MEDICINA PREPAGADA EN COLOMBIA: Desarrollo Legal y Jurisprudencial

MARÍA CAMILA GÓMEZ LORA

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

BOGOTA, D.C. 2009

MEDICINA PREPAGADA EN COLOMBIA: Desarrollo Legal y Jurisprudencial

MARÍA CAMILA GÓMEZ LORA

Tesis de Grado para optar al título de Abogado

ANTONIO JOSÉ DANNA ENCISO Director

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

BOGOTA, D.C. 2009

“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada contrario al dogma y a la moral católica y por que las

tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia”.

“ BEROWNE – Si y no, Majestad. Si he jurado, por pura broma ha sido… Porque, cual es el objeto del estudio? Os ruego me lo digáis.

EL REY – Evidente es!, conocer lo que sin él no conoceríamos. BEROWNE – Queréis decir, sin duda, las cosas ocultas

y fuera del alcance del sentido del mundo? EL REY – En efecto, tal es la divina recompensa del estudio”.

William Shakespeare, Obra: Penas por Amor Perdidas

Dedico mi trabajo de grado a:

MI MADRE, quien ha sido mi apoyo durante cada paso de mi vida,

una luz que me ha guiado y seguido en los momentos de plena luz y oscuridad, una flor que ha llenado mi corazón de un dulce aroma,

y un soporte que me ha brindado fuerza y valentía para continuar a pesar de las adversidades.

Y a SANTIAGO RODRÍGUEZ CHONA, porque sé que siempre he podido contar contigo,

me has enseñado a ser feliz; que con un poquito de ayuda todo es posible,

y porque gracias a ti, soy una soñadora incansable.

AGRADEZCO A:

El Dr. ANTONIO JOSÉ DANNA ENCISO, porque hay que seguir subiendo,

Porque no importan las adversidades, siempre con esfuerzo, Dedicación y empeño se pueden llegar a las metas.

Se que sin su ayuda, este trabajo no hubiese sido posible,

GRACIAS.

CONTENIDO

Pág.

INTRODUCCION 13 1. ANTECEDENTES DE LA MEDICINA PREPAGADA 14 2. LA SEGURIDAD SOCIAL EN COLOMBIA 21 3. LAS COMPAÑÍAS DE MEDICINA PREPAGADA 37 4. EL CONTRATO DE SERVICIOS DE MEDICINA PREPAGADA 95 5. DIFERENCIAS ENTRE LOS SERVICIOS AMPARADOS 115 POR EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD (POS) 115 Y LOS OFRECIDOS POR LOS PLANES DE MEDICINA PREPAGADA 115 6. REGIMEN DE RESPONSABILIDAD 118 7. RECOPILACIÓN DE NORMATIVIDAD EXPEDIDA POR EL ESTADO PARA REGULAR EL FUNCIONAMIENTO DE LA MEDICINA PREPAGADA EN NUESTRO PAÍS, EN DIFERENTES TEMAS 124 8. RECOPILACIÓN Y ANÁLISIS CRÍTICO DE LAS PRINCIPALES JURISPRUDENCIAS EXPEDIDAS FRENTE AL TEMA DE EXCLUSIONES Y PREEXISTENCIA POR LAS ALTAS CORTES 139 9. PRINCIPALES PRONUNCIAMIENTOS JUDICIALES 148 SOBRE MEDICINA PREPAGADA 148 10. CONCLUSIONES 161 BIBLIOGRAFIA 163

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INTRODUCCION El tema de la Medicina Prepagada en Colombia, es un tema por el que pocos, por no decir ninguno, se han preocupado por estudiar, analizar o criticar y, la verdad es que por ser un aspecto relevante de la Seguridad Social en Salud debe ser visto con la verdadera influencia y trascendencia con que muchos otros son analizados o estudiados en la vida de los ciudadanos Colombianos o aquellos que se encuentran residiendo en el territorio colombiano. Así bien, desde mi punto de vista, es importante que en el mundo jurídico-laboral, se haga un análisis crítico sobre lo que es en realidad la Medicina Prepagada en Colombia y su desarrollo legal, normativo y jurisprudencial, buscando dar solución a una pregunta que siempre ha estado presente y que hasta la fecha nadie ha resuelto como lo es:. ¿Es la Medicina Prepagada actual, la solución que buscó el legislador durante tantos años de normatividad, para poder brindar la cobertura integral en salud a los habitantes del territorio nacional? Así mismo y, bajo el imperio de las nuevas Leyes, se busca empezar a crear conciencia entre los lectores y estudiosos del mundo jurídico sobre la posibilidad de apartarse de la jurisdicción civil para realizar cualquier reclamo en el que este involucrada la Compañía Administradora de Medicina Prepagada, buscando así mismo encontrar y poner de presente las herramientas existentes para que dichas reclamaciones o acciones se hagan efectivas a través de la jurisdicción laboral; la cual, desde mi modesto punto de vista ha de ser la responsable de estos temas, mientras el legislador adquiere conciencia de que ha de crearse la Jurisdicción Especializada de la Seguridad Social. Por último, se busca estudiar y analizar la jurisprudencia que sobre el particular han emitido nuestras Altas Cortes, para emitir, con el respeto que siempre me ha caracterizado, un “juicio de valor” sobre los aciertos y desaciertos que en tan delicada materia nos han acompañado en los último tiempos y, en especial, luego de la expedición de la Ley 100 de 1993. En este orden, el presente Trabajo para Optar la Título de Abogado, pretende dar los primeros pasos hacia un mundo que hasta hoy es desconocido para propios y ajenos y, buscar dar luces a quienes no han querido adentrarse, por falta de conocimiento en el tema por considerarlo como “poco atractivo”.

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1. ANTECEDENTES DE LA MEDICINA PREPAGADA

Desde épocas inmemoriales, los Estados se han venido preocupando por la salud de sus ciudadanos, permitiendo, pero regulando, entre otros, el desarrollo de actividades de vital importancia para los mismos, como lo es la medicina. Sin embargo, la historia ha demostrado fehacientemente que los Estados por sí mismos, no son capaces de garantizar la cobertura total e integral de los servicios de salud requeridos por sus gobernados, dejando desamparados algunos aspectos que, como en la mayoría de los casos, son de suma importancia para el mantenimiento de la vida e integridad personales, así como de la higiene y salubridad general del Estado. Es desde allí, desde ese momento, en el cual se empieza a ver por parte de los particulares, la posibilidad de desarrollar una actividad comercial que simultáneamente suministre cobertura y protección a los habitantes del Estado en aquellas necesidades de salud insatisfechas por el Estado y, enriquezca a quienes participen en el negocio. Así bien, el mundo de los contratos, y más claramente, el de los contratos de seguro, son los que vendrán a encargarse de dichos aspectos: y es así como a nivel latinoamericano, en Chile, se inicia la propagación de lo que hoy denominamos y conocemos como Contratos de Medicina Prepagada. Desde 1925, en Chile, se propugno por el deber del Estado en el mantenimiento de la salud e higiene de sus ciudadanos, obligándolo a tomar las medidas necesarias para regular y reglamentar todos y cada uno de los aspectos allí concernientes, así, como determinar destinaciones económicas de los rubros mismos del Estado, para lograr el debido sostenimiento de lo que ellos llamaron el Servicio Nacional de Salud. Luego de varios años, y recorrida la normatividad chilena, hacia 1980, se da una nueva reforma a la Constitución del mencionado Estado, en la cual, dentro de muchas otras precisiones, se habla de la posibilidad que tienen los ciudadanos de escoger si los servicios de salud que ellos requieren, serian prestados por cuenta de instituciones del Estado o por entidades privadas facultadas por el propio Estado para suministrar los servicios de Salud. Es por primera vez, que se permite en la Constitución de Chile, la posibilidad de prestar los servicios de salud por cuenta de particulares, los cuales, claro esta, deberán estar sujetos a las reglas que imponga el mismo Estado para la prestación de los mencionados servicios. De esta manera, el texto Constitucional chileno establece en su Capítulo III, que trata de los Derechos y Deberes Constitucionales, más concretamente en el Artículo 19, numeral 9° lo siguiente:

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“9. El derecho a la protección de la salud. El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo. Le corresponderá, asimismo, la coordinación y control de las acciones relacionadas con la salud. Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se presten a través de instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podrá establecer cotizaciones obligatorias. Cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado (...)” (Subraya fuera del Texto Original)

Ahora bien, a Colombia la Medicina Prepagada llegó como una gran novedad a mediados de los años 80’s, abriéndose paso gracias al desgreño administrativo, financiero y de calidad en la prestación de los servicios de salud que imperaba en nuestro país para aquel entonces. Para ese entonces, la medicina prepagada se mostraba al público en general como la “panacea” que permitiría a los habitantes y residentes del territorio nacional patrio, el acceso a los servicios de salud de forma ágil y eficiente, siendo esto el “caballo de batalla” de los empresarios (nacionales y extranjeros) que veían la posibilidad de aumentar sus ingresos aprovechando que un gran número de personas tenían amplia capacidad de pago y no podían acceder a unos servicios de salud de la calidad esperada por estos. Teniendo en cuenta lo anterior y, al no existir dentro de nuestro ordenamiento Constitucional y/o Legal norma alguna que reglamentará estos nuevos servicios, los mismos, es decir, la medicina prepagada ingresan a nuestro país, no como parte de un Sistema General de Seguridad Social en Salud, como hoy en día se conoce, (toda vez que para ese entonces en nuestro país ni siquiera existía un Sistema de Seguridad Social debidamente articulado) sino que lo hicieron bajo el amparo y por cuenta de la normatividad consagrada en nuestro Código de Comercio, el cual consagra y regula de forma amplia todo lo relacionado con el contrato privado de seguro, con todos y cada uno de sus elementos constitutivos. Bajo estos postulados, la medicina prepagada en nuestro país encuentra su nicho bajo la forma de un Contrato Comercial de Seguro de Personas regulado por los Artículos 1137 y siguientes del Código de Comercio Colombiano, permaneciendo así hasta los años 90’s, cuando el legislador toma la determinación de expedir la Ley 10 de 1990 (primer gran intento nacional por crear un Sistema General de Seguridad Social en Salud). Ante el “bum” del nuevo “negocio”, se crearon y/o constituyeron en nuestro país

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múltiples empresas destinadas a la prestación de los servicios de medicina prepagada, tal como se detalla a continuación, según información que reposa en la Superintendencia Nacional de Salud:

EMPPRESAS DE MEDICINA PREPAGADA PARA EL AÑO 1993

1.BON SALUD

2.CAFESALUD**

3.COLSANITAS**

4.COLSANITAS BOLÍVAR

5.CAMFANDI

6.COMPENSAR

7.COOMEVA**

8.CORSALUD

9.CREAR SALUD

10.EMI

11.FESALUD MEDELLIN

12.FESALUD S.A.

13.FUNDACIÓN S.S.

14. HUMANA**

15. MEDICINAL

16. MEDISALUD**

17. MEDISANITAS**

18. S.M. COLPATRIA**

19. SALUD ANTIOQUIA

20. SALUD COLMENA

21. SALUD TOTAL

22. SERVITAL

23. SUSALUD**

24. VIVIR S.A.**

Desde su ingreso a nuestro país y hasta los años 90’s, (e incluso mucho años más tarde, tal como lo veremos más adelante en desarrollo del presente trabajo) la medicina prepagada fue considerada como un contrato de seguro de personas, toda vez que gozaba de los elementos, formas, características y demás aspectos regulados por el Código de Comercio. En este punto es de vital importancia recordar que el contrato de seguro es aquel por medio por el cual una persona jurídica llamado el asegurador se obliga, a favor de otra persona natural o jurídica llamada tomador, asegurado y/o beneficiario, a resarcir un daño o a pagar una suma de dinero si ocurre la eventualidad prevista en el contrato. Por su parte, el tomador o contratante se obliga a pagar una suma de dinero, llamada prima. Este último, el contratante o tomador del seguro, que puede coincidir o no con el asegurado, en otras palabras, el tomador del seguro puede así mismo ser el beneficiario del mismo o, puede no serlo, situación igual a

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la que acontece con el contrato de medicina prepagada. Así mismo, tanto el contrato de seguro, como el contrato de medicina prepagada, son consensuales; los derechos y obligaciones recíprocos del asegurador y asegurado, empiezan desde que se ha manifestado la voluntad de contratar y gozan de características similares, tal como lo veremos a continuación: A. Elementos esenciales del contrato de seguro Son aquellos elementos sin los cuales el contrato de seguro no existe y son: 1. El interés asegurable: Por interés asegurable se entiende la relación de valor

económico sobre un bien. Cuando esta relación se halla amenazada por un riesgo, es un interés asegurable. Según lo anterior, se puede concluir que se pueden asegurar todas las cosas corporales (automóviles, casas, etc.) e incorporales (como los perjuicios económicos, la responsabilidad, etc.,) sin desconocer que dentro de este último campo se puede asegurar la vida, la salud y el patrimonio mismo.

Para que el bien sea susceptible de ser asegurado debe cumplir con los siguientes requisitos:

- Debe tratarse de una bien corporal o incorporal.

- La cosa y/o bien objeto del contrato de seguro, debe existir al tiempo del contrato, o al menos al tiempo en que empiecen a correr los riesgos.

- La cosa debe ser tasable en dinero.

- La cosa debe ser objeto de una estipulación lícita.

- La cosa debe estar expuesta a perderse por el riesgo que corre el asegurado.

2. El riesgo asegurable: Se trata de un evento posible, incierto y futuro, el cual

puede generar un daño del cual surja una necesidad económica. El hecho debe ser posible, porque de otro modo no existiría inseguridad; ser incierto, porque si necesariamente va a ocurrir, nadie asumiría la obligación de repararlo.

Las características del riesgo son:

- Ser Incierto - Ser Aleatorio - Ser Posible - Ser Concreto - Ser Licito - Ser Fortuito

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- Ser de contenido económico y/o al menos ser susceptible de tasarlo. Bajo estos postulados, el asegurador no puede asumir el riesgo de una manera abstracta y llana, sino que este (riesgo) deber ser debidamente individualizado, ya que no todos los riesgos son asegurables, es por ello que se deben limitarse e individualizarse, dentro de la relación contractual.

3. La prima: Corresponde al valor que debe pagar el tomador del seguro. Este

precio puede ser pagado en una única cuota, o de forma fraccionada y periódica, bien sea de forma mensual, trimestral, semestral, anual, etc.).

4. La obligación del asegurador a indemnizar: Es la causa de la obligación que

asume el tomador de pagar la prima correspondiente. Debido a que este se obliga a pagar la prima porque aspira que el asegurador asuma el riesgo y cumpla con pagar la indemnización en caso de que el siniestro ocurra.

B. Sujetos del Contrato

Dentro del contrato de seguro se identifican los siguientes sujetos:

1. El Asegurador: El asegurador se define como “la persona jurídica que asume

los riesgos, debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos.”, según lo dispuesto por el artículo 1037 del C. Co.

2. El Tomador: El tomador es la persona natural o jurídica que contrata y a la vez

suscribe la póliza (documento - contrato) de seguro. Esta persona bien puede contratar el seguro para su propio beneficio o para un tercero, asumiendo las obligaciones y contrayendo los derechos que en ella se incorporan. Así mismo, es quien busca trasladar el riesgo, a efecto de que le sean resarcidos a él o a un tercero los daños que puedan derivar del acaecimiento del siniestro. De igual manera es quien contrae la obligación de cancelar la prima del seguro.

3. El Asegurado: El asegurado se define como el titular de la cobertura del

seguro, es decir, quien sufre el siniestro que la póliza de seguro ampara.

4. El Beneficiario: El beneficiario es la persona a quien se le va a entregar la utilidad del seguro cuando se produzca el hecho contemplado en el seguro. El beneficiario puede ser diferente al tomador y al asegurado.

C. Tipos de Seguros

Encontramos dentro de nuestra legislación que al existir innumerables clases de bienes, existen gran cantidad de clases de seguros. No obstante para el tema que nos ocupa, solamente nos vamos a detener en los siguientes: 1. Seguro de Daños (arts. 1083ss C. Co.): Según lo indicado en el art. 1083 del

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C. Co, el seguro de daños es tomado por quien tiene un interés asegurable, cuyo patrimonio pueda resultar afectado, directa o indirectamente, por la realización de un riesgo.

2. Seguro de personas (arts. 1137ss C. Co.): El seguro de personas, busca

resarcir todas las circunstancias que puedan afectar la integridad física, la salud e incluso la vida. Y es precisamente en esta clasificación donde desde sus inicios que enmarco el seguro medico y más concretamente el contrato de medicina prepagada, en cuanto como lo menciona el art. 1140 del C. Co. se contemplan amparos como medicamentos, cirugías, entre otros.

Bajo los anteriores postulados, la medicina prepagada y/o el contrato de medicina prepagada encontró amparo en nuestra legislación, teniendo en cuenta, tal como se indicó anteriormente que no existía norma legal y/o reglamentaria que regulará tan novedosa actividad. Ello fue así hasta que a finales de la década de los años 80’s nuestros gobernantes y dirigentes entendieron y/o comenzaron a entender que se hacía urgente reglamentar todo lo relacionado con el acceso a la salud y la prestación de tales servicios de salud, siendo esta la causa por la cual a principios del año 1990 se expide la Ley 10 de 1990, en la cual se plasma el hecho de que la salud, es un servicio público, de carácter obligatorio para el Estado, pudiendo en todo caso ser prestada por los particulares. En cuanto a la medicina prepagada, el legislador mostró un primer interés en regular su operación y funcionamiento en nuestro territorio patrio, lo cual quedo demostrado con el contenido del artículo primero (1°) de la citada Ley 10 de 1990, el cual indicaba que:

Artículo 1º. Servicio Público de Salud. La prestación de los servicios de salud, en todos los niveles, es un servicio público a cargo de la Nación, gratuito en los servicios básicos para todos los habitantes del territorio nacional y administrado en asocio de las entidades territoriales, de sus entes descentralizados y de las personas privadas autorizadas, para el efecto, en los términos que establece la presente ley. El Estado intervendrá en el servicio público de salud, conforme a lo dispuesto en el artículo 32 de la Constitución Política con el fin de: (...).k) Dictar normas sobre la organización y funcionamiento de los servicios de medicina prepagada, cualquiera sea su modalidad, especialmente sobre su régimen tarifario y las normas de calidad de los servicios, así como en relación con el otorgamiento del mismo tipo de servicios por las instituciones de seguridad y previsión social, cuya inspección, vigilancia y control estarán a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud” (Subraya Fuera del Texto Original).

No obstante lo anterior y, pese a demostrar un “interés” en reglamentar el tema de

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la medicina prepagada, solamente hasta el año de 1993 se expide por parte del Gobierno Nacional el Decreto 1570 de 1993 (por virtud del cual se reglamento la Ley 10 de 1990 en cuanto a la organización y funcionamiento de la medicina prepagada). Es decir que, desde su ingreso al país hasta el momento de la existencia de un primer intento por reglamentar su funcionamiento transcurrieron más de trece (13) años, tiempo durante el cual, tal como se dijo anteriormente, la medicina prepagada fue considerada un contrato de seguro de personas. El Decreto 1570 de 1993 tuvo que ser objeto de una modificación sustancial a mediados del año de 1994, toda vez que como es de público conocimiento, a finales del año 1993 fue expedida la LEY 100 DE 1993, por virtud de la cual se creó el SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL en nuestra República, siendo por ello necesaria la expedición del Decreto 1486 de 1994, el cual, unido con el Decreto 1570 de 1993, intenta reglamentar la organización y el funcionamiento de la medicina prepagada, tal como era la intención del legislador, al momento de expedir la Ley 10 de 1990. Así las cosas, con la expedición de los Decretos antes mencionados (1570 de 1993 y 1486 de 1994), junto con las normas que regulaban el contrato de seguro contenidas en nuestro Código de Comercio, se entendió por parte de muchos (incluida gran parte de los gobernantes y dirigentes de nuestro país) que el tema de la medicina prepagada había quedado resuelto. Sin embargo, otro muchos comenzaron a cuestionar el hecho de que la medicina prepagada, al versar y/o tener como objeto primordial la salud y la vida de las personas, debía de considerarse como parte del SISTEMA INTEGRAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD creado por la Ley 100 de 1993, asunto este que desató marcadas polémicas y serias diferencias que solamente fueron resueltas, inicialmente con la expedición de la Sentencia C-274 de 1996 y posteriormente, en el año de 1998, con la expedición del Decreto 806 de 1998, el cual derogó de forma expresa los Decreto 1919 y 1938 de 1994. Efectivamente, la Sentencia C-274 de 1996 indicó que:

“Las empresas de medicina prepagada sí hacen parte del Sistema de Seguridad Social Integral. Así se concluye de la lectura del preámbulo de la ley 100, y de sus artículos 1°., 8°. y 155. Es claro que las empresas de medicina prepagada prestan el servicio público de salud previsto por el artículo 49 de la Constitución. Y si prestan esas entidades privadas tal servicio público, en cumplimiento de las políticas establecidas por el Estado con tal fin, el mismo Estado tiene que ejercer su vigilancia y control.”

Planteamiento este que fue acogido por el legislador al expedir el Decreto 806 de 1998, el cual en su Artículo 19 claramente establece que la medicina prepagada forma parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

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2. LA SEGURIDAD SOCIAL EN COLOMBIA

Luego de revisar los antecedentes que trajeron la Medicina Prepagada a Colombia, consideramos importante, intentar ver, de una manera breve y sucinta, el desarrollo que ha tenido la Seguridad Social en nuestro País, para con base en ello, intentar ubicar dentro de dicho Sistema, el tema de nuestro trabajo de tesis. Ahora bien, para 1991, el constituyente primario, luego de varias iniciativas y luego de un arduo trabajo, expidió la Constitución que a partir de dicho momento regiría al Estado Colombiano. Dentro de esta nueva constitución, se implementaron una gran cantidad de cambios, por ejemplo: se introdujo la acción de tutela, el medio ambiente adquiere trascendencia constitucional, se permite la prestación de servicios públicos por parte de particulares, los mecanismos de participación ciudadana, el establecimiento de los derechos fundamentales de los ciudadanos y los mecanismos de defensa de los mismos, entre otros. Sin embargo, atendiendo al tema objeto de estudio, intentaremos centrarnos en las reformas que se introdujeron en el campo de la Seguridad Social. De esta manera, la Constitución Política de 1991, introdujo el tema de la Seguridad Social en varios de sus artículos, de los cuales cabe resaltar los artículos 44, 47, 48 y 49 Constitucionales, los cuales establecen que:

“Artículo 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión……” “Artículo 47. El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran. Artículo 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliara progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley.

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La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. (…) Artículo 49. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. (…)”. (Subrayados y negrillas fuera del texto original)

Atendiendo a estos preceptos, y sobre todo a aquel que indica que se prestara el servicio de salud bajo los parámetros y, de “conformidad con la Ley”, el Congreso de la República expidió para el año de 1993 la conocida Ley 100, mediante la cual se creó el Sistema General de la Seguridad Social Integral y se dieron las principales herramientas para el funcionamiento, prestación y atención a la población colombiana en esta materia. Teniendo en cuenta lo anterior, en la Ley 100 de 1993, el legislador definió el Sistema General de Seguridad Social como:

"… el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad". (Subraya fuera del texto)

En ese momento de la creación del Sistema General de Seguridad Social, con la mencionada Ley 100, se dispone: que este prestara atención en los temas de: Salud, Pensión, Riesgos Profesionales y Servicios Complementarios; grupos en los cuales la población colombiana necesitaba mayor vigilancia y protección; y cumpliendo con el deber de reglamentación de los preceptos constitucionales anteriormente mencionados, tal y como lo establece el articulo 8vo de la Ley 100 de 1993:

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"Articulo 8o: "Conformación del Sistema de Seguridad Social Integral. El sistema de Seguridad Social Integral es el conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos y está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la presente Ley".

Dado lo extenso que podría ser el estudio de todas las coberturas y aspectos que introdujo la Ley 100, nos centraremos en el tema de la Seguridad Social en Salud, del cual forma parte importante las Empresas de Medicina Prepagada (objeto del presente estudio). Como bien se extrae del Artículo 48 Constitucional, La Seguridad Social en salud se pueden estudiar, inicialmente, desde dos perspectivas a saber: La primera de ellas, es en cuanto a que la Seguridad Social en Salud es un servicio público de

carácter obligatorio, en cabeza del Estado; y la segunda de ellas por cuando es considerada, desde la propia Constitución Política, como un Derecho Irrenunciable. Desde su primera óptica, como Servicio Publico, es importante hacer un acercamiento a lo que significa esta connotación. La definición de “servicio publico”, se puede encontrar en el Decreto 753 de 1956, que modifico el Articulo 430 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual explícitamente establece que se entenderá por Servicio Publico:

“…toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado, directa o indirectamente, o por personas privadas. (…)”

Esto muestra la importancia del Servicio Publico, ya que este se encarga de satisfacer necesidades de la comunidad, exigencias de la colectividad en general y no de un solo sector determinado, aspectos todos ellos que se encuentran en un tema tan delicado como lo es la Salud. La salud, ha sido catalogada, no solo por la Constitución Política, como un Servicio Publico, dada la importancia de su cumplimiento para la sanidad y preservación de la población colombiana, sino además ha sido catalogada de la misma manera por la H. Corte Constitucional, corporación esta que en numerosas sentencias ha expuesto que la Seguridad Social en Salud, es un servicio publico a cargo del Estado. A manera de ejemplo, podemos citar la Sentencia SU-114 de 1997, en la cual se establece que:

“Los objetivos del sistema de seguridad social en salud se concretan en la necesidad de regular la prestación de este servicio público esencial, creando las condiciones para su acceso de toda la población en los diferentes niveles de atención (L.100/93, Art. 152).

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Estos propósitos responden a los planteamientos programáticos formulados por el Constituyente de 1991, en cuanto consagran la responsabilidad del Estado en la atención de la salud como un derecho irrenunciable a la seguridad social en su condición de servicio público de carácter obligatorio (Art. 48)” (Subraya fuera del texto original de la Sentencia)

Igual sucede en la sentencia T-480 de 1997, cuando se estableció que:

“La realización del servicio público de la Seguridad Social (Art. 48) tiene como sustento un sistema normativo integrado no solamente por los artículos de la Constitución sino también por el conjunto de reglas en cuanto no sean contrarias a la Carta. Todas esas normas contribuyen a la realización del derecho prestacional como status activo del Estado. Es decir, el derecho abstracto se concreta con reglas y con procedimientos prácticos que lo tornan efectivo”. (Subraya y negrilla fuera del Texto original)

O por ejemplo en una sentencia de gran importancia como lo es la SU-039 de 1998, en la cual se indicó que:

“El ordenamiento constitucional en vigor consagra la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio, (…) Dentro de las distintas actividades que integran la seguridad social, la atención en salud constituye un objetivo fundamental como derecho de reconocimiento superior, dirigida a facilitar el acceso de las personas a los servicios de promoción, protección y recuperación de la misma, que para su prestación, igualmente, adopta la forma de un servicio público a cargo del Estado, en forma directa o a través de entidades privadas, debiendo organizarlo, dirigirlo y reglamentarlo, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, al lado del deber de cada individuo de procurarse el cuidado integral necesario de su salud y la de su comunidad” (Subraya y negrilla fuera del texto original)

Ahora bien, ya teniendo claro que la Seguridad Social en Salud es un Servicio Publico, tomaremos en este momento su otro aspecto importante, el cual implica que la Seguridad Social en salud ha de ser considerado por todos, como un Derecho Irrenunciable, tal y como lo expresa el Articulo 48 Constitucional, antes trascrito. Es importante comenzar por establecer, lo que hemos de entender como “Derecho Irrenunciable”. De esta manera, se puede definir el derecho como aquella facultad con la que cuenta una persona para exigir lo que la Ley o la autoridad le consienten, sin embargo, por el tema a tratar y por ser un derecho irrenunciable, la seguridad social, se le debe agregar la característica en la cual la persona titular del derecho, no puede negociarlo, transarlo ni optar por no tenerlo.

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Es algo que se encuentra ligado al hecho de ser persona, y el cual no se puede revocar, ni mucho menos renunciar. De igual manera lo ha expresado el H. Consejo de Estado cuando en la sentencia del 10 de Abril de 2008, con ponencia de Jaime Moreno García, en la que se indicó:

“La seguridad social ostenta el carácter de derecho irrenunciable, y es un servicio público de carácter obligatorio a cargo del Estado con sujeción, entre otros, a los principios de solidaridad e igualdad, dirigido a la protección y promoción del bienestar común”. (Subraya y negrilla fuera del texto)

Igual, la H. Corte Constitucional en sentencia C-130 de 2002, menciono:

“Por otra parte, debe tenerse en cuenta que tanto los afiliados al régimen contributivo como al subsidiado tienen derecho a recibir los servicios de salud comprendidos en los respectivos planes básicos y obligatorios de salud, garantizando de esta forma el legislador el derecho irrenunciable a la salud”. (Subraya y negrilla fuera del texto)

De la misma manera reitera el carácter de derecho irrenunciable de la salud, en la sentencia C-463 de 2008, cuando establece que:

“Ahora bien, respecto de los servicios que se prestan en cada uno de los regímenes de salud ha afirmado esta Corte, que tanto los afiliados al Régimen Contributivo como al subsidiado, tienen igual derecho a recibir los servicios de salud comprendidos en los respectivos planes básicos y obligatorios de salud -POS-, garantizando de esta forma el legislador el derecho irrenunciable a la salud. En este sentido, ha sostenido también que en caso que se excluya del sistema de seguridad social en salud a algún sector de la población, ello vulnera abiertamente la Constitución (arts. 48 y 49)34.” (Subraya y negrilla fuera del texto)

De igual forma, la Corte Constitucional en la Sentencia SU-480 de 1997, determino que el derecho a la salud, es un derecho de carácter fundamental por cuanto a el se encuentra conexo el derecho fundamental a la vida y la dignidad humana, no solamente propugnado por las normas colombianas, sino en general por los principios del derecho internacional, reiterado varias veces por Colombia. En la mencionada Sentencia se determino que:

“No es un Derecho fundamental autónomo. Frente a ese derecho, surge, en principio, el correlativo deber del Estado de “organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de

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salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficacia, universalidad y solidaridad” (Art. 49 C.P.) Estos tres principios también están reseñados en el artículo 48 de la Constitución que establece el mecanismo instrumental para que el derecho a la salud sea una realidad, ese instrumento es la SEGURIDAD SOCIAL como un servicio público de carácter obligatorio e irrenunciable para todos los habitantes de Colombia.” (Subraya fuera del texto Original de la Sentencia)

De esta manera, se dice, que la Seguridad Social aun cuando se trata de un derecho de carácter prestacional, a cargo del Estado, se traduce en un derecho fundamental, cuando se trata de la protección a la vida, tal y como lo precisa la H. Corte Constitucional en su sentencia T-042 de 1996, cuando expone:

“Además, el derecho a la seguridad social adquiere el carácter de fundamental por conexidad, cuando su desconocimiento se traduce, indefectiblemente, en la vulneración de otro derecho de tal naturaleza, como la vida o la dignidad humana.”

Siguiendo los lineamientos jurisprudenciales, en la misma sentencia la Corte menciona frente al derecho de la Salud, que:

“A pesar de no aparecer dentro del Capítulo 1, Titulo II de la Constitución, que se refiere a los Derechos Constitucionales Fundamentales, adquiere esa categoría por considerarlo, como lo ha hecho esta Corporación, un "derecho fundamental por conexidad, los cuales son aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin embargo, les es comunicada esta calificación en virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueran protegidos en forma inmediata los primeros, se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos. Es el caso de la salud, que no siendo en principio derecho fundamental, adquiere esta categoría cuando la desatención del enfermo amenaza con poner en peligro su derecho a la vida".

Ahora bien, ya una vez claro el lugar que ocupa la seguridad social en salud, en cuanto servicio público, derecho irrenunciable y fundamental (por virtud de la conexidad), se puede entrar a estudiar otro de los preceptos de la norma constitucional, la cual indica que dicho servicio será prestado por el Estado o por los particulares. En cuanto al papel a desarrollar por parte del Estado, se debe iniciar por sus deberes de director, vigilante y coordinador del Sistema General de Seguridad Social Integral, que son otorgados por los Artículos 48 y 49 de la Constitución Política.

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En este sentido, se puede observar como el Estado, mediante sus diferentes organismos, ramas e instituciones cumple cada una de las funciones asignadas, por ejemplo, la regulación es dada, entre otras, por el Congreso de la Republica o en otros casos, bien por el Ministerio de la Protección Social y/o por la Superintendencia Nacional de Salud (SNS). Igual ocurre en cuanto a la vigilancia de la prestación del servicio de salud, se encuentra la SNS, y hasta la misma ciudadanía con los recursos y acciones a que tiene acceso y/o derecho. Es así como Ley 100 de 1993 en su Artículo 154 establece:

“Artículo 154. Intervención del Estado. El Estado intervendrá en el servicio público de Seguridad social en salud, conforme a las reglas de competencia de que trata esta ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 48, 49, 344 y 365 a 370 de la Constitución Política. (…)” (Subraya fuera del texto original)

Ahora bien, la participación del Estado en la salud, no solo es en cuanto a la vigilancia, control y dirección de la misma, expidiendo normas o reglamentaciones sobre el particular, sino que tiene una contribución mas allá de esta, la cual implica que el Estado mismo, sea capaz de prestar los servicios de salud a los que tiene derecho toda la población. En Sentencia SU-111 de 1997 la Corte Constitucional plasmo el pensamiento que compartimos, al indicar:

“El derecho social a la salud y a la seguridad social, lo mismo que los demás derechos sociales, económicos y culturales, se traducen en prestaciones a cargo del Estado, que asume como función suya el encargo de procurar las condiciones materiales sin las cuales el disfrute real tanto de la vida como de la libertad resultan utópicos o su consagración puramente retórica. No obstante la afinidad sustancial y teleológica que estos derechos mantienen con la vida y la libertad - como que a través suyo la Constitución apoya, complementa y prosigue su función de salvaguardar en el máximo grado tales valores superiores -, las exigencias que de ellos surgen no pueden cumplirse al margen del proceso democrático y económico.”

Sin embargo, tanto el Constituyente como el legislador, previendo que el Estado fuese incapaz de alcanzar a realizar toda la parte prestacional y asistencia, por si solo, por falta de estructura organizacional o por falta de recursos económicos o, en virtud del “desgreño” administrativo y financiero que había sido la característica fundamental de los otros modelos de Servicios de Salud anteriores, abrió el campo y/o la posibilidad para que los particulares pudiesen administrar y prestar estos servicios. De esta manera, la Ley 100 de 1993 estableció en su Artículo 155, que los integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud serian:

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"Artículo 155. "Integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud. El Sistema General de Seguridad Social en Salud está integrado por: "1. Organismos de Dirección, Vigilancia y Control:

"a. Los Ministerios de Salud y Trabajo "b. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud "c. La Superintendencia Nacional de Salud

"2. Los Organismos de administración y financiación:

"a. Las Entidades Promotoras de Salud "b. Las Direcciones Seccionales, Distritales y Locales de salud "c. El Fondo de Solidaridad y Garantía

"3. Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, públicas, mixtas o

privadas "4. Las demás entidades de salud que, al entrar en vigencia la presente ley,

estén adscritas a los Ministerios de Salud y Trabajo. "5. Los empleadores, los trabajadores y sus organizaciones y los

trabajadores independientes que cotizan al sistema contributivo y los pensionados.

"6. Los beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en

todas sus modalidades. "7.Los Comités de Participación Comunitaria "COPACOS" creados por la ley 10 de 1990 y las organizaciones comunales que participen en los subsidios de salud. "PARÁGRAFO: El Instituto de Seguros Sociales seguirá cumpliendo con las funciones que le competan de acuerdo con la ley."

Sobre esta particular, queremos llamar la atención, en el sentido de que el Legislador no incluyo dentro del “listado” de Integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud a la Empresas de Medicina Prepagada, situación que se explica por la “discusión” y/o “duda” que existía en esos de momentos sobre si la Medicina Prepagada forma o no parte del mencionado Sistema de Seguridad Social en Salud; asunto este que fue explicado en apartes finales del capítulo anterior del presente trabajo. Sin embargo, para esa misma época el tema fue abordado para su estudio por la H. Corte Constitucional, llevando a dicha Corporación a emitir varios

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pronunciamientos, de los cuales cabe destacar los siguientes y que “aclararon” la situación: Sentencia C-176 de 1996:

“La intervención estatal sobre la medicina prepagada tiene un fundamento constitucional múltiple: uno general, que es la intervención del Estado en la economía y otros tres mucho más específicos: de un lado, ella es la expresión de la inspección y vigilancia de una profesión de riesgo social; de otro lado, por tratarse del servicio público de atención de la salud, el Estado mantiene la regulación, el control y la vigilancia de esta actividad y, finalmente, por la particular naturaleza de las medicinas prepagadas(…) los servicios de medicina prepagada no son una actividad económica ordinaria sino que hacen parte del servicio público de salud e implican riesgos sociales” (Subraya y negrilla fuera del texto)

Sentencia C-274 de 1996

Las empresas de medicina prepagada sí hacen parte del Sistema de Seguridad Social Integral. Así se concluye de la lectura del preámbulo de la ley 100, y de sus artículos 1o., 8o. y 155. Es claro que las empresas de medicina prepagada prestan el servicio público de salud previsto por el artículo 49 de la Constitución. Y si prestan esas entidades privadas tal servicio público, en cumplimiento de las políticas establecidas por el Estado con tal fin, el mismo Estado tiene que ejercer su vigilancia y control.

Ahora bien, teniendo en cuenta que tanto la legislación y la Constitución, habían establecido quienes eran los encargados de prestar todos los servicios de salud, así como el carácter de servicio publico y de derecho irrenunciable de la salud; se procedió por parte tanto del legislador como de los Organismos de Dirección, Vigilancia y control, ha establecer la forma como se prestarían tales servicios, para lo cual creó los planes de salud correspondientes. La definición de los tipos de planes que existen, se puede observar tanto en la Ley 100 de 1993, pero de forma más detallada, en el Artículo 3ro del Decreto 806 de 1998 cuando se indica:

“Artículo 3º. De los tipos de planes. Los servicios y reconocimiento del plan de Beneficios están organizados en seis subconjuntos o planes de atención en salud que son los siguientes:

a) Plan de atención Básica en Salud. P.A.B. Es un plan de carácter gratuito prestado directamente por el Estado o particulares mediante contrato con el Estado que contiene acciones en Salud Pública tales como: acciones de información y educación para la salud, algunas acciones de prevención primaria y diagnóstico precoz sobre las

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personas en patologías y riesgos con altas externalidades o sobre las comunidades en el caso de enfermedades endémicas y epidémicas. Del P.A.B. se deberán beneficiar desde el inicio del Sistema General de Seguridad Social en Salud todos los habitantes del territorio nación

b) Plan obligatorio de Salud. P.O.S. es el conjunto de servicios de atención en salud y reconocimiento económicos al que tiene derecho en caso de necesitarlos, todo afiliado al régimen contributivo y el mismo conjunto de servicios al que está obligada a garantizar a sus afiliados toda Entidad Promotora de Salud autorizada para operar en el Sistema. Sus contenidos están definidos en el presente decreto y su forma de prestación normalizada y regulada por los manuales de procedimiento y guías de atención integral que expida el Ministerio de Salud.

c) Plan obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado. P.O.S.S. Es una

categoría transitoria que identifica conjunto de servicios que constituye a la vez el derecho de los afiliados al régimen subsidiado y la obligación de las Entidades Promotoras de Salud, las Empresas Solidarias de Salud y demás entidades que administren los recursos del subsidio a la demanda de servicios de salud. Durante el período 1994-2001 este Plan se ampliará progresivamente hasta igualar los contenidos del POS. El contenido del Plan Subsidiado y su forma de prestación estará regida por el decreto reglamentario del régimen de subsidios y por los mismos manuales de procedimientos y guías de atención integral a que hace referencia el literal b) del presente artículo. Plan subsidiado ofrecerá también transitoriamente cobertura integral a la maternidad y durante el primer año de vida, para aquellas personas de más escasos recursos, programa que se denominará el programa de Asistencia Materno Infantil P.A.M.I.

d) Planes de Atención Complementaria en Salud P.A.C.S. Son conjuntos de servicios de salud contratados mediante la modalidad de prepago que garantiza la atención en el evento de requerirse actividades, procedimientos o intervenciones no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud o que garantizan condiciones diferentes o adicionales de hotelería o tecnología o cualquier otra característica en la prestación de un servicio incluido en el P.O.S. y descrito en el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos, que podrán ser ofrecidos por las E.P.S. o por las entidades que sin convertirse en E.P.S. deseen hacerlo, siempre y cuando cumplan con los requisitos establecidos en la normatividad vigente para las empresas de medicina prepagada.

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e) Atención de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional A.T.E.P. El Sistema General de Seguridad Social en Salud garantizará la atención en salud derivada o requerida en eventos de Accidentes de Trabajo y enfermedad Profesional a través de las Entidades Administradoras de Riesgos Profesionales. La atención en salud para los eventos derivados de este riesgo serán prestados por la E.P.S. a la que se encuentre afiliado al trabajador, la que repetirá contra la Entidad Administradora en la forma y condiciones establecidas en el decreto reglamentario 1295 de Junio de 1994. Las incapacidades, indemnización y demás reconocimientos económicos correrán a cargo de la entidad administradora del seguro de A.T.E.P.

f) Atención de Accidentes de Tránsito y eventos Catastróficos. El Sistema General de Seguridad Social en Salud con cargo a la subcuenta de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito del Fondo de Solidaridad y Garantía, garantiza a todos los habitantes de territorio nacional la atención en salud derivada de accidentes de tránsito con base en las normas que rigen el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito y con cargo a la aseguradora del vehículo causante del siniestro o al FONSAT según sea el caso. Además garantiza el pago a las IPS. por atención en salud a las personas, derivadas de catástrofes naturales, actos terroristas con bombas y otros artefactos explosivos y otros eventos aprobados por el consejo Nacional de Seguridad Social en Salud; y el pago de las indemnizaciones de acuerdo con su reglamento. Los beneficios requeridos y no cubiertos por el SOAT-FONSAT correrán a cargo de la E.P.S. correspondiente, si están incluidos en el POS o en un Plan Complementario de Salud que haya adquirido el afiliado. Sin embargo, no podrá disfrutarse al mismo tiempo y por la misma causa el reconocimiento de indemnización e incapacidad.”

Sin embargo, para poder verificar la atención de los planes, el legislador estableció una división en la población, haciendo de las herramientas creadas, elementos más eficientes para la prestación de los servicios de salud. Así bien, se decidió dividir la población en 2 grandes grupos a saber: El primero de ellos, las personas que se encuentran dentro de un Régimen Subsidiado. Ello implica que se trata de personas que por sus bajos recursos no pueden hacer aportes al sistema (ya que el Sistema General de Seguridad Social, debe ser financiado de algún modo). Sobre el particular, en la Sentencia C-112 de 1998, retomando la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1919 de 1994 (que fue derogado en 1998), definen el Régimen Subsidiado como:

“(…)un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se

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hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la presente Ley..”. (Ley 100/93, Arts. 211).

En contraposición al mencionado Régimen Subsidiado, se encuentra el Régimen Contributivo. Como su nombre lo indica, se trata de un régimen en el cual, las personas vinculadas a él contribuyen la totalidad de la cotización, tal y como lo menciona la Sentencia C-112 de 1998:

El régimen contributivo se refiere entonces a “... un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual o familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador.”,

Ahora bien, en este último grupo (Régimen Contributivo) se han establecido dos planes a los cuales los usuarios pueden acceder:

A) El Plan Obligatorio de Salud (POS) y B) Los Planes Adicionales de Salud (PAS), a los cuales dedicaremos un breve espacio para comprenderlos un poco mejor.

A) PLAN OBLIGATORIO DE SALUD (POS) – RÉGIMEN CONTRIBUTIVO

El POS o Plan Obligatorio de Salud es aquel al cual tienen derecho todas y cada una de las personas afiliadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud del Régimen Contributivo. Estas personas se encuentran vinculadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud, como ya se mencionó, como cotizantes del mismo, bien sea por cuanto devengan un salario, son independientes o reciben una pensión y realizan la correspondiente cotización; o bien sea porque se encuentran dentro del grupo familiar de quien hace el aporte, personas estás últimas que reciben la denominación de afiliado beneficiario. De esta manera, en la Ley 100 de 1993 Artículo. 162, el Legislador definió el Plan Obligatorio de Salud como aquel que:

"permitirá la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnostico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan. "

Según esto el POS, esta encargado de cubrir las necesidades básicas de la atención, protección y prevención, tal y como lo menciona la H. Corte Constitucional en su Sentencia C-112 de 1998:

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“cubre la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad”

Ahora bien, es determinante reiterar que el POS tiene una cobertura familiar, esto quiere decir, que la protección no solo es para el afiliado cotizante que es quien efectúa el pago de los aportes exigidos por la Ley, sino que además ampara a las personas que se encuentran a cargo de éste y que conforman su grupo familiar básico. El Decreto 806 de 1998, establece quienes serán las personas, adicionales al cotizante, a las cuales se les suministrarán los beneficios y/o coberturas del POS, siendo de esta manera:

“Artículo 34. COBERTURA FAMILIAR. El grupo familiar del afiliado cotizante o subsidiado, estará constituido por: a) El cónyuge; b) A falta de cónyuge la compañera o compañero permanente. c) Los hijos menores de dieciocho (18) años que dependen económicamente

del afiliado; d) Los hijos de cualquier edad si tienen incapacidad permanente y dependen

económicamente del afiliado; e) Los hijos entre los dieciocho (18) y los veinticinco (25) años, cuando sean

estudiantes de tiempo completo, tal como lo establece el Decreto 1889 de 1994 y dependan económicamente del afiliado;

f) Los hijos del cónyuge o compañera o compañero permanente del afiliado

que se encuentren en las situaciones definidas en los numerales c) y d) del presente artículo;

g) A falta de cónyuge o de compañera o compañero permanente y de hijos,

los padres del afiliado que no estén pensionados y dependan económicamente de éste.

PARAGRAFO. Se entiende que existe dependencia económica cuando una persona recibe de otra los medios necesarios para su congrua subsistencia.”

Sin embargo, y a pesar que el Plan Obligatorio de Salud, esta diseñado para otorgar a sus afiliados (tanto cotizantes como beneficiarios) todos los servicios de atención en salud, y los reconocimientos económicos, tal y como se ha mencionado en la definición y, tal como se detalla en cuadros explicativos, dejando de presente que los beneficios asistenciales se suministran tanto a

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cotizantes como a beneficiarios, en tanto que los beneficios económicos únicamente se suministran a los afiliados cotizantes:

BENEFICIOS DEL POS (REGIMEN CONTRIBUTIVO)

PRESTACIONES ASISTENCIALES PRESTACIONES ECONÓMICAS

1. MAPIPOS (Manual de

Procedimientos e Intervenciones del POS) Resolución 5261 de 1994.

Incapacidades: a. Ambulatoria b. Hospitalarias c. Inferiores a 180 días

2. Medicamentos

Licencia de Maternidad

Licencia de Paternidad

Licencia Por Luto

En materia de prestaciones asistenciales - coberturas de salud, el Plan Obligatorio de Salud (POS) tiene restringida las mismas, a las actividades, intervenciones y procedimientos detallados en el Manual de Procedimientos e Intervenciones del Plan Obligatorio de Salud (MAPIPOS), creado mediante la resolución 5261 de 1994. Sin embargo, dicho Plan posee limitaciones y exclusiones de servicios, tal como lo describe el Artículo 18 de la citada Resolución 5261 de 1994.

Estas limitaciones del Plan Obligatorio de Salud, hacen que no todas las necesidades de los afiliados (con capacidad de pago) se encuentren cubiertas, y por ende deban acudir a los ya mencionados Planes Adicionales de Salud (PAS) B) PLANES ADICIONALES DE SALUD (PAS)

Los PAS o Planes Adicionales de Salud, son aquellos que las personas contratan de manera autónoma o accesorio al POS, para cubrir necesidades que éste último no incluya o bien para mejorar los servicios de él en cuanto a prestación se refiere. De esta manera, el Decreto 806 de 1998, en su articulo 18, define los Planes Adicionales de Salud como “el conjunto de beneficios opcional y voluntario, financiado con recursos diferentes a los de la cotización obligatoria, y los cuales serán de la exclusiva responsabilidad de los particulares, como un servicio prestado de interés público, cuya prestación no corresponde al Estado, sin perjuicio de las facultades de inspección y vigilancia que le son propias”. Sobre el particular la H. Corte Constitucional en la Sentencia C-112 de 1998, define los PAS como:

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“El Plan independiente del plan obligatorio; es libremente contratado por el afiliado, opera como adicional al plan obligatorio y debe ser pagado en su totalidad por el afiliado con recursos distintos de las cotizaciones obligatorias”

De lo anterior, se pueden extraer varias características:

1. Se trata de un Plan adicional al Plan Obligatorio de Salud: Como ya se ha mencionado, el POS no cubre todas y cada una de las necesidades de los afiliados al sistema. Por ello, hay afiliados que toman planes accesorios para “intentar” cubrir dichas carencias.

2. Se adquiere de forma discrecional, ya que la ley lo consagra como una

opción a la que se recurre de forma libre y voluntaria, pues se trata de un contrato consensual, es decir, que se perfecciona con la simple manifestación de la voluntad de las partes. Sin embargo, se ha llegado a pensar que se trata de un contrato “por adhesión”, ya que las partes no negocian las cláusulas del contrato entre sí mismas, sino que las compañías que los ofrecen, tienen pro-formas para ello.

3. Se paga con dineros adicionales a la cotización del Plan Obligatorio de

Salud: Es apenas obvio, que si se tratan de beneficios adicionales y complementarios al POS, deben cubrirse, igualmente, con dineros adicionales a la cotización aportada para adquirir los beneficios del POS.

Ahora bien, el Legislador ha condicionado el acceso a los PAS, y es apenas lógico que no todos puedan acceder a estos. Por tratarse de planes adicionales y/o accesorios al Plan Obligatorio de Salud (POS), la persona que desea adquirir uno de estos planes, deberá estar, previamente, afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud mediante el POS. Resulta claro que quienes pretenden acceder a estos beneficios adicionales, primero cumplan con la regla principal de la adquisición del POS, pues en ningún momento se puede imaginar el escenario en el cual una persona no pueda cubrir la cotización del POS, pero si pueda contratar una póliza de hospitalización, o un Plan de Medicina Prepagada. Al respecto, el Honorable Consejo de Estado en la Sentencia de la sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Radicación 2430 de 2001, estableció que:

“Según las disposiciones de la Ley 100 de 1993, los colombianos acceden al servicio público de salud a través de una relación de carácter obligatorio, por vía de afiliación al régimen contributivo o subsidiado de Seguridad Social en Salud, o a través de la libre voluntad del afiliado, la cual se concreta por medio de planes complementarios de salud o de contratos de medicina

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prepagada, eventos últimos en los cuales la normativa legal supedita su suscripción a la previa afiliación al Plan Obligatorio de Salud”. (Subraya fuera del texto original)

Ahora bien, atendiendo a esta posibilidad de adquirir beneficios accesorios al POS, el legislador abre la puerta a las compañías de Medicina Prepagada para la prestación de los servicios, tal y como se lee del artículo 19 del Decreto 806 de 1998:

“Artículo 19. TIPOS DE PAS. Dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pueden prestarse los siguientes PAS: 1. Planes de atención complementaria en salud. 2. Planes de medicina prepagada, que se regirán por las disposiciones

especiales previstas en su régimen general. 3. Pólizas de salud que se regirán por las disposiciones especiales previstas

en su régimen general” (Subraya y negrilla fuera del texto) Lo anterior, y atendiendo al estudio de la tesis, da lugar para entrar a examinar a las Compañías de Medicina Prepagada.

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3. LAS COMPAÑÍAS DE MEDICINA PREPAGADA

Luego de verificar la puerta que abre el Artículo 19 del Decreto 806 de 1998, en concordancia con el artículo 48 Constitucional sobre la prestación de los servicios de salud por parte de los particulares, es pertinente continuar con el estudio de los entes privados autorizados por la legislación para la prestación de los mismos. El presente capitulo, hará referencia a las Empresas de Medicina Prepagada, la legislación que las rige y su conformación. Ahora bien, en atención a que la Medicina Prepagada hace parte del Sistema Integral de Seguridad Social en Salud, y las normas en mención, se debe definir la Medicina Prepagada. Para ello, debemos de acudir a lo establecido por los Decretos 1570 de 1993 y 1486 de 1994 que definen claramente lo que debemos entender por Medicina Prepagada así:

"Medicina prepagada. El sistema organizado y establecido por entidades autorizadas conforme el presente Decreto, para la gestión de la atención médica y de la prestación de los servicios de salud y/o para atender directa o indirectamente estos servicios incluidos en un plan de salud preestablecido, mediante el cobro de un precio regular previamente acordado. No se consideran como entidades de prepago aquellas que se limitan a otorgar descuentos sobre el costo de la utilización de los servicios de salud, que debe ser asumido por parte de un grupo de usuarios"” (Subraya y negrilla fuera del Texto Original)

En ese orden de ideas, es pertinente verificar y estructurar cada uno de los elementos constitutivos del Sistema de Medicina Prepagada: A. Sistema Organizado Es decir, un conjunto de entidades, normas, participantes (afiliados, beneficiarios, etc.) y hasta el Estado mismo, a través de autoridades y entidades prestadoras de los servicios; Entendido todo como un cúmulo de integrantes que son quienes participan de manera activa o pasiva dentro del sistema. Todos ellos se encuentran armónicamente organizados, de tal manera que cada uno cumple con unos parámetros previamente establecidos (en algunas ocasiones por la misma normatividad aplicable al caso), y a los cuales se les otorgan Derechos y Obligaciones, que deben desempeñar dentro del “movimiento” del sistema mismo.

B. Entidades autorizadas (...)

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Son todas aquellas entidades que pueden (según la ley) prestar los servicios de salud; que tengan como objeto la atención médica directa o indirecta; y que deberán cumplir con los requisitos y con la normatividad colombiana que se exige para estos eventos. Estas entidades deberán encargarse de celebrar los contratos de medicina prepagada con los particulares, así como de asegurar el cumplimiento de sus obligaciones (como la prestación del servicio médico). Así mismo, estarán encargadas de captar los recursos (primas) que se causen en la relación contractual. C. Servicios incluidos en un plan de salud preestablecido Este elemento tiene relación con el acuerdo de voluntades, el cual le da origen a la relación contractual. Cada contrato suscrito entre la entidad y un particular que pretenda utilizar los servicios que esta ofrece, deberá suscribir con la mima un con contrato (de Medicina Prepagada) en el cual se establezcan claramente cuales son los servicios que se le ofrecen al tomador del mismo; en otras palabras, se establecen los derechos y obligaciones de las partes.

D. Precio regular previamente acordado El precio. Al igual que en cualquier tipo de contrato, las partes deberán previamente acordar el valor que tendrá el mismo, valor que deberá cancelar el contratante. A éste se le conoce con el nombre de prima. Así bien, la normatividad colombiana, luego de tratar de determinar el significado y alcance del sistema de Medicina prepagada, da una serie de conceptos orientadores sobre las partes, los cuales pretenden determinar los linderos del contrato de Medicina Prepagada: A. Usuario, Beneficiario o Afiliado: Tanto en el Decreto 800 de 1992 y 1570 de

1993, el legislador dio una definición de esta parte del contrato, cometiendo el craso error de definirlas como si se trataran de una misma persona. Así bien, se entiende por Usuario, Beneficiario o Afiliado, a aquella persona natural que tiene derecho a que la empresa de Medicina Prepagada (o quien cumpla con dichas funciones) le preste los servicios contratados por aquella. En otras palabras, el Usuario (beneficiario o afiliado) es aquella persona quien requiere y recibe los servicios médicos que presta (directa o indirectamente) la Empresa de Medicina Prepagada.

B. Entidad Adscrita: Los Decretos 800 de 1992 y 1570 de 1993, dan el concepto de Entidad Adscrita, entendida como aquella institución que presta los servicios de salud a los cuales se comprometen las empresas de Medicina Prepagada, en cualquiera de las modalidades, ofreciendo atención medica, quirúrgica o científica. Es importante precisar que entre la Entidad Adscrita y la Empresa de

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Medicina Prepagada existe un vinculo contractual en virtud del cual, la Entidad Adscrita se compromete a prestar todos los servicios contratados a los usuarios (beneficiarios o afiliados) que se encuentren vinculados con la Entidad de Medicina Prepagada; como por ejemplo en el caso de la IPS y la EMP. Los artículos 13 y 6 de los decretos 800/92 y 1570/93 respectivamente, definen claramente las modalidades a las cuales se pueden someter los servicios médicos prestados por las Entidades Adscritas:

“Artículo 13. SERVICIOS DE MEDICINA PREPAGADA. La Superintendencia Nacional de Salud clasificará como contratos de Medicina Prepagada y se tendrán como tales para todos los efectos legales, a aquellos que contemplen uno o más de los siguientes servicios:

2. Promoción de la salud y prevención de la enfermedad. 2. Consulta externa, general y especializada, en medicina

diagnóstica y terapéutica. 2. Hospitalización. 2. Urgencias. 2. Cirugía. 2. Exámenes diagnósticos. 2. Odontología.

PARÁGRAFO. Las Empresas de Medicina Prepagada, podrán prestar los servicios:

a. En forma directa. b. A través de profesionales de la salud o instituciones de salud

adscritos. c. A libre elección del usuario.

Articulo 6o. SERVICIO DE MEDICINA PREPAGADA.

1. Clases de servicios. La Superintendencia Nacional de Salud calificará como contratos de medicina prepagada y se tendrán como tales para todos los efectos legales, aquellos con contemplen uno o más de los servicios de: (1) promoción de la salud y prevención de la enfermedad;(2) consulta externa, general y especializada, en medicina diagnóstica y terapéutica; (3) hospitalización; (4) urgencias; (5) cirugía; (6) exámenes diagnósticos y (7) odontología.

2. Modalidad en la prestación de los servicios. Las Empresas de

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Medicina Prepagada, podrán prestar los servicios (1) en forma directa; (2) a través de profesionales de la salud o instituciones de salud adscritas o (3) a través de la libre elección por parte del usuario.” (Subraya y negrilla fuera del Texto Original)

C. Profesional Inscrito: “Persona natural acreditada conforme con la Ley, para

ejercer cualquiera de las profesiones relacionadas con la salud y la medicina, en todas sus diferentes modalidades y especialidades, a través de la cual los usuarios reciben la atención a cuya gestión se comprometen las entidades a que se refiere el presente contrato”. Esta definición, se puede extraer del texto del Decreto 800 de 1992 o 1570 de 1993, pues en ambas normas se encuentran de manera idéntica.

Claramente se puede establecer, que los mencionados decretos, permiten que los servicios de salud no solo sean prestados por las entidades adscritas a las empresas de medicina prepagada, sino que de igual forma, estos servicios los suministren profesionales de la salud, debidamente acreditados por la ley para ejercer su profesión (médicos, enfermeros, etc.), así bien, es deber de la entidades de medicina prepagada, solicitar al profesional la correspondiente licencia para el ejercicio de su profesión, en la especialidad indicada.

D. Contratante: Como bien la palabra lo indica, es aquel que suscribe el contrato con la empresa de Medicina Prepagada. Sin embargo, se debe entender que quien suscribe el contrato podrá tratarse de una persona natural o jurídica; y así mismo, los servicios contratados podrán ser para si o para terceros (como lo seria en el caso de las personas jurídicas que contratan los servicios médicos de una empresa de Medicina Prepagada, para que cubra las necesidades de quienes laboran en ella).

De igual manera, nada excluye que los servicios contratados no solo sean para unos u otros, sino por el contrario, los servicios contratados podrán tomarse, tanto para el contratante como para terceros: este evento se puede encontrar en las familias, en las cuales el padre o madre, suscriben un contrato de Medicina Prepagada para cubrir sus necesidades, y las de sus hijos o su núcleo familiar.

E. Contrato de Servicios: Se trata del documento que suscriben las partes del

mismo (entiéndase Empresa de medicina Prepagada y Contratante), en el cual se incorporan los derechos y obligaciones de cada una de las partes, en el desarrollo “de la gestión de los servicios”. Este documento constituye el plan de servicios, por ello dentro del mismo es en donde las partes deberán pactar la prima, las exclusiones, los beneficios, los servicios y todo aquello que complemente el objeto del contrato, de tal manera que los servicios queden estipulados previamente, como lo indica la definición de Medicina Prepagada.

Ahora bien, una vez se han precisado los conceptos necesarios sobre medicina

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Prepagada, se revisaran ahora las características propias de la empresas de Medicina Prepagada en sí mismas, como la Constitución, funcionamiento, inhabilidades e incompatibilidades, inspección y vigilancia de las Entidades de Medicina Prepagada, Régimen patrimonial, entre otros. A. CONSTITUCIÓN Y FUNCIONAMIENTO

Así como lo estableció la normativa constitucional (al sujetar la dirección, manejo y control al Estado y la Ley), el legislador colombiano, intervino en el funcionamiento y constitución de las Empresas de Medicina Prepagada. Ahora bien, se debe tener en cuenta que: aun cuando el legislador atendió, en todo momento, al principio de la autonomía de la voluntad, contemplado en la normatividad Civil y Comercial, limitó el objeto de las entidades que pretenden desarrollar actividades relacionadas con la Medicina Prepagada. Esto se puede rescatar de la lectura del artículo segundo del Decreto 1570 de 1993. Pese a ello, en ningún momento pretendió determinar el tipo especifico de sociedad que debiera conformarse para ejercer las actividades relacionadas con la Medicina Prepagada; Sin embargo, de la lectura de los decretos 1570 y 1486 de 1993 y 1994 respectivamente, busco dar lineamientos básicos, requisitos mínimos, para permitir el funcionamiento de dichas empresas. Antes de iniciar con los requisitos exigidos para la constitución y funcionamiento de las entidades de Medicina Prepagada, es menester ocuparse del objeto de dichas entidades, pues como ya se dijo, el legislador lo limitó. Esto se encuentra establecido en el Artículo 5to del Decreto 1486 de 1994, el cual expresamente menciona:

“Articulo 5o. OBJETO SOCIAL. El objeto social de las sociedades de medicina prepagada, será la gestión para la prestación de servicios de salud, o la prestación directa de tales servicios, bajo la forma de prepago, en las modalidades autorizadas expresamente en este Decreto, debiendo especificar en su objeto las modalidades de atención que ofrezcan. Igualmente, estas modalidades servirán de fundamento único para clasificar la empresa respectiva como de medicina prepagada. PARAGRAFO. En el caso de las organizaciones solidarias, de utilidad común, cooperativas, cajas de compensación familiar o entidades de seguridad y previsión social de derecho privado, que presten o se proponga prestar servicios de medicina prepagada, deben crear una dependencia o programa con dedicación exclusiva a esta finalidad, sujeto a todos los requisitos y obligaciones de cualquier empresa de medicina prepagada. Así mismo deberá designarse un funcionario responsable de la dependencia o programa y ordenarse que el manejo administrativo, médico asistencial, presupuestal y contable sea independiente de las

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demás actividades, bajo la inspección y control de la Superintendencia Nacional de Salud, aunque podrá integrarse a la situación general de la entidad”. (Subraya y Negrilla fuera del texto original).

Tal y como lo establece el articulo trascrito, el objeto de las Empresas de Medicina Prepagada (EMP), deberá ser (exclusivamente) la prestación de los servicios de Salud, bien se trate de manera directa por la entidad, bien sea por terceros que tienen vínculos contractuales con la EMP, o bien sea por la libre elección del usuario del sistema pero cubierto por la EMP. Estas modalidades son las establecidas por el decreto 800 de 1992, articulo 13, anteriormente mencionado. El mismo artículo 5to del Decreto 1486 de 1994, le impone la obligación a la Entidad prestadora de los servicios de Salud, a informar (mencionar) en su objeto, las modalidades que empleara para cumplir con su objeto social. Ahora bien, es importante que se trate el tema del procedimiento para la constitución y funcionamiento de las entidades de Medicina Prepagada, el cual se encuentra en el Decreto 1570 de 1993, modificado por el decreto 1486 de 1994. Expresamente establece:

“ARTICULO 2o. PROCEDIMIENTO. 1. (Modificado por el Decreto 1486 de 1994: “Artículo 2º. El numeral 1º

del artículo 2º del Decreto 1570 de 1993, Procedimiento, quedará así:

"Forma social. Las entidades que pretendan prestar servicios de

medicina prepagada, estarán sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud, debiendo obtener el certificado de funcionamiento.

Las Cámaras de Comercio deberán abstenerse de inscribir una sociedad que en su objeto social incluya cualquier modalidad de servicio de salud prepagado, hasta tanto presenten el certificado de funcionamiento expedido por la Superintendencia Nacional de Salud.”

2. Requisitos para adelantar operaciones. Quienes se propongan

prestar servicios de medicina prepagada, deberán constituir una de tales entidades y obtener el respectivo certificado de funcionamiento de la Superintendencia Nacional de Salud.

Este procedimiento será aplicable a las organizaciones solidarias, de utilidad común, las cooperativas y las cajas de compensación familiar o las de seguridad y previsión social de derecho privado que pretendan operar dependencias o programas de medicina prepagada.

3. Contenido de la solicitud. La solicitud para obtener el certificado

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de funcionamiento de una entidad, dependencia o programa a que hace referencia el artículo anterior, deberá presentarse por los interesados acompañada de la siguiente documentación:

a) Copia de los estatutos sociales, según la naturaleza de

la entidad. b) El monto del patrimonio, que no será menor al requerido

por las disposiciones pertinentes del presente Decreto; c) La hoja de vida de las personas que se han asociado y

de las que actuarían como administradores, así como la información que permita establecer su carácter, responsabilidad, idoneidad y situación patrimonial;

d) Estudio sobre la factibilidad de la empresa, dependencia o programa el cual deberá demostrar la viabilidad financiera de la empresa, las tarifas proyectadas de acuerdo con los niveles de clientela estimados en los dos años iniciales, sistema de auditoría médica a implantar, una proyección del presupuesto para el primer año y copia de los planes de salud respectivos que proporcionará en el mercado, y

e) La información adicional que requiera la Superintendencia Nacional de Salud para los fines previstos en el numeral 5 del presente artículo.

4) Publicidad de la solicitud y oposición de terceros. Dentro de los

cinco (5) días hábiles siguientes al recibo de la documentación completa a que hace alusión el numeral precedente, el Superintendente Nacional de Salud autorizará la publicación de un aviso sobre la intención de obtener el certificado de funcionamiento para la entidad, dependencia o programa correspondiente, en un diario de amplia circulación nacional, en el cual se exprese a lo menos, el nombre de las personas que se asociaron, el nombre de la institución, dependencia o programa, el monto de su patrimonio, y el lugar en donde haya de funcionar, todo ello de acuerdo con la información suministrada en la solicitud. Tal aviso será publicado por cuenta de los interesados en dos ocasiones, con un intervalo no superior a siete (7) días, con el propósito de que los terceros puedan presentar oposiciones en relación con dicha intención, a más tardar dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de la última publicación. De la oposición se dará traslado inmediato al solicitante.

5. Autorización para el funcionamiento. Surtido el trámite a que

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se refiere el numeral anterior, el Superintendente Nacional de Salud, deberá resolver la solicitud dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes, siempre que los peticionarios hayan suministrado la información requerida.

El Superintendente concederá la autorización para el funcionamiento de la entidad, dependencia o programa, cuando la solicitud satisfaga los requisitos legales y se cerciore, por cualesquiera investigaciones que estime pertinentes, de carácter, responsabilidad, idoneidad y solvencia patrimonial de las personas que participen en la operación.

La entidad sólo podrá desarrollar actividades distintas de las relacionadas con su organización una vez obtenga el certificado de funcionamiento.” (Subraya y negrilla fuera del Texto Original).

Luego de determinar la normatividad aplicable al caso, es importante hacer un análisis de cada uno de los requisitos establecidos en dichas normas para la constitución y funcionamiento de las entidades de Medicina Prepagada.

1. Requisitos para presentar la Solicitud ante la Superintendencia Nacional de Salud: Quienes pretendan conseguir la Certificación de funcionamiento, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, deberán llenar los siguientes requisitos (Decreto 1486 de 1994):

“a). Copia de los estatutos sociales, según la naturaleza de la entidad. b) El monto del patrimonio, (Este tema será tratado en el acápite correspondiente); c) La hoja de vida de las personas que se han asociado y de las que actuarían como administradores, así como la información que permita establecer su carácter, responsabilidad, idoneidad y situación patrimonial; d) Estudio sobre la factibilidad de la empresa, dependencia o programa el cual deberá demostrar la viabilidad financiera de la empresa, las tarifas proyectadas de acuerdo con los niveles de clientela estimados en los dos años iniciales, sistema de auditoría médica a implantar, una proyección del presupuesto para el primer año y copia de los planes de salud respectivos que proporcionará en el mercado, y e) La información adicional que requiera la Superintendencia

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Nacional de Salud para los fines previstos en el numeral 5 del presente artículo.”

2. Publicidad de la Solicitud y Opción de Terceros: Según lo establece la

normatividad aplicable al caso, el interesado en el certificado de funcionamiento de la futura entidad de Medicina Prepagada, deberá realizar dos (2) publicaciones para anunciar a los afectados, sobre su interés; y estos a su vez tendrán un término no superior a diez (10) días hábiles, luego de la segunda publicación, para rendir objeciones a la solicitud presentada. Una vez se hayan resuelto las objeciones (de las cuales se le dará traslado al solicitante), o vencido el término para interponerlas, el trámite ante la Superintendencia culminara. Luego que el interesado cumpla con los mencionados requisitos, la autoridad encargada dentro de la Superintendencia Nacional de Salud, deberá decidir sobre la expedición o no de la certificación de Funcionamiento al solicitante. Es importante tener en cuenta que, la autoridad encargada de realizar el tramite anteriormente descrito, deberá emitir la certificación basándose, no solo en los requisitos anteriormente mencionados, sino en: la Responsabilidad, Idoneidad y Solvencia económica de quienes participan en la sociedad; tal y como lo establece el inciso final del ya mencionado, articulo 2 del Decreto 1570 de 1993.

Así, sin olvidar y atendiendo lo dispuesto en el parágrafo del Articulo 5 del Decreto 1486 de 1994, al momento de crear la entidad de Medicina Prepagada, deberá: “(...) crear una dependencia o programa con dedicación exclusiva a esta finalidad, sujeto a todos los requisitos y obligaciones de cualquier empresa de medicina prepagada. Así como designarse un funcionario responsable de la dependencia o programa y ordenarse que el manejo administrativo, médico asistencial, presupuestal y contable sea independiente de las demás actividades, (Las actividades que aquí se mencionan, hacen referencia a las demás de las cuales se ocupe la empresa, pues puede tratarse de una entidad no solo prestadora de los servicios de medicina prepagada, sino de servicios médicos cubiertos por otros planes adicionales o complementarios, o prestados bajo la modalidad del POS – Plan Obligatorio de Salud –) bajo la inspección y control de la Superintendencia Nacional de Salud, aunque podrá integrarse a la situación general de la entidad” (Aclaraciones fuera del texto original).

3. Forma Social: Como se menciono al inicio de este aparte, el legislador colombiano, no determino una forma específica en cuanto a la conformación de la EMP, para poder funcionar como empresa encargada de las actividades de salud; Como lo sería por ejemplo, obligar a que se

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constituyeran como Sociedades en Comandita Simple, o Sociedad Anónima o de Responsabilidad Limitada.

Mal hace el artículo 2 del Decreto 1486 de 1994 (modificatorio del Decreto 1570 de 1993), en mencionar “Forma social” (tal y como lo anuncia al inicio), ya que en este numeral, nunca se pretendió determinar la forma social a la cual se deben circunscribir las Entidades de Medicina Prepagada; Sino que por el contrario, enuncia el primer requisito para la constitución de dichas empresas: EL CERTIFICADO DE FUNCIONAMIENTO. De esta manera, se puede enunciar el Primer requisito: El Certificado de Funcionamiento, el cual deberá ser expedido por la Superintendencia

Nacional de Salud (Previo el cumplimiento de otros requisitos que se establecerán con posterioridad en el presente acápite). Tratando de ser un poco arriesgada, me atrevo a comparar dicho certificado de funcionamiento, con aquel suscrito por un servidor público dador de la Fe pública, para la constitución y funcionamiento de una sociedad Civil o Comercial, la cual no requiere mayor formalidad para iniciar sus actividades.

4. Registro: Ahora bien, una vez se ha determinado (por conducto del ya

mencionado certificado) la autorización de la Superintendencia Nacional de Salud para ejercer las actividades relacionadas con la prestación de los servicios de Medicina Prepagada, Las Cámaras de Comercio son las encargadas de llevar el correspondiente registro de la entidad. Al igual como se haría con cualquier empresa comercial, independientemente de su actividad o sector económico al cual pertenezca, la EMP, deberá realizar el registro ante la Cámara de Comercio de su lugar de domicilio; Ésta entidad estará en la obligación de solicitar el certificado de funcionamiento, para poder realizar correspondiente inscripción de la “futura” entidad Prestadora de los servicios de Medicina Prepagada.

De esta manera, se puede determinar que el segundo requisito para la constitución de una empresa de medicina prepagada, es la debida inscripción o registro ante la Cámara de Comercio correspondiente.

5. Entidades a las que le es aplicable los apartes anteriores: Según lo

menciona claramente el decreto 1570 de 1993: “Este procedimiento será aplicable a las organizaciones solidarias, de utilidad común, las cooperativas y las cajas de compensación familiar o las de seguridad y previsión social de derecho privado que pretendan operar dependencias o programas de medicina prepagada”. Es importante anotar, que el aparte, menciona a diferentes entidades que

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no solo tienen por objeto de constitución la prestación de los servicios de salud, sino que como sus nombres lo indican se dedican a otros objetos sociales, desconociendo la limitación que el mismo legislador llego a realizar en el artículo 5to del decreto 1486 de 1994.

Ahora bien, dentro de la normatividad encargada del funcionamiento y constitución, también se encuentran las causales, por las cuales a una entidad prestadora de los servicios complementarios de Medicina Prepagada, le será revocado o suspendido su Certificado de Funcionamiento. Es de recordar, que todas aquellas normas que se encargan de limitantes o prohibiciones al ejercicio de los derechos, son de carácter taxativo, y de aplicación restrictiva. De esta manera, el Articulo 3 del Decreto 1486 de 1994, establece:

Artículo 3º. El artículo 3º del Decreto 1570 de 1993, quedará así:

"Revocatoria o suspensión del Certificado de Funcionamiento: 1. Causales. La revocatoria o suspensión del certificado de

funcionamiento concedido a una entidad, programa o dependencia que cumpla actividades de Medicina Prepagada, podrá ser dispuesta por el Superintendente Nacional de Salud en los siguientes casos:

a. A petición de la misma entidad. b. Cuando el plan de saneamiento y recuperación convenido

por la Superintendencia Nacional de Salud, no se haya cumplido en las condiciones y plazos estipulados.

c. Por terminación del programa o dependencia por orden de la autoridad a que se encuentre sometida a inspección y vigilancia la correspondiente entidad

d. Por disolución de la sociedad, y e. Por incumplimiento a las normas sobre patrimonio,

patrimonio técnico o margen de solvencia".

Las anteriores causales de suspensión o revocación del Certificado de Funcionamiento, se podrán resumir en 3: 1. A petición de la misma entidad: Cuando esta considere necesario tomar

dicha medida, por ejemplo: para mantener el funcionamiento del resto de la entidad o empresa (Cuando se trate de una dependencia en la misma).

2. Por disolución: bien sea de la dependencia o programa encargado, o bien de

la sociedad; puesto que ya no existe un ente encargado de desarrollar las actividades a las cuales se les autorizaba por medio de la certificación, no tendría sentido alguno mantener un permiso, el cual no se utilizara.

3. Por incumplimiento: Del plan de saneamiento y recuperación convenido con

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la Superintendencia Nacional de Salud, o bien en las normas sobre patrimonio, patrimonio técnico o margen de solvencia (tal y como expresamente lo menciona la norma)

Ahora bien, una vez se han establecido los requisitos esenciales para la constitución y funcionamiento de la Entidades de Medicina Prepagada, es importante mencionar, que el legislador, aun cuando no determino la forma específica por medio de la cual se deberán asociar los miembros de la empresa de Medicina Prepagada, si estableció que dentro de su denominación Social, o razón social, se agregue la expresión “Medicina Prepagada”, tal y como lo establece el articulo 4 del Decreto 1570 de 1993:

“Articulo 4o. DENOMINACION SOCIAL. A la razón social de las empresas, o a la denominación que se le dé a los programas o dependencias que presten servicios de Medicina Prepagada, se agregará la expresión "Medicina Prepagada", de acuerdo con su objeto social, y con la calificación que se les asigne en el registro de la Superintendencia Nacional de Salud. En su publicidad deberán siempre mencionar que se encuentran vigiladas por la Superintendencia Nacional de Salud, en caracteres visibles.”

Del artículo anterior, se extrae también, la obligación que les merece a las Entidades de Medicina Prepagada, en cuanto a establecer dentro de su publicidad, que la vigilancia es impartida por parte de la Superintendencia Nacional de Salud. B. REGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES E INHABILIDADES Como en todas las sociedades, el legislador ha querido que quienes intervienen dentro de ellas se encuentren limitados en sus actuaciones, de tal forma que no puedan aprovechar sus cargos para el beneficio propio, sino en pro de la empresa. Igual sucede en el caso de las Empresas de Medicina Prepagada, el Legislador Colombiano, se ha toma la tarea de determinar cual deberá ser el régimen de incompatibilidades e inhabilidades que se le ha de aplicar a quienes intervienen en dichas entidades, más aun, cuando estas captan recursos del público y que a su vez la Salud (como Derecho) de los afiliados sea tratada de manera adecuada. Ahora bien, sobre el particular, el decreto 1570 de 1993, ha establecido en su artículo 13, que:

1. No podrán desempeñarse como administradores de las

entidades que presten servicios de medicina prepagada, quienes tengan la calidad de socios o administradores de sociedades intermediarias en la contratación de sus servicios o quienes sean

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administradores de otra entidad de la misma naturaleza que no sea la subordinada o matriz respectiva.

No podrá ejercerse simultáneamente la representación legal de dos o más entidades de medicina prepagada.

2. Régimen aplicable a las sociedades de servicios técnicos o

administrativos. Los administradores y representantes legales de las sociedades subordinadas no podrán ser simultáneamente representantes legales principales de la matriz. (…)” (Subraya fuera del Texto)

De esta manera queda claro que en ningún caso podrá ser administrador:

i. Quien se desempeñe como socio de compañías o que tengan vínculo alguno con la Empresa de Medicina Prepagada que se pretende Administrar, pues los conflictos de intereses podría surgir, ya que los servicios de una complementan y/o desarrollan el objeto social de la otra.

ii. Quien sea administrador de una compañía que tenga algún nexo

con la Empresa de Medicina Prepagada que va a administrar, por el mismo conflicto de intereses

iii. Quien Administre una Compañía de la misma naturaleza, siempre y

cuando no sea subordinada o matriz. Resulta apenas obvio que esta prohibición exista, por cuanto en todo momento se debe propender por la sana y debida competencia entre las empresas de un determinado sector.

iv. Quien sea el representante legal principal de la matriz, no podrá ejercer

el cargo de administrador o representante legal de alguna de las empresas subordinadas de la Compañía de Medicina Prepagada.

En los demás eventos, por tratarse de restricciones al ejercicio de derechos, no podrá alegarse inhabilidad o impedimento alguno, por cuanto la ley es clara que para este tipo de controles, la ley es taxativa acerca de los incidentes que pretende regular. C. REGIMEN DE CONTROL El Régimen de control que se le aplica a la Compañías de Medicina Prepagada, tiene, como lo ha mencionado acertadamente la Sentencia SU-039 de 1998, un fundamento constitucional múltiple.

“(…) la intervención estatal sobre la medicina prepagada tiene un

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fundamento constitucional múltiple: uno general, que es la intervención del Estado en la economía (CP Art. 334) y otros tres mucho más específicos: de un lado, ella es la expresión de la inspección y vigilancia de una profesión de riesgo social; de otro lado, por tratarse del servicio público de atención de la salud, el Estado mantiene la regulación, el control y la vigilancia de esta actividad (CP Art. 49 y 365) y, finalmente, por la particular naturaleza de las medicinas prepagadas, puesto que en ellas se manejan recursos captados del público, estamos en presencia de una actividad de interés público sometida a la especial intervención del Gobierno (CP Arts. 150 Ord. 19 literal d), 189 Ord. 24 y 25, y 335).”. (Subraya la Sala). (Negrilla fuera del texto original)

Lo anterior se puede Resumir de la siguiente manera, el Control y vigilancia de las Compañías de Medicina Prepagada lo ejerce el Estado porque:

1. Intervención del Estado en la economía (Art. 334 CP), ya que se trata de una actividad financiera, y que además de ello, capta recursos del público para la realización del objeto para el cual se han establecido.

2. Inspección y Vigilancia de una actividad de Riesgo Social, pues toda actividad que represente riesgos sociales debe ser regulada e intervenida por el Estado, más aun cuando se trata de la Salud pública que se está poniendo en manos de particulares para que ellos la administren.

3. Ser un Servicio Público, más aun cuando se trata del Servicio público de la Salud, y que la misma Constitución Política le da el aval para realizar dicha vigilancia, según lo dispuesto en los artículos 48 y 49 del estatuto superior.

4. Por tratarse de una actividad especial (CP Arts. 150 Ord. 19 literal d), 189 Ord. 24 y 25, y 335), pues como ya se menciono, las Empresas de Medicina Prepagada son Compañías que captan recursos del público, y prestan un servicio que igualmente es de interés gubernamental.

Al respecto, la H. Corte Constitucional, se ha pronunciado de la siguiente manera:

En la sentencia C-176 de 1996, ha dicho que: “La intervención estatal sobre la medicina prepagada tiene un fundamento constitucional múltiple: uno general, que es la intervención del Estado en la economía y otros tres mucho más específicos: de un lado, ella es la expresión de la inspección y vigilancia de una profesión de riesgo social; de otro lado, por tratarse del servicio público de atención de la salud, el Estado mantiene la regulación, el control y la vigilancia de esta actividad y, finalmente, por la particular naturaleza de las

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medicinas prepagadas, puesto que en ellas se manejan recursos captados del público, estamos en presencia de una actividad de interés público sometida a la especial intervención del Gobierno. Una facultad de inspección, vigilancia y control de los servicios de medicina prepagada a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud. Para la Corte, la constitucionalidad de este aparte resulta evidente, pues la medicina prepagada implica un ejercicio profesional que el Estado debe vigilar y hace parte del servicio público de salud, cuya inspección, vigilancia y control corresponde al Gobierno, conforme a la ley. (…) El contenido esencial de la libertad económica varía según los tipos de actividades; (…) no son de libre ejercicio las profesiones que impliquen riesgos sociales y los servicios financieros, por ser de interés público, requieren de permiso previo para poder ser adelantados. Es más, la Constitución prohíbe que los particulares puedan consagrarse a ciertas industrias, como la fabricación de armas y explosivos, que es un monopolio estatal. (…) La intensidad de la intervención del Estado puede ser mayor en unos campos que en otros. Así, como consecuencia de la protección de la libertad económica, por regla general la Constitución prohíbe que la ley establezca monopolios -salvo que se trate de arbitrios rentísticos- pero la Carta autoriza la constitución de monopolios estatales cuando se trata de servicios públicos o de actividades estratégicas. Es más, en ciertas actividades, la Constitución no sólo autoriza sino que exige una importante intervención estatal y gubernamental, pues si bien permite la prestación de los servicios públicos por los particulares y las comunidades, ordena que el Estado mantenga la regulación, el control y la vigilancia de los mismos. (…) El reparto de las competencias entre la ley y el reglamento en materia de intervención del Estado no es el mismo en todas las actividades económicas. Así, en general, para proteger la libertad económica, la dirección estatal se efectúa por el Gobierno con base en leyes de intervención que deben precisar sus fines, sus alcances y los límites de la libertad económica pero, en otros casos, la intervención se efectúa con base en leyes marco, que son normas más generales, pues en ellas el Congreso fija únicamente los objetivos y criterios de la acción gubernamental. (…) Es necesario distinguir la inspección y vigilancia, que es ejercida por el Gobierno, de la reglamentación de las profesiones y las ocupaciones que es materia legal. Además esta Corporación ha señalado en múltiples oportunidades que esta reglamentación no puede ser arbitraria y debe garantizar la igualdad y el contenido esencial del derecho a ejercer estas actividades. Por ello, ha señalado la Corte, "tales regulaciones sólo son legítimas constitucionalmente si se fundamentan de manera razonable en el control de un riesgo social, y no se traducen en una restricción desproporcionada o in equitativa del libre ejercicio de las actividades

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profesionales o laborales." Este criterio de la necesaria razonabilidad de la reglamentación legal de las industrias y profesiones como elemento integrante del análisis de constitucionalidad no es nuevo en la doctrina colombiana. Este test de razonabilidad ya había sido establecido, en los años veinte, al amparo de la Constitución derogada, por la Corte Suprema de Justicia. (…) La propia Carta establece con nitidez cual es la finalidad de la intervención estatal en las profesiones, en los servicios públicos y, en particular, en el campo de la salud. Así, según la Constitución, el Estado debe controlar los riesgos sociales de la actividad médica, garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes y, específicamente, la atención de la salud, debe estar orientada por los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad. Es pues claro para la Corte que esta intervención gubernamental en la medicina prepagada tiene como finalidad preservar los derechos de quienes contratan con las entidades que prestan tales servicios, a fin de garantizar a estos usuarios las prestaciones de salud con la calidad idónea a que tienen derecho. (…) Por ello, esta Corporación ha señalado en diversas decisiones que no se puede confundir lo discrecional con lo arbitrario, pues la Carta admite la discrecionalidad administrativa pero excluye la arbitrariedad en el ejercicio de la función pública. Esto significa que la intervención gubernamental en la medicina prepagada no puede ser adelantada de manera arbitraria sino que se debe desarrollar en forma razonable y proporcionada, tomando en consideración la finalidad de la misma.” (Subraya fuera del texto original)

Luego de determinar los motivos por los cuales el Estado detenta el control y vigilancia de las Compañías de Medicina Prepagada, el H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Radicación N. 3461 de 1996, hace referencia a la atribución que se le hace a la Superintendencia Nacional de Salud, para cumplir con la debida vigilancia y control atribuido al Estado en el articulo 1º Literal k) de la Ley 10 de 1990, que se conecta con lo dispuesto en el Articulo 154 de la Ley 100 de 1933:

“(…) se deriva consecuencialmente que al haberse atribuido a la Superintendencia Nacional de Salud la facultad de someter a las entidades que presten dichos servicios de medicina prepagada al régimen de autorización previa de tarifas cuando quiera que se comprueben las irregularidades que se indican en el acto acusado, el Gobierno se limitó a cumplir con su deber constitucional y legal de regular y controlar la adecuada prestación del servicio público de salud, máxime cuando la misma Ley 100 de 1993 en su artículo 154 dispone que la intervención del Estado en dicho campo busca como uno de sus fines primordiales el de desarrollar las responsabilidades,

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entre otras, de vigilancia y control de la seguridad social en salud, y el artículo 5º numeral 1 del Decreto 1259 de 1994 asigna a la Superintendencia Nacional de Salud la función de vigilar el cumplimiento de las disposiciones relacionadas con la organización y el funcionamiento de los diferentes tipos de entidades promotoras de salud, “en especial su régimen tarifario y la calidad del servicio”.”

Ahora bien, está claro que la función y obligación que se le atribuye al Estado para mantener el control y vigilancia sobre las Compañías de Medicina Prepagada, se ha delegado en forma exclusiva a la Superintendencia Nacional de Salud, tal y como lo ha expuesto y reconocido la jurisprudencia colombiana. Así mismo, el Decreto 1259 de 1994, ha establecido, en su artículo 14 numeral 12 literal c), que la división encargada de desarrollar la función de vigilancia en el cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales relacionadas con la organización y funcionamiento de la EPSS y EMP, así como de la calidad de los servicios que prestan, será la “división para entidades Promotoras de Salud y Empresas de Medicina Prepagada” de la Superintendencia Nacional de Salud. Así mismo, el H. Consejo de Estado expone en su sentencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación 950 de 1997, las principales funciones que debe ejercer la Superintendencia Nacional de Salud, frente a las Compañías de Medicina Prepagada, dentro de lo cual menciona:

“La ley otorgó la atribución para autorizar la constitución y expedir el certificado de funcionamiento, vigilar el cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales relacionadas con la organización y funcionamiento, y ordenar la cesión de la totalidad de sus activos y pasivos a las entidades de medicina prepagada, prestadoras y promotoras del servicio de salud, a la Superintendencia Nacional de Salud (…).

3. Funciones de la Superintendencia Nacional de Salud sobre las E.M.P. Controlar y vigilar las entidades que pretendan prestar servicios de

medicina prepagada; éstas deben obtener el certificado de funcionamiento (num.1o. Art. 2o. dcto. reglamentario 1.570 de 1993).

Certificar el funcionamiento de quienes se propongan prestar servicios de

medicina prepagada. Este procedimiento será aplicable a las organizaciones solidarias, de utilidad común, las cooperativas y las cajas de compensación familiar o las de seguridad y previsión social de derecho privado que pretendan operar dependencias o programas de medicina prepagada (num. 2o. Art. 2o. Íbidem).

Suspender el certificado de funcionamiento, por las causales de ley (Art.

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3o. Íbidem).

Clasificar los contratos (Art. 6o.-1o. Íbidem).

Intervenir en la actuación de patrimonio pagado y reserva legal (Art. 7o. Íbidem).

Pedir las explicaciones del caso y expedir una orden a dicha entidad,

cuando el capital haya disminuido por debajo de los límites mínimos establecidos en las disposiciones legales correspondientes o en sus estatutos, y cubra la deficiencia (Art. 8o. Íbidem).

Ordenar la cesión de la totalidad de sus activos, pasivos y contratos (Art.

12 Íbidem).

Exigir los informes respecto de su situación, en las fechas que el superintendente determine (Art. 20 Íbidem).

Autorizar los programas publicitarios de dichas entidades, dependencias o

programas (Art. 21 Íbidem).

Examinar en cualquier tiempo la idoneidad de las personas que trabajen como agentes o que dirijan sociedades que tengan el objeto de representación de diversas compañías de medicina prepagada (Art. 24 num. 5o. Íbidem).

Detallar en forma periódica la información mínima que deben suministrar

los intermediarios en el momento de promover su venta (Art. 25 Íbidem).

Controlar previamente las inexactitudes (Art. 26, num. 2o. Íbidem).

Verificar el cumplimiento de los ajustes que se hagan a los contratos (Art. 30 Íbidem).

Disolver y liquidar las empresas irregulares de medicina prepagada; "se

llevará a cabo por las causales y de conformidad con los procedimientos establecidos en las normas que regulan la materia".

Decretar la disolución de una empresa de medicina prepagada, cuando no

haya obtenido permiso para ejercer su objeto o continuar ejerciéndolo, o cuando no se hayan subsanado, dentro del término fijado por la misma Superintendencia.

4. Funciones comunes de la Superintendencia Nacional de Salud sobre

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las IPS., E.P.S. y E.M.P.

Imponer a las instituciones respecto de las cuales tenga funciones de inspección y vigilancia, administradores, empleados o revisor fiscal de las mismas, previa solicitud de explicaciones, multas sucesivas hasta de 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la sanción cuando desobedezcan las instrucciones u órdenes que imparta.

Emitir las órdenes necesarias para que se suspendan de inmediato

prácticas ilegales o no autorizadas y se adopten las correspondientes medidas correctivas y de saneamiento.

Velar porque las entidades vigiladas suministren a los usuarios la

información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicios claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.

Publicar u ordenar la publicación de los estados financieros e

indicadores de las entidades sometidas a su control, en los que se demuestre la situación de cada una de éstas y la del sector en su conjunto.

Fijar las reglas generales que deben seguir los hospitales en su

contabilidad, sin perjuicio de la autonomía reconocida a éstos para escoger y utilizar métodos accesorios siempre que éstos no se opongan, directa o indirectamente, a las instrucciones generales impartidas por la Superintendencia.

Practicar visitas de inspección a las entidades vigiladas con el fin de

obtener un conocimiento integral de su situación financiera del manejo de los negocios, o de aspectos especiales que se requieran (núms.2o.a 7o. Art. 233 de la ley 100 de 1993).

Las anteriores funciones, en consideración de la Sala, se estatuyen sobre frente a las Instituciones Prestadoras de los Servicios de Salud, Empresas Promotoras de Salud y la Empresas de Medicina Prepagada, según la siguiente normatividad aplicable al caso:

1. La competencia de la Superintendencia Nacional de Salud, sobre las sociedades comerciales y empresas unipersonales, cuyo objeto es el de las instituciones prestadoras del servicio de salud (IPS), empresas promotoras de salud (E.P.S.) y empresas de medicina prepagada, tiene un alcance que se fundamenta en el principio de la especialización de la función administrativa.

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a. Por tanto se extiende a todo lo que tenga que ver con el objeto vinculado a la salud y las actividades complementarias a éste: o porque se señalan expresamente en la ley o porque se infieren de ésta.

b. Las atribuciones legales expresas a la Superintendencia Nacional de

Salud están contenidas para:

1) Las instituciones prestadoras de servicios de salud en la ley 100 de 1993, artículos 225 numeral 2o., 232, 233 numeral 8o. y en el decreto ley 1.259 de 1994, artículos 5o. numeral 5o. y 14 numeral 6o.

2) Las empresas promotoras de salud en la ley 100 de 1993, artículos 162 parágrafo 3o., 164 parágrafo, 180, 208, 220, 225 inciso 2o., 228 numeral 2o. y 230, parágrafo 2o.; decreto 1.570 de 1993, artículo 23; decreto ley 1.259 de 1994, artículos 5o. numerales 1o., 2o. y 5o.; 7o. numerales 2o., 3o. y 12; 12 numeral 4o. y 14 numeral 12 letras a., f., g., i., j., k. y l., y en el decreto reglamentario 1.485 de 1994, artículos 6o. y 30.

3) Las empresas de medicina prepagada en el decreto reglamentario 1.570 de 1993, artículos 2o. numerales 1o. y 2o., 6o. numeral 1o., 7o., 8o., 12, 20, 21, 24 numeral 5o., 25, 26 numeral 2o. y 30.

4) La Superintendencia Nacional de Salud tiene otras competencias expresas y comunes sobre las IPS., E.P.S. y E.M.P., reguladas en el artículo 233 de la ley 100 de 1993”

Ahora bien, entendiendo que las IPSS, EPSS y EEMP, son sociedades mercantiles, el H. Consejo de Estado, en la Sentencia en Mención, ha hecho una precisión bastante acertada sobre los procesos de escisión, fusión y demás, cuando aclara que:

“Siendo las IPS., E.P.S., y E.M.P. sociedades mercantiles, pueden ser sujetos de los procesos de fusión, escisión y derecho de retiro, los cuales conducen necesariamente a la reforma estatutaria, o al nacimiento de nuevas sociedades dedicadas al mismo objeto de las fusionadas o escindidas. En ese orden, en razón de las atribuciones de la Superintendencia Nacional de Salud, y dado que esos procesos se concretan en la reforma estatutaria o la creación de una nueva sociedad comercial IPS., E.P.S. o E.M.P., se concluye asimismo que son funciones de esta superintendencia las de vigilancia y control en los procesos de fusión, escisión y derecho de retiro de las sociedades mercantiles autorizadas por ella para funcionar como IPS., E.P.S. o E.M.P. (…) En tal virtud las atribuciones otorgadas por la ley 222 de 1995 a la Superintendencia de Sociedades no pueden ser ejercidas sobre las entidades de medicina prepagada, administradoras y prestadoras del servicio de salud (…), porque en esos aspectos se

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estudió separadamente, que la inspección, vigilancia y control en forma integral está atribuida a la Superintendencia Nacional de Salud; ello surge del principio de especialidad en las atribuciones conferidas a ella” (Subraya fuera del Texto original de la Sentencia).

A pesar de lo anterior, el H. Consejo de Estado, entiende que aun cuando las Empresas Promotoras de Salud, las Instituciones Prestadoras del servicio de Salud y la Empresas de Medicina Prepagada, se encuentran bajo una estricta y regulada vigilancia por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, no todos los asuntos fueron dejados a dicha entidad, sino que en algunos casos (en realidad pocos), se le da la atribución a otras Superintendencias. Estos eventos son: 1. Asuntos no sometidos a la vigilancia de la Superintendencia nacional de Salud,

como control residual. 2. Actividades otorgadas expresamente a la Superintendencia de Sociedades, de

Valores y/o Bancaria (Financiera). 3. Y más expresamente:

a. Las funciones administrativas de inspección, vigilancia y control sobre las

actividades relativas al régimen cambiario en materia de inversión extranjera, inversión colombiana en el exterior y endeudamiento externo; y con ocasión de los procesos concúrsales y de liquidación obligatoria, el sujeto vigilado y no el proceso jurisdiccional.

b. Las funciones jurisdiccionales en los procesos concúrsales y de liquidación

obligatoria. (Tomado del concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, 950 de 1997).

Luego de lo ya establecido por la Jurisprudencia y los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, El Gobierno Colombiano, decidió reestructurar parte de la normatividad aplicable al control y vigilancia ejercido por la Superintendencia Nacional de Salud. Mediante el Decreto 783 de 2000, en su artículo 1º, se modifico expresamente el Artículo 12 del Decreto 1486 de 1994, el cual decía:

“Artículo 12. La Superintendencia deberá aprobar los programas de copagos y pagos modeladores que pretendan desarrollar las entidades, dependencias o programas de medicina prepagada y definirá la forma como se le deberá suministrar al usuario información al respecto”

Luego de la modificación en mención, la nueva norma dice:

“Decreto 783 00, Artículo 1º. El artículo 12 del Decreto 1486 de

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1994 quedará así: "La Superintendencia Nacional de Salud deberá aprobar los programas de copagos y pagos moderadores que pretendan desarrollar las entidades, dependencias o programas de medicina prepagada y definirá la forma como se le deberá suministrar al usuario información al respecto. Para el efecto las entidades de medicina prepagada estarán sometidas al régimen general o de autorización previa que para el efecto disponga la Superintendencia Nacional de Salud".

Algunas de las obligaciones que se pueden encontrar en la normatividad son las siguientes: Del Decreto 1486 de 1994:

“Artículo 9º. El numeral 3º del artículo 25 del Decreto 1570 de 1993, Reglas soluciones sobre la actividad y la operación, quedará así: "Prohibiciones. La colocación de planes de salud bajo un plan distinto al ofrecido, con engaño para el usuario; la cesión de comisiones a favor del usuario, el ofrecimiento de beneficios que el plan no cubre o la exageración de éstos así como la sugestión tendiente a dañar negocios celebrado por otros intermediarios o compañías el hacerse pasar por agente o representante de una compañía sin serlo; y en general todo acto de competencia desleal, dará lugar a la terminación del contrato por parte de la entidad de medicina prepagada. Será la Superintendencia de Industria y Comercio, conforme las disposiciones legales, quien ejercerá la inspección y vigilancia del régimen de competencia aquí previsto" . “Artículo 10º.- Numeral 2º del artículo 26 del Decreto 1570 de 1993, Reglas Generales, quedará así: "Control previo por inexactitudes. Cuando Superintendencia compruebe que la entidad presentó cifras con inexactitudes que no estén plenamente justificadas en hechos imprevisibles o que el incrementos se originó en incentivos ilegales, carencia de los estudios actuariales correspondientes, manejo ineficiente de los gastos administrativos respecto de los porcentajes ponderados del sector, ajustes en la contabilidad ordenados conforme las disposiciones legales o requerimientos de patrimonio ordenado por la autoridad, podrá ser sometida a régimen de autorización previa de tarifas por un período que podrá llegar hasta los 18 meses". “Artículo 11. Las entidades, dependencias o programas de medicina

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prepagada están obligadas a publicar con una periodicidad no mayor a la trimestral en medios amplios de información, con toda esta fecha a partir del 1º de junio de l994, la información misma en materia de cobertura y valor de los programas, conforme las especificaciones que determine la Superintendencia Nacional de Salud. Será igualmente obligación de las entidades, dependencias y programas el publicar a través de medios amplios de información, con una anticipación no superior a los 90 días ni inferior a los 30, antes de hacerse efectivos, los aumentos de tarifa proyectados especificando los programas afectados. Parágrafo Transitorio. El inciso final del presente artículo regirá respecto de los aumentos que se tienen proyectados para períodos superiores a los 90 días, contados a partir de la fecha de publicación del presente Decreto. Para los aumentos dentro del período en mención, deberá realizarse la publicación en un plazo que vence el 10 de agosto de 1994”

D. REGIMEN PATRIMONIAL

Sobre el Régimen Patrimonial aplicable a la Empresas de Medicina Prepagada, se encuentra que el Decreto 1570 de 1993, aun cuando hablaba de capital el Decreto 1486 de 1994 cambia la palabra por patrimonio, establece en su Titulo III las siguientes reglas: 1. “El monto de capital de las entidades de medicina prepagada en funcionamiento

antes de la entrada en vigencia del Decreto 1570 de 1993, en ningún caso será inferior a cinco mil (5.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes”. (Texto del Decreto 800 de 2003, el cual modifico este inciso) (Subraya fuera del texto)

2. Según lo dispuesto en el numeral anterior, las Empresas de Medicina

Prepagada, “Para ajustarse a esta disposición tendrán un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la vigencia del presente decreto”. (Subraya fuera del texto original)

3. “Para las empresas que pretendan funcionar a partir de la vigencia del presente

Decreto el patrimonio mínimo será de diez mil (10.000) salarios mensuales legales mínimos vigentes que se deberán acreditar íntegramente para obtener el certificado de funcionamiento”. (Subraya y negrilla fuera del Texto)

4. “Para las que se encuentren en funcionamiento o las que se constituyan a partir

de la vigencia del presente Decreto, cuando el número de usuarios sobrepase los seis mil (6.000) el patrimonio pagado y reserva legal deberá ascender a doce mil (12.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”, (Subraya y negrilla fuera del Texto).

5. “Cuando el número de usuarios sobrepase los veinticinco mil (25.000) el

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patrimonio pagado y reserva legal deberá incrementarse a catorce mil (14.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes” (Subraya y negrilla fuera del Texto)

6. Cuando sobrepase los setenta y cinco mil (75.000) usuarios el patrimonio pagado y reserva legal deberá incrementarse a dieciséis mil (16.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes” (Subraya y negrilla fuera del Texto)

7. “Cuando supere los ciento cincuenta mil (150.000) usuarios el patrimonio

pagado y reserva legal deberá ascender a dieciocho mil (18.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes” (Subraya y negrilla fuera del Texto)

8. “Cuando supere los doscientos cincuenta mil (250.000) usuarios el

patrimonio pagado y reserva legal deberá ascender a veintidós mil (22.000) salarios mínimos legales vigentes, (Subraya y negrilla fuera del Texto)

9. Cuando se presentan cambios de rangos, la Empresas de Medicina Prepagada

deberán “acreditar estos montos dentro de los 12 meses siguientes al cambio (…) tomando como base el valor del salario mínimo vigente a esa fecha”. Así mismo se deberá acordar el “plan de capitalización gradual” junto con la Superintendencia Nacional de Salud. (Subraya y negrilla fuera del Texto)

10. Sin embargo, y sin desatender el plazo anterior, las Empresas de Medicina

Prepagada que presenten cambios en sus rangos deberán “acreditar al momento del cambio a lo menos el 50% del monto de patrimonio del nuevo rango”. (Subraya y negrilla fuera del Texto)

Sin perjuicio de lo establecido en la normatividad anterior, el Parágrafo del Artículo 7º del mencionado decreto 1570 de 1993, establece que:

“Las organizaciones solidarias, de utilidad común, las cooperativas y las cajas de compensación familiar o las de seguridad y previsión social de derecho privado que hayan creado dependencias o programas de medicina prepagada, deberán destinar y mantener en forma exclusiva un monto de recursos dedicado a esta finalidad, conforme al régimen legal propio de cada una de ellas, sin perjuicio de que las autoridades de inspección y vigilancia a que se encuentren sometidas dicten, dentro de su competencia, todas aquellas normas que estimen procedentes en esta materia que garanticen la viabilidad del programa y que restrinjan prácticas tales como el establecer programas que no tengan viabilidad financiera. Para el efecto se deberá contar con una central de costos independiente para el programa.”

Ahora bien, el mismo Decreto 1570 de 1993, establece algunos patrones en

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cuanto a las variaciones que se den frente al patrimonio de las Compañías de Medicina Prepagada. De esta manera, el Artículo 8 del decreto establece las siguientes pautas como Mecanismos excepcionales para garantizar la continuidad del servicio público de la salud: 1. Frente al Orden de capitalización:

a. Cuando el Superintendente Nacional de Salud determine que el patrimonio de empresa de Medicina Prepagada “ha caído por debajo de los

límites mínimos establecidos en las disposiciones legales correspondientes o en sus estatutos, afectándose gravemente la continuidad de la empresa en la prestación del servicio, podrá pedir las explicaciones del caso y expedir una orden a dicha entidad para que cubra la deficiencia dentro de un término no superior a seis (6) meses”. (Subraya y negrilla fuera del texto original.

Lo que busca esta norma es mantener el patrimonio de la empresa, ya que se trata de la prestación de un servicio público (el de la salud) y además de ello son dineros que son captados del público, lo que hace más gravoso su manejo, ya que este debe ser realizado con mayor cuidado y responsabilidad.

2. Frente a la Reducción del patrimonio:

a. “La Superintendencia Nacional de Salud podrá, con el objeto de impedir que se afecte en forma grave la continuidad o la prestación adecuada del servicio, ordenar la reducción del patrimonio de una entidad de medicina prepagada, cuando por motivo de pérdidas se reduzca el valor del patrimonio pagado, sin que esta reducción afecte el límite mínimo del capital establecido en este Decreto.

Se busca que frente a eventuales pérdidas, la Empresa de Medicina Prepagada siga con su funcionamiento, y no deje sin protección alguna a los usuarios que a ella se encuentran afiliados. Todo esto es en base a la eficiencia con la cual se debe prestar el servicio público de la salud.

3. Tal y como lo establece el Parágrafo del artículo en análisis, todas estas

medidas excepcionales deberán aplicarse siempre bajo los principios constitucionales que protegen los derechos de Defensa y al Debido Proceso.

Sin perjuicio de los establecido en la Normatividad ya vista, el Artículo 9º del Decreto 1570 de 1993, modificado por el Artículo 4º del Decreto 1486 de 1994, ha establecido que frente a la reserva legal de entidades comerciales que presten los servicios de Medicina Prepagada que:

“(…) de acuerdo con su régimen legal, deberán constituir, para el

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adecuado funcionamiento y prestación del servicio, una reserva legal que ascenderá al cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito, formada con el diez por ciento (10%) de las utilidades líquidas de cada ejercicio. En caso de entidades que tengan naturaleza distinta a las sociedades anónimas, debe crearse una reserva con nombre similar y equivalente a la que deben mantener éstas. Sólo será procedente la reducción de la reserva legal cuando tenga por objeto enjugar pérdidas acumuladas que excedan del monto total de las utilidades obtenidas en el correspondiente ejercicio y de las no distribuidas de ejercicios anteriores o cuando el valor liberado se destine a capitalizar la entidad mediante la distribución de dividendos en acciones.” (Subraya fuera del Texto original de la norma).

Ahora bien, sobre el Régimen patrimonial, se puede encontrar más normatividad aplicable al caso, en el Decreto 800 de 1992, el cual Establece, los siguientes criterios:

“Artículo 19. CAPITAL PAGADO. Las Empresas de Medicina Prepagada, deberán tener un capital pagado no inferior a la suma de tres mil cien (3.100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al momento de la constitución. PARÁGRAFO. Las organizaciones solidarias, de utilidad común, las cooperativas y las cajas de compensación familiar o las de seguridad y previsión social de derecho privado que hayan creado dependencias o programas de Medicina Prepagada, deberán mantener un capital exclusivo dedicado a esta finalidad, por un monto igual al señalado antes. Este capital deberá detallarse en el rubro de Patrimonio del Balance General bajo la denominación Capital Medicina Prepagada u otra denominación similar”. (Subraya fuera del Texto).

Para verificar el cabal cumplimiento de las normas financieras de la Empresas de Medicina Prepagada, según lo dispuesto en el Artículo 20 del Decreto 800 de 1992:

“El Superintendente Nacional de Salud, podrá ordenar visitas de inspección a las Empresas de Medicina Prepagada, para constatar su situación financiera, así como la del sector en su conjunto. Las empresas, a su turno, deberán remitir trimestralmente a la Superintendencia Nacional de Salud los estados financieros y sus correspondientes anexos”.

Ahora bien, sobre el Patrimonio Técnico de las Empresas de Medicina Prepagada, el Artículo 23 del Decreto 800 de 1992, establece:

“Artículo 23. PATRIMONIO TECNICO DE LAS EMPRESAS DE

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MEDICINA PREPAGADA. Es aquel que sirve para garantizar a contratantes y usuarios la adecuada prestación del servicio y en general el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la entidad. Las Empresas de Medicina Prepagada, deben mantener un patrimonio técnico saneado. Para los efectos del cálculo del patrimonio técnico, se computarán los siguientes rubros:

a) El capital pagado. b) La reserva legal. c) La prima en colocación de acciones. d) El saldo que arroje la cuenta patrimonial de ajuste de cambio, sin

incluir la correspondiente a inversiones de capital, en acciones en filiales o subsidiarias en el exterior.

e) Las reservas estatutarias. f) Las utilidades no distribuidas de ejercicios anteriores. g) Las utilidades del ejercicio en curso. h) Las valoraciones de activos fijos utilizados en el giro ordinario de

sus negocios y otros activos hasta por un 50% de su valor total, sin computar las correspondientes a bienes recibidos en dación de pago o adquiridos en remate judicial, ni las generadas en inversiones en otras sociedades de Medicina Prepagada. En lo referente a los otros activos, éstos se contabilizarán según los criterios que establezca la Superintendencia Nacional de Salud.

PARÁGRAFO 1o. La suma de los literales a), b), c) y d) anteriores deberá ser equivalente, cuando menos, al 50% del patrimonio técnico total. El valor de las inversiones de capital efectuadas en otras sociedades de Medicina Prepagada, se deducirá para los efectos del patrimonio técnico. PARÁGRAFO 2o. Para los efectos del presente Decreto, se entenderá por patrimonio técnico el conformado por lo rubros indicados, que no se encuentren afectados por pérdidas, en cuyo caso, éstas deberán descontarse para obtener un monto saneado del patrimonio técnico, por lo cual se deducirán las pérdidas de ejercicios anteriores y las del ejercicio en curso”.

La importancia del Patrimonio Técnico, se traduce, tal y como se lee de su propia definición, en tanto es el monto del patrimonio que protege a los usuarios, es decir, garantiza el cabal y adecuado cumplimiento de los servicios, obligaciones, adquiridos por la Empresa de Medicina Prepagada frente a éstos, además de responder por las demás obligaciones que tenga a cargo la Compañía. Este

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Patrimonio Técnico es el que permite, igualmente, establecer el margen de Solvencia, que se regula en el Artículo 24 del Decreto 800 de 1992:

“Artículo 24. MARGEN DE SOLVENCIA. Como periodicidad trimestral, las Empresas de Medicina Prepagada deberán mantener y acreditar ante la Superintendencia Nacional de Salud, como margen de solvencia, un patrimonio técnico equivalente, como mínimo, a la cuantía que resulte mayor entre: a) La suma de los ingresos por Contratos de Medicina Prepagada celebrados durante el último mes. b) La suma de los costos operacionales de servicios pagados en similar período”.

La Superintendencia Nacional de Salud, ha arrojado unos datos (1993) sobre el respaldo patrimonial de las EEMP existentes en ese momento frente a los usuarios – afiliados – que cada una de ellas tenia para el momento de la recopilación de la información:

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Lista de las 4 empresas:

S.M. Colpatria 1.2%

Compensar 0.7%

Colsánitas 0.6%

Comfandi 0.2%

Participación de respaldo patrimonial por usuario

Corsalud

13%

EM I

6%

Fesalud

4%

Humana

2%

M edisalud

2%

M edisanitas

3%

Sal. Ant ioquia

7%

Sal. Colmena

2%

Servital

5%

M edicinal

3%

Salud Total

5%

Susalud

2%

Vivir

6%

4 empresas con menos del 1.5

% de part icipación

3%

Fundación SS

6%Fes. M edellin

12%

Coomeva

2%

Cols.bolivar

4%

Cafesadud

3%

Bonsalud

10%

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Ahora bien, para el año 2003, es decir, luego de 10 años de realizado el estudio de la Superintendencia Nacional de Salud, se puede observar lo siguiente en cuanto a la participación financiera, de cada una de las Empresas de Medicina Prepagada existentes en este momento, en el mercado:

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Ahora bien, la normatividad colombiana, también ha querido que la Empresas de Medicina Prepagada, no solo mantengan este Patrimonio Técnico en reposo, sino que por el contrario, lo inviertan para aumentar los ingresos percibidos por las mismas. Para ello, ha dispuesto en el artículo 25 del Decreto 800 de 1992 que:

“El diez por ciento (10%) del Patrimonio Técnico, deberá estar invertido en títulos emitidos o garantizados por el Gobierno Nacional, el Banco de la República o en otros títulos de renta fija de alta seguridad, liquidez y estabilidad, o en inversión en infraestructura de salud. El noventa por ciento (90%) restante, es de libre asignación por las Empresas de Medicina Prepagada. Las inversiones representativas del patrimonio técnico, deberán mantenerse libres de gravámenes, embargos, medidas preventivas o de cualquier otra naturaleza que impidan su libre cesión o transferencia”.

Luego de todo ello, se previó en el decreto en mención la necesidad de la publicidad, tanto de los estados financieros como de las inversiones que se llevan a cabo, para que tanto la Superintendencia como los Usuarios y afilados a la Empresa de Medicina Prepagada, conozcan el funcionamiento de la misma, y la manera como esta maneja los recursos captados.

“Artículo 27. PUBLICIDAD DE LA SITUACION FINANCIERA. La Superintendencia Nacional de Salud publicará periódicamente boletines en los que mostrará la situación financiera de cada compañía y la del sector en su conjunto. Esta información estará a disposición de los interesados. Artículo 28. PUBLICIDAD DE LAS INVERSIONES. Las entidades de Medicina Prepagada deberán llevar registro de títulos, documentos y activos representativos de las inversiones. Dicha información deberá estar disponible para la Superintendencia Nacional de Salud conjuntamente con el balance y estado de resultados”.

Así mismo, como bien lo ha mencionado el H. Consejo de Estado, en el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, de radicación 950 de 1997:

“Prevé el ordenamiento jurídico que a la Superintendencia Nacional de Salud le corresponde ordenar la capitalización cuando el capital de las entidades promotoras de salud, se disminuya por debajo de los límites mínimos (Art. 6o. dcto. 1.486 de 1994). Dicha atribución recae particularmente en la Dirección General para entidades promotoras de salud y entidades de prepago, a la que corresponde impartir, cuando sea del caso, las órdenes de capitalización o aumento patrimonial a las entidades bajo su control y vigilancia (letra i. num. 4o. Art. 12 del dcto. 1.259 de 1994).

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Como igualmente están bajo el control y vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud las instituciones prestadoras de servicios de salud y las entidades de medicina prepagada, las órdenes de capitalización o aumento patrimonial, para éstas también están a su cargo. Por otra parte está asignada a la División para instituciones prestadoras de servicios de la Superintendencia Nacional de Salud, la competencia de proyectar las órdenes de capitalización o aumento patrimonial para las entidades bajo su control cuando su capital haya disminuido por debajo de los límites mínimos establecidos en las disposiciones legales (letra d. num. 12 del Art. 14 dcto. ley 1.259 de 1994).

Una vez establecidos las reglas aplicables al régimen patrimonial de las Empresas de Medicina Prepagada, es importante tener en cuenta que estas no pueden dirigirse a los usuarios directamente. Para ello, la normatividad ha previsto que para garantizar la divulgación de los planes y ofrecimientos de las compañías de Medicina Prepagada, están pueden hacer uso de la figura de la intermediación, con el fin de cumplir con el principio de la Universalidad propuesta por el constituyente y reiterado por el legislador. E. EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD DE MEDICINA PREPAGADA POR PARTE

DE INTERMEDIARIOS

Como ya se ha mencionado, las Empresas de Medicina Prepagada podrán valerse de intermediarios para el cumplimiento de su objeto social. Sin embargo, estos deberán someterse a las reglas previstas para el caso. El Artículo 13 del Decreto 1486 de 1994, establece:

“Artículo 13. Para efecto de lo previsto en materia de intermediación en las entidades de Medicina prepagada, se estará a lo dispuesto para las entidades administradoras del sistema general de pensiones conforme lo previsto en el Decreto 720 de 1994 en sus artículos 3º, 4º, 5º, 6º, 8º, 9º, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 19 y 20.”

Sobre el particular, el Decreto 1570 de 1993 estableció en su artículo 25:

“Articulo 25. REGLAS SOBRE LA ACTIVIDAD Y LA OPERACION.

1. Información. Los intermediarios estarán obligados a suministrar la información mínima que detalle en forma periódica la Superintendencia Nacional de Salud al momento de promover la venta.

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2. Comisiones. Las comisiones, las formas de pago y demás condiciones deben ser acordadas entre el agente colocador y las compañías.

a. COMPAÑIAS DE MEDICINA PREPAGADA

Según un estudio de las empresas de medicina prepagada existente en Colombia para el año de 1993, la Superintendencia encontró una gran cantidad de ellas. De esta manera encontramos que en el mercado se podía identificar un total de 24 Empresas de Medicina Prepagada. Sin embargo, en la actualidad se puede ver que la reducción de las mismas ha sido a pasos agigantados, dando un dato de perder hasta dos (2) EMP por año, en los últimos 10. De esta manera, se puede comparar la cantidad de empresas de medicina prepagada en 1993 a las existentes a 2006:

EMP PARA EL AÑO 1993

EMP PARA EL AÑO 2007

N. NOMBRE N. NOMBRE

1 BON SALUD 1 CAFESALUD

2 CAFESALUD** 2 COLMEDICA MEDICINA PREPAGADA S.A.*

3 COLSANITAS** 3 COLSANITAS S.A.

4 COLSANITAS BOLÍVAR

4 COMFENALCO VALLE *

5 CAMFANDI 5 HUMANA S.A. COMPAÑÍA DE MEDICINA PREPAGADA

6 COMPENSAR 6 MEDISALUD

7 COOMEVA** 7 MEDISANITAS S.A.

8 CORSALUD 8 SALUD COLPATRIA S.A.

9 CREAR SALUD 9 SALUD COOMEVA MEDICINA PREPAGADA

10 EMI 10 SERVICIO MEDICO DE SALUD INMEDIATO MEDICINA PREPAGADA S.A. “S.S.I. S.A.” *

11 FESALUD MEDELLIN

11 SUSALUD MEDICINA PREPAGADA

12 FESALUD S.A. 12 VIVIR

13 FUNDACIÓN S.S.

14 HUMANA**

15 MEDICINAL

16 MEDISALUD**

17 MEDISANITAS**

18 S.M. COLPATRIA**

19 SALUD ANTIOQUIA

20 SALUD COLMENA

21 SALUD TOTAL

22 SERVITAL

23 SUSALUD**

24 VIVIR S.A.**

* EMP que se han creado ** EMP que se encuentran aun vigentes

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F. LA MEDICINA PREPAGADA COMO PARTE INTEGRAL DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD

El sistema de seguridad social en Colombia, se encuentra conformado por diferentes instituciones, que cubren las varias “contingencias” de las personas, a través de sus diferentes instancias en la vida. Así bien, y como se ha mencionado con anterioridad, por la importancia que tiene la prestación del Servicio Público de Salud, en la legislación colombiana, es muy alta, a tal grado que se ha llevado a nivel Constitucional, para maximizar su protección y prestación a todo nivel a la población Colombiana. Para ello, el Estado ha dispuesto una serie de mecanismos, instituciones, programas, etc., a favor de la población para cumplir con los principios de Universalidad, Eficiencia y Solidaridad propugnados por la Constitución y la Ley. Ahora bien, dentro de estos mecanismos, se creó el Sistema General de Seguridad Social, definido por la Ley 100 de 1993 como:

"el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad", esto según el Preámbulo de la misma ley.

Y está conformado por "el conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos y está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la presente Ley". (Artículo 8º). El mencionado sistema, “tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten". (Artículo 1º de la Ley 100 de 1993). "El sistema comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, materia de esta Ley, u otras que se incorporen normativamente en el futuro".

Ahora bien, dentro del ya mencionado Sistema General de la Seguridad Social Integral, se pueden establecer varios Regímenes: 1) El encargado de las Pensiones;

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2) El Encargado de los riesgos Profesionales; y 3) El que nos compete, el Sistema encargado de la Seguridad Social en materia

de Salud. Según lo anterior es claro que dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, se pueden ubicar las Empresas de Medicina Prepagada, tal y como lo establece la H. Corte Constitucional en la Sentencia C-274 de 1996 cuando establece:

“Sea lo primero afirmar que las empresas de medicina prepagada sí hacen parte del Sistema de Seguridad Social Integral. Así se concluye de la lectura del preámbulo de la ley 100, y de sus artículos 1o., 8o. y 155. Dicen estas normas: PREÁMBULO: "La Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad". "Articulo 1o.: "Sistema de Seguridad Social Integral. El sistema de seguridad social integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten". "El sistema comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, materia de esta Ley, u otras que se incorporen normativamente en el futuro". "Articulo 8o.: "Conformación del Sistema de Seguridad Social Integral. El sistema de Seguridad Social Integral es el conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos y está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la presente Ley". "Articulo 155. "Integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud. El Sistema General de Seguridad Social en Salud está integrado por:

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"1.Organismos de Dirección, Vigilancia y Control: "a. Los Ministerios de Salud y Trabajo "b. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud "c. La Superintendencia Nacional de Salud

"2.Los Organismos de administración y financiación:

"a. Las Entidades Promotoras de Salud "b. Las Direcciones Seccionales, Distritales y Locales de salud "c. El Fondo de Solidaridad y Garantía

"3.Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, públicas, mixtas o privadas. "4.Las demás entidades de salud que, al entrar en vigencia la presente ley, estén adscritas a los Ministerios de Salud y Trabajo. "5.Los empleadores, los trabajadores y sus organizaciones y los trabajadores independientes que cotizan al sistema contributivo y los pensionados. "6.Los beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en todas sus modalidades. "7.Los Comités de Participación Comunitaria "COPACOS" creados por la ley 10 de 1990 y las organizaciones comunales que participen en los subsidios de salud. "PARÁGRAFO: El Instituto de Seguros Sociales seguirá cumpliendo con las funciones que le competan de acuerdo con la ley."

Es claro, desde cualquier punto de vista, que las Empresas de Medicina Prepagada, son prestadoras del Servicio Público de Salud, por virtud de lo establecido en los Artículos 48 y 49 de la Constitución Política; además de ello, siguiendo los lineamientos de los artículos en mención, harían parte de las entidades de carácter privado que colaborarían con el cumplimiento de esta obligación Estatal; sin olvidar en ningún momento que se tratan de entidades que se encuentran bajo la estricta vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud, según lo establecido, entre otras normas, en el artículo 365 Constitucional y el Decreto 1259 de 1994. Todo lo anterior gana mayor importancia cuando, la H. Corte Constitucional, en la Sentencia C-089 de 1998, complementa todos los principios y guías sobre el “Por qué?” la Medicina Prepagada se encuentra en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues expone que:

“Se trata en realidad de permitir al sistema especial creado que ofrezca planes de medicina prepagada, complementarios de los básicos y forzosos, lo cual es perfectamente admisible si la ley, como en este caso, lo autoriza. Y el hecho de autorizarlo no la enfrenta con la Constitución, siempre y cuando

74

la norma no implique una sustitución del Plan Obligatorio por el Complementario, ni el traslado de la responsabilidad propia de aquél a éste.

Ya que como se ha mencionado reiteradamente, las Compañías de Medicina Prepagada, cumplen la función de prestar los Servicios de Salud, de igual manera lo ha expuesto la Corte, no en el sentido de sustituir el Plan Obligatorio de Salud por un Plan Complementario ofrecido por una EMP, sino como un plan que otorgue mejores calidades en los servicios de salud (en cuanto hotelería, o “marcas” en los medicamentos), que por sus altos costos no pueden ser cubiertos por el POS.

G. COBERTURA DE SERVICIOS Y POBLACIÓN CUBIERTA POR CADA UNA

DE LAS COMPAÑIAS DE MEDICINA PREPAGADA EXISTENTES EN NUESTRO PAÍS.

La Superintendencia Nacional de Salud, dentro de sus funciones de Vigilancia y control a las Empresas de Medicina Prepagada, ha recopilado una gran cantidad de información. Con ella, en el año de 1993, realizo un estudio sobre las EEMP, el cual arrojo como una de sus conclusiones la siguiente gráfica:

Participación por entidad en el total de población cubierta

Comfandi; 18%

Coomeva; 14%Salud Colmena; 11%

Susalud; 5%

Medisalud; 5%

S.M.Colpatria; 4%

Compensar PAS; 4%

Humana; 4%

Fesalud; 2%

Salud Total; 2%

Cafesalud; 3%

Colsanitas; 20%

12 empresas con menos

del 1.5% de participación;

8%

75

Las 12 empresas con menos del 1.5 % de la participación

Medisanitas 1.41

EMI 1.02

Bonsalud 0.98

Salud Antioquia 0.94

Servital 0.93

Medicinal 0.80

Colsanitas Bolívar 0.59

Vivir 0.49

Fundación S.S. 0.43

Fesalud Medellín 0.26

Corsalud 0.24

Crear Salud 0.03 Ahora bien, para el año de 2005, se pueden comparar los porcentajes anteriores, con la siguiente grafica:

76

Además de ello, se encontraron datos sobre la población cubierta por grupos etéreos, es decir, haciendo referencia a la edad, y el sexo. Dichos grupos, se encuentran reglamentados en la circular 039 de 2006 de la Superintendencia Nacional de Salud. Los datos son los siguientes:

6,99%

14,26%

6,72%

30,26%

0,26%

25,33%

3,20%

0,82%

3,28%1,35%

4,74%

2,78%

Participacion de las EMP en el Mercado

Cafesalud Colmedica Colpatria Colsanitas Comfenalco valle Coomeva

Humana Medisalud Medisanitas S.S.I. Susalud Vivir S.A.

77

Datos demográficos por tipo de contrato edad y sexo, y cobertura para el año 1993: EMP dic-92 mar-93 var. Relativo jun-93 Var relativo sep-93 var. Relativo Bon salud S.I. 6278 9285 47,90% 10610 14,27% Cafesalud 17854 20684 15,85% 25023 20,98% 28336 13,24% Colsanitas 184663 185038 0,20% 198604 7,33% 214152 7,83% Colsanitas Bolívar S.I. 3731 S.I. 4007 7,40% 6430 60,47% Camfandi S.I. S.I. 68357 S.I 70494 3,13% Compensar 39282 41305 5,15% 43207 4,60% 44361 2,67% Coomeva 133696 135287 1,19% 165328 22,21% 147247 -10,94% Corsalud 1798 2046 13,79% 2205 7,77% 2550 15,65% Crear Salud S.I. S.I. 160 S.I. 306 91,25% EMI 3008 3008 0,00% 5892 95,88% 11050 87,54% Fesalud Medellín 1570 1984 26,37% 2513 26,66% 2853 13,53% Fesalud S.A. 18973 18973 0,00% 19804 4,38% 19490 -1,59% Fundación S.S. S.I. 4755 S.I. 4210 -11,46% 4618 9,69% Humana 32304 34052 5,41% 38554 13,22% 41568 7,82% Medicinal 6465 7756 1997,00% 0,00% 8706 Medisalud 35010 44705 2769,00% 50105 12,08% 53514 6,80% Medisanitas 5033 7281 44,67% 11258 54,62% 15251 35,47% S.M. Colpatria 34972 35964 2,84% 36915 2,64% 47060 27,48% Salud Antioquia 4025 7726 91,95% 9344 20,94% 10177 8,91% Salud Colmena 90048 105285 16,92% 108886 3,42% 119594 9,83% Salud Total 9157 12264 33,93% 12794 4,32% 17356 35,66% Servital 9174 9736 6,13% 9816 0,82% 10066 2,55% Susalud 36053 44488 23,40% 49180 10,55% 53603 8,99% Vivir S.A. 2839 3288 15,82% 4234 28,77% 5335 26,00% TOTAL 665924 735634 8,25% 879681 11,32% 944727 6,40%

78

0 a 14 años

Femenino

35%

Masculino

65%

15 a 24 años

Femenino

47%

Masculino

53%

79

25 a 44 años

Femenino

46%

Masculino

54%

45 a 65 años

Femenino

51%

Masculino

49%

80

65 y más años

Femenino

57%

Masculino

43%

SEXO

Femenino

41%

Masculino

52%

Información sin

desglosar

7%

81

Rangos en años

0-14

35%

15-24

14%

45-65

14%

25-44

32%

65 y más

5%

Beneficiarios por tipo de contrato

Individual

8%

Familiar

56%

Colectivo

36%

82

Tipo de Contrato por Empresas de Medicina Prepagada

Número de Usuarios por ciudad

Cali

22%

B/quilla

4%

Bogotá

51%

25 ciudades con

menos del 1.5% de

participación

7%B/manga

2%

Medellín

14%

EPM Individual Familiar Colectivo TOTAL Particip. Pos.

Bonsalud 5457 5153 10610 1,12% 15

Cafesalud 13246 15090 28336 3,00% 10

Colsanitas 6250 130612 77290 214152 22,67% 1

Colsanitas Bolivar 200 2486 3744 6430 0,68% 19

Comfandi 1291 69203 70494 7,46% 4

Compensar PAS 32377 10828 1156 44361 4,70% 8

Coomeva 110251 36996 147247 15,59% 2

Corsalud 2436 114 2550 0,27% 23

Crear Salud 204 102 306 0,03% 24

EMI 9009 2041 11050 1,17% 14

Fesalud 1424 5847 12219 19490 2,06% 11

Fesalud Medellín 332 736 1785 2853 0,30% 22

Fundación S.S. 1568 3050 4618 0,49% 21

Humana 20784 20784 41568 4,40% 9

Medicinal 6295 2411 8706 0,92% 18

Medisalud 35254 18260 53514 5,66% 6

Medisanitas 6905 8346 15251 1,61% 13

S.M.Colpatria 25232 21828 47060 4,98% 7

Salud Antioquia 3680 6497 10177 1,08% 16

Salud Colmena 59250 60344 119594 12,66% 3

Salud Total 10984 6372 17356 1,84% 12

Servital 361 5023 4682 10066 1,07% 17

Susalud 25830 27773 53603 5,67% 5

Vivir 2385 2950 5335 0,56% 20

Total 79057 526683 338987 944727 100,00%

83

Número de actividades asistenciales

Consulta General

8%Cirugia

2%

Consulta

Especializada

39%

Hospitalización

2%

Exámenes de

laboratorio

36%

Estudio RX e

Imagenología

8%

Urgencias

5%

84

Número de actividades asistenciales

N.A. = No Aplica (1) Sólo ofrece servicios de emergencia médica (2) Sólo ofrece consulta externa N.I. = No Informa (3) Sólo ofrece hospitalización

EPM

Consulta

General

Consulta

Especializada Urgencias Cirugia Hospitalización

Exámenes de

laboratorio

Estudio RX e

Imagenologia Total

Crear Salud 6 15 5 48 1 75

Bonsalud 4255 1752 962 83 82 7256 346 14736

Cafesalud 7653 25986 8354 2117 2509 22317 5242 74178

Colsanitas 36397 235273 25523 12545 4917 310268 46237 671160

Colsanitas

Bolivar 597 3853 372 145 96 22443 689 28195

Corsalud 240 160 61 32 32 137 66 728

Coomeva 8490 51198 7914 3150 5173 69134 9546 154605

EMI (1) N.A N.A 456 N.A N.A N.A N.A 456

Fesalud 12024 5456 1787 204 288 18440 2201 40400

Fesalud

Medellín 1196 788 468 32 50 222 125 2881

Humana 2591 80458 2308 23769 12712 121838

Medisalud 10260 75240 1485 1344 1946 56210 16230 162715

Medicinal (2) 807 5554 N.A N.A N.A 1781 1474 9616

Medisanitas 2645 5199 134 8727 1606 18311

Salud Antioquia 712 4924 860 187 63 4181 1115 12042

Salud Colmena 6205 95061 11664 3961 3994 20029 12544 153458

Salud Total 375 1226 86 399 181 2267

S.M.Colpatria 24289 8990 3923 1117 976 8963 8442 56700

Servital 6272 143 1139 611 8165

Susalud 2561 23783 6261 1129 889 9324 3696 47643

Vivir 398 1854 232 48 141 872 100 3645

Compensar PAS 2647 N.I. N.I. N.I. N.I. N.I. N.I. 2647

Comfandi (3) N.A N.A 1683 1153 272 N.I. N.I. 3108

Fundación S.S. 1142 1409 1544 113 84 2000 594 6886

Total 125490 634451 73688 27360 24049 587659 123758 1596455

85

Ahora bien, por diferentes motivos, la Superintendencia Nacional de Salud, perdió la información correspondiente al año 2006, sin embargo, se cuenta con la información, datos y graficas para el periodo comprendido entre 1999 a 2005. De esta manera se encuentra que:

COBERTURA DEMOGRAFICA

86

34%

24%

13%

8%

6%

4%

4%

3%2%

1%

1%

0%

Usuarios 2003

Colsanitas Coomeva Salud Colmena Cafesalud

Colpatria Susalud Humana Medisalud

Medisanitas S.S.I. Vivir Comfenalco Valle

87

88

89

90

Año 2005

53%47%

Menores de 1 Años

Hombres

Mujeres

91

51%49%

de 1 a 14 Años

Hombres

Mujeres

44%

56%

De 15 a 45 Años

Hombres

Mujeres

92

Para el año de 2004, los datos son los siguientes:

41%

59%

De 46 a 64 Años

Hombres

Mujeres

93

94

Frente a los anteriores gráficos podemos concluir que: 1. Se puede observar que frente a los gráficos correspondientes a la población

cubierta, discriminada por sexo, existe una diferencia notoria entre uno y otro, pues ha surgido un incremento en la población femenina cubierta del 14,40%, desde el año de 1993 a 2003.

2. Aun cuando en las graficas y datos obtenidos de la Superintendecia Nacional

de Salud para la actualidad, los Grupos etéreos hayan variado, es decir, ya no se manejan el mismo rango de edad, se pude ver como se ha incrementado en todos los casos la cobertura en mujeres, mas aun cuando se habla del rango de los 15 a los 45 años de edad, lo cual se puede acercar o tener incidencia por la edad laboral de las mismas.

3. Por el contrario a lo anterior, se puede determinar que la población colombiana

que accede a Planes de Medicina Prepagada, tanto de 1993 a 2003, siguen siendo grupos familiares, pues la proporción que se ve desde 1993 a la fecha, de contratos colectivos, individuales o familiar siegue siendo similar, teniendo el primer lugar en cobertura los planes familiares, seguido por los colectivos y por ultimo la contratación individual de estos planes.

Una vez se tienen claros los elementos constitutivos de las EMP, y cuando esta tiene claros los servicios que ofrece, se debe abordar la forma como éstas y los particulares se relacionan unos con otros, llevándonos al vínculo contractual, es decir, El contrato de Medicina Prepagada.

95

4. EL CONTRATO DE SERVICIOS DE MEDICINA PREPAGADA

Como se ha mencionado con anterioridad, el Contrato de Medicina Prepagada, se celebra entre dos partes (el Usuario y/o afiliado y la Compañía de Medicina Prepagada), lo cual nos hace llegar a la teoría general de contrato, el cual se define como la manifestación de la voluntad, directa y reflexivamente encaminada a producir efectos jurídicos. Esto lleva a la conclusión en la cual, el Contrato de Medicina Prepagada, es un contrato comercial, que debe regirse por sus normas, y solamente por tratarse de una actividad Especial, el Estado se ha comprometido a permanecer vigilante, atento, a la celebración de los mismos; tal y como lo hace frente, a por ejemplo, los contratos estatales. Ahora bien, la H. Corte Constitucional, en una de sus mas importantes Sentencias sobre Medicina Prepagada (La Sentencia SU-039 de 1998) ha reiterado, que ya que se tratan de contratos celebrados por las personas en el ámbito del derecho privado, este contrato ha de regirse por el principio de la buena fe. De esta manera la H. Corte menciona:

“Como quiera que la celebración de un contrato de esa clase (de servicios suscrito por una entidad de medicina prepagada y una persona) se desarrolla dentro del campo de los negocios jurídicos en la forma de un acuerdo de voluntades para producir efectos jurídicos, lo que supone un desarrollo bajo la vigencia de los principios generales que los informan, como ocurre con el principio de la buena fe que no sólo nutre estos actos sino el ordenamiento jurídico en general y el cual obtiene reconocimiento expreso constitucional, como rector de las actuaciones entre los particulares, significa que, desde su inicio y especialmente durante su ejecución, al incorporarse el valor ético de la confianza mutua en los contratos de medicina prepagada, se exige un comportamiento de las partes que permita brindar certeza y seguridad jurídica respecto del cumplimiento de los pactos convenidos y la satisfacción de las prestaciones acordadas. Son pocos los asuntos que quedan sometidos a la discusión totalmente libre de las partes, los cuales, en lo posible, no pueden exceder el marco delimitado por el ordenamiento jurídico en rigor, pero que requieren al igual que las situaciones no expresamente pactadas en estos contratos, aún cuando derivadas de la ejecución de los mismos, que la actuación de una y otra parte se adelante mediante una actitud de confianza y credulidad en el estricto cumplimiento de lo negociado y en la realización de las prestaciones en la forma esperada, según el objeto contratado, lo que en consecuencia demanda de una máxima expresión del principio de la buena fe para la interpretación del vínculo contractual y de los anexos que lo conforman integralmente,

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especialmente por ese carácter de adhesión que se le reconoce a esta clase de contratación”.

Sobre el imperio del principio de buena fe en los Contratos de Medicina prepagada, la H. Corte en la Sentencia C-112 de 1998, reitero:

“(…) los contratos de medicina prepagada deben "celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y, por lo tanto, en cuanto ésta se presume (Art. 83 de la Constitución), tal elemento no puede ser ajeno a la solución judicial del eventual litigio planteado".

A. DEFINICION En el articulo 1º del decreto 1570 de 1993, se puede encontrar una definición clara y precisa sobre lo que para el legislador constituye un contrato de medicina Prepagada. En el mencionado articulo, numeral 6to, la norma dice:

“6. Contrato de servicios. Documento que suscriben las empresas de medicina prepagada con los contratantes, para regular los derechos y las obligaciones derivados de la gestión de los servicios de medicina prepagada”

A pesar de lo allí mencionado, cabe aclara que, como se vera con posterioridad, el contrato no se trata solamente del documento que es suscrito entre las partes. En mi opinión, es importante que la normatividad colombiana, realice una revisión sobre el concepto que aquí se estatuye, porque aun cuando las normas establezcan que el contrato debe constar por escrito, no se trata de un Contrato formal, sino consensual, ya que se perfecciona solamente con el acuerdo de voluntades. Así bien, se puede definir de una mejor manera el Contrato de Medicina Prepagada como un Acuerdo de voluntades, en virtud del cual una Persona llama Usuaria pagara a otra llama Empresa de Medicina Prepagada, un valor, por unos servicios que la EMP se obliga a suministrar en los momentos en los cuales, el usuario lo requiera. Dichos servicios serán prestados directamente o indirectamente por la Empresa de Medicina Prepagada, y esta ultima deberá poner a disposición del Usuario, todos los medios idóneos para el cabal cumplimiento del contrato suscrito, basado en el Principio de la Buena fe contractual. B. CARACTERISTICAS Y REQUISITOS DEL CONTRATO

Ya una vez se ha definido el Contrato de Medicina Prepagada, es importante establecer cuales son las características que debe cumplir dicho contrato, para no degenerar en uno diferente. Así bien, es claro decir, que el Contrato de Medicina Prepagada, es un contrato,

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1. Bilateral: por cuanto es celebrado entre dos partes – El contratante y la Compañía –, es 2. Un Contrato Consensual: ya que es la manifestación de la voluntad la que perfecciona el contrato – Frente a este punto es menester aclarar que la formalidad de que trata la normatividad (debe constar por escrito) no es mas que eso, una simple formalidad que el legislador a querido para que las reglas que rigen el contrato queden claramente establecidas desde el inicio; además ello es importante aclara que, aun cuando la mayoría de las cláusulas son preestablecidas por una de las partes 3. (Es un contrato de adhesión) algunas cláusulas o contenidos de las cláusulas, son de característica negociable entre las partes. También, se puede decir que se trata de 4. Un contrato Conmutativo: pues desde el inicio del contrato, ambas partes deben cumplir con una serie de obligaciones a cargo de cada una de ellas (por una parte el usuario deberá cancelar las cuotas mensuales – primas – y por el otro lado, la Compañía de Medicina Prepagada, deberá prestar los servicios de salud en las condicione y calidades establecidas); lo que lleva a reflexionar que se trata de 5. Un contrato Oneroso. Otra de sus características esta en que se trata de 6. Un contrato Aleatorio: por cuanto no se conoce el momento exacto en la cual debe entrar la Empresa de Medicina Prepagada a cubrir los servicios de salud solicitados por el afiliado; y por ultimo se trata de 7. Un contrato de Ejecución Sucesiva: esto debe ser entendido en el sentido en el cual periódicamente se cumple alguna o algunas de las obligaciones adquiridas por las partes (por ejemplo, el pago periódico del afiliado a la EEMP). Todo lo mencionado, lleva a la conclusión en la cual se puede hablar que el Contrato de Medicina Prepagada es un contrato de Seguro, y por tanto deberá regirse por las normas allí dispuestas para el mismo. Ante lo aquí expuesto, la H. Corte ha mencionado en la sentencia SU-039 de 1998:

“De otro lado, el contrato de servicios de medicina prepagada reúne las características de ser bilateral, oneroso, aleatorio, principal, consensual y de ejecución sucesiva en los términos del Código Civil y surge al mundo jurídico como un contrato de adhesión, según el cual las partes contratantes se obligan mutuamente a través de cláusulas y condiciones que no son discutidas libre y previamente, sino preestablecidas por una de las partes en los términos aprobados por el organismo de intervención estatal y sobre las cuales la otra expresa su aceptación y adherencia o su rechazo absoluto. Como lo ha señalado la doctrina, en los contratos de adhesión una de las partes impone “la ley del contrato” a la otra”

Sin embargo, según lo expuesto por la H. Corte, se plantea que se trata de un

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contrato Principal. Al respecto es pertinente realizar una serie de reflexiones. Es verdad que el Contrato de Medicina Prepagada no requiere de ningún otro elemento para su existencia, más que el acuerdo de voluntades expresado en debida forma por las partes. A pesar de ello, la normatividad ha puesto una condición para que pueda existir el contrato de Medicina Prepagada: Este deberá suscribirse siempre y cuando el usuario que solicita el servicio, tenga ya suscrito un plan Obligatorio de Salud. Ello, tiene una coherencia con el fundamento normativo para la posibilidad que se da de adquirir un plan de este tipo, pues, no se debe olvidar que en todo caso, el Plan de Medicina Prepagada, es un plan complementario, al plan obligatorio de salud. Esto se encuentra contemplado en el Decreto 806 de 1998:

“Artículo 20.- Usuarios de los PAS. Los contratos de planes adicionales, sólo podrán celebrarse o renovarse con personas que se encuentren afiliadas al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ya sea en calidad de cotizantes o beneficiarios. Las personas de que trata el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 podrán celebrar estos contratos, previa comprobación de su afiliación al régimen de excepción al que pertenezcan. “PARÁGRAFO.- Cuando una entidad autorizada a vender planes adicionales, celebre o renueve un contrato sin la previa verificación de la afiliación del contratista y las personas allí incluidas a una entidad promotora de salud, deberá responder por la atención integral en salud que sea demandada con el objeto de proteger el derecho a la vida y a la salud de los beneficiarios del PAS. La entidad queda exceptuada de esta obligación cuando el contratista se desafilie del sistema de seguridad social con posterioridad a la fecha de suscripción o renovación del contrato, quedando el contratista o empleador moroso, obligado a asumir el costo de la atención en salud que sea requerida.

Al respecto, el H. Consejo de Estado, en su sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, exp. 3323 de 1996, considera que:

“(…) si bien es cierto que las entidades de medicina prepagada deberán establecer, antes de proceder a contratar la prestación de dicho servicio, si el interesado está afiliado al Plan Obligatorio de Salud, no lo es menos que en la medida en que sí lo estén podrán suscribir el respectivo contrato, con lo que están ejerciendo la libertad de empresa constitucionalmente consagrada, la cual se reitera, no es una libertad absoluta sino que puede ser limitada

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cuando esté de por medio el interés general como ocurre en el presente caso”.

De igual manera lo reitera en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 1ª, Radicación 243 de 2001, cuando expuso:

“(…) la Sala observa que la norma demandada – refiriéndose al articulo 20 del decreto 806/98 – se refiere a la contratación de planes adicionales o complementarios. Dichos términos adicional, complementario, accesorio o secundario, son expresiones que se predican de algo principal. En el caso que ocupa a la Sala, los planes complementarios lo son al Plan Obligatorio de Salud, luego sería ilógico hablar de afiliarse a un plan complementario, cuando no se está cubierto por el plan primario. (…) La libertad de contratación se puede encuadrar dentro del artículo 333 de la Constitución Política, el cual predica que la actividad económica y la iniciativa privada son libres dentro de los límites del bien común, y que la empresa, como base de desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. (…) Se concluye entonces que en desarrollo del anterior precepto legal, el Gobierno Nacional, a través de la norma demandada, al no permitir que se celebren o renueven contratos de medicina prepagada con personas no afiliadas previamente al Sistema General de Seguridad Social en Salud, no hace otra cosa que asegurar que prevalezca el interés general frente al interés particular, sin que pueda decirse que por el hecho de ser una norma de carácter reglamentario esté vulnerando el artículo 1602 del C.C., pues se reitera que el mismo es desarrollo de las leyes 10a. de 1990 y 100 de 1993 las cuales regulan el tantas veces citado Sistema General de Seguridad Social en Salud. Quien impuso la limitación en la contratación fue la misma ley, al establecer la obligatoriedad del servicio público de salud, siendo la medida cuestionada un mecanismo tendiente a hacer efectiva dicha obligatoriedad”.

Es de esta manera, que se puede concluir, que el contrato de Medicina Prepagada, aun cuando la H. Corte Constitucional establezca que se trata de un contrato principal, se trata de un contrato accesorio, pues el la ley la que condiciona la celebración del mismo, a la existencia del Plan Obligatorio de Salud. Sin embargo a ello, cabe decir que por la protección que merece al derecho a la Salud, y por tratarse de un servicio publico, en el momento en el cual una persona llegue a desafiliarse de su plan obligatorio de salud, el Plan de Medicina Prepagada no podrá inmediatamente desaparecer, como lo hacen los contratos accesorios en la legislación Civil; sino por el contrario, deberá procurarle a la persona una cobertura hasta por un año mas, es decir, hasta el momento en cual

100

debería renovarse nuevamente el contrato de Medicina Prepagada. Las razones de lo anterior, en mi criterio, se basan en la necesidad de proteger la integridad de la persona y su grupo (si es que lo tiene afiliado consigo), y segundo por cuanto el contrato ya ha sido renovado, y no se puede desconocer un derecho que se ha adquirido contractualmente. Ahora bien, sobre los requisitos del contrato de Medicina prepagada, se encuentra que en el decreto 1570 de 1993, se dan los requerimientos básicos para el mismo.

Articulo 15. CONTRATOS CON LOS USUARIOS. Los contratos que suscriban las Empresas de Medicina Prepagada deberán ajustarse a las siguientes exigencias: (1) Su contenido debe ajustarse a las prescripciones del presente Decreto y a las disposiciones legales que regulen este tipo de contratos so pena de ineficacia de la estipulación respectiva. Para la determinación de las causales de nulidad absoluta y relativa, se observarán las disposiciones vigentes sobre la materia, aplicables a la contratación entre particulares. (2) Su redacción debe ser clara, en idioma castellano, y de fácil comprensión para los usuarios. Por tanto, los caracteres tipográficos deben ser fácilmente legibles. (…) (5) El contrato debe llevar las firmas de las partes contratantes. (6) De cada contrato suscrito debe quedar copia para el contratante, sin perjuicio de la prueba que debe tener la empresa en cuanto a la clase y número de los contratos que tiene suscritos. (…) 2. De la permanencia. Las entidades que presten servicios de medicina prepagada o los usuarios no podrán dar por terminado los contratos a menos que medie incumplimiento en las obligaciones de la otra parte. 3. Aprobación de los planes y contratos. Los planes de salud y contratos deberán ser aprobados previamente por la Superintendencia Nacional de Salud. La petición deberá sustentarse claramente en el sentido de establecer la viabilidad financiera de la entidad para el programa. 4. Reserva. La información que se relaciona en el numeral anterior relacionada con planes de salud estará sujeta a reserva por parte de la Superintendencia Nacional de Salud y sus funcionarios”. (Subraya fuera del texto)

Como se puede observar en el Articulo anterior, el legislador, en el Decreto 1570 de 1993, plasmo unos requisitos básicos, bastante generales, para la regulación de la actividad contractual, haciendo mención a lo que debe contener el cuerpo del

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contrato en si mismo. Sin embargo, al año siguiente, el Decreto 1570 de 1993, fue modificado por el Decreto 1486 de 1994, el cual, sobre el particular estableció:

Artículo 7º. Los numerales 3º, 4º y 7º del numeral 1º del artículo 15 del Decreto 1570 de 1993, Contratos con los usuarios Requisitos Mínimos, quedará así: 3. El contrato debe contener mención expresa sobre su vigencia que no podrá ser inferior a un (1) año, el precio acordado su forma de pago, el nombre de los usuarios y la modalidad de aquél 4. Serán anexos obligatorios de cada contrato, la solicitud del contratante, las declaraciones del estado de salud de los usuarios las tarifas vigentes y los directorios médicos de las ciudades donde se prestarán servicios". "7. Cualquier modificación a un contrato vigente deberá realizarse de común acuerdo entre las partes. No se entenderán como válidas las estipulaciones encaminadas a lograr la renuncia del usuario a derechos que se derivan o pueden llegar a derivarse del programa a través de exclusiones o preexistencias que no estaban previstas en el programa original a menos que se trate de un cambio de programa, aceptado voluntariamente por el usuario. Tampoco podrá ser condición impuesta al usuario para renovar sus contratos, el que acepte modificaciones al régimen que inicialmente acordó en materia de preexistencias o exclusiones o el que se traslade a un determinado programa,".

En resumen se puede establecer que, los requisitos para la celebración de un Contrato de Medicina Prepagada son: 1. Que el cuerpo del contrato se ajuste a la ley que rige la materia. 2. Deberá estar escrito en idioma castellano, y su redacción deberá ser clara; la

norma busca que en todo momento el usuario conozca todas y cada una de las cláusulas, y que estas sean de total entendimiento, para evitar controversias.

3. Deberá contener:

a. Mención de la vigencia del contrato, el cual por disposición legal, no podrá ser inferior a un (1) año.

b. El precio, y la modalidad de pago del mismo c. Nombres de los usuarios o beneficiarios del plan, y la modalidad de aquel.

4. Como anexos deberán estar:

a. La Solicitud de afiliación del usuario b. Las declaraciones de Salud de los usuarios, esta norma se encamina a

determinar el pacto de exclusiones y preexistencias; las cuales deberán conocerse desde el inicio del contrato.

102

c. Los directorios médicos. En este punto, es fundamental recordar que la Empresa de Medicina Prepagada podrá optar por 2 modalidades para la prestación de los servicios de salud:

i. La primera de ellas, de manera directa, en la cual, le entregara a los

usuarios una guía o directorio medico, que deberá contener los profesionales de la salud e Instituciones Prestadoras de Salud que son de su propiedad.

ii. La segunda, de Manera indirecta. En esta modalidad se pueden presentar 2 formas de hacerlo:

1. Que la Empresa de Medicina Prepagada entregue al usuario un

directorio con los Profesionales de la salud e IPS con la que tiene algún vínculo, es decir, ha contratado previamente con ellos para la prestación de los servicios a los usuarios de la EMP.

2. Que el usuario por voluntad propia ubique el medico de mayor confianza para si, y que este no se encuentre dentro de la guía medica indicada. En este evento, la EMP, deberá reconocer el pago realizado al profesional o IPS a la cual asistió el usuario. (Debe entenderse que el reconocimiento del pago, no se hará por el cien por ciento del gasto incurrido por el usuario, sino por la tarifa que la EMP cancela a sus profesionales o IPS, por un tratamiento igual).

5. El Contrato deberá contener las firmas de los contratantes, esto es como

expresión de la manifestación de voluntad, y el “querer” de contratar. 6. Deberá entregársele copia del contrato al usuario (contratante) 7. Las modificaciones deberán hacerse de común acuerdo por las partes. Siempre

sujetos a los reglamentos y normas sobre Medicina Prepagada. 8. Además de ello, el contrato deberá, previamente, estar avalado por la

Superintendencia de Salud, pues en todo caso las disposiciones normativas le dan la potestad para revisar los contratos. Tal y como se menciono en el acápite anterior, el Contrato, aun cuando es consensual, es un contrato de adhesión, por cuanto la mayor cantidad del cuerpo del contrato, ya se encuentra preestablecido con anterioridad.

C. PARTES DEL CONTRATO

Las partes del Contrato de Medicina Prepagada se podrán definir, siguiendo los lineamientos que se tienen en el código de Comercio, sobre las partes en el contrato de seguro, del artículo 1037. Así bien, Son partes del Contrato de Medicina Prepagada:

103

1. El asegurador, o sea la Empresa de Medicina Prepagada, que es quien asume la obligación de cumplir con los servicios ofrecidos dentro del contrato. Como ya se ha mencionado, deberá encontrarse debidamente autorizado por la ley, para ejercer dicho objeto social. 2. El Tomador, o sea la persona que suscribe el contrato, y solicita los servicios, para si o para terceros. Además de ello, es la persona que deberá cancelar “la prima” o valor pactado, para acceder a los servicios. 3. El o Los Beneficiarios, que son las personas a favor de quienes la Empresa de Medicina Prepagada deberá cumplir con sus obligaciones. Esto significa que el tomador podrá o no, ser beneficiario de la póliza.

D. OBLIGACIONES DE LAS PARTES Como es claro y ya se ha hecho mención, los Contratos de Medicina Prepagada son acuerdos que se regulan por la normatividad vigente para el acuerdo de voluntades de los particulares, es decir, a la normatividad comercial y civil. En este sentido, es obvio, que las partes solo se encontraran obligadas a lo que se encuentra expresamente señalado en el cuerpo del contrato, por ejemplo, el usuario se encontrara obligado a cancelar el precio del contrato, en la forma y fechas pactadas. Por otro lado, la EMP, estará obligada a cumplir con los servicios que ofreció dentro de la póliza suscrita. Ahora bien, y a pesar de ello, la normatividad ha querido que se impongan algunas obligaciones adicionales en cuanto a la celebración y ejecución de los contratos suscritos con EMP. En tal sentido, la normatividad y la jurisprudencia exponen:

“Decreto 1486 de 1994: ARTICULO 30. AJUSTE DE CONTRATOS. Con el fin de adecuar los contratos a lo previsto en el presente Decreto, las relaciones contractuales vigentes a la fecha de su promulgación, se entenderán modificados en lo pertinente por esta regulación. No obstante, las Empresas de Medicina Prepagada, deberán informar por cualquier medio a los beneficiarios sobre estas modificaciones, lo cual se pondrá en conocimiento de la Superintendencia Nacional de Salud a la mayor brevedad, entidad que en desarrollo de sus facultades de inspección y vigilancia procederá a verificar si la información suministrada se ajusta a lo dispuesto en esta normatividad, y adoptará las medidas pertinentes, según sea el caso, con sujeción a las normas legales que regulan la materia”.

Deber de publicidad. Esta obligación que tienen las Empresas de Medicina

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Prepagada, no solo se traduce en el que debían cumplir al momento de la expedición de la norma (informar a sus usuarios, los cambios a los que haya lugar debido a la adecuación normativa), sino que se habla de un deber de publicidad en cuanto a los planes y contratos que ellas, ofrecen. De esta manera, la Superintendencia Nacional de Salud, establece que las entidades de Medicina Prepagada, deberán hacer una publicación trimestral de los planes que ofrecen al público, por un medio masivo de comunicación escrito del lugar en el cual vayan a ofrecer dichos planes. Dichas publicaciones deberán contener principalmente, el nombre del plan, tarifa, y servicios que se ofrecen dentro de dicho plan. Deber de información. La circular 039 de 2006, establece, que las EMP deberán informar a la Superintendencia Nacional de Salud, trimestralmente, sobre las actuaciones realizadas o datos de importancia, esto es sobre: a) Numero de usuarios afiliados a la EMP, b) Tipo de contrato por el cual se encuentran vinculados, c) La información correspondiente a los servicios utilizados por los usuarios durante ese trimestre, discriminado por sexo y edad (grupos etareos), entre otras. Para lo cual, la información deberá llegar al área encargada de la superintendencia Nacional de Salud, en archivos que no puedan ser alterados ni modificados. Ahora bien, la EMP deberá en todo caso, realizar los exámenes médicos pertinentes para la celebración de un contrato, para lograr determinar las preexistencia y las exclusiones que quiera incluir dentro del contrato.

E. SERVICIOS DEL CONTRATO DE MEDICINA PREPAGADA

Desde el año de 1993, se ha podido observar una constante en cuanto a la cobertura medico – asistencial prestada por las Empresas de Medicina prepagada. Estos servicios, se pueden dividir en dos clases: 1. Servicios Generales: Son todos los servicios que presta la Compañía de

Medicina Prepagada, desde el inicio del contrato, como por ejemplo lo serian los servicios de Urgencias. (Todo ello depende del plan y beneficios que cada una de las empresas ofrezca a sus usuarios).

2. Servicios Especializados: En contraposición a los servicios generales, se

puede observar que las empresas de Medicina Prepagada, prestan unos servicios a sus usuarios, los cuales se encuentran condicionados a circunstancias de tiempo (en la mayoría de los casos).

Ahora bien, los servicios médicos, ofrecidos en general por las empresas de Medicina Prepagada son:

105

Consulta Gral. Y Especializada Pruebas funcionales hígado y riñón Parto prematuro

Consulta Domiciliaria Mamografía Accidentes de transito terrestre

Rx simple Escanografía Reembolso

Electrocardiograma Atención a lugares fuera del país Salud ocupacional

Electroencefalograma Tomografía Hosp. quirúrgica

Análisis anatomopatológico Ecografía Laboratorio clínico

Oxigenoterapia Urografía Ecocardiografía

Transfusión Sangre Medicina nuclear Prueba de esfuerzo

Ambulancia terrestre Resonancia magnética nuclear Holter

urg. médicas Monitoreo fetal Doppler

Pequeña cirugía de urg. Hosp. Tratamiento medico Ventriculografía

Cirugía urg. Vital Hosp. para observación Arteriografía

Aborto no provocado Hosp. para Tratamiento psiquiátrico Exploraciones eléctricas

UCI Fisioterapia y rehabilitación Endoscopia

Hosp. domiciliaria Evaluación fonoaudiología Parto normal y cesárea

Anestesiología readmisión Terapia respiratoria Tratamiento Oncológico

Procedimientos Aux. Técnicas Quirúrgicas Aerosolterapia Diálisis peritoneal y hemodiálisis

Nutrición y dietética Psicología Así mismo Así mismo, para el año de 1993, se encuentra que los servicios prestados por las Empresas de Medicina Prepagada eran:

106

Corsalud Crear Salud EM I Fesal.M ed DI Fundacion S.S Humana M edicinal

cons General y Especializada DI DI DI DI DI DI

cons Domiciliaria DI DI D5M

Rx simple DI DI DI DI DI DI

Electrocardiograma DI DI DI DI

Electroencelograma DI D5M DI

Análisis anatomopatologico DI DI DI DI

Oxigenoterapia DI O2 cons.U Dihosp urg.O2consU

Transfusión Sangre DI5unid.san Dicons.$U urg.consU

Ambulancia terrestre DI Diurg D3d Disol.med.esp DI urg

urg.medicas DI DI D3d DI.obst. DI DI DI

Pequeña cirugia de urg. DI

Cirugia urg. Vital DI DI DI

Aborto no provocado D2M Tno&-ec Diǻ DI DI

Parto prematuro DIx20dhosp D2M DI Diǻ D10M Tec-D36M T&

Accidentes de transito terrestre DIfalSOAT

Reembolso DI

Salud ocupacional

Hosp. quirurgica D5M x5dhosp D5M 2ºGD25M D4M D4M D7M D5M

Laboratorio clinico DI DI DI DI DI

Ecocardiograf ia D5M D5M D5M

Prueba de esfuerzo D5M D4M D4M D5M D5M

Holter D5M D5M D5M

Doppler D5M D5M

Ventriculograf ia D5M D5M

Arteriograf ia D5M D5M

Exploraciones electricas

Endoscopia Didx D5M dig.res D5M

Pruebas funcionales higado y riñon D5M D5M

M amograf ia

Escanograf ia D5M D4M D5M

Atencion a lugares fuera del pais DI

Tomograf ia D5M

Ecograf ia DI DI D5M .obst.DI DI

Urograf ia D5M DI

M edicina nuclear

Resonancia magnetica nuclear D5M D4M D5M

M onitoreo fetal D5M

Hosp.t to medico D5M x40dU/A D5M -2ºGD25M x40d/A DI DI D7M D5M x40d/A

Hosp. para observacion D5M x6dU/A D5M -2ºGD25M x10d/A DI DI D5M x9dacumttomed

Hosp. para t to psiquiatrico D5M x30dU/A D5M -2ºGD25M x40d/A D4M

U.C.I D5M x20dU/A D5M -2ºGD25M x20d/A DI-qD4M D13M U<50A-D25M U>50A D5M x20d/A acum.tto.med

Hosp. domiciliaria

Anest isiologia reanimicion D5M DI

PreceD Axiliares tecnicas quirurgicas D5M DI

Fisioterapia y rehabilitacion D5M x40dU/A amp-hosp Diabms 30s/A DI30s/A D5M amb D5M x20s/A

Evaluacion fonoaudiologia

Terapia respiratoria DIx20sU/A DI 20s/A DI20s/A D13M U<50A-D25M U>50Ax20 D5M x40s/A D5<x20s/A

Aerosolterapia

Dialisis peritoneal y hemodialisis D5M ag D5M x14s/A D4M D4M ag-D48M cr D5M

Parto normal y cesarea D10M D12M Diǻ D7M D10M Tec-D36M T&

tto. Oncologíco D13M D19M x30dhosp D2A D24M D25M

Nutricion y dietet ica D5M lev3en D5M x4s/A

Psicología DIx20sU/A Diambs D5M x6s/A

107

M edisalud M edisánitas S.M .Colpatria Salud Ant ioquia Salud Colmena Salud Total Servital Susalud Vivir

cons General y Especializada DI DI DI DI DI DI DI DI DI

cons Domiciliaria DI DI DI

Rx simple DI DI DI DI DI DI DI DI DI

Electrocardiograma DI DI DI DI DI DI DI DI DI

Electroencelograma DI D7M DI DI DI DI DI DI

Análisis anatomopatologico DI DI DI DI DI DI DI

Oxigenoterapia DI Diamb $ 0 DI DI Diamb O2 $ 0

Transfusión Sangre DIcons $ 0 DIcons.U Dicons.U DI DI Dicons.U Dicons. U

Ambulancia terrestre Diurg DI DI<250Km DI Diurg Diurg DI

urg.medicas DI DI DI DI DI DI DI U.CIx20d DI

Pequeña cirugia de urg. DI DI DI DI DI DI

Cirugia urg. Vital DI DI DI DI DI DI

Aborto no provocado D4M Tec DI DI D24M DI DI

Parto prematuro DI DI DI D24M DI D6M DIx20d/A

Accidentes de transito terrestre DI DI DI DI

Reembolso DI urgl.noads

Salud ocupacional DI40s/A DI D5M nopre

Hosp. quirurgica D4M D7M D4M x6D D5mx40dU/A D5M D5M D5M D6M D5M x5d/A

Laboratorio clinico DI DI DI DI DI DI

Ecocardiograf ia D4M D7M D5M D5M D5M D5M D6M

Prueba de esfuerzo D4M D7M D5M D5M D5M D5M D6M

Holter D4M D7M D5M D5M D5M D6M

Doppler D4M D7M D5M D5M

Ventriculograf ia D4M D7M D5M DI D5M D6M

Arteriograf ia D7M D5M D5M D5M D6M

Exploraciones electricas D7M D5M D5M D5M

Endoscopia Didig.res D7M D5M DI D5M DI

Pruebas funcionales higado y riñon D7M D5M D5M D5M D6M

M amograf ia D4M D7M DI D5M

Escanograf ia D4M D7M D5M DI D5M

Atencion a lugares fuera del pais D5M urg.

Tomograf ia D4M D5M D5M

Ecograf ia DI D7M D5M DI D5M D5M DI DI

Urograf ia DI D7M D5M D5M D5M D5M D6M

M edicina nuclear D7M D5M D5M

Resonancia magnetica nuclear D4M D7M D5M

M onitoreo fetal D4M D7M D6M

Hosp.t to medico D4M x40d/A D7M x45d/A D4M x30d/A D5M x40d/A D5M D5M x40d D5M x40d/A D6M ŝd D5M x40d/A

Hosp. para observacion D4M x40d/A acumttomed D7M x7d/A acum.ttomed D4M x7d/A D5M x9d/A D5M x7d/A D5M X7d D5M x9d/A D6M x6d/A D5M x6d/A

Hosp. para t to psiquiatrico D7M x30d/A acum.ttomed D5M x30d/A D5M x30d/A D5M x30d/A D5M X30d D5M x20d/A D6M x30d/A D5M x30d/A

U.C.I D4M x25d/A acumttomed D7M x20d/A acum.ttomed D4M x20d/A D5M x20d/A D5M x20dA D5M X20d D5M x20d/A D6M x20d/A D5M x20d/A

Hosp. domiciliaria D7M x45d/A acum.ttomed

Anest isiologia reanimicion D4M anest D7M D4M DI D6M

PreceD Axiliares tecnicas quirurgicas D7M D4M D5M DI

Fisioterapia y rehabilitacion DI D7M x30d/A DI ŝ 30s/A D5M x30d/A DI DI D5M nopre

Evaluacion fonoaudiologia D7M x5d/A D5M x30d/A DI

Terapia respiratoria D7M x30d/A 40s/A D5M x30s/ADIU<4Ax45d DI D6M x30d/A DI

Aerosolterapia D7M DI ŝ

Dialisis peritoneal y hemodialisis D4M D7M D4M x2M D5M ag-d48M cr Dinopre D6M ag D5M

Parto normal y cesarea D4M Tec-D25M T& D11M D10M x2dpn-x 3dc D10M Dipn-D24M D10M C-8M E-18M & D9M & no D10M

tto. Oncologíco D18M exc<4M D25M x45d/A acum.ttomed D22M D18M DI D13M hosx30d/A D13M D18M

Nutricion y dietet ica DI 4sU D5M

Psicología DI 16s/A D5M DI Dino s DIx20s/A

108

Abreviaturas $ Valor & Individual

- División en tratamientos < Menor que

> Mayor que A Año

â Anexo acctran Accidente de Transito

acumttomed Acumulable no medico ag Agudo

amb Ambulatorio anest Anestesia

C Contratante c Cesárea

cn Consulta cons Consecución

cr Crónico D Desde

d Día di Diurna

dig. res Digestivo Respiratorio E Empresa

ec Esposa Compañera Emb. Embarazo

ev Evaluación Exc. Exclusión

fal Faltante G Grupo

hab Habitación hos Hospitalización

I Ingreso Km Kilómetro

L Lugar M Meses

no No noads No adscrito

nopre No preexistencia O2 Oxigeno

obst Obstetricia pc Plan Colectivo

pf Plan Familiar pn Parto Normal

q Quirúrgico s Sesiones

ç Sin limite San. Sangre

smlv Salario mínimo legal vigente SOAT Seg. Obl. Acc. De Trans.

Sol.med.esp Solicitud Medico Especialista T Titular

tto Tratamiento U Usuario

UCI Unid. Cuidados Intensivos und Unidad

urg Urgencia x Por

Rx Rayos X

109

Año1993exclusionesBonsalud Cafesalud Cols.Bolivar Colsánitas Comfandi Compensar Coomeva Corsalud CresarSalud EMI Fesal.med Fesalud

tto.malformaciones congenitas X X X X X X X

enf.Epidémias declaradas X X X X X

Preexistencias X X X X X X X

Cirugia estetica con fines de embellecimiento X X X X X X X X

hosp. para DX o chequeo médico X X X X X X X X

enf o accidentes por estupefacientes-alcohol X X X X X X X X

lesión voluntaria o por enajenacion mental X X X X X X X

Lesiones por guerra. Conmocion, energia atomica,catrastofe,

secuestro, terrorismo, guerrilla, etc X X X X X X X

Intento suicidio o curas de sueño X X X X X X X X

Lesiones por accidentes de trabajo X X X X X

Enfermedades profecionales X X X X X

Lesiones por deportes profecionales X X X X X

Lesiones en riñas peleas o tumulto X X X X X

Lesiones practica actividad alta peligrosidad X X X X X X X X

tto. Fertilidad-inseminacion artificial X X X X X X X X

SIDA X X X X X X X X

Consulta psiquiatrica para psicoterapia X X

Medicamentos no elaborados en colombia X X

Componentes derivados de la sangre o plasma X X X X

Atencion medica-hospitalaria neonatal X X

Protesis de cualquier clase X X X X X X

Organos para transplante X X X X

Drogas ambulatorias X X X X

Alimentación parenteral X X X X

Medicamentos quimioterapicos X X

Córnea X X X

Autovacunas X

Medicamentos aerosolterapia X

Cafeteria X

Cama acompañante X

servicios especiales enfermeria X X X

Servicio telefonico X

Servicio medico o centro de atencion no adscrito X X X X X

Indemnizacion en dinero X X X

tto. O cirugia de refraccion visual X X X X X X

tto. Odontologico X X X X X

Estado camatoso hops estado terminal X X X

anteojos lentes X X X X X X

aborto provocado y complicaciones

lesiones por conduccion de aeronaves y servicio militar X

medios de contraste X X

Desensibilisación y vacunas X X X

dialisis X X X

Otros tto.domiciliario

Transporte paciente de alta

clinica domicilio

110

Fundación S.S Humana Medicinal Medisalud Medisanitas S.M Colpatria Salud Antioquia Salud Colmena Salud Total Servital Susalud Vivir

tto.malformaciones congenitas X X X X X X X X

enf.Epidémias declaradas X X X

Preexistencias X X X X X X X X X X

Cirugia estetica con fines de embellecimiento X X X X X X X X

hosp. para DX o chequeo médico X X X X X X X

enf o accidentes por estupefacientes-alcohol X X X X X X X X X X

lesión voluntaria o por enajenacion mental X X X X X X X X XLesiones por guerra. Conmocion, energia atomica,catrastofe,

secuestro, terrorismo, guerrilla, etc X X X X X X X X X X

Intento suicidio o curas de sueño X X X X X X X X X X

Lesiones por accidentes de trabajo X X X X

Enfermedades profecionales X X X

Lesiones por deportes profecionales X X X X X

Lesiones en riñas peleas o tumulto X X X X

Lesiones practica actividad alta peligrosidad X X X X X

tto. Fertilidad-inseminacion artificial X X X X X X X X X X

SIDA X X X X X X X X X X

Consulta psiquiatrica para psicoterapia X

Medicamentos no elaborados en colombia X X

Componentes derivados de la sangre o plasma X X X X X

Atencion medica-hospitalaria neonatal X X

Protesis de cualquier clase X X X X X X X X

Organos para transplante X X X X X X X

Drogas ambulatorias X X X X X X X

Alimentación parenteral X X X X

Medicamentos quimioterapicos X

Córnea X

Autovacunas X X X X

Medicamentos aerosolterapia X

Cafeteria X

Cama acompañante X

servicios especiales enfermeria X X X

Servicio telefonico X X

Servicio medico o centro de atencion no adscrito X X X X

Indemnizacion en dinero X

tto. O cirugia de refraccion visual X X X X X X X

tto. Odontologico X X X X X X

Estado camatoso hops estado terminal X X X

anteojos lentes X X X X X X X X

aborto provocado y complicaciones X

lesiones por conduccion de aeronaves y servicio militar X

medios de contraste X

Desensibilisación y vacunas X X

dialisis X X

Otros Maternidad sobrogada

tto.quirurgico,medi

co,partos,resonanc

ia magnetica y

nuclear

Maternidad

dubrogada,servici

os fuera de tiempo

carencia

Servicios

fuera de

cobertura

tto.no

reconocido

s

oficialment

e

111

F. PAGOS COMPARTIDOS DENTRO DEL CONTRATO DE MEDICINA PREPAGADA

Ahora bien, una ves determinados los servicios que prestan las Empresas de Medicina Prepagada, a sus usuarios, es importante ver como se costean dichos servicios. El Articulo 187 de la Ley 100 de 1993, establece:

Artículo 187. DE LOS PAGOS MODERADORES. Los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud estarán sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles. Para los afiliados cotizantes, estos pagos se aplicarán con el exclusivo objetivo de racionalizar el uso de servicios del sistema. En el caso de los demás beneficiarios, los pagos mencionados se aplicarán también para complementar la financiación del Plan Obligatorio de Salud. En ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres. Para evitar la generación de restricciones al acceso por parte de la población más pobre. Tales pagos para los diferentes servicios serán definidos de acuerdo con la estratificación socioeconómica, según la reglamentación que adopte el Gobierno Nacional, previo concepto del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Los recaudos por estos conceptos serán recursos de las Entidades Promotoras de Salud, aunque el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud podrá destinar parte de ellos a la subcuenta de Promoción de la Salud del Fondo de Solidaridad y Garantía. PARÁGRAFO. Las normas sobre procedimientos de recaudo, definición del nivel socioeconómico de los usuarios y los servicios a los que serán aplicables, entre otros, serán definidos por el Gobierno Nacional, previa aprobación del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud”. (Subraya y negrilla fuera del texto original de la norma).

De esta manera, del primer inciso de la norma, se puede extraer, que todos y cada uno de los afiliados y beneficiarios al Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberán cancelar las llamas cuotas moderadoras, pagos compartidos o deducibles. Así mismo, es claro que las cuotas o pagos compartidos, seguirían cumpliendo con los mismos objetivos que los establecidos para el POS: 1. Racionalizar el servicio medico, para que las personas no abusen, ni hagan

ineficiente el servicio.

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2. Complementar el pago realizado por los servicios acordados en el contrato de Medicina prepagada.

De igual manera, se puede deducir de la lectura del artículo 1º del Decreto 783 de 2000, modificatorio del Articulo 12 del Decreto 1486 de 1994, que no es incompatible en ningún caso el establecer cuotas moderadoras o pagos compartidos en Medicina Prepagada.

“Decreto 783 00 Artículo 1°: El artículo 12 del Decreto 1486 de 1994 quedará así: "La Superintendencia Nacional de Salud deberá aprobar los programas de copagos y pagos moderadores que pretendan desarrollar las entidades, dependencias o programas de medicina prepagada y definirá la forma como se le deberá suministrar al usuario información al respecto. Para el efecto las entidades de medicina prepagada estarán sometidas al régimen general o de autorización previa que para el efecto disponga la Superintendencia Nacional de Salud". (Subraya fuera del texto original de la norma).

G. RELACIONES JURIDICAS QUE SURGEN EN VIRTUD DE EL CONTRATO En este acápite, nos encargaremos de determinar cuales son las relaciones jurídicas que surgen de la prestación del servicio de Salud, por parte de la Entidades de Medicina Prepagada. Para ello, es importante revisar lo que ha dicho la H. Corte Constitucional al respecto. Para ello, en la Sentencia SU-480 de 1997, la H. Corte establece:

“7. RELACION ESTADO-EPS Hay que admitir que al delegarse la prestación del servicio público de salud a una entidad particular, ésta ocupa el lugar del Estado para algo muy importante cual es la prestación de un servicio público; (…) 8. RELACIONES PACIENTE - E.P.S.-ESTADO (…) Quiere decir lo anterior que la relación paciente-EPS implica que el tratamiento asistencial lo den facultativos que mantienen relación contractual con la EPS correspondiente, ya que es el médico y sólo el médico tratante y adscrito a la EPS quien puede formular el medicamento que la EPS debe dar. (…)

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11. RELACION PACIENTE-MEDICO El paciente tiene autonomía para aceptar o no el tratamiento que el médico tratante señale, teniéndose en cuenta el consentimiento informado”. (Subraya fuera del texto)

Es verdad que aun cuando la Sentencia no hace relación especifica para con las entidades de Medicina Prepagada, se puede llegar a realizar una analogía con las mismas, ya que en ambos casos, se esta prestando un servicio publico (como lo es el de la salud) por cuenta de particulares. En primera instancia, la Relación Estado – EMP, al igual que la relación existente de aquel con las EPS, se trata de una relación de delegación, en virtud de la cual, la EMP es quien debe prestar los servicios de salud, a los usuarios de la misma. En este sentido, al igual y como lo expone la H. Corte Constitucional, frente a la relación Estados – EPS, la Empresa de Medicina Prepagada ocupa el lugar del Estado en la prestación de los servicios, y es por ello, que debe en todo momento garantizarle la posición y el equilibrio a las mismas, tal y como lo establece el Alto Tribunal, en la sentencia en mención. En Segunda instancia, esta la Relación Paciente – EMP, en la cual, como ya se ha visto, se trata de un vinculo jurídico contractual, en virtud del cual, ambas partes desean tener una relación que produzca efectos jurídicos. Sin embargo, podremos encontrar que no en todos los casos se trata de relaciones jurídicas contractuales en la cual el paciente ha manifestado la voluntad; es el caso de los usuarios – beneficiaros - del Plan de Medicina Prepagada, que, aun cuando existe un vinculo contractual que los une, no es su propia manifestación de la voluntad lo que lo hace. En tercera instancia, esta la Relación Paciente – Medico, sin embargo esta relación no tendría ningún sentido sin que existiera una cuarta instancia, que seria la Relación Medico – EMP. Esta última tiene su fundamento en diferentes posibilidades: a. El primero de ellos como se ha explicado con anterioridad en una relación de

sujeción, por cuando es la misma EMP, la propietaria de los servicios de salud, que prestara a los usuarios.

b. La segunda de ellas, se basa en un vínculo contractual, en el cual la EMP

contrata los servicios de los profesionales o de la Instituciones Prestadoras del servicio de Salud, para que estos suministren los servicios a los usuarios de las EMP, con las cuales contratan.

De esta manera, se puede establecer que la relación Medico – Paciente se genera gracias a los vínculos que posee la EMP con el profesional de la salud o la IPS

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prestadora de los servicios. Sin embargo, existe otras formas para que se generen vínculos entre el paciente y el Medico tratante: Por ejemplo, el vinculo que se genera por la selección libre y voluntaria del paciente a cerca del profesional de la salud, o la IPS, en este caso, la IPS o el Profesional no se encuentran vinculados con la EMP, sin embargo por la selección propia del Usuario, se genera dicho vinculo (Como ya se menciono con anterioridad, el costo básico deberá ser cubierto por la EMP). Estos son los vínculos que se pueden llegar a generar en el campo de la celebración de Contratos de Medicina Prepagada.

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5. DIFERENCIAS ENTRE LOS SERVICIOS AMPARADOS

POR EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD (POS) Y LOS OFRECIDOS POR LOS PLANES DE MEDICINA PREPAGADA

En el capitulo anterior, se establecieron cada uno de los elementos constitutivos del contrato de Medicina Prepagada, ahora en el presente capitulo, realizaremos un paralelo entre los servicios prestados en los Planes de Medicina Prepagada y los ofrecidos en el Plan Obligatorio de Salud, ya que el primero debe complementar al segundo, tal y como lo establece la Ley y la jurisprudencia. Recordemos que El Plan Obligatorio de Salud, como su nombre lo indica es un imperativo legal, el cual por mandato normativo, el Estado ha considerado que todo colombiano debe tener uno, es decir, la voluntad del Estado crea el vinculo; Por el contrario, el Plan Complementario (dentro de los que se encuentra el Plan de Medicina Prepagada) es un plan adicional a aquel, no es obligatorio tener uno, y por tanto, no todos los colombianos tienen uno, y es la voluntad particular la que crea el vinculo. Así bien, una de las diferencias que existen entre estos dos planes, es que: La prestación del Plan Obligatorio de Salud, se encuentra en cabeza de las Empresas Promotoras de Salud, según el articulo 177 a 184 de la Ley 100 de 1993; a diferencia de esto, los planes adicionales podrán ofrecerlos las EPS, las Empresas de Medicina Prepagada, incluso, las aseguradoras. Ahora bien, sobre los servicios que prestan estos planes, se encuentra que el POS está sometido al Manual de Actividades, Procedimientos e Intervenciones (MAPIPOS), es decir, los servicios que son ofrecidos por el POS se encuentran contemplados en su integridad en este manual (cabe anotar que

no es restrictivo, pues por vía de acción de tutela se han concedido algunos que no se encuentran allí). Mientras los servicios ofrecidos en el Plan de Medicina Prepagada es producto de la voluntad de las Partes, lo que hace que los servicios allí ofrecidos puedan acordarse o no. Con respecto a lo anterior, se puede determinar otra de sus diferencias: dentro del Plan de Medicina Prepagada se admiten Preexistencia y Exclusiones, que la EMP no cubrirá en virtud del convenio establecido por la autonomía de la voluntad expresada en el contrato; en el POS no pueden existir preexistencias ni mucho menos exclusiones establecidas por la voluntad de las partes (EPS

– USUARIO), más que las establecidas dentro de la normatividad vigente sobre POS, es decir por la voluntad Estatal. Una vez vistas de manera somera las diferencias que existen entre el POS y el Plan de Medicina Prepagada, es importante profundizar en ellas.

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ASPECTO POS PLAN DE MEDICINA PREPAGADA

Naturaleza Como bien lo dice la Constitución Política el servicio es Publico, Esencial y Obligatorio

Se ha establecido que se trata de un Servicio Publico por cuanto trata la salud, sin embargo No es Obligatorio

Fundamentos del Servicio

Equidad, obligatoriedad, Protección Integral, Libre escogencia y Calidad

No existe la Obligatoriedad, y los servicios no son de Protección integral, por cuanto solo cubre lo estipulado dentro del contrato.

Preexistencia de un Plan en Salud

No existe preexistencia de un Plan de Salud

Para poder contratar un Plan de Medicina Prepagada se debe estar afiliado previamente a un POS.

Servicios Prestaciones asistenciales y económicas

Los servicios son aquellos que se establecieron en el contrato

Financiación Por una cotización que cancelan entre el empleador y el trabajador (en caso de dependencia) o totalmente el independiente o pensionado.

Se financia con el valor del contrato, el cual es cubierto en su totalidad por el tomador del mismo.

Preexistencias No existen Si existen las Preexistencias

Exclusiones No existen Se pueden excluir servicios, por tratarse de la voluntad de las partes las que validan el contrato

Beneficiarios Existen los llamados grupos familiares, donde se integran a el quienes tengan un grado de consanguinidad o civil con el cotizante, y que cumplan con los requisitos de Ley.

Serán beneficiarios, aquellos por los cuales el tomador pague el valor adicional, al contratado por un solo individuo

Contratación Por mandato legal es obligatorio, y por tanto toda persona debe tener uno.

Su contratación se hace de manera voluntaria, y accesoria al POS.

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Permanencia y terminación de la

cobertura

La cobertura no se da por terminada de manera instantánea por incumplimiento de las obligaciones, se da un periodo para el cumplimiento de estas.

El contrato se da por terminado por el simple incumplimiento de una de las partes del mismo

Aprobación del contrato

El POS no requiere aprobación previa por parte de una entidad Estatal.

El contrato de medicina prepagada debe ser aprobado previamente por la Superintendencia Nacional de Salud para que este sea comercializado.

Exámenes de Ingreso

No existen. Si existen, para determinar preexistencias y/o exclusiones.

Ahora bien, una vez revisadas algunas de las diferencias entre el POS y el Plan de Medicina Prepagada, se abordara el tema de la responsabilidad de las Empresas de Medicina Prepagada.

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6. REGIMEN DE RESPONSABILIDAD

Por tratarse de una relación contractual se debe establecer el régimen de responsabilidad de las partes contratantes, para de esta manera, delimitar los alcances, los derechos y deberes de cada uno de ellos. De igual manera, en la contratación de Planes de medicina Prepagada, como se ha mencionado con reiteración a través del texto, al tratarse de contratos que desde su historia eran celebrados y regidos por las normas mercantiles, no podían quedar excluidos de una regulación, o al menos, unos parámetros mínimos para la seguridad del mismo. Por lo anterior la responsabilidad de las Empresas de Medicina Prepagada y a todas las actuaciones que estas hagan, se les podrán aplicar los principios generales de la Responsabilidad Civil.

Ahora bien, y teniendo en cuenta lo mencionado con anterioridad, se podrá ver en el presente capitulo, que las Empresas de Medicina Prepagada, no solo tienen un rigen por un régimen de responsabilidad contractual, pues al ser prestadores de un servicio público, como lo es el de salud, se podrá encontrar que también se encuentran gobernados por un régimen extra-contractual.

a) DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Ahora bien, la responsabilidad Contractual de las empresas de Medicina Prepagada, se debe mirar desde dos puntos de vista:

i. Desde la relación contractual existente entre la Compañía de Medicina Prepagada y el usuario (contratante y/o afiliado – afiliados).

En este primer punto, se hace referencia al vinculo contractual que existe entre quien adquiere el plan de Medicina Prepagada y la entidad que lo ofrece, es decir, entre quienes manifiestan su voluntad para contratar. Sin embargo, es claro que esta responsabilidad no solo cabe frente a quienes manifestaron su voluntad, sino también, frente a quienes se ven beneficiados con la adquisición del servicio, por ejemplo: los hijos, la esposa, etc. Como bien lo menciona el Dr. Jaramillo, en su artículo “La Responsabilidad Civil Médica en la Medicina Prepagada” del libro La Responsabilidad Médica, (Pág. 94):

“(…) la responsabilidad de las empresas de medicina prepagada será de naturaleza contractual frente al denominado contratante del servicio. Sin embargo, el decreto 800 (1992) permite que el contratante incluya como beneficiarios del servicio a otras personas. En este último caso, la

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responsabilidad también será de naturaleza contractual, pues el contratante estipulo a favor de dichos usuarios, y estos aceptan tácitamente la estipulación, cuando solicitan el servicio (…)”

Ahora bien, la Empresa de Medicina Prepagada, frente a los usuarios podrá caer en una responsabilidad de incumplimiento, la cual se puede derivar de dos fuentes: Primero, del incumplimiento mismo del contrato con el cual se obliga a la

prestación de unos servicios, cuando estos servicios no los presta según lo

establecido, y Segundo, por el incumplimiento que generen sus propias Instituciones

Prestadoras del servicio de Salud, por el mal servicio o el servicio defectuoso prestado al usuario, cuando la asistencia sea prestada directamente por la Compañía de Medicina Prepagada.

ii. Desde la relación contractual existente entre la Compañía de

Medicina Prepagada y las Instituciones Prestadoras de Salud y/o Profesionales adscritos.

Al igual que en el evento anterior, la Empresa de Medicina Prepagada deberá responder frente a los incumplimientos que se generen con las IPS y/o Profesionales adscritos que presten los servicios a los

usuarios de la Compañía de Medicina Prepagada, pues frente a estos existe una relación contractual en virtud de la cual, estos últimos se obligan a prestar los servicios de salud a los usuarios de las Empresas de Medicina Prepagada, mientras ésta se obliga a cancelar dichos servicios según lo pactado, bien sea por tarifas preestablecidas o simplemente por valor unitario del servicio.

Lo anterior es reiterado por el artículo 17 del Decreto 1570 de 1993 dice:

“Articulo 17. 1. Responsabilidad civil y administrativa. Las empresas, dependencias y programas de medicina prepagada, responderán civil y administrativamente, por todos los perjuicios que ocasionen a los usuarios en los eventos de incumplimiento contractual y especialmente en los siguientes casos: (1) cuando la atención de los servicios ofrecidos contraríe lo acordado en el contrato y (2) cuando se preste el servicio en forma directa, por las faltas o fallas ocasionadas por algunos de sus empleados, sean éstos del área administrativa o asistencial, sin perjuicio de las sanciones a que pueda dar lugar la violación de las normas del Código de Ética Médica.” (Subraya y negrilla fuera del texto)

b) DE LA RESPONSABILIDAD EXTRA-CONTRACTUAL

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Ahora bien, cuando se habla de la responsabilidad extracontractual de la Empresa de Medicina Prepagada, es importante hacer mención a los principios generales de la Responsabilidad Extra-contractual propiamente dicha. Para ello, se remite a las normas del Código Civil, en especial sus artículos 2341, 2347, en virtud de la cual, se establece que: “quien hace un daño a otro, deberá indemnizarlo” es decir, es responsable por sus actuaciones. Como se menciono en el acápite anterior, la responsabilidad de las Empresas de Medicina Prepagada, en su gran mayoría se trata de una responsabilidad contractual, sin embargo, atendiendo a los ya mencionados principios de la Responsabilidad, ésta también podrá ser de carácter extracontractual. Sin embargo, es bastante complejo el derivar la responsabilidad de la Compañía de Medicina Prepagada, de una responsabilidad extracontractual, por cuanto en todo momento se encuentra, el servicio, las prestaciones y demás, sujetas al texto del contrato.

c) DE LAS COMPAÑIAS DE MEDICINA PREPAGADA PROPIAMENTE

Como se ha venido mencionando con antelación, las Empresas de Medicina Prepagada pueden resultar responsables por diferentes actos, frente a los usuarios a los cuales les presta el servicio, vía responsabilidad contractual o extracontractual. Ahora bien, en todo momento, el Estado ha querido que dichas reglas sobre responsabilidad de las Empresas de Medicina Prepagada queden plasmadas en textos legales. Así mismo, se encuentra el Decreto 800 de 1992, el cual establecía:

“Artículo 35. RESPONSABILIDAD DE LAS EMPRESAS. Las Empresas de Medicina Prepagada, responderán civil y administrativamente, por todos los perjuicios que ocasionen a los usuarios en los eventos de incumplimiento contractual y especialmente en los siguientes casos: 1. Cuando la prestación de los servicios ofrecidos contraríe lo acordado en el contrato. 2. Cuando se preste el servicio en forma directa, por las faltas o fallas ocasionadas por alguno de sus empleados, sean éstos del área administrativa o asistencial, sin perjuicio de las sanciones a que pueda dar lugar la violación de las normas del Código de Ética Médica”

Sin embargo, dicho artículo, fue modificado por el ya mencionado artículo 17 del

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Decreto 1570 de 1993, el cual se transcribe:

“Articulo 17. 1. Responsabilidad civil y administrativa. Las empresas, dependencias y programas de medicina prepagada, responderán civil y administrativamente, por todos los perjuicios que ocasionen a los usuarios en los eventos de incumplimiento contractual y especialmente en los siguientes casos: (1) cuando la atención de los servicios ofrecidos contraríe lo acordado en el contrato y (2) cuando se preste el servicio en forma directa, por las faltas o fallas ocasionadas por algunos de sus empleados, sean éstos del área administrativa o asistencial, sin perjuicio de las sanciones a que pueda dar lugar la violación de las normas del Código de Ética Médica.” (Subraya y negrilla fuera del texto)

d) DE LOS PROFESIONALES E INSTITUCIONES PRESTADORES DEL SERVICIO Sin perjuicio de lo anteriormente mencionado, es importante aclarar que en todo momento, en el cual se genere una responsabilidad contractual o extracontractual en contra de las Compañías de Medicina Prepagada, se debe revisar también la actuación del profesional o la institución prestadora de los servicios, por cuanto son estos directamente quienes están prestando el servicio, son quienes están ejerciendo los actos sobre el paciente mismo, y son ellos mismo quienes deben procurar su bienestar. Al respecto la H. Corte Constitucional, en la Sentencia T-477 de 1995, estableció:

“Para que surja una relación con proyección jurídica entre el médico y su paciente se requiere acuerdo de voluntades hacia una prestación de servicios. La obligación contractual o extracontractual del médico respecto del ser humano a quien va a tratar, buscando su curación es una prestación de servicios que produce obligaciones de medio y no de resultado, enmarcada en el CONSENTIMIENTO, entendiendo por tal el acuerdo de voluntades sobre un mismo objeto jurídico” (Subraya fuera del Texto)

Como se ha mencionado, las obligaciones de los profesionales de la salud, cobijan obligaciones de medio y no de resultado, y es por ello, que el Medico tratante debe en todo momento procurar, utilizar toda la técnica, todo el arte de la Medicina para

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procurar el bienestar del paciente, proporcionarle el buen cuidado de la salud, no solo curando la enfermedad, sino en el tratamiento para la prevención y/o posterior recuperación. Es por ello, que a toda institución y/o profesional de la salud, se le deberán hacer los respectivos juicios de valor sobre las actuaciones que ha realizado, para determinar el grado de tecnicidad al cual recurrió; Si existió una

falla en el servicio prestado, será este quien deberá responder o simplemente demostrar que realizo todo lo que estaba a su alcance para el caso en concreto, y según esto se determinara el grado de responsabilidad en la cual incurra.

e) ¿ES LA JURISDICCIÓN ORDINARIA LABORAL Y DE SEGURIDAD SOCIAL LA COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS CONTROVERSIAS SUSCITADAS EN DESARROLLO DE UN CONTRATO DE MEDICINA PREPAGADA? Durante mucho tiempo, se dijo que la responsabilidad de las Empresas de Medicina Prepagada, por tratarse de contratos que se regían por la legislación civil y comercial, debían ser tratados por el juez ordinario, es decir, en todo momento se habla de una responsabilidad civil y de jurisdicción civil en caso de controversias y demás. De esta manera, lo reconoció la H. Corte Constitucional, en la sentencia SU-039 de 1998, cuando estimo que:

“1.) En el evento de que se alegue una preexistencia dentro del Plan de Medicina Prepagada, la controversia debe ser resuelta, en principio, por la justicia ordinaria, si se refiere exclusivamente a materias de índole puramente contractual, (…)” (Subraya y negrilla fuera del texto)

Sin embargo, y sin desatender lo que ha dicho la H. Corte, es importante ver cual ha sido el desarrollo que se ha venido dando a través del tiempo. Luego de esos inicios de la exclusividad de la Jurisdicción Ordinaria para atender los asuntos suscitados entre las Empresas de Medicina Prepagada y los usuarios, llega la Ley 712 de 2001, donde el legislador abre la puerta para que no fuera la Justicia Ordinaria (entiéndase Civil o Comercial) la que se encargara de los problemas que se originan entre las EMP y los Usuarios, sino que por el contrario, fuera la jurisdicción Laboral y de Seguridad quien tuviera de ahora en adelante esta facultad. Por ello, en el artículo 2º de la Ley 712 de 2001, se lee:

“Artículo 2o. El artículo 2o. del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social quedará así: Artículo 2o. Competencia General. La Jurisdicción Ordinaria, en sus

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especialidades laboral y de seguridad social conoce de: (…) 4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan. (…)” (Subraya y negrilla fuera del texto)

Como ya se mencionado en capítulos anteriores, dentro del Sistema de Seguridad Social Integral, se encuentra todo lo relacionado con las Empresas de Medicina Prepagada, por tanto eso lleva a la conclusión que el artículo que se transcribe es aplicable a estos contratos entre usuarios del sistema y las Compañías de Medicina Prepagada.

Lo anterior también se puede extraer del artículo 11, de la misma ley, cuando menciona:

“Artículo 11. Competencia en los procesos contra las entidades del sistema de seguridad social integral. En los procesos que se sigan en contra de las entidades que conforman el sistema de seguridad social integral, será competente el juez laboral del circuito del lugar del domicilio de la entidad de seguridad social demandada o el del lugar donde se haya surtido la reclamación del respectivo derecho, a elección del demandante. En los lugares donde no haya juez laboral del circuito conocerá de estos procesos el respectivo juez del circuito en lo civil”. (Subraya fuera del texto original)

Así bien, se lee en este articulo, que se le da la exclusividad de la solución de conflictos a la jurisdicción Laboral, y de este inciso final, se puede extraer que el juez Civil, que anteriormente era el juez competente para conocer de los procesos relacionados con contratos de Medicina Prepagada, se ha convertido en la actualidad en el juez residual del mismo, el cual solo podrá ejercer su

competencia y conocer de dichos procesos en los eventos en los cuales en el lugar donde se suscita la controversia, no hubiese Juez Laboral.

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7. RECOPILACIÓN DE NORMATIVIDAD EXPEDIDA POR EL ESTADO PARA REGULAR EL FUNCIONAMIENTO DE LA MEDICINA PREPAGADA EN NUESTRO PAÍS, EN DIFERENTES TEMAS

A través del tiempo, se han proferido gran cantidad de normas que tocan directamente la Medicina prepagada, y otras, que aun cuando su tema principal no es la Medicina Prepagada, en alguna medida han tocado el tema, por ejemplo, en cuestión de desplazados, secuestrados, etc.; A continuación se encontrara un cuadro en el cual se muestra cual es la normatividad que hay sobre Medicina Prepagada en Colombia: Leyes:

Año N. Tema

2006 1111 Por la cual se modifica el estatuto tributario de los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

2002 788 Por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial; y se dictan otras disposiciones.

1997 418 Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones.

1993 104 Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones.

1993 100 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.

1992 6 Por la cual se expiden normas en materia tributaria, se otorgan facultades para emitir títulos de deuda pública interna, se dispone un ajuste de pensiones del sector público nacional y se dictan otras disposiciones.

1992 5 Por la cual se expide el Reglamento del Congreso; el Senado y la Cámara de Representantes.

1990 10 Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones.

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Decretos:

Año N. Entidad Tema

2007 1018 Min. P. Social

Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones.

2006 4444 MPS Por el cual se reglamenta la prestación de unos servicios de salud sexual y reproductiva.

2006 3518 MPS Por el cual se crea y reglamenta el Sistema de Vigilancia en Salud Pública y se dictan otras disposiciones.

2006 1873 MPS Por el cual se establece la tasa y se fija la tarifa a favor de la Superintendencia Nacional de Salud para el ejercicio de sus funciones en el año 2006.

2006 1011 MPS Por el cual se establece el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

2005 4713 MPS Por el cual se ajustan los valores de retención en la fuente aplicable a los pagos gravables originados en la relación laboral o legal y reglamentaria, y se dictan otras disposiciones.

2005 148 MPS Por el cual se establece la tasa, se fija la tarifa a favor de la Superintendencia Nacional de Salud para el ejercicio de sus funciones para el año 2005.

2004 4343 MPS Por el cual se ajustan los valores de retención en la fuente aplicable a los pagos gravables originados en la relación laboral o legal y reglamentaria, y se dictan otras disposiciones.

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2004 1076 MPS Por el cual se establece la tasa y se fija la tarifa a favor de la Superintendencia Nacional de Salud para el ejercicio de sus funciones para el año 2004.

2003 3803 MPS Por el cual se ajustan los valores de retención en la fuente aplicable a los pagos gravables originados en la relación laboral o legal y reglamentaria, y se dictan otras disposiciones.

2003 800 MPS

Por el cual se reglamentan la Ley 10 de 1990, en cuanto a la organización y el Funcionamiento de la medicina prepagada y la Ley 100 de 1993, en lo relacionado con los planes complementarios, se modifica el inciso 1° del Decreto 1570 de 1993 y se deroga el Decreto 1615 de 2001.

2002 3256 MPS Por el cual se ajusta la tabla de retención en la fuente aplicable a los pagos gravables originados en la relación laboral o legal y reglamentaria, y se dictan otras disposiciones.

2002 3237 MPS Por el cual se establecen los costos de supervisión y control de la Superintendencia Nacional de Salud para el año 2003.

2002 2309 MPS Por el cual se define el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

2002 1703 MPS Por el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

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2002 1607 MPS Por el cual se modifica la Tabla de Clasificación de Actividades Económicas para el Sistema General de Riesgos Profesionales y se dictan otras disposiciones.

2001 2787 MPS Por el cual se establecen los costos de supervisión y control de la Superintendencia Nacional de Salud.

2001 2793 MPS Por el cual se ajusta la tabla de retención en la fuente aplicable a los pagos gravables originados en la relación laboral o legal y reglamentaria y se dictan otras disposiciones.

2000 2660 MPS Por el cual se ajusta la tabla de retención en la fuente aplicable a los pagos gravables originados en la relación laboral o legal y reglamentaria, y se dictan otras disposiciones.

2000 783 MPS Por el cual se modifican los Decretos 1486 de 1994, 1922 de 1994, 723 de 1997, y 046 y 047 de 2000 y se dictan otras disposiciones.

2000 452 Min. Salud

Publica Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud.

2000 266

Departamento Administrativo

de la Presidencia de la República

Por el cual se dictan normas para suprimir y reformar las regulaciones, trámites y procedimientos.

2000 47 Min. Salud

Publica Por el cual se expiden normas sobre afiliación y se dictan otras disposiciones.

1999 2586 Min. Hacienda Por el cual se ajusta la tabla de retención en la fuente aplicable a los pagos gravables originados en la relación laboral o legal y reglamentaria, y se dictan otras disposiciones.

1999 1725 Min. Salud

Publica Por el cual se dictan normas de protección al usuario y se dictan otras disposiciones.

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1999 1122 Min. Interior Por el cual se dictan normas para suprimir trámites, facilitar la actividad de los ciudadanos, contribuir a la eficiencia y eficacia de la Administración Pública y fortalecer el principio de la buena fe.

1998 2648 Min. Hacienda Por el cual se ajusta la tabla de retención en la fuente aplicable a los pagos gravables originados en la relación laboral o legal y reglamentaria, y se dictan otras disposiciones.

1998 806 Min. Salud

Publica

Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional.

1997 3017 Min. Hacienda Por el cual se ajusta la tabla de retención en la fuente aplicable a los pagos gravables originados en la relación laboral o legal y reglamentaria, y se dictan otras disposiciones.

1997 2136 MTSS Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 326 y 1818 de 1996 y 1485 del 30 de mayo de 1997.

1997 1543 Min. Salud

Publica Por el cual se reglamenta el manejo de la infección por el Virus de Inmunodeficiencia.

1997 1001 Min. Hacienda Por el cual se reglamentan los artículos 616-1, 616-2 del Estatuto Tributario y se dictan otras disposiciones.

1996 2222 Min. Hacienda Por el cual se ajusta la tabla de retención en la fuente aplicable a los pagos gravables originados en la relación laboral o legal y reglamentaria, y se dictan otras disposiciones.

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1996 2174 Min. Salud

Publica Por el cual se organiza el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

1995 2323 Min. Hacienda Por el cual se ajusta la tabla de retención en la fuente aplicable a los pagos gravables originados en la relación laboral o legal y reglamentaria, y se dictan otras disposiciones.

1995 1610 Min. Salud

Publica Por el cual se aclara el Decreto 1486 del 13 de julio de 1994.

1994 2719 Min. Hacienda Por el cual se ajusta la Tabla de Retención en la Fuente aplicable a los pagos gravables originados en la relación laboral o legal y reglamentaria, y se dictan otras disposiciones.

1994 1938 Min. Salud

Publica

Por el cual se reglamenta el plan de beneficios en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con las recomendaciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, contenidas en el Acuerdo número 008 de 1994.

1994 1486 Min. Salud

Publica

Por el cual se reglamenta el Estatuto Orgánico del Sistema General de Seguridad Social en Salud en cuanto a la organización y funcionamiento de la Medicina Prepagada, se modifica el Decreto 1570 de 1993 y se dictan otras disposiciones.

1994 1485 Min. Salud

Publica

Por el cual se regula la organización y funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud y la protección al usuario en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud.

1994 1298 Min. Salud

Publica Por el cual se expide el Estatuto Orgánico del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

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1994 1259 Min. Salud

Publica Por el cual se reestructura la Superintendencia Nacional de Salud.

1994 1222 Min. Salud

Publica Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 10 de 1990 en cuanto a la organización y funcionamiento de la medicina prepagada.

1994 851 Min. Salud

Publica

Por el cual se reglamentan los mecanismos de selección y el período de los representantes de las entidades diferentes a las pertenecientes a la Administración Pública Nacional en el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

1993 2492 Min. Hacienda Por el cual se ajusta la tabla de retención en la fuente aplicable a los pagos gravables originados en la relación laboral o legal y reglamentaria, y se dictan otras disposiciones.

1993 1570 Min. Salud

Publica Por el cual se reglamenta la ley 10 de 1990 en cuanto al funcionamiento de la medicina prepagada.

1993 444

Departamento Administrativo

de la Presidencia de la Republica

Por el cual se dictan medidas de apoyo a las victimas de atentados terroristas.

1993 263

Departamento Administrativo

de la Presidencia de la Republica

Por el cual se dictan medidas tendientes a garantizar la ampliación hospitalaria, a las victimas de atentados terroristas.

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1992 2000 Min. Hacienda Por el cual se ajusta la tabla de retención en la fuente aplicable a los pagos gravables originados en la relación laboral o legal y reglamentaria, y se dictan otras disposiciones.

1992 800 Min. Salud Publica Por el cual se reglamenta la atención y funcionamiento de los servicios de medicina prepagada.

1990 1759 Min. Salud Publica Por el cual se expide el régimen de organización y funciones para la fijación y control de tarifas y se crea la junta de tarifas para el sector salud.

1990 1761 Min. Salud Publica Por el cual se reglamentan los servicios de urgencias.

1990 1472 Min. Salud Publica Por el cual se reorganiza la superintendencia nacional de salud y se dictan otras disposiciones.

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Resoluciones de la Superintendencia Nacional de Salud:

N. Fecha Tema Quien Emite A quien se dirige

Resolución 1099

Agosto 6/03

Criterios para la ampliación de honorarios de los interventores para administrar, liquidadores y contralores designados por la superintendencia Nacional de Salud del Régimen Contributivo o Subsidiado e IPS.

Dirección general para entidades promotoras de salud y entidades de prepago.

EPS, ARS, EMP, SAP

Resolución 1947

Noviembre 4/03

Disposiciones relacionadas con el nombramiento y posesión de interventores, liquidadores y contralores designados por la superintendencia.

Dirección General para EPS y EMP.

EPS, Entidades adaptadas, EMP, SAP, Administradoras de Regimenes Exceptuados y FIDUFOSIGA.

Resolución 1804

Diciembre 24/04

Plan de Cuentas EPS y EMP. Dirección General para EPS y EMP.

EPS, EMP. SAP.

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Circulares Externas de la Superintendencia Nacional de Salud:

N. Fecha Motivo Quien emite A quien se dirige

34 Agosto 5/94

Se imparten algunas instrucciones para el envío de la información sobre red de prestadores de servicios de salud adscritos a la EPS, EMP o de previsión social.

Dirección General para EPS y EMP.

Empresas de Medicina Prepagada.

41 Agosto 8/94

Se definen los requisitos mínimos para los promotores de planes de salud.

Dirección General para EPS y EMP.

Empresas de Medicina Prepagada y Servicios de Ambulancia Prepagado.

16 Diciembre 28/95

Se define la información financiera, estadística y criterios metodológicos para la presentación de la nota técnica actuarial.

Dirección General para EPS y EMP.

Empresas de Medicina Prepagada.

9 Marzo 3/96 Instrucciones para la atención al usuario y tramite oportuno de quejas y peticiones.

Dirección General para EPS y EMP.

Empresas de Medicina Prepagada y Servicios de Ambulancia Prepagado.

15 Septiembre 27/96

Se imparten algunas instrucciones sobre las relaciones entre el sector asegurador y el prestador de servicios para garantizar la atención en salud a los usuarios.

Dirección General para EPS y EMP.

Empresas de Medicina Prepagada.

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48 Noviembre 26/97

Se imparten instrucciones sobre el sistema Obligatorio de Garantía de Calidad.

Dirección General para el Control del Sistema de Calidad.

Representantes legales, Directores, gerentes de EPS, ARS, Entidades de Previsión Social y adaptadas, EMP, FPSM, IFFM y Policía.

62 Abril 6/98 Junta Directiva del Flujo de caja, para EPS, ESS, EMP.

Dirección General para EPS y EMP.

Empresas de Medicina Prepagada y Servicios de Ambulancia Prepagado.

77 Septiembre 14/98

Aplicación de planes y contratos de medicina Prepagada.

Dirección General para EPS y EMP.

Empresas de Medicina Prepagada y Servicios de Ambulancia Prepagado.

101 Abril 7/00

Pago del impuesto a las transacciones financieras con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Superintendente

Representantes Legales de EPS, Entidades Adaptadas, Entidades de asociación colectiva, EMP, Cajas de compensación familiar, Compañías aseguradoras (SOAT), Revisores fiscales y de Control interno.

104 Abril 17/00

Manejo de los recursos del sistema General de Seguridad Social en los Procesos de liquidación.

Superintendente

Liquidadores de EPS, Entidades adaptadas, EMP, Cajas de compensación Familiar, ARS, contralores y acreedores dentro de los procesos de las mismas.

106 Julio 10/00

Instrucciones para tener en cuanta en los procesos de Reestructuración empresarial regulados por la ley 550 de 1999 dentro del SGSSS.

Superintendente EPS, Entidades adaptadas, EMP, ARS, IPS, acreedores y Promotores.

135

137 Agosto 6/02

Instrucciones en materia de aplicación contable, administrativa y de margen de solvencia.

Dirección General de EPS y EMP.

Representantes legales, Juntas directivas, revisores fiscales, contadores de EPS, Entidades adaptadas de salud, Empresas solidarias, EPS, Cajas de Compensación familiar, ARS, EMP y SAP.

139 Octubre 29/02

Modificación de la circular externa Número 137 de 2002.

Dirección General de EPS y EMP.

Representantes legales, Juntas directivas, revisores fiscales, contadores de EPS, Entidades adaptadas de salud, Empresas solidarias, EPS, Cajas de Compensación familiar, ARS, EMP y SAP.

016 Anexo técnico

Abril 20/05 Instrucciones y requerimientos en materia de información financiera.

Dirección general para entidades promotoras de salud y entidades de prepago

Representantes legales de las Entidades Promotoras de Salud, Entidades Adaptadas, Entidades de Afiliación Colectiva, Programas de EPS de las Empresas de Medicina Prepagada y Cajas de Compensación Familiar, Compañías Aseguradoras autorizadas para operar el SOAT y Revisores Fiscales o Jefes de Control Interno de esas mismas entidades

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19 Septiembre 23/05

Modificación de la Circular Externa 016 de 2005.

Representantes legales, juntas directivas, revisores fiscales y contadores de entidades promotoras de salud quienes administran el régimen contributivo y/o subsidiado, empresas de medicina prepagada y servicios de ambulancia prepagados.

Liquidadores de las Entidades Promotoras de Salud, de Entidades Adaptadas, de Programas de EPS de las Empresas de Medicina Prepagada y Cajas de Compensación Familiar, de Administradoras del Régimen Subsidiado y Contralores y Acreedores dentro de los procesos de liquidación de esas mismas entidades o dependencias.

21 Octubre 7/05

Formato de Negación Dirección General EPS, ARS, EMP e IPS

23 Diciembre 26/05

Instrucciones en materia de indicadores de Calidad, para evaluar la oportunidad, accesibilidad, continuidad y permanencia de los servicios de salud en las IPS, y los indicadores de Calidad en los procesos de atención a la salud, y requerimientos de información.

Dirección para el Control del Sistema de Calidad.

EPS, Entidades adaptadas, Empresas solidarias de salud, EPS, Cajas de compensación familiar, ARS, EMP y SAP.

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24 Diciembre 28/05

Instrucciones y requerimientos en materia de información financiera.

Dirección General para EPS y EMP.

EPS, Entidades adaptadas, Empresas solidarias de salud, EPS, Cajas de compensación familiar, ARS, EMP y SAP.

28 Febrero 21/06

Ampliación del término para ser exigible la instrucción impartida en la Circular 23 de 2005. y se derogan las instrucciones impartidas en la circular 001 de 1996.

Dirección General para el Control del Sistema de Calidad.

Representantes legales, Juntas Directivas, Revisores fiscales y contadores de salud quienes administran régimen contributivo y/o subsidiado, EMP, y SAP.

30 Mayo 19/06

Instrucciones en materia de indicadores de Calidad, para evaluar la oportunidad, accesibilidad, continuidad y permanencia de los servicios de salud en las IPS, y los indicadores de Calidad en los procesos de atención a la salud, y requerimientos de información.

Dirección General para el Control del Sistema de Calidad.

Representantes legales, Junta Directiva de EPS, ARS, EMP, SAP, IPS.

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32 Junio 22/06

Modificación Circular 16 de 2005, Sobre envío de la información financiera a la Superintendencia Nacional de Salud.

Dirección General de EPS y EMP.

EPS, EPS indigenes, EMP, ARS, SAP, IPS.

32 Agosto 22/06

Remisión de información sobre atención a los regimenes contributivo y subsidiado y exceptuados, planes adicionales de salud y, recaudo y compensación.

Dirección General de EPS y EMP.

EPS, EMP, ARS, SAP.

39 Agosto 22/06

Autorización de funcionamiento de Entidades que ofrecen planes adicionales de salud, creación, modificación y cancelación de planes adicionales de salud.

Dirección General de EPS y EMP.

EPS, EMP, SAP, IPS.

41 Diciembre 21/06

Ampliación del termino para ser exigible la instrucción impartida en el aparte datos a reportar – plazo de la circular externa 038 de 2006.

Superintendente EPM, SAP, y todas las empresas que comercializan planes de Medicina Prepagada.

43 Febrero 21/07

Valor de los programas de copagos y pagos moderadores

Superintendente EPS, EMP, IPS, SAP.

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8. RECOPILACIÓN Y ANÁLISIS CRÍTICO DE LAS PRINCIPALES JURISPRUDENCIAS EXPEDIDAS FRENTE AL TEMA DE EXCLUSIONES Y

PREEXISTENCIA POR LAS ALTAS CORTES

A través del cuerpo del estudio, se han podido dilucidar gran numero de providencias de las diferentes Cortes del país, sin embargo, es este capitulo quisiera hacer mayor énfasis en aquellos temas que se han convertido en temas álgidos y de mayor trascendencia para los fundamentos jurídicos y prácticos de la Medicina Prepagada en Colombia. Así bien, es importante mencionar dos temas que serán tratados a continuación. El primero de ellos, serán las preexistencias, nos acercaremos a la definición legal y jurisprudencias, se verán las posturas de la(s) Corte(s), y por ultimo se hará una critica si es necesario hacerlo. El segundo tema a tratar serán las exclusiones. Al igual que el tema de preexistencias, mencionaremos la definición legal y jurisprudencial, la postura de la(s) Corte(s), y finalmente la reflexión sobre el tema. A. PREEXISTENCIAS: El artículo 1º del Decreto 1222 de 1994, establece la definición legal de preexistencia, la cual dice así:

“Art.1°-Definición de preexistencia. Se considera preexistencia toda enfermedad, malformación o afección que se pueda demostrar existía a la fecha de iniciación del contrato o vinculación, sin perjuicio de que se pueda diagnosticar durante la ejecución del contrato sobre bases científicas sólidas. La demostración de la existencia de factores de riesgo, como hábitos especiales o condiciones físicas o genéticas, no podrán ser fundamento único para el diagnóstico a través del cual se califique una preexistencia.”. (Subraya fuera del texto original).

Es de esta manera como el legislador a querido que se entiendan las preexistencias. Ahora bien, la H. Corte Constitucional Colombiana, en varias sentencias ha establecido sobre las preexistencias que: 1. Sentencia: SU-039 de 1998:

“Las actuaciones destinadas a garantizar una prestación eficiente del servicio de medicina prepagada deben adecuarse a los parámetros

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constitucionales que consagran la garantía de la prestación del servicio público de salud y la protección de los derechos a la vida, salud, integridad personal y dignidad humana de los individuos, circunstancia que no desconoce el ejercicio de la libertad contractual propia de los mismos; por lo tanto, la exoneración de la empresa de medicina prepagada de llevar a cabo algunas actividades, mediante el señalamiento y determinación de preexistencias, debe constar en forma expresa y taxativa en el texto del contrato o en los anexos a él incorporados y que precisamente por esa condición no resultan cubiertos por las obligaciones contractuales; de manera que, las enfermedades y afecciones que no sean determinadas oportunamente, deberán ser asumidos por la entidad de medicina prepagada con cargo al contrato convenido. No es posible admitir que con posterioridad a la celebración del respectivo contrato se modifiquen en forma unilateral las prestaciones que deben ser asumidas por la entidad de medicina prepagada, ya que una interpretación o cláusula en sentido diferente resulta abiertamente inconstitucional, en cuanto rompe con el equilibrio contractual de las partes, vulnera el principio de la buena fe que debe imperar en la ejecución del contrato y amenaza los derechos reconocidos y protegidos en la Constitución Política. (…) Cuando una sola entidad ofrece ambos planes, como ya lo ha señalado esta Corporación, no puede arbitrariamente trasladar su responsabilidad por las obligaciones adquiridas entre los mismos, ni negarse a la prestación del servicio de salud imponiendo el pacto de preexistencias en detrimento de la salud del contratante o del usuario, ya que, de esta forma, se contradice el fundamento mismo del Plan Complementario, el cual debe estar enmarcado dentro del principio de la buena fe contractual. (…) la exoneración de la empresa de medicina prepagada de llevar a cabo algunas actividades, mediante el señalamiento y determinación de preexistencias, debe constar en forma expresa y taxativa en el texto del contrato o en los anexos a él incorporados y que precisamente por esa condición no resultan cubiertos por las obligaciones contractuales ; de manera que, las enfermedades y afecciones que no sean determinadas oportunamente, deberán ser asumidos por la entidad de medicina prepagada con cargo al contrato convenido. (…) En el curso del contrato no es posible que la compañía de medicina prepagada modifique los términos del mismo en forma unilateral, con

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base en dictámenes médicos posteriores emanados de profesionales a su servicio, con el propósito de deducir la presencia de una preexistencia durante la ejecución del contrato, excepto que se haya configurado una actuación originada en la mala fe del usuario” (Subraya fuera del Texto)

2. Sentencia T-533 de 1996:

“Por supuesto, quienes contratan con las compañías de medicina prepagada deben ser conscientes de que ellas, aunque se comprometen a prestar un conjunto de servicios que cobijan diferentes aspectos de salud (consultas, atención de urgencias, tratamientos, intervenciones quirúrgicas, suministro de medicinas, entre otros), operan con arreglo a principios similares a los que inspiran el contrato de seguro, pues, como se trata de garantizar el cubrimiento de los percances y dolencias que afecten a los beneficiarios a partir de la celebración del contrato, están excluidos aquellos padecimientos anteriores al mismo. (…) Se conoce, entonces, como “preexistencia” la enfermedad o afección que ya venía aquejando al paciente en el momento de suscribir el contrato, y que, por tanto, no se incluye como objeto de los servicios, es decir, no se encuentra amparada. Por supuesto, en razón de la seguridad jurídica, las partes contratantes deben gozar de plenas certidumbres acerca del alcance de la protección derivada del contrato y, por tanto de los servicios médico asistenciales y quirúrgicas a los que se obliga la entidad de medicina prepagada y que, en consecuencia, pueden ser demandados y exigidos por los usuarios. (…) Así las cosas, desde el momento mismo de la celebración del contrato, quienes lo suscriben deben dejar expresa constancia, en su mismo texto o en anexos incorporados a él, sobre las enfermedades, padecimientos, dolencias o quebrantos de salud que ya sufren los beneficiarios del servicio y que, por ser preexistentes, no se encuentran amparados. (…) Para llegar a esa definición, bien puede la compañía practicar los exámenes correspondientes, antes de la suscripción del convenio, los cuales, si no son aceptados por la persona que aspira a tomar el servicio, pueden ser objetados por ella, lo cual dará lugar –obviamente- a que se practiquen de nuevo por científicos diferentes, escogidos de común acuerdo, para que verifiquen, confirmen, aclaren o modifiquen el dictamen inicial. (…) en lo que respecta a

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cada uno de los beneficiarios, se deben consignar de manera expresa y taxativa las preexistencias, de modo que las enfermedades y afecciones no comprendidas en dicha enunciación deben ser asumidas por la entidad de medicina prepagada con cargo al correspondiente acuerdo contractual. (…) Es evidente que lo expuesto elimina toda posibilidad de que, ya en el curso del contrato, la compañía modifique, en contra del usuario, las reglas de juego pactadas y pretenda, con base en dictámenes médicos posteriores, emanados de profesionales a su servicio, deducir unilateralmente que una enfermedad o dolencia detectada durante la ejecución del convenio se había venido gestando, madurando o desarrollando desde antes de su celebración y que, por tanto, pese a no haber sido enunciada como preexistencia, está excluida”. (Subraya fuera del texto original)

3. Sentencia T-277 de 1997:

“(…) el contratante no puede verse sorprendido durante la ejecución del convenio por decisiones unilaterales de la entidad de medicina prepagada, en cuya virtud ella pretenda no asumir los costos inherentes a tratamientos, operaciones y cuidados relativos a padecimientos de los beneficiarios, alegando preexistencias que no figuran expresamente en el contrato sino que resultan deducidas con posterioridad a él, desvirtuando justamente su característica esencial. (Subraya fuera del Texto original)

4. Sentencia C-112 de 1998:

“La preexistencia excluye la atención de una determinada enfermedad por parte de la entidad que presta el servicio de salud, salvo que las partes (entidad y usuario) decidan de común acuerdo, la una prestar los servicios y la otra pagar su costo”. (Subraya fuera del Texto)

Antes que nada cabe aclarar que esta no es la única jurisprudencia sobre el tema, sin embargo se ha seleccionado la más significativa. Ahora bien, una vez se tiene el panorama completo de los que ha dicho la H. Corte sobre el tema de las Preexistencias, es momento de realizar un análisis detallado de cada uno de los puntos clave. Esta claro desde un inicio, que las preexistencias son entendidas como enfermedades, dolencias, afecciones que sufre el usuario, anteriores a la celebración del contrato, y de igual manera es cierto lo afirmado por la H. Corte al decir que en ningún momento, y en virtud del principio de la Buena fe, se pueden

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cubrir riesgos que, tratándose de preexistencias, aparezcan con posterioridad a la celebración del contrato, sin embargo discrepo de la H. Corte en decir que deben ser taxativas dichas preexistencias al momento de celebrar el contrato, lo que quiere decir, que si al agente de la Empresa de Medicina Prepagada se le olvido incluir que el señor o señora usuaria sufre de cáncer, la Empresa de Medicina Prepagada deberá cubrirlo? Claro que no, bien lo dice la norma que regula el tema (Artículo 1 Decreto 1222 de 1994, inciso primero, parte final) “ (…) sin perjuicio de que se pueda diagnosticar durante la ejecución del contrato sobre bases científicas sólidas (…)”, ello implica, que si la Empresa de Medicina Prepagada establece que el usuario sufría de una enfermedad preexistente al contrato, que no fue diagnosticada con anterioridad debido a la falta de tecnología, puede tenerla como fuera de sus obligaciones contractuales. A lo anterior se le puede añadir, la competencia que tiene la H. Corte Constitucional Colombiana, para que por vía de tutela DEROGUE la normatividad vigente. Es verdad que en todo caso, la protección del servicio publico de la Salud esta a cargo del Estado, sin embargo, desde los principios que la misma legislación permite, asume que los contratos de Medicina Prepagada deberán regístrese por la normatividad civil y comercial (como se ha mencionado con anterioridad) y en todo caso por el principio de Buena fe, que tanto protege y promulga la H, Corte, no obstante ello, se empeña en darle mayor protección al particular – usuario, dejando de lado, lo que el mismo legislador a determinado; y dejando también a un lado, la protección que se le debe dar al empresario, a la Compañía de Medicina Prepagada, quien se encuentra asumiendo costos, que el mismo legislador a establecido con la posibilidad de excluirlos de manera genérica, pues en ningún aparte de la norma se encuentra que se deban establecer de manera taxativa, o expresa, las preexistencias al momento de la firma del contrato. Ahora bien, si la H. Corte no se encontraba de acuerdo con que las preexistencias se pudiesen establecer durante la ejecución del Contrato, debió haber efectuado tal apreciación en el momento indicado, al momento de realizar el control constitucional de la norma en mención. B. EXCLUSIONES: El artículo 2º del Decreto 1222 de 1994, establece la definición de Exclusiones:

“Art.2°- Exclusiones. Las exclusiones deberán estar expresamente previstas en el contrato. Sobre el particular se deberán precisar las patologías, los procedimientos, exámenes diagnósticos específicos que se excluyan y el tiempo durante el cual no serán cubiertos, por parte de la entidad de medicina prepagada. Las exclusiones que no se consagren expresamente no podrán oponerse al usuario.

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No se podrán acordar exclusiones sobre malformaciones, afecciones o enfermedad que se puedan derivar de factores de riesgo propios de éstas.”.

Al respecto, la H. Corte Constitucional, ha dicho:

1. Sentencia SU-039 de 1998:

“(…) aquellos servicios (refiriéndose a las exclusiones) que se exceptúan de prestación en los contratos de medicina prepagada, en forma expresa y precisa (…)” (Subraya fuera del Texto)

2. Sentencia SU-1554 de 2000:

“En un gran número de fallos proferidos por esta Corporación, en relación con materias de análisis similares a la que es objeto de revisión, se ha señalado que las empresas prestatarias de servicios médicos complementarios, llamados Medicina Prepagada o P.A.S. (Plan Adicional de Salud), deben –al momento de realizar la afiliación de un particular al servicio ofrecido- señalar de manera taxativa, expresa y particular las exclusiones médicas respecto a las cuales no se dará cubrimiento médico alguno. Sobre el particular, la Corte ha afirmando que: “Los contratos de medicina prepagada parten del supuesto de que la compañía prestadora del servicio cubrirá, a partir de su celebración o de la fecha que acuerden las partes, los riesgos relativos a la salud del contratante y de las personas que sean señaladas por él como beneficiarias. (…) Por supuesto, quienes contratan con las compañías de medicina prepagada deben ser conscientes de que ellas, aunque se comprometen a prestar un conjunto de servicios que cobijan diferentes aspectos de salud (consultas, atención de urgencias, tratamientos, intervenciones quirúrgicas, suministro de medicinas, entre otros), operan con arreglo a principios similares a los que inspiran el contrato de seguro, pues, como se trata de garantizar el cubrimiento de los percances y dolencias que afecten a los beneficiarios a partir de la celebración del contrato, están excluidos aquellos padecimientos anteriores al mismo. (subraya de la Sala) (…) Por supuesto, en razón de la seguridad jurídica, las partes contratantes deben gozar de plena certidumbre acerca del alcance

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de la protección derivada del contrato y, por tanto de los servicios médico asistenciales y quirúrgicos a los que se obliga la entidad de medicina prepagada y que, en consecuencia, pueden ser demandados y exigidos por los usuarios.”

3. Sentencia T-512 de 1998:

“Sin lugar a dudas y no obstante que su objeto lo constituye la prestación de un servicio público, nada menos que el de salud, este tipo de relación entre dos particulares es de carácter contractual, lo cual supone que a él le son aplicables las normas pertinentes de los códigos Civil y Mercantil colombianos, especialmente aquella que obliga a las partes ligadas por el contrato, a ejecutarlo atendiendo a los postulados de la buena fe. Luego, como en cualquier contrato legalmente celebrado, el de medicina prepagada es una ley para los contratantes que por él se obligan. Así, deben ellos cumplir con todo lo dispuesto en sus cláusulas y no pueden ser obligados por el otro contratante a hacer lo que en ellas no está expresamente dispuesto. Pero en cuanto se refiere a las exclusiones o no cubrimiento de las denominadas preexistencias, la regla anteriormente señalada se invierte, en vista de que, en principio, el contrato de medicina prepagada se entiende celebrado para la prestación de servicios integrales que, como el adjetivo lo indica, pretenden una cobertura total para la salud del usuario. Entonces, en relación con este tema, la jurisprudencia constitucional ha sido clara en determinar que se entienden excluidos del objeto contractual, única y exclusivamente aquellos padecimientos del usuario que previa, expresa y taxativamente se encuentren mencionados en las cláusulas de la convención o en sus anexos, cuando sean considerados por los contratantes como preexistencias. Las condiciones de expresión y taxatividad de aquellos padecimientos no cubiertos por el objeto contractual, suponen un impedimento para que sean pactados en forma genérica, es decir, sin atender a las condiciones particulares del usuario dispuesto a contratar con la compañía de medicina prepagada, entre otras razones porque con dicha exigencia no se le está obligando a la entidad a algo imposible, pues cuenta con el personal y los equipos necesarios para establecer con exactitud, antes de celebrar la convención, las dolencias físicas del usuario que no asumirá. Luego, estas excepciones a la cobertura deben derivarse de un examen médico previo a la celebración del contrato, el cual debe ser

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practicado al usuario por la compañía de medicina prepagada que, en todo caso, puede ser objetado por él con exámenes sustentados, practicados por profesionales de la medicina extraños a la compañía, en caso de duda o desacuerdo. En conclusión, las compañías de medicina prepagada no pueden pactar excepciones a la cobertura de los contratos de manera general, excluyendo, por ejemplo, la atención de todas las enfermedades congénitas o para todas las preexistencias y, por tanto, se impone para ellas la obligación de determinar con exactitud cuáles enfermedades congénitas y cuáles preexistencias no serán atendidas en relación con cada usuario, lo cual solamente puede hacerse, a juicio de la Sala, a partir de un riguroso examen previo a la celebración del contrato. (…) En síntesis, el contrato de medicina prepagada se rige bajo los principios de libertad y buena fe contractual (Art. 83 C.N.), en todos los estadios del proceso de contratación. Al suscribirse el contrato de afiliación al servicio se deben especificar de manera expresa, taxativa y particular las enfermedades o afecciones que, de acuerdo a la relación contractual, se van a excluir de la cobertura del seguro y de la obligación de prestación de determinados servicios, debido a que son preexistentes a la entrada en vigencia del negocio jurídico. El individuo que suscribe el contrato, cuya intención es acceder a una serie de servicios, y la entidad que ofrece el plan de medicina, que tiene un interés económico, deben actuar bajo el supuesto de una confianza mutua que permita que, desde el inicio de la relación jurídica, se establezcan las reglas que van a determinar todo el proceso de ejecución contractual. Esto permite brindar certeza y seguridad jurídica respecto del cumplimiento de los pactos convenidos y la satisfacción de las prestaciones acordadas. (…) De esta forma, cada una de las partes conocerá de antemano bajo qué condiciones se prestarán los servicios. Es así como no es posible modificar unilateralmente, en el curso del contrato de medicina prepagada, (…)” (Subraya Fuera del Texto Original).

4. Sentencia T-118 de 1999

“ (…) las empresas prestatarias de servicios médicos complementarios, comúnmente denominadas empresas de medicina Prepagada, o P.A.S., (Plan Adicional de Salud), deben al momento de realizar la vinculación de algún particular al plan de salud ofrecido por ellas, señalar de manera, expresa, taxativa y muy particularmente, las exclusiones médicas respecto de a las

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cuales no se dará cubrimiento médico alguno. Para tales efectos, la empresa prestadora del servicio médico, deberá exigirle al futuro afiliado, la realización de completísimos y rigurosos exámenes de ingreso, que permitan establecer con exactitud las denominadas preexistencias, respecto de las cuales no se dará cubrimiento médico alguno” (Subraya fuera del texto)

Esta claro que la definición que aplica la H. Corte es la correcta, sin embargo es clarísima la gran confusión que tiene la mencionada corporación, al aplicar los conceptos de Preexistencias y Exclusiones. Como bien lo ha mencionado la Corte, las exclusiones son pactos, por tanto han de hacerse de manera expresa y taxativa dentro del cuerpo del contrato. Ahora bien, una vez el legislador propuso las dos posibilidades de exceptuar o de reducir el objeto contractual, utilizando las preexistencia y las exclusiones, no es competencia de la H. Corte Constitucional que se interponga en ello, porco como bien lo menciono en la Sentencia SU 1554 de 2000, se tratan de relaciones jurídicas que deberán ser reguladas por la legislación civil y mercantil, así que es la propia voluntad de las partes la que rige el contrato, y solo deberá interpretar el juez, al momento de presentarse alguna controversia en la interpretación de las cláusulas o bien al momento del incumplimiento de las misma. De esta manera, es claro que la H. Corte, en este punto de la jurisprudencia se encuentra realizando una interpretación completamente errónea de los artículos mencionados, además de ello, esta desconociendo lo que ella misma a planteado como principios rectores del contrato de medicina prepagada, y mas aun, teniendo una posición tan proteccionista con respecto de los usuarios, que aun cuando diga la norma que se trata de un servicio publico integral, no es la Medicina Prepagada en si misma, integral y de cobertura total, para eso mismo se ha implementado por el estado, el Plan Obligatorio de Salud, y los Planes, como la Medicina Prepagada, solo debe entrar a cubrir aquellos que no se encuentren dentro de estos, siempre en virtud de los establecido por la voluntad de las partes.

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9. PRINCIPALES PRONUNCIAMIENTOS JUDICIALES

SOBRE MEDICINA PREPAGADA

Luego de revisar los pronunciamientos de la corte constitucional acerca de las exclusiones, es importante hacer una recopilación sobre los principales pronunciamientos de la jurisprudencia en materia de medicina prepagada. Sin embargo, antes de iniciar, es importante hacer un recuento sobre la importancia que ha adquirido la jurisprudencia en nuestro país, el valor de la sentencia y la clasificación, que el reconocido abogado Javeriana Diego E. López Medina, ha realizado.

De esta manera, es claro que desde un comienzo, la jurisprudencia fue considerada como una fuente auxiliar del derecho positivo, haciendo que el papel de los jueces fuera simplemente interpretativo en cuanto a los vacíos que las normas presentaran. Sin embargo, con el paso de los años, se introdujo la teoría de la “doctrina probable” hacia 1887 en la Ley 153, donde se le da valor absolutamente indicativo a la jurisprudencia, siempre y cuando sean 3 sentencias uniformes y sobre un mismo punto de derecho, de la Corte Suprema de Justicia; No obstante ello, se debe aclarar que no es precedente obligatorio para los jueces, sino discrecional para seguirlo como indicativo. De igual modo, se introduce el termino de “doctrina constitucional” como integradora e interpretativa cuando existan lagunas o ambigüedades normativas.

A pesar de lo anterior, y con el paso de los años, el constituyente al momento de redactar la Constitución de 1991, incluyo un artículo en el cual se deja claro que los jueces no están sometidos a la jurisprudencia, sino estrictamente a la normatividad.

“Articulo 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.”(Subraya fuera del texto).

Ahora bien, en el año de 1995 la Corte Constitucional, revisando la constitucionalidad del articulo 8vo de la Ley 153 de 1886, hace mención a la importancia que tienen las sentencias de carácter constitucional, momento en el cual hace la diferenciación entre “Doctrina Constitucional” y “jurisprudencia”, haciendo un claro énfasis en que esta ultima solo tendrá un valor de criterio auxiliar para los jueces, es decir, como guía aclaratoria y optativa para el juez; mientras la primera, por hacer parte de la interpretación que corresponde a la constitución y al bloque de constitucionalidad, son de obligatorio cumplimiento, es decir, tienen efecto erga omnes.

Lo anterior se extrae de la sentencia C-037 de 1996, en la cual se establece:

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“En efecto, sólo será de obligatorio cumplimiento, esto es, únicamente hace tránsito a cosa juzgada constitucional, la parte resolutiva de las sentencias de la Corte Constitucional. En cuanto a la parte motiva, como lo establece la norma (art. 48 Ley de Administración de Justicia), esta constituye criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general; sólo tendrían fuerza vinculante los conceptos consignados en esta parte que guarden una relación estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva; en otras palabras, aquella parte de la argumentación que se considere absolutamente básica, necesaria e indispensable para servir de soporte directo a la parte resolutiva de las sentencias y que incida directamente en ella”.(Subraya fuera del texto)

Lo anterior indica que tratándose de sentencia de constitucionalidad, la parte resolutiva de la misma hace transito a cosa juzgada no solo frente a las partes intervinientes, sino es de carácter general, y las consideraciones de la corte que sustenten dicha resolución, son de carácter auxiliar; mientras que en las demás sentencia proferidas por el ente jurisdiccional, se habla de que toda sentencia es de carácter interpretativo, auxiliar, discrecional. De igual manera se establece en la sentencia C-836 de 2001, cuando la corte indica:

“Como la Constitución es norma de normas el precedente constitucional sentado por la Corte Constitucional como guardiana de la supremacía de la Carta tiene fuerza vinculante no solo para la interpretación de la Constitución sino también para la interpretación de las leyes que obviamente debe hacerse de conformidad con la Carta. Las sentencias constitucionales interpretan la Constitución o pueden interpretar las leyes, y en todo caso su lugar en el sistema de fuentes no es inferior al que ocupan las leyes. En principio, los jueces deben seguir la jurisprudencia constitucional y cuando no lo hacen por razones del respeto al principio de igualdad, de seguridad jurídica, o de confianza legítima deben indicar las razones que los llevaron a apartarse de la jurisprudencia.”.(Subraya y negrilla fuera del texto).

Ahora bien, según el Dr. Diego E. López, se pueden encontrar diferentes tipos de sentencias, que dan las bases para el estudio de cada uno de los temas determinantes. La primera de ellas es la Sentencia Hito: la cual da el primer fundamento importante sobre el tema que se esta estudiando, es decir, con consecuencias conceptuales o “peso estructural” dentro del análisis que se esta realizando. Es importante aclarar que la sentencia Hito no solo es la primera en hablar de un tema determinado, sino aquella que en algunos casos, introduce

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cambios notables en la línea jurisprudencial producida por la corte. En segundo lugar se puede encontrar las Sentencias Fundadoras, consolidadoras y modificadoras, que como sus nombres lo indican, son aquellas que se inician una línea jurisprudencial, o simplemente confirman una postura ya planteada por la Corte, o por ultimo que modifican dichas posturas. Es claro que cada una de estas sentencias puede llegar a ser de relevancia importante para la línea, o simplemente confirmar el principio expuesto, argumentar una postura o confundir la línea, las cuales no tienen importancia al momento del estudio, y simplemente se pueden omitir en este. Así entonces, se inicia la recopilación de sentencias relevantes de las cortes colombianas sobre el tema de la Medicina Prepagada. A. NATURALEZA DE LA MEDICINA PREPAGADA Ahora bien, es importante establecer como primer término, la naturaleza jurídica de la cual goza la Medicina Prepagada. Para lo cual, se retoma la sentencia T-065 de 2004, donde se establece:

“Los contratos de medicina prepagada como especie de los Planes Adicionales de Salud (P.A.S.), se encuentran instituidos en el ordenamiento legal colombiano con el objeto de brindar a los usuarios del servicio de salud, una atención complementaria a la ofrecida de manera general por las Empresas Promotoras de Salud, bajo el esquema del Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.). Por supuesto, la prestación de dicho servicio, supone el pago de un precio que igualmente es adicional al cotizado obligatoriamente por patrono y trabajador en el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Así, el usuario que tiene la capacidad económica para acceder voluntariamente al pago de una protección mayor en salud, - respecto de sí mismo y su núcleo familiar- contrata de manera privada con una entidad de medicina prepagada para acceder a servicios de salud que se indican como de mayor calidad o cobertura que el plan básico (P.O.S.) entregado por las E.P.S. Al efecto, es del caso revisar la normatividad que rige la materia. El artículo 18 del D.R. 806 de 1998 define el Plan de Atención Adicional, así:

“Se entiende por Plan de Atención Adicional aquel conjunto de beneficios opcionales y voluntarios, financiados con recursos diferentes a los de la cotización obligatoria". “El acceso a estos planes será de la exclusiva

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responsabilidad de los particulares como un servicio privado de interés público cuya prestación no corresponde al Estado, sin perjuicio de las facultades de inspección y vigilancia que le son propias”.

A su turno, las entidades de medicina prepagada se definen como un “sistema organizado y establecido por entidades autorizadas conforme a las normas jurídicas para la gestión de la atención básica y de la prestación de los servicios de salud y/o para atender directa o indirectamente estos servicios, incluidos en un plan preestablecido, mediante el cobro de un precio regular previamente acordado”. Estos contratos se rigen por normas de Derecho Privado que se desarrollan bajo los presupuestos del ejercicio de la libertad económica y la iniciativa privada. Específicamente respecto de la naturaleza jurídica de los contratos de medicina prepagada la Corte… ha indicado lo siguiente: “Sin lugar a dudas y no obstante que su objeto lo constituye la prestación de un servicio público, nada menos que el de salud, este tipo de relación entre dos particulares es de carácter contractual, lo cual supone que a él le son aplicables las normas pertinentes de los códigos Civil y Mercantil colombianos, especialmente aquella que obliga a las partes ligadas por el contrato, a ejecutarlo atendiendo a los postulados de la buena fe. Luego, como en cualquier contrato legalmente celebrado, el de medicina prepagada es una ley para los contratantes que por él se obligan. Así, deben ellos cumplir con todo lo dispuesto en sus cláusulas y no pueden ser obligados por el otro contratante a hacer lo que en ellas no está expresamente dispuesto. (...)”.

B. INTERVENCION ESTATAL EN LA MEDICINA PREPAGADA La corte Constitucional, se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la intervención estatal en la Medicina Prepagada, sin embargo, se puede establecer que su principal exposición, fue dada en la sentencia C-176 de 1996, pues en ella se dan los principios y razones básicas para la intervención.

“La intervención estatal sobre la medicina prepagada tiene un fundamento constitucional múltiple: uno general, que es la intervención del Estado en la economía y otros tres mucho más específicos: de un lado, ella es la expresión de la inspección y

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vigilancia de una profesión de riesgo social; de otro lado, por tratarse del servicio público de atención de la salud, el Estado mantiene la regulación, el control y la vigilancia de esta actividad y, finalmente, por la particular naturaleza de las medicinas prepagadas, puesto que en ellas se manejan recursos captados del público, estamos en presencia de una actividad de interés público sometida a la especial intervención del Gobierno”. (Subraya fuera del texto).

Sin embargo la misma Corte Constitucional estableció que dicha reglamentación no se puede hacer de manera arbitraria, sino que debe seguir criterios razonables y proporcionales, siguiendo las diferentes visiones de la medicina prepagada. De igual manera, y en la misma sentencia se habla de la intervención del Estado en el en el servicio de salud:

“La propia Carta establece con nitidez cual es la finalidad de la intervención estatal en las profesiones, en los servicios públicos y, en particular, en el campo de la salud. Así, según la Constitución, el Estado debe controlar los riesgos sociales de la actividad médica, garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes y, específicamente, la atención de la salud, debe estar orientada por los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad. Es pues claro para la Corte que esta intervención gubernamental en la medicina prepagada tiene como finalidad preservar los derechos de quienes contratan con las entidades que prestan tales servicios, a fin de garantizar a estos usuarios las prestaciones de salud con la calidad idónea a que tienen derecho … Igualmente, los artículos 3º y 4º de la misma Ley 10 de 1990 indican los principios del servicio público de salud así como las características propias del sistema de salud, los cuales orientan sin lugar a dudas la intervención gubernamental en el campo de la medicina prepagada. …”. (Subraya y negrilla fuera del texto).

C. LA MEDICINA PREPAGADA COMO PARTE INTEGRAL DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL Ahora bien, La H. Corte Constitucional, en la sentencia C-274 de 1996, ha establecido que la Medicina prepagada hace parte integral del Sistema general de Seguridad Social, luego de la lectura juiciosa del preámbulo, los artículos 1°, 8° y 155°, tal y como se transcribe a continuación:

“Las empresas de medicina prepagada sí hacen parte del

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Sistema de Seguridad Social Integral. Así se concluye de la lectura del preámbulo de la ley 100, y de sus artículos 1o., 8o. y 155. Es claro que las empresas de medicina prepagada prestan el servicio público de salud previsto por el artículo 49 de la Constitución. Y si prestan esas entidades privadas tal servicio público, en cumplimiento de las políticas establecidas por el Estado con tal fin, el mismo Estado tiene que ejercer su vigilancia y control.” (Subraya y negrilla fuera del texto).

De esta misma manera se justifica la intervención Estatal que se mencionaba en el aparte anterior. En el mismo sentido, la Sentencia T-795 de 2008, reitero la postura de la H. Corte Constitucional en cuanto a que la Medicina Prepagada hace parte integral del Sistema General de Seguridad Social, por cuanto:

“… los contratos de medicina prepagada tienen por propósito extender la cobertura en materia de salud no sólo en términos cuantitativos sino también cualitativos, objetivo que guarda directa relación con los principios de integralidad y progresividad.”(Subraya y negrilla fuera del texto).

D. PREEXISTENCIAS EN MEDICINA PREPAGADA Aún cuando el tema de preexistencia ha tenido un capitulo especifico para el, se ha querido retomar en este capitulo, dada la importancia que presenta para el desarrollo de la relación contractual entre las Entidades de Medicina Prepagada y los usuarios del sistema. Así bien, se pueden extraer gran número de sentencias sobre el tema. De esta manera, la sentencia T-250 de 1997, estableció la taxatividad de la preexistencia para ser oponible al usuario:

"en materia de preexistencias... tratándose de entidades de medicina prepagada, no pueden hacerse oponibles a los usuarios, a menos que estén expresa, clara y completamente previstas en el texto del contrato o en un anexo a él, suscrito desde el momento de la vinculación, con base en el examen que debe efectuarse pues, de lo contrario, la entidad prestadora del servicio tiene la obligación de responder por los tratamientos, intervenciones, medicamentos, hospitalización y demás elementos necesarios para la preservación de la salud del afiliado y de los beneficiarios del contrato."(Subraya y negrilla fuera del texto).

Igualmente la Sentencia T – 277 de 1997, se reitera la postura de la H. Corte,

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cuando esta menciona: "Reitera la Corte su criterio en el sentido de que, en guarda de la buena fe que debe presidir la contratación de los servicios de salud, el contratante no puede verse sorprendido durante la ejecución del convenio por decisiones unilaterales de la entidad de medicina prepagada, en cuya virtud ella pretenda no asumir los costos inherentes a tratamientos, operaciones y cuidados relativos a padecimientos de los beneficiarios, alegando preexistencias que no figuran expresamente en el contrato sino que resultan deducidas con posterioridad a él, desvirtuando justamente su característica esencial." (Subraya y negrilla fuera del texto)

La taxatividad es reiterada en la Sentencia T-307 de 1997, ya que se menciona que:

"las entidades de medicina prepagada, les está vedado oponer a los usuarios preexistencias que no estén expresa, clara y completamente previstas en el texto del contrato, suscrito desde el momento de la vinculación, con base en el examen previo que debe efectuarse, pues 'de lo contrario, la entidad prestadora del servicio tiene la obligación de responder por los tratamientos, intervenciones, medicamentos, hospitalización y demás elementos necesarios para la preservación de la salud del afiliado y de los beneficiarios del contrato." (Subraya y negrilla fuera del texto)

Ahora bien, en la sentencia C-112 de 1998, la Corte introduce el tema probatorio para la determinación de las preexistencias; tal situación se extrae de la sentencia cuando se menciona:

“En los contratos de medicina prepagada se pueden incluir las denominadas preexistencias, siempre y cuando estén plenamente demostradas, mediante la práctica de exámenes médicos, y aparezcan consagradas en los contratos en forma clara, expresa y taxativa”(Subraya y negrilla fuera del texto)

E. CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE MEDICINA PREPAGADA

Como bien se estableció, el contrato de Medicina Prepagada tiene la connotación de ser un contrato civil; esto y las demás características del contrato de medicina prepagada son establecidas en la sentencia T-065 de 2004, cuando se establece:

Así mismo, las características que se predican del contrato de medicina prepagada han sido analizadas por la Corte de la siguiente manera:

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“De otro lado, el contrato de servicios de medicina prepagada reúne las características de ser bilateral, oneroso, aleatorio, principal, consensual y de ejecución sucesiva en los términos del Código Civil y surge al mundo jurídico como un contrato de adhesión, según el cual las partes contratantes se obligan mutuamente a través de cláusulas y condiciones que no son discutidas libre y previamente, sino preestablecidas por una de las partes en los términos aprobados por el organismo de intervención estatal y sobre las cuales la otra expresa su aceptación y adherencia o su rechazo absoluto. Como lo ha señalado la doctrina, en los contratos de adhesión una de las partes impone “la ley del contrato” a la otra. De manera que, son pocos los asuntos que quedan sometidos a la discusión totalmente libre de las partes, y que en lo posible no pueden exceder el marco delimitado por el ordenamiento jurídico en rigor, pero que requieren al igual que las situaciones no expresamente pactadas en estos contratos, pero derivadas de la ejecución de los mismos, que la actuación de una y otra parte se adelante mediante una actitud de confianza y credulidad en el estricto cumplimiento de lo negociado y en la realización de las prestaciones en la forma esperada, según el objeto contratado, lo que en consecuencia demanda de una máxima expresión del principio de la buena fe para la interpretación del vínculo contractual y de los anexos que lo conforman integralmente, especialmente por ese carácter de adhesión, que como ya se dijo, se le reconoce a esta clase de contratación.” (Subraya y negrilla fuera del texto).

G. FUNCIONES DE LAS ENTIDADES DE MEDICINA PREPAGADA Dentro de la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, se ha establecido de manera clara y concreta, las funciones que tienen las Entidades Promotoras de Salud, y las Empresas de Medicina Prepagada. La sentencia T-731 de 2004, resume claramente la posición de la Corte sobre el tema frente a la Medicina Prepagada, que es tema del estudio:

“Ahora, la Sala procederá a hacer una breve descripción de las funciones que las Entidades Promotoras de Salud E.P.S. y las empresas de medicina prepagada deben desempeñar en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud, así como del contexto general en el que se desarrollan las relaciones entre estas y sus afiliados. En este orden de ideas, es claro que las relaciones jurídicas que se generan entre … los afiliados y las empresas de medicina prepagada, a pesar de estar enmarcadas dentro de las normas que

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rigen el Sistema General de Seguridad Social en Salud, tienen un origen y una naturaleza … se originan en la libre voluntad de los afiliados, quienes deciden contratar los servicios de un plan de medicina prepagada para mejorar la calidad de los servicios de salud que reciben. De esta manera, mientras la relación entre una E.P.S. y un afiliado es de derecho público, la que surge entre una empresa de medicina prepagada y un usuario es básicamente de derecho privado, aunque tienen ciertas dimensiones públicas en tanto involucra la realización de derechos fundamentales del contratante.” (Subraya y negrilla fuera del texto).

H. PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA FRENTE A LAS EMPRESAS DE MEDICINA PREPAGADA Ahora bien, como ya se ha mencionado en reiterada jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, la acción de tutela, solo procede cuando se vulneran derechos fundamentales, o cuando se vulnera otro de segunda o tercera categoría que tiene conexidad directa con uno fundamental, siempre y cuando no exista otro mecanismo más idóneo para la protección del mismo. Así bien, la Corte se ha pronunciado sobre el particular, también, en materia de Medicina prepagada, especialmente en la Sentencia T-731 de 2004, cuando menciona:

“… la Sala estudiará la viabilidad del ejercicio de la acción de tutela en contra de las empresas de medicina prepagada, como mecanismo definitivo de defensa de los derechos fundamentales de sus usuarios,… La Corte Constitucional, en desarrollo de su jurisprudencia, ha estimado que la tutela procede, excepcionalmente, en contra de dichas empresas, aún con efectos definitivos, en atención a las siguientes consideraciones: En primer lugar, porque aunque se trata de personas jurídicas privadas, éstas participan en la prestación del servicio público de salud, y de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la tutela procede contra particulares cuando tal circunstancia se presenta. En efecto, esta Corporación ha señalado en varias ocasiones que la medicina prepagada es un plan adicional de atención en salud, y que las empresas dedicadas a la celebración de este tipo de contratos hacen parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud, de modo que son responsables de la prestación de un servicio público, aunque su esquema de contratación sea voluntario y se rija por las normas del derecho privado. En segundo lugar, dado que los particulares que contratan con

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las empresas de medicina prepagada, se encuentran en estado de indefensión frente a éstas, ya que, de un lado, dichas empresas tienen bajo su control directo el manejo de todos los instrumentos que inciden en el disfrute efectivo de los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y asistenciales ofrecidos …, de manera que representan la parte fuerte de la relación contractual, mientras los afiliados constituyen la parte débil por el apremio que poseen frente a la prestación del servicio; y, de otro lado, toda vez que el contrato de medicina prepagada es un contrato de adhesión cuyas cláusulas son redactadas por las referidas empresas y en el que pocos asuntos son sometidos a la libre discusión de las partes. Por último, debido a que si bien, normalmente, las controversias contractuales deben ser resueltas por la jurisdicción ordinaria, en el caso de los contratos de medicina prepagada, cuando se involucran derechos fundamentales tales como la vida y la dignidad de las personas, las vías de defensa ordinarias no resultan idóneas ni eficaces para la resolución de los conflictos relativos a la violación o amenaza de tales derechos en el curso de la prestación del servicio. En efecto, las acciones ordinarias han demostrado ser inútiles y tardías frente a la necesidad apremiante de los afectados de recibir atención médica.” (Subraya y negrilla fuera del texto)

La anterior postura fue reiterada por la Corte Constitucional en la Sentencia T-732 de 2005. I. COMPETENCIA DE LA JURISDICCION LABORAL PARA CONOCER CASOS DE SEGURIDAD SOCIAL Ahora bien, luego de largas discusiones acerca de la competencia que tiene la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Laboral, sobre si esta es o no competente para el conocimiento de los asuntos de Seguridad Social, la Sentencia de Casación de Radicación N. 29519, del 13 de Febrero de 2007, estableció:

“Hay que empezar destacando que el numeral 4 del artículo 2º de la Ley 712 de 2001 atribuyó a esta jurisdicción el conocimiento de las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos materia de discusión. En orden a desentrañar el alcance de la disposición legal trascrita es

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menester indagar en primer lugar cuál fue la idea del legislador cuando aludió a la expresión "controversias referentes al sistema de seguridad social integral" y específicamente delimitar el concepto de sistema de seguridad social integral, para lo cual es necesario precisar que por tal debe entenderse, en sentido amplio conforme lo define el preámbulo de la Ley 100 de 1993, "el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad" En términos más puntuales el artículo 1º ibídem es enfático al establecer que el sistema comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones económicas, de salud y servicios complementarios, materia de esta ley, u otras que se incorporen normativamente en el futuro; y los artículos 6º y 7º siguen esta misma línea al disponer como objetivos del sistema el cubrimiento de las contingencias económicas y de salud en los términos previstos en esa ley. Desde el punto de vista ontológico, entonces, la definición de sistema de seguridad social integral lleva a concluir que el mismo está asociado inicialmente y tiene que ver con la satisfacción de unas obligaciones prestacionales a cargo de las entidades señaladas por la ley como responsables de su asunción, las cuales, bueno es precisarlo, no se reducen a las contempladas en las normas ya enunciadas sino que incluyen las establecidas en los artículos 159, 163 y 208 de la Ley 100, sin dejar de lado las prestaciones económicas contempladas en los artículos 206 y 207 ibídem, entre otras. Se sigue de lo discurrido que el denominado sistema de seguridad social integral surgido de la Ley 100 de 1993 no puede circunscribirse al establecimiento de unas prestaciones de carácter asistencial o económico, sino que incluye adicionalmente un conjunto de obligaciones específicas, actividades, prácticas, fórmulas, actitudes métodos y procedimientos dentro de los que debe desenvolverse la prestación, elementos que cobran especial importancia en el terreno de la salud dada la complejidad de este servicio y los valores y bienes que allí están en juego. Bajo esos parámetros y acorde con la definición que viene de

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hacerse, ninguna duda queda de que aquellos conflictos derivados de los perjuicios que sufran las personas debido a la falta de atención médica cuando ella es obligatoria, a defectos o insuficiencia en la misma, a la aplicación de tratamientos alejados o ajenos a los estándares y practicas profesionales usuales, o la negativa de la EPS de autorizar la realización de medios diagnósticos o terapéuticos autorizados por el médico tratante, entre otros, constituyen controversias que tienen que ver con la seguridad social integral en tanto entrañan fallas, carencias o deficiencias en la observancia de las obligaciones y deberes que la ley ha impuesto a las entidades administradoras o prestadoras de servicios de salud, y por lo mismo el conocimiento de ellos corresponde a esta jurisdicción. Además del elemento objetivo que se dejó analizado, la ley también fijó un componente subjetivo para la determinación de la competencia consistente en que los conflictos deben suscitarse "entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras". En lo que tiene que ver con el campo de la salud es sabido que los afiliados pueden pertenecer al régimen contributivo o al subsidiado (artículo 157, Ley 100); que los beneficiarios son aquellas personas pertenecientes al núcleo familiar del afiliado señaladas en el artículo 163 ibídem; que las entidades administradoras del sistema son básicamente las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y que al lado de éstas se encuentran las que prestan directamente los servicios de atención de salud (IPS), de modo que en las diferencias de seguridad social que se susciten ante esta jurisdicción deben aparecer como sujetos procesales o como víctima o causante del perjuicio alguna de las personas naturales o jurídicas señaladas.” (Subraya y negrilla fuera del texto)

Lo anterior, deja clara la postura de la Corte Suprema de justicia en tanto a su competencia para conocer de los asuntos que se susciten frente a la Seguridad Social, tal y como lo establece la Ley 712 de 2001. Lo cual se reitera en la sentencia de referencia 30621, del 22 de Enero de 2008 de la Corte Suprema de Justicia Sala de casación Laboral, cuando menciona:

“Es la jurisdicción ordinaria la competente para conocer la controversia que aquí suscita la demandante en su condición de afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y la entidad a la que estaba vinculada, el Instituto de Seguros Sociales, que a la vez que actuaba como Empresa Promotora de Salud, fungió como Institución Prestadora de Salud, y sobre la responsabilidad médica por los servicios de salud prestados.

Como ya lo tiene definido la Sala en sentencia del 19 de febrero de 2007,

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radicación 29519, en materia de competencias es a ella que le corresponde dirimir las controversias referentes al sistema de seguridad social integral de conformidad con la Ley 712 de 2001, de la cual afirma:

"Introdujo una innovación competencial que se anotó líneas arriba, mandato normativo que no hace ningún tipo de excepción y que denota más bien el interés de otorgar una competencia integral y omnicomprensiva y especializar un sector de la jurisdicción ordinaria para conocer todos los asuntos atinentes a la referida materia".(Subraya fuera del texto).

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10. CONCLUSIONES

Luego de realizado el presente trabajo, se pueden extraer las siguientes conclusiones: 1. Aún cuando el Contrato de Medicina Prepagada, es predicado como un contrato

accesorio frente a los servicios del Plan Obligatorio de Salud, es importante tener en cuenta, que en ele momento en el cual el usuario se encuentra desafiliado del POS, el Contrato de Medicina Prepagada no podrá darse por terminado, hasta tanto no se cumpla el tiempo del mismo, pues no se puede dejar sin protección a la persona desafiliada del Plan Obligatorio de Salud.

2. Se puede observar, que aun cuando se predica que el Contrato de Medicina Prepagada es un contrato adicional a los servicios que presta el Plan Obligatorio de Salud, esto no es del todo cierto, por cuanto lo que ofrece el Contrato de Medicina Prepagada, son lujos y hotelería frente a los mismos servicios.

3. Es importante observar, el incremento en la cantidad de la población que ha

recurrido a los Planes Complementarios, como la Medicina Prepagada, para cubrir los servicios “adicionales” al POS, y ver la fidelidad que se le tiene a este tipo de aseguramientos para una mayor cobertura, o como ya se menciono, para obtener mejor hotelería y lujos en el servicio.

4. Cuando se habla de Exclusiones, se debe entender que se tratan de

procedimientos, enfermedades o tratamientos que el contrato de Medicina Prepagada no va a cubrir, Mientras que las Preexistencias, se tratan de enfermedades o dolencias que el paciente sufre con antelación a la celebración del Contrato. Es importante hacer esta distinción, para no caer en el yerro en el cual esta incurriendo la H. Corte Constitucional, que pretende dar el mismo tratamiento a unas y otras.

5. Es imposible que se le obligue por vía de acción de tutela a las Compañías de

Medicina Prepagada, a cubrir riesgos que ellas mismas han excluido o simplemente no han incluido dentro del Contrato. Es verdad que en todo momento se habla de la protección a la salud, como servicio publico y como deber del Estado, sin embargo, si la normatividad aplicable a los contratos de Medicina Prepagada son las normas Comerciales y Civiles, es el acuerdo de voluntades lo que lo rige, lo que hace que en un eventual proceso, no se le pueda exigir mas allá de lo que se comprometí a la Compañía de Medicina Prepagada. Sobre este mimo particular, es importante aclarar que en los casos que se suscitan frente al POS, la tutela, como mecanismo de protección, es completamente viable, por cuanto el Estado es quien esta en ese evento

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encargado de la protección de la Salud; mientras en los casos de los contratos de Medicina Prepagada, es el consentimiento, el acuerdo de voluntades lo que hace que la relación nazca.

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