Princípios Constitucionais – Art. 37 CF/88 Caput)

Os princípios constitucionais são conhecidos como “LIMPE”:

legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e

eficiência.

“A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos

princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e

eficiência.” (Art. 37º CF/88 Caput)

Legalidade (Pública)

A legalidade pública é uma legalidade restritiva, ou seja,

determina que a Administração pública só pode atuar nos

termos da lei. Na ausência de lei, o administrador não pode

atuar. Diferentemente da legalidade privada, onde o

administrador pode fazer tudo desde que a lei não proíba,

ou seja, pode atuar na ausência de lei. Tudo aquilo que não

é proibido é permitido.

O conjunto de normas vigentes no Brasil deve obedecer a uma

escala hierárquica; as normas da hierarquia inferior só são

válidas se estiverem de acordo com as normas da hierarquia

superior. Desta forma, teremos a seguinte hierarquia:

1. Constituição Federal;

2. Leis – Leis complementares, ordinárias, delegadas,

medidas provisórias, decretos legislativos; resoluções

e tratados ordinários com status de lei ordinária;

3. Atos regulamentares – têm a função de detalhar a lei,

permitindo sua melhor execução. Normalmente,

1

apresentam forma de decretos editados pelo Presidente

da República, mas podem ser veiculados por outros

formatos, como instruções ministeriais e resoluções de

agências reguladoras.

4. Atos normativos – estão subordinados à lei e aos atos

regulamentares. Compõe a maioria das normas

administrativas. Exemplo: portarias, circulares,

avisos e etc.

O princípio da legalidade impõe à Administração Pública a

obediência estrita à lei. Assim, todos os atos devem estar

de acordo com a lei, não sendo possível contrariá-la e nem

tratar de um tema que não esteja previsto na própria lei.

Esta é uma garantia do indivíduo contra restrições à sua

liberdade uma vez que a Constituição Federal prevê que

“ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma

coisa senão em virtude da lei”.

Impessoalidade (Finalidade Pública):

É a garantida da sociedade que todos serão tratados com

igualdade, que todos os serviços, em tese, serão feitos com

o objetivo do bem comum. Este princípio também impede que o

administrador se auto promova com a coisa pública.

Além disto, também é a garantia para o agente público que o

Estado é o responsável subjetivo por todos os atos no

exercício da função. Isso significa que, quando um agente

público causar um dano no exercício da função, o

responsabilizado será o Estado.

2

A administração pública, portanto, deve ter como finalidade

essencial a satisfação do interesse público, buscando as

melhores alternativas para a sociedade como um todo. E, por

"interesse público", não deve se compreender alguma

concepção ideológica pessoal do agente, mas aquilo que é

definido como tal pelo Direito. Portanto, o princípio da

impessoalidade (ou da finalidade) decorre diretamente do

princípio da legalidade.

Moralidade (Moralidade Pública):

No direito administrativo a moralidade em estudo é a

moralidade pública, que obriga ao administrador ter uma

conduta honesta, ética, proba, de boa fé e tenha decoro em

todas as suas atitudes no exercício da função pública.

O princípio da moralidade vem exigir que o administrador

público sempre considere as normas morais em sua conduta,

de forma que sua obediência seja obrigatória, mesmo contra

a expressão literal da lei. Não se trata da Moral média da

sociedade, mas daquela especificamente dirigida à atuação

administrativa. Enquanto o indivíduo tem o direito de

portar-se imoralmente, desde que não descumpra a lei, o

agente público somente deve atuar legitimamente, ou seja,

de acordo com a lei e com a Moral. O ato legal, mas imoral,

é nulo.

3

Publicidade:

Em regra, é dever de o Estado praticar os atos em que a

publicidade esteja sempre presente, exceto nos casos em que

seja imprescindível a segurança do Estado, a segurança da

sociedade e preservação da intimidade das partes

interessadas.

A publicidade produz alguns efeitos:

Contagem do prazo: Uma vez que foi publicada uma

decisão, começam a contar os prazos para recorrer,

para cumprimento e etc.

Exigibilidade da conduta: Uma vez qye publicada a

promoção de um servidor público, ela se torna

exigível.

Controle de legalidade: É possível controlar os atos

da administração a partir de sua publicação.

Eficiência (Emenda Constitucional 19/98):

A conduta do administrador público deve trazer o máximo de

resultado com o menor custo possível. Ela é baseada no

modelo gerencial da administração pública, onde se busca os

resultados através das metas.

Princípios Infraconstitucionais

Artigo 2º da Lei 9784/99 – Lei que regula os processos

administrativos

“A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos

princípios da legalidade, finalidade, motivação,

4

razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,

contraditório, segurança jurídica, interesse público e

eficiência.”

Devido Processo Legal (nos termos da lei):

O princípio do devido processo legal tem as seguintes

características:

Contraditório: Uma parte acusa e a outra se defende;

há uma audiência bilateral regrada.

Ampla defesa: No processo, há a possibilidade de

defesa com todas as provas em direito admitidas. A

autodefesa é realizada pela parte acusada antes de uma

decisão final. A defesa técnica é realizada pelo

advogado.

**Segundo a Súmula Vinculante 5 editada pelo Supremo

Tribunal federal, não é obrigatória a presença de

advogados em processos administrativos disciplinares,

já que este princípio não ofende a Constituição

Federal.

Motivação

Motivo são os fundamentos de fato e de direito do ato

administrativo. Todos os atos administrativos requerem um

motivo lícito. Motivação é a exposição do motivo. Trata-se

de uma decorrência do princípio da publicidade, segundo o

qual a população não deve apenas conhecer o ato, mas também

as razões que levaram à realização do ato. Qualquer ato 5

administrativo permite a motivação, que somente é

obrigatória nas hipóteses expressamente previstas no

art. 50 da Lei 9.784 /99. De acordo com a teoria dos

motivos determinantes, a motivação de um ato vincula sua

validade, ou seja, o ato somente é válido se a motivação

for verdadeira.

Razoabilidade (Equilíbrio):

Este princípio prevê que as decisões da administração

pública não devem ser radicais e nem extremadas. Exemplo: A

punição exagerada de um servidor público.

Razão é a capacidade de coordenação hierárquica de todos os

conhecimentos, em vista de princípios ou de valores.

Decorrente dos princípios da finalidade, da legalidade e do

devido processo legal substantivo, a razoabilidade exige do

agente público que, ao realizar atos discricionários ,

utilize prudência, sensatez e bom senso, evitando condutas

absurdas, bizarras e incoerentes. Assim, o administrador

tem apenas liberdade para escolher entre opções razoáveis.

Atos absurdos são absolutamente nulos.

Proporcionalidade (Meios e Fins):

Os meios escolhidos devem ser adequados aos fins

escolhidos. Toda vez que se fala em “meios e fins” temos

referência ao princípio da proporcionalidade.

O princípio da proporcionalidade, freqüentemente

identificado com a razoabilidade, tem três elementos:

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a) Adequação: o ato administrativo deve ser efetivamente

capaz de atingir os objetivos pretendidos;

b) Necessidade: o ato administrativo utilizado deve ser,

de todos os meios existentes, o menos restritivo aos

direitos individuais;

c) Proporcionalidade em sentido estrito: deve haver uma

proporção adequada entre os meios utilizados e os fins

desejados. Proíbe não só o excesso (exagerada

utilização de meios em relação ao objetivo almejado),

mas também a insuficiência de proteção (os meios

utilizados estão aquém do necessário para alcançar a

finalidade do ato).

Supremacia do Interesse Público Sobre o Particular:

O interesse do Estado é superior ao do indivíduo. Essa

supremacia permite ao estado prerrogativas que dão ao

estado que dão ao Estado uma posição privilegiada em

relação ao indivíduo.

Indisponibilidade do Interesse Público (Freio do sobre o

Estado):

A indisponibilidade é o princípio que impõe limites ao

poder do Estado. A Administração Pública não pode dispor

livremente de um patrimônio que não lhe pertence, porque os

bens públicos pertencem à coletividade, sendo o Estado

apenas um gestor.

Impulso oficial (Oficialidade):

7

A administração pública atua de ofício, por si só, ou por

provocação de terceiro. Diferente do poder judiciário, que

só atua por provocação de terceiro.

Gratuidade:

No processo administrativo vigora a gratuidade. Segundo a

Súmula Vinculante 21, editada pelo STF, é inconstitucional

a cobrança de taxas em processos administrativos

Segurança Jurídica:

A administração pública pode mudar o entendimento da lei,

porém qualquer entendimento gera o efeito “ex nunc”, ou seja,

não há retroação, não vai ao passado. O objetivo é vedar o

administrador público a aplicação retroativa de nova

interpretação de lei.

Atos Administrativos

Ato administrativo é uma declaração de vontade da

Administração Pública ou de quem lhe faça às vezes. São

atos jurídicos pelos quais são realizadas funções

executivas da administração. Os atos administrativos são

sempre infralegais, ou seja, estão abaixo da lei. Exemplo:

A multa de trânsito é um ato administrativo.

Conceito de ato administrativo:

É uma declaração de vontade da administração pública ou de

quem lhe faça às vezes (concessionária ou permissionária);

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investida de prerrogativa pública (desigualdade jurídica) e

sempre vem em complemento à lei (infralegal).

Elementos do Ato Administrativo

Os elementos ou requisitos dos atos administrativos são

encontrados na Lei 4717/65 (Lei da Ação Popular). São eles:

competência, finalidade, forma, motivo e objetivo. Para

facilitar a memorização, este conjunto de elementos do ato

administrativo é apelidado de “FIFOCOM”.

a) Finalidade (Impessoalidade):

A finalidade de todo ato administrativo deve ser sempre

pública, ou seja, buscar o bem da coletividade. Todo ato

administrativo que é praticado com o fim privado é nulo, ou

seja, qualquer vício ou defeito na finalidade anula todo o

ato.

É requisito vinculado de todo ato, pois o direito não

admite ato administrativo sem finalidade pública. A

finalidade deverá estar indicada expressamente ou

implicitamente na lei, não podendo escolher outra

(finalidade), sob pena de se configurar desvio de poder ou

invalidar o ato.

b) Forma:

É o meio pelo qual o ato se exterioriza, ou seja, sem forma

não existe o ato. Em regra, a forma é escrita. A forma pode

não ser obrigatória em alguns casos e isso ocorrerá quando

não houver prescrição legal quanto a isso.

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Em princípio, a forma é considerada elemento vinculado de

todo ato administrativo, mas pode ser considerada

discricionária quando a lei autorizar a prática do ato por

mais de uma opção.

**Princípio da Instrumentalidade das Formas: Se o resultado

desejado for alcançado, mesmo sem a forma ideal, mantém-se

o resultado.

c) Competência: IMPORTANTE

Todos os atos administrativos, sejam vinculados ou

discricionários, devem ser realizados por agentes que

tenham o poder legal para praticá-los. A competência é o

poder atribuído ao agente da Administração Pública por meio

de lei, para o desempenho específico de suas funções. Ela é

elemento vinculado. O ato praticado por agente que não

possui competência será considerado inválido.

Características da Competência:

1) Pública: A competência resulta da lei;

2) Irrenunciável: Se foi a lei que deu o poder, não se

pode renunciar;

3) Imprescritível: O competente será sempre

competente, independente do tempo.

Delegação e Avocação:

1) Delegação: A delegação pode ser feita a quem está

hierarquicamente abaixo ou no mesmo nível.

2) Avocação: É o caminho de volta da delegação, é

retomar delegação de autoridade hierarquicamente

10

inferior. Ela utilizada em casos excepcionais, pois

coloca a Administração Pública em descrédito.

Competências Indelegáveis:

1) Competência exclusiva do órgão ou autoridade;

2) Competência para editar atos normativos;

3) Competência para decidir recursos administrativos.

Exercício de Competência Delegada:

Quando uma autoridade delegada comete um dano a um

particular, o responsável pelo dano é o próprio agente

delegado, tirando qualquer culpa de quem delegou o

poder. (Súmula Vinculante 510 do STF)

d) Objeto:

É o conteúdo material do ato administrativo, é aquilo que

se espera do ato. É o efeito jurídico imediato que o ato

produz. Em princípio, é considerado elemento discricionário

do ato, mas pode ser vinculado se a lei dispuser sobre qual

o conteúdo do ato. Exemplo: No caso do ato administrativo

que trata da demissão de um servidor o seu objeto será sua

própria demissão.

e) Motivos do ato administrativo:

É o pressuposto de fato e de direito que serve de

fundamento para a prática do ato administrativo. O

pressuposto de fato corresponde ao conjunto de

circunstâncias que levam a pratica do ato, o pressuposto de

direito é o fundamento legal em que se baseia o ato. Quando

11

não houver motivo, ou o motivo for falso, o ato será

inválido.

Vale lembrar que motivo é diferente de motivação no que diz

respeito ao ato administrativo. Motivação é a é

exteriorização dos motivos, é o contar da história, ou

seja, é a demonstração, por escrito, que os pressupostos de

fato realmente existiram.

Um vício no defeito ou na motivação fere o princípio da

forma.

O motivo é considerado elemento discricionário do ato

administrativo, exceto quando a lei determinar o motivo do

ato.

Teoria dos motivos determinantes:

Os motivos apresentados determinam a produção dos seus

efeitos:

MOTIVO EFEITOS

VERDADEIRO PRODUZ EFEITOSFALSO NÃO PRODUZ EFEITOS

Exemplo: Cargo em comissão possui caráter de livre

nomeação e livre exoneração. Para se exonerar um

servidor livremente nomeado, não precisa haver motivo.

Porém, se o ato for motivado, o motivo precisa ser

justo, já que os motivos apresentados para o ato

vinculam a produção dos seus efeitos.

12

Atributos ou Características do Ato Administrativo:

a) Presunção de legitimidade (veracidade ou legalidade):

Até que se provo o contrário, o ato administrativo é

considerado verdadeiro e legítimo. A presunção de

legitimidade é sempre favorável à administração pública.

O particular pode provar que o Estado estava errado (prova

em contrário). O administrado que acusar a administração de

ilegalidade do ato terá de provar. Este atributo é chamado

de inversão do ônus da prova e visa dar mais celeridade aos

serviços administrativos do Estado.

b) Tipicidade:

A tipicidade é o atributo do ato administrativo que

determina que o ato deva corresponder a uma das figuras

definidas previamente em lei, ou seja, todo ato

administrativo é sempre infralegal, a lei vem em primeiro

lugar.

Sua função é impossibilitar que a Administração pratique um

ato unilateral coercitivo sem previsão legal. Outra função,

também, é garantir que o ato não seja totalmente

discricionário, pois a lei define os limites em que a

discricionariedade será exercida.

c) Coercibilidade ou Imperatividade:

13

É o atributo pelo qual os atos impõem a vontade da

Administração Pública a terceiros independentemente de sua

concordância. Trata-se da prerrogativa que o Poder Público

tem, por meio de atos unilaterais, impor obrigações a

terceiros. A imperatividade só existe nos atos

administrativos que impõe obrigações: atos normativos;

ordinatórios e punitivos.

d) Exigibilidade:

Exigibilidade é o poder que os administrativos possuem de

serem exigidos quanto ao seu cumprimento, sob ameaça de

sanção. Vai além da imperatividade, pois traz uma coerção

para que se cumpra o ato administrativo. É quando a

Administração Pública cria unilateralmente uma obrigação ao

particular.

A exigibilidade e a imperatividade podem nascer no mesmo

instante cronológico, ou primeiro a obrigação ou a ameaça

de sanção. Assim a imperatividade é um pressuposto lógico

da exigibilidade.

e) Auto Executoriedade ou Executoriedade:

A executoriedade é o poder que os atos administrativos têm

de serem executados pela própria Administração Pública,

independente de qualquer solicitação do Poder Judiciário. É

algo que vai além da imperatividade e da exigibilidade.

Executar, no sentido jurídico, é cumprir aquilo que a lei

preestabelece.

EXIGIBILIDADE + EXECUTORIEDADE = AUTO EXECUTORIEDADE

14

A Auto Executoriedade advém de uma situação legal, ou de

uma situação de emergência.

Autotutela: Anulação, Revogação e Convalidação

Súmula Vinculante 473, STF

ART 53, Lei 9784/ 99

A Administração Pública atua sem a necessidade do

poder judiciário, ou seja, atua por si só.

ANULAR REVOGAR

Por quê? Ilegalidad

e

Conveniência

OportunidadeQuem? Adm.

Pública/

Judiciário

Adm. Pública

Efeitos? “Ex Tunc”,

retroage

“Ex Nunc”,

não retroage

a) Anulação (Art. 53 Lei 9784/99):

A Administração deve anular seus próprios atos, quando

eivados de vício de legalidade. Ela é feita pela própria

Administração Pública ou pelo Poder Judiciário (desde que

provocado). Deve-se entender por ilegalidade somente a

clara infringência do texto legal, o abuso, excesso e

desvio de poder e por infração aos princípios do regime

jurídico administrativo.

15

A anulação produz efeitos retroativos, chamados ex tunc, que

apaga as conseqüências jurídicas advindas desde a origem do

ato.

O prazo para anular os atos que beneficiam os agentes é de

cinco anos.

b) Revogação (Art. 53 Lei 9784/99):

A Administração Pública pode revogar a qualquer tempo seus

próprios atos por motivos de conveniência e oportunidade. A

revogação é ato discricionário pelo qual a administração

pública extingue um ato válido.

Como a revogação atinge um ato que foi editado em

conformidade com a lei, ela não retroage os seus efeitos se

produzem a partir da própria revogação, são os efeitos “ex nunc”

(a partir de agora), respeitando os efeitos já produzidos.

Atos que não podem ser revogados:

Os atos vinculados, atos consumados, atos exauridos e atos

que geraram direito adquiridos.

c) Convalidação ou Saneamento (Art. 55 Lei 9784/99)

Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao

interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que

apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados

pela própria Administração.

É o ato administrativo pelo qual é suprido o vício

existente em um ato ilegal, trata-se da existência de um

vício sanável, portanto seus efeitos são retroativos ex-

16

tunc. A convalidação é feita pela própria administração

pública. Diante da possibilidade de convalidar um ato, o

administrador público deverá ponderá acerca do que será

melhor para a coletividade: a permanência do ato

regularizado ou sua invalidação, gerando, portanto, um ato

discricionário.

Classificação dos Atos Administrativos

a) Ato Discricionário (Mérito):

Ato administrativo discricionário é aquele que a

Administração Pública pratica com certa liberdade de

decisão, visto que o legislador, não podendo prever qual o

melhor caminho a ser tomado, confere ao administrado

liberdade de escolha dentro da lei. Se um Ato

discricionário causar prejuízo a terceiro seja a

um cidadão ou a coletividade pode-se impetrar, perante o

Judiciário, um mandado de segurança ou mandado de segurança

coletivo, ou mesmo ingressar com uma ação civil pública

O ato discricionário, então tem como características:

Liberdade de decisão ao administrado;

Liberdade relativa dentro da lei;

Leva em conta o mérito: motivo e objetivo.

b) Ato Vinculado:

17

Ato administrativo vinculado é aquele que a Administração

Pública não possui qualquer margem de liberdade de decisão,

visto que o legislado pré-definiu a conduta que o

administrador deve tomar, não lhe deixando nenhuma

liberdade de escolha.

O ato discricionário, então, tem as seguintes

características:

Não há margem de liberdade de escolha;

A lei precisa ser cumprida em seus termos;

É a oposição do ato discricionário;

Não pode ser revogado.

ATO VINCULADO ATO DISCRICIONÁRIO

FINALIDADE Vinculada VinculadaFORMA Vinculada Vinculada

COMPETÊNCIA Vinculada VinculadaOBJETO Vinculada DiscricionáriaMOTIVO Vinculada Discricionária

c) Ato de Império:

São aqueles atos que Administração Pública pratica usando

de sua supremacia sobre o administrado. É a prerrogativa do

regime jurídico de direito público, onde o Estado

prepondera sobre o particular.

d) Atos de gestão:

São os atos em que a Administração pratica sem usar de

supremacia sobre o particular. São os atos da própria 18

gestão, característicos do regime jurídico de direito

privado.

e) Ato de expediente:

Atos que destinam a dar andamento aos processos e papéis

que tramitam pelas repartições públicas.

f) Ato geral:

É o ato que tem destinatários indeterminados. Não se podem

conhecer os destinatários. Exemplo: Os atos de proibição

geral.

g) Ato individual:

É o ato que tem destinatários indeterminados. Não se pode

conhecê-los. Exemplo: A promoção de um servidor público.

h) Ato simples:

É o ato que precisa de uma vontade e de apenas um órgão

para existir, se válido e produzir efeitos.

i) Ato composto:

Precisa de uma vontade, um órgão para existir e ser válido,

mas para produzir efeitos precisa da condição necessária

para isso, o que é chamado de condição de exiquibilidade. O

ato necessita de uma vontade secundária para produzir seus

efeitos. Exemplo: O visto em um passaporte precisa da

assinatura de uma autoridade. Essa assinatura a condição

necessária para produção do efeito.

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j) Ato complexo:

Precisa de duas vontades e dois órgãos para ser válido e

produzir efeitos. Os atos que dependem de confirmação são

atos complexos.

Espécies dos Atos Administrativos

a) Atestado:

São atos pelos quais a Administração comprova ou um fato ou

uma situação de caráter transitório, passíveis de

modificações freqüentes, de que tenha conhecimentos por

seus órgãos competentes.

b) Certidão:

São copios ou fotocópias fiéis e autenticadas de atos ou

fatos constantes de processos, livro, ou documentos que se

encontrem nas repartições públicas. Podem ser de inteiro

teor ou resumidas desde que expressem fielmente o que se

contém no original de onde foram extraídas.

c) Autorização:

É um ato unilateral discricionário precário, ou seja,

apenas a administração concede a autorização e ela pode

retirar a qualquer tempo sem prejuízo de indenização.

d) Licença:

É um ato vinculado já que, uma vez que particular atenda

todos os requisitos para a obtenção da licença, a

administração não pode negar, tendo o particular um direito

20

adquirido, um direito líquido e certo. A administração

pública não possui margem para licenciar. Exemplo: Um

comerciante que necessite de uma licença para abrir sua

loja, uma vez que, atendido todos os requisitos, a

prefeitura não lhe pode negar a licença para abrir o

negócio.

e) Portaria:

Estabelece normas individuais internas à pessoas

determinadas.

f) Circular:

Estabelece normas à pessoas indeterminadas; são normas

internas uniformes. Exemplo: Horário de funcionamento de

uma repartição pública.

Extinção do Ato Administrativo

Os atos administrativos são feitos a fim de produzir

efeitos na ordem jurídica para adquirir, resguardar,

transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou

impor obrigações aos administrados ou à própria

administração. Mas estes atos quando alcançam sua

finalidade eles se exaurem, desaparecendo do mundo

jurídico.

A seguir vamos ver algumas formas pelas quais o ato

administrativo pode ser extinto:

21

a) Nautral:

Quando o ato administrativo tem seu prazo expirado, ele

naturalmente se exaure.

b) Anulação:

Quando o ato administrativo apresenta defeito de legalidade

ele é anulado (Art. 53 Lei 9784/99). Essa anulação pode ser

feita pelo poder judiciário ou pela administração pública,

que age pelo princípio da autotutela. É importante lembrar

que a anulação pelo poder judiciário só ocorre quando há a

provocação de um terceiro.

A anulação produz efeitos retroativos, “ex tunc”:

No meio jurídico, quando é dito que algo tem o efeito “ex

tunc” , significa que seus efeitos são retroativos à época

da origem dos fatos relacionados.

c) Revogação:

A revogação de um ato administrativo se dá apenas por

oportunidade e conveniência. Como a revogação atinge um ato

22

que foi feito de acordo com a lei, mantém-se os efeitos

produzidos e partir deste momento são produzidos novos

efeitos, é o princípio “ex-nunc”.

No mundo jurídico, a expressão “ex nunc” significa que os

efeitos não retroagem, valendo somente a partir da data da

decisão tomada.

d) Convalidação ou fase sanatória:

É aplicado somente ao ato administrativo que pode ser

arrumado. Se o vício for insanável, o ato será nulo. Um ato

pode ser convalidado por segurança jurídica ou segurança

processual.

Para poder convalidar um ato o vício só pode estar na forma

ou na competência e esta convalidação não pode lesar a um

terceiro e nem ferir o interesse público.

e) Cassação:

A cassação ocorre quando o particular deixou de cumprir um

requisito essencial para o ato administrativo.

23

f) Caducidade:

A caducidade ocorre quando uma lei nove altera uma anterior

e não há culpa do particular. Nos casos de caducidade

poderemos encontrar os casos de ilegalidade superveniente

que são os atos legais que passam a ser ilegais.

24

Organização da Administração Pública

Art. 4º DL 200/67

A administração Pública compreende a Administração Direta,

que se constitui da União, Estados, Distrito Federal e

Municípios da Administração Indireta, Constituída pelas

Autarquias, Fundações, Sociedades de Economia Mista e

Empresas Públicas.

Entes políticos e Entidades Administrativas

Entes políticos: Têm o poder de inovar o ordenamento

jurídico.

25

Entidades administrativas: Trabalham apenas executando

a legislação.

Princípio da Descentralização (Especialização)

A Administração Pública não consegue realizar tudo o que a

sociedade exige, por isso ela especializa sua atividade

criando órgãos da Administração Pública Indireta. A função

administrativa é realizada de forma descentralizada quando

o Estado exerce suas atividades por meio das entidades

administrativas, que são as autarquias, fundações,

sociedades de economia mista e empresas públicas. Ou seja,

na descentralização há a participação de duas pessoas

jurídicas na prestação de um serviço.

Diferença entre descentralização e desconcentração

Enquanto na descentralização ocorre a criação de outra

pessoa jurídica para o exercício da atividade estatal, a

desconcentração se trata da distribuição de serviços e

competências dentro de uma mesma pessoa jurídica. Há a

26

presença de hierarquia e fica evidente a teoria do órgão

(funcionamento de uma empresa).

Relação Jurídica entra Administração Pública Direta e

Indireta

Como são duas pessoas jurídicas diferentes, não existe

hierarquia e subordinação. A relação jurídica é apenas de

controle finalístico, tutela e controle de meta.

Análise do Art, XIX, CF/88 – Criação das Autarquias

“Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e

autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade

de economia mista e de fundação, cabendo à lei

27

complementar, neste último caso, definir as áreas de sua

atuação.”

A autarquia é criada e a empresa pública ou sociedade de

economia mista é autorizada por lei específica:

Efeitos práticos da criação ou autorização

28

Características gerais das Administrações Direta e Indireta

Administração Pública Direta

Também chamada de Administração Pública centralizada, ela

existe em todos os níveis de esfera de governo Federal,

Estadual, Distrital e Municipal e em seus poderes

Legislativo, Executivo e Judiciário. Na Administração

Pública Direta a atividade administrativa é exercida pelo

próprio governo que atua diretamente por meio de seus

órgãos, isto é, das suas unidades que são simples

repartições interiores de sua pessoa e que por isto dele

não se distinguem. O Estado é titular e executor do serviço

público.

São pessoas jurídicas de direito público;

São entes políticos, podendo inovar o ordenamento

jurídico, criando obrigações e impondo deveres;

Contrata por meio de concursos;

Os bens são públicos;

Utiliza-se de precatórios;

Razões processuais dilatadas.

Administração Pública Indireta

A Administração Pública Indireta ou descentralizada é a

atuação do estado de forma indireta na prestação de

serviços públicos que se dá por meio de outras pessoas

jurídicas, distintas da própria entidade política. Estas

29

estruturas recebem poderes para gerir a Administração

Pública por meio de outorga.

Possuem personalidade jurídica própria;

Patrimônio próprio;

Receita própria;

Capacidade de auto-administração;

Autonomia financeira, administrativa e técnica;

Não possui finalidade lucrativa

Espécies da Administração Pública Indireta

Autarquia

É uma entidade do próprio governo criada por lei específica

para exercer uma função típica, exclusiva do estado.

Independem de registro e são organizadas por decreto. O

regime jurídico de contratação de pessoas adotado pode ser

tanto o estatutário quanto o celetista. As autarquias

possuem patrimônio próprio, ou seja, possuem um patrimônio

distinto da entidade que a criou e não podem explorar a

atividade econômica.

a) Espécies de Autarquia:

Autarquia em regime especial: Possuem uma autonomia

maior, principalmente na definição de seus cargos

executivos. Exemplo: Agências Reguladoras.

30

Autarquia Territorial/ Geográfica: São os territórios

que hoje são estados membros da União. Exemplo: Acre.

Autarquia Fundacional: É uma autarquia que se

constitui como pessoa jurídica de direito público,

portanto, adquire as mesmas características de uma

autarquia.

Conselhos de Classe/ Entidades Profissional: Todos os

órgãos que representam profissões são autarquias.

Exemplo: Conselhos regionais, exceto OAB (Instituição

Sugênere).

Fundação Pública

São entidades com patrimônio personalizado, destacado por

um fundador para uma finalidade específica. Não podem ter o

lucro como finalidade, mas se houver lucro por causa de

suas atividades, não há impedimentos. Neste caso, onde há

lucro, este dinheiro deve ser aplicado na própria fundação.

É um patrimônio público personalizado, voltado para

atividades educacionais, científicas e culturais.

Poder constituída como pessoa jurídica de direito

público ou de direito privado.

Empresas Públicas

São empresas com personalidade jurídica de direito privado

que exercem funções atípicas. As normas que incidem sobre

este tipo de empresa são em sua maioria do direito privado,

provenientes do Código Civil. Seu capital social é

31

integralizado exclusivamente com recursos públicos, podendo

estes recursos ser provenientes de entes distintos.

Elas podem ser constituídas sobre qualquer regime

societário permitido e só admite regime jurídico de pessoal

celetista. Seu patrimônio é próprio, sendo distinto do ente

que o criou.

Pessoa jurídica de direito privado;

Capital exclusivamente público;

Pode ser constituída sobre qualquer forma societária;

Regime jurídico de pessoas celetista (CLT).

Sociedade de Economia Mista

São empresas com personalidade jurídica de direito privado

que exercem funções atípicas. As normas que incidem sobre

este tipo de empresa são em sua maioria do direito privado.

O capital social deste tipo de empresa é constituído por

recursos públicos e privado, sendo que a maior parta das

ações destas empresas é de propriedade do Estado (51% das

ações com poder de voto).

Pelo fato de manter mais da metade das ações das empresas –

e a maioria das ações com poder de voto – o governo mantém

sempre o controle destas companhias. Estas entidades são

necessariamente na forma societária de S.A. (Sociedade

Anônima), para que seja possível a integralização do

capital social com o dinheiro privado.

Pessoa jurídica de direito privado;

Capital público e privado;

32

A maioria das ações pertence ao Estado;

Constituída sobre a forma societária S.A. (Sociedade

Anônima);

Possuem patrimônio próprio.

Diferenças entre Empresa Pública e Sociedade de Economia

Mista

EMPRESA PÚBLICA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

Qualquer regime

societário.

Sociedade Anônima S/A

100%do capital pertence

ao estado. Este capital

pode ser de qualquer

ente, seja ele federal,

estadual ou municipal.

Ao menos 51% do capital

é público, sendo que o

Estado possui a maioria

das ações que dão

direito a voto. São julgadas pela

Justiça Federal.

São julgadas pela

Justiça Estadual.

Observação: Se as Empresas Públicas ou Sociedades de

Economia Mista recebem verba estatal para folha de

pagamento, elas precisam respeitar o teto salarial do

Supremo Tribunal Federal. Caso não recebam, esse teto não

precisa ser respeitado.

Agências Reguladoras

As agências reguladoras são autarquias em regime especial,

que controlam, gerenciam e disciplinam as atividades

públicas e algumas atividades privadas, normatizando de

33

forma supletiva a previsão legal. Como o próprio nome diz,

a atividade é regulamentadora, tem apenas a função

supletiva e, como tal, não tem o poder de criar leis e

modificar o ordenamento jurídico, ou seja, não possui

autonomia política.

Possuem um regime jurídico semelhante ao das autarquias,

porém com maior autonomia para nomeação de seus dirigentes

e maior poder de gerenciamento e administração.

Autarquias em regime especial;

Regulamentam, controlam, gerenciam e disciplinam as

atividades públicas a algumas atividades privadas;

Não possui autonomia política, portanto, não modifica

o ordenamento jurídico;

Possui autonomia administrativa.

Agências Executivas

As Agências Executivas são formadas por Autarquias ou

fundações Públicas que celebram com o poder público um

contrato de gestão e através deste contrato executam um

plano estratégico de modernização. O objetivo deste

contrato é prestar um serviço público de forma mais

eficiente e de baixo custo, por isso estas agências recebem

mais recursos e mais autonomia.

O status de Agência Executiva é temporário e dura enquanto

durar o tempo do contrato de gestão. Um bom exemplo de

agência executiva é o INMETRO (Instituto Brasileiro de

Metrologia).

34

São Autarquias e Fundações que celebram um contrato de

Gestão;

Executam um plano estratégico de modernização;

A Agência Executiva dura enquanto durar o contrato de

gestão.

Órgão Público

É uma unidade integrante da Administração Direta e

Indireta. Não possui personalidade Jurídica e atua apenas

como um centro de atribuição.

35

Responsabilidade Civil do Estado

Art. 37, § 6º

As Pessoas Jurídicas de Direito Público e as

prestadoras de serviço terão sempre uma

responsabilidade objetiva.

“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito

privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos

danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a

terceiros, assegurado o direito de regresso contra o

responsável nos casos de dolo ou culpa.”

A responsabilidade civil do estado é a obrigação de reparar

danos patrimoniais causados a terceiros por agentes

públicos no exercício de suas funções. Ela advém dos riscos

da vida em sociedade, onde o estado tem o dever se ele for

o causador deste dano, mesmo que seja por meio de seu

agente.

36

Evolução Histórica

1) Teoria da Irresponsabilidade:

Em um primeiro momento na história, o Estado não possuía

nenhuma obrigação indenizatória ou reparatória, já que não

havia a idéia de que o Estado era responsável por qualquer

dano causado ao indivíduo. Este pensamento vigorava no

tempo das monarquias absolutistas.

2) Teoria da Responsabilidade Subjetiva:

Em seguida, o pensamento evoluiu para teoria do pensamento

da responsabilidade subjetiva, onde era atribuída a idéia

de culpa ao Estado desde que o particular comprovasse que

houvesse que fora prejudicado. Ou seja, se o estado

houvesse causado um dano a algum particular, era preciso

provar que o estado era culpado.

3) Teoria da Responsabilidade Objetiva (atual):

Atualmente criou-se a teoria publicista Estado é

responsável objetivo por toda ação praticada por seus

agentes. Neste caso o Estado é obrigado a indenizar os o

particular os danos provocados independente de haver dolo

ou culpa do agente. O particular que sofreu o dano não

precisa provar culpa ou dolo do Estado, basta comprovar

nexo ou casualidade, ou seja, basta provar que o dano foi

causado por ocasião de ação do Estado.

37

Diferença entre Responsabilidade Subjetiva e Objetiva

Responsabilidade Subjetiva: Fato do serviço.

Responsabilidade Objetiva: Falta do Serviço.

RESPONSABILIDADE CONDUTA

OBJETIVA AÇÃO OBJETIVA QUANDO CAUSA CUSTÓDIA SUBJETIVA OMISSÃO

**No estado brasileiro, a regra é a responsabilidade

objetiva

Omissão Estatal (Responsabilidade Subjetiva):

A teoria da responsabilidade subjetiva do Estado prevê que

os Agentes da Administração Pública devem responder pelos

danos que causarem à população. Todavia, para que isso

ocorra é preciso comprovar que tenha havido um ato de

38

omissão do Estado. A responsabilidade estatal por omissão é

sempre por comportamento ilícito.

Nestas hipóteses, portanto, a questão não é focar todo o

problema da responsabilidade em comportamentos unilaterais

pelo ponto de vista do lesado, justamente porque o dano não

é obra do Estado. Se o Estado, devendo agir, por imposiçãolegal, não agiu ou o fez deficientemente, comportando-se

abaixo dos padrões legais que normalmente deveriam

caracterizá-lo, responde por esta incúria, negligência ou

deficiência, que traduzem um ilícito ensejador do dano não

evitado quando, de direito, devia sê-lo.

Modalidades da Responsabilidade Objetiva

Teoria do Risco Administrativo (Teoria mais comum)

É atribuída ao Estado a responsabilidade pelo risco criado

pela sua atividade administrativa. Como essa atividade é

exercida em favor de todos, o ônus deve ser suportado.

Porém, é possível que a responsabilidade do Estado seja

afastada caso não haja a presença de um nexo causal, são os

chamados excludentes.

São três excludentes:

Culpa exclusiva da vítima;

Motivos de força maior (eventos da natureza);

Culpa ou fato de terceiro.

Teoria do Risco Integral (Excessão)

Enquanto a Teoria do Risco Administrativo admite a

possibilidade de afastamento da responsabilidade do Estado

39

em caso de excludentes, a Teoria do Risco Integral diz que

não há excludentes e que o Estado deve sempre, e em

qualquer ocasião, ser responsabilizado por qualquer dano.

No Brasil há apenas dois casos em que o Estado é o

responsável integral em caso de danos:

Danos ambientais;

Danos nucleares.

Casos Concretos de Responsabilidade Civil do Estado

a) Ato lícito:

O ato lícito gera uma responsabilidade objetiva do estado.

É fundamentado no princípio da isonomia, ou seja, da

igualdade. Exemplo: A execução de uma obra pública pode

melhorar a vida da coletividade, mas pode prejudicar um

único indivíduo. Isto gera uma responsabilidade objetiva.

b) Concessionária ou Permissionária de Serviço:

O dano causado a terceiro, sendo ele o usuário ou não, a

responsabilidade da permissionária é objetiva. Nestes

casos, o Estado responde como responsável subsidiário.

c) Preso (Responsabilidade Objetiva):

Rebelião e morte: Quando um preso mata ou outro,

a responsabilidade do Estado é objetiva.

Preso em fuga que causa dano: Quando um preso em

fuga cauda um dano a terceiro a responsabilidade

objetiva

Suicídio do preso: Como o Estado é responsável

pela custódia do preso, além de seu bem estar

40

físico e emocional, em casos de suicídio, a

responsabilidade também é objetiva.

Preso foragido que tempos depois praticou um

crime: O Estado não tem mais responsabilidade,

porque, segundo o entendimento do STF, o nexo

causal foi perdido.

d) Poder Judiciário (Responsabilidade Objetiva):

Prisão indevida: Prisão de um inocente a

responsabilidade é objetiva.

Excesso de prisão. Prisão além do tempo a

responsabilidade é objetiva.

e) Poder Legislativo (Responsabilidade Objetiva):

Lei de efeitos concretos e lei inconstitucional

f) Agente Público (Responsabilidade Subjetiva):

No exercício da função o Estado responde em seu

lugar.

Fora do exercício da função, quem responde é o

próprio agente.

g) Omissão (Responsabilidade Subjetiva):

Em casos de força maior ou eventos

extraordinários, como o de uma enchente, por

exemplo, ou omissão comum a responsabilidade é

objetiva

41

Configuração Processual (Dupla Garantia)

A dupla garantia é o direito que o estado tem de entrar com

uma ação regressiva contra o agente público que causou o

dano indenizatório a um particular, ou seja, o Estado

quando indeniza uma pessoa por algum tipo de dano, ele deve

sempre mover uma ação regressiva. Essa ação regressiva não

nada mais que o Estado cobrando do agente público o dano

causado ao indivíduo.

42

Poderes Administrativos

Características:

Irrenunciáveis;

Condicionados aos limites da lei;

Aplicados no interesse da coletividade.

Espécies de poderes administrativos:

a) Poder Regulamentar ou Normativo:

O poder regulamentar ou normativo é o ato administrativo

geral e normativo, expedido privativamente pelo chefe do

poder executivo, para explicar a aplicação de uma lei. O

congresso nacional tem o poder para sustar os atos

normativos que exorbitem o poder regulamentar (Art. 49, V,

CF/88).

O ato normativo não pode de maneira alguma contrariar a

lei, criar direitos, impor obrigações, proibições,

43

penalidades que nela não estavam previstos, sob pena de

ofensa ao princípio da legalidade.

É o poder do chefe do poder executivo;

É uma competência privativa;

Não pode contrariar a lei, criar direitos, impor

obrigações, proibições ou penalidades que não estão

previstas em lei.

**Decreto Executivo (Art. 84, IV, CF/88): Compete

privativamente ao Presidente da República sancionar,

promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir

decretos e regulamentos para a sua fiel execução.

**Decreto Autônomo (Art. 84, VI, CF/88): Compete

privativamente ao Presidente da República dispor sobre

organização e funcionamento da administração federal,

quando não implicar aumento de despesas nem criação ou

extinção de órgãos públicos, e extinção de funções ou

cargos públicos, quando vagos.

b) Poder Hierárquico:

O poder hierárquico é amplo e permanente e incide sobre

todos os agentes públicos e particulares. A hierarquia se

caracteriza por ser uma relação estabelecida entre órgãos

de forma necessária e permanente, que os coordena, os

subordina e gradua competência de cada um. Resumindo: as

principais características são coordenação, subordinação e

competência. O poder hierárquico exterioriza cinco

44

reflexos: dar ordem, delegação, avocação, fiscalização e

revisão de atos.

Unidade de direção: as ordens superiores se espalham

harmonicamente pela estrutura, imprimindo uma direção

uniforme e evitando condutas e decisões discrepantes;

Vigilância: os superiores fiscalizam as atividades dos

subordinados;

Disciplina: os superiores, dentro de sua competência,

punem os subordinados pelas faltas disciplinares

cometidas;

Avocação: é a faculdade de chamar para si a

competência de órgãos subordinados; não é possível a

avocação quando a competência tenha sido atribuída ao

órgão por disposição expressa em lei;

Delegação: é atribuir ao subordinado o exercício da

função que inicialmente pertencia ao delegante. Não

podem ser delegadas funções que a lei atribui

especificamente a um órgão; o subordinado não pode

recusar a delegação nem subdelegá-la a alguém. Não se

admite delegação de atos de natureza política, como

sanção e veto de lei, e nem delegação de Poderes de

Estado.

Revisão: É atribuição de rever os atos dos

subordinados, para confirmá-los ou revogá-los, de

ofício ou a requerimento do interessado.

c) Poder Disciplinar

45

O poder disciplinar é a faculdade de punir internamente as

infrações cometidas pelos servidores e demais pessoas

sujeitas à disciplina dos órgãos e serviço da Administração

Pública; é uma supremacia especial que o Estado exerce

sobre todos aqueles que se vinculam á Administração por

relações de qualquer natureza. Este poder pode ser aplicado

aos servidores públicos ou aos particulares que contratem a

Administração.

É restrito e temporário;

Exterioriza apenas um reflexo: punição ou não punição;

Incide contra os agentes públicos e os particulares

que possuem algum vínculo específico com a

administração pública.

d) Poder de Polícia (Restrição):

É a prerrogativa que a Administração Pública dispõe para

condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e

direitos individuais, em benefício da coletividade ou do

próprio Estado.

Obrigação: Pode se manifestar na obrigação de ter que

fazer algo ou de não ter que fazer.

Polícia Administrativa (B.A.D): O poder de polícia

administrativa recai sobre bens, atividades e o

direito do particular. É exercida de maneira

preventiva e se origina do direito administrativo.

46

Polícia Judiciária: O poder da polícia judiciária

recai sobre pessoas, tem a característica de ser

repressiva e se origina do direito penal.

Atributos do poder de polícia: Discricionário,

coercitivo, autoexecutoriedade. Pode ser vinculado nos

casos das licenças administrativas.

Delegação do poder de polícia: Não pode ser delegado e

o particular pode praticar os atos materiais

preparatórios do poder de polícia.

Abuso de Poder

Também chamado de abuso de autoridade ocorre quando a

autoridade ultrapassa os limites de suas atribuições ou se

desvia das finalidades administrativas. Sempre nestes casos

o ato é considerado inválido.

Excesso de poder: Vício na competência. Ocorre quando

a autoridade exorbita o uso de suas faculdades

administrativas.

Desvio de poder: Vício na finalidade. Ocorre quando a

autoridade pratica um ato por motivos ou com fins

diferentes dos objetivados em lei.

47

Serviços Públicos (Art. 175, CF/88 e Lei 8987/95)

O conceito de serviços públicos pode ser dividido em três

partes:

1) Substrato material: O serviço público é sempre uma

comodidade, uma utilidade para facilitar a vida em

sociedade

2) Elemento subjetivo: O Estado pode prestar este serviço

de forma direta ou indireta.

3) Elemento formal: O serviço é sempre prestado em um

regime jurídico de direito público.

Diferença do serviço público para os demais:

1) Poder de polícia: O poder de polícia é restritivo,

enquanto o serviço público é ampliativo.

2) Obra pública: A obra pública é estática, o serviço

público é dinâmico.

3) Exploração da atividade econômica: Para explorar a

atividade econômica o particular faz em regime de

direito privado, já o serviço público é prestado em um

regime jurídico de direito público.

Princípios Específicos do Serviço Público (Art. 6º

8987/95):

a) Adequação: É um serviço público que respeita a lei e o

contrato.

48

b) Universalidade/ Generalidade: O serviço público deve

ser prestado a toda coletividade.

c) Isonomia: O serviço público deve ser prestado com

qualidade e de maneira igual. O princípio da isonomia

permite que sejam cobradas tarifas diferenciadas para

àqueles que não possuem condições financeiras.

d) Modicidade das Tarifas: O preço deve ser o mais

acessível para que possa atingir o maior número de

pessoas com o serviço.

e) Cortesia: O serviço público deve ser prestado de forma

educada e cortês.

f) Adaptabilidade/ Mutabilidade: O serviço público tem

que adaptar às evoluções do tempo

g) Continuidade: Todo o serviço público deve ser prestado

de maneira contínua, com exceção em casos de

emergência, reparo para melhoria e inadimplência

Classificação dos Serviços Públicos

a) Serviço Público individual:

E o serviço prestado a toda coletividade, mas é possível

verificar o quanto cada usuário está consumindo do serviço.

Este tipo de serviço é remunerado por meio de taxa ou

tarifa.

b) Serviço Público universal:

São os serviços públicos remunerados mediante os impostos e

prestados universalmente à coletividade. Não é possível se

individualizar o consumo de cada usuário. *Súmula

49

Vinculante 670: a iluminação publica não pode ser cobrada

por meio de tarifas.

c) Serviço Público exclusivo indelegável:

O estado é titular do serviço público e só estado pode

realizar a prestação deste serviço. Exemplo: pode

Judiciário.

d) Serviço Público exclusivo delegável:

O estado é titular do serviço e pode delegar a prestação do

serviço a um particular. Exemplo: água, luz e telefone.

e) Serviço Público exclusivo de delegação obrigatória:

O estado é o titular do serviço e o próprio estado é o

brigado a delegá-lo a um particular; Exemplo: rádio e

televisão.

f) Serviço público não exclusivo:

O estado não é titular deste serviço e é de utilidade

pública. Exemplo: educação, saúde, previdência.

Descentralização de Serviço Público

50

Outorga: Quando o Estado transfere a titularidade e a

execução de um serviço por meio de uma lei. Essa

outorga só poderá ser feita a uma pessoa jurídica de

direito público.

Delegação: É quando o Estado transfere apenas a

execução do serviço por meio de uma lei ou de um

contrato. A delegação é feita a uma pessoa jurídica de

direito privado.

OUTORGA DELEGAÇÃOTransfere a titularidade do

serviço por meio de uma lei.

Transfere a execução do

serviço por meio de uma lei

ou de um contrato.É feita a uma pessoa

jurídica de direito público.

É feita a uma pessoa

jurídica de direito privado.Descentralização por

serviço.

Descentralização por

colaboração. Quando legal, é

administração indireta.

Quando contratual, se dá na

forma de particulares.

Agentes delegados ou delegatários do serviço público

Agentes delegados ou delegatários do serviço público são

aqueles que recebem o poder da Administração Pública para a

prestação de um serviço à coletividade. Geralmente são

empresas privadas, mas nada impede que sejam integrantes da

Administração Indireta.51

Concessões de Serviços Públicos

Concessão é a delegação contratual da execução do serviço

na forma autorizada e regulamentada pelo executivo. O

contrato de concessão é ajuste de Direito Administrativo,

bilateral, oneroso, comutativo e realizado intuitu

personae.

Assim, o contrato de concessão é um acordo recíproco com

vantagens e encargos para ambos os lados, onde são fixadas

as condições da prestação de serviço, levando-se em conta o

interesse coletivo e a obtenção de condições para a

prestação de um serviço adequado.

Por ser um contrato administrativo, a concessão é sujeita a

todas as imposições formais, dentre as quais a autorização

governamental, a regulamentação e a licitação apenas na

modalidade de concorrência.

a) Concessão Comum (Art. 2º Lei 8987/95):

O Estado é o poder concedente:

*Obs: para ser um serviço concessionário é preciso haver a

figura do usuário que utiliza e faz o pagamento do serviço.

52

Concessão precedida de execução de obra pública:

b) Rescisões contratuais nas concessões:

o Rescisão por inadimplência (caducidade);

A concessionária possui culpa neste caso. Outro

sinônimo para caducidade que podemos encontrar nas

provas de concursos é inadimplência.

o Rescisão por Interesse Público (encampação):

Na encampação não há culpa da concessionária,

portanto, o estado fica na obrigação de indenizar. O

sinônimo de encampação e rompimento por interesse

público.

CADUCIDADE Há culpa da concessionáriaENCAMPAÇÃO Não há culpa da

concessionária.

c) Arbitragem nas concessões:

Em alguns casos é utilizada a arbitragem para rescisões

contratuais de concessões para flexibilizar a

indisponibilidade do interesse público.

Permissões de Serviços Públicos (Art. 2º, IV e Art. 40 da

Lei 8987/95)

53

Permissão é o ato uni lateral precário através do qual o

Poder Público transfere a alguém o desempenho de um serviço

de sua alçada, proporcionando ao permissionado a

possibilidade de cobrança de tarifa dos usuários.

A permissão é um simples contrato de adesão, onde

administração pública apresenta o contrato pronto para o

particular aderir a todos os termos propostos. Quando é

dito que este tipo de contrato é precário, é porque se ele

for encerrado, a Administração Pública não tem a obrigação

de indenizar. Além do mais, o contrato pode ser revogado

unilateralmente apenas pela própria Administração.

Para facilitar o entendimento, vamos colocar tudo o que foi

dito em tópicos:

A permissão é unilateral;

É um contrato precário;

Pode ser encerrado a qualquer tempo se a obrigação do

Estado indenizar;

Pode ser revogado unilateralmente apenas pelo Estado.

Permissão Segundo os Termos da Lei

Segundo os termos da lei 8987/95 em seu artigo 2º, inciso

II, permissão de serviço público é a delegação a título

precário, mediante licitação da prestação de serviços

públicos feitos pelos poder concedente à pessoa física ou

54

jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por

sua conta e risco.

No artigo 40 da mesma lei diz que a permissão de serviço

público será formalizada mediante a contrato de adesão, que

observará os termos desta lei (Lei 8987/95), das demais

normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive

quanto à precariedade e a revogabilidade unilateral do

contrato pelo poder concedente.

Diferença entre Concessão e Permissão de Serviço Público

CONCESSÃO PERMISSÃO Licitação Licitação Concorrência Qualquer modalidade de

licitação Pessoa jurídica ou

consórcio

Pessoa jurídica ou

física Lei autorizadora Não requer lei

Análise dos Artigos Principais da Lei 8987/95

Artigo 1º

As concessões e permissões de serviços públicos serão

regidas pelo artigo 175 da Constituição federal de 1988 e

por esta lei.

Artigo 2º

São considerados poderes concedentes a União, os Estados,

Distrito Federal e Municípios cuja competência se encontre

55

o serviço público, precedido ou não de execução de obra

pública, objeto de concessão ou permissão.

Artigo 3º

O Estado é responsável pela fiscalização dos serviços que

ele concede, ou seja, apesar da Administração Pública

permissionar e conceder a prestação de serviços a

terceiros, ela ainda tem a obrigação de fiscalizar as

maneiras que estes estão sendo prestados.

Artigo 6º

Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de

serviço adequado ao pleno atendimento aos usuários

Artigo 11º

São permitidas receitas auxiliares para as concessionárias

e permissionárias conseguirem manter o preço das tarifas

mais acessíveis para os seus usuários

Artigo 13º

As tarifas poderão ser diferenciadas para pessoas que não

possuem condições financeiras. Um bom exemplo é a tarifa

social cobrada nas contas de luz.

Artigo 18º A

O edital poderá inverter as fases da licitação

56

Artigo 23º A

Há a possibilidade de arbitragem privada em casos de

disputas litigiosas.

Artigo 26º

É admitida a subconcessão, desde que admitida pelo poder

concedente.

Art. 27º

Caducidade

Art. 29º

Os encargos do poder concedente são regulamentador,

fiscalizador e intervencionista.

Ver também os artigos 32, 35 e 40

57

Agentes Públicos

Agente público é todo e qualquer indivíduo que presta um

serviço ou exerce uma função em nome do Estado, mediante

concurso público ou não, com remuneração ou não, com

vínculo permanente ou não, ou seja, são todas as pessoas

físicas que prestam serviço público em nome da

Administração Pública de forma definitiva ou transitória,

com ou sem remuneração.

Classificação dos Agentes Públicos

a) Agentes Políticos:

São formadores da vontade superior do Estado, que ocupam

lugares estratégicos na Administração Pública. Estão

presentes principalmente no Poder Legislativo e no

Executivo. Eles ocupam o topo da estrutura do Estado e

possuem competência constitucional ou legal. Na maioria dos

casos são eleitos. São eles:

Os eleitos (do legislativo e executivo);

Membros do Ministério Público;

Membros do Poder Judiciário;

Ministros de Estado;

Secretários de Estado.

**SÚMULA VINCULANTE 13: A Súmula Vinculante 13, editada

pelo Superior Tribunal Federal, quer versa sobre o

58

nepotismo em cargos públicos, proíbe a investidura de

parentes de até terceiro grau neste tipo de cargo. Para

ficar claro, a partir dos primos é permitida a indicação

para cargo de livre nomeação, porém, para cargos políticos

é permitido nomear qualquer parente.

b) Agentes Administrativos:

É o servidor público no sentido amplo. É qualquer pessoa

física vinculada a um regime jurídico que presta serviços

ao Estado e a Administração Pública Indireta mediante

remuneração paga com recursos públicos. Podem ser divididos

nas seguintes espécies:

Celetista: É o empregado público, porque seu vinculo

com Administração Pública é pelo regime jurídico

trabalhista (CLT).

o Possui vínculo contratual, não possui

estabilidade e é julgado pela Justiça do

Trabalho.

Estatutário: É vinculado com estado pela lei.

o Possui cargo público (servidor público);

o Não possui vínculo contratual, mas sim legal;

o Pode ter estabilidade;

o Não tem direito adquirido;

o É julgado pela Justiça Comum.

Temporário: Função pública.

o Presta um serviço temporário ao Estado;

o Sempre ao interessa da coletividade;

59

o São contratados em situação de emergência;

o Fica o tempo que durar a situação passageira;

o Não se pode substituir um aprovado em concurso

por um temporário para exercer a mesma função;

o Quem julga o temporário é a Justiça Comum.

c) Particulares em Colaboração com o Estado:

Voluntário: Está inserido dentro da algum programa de

voluntariado com o Estado. Exemplo: Amigos da Escola.

Delegado: São os funcionários das concessionárias e

permissionárias de serviços públicos

Honoríficos: Não possui remuneração, mas enquanto

agente exerce a função de agente público. Exemplo:

Mesário.

Credenciados: Particular que firma um convênio com

Estado. Exemplo: Mais Médicos.

Diferença Entre Estabilidade e Vitaliciedade

a) Estabilidade:

A estabilidade é uma garantia no serviço público e é

conseguida após o prazo de 3 anos de estágio probatório. Só

pode ser perdida por sentença transitada em julgado,

processo administrativo disciplinar, avaliação periódica de

desempenho e, em último caso, por corte de despesa pública.

b) Vitaliciedade:

É conseguida após 2 anos de estágio probatório e só é

perdida após sentença transitada em julgado.

60

Requisitos da Estabilidade

1) Aprovação prévia em concurso público;

2) 3 anos de estágio probatório.

3) Avaliação especial de desempenho.

Diferença de Cargos em Confiança e Função de Confiança

Cargo em confiança:

São cargos de livre nomeação e livre exoneração, portanto,

são cargos precários. Os comissionados exercem função de

diretoria, chefia e assessoramento..

Função de Confiança:

São cargos ocupados por servidores efetivos concursados,

que exercem função de diretoria, assessoramento e chefia.

Direito de Greve e Sindicalização

Servidor Público Militar:

Segundo o Artigo 142 da Constituição Federal, os servidores

públicos militares não possuem direito a greve nem de

sindicalização.

Servidor Público Civil:

Possui direito à greve, mas ainda não existe lei que

regulamenta este direito. Portanto aplica-se a lei de greve

dos servidores particulares aos públicos no que é cabível;

Possuem direito de sindicalização.

Hipóteses de acumulação lícita de cargos públicos;

1) Acumular dois cargos de professor;

61

2) Um cargo de professor + um de técnico/ cientista;

3) Duas profissões da área da saúde regulamentadas;

4) Servidor público + vereador;

5) Membro do Ministério Público + Professor de

instituição Pública;

6) Membro do Poder Judiciário + Professor de Instituição

Pública

Servidor Público e o Mandato Eletivo

Federal, Distrital e Estadual: Fica afastado do cargo

público e recebe a remuneração pelo mandato eletivo;

Municipal:

o Prefeito: Afasta-se do cargo público e opta pela

remuneração;

o Havendo compatibilidade pode acumular os

salários; caso não haja, ele se afasta do cargo

público e opta pela remuneração.

Linha Cronológica do Servidor Público

1) Concurso Público:

Poder ser de provas e provas e títulos;

É valido por até 2 anos, podendo ser renovado por

igual período.

2) Aprovação:

62

É um direito adquirido dentro do número de vagas

propostas.

3) Nomeação:

Ato unilateral da Administração Pública.

4) Posse:

Após a nomeação, há 30 dias para a tomada de posse do

cargo;

5) Exercício:

Após a posse, há 15 dias para entrar em exercício;

Aqui é pleiteada a vitaliciedade e a estabilidade.

Aos 70 anos ocorre a aposentadoria compulsória.

Improbidade Administrativa (Art. 37, § 4º, CF/88 e Lei

8429/92) “Os atos de improbidade administrativa importarão a

suspensão dos direitos políticos, a perda da função

pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao

erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo

da ação penal cabível.” (Art. 37, § 4º, CF/88)

Introdução

63

a) Base Constitucional:

Segundo o texto constitucional, os atos de improbidade

administrativa importarão uma séria de punições, dentre as

quais não está incluída a prisão e cassação de direitos

políticos. As punições são:

Suspensão dos direitos políticos;

Perda da função pública;

Indisponibilidade dos bens;

Responsabilidade de restituição do erário público.

b) Princípio concretizado pela Lei de improbidade

Administrativa:

Moralidade

c) Sanções:

O ato de improbidade administrativa importa as seguintes

sanções:

Civil;

Penal;

Administrativa;

Política.

Natureza Jurídica da Improbidade Administrativa

A ação de improbidade administrativa é uma ação de natureza

civil. Por ser desta natureza, o processo tramita na vara

cível em 1º grau de jurisdição. Nestes casos não se aplica

prerrogativa de foro, função e foro privilegiado.

64

Princípio da Insignificância ou Princípio da Bagatela

Não existe um ato de improbidade maior ou menor, ou seja,

não se roubou pouco, o que importe é que roubou.

Relação entre os artigos 37, parágrafo 4º da CF/88 e o Art.

12 da LIA

A relação entre eles é de inclusão.

Quem pode ser réu na Lei de Improbidade Administrativa?

Voluntário;

Empregado público;

Servidor público;

Agente político:

o Lei dos Crimes de Responsabilidade;

o Lei de Improbidade Administrativa.

Particular:

o Ato praticado somente pelo particular: Responde

pelo código penal;

o Ato praticado pelo particular + agente público:

Responde pela Lei de Improbidade Administrativa.

Quem pode promover a ação de improbidade administrativa?

Pessoa jurídica lesada;

Ministério Público: Este tem participação obrigatória,

seja como autor da ação ou fiscalizador da lei. Caso

não haja participação do Ministério Público, há a

nulidade processual.

65

Grupos da Improbidade Administrativa

a) Grupo 1: Enriquecimento Ilícito (Art. 9º, LIA):

Para que exista enriquecimento ilícito, é preciso que haja

dolo, ou seja, é preciso que este enriquecimento seja feito

de maneira intencional. As sanções para este tipo de

prática são graves (Art. 12, I).

b) Grupo 2: Lesão ao erário (Art. 10, LIA):

Para que haja lesão ao erário é necessário haver culpa, ou

seja, não precisa haver a intenção. Asa sanções para esta

prática são médias (Art. 12, II).

c) Grupo 3: Ofensa aos princípios da Administração

Pública (Art. 11, LIA):

Para fender os princípios da administração pública, é

preciso que haja dolo, ou seja, a intenção de ofender. As

sanções para este tipo de ato são mais leves (Art. 12,

III).

**Quando houver um ato de improbidade administrativa que

fira os três grupos, o agente responderá sempre pelo mais

grave.

**Ler os artigos 9, 10 e 11 da Lei de Improbidade

Administrativa.

**A responsabilidade no ato de improbidade é sempre

subjetiva.

66

Prescrição (Art. 23, LIA)

a) Mandato Eletivo e Cargo em comissão 5 anos:

Cinco anos para que possui mandato eletivo, cargo em

comissão ou tem função de confiança. A ação de improbidade

administrativa pode ser proposta em até cinco anos do

término do mandato ou do vínculo.

b) Cargo efetivo ou emprego efetivo:

1ª hipótese: Ação de improbidade Administrativa apenas

terá o prazo prescricional de demissão na lei

específica (5 anos).

2ª hipótese: Ação de Improbidade + Ação Penal = Será

aplicado o prazo prescricional do código penal.

Sanções

Nem todas as sanções possuem aplicação automática. A

suspensão dos direitos políticos e a perda da função, por

exemplo, só acontecem após sentença transitada em julgado.

Afastamento cautelar ou preventivo

O afastamento cautelar ou preventivo de um agente que está

respondendo a um processo de improbidade administrativa não

é uma sanção. Esta medida serve para facilitar a

investigação, já que o afastado continua recebendo sua

remuneração durante o período, apenas fica ausente das

funções durante o período das investigações.

67

Condições para sancionar

Ver artigo 21 da lei de improbidade administrativa.

Artigos importantes para se ler da Lei de Improbidade

administrativa

Art. 1, 2, 3, 6,8,9,10,1,12 parágrafo 3º, 17 parágrafo

4º, 18, 20, 21 e 23

68

Controle da Administração Pública

Objetivo

O controle da administração pública tem como objetivo a

proteção dos direitos subjetivos do cidadão e para buscar

as finalidades da Administração Pública.

Natureza Jurídica do Controle da Administração Pública (DL

200/67)

O princípio fundamental do controle é encontrado no Decreto

Lei 200 de 1967.

Sistemas Administrativos

69

**O Brasil adota o sistema de jurisdição uma, ou o sistema

inglês de controle administrativo, mas ele é adotado de

forma relativa.

Sistema Administrativo Brasileiro

No Brasil adota-se o sistema inglês, onde prepondera o

princípio da Inafastabilidade do poder judiciário,

encontrado no artigo 5º inciso XXXV da Constituição

Federal, onde diz que todos têm acesso diretamente

judiciário diretamente sem precisar esgotar as vias

administrativas. Porém há três exceções:

1) Justiça Desportiva (Art. 217/88);

2) Habeas Data (Art. 8, Lei 9507/97);

3) Reclamação Constitucional (Art. 7º, Lei 11417/2006).

Classificação

a) Quanto ao órgão controlador:

Controle legislativo: Pode ter o auxílio do tribunal

de contas;

Controle judicial: sempre atua por provocação;

Controle administrativo: de ofício ou provocação.

b) Controle quanto à extensão:

Controle interno: Controle realizado pelo próprio

órgão.

70

Controle externo: O órgão fiscalizado e o fiscalizador

são distintos.

c) Controle quando à natureza:

Controle de legalidade;

Controle de Mérito.

d) Controle quanto ao âmbito:

Controle por subordinação: hierarquia/ desconcetração.

Controle por vinculação: finalístico/

descentralização;

e) Controle quanto ao momento:

Preventivo: Antes da prática do ato;

Controle concomitante: durante a prática do ato;

Controle posterior/ repressivo: Após a prática do ato.

Tribunal de Contas (Art. 70 e 71 CF/88)

A fiscalização contábil, financeira, orçamentária,

patrimonial da União e das entidades da administração

direta e indireta será exercida pelo Congresso Nacional

mediante controle externo e pelo sistema de controle

interno de cada poder

a) Competência do Tribunal de contas

71

O Tribunal de Contas tem competência para fiscalizar

qualquer pessoa física ou jurídica que utilizou verba

pública em qualquer uma de suas atividades operacionais.

b) Fiscalização:

Contábil;

Financeira;

Orçamentária;

Operacional;

Patrimonial.

c) Controle externo e Tribunal de Contas:

O controle externo realizado pelo Congresso Nacional recebe

o auxílio pelo Tribunal de Contas.

Controle pelo Pode Legislativo

O controle realizado pelo poder legislativo é um controle

político e financeiro.

Dispositivos constitucionais do controle pelo Poder

Legislativo

a) Art. 48. X, CF/88 – Cabe ao congresso nacional dispor

sobre os quesitos da união e controlar os cargos e

funções públicas;

b) Art. 49, V, CF/88 – É da competência exclusiva do

congresso nacional sustar os atos normativos do poder

72

executivo que exorbitem o poder regulamentara ou que

ultrapasse os limites de delegação do legislativo;

c) Art. 50 CF/88 – A câmara dos deputados e o senado

federal podem convocar ministro de estado para prestar

esclarecimentos sobre assuntos previamente

determinados;

d) Art. 52, I, CF/88 – Compete ao Senado Federal

processar e julgar o presidente e vice nos crimes de

responsabilidade, bem como ministros de estado e

comandantes das forças armadas;

e) Art. 58, §3º, CF/88 – CPI (Comissão Parlamentar de

Inquérito):

Terá poder de investigação própria das

autoridades judiciais;

Serão criadas pela câmara ou pelo senado e

poderão atuar conjuntamente;

É preciso requerimento de 1/3 dos membros das

casas;

É instaurada para apuração de fatos

determinados;

As conclusões são encaminhadas ao Ministério

Público.

f) Art. 71, §1º, CF/88 – Sustar a execução do contrato

administrativo.

73

74

Processo Administrativo (Lei 9784/99)

A lei que regula os processos administrativos no âmbito

federal e protege diretamente os administrados e o

cumprimento das atividades da administração. Em regra, esta

lei serve para análise para os processos da administração

federam mas pode ser aplicada nos estados e nos municípios,

na ausência de lei específica.

a) Parágrafo 1º:

Regra: Aplica-se a Administração Pública.

Exceção: É aplicada também ao legislativo e ao judiciário,

ambos no exercício de suas funções administrativas.

b) Parágrafo 2º:

Órgão: Não possui personalidade jurídica; é uma

unidade de atuação que integra as estruturas da

administração direta e indireta; é apenas uma unidade,

um centro de competência;

Entidade: Tem personalidade jurídica.

Autoridade: É o agente com poder de decisão.

c) Artigo 2º:

Princípios constitucionais e infraconstitucionais.

d) Artigo3º – Direitos do cidadão/ administrado:

Rol aberto ou ampliativo;

Não faz carga dos autos; pode tirar cópias do

processo, mas não pode levar para a casa;

75

O advogado é facultativo no processo administrativo

(Súmula Vinculante 5).

e) Artigo 5º – Início do Processo Administrativo:

O processo administrativo inicia-se:

De ofício

Por provocação de terceiro interessado

f) Artigo 5º – Quem pode atuar no processo

administrativo:

Os legitimados no processo administrativos são:

Pessoas físicas/ jurídicas;

Terceiros interessados;

Organizações e associações representativas (direito

coletivo);

Pessoas e associações legalmente constituídas

(direitos difusos).

g) Capacidade para atuar nos processos administrativos

Maiores de 18 anos (Art. 10)

h) Artigo 18: Impedimentos

É impedido de atuar em processo administrativo o servidor

ou autoridade que tenha interesse direto ou indireto no

assunto; que tenha atuado como perito, esteja litigando

com o interessado. Ou seja, O indivíduo que está atrelado

diretamente ao processo.

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IMPULSO OFICIAL OU OFICIALIDADE

Não pode atuar no processo.

i) Artigo 22 – Regra dos Administrados:

A regra é o informalismo.

j) Artigo 30 – Provas ilícitas são inadmissíveis:

No âmbito do s processos administrativos, as provas

ilícitas são inadmissíveis.

k) Prazos:

Do encerramento da instrução: 10 dias para a

manifestação;

Do encerramento da instrução: 30 dias para a

Administração Pública decidir;

Interposição de recurso: 10 dias para recorrer;

Prazo para decidir o recurso: 30 dias.

l) Artigo 67:

Em regra, os prazos processuais não sofrem suspensão.

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