della di-gnità umana importa che qualunque soggetto, indipendentemente dalla sua posizione so-ciale di partenza, deve essere messo in condizione di raggiungere la sua auto- realizzazione,appare immediato il collegamento con l’eguaglianza formale (innanzi alla legge) e sostan-ziale (p. 153). Ne derivano (a) l’affermazione di una dimensione inedita dell’uguaglianzaformale, in collegamento con il divieto di discriminazione, giacché il divieto appena citatolegittima la necessità di consentire il superamento delle differenziate situazioni di partenza(p. 154) e (b) il fondamento profondo del principio di ragionevolezza e, quindi, dello stru-mento empirico di bilanciamento di valori o beni tutelati dall’ordinamento ed in contrastotra loro (p. 155).

(85) PEZZINI, op. ult. cit., p. 37, è critica nei confronti del riferimento alla dignitàumana nella prospettiva ch’esso fosse proprio dei costituenti di ispirazione cattolica, obiet-tando che quella componente fosse tutt’altro che omogenea e che il fondamento personali-stico dei diritti sociali porterebbe addirittura ad un fondamento extra- costituzionale dei di-ritti sociali (o nella ‘costituzione materiale’) rischiando che divenga assenza di fondamento;per il vero, però, in BALDASSARRE, op. ult. cit., p. 152, si legge solo un fugace riferimento alcollegamento – esplicito in costituente – di Aldo Moro tra personalismo, dignità umana epluralismo sociale ed istituzionale (che, correttamente da un punto di vista storico, fu ilpunto d’approdo alto di culture differenti che condusse al testo dell’art. 2 - sul compromessocostituzionale resta da leggere CHELI, Il problema storico della Costituzione, in ID., Costi-tuzione e sviluppo delle istituzioni in Italia, Bologna, 1976, p. 15 – ma part. pp. 41-51 – eDE SIERVO (a cura di), Scelte della Costituente e cultura giuridica , vol. II (Protagonisti e mo-menti del dibattito istituzionale), Bologna, 1980, e POMBENI, La Costituente. Un problemastorico-politico , Bologna, 1995, p. 104.

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ed i «diritti sociali fondamentali»(86) vengono distinti in «diritti so-ciali di libertà» – che avrebbero la stessa struttura delle libertà(87) esi sostanziano in condotte autonome e garantite del titolare del di-ritto(88) – e «diritti sociali condizionati» che sono garantiti in Costi-tuzione quanto all’an ed al quid, ma non al quando e quomodo, sic-ché potranno esser goduti sotto riserva del possibile e del ragione-vole.

Per i diritti sociali si trova un fondamento unitario perché «lastruttura di valore che li caratterizza e ne determina la natura giuri-dica è definita dalla Costituzione»(89), sicché per quanto condizio-nati, sono altro dai diritti civici, dalle pretese rivolte al legislato-re(90), né si tratta di categoria meramente descrittiva(91) ovvero radi-calmente opposta alle libertà negative(92).

Più recentemente, il radicamento dei diritti sociali nel precettodi cui all’art. 2 Cost. e nella protezione della dignità umana ha con-dotto ad una riflessione(93) che sembra mettere in luce il rilievo del-

––––––––––(86) BALDASSARRE, op. ult. cit., p. 208.(87) BALDASSARRE, op. ult. cit., p. 212; vi vengono annoverati il diritto a scegliere la

propria professione, a scegliere se contrarre matrimonio e procreare, ad educare i figli, adistituire e gestire scuole, ad insegnare, a scegliere la scuola, a scioperare, alla salute.

(88) BALDASSARRE, op. ult. cit., p. 213; sono distinti dalle norme che prevedono pro-grammi per il legislatore perché si riferiscono a «prestazioni determinate nel loro genere e,pertanto, possono essere fatti valere direttamente dagli aventi diritto nei confronti della lo-ro controparte (privata o pubblica) in quanto, per il solo fatto del loro riconoscimento nellaCostituzione, accedono automaticamente ai rapporti giuridici cui si riferiscono, lasciando algiudice, in caso di conflitto tra le parti, soltanto il compito di definire il quantum della pre-stazione dovuta» (BALDASSARRE, op. ult. cit., p. 214).

(89) BALDASSARRE, op. ult. cit., p. 219; critica, invece, la ricostruzione che qui s’è bre-vemente riassunta PEZZINI, op. ult. cit., p. 38, accusandola di «moltiplicare in modo nonconvincente i diritti, frammentando le figure soggettive attraverso la separata costruzionedi ogni ipotesi in cui sia dato rilevare un contenuto immediatamente precettivo».

(90) BALDASSARRE, op. ult. cit., p. 210.(91) BALDASSARRE, op. ult. cit., p. 219.(92) BALDASSARRE, op. ult. cit., p. 211, giacché se è vero che il godimento dei diritti

sociali in concreto dipende dall’organizzazione dello Stato, «è pura illusione pensare che lostesso non sia vero anche per i diritti di libertà», osservazione tratta da MAZZIOTTI, op. ult.cit., p. 806.

(93) PRINCIPATO, I diritti sociali nel quadro dei diritti fondamentali, in Giur. cost.,2001, p. 873.

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le prestazioni rese dai privati(94), contribuendo al superamento del-l’assuntoper il quale le prestazioni corrispondenti ai diritti socialidebbono essere rese dallo Stato; muovendo dall’esempio del dirittoalle cure mediche – per il quale laddove la struttura pubblica sia in-capace di fornire il servizio, sussistendo ragioni di necessità o ur-genza, il paziente può rivolgersi a quella privata ottenendo il rim-borso delle spese, sicché il diritto alla prestazione si converte inuna pretesa al rimborso dei costi della stessa(95) – nell’ipotesi in cuiil diritto all’integrità psico-fisica e quello alle cure mediche «tendo-no a confondersi in un unico diritto» il diritto sociale viene coltocome di «natura civile ed avente struttura di diritto soggettivo, co-me tale immediatamente azionabile anche in via d'urgenza dinanzial giudice ordinario»(96).––––––––––

(94) Un’analisi approfondita del rapporto tra sussidiarietà e diritti sociali è in RESCI-GNO, Principio di sussidiarietà orizzontale e diritti sociali , in Dir. pubbl., 2002, p. 5. Ilprincipio di sussidiarietà – nella sua dimensione orizzontale, unica rilevante per il tema – èsancito dall’art. 118 Cost. e nel precetto che prevede il favore per l’iniziativa autonoma deicittadini, singoli o associati, per scopo di lucro o non, è iscritto un collegamento con le pre-stazioni relative ai diritti sociali laddove ad esser favorita è l’attività «di interesse generale»(p. 29); secondo l’illustre autore, tuttavia, la scelta interpretativa in ordine al significato difavorire, vale a dire se si debba intendere con preferire [«in una prima interpretazione ‘fa-voriscono’ vuol dire ‘preferiscono’» (p. 30)] o aiutare («in una seconda interpretazione ‘fa-voriscono’ (‘devono favorire’) significa ‘aiutano» (‘devono aiutare’)» (p. 31) «è politica espetta alla maggioranza del momento» (p. 32); l’analisi prosegue confrontando il principiodi sussidiarietà con diritti sociali protetti in Costituzione, per giungere alla conclusione che«per quanto riguarda la scuola, qualunque sia il soggetto pubblico considerato, il principio disussidiarietà orizzontale non trova applicazione» (p. 34), così come per la previdenza socia-le riservata allo Stato, salvo quella integrativa e complementare di competenza regionale (p.41), quanto all’assistenza sanitaria, alla luce dei livelli di prestazioni fissati dalla legge, occor-rerà misurare se i privati sono o non in grado di assicurarle meglio delle strutture pubbliche(p. 38) anche in ragione della ritenuta natura non materiale ma procedurale del principio disussidiarietà (p. 44).

(95) PRINCIPATO, op. ult. cit., p. 682.(96) PRINCIPATO, op. loc. ult. cit. La conclusione, quanto al diritto alla salute, è che «il

nucleo essenziale del diritto sociale alla salute è rappresentato da un diritto civile o, per uti-lizzare un’espressione matematica, che il limite del diritto sociale, laddove le condizioni deltitolare tendano ad uno stato di necessità improcrastinabile, è dato dal diritto all’integritàpsico-fisica» (p. 683). La struttura della posizione soggettiva – sempre lavorando sul dirittoalla salute – è quindi costruita nel senso che «l’esistenza di un diritto alle prestazioni sanita-rie discende dal fatto che il legislatore - già quello costituente - ha operato una valutazionepositiva dell’interesse del cittadino ad ottenere le cure mediche da una sistema pubblico dierogazione», dalla successiva «formalizzazione positiva di tale interesse è disceso che il ri-correre della esigenza delle cure mediche come strumento di tutela della integrità psico-

90 DIRITTO PUBBLICO

2.3.2. Diritti sociali e Stato sociale. – Come s’è più volte fattocenno, il concetto di diritto sociale storicamente risulta intessutoalla vicenda del Welfare.

Non sembra, ai nostri fini, necessario ripercorrere il dibattitoin ordine all’idea ed all’evoluzione dell’organizzazione dello Statosociale(97), né alla sua dialettica relazione con lo Stato di diritto libe-rale(98). Neppure serve mettere in luce l’assenza di un concettocondiviso di Welfare(99).

––––––––––fisica del soggetto integra la fattispecie di cui all’art. 32 Cost. (in combinato disposto con ladisciplina di rango subordinato); laddove, poi, ricorra anche l’indigenza dell’avente diritto,sempre ai sensi dell’art. 32 Cost. ed in base all’applicanda normativa d’attuazione, sussisteràanche la gratuità dell’erogazione delle prestazioni mediche», sicché «la caratteristica di que-sta fattispecie astratta è costituita dal fatto che il diritto alle cure sanitarie sussiste nella misu-ra ed in ragione delle modalità stabilite dal legislatore in sede di attuazione del principio sta-bilito dall’art. 32 Cost.». Laddove cambino elementi della fattispecie, però, la struttura mu-ta: «consideriamo, ora, un insieme di presupposti di fatto solo parzialmente coincidente conquello sopra illustrato: ossia un soggetto che abbia esigenza di prestazioni mediche per tute-lare la propria integrità psico-fisica, ma per il quale tale esigenza sia talmente assorbenteche, laddove non soddisfatta, ne deriverebbe un pregiudizio grave ed irreparabile»; in que-sto caso entra nella fattispecie un «elemento dirompente: la necessità ed urgenza di provve-dere all’erogazione della prestazione sanitaria, infatti, incide sugli elementi fattuali della fat-tispecie, la quale non può che modificarsi. Ed allora la situazione giuridica soggettiva deveindividuarsi in relazione ad un interesse materiale che non è più quello – generico – di tute-lare la propria integrità psico-fisica, bensì quello – assai più specifico – di evitare un irrepara-bile nocumento per la propria salute».

(97) Per la ricognizione del tema, RIMOLI, Stato sociale, in Enc. giur., vol. XX, Roma,2004.

(98) Per la ricognizione della relazione tra diritti sociali e Welfare, TORCHIA, Sistemidi welfare e federalismo, cit., passim. Sulla nozione di Stato sociale, GIANNINI, op. ult. cit..Sulla relazione con l’evoluzione in senso federalista dell’ordinamento italiano, DE FIORES,Il neofederalismo. Aspetti teorici e profili costituzionali , in Reg., 1995, p. 81; CANTARO,Stato federale, eguaglianza e diritti sociali , in Dem. dir., 1994 (2-3), p. 310; RUGGERI, Neo-regionalismo e tecniche di regolazione dei diritti sociali , in Dir. soc., 2001, p. 191; e sullacoerenza tra creazione dei sistemi di Welfare ed accentramento e la relazione inversa tra ri-duzione dello Stato sociale ed ampliamento dei poteri locali, BOSCO, The feredal Idea. TheHistory of Federalism from Enlightenment to 1945, vol. I, London-New York (Lothian Fo-undation Press), 1995; NICE, Conclusions: Federalism as a Setting for Policies , in Federa-lism, the Politics of Intergovernmental Relations, New York, 1987 [ora in BROSIO (a curadi), Governo decentralizzato e federalismo, Bologna, 1995, p. 389]; TRIBE, American consti-tutional law, Mineola, New York, 1988, p. 2; CORSO, Welfare e Stato federale: uguaglian-za e diversità delle prestazioni, in Regionalismo, federalismo, Welfare State, Milano, 1997,p. 403 (ove la considerazione circa la relazione tra libertà e diritti sociali conseguente al di-verso livello di condizionamento finanziario; nello stesso volume si veggano anche le ri-flessioni di POLA, Alcuni spunti di riflessione sul rapporto Welfare State/federalismo, e DI-EZ PICAZO, Federalismo, regionalismo e Welfare State: profili comparati); sui fattori di cri-si del sistema italiano resta importante, CASSESE, L’incompletezza del ‘Wefare State’ in Ita-

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Quel che si vuole osservare è che il modello dello Stato socialesi è a lungo accompagnato alla pretesa che i diritti vedessero soddi-sfazione in prestazioni erogate dall’organizzazione dei pubblici po-teri, ovvero per loro incarico. Si tratta di un elemento che ha certa-mente condizionato l’idea che i diritti sociali fossero da identificarecon la pretesa ad una prestazione pubblica.

Il problema più urgente si colloca proprio qui: la crisi fiscaledello Stato ha condotto con sé quella del welfare, ponendo il pro-blema di come assicurare protezione ai diritti sociali anche senzapensare necessariamente ch’essi si sostanzino in pretese rivolte alloStato. Si tratta di un problema da tempo segnalato da chi(100), hacontestato l’identificazione tra diritti e servizi erogati dall’ammini-strazione secondo lo schema per il quale «attraverso i servizi si dà

––––––––––lia, in Pol. dir., 1986, p. 253; ed ora, TORCHIA (a cura di), Welfare e federalismo, Bologna,2005, e MASSERA, Uguaglianza e giustizia nel welfare state, in Dir. amm. 2009, p. 1.

(99) È noto come vi siano sistemi di Welfare pur in assenza di protezione costituzio-nale dei diritti sociali o addirittura di costituzione scritta, come le organizzazioni corrispon-denti all’idea di Stato sociale siano le più diverse e le stesse categorie sulle quali differenziarei sistemi siano eterogenee (riferendosi ai beneficiari, con contrapposizione tra modelli uni-versalistici e bismarckiani, agli istituti, residuali, con means test, assicurativi o contributivi,etc., o ai bisogni. Su tutte queste questioni, TORCHIA, op. ult. cit.; CORSO, op. ult. cit.; MAS-SERA, op. ult. cit., ove si osserva in apertura, in merito al sostrato storico ed ideologico diqueste differenze che «pur così disomogenei tra di loro, possono nondimeno essere assunti,forse proprio in ragione della loro disomogeneità, come paradigmatici di una straordinariavicenda umana, quella che ha portato negli ultimi due secoli, attraverso svolgimenti com-plessi e frastagliati, i concetti di eguaglianza e di giustizia (e gli istituti in cui essi si traduco-no) nel cuore dei sistemi costituzionali e amministrativi e al centro della dialettica economi-co-sociale» giacché sono «l’esito di un percorso non lineare e tormentato, anzi per certi ver-si drammatico. Al fondo di questo vi sono innanzitutto le innegabili problematicità e criti-cità, in termini di duplicità e ambiguità, di cui soffrono gli stessi concetti che sono al centrodell’analisi (ma anche altri che sono a quelli strettamente collegati, come vedremo nel pro-sieguo), che abbisognano costantemente di aggettivazioni in senso qualificativo al fine dimeglio comprendere e circoscrivere la portata e la finalità di una norma o di un interventoche ad essi facciano di volta in volta riferimento, definendone il parametro di valutazione:eguaglianza formale ed eguaglianza sostanziale, giustizia commutativa e giustizia distributi-va (o le loro varian-ti in termini di giustizia retributiva e correttiva), impongono infattimetri diversi di giudizio, dalla comparazione dei quali emergono agevolmente diversità diapprezzamento nelle cui pieghe assai sovente hanno potuto trovare spazio, ingenerandoinevitabili distorsioni, forti premesse ideologiche»; in merito anche, AA.VV., Sistemi di wel-fare a confronto (Atti del Congresso internazionale. Stresa, 5-6 maggio 2006), Milano,2007.

(100) PASTORI, Diritti e servizi oltre la crisi dello Stato sociale, in Scritti in onore diVittorio Ottaviano, vol. II, Milano, 1993, p. 1081.

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attuazione ai diritti, a quelle pretese di protezione sociale che viavia sono state catalogate e soggettivate come altrettanti diritti socia-li»(101); la soluzione da indicare è parsa, quindi, quella di «di far usci-re per quanto possibile i diritti sociali e la loro attuazione da quellasorta di rapporto obbligato con i pubblici poteri in cui oggi sem-brano esaurirsi per ricollocarli [...] nell’ambito dell’organizzazioneo meglio della società in senso complessivo»(102), il ché non val cer-to a negare la possibilità dell’intervento dell’organizzazione pubbli-ca, ma, piuttosto, ad affermare il primato dell’attuazione dei dirittida parte della società: «è la società, che sono le stesse persone nel-l’esercizio della loro capacità sociale, a dover assolvere in via prima-ria i compiti di protezione»(103).

Se, quindi, non sembra seriamente discutibile la circostanzaper la quale storicamente l’affermazione della questione sociale edella pretesa – nel segno del precetto dell’uguaglianza – all’otteni-mento di prestazioni da parte dello Stato e delle sue articolazioni siè accompagnata con l’emergere dei ‘diritti sociali’, sicché questi so-no stati in buona parte ridotti ad una pretesa di servizi da parte del-l’organizzazione dei pubblici poteri; tuttavia, sembra possibile se-guire una diversa strada che consenta di rileggere anche i diritti so-ciali come diritti fondamentali la cui attuazione spetta, primaria-mente, alla società – non essendo, tra l’altro, facilmente contestabi-le che in questa direzione siano andati negli ultimi decenni settoririlevantissimi della nostra legislazione. Anzi, in un ordinamento co-me il nostro che riserva la sovranità al popolo, alle persone, sem-bra possibile provare a descrivere il concetto di diritto sociale inaltro modo; vale a dire che i diritti fondamentali (libertà e diritti so-ciali che siano) sono quote della sovranità che il popolo riserva a sémedesimo in Costituzione, sicché nessun potere nei loro confronti

––––––––––(101) PASTORI, op. ult. cit., p. 1081.(102) PASTORI, op. ult. cit., p. 1089.(103) PASTORI, op. ult. cit., p. 1091.

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sarà assegnato all’autorità, salvo il dovere di intervenire – nella mi-sura indicata dalla legge, essendo questa la fonte che la Costituzio-ne assegna al potere per definire il livello garantito delle prestazionirelative ai diritti sociali – laddove la società, nell’esercizio della so-vranità che le appartiene, non sia in grado di assolvere la domandadi prestazioni di protezione che i diritti richiedono.

2.3.3. Diritti sociali e processo di integrazione comunitaria. – In-fine, non sembra che decisivi elementi di sistema emergano dal-l’esperienza comunitaria, stante la prudenza dell’ordinamento con-tinentale nell’intromettersi in materie tipiche della politica nazio-nale(104).

––––––––––(104) Per una recente rilettura del tema, con riferimenti al dibattito dottrinale molto

estesi, CANCILLA, Servizi di Welfare e diritti sociali nella prospettiva dell’integrazione eu-ropea , Milano, 2010 (al quale si può rinviare per l’elencazione dettagliata della dottrina),ove si rinviene, premessa la ricapitolazione dell’evoluzione del Welfare (da p. 18), un’illu-strazione diacronica dell’evoluzione delle disposizioni dei Trattati (da 27), con particolareriguardo alla libertà di circolazione e soggiorno (da p. 58) ed ai regolamenti, direttive ed at-ti non normativi della Comunità ed ai rapporti tra Welfare e mercato nella disciplina (da p.119) e nella giurisprudenza (da p. 191), per raggiungere conclusioni riepilogative. L’operaappena rammentata si mostra particolarmente dettagliata nella ricognizione (anche se talo-ra si tratta di ripetuta elencazione) della letteratura in argomento; vi si sottolinea il perdura-re della iniziale «forte fiducia nel mercato e nello Stato sociale in una prospettiva di meraintegrazione» (p. 30) che, dall’iniziale fiducia nello spontaneo funzionamento del sistema edei suoi fini (la «espansione continua ed equilibrata», la «stabilità accresciuta» ed il «migliora-mento sempre più rapido del tenore di vita» di cui all’art. 2 del Trattato, con l’aggiunta re-cente – sulla quale le osservazioni a p. 43 – della natura equilibrata e sostenibile), pur con-servando la politica sociale «fondamentalmente di competenza nazionale» (p. 46), ha vistol’accrescersi l’intervento in ordine alla relazione tra le opposte polarità del mercato e delWelfare. Esaminando la disciplina in materia di libera circolazione ed, in particolare, quellesulle cure all’estero (p. 68), la previdenza del lavoratori migranti (p. 72) e le affermazionidell’Agenda sociale, si giunge alla considerazione per la quale i diritti sociali «hanno avutoper lungo tempo una posizione assolutamente marginale nel fenomeno dell’integrazioneeuropea» (p. 89) come pure nell’elaborazione della giurisprudenza comunitaria (che se ne«è occupata solo marginalmente», p. 92), fino all’affermazione dei diritti fondamentali nellaCarta di Nizza. In realtà, «nella giurisprudenza dell’ultimo decennio l’accesso ai servizi delwelfare viene collegato non solo alla libertà di circolazione e al divieto di discriminazioni inbase alla nazionalità ma ha trovato più solido fondamento nello status della cittadinanza eu-ropea» (p. 111), giurisprudenza che viene quindi dettagliatamente parafrasata. Poiché i ser-vizi di Welfare rientrano nella competenza statale, si conclude che «un mercato europeo deiservizi di welfare potrebbe giustificare una disciplina comunitaria sul profilo organizzativo»(p. 315) – purché, sembra doversi intendere, lo Stato membro abbia scelto una modalità or-ganizzativa per la quale si sia dato luogo ad un servizio di interesse sociale generale con ge-stione economica.

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Si potrà forse sottolineare che il principio di eguaglianza è ele-mento dello status fondamentale di cittadino dell'Unione(105), che sipone oggi come parametro per la definizione degli àmbiti di godi-mento di un diritto essenziale della persona(106) che può essere esi-gìto dal mercato(107) o dall’organizzazione dello Stato a seconda dicome sia disciplinato il settore nel diritto interno(108).––––––––––

(105) Si veda, almeno, GIUBBONI, I diritti sociali fondamentali nell’ordinamento co -munitario. Una rilettura alla luce della Carta di Nizza , in Dir. un. eur ., 2003 (ove si osser-va che l’affermazione dei diritti sociali fondamentali nell’ordinamento dell’Unione haseguito «un percorso non lineare, che si intreccia strettamente con le profonde trasforma-zioni subite, dalle origini ad oggi, dalla costituzione economica comunitaria» (p. 325), po-nendo subito in luce la relazione tra diritti sociali e norme sulla concorrenza intracomuni-taria – che, dapprima risolta nel senso dell’automatismo tra creazione del mercato comunee rafforzamento delle «capacità di effettiva garanzia di tali diritti da parte degli Stati mem-bri, senza perciò pregiudicare il livello di protezione da questi autonomamente assicuratoall’interno dei rispettivi sistemi» (ivi) si è poi posto come relazione problematica con la pro-gressiva crisi dei sistemi di welfare pubblico; se, quindi, la stessa coesione economica e sociale«si iscriveva in un orizzonte del tutto diverso da (ed estraneo a) quello del rafforzamentodei diritti sociali a livello comunitario», né «la situazione muta di segno con il Trattato diMaastricht» (p. 331), la situazione muta con il Trattato di Amsterdam dando spazio allagiurisprudenza, che assume il tema in modo diretto dal caso Albany International BV (giàcitato). Tuttavia, sul versante comunitario, i diritti sociali «entrano nel patrimonio norma-tivo comunitario essenzialmente come interessi sociali oggettivi, sia pure di rango fonda-mentale, e non come posizioni soggettive direttamente giustiziabili», e «restano sullo sfon-do e l’opportunità del loro soddisfacimento è collegata alla necessità di realizzazione degliobiettivi sociali» restando «al loro stato di Reflexrechte» non azionabili autonomamente (p.335). Viene, quindi, sottolineato il valore della Carta di Nizza con la «affermazione delprincipio di indivisibilità dei diritti civili economici e sociali - che in certo senso estende allivello comunitario un fondamento di valore acquisito al patrimonio delle costituzioni delledemocrazie pluralistiche e sociali» (p. 336), sicché la «solidarietà viene a porsi come princi-pio fondamentale dell’ordine costituzionale comunitario e concorre a determinare le lineeinterpretative generali della Carta») e DE BURCA - DE WITTE (a cura di), Social rights in Eu-rope, Oxford, 2005, ove in part. FABRE, Social Rights in European Constitutions, p. 15, DEWITTE, The Trajectory of Fundamental Social Rights in the European Union, p. 153, SMIS-MANS, How to Be Fundamental with Soft Procedures? The Open Method of Coordinationand Fundamental Social Rights, p. 217.

(106) In questi termini anche MASSERA, op. ult. cit., p. 12.(107) Per interessanti considerazioni COOTE , The Welfare of citizens : developing new

social rights, London, 1992.(108) In giurisprudenza possono esser richiamate le decisioni relative al sistema di

previdenza obbligatoria (Corte di giustizia, 17 febbraio 1993, cause riunite C-159/91 e C-160/91, Puochet, sulla quale SCUDIERO, la nozione di impresa nella giurisprudenza dellaCorte di Giustizia, in Foro it., 1994, IV, c. 113, in materia di casse mutue – che venivanoescluse dal diritto europeo della concorrenza, ovvero Corte di giustizia, 16 novembre 1995,causa C- 244/94, FFSA, che non considera la finalità sociale del fondo sufficiente adescludere il rilievo economico della sua attività – sul punto, le conferme in Corte di giusti-zia, 10 gennaio 2006, causa C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze S.p.A. ) o comple-

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––––––––––mentare (Corte di giustizia, 21 settembre 1999, C- 67/96, Albany International BV, Cortedi giustizia, 21 settembre 1999, cause riunite C- 115/97, 116/97, 117/97, Brentjens’ BV eCorte di giustizia, 21 settembre 1999, C- 219/97, Maastchapij Drijvende Bekken ; in meritoDI VIA, Sindacati, contratti collettivi e antitrust, in Mercato concorrenza e regole, 2000, p.297, e ICHINO, Contrattazione collettiva e antitrust: un problema aperto, ivi, p. 655, con lequali si ritengono i fondi pensione impresa ai fini del diritto comunitario e, tuttavia, inragione dello scopo solidaristico se ne salvano i diritti speciali ed esclusivi), sull’assicurazionesugli infortuni sul lavoro (Corte di giustizia, 22 gennaio 2002, C-218/2000, Cisal, nellaquale si considera coerente alla normativa comunitaria il monopolio dell’Inail in ragionedella mancanza di nesso tra contribuzione e prestazioni erogate – successivamente, Cortedi giustizia, 5 marzo 2009, causa C-250/07, Ketter, che anch’essa esclude la natura di im-presa delle casse previdenziali tedesche, sulla quale LOTTINI, La concezione ‘statica’ e la con-cezione ‘dinamica’ dell’attività economica: una recente sentenza della Corte di giustizia inmateria di servizi sociali , in Riv. it. dir. pubbl. com., 2009, p. 1551, cui si rimanda ancheper i riferimenti giurisprudenziali). Conclusivamente, la Corte considera economica l’atti-vità di produzione e scambio di beni e servizi sul mercato (Corte di giustizia, 26 marzo2009, causa C-113/07 P, Selex), quale che sia il soggetto che la pone in essere (Corte di giu-stizia, 16 giugno 1987, causa C-118/85, Repubblica italiana Monopoli di Stato), la modali-tà di finanziamento (Corte di giustizia, 23 aprile 1991, causa C-41/90, Hofner e Elser),l’oggetto (Corte di giustizia, 12 luglio 2001, C-157/99, Smith e Peerbooms) o la finalitàperseguita (Corte di giustizia, 10 gennaio 2006, C-222/04, Cassa di Risparmio di FirenzeS.p.A.) salve quelle attività che siano riferite allo svolgimento di funzioni dello Stato oall’esercizio di poteri autoritativi (Corte di giustizia, 21 giugno 1974, causa C-2/74, Rey-ners, e più di recente, tra le altre, la già citata Corte di giustizia, 26 marzo 2009, C-113/07P, Selex); tuttavia, la Corte ha utilizzato anche il diverso criterio dell’esistenza di un merca-to potenziale di riferimento (Corte di giustizia, 5 marzo 2009, causa C-250/07, Ketter);nella non facile fissazione del limite tra attività economiche e non giunge quindi la compli-cazione della presenza del carattere sociale o solidaristico che eventualmente caratterizzil’attività. Più specificamente con riguardo alla qualificazione di un servizio sociale come at-tività economica, la Corte di giustizia assume fondamentalmente uno sguardo funzionale,per verificare se, per come concretamente disciplinata a livello nazionale, l’attività possa es-sere profittevolmente esercitata dal mercato (cfr. le conclusioni dell’avvocato generale Jaco-bs nella causa C-264/01, AOK Bundesverband, punto 27), anche se sia solo una parte delleattività poste in essere dal soggetto sotto scrutinio (che, quindi, «può essere consideratocome impresa per una parte delle attività da esso svolte, mentre altre esulano dall’ambitodelle norme sulla concorrenza»; ivi, punti 43-45); conseguentemente, quanto ai servizi pre-videnziali o sanitari nazionali, la Corte di giustizia ha escluso il carattere economico delleattività organizzate secondo il principio di solidarietà per via dell’origine legale ed il caratte-re obbligatorio del regime, ovvero dell’universalità della copertura, oppure della solidarietàtra i contribuenti o tra i fondi che contribuiscano al finanziamento (cfr. le già richiamateCorte di giustizia, 17 febbraio 1993 C-159 e 161/91, Poucet e Pistre, Corte di giustizia, 22gennaio 2002 C-218/00, Cisal, e Corte di giustizia, 11 luglio 2006, C-205/03 P, Fenin eTrib. I grado, 4 maggio 2003, T-319/99, Fenin), essendo invece tollerati margini di limitatidi concorrenza meramente accessori (Corte di giustizia, 16 marzo 2004, cause riunite C-264/01, C-306/01 e C-355/01, AOK Bundesverband, già richiamata, relativa al regime diassicurazione malattia dei lavoratori dipendenti); al contrario, sono servizi socio-assistenzia-li con carattere economico quelli per i quali i caratteri integrativo o facoltativo, l’applicazio-ne del principio di capitalizzazione, l’esistenza di un nesso diretto tra l’entità delle presta-zioni erogate e l’ammontare dei contributi versati ovvero i risultati finanziari degli investi-menti, la libertà di determinare le prestazioni erogate ne fanno operatori di mercato (le giàcitate, Corte di giustizia, 21 ottobre 1999, C-67/96, Albany, Corte di giustizia, 21 settem-bre 1999, Corte di giustizia, C-155, 116 e 118/97, Brentjens) essendo, simmetricamente

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2.3.4. I diritti sociali nell’art. 117, comma II, lett. m, Costituzio-ne. – Ulteriore elemento che deve essere fatto oggetto di osserva-zione è l’art. 117, co. 2, lett. m, Cost. (che come noto riserva allacompetenza della legge statale la «determinazione dei livelli essenzia-li delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono esse-re garantiti su tutto il territorio nazionale»). Non si intende entrarein questa sede nel merito dell’ampio dibattito cui la disposizione hadato corso ed alle differenti questioni che si sono poste in giuri-sprudenza e dottrina(109), né sembra necessario discutere le questio-

––––––––––compatibili limitati elementi solidaristici (Corte di giustizia, 21 settembre 1999, C-155, 116e 118/97, Brentjens, anch’essa già rammentata). In letteratura, in lingua italiana, almenoGIUBBONI, Diritti sociali e mercato. La dimensione sociale dell’integrazione europea , Bolo-gna, 2003; GOLA, Salute pubblica , e ALBANESE , Servizi sociali , in CHITI - GRECO (a curadi), Trattato di diritto amministrativo europeo. Parte speciale, II ediz., Milano, 2007, pp.1765 e 1897; e, più recentemente, CHENAL, Il diritto alla salute e la Convenzione europea ,in CAVALLO PERIN - LENTI - RACCA - ROSSI [A.], I diritti sociali come diritti della persona-lità, cit., p. 75.

(109) Alla documentata monografia di TUBERTINI, op. ult. cit., può farsi rinvio per iriferimenti necessari; per l’esame aggiornato dell’evoluzione della giurisprudenza costitu-zionale, ANZON DEMMIG, Potestà legislativa regionale residuale e livelli essenziali delle pre-stazioni, in Giur. cost., 2010, p. 155; LONGO, op. ult. cit.; in giurisprudenza resta utile leg-gere Corte cost., 10 giugno 2010, n. 207, che esclude l’accertamento medico-legale sui di-pendenti pubblici assenti dal servizio per malattia dalla materia determinazione dei livelli es-senziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti sututto il territorio nazionale; Corte cost., 26 marzo 2010, n. 121, in Giur. cost., 2010, p.1358, per la quale ai fini della individuazione dei limiti, nella materia dell’edilizia residenzia-le pubblica, della competenza legislativa esclusiva dello Stato, di cui all’art. 117, co. 2, lett.m, Cost., la determinazione dei livelli minimi di offerta abitativa per categorie di soggettiparticolarmente disagiate, da garantire su tutto il territorio nazionale, viene concretamenterealizzata attribuendo a tali soggetti una posizione preferenziale, che possa assicurare aglistessi il soddisfacimento del diritto sociale alla casa compatibilmente con la effettivadisponibilità di alloggi nei diversi territori; Corte cost., 11 febbraio 2010, n. 44, in Giur.cost., 2010, p. 498, ove, premesso che l’erogazione di farmaci rientra nei livelli essenziali diassistenza (L.E.A.), il cui godimento è assicurato a tutti in condizioni di eguaglianza sul ter-ritorio nazionale e che la vigente legislazione statale assicura a tutti la totale rimborsabilitàdei farmaci collocati in classe A del prontuario farmaceutico, ma entro tale categoria lacomprovata equivalenza terapeutica dei farmaci consente, nelle forme ivi previste, che pos-sa essere esclusa in modo totale o parziale la rimborsabilità dei medicinali più onerosi per lefinanze pubbliche alle condizioni fissate dallo stesso legislatore statale, si sancisce l’illegitti-mità costituzionale della legge regionale in difformità; Corte cost., 15 gennaio 2010, n. 10,in Giur. cost., 2010, p. 135 (alla quale si riferiscono i lavori di Longo e Anzon citati), relati-va alle disposizioni con le quali è stato istituito un fondo speciale destinato al soddisfacimen-to delle esigenze prioritariamente di natura alimentare e successivamente anche energeti-che e sanitarie dei cittadini meno abbienti e sono state dettate le modalità di individuazionedei beneficiari e di fruizione dei contributi, essendo poste a protezione di situazioni di estre-

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––––––––––ma debolezza della persona umana, rispetto alle quali la Corte ha ritenuto andassero ricon-dotte all’art. 117, co. 2, lett. m, Cost. giacché sulla base delle norme costituzionali tra i dirit-ti sociali di cui deve farsi carico il legislatore nazionale rientra quello di conseguire le presta-zioni imprescindibili per alleviare situazioni di estremo bisogno, affermando il dovere delloStato di stabilirne le caratteristiche qualitative e quantitative e di garantire il nucleo irriduci-bile del diritto fondamentale; Corte cost., 30 aprile 2009, n. 124, in Giur. cost., 2009, p.1174, che ha dichiarato costituzionalmente illegittima la disposizione di legge che rinvia adun decreto ministeriale la disciplina delle modalità di funzionamento del fondo per la mobi-lità dei disabili con il mezzo ferroviario, disciplinando così attività riconducibili nel più ge-nerale ambito dei servizi sociali attribuito alla competenza legislativa residuale delle regioni;Corte cost., 7 marzo 2008, n. 50, in Giur. cost., 2008, p. 737, che ha dichiarato costituzio-nalmente illegittima la norma con la quale il legislatore ha perseguito la finalità di tutelarele persone diversamente abili che si trovino, in quanto tali, in una situazione di «bisogno edi difficoltà», deve essere ricondotta alla materia dei servizi sociali, sicché l’erogazione dicontributi ai gestori di attività commerciali per la eliminazione delle barriere architettoni-che nei locali aperti al pubblico, incide in una materia di spettanza residuale delle Regioni;Corte cost., 23 maggio 2008, n. 166, in Giur. cost., 2008, p. 1999, relativa ad un program-ma generale di interventi nel settore dell’edilizia residenziale pubblica, nell’ambito del qualelo Stato, da una parte, si riserva il potere di individuare le categorie particolarmente disagia-te, da considerare con priorità su tutto il territorio nazionale, e, dall’altra, detta i principifondamentali che dovranno presiedere all’elaborazione dei piani specifici, di competenzadelle Regioni, ritenuto costituzionalmente legittimo alla luce della competenza statale aisensi dell’art. 117, co. 2, lett. m, quanto alla determinazione dell’offerta minima di alloggidestinati a soddisfare le esigenze dei ceti meno abbienti; Corte cost., 8 maggio 2007, n. 162,in Giur. cost., 2007, p. 3, relativa all’art. 2, d.P.R. 28 marzo 1975, n. 474, e agli art. 2 co. 1,e 4, co. 1, d.lg. 16 marzo 1992, n. 266, nella parte in cui prescrive il divieto della sospensio-ne delle attività di prenotazione delle prestazioni aventi ad oggetto i livelli essenziali di assi-stenza sanitari; Corte cost., 14 ottobre 2005, n. 384, in Giur. cost., 2005, p. 5, concernentela razionalizzazione delle funzioni ispettive in materia di previdenza sociale e di lavoro;Corte cost., 7 luglio 2005, n. 271, in Giur. cost., 2005, p. 4, che esclude che la disciplina del-la tutela dei dati personali sia riferibile ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i di-ritti civili e sociali, perché non si sostanzia in una prestazione; Corte cost., 29 dicembre2004, n. 423, in Giur. cost., 2004, p. 6 che dichiara costituzionalmente illegittimo l’art. 3,co. 101, legge 24 dicembre 2003, n. 350, nella parte in cui prevede che «lo Stato concorre alfinanziamento delle regioni che istituiscono il reddito di ultima istanza quale strumento diaccompagnamento economico ai programmi di reinserimento sociale, destinato ai nucleifamiliari a rischio di esclusione sociale ed i cui componenti non siano beneficiari di ammor-tizzatori sociali destinati a soggetti privi di lavoro» giacché si tratta di una misura assisten-ziale riconducibile alla materia ‘servizi sociali’ di competenza legislativa delle regioni e nonrientra tra i livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali; Corte cost.,23 dicembre 2003, n. 370, in Giur. cost., 2003, p. 6, che esclude determinazione dei livelliessenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali la disciplina degli asili nido –sul fatto che non si tratti di una materia in senso stretto, ma di una competenza del legisla-tore statale idonea ad investire tutte le materie, rispetto alle quali il legislatore stesso devepoter porre le norme necessarie per assicurare a tutti, sull’intero territorio nazionale, il go-dimento di prestazioni garantite, come contenuto essenziale di tali diritti, senza che il legi-slatore regionale possa limitarle o condizionarle; Corte cost., 26 giugno 2002, n. 282, inGiur. cost., 2002, p. 2012; Corte cost., 27 marzo 2003, n. 88, in Giur. cost. 2003, che an-nulla la determinazione di limiti organizzativi e funzionali in materia di Sert, rientrantenella fissazione di quanto previsto nell’art. 117, co. 2, lett. m, in ragione della violazionedella procedura dovuta, con il coinvolgimento della Conferenza permanente per i rapportitra lo Stato, le regioni e le province autonome.

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ni relative all’evoluzione del riparto di competenze tra Stato e Re-gioni(110). La disposizione in questione non definisce i diritti sociali,piuttosto presuppone e non chiarisce quel concetto. Tuttavia, laformulazione della disposizione dice qualche cosa di significativocirca la loro natura.

Anzitutto si tratta di diritti che per essere goduti necessitano(anche) di «prestazioni»; in secondo luogo i «livelli essenziali»(111)di quelle prestazioni debbono essere fissati con legge dello Stato; interzo luogo, in adempimento del precetto relativo all’eguaglianza, sichiarisce che i livelli di prestazione «devono essere garantiti su tut-to il territorio nazionale».

––––––––––(110) Quanto al tema che qui principalmente interessa, si può vedere ANTONINI,

Competenza, finanziamento e accountability in ordine alla determinazione dei livelli essen -ziali delle prestazioni dei diritti civili e sociali , in Riv. dir. fin., 2003, p. 70; nel quale si av-versa quello che viene definito il «regionalismo dell’uniformità» il cui torto «è stato quellodi non essere riuscito, nonostante i vari decenni d’applicazione, a garantire l’unificazionedelle condizioni di vita» (p. 74) salutando con favore la «nuova prospettiva al protagonismoregionale nell’edificazione del sistema di Welfare» (p. 75) aperta dalla riforma del Titolo V,a fronte di esperimenti regionali interessanti, sicché «di fronte a questi casi, la convinzioneche l’eguaglianza richieda l’uniformità o che tra federalismo e stato sociale esista unconflitto insanabile può risultare smentita dalla possibilità di forme di risposta alle necessitàsociali più efficaci di quelle ipotizzabili in base ad una politica uniforme su tutto il territorionazionale» (p. 75); il modello che si regge sulla gestione decentrata dei servizi sociali com-porterebbe vantaggi notevoli rispetto ad una accentrata ed, in genere, «le argomentazionipiù consuete, della cui validità è difficile dubitare, fanno riferimento alla vicinanza tra go-vernanti e governati e alla conseguente maggiore possibilità di monitorare il legame tra co-sti e benefici, cioè fra imposte prelevate e servizi resi, in una dinamica che avrebbe l’effettodi rendere gli amministratori locali più responsabili nei loro comportamenti» (p. 77) – tesialle quali si pone l’obiezione «di porre in pericolo l’uguaglianza fra i cittadini nel campo deidiritti fondamentali», obiezioni che si ritiene debbano essere liberate dal presupposto ideolo-gico che solo a livello centrale si possa ottenere l’uguaglianza che, per l’inefficienza di quellivello di governo rispetto a questa categoria di problemi, finisce per mancare (da p. 77) –;in questa prospettiva viene indagata la norma costituzionale richiamata nel testo, soprattut-to quanto alla determinazione dell’essenzialità delle prestazioni, osservando – a modo di ve-dere di chi scrive con opinione condividibile – che «siccome il testo costituzionale fa riferi-mento alla determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti,l’espressione sembrerebbe riferita più al risultato che al mezzo e alle regole con cui questoviene raggiunto» (p. 79).

(111) Per il dibattito in ordine alla distinzione tra livelli essenziali e minimi, TUBERTI-NI, op. ult. cit., p. 45, distinzione che viene, ivi, così sintetizzata: «l’entità delle risorse di-sponibili, per i livelli minimi; l’effettivo bisogno, per i livelli essenziali»; tuttavia, tutti i cri-teri fissati dalla dottrina difettano di «valore assoluto» né i livelli possono essere definiti inastratto, contenendo entrambi l’idea sia «della inderogabilità in pejus , sia della disponibilitàdi un livello successivo» (p. 46).

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Non meno significativo appare quel che la disposizione nondice, vale a dire da chi le prestazioni debbono essere rese, non tro-vandosi in alcun luogo riferimento alla circostanza che le prestazio-ni debbano essere provvedute dallo Stato o da un soggetto pubbli-co: la norma costituzionale si limita a chiarire che i «livelli essenzia-li» delle prestazioni debbono essere determinati con legge, qualeche sia il soggetto che provvede al loro adempimento. Non può es-sere condivisa, quindi, l’idea molto diffusa per la quale «l’obiettivodei livelli essenziali è, infatti, quello di esprimere in forma normati-va le prestazioni a carico degli apparati pubblici che devono esseregarantite su tutto il territorio nazionale e di quantificare le risorsefinanziarie corrispondenti. Essi sono, quindi, innanzitutto, unascelta di indirizzo politico»(112).

3. Nuclei problematici ed ipotesi di soluzione. – Se si osservano idiritti sociali per come la nostra letteratura giuridica li ha intesi,sembrano emergere una serie di profili che per un verso rendonoinsoddisfacente la loro ricostruzione giuridica e che, per l’altro,sembrano fortemente influenzati dalla dinamica storica della loroemersione. Sembra possibile ricondurre le questioni a tre ceppifondamentali.

3.1. (Segue) I problemi che affliggono il concetto di diritto socialepossono essere osservati alla luce della relazione con il diritto soggetti-vo, le libertà, le altre pretese soggettive ritenute con essi antagoniste. –––––––––––

(112) Per questa diffusissima idea, TUBERTINI, op. ult. cit., p. 51 s.; in senso analogoanche, tra i molti, PINELLI, Livelli essenziali delle prestazioni, in CORSO - LOPILATO (a curadi), Il diritto amministrativo dopo le riforme costituzionali , Milano, 2006, p. 189 cheosserva la determinazione dei livelli essenziali è «volta a delineare il contenuto essenziale deidiritti fondamentali a prestazioni pubbliche» (p. 193) – più oltre si conferma che la deter-minazione dei livelli essenziali «attribuita alla legge della Repubblica ha dunque ad oggetto ilcontenuto essenziale dei diritti fondamentali dei cittadini in quanto determinabile attra-verso prestazioni pubbliche» (p. 196) ed, infatti, si pone attentamente il problema del finan-ziamento delle prestazioni (p. 199) –, pur ammettendo che la legge possa fissare il «criteriocriterio di valutazione di qualunque scelta allocativa compiuta alla stregua della sussidiarietàorizzontale» alla quale si assegna un ruolo, però, solo in tanto in quanto «ottiene risultatimigliori se svolta dai privati» (p. 194).

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Le questioni concernenti i diritti sociali sembrano potersi leggerecon chiarezza i problemi che si affollano intorno al concetto di di-ritto sociale ponendolo in relazione con i diritti soggettivi, le liber-tà, altre pretese soggettive.

Anzitutto, sembra che una prima serie di questioni (a) si con-centrino intorno alla loro natura di pretesa rivolta nei confrontidell’autorità pubblica. In particolare, sembrano dipendere da que-sto profilo i problemi che si pongono in relazione (i) all’identifica-zione ed al fondamento delle pretese che corrispondono alla posi-zione soggettiva (giacché, una volta fatto dipendere il diritto dallaprestazione, la conseguenza fatale è che senza l’assunzione dell’ob-bligo di rendere la prestazione da parte dell’autorità, nessuna prete-sa sarà riconoscibile) ed alla (ii) loro azionabilità in giudizio.

Una seconda serie di questioni, invece, (b) sembra concentrarsiintorno alla differenza tra diritti sociali e libertà; i primi, proprioper la loro ritenuta differenza con le libertà, sembrano essere staticonfigurati come pretese nei confronti del legislatore (o della CorteCostituzionale), come pretese politiche, come enunciazioni pro-grammatiche, ma non come autentica posizione soggettiva.

In (c) terzo luogo i diritti sociali sono stati colti come preteseantagoniste rispetto ad altri diritti; si tratterebbe, in questi termini,di una contesa sociale tra diritti dei proprietari e degli imprenditorie soggetti che richiedono prestazioni attive per godere pienamente iloro diritti, sicché solo la limitazione di alcune (più tradizionali emeglio descritte dal punto di vista giuridico) posizioni soggettiveconsentirebbe l’espansione di altre (che, per parte loro, mostranol’ulteriore debolezza d’esser descritte in termini giuridici non sem-pre precisi ed assegnate, per altro, ad una decisione politica). Nondi rado, in quest’impostazione, i diritti sociali scompaiono sotto ilprecetto dell’uguaglianza, divenendo strumento per l’attuazione diessa e non posizioni soggettive protette dall’ordinamento in quantotali.

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Questi nuclei problematici mostrano caratteri comuni: vi sileggono i tratti dell’evoluzione storica dei diritti sociali; non na-scondono il problema più radicale (a nostro modo di vedere) che liriguarda, vale a dire quello della sovranità delle persone nei con-fronti dell’autorità; risentono del modo di descrivere le posizionisoggettive nei confronti del potere dell’autorità (e della conforma-zione di questo) perché intese come pretese nei confronti dell’azio-ne dei pubblici poteri.

3.2. (Segue) Anticipazione della tesi. – Si fa affidamento sullasperanza che affrontare questi tre nuclei problematici consenta diargomentare e sostenere un’ipotesi ricostruttiva utile. Ipotesi, èforse bene anticipare, che si regge sull’idea che con la Costituzionesia stata invertita la struttura tradizionale della sovranità, sicché lasua appartenenza al popolo (art. 1) la sottrae allo Stato; muovendoda questo (semplice, banale perché normativamente espresso) pre-supposto, sembra possibile rendersi conto che nel nostro ordinecostituzionale la sovranità delle persone si esprime primariamentecon il trattenersi in esse, attraverso l’esercizio delle libertà e dei di-ritti fondamentali, senza che ciò avvenga solo con trasferimento al-lo Stato attraverso il circuito della rappresentanza (o in generale siesprima in quelle che per tradizione – ma riduttivamente – sonostate intese come le forme costituzionali dell’esercizio della sovrani-tà del popolo).

Se i diritti sociali sono diritti fondamentali (caratterizzanti laforma di Stato), essi sono contenuti nel perimetro della sovranitàche spetta alle persone e ne sono diretto esercizio; sono diritti fon-damentali, caratterizzano il nostro ordinamento (e, quindi, ne sonoelemento ordinante e costitutivo) e sono agiti dai loro titolari neiconfronti dei terzi, essendo lo Stato solo una delle possibili contro-parti ed anzi, la stessa autorità pubblica – non solo lungo il ciclodella rappresentanza – è funzionale al pieno godimento dei diritti.

102 DIRITTO PUBBLICO

Mette conto, quindi, discutere i problemi lungo i tre nuclei in-torno ai quali si è provato ad addensarli.

4. Primo nucleo: diritti sociali e diritti soggettivi. – La costruzio-ne dei diritti sociali – così come dei servizi pubblici(113) – come––––––––––

(113) Per una più ampia e documentata discussione della letteratura, sia consentito rin-viare a PERFETTI, Contributo ad una teoria dei pubblici servizi , Padova, 2001. Non servein questa sede riferire di come l’intera teoria (soggettivista) dei pubblici servizi trovi in buo-na parte fondamento nella distinzione tra attività amministrativa esercizio di potere pubbli-co ed attività materiale e, tuttavia, come ogni attività d’interesse pubblico venga assorbitanel perimetro delle competenze pubbliche. L’emergere di nuove funzioni di benessere cor-risponde alla negazione in capo alla società (ai singoli, alle comunità ed alle imprese) dellacapacità di esercitare còmpiti di pubblico interesse. I servizi pubblici sarebbero, quindi, «insenso lato e subbiettivo, il soddisfacimento dei bisogni collettivi mediante esplicazione di at-tività dello Stato» (CAMMEO, Commentario alle leggi sulla giustizia amministrativa , Mila-no, s.d., p. 83) e l’appartenenza all’ente pubblico del còmpito di erogare i servizi relativi ap-pare come l’essenza del servizio pubblico in quanto «un complesso di prestazioni le quali,per la loro importanza e generalità fanno sorgere in un ente pubblico la ragione di provve-dere al soddisfacimento dei bisogni che vi corrispondono» (VACCHELLI, I servizi pubblicicomunali e l’industria per l’illuminazione elettrica , in Riv. dir. comm., 1906, p. 269); è ser-vizio pubblico, allora, «la serie delle azioni e prestazioni, che lo Stato, o altro ente pubblicocompia per soddisfare un dato bisogno collettivo» (RANELLETTI, Concetto delle persone giu-ridiche pubbliche amministrative, in Riv. dir. pubbl., 1916, p. 345) essendo essenziale la ri-serva dell’attività allo Stato (DE VALLES, I servizi pubblici , in Primo trattato completo deldiritto amministrativo italiano, diretto da Orlando, Milano, 1924, vol. IV, parte I, p. 6).In questo perimetro (ALESSI, Le prestazioni amministrative rese ai privati. Teoria genera-le, Milano, 1956) assunta come dirimente la distinzione tra le prestazioni erogate ai singolie quelle rese alla collettività, si ha buon gioco nel creare il parallelo con la contrapposizionetra funzione pubblica e servizio, sicché la nozione di servizio pubblico, da un punto di vistagiuridico, avrebbe la sola funzione di «isolare il gruppo omogeneo di attività amministrativeche possono costituire un servizio, in contrapposizione ad altre di natura diversa, ed in spe-cial modo alle c.d. funzioni amministrative» (op. ult. cit., p. 9). L’elemento essenziale diqueste concezioni resta l’idea che i cittadini godono di posizioni soggettive soltanto se sia loStato a riconoscerle, sicché non si potrà certo ammettere la necessità per lo Stato di provve-dere ai bisogni dei cittadini che la società mostra spontaneamente ed a poco servirebbe il so-stenere che queste pretese siano azionabili soltanto se la legge le riconosca e tuteli: infatti,sarebbe difficile negare che in questi casi la legge non faccia altro che riconoscere e giuridi-cizzare pretese che si sono sviluppate autonomamente nel contesto sociale. Si tratta di unalesione della teoria del pieno conferimento alla sovranità statale dell’intero della giuridicitàche ben difficilmente la scuola italiana dei diritti pubblici subiettivi poteva tollerare. Ed in-fatti, ove si ascolti testualmente Orlando (ORLANDO, Principi di diritto amministrativo ,Firenze, 1903, p. 275), si comprenderà la vera ragione che portò, in tempi successivi, ladottrina ad opporre funzione pubblica statale a pubblico servizio: «l’amministrazione puòessere attuazione della sovranità dello Stato, può essere mezzo al fine della tutela del diritto;ed in tal caso essenzialmente giuridico è il contenuto. Ma quando l’amministrazione si ap-plica alla tutela economica, alla cura fisica degli individui, al loro sviluppo intellettuale, ilpresupposto della sua attività è, non più lo Stato, ma bensì la società che non è un organi-smo giuridico». Si è altra volta provato a dimostrare come nel nostro ordine costituzionalevi siano ragioni serie per costruire la nozione di servizio pubblico in senso oggettivo, cer-

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pretesa di prestazione nei confronti dello Stato sembra derivare dal-la tradizionale conformazione dei diritti soggettivi come pretesa im-mediatamente azionabile nei confronti degli obbligati o della gene-ralità dei terzi, protetti da fattispecie ad applicazione del tutto in-condizionata.

Da un punto di vista definitorio, sarebbe errato contrapporrediritti sociali e diritti soggettivi in via generale, giacché l’imponenteriflessione della dottrina costituzionalistica ha fatto emergere laDrittwirkung dei primi, che si comportano come diritti soggettiviin una pluralità di relazioni; inoltre, come già chiarito da dottrinaautorevole, si riconducono ai diritti sociali anche beni o pretese neiconfronti del legislatore che non rientrano nel perimetro della po-sizione soggettiva, sicché non si potrà diluire il profilo della pretesaindividuale perché ad essa si affiancano anche elementi che non nesono parte; la posizione soggettiva andrà, quindi, costruita senzacomprendevi enunciazioni che pur contenuti nella medesima di-sposizione costituzionale, non sono parte di essa.

4.1. Concezioni tradizionali del diritto soggettivo come caratteriz-zato dalla garanzia dell’azionabilità in giudizio e smentite di que-st’idea. – Pur precisato così il problema, resta chiaro che alcune di-mensioni dei diritti sociali sono quasi unanimemente ritenute essersprovviste di azione giurisdizionale, sicché si nega che possano es-sere qualificati come diritti. È di questo primo problema che occor-re farsi carico e vale la pena di osservare fin d’ora che l’idea che si

––––––––––cando di superare i limiti che erano stati imputati alle precedenti teorizzazioni in questosenso (ovvio il riferimento a POTOTSCHNIG, I servizi pubblici , Padova, 1964) e costruendo-la come funzione di garanzia del pieno godimento dei diritti, assegnata alla libera organiz-zazione della società, ovvero ad essa in regime di regolazione pubblica (ex art. 41, co. 3,Cost.) qualora l’esercizio libero (ex art. 41, cc. 1 e 2, Cost.) non determini la soddisfazionedi quelle pretese ovvero, a fronte di fallimenti del mercato (art. 43 Cost.) con assunzionediretta da parte dello Stato; quell’idea si argomentava non solo nella struttura delle libertàcostituzionali ma anche facendo riferimento ai diversi regimi di riserva di legge tra i diversicommi dell’art 41 Cost. e l’art. 43 Cost. Si tratta di una tesi che è stata variamente criticatae con argomenti molto seri; per la sua ricapitolazione e la critica, tra i molti, sembra doversirinviare all’autorevole e diffusa analisi di VILLATA, Pubblici servizi , V ediz., Milano, 2008.

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intende proporre è che (a) in linea teorica, non è necessario che idiritti soggettivi siano assistiti dall’azionabilità e (b) in linea dogma-tica, nel nostro ordinamento l’art. 24 Cost. assicura protezione aqualunque pretesa sostanziale protetta dall’ordinamento.

La convinzione che siano inefficaci le pretese sancite da normeche non contengano la sanzione della loro protezione giurisdizio-nale può esser ricondotta all’autorevolissima impostazione kelse-niana(114): i diritti esistono solo ove sorgano assistiti da garanzie, da-te non tanto dalla prescrizione di comportamento rivolta all’obbli-gato, quanto piuttosto dal contenuto della prescrizione (sicché sipotrà rivolgere al giudice)(115). Quest’impostazione – anche perl’autorevolezza indiscussa di Kelsen – è divenuta tradizionale, quasiscontata, nella nostra dottrina, sicché è diffusa la convinzione perla quale il diritto che non sia assistito dalla possibilità di coercire ingiudizio l’obbligato non sia realmente diritto soggettivo.

In realtà, si tratta di un’idea tutt’altro che pacifica. Anzitutto,pur nell’ossequio di fondo alla versione kelseniana, i concetti di di-ritto soggettivo che si utilizzano – dovendo spiegare una realtà or-dinamentale complessa e non sempre coerente – sono per lo piùibride, «sincretiche»(116), confluendovi sfumature anche sensibil-mente diverse.

In secondo luogo – e maggiormente – si tratta di un’idea chenon spiega adeguatamente proprio il fenomeno dei diritti fonda-mentali (non solo sociali) affermati dalla costituzioni post-belliche;essi, infatti, sono stati spesso intesi come diritti soggettivi non assi-stiti da azioni giurisdizionali idonee a coercire l’obbligato. In parti-colare, ha suscitato molta attenzione la tesi – non recentissima(117)––––––––––

(114) KELSEN, La dottrina pura del diritto e la giurisprudenza analitica , in Linea-menti di dottrina pura del diritto, trad. it., Torino, 1967, da p. 194.

(115) Cfr. BOBBIO, La teoria generale del diritto, Torino, 1993, p. 199.(116) MONATERI, Diritto soggettivo , in Digesto disc. priv., vol. VI, Torino, 1980, p.

461.(117) Ci si intende riferire a FERRAJOLI, Diritti fondamentali , in Teoria politica , 1998

(2), pubblicato insieme ad alcune reazioni immediate ed ad ulteriori che hanno trovato

SAGGI 105

– per la quale i diritti soggettivi debbono essere distinti dalle lorogaranzie giudiziarie, che sono provvedute da norme ulteriori e, perl’ipotesi in cui queste seconde difettino sarà necessario assumereche si tratti di una lacuna dell’ordinamento che, per via del princi-pio di completezza è necessario colmare con l’affermazione dellasussistenza dell’azione. Si tratta di una tesi che esplicitamente fa ri-ferimento al tema scelto ad oggetto di questa riflessione: Ferrajoli,infatti, intende riferire il suo argomento espressamente alla questio-ne per la quale «se confondiamo diritti e garanzie risultano squalifi-cate, sul piano giuridico, quelle che sono le due più importanticonquiste del costituzionalismo novecentesco: l’internazionalizza-zione dei diritti fondamentali e la costituzionalizzazione dei dirittisociali»(118); dunque, sia che difettino le garanzie primarie (l’esisten-za dell’obbligo o del divieto in capo ai terzi) sia quelle secondarie(l’azione giudiziale che consenta la coercizione dell’obbligo o del di-vieto mancati) «non possiamo negare l’esistenza di un diritto sog-gettivo stipulato da una norma giuridica»(119). Quindi, la sequenzanecessaria [diritto] ⇒ [obbligo o divieto] ⇒ [azione giurisdizionalein caso di violazione], sicuramente immancabile per i diritti patri-moniali non è invece necessitata per altri diritti, che possono dirsiesistenti anche se manchi l’obbligo o il divieto in capo ad un terzo,ovvero la previsione di azioni a tutela; ogni volta che difettino ob-––––––––––spazio nei fascicoli successivi della rivista (fino al 2000); gli interventi ai quali si fa riferi-mento sono poi stati ripubblicati, a cura di VITALE, nel volume Diritti fondamentali. Undibattito teorico , Bari, 2001, e le citazioni si riferiscono alla raccolta appena citata. In parti-colare, la tesi originaria di Ferrajoli muove da una definizione formale di diritto fondamen-tale (sicché questi saranno «tutti quei diritti soggettivi che spettano universalmente a ‘tutti’gli esseri umani in quanto dotati dello status di persone, o di cittadini o di persone capaci diagire; inteso per ‘diritto soggettivo’ qualunque aspettativa positiva (a prestazioni) o negativa(a non lesioni) ascritta ad un soggetto da una norma giuridica» (p. 5); si precisa in quellateoria che la nozione proposta è teorica e non dogmatica, sicché viene formulata indipen-dentemente dal riferimento alle disposizioni di un ordinamento concreto. La definizioneviene articolata in quattro tesi delle quali la quarta («forse la più importante», p. 10) riguar-da esattamente il rapporto tra diritti e garanzie: si propone di identificare con ‘garanzie pri-marie’ gli obblighi e divieti che corrispondono alle pretese positive o negative in cui si so-stanzia il diritto e con ‘garanzie secondarie’ la sanzione giudiziaria delle lesioni dei diritti.

(118) FERRAJOLI, op. ult. cit., p. 27.(119) FERRAJOLI, op. loc. ult. cit.

106 DIRITTO PUBBLICO

bligo e divieto, si assume di trovarsi innanzi ad una lacuna da col-mare in ragione del principio di completezza e coerenza dell’ordi-namento(120). Quale che sia la posizione che si intende assumere inordine a queste tesi, sembra innegabile che vi siano ragioni moltoserie per ritenere che si possano configurare diritti soggettivi ancheladdove questi presentino caratteri diversi da quelli che assumononel diritto delle obbligazioni; la circostanza diverrà rilevante nonappena ci si convinca che i diritti sociali sono altro dalla pretesa diprestazioni pubbliche(121).

Si è, poi, ritenuto che i diritti fondamentali (anche in questo ca-so avendo espressamente riguardo a quelli sociali) non cessanod’esser diritti soggettivi solo perché sforniti di azione anche lungoaltre parabole argomentative; tra gli altri si può fare riferimento achi ha ritenuto che anche ove i diritti siano sforniti di garanzie essiconservino «un valore funzionale e giuridico»(122) ed in particolare,anche per via del riconoscimento costituzionale, operino comenorma di riconoscimento: «se i diritti fondamentali sono anchenorme (fondamentali) essi devono appartenere alla norma di rico-noscimento, prima ancora che all’insieme delle norme ‘valide’ poi-ché proprio di queste ultime dovrebbero ‘fondare’ sul piano so-stanziale, la validità»(123); in questa prospettiva i diritti fondamentalivengono còlti nella loro dimensione di norme «che effettivamenteprevedono come obbligatoria la tutela di un bene, il quale ha valo-

––––––––––(120) PINTORE, Diritti insaziabili , in Diritti fondamentali. Un dibattito teorico , cit.,

part. da p. 191.(121) È forse questo un limite dell’argomentazione di FERRAJOLI, op. ult. cit., da p. 30,

perché se la tesi della sussistenza del diritto soggettivo pur in assenza di garanzie secondarie(o giurisdizionali) è diretta ad assicurare salvaguardia ai diritti sociali, una volta che si passaalla riflessione su questi stessi sembra chiara l’eco dell’idea che essi consistano nella pretesadi prestazioni erogate da soggetti pubblici (oltre che da diritti direttamente azionabili, peralcune pretese o aspettative nei confronti del legislatore, per altre), essendo il diritto delleobbligazioni il terreno nel quale si riconosce valore al’idea dell’inesistenza del diritto a fron-te dell’assenza di garanzie secondarie.

(122) PALOMBELLA, L’autorità dei diritti. I diritti fondamentali tra istituzioni e nor-me, Bari, 2002, p. 23.

(123) PALOMBELLA, op. ult. cit., p. 25.

SAGGI 107

re per la comunità, sostiene un interesse individualizzato e collocain una posizione di vantaggio i soggetti cui quel bene deve riferir-si»(124).

Quel che ai nostri fini rileva è che non può semplicemente ne-garsi ai diritti sociali la natura di diritti pieni (considerandoli preteseall’uguaglianza, diritti condizionati, interessi legittimi, etc.) sempli-cemente affermando ch’essi sono sprovvisti di azione giurisdiziona-le, giacché queste affermazioni danno per scontata una concezionedei diritti soggettivi che tale non è affatto ed è anzi, contrastatalaproprio a motivo di fornire una spiegazione dei diritti fondamenta-li.

4.2. L’art. 24 Cost. come norma che assicura l’azionabilità dellepretese protette nel diritto sostanziale. – L’obiezione per la quale i di-ritti sociali non sarebbero assistiti dall’azionabilità, peraltro, sem-bra non convincere per una ragione differente. Infatti, nel nostroordinamento non v’è alcun bisogno di ipotizzare una lacuna dacolmare, giacché l’art. 24 Cost. provvede la pretesa sostanziale pro-tetta dall’ordinamento con una generale garanzia di azionabilità.

Non serve, in questa sede, entrare nel dibattito sul rapportotra diritto ed azione e non è necessario entrarvi in questa sede(125),sembrando sufficiente una breve osservazione: o l’art. 24 Cost.non è una norma giuridica – vale a dire che è un precetto riassunti-vo di tutte le ipotesi nelle quali a fronte di una posizione soggettivaè espressamente previsto un rimedio giurisdizionale in caso di suaviolazione – oppure costituisce un diritto (fondamentale) a sé,quello appunto di agire in giudizio per la tutela delle proprie posi-zioni soggettive. Trascurando di discutere della natura di questo

––––––––––(124) PALOMBELLA, op. ult. cit., p. 26.(125) Lo si è fatto altra volta, sicché sia consentito rinviare alla discussione delle diverse

opinioni sul tema ed all’argomentazione della propria – sulla base dell’art. 24 Cost. – inPERFETTI, Diritto di azione ed interesse ad agire nel processo amministrativo , Padova,2004.

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diritto(126), nella seconda delle due ipotesi – che per il vero parequella maggiormente coltivata – si avrà che al ricorrere di una posi-zione sostanziale lesa, resa incerta o sofferente, vi sarà sempreun’azione giurisdizionale (una garanzia secondaria) ad assisterlo,perché nel nostro ordinamento v’è una norma generale che lo pre-vede. In questi termini l’art. 24 Cost. provvederebbe l’actio utilis ese si indaga la giurisprudenza degli ultimi decenni non si faticherà ascorgere che il giudice talora utilizzi questo schema, leggendo lenorme relative alla singola azione processuale alla luce dell’art. 24Cost. per costruire un’azione effettivamente utile in quel caso.

Il problema, quindi, non può essere quello della mancanza diazione; piuttosto, la questione sembra essere quella dell’individua-zione delle pretese che la posizione sostanziale protetta assicura.Tuttavia, una volta ammesso che la garanzia di protezione giurisdi-zionale è assicurata dall’art. 24 Cost., la questione dell’individuazio-ne delle pretese che la posizione sostanziale garantisce – nel rap-porto sostanziale ovvero nella sua proiezione processuale – non èdiversa da ciò che avviene per il diritto soggettivo perfetto: in ognicaso, infatti, la posizione giuridica sostanziale offre garanzia ad unfascio di pretese che può atteggiarsi diversamente tra un diritto el’altro, senza che codeste posizioni cessino d’essere, appunto, dirittisoggettivi. Dal punto di vista dell’accesso alla tutela, quindi, ildiritto sociale non è differente da quello soggettivo.

––––––––––(126) È noto che lo si è configurato come diritto pubblico di prestazione (ZANOBINI,

Corso di diritto amministrativo , VII ediz., Milano, 1958, p. 197; VITTA, Diritto ammini-strativo , I, Torino, 1937, p. 5; Santi ROMANO, Principi di diritto amministrativo , Mila-no, 1906) o più in generale ricondotto al novero dei diritti pubblici subiettivi (anche dalladottrina processuale in generale, in considerazione delle impostazioni pubblicistiche delprocesso; cfr. TROKER, Processo civile e Costituzione. Profili di diritto tedesco e italiano,Milano, 1974, p. 34; e COMOGLIO, Garanzia costituzionale del diritto di azione e il proces-so civile, Padova, 1970, p. 47) o dei diritti civici (ex multis, CARNELUTTI, Sistema del dirit-to processuale, vol. I, Padova, 1936, p. 890, ma anche ID., Riforma tedesca e riforma italia-na del processo civile di cognizione, in Riv. dir. proc. civ., 1934, I, p. 289). Tuttavia, sembraoggi difficile negare che l’art. 24 Cost. (in collegamento con l’art. 3 Cost.) fissi «un autono-mo concetto costituzionale di azione» (COMOGLIO, op. ult. cit., p. 95) e che esso sia un di-ritto fondamentale inviolabile (per l’argomentazione e la critica a precedenti opinioni, siaconsentito il rinvio a PERFETTI, op. ult. cit., da p. 252).

SAGGI 109

4.3. I diritti sociali come pretesa di prestazione nei confronti dienti pubblici; contraddizione. – Diversa declinazione dello stessoaspetto risiede nell’affermazione per la quale al diritto sociale noncorrispondono obblighi coercibili in capo al soggetto che deve assi-curare le prestazioni, identificato con l’autorità pubblica. La so-stanza è agevole da riferire in termini piani se non volgari: il dirittosociale è una pretesa relativa a prestazioni da erogarsi da parte delloStato, sicché se quest’ultimo non assume l’obbligo di renderle (perragioni politiche, finanziarie o altro), il diritto sociale non esiste (enon perché difettano le garanzie primarie o secondarie, ma perchéesso non ha la minima apparenza della posizione soggettiva protet-ta); semmai ci si potrà lamentare (avanti la Corte Costituzionale)dell’ingiustizia costituzionale della legge che non protegge il dirittoe se la legge non dovesse apparire incostituzionale, nessun diritto ènel patrimonio giuridico di alcuno. Non sembra che queste impo-stazioni possano essere vinte solo con costruzioni formali dei dirit-ti o con l’assegnazione ai diritti sociali di status costituzionali cherendano più convincente l’affermazione della doverosità per lo Sta-to di provvedervi. L’enfasi argomentativa o la raffinatezza teoricasono armi potenti, ma non sufficienti a vincere la crudezza del ra-gionamento appena sunteggiato.

Tuttavia, quest’atteggiamento cade in una contraddizione nonappena si consideri l’elaborazione circa la drittwirkung dei dirittisociali nei rapporti tra privati, paritari. Infatti, non si spiega perquale ragione i diritti sociali dovrebbero avere protezione direttanei rapporti tra parti private senza la necessaria intermediazione le-gislativa, mentre nei confronti dell’autorità solo per l’ipotesi in cuiessa si obblighi a rendere la prestazione. La contraddizione non èaffatto spiegata dal fatto che l’autorità deve assumere l’obbligoesercitando un potere a differenza del privato.

Piuttosto, il problema sembra destinato a risolversi senza in-coerenze solo ammettendo che i diritti sociali dispongono di unadimensione immediatamente impegnativa per i terzi – per lo Stato

110 DIRITTO PUBBLICO

come per i privati – perché non richiede l’assunzione di condotteattive in capo all’obbligato, a differenza delle pretese di prestazioneche – per lo Stato come per i privati – si declinano diversamente.Le pretese oppositive dei diritti sociali, quindi, si esprimono nellostesso modo sia nei confronti dell’autorità che dei privati, così co-me quelle pretensive; la differenza non riguarda il soggetto obbli-gato, ma la natura della pretesa.

4.4. I diritti sociali come pretesa di prestazione nei confronti dienti pubblici come conseguenza della concezione della relazione trasocietà e Stato; la sovranità dello Stato. – Sembra, quindi, necessariocomprendere per quali ragioni – storiche e teoriche – i diritti socialisiano stati intesi come pretesa nei confronti dell’autorità.

Da un punto di vista storico la circostanza è facilmente spiega-bile: i diritti sociali sono costruzioni giuridiche che si sono evolutein parallelo all’affermazione delle domande di servizi e prestazioniche venivano dalle classi lavoratrici, accompagnate dall’esigenzadell’uguaglianza e filtrate, poi, dalla costruzione di complessi appa-rati pubblici diretti a fornire prestazioni. Proprio quest’ultima ca-ratteristica sembra a chi scrive la ragione della prigionia della no-zione nell’àmbito della sistematica della scienza pubblicistica classi-ca(127). Sia che i diritti si compongano nell’unità organica dello Sta-to di diritto inteso come Genossenschaft(128) o tale da legittimare lacittadinanza attiva attraverso la Selbstverwaltung(129), sia ch’essi ap-paiano il riflesso dell’azione dell’autorità pubblica(130), o che si––––––––––

(127) Per le informazioni e la comprensione dei problemi, in generale MANNORI -SORDI, Storia dei diritto amministrativo , Bari, 2001; COSTA, op. ult. cit.; ID., Diritti fon-damentali (storia), in Enc. dir., Annali , vol. II, t. II; per il quadro italiano, SORDI, Giustiziae amministrazione nell’Italia liberale. La formazione della nozione di interesse legittimo,Milano, 1985, e per quello tedesco, FIORAVANTI, Giuristi e costituzione politica nell’Otto-cento tedesco, Milano, 1979.

(128) Si può in tal senso fare riferimento, tra gli altri, a BLUNTSCHLI, Lehre von mo-dern Staat. Allgemeines Staatsrecht, vol. I e II, 1885/1886, ora Aalen, 1965.

(129) Cfr. von GIERKE, Das deutsche genossenschaftsrecht, Graz, 1954.(130) vvio il riferimento a von GERBER, Linamenti di diritto pubblico tedesco e Sui

diritti pubblici , entrambi nell’edizione italiana a cura di Lucchini, Milano, 1971.

SAGGI 111

compongano(131) nella Obrigkeit statuale(132), resta la convinzionedell’inaccettabilità di un diritto soggettivo azionabile nei confrontidel potere pubblico salvo che quest’ultimo non l’abbia assegnatocon una previsione espressa, si sia impegnato a rispettarlo e non loabbia travolto con un successivo atto di volontà; che non sia con-dizionato, cioè alla volontà – essa invece incondizionata – dell’au-torità pubblica titolare della sovranità(133).

Se il diritto deve essere vantato nei confronti dello Stato dovràritenersi ch’esso si fondi sulla concessione che ne faccia l’ordina-mento per volontà dello Stato, non potendosi ammettere soggetti-vità di diritto pubblico alla pretesa sorta nello spazio della liber-tà(134): in essa vivranno le posizioni soggettive che si fondano sullamera liceità (Dürfen), ma nel rapporto con lo Stato non esiste dirit-to senza che lo Stato medesimo assegni al singolo uno specifico po-tere (Können) in ordine ad esso(135), senza che uno specifico statussia a questi assegnato in ragione del coincidere di interesse pubblicoed individuale(136). Nella dinamica delle posizioni soggettive chepossono esprimersi nei confronti del potere pubblico è assai chia-ro – dal lascito della straordinaria elaborazione (stato-centrica) delladottrina tedesca ed italiana tra la seconda metà del secolo XIX ed ilsecondo conflitto mondiale – che esse possono fondarsi solo nellasovranità dello Stato e che quest’ultimo le costituisca; anzi: «conce-pire il diritto subbiettivo come qualche cosa di originario che derivida sé medesimo la sua autorità ed il suo valore, non è altro che

––––––––––(131) L’affermazione è chiara in BORNHAK, Grundriss des deutschen Staatsrechts, Leip-

zig, 1907, pp. 43-45 (interessante indicazione della quale sono debitore a COSTA, Civitas,cit., p. 156).

(132) Cfr. VON JHERING, La lotta per il diritto e altri saggi , Milano, 1989.(133) Il collegamento è molto chiaro nell’indagine, sempre molto preziosa, di COSTA,

op. ult. cit., p. 156.(134) JELLINEK, Sistema dei diritti pubblici subbiettivi , Roma-Milano-Napoli, 1901.(135) JELLINEK, op. ult. cit., da p. 52.(136) JELLINEK, op. ult. cit., da p. 106.

112 DIRITTO PUBBLICO

scambiare il fatto col diritto»(137). È in questa sistematica la difficol-tà di dare un contenuto preciso ai diritti sociali: se sono posizionisoggettive che si rivolgono allo Stato con una pretesa di prestazio-ne, esse possono essere costituite solo dallo Stato; senza l’assegna-zione di uno status da parte dello Stato all’aspirante al godimentodel diritto sociale, quest’ultimo semplicemente non esiste. I dirittisociali, quindi, vivono solo nel perimetro della sovranità dello Sta-to: poiché lo Stato è Rechtsstaat non negherà protezione a quei di-ritti che la carta costituzionale sancisce e, tuttavia, senza la specificaassegnazione di uno specifico potere (Können), senza la creazionedi uno status, senza l’intermediazione di una norma applicativa chegarantisca l’erogazione della prestazione e la creazione delle neces-sarie strutture organizzative non potrà dirsi esistente il diritto (o, al-meno, la pretesa che ne è esplicazione).

La sensazione si rafforza quando si osserva che anche il nasce-re delle pretese riconducibili a quelli che saranno poi individuaticome diritti sociali viene assorbito come còmpito dello Stato. Ilconflitto che si presenta nella società al sorgere della questione so-ciale diviene còmpito dello Stato ed accanto alla dinamica delle po-sizioni soggettive e delle norme la risposta è nell’amministrazione,nella creazione di soggetti pubblici in grado di assumere in modoimparziale, oggettivo ed indipendente dalla dialettica politica i biso-gni cui far fronte. Lo Stato-amministrazione(138) ed il Welfare sonorisposte che conservano nel perimetro delle competenze pubblichela decisione intorno ai diritti sociali. In altri termini, è la sovranitàdello Stato e l’assorbimento in essa del fondamento delle posizionisoggettive che si rivolgono nei confronti dell’autorità il punto es-senziale del problema.

4.5. La sovranità popolare in Costituzione come contraddizionedel presupposto dell’idea che i diritti sociali siano pretesa di prestazione––––––––––

(137) JELLINEK, op. ult. cit., p. 11.(138) Cfr. VON STEIN, Handbuch der Verwaltungslehre, I, Stuttgart, 1888.

SAGGI 113

nei confronti di enti pubblici. – Il presupposto della costruzione deidiritti sociali come pretese di prestazione rivolte nei confronti delloStato e delle sue articolazioni organizzative risiede – a modo di ve-dere di chi scrive – nell’idea della sovranità statale. È su questo ter-reno, quello della sovranità – quindi, che il tema deve essere impo-stato.

Da questo punto di vista ci si intende differenziare con quellepreziose analisi che hanno costruito i diritti sociali come dirittofondamentale; l’opinione di chi scrive, infatti, è che una volta che sisia smentita – come avviene testualmente nell’art. 1 Cost. – l’ideache la sovranità spetti allo Stato, i diritti sociali sono porzioni dellasovranità delle persone che non si distribuiscono lunga la linea del-l’esercizio «nelle forme e nei limiti della Costituzione» ma che sitrattengono nella sovranità individuale, come tipico dei diritti fon-damentali – art. 2 Cost.(139) – che sono riconosciuti e non accordatidall’ordinamento nel momento in cui esso si costituisce. Poichél’ordinamento positivo (posto) riconosce i diritti inviolabili comesussistenti – prima di esso ovvero con il suo costituirsi non impor-ta –, ne deriva che essi vivono in ciò che pone l’ordinamento, valea dire nella sovranità; ed ancora, poiché la sovranità viene esercita-ta nelle forme fissate dalla Costituzione e quest’ultima riconosce enon pone i diritti inviolabili, non resta che considerare che questivivono nell’àmbito dell’esercizio diretto della sovranità. I titolaridella sovranità (le persone), quindi, nel momento in cui costituisco-no l’ordinamento e fondano lo Stato trattengono nell’àmbito della(loro) sovranità i diritti inviolabili. Il paradigma classico è intera-mente rovesciato e diviene inservibile; costruire la teoria dei diritti––––––––––

(139) Non si intende entrare nel merito della discussione vivace nell’ultimo decenniotra i costituzionalisti ed i teorici generali relativa ai diritti fondamentali, all’art. 2 Cost. co-me norma fondativa di ‘nuovi’ diritti, al neocostituzionalismo ed ai diritti fondati sulla Co-stituzione formale, su quella ‘materiale’ ovvero su quella ‘culturale’, oppure al neocostituzio-nalismo, problemi per i quali, oltre ai riferimenti cui s’è sopra (nota 153) rinviato, può sen-z’altro consigliarsi la lettura di DOGLIANI, I diritti fondamentali , in FIORAVANTI (a curadi), Il valore della Costituzione. L’esperienza della democrazia repubblicana, Bari, 2009, p.41.

114 DIRITTO PUBBLICO

sociali attraverso quel paradigma sembra un’operazione interpreta-tiva incompatibile con il diritto vigente.

Una volta inseriti in questo quadro i diritti sociali assumonoun significato molto più preciso: essi vivono nell’àmbito della so-vranità, fondano l’autorità e non sono da essa accordati; la loroesistenza è insopprimibile, il loro esercizio comprimibile ma noneliminabile, com’è delle libertà; in quanto diritti importano obbli-ghi e divieti in capo a terzi immediatamente, in ragione della loroesistenza giuridica come diritti; alcune pretese non possono essereimmediatamente agite, non perché i diritti sociali non siano diritti,quanto piuttosto per il fatto che essi contengono – come ogni posi-zione soggettiva – pretese differenti, alcune oppositive ed altre pre-tensive; tuttavia, proprio perché queste pretese sono da riferire algodimento di diritti inviolabili appartenenti all’àmbito della sovra-nità, esse dovranno comunque essere garantiti in ragione di uncontenuto minimo (come espressamente previsto dall’art. 117Cost.); le pretese – nei confronti di chicchessia – che partecipanodi questo nucleo essenziale saranno sempre diritti perché l’art. 24Cost. provvede loro un’azione giurisdizionale; le pretese non im-mediatamente esigibili – perché necessitanti organizzazioni che for-niscano prestazioni – non sono necessariamente rivolte nei con-fronti dello Stato ed, anzi, in applicazione dell’art. 118 Cost. spette-rà primariamente alla società provvedervi.

5. I diritti sociali e la struttura giuridica delle libertà. – L’indagi-ne sul primo ceppo di problemi – la relazione tra diritti sociali esoggettivi – ci ha condotto ad enucleare la tesi di fondo che si in-tende sostenere. Occorre, tuttavia, farsi carico del secondo gruppodi questioni, relative al rapporto tra libertà e diritti sociali.

È ben noto che i diritti sociali sono stati opposti alle libertà; ladistinzione ha profondissime radici storiche nelle sistemazioni clas-

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siche del diritto pubblico(140): la incoercibile sovranità dello Stato siritrae spontaneamente per lasciare spazio al godimento delle libertàpersonali, non rinunziando a sé stessa ma proteggendo in essa ilfondamento ed il godimento delle libertà, che sono quindi funzionedella sovranità dello Stato; al contrario, a fronte di domande diprestazione, la sovranità statale non viene provocata a contenersientro un perimetro, ma eccitata ad esprimersi in attività ammini-strative o materiali che consentano la produzione delle prestazioniattese ed effettivamente domandate: ovvio, quindi, che le posizionisoggettive si costruiscano sulla base della loro capacità di resistereall’azione dei pubblici poteri (le libertà) ovvero di provocare effica-cemente la loro azione (i diritti sociali).

La distinzione è troppo semplicistica e da tempo criticata dalladottrina più autorevole(141): entrambe le posizioni soggettive con-tengono insiemi di figure elementari e non lo sono esse stesse; al-l’affermazione delle libertà, poi, non corrispondono sempre neces-sariamente le stesse facoltà per il beneficiario o gli stessi obblighi odivieti in capo ai terzi (giacché, ad esempio, le libertà di circolazio-ne o di manifestazione del pensiero consistono in diritti di agire edin divieti di interferenza da parte dei terzi, mentre l’inviolabilità del-la corrispondenza o del domicilio si sostanziano in soli obblighi diastensione in capo ai terzi non consentendo alcuna azione al bene-ficiario); in terzo luogo, è stato da molti notato che i diritti socialicontengono pretese che si comportano esattamente come le libertàtradizionali (imponendo a tutti i terzi divieti ovvero obblighi senzatradursi in una pretesa di prestazioni); infine, vi sono libertà che ri-chiedono anche prestazioni positive per il loro esercizio(142). Que-

––––––––––(140) Questa distinzione, storicamente molto accreditata e tutt’ora ampiamente segui-

ta, può essere rintracciata piuttosto facilmente, anche di recente; per l’autorevolezza del-l’autore basti il rinvio a BOBBIO, L’età dei diritti, Torino, 1990, p. 13.

(141) Ad esempio da LUCIANI, Sui diritti sociali , cit., da p. 118, o da BIN, Diritti e ar-gomenti, Milano, 1992, p. 102.

(142) Questa osservazione, autorevolmente ma molto sinteticamente anticipata da PA-CE, Problematica delle libertà costituzionali , II ediz., Padova, 1992, p. 28 (alla nota 1) è

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st’ultimo elemento, in realtà, sembra decisivo a chi scrive (sicché inpassato vi si è fondato un aspetto non secondario dell’idea di pub-blico servizio che si intendeva proporre). Le libertà, infatti, si so-stanziano certamente nella pretesa di astensione e non interferenzada parte dei terzi (articolate nelle diverse modulazioni che volta avolta le disposizioni prevedono) e, tuttavia, ad un’osservazione piùaccurata presentano sempre due distinti aspetti (salvo, forse, cheper la libertà personale): vi sono pretese suscettibili di immediatasoddisfazione, giacché si riferiscono solo al diritto di non interfe-renza da parte dei poteri pubblici o di terzi (sicché si sarà liberi diesprimere le proprie opinioni, di comunicarle, di praticare il cultopreferito, etc.) ed altre che, invece, richiedono l’apprestamento distrumenti, organizzazioni, ovvero l’erogazione di prestazioni per-ché possano essere godute. Non è difficile rendersi conto, se si pas-sano in rassegna le disposizioni costituzionali, che il godimento del-le libertà passa anche per la disponibilità di beni, strumenti, presta-zioni(143).––––––––––molto diffusamente argomentata nel nostro Contributo ad una teoria dei servizi pubblici ,cit.

(143) Basteranno alcuni esempi. Poiché il domicilio è inviolabile, la pretesa in cui si so-stanzia la libertà protetta dall’art. 14 Cost. sembra esser solo quella di ottenere una comple-ta astensione da parte dei terzi o dei poteri pubblici; tuttavia, è forse fin troppo banale os-servare che non vi sarà libertà di domicilio senza la disponibilità di un bene immobile ovecollocare il proprio domicilio. Non basta proteggere il domicilio perché possa dirsi assicura-ta la libertà corrispondente ed anzi sarà sempre necessario per il beneficiario del diritto po-ter disporre di un bene e sia pure non nella generalità dei casi, di organizzazioni imprendi-toriali che realizzino abitazioni (ed anche abitazioni a prezzi sociali – sicché s’è parlato del-l’edilizia residenziale pubblica come servizio pubblico – NIGRO, L’edilizia popolare comeservizio pubblico , in Riv. trim. dir. pubbl., 1957, p. 119). Anche la corrispondenza è liberae segreta, in base alla disposizione di cui all’art. 15 Cost. e così «ogni altra forma di comuni-cazione»; tuttavia, se non vi fossero servizi postali, telefonici o telematici ed accessibili lalibertà costituzionale si ridurrebbe a poca cosa. In ragione dell’art. 16 Cost. si potrà «circo-lare e soggiornare liberamente in qualsiasi parte del territorio nazionale» e tuttavia è facilerendersi conto che senza servizi di trasporto ferroviario o aereo oppure senza la realizza-zione di strade per la comunicazione veicolare il diritto sarebbe sostanzialmente ineffettivo.Anche la libera manifestazione del pensiero garantita dall’art. 21 Cost. ben difficilmentepuò essere limitata all’incomprimibilità della facultas agendi del beneficiario: non vi saràreale godimento della libertà di manifestazione del pensiero se non si possa disporre di mez-zi per trasmetterlo (è la stessa disposizione che garantisce la libertà facendo espresso riferi-mento ai mezzi di diffusione), di informazioni e mezzi di informazione, di strumenti di co-municazione per far circolare il pensiero e così via. I diritti fondamentali relativi al processo

SAGGI 117

Una volta prospettata la questione nei termini appena propo-sti, non sembrano esserci ragioni convincenti per distinguere le li-bertà dai diritti sociali(144). L’analogia di struttura tra libertà e dirittisociali, già indicata dalla dottrina più autorevole(145) ed apparsa achi scrive idonea a fondare una teoria dei servizi pubblici, conducea ritenere che entrambe le posizioni contengano pretese che abbi-sognano di prestazioni o di servizi e che dette pretese non necessa-riamente dovranno essere soddisfatte da organizzazioni pubbliche.Ne risulta confermata l’idea che la tradizionale distinzione tra ledue posizioni e la teoria della sovranità statale – come assorbentel’autonomia della società – spiegano la strutturazione tradizionaledelle posizioni pretensive, ma non la sorreggono più.

6. I diritti sociali come posizioni antagoniste e l’uguaglianza so-stanziale. – Diviene agevole osservare i diritti sociali dal punto divista del terzo nucleo problematico, vale a dire quello della loro na-tura antagonista rispetto ad altre pretese. Non può essere seria-mente messo in discussione che da un punto di vista storico i dirittisociali si siano collocati su una sponda opposta rispetto agli inte-ressi dei ceti che maggiormente detenevano proprietà (mobiliari oimmobiliari) o imprese produttive (e, quindi, lucrative). In questaprospettiva, sono stati letti da dottrina autorevole non come posi-zioni soggettive ma articolazioni del principio di uguaglianza socia-le. Tuttavia, si tratta di profili che rilevano sul versante, appunto,––––––––––(agire in giudizio, disporre di una difesa in ogni stato e grado del procedimento, non esserdistolti dal giudice naturale precostituito per legge) non potranno essere effettivamente go-duti se non sia stata apprestata un’adeguata organizzazione giurisdizionale. Anche i dirittidi associazione, riunione, culto richiedono – per essere effettivi – che si possa concretamen-te comunicare, circolare, dare e ricevere informazioni e, tuttavia, in ordine ad essi l’inci-denza di dimensioni non immediatamente operabili della posizione soggettiva sono inferio-ri.

(144) Per una definizione in questi termini, senza osservare che come tratto comunedi entrambe vi sono pretese immediatamente azionabili nei confronti del potere pubblico edei terzi da distinguere rispetto a quelle che richiedono l’apprestamento di un’organizza-zione, ma, piuttosto, radicandolo nello statuto comune delle libertà personali e sociali assi-curato dall’art. 3, co. 2, Cost., PASTORI, op. ult. cit., passim ma part. p. 1085.

(145) Ci si intende riferire a LUCIANI, op. ult. cit., passim.

118 DIRITTO PUBBLICO

politico(146) ma che non sembrano avere alcun significativo rilievoin ordine alla struttura della posizione soggettiva. Piuttosto, que-st’aspetto può essere utile per spiegare il ritardo della riflessioneintorno ad essi da tempo indicato da dottrina autorevolissima: in-fatti, per quanto «compiti pubblici e posizioni soggettive costitu-zionali si pongono in un ordine sicuramente opposto rispetto alpassato» quanto, specificatamente ai «diritti sociali, si può constata-re come questa concezione complessiva della società e dello Statodella nostra Costituzione abbia tardato a trovare riscontro, onde ilprofilo del compito pubblico ha prevalso su quello della nuova eprioritaria pretesa soggettiva»(147). È proprio il profilo del capovol-gimento dei còmpiti pubblici nella relazione con le posizioni sog-gettive costituzionali che ci sembra chiarire la pertinenza del discor-so sulla sovranità popolare, sul quale si fondano le considerazioniche qui si esprimono.

Nella prospettiva che qui s’è suggerita, non pare doversi pro-vare a costruire la nozione di diritto sociale come posizione sogget-tiva antagonista rispetto ad altre. Per un verso, infatti, è più checonsolidata l’idea che le libertà ed i diritti fondamentali costituzio-nali siano tra loro potenzialmente confliggenti se letti ciascuno inmodo assoluto, sicché i diritti sociali non mostrano caratteri diffe-renziali rispetto ad una struttura che pertiene anche ad altri diritticostituzionalmente garantiti. Per altro verso, non è disagevole os-servare che una volta che si sia assunto un fondamento unitario deidiritti nella sovranità (che si registra nel combinarsi delle disposizio-ni di cui ai primi tre articoli del testo costituzionale) in essa ciascu-no sarà garantito e protetto quanto al suo nucleo essenziale ed in-comprimibile e dovrà essere bilanciato con gli altri lungo le due di-rettive della garanzia delle libertà e della creazione delle condizionidell’uguaglianza nel loro godimento. Poiché entrambe queste diret-––––––––––

(146) Brevi ma come sempre profonde considerazioni in tema si leggono in FIORA-VANTI, Costituzionalismo. Percorsi nella storia e tendenze attuali , Bari, 2009, pp. 123-125.

(147) PASTORI, op. ult. cit., p. 1087.

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trici si fondano nel profondo dell’esercizio della sovranità, esse nonsaranno confliggenti ma complementari sicché non potranno darsil’una senza l’altra e concettualmente nasceranno, quindi, reciproca-mente condizionate.

7. Elementi per una teoria dei diritti sociali. – Se le considerazio-ni che sono state svolte sono corrette, allora non v’è ragione persostenere che i diritti sociali siano posizioni condizionate che si so-stanziano in una attesa di prestazione da parte di soggetti pubblici;essi sono, invece, per struttura analoghi alle libertà, direttamenteazionabili in giudizio come i diritti soggettivi.

La questione centrale, sembra essere un’altra: le posizioni sog-gettive(148) protette nel diritto sostanziale, generalmente azionabiliin giudizio in ragione della protezione costituzionale assicurata dal-l’art. 24 Cost., contengono (sempre) fasci di pretese ed esse posso-no essere – si tratti di diritti, libertà, diritti sociali, interessi legittimi– distinte a seconda che siano (i) immediatamente fruibili dal loroportatore ovvero (ii) tali da richiedere che sussistano organizzazio-ni – non necessariamente pubbliche – in grado di rendere presta-zioni necessarie al godimento di quelle pretese.

Le pretese in immediatamente suscettibili d’esse godute dal lo-ro portatore, laddove corrispondono al godimento di diritti fonda-mentali, albergano anch’esse nell’àmbito della sovranità, sicchédebbono necessariamente ricevere protezione, quanto almeno alloro contenuto minimo(149).

––––––––––(148) Deve restare inteso, peraltro, che ciò vale per i diritti sociali in quanto tali e non,

invece, per quelle previsioni contenute nel testo costituzionali che si riferiscono a beni, va-lori, fini, che non possono essere qualificate come posizioni soggettive per l’ovvia ragioneche non spettano in godimento ad alcun soggetto e sono, invece, per riprendere la defini-zione che dottrina autorevole ne ha dato (ovvio il riferimento a CORSO, I diritti socialinella Costituzione italiana, cit., p. 756) «entità oggettive».

(149) Conferma si trae nella previsione di cui all’art. 117 Cost. che assegna al legislato-re ordinario di assolvere al compito della «determinazione dei livelli essenziali delle presta-zioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorionazionale», segno che non solo le dimensioni immediatamente coercibili dei diritti socialisono parte inalienabile del patrimonio dei soggetti, ma che anche quelle che richiedono

120 DIRITTO PUBBLICO

Ne sembra derivare che gli elementi essenziali del problema ri-siedono (a) nel fatto che tutte le posizioni soggettive non sono checontenitori riassuntivi di diverse tecniche di tutela di differenti pre-tese sostanziali, che si articolano, quale che sia la posizione sogget-tiva in questione, in due grandi categorie, vale a dire quelle che con-sentono la protezione diretta del godimento del bene della vita equelle che, invece, richiedendo azioni, prestazioni, comportamenti– anche negativi – di altri soggetti, assicurano soddisfazione allapretesa per via indiretta; (b) il fondamento delle pretese raccoltenelle posizioni soggettive che sono diritti fondamentali si trattengo-no nell’àmbito della sovranità delle persone.

I diritti sociali, quindi, sono diritti fondamentali, raccolgonopretese differenziate che sono assistite da tecniche di tutela anch’es-se differenziate e che – similmente a quel che avviene per tutte leposizioni soggettive attive – si sostanziano nella pretesa diretta algodimento del bene della vita ovvero indiretta, attraverso la pretesaa ricevere prestazioni organizzate da soggetti terzi (non necessaria-mente pubblici); tuttavia, in quanto diritti fondamentali, le diversepretese riassunte nella posizione soggettiva richiedono tutte tutelapiena (almeno quanto al loro contenuto essenziale) perché parteci-pano della sovranità e nel suo àmbito si collocano. Poiché sono di-ritti fondamentali che si trattengono nell’area della sovranità indivi-duale, non è l’autorità a crearli o garantirli e, giacché albergano nel-la dimensione sociale della persona, fondativa dell’ordine costitu-zionale, sono oggetto di riconoscimento proprio nel momento incui quell’ordine si costituisce (art. 2 Cost.). In applicazione delprincipio (costituzionale) di sussidiarietà e per ragione della loronatura, per la parte in cui esprimono pretese che richiedono pre-stazioni, non si rivolgono nei confronti dell’autorità pubblica senon a fronte del fallimento da parte della società nel darvi risposta.

––––––––––l’apprestamento di strutture organizzate perché siano rese prestazioni ad essi relative deb-bono essere garantite nel loro contenuto «essenziale».

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Una volta identificata la natura dei diritti sociali, occorre deli-nearne il regime. Da questo punto di vista, sembra necessario di-stinguere tra le pretese immediatamente esigibili e quelle che invecerichiedono l’esistenza di organizzazioni o la prestazione di servizi.

Per il tratto in cui i diritti sociali contengono pretese immedia-tamente esigibili, non si vede alcuna ragione convincente per limi-tare il numero dei beneficiari o degli obbligati: i diritti sociali ven-gono riconosciuti a tutti i consociati ed obbligano i privati come glienti pubblici al loro rispetto. Basterebbe, in questo senso, pensareall’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale in materia di dirittoalla salute, per averne conferma.

Più articolato il regìme delle pretese non immediatamente esigi-bili. Una volta si sia ammesso che i diritti sociali sono diritti fonda-mentali che richiedono d’esser protetti quanto almeno al loro con-tenuto essenziale, anche le pretese non immediatamente esigibilidovranno ricevere una protezione adeguata. Resta da chiarire comepossano essere conseguiti i servizi o veder realizzate le organizza-zioni che devono provvedere all’apprestamento delle condizioniper il loro effettivo godimento.

Non è difficile osservare che si tratta di attività o soggetti de-stinati ad operare in campo economico o comunque con sistemiimprenditoriali; sono attività economiche, ad esempio, la realizza-zione di strutture sanitarie, di attività economiche che assicurinodomanda di lavoro, di scuole, di istituti di istruzione o di ricerca, diaccademie, teatri, imprese cinematografiche o discografiche, oppu-re di assistenza o previdenza, credito o risparmio, la realizzazionedi strumenti di comunicazione come i servizi postali, telematici, ra-dio-televisivi, di informazione, di trasporto ferroviario, viario, ae-reo o navale, ovvero di abitazioni, oppure dii mezzi di informazio-ne(150).––––––––––

(150) In questo senso sembra utile richiamarsi a quelle riflessioni nelle quali si distinguetra diritti civili e sociali richiamandosi alla differenza tra «situazioni più direttamente colle-gate alla personalità dell’uomo» (come i rapporti famigliari) ed altre che invece contribui-

122 DIRITTO PUBBLICO

Ne consegue che il regìme delle pretese non immediatamenteesigibili protette dai diritti sociali dovrà essere tracciato a partire da-gli artt. 41 e 43 Cost. – o dai (coerenti) precetti del diritto comuni-tario in materia(151).

Come si è già cercato altra volta di mostrare diffusamente, il si-stema tracciato dagli artt. 41 e 43 Cost., mentre assicura la libertà diiniziativa economica ed insieme la sottopone a diversi gradi di limi-tazione, costruisce un sistema caratterizzato dalla simmetria tra laricorrenza di utilità sociale, fini sociali, fini di interesse generale e laprevisione di poteri di intervento pubblico e di livelli differenti diriserva di legge.

L’individuazione dell’àmbito entro il quale si estende la garan-zia della libertà di iniziativa economica dei privati costituisce unproblema sul quale la dottrina s’è a lungo divisa(152); tuttavia, non––––––––––scono a «costituire la proiezione esterna di tale personalità verso il mondo dell’attività eco-nomica» (CHELI, op. ult. cit., p. 1779), sia pure collegando ai secondi i diritti sociali (in mo-do diverso da come invece altre riflessioni hanno fatto); per la distinzione tra profili di ‘di-ritto sociale’ e ‘diritto civile’, PRINCIPATO, I diritti sociali nel quadro dei diritti fondamen -tali , cit., p. 873.

(151) Con riferimento alla coerenza tra le disposizioni costituzionali e quelle comuni-tarie e la discussione delle teorie che, invece, contrappongono i due insiemi normativi pergiungere all’idea dell’implicita abrogazione delle disposizioni costituzionali, sia consentitoper brevità rinviare a PERFETTI, Contributo, cit., cap. IV.

(152) In particolare, ci si è distinti tra chi ha ritenuto che nell’art. 41 si ritrovi lo statu-to dell’intera attività economica privata (MAZZIOTTI, Il diritto al lavoro, Milano, 1956, p.151; RESCIGNO, Corso di diritto pubblico , Bologna, 1997, p. 667), mentre, per contro, v’èchi l’ha limitata alla sola attività d’impresa [per l’idea che l’intero art. 41 sia riferito all’im-presa – «oggetto dei tre commi del testo costituzionale è chiaramente il diritto di impresa»– GIANNINI, Diritto pubblico dell’economia, Bologna, 1989, p. 175; nello stesso senso èGALGANO, Commento all’art. 41, in BRANCA (a cura di), Commentario alla Costituzione,Bologna-Roma, 1981, p. 3; riconducono questa conseguenza al fatto che all’art. 41 si opere-rebbe un mero richiamo dell’art. 2082 cod. civ., SPAGNUOLO VIGORITA, L’iniziativa eco -nomica privata nel diritto pubblico , Napoli, 1959, p. 69; GALGANO, Pubblico e privatonella regolazione dei rapporti economici , in ID. (a cura di), Trattato di diritto commercialee di diritto pubblico dell’economia. Introduzione al trattato. La Costituzione economica.Pubblico e privato nella regolazione dei rapporti economici , Padova, 1977]. Il primo orien-tamento, prendendo avvio da quell’insegnamento che configura la libertà sindacale comemanifestazione della libertà di azione economica dei privati (ESPOSITO, Lo Stato e i sinda-cati, ora in La Costituzione italiana, Padova, 1954, p. 172) ha configurato la garanzia dicui all’art. 41 Cost. come estesa tanto all’esercizio di una impresa o di una professione, siaessa svolta in regime di lavoro autonomo che subordinato, ovvero qualsiasi altra attività dal-la quale possa derivare un vantaggio economico (MAZZIOTTI, op. ult. cit., p. 151. Sulla que-stione, in termini, anche PERGOLESI, Principi costituzionali del diritto del lavoro, in Riv.

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si vedono serie ragioni per non leggervi il riconoscimento della li-bertà di avviare qualunque attività economica, indipendentementedal fatto che sia svolta in forma di impresa, nonché di esercitarlasenza contrastare con l’utilità sociale, la libertà, sicurezza e dignitàumana(153). In questa prospettiva, quindi, l’avvio dell’attività econo-

––––––––––dir. lav., 1959, p. 236, e BELVISO, Il concetto di iniziativa economica privata nella Costitu-zione, in Riv. dir. com., 1961, p. 149, che conclude per l’inserimento nella garanzia della li-bertà l’attività professionale, discutendo le ipotesi dell’impresa agricola, di quella giornalisti-ca, scolastica). Sul versante opposto la dottrina, che pure s’è mossa dalla constatazione che iltermine «iniziativa» possa riferirsi «ad ogni e qualsiasi attività economica» (così, SPAGNUO-LO VIGORITA, op. ult. cit., p. 67) comunque volta a procurare utilità o guadagno, ha poi,tuttavia, ritenuto di poter individuare i limiti alla lettura del I comma dal contesto della di-sposizione, restringendo il campo d’applicazione della garanzia alle sole attività svolte informa d’impresa, escludendo il lavoro e le proprietà perché ricevono autonoma garanziadagli artt. 4 e 42 e le professioni, per il fatto di non poter essere indirizzate a fini sociali(SPAGNUOLO VIGORITA, op. ult. cit., p. 70); quel che più rileva, comunque, è che chi coltivaquest’opinione lo fa perché ritiene che sull’impresa che dovrebbe gravare il complesso dellelimitazioni assunte nell’art. 41 Cost., trattandosi di attività «anche storicamente antiteticaal vantaggio collettivo, e idonea a contrastare con i fini pubblici» (SPAGNUOLO VIGORITA,op. ult. cit., p. 71). Si tratta, però, di tesi che si reggono solo a patto di condividere l’assimi-lazione (ch’esse operano) tra fini ed utilità sociale, con una lettura dell’intero art. 41 Cost.senza distinguere tra le differenti norme contenute nei suoi commi. La seconda delle dueimpostazioni, invece, attrae nell’art. 41 l’intero insieme dei diritti necessari allo svolgimen-to dell’attività d’impresa (la proprietà dei mezzi di produzione, quella contrattuale, ivi com-presa quella di negoziazione della forza lavoro); una simile interpretazione, mentre tendead attrarre una serie di fattispecie in funzione meramente accessoria alla garanzia dell’im-presa (che non è che la forma storica più diffusa dell’iniziativa economica privata, senza,perciò, esser certo l’unica), giunge poi a sovraccaricare l’impresa della funzione di contro-li-mite all’espansione della sfera pubblica, facendone il baluardo unico dell’economia di merca-to. Non sembra difficile osservare che le mere assonanze linguistiche tra impresa ed inizia-tiva economica non sembrano argomento adatto a limitare l’operatività della disposizionecostituzionale; né l’impresa privata è l’unica forma che ha assunto l’iniziativa economica;inoltre, far coincidere i termini di impresa ed iniziativa porta all’insignificanza del primo,all’interno del quale andrebbero ricondotte anche attività economiche non svolte in formadi impresa; infine, una simile ricostruzione non pare adeguata alle previsioni contenute nelTrattato comunitario che garantiscono la libera prestazione dei servizi ben oltre l’ambitodell’impresa.

(153) La dottrina ha discusso se l’estensione della libertà costituzionale sia da limitareall’iniziativa, oppure vi ha compreso anche l’esercizio dell’attività economica. V’è chi halimitato l’operatività della disposizione alla sola iniziativa economica (BALDASSARRE, Inizia-tiva economica privata, in Enc. dir., vol. XXI, Milano, 1971, p. 582, anche per ulteriori ri-ferimenti. Già prima la tesi era stata argomentata, fra gli altri, da BAROLOMEI, Libertàd’impresa e disciplina dei prezzi , in Giur. cost., 1957, p. 978, e ID., Rapporti economici egaranzie costituzionali , Milano, 1979, che qualifica la libertà in questione come «libertà difatto, senza con ciò avere la minima pretesa di puntare alla richiesta di un nuovo ordineeconomico interno o internazionale», p. 17, nonché da MAZZIOTTI, op. ult. cit., p. 153, e,soprattutto, da ESPOSITO, Note esegetiche sull’art. 44 della Costituzione, in ID., La Costitu-zione italiana, cit., p. 184) e chi mentre ha sostenuto l’opposta interpretazione (SPAGNUO-

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mica è pienamente libero e non sottoposto a limitazioni che nonsiano le regole generali dell’ordinamento, sicché nessun potere di-screzionale sarà previsto. Nell’àmbito della libertà di iniziativa eco-nomica, quindi, si pone il problema di spiegare la relazione tra l’uti-lità sociale (per decenni letta come clausola che consente l’interven-to di poteri pubblici sulla libertà d’impresa) e la libertà d’impresastessa. La questione è stata impostata anche in relazione alla naturadell’utilità sociale quale limite positivo o negativo della libertà d’ini-ziativa economica. La sostanza del tema è agevole da riassume-re(154): l’utilità sociale è stata utilizzata per estendere le misure di in-dirizzo e coordinamento dell’attività economica fin nel contenutoessenziale della libertà di iniziativa, con il risultato di rendere diffici-le la distinzione di essa dai fini sociali di cui al terzo comma e di farritenere, successivamente, che il regime costituzionale dell’econo-mia fosse in contrasto con il Trattato comunitario.

Al contrario, si intende continuare a sostenere che le normecostituzionali e quelle comunitarie sono tra loro coerenti perché ilimiti negativi contenuti nel co. 2 dell’art. 41 non devono essereconfusi con le misure di cui al co. 3 ed i fini sociali che in esso sonorichiamati.

L’iniziativa economica può essere avviata al solo patto di nonviolare i limiti negativi che nel secondo comma sono previsti edessi sono riassuntivi del regime delle pretese immediatamente frui-bili dei diritti fondamentali (ai quali utilità sociale, libertà, sicurezzae dignità umana nemmeno troppo implicitamente alludono). Inquest’àmbito non v’è intervento dei pubblici poteri, c’è solo la re-lazione tra diritti fondamentali e la loro drittwirkung (sicché non

––––––––––LO VIGORITA, op. ult. cit., p. 232) basandosi sull’unitarietà della disciplina dell’art. 41 (sic-ché se la libertà sancita non si riferisce solo all’iniziativa ma si estende all’attività, per conse-guenza, il limite del non contrasto con utilità sociale, sicurezza, dignità e libertà, finisce perrifluire anche sull’iniziativa); questa seconda tesi appare fragile, poggiando solo su di unfriabile elemento letterale.

(154) Per una compiuta discussione delle diverse tesi e degli orientamenti della Corte,sia consentito il rinvio a PERFETTI, Contributo, cit., cap. III.

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c’è libertà di avviare ed esercire attività economica che possa dan-neggiare la salute, impedire l’istruzione, la comunicazione, l’infor-mazione, la percezione del salario, etc.). L’utilità sociale – come li-mite negativo – pare doversi invece ricondurre alla garanzia dei di-ritti sociali e delle libertà, ricavandola, secondo ammonimento assaiautorevole «con riferimento a tutto il sistema costituzionale»(155).

Ogni qual volta la società, nella sua autonoma organizzazione,si mostri in grado di porre a disposizione dei portatori dei dirittifondamentali le prestazioni necessarie per il loro godimento, le pre-tese che in esse trovano soddisfazione saranno immediatamentefruibili e nessun bisogno si vede di intervento pubblico.

Non sembra possa essere trascurata, piuttosto, la differenza tral’iniziativa economica che potrà liberamente svolgersi purché noncontrasti con l’utilità sociale e la previsione di strumenti di indiriz-zo e coordinamento perché raggiunga «fini sociali». L’utilità socialeallude alle pretese immediatamente fruibili dei diritti fondamentali, i«fini sociali» – né casuale paiono il finalismo dell’enunciato e l’indi-viduazione degli strumenti pubblicistici – a quelle che, invece, sa-ranno suscettibili d’essere godute solo a fronte di interventi che di-rigano autoritativamente l’attività economica privata; essa non ces-sa d’essere privata e, tuttavia, i suoi fini – e quindi i suoi mezzi – so-no alterati dall’intervento regolatorio pubblicistico. Coerente conquest’idea è che – diversamente da quanto avviene per il divieto dicontrasto con l’utilità sociale – debba essere la legge ad introdurrele misure di indirizzo e coordinamento dell’attività economica(156),––––––––––

(155) BACHELET, Legge, attività amministrativa e programmazione economica , inGiur. cost., 1961, ora in ID., Legge e attività amministrativa nella programmazione econo-mica, Milano, 1975, p. 1 (il testo citato si legge a p. 19); si veggano anche, ID., L’attività dicoordinamento nell’amministrazione pubblica dell’economia, Milano, 1957, e Criteri pro-grammativi e fini sociali nelle leggi che limitano l’iniziativa privata, in Giur. cost., 1962.

(156) Il tema della sussistenza di una riserva implicita nel co. 2 è stato ampiamente di-battuto ed indagata la giurisprudenza costituzionale in argomento; per un’acutissima inda-gine e ricostruzione (che qui non si condivide) resta fondamentale LUCIANI, La produzioneeconomica privata nel sistema costituzionale, Padova, 1983, al quale ci si potrà riferire perla discussione delle tesi espresse in dottrina (per analoga discussione e le regioni del dissensorispetto all’opera di Luciani, sia consentito il rinvio a PERFETTI, op. loc. ult. cit.).

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giacché solo la legge può introdurre potestà pubblicistiche in gradodi incidere sulle posizioni individuali.

Spetta, quindi, innanzitutto alla società, nell’esercizio delle li-bertà economiche porre in essere le organizzazioni che siano ingrado di rispondere alle attese che risiedono nelle libertà e nei dirittisociali. Rientra, quindi, nello spazio della libertà la risposta alla do-manda di servizi. La legge (in ragione dell’art. 117 Cost.) determine-rà i livelli essenziali delle prestazioni che corrispondono a quelle at-tese; livelli essenziali che dovranno articolarsi in relazione allaquantità e qualità delle prestazioni, alla loro natura onerosa o gra-tuita (ed in questa seconda ipotesi individuando le fonti di finanzia-mento di servizi resi senza utilità economica), alla sicurezza, conti-nuità, accessibilità, etc. Una volta che questo limite sia fissato, ènell’àmbito della libertà (di iniziativa economica) che si costituiran-no le organizzazioni in grado di rendere servizi. La determinazionedei livelli essenziali è perfettamente coerente con le misure di cui alco. 3 dell’art. 41, misure attive, di intervento, fissate dai pubblicipoteri perché nell’esercizio dell’attività economica i fini sociali sia-no effettivamente raggiunti. Naturalmente, i privati saranno liberidi avviare ed esercire quell’attività o meno; laddove decidano di in-traprenderla, potranno esser sottoposti alle misure amministrativenecessarie al conseguimento dei fini sociali, quelle che faranno sìche i servizi e le prestazioni possano dirsi corrispondenti ai «livelliessenziali» che devono «essere garantiti su tutto il territorio nazio-nale».

In questo caso, non sarà disagevole individuare la categoria deibeneficiari e degli obbligati. Mentre, infatti, l’utilità sociale, una vol-ta ricondotta alle dimensioni immediatamente esigibili delle libertàe dei diritti sociali, riguarderà tutti indistintamente, i fini sociali cheimportano l’accessibilità delle prestazioni «concernenti i diritti civilie sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale»potranno riguardare anche solo categorie di soggetti beneficiariindividuate dalla legge. In questo senso, la previsione deve essere

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letta in coerenza con il principio fondamentale dell’uguaglianza so-stanziale, sicché non necessariamente quelle prestazioni dovrannoessere accessibili a tutti alle medesime condizioni. Basta anche soloriferirsi all’art. 34 Cost. per cogliere un semplice esempio: la scuoladovrà essere aperta a tutti e tutti avranno il diritto (sociale) di fre-quentarla e, tuttavia, solo per i «capaci e meritevoli», sia pure se«privi di mezzi» dovranno esser previste prestazioni («borse di stu-dio, assegni alle famiglie ed altre provvidenze») che rendano il dirit-to effettivo; né pare senza rilievo, nella prospettiva che qui s’è so-stenuta, che le prestazioni appena evocate debbano esser poste inessere dalla «Repubblica» e non dallo Stato o dai poteri pubblici.Correlativamente, obbligati a rendere le prestazioni saranno i sog-getti che esercitano una data attività economica fatta oggetto delleprevisioni della legge (o degli atti amministrativi che ne siano esecu-zione).

Poiché i diritti sociali sono diritti fondamentali che, anchequanto alle pretese non immediatamente esigibili, debbono neces-sariamente trovare soddisfazione, almeno quanto ai livelli essenzialifissati dalla legge, tutte le volte che le prestazioni non siano rese dal-la società – in osservanza del principio di sussidiarietà di cui all’art.118 – si legittimerà l’assunzione dell’attività corrispondente da par-te dei poteri pubblici, in ragione dell’art. 43 Cost. Sembra utilerammentare che l’art. 43 prevede una riserva assoluta di legge – di-versamente dall’art. 41 (e dall’art. 42) – che ricorre a fronte dellasussistenza non già di «fini sociali» ma della «utilità generale» del-l’intervento. Quindi, mentre la finalizzazione dell’attività economi-ca dei privati può intervenire anche solo per assicurare condizionidi uguaglianza sostanziale a beneficio di categorie specifiche di de-stinatari dei servizi, non così è per la riserva monopolista a soggettipubblici per come disegnata dall’art. 43.

La riserva di attività economiche a soggetti pubblici interverràquando la società non sia in grado di fornire adeguatamente i servi-zi necessari a conseguire i «livelli essenziali» di prestazioni e ciò cor-

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risponde ad «utilità generale», di tutti i consociati. La ragione è pre-sto detta: la garanzia delle prestazioni concernenti i diritti sociali, al-meno ai loro «livelli essenziali» corrisponde ad una pretesa di tutti iconsociati perché il godimento di diritti fondamentali costituisceelemento essenziale della cittadinanza politica, garanzia della sovra-nità delle persone entro la quale risiede la pretesa di godimento deldiritto fondamentale. Quand’anche intere categorie di consociatipossano fruire dei servizi necessari al godimento dei loro diritti e lagran parte, però, ne sia esclusa, la cittadinanza sociale e la garanziadella dimensione essenziale dei diritti fondamentali anche di coloroche possano fruire dei servizi ne sarà danneggiata: la pretesa al-l’uguaglianza sostanziale, infatti, è parte integrante ed essenzialedello statuto costituzionale del diritto fondamentale, sicché non cisi potrà dire sovrani, portatori di diritti incomprimibili se parti im-portanti della società non possano dire altrettanto. L’inserimentodelle libertà e dei diritti sociali nel perimetro della sovranità popola-re rende immediatamente ragione del motivo per il quale corri-sponde ad un’utilità «generale», di tutti, che queste posizioni sog-gettive possano essere effettivamente godute.

Per questa ragione, almeno per questa ragione, la riserva inter-viene a fronte di un interesse di tutti i consociati in tal senso, anchedi coloro che non ne abbiano un beneficio immediato. Per questo,i servizi oggetto di riserva debbono essere fruibili da ciascuno e la«utilità generale» deve essere riferita all’interesse dell’intera società,sicché i beneficiari di questi servizi sono tutti i consociati. Ancheper questo l’utilità generale si differenzia evidentemente dai fini so-ciali, giacché essa potrà dirsi esistente solo a fronte dell’interessedell’intera collettività e non solo di una sua parte.

Resta da osservare il profilo della protezione giurisdizionale diqueste pretese. Come anticipato, in ragione della previsione di cuiall’art. 24 Cost. (e della sua tipizzazione alla protezione delle posi-zioni soggettive vantate dal soggetto che si trovino in condizioni disofferenza, incertezza o siano state lese), nel nostro ordinamento

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ciò che conta è che sussista nel diritto sostanziale una posizionesoggettiva protetta; ove ciò sia l’art. 24 ha certamente – tra le altre –la funzione di assicurare ch’essa possa essere efficacemente fattavalere in giudizio. L’intera discussione in ordine all’azionabilità deldiritto sociale sembrerebbe agevolmente superabile da questo ver-sante.

8. Crisi del welfare pubblico ed urgenza della garanzia dei diritti;movimento dall’amministrazione alla giurisdizione. – Sia consentitauna breve considerazione finale. Non serve essere esperti conosci-tori dei problemi economici e finanziari pubblici per osservare co-me la stagione presente sia, a livello almeno continentale, caratte-rizzata da una compressione delle ricorse economiche pubbliche edel ruolo degli Stati e degli enti locali (nonché delle organizzazionida essi dipendenti). Come ogni periodo di crisi, quindi, quello at-tuale è un momento di possibili cambiamenti.

Quanto ai diritti sociali, non è difficile osservare come la lorodeclinazione nella versione dell’attesa di prestazioni rese da soggettipubblici non pare andare verso una fase di reale concretezza. Lacrisi finanziaria degli Stati nazionali, quindi, sembra portare con séla contrazione di prestazioni pubbliche, limitando il godimento deidiritti sociali (se avvertiti nel modo tradizionale).

Sembra quindi necessario ed urgente liberare l’idea dei dirittisociali dall’abbraccio con quella della pretesa nei confronti di sog-getti pubblici, ormai in gran parte incapaci di rendere le prestazioniattese. È, quindi, lecito attendersi che una ricostruzione dei dirittisociali nel senso che si è provato a descrivere sia anche funzionalead un loro effettivo e concreto godimento da parte delle persone,pur in un quadro complessivo caratterizzato dalla contrazione delwelfare. Da questo punto di vista, non pare che la legislazione –neppure quella regionale – offra al momento risposte adeguate: in-fatti, pur in un quadro nel quale vi sono singoli elementi di note-vole interesse, la logica del legislatore quando anche apra spazi al-

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l’intervento del privato nell’esercizio delle sue libertà, sembra esse-re quella di consentire il pluralismo dei prestatori di servizi (con gliantichi dispositivi giuridici del convenzionamento o con quelli piùrecenti dell’accreditamento) piuttosto che sostenere (con le leve traloro opposte dei bonus o degli sgravi fiscali) il portatore dei diritti;si prosegue a considerare il tema dal lato delle prestazioni più cheda quello dell’esercizio dei diritti, prospettiva questa insufficiente al-la luce dei mutamenti in atto.

Da altro e diverso punto di vista, l’affermazione della prioritàdella prospettiva dei diritti rispetto a quella dell’organizzazione deiprestatori di servizi (dei poteri pubblici o del concorso tra essi e leimprese private) aiuta a spostare lo sguardo dalla centralità dell’am-ministrazione (pubblica o privata che sia) dei servizi a quella delgiudice. Se si guarda alle prestazioni come momento centrale, infat-ti, non potrà che ragionarsi del modo più efficace di amministrarle;al contrario, se si muove dall’affermazione dei diritti, il momentoamministrativo recede rispetto all’assicurazione della coercibilitàdelle pretese. Anche questo movimento, dalla centralità dell’ammi-nistrazione a quella della giurisdizione(157), appare coerente con ilcapovolgimento dell’approccio che deriva dall’affermazione dellasovranità dei diritti delle persone rispetto a quella dello Stato.

––––––––––(157) Per riflessioni sempre illuminanti, FOUCAULT, Naissance de la Biopolitique, Pa-

ris, 2004, trad. it., Milano, 2005, passim.