VICERRECTOR ADMINISTRATIVO

ProlegómenosDerechos y Valores

Revista de la Facultad de Derecho

Bogotá D. C.Colombia

Volumen XIVNo. 27

Enero – Junio 2011

ISSN0121 – 182X

Pg.1 - 282

reCTor MG (r) Eduardo Antonio Herrera Berbel.

VICerreCTor generAl BG (r) Alberto Bravo Silva.

VICerreCTor ADmInIsTrATIVo MG (r) Edgar Ceballos Mendoza.

VICerreCTor ACADÉmICo Dra. Martha Lucia Bahamón Jara.

VICerreCTor De InVesTIgACIones Dr. José Ricardo Cure Hakim, Ph.D.

VICerreCTor CAmPUs nUeVA grAnADA BG (r) Héctor Eduardo Peña Porras.

DeCAno FACUlTAD De DereCHo Dr. Bernardo Vanegas Montoya, Ph.D.

ProlegómenosDerechos y Valores

revista de la Facultad de Derecho

DIreCTor CenTro De InVesTIgACIones Álvaro E. Márquez Cárdenas, Ph.D.eDITor Misael Tirado Acero, Ph.D.Asesor eXPerTo ComITÉ eDITorIAl Ernesto Lorenzo Ravelo Contreras.

Revista Indexada en el Índice Bibliográfico Nacional IBN – PUBLINDEX Categoría C.

Revista Indizada internacionalmente en la Red de Revistas Científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal. Redalyc.

Revista Indizada en las bases de datos de EBSCOFuente Académica

PARA SUS CONTRIBUCIONES Y SUSCRIPCIONES DIRIGIRSE A: Universidad Militar Nueva Granada, Facultad de Derecho – Centro de Investigaciones – Carrera 11 No. 101 – 80 Bloque B Piso 1, Teléfono 6 34 32 00 Ext. 262 – 344. CORREO ELECTRÓNICO: [email protected] PARA REALIZAR CANJE INTERINSTITUCIONAL DIRIGIRSE A: Universidad Militar Nueva Granada, Biblioteca – Carrera 11 No. 101 – 80 Bloque D Piso 1, Teléfono 6 34 32 00 Ext. 290 – 380. CORREO ELECTRÓNICO: [email protected]

Indexación - Homologación

ComITÉ eDITorIAl

Andrés Botero Bernal – Ph.D. Universidad de Medellín. Colombia.

Angélica Cuellar. – Ph.D.Universidad Nacional Autónoma de México. México.

Álvaro e. márquez Cárdenas – Ph.D.Universidad Militar Nueva Granada. Colombia.

Cesar Augusto ramirez Corzo – Ph.D. Universidad Externado de Colombia. Colombia.

rafael Forero Contreras. – Ph.D.Universidad Militar Nueva Granada. Colombia.

lina marcela escobar martínez. – Ph.D.Universidad de la Sabana. Colombia.

maría Cristina Patiño gonzález – Ph.D.Universidad Nacional. Colombia.

germán silva garcía – Ph.D.Instituto Latinoamericano de Altos Estudios. Colombia.

Vittorio olgiatti. – Ph.D.Universidad de Urbino “Carlo Bo”, Italia.

ComITÉ CIenTÍFICo

José olmedo lópez oliva. mg. Universidad Militar Nueva Granada. Colombia.

eliana Herrera Vega. – Ph.D. Université d’Ottawa. Canadá.

Fernando soto AparicioUniversidad Militar Nueva Granada.

Horacio Daniel Piombó. – Ph.D. Universidad Nacional de la Plata. Argentina.

luca mezzetti. – Ph.D. Università di Bologna. Italia.

maría Inés Bergoglio. – Ph.D. Universidad Católica de Córdoba. Argentina.

Jean Cadet odimba on’etambalako Wetshokonda. – Ph.D. Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo. México

olenka Woolcott Uyague. – Ph.D. Universidad de Lima. Perú.

Jacqueline Blanco Blanco. mg.Universidad Militar Nueva Granada. Colombia

PAres eVAlUADores De los ArTÍCUlos De esTA eDICIón

Jacqueline Blanco Blanco, Mg. C-Ph.D

Germán Silva García, Ph.D

Hernan Olano García, Ph.D

Ludwig Schmidt Hernández, Ph.D

María Carmelina Londoño Lazaro, Mg. C-Ph.D

Ivan Mauricio Lenis, Ph.D

Cesar Oliveros Aya, Mg. C-Ph.D

Mario A. Cajas Sarria, Mg. C-Ph.D

Lina Marcela Escobar Martínez, Ph.D.

Rafael Forero Contreras, Ph.D

Oscar Mejia Quintana, Ph.D

Josue Otto De Quezada Varona, Mg. C-Ph.D

Sergio R. Matías Camargo, Ph.D

María Luisa Rodriguez Peñaranda, Ph.D

TrADUCCIón PorTUgUesSuely Correa Da Silva Held.Traductor e intérprete oficial

reVIsIón Y CorreCCIón De esTIloLuna Juliana Ferro

CArÁTUlA Niña Nativa del Amazonas (Benjamin Constant / Brasil)Fotografía: Laura Elena Avella Durán

DIAgrAmACIónJohana Rodríguez Bernal

eDICIón e ImPresIón Casa Editorial VélezBogotá D. C., Colombia

PerIoDICIDADSemestralnúmero de ejemplares500

DePósITo legAl© Derechos reservados

El contenido de los artículos es de exclusiva responsabilidad de los autores. Los textos pueden reproducirse total o parcialmente citando la fuente.

Issn 0121 – 182XBogotá, Colombia

Prolegómenos - Derechos y Valores

Bogotá, D.C. Colombia - Volúmen XIV - No. 27 - Enero - Junio 2011 - ISSN 0121-182X4

CONTENIDO Prolegómenos - Derechos y Valores

ConTenIDo

Volumen XIV No. 27. Enero – Junio de 2011

PresenTACIón 9

editorial. VerDAD, PrUeBA e InDAgACIón en el mUnDo Del DereCHo Y De lA soCIeDAD. 13Misael Tirado Acero. Universidad Militar Nueva Granada, Colombia

lA VICTImologIA Como esTUDIo. reDesCUBrImIenTo De lA VICTImA PArA el ProCeso PenAl. 27Álvaro E. Márquez Cárdenas. Universidad Militar Nueva Granada, Colombia

ImPlICACIones BIoeTICAs Y BIoJUrIDICAs De lA oBJeCIón De ConCIenCIA InsTITUCIonAl Con relACIón Al ABorTo en el orDenAmIenTo JUrÍDICo ColomBIAno. 43Amparo de Jesús Zarate Cuello. Universidad Militar Nueva Granada, Colombia

lA eXCePCIón PrelImInAr: FAlTA De ComPeTenCIA De lA CorTe InTerAmerICAnA 57¿Un meCAnIsmo eFeCTIVo De DeFensA esTATAl?. Andrés González Serrano. Universidad Militar Nueva Granada, Colombia

AsPeCTos sUsTAnCIAles Del ne BIs In ÍDem Del esTATUTo De romA (er) De 1998 en el DereCHo InTerno. 75Jaime A Sandoval Mesa. Universidad Militar Nueva Granada, Colombia

ConFormACIón Del PoDer JUDICIAl en ColomBIA A PArTIr De lAs ConsTITUCIones ProVInCIAles ComPrenDIDAs en el PerIoDo De 1810-1821. 89Omar Antonio Herrán. Universidad Militar Nueva Granada, Colombia

lA soCIologIA JUrIDICA Y el DereCHo. 109Jorge Carvajal. Universidad Santo Tomas de Aquino - Bogotá, Colombia

rAPPorTs enTre les PolITIQUes De l’ÉTAT ColomBIen eT lA sITUATIon JUrIDIQUe Des CommUnAUTÉs AUToCHTones DAns le DÉVeloPPemenT De ProJeTs ÉnergÉTIQUes: 121le cas des embera-Katío et l’hydroélectrique d’Urrá.Carlos Martín Carbonell Higuera. École des Hautes Études en Sciences Sociales, París, Francia

lA InCorPorACIón Del ConCePTo Del BloQUe De ConsTITUCIonAlIDAD en mATerIA De DereCHos HUmAnos en mÉXICo. 135Alejandra Virginia Morales Morales. Jean Cadet Odimba On’Etambalako Wetshokonda. Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo, México

CAlIDAD De lA leY, TÉCnICA legIslATIVA Y eFICIenCIA ADmInIsTrATIVA. 147Viviana Díaz Perilla. Universidad del Rosario, Colombia

ConTrol ConsTITUCIonAl ABsTrACTo, ConCreTo, mAXImAlIsTA Y mInImAlIsTA. 165Fabio Enrique Pulido Ortiz. Universidad Católica de Colombia, Colombia

lA InCIDenCIA Del ConCePTo esTADo De DereCHo Y esTADo soCIAl De DereCHo en lA InDePenDenCIA JUDICIAl 181Luisa Fernanda García Lozano. Universidad Santo Tomas de Aquino - Bogotá, Colombia

VIsIBIlIZACIon De lA memorIA De lAs VÍCTImAs De lA VIolenCIA en el DePArTAmenTo Del mAgDAlenA: resIlIenCIA PArA ConsTrUIr VerDAD JUrIDICA InTerPreTACIón ConsTITUCIonAl Y JUDICIAl 199Edimer Latorre Iglesias. Universidad Sergio Arboleda - Santa Marta, Colombia

el AgUA Como DereCHo FUnDAmenTAl Y sU ProTeCCIón JUrÍDICo-PenAl. 213Rogelio Barba Álvarez. Universidad de Guadalajara, México

ConserVACIón De lA sAlUD Del CUerPo Como esTrATegIA De VIgIlAnCIA Y ConTrol Del DereCHo en lo ConCernIenTe A lo HIgIÉnICo Y sAnITArIo 231Ana Cecilia Becerra Pabón. Universidad Santiago de Cali, Colombia. Wilmar Peña Collazos. Universidad Militar Nueva Granada,Colombia

ImPlICAÇÕes Do TrABAlHo seXUAl Como ATIVIDADe legAlmenTe reConHeCIDA: Um acercamento ao trabalho sexual desde suas dimensões sociológicas e econômicas 247Misael Tirado Acero. Universidad Militar Nueva Granada, Colombia

Instrucción a los autores 265

Bogotá, D.C. Colombia - Volúmen XIV - No. 27 - Enero - Junio 2011 - ISSN 0121-182X 5

CONTENIDO Prolegómenos - Derechos y Valores

ConTAIneD

Volumen XIV No. 27. January – June de 2011

PresenTATIón 10

editorial. TrUTH, ProoF AnD InQUIrY WITHIn THe WorlD oF lAW AnD soCIeTY. 18Misael Tirado Acero. Universidad Militar Nueva Granada, Colombia

THe VICTImologIe As A DIsCIPlIne. reDIsCoVerY oF THe VICTIm For THe PenAl ProCess. 27Álvaro E. Márquez Cárdenas. Universidad Militar Nueva Granada, Colombia

BIoeTHICs AnD BIo legAl ImPlICATIons oF THe InsTITUTIonAl oBJeCTIon regArDIng THe legAl ABorTIon In ColomBIA. 44Amparo de Jesús Zarate Cuello. Universidad Militar Nueva Granada, Colombia

PrelImInArY eXCePTIon: JUrIsDICTIon ABsenCe oF THe InTerAmerICAn CoUrT. ¿A reAl ABsTrACT meCHAnIsm oF sTATe DeFense?. 57Andrés González Serrano. Universidad Militar Nueva Granada, Colombia

BAsIC AsPeCTs oF THe ne BIs In Dem oF THe rome sTATUTe (er) oF 1998 on THe InTerIor lAW. 75Jaime A Sandoval Mesa. Universidad Militar Nueva Granada, Colombia

FormATIon oF THe JUDICIArY From THe ColomBIAn ConsTITUTIon ProVInCIAl In THe PerIoD From 1810 To 1821. 89Omar Antonio Herrán. Universidad Militar Nueva Granada, Colombia

soCIologY oF lAW AnD lAW. 109Jorge Carvajal. Universidad Santo Tomas de Aquino - Bogotá, Colombia

relATIonsHIPs BeTWeen THe ColomBIAn sTATe PolICIes AnD THe JUrIDIC sITUATIon oF THe nATIVes CommUnITIes In THe DeVeloPmenT oF energeTICAl ProYeCTs: the embera-Katío and the Urrá case. 121Carlos Martín Carbonell Higuera. École des Hautes Études en Sciences Sociales, París, Francia

InCorPorATIng THe ConsTITUTIonAl ConCePT oF BloCK on HUmAn rIgHTs In meXICo. 135Alejandra Virginia Morales Morales. Jean Cadet Odimba On’Etambalako Wetshokonda. Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo, México

lAW QUAlITY, legIslATIVe TeCHnIQUe AnD ADmInIsTrATIVe eFFICIenCY. 147Viviana Diaz Perilla. Universidad del Rosario, Colombia

ABsTrACT, ConCreT, mAXImAlIsT AnD mInImAlIsT JUDICIAl reVIeW. 165Fabio Enrique Pulido Ortiz. Universidad Católica de Colombia, Colombia

THe InCIDenCe oF THe ConCePT oF sTATe oF lAW AnD soCIAl sTATe oF lAWs In THe JUDICIAl InDePenDenCe. 181Luisa Fernanda García Lozano. Universidad Santo Tomas de Aquino - Bogotá, Colombia

VIsIBIlITY memorY oF VICTIms oF VIolenCe In THe DePArTmenT oF mAgDAlenA: BUIlDIng resIlIenCe legAl TrUTH. 199Edimer Latorre Iglesias. Universidad Sergio Arboleda - Santa Marta, Colombia

WATer AnD FUnDAmenTAl rIgHTs AnD legAl ProTeCTIon-CrImInAl. 213Rogelio Barba Álvarez. Universidad de Guadalajara, México

PHYsICAl HeAlTH ConserVATIon As A sUrVeIllAnCe AnD lAW ConTrol sTrATegY ConCernIng HYgIene AnD sAnITATIon on THe BoUrBon reForms. 232Ana Cecilia Becerra Pabón. Universidad Santiago de Cali, Colombia. Wilmar Peña Collazos. Universidad Militar Nueva Granada, Colombia

ImPlICATIons oF seX WorK legAllY reCognIZeD As ACTIVITY: an approach to sex work from sociological and economic dimensions. 247Misael Tirado Acero. Universidad Militar Nueva Granada, Colombia

Instructions to authors 269


ConTeÚDo

Volume XIV No. 27. Janeiro-junho 2011

APresenTAÇÃo 11

editorial. VerDADe, ProVA e InDAgAÇÃo no mUnDo Do DIreITo e DA soCIeDADe 22Misael Tirado Acero. Universidad Militar Nueva Granada, Colombia

A VITImologIA Como DIsCIPlInA. reDesCoBerTA DA VÍTImA PArA o ProCesso PenAl. 28Álvaro E. Márquez Cárdenas. Universidad Militar Nueva Granada, Colombia

ImPlICAÇÕes BIoÉTICAs e BIoJUrÍDICAs DA oBJeÇÃo De ConsCIÊnCIA InsTITUCIonAl em relAÇÃo Ao ABorTo nA orDem JUrÍDICA ColomBIAnA. 44Amparo de Jesús Zarate Cuello. Universidad Militar Nueva Granada, Colombia

A eXCeÇÃo PrelImInAr: FAlTA De ComPeTÊnCIA DA CorTe InTerAmerICAnA. Um meCAnIsmo eFeTIVo De DeFesA esTATAl?. 58Andrés González Serrano. Universidad Militar Nueva Granada, Colombia

AsPeCTos sUBsTAnCIAIs Do ne BIs In ÍDem Do esTATUTo De romA (er) De 1998 no DIreITo InTerno. 76Jaime A Sandoval Mesa. Universidad Militar Nueva Granada, Colombia

ConFormAÇÃo Do PoDer JUDICIÁrIo nA ColÔmBIA A PArTIr DAs ConsTITUIÇÕes ProVInCIAIsComPreenDIDAs no PerÍoDo De 1810 A 1821. 90Omar Antonio Herrán. Universidad Militar Nueva Granada, Colombia

A soCIologIA JUrÍDICA e o DIreITo. 109Jorge Carvajal. Universidad Santo Tomas de Aquino - Bogotá, Colombia

relACIones enTre lAs PolÍTICAs Del esTADo ColomBIAno Y lA sITUACIón JUrÍDICA De lAs ComUnIDADes AUTóCTonAs en el DesArrollo De ProYeCTos energÉTICos: el caso de los embera-Katíos y la hidroeléctrica de Urrá. 122Carlos Martín Carbonell Higuera. École des Hautes Études en Sciences Sociales, París, Francia

A InCorPorAÇÃo Do ConCeITo Do BloCo De ConsTITUCIonAlIDADe em mATÉrIA De DIreITos HUmAnos no mÉXICo. 136Alejandra Virginia Morales Morales. Jean Cadet Odimba On’Etambalako Wetshokonda. Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo, México

QUAlIDADe DA leI, TÉCnICA legIslATIVA e eFICIÊnCIA ADmInIsTrATIVA. 148Viviana Diaz Perilla. Universidad del Rosario, Colombia

ConTrole ConsTITUCIonAl ABsTrATo, ConCreTo, mAXImAlIsTA e mInImAlIsTA. 166Fabio Enrique Pulido Ortiz. Universidad Católica de Colombia, Colombia

A InCIDÊnCIA Do ConCeITo esTADo De DIreITo e esTADo soCIAl De DIreITo nA InDePenDÊnCIA JUDICIAl. 182Luisa Fernanda García Lozano. Universidad Santo Tomas de Aquino - Bogotá, Colombia

VIsIBIlIDADe DA memórIA DAs VITImAs DA VIolÊnCIA no esTADo Do mAgDAlenA: resIlIÊnCIA PArA ConsTrUIr VerDADe JUrÍDICA. 200Edimer Latorre Iglesias. Universidad Sergio Arboleda - Santa Marta, Colombia

A ÁgUA Como DIreITo FUnDAmenTAl e sUA ProTeÇÃo JUrÍDICo-PenAl. 214Rogelio Barba Álvarez. Universidad de Guadalajara, México

ConserVAÇÃo DA sAÚDe Do CorPo Como esTrATÉgIA De VIgIlÂnCIA e ConTrole Do DIreITo no QUe ConCerne Ao HIgIÊnICo e sAnITÁrIo DesDe As reFormAs BoUrBÔnICAs. 232Ana Cecilia Becerra Pabón. Universidad Santiago de Cali, Colombia. Wilmar Peña Collazos. Universidad Militar Nueva Granada, Colombia

ImPlICACIones Del TrABAJo seXUAl Como ACTIVIDAD legAlmenTe reConoCIDA: una aproximación al trabajo sexual desde sus dimensiones sociológicas y económicas 248Misael Tirado Acero. Universidad Militar Nueva Granada, Colombia

Instruções para autores 273

CONTEÚDO Prolegómenos - Derechos y Valores


PresenTACIón

Un cordial saludo a la comunidad neogranadina y académica a nivel nacional e internacional.

Para mi es motivo de orgullo y satisfacción presentar la revista Prolegómenos – Derechos y Valores Vol. XIV No. 27, que desde el año 1.989, se viene editando de manera ininterrum-pida, con el objetivo de visibilizar, incentivar y promover la investigación científica entendida esta como la triada entre la teoría, la praxis y el método; investigación que ha venido de-sarrollándose en las áreas del Derecho, la Sociología jurídica y sus incidencias e implica-cio nes en otras órbitas del conocimiento jurídico.

Desde la investigación científica, desde la in ter-disciplinariedad, y la humildad del conocimiento, plasmada en los escritos contenidos en la pre sente Revista es además sin duda un aporte significativo al proceso de reacreditación insti tucional, el cual es un objetivo permanente en todos los procesos académicos – científicos, realizados por la Facul-tad de Derecho y en especial por el Centro de Investigaciones Jurídicas, Políticas y Sociales.

El camino a la internacionalización exige que las instituciones educativas de Alta Calidad como es la Universidad Militar Nueva Granada produzcan textos que revelen la mixtura entre las corrientes teóricas y los contextos Políticos,

Jurídicos, económicos y socioculturales tanto en el ámbito nacional como internacional inmerso en un mundo cada día más globalizado.

La excelencia en la producción intelectual revelada en los escritos publicados en la presente Revista, es consecuencia, igualmente, de la acuciosa revisión metodológica y disciplinar de los pares internos y externos entre los que se destacan los designados por el Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Inno-vación – COLCIENCIAS, máximo órgano rector en cuanto a los temas de investigación académica en los centros de educación superior.

Finalmente, agradezco la colaboración del Editor y de los Comités Editorial y Científico, de los pares evaluadores así como de los autores de los artículos, sin ellos hubiese sido imposible que esta publicación salga a la luz. Se invita a todos los docentes, investigadores, que componen nuestra comunidad académica al igual que a la comunidad de científicos sociales nacionales e internacionales, para que se unan, produzcan y publiquen con el fin de enriquecer cualitativa y cuantitativamente las futuras publicaciones con contenido jurídico y sociojurídico desde las distintas disciplinas.

Con sentimientos de gratitud

BernArDo VAnegAs monToYA, Ph.DDecano, Facultad de Derecho

Universidad Militar Nueva Granada.

PRESENTACIÓN Prolegómenos - Derechos y Valores


PresenTATIon

and international scope immersed into an increasing globalized world.

Excellence in intellectual production revealed within the published documents in this Magazine is a consequence of the meticulous methodological and disciplinary review of internal and external peers, among which the most outstanding are the ones appointed by the Departamento Admi-nistrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación – COLCIENCIAS (Administrative Department for Science, Technology, and Innovation) principal ruling entity as to academic research in higher education centers.

Finally, I want to give thanks to the Editor, the Editorial and Scientific Committees, the evaluation peers, as well as to the authors of the articles for their cooperation, because without them it would have been impossible this publication. All teachers and researchers which make up our academic community, as well as members of the national and international social scientists community are invited to join us, produce, and publish documents aimed to enrich both qualitatively and quantitatively future publications with juridical, socio-juridical content from different disciplines.

Feeling grateful

BernArDo VAnegAs monToYA, Ph.DDean, Law Faculty

Universidad Militar Nueva Granada.

I want to give my friendly greetings to the neo-granadinan and academic community both at national and international level.

I am proud and full of satisfaction to present the magazine Prolegómenos – Derechos y Valores Vol. XIV No. 27, which we have been editing consecutively since year 1.989, with the purpose of visualizing, encourage, and promote scientific research, being understood as a triad among theory, praxis and method. Such research had been developing in the areas of Law, Juridical Sociology, and its incidence and implications in other fields of juridical knowledge.

As of the scientific research, interdisciplinary character, and humility of knowledge stated within the written contents of this Magazine, it is with no doubt a significant input to the institutional re-accreditation process, which is a permanent goal in all the academic-scientific processes, carried out by the Law Faculty, especially by the Juridical, Political, and social Research Center.

Our way to internationalization demands that High Quality educational institutions such as Universidad Militar Nueva Granada produce texts which reveal the mixture between theoretical currents and Political, juridical, economic, social and cultural contexts within both the national

PRESENTATION Prolegómenos - Derechos y Valores


Saudações à comunidade neo-granadina e acadêmica nacional e internacional.

É para mim motivo de orgulho e satisfação apresentar a revista Prolegómenos – Derechos y Valores Vol. XIV No. 27, que desde 1.989 vem sendo editada de forma ininterrupta, com a finalidade de visibilizar, incentivar e promover a pesquisa científica, entendida como a tríade entre a teoria, a práxis e o método, pesquisa esta realizada nas áreas de Direito, Sociologia Jurídica e suas incidências e implicações em outras órbitas do conhecimento jurídico.

A partir da pesquisa científica, interdisciplinari-dade e humildade do conhecimento, plasmados nos artigos contidos na presente Revista, indu-bitavelmente é ainda uma significativa con -tribuição ao processo de recredenciamento ins-titucional, um objetivo constante em todos os processos acadêmico-científicos realizados pela Faculdade de Direito e, em especial, pelo Centro de Pesquisas Jurídicas, Políticas e Sociais.

O caminho à internacionalização exige que as instituições educativas de Alta Qualidade, como é o caso da Universidad Militar Nueva Granada, produzam textos que revelem a combinação entre as correntes teóricas e os

contextos políticos, jurídicos, econômicos e socioculturais, tanto em âmbito nacional como internacional, imerso em um mundo cada vez mais globalizado.

A excelência na produção intelectual, revelada nos artigos publicados na presente Revista, é conseqüência, igualmente, da diligente revisão metodológica e disciplinar dos pares internos e externos, entre os quais se destacam os designa-dos pelo Departamento Administrativo de Ciên-cia, Tecnologia e Inovação – COLCIENCIAS, órgão reitor máximo quanto a temas de pesquisa acadêmica nos centros de ensino superior.

Finalmente, agradeço a colaboração do Editor e dos Comitês Editorial e Científico, dos pares avaliadores, bem como dos autores dos artigos, sem os quais teria sido impossível esta publicação. Convidamos todos os docentes, pesquisadores que compõem a nossa comunidade acadêmica, assim como a comunidade de cientistas sociais nacionais e internacionais, a se unirem a nós, produzindo e publicando, a fim de enriquecer qualitativa e quantitativamente as futuras publi-ca ções com conteúdo jurídico e sócio-jurídico das distintas disciplinas.

Com gratidão,

BernArDo VAnegAs monToYA, Ph.DDecano, Faculdade de Direito

Universidad Militar Nueva Granada

APresenTAÇÃo

APRESENTAÇÃO Prolegómenos - Derechos y Valores


El Derecho, en su rol de ciencia y saber se enfrenta, desde sus inicios, a la infatigable y siempre controversial tarea de dilucidar la verdad para hacer justicia a efecto de restituir, o penalizar como forma de control social, permitiendo reparar los daños que puedan causarse con la comisión de conductas que, de alguna manera, alteran la idea de orden.

En dicho circunloquio suele hallarse el sig-nificado de la eficacia de todo problema jurídico que comienza a decantarse, mas nunca solucionarse de manera definitiva, al depurar la asunción de los conceptos.

La verdad y la justicia han representado la pre-misa toral para hallar el sentido del Derecho; por lo tanto, de entrada hay que soslayar –aludiendo a tesis kelsenianas- cualquier noción en términos de virtud que pueda surgir de ella. No se trata de subjetividades, no se relacionan con juicios de valor, van mucho más allá de lo moral.

Por consiguiente, la verdad es el resultado de la certeza que logra generarse en el juez luego de examinarse, analizarse, cuestionarse y criti-carse el acervo probatorio hasta concatenar la facticidad del problema jurídico con los supuestos de hecho y la consecuencia que sustenta la validez de la normatividad. A eso solemos llamarle verdad procesal.

La justicia, en consecuencia, se interpreta como el ejercicio práctico de la función jurisdiccional, pero sobre todo, en términos de resultados, la respuesta equilibrada que, a través de una decisión fundamentada, permite dirimir un conflicto (en realidad el concepto, per se, nos lleva a la idea de administración de justicia, con

lo cual se supera cualquier noción asociada con la virtuosidad).

Pero, ¿qué ocurre cuando la verdad procesal, transcurrido un tiempo de su vigencia, resulta, por cualquier razón, alterada?

Téngase, a modo de ejemplo, la condena de un individuo a veinte años de prisión por la comisión de un homicidio y, tras cumplir más de la mitad de su sentencia, surgen, a posteriori, nuevas pruebas que lo exoneran de toda responsabilidad al respecto. A pesar que pueda intentar el recurso o la acción de revisión – varia de acuerdo con la legislación- para probar la ausencia de responsabilidad, nada le devolvería el tiempo perdido.

¿Cómo habilitar, eficazmente, el replanteamien-to de sus derechos?

Desde la lógica formal, indudablemente el con-cepto de verdad y justicia no resultan alte rados. Desde otra perspectiva, habrá que considerar la disyuntiva existente entre verdad procesal y verdad material, con lo cual el problema interpretativo podría ascender en dificultad al hablar de la no necesaria congruencia entre verdad y realidad.

La prueba, como referente de la verdad que se discute en un proceso, será entonces el elemento básico para el ejercicio de la justicia a partir de la demostración de hechos; es el resultado de la indagación judicial con la constante interacción de las partes involucradas en el caso. De ahí que el aforismo latino, da mihi factum, dabo tibi ius (dame los hechos y te daré el derecho) cobre especial significado.

Editorial

VerDAD, PrUeBA e InDAgACIón en el mUnDo Del DereCHo Y De lA soCIeDAD

misael Tirado Acero

Revista Prolegómenos - Derechos y Valores - pp. 13 - 26, 2011 - I


EDITORIAL Prolegómenos - Derechos y Valores


Por lo tanto, la verdad procesal se circuns-cribe a la dinámica propia de la indagación, esto es, la búsqueda de la evidencia fáctica dirigida a proveer certeza y seguridad sobre la razón que le asiste a alguna de las partes. Autores como Hernando Devis Echandía y Michele Taruffo coinciden en afirmar que lo probatorio es la columna vertebral de las vicisitudes procesales, pues en dicho ámbito se ponen a prueba las habilidades intelectivas y profesionales de los abogados.

Ahora bien, si a ello agregamos el concepto de re-paración, el panorama se torna más difícil de lograr una respuesta rápida que permita convalidar las disociaciones estructurales que presenta.

La reparación, como fin vinculado a la idea de orden, procura satisfacer la necesidad de reincorporar el sentido de la dignidad vulnerada como consecuencia de actos reprochables, aspecto que no siempre se logra a plenitud, sobre todo cuando parámetros como libertad, igualdad y equidad entran en juego.

Frente a semejantes consideraciones, el Dere-cho se erige, no como un saber definitivo, no como un sinónimo de justicia, mucho menos como el adalid de la verdad absoluta, sino como una ciencia que, a diario, se renueva, se replantea, asume proyecciones a través de sus sistemas frente a la mutabilidad de los comportamientos humanos.

Cuando el Derecho se inventa, recrea un len-guaje que le permita hallar una lógica deóntica; es un convencionalismo que se actualiza cons-tantemente; he ahí su condición de ciencia social que, como diría Karl Popper, para entenderse en dicha categoría, debe, innegablemente, ser falible. Y nunca seria el resultado del consenso, como lo planteara Khun en el caso de la ciencia normal.

Más allá de una concepción meramente forma-lis ta (¿o debería decir, formulista?), la responsa-bilidad del abogado es superar el simple rol de trans misor de la ley; el verdadero reto se halla en los caminos del jurista, para quien la verdad,

la justicia y la reparación se consolidan como objetivos y no una retórica propagandística.

La exégesis se ha convertido, ahora, en un punto de partida para profundizar en la realidad; la hermenéutica y la argumentación son las verdaderas competencias que permiten abordar el sentir y el pensar del Derecho.

El conocimiento de la realidad ha sido un quehacer humano que hoy todavía ocupa a los estudiosos que tratan de establecer los límites hasta dónde puede la razón humana aprehender esa realidad. Pues bien, en el campo del derecho el estudio y análisis de los hechos en el proceso judicial y su co-nocimiento también se halla en la actualidad bajo un creciente interés, de tal forma que la epistemología se ocupa de brindar al derecho elementos que permitan establecer cómo se puede aprehender ese conocimiento de los hechos en el ámbito del proceso.

La relación entre “prueba y verdad”, cuya discusión gira alrededor de los “hechos” entidades epistémico-semióticas con las cuales aprehendemos y construimos algún aspecto de la realidad o del mundo físico en la esfera del conocimiento racional, que para efectos del proceso judicial no han sido presenciados por el juez, en tal forma que deben ser reconstruidos por el juzgador de los “hechos” tomando como base los medios de prueba disponibles para su determinación en el ámbito concreto del proceso. Es usual que las pruebas sirvan para “fundar y controlar la verdad de las afirmaciones que tienen a esos hechos por objeto”. Este rasgo es el que servirá para que una y otra concepción acerca de la prueba, conciban positiva o negativamente como alcanzable o no, la verdad tanto en el proceso como de la prueba de los hechos en él.

En palabras de Marina Gascón, en “La Prueba Judicial” la premisa básica, a partir de la cual se pueden estudiar las concepciones de la prueba consiste en el tipo de epistemología que se adopte. En efecto, “en la medida en



que la prueba judicial es un juicio sobre la ocurrencia de hechos (generalmente hechos del pasado que no han sido presenciados por el juzgador), la concepción de la prueba que se mantenga se vincula al modo en que se entiendan la naturaleza, posibilidades y límites del conocimiento empírico”. (2003: 1)

Es por eso que uno de los objetivos de la epistemología consiste en generar condiciones para que el conocimiento de la realidad -objetiva o constructiva- sea verdadero. Con todo, no existe una única y verdadera teoría del conocimiento que suministre un concepto de verdad infalible en ninguno de los ámbitos del conocimiento y, por ende, tampoco la hay para la teoría del proceso y de la prueba judicial. Por ende la labor del investigador, que como su nombre lo indica, es la de seguir vestigios (vestigium) que etimológicamente se define como el acto de seguir huellas, pisadas, que nos permitan encontrar el camino perdido.

Un problema central de la epistemología es, entonces, el concepto de realidad y su proyección en el conocimiento racional de los diferentes fenómenos. Esta pregunta sobre el concepto de lo real es una indagación sobre la posibilidad o no de un conocimiento objetivo del mundo o en otros términos de la intersubjetividad que construye el mundo social, siendo relativa la realidad de acuerdo a lo que se ha constituido normativamente como verdad.

La relación que existe entre las concepciones epistemológicas acerca del conocimiento de la realidad y el análisis de los fines del proceso y de la prueba judicial desde el tópico de la verdad, bien sea en términos de certeza o de probabilidad es problemática. A este respecto, existen dos formas contrapuestas de plantear el problema de la verdad como finalidad del proceso y de la prueba judicial. Estas concepciones cada una de las cuales se caracteriza por establecer un nexo entre los conceptos de verdad y prueba, son dos: concepción de la prueba cognoscitivista y concepción persuasiva de la prueba. Cabe

señalar que para establecer una distinción entre esas dos concepciones de la prueba su análisis debe hacerse a través de la relación entre los conceptos de verdad y prueba.

En este contexto surge el mecanismo de defensa llamada “indagatoria”, que trata, en términos de conocimiento averiguar, indagar acerca de la ocurrencia de un hecho que se investiga en un proceso.

Si bien a lo largo de la historia de la consolidación del Derecho, constantemente se ha buscado li-mitar y controlar su contenido de poder, el cual, en la mayor parte de las décadas ha estado al servicio de los gobernantes de turno. En un principio la judicialización de las personas se realizaba de forma caprichosa, el proceso aplicado era arbitrario y la seguridad jurídica era un mito, esto implicó un desarraigo por la figura jurídica. En la modernidad se inicia un proceso de reconocimientos de derechos y reorganización del proceso como sistema garantista.

El resultado de la conjunción de la verdad, la prueba y la indagatoria, puede ser analizado desde dos perspectivas: desde la búsqueda del Estado para establecer la verdad y desde la protección del acusado.

Cuando se analiza la protección del acusado, es posible evidenciar como estos tres elementos dieron origen al derecho a la defensa, derecho que se relaciona con el debido proceso, al igual que la seguridad jurídica, todo esto en el marco de la protección del ciudadano, de los Derechos Humanos y la conceptualización del campo ju-rídico como fuente de garantías constitucionales. “Sin pruebas no hay derecho, sin pruebas de la violación del derecho no hay condena”.

El primero de los elementos de análisis que permiten entender la relación de dicha triada es el concepto, verdad, en el derecho moderno la verdad está supeditada a los hechos que tengan la posibilidad de ser comprobados, es decir, a las pruebas que se allegan al proceso, “el principio de veracidad de la información



hace la referencia a hechos o enunciados de carácter fáctico y por ende verificables; la información es veraz cuando ella tiene sustento en la realidad (…). Su trasgresión genera la responsabilidad social que puede exigirse al emisor que divulga una información falsa o inexacta” (Sentencia T-626/07).

Igualmente, la indagatoria hace parte del debido proceso, procurando por que sea un medio de defensa del imputado en donde se vinculaba al proceso. En la actualidad en los procesos acusatorios se realiza una entrevista en la audiencia de imputación de cargos, en razón que el nuevo proceso busca fortalecer los procesos de investigación para establecer la verdad.

Aunque, estos elementos en un principio fue ron utilizados como prácticas violentas para lograr la consecución de los fines de los poderosos, igualmente posibilitaron el nacimiento de nue-vas prácticas que en los discursos modernos permitieron la creación de derechos que hicieron la posibilidad de la humanización del derecho y se consolidara el derecho a la defensa.

La prueba en derecho es la “sustancia” por medio de la cual se accede a la “victoria” en los procesos judiciales. En últimas la adjudicación en derecho, no es otra cosa que una declaración por parte de un funcionario del Estado, acerca de quien logró “probar”: quien tenía legitimidad y razón en la disputa jurídica a partir de que el interesado haya logrado “probar” que tenía consigo la “verdad”, y este es precisamente el problema de justicia. Entre los expertos del campo jurídico, como lo expone Bourdieu en la “Fuerza del Derecho”, el manejo de la verdad históricamente ha sido un problema tanto técnico como político.

Técnico porque fundamentalmente las normas procesales (el derecho de acción) han sido establecidas para reglar la forma de llegar a la verdad, que se basa en la prueba y es el mecanismo de dictar justicia. En cualquiera de sus especialidades la actividad jurisdiccional se fundamenta en la manera en que las personas utilizan medios (documentales, testimoniales,

periciales, interrogatorios, etc.) para obtener la verdad. En Colombia, por regla general, no hay “tarifa legal” en el sentido que en principio no hay una cantidad de medios de prueba para determinar la veracidad. De otro lado se deben valorar las pruebas siguiendo las reglas de la experiencia, la ciencia y la sana critica. Todo ello ha sido debatido por los expertos en las disciplinas jurídicas durante siglos, incluso milenios. En últimas el derecho probatorio es una visión de la epistemología: el problema de cómo conocer, de cómo llegar a la verdad.

Pero como Foucault o Nietzsche nos lo han mostrado en sus obras, el problema de la prueba y de la verdad es de “poder”: a quién le corresponde probar y quién determina si la prueba es válida y deter mina la “verdad”: lo determina quién tiene la potestas de hacerlo. En las sociedades contem-poráneas que se autodefinen como “democráticas” este problema sigue siendo el mismo: es el poder el que determina qué, quien y cómo se prueba.

Y es un asunto tan político el de la prueba, que puede variar, modificar y cambiar de forma sustancial quien tiene la “carga de probar” (en derecho la carga de la prueba no es un deber. El incumplimiento de un deber implica sanción, en cambio, el incumplimiento de la carga - onus - de la prueba implica la pérdida de la disputa, no obtener el fin perseguido en el proceso, pero no una sanción). En Colombia la jurisprudencia del Consejo de Estado admitió la “teoría de la carga dinámica” de la prueba, lo que demuestra como “la carga” cambia: ya no es quien señala a otro como responsable de un daño a quien le compete probar, sino quien cumplía una tarea o tenía una labor, que actuó adecuadamente (ej. Responsabilidad médica).

Como complemento a lo anterior podría concluirse con el siguiente ejemplo tomado de Umberto Eco en su libro “El nombre de la Rosa”:

En el cuarto día, Guillermo le explica a Adso su método para pensar, explicación que deja a Adso muy preocupado, pues pareciera que su maestro no está interesado en encontrar la verdad, a lo



cual, Guillermo responde que los que tienen la verdad están enseñando teología en Paris, y que estos están muy seguros de sus errores.

Tradicionalmente estamos muy seguros de lo que sabemos y olvidamos que la verdad es una construcción hipotética acerca del mundo, verdad mutable y variable. Como nuevamente nos lo precisa Eco cuando se habla de la importancia del error para aproximarnos a la verdad:

“- ¿Y vos -dije con infantil impertinencia- nunca cometéis errores?

- A menudo -respondió-. Pero, en lugar de concebir uno solo, imagino muchos, para no convertirme en el esclavo de ninguno. Me pareció que Guillermo no tenía el menor interés en la verdad, que no es otra cosa que la adecuación entre la cosa y el intelecto. Él, en cambio, se divertía imaginando la mayor cantidad posible de posibles”. (1993: 289-290)

El tema de la verdad en la investigación científica hoy por hoy, gira en cómo podemos

pensar múltiples posibilidades, es ahí donde radica la esencia de la investigación científica y la búsqueda de nuevas formas para entender las realidades polisémicas y complejas del mundo actual. El derecho como ciencia debe propender por entender el proceso complejo de construcción de certezas. Y ello solo se puede hacer a través del análisis de la prueba, que es el insumo básico de un proceso de investigación, sistemático, riguroso y hermenéutico.

Feyerabend lo comprendía cuando en el “Tratado contra el método” señalaba la imposibilidad de apegarnos a una regla estricta de verdad y prueba:

“La idea de un método que contenga prin-cipios firmes, inalterables y absolutamente obligatorios que rijan el quehacer científico tropieza con dificultades considerables al ser confrontadas con los resultados de la investigación histórica. Descubrimos en ton-ces, que no hay una sola regla, por plausible que sea, y por firmemente basada que este en la epistemología, que no sea infringida en una ocasión y otra”. (1986: 7)



TrUTH, ProoF AnD InQUIrY WITHIn THe WorlD oF lAW AnD soCIeTY.

misael Tirado Acero

Law, in its role of science and knowledge, faces since the very beginnings the untiring and always controversial task of elucidating the truth in order to do justice aimed to restitute or penalize as a way of social control, and allowing the repair of damages which may be caused by behaviors, which somehow, disturb the idea of order.

Within this circumvolution it may be found the meaning of the efficiency of every juridical trouble which begins to pour off, but never resolves in definite manner, by purging the assumption of concepts.

Truth and justice had represented the main premise to find the sense of Law. Therefore, in the first place it must be passed over –alluding to Kelsenian thesis- any notion of virtue terms which may arise from it. It is not a matter of subjectivities; they do not relate with value judgments, they do go beyond moral issues.

Therefore, truth is the result of certainty which generates in the judge after examining, analyzing, questioning, and criticizing the co-llection of evi dence until concatenating the feasibility of the juri dical trouble to the factual assumptions and the consequence which supports the validity of legal regulations. This is usually referred to as procedural truth.

Thus, justice is interpreted as the practical exercise of jurisdictional functions, but above all in terms of results, as the balanced response which allows resolution of a conflict through grounded decision (actually the concept, per se, lead us to the idea of administering justice, which overcomes any notion related to virtuosity).

But, what happens when the procedural truth is altered by any reason, once its effective period has elapsed?

For example, condemnation of a subject to twenty years in prison for committing homicide,

but after having served more than half of his sentence, new evidence emerge which exonerates him from all responsibility. In spite of the fact of trying a remedy of appeal or a judicial review action –it varies according to the legislation- to prove absence of responsibility, lost time will never be restored.

How to enable the restatement of his rights efficiently?

From the formal logic, undoubtedly the concept of truth and justice are not altered. From other point of view, it must be taken into account the dilemma between the procedural truth and the material truth, with which the interpretative trouble could increase its degree of difficulty when talking about the not necessary con-gruence between truth and reality.

Evidence, referred as to the truth discussed in a proceeding, will thus be the basic element to exercise justice as of the factual demonstration. It is the result of the judicial inquiry with the permanent interaction among the parties involved in the case. That explains why the Latin adage, da mihi factum, dabo tibi ius (give me the facts and I will give you the law) has such a special significance.

Therefore, the procedural truth limits itself to the dynamics of inquiry, that is, the search of factual evidence aimed towards providing certainty and assurance on the reasons of any of the parties. Authors such as Hernando Devis Echandía and Michele Taruffo agree to assert that the collection of evidence is the backbone of procedural vicissitudes, since within such scope both intellectual and professional skills of attorneys are put to the test.

If the concept of reparation is added, the panorama turns even more difficult in order to achieve a quick response which allows confir-mation of the structural dissociations it has.



Reparation, as a goal linked to the idea of order, tries to fulfill the need of reincorpora-ting the sense of human dignity which had been violated as a consequence of reprovable actions. But this aspect is not always achieved fully, especially when parameters such as free-dom, equality and equity are at work.

Having considered all the aforementioned, Law raises up, not as a final knowledge or as a synonym of justice, or as the commander of absolute truth, but as a science, since every day it is renewed and restated, and it assumes projections through its systems concerning mutability of human behaviors.

When Law is invented, it recreates a language which allows finding a deontic logic; it is a con-ventionalism which constantly updates. That is why its condition as social science, to be understood in such category, as Karl Popper would way, must be undeniably subject to failure. And it would never be the result of consensus, as Khum states in the case of normal science.

Beyond a pure formalist conception (or should I say, formulist?), the attorney’s responsibility is to overcome the role of transmitter of the Law; the true challenge is on the jurist’s path, for whom truth, justice, and reparation consolidate as goals and not as rhetoric advertising.

Exegesis has now turned into a start point in order to get deep enough into reality; hermeneutics and argumentation are the actual competences which allow address the feeling and thinking of Law.

Knowing the reality has been a human task which still today keeps busy studious who try to set the limits of the human reasoning to capture such reality. Well, in the field of law, the study, analysis, as well as the knowledge of facts within the judicial action is also a matter of increasing interest, in such a way that epistemology is responsible for providing Law the elements which allow establishing how to capture such knowledge from facts within the scope of the process.

The relationship between “proof and truth”, which discussion revolves round the “facts”,

is that they are semiotic and epistemological entities with which we capture and build some aspect of reality or of the physical world in the sphere of rational knowledge, which for the purposes of the judicial process have not been seen by the judge, so that they must be re-built by the person judging the “facts” taking as baseline the available means of proof to determine the concrete scope of the process. It is usual that the proof serve to “support and control the truth of the statements which is the purpose of said facts”. This feature will serve so that one or another conception of proof, conceives either positively or negatively as achievable or not, the truth both in the process as well as the evidence of the facts within the process.

As Marina Gascón says at “La Prueba Judicial” (The Judicial Proof) the main premise, as of which conceptions of proof may be studied is the type of epistemology adopted. In fact, “as far as the judicial proof is a judgment on the occurrence of facts (generally past facts which had not been seen by the judging person), the conception of proof which is being kept is related to the form in which nature, possibilities, and limits of empirical knowledge are understood”. (2003: 1)

That is why one of the objectives of epistemology is to generate conditions so that knowledge of –objective or constructive- reality is true. There is not a single and truthful theory of knowledge which provides a never-failing concept of truth at any of the scopes of knowledge, nor for the theory of the proceeding or the judicial proof. Therefore, the job of the researcher, as the name indicates, is to track vestiges (vestigium) which is defined etymologically as the action to track traces, footprints, which let us find the lost path.

A main trouble of epistemology is the concept of reality and its projection into the rational knowledge of different phenomena. This question about the concept of real is an inquiry on the possibility or not of an objective knowledge of the world, or in other terms, of the inter-subjectivity which compose the social world, being relative the agreement reality to what has been set up through normativity as truth.



The relationship between epistemological con-ceptions about knowledge of reality, analysis of the process goals, and the judicial proof as of the topic of truth, either in terms of certainty of probability is a real trouble. Concerning this matter there are two opposing forms to state the problem of truth as purpose of the process and goal of the judicial proof. Each of these conceptions is characterized by stating a connection between the concepts of truth and proof; they are two: conception of the cognitivist proof, and the persuasive conception of proof. It is worth noting that to establish a diffe-rence between these two conceptions of proof, the analysis must be carried out through the rela-tionship between the concepts of truth and proof.

Within this context the defense mechanism called “inquiry” emerges; In terms of knowledge it tries to find out, inquire into the occurrence of a fact which is being investigated into a process. Through the long history of consolidation of Law, it has permanently been tried to limit and control its power content, which in most decades has been to the service of governors on duty. At the beginning, judicialization of individuals was made capriciously, the process applied was arbitrary, and the juridical safety was a myth. This implied an uprooting of the juridical character. At modern times a process of acknowledging rights and rearranging the process as a guaranteeing system has begun.The results of joining truth, proof and inquiry may be analyzed from two points of view: from the search of the State to state the truth, and from the side of the defendant’s protection.

When it is analyzed from the defendant’s pers-pective, it is possible to evidence how these three elements gave origin to the right to defense, a right which is related to the due process, as well as the juridical safety, all of these within the framework of protection of the citizen, protection of Human Rights, and conceptualization of the juridical field as source of constitutional guarantees. “Without proof there is no law, without evidence of breach of a right there is no sentence”.

The first element of analysis which allows un-derstanding the relationship of such triad is the

concept, truth. In modern law, truth is subordinated to the facts with possibility to be proved; that is, evidence attached to the process, “the principle of veracity of the information refers to facts or statement of factual character, thus verifiable; information is truthful when it is supported in reality (…). Its transgression generates social responsibility which may be demanded to the transmitter who discloses false or inaccurate infor-mation”. (Sentence T-626/07).

Likewise, inquiry makes part of the due process, trying to be a defense means for the accused individual when involved to the process. At present in accusatory processes an interview is carried out during the hearing of accusations since the new process seeks to strengthen the investigation process to state the truth.

Although such elements were at first used as violent practices to achieve the objectives of the powerful ones, they also made possible the emergence of new practices which in the modern speeches allowed the creation of rights, which in turn made possible humanization of rights and consolidation of the right to defense.Proof in law is the “substance” through which “victory” is achieved in judicial proceedings. In the end, adjudication in Law, is just a statement by a Estate’s official about who did “prove”: who had genuineness (legitimacy) and reason in the juridical dispute starting from the fact that the interested party had “proven” he had the “truth”, and this is precisely the trouble with justice. Among experts of the juridical field, as Bourdieu states in “Fuerza del Derecho” (The Force of Law), management of the truth had historically been a technical and political problem.

It has been a technical trouble because procedu ral rules (the right in action) have been establi shed to rule the way to reach the truth, which is based on evidence and it is a mechanism to dictate justice. At any of its specialties, juris dictional ac tivity is based on the way people use means (documentary, testimonial, of experts, interrogatory, etc.) to get the truth. In Colombia, as a general rule, there is no “legal fee” in the sense that there is not an amount of means of proof to determine veracity.



On the other side, evidence must be assessed following the rules of experience, science and healthy criticism. All of this has been discussed for centuries, even millenniums, by experts within the juridical disciplines. In the end, probatory right is a view of the epistemology: the problem of how to know, how to reach the truth.

Just as Foucault or Nietzsche had shown in their Works, the trouble of proof and truth is “power”: who must prove and who determines if the proof is valid and constitutes the “truth”: who determines so is the one with authority (potestas) of doing it. At contemporary societies which are self-defined as “democratic” this problem remains the same: it is power which determines what, who, and how it is proved.

Proof is such a political matter that it may subs-tantially vary, modify, and change who has the “burden of proof” (in Law the burden of proof is not a duty. Non-complying with the burden –onus- of proof implies loosing the dispute, not achieving the goal of the proceeding, but not a sanction). In Colombia the State’s Council admitted the “theory of dynamic burden” of proof, which shows how “the burden” changes: the person who blames another as responsible for a damage is no longer the one who has to prove, it is the one who had a task or duty, and acted appropriately (for example, Medical responsibility).

As a complement to the aforementioned, we can conclude with the following example taken from Umberto Eco in his book “The Name of the Rose”:

On the fourth day, Guillermo explained Adso his thinking method, an explanation which made Adso be worried, since it seemed that his master is not interested in finding the truth, to which, Guillermo answered that those who had the truth were teaching Theology in Paris, and that they are very sure of their mistakes. Traditionally we are very sure of what we know, and we forget that the truth is an hypothetical

construction about the world, mutable and varying truth. As it is once again stated by Eco when it is talked about the relevance of a mistake to get us closer to the truth:

“And what about you? I said with childish impertinence – you never make mistakes?

- Often – he answered-. But, instead of conceiving one, I imagine lots of them so I do not become slave of none. It seemed to me that Guillermo had no interest in the truth, which is no other thing, that adapting intellect and thing. He, in turn, had a great time imagining the greatest amount of possible possibilities”. (1993: 289-290)

Nowadays the topic of truth in scientific research evolves round how we can think of multiple possibilities; it is there where reside the essence of scientific research and the search of new ways to understand polysemic and complex realities of the current world.

The Law as a science must tend towards understanding the complex process of building certainties. And this may be done only through the analysis of evidence, which is the basic input of a systematic, rigorous and hermeneutic investigational process.

Feyerabend understood it when he appointed in his “Treaty against the method” the impo-ssibility to become attached to a strict rule of truth and proof:

“The idea of a method containing firm, immutable, and absolutely compulso-ry principles which rule the scientific task encounters considerable difficulties when being confronted with the results of historical research. Thus, we discover that there is no a single rule, as plausible and as firmly grounded on epistemology as it may be, that is not breached in some occasion or another”. (1986: 7)



VerDADe, ProVA e InDAgAÇÃo no mUnDo Do DIreITo e DA soCIeDADe

misael Tirado Acero

O Direito, em seu papel de ciência e saber, se depara, desde sua criação, à infatigável e sempre controversa tarefa de elucidar a verdade para se fazer justiça, a fim de restituir ou penalizar como forma de controle social, permitindo reparar danos que possam ser ocasionados pelo cometimento de condutas que, de forma alguma, alterem a idéia de ordem.

Neste circunlóquio costuma-se encontrar o significado da eficácia de todos os problemas jurídicos que começam a ser decantados, mas nunca solucionados de forma definitiva, ao se depurar a aceitação dos conceitos.

A verdade e a justiça têm representado a premissa básica para se encontrar o sentido do Direito; portanto, já de inicio deve-se evitar –com alusão à tese Kelseniana- qualquer noção em termos de virtude que dela possa surgir. Não se trata de subjetividades, não estão relacionadas com julgamentos de valor, vão muito além da moral.

Por conseguinte, a verdade é o resultado da certeza que consegue ser gerada no juiz depois do exame, análise, questionamento e crítica do acervo probatório, até concatenar a facticidade do problema jurídico com as suposições de fato e a conseqüência que sustenta a validade da normatização. A isso costumamos chamar de verdade processual.

A justiça, em conseqüência, é interpretada como o exercício prático da função jurisdicional, mas principalmente, em termos de resultados, a resposta equilibrada que, através de uma decisão fundamentada, permite dirimir um conflito (na realidade, o conceito per se nos leva à idéia de administração de justiça, com o que se supera qualquer noção associada à virtuosidade).

Mas, o que ocorre quando a verdade processual, transcorrido um certo tempo de sua vigência, resulta, por qualquer razão, alterada?

A título de exemplo, tomemos a condenação de um individuo a vinte anos de prisão pelo cometimento de um homicídio. Após ter cumprido mais da metade da sua sentença, surgem, a posteriori, novas provas que o eximem de toda a responsabilidade a respeito. Ainda que possa entrar com recurso ou ação de revisão – varia de acordo com a legislação - para provar a ausência de responsabilidade, nada devolveria a ele o tempo perdido.

Como habilitar, de forma eficaz, o re-estabele-cimento dos seus direitos?

Pela lógica formal, sem dúvidas o conceito de verdade e justiça não são alterados. Sob outra perspectiva, será necessário considerar a disjunção existente entre a verdade processual e a verdade material, com a qual o problema interpretativo poderia crescer em dificuldade ao se falar da não necessária congruência entre verdade e realidade.

A prova, como referencial da verdade que é discutida em um processo, será então o elemento básico para o exercício da justiça, a partir da demonstração de fatos; é o resultado da indagação judicial com a constante interação das partes envolvidas no caso. Daí que o aforismo latino, da mihi factum, dabo tibi ius (dê-me os fatos e eu lhe darei o direito) ganha especial significado.

Portanto, a verdade processual se circunscreve à dinâmica própria da indagação, isto é, a busca da evidência fática dirigida a prover a certeza e segurança sobre a razão que assiste a uma das partes. Autores como Hernando Devis Echandía e Michele Taruffo coincidem ao afirmar que o probatório é a coluna vertebral das vicissitudes processuais, pois em tal âmbito são colocadas à prova as habilidades intelectivas e profissionais dos advogados.

Agora, se a isso agregamos o conceito de reparação, o panorama torna mais difícil uma



resposta rápida que permita convalidar as dissociações estruturais que apresenta.

A reparação, como fim vinculado à idéia de ordem, procura satisfazer a necessidade de reincorporar o sentido de dignidade vulnerada como conseqüência de atos rejeitáveis, aspecto que nem sempre é obtido em sua plenitude, principalmente quando parâmetros como a liberdade, igualdade e equidade entram em jogo.

Diante de tais considerações, o Direito se le-van ta, não como um saber definitivo, não como um sinônimo de justiça, muito menos como o adail da verdade absoluta, mas sim como uma ciência que diariamente se renova, tem novo enfoque, assume projeções através dos seus sistemas diante da mutabilidade dos comportamentos humanos.

Quando o Direito se inventa, recria uma linguagem que permite encontrar uma lógica deôntica; é um convencionalismo que se atualiza constantemente; vem daí sua condição de ciência social que, como diria Karl Popper, para ser entendida em tal categoria deve, inegavelmente, ser falível. E nunca seria resultado do consenso, como concebido por Khun no caso da ciência normal.

Mais além de uma concepção meramente formalista (ou deveria chamar-se formulista?), a responsabilidade do advogado é superar o simples papel de transmissor da lei; o verdadeiro desafio se encontra nos caminhos do jurista a quem a verdade, a justiça e a reparação se consolidam como objetivos e não como uma retórica de propaganda.

A exegese agora se converteu em ponto de partida para aprofundamento na realidade; a hermenêutica e a argumentação são as verdadeiras competências que permitem abor-dar o sentir e o pensar do Direito.

O conhecimento da realidade tem sido uma tarefa humana que ainda hoje ocupa os estudiosos que tentam estabelecer os limites

até onde a razão humana pode apreender essa realidade. Pois bem, no campo do Direito, o estudo e análise dos fatos no processo judicial e seu conhecimento também são hoje de crescente interesse, de maneira que a epistemologia se ocupa de dar ao Direito elementos que permitam determinar como é possível apreender esse conhecimento dos fatos no âmbito do processo.

A relação entre “prova e verdade”, cuja discussão gira em torno dos “fatos”, enti-dades epistêmico-semióticas com as quais apreendemos e construímos algum aspecto da realidade ou do mundo físico na esfera do conhecimento racional, que para efeitos do processo judicial não foram presenciados pelo juiz, de forma que devem ser reconstruídos pelo julgador dos “fatos” tomando como base os meios de prova disponíveis, para sua determinação no âmbito concreto do processo. É normal que as provas sirvam para “estabelecer e controlar a verdade das afirmações que têm esses fatos como objeto”. Esta característica é a que servirá para que um ou outro conceito sobre a prova seja concebido positiva ou negativamente como alcançável ou não, a verdade tanto no processo como da prova dos fatos nele contidos.

Nas palavras de Marina Gascón, em sua obra “A Prova Judicial”, a premissa básica, a partir da qual podem ser estudadas as concepções da prova, consiste no tipo de epistemologia que seja adotada. De fato, “na medida em que a prova judicial é um julgamento sobre a ocorrência de fatos (geralmente fatos do passado que não foram presenciados pelo julgador), a concepção que se mantém da prova está vinculada à forma pela qual sejam entendidos a natureza, possibilidades e limites do conhecimento empírico”. (2003: 1)

É por isso que um dos objetivos da epistemo-logia consiste em gerar condições para que o conhecimento da realidade -objetiva ou construtiva- seja verdadeiro. Contudo, não existe uma única e verdadeira teoria do conhecimento



que forneça um conceito de verdade infalível em qualquer âmbito do conhecimento e, assim, tampouco existe para a teoria do processo e da prova judicial. Por isso, a tarefa do investigador, como o seu nome indica, é a de seguir vestígios (vestigium), etimologicamente definido como o ato de seguir marcas, rastros, que nos permitam encontrar o caminho perdido.

Um problema central da epistemologia é, assim, o conceito de realidade e sua projeção no conhecimento racional dos diferentes fenômenos. Esta pergunta sobre o conceito do real é uma indagação sobre a possibilidade ou não de um conhecimento objetivo do mundo ou, em outros termos, da inter-subjetividade que constrói o mundo social, sendo a realidade relativa, de acordo ao que foi determinado na normatização como verdade.

A relação que existe entre as concepções epis-temológicas sobre o conhecimento da realidade e a análise dos fins do processo e da prova judicial do tópico de verdade, seja em termos de certeza ou de probabilidade, é problemática. A este respeito, existem duas formas contrapostas de propor o problema da verdade como fina-lidade do processo e da prova judicial. Estas concepções, cada uma das quais se caracteriza por estabelecer um nexo entre os conceitos de verdade e prova, são: concepção da prova cognoscitivista e concepção persuasiva da prova. Cabe assinalar que para se estabelecer uma distinção entre essas duas concepções da prova é necessária sua análise através da relação entre os conceitos de verdade e prova.

Neste contexto surge o mecanismo de defesa cha mado “interrogatório”, que tenta, em termos de conhecimento, averiguar, indagar acerca da ocorrência de um fato investigado em um processo.

Embora ao longo da história da consolidação do Direito tenha-se constantemente buscado limitar e controlar seu conteúdo de poder, que na maior parte das décadas tem estado a serviço dos governantes de turno, a princípio a judicialização das pessoas era feita de

forma caprichosa, o processo aplicado era arbitrário e a segurança jurídica era um mito; isto implicou um desarraigamento pela figura jurídica. Atualmente iniciou-se um processo de reconhecimento de direitos e reorganização do processo como sistema garantista.

O resultado da conjunção da verdade, prova e interrogatório, pode ser analisado sob duas perspectivas: a busca do Estado em determinar a verdade, e a proteção do acusado.

Quando se analisa a proteção do acusado, é possível evidenciar como estes três elementos deram origem ao direito de defesa, direito este relacionado com o devido processo, assim como à segurança jurídica, tudo isto dentro do marco de proteção ao cidadão, aos Direitos Humanos e à conceitualização do campo jurídico como fonte de garantias constitucionais. “Sem provas, não há direito; sem provas da violação do direito, não há condenação”.

O primeiro dos elementos de análise que permitem entender a relação dessa tríade é o conceito da verdade; no direito moderno, a verdade está submetida aos fatos que tenham a possibilidade de serem comprovados, ou seja, às provas reunidas no processo, “o principio de veracidade da informação faz referência a fatos ou enunciados de caráter fático e, portanto, verificáveis; a informação é veraz quando tem sustentação na realidade (…). Sua transgressão gera a responsabilidade social que pode se exigida do emissor que divulga uma informação falsa ou inexata” (Sentença T-626/07).

Igualmente, o interrogatório faz parte do devido processo, buscando-se que seja um meio de defesa do imputado vinculado ao processo. Atualmente, nos processos acusatórios é reali-zada uma entrevista na audiência de imputação de cargos, visto que o novo processo busca fortalecer os processos de investigação para estabelecimento da verdade.

Ainda que a princípio estes elementos fossem utilizados como práticas violentas para obter a



consecução dos fins dos poderosos, igualmente possibilitaram o nascimento de novas práticas, que nos discursos modernos permitiram a criação de direitos que tornaram possível a humanização do direito e a consolidação do direito de defesa.

No Direito, a prova é a “substância” por meio da qual se tem acesso à “vitória” nos processos judiciais. Enfim, a adjudicação em Direito não é outra coisa que uma declaração, por parte de um funcionário do Estado, sobre quem conseguiu “provar” que tinha legitimidade e razão na disputa jurídica, a partir da qual o interessado tenha conseguido “provar” que tinha consigo a “verdade”, e é este exatamente o problema da justiça. Entre os peritos do campo jurídico, como expõe Bourdieu em sua obra “Força do Direito”, historicamente o manejo da verdade tem sido um problema tanto técnico como político.

Técnico, porque essencialmente as normas processuais (o direito de ação) têm sido esta-belecidas para regular a forma de se chegar à verdade, que se baseia na prova e é o mecanismo de ditar justiça. Em qualquer uma de suas especialidades, a atividade jurisdicional está fundamentada na forma em que as pessoas utilizam meios (documentais, de testemunhos, periciais, interrogatórios, etc.) para obter a verdade. Na Colômbia, como regra geral, não existe “tarifa legal” no sentido de que, em principio, não há um número de meios de prova para determinar a veracidade. Por outro lado, deve-se valorizar as provas seguindo as regras da experiência, da ciência e da critica saudável. Tudo isto foi debatido pelos peritos nas disciplinas jurídicas durante séculos, inclusive milênios. Em resumo, o direito probatório é uma visão da epistemologia: o problema de como conhecer, de como se chegar à verdade.

Porém, como Foucault ou Nietzsche nos mos-traram em suas obras, o problema da prova e da verdade é de “poder” - a quem corresponde provar e quem determina se a prova é válida e determina a “verdade”: é determinada por quem tem a potestas para fazê-lo. Nas socie-dades contemporâneas, auto-definidas como

“democrá ticas”, esse problema continua sendo o mesmo: é o poder que determina o que, quem e como se prova.

E é um assunto tão político o da prova, que pode variar, modificar e mudar de forma substancial quem tem a “carga de provar” (em Direito, a carga da prova não é um dever. O descumprimento de um dever implica sanção; ao contrário, o descumprimento da carga - ônus - da prova implica a perda na disputa, a não obtenção do fim almejado no processo, mas não uma sanção). Na Colômbia, a jurisprudência do Conselho de Estado admitiu a “teoria da carga dinâmica” da prova, o que demonstra como “a carga” muda: já não é a quem aponta a outro como responsável por um dano que corresponde provar, senão quem cumpria uma tarefa ou atividade, que agiu adequadamente (ex. Responsabilidade médica).

Como complemento ao anterior, poderia concluir-se com o seguinte exemplo tomado de Umberto Eco, em seu livro “O nome da Rosa”:

No quarto dia, Guilherme explica a Adso o seu método de pensar, explicação que deixa Adso muito preocupado pois parecia que o seu mestre não está interessado em encontrar a verdade, ao que responde Guilherme: que os que têm a verdade estão ensinando teologia em Paris, e que eles estão muito seguros de seus erros.

Por tradição, estamos bastante seguros do que sabemos e esquecemos que a verdade é uma construção hipotética acerca do mundo, verdade mutável e variável. Como novamente nos indica Eco quando se fala da importância do erro para nos aproximar da verdade:

“- ¿E vós -disse com infantil imperti-nência- nunca cometeis erros?

- Com freqüência -respondeu-. Mas em lugar de conceber apenas um, imagino muitos, para não me tornar escravo de nenhum. Tive a impressão de que Guilherme não estava realmente interessado na verdade, que outra coisa não é senão a adequação



entre a coisa e o intelecto. Ele, ao contrário, divertia-se imaginando a maior quantidade possível de possíveis.” (1993: 289-290)

O tema da verdade na investigação científica de hoje em dia gira em torno de como podemos pensar em múltiplas possibilidades, é aí que reside a essência da investigação científica e a busca de novas formas para compreender as realidades polissêmicas e complexas do mundo atual. Como ciência, o Direito deve propender à compreensão do complexo processo de construção de certezas. E isso só pode ser feito através da análise da prova, que é o insumo básico de um processo de investigação sistemático, rigoroso e hermenêutico.

Feyerabend compreendia isso, quando no “Tratado contra o método” mostrava a impo-ssibilidade de apegar-nos a uma regra estrita de verdade e prova:

“A idéia de um método que contenha princípios firmes, inalteráveis e absolu-tamen te obrigatórios que rejam o tra-balho científico tropeça com dificulda-des consi de ráveis ao ser con frontado com os resultados da investigação his-tórica. Descobrimos então que não há uma única regra, por plausível que seja e por mais firmemente baseada na epistemologia, que não seja infringida uma e outra vez”. (1986: 7)

lA VICTImologÍA Como esTUDIo. reDesCUBrImIenTo De lA VÍCTImA PArA el ProCeso PenAl*

Alvaro e. márquez Cárdenas Ph. D.**

Fecha de Recibido: 15 de marzo de 2011Fecha de Aprobación: 13 de abril de 2011

Artículo Resultado de Investigación

resumen

La victimología es la ciencia que estudia la víctima, desde el punto de vista de su sufrimiento en sus tres etapas de victimización. La primera como víctima directa del delito; la segunda como objeto de prueba por parte de los operadores judiciales del Estado en el proceso de investigación; y, la tercera la víctima como sujeto de sufrimiento silencioso en su angustia, estrés, depresión, marginación social al revivir o recordar los sucesos en las cuales se produjo la comisión del delito.

La victimología, apartándose de la criminología, busca redescubrir a la víctima en sus derechos: a la verdad, a la reparación y, a que se haga justicia en un proceso penal donde tenga todas sus garantías como las tiene el procesado.

Palabras claveVíctima, proceso penal, derechos, verdad, reparación, justicia

THe VICTImologIe As A DIsCIPlIne.reDIsCoVerY oF THe VICTIm For THe PenAl ProCess.

Abstract

Victimologie is the science that studies the victim from the point of view of the suffering in three different stages of victimization as direct victim of the crime; as a proof object for judicial operators durning the investigation process and as a silent suffering person with his distress, stress, depression and social marginalization specially when he has to relive or to remember how the crime took place. Victimologie far from criminology seeks to rediscover the victim in his rights, to the truth, to the reparation and to justice in a penal process where the victim is protected under all guarantees in the same way of the accused guarantees.

KeywordsVictim, penal process, rights, truth, repair, justice.

* El presente escrito es el resultado de la investigación denominada: La Conciliación preprocesal en el nuevo sistema procesal acusatorio. Línea de investigación: Derecho penal. Centro de investigaciones de la Universidad Militar Nueva Granada.

** Abogado. Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, España. Especialista en criminología. Instituto de criminología, U. Complutense. Master en Estudios Políticos, Universidad Javeriana, ex magistrado, Docente investigador–postgrados de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre. Director Centro de investigaciones de la Universidad Militar Nueva Granada. Libros publicados: La Autoría Mediata en el Derecho Penal, La Delincuencia Económica y la Coautoría en Derecho penal. [email protected]; [email protected]



LA VICTIMOLOGÍA COMO ESTUDIO Prolegómenos - Derechos y Valores


A VITImologIA Como DIsCIPlInA. reDesCoBerTA DA VÍTImA PArA o ProCesso PenAl

Resumo

A vitimologia é a ciência que estuda a vítima sob o ponto de vista do seu sofrimento, em suas três etapas de vitimização. A primeira, como vítima direta do delito; a segunda, como objeto de prova por parte dos operadores judiciais do Estado no processo de investigação; e a terceira, a vítima como sujeito de sofrimento silencioso em sua angústia, estresse, depressão, marginalização social, ao reviver ou recordar os acontecimentos nos quais foi cometido o delito.

A vitimologia, afastando-se da criminologia, busca redescobrir a vítima em seus direitos: a verdade, a reparação, e que se faça justiça em um processo penal onde tenha todas as suas garantias, como as que tem o processado.

Palavras-chaveVítima, processo penal, direitos, verdade, reparação, justiça.

ProBlemA A InVesTIgAr

Este artículo hace parte un proyecto de investiga-ción donde se pretende establecer cómo ha sido el proceso histórico del redescubrimiento de la vícti-ma y los perjudicados con el delito, para constituir sus derechos en el proceso penal. En el presente capítulo, pretende resolver el interrogante acerca de la importancia la victimología como ciencia que se separa de la criminología para ocuparse de la víctima. Se busca conocer cómo fueron los primeros planteamientos, los nuevos programas y cómo se constituyó en el fundamento de la justicia restaurativa o reparadora en nuestro país.

meToDologÍA

Se trata de una metodología de investigación normativa jurisprudencia y comparativa que nos permite explicar el desarrollo de la victimología, que dio lugar a la justicia restaurativa. Se revisan las legislaciones extranjeras para conocer cómo opera en dichos países y poder sugerir una reglamentación del tema para Colombia.

InTroDUCCIón

Las nuevas tendencias doctrinales del derecho procesal tienden a reconocer como protagonista en el proceso penal a las víctimas. (AMNISTÍA

INTERNACIONAL: 212) Esto se debe en gran parte, al impulso que ha ganado la crimi-nología moderna y la nueva ciencia llamada: victimología. Se acepta que el proceso penal no consiste en una relación jurídica exclusiva que surge entre el procesado y el Estado, donde se aplicaba lo que se conoce como la justicia re-tributiva; sino que, en la solución del conflicto originado en un delito, otro sujeto que debe ser tenido en cuenta es la víctima, como un gran personaje en ese proceso penal. La impor-tancia de las víctimas y perjudicados que son ampliamente reconocidos en el nuevo proceso penal Colombiano, de tendencia acusatoria, que entró en vigencia a partir del mes de enero de 2005 en Bogotá D.C. y otras ciudades del eje cafetero, recoge la nueva directriz moderna del derecho procesal criminal, que busca que la solución del conflicto penal se realice a través de los que se ha denominado la justicia restaurativa, en donde todos los involucrados y afectados en el delito: Estado, comunidad, familia, procesado y sindicado participen en la búsqueda de la solución; la cual debe ser consensuada con intervención y opinión de todos estas partes afectadas con el delito.1 Con

1 Cfr. Entre otras las sentencias C- 293 de 1995 y C- 228 de 20002.

ALVARO E. MÁRQUEZ CÁRDENAS Prolegómenos - Derechos y Valores


la novedad que para la regulación de los en-cuentros y entrevistas, para las búsqueda de la solución del conflicto, puedan acudir a un me-diador o facilitador que puede ser un particular o un servidor público que será designando por el fiscal general o por su delegado.

Para la solución del conflicto penal de una manera alternativa, el sistema acusatorio trajo los siguien-tes mecanismos: la conciliación preprocesal, la mediación y la conciliación en el incidente de reparación integral. (MARQUEZ: 2010: 45) De esta manera, el Esta do como ente regulador de las relaciones intersociales, plantea nuevas formas de procurar la resocialización, no sólo del procesado sino también, de la víctima o perjudicado, de manera que sus derechos o intereses sean real-mente reparados e indemnizados.

La importancia del tema propuesto radica en que la víctima en el nuevo sistema acusatorio, va a tener un protagonismo fundamental en la solución del conflicto penal que surge con la comisión de un delito2. Si bien, en el anterior

código procesal la víctima no era ajena en el proceso, su posibilidad de intervenir estaba limitada a ejercer derechos como peticiones o solicitudes para que le dieran información o para aportar pruebas. En el nuevo sistema acusatorio, la víctima se le reconoce su condición de sujeto procesal y no sólo de interviniente; frente a esta nueva situación es necesario establecer cuáles son sus derechos, facultades y cómo va ser su participación en la solución del conflicto penal.

El Código trae una definición restrictiva de víc-tima frente a quienes haya sufrido daño directo, pero de la redacción de sus disposiciones algu-nos autores consideran que se debe entender, aunque no lo expresa la Ley, que estamos frente un tratamiento de víctima en sentido amplio. Es tarea, en la investigación precisar cuál de las dos posiciones es la que prevalece en el nuevo sistema procesal y sus consecuencias para los fines del proceso penal: víctima en sentido amplio o en sentido restrictivo.

Al tener la víctima una actuación fundamental en la resolución del conflicto, es ella, la que en muchos casos va a determinar la solución del problema en el ámbito de la justicia restaura-tiva o recreativa, como la denominan algunos autores españoles. La justicia restaurativa con sus mecanismos alternativos como son: la conciliación preprocesal, la mediación y la conciliación en el incidente de la reparación integral, presenta figuras novedosas en el nuevos sistema penal con lo cual se pretende descongestionar la justicia y recuperar para la comunidad el buen nombre de los entes que investigan y administran justicia en Colombia.El tema resulta importante de desarrollar al pretender dar precisión y alcance de los derechos de la víctima, pero sin que, al procesado o sindicado se le vayan a reducir o desconocer

2 Ver Sentencia C-228/02 MP. Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett. En dicha sentencia se hicieron las siguientes consideraciones wwque resulta pertinente recordar “(t)anto en el derecho internacional, como en el derecho comparado y en nuestro ordenamiento constitucional, los derechos de las víctimas y perjudicados por un hecho punible gozan de una concepción amplia –no restringida exclusivamente a una reparación económica – fundada en los derechos que ellas tienen a ser tratadas con dignidad, a participar en las decisiones que las afecten y a obtener la tutela judicial efectiva del goce real de sus derechos, entre otros, y que exige a las autoridades que orienten sus acciones hacia el restablecimiento integral de sus derechos cuando han sido vulnerados por un hecho punible. Ello sólo es posible si a las víctimas y perjudicados por un delito se les garantizan, a lo menos, sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación económica de los daños sufridos. De tal manera que la víctima y los perjudicados por un delito tienen intereses adicionales a la mera reparación pecuniaria. Algunos de sus intereses han sido protegidos por la Constitución de 1991 y se traducen en tres derechos relevantes para analizar la norma demandada en el presente proceso: 1. El derecho a la verdad, esto es, la posibilidad de conocer lo que sucedió y en buscar una coincidencia entre la verdad procesal y la verdad real. Este derecho resulta particularmente importante frente a graves violaciones

de los derechos humanos. 2. El derecho a que se haga justicia en el caso concreto, es decir, el derecho a que no haya impunidad. 3. El derecho a la reparación del daño que se le ha causado a través de una compensación económica, que es la forma tradicional como se ha resarcido a la víctima de un delito.



en consecuencias sus derechos, pues la justicia restaurativa también busca la resocialización no sólo del acusado o procesado, evitando en lo posible su paso por un centro carcelario, sino también la resocialización de la víctima.

Como marco teórico donde se presenta la investigación y teorías sobre el tema propuesto, resulta necesario introducirnos en los nuevos planteamientos de la criminología, que busca explicar la etiología de los crímenes en el comportamiento de la víctima. También es fun-damental tener en cuenta el estudio que de la víctima hace la nueva ciencia social, como es la victimología, que desde los años sesenta ha manifestado una gran influencia en la mayorías de las legislaciones penales de los países, porque desarrolla la importación de la víctima como sujeto procesal para resolver el problema penal; sin que sea necesario que el conflicto curse por los tramites del puro procedimiento criminal.

De otra parte, en la dogmática jurídica, una nueva teoría viene desarrollándose en el campo del derecho penal y procesal, con el concepto de victimodogmática. (BUSTOS: & LARRAURI: 1993: 254) Esto es, el estudio del comportamiento de la víctima en el hecho penal para determinar el grado de responsabilidad del procesado.

La Constitución de 1991, los decretos 2699 y 2700 del 30 de noviembre del mismo año, las leyes 104 de 1993, 241 de 1995, 475 de 1995, 70 de 1996, y 446 de 1998, el decreto 2238 de 1995 y últimamente las leyes 599 y 600 de 2000, nuevos estatutos penal y procesal penal, adhieren a la tendencia moderna que pretende dar reconocimiento a la importancia de los derechos de las víctimas o perjudicados con el delito. Se ha venido superando las épocas en que la víctima de la infracción penal no contaban en el proceso, en que se le miraba como un intruso e incluso se le desconocía el derecho de participar en el correspondiente trámite procesal, y en no pocas ocasiones se le miraba con desconfianza, se le tenía como una perdedora a quien sólo se le citaba al proceso para justificar el inicio de una investigación criminal.

Una de las principales sentencias de la Corte Constitucional que empezó a reconocer por vía jurisprudencia los derechos de la víctima a la reparación de daño, a la verdad y a la justicia fue la providencia C-228 de 2002, que marca un hito jurídico y, fue retomado por los legisladores en el sistema acusatorio3.

Entre los grandes pensadores, juristas y hu-ma nistas que se ocuparon del tema que nos interesa, primero de la víctima y luego de los mecanismos de justicia restaurativa, están: Hans Von Hentig, quien publicó en 1948 “El criminal y sus víctimas” en Norteamérica y a Benjamín Mendhelshon en Rumania, quien por primera vez utilizó el vocablo victimología. Los siguen muchos tra ta distas, entre ellos, Henry Ellenberguer en Canadá, Lean Graven en Suiza, Stefen Shafer y Margery Fry en Inglaterra, quienes se han encargado de hacer conocer la nueva disciplina y vienen organizando sim posios y con gresos internacionales sobre la materia. En este tema es muy importante la Declaración de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) sobre “los principios fundamentales de justicia para víctimas de delitos y abuso del poder” aprobada el 29 de noviembre de 1985, mediante la cual se recomendó promover en todos los Estados miembros, la protección y los derechos de las víctimas. En los Estados Unidos se aprobó el 12 de octubre de 1982 la Ley de protección a las víctimas de delitos y testigos del hecho, que se complemento con una Ley de 1983 que impuso obli gaciones a las instituciones judiciales en beneficio de las víctimas. En la actualidad en este país se conocen hasta 400 programas de justicia restaurativa.

3 Sentencia C- 228 de 2002, declaró inexequible el ARTÍCULO 47 de la Ley 600 de 2000, que restringía el acceso de la parte civil al proceso a partir del momento en que se produjera apertura formal de instrucción



1. lAs VÍCTImAs De los DelITos en el nUeVo sIsTemA ACUsATorIo

La expresión víctima4 tuvo inicialmente un significado puramente religioso, así, se entendía al ser vivo sacrificado a alguna deidad, o cum-plimiento de un rito religioso5.

Según el diccionario la lengua española, se com prende como víctima a la: 1. “persona o animal sacrificado o destinado al sacrificio”, 2. persona que se expone u ofrece a un grave riesgo en obsequio de otra y, a la persona que padece daño por culpa ajena o por causa fortuita”. (VÍCTIMA: 1972: 1340)

La expresión, en principio, se estima que es latina, así lo entiende Ramírez6, en este mismo sentido se expresa Neuman, (NEUMAN: 1984: 24) al indicar que el vocablo aduce a dos variedades, “ Vinciri”, referido a los animales que se sacrifican a los dioses y deidades, o bien “vincere”, que dice referencia, al sujeto vencido.

En Derecho Penal la víctima es uno de los elementos del delito, se trata de la persona, ya natural, jurídica también cuando se trate de un ente colectivo, que sufre la acción destructora o las consecuencias nocivas de la infracción. Pero con el derecho procesal de tendencia acusatoria y en particular con el desarrollo de la victimología, la significación de víctima alcanza una significación más extensa.

En términos generales, por víctima se designa la persona que padece un daño, sea que estemos ante una víctima totalmente inocente o que ha haya participado directa o indirectamente en la producción de ese perjuicio, movida por sus inclinaciones subconscientes o inconscientes.

La víctima que interesa al derecho penal y a la criminología con mayor razón, es la que sufre el perjuicio, de suerte que para la criminología clásica, ésta se circunscribía a la persona humana, en este sentido se expresa Neuman; pero creemos, y con mayor razón, cuando en el derecho moderno, se ha introducido la figura de los delitos societarios, que la persona jurídica debe adquirir tal connotación, pues frente a la definición aceptada de víctima, nada se opone conceptualmente a rechazarla, dado que aquella padece el daño o perjuicios derivados de la acción delictiva, aunque casi siempre tengan, desde luego, en una sociedad comercializada al extremo, una connotación puramente económica. (BERISTAIN: 1995)

En ese orden de ideas, es fácil colegir que “Victi-mología” es una rama de la ciencia “bio sico so-cial”7 como lo expresara Beniamin Mendelsohn, en un interesante artículo denominado “Una nueva rama de la ciencia bio-sico-social: la Victimología” publicado en inglés y en francés en revistas científicas internacionales utiliza, en

4 DE MIGUEL, R. Diccionario Latino español Eti mológico. Etimológicamente viene de la voz latina véctima-ae, que significa la víctima para el sacrificio. Este vocablo, a u vez, proviene del verbo latino vieo-viere-vietum, que traduce atar con juncos. Madrid, 1903; 12a. Ed.,

5 LA BIBLIA. Sociedad, Bíblicas Unidas. Levíticos. Cap. I, vers. 2-5 “Cuando alguno de vosotros quiera presentar al Señor una ofrenda de los ganados, esto es, una víctima de bueyes o de ovejas....... pondrá la cabeza de la hostia y será acepta y servirá a su expiación”. más adelante agrega: “Por tanto los hijos de Israel deberán presentar al sacerdote las víctimas, en vez de matarlas en el campo; para que sean sacrificadas al Señor como víctimas pacíficas”. El texto sagrado referido, está dedicado a señalar los ritos que deben concurrir la presentación de las honras o víctimas al Señor. En otros diversos pasajes, de libros distintos, la Biblia hace referencia a la misma expresión, en el sentido ya indicado.

6 RODRIGO, R. G. (1983). La Victimología. En principio se cree que dicha expresión es latina y que comenzó a usarse en otras lenguas, entre ellas la francesa (año 1327), como víctime, y posteriormente en inglés como victim, en italiano como víctima y en español víctima, siendo las tres primeras versiones ligeramente distintas del original latino víctima, no así en la lengua de Cervantes, a la cual pasó íntegra en su forma escrita, verbal y semántica. En latín, la víctima es: un ser vivo ofrecido en sacrificio a los dioses”. Bogotá, Colombia: Editorial Temis. p. 5.

7 BERISTAIN, A. (1996). Criminología, Victimología y Cárceles. Tomo I. Bogotá, Colombia: Pontificia Universi-dad Javeriana. Facultada de Ciencias Jurídicas. p. 61. Así lo reconoce Neuman, El vocablo “victimología” fue acuñado por el israelí Beniamin Mendelshon, que venía trabajando en la década del 40 en estos temas y que lo sigue haciendo entusiastamente hasta nuestros días.



1956 este acertado término. En 1948 Von Hentig había empleado la palabra “victimogénesis” en “El criminal y su víctima” pero formalmente se ha impuesto la voz “Victimología” y así se la ha aceptado sin objeción alguna.

Lo anterior, a pesar de la censura que hiciera, en cuanto a la acuñación del término, el pro-fesor Jiménez de Azúa, (JIMÉNEZ DE ASUA: 1961: 19) quien le censuraba el haberse atri-buido la condición de creador de la disciplina, desconociendo los aportes que en este sentido ya había hecho Von Heting, en épocas prec-edentes al israelí.8

Con el nombre “victimología” aparece entonces la nueva ciencia - o rama de la ciencia-, así se la encuentra en recientes obras de Criminología, de Psicología y de Sociología criminales y también en algunos diccionarios modernos.

2. VICTImologÍA reseÑA HIsTórICA

La historia está vinculada a la importancia de la víctima y en relación con el elemento referencial más próximo, esto es, dada su interacción inmediata con la figura del delincuente. En este sentido, la más temprana aproximación, desde esta particular óptica, creemos la inicia Hans von Hentig, quien desde los EE UU, publica en la Universidad de Yale, un texto que titula “El criminal y sus víctimas”, en el que hace un intento de clasificación de la víctima, que posteriormente ampliará y especificará en un estudio que sobre la estafa realizara en el año 1.957, siendo éste uno de los textos del derecho penal que dinamiza la pareja delincuente – víctima para el estudio de este tipo penal.

En efecto, se lee en su obra La Estafa, (VON HENTIG: 1960: 25) en “estudios de psicología criminal”, que “el individuo débil en el reino

animal y entre hombres es aquel que posible-mente será la víctima de un ataque. Algunos, como los menores y los ancianos, son débiles de cuerpo; algunos pertenecen al sexo débil, otros son débiles de espíritu. La debilidad puede consistir también en la fuerza excesiva de una impulsión vital, lo que entorpece los mecanis-mos ordinarios de precaución y prevención”. En principio, otorga relieve a la víctima por su juventud, sexo, edad y también por las defi-ciencias mentales, Luego las engloba en ciertos grupos que no clasifica de una manera precisa y considera que coadyuvan al delito, con lo que se constituyen en elementos causales. Habla de víc-timas deprimidas, adquisitivas, desenfrenadas y libertinas, solitarias, acongojadas, atormentadas, bloqueadas, luchadoras, etc. La clasificación es sumamente amplia, como punto decisivo para la acción del delincuente. (Confrontase con: criminología, vic ti mología y cárceles: 1996: 352)

Cuando Von Henting trata específicamente de la estafa, divide a las víctimas en resistentes y cooperadoras. Observando con la lente ac-tual, el estudio aparece como premonitorio respecto de muchas de sus conclusiones. Fundamentalmente porque va más allá de la victimología, que se limita a las relaciones entre individuos por hechos penales que lesionan simplemente la norma. Se refiere, por ejemplo, al caso de alta traición en que la víctima no es un ser humano sino la propia comunidad.

Como habíamos reseñado, se atribuye a Mendelshon, el acuñar la expresión victimología, en este sentido también se expresa Neuman (NEUMAN: 1984: 28) de quien sostiene, venía trabajando en estas temáticas desde la década de los 40. Es Neuman, en rescate del buen nombre del abogado israelí, quien califica de injustas las expresiones de censura que Jiménez Azúa, a la que nos hemos referido en párrafos anteriores, en cuanto haberse atribuido tal paternidad. Así, Neuman sostiene que “Desde que conocí a Mendelshon en 1973 y, mucho más, tras leer sus trabajos, me persuadí de lo inmerecido de la imputación. Es un precursor que, incluso un año antes de que apareciera el libro de Von Hentig,

8 Algunos dicen que Wertham ya había utilizado este tér-mino en su libro The Show of Violence, publicado en Nueva York en 1949. Rodrigo Ramírez, La Victimología, p.4.



habló públicamente por vez primera en una conferencia sobre “Victimología”. Ello ocurrió el 29 de marzo de 1947, invitado por la Sociedad de Psiquiatría de Bucarest (Rumania). En 1940 había publicado sus estudios sobre violación (Giustizia Penale) y en 1946, New Biopsycho- social Horizons: Victimology.

“Pero el pensamiento de Mendelshon va mucho más allá que el del criminólogo alemán. En efecto, habla de toda víctima y de todos los factores que provocan su existencia. Su pensamiento se ha ido perfeccionando en el tiempo y con el aporte, que él reconoce, de otros autores y de las jornadas victimológicas a que luego aludiré. Pero desde un principio el investigador israelí definía a la victimología como “la ciencia sobre víctimas y victimidad”. Y explica: “Entendemos el término «victimidad» como un concepto general, un fenó meno específico común que caracteriza todas las categorías víctimas cualquiera que sea la causa de su situación. De esa manera, la victimología satisface por completo las necesidades de la sociedad, y su definición como ciencia de las víctimas resulta ser la más adecuada; por eso deberá tomar en consideración todos los fenó-menos que provocan la existencia de víctimas, en la medida en que tienen alguna relación con la sociedad”. Y agrega seguidamente: “Si limitamos la Victimología únicamente a un factor -el delictivo- la denominación «vic-timología», o sea, la ciencia sobre las víctimas, ya no corresponderá al concepto de víctimas en general. (NEUMAN: 1984: 29, 30)

Con todo y ello, creemos que es en 1.956, cuando puede afirmarse que formalmente empieza la Victimología, pues fue en este año cuando Beniamin Mendelsohn, en un artículo publicado en inglés y en francés en sendas revistas internacionales, como ya se dijo, habla con propiedad de la Victimología y señala el ámbito de esta que, sostiene él con entusiasmo, debo ser una nueva ciencia. En 1959 publica otro artículo que lleva por nombre La victimología, ciencia actual (MENDELSHON: 1993: 17) y convoca a un congreso sobre la

materia en la ciudad santa de Jerusalén, donde confluirían profesionales de diversas ciencias que tienen que ver con esta novísima rama.9

El mérito de Beniamin Mendelsohn es inmenso, aunque algunos autores le nieguen la paternidad de la Victimología. Gracias a sus llamados y a partir de su primer artículo, científicos de diver-sas partes del mundo occidental empiezan a ocuparse de la víctima como un objeto digno de tomarse en cuenta y los trabajos de investigación se suceden periódicamente desde entonces.

En 1958 a cita a un “Seminario del Doctorado” en Buenos Aires, con el fin de analizar el tema, seminario durante el cual él presenta un trabajo que denominó “La Llamada Victimiología” y dicta conferencias como las de “El delincuente y su víctima” en el Instituto de Medicina Legal de Buenos Aires, 1958; “Victimiología” en Toluca (Méjico), 1959; “El sujeto del delito y la víctima” en la Facultad de derecho de Valparaiso (Chile), Enero de 1960.

Durante el mismo seminario del Doctorado, ya citado, en Buenos Aires, fueron presentados los trabajos “La Víctima en la Estafa” y La Victi-mología en el Ambito Penal Militar, por los profesores Walter Raúl Sempertegui y Marcelo A. Lichtschein Mohor respectivamente, donde se estudia a la víctima en estos específicos campos.

En 1959, en la “Revue de Droit Penal et de Crim inologie”, de Bruselas, en el número 7 co-rrespondiente a Abril de dicho año, se publicaron varios artículos, todos relacionados con la Victi-mología por distinguidos profesionales de diver-sas ciencias, trabajos muy importantes que muestran el interés que ha despertado este tema. (NEUMAN: 1984: 18)

A partir de los estudios anteriores, que fueron su basamento, podemos decir que toma vida en el mundo de las ciencias la Victimología. Desde

9 El congreso tuvo ocasión en la ciudad de Jerusalén, en 1.973. Nota de Nieves Mateus, Presencia, Bogotá, 1.993.



entonces aparece en casi todos los tratados de Criminología, diversas investigaciones se han hecho sobre la materia y múltiples conferencias se han ocupado de ella. En 1960, Von Hentig, en el segundo volumen de su tratado El Delito, hace un estudio completo de la víctima.

Por su parte, Pinatel, en su criminologie en 1963, también le dedica varias páginas al asunto, y en 1973 se reunió en Jerusalén un congreso10, con asistencia de varios delegados de diversas cien-cias y nacionalidades, con el único objetivo de ocuparse de esta nueva rama del saber. En 1975, en Bellagio (Italia), en el Convenio Internacional de Estudios sobre Victimología se sacaron con-clusiones y se hicieron varias recomendaciones que dejan muy en claro el importante papel que se atribuye a la victimología.

A nivel Latinoamericano, correspondió al profesor venezolano José Rafael Mendoza el tratamiento de la importancia de la víctima en relación con los delitos de imprudencia o culposos del automovilismo, año 1.953. Y en ese mismo territorio, es el profesor español Jiménez de Asúa, quien en 1.958, como se detalló someramente en antelación, en el seminario de doctorado que dirigía en la Uni-versidad de Buenos Aires, en asocio de varios discípulos, entre los que huelga destacar a Iturbe y Sempertegui, entre otros, se acometió con mucha seriedad académica el estudio de la nueva ciencia jurídica que cobraba auge por esos lares, aunque dicho sea de paso, ante la justificación que de su operatividad hacían los gobiernos con visos dictatoriales, encontrando en la victimología una excusa política para el tratamiento de la criminalidad política.

Neuman, es bastante crítico, acerca del abandono académico a que se ha venido sometiendo a la victimología, destacando lo oprobioso que resulta que tal cátedra no tenga la condición de obligatoria en las carreras de derecho, para ser reducida a un estudio de posgrado, cuando durante la carrera no se advierten más que referencias

tangenciales y por demás rudimentarias, sobre temática tan vital para la comprensión del fenómeno dinámico del delito.

Por el contrario destaca Neuman (NEUMAN: 1984: 34) que en países como Estados Unidos y Japón, se ha venido desarrollando una im-portante doctrina en la materia y se convocan y patrocinan diversos simposios bajo el patrocinio de la Sociedad Internacional de Criminología.

Tal punto de importancia ha logrado en el país asiático el estudio de la Victimología que se ha creado desde 1.968, el primer Instituto de Victi-mología y se pretende crear una facultad de Victi-mología General, según, dice el autor, las teorías de Mendelshon, entre otros investigadores.

3. el Progreso A TrAVÉs Del TIemPo soBre el TrATAmIenTo

ProCesAl PenAl A lAs VÍCTImAs

En el proceso histórico de la humanidad la actua-ción de las víctimas en drama del proceso penal para hacer valer sus derechos ha pasado por tres etapas: la víctima ha pasado por tener un gran protagonismo, ha sido luego neutralizada y en esta etapa moderna ha logrado su resurgimiento o redescubrimiento. (MARQUEZ: 2010: 145)

En los comienzos del proceso penal, como ahora, la reacción ante el delito implicaba la existencia de un conflicto entre delincuente y víctima, en esas primitivas organizaciones, la reacción frente al delito era la venganza privada, ésta asumía los superiores niveles de crueldad y desproporcionalidad en relación al daño sufrido, de tal forma que la reacción se presentaba no solo contra el miembro de la tribu responsable del daño sino que también podía comprometer a otros sujetos cercanos al ofensor tales como los parientes y los miembros de su clan.11

10 Ver nota 6.

11 RAMÍREZ, R. (1983). La Victimología. Bogotá, Colombia: Editorial Temis. En la época más primitiva la venganza privada, que comprendía no solo daños físicos a las personas, sino también exigencias de bienes materiales, era la principal manifestación de la lucha por



La venganza privada fue la primera reacción ante el delito, en la cual el ofendido se tomaba la justicia por propia mano, convirtiéndose en muchos casos en una verdadera guerra de eliminación de grupos o clanes. (GARCÍA PABLOS DE MOLINA: 1993: 310, 311)

Al quedar la venganza en manos de las víctimas, se producía una nueva lesión a la comunidad y un desencadenamiento de delitos, que en algunas ocasiones eran más graves y numerosas que el delito que se pretendía vengar, lo que conllevo a reacciones en cadena, donde se buscaba eliminar al oponente para evitar a su vez la retaliación y esto se lograba con la cruel eliminación del grupo.

Con el fin de poner límites a esa arbitraria y desproporcionada venganza privada, se implanto la ley Talión “ojo por ojo y diente por diente, animal por animal”. Esa ley implicaba una mayor consideración en la respuesta ante el delito, colocando límites a los excesos del ofendido cuando trata de cobrar satisfacción al hecho punible cometido. (GARCÍA PABLOS DE MOLINA: 1993: 310, 311)

El legislador primitivo tuvo, al parecer, con la ley del talión, proteger a quien primeramente infringió la norma social, es decir, al delin-cuente y no precisamente a la víctima. De esta manera, el castigo no podría ser mayor que el daño recibido. Esto se comprende si tenemos en cuenta que los derechos de la víctima eran absolutos e ilimitados, mientras que los dere-chos del delincuente eran aún inexistentes.

El ojo por ojo o miembro por miembro, que reco-gía el Código de Hammurabi, el Código de Manú, la ley de las doce tablas, fue un gran avance en la percepción acerca de la solución del conflicto. Gracias a ello cesaban las guerras de familias o tribus y daban la facultad a un juez de resolver

potestativamente el conflicto estableciéndose un criterio proporcional entre la ofensa y la pena, de tal forma que empieza a aparecer como limitante de la venganza privada en aquellas sociedades que han logrado un desarrollo de organización social. (MAIER: 1992: 146, 163)

A medida que se avanza con el paso del tiempo, con el surgimiento de un mayor progreso so-cial, empiezan aparecer formas históricas de compensación que buscaba una limitación a la crueldad de la Ley del Talión. Así la ley de las 12 tablas que mantenía la ley talónica, estipulada su aplicación a “no ser que la víctima lo determine de otra manera de acuerdo con el malhechor”, lo que constituye los inicios de la solución del conflicto mediante la conciliación. En la compensación o composición monetaria se encuentra una aceptable forma de resarcimiento a la víctima. La elección le corresponde al perjudicado, acudir a la venganza por el mal recibido debe sufrirla el victimario, o debe reem plazarla con la entrega de una suma de dinero. (DRAPKIN: 1980: 376,377), (RAMÍREZ: 1983: 48, 49)

Esta etapa de compensación, coincide con el la época de del sistema procesal acusatorio, el único sistema que se conocía, mas, cuando las gentes, en su mayoría nos sabían escribir ni leer y todo se resolvía mediante intervenciones públicas ante el juez. El fin de esta etapa de esplendor se da por la creciente intervención de poderes centralizados, en las Ciudades -Estados, que en su nueva organización impone normas, regula las prohibiciones e impone sanciones y se convierten en definidores de la contienda entre las partes y que empiezan precisamente por apropiarse de parte de la compensación económica, la cual en la mayoría de los casos debía ser compartida con la comunidad o con el rey, dándose nacimiento a la sanción de multa. (MAIER B. J.: 1989: 23)

Una vez el poder del Estado centralizador fue dogmatizándose y se dio el nacimiento a la organización interna de las comunidades-ciudades, el conflicto penal dejó de ser un conflicto ínter partes, para constituirse en un problema entre el ofensor y el Estado, la ofensa

la supervivencia que por la inclemencia del ambiente y la falta de relaciones sociales era cruel y despiadada. Quien se vengaba, lo hacía en forma tan violenta que eliminaba a su ofensor o le anulaba por completo material y anímicamente la posibilidad de repetir la ofensa.



penal era una ofensa hacia el poder central y por ende éste se va apropiando de la sanción, El Estado se apropia del conflicto que surge con el delito entre víctima y victimario. Así, la víctima va desapareciendo del escenario, trátese éste del derecho penal sustantivo como del derecho procesal penal. Conforme se fue afirmando el sistema procesal inquisitivo, así la víctima fue perdiendo protagonismo en el proceso penal. (SCHNEIDER: 1989: 307, 308)

La persecución penal fue asumida por el Estado, el rol de la víctima dentro del proceso fue desapa-reciendo, el sistema procesal inquisitivo con las facultades ilimitadas del juez, convirtió al conflicto penal en una lucha entre el representante estatal que debía resguardar los valores de la sociedad y el transgresor de esos valores, de tal forma que los intereses de la víctima quedaron totalmente al margen de la contienda penal (8).

Durante la Edad Media el delincuente era castigado físicamente por lo regular con la tortura, y económicamente pues era despojado de sus pertenencias, las cuales en vez de pasar a manos de sus víctimas eran aprovechadas por los señores feudales y por el poder eclesiástico. (MONTERO: 1977: 78) Así los intereses personales de la víctima del delito fueron por mucho tiempo, después de la Edad Media, subordinados a aquellos de la sociedad, cuyos dirigentes los usufructuaban en sus propios beneficios bajo el cariz de una política penal, y la víctima se convirtió en cenicienta del derecho penal. (MORA: 1996: 9, 13) Esta situación se prolonga durante varios siglos y va a generar el que la preocupación del derecho procesal y el derecho penal se centre en el ofensor, de tal forma que la reparación viene a configurarse como un componente ya no de la sanción penal sino del orden civil.

El fortalecimiento del proceso inquisitivo genera la total neutralización de la víctima dentro del proceso penal, (RAMOS: 1993: 98) la víctima sale de su posición como interviniente procesal, los roles protagónicos los llevará adelante el Juez y el delincuente, desapareciendo por ello el ofendido totalmente

del escenario. (CHRISTIE: 1992: 157, 182) De esta manera, como lo explica la victimología, la víctima es expropiada de su conflicto, por el Estado, en donde su interés se ve reemplazado por el concepto abstracto bien jurídico tutelado, que viene a ser el orden jurídico establecido y su derecho a perseguir sus derechos en la acusación se ve suprimido en aras de la persecución estatal promovida por la vigencia del principio de oficialidad de la acción penal.

Explica Maier, (MAIER: 1992: 186, 187) al respecto, que por mucho tiempo la víctima pasó a ser el convidado de piedra del sistema penal. La reparación desapareció de ese sistema y quedó solo como objeto de disputa entre inte-reses privados, el Derecho Penal no incluyó a la víctima, ni a la restitución al statu quo ante - o a la reparación del daño -entre sus fines y tareas, y el derecho procesal penal sólo le reservó al ofendido, en la materia, un papel secundario y penoso, el de informar para conocimiento de la verdad. Se habla por ello de una expropiación de los derechos del ofendido, que el mismo Estado de Derecho se encargó de legitimar.

En legislaciones posteriores encontramos vaga-mente la mención de la víctima en dos aspec-tos, el primero de ellos en referencia al derecho penal sustancial, consistente en que el compor-tamiento de la víctima era considerado para el establecimiento de atenuantes o eximentes de la pena, sin que ello llevase a la creación de un derecho penal sustantivo desde o a partir de la víctima. (CUERVO: 1992: 176) En el segundo aspecto, la posibilidad de reparación del daño dentro del proceso penal, quedó regulado en el ejercicio de la acción civil resarcitoria, su natu-raleza se entendía solo de carácter patrimonial y a esto se limitada su intervención, sin poder reaccionar contra la libertad del victimario o la reclamación de perjuicios para ser acreedor de subrogados penales. (SILVA: 1992: 11, 52)

La situación de las víctimas, empieza a cambiar a partir de los años cincuenta por influencia prin-cipalmente del desarrollo de una nueva ciencia penal como es la victimología, donde se busca presentar una nueva percepción de la víctima



(FRANCISCO: 1981: 205, 226) y como se ha concretizado ese nuevo saber y entender en la implementación a nivel de legislaciones de ca-rácter nacional y en instrumentos internacionales.

4. el oBJeTo De esTUDIo De lA VICTImologÍA

El objeto de estudio, según el profesor Gulotta, es la víctima de un delito, de su personalidad, de sus características biológicas, psicológicas, morales, sociales y culturales, de sus relaciones con el delincuente y de su papel en el origen del delito. (GULOTTA: 1976: 9)

Mendelson consideran que la Victimología, de acuerdo a este primer objeto de estudio, está construida sobre tres aspectos constitutivos:

I. El aspecto primordial sería bio-psico-social, el sujeto puesto de frente a todos los factores que lo estimulan a convertirse en víctima, comprendidos los casos en los cuales no existe la otra parte de la pareja penal, o sea el delincuente. Por ejemplo los accidentes de trabajo o de tránsito, en los cuales se es víctima del propio acto; en estos casos se habla de víctima independiente.

II. El aspecto criminológico, sobre el cual el problema de la personalidad de la víctima está en relación bio-psico-social solamente con el conjunto de los problemas de la criminalidad, y siempre desde el punto de vista terapéutico y profiláctico víctimal.

III. El aspecto jurídico, el cual consideraría a la víctima en relación con la ley sustantiva y procesal penal y procesal para los casos de resarcimiento de los perjuicios ocasionados con el delito.

Este esquema parece ser lo suficientemente am-plio, pues admite tanto la víctima del criminal como a otras víctimas, así como diversos campos de aplicación precisando que nuestro interés en el tema es las víctimas de los delitos.

El objeto de estudio no puede limitarse a la víc-tima en sí, sino su proyecto frente al nuevo sistema procesal penal acusatorio, lo cual su exposición merece ser analizado desde varios niveles:

a) Nivel individual: la víctima. b) Nivel conductual: la victimización. c) Nivel de reparación del daño.

Es decir, el objeto de estudio no se circunscribe a la víctima, su personalidad y características, debe estudiarse también su conducta, aislada y en rela-ción con la conducta criminal (si la hay), así como el fenómeno victimal en general, en su conjunto, como suma de víctimas y victimizaciones, con características independientes de las individuali-zadas que la conforman.

5. TIPologÍAs VICTImológICAs

La tipología no es el simple hecho de ordenar los fenómenos, sino que debe servir también para orientar las nuevas investigaciones. La Victimo-logía intentó tipologías propias, que permitieran comprender mejor el papel desempeñado por la víctima en el fenómeno de la victimización.

5.1 mendelsohn

(MENDELSHON: 1981) Las primeras tentativas de clasificación de las víctimas se fundamenta en la correlación de culpabilidad entre la víctima y el infractor. La hipótesis, de base es que hay una correlación inversa entre la culpabilidad del agresor y la del ofendido, a mayor culpabilidad de uno menor culpabilidad del otro.

La segunda parte de la hipótesis es que las re-laciones entre criminal y víctima tienen siempre un origen biopsicosocial en la personalidad de la víctima.

La clasificación es en la forma siguiente:

1. Víctima completamente inocente o ideal. Es la que no ha hecho nada para de-sencadenar la situación criminal en la que



resulto lesionado o afectado. Como el que en un supermercado recibe el impacto de una explosión, o el menor que recibe en su cuerpo una bala perdida.

2. Víctima de culpabilidad menor o víctima por ignorancia. En este caso se presente una circunstancia no voluntaria al delito. La víctima por un acto de poca reflexión provoca que propia victimización. El que a la salida del banco, en una vía insegura, empieza a contar los fajos de billetes que le acaba de entregar el cajero.

3. Víctima tan culpable como el infractor o víctima voluntaria: Se presente en los casos de homicidio por piedad, donde la víctima como el victimario son copartícipes del hecho donde va a resultado muerto el afectado por la enfermedad incurable o discapacitado grave.

4. la víctima más culpable o víctima únicamen-te culpable. La víctima por imprudencia, el que determina la comisión del hecho pu-nible por su falta de cuidado, como el que deja su vehículo parqueado en vía pública con las llaves puestas.

5. Víctima más culpable o únicamente culpable. Aquella que resulta afectada cuando busca lesionar a otro y este se defiende en legítima defensa causando la muerte al primer agresor.

Concluye Mendelsohn que, basándose siempre en las correlaciones de culpabilidad, el comporta-miento de la víctimas puede determinar la pena a imponer al infractor o la cantidad de valor o daño que corresponde a una indemnización.

Esta clasificación, se critica porque solo hace referencia a categorías legales, y que el punto de partida es el de culpabilidad, manejado no como fenómeno psicológico sino como ente jurídico. Además, la culpabilidad no es previamente definida, y en ocasiones se usa indistintamente el término «imputabilidad»; de ésta se desprende el grado de responsabilidad del delincuente, pues nos indicará qué tan culpable puede ser la

víctima en la comisión del delito, restando ésta a la responsabilidad del infractor.

5.2 Von Hentig.

(VON HENTIG: 1979: 356) Hans Von Henting se aparta de criterios legales para proponer cinco categorías de «clases generales» y seis de «tipos psicológicos». Pretende ocuparse de las categorías de víctimas más frecuentes, estas son:

A) Las clases generales son:

1. los niños o jóvenes, por inexperiencia son los más propenso a sufrir la comisión de un delito.

2. La mujer, que por su debilidad reconoci-da hasta por la ley.

3. El anciano, por su discapacidad en diferentes formas.

4. Los débiles y enfermos mentales, se inclu-yen los drogadictos, los alcohólicos etc.

5. Los inmigrantes, las minorías y los ton-tos, por su situación de desventajas al resto de la población.

B) Los tipos psicológicos son:

1. El deprimido. 2. El ambicioso. 3. El lascivo. 4. El solitario y el acongojado. 5. El atormentador. 6. El bloqueado, el excluido y el agresivo.

En la parte final de su obra «El delito», Von Hentig da un tratamiento diferente, y sin intentar propiamente una clasificación, divide a las vícti-mas según cuatro criterios: según la situación, los impulsos y eliminación de inhibiciones; la capa-cidad de resistencia; la propensión a ser víctima.

i. situaciones de la víctima

a) Víctima aislada. Se aparta de las normales relaciones sociales, se torna solitaria, poniendo en peligros u integridad, ya que se priva de la natural protección de la comunidad.



b) Víctima por proximidad. Hentig distingue la proximidad familiar (parricidios, incestos y violaciones) y profesional (víctimas de hurtos, estafas etc.)

ii. Impulsos y eliminaciones de inhibiciones de la víctima

a) Víctima con ánimo de lucro. Es aquella que por codicia, por deseo de enriquecimiento fácil, cae en manos de estafadores.

b) Víctima de ansias de vivir. Es aquella que se ha privado de las cosas de que la mayoría ha gozado, y trata de recuperar el tiempo perdido, de vivir lo que no ha vivido.

c) Víctima agresiva. Es aquella que ha atormen-tado a su familia, a sus amigos, su amante o subordinados, los que llegado el momento, y por un mecanismo de saturación, se convier-ten de víctimas a victimarios.

d) Víctima sin valor. Parece ser un sentimiento arraigado en el pueblo de que determina-das personas inútiles son víctimas de menos valor. En esta clasificación podrían mencio-narse las gentes de las calles, mal llamados desechables de la sociedad.

iii. Víctima con resistencia reducida

a) Víctima por estados emocionales. Los sentimientos fuertes arrastran consigo a la totalidad de las funciones psíquicas y las agotan y varían en su favor.

b) Víctima por transiciones normales en el curso de la vida, en primer lugar la corta edad, por ingenuidad, la confianza y la inexperiencia. La pubertad y la vejez están en segundo lugar. En las mujeres el embarazo y la menopausia ocupan un lugar privilegiado.

c) Víctima perversa. «Psicopáticos», se trata de des -viados que son explotados por su problema.

d) Víctima bebedora. Los estados de alcoho-lismo generan mucha victimización.

e) Víctima depresiva. La preocupación y la de-presión llevan a buscar la auto destrucción, pues el instinto de conservación «padece achaques».

f) Víctima voluntaria. Es aquella que permite que se cometa el ilícito, o que por lo menos no ofrece resistencia ninguna.

iv. Víctima propensa

a) Víctima indefensa. La víctima tiene que tolerar la lesión, pues la persecución judicial le causaría más daños que los que se han producido hasta el momento.

b) Víctima falsa. Es la que se autovictimiza para obtener un beneficio, sea para cobrar un seguro, cubrir un desfalco, etc.

c) Víctima inmune. Hay ciertas personas que son «tabú» en el mundo del crimen, y que se considera un error victimizarla.

d) Víctima hereditaria. e) Víctima reincidente. A pesar de que la víctima

ha sufrido, hay casos en que no toma las precauciones para volver a ser victimizada.

f) Víctima que se convierte en autor. La tras-migración de la violencia del autor a la víctima y de la víctima de nuevo al autor es un fenómeno que encontramos continuamente.

5.2.1 Crítica. La primera clasificación de Hentig no es en realidad una tipología, en primer lugar porque no contempla un criterio único para encasillar sus casos. Un mismo caso puede caber en varias tipologías. (BERTOLINO: 1985: 245)

La clasificación es útil desde el punto de vista ilus-trativo, pero no puede ser utilizada para otros fines.

La segunda clasificación tiene ya más claros criterios para ordenar los tipos; la gran virtud de este segundo intento es la intervención de una serie de factores biológicos, psicológicos y sociales, que le dan una gran riqueza.

5.3 Jiménez De Asúa.

(JIMÉNEZ DE ASUA: 1961: 366) Clasifica en víctimas indiferentes y víctimas determinadas. Las víctimas indiferentes son aquellas escogidas por el criminal al azar.



Las víctimas determinadas, son aquellas escogi-das específicamente por el criminal, al que no da lo mismo victimizar a cualquier otra.

Las víctimas resistentes lo pueden ser en forma real o en forma presunta, la primera se defiende de manera efectiva, la segunda es victimizada en forma tal, que nos indica que el criminal sabía que se iba a defender.

Las víctimas coadyuvantes, (CARNELUTTI: 1961: 233) son aquellas que participan activa-mente en el delito.

La clasificación del maestro español tiene una gran coherencia al tomar un criterio general; sólo haremos la observación de que en la víctima indiferente o indefinida puede encontrarse también la resistente y la coadyuvante, aunque se suponga que la víctima siempre ha de defenderse, en la realidad esto no sucede con la frecuencia esperada. (MIR PUIG: 1996: 324)

ConClUsIones

Con los avances de la victimología como ciencia que se ocupa de las víctimas, alimentado con las decisiones de las actas Cortes, se tiene que las actuaciones de las víctimas, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el procedimiento penal hacen referencia a los siguientes derechos que se pretenden se han reconocidos como sujeto procesal, estos derechos en su contenido hace referencia a: el derecho a la justicia implica que toda víctima tenga la posibilidad de hacer valer sus derechos beneficiándose de un recurso justo y eficaz, principalmente para conseguir que su agresor sea juzgado, obteniendo su reparación; al derecho a la justicia corresponde el deber estatal de investigar las violaciones, perseguir a sus autores y, si su culpabilidad es establecida, de asegurar su sanción; dentro del proceso penal las víctimas tiene el derecho de hacerse parte para reclamar su derecho a la reparación. En estas condiciones la víctima es un sujeto procesal, una parte en el proceso, como lo es el

procesado o el fiscal, sin que sea considerada, como se hacía en el proceso inquisitivo, un mero interviniente, quien tenía muy limitado su participación en el proceso penal.

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ImPlICACIones BIoeTICAs Y BIoJUrIDICAs De lA oBJeCIón De ConCIenCIA InsTITUCIonAl Con relACIón Al ABorTo en el

orDenAmIenTo JUrÍDICo ColomBIAno

Amparo de Jesús Zárate Cuello*

Fecha de recepción: Octubre 15 de 2010Fecha de aceptación: Enero 20 de 2011

Artículo de reflexión

resumen

El comienzo de la vida humana se encuentra en vilo en Colombia, ante la ratificación del Protocolo Facultativo sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1999, ratificada en el año de 2005. El tema se desarrolla en dos Sentencias, la primera, C-355 de 2006 despenaliza el aborto en tres situaciones excepcionales: Violación, enfermedad de la madre y malformación del feto. La segunda, T-388 de 2009 abarca la objeción de conciencia, que solamente es reconocida a las personas naturales; afirmando el máximo Tribunal Constitucional que no es un derecho del cual sean titulares las personas jurídicas o el Estado, limitando a las clínicas, hospitales y centros de salud que presenten objeción de conciencia para la no realización de la práctica del aborto.

El no cumplimiento de esta declaración ha producido sanciones a las instituciones sanitarias privadas por el no acatamiento de los efectos erga ommes de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional; estas instituciones reclaman objeción de conciencia institucional por su ideario y creencias religiosas.

Estos criterios tienen implicaciones bioéticas y biojurídicas frente a la interpretación pluralista de orden filosófico, religioso y jurídico del artículo 18 de la Carta Política; el cual, garantiza la libertad de conciencia en nuestro Estado Social de Derecho y, es el legislador quien debe reasumir su competencia a través del bioderecho.

Palabras claveDerecho a la Vida, Aborto, Objeción de Conciencia Institucional, Derechos Humanos, Derechos Sexuales y Salud Reproductiva, Corte Constitucional, Congreso, Corporaciones, Funcionarios Públicos, Bioética, Bioderecho, Eugenesia Negativa.

* Docente T. C. UMNG. Abogada Universidad Libre de Colombia. C- Ph.D Filosofía del Derecho, Universidad Complutense de Madrid. DEA. Suficiencia Investigadora en Filosofía del Derecho UNED Madrid. Experta en Derecho de Familia, Derecho Administrativo, Promoción en Salud y Desarrollo Humano. Asesora Legislativa e Investigadora en Bioética. Investigadora Línea de investigación Bioética y Derecho, Derecho Penal y Sociología Jurídica, Grupo Derecho Público, Facultad de Derecho, UMNG. [email protected]; [email protected]



IMPLICACIONES BIOETICAS Y BIOJURIDICAS Prolegómenos - Derechos y Valores


BIoeTHICs AnD BIo legAl ImPlICATIons oF THe InsTITUTIonAl oBJeCTIon regArDIng THe legAl ABorTIon In ColomBIA

Abstract

The beginning of human life in Colombia is not clear because of the ratification of the Facultative Protocol about the elimination against women adopted by the United Nation Assembly in 1999, ratifies in 2005 and the C-355 Sentences in 2006, that legalizes abortion practices in three special cases: violation, mother´s sickness and letal malformation.

In the same sense the T-388 sentence of year 2009 T-388 about conscientious objection wich is recognized only to natural persons but not to legal entities or to the state according to the Constitutional Court which determines that hospitals and health care institutions can make use of conscientious objection for the poor application of abortion practices.The non compliance with the lans has become in sanctions to the private sanitary institutions by the non obedience to the erga ommes effectes uttered by the Constitutional court, which claims for institutional conscientious objection and religion beliefs rights these concepts generate bio – ethical and bio – juridical implications because of the pluralistic interpretation of philosophical, legal and religious aspects of Article 18 of the national constitution that guarantees the conscience freedom of our social state of law and finally is the Legislator wo has to decide according to the biojuridical tools.

Key wordsRight to Life, Abortion, Institutional Conscientious Objection, Human Rights, Sexual Rights and Reproductive Health, Constitutional Court, Congress, Corporations, Public Officials, Bioethics, Bio-law, Negative Eugenics.

ImPlICAÇÕes BIoÉTICAs e BIoJUrÍDICAs DA oBJeÇÃo De ConsCIÊnCIA InsTITUCIonAl em relAÇÃo Ao ABorTo

nA orDem JUrÍDICA ColomBIAnA

resumo

O início da vida humana se encontra indeciso na Colômbia diante da ratificação do Protocolo Facultativo sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher, adotado pela Assembléia Geral das Nações Unidas de 1999, ratificada em 2005. O tema se desenvolve em duas Sentenças. A primeira, a C-355 de 2006, descriminaliza o aborto em três situações excepcionais: estupro, doença da mãe e malformação do feto; a segunda, a T-388 de 2009, abrange a objeção de consciência, que somente é reconhecida às pessoas naturais, afirmando o Superior Tribunal Constitucional que não é um direito do qual sejam titulares as pessoas jurídicas ou o Estado, limitando às clinicas, hospitais e centros de saúde a apresentação de objeção de consciência para a não realização da pratica do aborto.

O não cumprimento desta declaração tem causado sanções às instituições sanitárias particulares pelo não acatamento dos efeitos erga ommes das sentenças proferidas pela Corte Constitucional; estas instituições reivindicam objeção de consciência institucional por sua ideologia e crenças religiosas.

AMPARO DE JESÚS ZÁRATE CUELLO Prolegómenos - Derechos y Valores


Estes critérios têm implicações bioéticas e biojurídicas diante da interpretação pluralista de ordem filosófica, religiosa e jurídica do artigo 18 da Carta Política, que garante a liberdade de consciência em nosso Estado Social de Direito, e é o legislador quem deve reassumir sua competência através do biodireito.

Palavras-chaveDireito à Vida, Aborto, Objeção de Consciência Institucional, Direitos Humanos, Direitos Sexuais e Saúde Reprodutiva, do Tribunal Constitucional, o Congresso, corporações, os funcionários públicos, a Bioética, Bio-lei, ea eugenia negativa.

InTroDUCCIón

El presente artículo surge ante los polilemas suscitados por la interpretación semántica del artículo 18 de la libertad de conciencia, consa-grada en el ordenamiento jurídico constitucional por parte de las instituciones prestadoras de salud de orden privado y /o confesional, el proyecto de ley que presentará en el periodo de 2011 por el Procurador General de la Nación, el plantea-miento jurisprudencial del Magistrado de la Corte Constitucional José Ignacio Pretelt, la academia, representada por el Instituto de Bioética de la Universidad Javeriana, Universidad del Rosario y Militar Nueva Granada, en Foro organizado por la Asociación Nacional de Bioética ANALBE, en la Universidad Militar Nueva Granada el 23 de septiembre de 2010, sobre “la objeción de con-ciencia institucional”, con el propósito de dar a conocer la problemática bioética y por ende una respuesta desde el bioderecho a los estamentos implicados en el tema, a las sociedades científicas, al colectivo social y al legislador colombiano.

Evolución histórica y jurisprudencial sobre la despenalización del aborto en Colombia y la denegación de la aplicación de la objeción de conciencia institucional.

La práctica del aborto en Colombia es un tema consuetudinario ante la utilización de diferentes maneras para evitar los embarazos no deseados.

Son las feministas y los grupos de mujeres quienes históricamente han puesto el tema en la escena pública del país desde diferentes ámbitos y posiciones: libre opción a la maternidad, interrupción libre

de preñez, derechos sexuales y derechos reproductivos, despenalización o legaliza-ción del aborto. (CARDONA, C. E.)

En efecto, el comienzo de la vida humana se en-cuentra actualmente en vilo en Colombia, desde la ratificación del Protocolo Facultativo de la Con-vención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de la CEDAW del año de 1.999, que hizo trámite en el Congreso de Colombia; que ya fue sancionado por el Presidente De La República; y concomi-tantemente, la demanda de inconstitucionalidad del artículo 122 del Código Penal contentivo en la Ley 599 del 2.000 que cursó en la Corte Constitu-cional, impetrada por la abogada MÓNICA ROA, que confluyó en la despenalización de el delito de aborto en Colombia para tres situaciones es-pecíficas: En caso de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto, malformaciones de feto incompatibles con la vida y cuando se encuentre en peligro o riesgo la salud de la madre.

A manera de antecedente, es menester resaltar, que la génesis del aborto, data desde hace noventa y cinco años con la creación de los movimientos para el Control de la Natalidad generados por Margaret Sanger.1 Las herederas

1 Margaret Sanger, feminista, enfermera de profesión, quien en 1.914 fundó La Mujer Rebelde, una revista femenina mensual que promovía el control de la natali-dad.Para 1.921 fundó la Liga Americana para el Control de Natalidad, organizó la primera Conferencia Mundial



de la filosofía de Margaret Sanger, lograron hacer parte del Comité de la CEDAW de las Naciones Unidas compuesta por 23 mujeres de distintas nacionalidades, quienes expidieron el Protocolo Facultativo en mención, cuya misión entre otras como la de perspectiva de género, es la de proponer la globalización del aborto y de lograr despenalizarlo en aquellos países que aún protegen los derechos del nasciturus.

Colombia es signataria de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discri-minación Contra la Mujer, aprobada mediante Ley 51 de 1.981 ratificada el 19 de enero del 1.982 y el Protocolo fue firmado en tanto el 10 de diciembre de 1.999. Al sancionar el Presi-dente de la República el proyecto de Ley 012 de 2.004 Cámara, contentivo del Protocolo re-ferenciado, obliga al país a ajustarse a las deci-siones de la CEDAW a partir de la fecha en que se perfeccione el vínculo internacional respecto del mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 7 de 1.944 (Articulo 2 Proyecto de Ley 012-2.004). Es decir, su carácter es jurídicamente vinculante y le dará al Comité de La CEDAW amplia potestad sobre Colombia como Estado parte, constituyéndose sus decisiones en bloque de constitucionalidad quedando incurso en la pérdida de la soberanía Nacional para esos efectos.

A futuro inmediato se consideraría como un atentado a la discriminación de la mujer el he-cho de penalizar el aborto en Colombia, ya que para el año de 1.999 el Comité de La CEDAW en el informe sobre Colombia manifiesta su gran preocupación porque el aborto sea sancionado como un hecho punible y de la misma manera “solicita al gobierno de Colombia para que tome medidas inmediatas y así derogar la Ley Penal”, en ese sentido; lo que se observa con respecto a la demanda instaurada por la abogada Mónica Roa, quien fundamentó la despenalización del aborto precisamente en los postulados del Protocolo Facultativo de La CEDAW, antes de que el Congreso de Colombia lo ratificara, infi-riendo que en efecto se ratificaría, con palmaria manipulación del lenguaje en la interpretación semántica del alcance y contenido que la Asamblea Nacional Constituyente de 1.991 plasmó en la Carta Política Colombiana en el acápite de “Normas Constitucionales violadas”, para ajustarlas a los cambios culturales; con una connotación distinta a la expresada en los de-rechos fundamentales, atinentes a la obligación del Estado de cumplir con los tratados interna-cionales de derechos humanos ratificados por Colombia (Artículo 93(2) C.P.), el derecho a la vida salud e integridad (Artículos 11, 12, 43 y 49 C.P.), igualdad y a estar libre de discriminación (Artículo 13 C.P.), dignidad humana, autonomía reproductiva y libre desarrollo de la personalidad (Preámbulo de la CP., Artículos 1, 16 y 42 C.P.).

No obstante, el Procurador General de la Nación de ese entonces Edgardo José Maya Vi-llazón, procedió a rendir concepto ante la Corte Constitucional en la demanda de inconstitucio-nalidad contra el artículo 122 de la Ley 599 de 2.000 “por la cual se expide el Código Penal, manifestando que el aborto en circunstancias especiales es constitucional y solicitó a la Corte:

“a. Declarar la exequibilidad del artículo 122 de la Ley 299 de 2.000, bajo la condición de que no sea incluida como conducta objeto de penalización la interrupción voluntaria del embarazo en los casos de:

Concepción no consentida por la mujer.

sobre Población, celebrada en Ginebra en el año 1.927 y fue precursora de la Federación de Planificación Familiar (1.942). Nació dentro de una familia numerosa Irlandesa; viendo que su madre quedaba debilitada cada vez que tenía un hijo, creció con la obsesión de liberar a la mujer de la maternidad con el fin de equiparar la igualdad de derechos del hombre. Sus frases más célebres fueron las siguientes:”Lo más misericordioso que una familia numerosa puede hacer con uno de sus miembros más pequeños es matarlo”. “Más hijos para los capacitados; menos hijos para los incapacitados, ésa es la esencia del control de la natalidad” Incapacitados para ella eran negros y latinos.“No queremos que nadie se entere de que queremos eliminar a la población negra” Margaret Sanger, citado en Madeline Gray, Margaret Sanger: A Biography (Nueva York: Marek, 1979), 326; Margaret Sanger, Woman and the New Race (Nueva York: Brentano’s, 1.920. Reimpr. : Geo. W. Halter, 1928); Mar-garet Sanger, The Birth Control Review, mayo de 1919



En embarazos con grave riesgo para la vida o la salud física o mental de la mujer.

Establecimiento médico de la existencia de enfermedades o disfuncionalidades del feto que le hagan inviable.

b. Como consecuencia derivada de lo anterior declarar la inexequibilidad del Artículo 124 de la ley 599 de 2000”. (MAYA: 2005)2

Finalmente, el Procurador:

Insta al Congreso a desarrollar una legis-lación sobre derechos reproductivos de la mujer, con observancia de los tratados y las recomendaciones de los organismos internacionales de protección de los de-rechos humanos que incluya políticas preventivas de educación orientación y asistencia especialmente dirigidas a la po-blación más vulnerable. (MAYA: 2005)

De igual forma la Conferencia Episcopal Co-lombiana emitió un comunicado en referencia al debate suscitado en la Corte, manifestando:

“Nuestro ordenamiento jurídico constitucional reconoce el carácter inviolable del derecho a la vida, así como el principio del respeto a la dignidad humana. De conformidad con los tratados internacionales, la vida ha de ser respetada desde el momento de la concepción. Este principio ha de orientar toda acción del Estado y promover el absoluto de lo humano. Permitir que el aborto sea despenalizado, en algunos supuestos, es legitimar al Estado para

que renuncie a cumplir efectivamente sus deberes frente a la vida humana. Condenamos la discriminación contra la mujer. Proclamamos y defendemos los derechos humanos funda-mentales que son inherentes a toda persona humana. Defendemos tanto al niño no nacido como a la madre.

Rechazamos la cultura de la muerte que ha legitimado la idea de disponer de la vida humana como si se tratara de una cosa. Reiteramos que no hay razones legitimas para eliminar la vida humana no nacida, que corresponde a un ser distinto de la madre, que empieza a vivir su propia vida en el momento de la concepción y que por tener la condición de ser humano ha de ser respetado conforme a su dignidad.

A una recta razón, y con mayor fuerza a una conciencian iluminada por la fe cristiana, le debe brotar con facilidad el rechazo al aborto por ser el asesinato de un ser inocente que no es culpable de nada, que no tiene ninguna posibilidad de defensa por sí mismo, ni siquiera puede gritar, a lo sumo gime en el acto de morir.

El aborto es un “crimen abominable” que viola el derecho fundamental a la vida del ya engendrado y no nacido, y configura un grave desorden moral que involucra a quienes a ciencia y conciencia intervienen en este hecho.

Nunca como en el tiempo presente se ha hablado tanto de los derechos humanos, pero nunca como ahora se ha violentado tan impunemente los derechos del hombre que todavía está en el seno materno.

El aborto no es asunto de vida privada por que conlleva intereses y derechos de otro. El aborto provocado no es sólo un asunto privado de los padres, si no que afecta directamente a la unidad de la especie humana. Los legítimos derechos de la mujer sobre su fuero terminan donde comien-zan los derechos del niño concebido en su vientre.

“Las leyes que legitiman la eliminación directa de seres humanos inocentes están en contradicción total e inconciliable con el derecho inviolable a

2 El artículo 124 de la Ley 599 de 2.000 contempla: “Ar-ticulo 124. Circunstancias de atenuación punitiva. La pena señalada para el delito de aborto se disminuirá en las tres cuartas partes cuando el embarazo sea re-sultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento. Abusivo, de insemi-nación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas. Parágrafo En los eventos del inciso anterior, cuando se realice el aborto en extraordinarias condiciones anormales de motivación, el funcionario judicial podrá prescindir de la pena cuando ella no resulte necesaria en el caso concreto.”



la vida… Leyes de este tipo no solamente no crean ninguna obligación para la conciencia sino que, por el contrario, generan una grave y precisa obligación de oponerse a ellos a través de la objeción de conciencia…” (JUAN PABLO II: Evangelium Vitae)

Esperamos que las autoridades públicas que participan en el debate sobre despenalización del aborto, actúen en el marco del ordenamiento jurídico, tanto constitucional como internacional, y al hacerlo obren libremente y en conciencia. Exhortamos a los órganos del Estado a promover el eficaz cumplimiento de los derechos de las mujeres y a estudiar medidas alternativas que las protejan en las situaciones difíciles que puedan vivir durante su embarazo. La sociedad entera debe estar abierta a ayudar a las madres y acoger aquellos niños que nacen desprotegidos e indefensos. Pedimos a todos los católicos defender el precepto “no mataras” que indica tanto el límite de lo que no puede ser transgredido en el ámbito social, como la responsabilidad que tiene todo hombre y toda mujer sea o no creyente, de respetar la vida humana. Expresamos nuestro apoyo a todas las personas y organizaciones que en este momento crucial de la historia colombiana defienden con valor la vida, reclamando el respeto a los derechos fundamentales de toda persona humana”. (CASTRO: 2007: 83-85)

Como conducta punible, el aborto ha sido analizado en tres sentencias de la Corte Consti-tucional. El alto tribunal ha considerado que la penalización del aborto se ajusta a los parámet-ros constitucionales, toda vez bajo el amparo de las libertades no es procedente legitimar conductas que conduzcan a la privación de la vida humana durante el proceso de gestación. (CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA: 1994) Esta doctrina fue reiterada al analizar la constitucionalidad de aquellas normas que pe-nalizan a la mujer que aborta como consecuencia de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de transferencia de óvulo fecundado no consentida o de inseminación artificial si con-sentimiento de la mujer. (CORTE CONSTITU-CIONAL COLOMBIANA: 1999) En opinión de

la Corte la defensa de la vida humana en todos sus estadios es obligación y responsabilidad de las Autoridades. (DEFENSORÍA DEL PUEBLO: 125)

La Corte Constitucional, estuvo atiborrada de firmas donde se manifestó el querer del pueblo Colombiano con un NO rotundo al aborto. (ZÁRATE: 2005) No obstante, mediante la Sentencia C-355-06 de fecha 10 de Mayo de 2.0063, la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 122 del Código Penal Colombiano y a su vez eliminó la pena de uno a tres años que contempla el Código Penal Colombiano para el delito de aborto, pero solo para las tres situaciones especificas contempladas en el fallo judicial, es decir que para los demás casos se sigue configurando el delito y por consecuente seguiría penalizado.4

La mencionada despenalización del aborto causó un gran impacto en la sociedad colombiana y preocupación por el futuro de la familia como célula fundamental de la sociedad, el de la soberanía Nacional y el camino a las prácticas Eugenésicas, priorizando en este caso la eugenesia negativa.

Cabe mencionar la distinción que estableció la Corte Constitucional entre la vida como un bien

3 La sentencia de la Corte Constitucional en su parte re-solutiva contempla: “Declarar EXEQUIBLE el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, en el entendido que no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos: (i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denun-ciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas , o de incesto.” Corte Constitucional Colombiana. Sentencia C-355-06 de 10 de Mayo de 2006.

4 “La despenalización se aplica en tres casos especiales: cuando la mujer haya sido objeto de violación, cuando haya una malformación grave en el feto o cuando el embarazo revista riesgo para la madre. En esos tres casos, el Código Penal preveía una reducción de las tres cuartas partes de la condena.



constitucionalmente protegido y el derecho a la vida como un derecho subjetivo de carácter funda-mental. (CORTE CONSTITUCIONAL: C-355-06)

Considera la Corte Constitucional:

“Conforme a lo expuesto, la vida y el derecho a la vida son fenómenos dife-rentes. La vida humana transcurre en distintas etapas y se manifiesta de di fe-rentes formas, las que a su vez tienen una protección jurídica distinta. El orde-namiento jurídico, si bien es verdad, que otorga protección al nasciturus, no la otorga en el mismo grado e intensidad que a la persona humana. Tanto es ello así, que en la mayor parte de las legislaciones es mayor la sanción penal para el infanticidio o el homicidio que para el aborto. Es decir, el bien jurídico tutelado no es idéntico en estos casos y, por ello, la trascendencia jurídica de la ofensa social determina un grado de reproche diferente y una pena proporcionalmente distinta.

De manera que estas consideraciones habrán de ser tenidas en cuenta por el legislador, si considera conveniente fijar políticas públicas en materia de aborto, incluidas la penal en aquellos aspectos en que la Constitución lo permita, res-petando los derechos de las mujeres”. (CORTE CONSTITUCIONAL: C355-06)

Claramente se observa que La Corte Cons-titucional Colombiana acogió para este fallo los planteamientos de la CEDAW sobre la violencia basados en sexo y genero5, sobre el derecho a la salud sexual reproductiva,6 el derecho al

La decisión se produce luego de dos días de sesiones plenas de la Corte, de las que se ausentó el Presidente del Tribunal, Jaime Córdoba Triviño, pues se declaró impedido al haber participado en la redacción de la norma demandada por la abogada Mónica Roa. No obstante, hay que aclarar que en los demás casos, el aborto sigue siendo ilegal. Roa, apoyada por la ONG Women’s Link Worldwide (WLW), había presentado en abril del año anterior una demanda en la que además incluía las recomendaciones de dicha organización. El asunto generó toda una controversia nacional entre la Iglesia Católica y organizaciones conservadoras, que se oponen al aborto en cualquier caso, y sectores más liberales y feministas, que se pusieron a favor de la despenalización en casos especiales. En diciembre pa-sado, el alto tribunal constitucional se había declarado inhibido por supuestas fallas en la acción presentada por Roa, quien corrigió la demanda y la volvió a presentar a comienzos del presente año. Si hay malformaciones del feto o peligro para la madre, la corte sentenció que, para poder practicar el aborto, debe haberse expedido una certificación médica. En caso de abuso sexual, debe haber una denuncia ante las autoridades competentes o un concepto de una autoridad médica, como Medicina Legal.” Corte Constitucional de Colombia despenaliza parcialmente el aborto 11 de mayo de 2006.

Cfr.: http://es.wikinews.org/wiki/Corte_Constitucional_de_Colombia_despenaliza_parcialmente_el_aborto.

5 Es así como la CEDAW ha declarado, que “la violencia contra la mujer es una forma de discriminación que inhibe gravemente la capacidad de la mujer de gozar de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre”. La Convención de Belém do Pará, en vigor desde el 5 de marzo de 1995 y para Colombia desde el 15 de diciembre de 1996 –Ley 248 de 1995-, es uno de los instrumentos más importantes para la protección de los derechos de las mujeres ante las diversas formas de violencia a que están sometidas en los diversos es-pacios de su vida. Ella ha determinado dos elementos que la hacen especialmente efectiva: una definición de violencia contra la mujer, que considera estos actos como violatorios de derechos humanos y las libertades fundamentales, tomando en cuenta los abusos que ocurren tanto en el ámbito público como en el privado; y, el establecimiento de la responsabilidad del Estado por la violencia perpetrada o tolerada por este donde-quiera que ocurra.

6 También en el área de salud, se deben eliminar todas las barreras que impidan que las mujeres accedan a servicios, a educación e información en salud sexual y reproductiva. La CEDAW ha hecho hincapié en que las leyes que penalizan ciertas intervenciones médicas que afectan especialmente a la mujer, constituyen una barrera para acceder al cuidado médico que las mujeres necesitan, comprometiendo sus derechos a la igualdad de género en el área de la salud y violando con ello la obligación internacional de los Estados de respetar los derechos reconocidos internacionalmente Recomendación General No. 24, para el cumplimiento del artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer –la mujer y la salud.

Respecto de los derechos sexuales y reproductivos, con fundamento en el principio de dignidad de las perso-nas y sus derechos a la autonomía e intimidad, uno de sus componentes esenciales lo constituye el derecho de la mujer a la autodeterminación reproductiva y a elegir libremente el número de hijos que quiere tener y el



libre desarrollo de la personalidad como límite a la libertad de configuración del Legislador en materia penal.

La perspectiva de género, es la de proponer la globalización del aborto y de lograr despenali-zarlo en aquellos países que aún protegen los derechos del nasciturus.

En cuanto el derecho al libre desarrollo de la personalidad parte de una consideración de tipo axiológico: el principio de la dignidad humana y el marcado carácter libertario de la Carta de 1991.

Este derecho es entendido entonces, como la consecuencia necesaria de una nueva concepción que postula al Estado “como un instrumento al servicio del hombre y no al hombre al servicio del Estado”. Bajo ésta nueva óptica la au-tonomía individual –entendida como la esfera vital conformada por asuntos que sólo atañen al individuo- cobra el carácter de principio constitucional que vincula a los poderes públicos, a los cuales les está vedada cualquier injerencia en este campo reservado, pues decidir por la per-sona supone “arrebatarle brutalmente su condición ética, reducirla a la condición de objeto, cosificarla, convertirla en un medio para los fines que por fuera de ella se eligen” Como ha afirmado la Corte Constitucional este derecho condensa la libertad in nuce, “porque cualquier tipo

de libertad se reduce finalmente a ella”. Se trata por lo tanto del derecho a la libertad general de actuación, que com-prende no sólo los específicos derechos de libertad consagrados por la Constitu-ción (libertad de cultos, de conciencia, de expresión e información, libertad de escoger profesión u oficio, libertades eco nó micas, etc.) sino también el ámbito de autonomía individual no protegido por ninguno de estos derechos. (CORTE CONSTITUCIONAL: C 355-06)

Haciendo también acopio dentro de esta misma sentencia, del derecho a la autonomía individual señaladas en anteriores jurisprudencias de la misma Corporación.7

intervalo entre ellos, como así lo han reconocidos las deferentes convenciones internacionales.

En conclusión, los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres han sido finalmente reconocidos como derechos humanos, y como tales, han entrado a formar parte del derecho constitucional, soporte fundamental de todos los Estados democráticos.

Derechos sexuales y reproductivos que además de su consagración, su protección y garantía parten de la base de reconocer que la igualdad, la equidad de género y la emancipación de la mujer y la niña son esenciales para la sociedad y por lo tanto, constituyen una de las estrategias directas para promover la dig-nidad de todos los seres humanos y el progreso de la humanidad en condiciones de justicia social

7 Ver entre otras las sentencias C-221/94, C-309/97 y T-516/98 de la Corte Constitucional Colombiana. En esta última se afirma lo siguiente: “La constitución opta por un orden jurídico que es profundamente respetuoso de la dignidad y la autonomía individuales (CP. art. 1° y 16), por lo cual, en principio, no corresponde al Estado ni a la sociedad, sino a las propias personas, decidir la manera como desarrollan sus derechos y construyen sus proyectos de vida y sus modelos de realización per-sonal”. Aún más explícito en cuanto al referente axio-lógico del derecho, resulta el siguiente extracto de la sentencia T-67/97: “El núcleo del libre desarrollo de la personalidad se refiere entonces a aquellas decisiones que una persona toma durante su existencia y que son consustanciales a la determinación autónoma de un modelo de vida y de una visión de su dignidad como persona. En una sociedad respetuosa de la autonomía y la dignidad, es la propia persona quien define, sin interferencias ajenas, el sentido de su propia existencia y el significado que atribuya a la vida y al universo, pues tales determinaciones constituyen la base misma de lo que significa ser una persona humana. La Corte ha reconocido entonces en este derecho ‘un contenido sustancial que se nutre del concepto de persona sobre el que se erige la constitución’ por cuanto el artículo 16 de la Carta ‘condensa la defensa constitucional de la condición ética de la persona humana, que la hace instancia suprema e irreductible de las decisiones que directamente le incumben en cuanto que gracias a ellas determina y orienta su propio destino como sujeto autónomo, responsable y diferenciado. En ese orden de ideas, se afirma en la sentencia C-616/97: “de cierto modo, puede decirse que la consagración del derecho al libre desarrollo de la personalidad viene a ser como el colofón o la decisión complementaria que el constituyente adoptó como garantía de las libertades religiosa, de pensamiento y opinión y de conciencia.



Al decidir las Corte Constitucional la no pena-lización del aborto en cualquiera de los tres casos señalados con anterioridad, estipuló los parámetros básicos a seguir para cada uno de ellos; en el evento de que fuese por acceso carnal violento o acto sexual sin consentimiento, abusivo, el médico que lo practique queda amparado bajo el principio de la buena fe con la sola denuncia presentada por la solicitante. El proceso legal seguiría su curso y si más adelante se comprueba una falsa denuncia de violación, se configura un delito que compromete en mayor parte a la mujer. En cuanto a las malformaciones incompatibles con la vida y cuando la con tinuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, se estima que se requerirán exámenes especializados certificados por el médico. La despenalización no convierte el aborto en una conducta obligada si no permitida, lo cual admite la objeción de conciencia por parte de los médicos, (DE BRIGARD: 2006: 1-8)8 pero no para personal administrativo9.

Aunque la Corte consideró que para todos los efectos jurídicos, las decisiones adoptadas en esta sentencia tienen vigencia inmediata y el goce de los derechos por esta protegidos no requiere de desarrollo legal o reglamentario alguno, incluyendo la aplicación del principio de favorabilidad, enfatizando que no obsta para que los órganos competentes, si lo consideran conveniente, expidan normas que fijen políticas públicas acordes con esta decisión.

Es así como el Ministerio de la Protección Social mediante el Decreto 4444 de 2006 Por el cual se reglamenta la prestación de unos servicios de salud sexual y reproductiva, para garantizar el “goce efectivo en condiciones de igualdad y de seguridad dentro del sistema de seguridad social en salud”; donde establece disponibilidad en al ac-ceso a la interrupción voluntaria del embarazo en todo el territorio nacional para todas las mujeres, independientemente de su capacidad de pago y afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud-SGSSS, y en subsecuente que ninguna entidad deberá poner trabas administrativas que posterguen la prestación del servicio, además del establecimiento del las normas técnicas y de financiación para los procedimientos, el Decreto también prohíbe las prácticas discriminatorias hacia la mujer, los médicos y las entidades pres-tadoras de los servicios de Salud, por situaciones derivadas de la práctica o no del procedimiento, por objeción o no objeción de conciencia. (MINIS-TERIO: 2006) Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia T-209-08 afirmó:

La objeción de conciencia no es un derecho absoluto. Los profesionales de la salud deben atender las solicitudes de interrupción de embarazo en forma oportuna de conformidad con la sentencia C-355 de 2006 y es su obligación remitir inmediatamente a la mujer embarazada a un profesional de la salud que pueda practicar dicho procedimiento.

En tal virtud se ha condenado a instituciones promotoras y prestadoras de salud, EPS e IPS y a profesionales de la salud que atienden casos y no obran de conformidad con las obligaciones

8 Con respecto a la objeción de conciencia considera la Corte Constitucional Colombiana: “La objeción de conciencia no es un derecho del cual son titulares las personas jurídicas, o el Estado. Solo es posible reconocerlo a personas natu-rales, de manera que no pueden existir clínicas, hospitales, centros de salud o cualquiera que sea el nombre con que se les denomine, que presenten objeción de conciencia a la práctica de un aborto cuando se reúnan las condiciones señaladas en esta sentencia. En lo que respecta a las perso-nas naturales, cabe advertir, que la objeción de conciencia hace referencia a una convicción de carácter religioso debidamente fundamentada, y por tanto no se trata de poner en juego la opinión del médico entorno a si está o no de acuerdo con el aborto, y tampoco puede implicar el desconocimiento de los derechos fundamentales de las mujeres; por lo que, en caso de alegarse por un médico la objeción de conciencia, debe proceder inmediatamente a remitir a la mujer que se encuentre en las hipótesis previstas a otro médico que si pueda llevar a cabo el aborto, sin perjuicio de que posteriormente se determine si la objeción de conciencia era procedente y pertinente, a través de los mecanismos establecidos por la profesión médica.” Corte Constitucional Colombiana. Sentencia C-355-06.

9 En este sentido esta reglamentado por el articulo quinto del Decreto 4444 de 2006 que señala: “Con el fin de garantizar la prestación del servicio público esencial de salud, evitar barreras de acceso y no vulnerar los derechos fundamen-tales protegidos por la Sentencia C-355/06, la objeción de conciencia es una decisión individual y no institucional, que aplica exclusivamente a prestadores directos y no a personal administrativo.” Decreto 4444 de 2006 Ministerio de la Protección Social. República de Colombia.



derivadas de los fallos10, a pagar los perjuicios causados a quienes soliciten la interrupción del embarazo, de acuerdo a lo establecido en la sentencia C-355-06 de esta misma Corte, por la violación de sus derechos fundamentales.11 Actualmente estas condenas son materia de controversia, por el carácter coercitivo que se le ha impuesto a la sentencia, ignorando por completo las decisiones institucionales que una entidad de salud pueda tomar en sentido a esta sentencia, afectando de manera directa a aquellas de carácter eclesial, el caso más sobresaliente ha sido el del Hospital Universitario San Ignacio, perteneciente a la Compañía de Jesús y que fue sancionado por la Secretaria Distrital de Salud de Bogotá, por negarse a practicar una interrupción voluntaria del embarazo.12

Es menester señalar la consideración final que hace la Corte Constitucional al Congreso de la República de Colombia de que pueda determinar que tampoco se incurra en delito de aborto en otros casos adicionales, acorde con la potestad de configuración legislativa de ese ente hacedor de Leyes, declarando:

En esta sentencia, la Corte se limitó a señalar las tres hipótesis extremas violatorias de la Constitución, en las que,

con la voluntad de la mujer y previo el cumplimiento del requisito pertinente, se produce la interrupción del embarazo. Sin embargo, además de estas hipótesis, el legislador puede prever otras en las cuales la política pública frente al aborto no pase por la sanción penal, atendiendo a las circunstancias en las cuales éste es practicado, así como a la educación de la sociedad y a los objetivos de la política de salud pública. (CORTE CONSTITU-CIONAL: C 355-06)

Es esta situación la que conduce a abrir aun más el camino a la eugenesia negativa, al abrirse la ancha rendija en la distinción de la vida y su bien jurídico y el derecho a la vida del neonato, permitiéndose el aborto en todas las circunstancias de acuerdo al libre desarrollo de la personalidad de la mujer, sus derechos sexuales y reproductivos actualmente amparados en los tres casos despenalizados por la jurisprudencia en mención. En la medida que el legislador deje inmerso en el ordenamiento jurídico la despenalización total del mismo, se seleccionaría y desconocería aun más el estatus y humanidad del embrión y el feto humano, condenando a los más pobres, los afro-colombianos y las etnias indígenas a un exterminio masivo a consecuencia de la legalización del aborto. (ZÁRATE: 2005)

Retos sobre la aplicación de la objeción de conciencia institucional frente a las tres hipótesis de despenalización del aborto

Existe multiplicidad de retos sobre la objeción de conciencia institucional de las personas jurídicas prestadoras del sistema de seguridad social frente a los tres casos excepcionales de despenalización del aborto.13,

10 Las condenas se han establecido en casos de omisión de la obligación de remitir inmediatamente a la mujer embarazada a un profesional de la salud que pueda practicar dicho procedimiento, cuando el profesional se ha declarado impedido por objeción de conciencia.

11 Entre los Derechos fundamentales a los que hace referen-cia la sentencia están: la dignidad humana, la autonomía individual y el libre desarrollo de la personalidad.

12 Es importante reseñar la declaración del Director General del Hospital respecto a la sanción otorgada por la Secretaria de Salud “Un Estado como el colombiano, multiétnico, pluricultural, centrado sobre la dignidad humana, debe también procurar respeto por la dignidad de las instituciones y de las decisiones que se toman de manera autónoma, con base en principios, valores y declaraciones misionales que fundamentan la administración moderna.” Julio César Castellanos Md. El derecho a decir No. Eltiempo.com. Editorial-opinión. 18 de mayo de 2009 http://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-3448947

13 El S. J. Alfonso Llano Padre de la Bioética en Colombia, expresó que la persona tiene derecho a anteponer su conciencia por sus principios garantizada por el Artículo 18 constitucional que garantiza la libertad de. Aun por encima del Papa como expresión de lo vinculante hay que respetar la conciencia. Los principios y criterios no hay que revelarlos. A juicio del padre llano la objeción



Si analizamos el alcance y contenido del artículo 18 de la Carta Política que dice:

“Artículo 18. Se garantiza la libertad de con-ciencia. Nadie será molestado por razón de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia.”

El constituyente de 1991 en ese artículo estableció tres dimensiones de esa liber-tad de conciencia:

1. Una prerrogativa de No acoso ni de persecución.

2. Una prerrogativa de No revelarlas.

3. Una prerrogativa de No actuar con-tra la conciencia.

De allí nace el derecho fundamental a la objeción de conciencia.14

Ni la Constitución ni la ley pueden estar por encima de la conciencia. La persona debe vivir de acuerdo a su conciencia o pensamiento filosófico. Este es un derecho sacro derecho a

la libertad moral ideológica y el libre desarrollo de la personalidad.15

Si examinamos el derecho comparado encon-tramos que en Francia las personas jurídicas que hacen parte del sistema de salud pueden objetar en conciencia únicamente los médicos y las instituciones privadas, más no las de carácter público.

En España el Estado no obliga a instituciones prestadoras de salud por objeción de conciencia a que violen sus propios estatutos tal como lo contempla la reciente ley de plazos para la práctica del aborto.

Al respecto en la sentencia T-388 de 2009 el Magistrado Juan Carlos Henao aclaró el voto manifestando: “En Francia se diferencian los hospitales públicos y los privados: los primeros no pueden objetar en conciencia, los segundos si. La objeción de conciencia está en los tratados suscritos por Colombia”. (HENAO: 2009)

vale no solo de la persona sino la institución como tal. Vale para las instituciones cuando dice nadie es nadie….Un hospital o clínica tiene derecho a presentar objeción de conciencia. La corte jurisprudencialmente debe aclarar lo de la objeción de conciencia. Foro sobre “objeción de conciencia institucional,” organizado por ANALBE en la Universidad Militar Nueva Granada, Bogotá Colombia, 23 de septiembre de 2010

14 “La objeción de conciencia es un derecho fundamental no es un regalo ni concesión. El constituyente de 1991 estableció que el derecho a la libertad de conciencia comprendía estas tres dimensiones y la Corte la con-templa así de igual manera y la diferencia de la libertad de pensamiento y la libertad religiosa.

La Corte ha entendido que tiene entre tiene su asidero en el derecho internacional. En primer lugar Conven-ción americana sobre derechos humanos y en el Pacto de derechos civiles”. José Ignacio Pretelt. Foro sobre “objeción de conciencia institucional,” organizado por ANALBE en la Universidad Militar Nueva Granada, Bogotá Colombia, 23 de septiembre de 2010.

15 “La objeción de conciencia es de manera individual o colectiva. Los derechos de las personas jurídicas así lo establece la Corte interamericana de derechos huma-nos. Cual es el objeto de la objeción de conciencia hay conciencia ética o religiosa o filosófica. Las asociaciones fundaciones tienen socios. La asociación sirve por las personas físicas que la conforma y conlleva un ideario institucional. Al Revisar los estatutos están dispuestas hacer o no hacer. Un director de hospital es un pro-fesional tiene derecho a la objeción de conciencia. El Estado tiene que justificar porque obliga a una determi-nada persona y por qué no tiene métodos alternativos para ello. El Estado está al servicio de la persona Las potestades no son limitadas. El Estado está a favor de las personas. La objeción de conciencia es un derecho humano para negarse a un acto o cooperar obligado por norma individual porque contradice sus creencias. La objeción de conciencia es para no cooperar. No es solamente al médico sino a los profesionales de la salud que son participes. El problema de la objeción de conciencia es más amplio. La persona no busca que se deroga la norma sino que no se le aplique.”Fernando Toller. Académico gestor sobre el actual proyecto de ley sobre objeción de conciencia en Argentina. Foro sobre “objeción de conciencia institucional,” organizado por ANALBE en la Universidad Militar Nueva Granada, Bogotá Colombia, 23 de septiembre de 2010.



El Magistrado Henao dice que se asocian las per-sonas con sus propósitos y pueden fundar clínicas privadas y la defensa de sus creencias es protección de libertad de conciencia de sus miembros.

Los titulares en Colombia sobre la objeción de conciencia son solamente las personas particula-res o naturales. La jurisprudencia la negó para las jueces por estar sometidos al imperio de la ley. La sentencia T- 388 de 2009, dice que su estudio debe ser más estricto. Tienen deber de propender por el ordenamiento jurídico con unas connota-ciones especiales. Es decir, que estos funcionarios públicos tienen sumisión al ordenamiento jurídico y por ende las connotaciones son distintas.

La Corte debe hacer esa distinción entre personas jurídicas publicas y privadas y dentro de las privadas aquellas que tengan en su ideario estatutos, posiciones en esa materia no pueden ser obligadas hacer interrupción voluntaria del embarazo; es el legislador, de acuerdo con ley quien debe pronunciarse con un contenido de principios y criterios generales y le compete a cada Juez en cada caso concreto, establecer la objeción de conciencia con prudencia jurídica y de la misma manera la Corte Constitucional debe realizar la ponderación cuando hay coalición de derechos fundamentales y debe reconocer la objeción de conciencia a personas jurídicas que profesen una ideología diferente sobre estos tópicos. (PRETELT: 2010)

Con el propósito de coadyuvar a la solución de las implicaciones sobre la objeción de conciencia, el actual Procurador General de la Nación, Alejandro Ordoñez, ha dado a conocer en el ámbito académico de la Universidad Militar Nueva Granada, el proyecto de ley que pondrá a consideración del Congreso al inicio del periodo legislativo de 2011, atinente a los ámbitos sanitario, educativo, del ejercicio de las funciones públicas y de las instituciones públicas, privadas, por creencias y convicciones religiosas o no, contemplando:

Toda persona jurídica puede objetar su conciencia por ideario institucional y debe

regularse ante el Congreso. La puede es-tablecer el representante legal. No se debe restringir. Si en el derecho constitucional y comparado se tiene derecho fundamental presentar tutela para el debido proceso, derecho penal comparado se considera que las personas jurídicas pueden cometer delitos tienen códigos éticos y de valores. (ORDOÑEZ: 2010)

Dándole alcance el mencionado Procurador a las sentencias C- 355 de 2006 y T-388 de 2009 expresó que estamos en una “democra-cia esquizofrénica.” “Se le permite a la persona pensar como quiera y se le impide actuar como piensa”. (ORDOÑEZ: 2010)

El filósofo Guillermo Hoyos disiente de la objeción de conciencia de las entidades confesionales y establece que en en nues-tro Estado social de derechos cuando el artículo 18 habla de “Nadie será moles-tado por sus creencias, ni compelido a revelarlas, ni obligado a actuar contra su conciencia”, se refiere a la persona natu-ral en razón de que las personas jurídicas no tienen conciencia, y el camino es de-clarar en esos casos la desobediencia civil por parte de las personas jurídicas que predican creencias en sus estatutos como un medio para reafirmar el vínculo entre la sociedad civil cuando quedan agotadas otras vías. (HOYOS: 2010)

ConClUsIones

En este orden de ideas teniendo en cuenta la ambigüedad de la norma constitucional que permite a los que están a favor o en contra del aborto colegir que están amparados en la Carta Magna, no sólo desde el punto de vista individual sino de Las instituciones en comento, trátese del director general de una clínica, quien puede expresar con base al ideario de su derecho de asociación su disentimiento, dentro del personal sanitario, no solamente los médicos sino las enfermeras, instrumentadoras



u otros profesionales de la salud pueden presentar objeción de conciencia, aunque la Corte Constitucional los haya dejado de lado.

En efecto, es preocupante por el alcance y contenido de la sentencia en estudio la dis-criminación a la que se verían avocados los médicos que expresan su objeción de concien-cia al inhibirse de practicar abortos, por sus creencias, convicciones éticas morales o de cualquier otra índole que no aplicarían para participar y ser clasificados en los concursos públicos y de la misma manera, los jueces por tutelas ante asuntos de la vida, salud sexual y reproductiva. Actualmente estos últimos son obligados a fallar so pena de investigación.

Todas estas circunstancias traen implicaciones bioéticas en las decisiones que deban tomar los Comités de Ética de las instituciones sanitarias y de la misma manera el bioderecho, que debe tener en cuenta la multiplicidad de criterios para plasmar normatividad sobre estos asuntos que nos ponen en la pendiente deslizante cuando se trata del reconocimiento de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer y el desconocimiento de los del nasciturus, en virtud de que por tutela se cambió la naturaleza del delito de aborto a derecho en la C-355 de 2006 y la T-388 de 2009, reitera que el aborto es un derecho y de la misma forma el de las personas jurídicas a proceder en conciencia de acuerdo a su misión.

Haciendo acopio de lo señalado por el Magis-trado de la Corte Constitucional José Ignacio Pretelt, no actuar en contra de la conciencia, hace parte del bloque de constitucionalidad de acuerdo a los tratados sobre derechos humanos. La jurisprudencia ha sido regresiva y dubitativa en la protección y el juez debe establecer si procede la objeción de conciencia y sus límites.

Por tanto la Corte Constitucional y el legislador deben repensar la objeción de conciencia en el marco de la libertad de conciencia, en el caso del aborto y la naturaleza de la objeción de conciencia institucional.

La responsabilidad por la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo es del Estado y tiene que asegurarlo en clínicas específicas especializadas, para que no se siga midiendo con el mismo rasero a las entidades públicas y privadas agobiadas estas últimas por sanciones y cargas injustificadas, por sus creencias de no hacerlo al tener como objeto social la defensa de la vida, y sin embargo por sentencia del Juez Constitucional se les obliga a vulnerarlo. Es el legislador el que debe asumir ese reto de establecer las distinciones respecto a la objeción de conciencia como ente hacedor de leyes, de interpretarlas, reformarlas y derogarlas por mandato constitucional.

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lA eXCePCIón PrelImInAr: FAlTA De ComPeTenCIA De lA CorTe InTerAmerICAnA ¿Un meCAnIsmo eFeCTIVo De DeFensA esTATAl?*

Andrés gonzález serrano**


Articulo Resultado de Investigación

resumen

El presente artículo demostrará que la excepción preliminar “falta de competencia en razón a la materia”, sí es un mecanismo de defensa estatal efectivo. Sin embargo, también se podrá evidenciar que este mecanismo se ha tornado ineficaz debido que los agentes estatales de los diferentes Estados Parte de la Convención, son quienes han restado importancia a la excepción, al interponerla de forma no adecuada ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Palabras claveExcepción preliminar – Falta de competencia en razón a la materia – Corte Interamericana de Derechos Humanos – Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

PrelImInArY eXCePTIon: JUrIsDICTIon ABsenCe oF THe InTerAmerICAn CoUrT. ¿A reAl ABsTrACT meCHAnIsm oF sTATe DeFense?

Abstract

In this article it will be demonstrated that the jurisdiction absence as concern to the subject is really an effective state defense. It will be however proved, that this mechanism has became inefficient due it the fact that the officers of the law from the different states, that the integrate the convention , don´t consider important exception and in this way they interpose it., in a no suitable way, in the face of the Interamerican Human rights Court.

Key WordsPreliminary exception, jurisdiction absence as concern to the subject, Interamerican Human rights Court, Interamerican Commission of the Human rights

* Artículo resultado de la investigación “Defensa Estatal ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos – Líneas jurisprudenciales desde la perspectiva procedimental – Excepciones preliminares.”, realizada por la Universidad Militar Nueva Granada. El autor agradece la colaboración de la Auxiliar de Investigación Laurent Daniella Melo Durán, en la elaboración del estado del arte y de las fichas jurisprudenciales.

** Abogado Universidad Militar Nueva Granada. Especialista en Docencia Universitaria de la Universidad Militar Nueva Granada. Magíster en Derecho Administrativo de la Universidad Militar Nueva Granada. Docente Investigador de la Universidad Militar Nueva Granada. [email protected].



LA EXCEPCIÓN PRELIMINAR Prolegómenos - Derechos y Valores


A eXCeÇÃo PrelImInAr: FAlTA De ComPeTÊnCIA DA CorTe InTerAmerICAnA. Um meCAnIsmo eFeTIVo De DeFesA esTATAl?

resumo

O presente artigo demonstrará que a exceção preliminar “falta de competência em razão da matéria” sim é um mecanismo efetivo de defesa estatal. No entanto, também poderá ser evidenciado que este mecanismo se tornou ineficaz dado que os agentes estatais dos diferentes Estados Parte da Convenção são aqueles não deram a devida importância à exceção, ao colocá-la de forma não adequada diante da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Palavras-chaveExceção preliminar, falta de competência em razão da matéria, Corte Interamericana de Direitos Humanos, Comissão Interamericana de Direitos Humanos.

InTroDUCCIón

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha manifestado que las excepciones prelimina-res son un mecanismo de defensa estatal. Sin embargo, hecha la recolección, lectura, análisis y clasificación de las sentencias desde 1987 hasta 2009 proferidas por el máximo tribunal intera-mericano, se evidencia que las excepciones, en su generalidad han sido desestimadas y declara-das inadmisibles, tornándolas en inefectivas.

Por lo anterior, nace la necesidad de desar-rollar un proyecto de investigación titulado Defensa Estatal en el Sistema Interamericano – Líneas Jurisprudenciales desde la Perspecti-va Procedimental – Excepciones preliminares; el cual tiene como objetivo principal, identifi-car la tradición argumentativa de la Corte al momento de fallar sentencias de excepciones preliminares, con el fin de poder establecer si las mismas son ó no son un medio de defensa estatal en el sistema interamericano.

Dentro del proyecto antes mencionado existen diferentes objetivos específicos, entre ellos el construir una línea jurisprudencial sobre com-petencia en razón a la materia, para identificar el precedente de la Corte Interamericana en la presente excepción preliminar y, de esta forma poder identificar los diferentes criterios de proce-

dencia o no de la misma. Es por ello que el pre-sente artículo posee como pregunta problema ¿La excepción preliminar falta de competencia en razón a la materia, ha sido un mecanismo de defensa estatal efectivo al incoarla ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos?

Para responder a la pregunta planteada, se utilizó un método jurídico, analítico y descriptivo, y como estrategia metodológica la construcción de una línea jurisprudencial, con las sentencias proferidas por el máximo tribunal desde 1987 a 2009, debido que los fallos proferidos en la materia por la Corte sólo han sido doce.

Es necesaria la construcción de la línea juris-prudencial, porque la misma establece de forma objetiva el precedente y los requisitos de procedencia de la excepción. Criterios fijados por la Corte Interamericana y no establecidos en la Convención Americana, es decir, que son construcción de los jueces del sistema interamericano de protección de derechos humanos. Es por lo anterior, que las diferentes sentencias analizadas se han clasificado en hito: aquella que responde de forma concreta y correcta la pregunta problema planteada; fundadora de línea: se caracteriza por contestar la pregunta problema planteada pero fija al menos un criterio que será reconocido posteriormente en la hito y, confirmadora de principio: son

ANDRÉS GONZÁLEZ SERRANO Prolegómenos - Derechos y Valores


aquellas que repiten y no aportan criterios diferentes a los ya establecidos en sentencias precedentes. (LÓPEZ: 2008: 139 - 192)

El artículo se desarrolla en tres partes: (1) obser-vaciones iníciales, se explica qué es una excepción preliminar y qué es competencia en razón a la materia; (2) estudio de casos – construcción de la línea jurisprudencial, se construye la línea jurispru-dencial con las sentencias emitidas por la Corte desde el 1987 a 2009 y (3) observaciones finales concluyentes, se demuestra que la excepción si es un mecanismo efectivo de defensa estatal.

1. oBserVACIones PrelImInAres

La Convención Americana sobre Derechos Hu-manos (en adelante Convención - CADH) con-sagra la posibilidad de sometimiento de un caso ante la Corte tanto por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Comisión - CIDH) como un Esta do Parte de la Convención1. Entre tanto, cuando el Estado demandado es noti-ficado del sometimiento del caso posee derecho de defenderse y le confieren un término de dos meses improrrogables para que presente su escrito de contestación, tanto del informe de sometimiento del caso presentado por la Comisión como del escrito de solicitudes argumentos y pruebas pre-sentado por los peticionarios.2

El escrito de contestación que presenta el Estado puede contener alegatos tanto de forma: presen-tación de excepciones preliminares; como de fondo: demostrar el pleno cumplimiento de las obligaciones de respeto, garantía y adecuación; así como, la no vulneración de los derechos humanos contemplados en la convención y, reparaciones.

Dentro de las excepciones preliminares que pue-de interponer el Estado ante la Corte son de dos tipos: admisibilidad y competencia. Los factores de competencia que posee la CORIDH se subdividen en cuatro: tiempo, persona, lugar y materia.

Es esta última excepción, falta de competencia en razón a la materia, la que se será objeto de análisis en el presente artículo con el fin de demostrar los elementos o criterios que deben tener en cuenta los agentes estatales al momento de incoarla como mecanismo de defensa estatal.

Si bien, la Convención Americana de Derechos Humanos, no establece dentro de su cuerpo jurídico el concepto de excepción preliminar, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, bajo su competencia contenciosa ha establecido que es aquella que tiene como virtud no seguir con el trámite de fondo.

La Corte ha señalado que una excepción preliminar tiene por finalidad obtener una decisión que prevenga o impida el análisis sobre el fondo del aspecto cues-tionado o del caso en su conjunto. Por ello, el planteo debe satisfacer las carac-terísticas jurídicas esenciales en contenido y finalidad que le confieran el carácter de excepción preliminar. Los planteamientos que no tengan tal naturaleza, como por

1 Convención Americana sobre Derechos Humanos. Suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. Artículo 51-1 “Si en el plazo de tres meses, a partir de la remisión a los Estados interesados del informe de la Comisión, el asunto no ha sido solucionado o sometido a la decisión de la Corte por la Comisión o por el Estado interesado, aceptando su competencia, la Comisión podrá emitir, por mayoría absoluta de votos de sus miembros, su opinión y conclusiones sobre la cuestión sometida a su consideración” y 61-1 “Sólo los Estados partes y la Comisión tienen derecho a someter un caso a la decisión de la Corte”.

2 Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Aprobado por la Corte en su LXXXV Período Ordinario de Sesiones celebrado del 16 al 28 de noviembre de 2009. Artículo 41-1 “En la

contestación el Estado indicará: a. si acepta los hechos y las pretensiones o si los contradice; b. las pruebas ofrecidas debidamente ordenadas, con indicación de los hechos y argumentos sobre los cuales versan; c. la propuesta e identificación de los declarantes y el objeto de su declaración. En el caso de los peritos, deberán además remitir su hoja de vida y sus datos de contacto; d. los fundamentos de derecho, las observaciones a las reparaciones y costas solicitadas, así como las conclusiones pertinentes”.



ejemplo los que se refieren al fondo de un caso, pueden ser formulados median-te otros actos procesales previstos en la Convención Americana, pero no bajo la figura de una excepción preliminar3

En otros términos, las excepciones preliminares son el medio de defensa que posee un Estado para que el caso no llegue a análisis de vulneración o no de derechos humanos y/o de cumplimiento o no de las obligaciones convencionales; es la posibilidad que el caso no prosiga con su trámite regular por aspectos netamente formales, de requisitos procesales. Un claro ejemplo de lo anterior se evidencia en el caso Cayara. El Estado de Perú propuso la excepción preliminar “presentación extemporánea de la demanda”, debido que la Comisión sometió el caso ante la Corte pasado los tres meses que le permite la Convención contados desde el traslado del informe preliminar al Estado para su fiel cumplimiento.

Entre la fecha del retiro del caso y la pre-sentación de la nueva demanda, transcu-rren más de siete meses. Independiente-mente de si el plazo original vencía el 31 de mayo o el 5 de junio de 1991, no hay duda de que el 14 de febrero de 1992, excede con mucho los límites de tempo-ralidad y razonabilidad que la Corte ha dicho que informan el procedimiento. Si la Comisión entendió que el Gobierno peruano había solicitado el retiro, tal pe-tición, por razonable que fuere, no podía ser atendida por estar agotado el plazo que la Convención concede para intro-

ducir una demanda y, como queda dicho, no es uno de aquellos factores que hubie-ran podido implicar la suspensión de los términos. (CORIDH : 1993: 3 de febrero, prf, 60)

La Corte declarará, sin haber entrado a la materia de fondo a que se refiere la de-manda de la Comisión, que ésta fue ex-temporánea. Sin embargo, de la lectura del artículo 51 se infiere que una declara-ción de este orden no puede implicar la neutralización de los demás mecanismos de tutela contemplados en la Convención Americana y que, en consecuencia, la Co-misión conserva todas las demás atribucio-nes que le confiere ese artículo, lo que, por lo demás, coincide con el objeto y fin del tratado. (CORIDH, 1993, prf. 61).

De igual manera, la Corte estimó la excepción preliminar falta de competencia en razón al tiempo en el Caso Alfonso Martín del Campo Dodd Vs. Estados Unidos Mexicanos. El Estado argumentaba que la Corte no era competente para conocer de hechos ocurridos con anterioridad al 16 de diciembre de 1998 y que los actos de Tortura que plantean las presuntas víctimas y la Comisión ocurrieron en el mes de mayo de 1992, además son típicos delitos de ejecución instantánea, por lo cual quedan fuera del alcance de la competencia de la Corte. Entre tanto la Comisión alegó que la detención arbitraria y la denegación de justicia son de carácter permanente y se encontraban vigentes a la fecha de concesión de competencia a la Corte. Sin embargo, la Corte IDH manifestó:

La Corte debe determinar si el supuesto delito de tortura alegado por la Comisión Interamericana y los representantes de la presunta víctima y sus familiares es un de-lito de ejecución instantánea o un delito de ejecución continua o permanente. Cada acto de tortura se ejecuta o consume en sí mismo, y su ejecución no se extiende en el tiempo, por lo que el acto o actos de tortu-ra alegados en perjuicio del señor Martín

3 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Cas-tañeda Gutman Vs. México. Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 184. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Párrafo. 39. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Tristán Donoso Vs. Panamá. Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 193. Sentencia de 27 de enero de 2009. Párrafo. 15. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Escher y Otros vs. Brasil. Sentencia de Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 200. Sentencia de 6 de julio de 2009. Párrafo 15.



del Campo quedan fuera de la competen-cia de la Corte por ser un delito de ejecu-ción instantáneo y haber supuestamente ocurrido antes del 16 de diciembre de 1998. Asimismo, las secuelas de la tortura, alegadas por los representantes de la pre-sunta víctima y sus familiares, no equiva-len a un delito continuo. Cabe señalar que la Corte ha reiterado en su jurisprudencia constante su rechazo absoluto a la tortura y el deber de los Estados Partes de inves-tigar, procesar y sancionar a los responsa-bles de la misma. (CORIDH.: 2004: 3 de septiembre, prf, 78)

Es necesario que el Tribunal señale con toda claridad sobre esta materia que si el delito alegado fuera de ejecución continua o permanente, la Corte ten dría competencia para pronunciarse so bre los actos o hechos ocurridos con posterioridad al reconocimiento de la jurisdicción de la Corte. Pero en un caso como el presente, el supuesto delito causa de la violación alegada (tortura) fue de ejecución ins-tantánea, ocurrió y se consumó antes del reconocimiento de la competencia contenciosa. En lo que atañe a la inves-tigación de dicho delito, la misma se produjo y se reabrió en varias ocasiones. Ello ocurrió con posterioridad al reconocimiento de com pe tencia contenciosa de la Corte, pero ni la Comisión ni los representantes de la presunta víctima han aportado elementos sobre afectaciones ocurridas que permitan identificar violaciones específicas al debido proceso sobre las cuales la Corte hubiera podido conocer. (CORIDH, 2004: 3 de septiembre: prf, 79)

En razón de lo anterior, la Corte estima que debe aplicarse el principio de la irre-troactividad de las normas internacio-nales consagrado en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y en el derecho internacional general, y de acuerdo con los términos en que México reconoció la competencia contenciosa

de la Corte, acoge la excepción prelimi-nar “ratione temporis” interpuesta por el Estado para que la Corte no conozca supuestas violaciones a la Convención Americana ni a la Convención Interame-ricana contra la Tortura ocurridas antes del 16 de diciembre de 1998. (CORIDH: 2004: 3 de septiembre, prf, 85)

Ahora bien, la Convención no estableció que se era competencia en razón a la materia, ni tampoco que era excepción preliminar; la Corte bajo su función contenciosa se ha encargado de fijar los criterios para establecer cuando el máximo tribunal posee o no, competencia en razón a la misma.

La Competencia en razón a la materia es la facultad que posee la Corte IDH de pronunciarse sobre el cumplimiento o no, de lo consagrado en un instrumento interamericano, por parte de un Estado Parte de dicho instrumento y por ende declarar su responsabilidad internacional. Es por lo anterior que el artículo 62 de la Convención establece:

1. Todo Estado parte puede, en el momento del depósito de su ins-trumento de ratificación o adhesión de esta Convención, o en cualquier momento posterior, declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convención especial, la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de esta Convención.

2. La declaración puede ser hecha incon-dicionalmente, o bajo condición de reciprocidad, por un plazo determinado o para casos específicos. Deberá ser presentada al Secretario General de la Organización, quien transmitirá copias de la misma a los otros Estados miembros de la Organización y al Secretario de la Corte.

3. La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las



disposiciones de esta Convención que le sea sometido, siempre que los Estados partes en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia, ora por declaración especial, como se indica en los incisos anteriores, ora por convención especial.

En otros términos, es necesario que exista un reconocimiento de los Estados hacia la Corte para que ella pueda realizar un examen, tanto del instrumento ratificado como de los hechos que enmarcan un caso de violación de derechos humanos, y de esta forma poder declarar la responsabilidad de ese Estado; de lo contrario, carecería de competencia y el Estado demandado podría interponer la excepción preliminar, falta de competencia en razón a la materia.

Ahora bien, teniendo claro los criterios fijados por la Corte IDH para que una excepción se caracterice como preliminar y la procedencia de la misma cuando se pretenda excepcionar por falta de competencia en razón a la materia; se entrará a analizar si la excepción propuesta por los Estado Parte ha sido incoada acorde a los estándares interamericanos fijados por la Corte como mecanismo de defensa estatal.

2. esTUDIo De CAsos – ConsTrUCCIón De lA lÍneA

JUrIsPrUDenCIAl. (lóPeZ: 2008: 141)4

Los casos que serán sujetos de análisis de acuerdo a la pregunta problema ¿La excepción preliminar falta de competencia en razón a la materia, ha sido un mecanismo de defensa estatal efectivo al incoarla ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos? son:5 Caso Blake Vs.

Guatemala, Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú, Caso las Palmeras Vs. Colombia, Caso Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago, Caso Constantine y otros Vs. Trinidad y Tobago, Caso Hilaire Vs. Trinidad y Tobago, Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador, Caso Cantoral Huamaní y García Santa Cruz Vs. Perú, Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá, y Caso Tristàn Donoso vs. Panamá.

2.1 Caso Blake Vs. guatemala. (CorIDH: 1996: 2 de julio, prf, 12)6

No

¿La excepción preliminar: falta de competencia en razón a la materia, ha sido un mecanismo de defensa estatal efectivo al incoarla ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos?

Si

*

La presente sentencia es ubicada en la parte centro izquierda de la construcción de la línea jurisprudencial por ser una sentencia fundadora de línea, debido que la decisión de la Corte responde la pregunta problema planteada, pero no de forma concreta.

4 “una línea jurisprudencial es una pregunta o problema jurídico bien definido, bajo el cual se abre un espacio abierto de posibles respuestas”.

5 Se aclara que los hechos relevantes para la primera etapa de la investigación son los relacionados con los aspectos procesales o de forma y no, los relacionados

con los aspectos de fondo. Sin embargo, la persona que se encuentre interesada para conocer los hechos de fondo los podrán ver a pie de página con su correspondiente cita de forma resumida.

6 Según la demanda, el señor Nicholas Chapman Blake, partió el 26 de marzo de 1985 junto con el señor Griffith Davis, hacia la pequeña aldea de El Llano, lugar al que llegaron el 28 de marzo de 1985. El objeto del viaje era recabar información para escribir un artículo sobre uno de los sectores de la guerrilla guatemalteca. Ese mismo día, la Patrulla Civil de El Llano, bajo la Comandancia de Mario Cano, interrogó a los señores Blake y Davis “sobre el propósito del viaje que realizaban”. Años más tarde se estableció que luego de solicitar instrucciones a los oficiales de la guarnición militar de Las Majadas, Mario Cano ordenó a tres miembros de su patrulla, que detuvieran a Blake y a Davis, que los llevaran a un lugar llamado Los Campamentos, en la frontera con el Departamento de El Quiché y les expresó: “pueden matarlos si quieren”. Al llegar al lugar indicado, los mataron y arrojaron los cuerpos en una maleza muy tupida, al lado del sendero”, y los cubrieron con troncos de árboles “a efectos de hacerlos desaparecer”.



El Estado de Guatemala, al momento de incoarla expresó que los hechos narrados por la Comisión fueron ejecutados por miembros de Patrullas de Autodefensa Civil, los cuales no son agentes estatales y por tanto su actuar son ilícitos penales más no violaciones a los derechos y libertades reconocidos en la Convención. (CORIDH: 1996: 2 de julio, prf, 25,41)

La base argumentativa de la Corte para desestimar la excepción se ciño en establecer que lo alegado por el Estado no era de carácter preliminar, por cuanto establecer si las Patrullas de Autodefensa Civil, son o no agentes estatales ó su actuar es imputable al Estado se debe analizar en la etapa de fondo.7 (C. I. D. H.: 1996: 2 de julio, prf, 43).

2.2 Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. (CorIDH: 1998: 4

de septiembre, prf, 2)8

No


Si

*

La presente sentencia es ubicada en la parte centro izquierda de la construcción de la línea jurisprudencial por ser una sentencia fundadora

de línea, debido que la decisión de la Corte responde la pregunta problema planteado, pero no de forma concreta.

El Estado de Perú, alegó que la Corte no posee competencia en razón a la materia debido que lo pretendido por la Comisión busca modificar y dejar sin efecto una decisión soberana emitida por un organismo jurisdiccional, hecho que esta fuera del alcance de las facultades de la Corte por ser decisiones definitivas e inmodificables. (CORIDH: 1998: 4 de septiembre, prf, 100)

Para el máximo tribunal, el anterior argumento no fue estimado y declaró inadmisible la excep-ción preliminar. La decisión tuvo fundamento en el concepto de soberanía, en la medida que el Estado de Perú suscribió y ratificó la Conven-ción Americana y en consecuencia aceptó las obligaciones convencionales consagradas en ésta. También dejó claro, que si las presuntas víctimas (Jaime Francisco Castillo Petruzzi, Ma-ría Concepción Pincheira Sáez, Lautaro Enrique Mellado Saavedra y Alejandro Astorga Valdés) hubiesen actuado en contra de las disposiciones de la Convención y de la ley nacional a la que deben sujetarse, puede acarrear consecuencias penales, lo cual no releva al Estado de cumplir las obligaciones que éste asumió como Estado Parte de la Convención. (CORIDH: 1998: 4 de septiembre, prf, 101, 102, 103, 104)

En otros términos, la Corte IDH dejó claro que la facultad que posee es para realizar un análisis de compatibilidad de los procedimientos inter-nos adelantados en contra de las presuntas víctimas con lo establecido en instrumentos del Sistema Interamericano y, de forma específica con la Convención Americana. (CORIDH: 1998: 4 de septiembre, prf, 101, 102, 103, 104)

2.3 Caso las Palmeras Vs. Colombia. (CorIDH: 2000: 4 de febrero, prf, 2)9

7 Cuando la Corte habla del Fondo hace referencia a la violación o no de un derecho humano. Entre tanto la Forma se relaciona con los requisitos de admisibilidad y competencia del sometimiento del caso.

8 De acuerdo con la demanda, el Perú violó el derecho a la nacionalidad de los señores Jaime Francisco Castillo Petruzzi, María Concepción Pincheira Sáez, Lautaro Enrique Mellado Saavedra y Alejandro Astorga Valdés, al juzgarlos y condenarlos por el delito de “traición a la patria”, de conformidad con el Decreto-Ley No. 25.659, aunque el Perú no es su patria. Asimismo, la Comisión aseveró que dichas personas no fueron juzgadas por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, con violación de las garantías judiciales, pues todos fueron procesados y condenados a cadena perpetua por un tribunal “sin rostro”, perteneciente a la justicia militar.

9 El 23 de enero de 1991 el Comandante de la Policía de Putumayo habría ordenado a miembros de la Policía llevar a cabo una operación armada en la localidad de Las Palmeras. En la mañana de ese mismo día se



No


Si

*

La presente sentencia es ubicada en la parte dere-cha de la construcción de la línea jurisprudencial por ser sentencia hito, debido que la decisión de la Corte responde de forma concreta la pregunta planteada, claro está, bajo las sentencias que son de análisis. La Corte estableció criterios que de-ben tenerse en cuenta al momento de proponer la excepción para que proceda.

El Estado propuso la excepción de falta de competencia en razón a la materia, debido que la Comisión Interamericana solicitó a la Corte que declarara responsable al Estado de Colombia por violar el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra. Colombia argumentó su excepción, manifestando que son los Estados quienes le conceden competencia tanto a la Comisión como a la Corte y la misma se encuentra limitada a lo establecido en la Convención Americana, por tanto, la Comisión como la Corte deben pronunciarse únicamente sobre la competencia que le han sido atribuida de manera taxativa. (CORIDH: 2000: 4 de febrero, prf, 28).

Argumento precedente aceptado por la Corte, que estableció criterios de procedencia de la excepción como mecanismo de defensa estatal efectivo. En otros términos, el máximo tribunal determinó que la competencia de los órganos del sistema intera-

mericano se encuentra cir cuns crita a la concedida por los Estados Parte de la Convención.

El hecho de que los Estados miembros de la Organización de los Estados America-nos deban observar de buena fe los Con-venios de Ginebra y ajustar su legislación interna al cumplimiento de esos instru-mentos no le confiere competencia a la Comisión para deducir responsabilidad del Estado con base en ellos. (CORIDH: 2000: 4 de febrero, prf, 33)

Si bien la Comisión Interamericana tiene amplias facultades como órgano de promo-ción y protección de los derechos humanos, de la Convención Americana se desprende, con toda claridad, que el procedimiento iniciado en casos contenciosos ante la Co-misión que culmine en una demanda ante la Corte, debe referirse precisamente a los derechos protegidos por dicha Convención. (CORIDH: 2000: 4 de febrero, prf, 34)

No obstante, la Corte hizo claridad, que los órga-nos del sistema interamericano, poseen com-petencia para pronunciarse de las violaciones de los derechos humanos, contemplados en otros instrumentos diferentes a la Convención, siempre y cuando, el Estado se la haya concedido. (CORIDH: 2000: 4 de febrero, prf, 34)10

(…) Se exceptúan de esta regla, los casos en que otra Convención, ratificada por el Estado, confiere competencia a la Comisión o a la Corte Interamericanas para conocer de violaciones de los derechos protegidos por dicha Convención, como, por ejem-plo, la Convención Interamericana sobre

encontraban en la escuela unos niños para iniciar sus clases y dos trabajadores que reparaban un tanque, cuando miembros de la fuerza pública empezaron a disparar hiriendo a uno de los niños. La policía detuvo al maestro de la escuela y a varias personas más y los habrían ejecutado extrajudicialmente, por lo cual los miembro de la Policía y ejército hicieron numerosos esfuerzos para justificar la conducta, por lo cual vistieron con uniformes de militares los cadáveres de las víctimas quemado sus ropas y amedrentado a los testigos del caso. Presentaron siete cadáveres como pertenecientes a subversivos muertos en un presunto enfrentamiento.

10 Ver: Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de la “Panel Blanca” (Paniagua Morales y otros) Vs. Guatemala. Sentencia de Fondo. Serie C No 37. Sentencia de 8 de marzo de 1998. Párrafo 136. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Sentencia de Fondo. Serie C No 63. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Párrafo 252. La Corte declaró la violación de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura.



Desaparición Forzada de Personas. (CORIDH: 2000: 4 de febrero, prf, 30)

De la misma forma, la Corte manifestó, que su competencia para realizar un examen de com-patibilidad con la Convención no se encuentra limitada, es decir, que posee la facultad de examinar si una norma de carácter interno o internacional, aplicada por un Estado Parte en un caso concreto, es o no compatible con la mis-ma, así haya sido decidido por el orden interno. (CORIDH: 2000: 4 de febrero, prf, 32,33)

2.3 Caso Hilaire Vs. Trinidad y Tobago (CorIDH: 2001: 1 de septiembre, C, 80. prf, 2)11 - Caso Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago (CorIDH: 2001: 1 de septiembre, C. 81. prf, 2)12 - Caso Constantine y otros Vs. Trinidad y Tobago (CorIDH: 2001: 1 de septiembre, C. 82. prf, 2) 13

No


Si

*

Las presentes sentencias son ubicadas en la parte centro izquierda de la construcción de la línea jurisprudencial, por ser sentencias confirmadoras de principio del caso Castillo Petruzzi, debido que la decisión de la Corte responde la pregunta problema planteada, pero no de forma concreta.

El Estado al momento de incoar la excepción, manifestó que la Corte no poseía competencia en razón a la materia para conocer de las decisiones definitivas internas, alegando la reserva presentada por Trinidad y Tobago, al momento de depositar el 28 de mayo de 1991 el instrumento de adhesión.

Con respecto al artículo 62 de la Con-vención, el Gobierno de la República de Trinidad y Tobago, reconoce la jurisdicción obligatoria de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que se estipula en dicho artículo sólo en la medida en que tal reconocimiento sea compatible con las secciones pertinentes de la Constitución de la República de Trinidad y Tobago, y siempre que una sentencia de la Corte no contravenga, establezca o anule derechos o deberes existentes de ciudadanos parti-culares. (CORIDH: 2001: 1 de septiembre, C. 82. prf, 43. 42)

Argumento no plausible para la Corte y por tanto desestima la excepción preliminar. La base de decisión del máximo tribunal se circunscribió en el examen de compatibilidad de la reserva hecha por Trinidad y Tobago. Como resultado del mismo, se estableció que la reserva realizad por Trinidad y Tobago es contraria al objeto y fin de la Convención, en la medida que limita el actuar de la Corte a lo

11 El 29 de mayo de 1995 el señor Hilaire fue condenado a pena de muerte, junto con sus dos co-imputados, la señora Indravani Ramjattan y el señor Denny Baptiste, por el asesinato del señor Alexander Jordan, ocurrido el 13 de febrero de 1991. Dicha condena fue emitida por la Primera Sala Penal de Port of Spain Assizes, Trinidad y Tobago.

12 Los señores Peter Benjamin, Krishendath Seepersad, Allan Phillip, Narine Sooklal, Amir Mowlah, Mervyn Parris y Francis Mansingh, fueron condenados a la pena de muerte obligatoria, de la misma manera el Estado no les proporciono el derecho efectivo a solicitar la amnistía, el indulto o la conmutación de la pena.

La Constitución de Trinidad y Tobago establece un Comité Consultivo de Indulto, que tiene a su cargo estudiar y hacer recomendaciones al Ministro de Seguridad Nacional sobre si un delincuente sentenciado a muerte debe beneficiarse de la discreción presidencial del indulto en virtud de la Constitución mencionada.

13 Los señores a George Constantine, Wenceslaus James, Denny Baptiste, Clarence Charles, Keiron Thomas,

Anthony Garcia, Wilson Prince, Darrin Roger Thomas, Mervyn Edmund, Samuel Winchester, Martin Reid, Rodney Davis, Gangadeen Tahaloo, Noel Seepersad, Wayne Matthews, Alfred Frederick, Natasha De Leon, Vijay Mungroo, Phillip Chotalal, Joey Ramiah y Naresh Boodram, Nigel Mark, Wilberforce Bernard y Steve Mungroo, fueron condenados a la pena de muerte obligatoria, de la misma manera el Estado no les proporciono el derecho efectivo a solicitar la amnistía, el indulto o la conmutación de la pena.



establecido en la Constitución del Estado, es decir, que subordina la facultad del tribunal al ordenamiento interno, hecho que restringe de forma ilegitima el fin del sistema interamericano.

Como se ha visto, la pretendida “reserva” tiene dos partes. La primera se orienta a limitar el reconocimiento de la com-petencia contenciosa de la Corte, en el sentido de que dicho reconocimiento sólo valdrá como tal en la medida en que “sea compatible con las secciones pertinentes” de la Constitución de Trinidad y Tobago. Estas expresiones admiten muchas inter-pretaciones. Sin embargo, para la Corte es claro que no puede dárseles un alcance de acuerdo con el cual constituyan un im-pedimento para que este Tribunal juzgue si el Estado violó o no alguna disposición de la Convención. La segunda parte de la pretendida restricción condiciona el “reconocimiento” del Estado de la com-petencia contenciosa de la Corte a que las sentencias de ésta “no contravenga[n], establezca[n] o anule[n] derechos o deberes existentes de ciudadanos particu-lares” (sic). Nuevamente, además de que el significado preciso de esta condición no es claro, es indudable que no puede ser utilizado con el propósito de suprimir la competencia de la Corte para conocer y decidir una demanda en relación con una supuesta violación de las obligaciones convencionales del Estado. (CORIDH: 2001: 1 de septiembre, C. 82. prf, 86, 77)

Esta Corte observa que el instrumento de aceptación, por parte de Trinidad y Tobago, de la competencia contenciosa del Tribunal, no encuadra en las hipó-tesis previstas en el artículo 62.2 de la Convención Americana. Tiene un alcance general, que termina por subor-dinar la aplicación de la Convención al derecho interno de Trinidad y Tobago en forma total y según lo dispongan sus tribunales nacionales. Todo esto implica que este instrumento de aceptación es manifiestamente incompatible con el ob-

jeto y fin de la Convención. Por lo tanto, no existe en el citado artículo disposición alguna que faculte a Trinidad y Tobago para formular la restricción que hizo. (CORIDH: 2001, 1 de septiembre, C. 82. prf, 88, 79).

En otros términos, la Corte aclaró, a los Estados Parte de la Convención, que sí posee competencia para revisar los procesos internos, verificando, si los mismos, se sustanciaron conforme a lo establecido en la Convención Americana, más no sujetándose al examen del cumplimiento o no de éstos de sus leyes internas.

2.5 Caso de las Hermanas serrano Cruz Vs. el salvador. (CorIDH: 2004: 23 de noviembre. prf, 2)14

No


Si

*

La presente sentencia es ubicada en la parte central de la construcción de la línea jurispruden-cial por ser sentencia confirmadora de principio, debido que la decisión de la Corte responde de forma concreta la pregunta planteada y reitera la ratio decidendi del caso las Palmeras, es decir, indica nuevamente criterios que deben tenerse en cuenta al momento de proponer la excepción falta de competencia en razón a la materia.

14 La Comisión Interamericana expuso en su demanda que a partir del 2 de junio de 1982 se dio la supuesta captura, secuestro y desaparición forzada de las entonces niñas Ernestina y Erlinda Serrano Cruz, quienes tenían 7 y 3 años de edad, respectivamente, cuando fueron supuestamente capturadas por militares integrantes del Batallón Atlacatl del Ejército salvadoreño durante un operativo militar conocido como Operación Limpieza o la guinda de mayo, el cual se llevó a cabo, entre otros, en el Municipio de San Antonio de la Cruz, departa-mento de Chalatenango, desde el 27 de mayo hasta el 9 de junio de 1982. En dicho operativo supuestamente “participaron unos catorce mil militares.



El Estado propuso la excepción falta de competencia en razón a la materia, porque los hechos del presente caso, se constituyeron o enmarcaron bajo el análisis del Derecho Internacional Humanitario, instrumentos que se encuentran fuera de la esfera de competencia de la Corte IDH para pronunciarse de su violación e incumplimiento.

Los hechos del presente caso se desarro-llaron cuando el Estado de El Salvador pasaba por uno de los momentos más di-fíciles y críticos de su historia (1979-1992), cuando las fuerzas de oposición y las fuerzas gubernamentales se encontraban en claro enfrentamiento. La situación de tensión interna de 1979 a 1992, se ubicó como un conflicto armado no internacio-nal y se reguló por la normas del Derecho Internacional Humanitario, específicamen-te por los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales de 1977, de los cuales El Salvador es Parte. El Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) intervino con el propósito de brin-dar protección y asistencia a las víctimas de la guerra y se reconoció como aplicable y vigente el Derecho Internacional Huma-nitario, independientemente de cómo se haya denominado el conflicto. (CORIDH: 2004: 23 de noviembre. prf, 108-a)

Sin embargo, la Corte desestimó la excepción propuesta por el Estado del Salvador, argu-mentando que los hechos relacionados entre 1979 a 1992, no serán objeto de pronuncia-miento en la presente sentencia, por carecer de competencia en razón al tiempo debido que el Estado le concedió competencia para pronunciarse sobre violaciones de derechos humanos ocurridas después de 1995. Entre tanto, el máximo tribunal, dejó claro que no posee competencia para declarar la responsabilidad internacional de un Estado miembro de la OEA y/o Parte de la Convención Americana, por violaciones de los derechos humanos contemplados en los Convenios de Ginebra ó normas que forman parte del

cuerpo jurídico del Derecho Internacional Humanitario, pero, sí la posee para interpretar y dar mayor alcance al cuerpo jurídico de la Convención Americana.

En su jurisprudencia la Corte ha establecido claramente que tiene la facultad de inter-pretar las normas de la Convención Ameri-cana a luz de otros tratados internacionales, para lo cual en reiteradas oportunidades ha utilizado normas de otros tratados de derechos humanos ratificadas por el Estado demandado, para dar contenido y alcance a la normativa de la Convención. En este sentido, este Tribunal en su jurisprudencia constante ha resuelto que al dar interpreta-ción a un tratado no sólo se toman en cuen-ta los acuerdos e instrumentos formalmente relacionados con éste (inciso segundo del artículo 31 de la Convención de Viena), sino también el sistema dentro del cual se inscribe (inciso tercero del artículo 31). En dicha jurisprudencia, la Corte ha indicado que esta orientación tiene particular im-portancia para el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que ha avanzado sustancialmente mediante la interpretación evolutiva de los instrumentos internacio-nales de protección. Estos parámetros permiten a la Corte utilizar las normas del Derecho Internacional Humanitario, ratificadas por el Estado demandado, para dar contenido y alcance a las normas de la Convención Americana.15

15 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador. Sentencia Excepciones Preliminares. Op. Cit., Párrafo 119. Ver: Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Tibi Vs. Ecuador. Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 114. Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Párrafo 144. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso “Instituto de Reeducación del Menor” Vs. Paraguay. Sentencia Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 112. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Párrafo 148. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú. Sentencia Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 110. Sentencia de 8 de julio de 2004. Párrafos. 165 y 166.



2.6 Caso Cantoral Huamaní y garcía santa Cruz Vs. Perú. (CorIDH: 2007: 10 de julio. prf, 2)16

No


Si

*

La presente sentencia es ubicada en la parte central de la construcción de la línea jurispruden-cial por ser sentencia confirmadora de principio, debido que la decisión de la Corte responde de forma concreta la pregunta planteada y reitera la ratio decidendi del caso Palmeras, es decir, la Corte reafirma los criterios que deben tenerse en cuenta al momento de proponer la excepción falta de competencia en razón a la materia.

El Estado de Perú, al momento de incoar la ex-cepción, manifestó que la Corte no poseía com-petencia en razón a la materia para pronunciarse sobre las presuntas violaciones de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, debido que no se podía interpretar que los artículos 25 y 27 de la Convención Americana le concedieron dicha competencia. (CORIDH: 2007: 10 de julio. prf, 10)

Argumento no aceptado por la Corte, reite-rando su precedente e indicando que posee competencia tanto para interpretar, aplicar y declarar la responsabilidad de la Convención

Americana, como de otro instrumento, cuando un Estado le haya concedido competencia.17

Preceptos que el Perú cumplió, debido que posee la calidad de Estado Parte del instrumento Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, desde el 28 de marzo de 1991. (CORIDH: 2007: 10 de julio. prf, 12)

2.7 Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá. (CorIDH: 2008: 12 de agosto. prf, 2)18

No


Si

*

La presente sentencia es ubicada en la par te central de la construcción de la línea jurisprudencial

16 La demanda se refiere a los alegados secuestro, tortura y ejecución extrajudicial de Saúl Isaac Cantoral Huamaní y Consuelo Trinidad García Santa Cruz el día 13 de febrero de 1989, en Lima, Perú, y a la impunidad total en que se encuentran tales hechos. La Comisión señaló la importancia de someter el presente caso a la Corte puesto que han transcurrido más de 17 años sin que los familiares de las presuntas víctimas hayan conseguido conocer la verdad sobre las violaciones de los derechos de las presuntas víctimas, y sin que sus responsables hayan sido sancionados.

17 Ver: Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs Perú. Sentencia Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No 160. Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Párrafo 266. Corte Intera-mericana de Derechos Humanos. Caso Vargas Areco Vs Paraguay. Sentencia Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No 155. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Párrafo 94. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Baldeón García Vs Perú. Sentencia Fondo, Repara-ciones y Costas. Serie C No 147. Sentencia de 6 de abril de 2006. Párrafo 162. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Gutiérrez Soler Vs Colombia. Sentencia Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No 132. Senten-cia de 12 de septiembre de 2005.Párrafo 54.

18 La demanda somete a la jurisdicción de la Corte las presuntas violaciones cometidas por el Estado por la supuesta desaparición forzada y ejecución extrajudicial del señor Heliodoro Portugal, la supuesta falta de investigación y sanción de los responsables de tal hecho y la supuesta falta de reparación adecuada en favor de sus familiares. Según la demanda de la Comisión, el 14 de mayo de 1970 Heliodoro Portugal se encontraba en un café conocido como “Coca-Cola”, ubicado en la ciudad de Panamá, donde fue abordado por un grupo de individuos vestidos de civil, quienes lo obligaron a subir a un vehículo que luego partió con rumbo desconocido. La Comisión alegó que agentes del Estado participaron en dichos hechos, los cuales ocurrieron en una época en la que Panamá se encontraba gobernada por un régimen militar.



por ser sentencia confirmadora de principio, debido que la decisión de la Corte responde de forma concreta la pregunta planteada y reitera la ratio decidendi de nuestra sentencia hito, es decir, determina nuevamente criterios que deben tenerse en cuenta al momento de proponer la excepción falta de competencia en razón a la materia.

El Estado de Panamá, propuso la excepción y la base argumentativa de la misma se circunscribió en señalar que la Corte no poseía competencia para conocer del presunto incumplimiento de adecuación del ordenamiento interno al interamericano, de forma específica del tipo penal desaparición forzada, toda vez, la función contenciosa no consagra la presente facultad, además, que el delito de desaparición forzada se encuentra consagrado en el código penal vigente. (CORIDH: 2008: 12 de agosto. prf, 54)

Precedente argumento no aceptado por la Corte, y reitera su jurisprudencia en dos aspectos. Pri-mero, que el alegato del Estado no es en sí mismo propio de excepciones preliminares, debido que no tiene por finalidad obtener una decisión que prevenga o impida el análisis sobre el fondo. Segundo, manifiesta que sí posee competencia contenciosa para analizar el incumplimiento del deber de adecuación del sistema interno al intera-mericano, y no sólo se restringe a la consultiva; por tanto puede realizar examen de compatibilidad de la legislación interna, específicamente, del tipo penal desaparición forzada con la Convención Americana y la Convención sobre Desaparición Forzada las cuales tiene fuerza vinculante desde 1990 y 1996 respectivamente para el Estado de Panamá. (CORIDH, 2008, 12 de agosto. prf, 61)

De la misma forma, el tribunal argumenta, que el examen de fondo de la presunta violación se circunscribirá en analizar, si la falta de adecuación hasta la fecha ha provocado una investigación bajo un tipo penal inapropiado y si dicha tipificación se ajusta a lo dispuesto en el artículo III de la Convención sobre Desaparición Forzada. (CORIDH, 2008, 12 de agosto. prf, 58)

2.8 Caso Tristán Donoso vs. Panamá. (CorIDH, 2009, 27 de enero. prf, 2)19

No


Si

*

La presente sentencia es ubicada en la parte central de la construcción de la línea jurispru-dencial por ser sentencia confirmadora de prin-cipio, debido que la decisión de la Corte res-ponde de forma concreta la pregunta planteada y reitera la ratio decidendi de nuestra sentencia hito, es decir, determina nuevamente criterios que deben tenerse en cuenta al momento de proponer la excepción falta de competencia en razón a la materia.

El Estado de Panamá, propuso la excepción y la base argumentativa de la misma se circunscribió, en señalar, que la Corte no poseía competencia contenciosa para conocer de la reparación solicitada por la Comisión de adecuar el sistema interno al interamericano, de forma específica el ordenamiento jurídico penal, al artículo 13 de la Convención Americana, ya que la pretensión aludida puede ser reconocida por la Corte, únicamente, en ejercicio de su función consultiva. (CORIDH, 2009, 27 de enero. prf, 12)

Argumento no aceptado por la Corte reiterando dos aspectos de su jurisprudencia. Primero, que el alegato del Estado no es en sí mismo propio

19 Según indicó la Comisión, la demanda se refiere a la alegada interceptación, grabación y divulgación de una conversación telefónica del abogado Santander Tristán Donoso; la posterior apertura de un proceso penal por delitos contra el honor como [supuesta] represalia a las denuncias del señor Tristán Donoso sobre la referida grabación y divulgación; la falta de investigación y sanción de los responsables de tales hechos, y la falta de reparación adecuada.



de excepciones preliminares, debido que no tiene por finalidad obtener una decisión que prevenga o impida el análisis sobre el fondo. Segundo, manifiesta que sí posee competencia contenciosa, no sólo consultiva, para analizar

la pretensión de la Comisión de adecuación del sistema interno al interamericano y por tanto, dicho examen se realizará en la etapa de reparaciones y costas. (CORIDH: 2009, 27 de enero. prf, 17)

Teniendo en cuenta los casos antes analizados, la línea la línea jurisprudencial construida sería:

No¿La excepción preliminar: falta de competencia en razón a la materia, ha sido un mecanismo de defensa estatal efectivo al incoarla ante la

Corte Interamericana de Derechos Humanos?Si

* Fundadora de línea

Caso Blake Vs. Guatemala

* Fundadora de línea

Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú

* Hito

Caso las Palmeras Vs. Colombia

* Confirmadora de principio

Caso Hilaire Vs. Trinidad y Tobago


Caso Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago


Caso Constantine y otros Vs. Trinidad y Tobago

* Confirmador de principio

Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador


Caso Cantoral Huamaní y García Santa Cruz Vs. Perú


Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá


Caso Tristán Donoso vs. Panamá

oBserVACIones FInAles ConClUYenTes

Si bien, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha establecido en diferentes providen-

cias, que las excepciones preliminares son un mecanismo de defensa, (CORIDH: 2005, 7 de marzo. prf, 30), porque no permiten el so metimiento del caso al fondo del asunto. No obstante, con la construcción de la línea jurisprudencial, se ha



demostrado, que la excepción falta de competencia en razón a la materia, no ha sido en la mayoría de los casos efectiva20.

La inefectividad de la misma, se debe a la falta de apropiación por parte de los agentes estatales del precedente del sistema interamericano, proferido por la Corte Interamericana de Derecho Humanos. Véase como el Estado de Trinidad y Tobago, excepciona en el Caso Hilaire, la falta de competencia en razón a la materia y el fundamento de su defensa, es la reserva que le hace a la competencia de la Corte Interamericana, subordinando sus decisiones con relación a la Convención Americana, a lo establecido en la Constitución y/o a lo ordenado por los tribunales nacionales. En esta oportunidad, se evidenció del análisis de casos, que el máximo tribunal americano regional, le manifestó de forma clara, que no procedía la excepción porque la reserva era incompatible con el objeto y fin de la Convención, además que la Corte sí posee competencia para realizar un examen de los procesos internos a la luz de las garantías judiciales mínimas pero de la Convención, mas no de la normatividad interna. Sin embargo, el Estado de Trinidad y Tobago, no acató el precedente fijado por la Corte, y en los casos, Benjamin y Constantine, excepcionó exactamente lo mismo.

De la misma forma, en el caso Cantoral Hua-mani, el Estado de Perú, presenta la falta de apropiación de las decisiones anteriores del sistema interamericano y, de forma específica, las proferidas por la Corte IDH, al no tener presente que la excepción falta de competencia en razón a la materia, es improcedente cuando un Estado le ha concedido en el mismo escrito o por separado a la Corte, competencia para que se pronuncie sobre el cumplimiento o no del instrumento y, por ende, de la violación de los derechos contempla-dos en el mismo criterio establecido, cinco años antes en el Caso las Palmeras.

En otros términos, la efectividad de la excepción preliminar falta de competencia en razón a la materia, se presenta cuando el Estado logra demostrar, que el instrumento que está tratando hacer valer la Comisión y/o los Representantes de las víctimas, no ha sido ratificado por el Estado que excepciona, ó así lo haya ratificado, que en escrito separado no le concedió competencia a la Corte para que se pronuncie sobre la violación de los derechos humanos consagrados en el instrumento materia de litigio.

Sin embargo, lo que no podrán hacer los agentes estatales, es limitar la competencia contenciosa de la Corte, para que de un mayor alcance a lo consagrado en la Convención e interpretarla de forma armónica y complementaria con otros instrumentos del Sistema Interamericano o del Sistema Universal, cuando en la misma exista un vacio y/o los hechos del caso lo requieran.

Entre tanto, la inefectividad se seguirá pre-sentando cuando los agentes estatales sigan interponiendo la excepción falta de competencia en razón a la materia, con el fin que la Corte no revise las decisiones definitivas internas; que no conozca de pretensiones sobre reparaciones solicitadas por la Comisión; ó que los hechos materia de conflicto fueron ejecutados por agentes no estatales. Porque las mismas están destinadas a su desestimación e inadmisibilidad, restándole importancia a la presente excepción en el sistema, debido que el debate no se circunscribe en establecer, si un Estado le ha concedido a la Corte competencia con relación a un instrumento específico, sino a alegatos que deben ser analizados en el fondo del caso.

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BARBOSA, F. (2002). Litigio Interamericano. Bo-gotá, Colombia: Universidad Jorge Tadeo Lozano.

20 Para el presente artículo debe entenderse efectiva cuando la excepción es estimada en la Corte, es decir, la declarara admisible y no la desestima.



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Jurisprudencia Corte Interamericana de Dere chos Humanos

Caso Alfonso Martín del Campo Dodd Vs. Estados Unidos Mexicanos. Sentencia de Excepciones Preliminares. Serie C No. 113. Sentencia de 03 de septiembre de 2004.

Caso Baldeón García Vs Perú. Sentencia Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No 147. Sentencia de 6 de abril de 2006.

Caso Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago. Sentencia Excepciones Preliminares. Serie C No 81. Sentencia de 1 de septiembre de 2001.

Caso Blake Vs. Guatemala. Sentencia Excep-ciones preliminares. Serie C No 27. Sentencia de 2 de julio de 1996.

Caso Cantoral Huamaní y García Santa Cruz Vs. Perú. Sentencia Excepciones Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No 167. Sentencia de 10 de julio de 2007.

Caso Castañeda Gutman Vs. México. Sen-tencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 184. Sentencia de 6 de agosto de 2008.

Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Sentencia Excepciones Preliminares. Serie C No 41. Sentencia de 4 de septiembre de 1998.

Caso Cayara Vs. Perú. Sentencia de Excep-ciones Preliminares. Serie C No 24. Sentencia de 3 de febrero de 1993.

Caso Constantine y otros Vs. Trinidad y Tobago. Sentencia Excepciones Preliminares. Serie C No 82. Sentencia de 1 de septiembre de 2001.

Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs Perú. Sentencia Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No 160. Sentencia de 25 de noviembre de 2006.

Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador. Sentencia Excepciones Preliminares.



Serie C No 118. Sentencia de 23 de noviembre de 2004.

Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú. Sentencia Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 110. Sentencia de 8 de julio de 2004.

Caso de la Masacre de Mapiripán Vs Colombia. Sentencia de Excepciones Preliminares. Serie C No 122. Sentencia del 7de marzo de 2005.

Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Sentencia de Fondo. Serie C No 63. Sentencia de 19 de noviembre de 1999.

Caso de la “Panel Blanca” (Paniagua Morales y otros) Vs. Guatemala. Sentencia de Fondo. Serie C No 37. Sentencia de 8 de marzo de 1998.

Caso Escher y Otros vs. Brasil. Sentencia de Excep-ciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 200. Sentencia de 6 de julio de 2009.

Caso Gutiérrez Soler Vs Colombia. Sentencia Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No 132. Sentencia de 12 de septiembre de 2005.

Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá. Sentencia Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones

y Costas. Serie C No 186. Sentencia de 12 de Agosto de 2008.

Caso Hilaire Vs. Trinidad y Tobago. Sentencia Excepciones Preliminares. Serie C No 80. Sentencia de 1 de septiembre de 2001.

Caso “Instituto de Reeducación del Menor” Vs. Paraguay. Sentencia Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 112. Sentencia de 2 de septiembre de 2004.

Caso Las palmeras Vs Colombia. Excepciones Preliminares. Serie C No 67. Sentencia 4 de febrero de 2000.

Caso Tibi Vs. Ecuador. Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 114. Sentencia de 7 de septiembre de 2004.

Caso Tristán Donoso Vs. Panamá. Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 193. Sentencia de 27 de enero de 2009.

Caso Vargas Areco Vs Paraguay. Sentencia Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No 155. Sentencia de 26 de septiembre de 2006.

AsPeCTos sUsTAnCIAles Del ne BIs In ÍDem Del esTATUTo De romA (er) De 1998 en el DereCHo InTerno.

Jaime Alberto sandoval mesa*

Fecha de Recibido: 15 de octubre de 2010Fecha de Aprobación: 15 de marzo de 2011

Articulo de Resultado de Investigación

resumen

El presente artículo es un producto de investigación elaborado en el proyecto incidencia de los instrumentos internacionales en materia penal que se adelanta en la Universidad Militar Nueva Granada. El documento analiza las dudas que se originan a raíz de la influencia del Estatuto de Roma de 1998, frente al principio de legalidad en su manifestación de cosa juzgada (non bis in ídem) y en la praxis que parece asumirse en la aplicación de dicho instrumento, en los casos concretos que pueden ser objeto de competencia e investigación, un poco distinta de nuestra tradición continental. En esta última parte, es importante tener en cuenta tales consecuencias, toda vez que frente al eventual ejercicio de la competencia e investigación, es cuando en realidad, se puede determinar si en virtud de la ocurrencia de una conducta, corresponde en su valoración en la CPI, a los efectos que se producen en el derecho interno.

Palabras clavesCosa Juzgada material, ne bis in ídem, legalidad, concurso de conductas punibles, competencia, investigación, Admisibilidad.

BAsIC AsPeCTs oF THe ne BIs In Dem oF THe rome sTATUTe (er) oF 1998 on THe InTerIor lAW

Abstract

This article is a research product developed in the project impact of international instruments in criminal matters which is ahead in Nueva Granada military University. The paper analyses the doubts that arise as a result of the influence of the Rome Statute of 1998, compared with the principle of legality in their demonstration of ne bis in idem and in the practice that seems to assume in the implementation of that instrument, in the specific cases that may be subject to competition and research, a little different from our continental tradition. In this last part, it is important to take into account such implications, given that with the eventual exercise of competition and research, it is when

* Docente e Investigador Facultad de Derecho Universidad Militar Nueva Granada Bogotá. Magíster en Derecho Penal. Universidad Santo Tomás Bogotá D.C., - Universidad de Salamanca, España. Especialista en Derecho Público de la Universidad Nacional de Colombia. Estudios de Posgrado en Derecho Constitucional Universidad de Salamanca, España. Abogado y Especialista en Derecho Penal Universidad Santo Tomás Bogotá D.C. [email protected]; [email protected].



ASPECTOS SUSTANCIALES DEL NE BIS IN ÍDEM Prolegómenos - Derechos y Valores


in reality, can be if by virtue of the occurrence of conduct, it is in its valuation at the ICC, to the effects in the internal law.

Key wordsNe bis in idem, legality, punishable conduct, competition, research, admissibility contest

AsPeCTos sUBsTAnCIAIs Do ne BIs In ÍDem Do esTATUTo De romA (er) De 1998 no DIreITo InTerno

resumo

O presente artigo é resultado de pesquisa elaborada dentro do projeto Incidência dos Instrumentos Internacionais em Matéria Penal, que vem sendo realizado na Universidade Militar Nova Granada. O documento analisa as dúvidas que surgem como conseqüência da influência do Estatuto de Roma de 1998 no principio de legalidade em sua manifestação de coisa julgada (non bis in idem), e na práxis que parece ser assumida na aplicação de tal instrumento em casos concretos que podem ser objeto de competência e investigação, um pouco diferente da nossa tradição continental. Nesta ultima parte, é importante considerar tais conseqüências pois, na realidade, sempre é diante do eventual exercício da competência e investigação que pode ser determinado se diante da ocorrência de uma conduta corresponde sua avaliação na CPI para os efeitos gerados no Direito interno

Palavras-chaveCoisa Julgada material, ne bis in idem, legalidade, exame de condutas puníveis, competência, pesquisa, admissibilidade.

1. AsPeCTos sUsTAnCIAles Del non BIs In ÍDem Del

esTATUTo De romA (er) De 1998 en el DereCHo InTerno.

En primer lugar, resulta pertinente analizar los elementos que se configuran en el concepto de ne bis in ídem(cosa juzgada), que pertenecen a la orientación continental y en forma indefectible, al ámbito de la valoración de la conducta frente a los supuestos establecidos en el artículo 5º del Estatuto de Roma (en adelante ER.). Así mismo, resulta conveniente determinar los elementos que lo configuran para verificar, finalmente, si la misma corresponde a uno o a varios de los crímenes comprendidos en la norma citada. Pues bien este objeto de valoración frente al derecho interno, será desarrollado en el presente documento, mediante el método deductivo, hermenéutico y analítico, con base en herramientas comparativas, propositivas y descriptivas, conforme a la siguiente exposición.

1.1 situaciones particulares del nullum crimen sine lege, en relación con el non bis in idem sustancial – Determi-nación de la Conducta y de la Pena.

En primer lugar, es preciso mencionar que del estatuto de Roma de 1998, se derivan dificultades de interpretación de la lex certa y stricta en virtud de algunas diferencias que se presentan con respecto al tradicional principio de legalidad de tipo continental europeo y a su turno, generan efectos prominentes con respecto al non bis in ídem (Art. 20 ER.). Sobre este aspecto, se puede prever que de la determinación que se realiza respecto del nullum crimen sine lege del Estatuto de Roma (Art. 22 E.R.), se pueden generar circunstancias de gran amplitud en el derecho interno, debido a algunos factores hermenéuticos de difícil concreción, tales como los descritos en el numeral 3º de la norma comentada, que señala

JAIME ALBERTO SANDOVAL MESA Prolegómenos - Derechos y Valores


la interpretación de crímenes internacionales independientemente del Estatuto de Roma (ER. 22.3) conforme al derecho internacional.

Sobre el particular, González Cussac y Gorriz Royo, (GONZALEZ & GORRIZ: 2003: 234) advierten que la amplitud de determinación del art. 22 ER., implica múltiples consecuencias frente a las conductas descritas en el Art. 5º ER., las cuales causan innumerables efec-tos con respecto al non bis in ídem y a su interpretación (art. 20 E.R.). Así mismo señalan, que el fenómeno anterior, genera variadas relaciones que pueden plantearse a raíz del ER, no sólo, debido a la proclamación del principio del ne bis in ídem que no desarrolla aspectos sustanciales, sino que su orientación procesal, no proporciona los concretos criterios materiales de solución en casos de concursos de conductas punibles, solapamientos normativos etc., de acuerdo con lo estatuido en Art. 5º ER. (GONZALEZ & GORRIZ: 2003: 235).

En efecto, el non bis in ídem sustancial, en el ER, desde un ámbito sistémico, carece de elementos en cuanto a la determinación de penas y situa-ciones de concurrencia delictiva, (GONZALEZ & GORRIZ: 2003: 235) pues en el art. 78 E.R. se apela para su imposición, únicamente a la gravedad del crimen y a las circunstancias del condenado, aspecto que no precisa la solución de los casos de concursos de infracciones. En esencia, éste artículo menciona que se impondrá una pena por cada uno de los delitos cometidos y además se recoge una “regla concursal” aten-diendo la previsión de que se imponga una pena común, sin que sean especificados los criterios para atender esta exigencia. Tal aspecto se ve reflejado tanto en los supuestos del art. (77.1.a) - pena privativa que no exceda de 30 años- y (77.1. b) - pena de prisión a perpetuidad E.R.1

Sobre esto hay que dejar en claro que pese a que los temas relativos a las formas concursales de la pena, guardan relación con el ámbito de discusión tratado en este escrito, de todas formas hacen parte del principio, nulla poena sine lege (Art. 23 ER.) que no será objeto de tratamiento in extenso en el presente debate. Sin embargo, es de destacar desde este primer acercamiento, la falta de concreción para determinar una pena específica bajo unos criterios explícitos de punibilidad, lo cual permite identificar otra de las consecuencias de la determinación de la conducta y por ende del non bis in ídem material abordado2.

En todo caso, desde este punto de vista, es de observar que el sistema interno, merece un análisis particular, en la medida en que las con-secuencias del principio incorporado en nuestra legislación penal, obedece a todo lo contrario a lo establecido en el Estatuto de Roma. En efecto, el principio consagrado sobre la imposición de penas y la naturaleza de las mismas, tanto en los arts. 28 y 29, de la Constitución, así como también en los artículos 6º, 34 y ss., del C. P., se sujetan a figuras expresas sobre los criterios ten-dientes a determinar el alcance y límites precisos para su fijación. Desde aquí aparece una prime-ra inconsistencia entre el Derecho propio de la CPI y el derecho interno, precisamente desde el punto de vista material de la consideración y fijación de la sanción en la relación delito-pena.

Lo anterior parece tener soporte, en la interpre-tación que debe hacerse del art. 21 E.R. en tales circunstancias, toda vez que, sólo puede acudirse a los principios de derecho interno, una vez agotados los principios establecidos en el Esta-tuto, en las reglas de procedimiento y prueba y en

1 En el Estatuto de Roma el recurso al derecho nacional para la determinación de la pena no resulta vinculante para los fines previstos en la determinación de la sanción. Así mismo, los criterios de la gravedad del hecho y las circunstancias atenuantes y agravantes, pueden ser tenidas en cuenta en el momento de fijar una

única condena, solución que se deriva no solamente del reglamento de procedimiento y prueba, sino también de la jurisprudencia del Tribunal de la Ex Yugoeslavia entre otros. FRONZA Emanuela. Capitulo V, Las Sanciones. Introducción al Derecho Penal Internacional. Traductor Yezid Viveros Castellanos. Edit. Kimpres-Universidad Libre, Bogotá 2009 pp. 334 a 337.

2 Sobre este aspecto, tampoco aparece ninguna referencia al Derecho Penal Nacional. FRONZA Emanuela. P. 346.



los principios sobre derechos humanos que rigen la materia. Con lo anterior, se comienza a vislum-bar el carácter de fuente terciaria que ostenta el derecho interno y su reducida aplicación frente a la primacía del instrumento analizado. (COSTTI & FRONZA: 2009: 101-112)

El presupuesto anterior, se observa aun con mayor trascendencia, si se tiene en cuenta la interpretación de la Corte Constitucional, frente a los efectos de la fijación de la sanción por parte de la CPI frente a los límites internos. En estos casos indicó lo siguiente: “(…) En el artículo 77.1, literal b) el Estatuto faculta a la Corte Penal Internacional a imponer la pena de reclusión a perpetuidad. Este tratamiento diferente de la prohibición de la prisión perpetua que consagra el artículo 34 de la Carta, fue autorizado el Acto Legislativo No. 02 de 2001, pero no habilita a las autoridades nacionales a aplicar este tipo de pena cuando juzguen alguno de los crímenes señalados en el Estatuto de Roma”. (CORTE CONSTITITUCIONAL COLOMBIANA: 2002, C-578) Como se observa, el organismo cuando asuma la competencia en un caso particular, y después de culminada la actuación tenga a su cargo la fijación de la sanción, podría válidamente hacer uso de estas cláusulas aun frente a la prohibición de derecho interno.

Pues bien determinados estos elementos pre li -minares, se avizora una tendencia de indetermi-nación frente al non bis in ídem, que es preciso abordar en concreto desde el punto de vista material con base en los elementos que hacen parte de la discusión.

1.2 el non bis in ídem material

En cuanto a este primer aspecto, en el sistema continental, la doctrina y la jurisprudencia han reiterado la necesidad de constatación de la unidad de contenido del injusto frente a la identidad de la infracción, en el requisito de la triple identidad de sujetos, hechos y fundamento, sin embargo la constatación de la unidad delictiva del non bis in ídem, es una consecuencia a la que se llega luego de

tomar en cuenta las reglas de la especialidad, subsidiariedad y consunción. (GONZALEZ & GORRIZ: 2003: 242)

Frente a este punto, es preciso advertir que en los elementos del crimen del ER, concretamente en la regla Nº 9 de la introducción, se establece en términos sencillos que: “…. Una determinada conducta puede configurar uno o más crímenes...”. Lo cual puede indicar, que en el Estatuto, se podrá acudir más que a la determinación de las conductas bajo las reglas anotadas (consunción especialidad y subsidiariedad), a la sumatoria de todas las que han sido ejecutadas por un sujeto activo en particular. Este punto parece contrariar en principio el artículo 31 del Código Penal, que establece las reglas del concurso de Conductas punibles en el derecho nacional, en la medida en que el argumento de la regla 9ª de los elementos del crimen, aparece bajo criterios indeterminados y flexibles, frente a la concreción del derecho interno.

Si acudimos a los casos actuales del organismo internacional, se observa, por ejemplo en la orden de detención librada en contra de Ahmad Muhamad Harun de 27 de abril de 2007, librada en el caso Darfur (Sudán) por parte de la CPI, que en la misma, se realiza la acumulación de 51 cargos relativos a conductas que indistintamente corresponden a lesa humanidad y crímenes de guerra, más que a su determinación en un concurso material específico3. Esta decisión sin duda obedece a una valoración distinta de la conducta, si la vemos con la perspectiva del derecho continental.

Tanto así que en el texto de la orden referida, no se analiza la concurrencia de las mismas, sino que únicamente se presentan los hechos que corresponden a determinado crimen, lo cual es

3 DOCUMENTO ICC-02-05-01-07 De 27 de abril de 2007. Orden de detención librada por la Sala de Cuestiones Preliminares. Situación Darfur Sudán- En el caso AHMAD MUHAMAD HARUN. Disponible En http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc345893.PDF (Consultada el día 5.03.2009)



suficiente para motivar la orden de detención (Doc. ICC-02-05-01-07 de 27.04.2007. ICC-CPI. 2009)4. Como se puede ver, en la práctica, los Magistrados acuden a reglas más sencillas que las descritas por el sistema continental, sin embargo, es claro que el planteamiento sobre la conducta, en el ejemplo citado, obedece a unos hechos que corresponden a unos elementos del delito. Es decir, se hace una mínima sustentación fáctica y jurídica sobre el crimen en el cargo respectivo, situación que es relevante desde el punto de vista del principio de legalidad y por supuesto del non bis in ídem material. A continuación se verá en específico, cada uno de los fenómenos avisorados en forma preliminar en casos específicos.

1.2.1 Concurrencia de leyesEn el primer caso de concurrencia relativa a la especialidad, la aplicación de una ley que es especial, prevalece sobre otra de contenido más general, por cuanto queda ya contenida en aquella. En este caso la ley especial se aplicará de preferencia a la general. (GONZALEZ & GORRIZ: 2003: 242) En la subsidiariedad, el precepto subsidiario se aplica en defecto del tipo principal. Es un tipo de recogida, en donde, suele exigirse una patente de afinidad entre los tipos principal y subsidiario. (GONZALEZ & GORRIZ: 2003: 243) En cuanto a la consun-ción, este principio interviene cuando “…un tipo penal determinado, absorbiendo en sí el desvalor de otro, excluye a éste de su función punitiva…”. (GONZALEZ & GORRIZ: 2003: 243) En definitiva, en ausencia de estos criterios en el art. 20 E.R., sería deseable que el intérprete aplique el non bis in ídem desde este punto de vista, para determinar la existencia de una sola conducta en la concurrencia aparente de delitos.

En ese orden de ideas, se debe apelar a las reglas que en nuestro sistema corresponde a los

principios analizados (Art. 31 Código penal), los cuales no aparecen regulados en otros sistemas jurídicos y menos en el ER. (GONZALEZ & GORRIZ: 2003: 247) Estas reglas tampoco apa-recen en las decisiones de la CPI que pueden ser examinadas en la actualidad y por el contrario, lo que más se denota es su independencia y autonomía en el punto, mucho más prevalente hacia el análisis anglosajón5.

Lo anterior, tiene fundamento no sólo en la expresión de la regla 9ª de los Elementos del Crimen advertida anteriormente, señalando que una conducta puede configurar uno o más crímenes, sino también en el orden de prelación de aplicación de las normas que dispone la Corte, (COSTTI & FRONZA: 2009: 108-109) según las cuales: en primer lugar se debe aplicar el Estatuto de Roma, los elementos del Crimen y las reglas de procedimiento y prueba; en segundo lugar, los tratados y los principios de derecho internacional aplicables, incluidos los principios de derecho internacional aplicables a los conflictos armados. En su defecto, los principios generales del derecho que derive la Corte de los sistemas jurídicos del mundo cuando procedan o el derecho interno de los Estados que normalmente ejercerían jurisdicción sobre el crimen, siempre que estas normas no sean incompatibles con el Estatuto, ni con el Derecho Internacional, ni con las normas y principios internacionalmente reconocidos (Art. 21 ER). (ANELLO: 2003: 61)

De acuerdo con esta norma, la interpretación sugerida por los autores González Cussac y Gorriz Royo, no parece tener en principio

4 DOCUMENTO ICC-02-05-01-07 De 27 de abril de 2007. Orden de detención librada por la Sala de Cuestiones Preliminares. Situación Darfur Sudán- En el caso AHMAD MUHAMAD HARUN. Disponible En http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc345893.PDF (Consultada el día 5.03.2009)

5 Esto Sin duda puede ser observado en las siguientes decisiones: Documento ICC-02-05-01-07 De 27 de abril de 2007. Orden de detención librada por la Sala de Cuestiones Preliminares. Situación Darfur Sudán- En el caso AHMAD MUHAMAD HARUN. Disponible En http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc345893.PDF (Con-sultada el día 5.03.2009) - Documento ICC-02-05-01-09 de 04 de marzo de 2009. Caso de OMAR HASSAN AHMAD AL BASHIR. Orden de detención librada por la Sala de Cuestiones Preliminares. Situación Darfur Sudán- Disponible en http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc644487.pdf (Consultada el día 05.05.2009).



aplicación, si resulta incompatible con las reglas primarias de interpretación del ER. que remiten inicialmente, la interpretación al propio Estatu-to, a los elementos del crimen y a las reglas de procedimiento y prueba. E incluso de acuerdo con lo preceptuado en tales preceptos, se puede recurrir a las normas internas por vía residual a la fuente interna sólo en caso de lagunas o donde las fuentes principales y secundarias se revelen inadecuadas para analizar un caso con-creto. (COSTTI & FRONZA: 2009: 108-109).

1.2.2 Concurrencia de delitosTradicionalmente en el sistema continental, el concurso de infracciones se presenta cuando un mismo sujeto ha violado varias veces la ley penal y por lo tanto ha de responder por varios delitos, lo que se configura por cuatro requisitos esenciales: a) pluralidad de infracciones; b) Unidad o pluralidad del objeto valorado que da lugar a las dos formas de concurso ideal (formal) y real (material); c) Unidad de Sujeto; d) Unidad de enjuiciamiento6.

En la normativa colombiana las reglas del con-curso de conductas punibles aparecen descritas en el art. 31 del C.P.7 En el caso del Estatuto de Roma de 1998, el criterio parece inclinarse por una discrecionalidad judicial, sin que aparezcan fundamentos normativos definitivos. Este evento parece determinarse en la pena, conforme a lo

establecido en el art. 78. ER., según lo especifica-do en su numeral 3º que señala:

(…)Cuando una persona haya sido declarada culpable de más de un crimen, la Corte Impondrá una pena para cada uno de ellos y una pena común en la que se especifique la duración total de la reclusión. La pena no será inferior a la más alta de cada una de las penas impuestas y no excederá de 30 años de reclusión o de una pena de reclusión a perpetuidad de conformidad con el párrafo 1 b) del artículo 77 (…)

Este concepto sigue la tradición según González Cussac y Gorriz Royo de los demás tribunales internacionales ad hoc precedentes a la CPI, que tampoco pudieron articular un criterio unánime para los casos de concursos de normas y de delitos analizados. (GONZALEZ & GORRIZ: 2003: 254) Los criterios establecidos según esta postura, surgieron a raíz de la inquietud de si se podía perseguir y condenar por determinada conducta de un mismo sujeto, por un crimen contra la humanidad y a la vez por un crimen de guerra8. O bien condenar por un crimen de lesa humanidad y además de genocidio, por una sola conducta cometida por el mismo sujeto. (GONZALEZ & GORRIZ: 2003: 254)

En casos concretos como el juicio a Tadic (1999) se estableció el criterio de cumplir de manera simultánea las penas impuestas por cada cargo en la condena, además de proponer diferencias de gravedad entre delitos de lesa humanidad y de guerra. En concreto, el Tribunal para la antigua Yugoeslavia, finalizó en este caso (Tadic - 1999), con una sentencia en la que se afrontó el problema de individualizar los delitos asignando penas diferentes por cada una de las

6 El tema ha sido objeto de tratamiento por muchos autores en el derecho Colombiano, toda vez que hace parte de nuestra tradición jurídica nacional en materia penal y coincide con los principios esbozados en el presente aparte. CFR. SOLORZANO GARAVITO Carlos Roberto. Unidad y Pluralidad de Acción, el Concurso de Conductas Punibles. Primera Edición, Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá D.C., enero de 2002. Pp. 195 a 211. FERRE OLIVE Juan Carlos Et. Al. Derecho Penal Colombiano, Parte General. Primera Edición, Grupo Editorial Ibañez. Bogotà D.C., 2010. Pp. 569 a 589. VELASQUEZ VELASQUEZ Fernando. Manual de Derecho Penal Parte General. Ed. Temis, Bogotá D.C. 2002. Pp. 467 a 580.

7 Los elementos del concurso han sido tratados con propiedad en la siguiente decisión: CFR. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Sentencia de 25 de julio de 2007. Proceso 27383. MP. Yesid Ramírez Bastidas.

8 En el caso Kunarac y Kovac, Decision on the form of the indictment, 4 noviembre de 1999 (IT-96-23-PT): Se permite que se acumulen diferentes delitos para los mismos hechos; la acumulación jurídica sólo es relevante para la sentencia. AMBOS Kai, Derecho y Proceso Penal Internacional. Ensayos Críticos. Ed. Distribuciones Fontamara. Primera Edición. Mexico D.F. 2008. P. 190



acusaciones o cargos9. En concreto Tadic fue condenado por 11 cargos, 6 de ellos relativos a crímenes contra la humanidad y a 5 violaciones de las leyes y costumbres de la guerra, con diversas penas de prisión (6, 7, 6, 7, 6, 10, 9 y 20 años). (GONZALEZ & GORRIZ: 2003: 255)

En esta resolución el Tribunal referido10 esta-bleció una pena final, pero sin que el mismo se pronunciara sobre algún tipo de concurrencia de conductas que debía apreciarse entre las distintas acusaciones. Para tal efecto, dicha instancia estableció que cada una de las penas fuera cumplida en forma simultánea entre sí (GONZALEZ & GORRIZ: 2003: 255) con una sumatoria total de 20 años de prisión, por los crímenes arriba señalados, luego de las apelaciones presentadas a la Condena Inicial11. De igual forma, en los casos Clement Kayishema y Obed Ruzinda, se hace necesario destacar el empleo de un “test” para detectar la concurren-cia de delitos, usado anteriormente en el caso Prosecutor vs Akayesu (Tribunal de Ruanda), el cual advierte que sólo es posible condenar a un acusado de dos o más delitos en relación al mismo grupo de hechos, en las siguientes circunstancias: 1) cuando los delitos contengan diferentes elementos; o (2) cuando los preceptos

sometidos a consideración, protejan intereses socia les diferentes, o (3) cuando sea necesario formular una condena a través de ambos delitos con la finalidad de reflejar por completo lo que cometió el acusado. (GONZALEZ & GORRIZ: 2003: 258)

En definitiva, en la jurisprudencia penal inter-nacional, se ha admitido condenar un grupo de ilícitos, por más de un delito sobre la base de apreciar: a) la no reiteración de elementos típicos; b) la afección a diferentes intereses sociales y/o la inexistencia de infracciones ab-sor bentes que consuman injustos menores “lex consumens”. (GONZALEZ & GORRIZ: 2003: 260) Por otro lado, en los casos en que los tribunales han impuesto penas múltiples, o conjuntas, su cumplimiento ha sido dispuesto de manera simultánea (cumplimiento de pena más común) y nunca sucesiva, es decir, no se ha dispuesto hasta el momento, el cumplimiento de una pena tras otra, en un tribunal internacional. Igualmente, la cuantificación de la pena a cumplir se ha determinado a partir de la pena de más larga duración, la que determina el tiempo real a cumplir. (GONZALEZ & GORRIZ: 2003: 260) Esta solución se puede asimilar al concurso ideal del derecho penal continental12.

Por último, en algunos casos, haciendo uso del poder discrecional, los tribunales internacionales han optado por imponer varias penas bajo la forma de una pena conjunta, incrementando el castigo más grave de los impuestos al condenado. Este aspecto se asemeja según los tratadistas referenciados (González C. y Gorriz R.), a la figura del concurso real del derecho continental. (GONZALEZ & GORRIZ: 2003: 260) En este sentido, el sistema que parece erigirse en la CPI, se adecúa al estándar de juicio justo que permite acercar las tendencias y convertir la actuación en un proceso mixto que pueda encontrar acercamientos entre el derecho

9 En el caso Dusko Tadic, toda la información relativa al juicio sentencias y apelaciones que fueron impuestas, se observa la consideración independiente de los crímenes sin recurrir a las reglas concursales propuestas por Gon-zàlez Cussac y Gorriz Royo. Por el contrario se analizan los hechos y se consideran las pruebas en cada evento. Para ampliar dicha información favor consultar; Tadić (IT-94-1) “Prijedor”. Case Information Sheet. Disponible en: www.icty.org/x/cases/tadic/cis/en/cis_tadic_en.pdf

10 Los diferentes procesos adelantados ante el Tribunal Inter-nacional para la Antigua Yugoeslavia se pueden consultar en la siguiente dirección: www.icty.org/action/cases/4

11 En la sentencia de juzgamiento y apelación del caso Dusko Tadic se definió la sentencia definitiva a cumplir de 20 años. La misma se puede consultar en el siguiente documento: International Tribunal for the Prosecution of Persons Responsible for Serious Violations of International Humanitarian Law Committed in the Territory of the Former Yugoslavia since 1991Case No.: IT-94-1-A and IT-94-1-Abis Date: 26 January 2000. Disponible en: www.icty.org/x/cases/tadic/acjug/en/tad-asj000126e.pdf.

12 Como se mencionó atrás, en los Tribunales Internacio-nales, la posibilidad de Acumulación de cargos, parece posible sólo en la fijación de Sentencia. AMBOS KAI. Ob. Cit. P. 190



continental y el Common Law. (AMBOS: 2008: 220) Sin embargo, es conveniente señalar que no es tan fácil pronosticar una postura como la expuesta por los autores referidos, toda vez que la tendencia que se observa en la CPI, es la creación de un sistema propio que puede adicionar aspectos del derecho continental.

En este sentido, en principio las reglas del ER., tienen una orientación más cercana al Common Law, pero seguramente, con la intervención de distintas causas procedentes de diversos sistemas jurídicos del mundo, la búsqueda de principios comunes entre los mismos, va a ser cada vez más frecuente y la mixtura entre diversas tendencias cada vez mayor. (AMBOS: 2008: 220-221) En todo caso, se observa inicialmente, la tradición asumida desde los tribunales ad hoc, tal y como se plantea en las órdenes de arresto libradas, como las relativas al caso de Ahmad Muhammad Harun (27.04.2009) y Omar Hassan Ahmad Al Bashir (4.03.2009) – Caso Darfur-Sudán (Doc. ICC-02-05-01-09 de 04 de marzo de 2009 – ICC-CPI, 2009.)13.

Sobre este punto, la tendencia en los casos asumi-dos por la CPI como se puede ver anteriormente, se orienta a dar prevalencia a las reglas del Esta-tuto, independientemente del sistema jurídico de que se trate, con lo cual, es probable que estas reglas de unidad de acción pasen a un segundo plano en el sistema internacional del ER. y por ende, la tradición continental, deba ceder a una tradición anglosajona en el seno de las actuacio-nes de la CPI. Precisamente esta postura no sólo se deriva del contenido de la regla 9ª contenida en los elementos del Crimen14, sino también, en virtud de la interpretación con respecto a la

aplicación del art. 21 ER., toda vez que existe un orden de prevalencia de normas en donde el sistema interno aparece como norma terciaria de interpretación, con carácter ambiguo, en la medida en que puede ser examinada mientras no sea incompatible con el tratado de Roma. (SCHABAS: 1999: 277-278) A pesar de esta postura que parece tener un carácter imperante, autores como Kai Ambos sostienen que de todas formas, la influencia continental puede verse en el intercambio probatorio del sistema de la CPI, toda vez que es posible que en el plano interes-tatal se deban realizar interpretaciones tendientes a verificar aspectos investigativos de causas adelantadas ante el organismo supranacional. (AMBOS: 2008: 220-223) Ello sin duda puede implicar una consulta imprescindible de fuentes terciarias y una obligada mezcla de interpretacio-nes, que puedan dar paso al sistema interno y a posturas dogmáticas como la analizada.

2. PAUTAs esPeCÍFICAs en relACIón Con los ConCUrsos

enTre lesA HUmAnIDAD, genoCIDIo Y CrÍmenes De gUerrA

Pues bien, en concreto desde el factor de competencia de la CPI, atendiendo la ausencia de criterios sobre las situaciones y reglas del concur-so de conductas punibles analizadas, convie ne precisar que el bien jurídico en particular, en el crimen de lesa humanidad (art.7 E.R.), se manifiesta en forma individual, frente a bienes jurídicos individuales como la vida, la integridad física, libertad sexual etc., cuya titularidad corres-ponde a sujetos pasivos individuales. Este bien jurídico individual tam bién se precisa en los crímenes de guerra (art. 8 E.R.). Por el contrario, los atentados en los crímenes de genocidio se diferencian de los atentados de lesa humanidad por tratarse de conductas que afectan un bien jurídico colectivo o supraindividual. (GONZALEZ & GORRIZ: 2003: 262)

En esta medida, en la persecución de atentados de lesa humanidad, cada una de las agresiones perpetradas contra uno de los bienes individuales

13 Disponibles en http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc345893.PDF (Consultada el día 5.03.2009) -Y http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc644487.pdf (Consultada el día 05.05.2009).

14 Los elementos del Crimen en el derecho interno, fueron declarados excequibles mediante la siguiente decisión: CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-801 de 10 de noviembre de 2009. MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.



de los descritos en el art. 7º E.R., constituiría un crimen de lesa humanidad, al igual que los atentados de guerra, frente a las infracciones graves de los Convenios de Ginebra y demás legislación complementaria, descrita en el art. 8º E.R. Por su parte, la comisión durante un período de tiempo de varias de las modalidades previstas en el art. 6º, corresponden a crímenes de Genocidio. Bajo este criterio, se plantea (GONZALEZ & GORRIZ: 2003: 264) que en el caso de concurrencia entre conductas de lesa humanidad con el genocidio, es posible la presencia de un concurso ideal. Esta misma consecuencia se desarrolla para la concurrencia entre genocidio y crímenes de guerra, de tal modo que los atentados, constituyen a la vez dos categorías de crímenes distintos, con lo cual no aparece contrariedad con la postura anglosajona analizada.

Sobre este punto González Cussac y Gorriz Royo advierten, que ello podría suceder, si mediante una misma conducta se comete un delito de genocidio y a la vez, varias modalidades de lesa humanidad y que esto podría darse también, en el caso de concurrencia entre modalidades totalmente diversas de crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra, lo cual, debería dar lugar a la aplicación de reglas similares al concurso real. (GONZALEZ & GORRIZ: 2003: 264) En todo caso es necesario precisar, conforme lo plantea Carolina Anello, que en los Crímenes de Guerra a diferencia de las conductas de lesa humanidad, no se exige elementos de masividad o sistematicidad, lo cual puede incorporar criterios distintivos de tales crímenes. (ANELLO: 2003: 56) De igual forma, en las órdenes aludidas anteriormente, libradas por la CPI, lo único que se observa es un listado de delitos sin un análisis que concuerde con la perspectiva propuesta por González Cussac y Gorriz Royo, analizados anteriormente15. Al respecto, es posible que

el elemento de intencionalidad del genocidio implica la destrucción total o parcial de un grupo determinado, mientras que en lesa humanidad estos actos deben contar con los actos sistemáticos y generalizados. En el fondo, es posible que al adicionar a los actos sistemáticos y generalizados, contra una población civil, la firme intención de la destrucción de un grupo determinado, esto sería suficiente para decidir en torno al concurso ideal con la correspondiente subsunción en torno al Genocidio.

Ahora bien, en cuanto a las múltiples relacio-nes concursales entre las conductas de lesa humanidad y los demás crímenes, en primer lugar, resulta de difícil apreciación, la relación con respecto al genocidio, sin embargo en el Estatuto de Roma (art. 6º), el elemento subjetivo establecido (mens rea), es el factor determinante, por cuanto, el mismo que responde a la intención de destruir total o parcialmente un determinado grupo, no aparece desarrollado en las conductas de lesa humanidad.

Aplicando estas consideraciones a los delitos 6º y 7º E.R., es posible aseverar que en esta relación, es muy difícil articular la especialidad o subisidiariedad, atendiendo las diferencias anotadas y por lo tanto en una situación particular como por ejemplo en un acto consistente en cometer “matanza de miembros del grupo” (art. 6. a. E.R.). y “asesinato” (art. 7.1.a. E.R.), habrá que atender el elemento subjetivo reseñado para resolver la situación. (GONZALEZ & GORRIZ: 2003: 265) Por el contrario si aparece el elemento subjetivo del injusto de destrucción del grupo, junto con el asesinato como parte de un ataque sistemático y generalizado contra una población civil, el asunto parece encajar dentro del concurso ideal, que supone la lesión al bien jurídico “vida”, (GONZALEZ & GORRIZ: 2003:

15 Documento ICC-02-05-01-07 De 27 de abril de 2007. Orden de detención librada por la Sala de Cuestiones Preliminares. Situación Darfur Sudán- En el caso AHMAD MUHAMAD HARUN. Disponible En http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc345893.PDF

(Consultada el día 5.03.2009) - Documento ICC-02-05-01-09 de 04 de marzo de 2009. Caso de OMAR HASSAN AHMAD AL BASHIR. Orden de detención librada por la Sala de Cuestiones Preliminares. Situación Darfur Sudán- Disponible en http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc644487.pdf (Consultada el día 05.05.2009)



265) y las modalidades concurren tanto en Genocidio como en lesa humanidad.

En segundo término, en cuanto a los crímenes contra la humanidad y los crímenes de guerra, según González C. y Gorriz R., se pueden presentar conflictos en cuanto a las conductas relacionadas con ataques a la libertad sexual de concretos individuos. (GONZALEZ & GORRIZ: 2003: 266) Por ejemplo: las conductas previstas en el art. 7.1.g. E.R. y las descritas en él, como crímenes de guerra en el art. 8.2. b) xxii) E.R. Y a su vez, cualquiera de las anteriores modalidades de conducta pueden concurrir con la modalidad del crimen de guerra prevista en el apartado 8.2.e) vi. E.R.

Según los autores analizados, estas relaciones que se pueden multiplicar en el Estatuto, corres-ponden a una deficiente técnica legislativa en la que la nota predominante es la reiteración en la descripción de las conductas y las remisiones en los propios preceptos por ejemplo: El artículo 8.2. b. xxii E.R. remite a la definición de embarazo forzado del art. 7.2.f) E.R. Pues bien, según estos autores, tratándose de idéntico bien jurídico, lo adecuado es buscar criterios de especialidad, (GONZALEZ & GORRIZ: 2003: 267) sin embargo, esta postura puede ser viable, si se tratara de un caso que involucre ante la CPI, nuestro sistema jurídico. E incluso, para un caso como este, de acuerdo con las definiciones de los elementos del crimen, un criterio adecuado para saldar esta discusión, reside en los elementos comunes para cada conducta, acudiendo a nociones como por ejemplo, las descritas en el derecho interno colombiano para Crímenes contra el DIH y personas protegidas (Tìtulo II Ley 599 de 2000), relacionadas con el elemento “con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado (internacional – no internacional”, para diferenciar el alcance de lesa humanidad y los crímenes de guerra. (CORTE: 2007, C-291)

Otro asunto controvertido, se puede presentar en el caso del asesinato (art. 7.1.a.) E.R. y del crimen de guerra, consistente en matar intencionadamente (art. 8.2.a.i. E.R.). Este caso

parece acomodarse a un concurso aparente, que puede resolverse bajo criterios de especialidad, toda vez que el asunto, una vez contrastado con los ingredientes relacionados con las personas y bienes protegidos por el DIH, sería suficiente para determinar la producción de una sola conducta, es decir, la perteneciente al crimen de guerra. (GONZALEZ & GORRIZ: 2003: 267) En nuestro sistema, podríamos válidamente hacer la diferencia, bajo los elementos con ocasión y en desarrollo de conflicto armado reseñados anteriormente. En el mismo sentido se puede acoger este principio para la tortura de lesa humanidad (art. 7.1.f. E.R.) y la tortura como crimen de guerra (art. 8.2. a, ii E.R.).

Sin embargo, en los casos concretos que pueden tener lugar en la realidad nacional, la postura de los autores analizados no ofrece una fácil solución, dados los límites que entre uno y otro comportamiento (Crímenes de Guerra-Crímenes de Lesa Humanidad) parecen tener en la vida real. Por lo menos en la situación colombiana, como por ejemplo, en los hechos denunciados por “El Tiempo”, en su edición del 2 de marzo de 2009, relativos a la violencia sexual contra las mujeres con ocasión del conflicto armado, se relata el asesinato de parte de las FARC, el 19 de agosto del 2006 de una joven de 15 años, por haber sostenido una relación sentimental con un policía. (EL TIEMPO: 2009, marzo) Como se puede ver, en este tipo de actos coinciden diversos crímenes que no solamente concurren en una de las conductas como por ejemplo la tortura, toda vez que el cuerpo de la menor fue hallado días después con signos de violencia física.

Así mismo, la problemática de resolver este caso, se centra en que tipo de elementos son necesarios, para determinar si la relación con el policía obedecía a un plan sistemático de eliminar a todos aquellos que sean amigos o colaboradores con el adversario o si esto se relaciona con mayor vigor, con el Conflicto Armado Interno y tiene que ver con los atentados en persona protegida, o en últimas si tiene que ver con los dos motivaciones de la conducta.



Sobre esto, es posible que en caso de duda sobre el alcance del elemento relacionado con el conflicto armado, la situación deba resolverse a favor del crimen de lesa humanidad. Ahora, si concurren las dos motivaciones (Guerra – Lesa Humanidad), para efectos de reprimirlas simul-táneamente en un caso específico, siguiendo la orientación que se muestra en las decisiones de la CPI, válidamente se puede aceptar desde la mirada continental, la tesis de un concurso ideal de conductas, y en la tendencia anglosajona, también se puede determinar la comisión de dos crímenes diferenciados por cada motiva-ción16. Lo anterior implica en síntesis, que pese a las interpretaciones de derecho continental advertidas que es posible desde los factores de legalidad y non bis in ídem examinados, que la tendencia del sistema concebido en el organismo internacional, eventualmente atienda las pautas establecidas en los tribunales internacionales anteriores a su establecimiento, que procuran la creación de un derecho autónomo mixto con una tendencia hacia el common law, lo cual parece confirmarse en las cláusulas descritas, así como en los primeros ejemplos citados.

Así mismo, frente al derecho interno, los prin-cipios derivados de los arts. 28 y 29 de la Const. Política, 6º, 8º, 31, 34 y ss. del C.P. servirán de fundamento adicional para complementar el vacío normativo que se aprecia en el Estatuto de Roma, dada su ineludible perspectiva orientada hacia common law. Todo ello en la medida en que sean atendibles tales presupuestos en el seno del organismo internacional.

En último término, las múltiples relaciones que se presentan entre las conductas de lesa humanidad, genocidio y los crímenes de guerra, advierten la necesidad de desarrollo jurisprudencial en torno a criterios unificados para la solución de los problemas de concu-rrencia, sobre todo para aquellos sistemas que no corresponden a la tendencia anglosajona

observada en el presente documento, màxime frente a los bienes jurídicos internacionales que son objeto de lesión.

3. sITUACIones ProCesAles - PrInCIPIo De legAlIDAD, non BIs

In ÍDem ProCesAl Y ComPeTenCIA.

Finalmente, todas estas consecuencias terminan en el plano procesal, toda vez que uno de los terrenos que más alcance ha tenido en el derecho colombiano, se centra en las consecuencias pro cesales del non bis in ídem, en sus compo-nentes descritos en el artículo 8º del C.P. (ley 599 de 2000), estatuto en el que se determina, la prohibición de doble juzgamiento, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales.

Este concepto se inscribe en relación con la cosa juzgada en términos de su relativización, en virtud de la posibilidad de convocar a una nueva oportunidad procesal, instancias ya falladas, bajo criterios que residen en la acción de revisión del proceso17, tal y como ha sido sostenido por la Corte Constitucional en sucesivas decisiones que confirman esta teoría. (CORTE: 2003, C-004) Pues bien uno de estos factores, se erige en el aspecto procesal, en un primer momento en las circunstancias que motivan la Competencia en el ER., conforme a los condicionamientos establecidos tanto en el artículo 17 E,R, como a raíz de las consecuencias descritas en el art. 20 E.R.

El ejercicio de la competencia de la CPI, se desarrolla con ocasión de situaciones que provoquen la impunidad en el derecho interno,

16 Documento- ICC-01/04-01/06-2-tEN 03-04-2006 2/5 UM PT - Warrant of Arrest. The Prosecutor Vs Thomas Lubanga Dyilo. Disponible en: www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc191959.PDF. Consultada el 17.10.10

17 Este punto se puede verificar, cuando una sentencia es producto de una investigación que no ha comprendido “…todos los hechos, todos los autores y todas las circunstancias determinantes del hecho de forma seria e imparcial, incumpliendo los parámetros establecidos por el debido proceso del derecho internacional…” Es decir, no existen criterios de interés de Justicia Material. CFR. PENAGOS TRUJILLO Sandra Cristina y SANCHEZ POSSO Juan Carlos. El non bis in ídem y la Cosa Juzgada en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Grupo Editorial Ibáñez. Bogotà D.C. 2007. P. 177.



que desconozcan tanto las garantías procesales como la justicia material o efectiva en el Estado Parte, conforme a lo regulado en los artículos 17 y 20 E.R. Sólo ante tales situaciones, la proscripción del non bis in ídem es reemplazada por la posibilidad de un nuevo juzgamiento ante el organismo internacional, sobre la base de unos hechos que corresponden de manera in-defectible a unos crímenes que son parte de su competencia (art. 5º E.R.) y no simplemente so-bre situaciones de hecho, con lo cual se reitera el contenido material del non bis in ídem en el ámbito de la determinación (nullum crimen sine lege) y en los aspectos relacionados con las relaciones concursales de las conductas de la CPI.

Desde este punto de vista, la valoración de los hechos frente a tales conductas, establece la relación entre la determinación de la conducta, su investigación, su adecuación típica y fundamento, con lo cual se cumple con la orientación de nuestro derecho interno de identidad entre el sujeto, el hecho y el fundamento jurídico (Arts. 6 y 8 C.P. Y 29 Const. Pol).

Este fenómeno se observa con mayor precisión en situaciones, no sólo relacionadas con la ad misión de la actuación (art. 17 E.R.) sino también en circunstancias propias del ejercicio de la investigación en las cuales se reitera que el Fiscal, al decidir si ha de iniciar una investigación, tendrá en cuenta si la información de que dis-pone constituye fundamento razonable para creer que se ha cometido o se está cometiendo un crimen de la Corte (literal a, Art. 53 E.R.), es decir debe analizar el contenido fáctico de los hechos y si corresponden a un crimen de competencia de la CPI, con lo cual, se expresan los dos ámbitos analizados del non bis in ídem, tanto en su aspecto material como procesal.

Finalmente, es preciso manifestar que la orien-tación en general del Estatuto, reside en la consideración de estos dos aspectos, tanto de orden sustancial como material; tanto en la evaluación de los hechos y su adecuación a los crímenes de su competencia, ámbito que de igual forma se reitera en los requisitos de

la orden de detención (Literal a) Art 58 E.R.; en la confirmación de los cargos, art. 61, en particular en el numeral 5º y en general en todo el contexto de la norma referida. Por su puesto también, en los ámbitos del juicio, la sentencia y demás actuaciones posteriores.

ConClUsIones

La relación legalidad, non bis in ídem material, permite observar que la tendencia continental que aboga por determinar la responsabilidad por una sola conducta que resulte asociada a la comisión de un crimen de la competencia de la CPI en las relaciones concursales, tiene innu-merales aspectos que la hacen una tendencia residual y no principal para los fines del organis-mo internacional, sin que ello signifique que es la tendencia absoluta del instrumento de Roma.

Así mismo, es viable aseverar que la tendencia anglosajona del instrumento, en principio, no parece conciliar este ámbito y se orienta más hacia la sumatoria de conductas para el ejercicio de su competencia,(se encuentren relacionadas o no las diversas tipicidades). En torno a este aspecto, en el derecho interno, debido a la orientación continental del sistema nacional, se adicionan insumos relacionados con las reglas de la concurrencia de delitos perfectamente atendibles en la competencia del tribunal internacional analizado (Art. 31 Ley 599 de 2000), (APONTE: 2003: 234) en dado caso que fuere discutido este ámbito material del non bis in ídem, pese a que de todas formas, la tendencia de la CPI parece ser propia y autónoma, aun frente a principios de raigambre continental como los analizados.

Igualmente, las múltiples relaciones que se desarrollan entre las conductas analizadas, concretamente de lesa humanidad, permiten avisorar un bien jurídico de mayor entidad diversa a los descritos en el derecho interno, todavía sin desarrollo normativo actual, lo cual puede ser objeto de discusión frente al derecho interno, sin que aun se puedan establecer



los alcances de esta determinación18. En este sentido, es viable plantear un nuevo desarrollo legal en torno a los delitos contra la comunidad internacional que podría agrupar además de las conductas de lesa humanidad, la conducta de genocidio y los crímenes de guerra, para evitar esta confrontación -derecho interno, Estatuto de Roma-, en la que al final prevalezca la norma internacional, en sacrificio de la interna.

En definitiva, la perspectiva planteada permi-te identificar una progresividad normativa pen diente, que no sólo puede ser agotada con interpretaciones jurisprudenciales a ni-vel interno, sino que implican una mejor correspondencia entre el derecho penal internacional planteado en el ER. y las normas internas de los delitos y las penas, con el fin de salvaguardar los futuros inconvenientes originados precisamente de la aplicación y admisibilidad de un asunto nacional ante la CPI, en perjuicio de la cosa juzgada interna.

Finalmente, siendo esto así, la valoración que exige el non bis in ídem, para una situación en particular en que sus límites deban ser rebasados, por las razones anotadas, no pueden prescindir de su examen material, consistente en la relación entre los hechos y la consecuencia jurídica que reposa en una conducta punible, para lo cual es imprescindible el examen del nullum crimen sine lege del Estatuto (Art. 22 ER) y las circunstancias tanto jurídicas, como sociales e incluso políticas que impidan el recurso efectivo y la justicia material, conforme a lo establecido en el art. 20 E.R. Una valoración en sentido contrario resultaría incompleta para los fines señalados y además no contaría con

innumerables argumentos que aparecen des-critos en las cláusulas del Estatuto de Roma.

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18 En todo caso para algunos, el desarrollo de la ley 1268 y la declaratoria de excequibilidad por medio de la sentencia C-801 de 2009, mediante la cual se determinò la correspondencia en el derecho interno de los elementos del crimen y las reglas de procedimiento y prueba de la CPI, parecería que da término a esta discusión, sin embargo, estos instrumentos deben ser entendidos en el ámbito de vigencia del Estatuto de Roma de 1998, conforme a la Sentencia C-578 de 2002, con lo cual el desarrollo interno de los comportamientos de lesa humanidad seguiría pendiente.



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Jurisprudencia y normatividad

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ConFormACIón Del PoDer JUDICIAl en ColomBIA A PArTIr De lAs ConsTITUCIones ProVInCIAles ComPrenDIDAs

en el PerIoDo De 1810-1821*

omar Antonio Herrán Pinzón**

Fecha de Recepción: 17 de marzo de 2011Fecha de Aceptación: 13 de abril de 2011

Artículo resultado de Proyecto de Investigación

resumen

El contenido de las diversas Constituciones en el período comprendido entre 1810-1821, se sintetiza en las circunstancias que ha vivido el pueblo Colombiano en el desarrollo constitucional del poder judicial en Colombia. Si se afirmase que no es posible una democracia sin un poder judicial democrático donde éste vele por el respeto de las libertades de los individuos en forma tal; el Estado tendría la obligación de proteger y respetar la organización estatal en la división de poderes como un proyecto jurídico – político en desarrollo en las constituciones provinciales. Es decir, si no hay una estructura institucional que permita el ejercicio judicial de la solución de conflictos en forma autónoma e independiente, se terminaría en un mero enunciado institucional.

Palabras clave Instituciones coloniales, poder judicial, constituciones provinciales

FormATIon oF THe JUDICIArY From THe ColomBIAn ConsTITUTIon ProVInCIAl In THe PerIoD From 1810 To 1821

Abstract

What various constitutions in the period from 1810 to 1821 contain is synthesized in the circumstances under Colombian people have lived in the constitutional development of the judicial power in this country. If on believe that democracy can not exist without a democratic judicial power, where the respect to individual liberties is sure, in the way the state is obligated to protect and respect the state organization in the power division as a legal – politic development Project on provincial constitutions well said if there is not an institutional structure that allowed the judicial exercise of conflicts resolution in an autonomous and independent way we were talking only about an institutional statement.

* Este artículo es resultado de la investigación denominada Conformación del Poder Judicial Colombiano a Partir de las Constituciones Provinciales, Corresponde a un producto académico de la línea “Historia del Derecho Administrativo en Colombia”, del grupo “Derecho Público”, categoría B - COLCIENCIAS, de la Facultad de Derecho de la Universidad Militar Nueva Granada del proyecto “El Proceso Político y Jurídico Independentista en Colombia, México y Brasil.

** Abogado de la Universidad Militar Nueva Granada, Maestrante en Derecho Procesal Penal de la misma Universidad. La actividad investigativa se desarrolla dentro del programa de “Jóvenes Investigadores” que respalda COLCIENCIAS a las Instituciones de Educación Superior en Colombia, asignado para su formación a la investigadora y docente JACQUELINE BLANCO BLANCO. [email protected]



CONFORMACIÓN DEL PODER JUDICIAL EN COLOMBIA Prolegómenos - Derechos y Valores


Key wordsColonial institutions, the judiciary, provincial constitutions

ConFormAÇÃo Do PoDer JUDICIÁrIo nA ColÔmBIA A PArTIr DAs ConsTITUIÇÕes ProVInCIAIsComPreenDIDAs no PerÍoDo

De 1810 A 1821

resumo

O conteúdo das diversas Constituições, no período compreendido entre 1810 e 1821, é sintetizado nas circunstâncias vividas pelo povo Colombiano na evolução constitucional do Poder Judiciário na Colômbia. Se afirmado que não é possível uma democracia sem um poder judiciário democrático que vele pelo respeito às liberdades dos indivíduos, o Estado teria a obrigação de proteger e respeitar a organização estatal na divisão de poderes como um projeto jurídico-político em desenvolvimento nas constituições provinciais. Isto significa que, não havendo uma estrutura institucional que permita o exercício judiciário na solução de conflitos de forma autônoma e independente, acabaria sendo um mero enunciado institucional.

Palavras-chaveInstituições coloniais, poder judicial, constituições provinciais.

InTroDUCCIón

La base de los regímenes democráticos no es la decisión mayoritaria de sus ciudadanos, sino el gobierno limitado a unos pocos que colocan en sus agendas políticas el devenir del Estado; por lo tanto, la desconcentración de la administración del poder y la separación funcional de los órganos del Estado tiene como fundamento la necesidad de garantizar que los individuos no serán sometidos de forma arbitraria a las ideas de un régimen anacrónico y opresor como lo era la monar-quía. Se pretendía una democra cia basada en la garantía de derechos individuales la inde-pendencia en la administración de los poderes y el respeto a las diferencias, bajo la concepción del derecho a la igualdad de todos ante la ley.

Las ideas de la Revolución Francesa tuvieron una huella parcial en las Colonias Americanas, el postulado de igualdad entre todos los hombres no era compatible con los intereses económicos de la clase autóctona dominante, ya que esta igualdad

sólo se pregona entre los miembros de su propia clase pero no entre los indios, negros y mestizos entre otros; sino una que protegiera los derechos y garantías de la nueva clase dominante. No obstante, la república es una evolución de los regímenes políticos con esquema monárquico, donde el rey no sólo gobierna sino que también dispone, legisla y juzga.

El presente trabajo es un resultado del proyecto de investigación “El Proceso Político y Jurídico Independentista en Colombia, México y Brasil”, coordinado por la doctora Jacqueline Blanco Blanco. Los resultados investigativos muestran como el poder judicial en el período comprendi-do entre 1810 y 1821 fue una herramienta institucional que permitió controlar las ideas políticas, sociales, jurídicas y económicas debido al poco grado de autonomía que este órgano tenía con relación al poder ejecutivo y legislativo.

El objetivo principal del presente artículo es de-mostrar cómo el poder judicial tiene su causa en las instituciones copiadas de Estados Unidos y Eu-

OMAR ANTONIO HERRÁN PINZÓN Prolegómenos - Derechos y Valores


ropa, generalmente modificadas por sus diri gentes marcadas por intereses sectoriales y corporativos cercanos de los constituyentes y legisladores de turno creándose Tribunales análogos a España en tiempos de la colonia y con posterioridad a la inde-pendencia. La doctora Jacqueline Blanco Blanco en su libro Historia y administración del Estado Colombiano expresa que el gobierno republicano colombiano fue “una república al mejor estilo Europeo” bajo la hipótesis de que la efectividad de los derechos a la igualdad, libertad y legalidad nacen del Estado de Derecho como consecuencia necesaria de control y ejercicio del poder, tema que aparece referenciado en las constituciones provinciales como agenda sine qua non para la existencia de una democracia.

La metodología que se ha utilizado en el presente escrito es el método hermenéutico se hace un análisis normativo de la temática descrita; para poder precisar la evolución del poder judicial en Colombia. No faltan los argumentos críticos acerca de la independencia en el entendido que sólo existe en el papel que se trata de un ente significativo, que no es en realidad independiente de las otras ramas del poder público.

1. AnTeCeDenTes

Durante la Colonia se establecieron algunas Ins tituciones para implantar un nuevo orden territorial que buscara la protección de los indios, por ejemplo las Reales Audiencias se constituyeron como tribunales con funciones políticas, admi-nistrativas y judiciales tratando de limitar el poder de los colonizadores. Las injusticias que se daban en la Colonia gestaban una tendencia revolucionaria dentro de los movimientos que nacían de las ideas de la Ilustración; la Revolución Francesa y el Liberalismo dieron el último impulso a la emancipación de las colonias americanas, aspiración latente entre los próceres que pretendía dar cuenta de la inobservancia del derecho visible en el período de transición hacia la independencia.

Tras la unificación de los reinos de Castilla y Aragón, las guerras que dieron paso a esta unificación trajeron consigo una crisis eco-

nómica en España, los reyes establecieron una organización político administrativa que garantizaba el control y supervisión de los terri-torios conquistados con el objetivo de suplir las necesidades de los conquistadores.

Las ideas revolucionarias de los angloamerica-nos y franceses de mediados y finales del siglo XVIII, (TASCON: 2000: 9) trajeron consigo la unión de tradición jurídica española junto con las ideas revolucionarias del establecimiento de un Estado de Derecho mediante la expedición de un ordenamiento Constitucional que con-templaba de manera expresa la forma de gobierno republicano y democrático, garantías sociales y derechos civiles de contenido netamente individualista. Contrastaba con el derecho metropolitano español arraigado en los territorios coloniales, contenido en documentos como el Código de Castilla y León promulgado por Alfonso XI conocido como el Ordenamiento de Alcalá 1384, (PACHECO, DE LA PUENTE & APEZECHEA: 1847: 443) las leyes de Toro de 1505, (LLAMAS: 1827: 8) nueva recopilación de Castilla de 1567, Novísima recopilación de Castilla de 1805, normas de derecho romano y canónico contenidas en las Siete Partidas de Alfonso X y, finalmente las normas formuladas de manera específica para los territorios coloniales impuestos por Felipe II que dieron origen a la recopilación de las leyes de Indias de 1680 conformando un orden legal específico en América. (GARCÍA: 1954) La reglamentación española de indias confesaba a la conversión y civilización de los indígenas fin primordial del Estado español por consiguiente se pretendía la concepción de un Estado católico, es decir, una organización política al servicio de la salvación de las almas. (TUDELA: 1954: 353) Las ordenanzas de poblaciones de 1573 declara Felipe II. “El fin que nos mueve a hacer nuevos descubrimientos es la predicación de la Santa Fe Católica, y que los indios sean enseñados y vivan en paz”. (TUDELA: 1954: 353)

1.1 Instituciones de la Colonia

En el orden central se encontraba el Consejo Su-perior de Indias, conformado por un presidente y



un grupo de funcionarios tales como: fiscales, re-latores, secretarios. Estos funcionarios se encarga-ban en deliberar sobre asuntos que le competían al soberano, a través de normas tales como: las Cedulas Reales y las Ordenanzas; (HAGGIN: 1972: 112) el fiscal se encargaba de la defensa de la jurisdicción real “la del patronato eclesiástico que los reyes ostentan por bula papal sobre la iglesia del Nuevo Mundo; de la Real Hacienda, y de los indios interviniendo además judicialmente en los pleitos, visitas y residencias que se juzgan en el Consejo”. (GRAN ENCICLOPEDIA RIALP) Los Relatores encargados de sacar los resúmenes de los pleitos y las relaciones de las visitas y resi-dencias. Los Secretarios:

Son secretarios de esta Cámara los mis-mos del Consejo se reúnen los lunes y miércoles. Sus atribuciones específicas son todos los asuntos de gracia y merced y la propuesta al Monarca de los altos cargos de gobierno, justicia y hacienda del Nuevo Mundo. Con anterioridad estas propuestas corrían a cargo del «pleno» del C. y sólo a Ovando durante su presidencia (1571-75). La creación de esta Cámara de Indias obedeció a la conveniencia de hacer personales las responsabilidades de las propuestas de las altas autoridades de Indias, de otro modo muy difusas. Las disposiciones emanadas de la Cámara se asientan en sus correspondientes libros cedularios -Islas, Nueva España, Perú. (GRAN ENCICLOPEDIA RIALP)

Las atribuciones del Consejo Superior de Indias consistían en funciones ejecutivas, legislativas y judiciales, todas ellas concentradas en una sola autoridad, su denominación de Real se dio porque asesoraba al monarca y actuaba con éste, supremo en tanto le estaban sujetos todos los Estados, reinos de Indias y, porque encima de él no había otro Tribunal.

La primera de estas funciones consistió en en viar-le al Rey los nombramientos de los fun cionarios de Indias que se encargaban de la creación y establecimiento de las Reales Audiencias en el

territorio Americano; (MEDINA: 2002: 31) la segunda, en redactar, discutir y someter a la aprobación del Rey las leyes para las Colonias, al mismo tiempo que era órgano, consultor del Monarca decidiendo sobre las leyes finales para su promulgación; (MEDINA: 2002: 31) y por último, las funciones judiciales, intervenía como tribunal de apelación en los casos de contrabando y tenía a su cargo igualmente el trámite de juicio de residencia.

El Juicio de Residencia al cual eran some-tidas todas las autoridades al término de sus respectivos gobiernos, era una labor fiscalizadora, que se hacía a los funcionarios que culminaban su labor; consistía en una rendición de cuentas que llevaba a cabo un funcionario delegado por el Consejo de Indias, denominado Juez de Residencia quien iniciaba una labor secreta investigativa, el cual se instruía a través de un informe donde se concretaba el comportamiento y el grado de cumplimiento de sus funciones; de igual forma, se adelantaba una pesquisa pública donde cualquier persona podía presentar quejas apoyadas en pruebas. El Juez de Residencia, se pronunciaba de todos los cargos y las sanciones solían ser desde la imposición de multas hasta la descalificación para ocupar cargos públicos; en todos los casos la última palabra la tenía el Rey. Así las cosas el Consejo, aprobaba o rechazaba el informe presentado de acuerdo a los antecedentes reunidos si el juicio era negativo podía implicar la terminación de la carrera del funcionario por el contrario si resultaba favorable lo habilitaba para ascender de grado. (AMORES: 2006: 282)

Otra institución que se dio en la colonia fueron los Virreinatos. El Virreinato de Nueva Granada, abarcó los territorios actuales de Colombia, Panamá, Venezuela y Ecuador, creado mediante Real Cédula el 27 de mayo de 1717 uniendo la Real Audiencia de Quito, la Capitanía General de Venezuela y la Real Audiencia de Santa Fe bajo la necesidad creciente de la Colonia de tener una autoridad que acercara la persona del Rey a los territorios de la Nueva Granada, ya que el Consejo Superior de Indias iba



perdiendo prestigio. Por tal razón, se hacía indispensable una reorganización fundamental en el gobierno de ahí que, en 1717 se decretara la creación del Virreinato de Nueva Granada; con jurisdicción sobre todos los territorios que más tarde conformaron la Gran Colombia.

Como primer Virrey se conoce a Don Antonio de la Pedrosa y Guerrero, que tras luego de su corta permanencia en el gobierno plantó una nueva organización. Los virreyes se caracterizaban por ser los representantes del Rey en América; se les dio también el titulo de Capitán General, es decir Jefe Supremo de las fuerzas de mar y tierra, para que pudiesen organizar más cómodamente la defensa contra los enemigos internos y externos. De los Virreyes que tuvo la Nueva Granada se conocen los siguientes: Antonio de la Pedrosa y Guerrero (1717-1719), Jorge de Villalonga (1719-1723), (En 1723 el virreinato fue disuelto. Sus territorios pasaron a depender de la presidencia del Nuevo Reino hasta su restauración en 1739), Sebastián de Eslava (1739-1749), José Alonso Pizarro (1749-1753), José Solís y Folch de Cardona (1753-1761), Pedro Messía de la Cerda (1761-1772), Manuel de Guirior ( 1772-1776), Manuel Antonio Flórez y Angulo ( 1776-1782), Juan de Torrezar Díaz Pimienta (1782), Antonio Caballero y Góngora (1782-1789), Francisco Gil de Taboada y Lemos (1789 ), José de Ezpeleta (1789-1797), Pedro Mendinueta (1797-1803), Antonio Amar y Borbón (1803-1810). (QUINTERO, A: 1971: 113,168)

En un comienzo el nombramiento del Virrey se hacía de manera vitalicia, luego dicho mandato se limitó a tres años y más adelante se reguló hasta por cinco años. El Virrey ejercía como autoridad suprema en su jurisdicción indiana como Jefe Civil y Militar dentro de su unidad administrativa, también dependían de él la justicia, el tesoro y los aspectos laicos del gobierno eclesiástico; (LLANO: 2002: 42)

El período colonial en el Nuevo Reino se caracterizó por la alianza entre Estado, Iglesia y Sociedad. La investidura divina del Monarca, como defensor de Dios

entre los hombres, y la imagen sacra del Papa, como representante de Dios en la tierra, sirviendo para estrechar las intenciones del esquema moral con el esquema jurídico”. (BLANCO: 2005: 84)

Las ideas de Rousseau, Montesquieu no eran aceptadas por España ya que éstas se introducían a América con la finalidad de ilustrar, enseñar y hacer razonar a las personas acerca de cómo debía de ser la vida social y política. Se pregonaban los derechos a ser libres, a elegir sus propios gobernantes, a una igualdad social y jurídica, y así mismo se difundía la separación de la iglesia del Estado y se proponía que el gobierno fuera republicano.

El 29 de mayo de 1717 se instituyó el virreinato de Nueva Granada, suprimido en 1723 y restablecido definitivamente el año 1739. Su capital fue Santa Fe de Bogotá con jurisdicción sobre los territorios actuales correspondientes a Venezuela, Colombia, Ecuador y Panamá. Las consideraciones que manejó la corona para su creación giraron en torno a dos hechos esenciales. En primer lugar, la zona era la más importante del continente en cuanto a la producción aurífera. En segundo lugar, su situación estratégica entre los dos océanos y puerta de entrada a la América del Sur, le permitiría enfrentar mejor el contrabando y los ataques de piratas y filibusteros del Caribe.

En cuanto a la población del virreinato, señala Carlos Malamud:

A lo largo de la centuria, la población del virreinato fue en constante aumento, estimándose una tasa de crecimiento para el último cuarto del siglo del orden del 1,5 por 100 anual. Según el censo de 1778, la población del virreinato, con exclusión de los territorios integrados en la Audiencia de Quito, ascendía a 742.759 habitantes. W.P.McGreevey esti- mó que la población de los territorios



que forman la actual Colombia ascendía a 940.000 habitantes”. Finalmente, la mayor concentración de población (62%) se encontraba en los altiplanos andinos colombianos. (LA CREACIÓN DEL VI-RREINATO DE NUEVA GRANADA)

La Real Audiencia fue el más alto tribunal de apelación en las Indias, se dividía en dos salas, una que atendía la jurisdicción civil y la otra con jurisdicción en lo criminal; por consiguiente, la creación de las Audiencias indianas tuvo como principal objetivo reafirmar la supremacía de la justicia del rey sobre la de los gobernadores. (LA CREACIÓN DEL VIRREINATO DE NUE-VA GRANADA) Las Audiencias tenían una organización similar al Consejo de Indias, por autoridades colegiadas, letrados profesionales, cuatro Oidores y un Fiscal, presididos por el Virrey o gobernador de la zona, aumentando la cantidad de integrantes en los territorios más extensos. Cada año rotativamente un oidor debía realizar viajes de inspección y judiciales por las provincias que formaban parte de la jurisdicción de la Audiencia, este Tribunal Real asesoraba a la autoridad política del territorio asignado a su jurisdicción constituyéndose en un organismo consultivo de vital importancia para los Virreyes y Gobernadores. (LA CREACIÓN DEL VIRREINATO DE NUEVA GRANADA)

En Santafé de Bogotá de el Nuevo Reino de Granada resida otra nuestra Audiencia y Cancillería Real, con un Presidente, Gobernador y Capitán General: cinco Oidores, que también sean Alcaldes de el Crimen: vn Fiscal: un Alguacil mayor: un Teniente de Gran Chanciller, y los demás Ministros y Oficiales necesarios, y tengan por distrito las Provincias del Nuevo Reino, y las de Santa Marta, Rio de San Juan, y Popayan, excepto los lugares, que de ella están señalados á la Real Audiencia de Quito, y de la Guayana, ó Dorado, tenga lo que no fuere de la Audiencia de la Española, y toda la Provincia de Cartagena, partiendo términos: por el Mediodía con la dicha Audiencia de Quito,

y tierras no descubiertas: por el Poniente, y por el Septentrión con el Mar del Norte, y Provincias que pertenecen á la Real Audiencia de la española: y por el Poniente con la de Tierra firme. Y mandamos, que el Gobernador y Capitán General de las dichas provincias, y Presidente de la Real Audiencia de ella, tenga, use y ejerza por si solo la gobernación de todo el distrito de aquella Audiencia, así como le tienen nuestros Virreyes de la Nueva España, y provea los repartimientos de Indios, y otros Oficios, que se hubieren de proveer, y despache todas las cosas y negocios, que fueren del gobierno, y los Oidores de la dicha Audiencia no se entrometan en lo que á esto tocare, y todos fir-men lo que en justicia se proveyere, sentenciare y despachare. (AUDIENCIA Y CANCILLERÍA REAL DE SANTAFÉ EN EL NUEVO REINO DE GRANADA)

En cada provincia se instituyó una Real Au-dien cia con el objetivo de controlar el ejercicio arbitrario y abuso del poder de los Virreyes, Gobernadores, Intendentes, Alcaldes y Corre-gidores, de tal forma que como Tribunal de Justicia conocía de los recursos de apelación de los Tribunales de rango menor (Corregimientos y Gobernadores). En los asuntos criminales la decisión de la Audiencia era definitiva, no había posibilidad de apelación, contrario a los asuntos civiles que si contaban con apelación ante el Consejo de Indias; (MEDINA: 2002: 31) por lo tanto, se vulneraba el derecho a tener una segunda instancia en las decisiones que tomaba este tribunal. Así mismo, uno de los juicios de mayor importancia, eran aquellos relacionados con los indios y españoles donde pretendía proteger al indígena considerándolo siempre en un estado de indefensión, asignándole con posterioridad un Procurador para la defensa y garantía de sus derechos.

Dicha Audiencia se integraba; por un Presidente, quien se encargaba de velar por el cumplimiento de las obligaciones de cada uno de los fun-cionarios que hacían parte de la Audiencia,



igualmente designaba a los Oidores encargados de visitar las tierras, elegía a dos oidores para que cumplieran con la función visitar las cárceles de la Audiencia, de manera que los Oidores se caracterizaban de juzgar las causas civiles y criminales. (AMORES: 2006: 276)

Otro organismo representativo existente era el Cabildo cuya función principal era la admi-nistración en los municipios, estaba integrado por los Alcaldes Ordinarios y por los Regidores, se contaba con 12 regidores, ocho por compra del cargo y cuatro electos por el Rey a sugerencia del gobernado; (LLANO: 2002: 42) dentro de sus funciones los alcaldes ejercían como jueces en primera instancia en los juicios civiles y criminales que se suscitaban en el Cabildo. Los Regidores remplazaban eventualmente a los Alcaldes, se ocupaban de las cuestiones vinculadas con la policía de abastos, obras públicas y visitas de cárcel. (SANCHEZ, DE LA ERA, & DIAZ: 1992: 213)

Sin embargo, la concentración de poder fue morigerada a finales del siglo XVIII, con la teoría de la división de los poderes de Montesquieu, el alcalde perdió la atribución judicial y el derecho a presidir las secciones del Cabildo y, conservó únicamente la función administrativa. (SANCHEZ, DE LA ERA, & DIAZ: 1992: 213)

El anhelo de depositar la autoridad en “perso-nas conocidas y determinadas”, expresado por cabildo santafereño, se cumple en el marco de un proceso lento y conflictivo, pues ante la posibilidad de organizar un gobierno general y unitario, las provincias establecen el suyo propio y se confederan al margen de las constituciones de 1811 y 1812, que por tal motivo rigieron tan solo para Cundinamarca. (SANCHEZ, DE LA ERA, & DIAZ, 1992: 25)

2. el PoDer JUDICIAl en lA rePÚBlICA (1810-1821)

En 1810, el cabildo de Santa Fe expide la de claración de independencia, la naciente

re pública era predominantemente rural y cam-pesina, su régimen de gobierno incipiente pues ante la imposibilidad de organizar un gobierno unitario y general, cada provincia establece el suyo propio… se confederan al margen de las constituciones de 1811 y 1812. Ahora bien para hacer un análisis de cómo se organizó el poder judicial en la Nueva Granada es necesa-rio observar, la estructuraba del poder judicial en las constituciones que se promulgaron en el periodo comprendido entre 1811 y 1821.

La Audiencia, “ la mejor encarnación de la política española en América” definida la jurisdicción se sucede la organización e instalación de la Real Audiencia, tribunal integrado por juristas inauguran el ejercicio del derecho público y con él, el gobierno de leyes que prevalece y modela el alma nacional a lo largo de tres siglos, para renovar su vocación del derecho constitucional, preconizado ya en las clausulas memorables del Acta del Cabildo extraordinario del 20 de julio de 1810, bien conocida como la de la independencia Nacional. (HERNANDEZ: 2007: 354,506)

La concentración de poder que se ejercía en la Colonia obligó a que la naciente Nación pregonara garantías que sirvieran de limitante a los gobiernos razón por la cual, en las Cons-tituciones Provinciales se observa la mención a la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano; como por ejemplo, en la Constitución de Cundinamarca, título l, artículo 16, que establece que: “ el gobierno garantizará a todos sus ciudadanos los sagrados derechos de la religión, propiedad y libertad individual”; (CONSTITUCIÓN DE CUNDINAMARCA: 1812) la Constitución de Tunja, en el Capítulo l, articulo 7, expresa que “ la ley debe proteger la libertad pública e individual contra la opresión de los que gobiernan”, articulo 8 “ningún hombre puede ser acusado, preso, arrestado, arraigado ni confinado, sino en los casos y bajo las formulas prescritas por la ley”. (CONSTITUCIÓN DE TUNJA: 1811) Los poderes legislativos, Ejecutivo y judicial fueron separados en diversas corporaciones o



sujetos, con la finalidad de lograr los contrapesos necesarios que permitieran un equilibrio de fuerzas y razón por la cual, la división de la función pública entre diferentes ramas permite que el poder no descanse únicamente en las manos de una sola persona o entidad y, con ello los diversos órganos podrían controlarse recíprocamente.

Así las cosas, en el proceso de consolidar un poder judicial independiente de los demás poderes del Estado se siguió conservando rezagos de las instituciones de la Colonia:

Bolívar decreto – el 15 de septiembre de 1819 – la creación del Supremo Tribunal de Justicia de las Provincias Libres de la Nueva Granada, cuyas atribuciones serían las mismas que el Congreso de Angostura había asignado al Alto Tribunal de Ve-nezuela por el reglamento mencionado. Para integrarlo nombro a los abogados neogranadinos Ignacio de Herrera (pre-sidente), Antonio Viana, Nicolás Ballén de Guzmán (juez general de bienes de difuntos), Miguel Tovar (fiscal de lo civil y lo criminal) y José de Ignacio de Márquez (fiscal del ramo de Hacienda). Estos cinco magistrados y el procurador general de la Republica- encargado de “pedir y sostener la observancia de las leyes en el orden judicial”-, conformaron el tránsito de las altas funciones judiciales del Estado Indiano al nuevo estado republicano, dado que la Alta Corte de Justicia heredó de la Real Audiencia la potestad para fallar los recursos de segunda instancia interpuestos por los demás tribunales, así como la de examinar a los abogados del Nuevo Reino y despacharles sus títulos. (MARTINEZ: 2008: 107).

Por consiguiente, la organización del poder judicial quedó integrado por los Alcaldes Ordinarios de los Cabildos, siguiendo con la organización que se traía de la colonia en las ciudades: igualmente, se continuó con los Alcaldes Pedáneos en los distritos de los Cabildos y, por otro lado se delegó a los gobernadores la facultad para conocer

causas en segunda instancia de los asuntos que no sobrepasaran de mil pesos, con la finalidad de evitarles a los ciudadanos los costos en que concurrían a elevar sus peticiones ante la Corte Suprema. (MARTINEZ: 2008: 107)

[…] Siguiendo una tradición indiana que le había concebido esta facultad a los gobernadores de las provincias de Popayán y Panamá. También fueron au to rizados para conocer causas del ramo de secuestros. Como algunos go-ber nadores entendieron que era posible crear tribunales provinciales, el Vicepre-sidente tuvo que recordarles que la Corte Suprema había recibido todo el legado de la Real Audiencia en la amplitud de causas que podrían conocer, al punto que el sello de la Republica que usaba daba cuenta de su atribución soberana. (MARTINEZ: 2008: 108).

De ahí que, la primera autoridad ejecutiva fue el Alcalde, con funciones administrativas pero no deslindadas del todo de las judiciales. Los alcaldes se les conoció con distintos calificativos tales como: ordinarios, pedáneos, de la hermandad, comisarios y letrados, preferentemente durante este confuso período comprendido entre los años de 1810 y 1815”. (HENAO: 2004: 25)

2.1 Constitución de Cundinamarca

La Constitución de Cundinamarca en su titulo VII, artículo 1, definió lo que se entiende por Poder Judicial: “autoridad de examinar las diferencias que se suscitan entre los ciudadanos, fijar sus derechos, juzgar sus demandas y querellas, y aplicar las penas establecidas por las leyes a los infractores de ellas. El uso ordinario de estos juicios es lo que propiamente se dice poder judicial”, (CONSTITUCIÓN DE CUNDINAMARCA: 1812: 342) de tal forma que la organización del poder judicial se estructura de la siguiente manera: 1. un Tribunal de la Provincia Preferente a todos los demás es el Senado, 2. Tribunales de Apelación, 3. los Jueces de primera instancia en las municipalidades.



El primero de ellos, el Senado se conformaba de cinco miembros electos de la representación Nacional, a saber; el Vicepresidente de ella y cuatro Senadores; el vicepresidente de la Representación Nacional ejercía por un período de tres años y los cuatros senadores se renovaban por mitades cada dos años, saliendo los dos más antiguos, los miembros que ingresaban para ocupar el cargo de los salientes eran nombrados expresamente para este efecto por los electores a finalizar cada año. A este Senado le corresponde el juicio de Residencia de los miembros de la Representa-ción Nacional, igualmente el Senado tomaba a consideración cualquier queja o documento que se le dé por cualquier poder, ciudadano o funcionario público habiendo algún miembro de los tres poderes (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), que hubiere usurpado facultades de otro u otros quebrantando la Constitución. (CONSTITUCIÓN DE CUNDINAMARCA: 1812: 342)

El juicio de residencia

Esta institución controlo los actos de los empleados públicos de los tres poderes. La Constitución de Cundinamarca, de 1811, ordenó, en el articulo 34, sección II, titulo II, que todo empleado de los tres poderes al ser responsable a los pueblos por su conducta oficial, debía sufrir juicio de residencia al terminar sus funciones.

[…] el juicio de residencia era adelantado por un grupo de nueve senadores a quienes se le señalaba para cada caso, con el fin de evitar que los jueces fueran cercanos a los investigados, para algunas situaciones en particular se vincularon como inves-tigadores a algunos representantes quie-nes asumían el papel de senadores para el caso especifico, mientras los senadores compañeros de los investigados debían ausentarse de la sala durante las secciones correspondientes. (BLANCO & CÁRDENAS: 2010: 105,106)

En el desarrollo del juicio de residencia se contemplaba que cada año se elaborara un

listado de los funcionarios de la representación nacional que habían terminado funciones en el año anterior, esta lista circulaba por la provincia para que los ciudadanos presentaran las reclamaciones pertinentes. Así mismo, correspondía al Senado pedir la prisión de la personas que resultaran comprometidas con las investigaciones adelantadas, el Juicio de Residencia se adelantaba ya fuera para someter a los empleados públicos una vez terminaban el ejercicio de sus funciones, este mismo procedimiento se adelantaba para aquellos funcionarios que querían cambiar de trabajo. (BLANCO & CÁRDENAS: 2010: 105,106)

El segundo organismo del Poder Judicial, era el Tribunal de Apelación y Jueces de Primera Instancia, muy importante, toda vez que entre sus funciones se encontraba la guarda y defensa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano donde se consagró el principio de legalidad de la siguiente manera: “ Ninguna persona de cualquier clase, estado y condición que sea podrá ser aprehendida por ninguna autoridad ni fuerza militar, sino para presentarla al tribunal competente; y nadie puede arrestar o poner en presión sin mandato formal de Juez competente, dado por escrito”. (CONSTITUCIÓN DE CUNDINAMARCA: 1812, Titulo VII, Art. 37) Por otro lado, se contemplaba el arresto para causas civiles, teniendo por lo menos prueba verdaderamente semiplena; (CONSTITUCIÓN DE CUNDINAMARCA, 1812, Titulo VII, Art. 38) para ser miembro del poder judicial se requería: 1. Tener como mínimo 25 años de edad, 2. Cualidades de vecindad, crédito y buena opinión, 3. Ser abogados. Los fiscales debían cumplir con los mismos requisitos. (CONSTITUCIÓN DE CUNDINAMARCA: 1812, Titulo VII, Art. 52,53)

2.2 Constitución de la república de Tunja

El poder judicial en la Constitución de Tunja, es muy similar a lo contemplado en la Constitución de Cundinamarca pero con grandes diferencias en lo concerniente a los miembros del poder judicial y, adicional a esto se presenta rezagos de la organización administrativa y judicial



de los tiempos de la colonia, como se verá a continuación; el poder judicial se conformaba de los siguientes miembros: Gobernador, Alcaldes Pedáneos, Alcaldes Ordinarios, Tribu-nal de Apelaciones, Sala de Últimos Recursos y Jurados de las Causas Civiles.

En primer lugar estaba al gobernador, quien conocía en primera instancia de los asuntos políticos, administrativos y económicos y era aconsejado por el teniente gobernador, figura propia del de la estructura política del Estado colonial. (LLANO: 2002: 42) Los Alcaldes Pedáneos, esta figura de origen español, es el nombre que se le otorgó en España al órgano ejecutivo unipersonal que se sitúa al frente del gobierno local de una entidad de ámbito territorial Inferior al municipio, siendo estas entidades submunicipales. El Alcalde Pedáneo vendría a ser el Alcalde de un Núcleo de población, generalmente rural y de pequeño tamaño (una aldea), situado dentro un término municipal regido por otra localidad mayor; (CONSULTOR DE LOS AYUNTAMIENTOS Y DE LOS JUZGADOS MUNICIPALES) esta figura es muy similar a los Alcaldes contemporáneos, a diferencia de que aquellos tenían entre sus funciones: conocer de las causas civiles en una cuantía hasta de doscientos pesos y, en lo criminal sus funciones iban en la formación del sumario, arresto y confesión, dando cuenta en este estado a la justicia ordinaria.

Los Alcaldes Ordinarios, “en cada uno de los de-par tamentos se elegirán dos o tres o más alcaldes ordinarios, en cuyo juzgado se decidirán en primera instancia todos los asuntos contenciosos que ocurrieren en el distrito, a prevención con los pedáneos, en los casos a que estos pertenece”. (CONSTITUCIÓN DE TUNJA: 1811: 450)

El tribunal de apelaciones, este organismo resulta bastante particular en lo que tiene que ver en su organización y funcionamiento, toda vez que es similar a la Real Audiencia lo que cambia es su nombre como se puede evidenciar en el capítulo IV (el tribunal de apelaciones ), Art 1,2,3,4,5,6 y 7 de la Constitución de Tunja.

1. Las demás apelaciones de las sentencias que pronunciaren los alcaldes ordinarios se llevaran al alto Tribunal de Justicia que residirá en la capital de la provincia, en los términos que antes se hacía para la Real Audiencia del Reino.

2. Este tribunal se compondrá de tres ministros letrados, un fiscal que despache en los asuntos civiles y criminales, un relator y un secretario […].(CONSTITUCIÓN DE TUNJA: 1811: 451)

De ahí que la Sala de últimos recurso, en los casos en que el Tribunal de Justicia apele ante la sala de últimos recursos, procedía a enviar una lista de ocho sujetos de prioridad y buenas luces que se llamaban conjueces; esta lista se presentaba a las partes y cada una de ellas podía excluir dos de ellas para que los cuatro restantes revisen el proceso y pronunciaran su juicio1.

Finalmente los Jurados, se componían de 12 sujetos los cuales eran llamados para el conocimiento de la causa, previo acuerdo por las partes donde se consideraba que éstas acudían al jurado porque lo consideraban más seguro para no aventurar la justicia; la elección del jurado debía ser de propietarios que habitaran dentro del distrito, que ostentaran bienes muebles e inmuebles en una cantidad que no fuera inferior de quinientos pesos; también, debían tener las cualidades para ser Juez, la presentación de los procesos ante jurado sólo procedía en los asuntos de mayor cuantía.

2.3 Constitución del estado de Antioquia

En el titulo l, Sección segunda “De los derechos del hombre en sociedad”, se consagran cuatro derechos fundamentales, la libertad y la igualdad legal, y, la seguridad y la propiedad. Consolidán-dose cambios importantes en cuanto a las atribu-ciones del pueblo para escoger sus gobernantes, (RESTREPO: 481) cambio de régimen absolutista a uno democrático con un desconocimiento de las leyes de España; (CONSTITUCIÓN DEL ESTADO DE ANTIOQUÍA: 1812) con el fin de darle al pueblo una Constitución que garantizara la seguridad y felicidad de los hombres.



En el Título V, Sección primera, artículo 1, se define el Poder Judicial de la siguiente manera:

El Poder Judicial es la facultad de aplicar las leyes a los casos particulares, ya sea decidiendo las querellas y demandas que ocurran entre partes, dando a cada ciuda-dano lo que le pertenece. Ya imponiendo a los delincuentes e infractores las penas que han establecido las mismas leyes, o administrando justicia civil y criminal en todo lo contencioso. (CONSTITUCIÓN DEL ESTADO DE ANTIOQUÍA: 1812:. 4)

De tal forma, se contempla el vínculo que debe existir en las relaciones jurídicas del Estado con sus asociaciones, esta relación jurídica tiene un contenido de derechos y deberes reciproco contextualizando un Poder Judicial como medida de derecho; es decir se regulan los derechos y el modo de usuarios estableciendo sus limites, esto es lo que se denomina legalidad de la ley.

[…] la ley no ha de establecer penas crue-les, sino proporcionadas a la naturaleza de los delitos: ellas deben ser escrita y eviden-temente necesarias y útiles a la sociedad.

[…] ninguno debe ser juzgado, ni casti-gado sino después de habérsele oído y convencido legalmente, y en virtud de una ley promulgada antes de cometerse el delio. Las leyes que castigan acciones que precedieron a su existencia, y que solo por ellas han sido declaradas crimi-nales son injustas, tiránicas e incompati-bles con la libertad. Así, ninguna ley civil ni criminal puede tener efecto retroacti-vo. (CONSTITUCIÓN DEL ESTADO DE ANTIOQUÍA: 1812: 4)

El principio de legalidad de la ley y de igualdad ante la misma genera prevenciones acerca del poder judicial, con postulados como los siguientes: todos los hombres son iguales delante de la ley, no se pondrá delito distinto al noble que al plebeyo, la recta administración de justicia dota a los tribunales de facultades para coartar

la libertad de los ciudadanos de tres formas; la primera con prisión, el segundo con arresto domiciliario y el ultimo por arraigo, mandando se mantenga la persona en el poblado de su residencia; se contempla la prisión y el arresto para las causas tanto civiles como criminales.

Uno de los principales a objetos será el que la justicia se administre tan pronta y gratuitamente cuando fuere posible. Para conseguirlo estrechara los términos y plazos judiciales, reformara los abusos de llevar costas excesivas, reprimirá las prisiones y pesquisas arbitrarias casti-gándolas con el mayor rigor: en una palabra la legislatura aplicara todos sus ciudadanos a la reforma de los juicios, ese ramo tan defectuoso de la legislación nacional, para que los derechos de los ciudadanos no se vulneren: para que sea escuchada la voz de la razón, y hasta el ultimo individuo de la sociedad goce de la libertad civil en toda su plenitud. (CONSTITUCIÓN DEL ESTADO DE ANTIOQUÍA: 1812: 4)

En efecto, desde el punto de vista de lo con-ceptuado en la Constitución es claro que no se debe confundir lo que es justo con la norma jurídica entendiendo esta última como una ordenación de los comportamientos humanos hacia los fines de la sociedad, o como delimitación de esferas de libertad. (HERVADA: 2000: 117)

El Poder Judicial se estructuraba de la siguiente forma: como Órgano principal, el “Supremo Tribunal de Justicia” conformado por cinco ministros y un fiscal que llevaba al mismo tiempo las causas civiles y criminales, en el gobierno y hacienda. En la elección del Tribunal se nombraba a 2 ministros por un período de un año, dos mas por dos años y los restantes por tres años eligiéndose el Presidente del Tribunal y el fiscal; la presidencia se turnaba anualmente, eligiendo el tribunal por suerte, al ministro que ha de suceder en ella. En los eventos en que algún ministro se encuentre impedido lo remplazaba el fiscal y, si éste se encontraba



impedido se nombraba conjueces que juzgaban las causas de los ministros impedidos.

Así las cosas, el Tribunal conocía de las segundas y terceras instancias, en Apelación o Súplica de todos los asuntos contenciosos, tanto civiles como criminales, que se sucintaban en el distrito de la provincia; el Supremo Tribunal de Justicia conoce en única instancia de las causas civiles en que sean reos los miembros de los tres poderes. De la Corte de Justicia:

Articulo 1. Los recursos extraordinarios que por nuestras leyes se hacían al soberano, a los consejeros supremos establecidos en España, se introducirá en la Cámara de Representantes, quien inmediatamente y sin dictar un solo decreto, que mire a su determinación, mandara, formar un tribunal o alta Corte de justicia, pasando enseguida aviso de resolución a la Cámara de Senadores. 2. Cada una de las cámaras sacara por suerte dos individuos de los de su sala, quienes unidos al presidente del estado formaran el tribunal: mas el presidente solo tendrá voto en caso de discordia. 3. Inmediatamente después de inter-pues to alguno de dichos recursos, cual-quie ra de los litigantes manifestara sen-cillamente a cada una de las cámaras, aquel o aquellos individuos que en ella se hallen impedidos de conocer en su recurso, y las cámaras si considerasen justas las causales expuestas, los excluirá del sorteo. (HERVADA: 2000: 117)

Acto seguido se encuentra los jueces de pri-mera instancias, que conocerán de todo lo contencioso en los ramos de policía y gobierno, de hacienda publica; del mismo modo, será el que conozca de los negocios civiles y criminales, en que tenga fuero los empleados de rentas.

Los tenientes, alcaldes ordinarios, jueces pobladores, capitanes de guerra, alcal-des de la hermandad y jueces pedáneos, conocerán privativamente de todas las

primeras instancias en los asuntos con-tenciosos entre partes, tanto civiles como criminales. (HERVADA: 2000: 48)

Por tanto, ningún Juez en calidad de tal llevara costas procesales, ni admitirá demanda por escrito, sin que se haya precedido sobre ella un juicio verbal, dicho procedimiento inicia con el nombramiento de tres vecinos haciéndoselo saber al actor y reo, se borrara uno de la lista, para que el tercero sea quien los oiga verbalmente, ejerciendo las funciones de pacificador; una vez las partes hayan aclarado el asunto ante el pacificador, se remitirá una boleta por el juez que le nombró, expresando en ella el resultado de su encargo, de tal forma que será nulo todo proceso que no se conduzca con estas diligencias. (HERVADA: 2000: 48)

2.4 Constitución del estado de Cartagena de Indias

El Titulo VII, Articulo 1, define en que consiste el Poder Judicial, “autoridad de oír, juzgar y fenecer las diferencias, demandas y querellas que se susciten entre los ciudadanos, pronun-ciando la determinación de la ley y en la de aplicar la pena que ella impone al delincuente”. (POMBO & GUERRA: 1991)

El ejercicio de este poder, como parte de la convención general de poderes del Estado, corresponde sólo a los Tribunales Superiores; los Jueces de Primera Instancia, los inferiores y las municipalidades no tienen parte en ella, aunque la tenga en el ejercicio del Poder Judicial.

El orden y graduación de los Tribunales del Estado de Cartagena es el siguiente: el Senado conservador, el Supremo Tribunal de apelaciones, los Jueces de Primera Instancia y, Pedáneos con los Consejos por pequeños que estos sean. (POMBO & GUERRA: 1991)

El Senado se componía de cinco miembros, nombrados por el Colegio Electoral, un Presiden-te, que será Vicepresidente nato de la convención general de poderes, quien permanecerá en



ejercicio por tres años y cuatro Senadores quien ejercían el cargo por mitades cada uno, saliendo los dos mas antiguos, le corresponde al Senado el juicio de residencia de los individuos de la convención de poderes que salgan cada año. En consecuencia, a principio de cada año circula el Senado por todos los departamentos del Estado la lista de los funcionarios que han concluido el año anterior y, convoca a todo aquel que se sien-ta agraviado para que dentro de los dos meses concurran a producir contra ellos las quejas o demandas respecto al ejercicio de sus funciones; cerrado el juicio no podían ser ya acusados o juz-gados en razón de los empleos que obtuvieron. (POMBO & GUERRA: 1991)

El Senado es Juez privativo de los miembros de la convención de poderes durante el ejercicio de sus funciones; la provincia del Senado se extiende solamente a remover del oficio al funcionario, y a declarar inhábil para obtener el empleo en el Estado, sea condenado o absuelto queda sujeto a ser juzgado conforme a las leyes por quien corresponda.

El Tribunal Supremo de Justicia será segunda instancia del corregidor intendente y de los Alcaldes y Juzgados Ordinarios de Primera Instancia de todo el Estado, en todos los asuntos contenciosos de Gobierno, Hacienda, Justicia civil y criminal. El Tribunal estaba integrado de 6 ministros y se dividirá en 2 salas a discreción del presidente de la misma para el conocimiento de las segundas instancias. Dos de los ministros hacían las veces de fiscales; pero serán jueces en la causa en la sala que no intervengan como tales, de tal forma que sin presencia de los tres ministros no podrá haber pleito alguno; los dos abogados más antiguos serán conjueces natos en todos los casos en que deba aumentarse el numero de ministros o para suplir el impedimento temporal de alguno de ellos. (POMBO & GUERRA: 1991)

Los ministros del Tribunal Supremo desempeñaran su cargo hasta tanto su buen desempeño lo permi-tiera, eran nombrados por el colegio electoral, en los casos de muerte, enfermedad o demás que le

imposibilite desempeñar su cargo, nombrando el Senado por terna del Poder Legislativo quien le sustituya hasta la reunión del colegio.

19. para ser ministro, además de la edad de veinte y dos años y cualidades de ve-cindad, crédito y buena opción, deberán ser abogados recibidos o incorporados en los tribunales del Estado. 20. no pueden ser miembros al mismo tiempo miembros del tribunal ascendien-tes o descendientes, hermanos, tíos y sobrinos carnales, primos hermanos, ni los parientes dentro del segundo grado de afinidad. (POMBO & GUERRA: 1991)

Los Conjueces de primera instancia conocen de la administración de justicia civil y criminal entre partes, ejercida por los Alcaldes Ordinarios de los pueblos en primera instancia; no había apelación para los Cabildos en los lugares fuera de la capital donde haya Jueces Ordinarios se apelara entre ellos mismos.

No habrá en adelante casos de corte, y toda causa civil o criminal deberá verse en primera instancia por los jueces ordinarios de sus respectivos territorios, con apelación al tribunal de ellas.

Del corregidor intendente y de los alcaldes y juzgados ordinarios de primera instancia de todo Estado, se apelara para el Supremo Tribunal de Justicia residente en la capital, en todos los asuntos contenciosos de Gobierno, Hacienda, Justicia Civil, Constara por ahora de este Tribunal del que actualmente existe con esta denominación, y dos ministros que se le agregaran, de manera que venga a componerse de seis. (POMBO & GUERRA: 1991)

Los Alcaldes Ordinarios conocerán en primera instancia de las causas de comercio, con dos diputados, cuatro nombrados por cada una de las respectivas municipalidades y la apelación ira al Supremo Tribunal de Justicia; se suprime en esta Constitución las denominaciones particulares de Alférez Real, Ejecutor y Alguacil Mayor, las funciones de éstos la desempeñaran



los regidores, los Alcaldes que concluyen quedan para el año siguiente de diputados del común y el uso de ellos hará de su Personero. De esta manera, se forma una pequeña municipalidad que cuide de los intereses comunes del pueblo y de los objetos del bien público con la debida, dependencia de los Cabildos de sus cabeceras. De ahí que la Constitución de Cartagena contemple en su Titulo I, “de los derechos naturales y sociales del hombre y sus deberes”, que entrando en sociedad el hombre deja de ser un pequeño todo y consciente en hacerse parte de un gran todo político; los poderes de la administración publica formaran tres departamentos separados y cada uno de ellos será confiado a un cuerpo particular de magistratura, a saber: el poder ejecutivo, legislativo y judicial, entre tanto el Estado de Cartagena se gobernara bajo la forma de republica representativa.

2.5 Constitución del estado de mariquita

Esta Constitución contemplaba un titulo de-nominado “de los Derechos de los habitantes de la Republica de Mariquita”, en el cual las obligaciones del Estado con sus asociados y los deberes de estos con la sociedad, guardaba una constante en una aparente transcripción de los Derechos del Hombre y del Ciudadano promulgados desde la Revolución Francesa.

En otro orden de ideas, el Estado de Mariquita define el Poder Judicial como

la facultad de aplicar las leyes a los casos particulares, ya sea decidiendo las querella las demandas que ocurran entre las partes, dando a cada ciudadano lo que le pertenece, ya imponiendo a los delincuentes e infrac-tores las penas que han establecido las mismas leyes o administrando justicia civil criminal en todo lo contencioso.(POMBO & GUERRA: 1991: 312).

Se puede observar de la definición que se da del poder judicial un contenido ius naturalista donde el ser humano tiene derechos anteriores

al Estado y, por consiguiente lo justo es darle a cada uno lo que lo corresponde. Por lo tanto, solamente son del poder judicial estas materias y por ningún motivo podía entrometerse en lo referente a los poderes legislativos y ejecutivo, aunque sea en un asunto contencioso.

El Poder Judicial reside en la Sala de Apelaciones, Alta Corte de Suplicas de las municipalidades y Jueces Subalternos, el primero de ellos se integra de tres ministros y un fiscal que lleva la voz en lo civil, en lo criminal y en el gobierno, la presidencia se turnaba anualmente, eligiendo la sala por suerte al ministro que ha de suceder en ella. Conoce de todos los asuntos contenciosos tanto civiles como criminales que se susciten en el distrito de este Estado. (POMBO & GUERRA: 1991: 314)

Siempre que se elegía un conjuez, el tribunal escogía tres individuos y se lo hacia saber al actor y al reo para que estos rechazaran uno de estos el que resultaba electo fungía como conjuez, para ser miembro de la Sala de Apelaciones, se necesitaba ser abogado y tener una edad mínima de veinte cuatro años y ser natural de América, el tiempo de duración de los miembros del tribunal dependía de su desempeño.

La Alta Corte de Súplicas quien conocía en última instancia de las causas que conocía la Sala de Apelaciones, se conformaba de un ministro de la Sala de Apelaciones sacado a la suerte en calidad de presidente y cuatro sujetos de rectitud y de las mejores luces posibles, con el nombre de Conjue-ces, los Jueces se ceñían a la estricta observancia de las leyes, y en caso de no haber ley aplicable al hecho ocurrido, lo sometían a la legislatura de la provincia, para que estableciera una ley que en lo sucesivo se aplicara en los casos iguales.

Las Municipalidades y Conjueces subalternos se conformaban de cinco personas dos de ellas alcaldes ordinarios y los tres restantes como regidores, en cada departamento existían un Presidente del Cabildo, bajo el titulo de “Juez Mayor de Paz”, que se encargaba de conciliar amigablemente entre todos los ciudadanos de su respectivo departamento las diligencias en



cualquier asunto civil. Si una vez terminada la conciliación y esta no se lograra de manera satisfactoria se elaboraba acta que deba constancia de no conciliación para que asi se pudiera llevar la demanda por escrito a los Tribunales de Primera Instancia, por lo tanto sin el pace del Juez Mayor de Paz no se podía por parte del Juez o Alcalde admitir demanda ni escrito sobre esta clase de materias. Para ser Juez se requería la edad de veinte y cinco años, haber sido vecino dentro del departamento donde era elegido por tres años, un juicio y una propiedad acreditada. (POMBO & GUERRA: 1991: 322)

2.6 Constitución de la republica de Colombia 1821.

La Gran Colombia, el 17 de diciembre de 1819 fue dictada la ley fundamental. La República de Colombia queda dividida entres grandes departamentos, así; Venezuela, (Capital Cara-cas, Cundinamarca el antiguo Nuevo Reino de Granada, Capital de Bogotá y Quito el actual Ecuador Capital Quito). El gobierno seria ejerci-do por un presidente y cada departamento, a su vez contaría con un Vicepresidente.

La batalla de Boyacá que puso fin al colonialismo español en el territorio de la Nueva Granada, abrió el espacio para que con la Constitución de 1821 se organizara la Colombia, Venezuela, Ecuador, Perú Bolivia y Panamá. Dicha unión, inspirada primordialmente por el Libertador Simón Bolívar, constituyo una estrategia militar y política, inicialmente en defensa de las libertades conseguidas y luego, en busca del consentimiento de su autonomía, pero pensando también las posibilidades de desarrollo, especialmente económico, a que podría llegar. (BLANCO: 2007: 72).

Una nueva forma de organización de las nuevas naciones libres se dio en el Congreso de Angostura, instalado el 15 de febrero de 1819. uno de los aspectos mas importantes de este Congreso fue la reunión de Venezuela y Nueva Granada, bajo el nombre de la Republica de

Colombia, el nombramiento del General Bolívar como Presidente de Colombia y la convocatoria a un Congreso General en Villa del Rosario de Cúcuta, el 1º de enero de 1821, para consolidar la unión pactada. (BLANCO: 2007: 74)

La Constitución de 1821 contemplando en su Titulo VI, que la administración de justicia esta en cabeza de una Alta Corte de justicia compuesta por cinco magistrados con titulo de abogado y mayores de 30 años, Tribunales Superiores Departamentales establecidos por el Congreso donde se juzgara su necesidad, y los juzgados inferiores heredados del antiguo régimen. (POMBO & GUERRA: 1991: 94)

Los funcionaros de la Alta Corte conocía de los asuntos contenciosos de embajadores, ministros, cónsules o agentes diplomáticos, de las controver-sias que resultaran de los tratados, negociaciones que hiciera el poder ejecutivo, de la competencia promovida en los Tribunales Superiores.

Art. 147. Para la más pronta y fácil ad-mi nistración de justicia, el congreso es-tablecerá en toda la republica las cortes superiores que juzgue necesarias, o que las circunstancias permitan crear desde ahora, asignándoles el territorio su respectiva jurisdicción y los lugares de su residencia.

Art. 148. Los ministros de las cortes su-periores serán nombrados por el poder ejecutivo, a propuesta en terna de la alta Corte de Justicia. Su duración será la expresada en el artículo 145.

Art. 149. Los juzgados inferiores sub-sistirán por ahora en los términos que se prescriban por la ley particular, hasta tanto que el congreso varié la administración de justicia. (POMBO & GUERRA: 1991:. 94)

La intervención del poder ejecutivo en la administración de justicia no se limitó a la provisión de los magistrados de las Cortes, pues la Constitución facultó al ejecutivo para cuidar “de que la justicia se administre pronta



y cumplidamente por los Tribunales y Juzgados de la República, y de que sus sentencias se cumplan y ejecuten”. Se trataba entonces de una labor permanente del jefe del poder ejecutivo, para mantener la separación de los poderes públicos. (MARTINEZ: 2008: 111)

El titulo VI, del Poder Judicial, Sección Primera, de las atribuciones de la Alta Corte de Justicia elección y duración de sus miembros, en su artículo 140, que se integraba de cinco miembros denominados ministros, estos eran propuestos por el Presidente de la Republica a la Cámara de Representantes en numero triple, la Cámara redujo el número a dos miembros y lo presenta al Senado para que este nombre a los que compondrían. (BLANCO & CÁRDENAS: 2010: 105,106)

Los ministros de la Corte elegían anualmente, a pluralidad de votos un presidente, entre los tres Jueces, las funciones del Presidente de la Corte conocía de los negocios de Embajadores, Ministros, Cónsules o Agentes Diplomáticos, conocía de las causas criminales y de la separa-ción y suspensión de los Ministros de las Cortes Superiores conocer de las causas criminales y civiles que suscitaban de los secretarios del despacho, conocían en tercera instancia de las causas que contemplaban pena de muerte. (BLANCO & CÁRDENAS: 2010-2: 81)

El Juez más Antiguo conocía de los asuntos que se suscitaban contra el Presidente de la Corte, en los asuntos que eran de su competencia. El juez menos antiguo conocía en primera instancia de los asuntos contra los empleados al servicio de la Corte. (BLANCO & CÁRDENAS: 2010-2: 85)

Por consiguiente la Corte tenía a su cargo los nego-cios contenciosos de las causas civiles de cuantía de mil pesos, cuando hubiera lugar a tercera instancia, debatían sobre la inteligencia de alguna ley y con-sultaban sobre ella al presidente, “examinar las listas de las causas civiles y criminales que debían remitirle las Cortes Superiores, para promover la pronta administración de justicia, pasar copia de ellas al gobierno, y disponer su publicación por medio de la imprenta”. (BLANCO & CÁRDENAS: 2010-2: 82)

Ahora bien los Tribunales Superiores de Justicia se conformaban de nueve magistrados de los cuales sietes de los mismos eran Jueces y dos Fiscales entre ellos se elegía un Presidente del Tribunal Superior según su antigüedad aran nombrados los demás Jueces, el mas antiguo remplazaba al presidente en los momentos en que este no podía residir.

Por lo tanto le correspondía a los Tribunales Superiores conocer de la segunda y tercera instancia de las causas civiles y criminales de los Jueces y Tribunales inferiores de su distrito, conocer de la suspensión y separación de los Intendentes, Gobernadores y Alcaldes Ordinarios y Regidores, conocer de primera y segunda instancia de las causas de suspensión y separación de los delitos en que incurran por razón de su oficio, los Relatores, Secretarios y demás subalternos al servicio del Tribunal.” Recibir de los Tribunales y Juzgados Subalternos avisos puntuales de las causas que se formaran por delitos, las listas de las causas civiles y criminales pendientes, para promover su pronta administración, y disponer de su publicación”. (BLANCO & CÁRDENAS: 2010-2: 82)

Así mismo los Tribunales Superiores se componían de dos salas, cada una con tres Jueces así una sala conocía en primera instancia un asunto la otra lo conocía en segunda instancia dejando la tercera instancia para la Corte Suprema quien conocía en tercera instancia, de tal forma que cuando el asunto provenía de los Tribunales Inferiores, el Tribunal Superior conocía en tercera instancia.

ConClUsIones

Las constituciones provinciales del periodo comprendido entre 1810-1821, caen en el in-sostenible juicio de reproche de la comunidad al descuidar los capítulos judiciales, pues infringen la regla de su primacía jurídica de su carácter de normas independientes cuando en la parte institucional no se estructura adecuadamente un poder judicial independiente con autoridad y poder para imponer la ley de forma tal que los



principios que se pregonan el la carta fundamen-tal se dan por decisiones coyunturales legislativas a conveniencia del poder administrador.

Las autoridades en la Republica no pudieron desarraigarse de las instituciones jurídicas españolas de forma absoluta ejemplo de ello se encuentra en el Tribunal de Apelaciones, organismo análogo a la Real Audiencia que funciono en la colonia como se puede observar en el capítulo IV, el Tribunal de Apelaciones de la Constitución de Tunja que contemplo que las sentencias que dictaban los Alcaldes Ordinarios se llevaban al Alto Tribunal de Justicia que residirá en la capital de la provincia, en los términos que antes se hacía para la Real Audiencia del Reino.

Ahora bien una autoridad ejecutiva que guardó la concentración del poder en el municipio donde el Alcalde tenia funciones administrativas y Judiciales, recibiendo distintos calificativos: Ordinarios, Pedáneos, entre otros desfigurándose lo que se pretendía bajo la concepción de los postulados angloamericanos y franceses donde la división de los poderes pilar fundamental para el buen funcionamiento del Estado lo que se evidencia en las constituciones es que el concepto de la división de poderes se manejaba a conveniencia de la agenta política de los dirigentes del momento, si bien se pretendía limitar el poder, este no se garantizó con el solo hecho de dejarlo estipulado en el papel, los postulados de la revolución francesa donde se debía garantizar la libertad del ciudadano en un Estado de Derecho mas bien se reformuló hacia la protección y libertad de interés particulares de clase naciente en la Republica.

Pues bien, el sistema de contrapesos es un sistema que se basa separación de poderes, descentralización, la libertad como principio esencial contra el despotismo, garantizada por la tridivisión del poder. Por consiguiente, no hay libertad cuando se confunden los tres poderes o no están bien delimitadas las competencias dentro del Estado. Por lo tanto, si lo mencionado anteriormente sucede, aparecen leyes abusivas

y tiránicas, donde se puede disponer de la vida y derechos de los ciudadanos.

El ideal de que un poder judicial independiente evita la arbitrariedad siendo un freno para el poder ejecutivo si la separación de los poderes públicos están sometidos a la ley de manera igualitaria. Entonces, en este marco, el Poder Judicial deberá ser independiente para poder someter al resto de los poderes, muy especialmente al ejecutivo, cuando este contravenga de alguna manera el ordenamiento jurídico, presupuesto que no se da con eficiencia y claridad en las Constituciones Provinciales más aun cuando se conservan instituciones monárquicas de España donde el poder absoluto o por lo menos la concentración de poder es el eje fundamental en la administración del Estado.

De igual forma se trae como una institución fiscalizadora de los deberes de los funcionarios de gobierno el juicio de residencia se contempla en las constituciones provinciales para controlar el abuso del poder y por que no decirlo era una institución conveniente para inhabilitar a un funcionario para ejercer cargos públicos a conveniencia del poder político dominante así las cosas se puede observar que este juicio se contemplo en la Constitución de Antioquia 1812 articulo 34, constitución de Cun-dinamarca articulo39, constitución de Tunja 1811 artículos 9,10 y 11 y Constitución de Antioquia 1815, lo distinto en cada una de las constituciones fue el termino para presentar las quejas ante los funcionarios. La conformación del Poder Judicial Autónomo e Independiente no obtuvo una co-laboración funcional entre todos los órganos del estado para que así se respetara un mínimo de autonomía para el ejercicio de las funciones que se les reconocían por mandato Constitucional. Por lo tanto, el principio de separación es un presupuesto necesario pero insuficiente para garantizar la independencia de los poderes. La in-dependencia requiere que el Poder Judicial ejerza el gobierno sobre sí mismo y por consiguiente, la separación de las ramas del poder público es inherente al régimen democrático y constituye uno de sus elementos procedimentales de legiti-mación del poder estatal.



FUenTes

secundarias

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lA soCIologÍA JUrÍDICA Y el DereCHo*

Jorge Carvajal**


Artículo de Reflexión

resumen

Cada día la sociología jurídica o sociología del derecho adquiere mayor importancia en las facultades de derecho, importancia que radica en las perspectivas de análisis que la sociología jurídica ofrece al estudio de la norma jurídica y su relación con los fenómenos sociales. El artículo reflexiona sobre las características que tiene la sociología jurídica y el aporte al derecho. El método utilizado para este artículo, se basó fundamentalmente en el método analítico, mediante la lectura libre de textos que se aproximan a nuestro objeto de estudio.

Palabras ClaveSociología Jurídica, Derecho, sociología del derecho.

soCIologY oF lAW AnD lAW

Abstract

Every day the sociology of law becomes more important in the faculties of law, importance lies in the prospects of the sociology of law analysis offers the study of the rule of law and its relation to social phenomena. Article reflects on the features that the sociology of law and the contribution to law. The method used for this article was based fundamentally on the analytical method, by reading textbook approach to our object of study.

Key WordsSociology of Law, law, sociology of law

A soCIologIA JUrÍDICA e o DIreITo

resumo

A cada dia a sociologia jurídica, ou sociologia do direito, adquire maior importância nas faculdades de Direito, importância esta que reside nas perspectivas de análise que

* Este es un artículo de reflexión, resultado de un avance de investigación del proyecto “Dinámica de la producción Socio-jurídica en los principales centros de Investigación Socio-jurídica, de facultades de derecho”, adscrito al centro de investigaciones de la Universidad Libre, grupo servicios públicos derecho y sociedad, sede Bogotá.

** Docente Universitario doctorado de derecho de la Universidad Libre y Santo Tomás, Doctor en sociología jurídica e instituciones políticas, Magister en Estudios Políticos del Instituto de Estudios Políticos y Relaciones Internacionales IEPRI-UN, Abogado de la Universidad Nacional y Licenciado en Ciencias Sociales, Universidad Distrital. [email protected] ; [email protected]



LA SOCIOLOGÍA JURÍDICA Y EL DERECHO Prolegómenos - Derechos y Valores


a sociologia jurídica oferece para o estudo da norma jurídica e sua relação com os fenômenos sociais. O artigo reflexiona sobre as características da sociologia jurídica e sua contribuição ao Direito. O método utilizado para a elaboração deste artigo é basicamente analítico, através de leitura livre de textos concernentes a nosso objeto de estudo.

Palavras-Chave:Sociologia Jurídica, Direito, Sociologia do Direito.

InTroDUCCIón

Existe un crecimiento considerable de la inves-tigación de la sociología jurídica en Colombia, la evidencia de ello es la existencia de un importante número de centros de investigación, de investigadores y de revistas cuyo referente es la sociología del derecho, así como la presencia de un buen número de personas que adelantan investigaciones a las que nunca les han asignado tal denominación pero que a nuestro parecer corresponden ampliamente a los propósito y métodos de la investigación sociojurídica. Con el incremento del número de investigaciones y centros de investigación cuyo objeto es el efecto del derecho en el comportamiento social, surge la necesidad de crear espacios de difusión y articulación de este conocimiento, ejemplo de ello, puede ubicarse en “la red de Centros de Investigaciones Sociojurídicas”.

Es claro que hoy en día, puede ser identifica-da una tendencia social y académica, que le augura a la disciplina un rol muy importante en la vida de las facultades de derecho y en la búsqueda de respuestas a varios de los más difíciles problemas políticos y sociales que afronta el país. Hablamos del movimiento que representa un interés creciente por la so-ciología jurídica en el mundo relacionado con el derecho, condensado en lo primer lugar, en los centros de poder, en los funcionarios de la administración de justicia y en los abogados en general. En segundo lugar, una disciplina que nos permita valorar y calificar la agenda de las instituciones de cooperación internacional, ins-tancias intergubernamentales, organizaciones no gubernamentales y movimientos sociales que desde diversas perspectivas que se ocupan

de lo jurídico. Finalmente, en la academia a través de las facultades de derecho.

Tal interés debe ser explicado con referencia a dos hechos muy relevantes del contexto histórico y social colombiano. De una parte, la situación socioeconómica y política del país que compromete de modo directo al derecho. Es decir, la mayor parte de los problemas nacionales de magnitud notable están estrechamente re lacionados con el derecho, pero a la vez parecen superar los cánones ordinarios de la dogmática jurídica: la violencia, las dificultades en el proceso de construcción de un Estado nacional ilegítimo, el narcotráfico, la corrupción, los mecanismos de participación democrática, la crisis de la administración de justicia como espacio para el tratamiento de los conflictos sociales, la ausencia de desarrollo económico, la violación delos derechos humanos y la marginalidad social. De otra parte, el fracaso de las políticas jurídicas tradicionales para afrontar dichos problemas, con un excesivo re-curso a las reformas y contrarreformas legales, sin que el deterioro de la nación haya podido detenerse, han puesto en cuestión la necesidad de una nueva política jurídica. Los dos hechos anteriores, la problemática nacional y el desgaste de la política jurídica tradicional, han atraído el foco de atención hacia la sociología del derecho, en la búsqueda de una herramienta adicional que pueda proveer nuevos elementos de juicio para comprender las situaciones afrontadas, sirviendo además al propósito de encontrar fórmulas novedosas que contribuyan a re-montar el actual estado de cosas. En resumen, la expectativa y el interés que la sociología del derecho ha convocado resulta de la necesidad planteada por los juristas de aproximarse a

JORGE CARVAJAL Prolegómenos - Derechos y Valores


la realidad social, especialmente al tipo de derecho que actúa sobre el mundo material, asumiendo ciertas características y provocando determinadas funciones.

Igualmente, pueden ser citados, ya, algunos fac tores que han prestado un aporte positivo al progreso de la sociología jurídica en Colombia. Como ya se mencionó, uno de ellos sería el impulso que ha tenido la ciencia en el medio universitario, en particular de las facultades de derecho, aunque con un desarrollo desigual que es también reflejo tanto del desequilibrio en la calidad de la educación superior nacional como de la importancia que las distintas facultades le dan a la sociología jurídica. Por esta vía han asomados elementos valiosos como: nuevos cursos de for-mación académica, centros de investigación y redes de cooperación nacional e internacional, a más de la producción intelectual e investigación empírica con patrocinio universitario. El segundo, obedece a la consolidación de algunos institutos no universitarios, ubicados en Organizaciones No Gubernamentales, con una trayectoria com-probada en la investigación sociojurídica, sobre todo, en lo relativo al tema de la justicia y los derechos humanos (CARVAJAL: 2009: 190). Otro factor, en buena parte conectado con los anteriores, corresponde a la existencia de grupos de investigación, investigadores y teóricos, con un alto nivel de formación, que aun cuando en buena parte permanecen aislados e incomunicados entre sí, están dedicados de lleno a la actividad docente, la investigación y la creación teórica, lo que constituirían el insumo indispensable para atender el interés que ha despertado la sociología jurídica1.

A pesar de la evidente importancia y cre-cimiento de la sociología del derecho, son escasos los debates acerca del significado y

los elementos de esta disciplina y su diferencia frente a la ciencia jurídica. Este artículo tiene como propósito establecer algunos criterios que identifican a la sociología jurídica, que sirva para enriquecer la discusión entidad teórica de la misma. Se trabajaran tres aspectos, en primer lugar, se analizará el esfuerzo hecho por la academia por establecer a la sociología del derecho como una disciplina autónoma, debate que ha sido necesario establecer dentro de las facultades de derecho con el fin de ganar un espacio propio en la academia. En segundo lugar, presentaremos otro elemento que iden-tifica y diferencia a la sociología jurídica frente al derecho y su carácter interdisciplinar y empírico, elementos que lo dotan de una metodología propia y permite sustentar sus tesis. Finalmente, se presenta los giros que se han dado en la educación jurídica influenciado en parte por nuestra disciplina.

La metodología utilizada para este artículo, se basó fundamentalmente en el método analítico, mediante la lectura libre de textos que se aproximan a nuestro objeto de estudio, que constituyeron las fuentes primarias.

lA soCIologÍA JUrÍDICA: UnA DIsCIPlInA AUTónomA

Sin otro ánimo distinto al de ilustrar algunos criterios que identifican a la sociología del derecho presentamos algunas definiciones junto con nuestros comentarios sobre las mismas, todas estas miradas apuntan a establecer la sociología jurídica como una disciplina autónoma. Por tanto, este es un acercamiento un tanto descriptivo que busca ilustrar, los esfuerzos de académicos que pretendieron dar un distanciamiento del significado de la sociología jurídica frente a la corrientes ius naturalistas y dogmático jurídicas que dominaron durante buena parte del siglo XX la producción del derecho. No es el momento de un análisis desde enfoques o desde perspectivas sociológicas, sin embargo, si queremos advertir que al interior de la producción socio jurídica, las perspectivas son evidentes y distantes unas

1 El nivel promedio de formación de los docentes e investigadores que trabajan en sociología del derecho, casi todos con un grado de maestría o doctorado, es bastante superior al nivel promedio de formación académica formal de los profesores de las facultades de derecho nacionales. En sentido contrario son raros y excepcionales los casos, concurren sobre todo entre los docentes más antiguos.



de las otras, que podemos agrupar en tendencias del realismo jurídico nortemanericano (2001), la teoría sociológica crítica del derecho, que analiza los ordenamientos jurídicos desde los intereses políticos y la fase del capital. (RODRIGUEZ: 2010: 21) (WOLKMER: 2003: 32), o paradigmas clásicos apoyados en Durkheim con sus categorías de anomia y estructura, o los recientes trabajos de sociólogos contemporáneos con aportes de Pierre Bourdieu y el campo jurídico, refiriéndose al espacio social que se encuentra determinado por actividades estructuradas y reguladas al interior del mismo. (Bourdieu: 2000: 155).

Empecemos por decir que en este texto uti-lizaremos como sinónimos las expresiones sociología jurídica y sociología del Derecho. Éste ha sido un debate de alguna manera recurrente, sin embargo, para la mayoría de los autores la solución siempre ha sido la de declarar su equivalencia. Así, por ejemplo, Jean Carbonnier, aborda los elementos que podrían distinguir a la Sociología del Derecho de la Sociología Jurídica, para luego descartarlos y usar ambas expresiones como equivalentes en aras de garantizar un campo de estudio lo más amplio posible. Las po-siciones descartadas por Carbonnier se resumen, señalando que la Sociología del Derecho ana-lizaría lo que constituye el Derecho mismo, es decir, las reglas y las instituciones; mientras que la Sociología Jurídica “engloba todos los fenómenos de los que en el derecho pueden ser causa, efecto u ocasión. Incluidos los fenómenos de violación, inefectividad o de desviación”. Así, para este autor, La Sociología del Derecho o Sociología Jurídica, puede definirse como “aquella rama de la Sociología general que tiene por objeto una variedad de fenómenos sociales: los fenómenos jurídicos o fenómenos de Derecho” (CARBONNIER: 1982: 15).

Con anterioridad a Carbonnier, Georges Gurvitch, profesor de la Universidad de Strasburgo en Francia y del New School for Social Research en Inglaterra, presentaba su definición de la Sociología del Derecho en los siguientes términos: “Es aquella parte de (la) sociología del espíritu humano que estudia la realidad plena del derecho

comenzando por sus expresiones tangibles y exter-namente observables en las conductas colectivas efectivas (organizaciones cristalizadas, prácticas y tradiciones consuetudinarias o innovaciones de la conducta) y en la base material (la estructura espa-cial y la densidad demográfica de las instituciones jurídicas).” (GURVITCH: 1945: 68).

Timasheff (1974), para quien la Sociología Jurídica es una creación del siglo XX, nos da algunas luces sobre las razones de la dificultad de una definición satisfactoria, al señalar como problemático el que la sociología jurídica sea “un intento por aplicar los conceptos y métodos de una ciencia, la sociología, a objetos tradicionalmente estudiados por otras ciencia, la jurisprudencia, mientras que tanto la sociología y la jurisprudencia están divididas en distintas escuelas que utilizan diferentes métodos” (TIMASHEFF: 1974: 44-45).

Renato Treves, distingue en su obra tres concep-ciones diferentes de la Sociología del Derecho, las cuales corresponden a etapas distintas de su evolución teórica personal. Ellas son:

1. Disciplina que promueve y desarrolla inves-tigaciones empíricas para fines de carácter práctico, conectadas especialmente con la producción y aplicación del Derecho (1966).

2. Disciplina que tiene como objeto de estudio las relaciones entre el Derecho y la sociedad y que se divide en dos partes, una teórica y otra empírica (1977, 1980).2

3. Disciplina que desarrolla dos tipos de investigaciones diferentes, pero conectadas entre sí e incluso complementarias: la determinación del “Derecho libre” o derecho producido fuera de los esquemas jurídicos formales, y el estudio de la situación y

2 Treves señala en el primer párrafo de “La Sociología del Derecho” “La expresión sociología del Derecho”, así como la expresión sustancialmente equivalente ‘sociología jurídica’ sirve para designar una disciplina que tiene como objeto de estudio las relaciones entre el Derecho y la Sociedad” .



función del Derecho en la sociedad (1988)3 (TREVES: 1988: 19).

Las dos primeras aproximaciones se centran en el tipo de investigación; primera le otorga a la investigación empírica un indiscutido papel protagónico por encima de la producción teórica., lo que obedecía a la necesidad de garantizar un espacio propio de la sociología jurídica tanto ante sociólogos como ante juristas en la Italia de la época. La segunda, vuelve al enunciado general del estudio de las relaciones entre derecho y sociedad abriendo la posibilidad a los desarrollos teóricos. La últi-ma pasa a ser mucho más específica, acoge por un lado el llamado derecho libre y por otro se ocupa de la situación y función del derecho en la sociedad. Esta aproximación es sin duda más amplia y comprensiva, pero parece excluir a la parte micro del mundo judicial.

En materia de su ubicación teórica, para algunos la sociología del derecho es simplemente un sector de la investigación sociológica caracterizado por la peculiaridad de su objeto. Para otros, como lo mencionamos anteriormente, es el marco genérico de estudio de la interacción entre la sociedad y el Derecho; mientras que para otros se circunscriben al ámbito de los análisis empíricos de actitudes o comportamientos jurídicos y finalmente, para otros tantos ella se extiende hasta abarcar cuanto atañe a las funciones del Derecho, sí como sus mecanismos de producción y aplicación4.

Siguiendo la ruta trazada por Carbonnier, el mexicano Jesús Ángel de la Torre, en su texto “Sociología jurídica y uso alternativo del derecho”, da la siguiente definición: “La

sociología jurídica es una disciplina científica con relación al Derecho, al fenómeno jurídico, ese es su objeto formal, es decir la perspectiva desde la cual se aborda el análisis del Derecho… El quehacer científico de la sociología jurídica consiste en entender el fenómeno jurídico como resultado de procesos sociales, interdependiente del efecto que el Derecho tiene como regulador de la acción social”. (DE LA TORRE: 1997: 40 - 44). En esta definición existe un fuerte componente del el derecho formal y no resulta claro el vínculo con otras formas jurídicas que se encuentran por fuera de los esquemas formales del Derecho, reconocido por el llamado “pluralismo jurídico”.

Boaventura de Sousa Santos, sociólogo portu-gués que ha ejercido importante influencia sobre algunos autores colombianos y de América La-tina, docente de universidades Norte Americanas y Europeas, ubica a la sociología jurídica como una rama especializada de la sociología y se re-fiere también a los conceptos de fenómeno social y fenómeno jurídico (SANTOS: 1991: 149).

En el mismo sentido para Treviño, la sociología del derecho “es una especialidad académica dentro de la disciplina general de la sociología, que intenta dotar de sentido teórico y explicar las relaciones entre derecho y sociedad, la organización social de la institución legal (orden del sistema) las interacciones sociales de todos quienes entran en contacto con las instituciones legales y sus representantes (agentes de policía, abogados, jueces, legisladores, etc.), y el significado que las personas le dan a su realidad legal”5 (TREVIÑO: 1996: 7).

Para el argentino Oscar Correas “la Sociología Jurídica o Sociología del Derecho (...) es una disciplina científica que intenta explicar las causas y efectos del Derecho” (CORREAS: 1999: 29) (cursivas del original), entendiendo por Derecho “un discurso de carácter prescriptivo, producido por quien detenta el poder, que es reconocido como legítimo, o bien por la mayor parte de la población de

3 Este resumen aparece en la nota preliminar de Manuel Atienza, pero la fuente primaria es un texto del mismo Treves “Alla ricerca di una definizione della sociología del diritto” en Revista trimestrale di diritto e procedura civile, XLI, 3, septiembre de 1987, pp. 773 – 781.

4 Cf. Antonio Enrique Pérez-Luño, prólogo de la versión en castellano de la “Introducción a la Sociología” de Roger Coterrell (Coterrell, 1991: 7-11). 5 La traducción es nuestra



un país, o bien por sus fuerzas armadas, y que organiza la violencia, la cual precisamente se legitima por el reconocimiento de ese discurso como derecho” (CORREAS: 1999: 22). Esta definición nos parece limitada. Decir que las causas y efectos del Derecho son materia de estudio sólo de la sociología jurídica es dejar de lado las reflexiones que desde otras disciplinas y sin la menor presunción de alimentar a la sociología del derecho se han producido en abundancia. Basta pensar, a manera de ejemplo, en un estudio sobre los efectos de una norma de contenido tributario (lo que podría ser tema de un estudio estrictamente económico) o uno sobre las causas y antecedentes de la Constitución colombiana, desde una perspectiva meramente histórica. Naturalmente, podría argumentarse que en uno y otro caso, sin importar la ausencia de intención sociojurídica, ambos estudios contribuyen a enriquecer el ámbito de los estudios sociojurídicos. Pero tal postura nos conduciría a afirmar que cualquier estudio en el que la vida social se vincule a normas jurídicas es un estudio sociojurídico y, desde nuestro punto de vista, tal aserción sería insostenible. Por otra parte, excluye de su objeto de estudio a los operadores judiciales, las relaciones entre ellos y la de ellos con la norma.

Como una forma para poder superar todas las sutiles complejidades de abordar una u otra definición o de intentar una nueva, Germán Pala-cios en un documento titulado “Las Complejidades de la Justicia: Reflexiones sobre el Plan Nacional de Investigaciones Sociojurídicas” señalaba: “Al referirnos al objeto de la investigación socio-jurídica, lo hacemos en la acepción más lata posible: la justicia no como código autocontenido, sino como realidad social, a la vez de manera específica de acercarse al problema del orden social y conjunto de problemas surgidos del orden mismo” Palacios abordaba cuatro niveles analíticos de justicia: como un ‘aparato codificado’ a un conjunto de estructuras, normas y reglas de juego que estructuran la vida social (justicia en cuanto institución); la justicia como concepto; la justicia como discurso y, por último, la justicia como pedagogía.

Sin embargo, nos parece que esta aproxi-mación, a pesar de los niveles analíticos propuestos, entraña un problema adicional del cual pretendemos evadirnos: el de relacionar directamente la investigación sociojurídica con la justicia. Este concepto (justicia), más propia de la filosofía que de la sociología, nos remitiría a otras profundidades conceptuales ajenas al propósito este texto.

Finalmente, Germán Silva en un esfuerzo por integrar las perspectivas micro y macrosociológi-cas dentro de la sociología del derecho, la define como “la especialidad de la sociología que conoce acerca de las instituciones (estructuras) relativas al control jurídico en su relación con las prácticas sociales (interacciones) que acaecen en la sociedad” (SILVA: 2002: 11). Este concepto, en decir de Silva, puede servir para acotar el objeto de la investigación sociojurídica pues conforme a él, “la observación de las instituciones sociales, limitada a aquellas que guardan relación con el control jurídico, significa contemplar no solo los sistemas normativos establecidos, de manera formal o informal, o instituciones, sociales estre-chamente relacionadas con los operadores del derecho y la aplicación de las normas (…) (profesión jurídica, estructura judicial, ideologías profesionales, etc.) sino instituciones sociales de igual o mayor complejidad como la cultura, la economía, la organización estatal, la familia, etc., que según el caso y el aspecto involucrado, también repercuten sobre el control jurídico, mientras que las prácticas sociales, vistas en su relación con el control jurídico, implican no apenas advertir como se aplica el derecho en la realidad (lo que ocurre, muchas veces, de modo distinto a como aparece consignado en los estatutos legales, sino también examinar las actitudes y actuaciones de la población frente a los dispositivos de control”. La extensión de la cita se justifica en la medida que articula el concepto anteriormente expuesto con los temas principales de la sociología del derecho.

Cada una de las definiciones aquí presentadas tiene elementos de utilidad para fijar el alcance de la disciplina. Sin embargo, es claro que no hay



unanimidad al respecto. Por otra parte, tampoco es posible construir una definición acumulativa, pues en algunos aspectos, las definiciones si bien no son contradictorias, su acumulación puede forzar enunciados lógicamente incompatibles.

Resumiendo, la sociología jurídica tendría las siguientes características que la identifican como una disciplina autónoma frente al derecho y a otras ciencias sociales y humanas:

1. Es vista o como una disciplina o como una especialidad de la sociología.

2. En general, no es definida como una disci-plina del derecho.

3. En cuanto a sus métodos y forma de abordar el conocimiento, está más vinculada a la sociología que al derecho.

4. Aunque no de manera exclusiva, hace én-fa sis en el uso de métodos empíricos de investigación.

5. Pretende un análisis crítico de las situaciones jurídicas, una aproximación realista.

6. Se ocupa de los fines y las funciones del derecho, aunque no tiene la exclusividad sobre el tema.

7. Se ocupa de la organización del sistema legal, sus operadores y la forma como las personas definen su realidad jurídica.

lA soCIologÍA JUrÍDICA. sU APorTe InTerDIsCIPlInArIo

Y emPÍrICo

La sociología jurídica tiene como objeto de estudio las relaciones entre derecho y el comportamiento social. Sin embargo, cada vez es más evidente el vínculo con otras ciencias que pueden tener temas comunes de interés, como lo antropología, la economía, la política y la historia y que a su vez los estudios sociojurídicos se aproximan a uso de métodos y enfoques propios de estas disciplinas. Hoy en día es muy difícil en la práctica y esforzarse por marcar líneas divisorias puede ser un esfuerzo vano toda vez que lo que es realmente importante es el resultado final de los estudios y

formulaciones teóricas. Por otra parte, cada vez es más difusa la línea que separa los distintos objetos de estudio, así como sus métodos y propósitos. En el ámbito de las ciencias sociales y humanas, la interdisciplinariedad implica una aproximación entre diferentes disciplinas, métodos y en ocasiones profesionales, para dar una explicación de una realidad cada vez más compleja.

Hoy en día marcar una frontera entre la socio-logía jurídica y otras disciplinas sociales resulta inocuo, también sabemos que es necesario esta-blecer alguna identidad epistémica entre las dife-rentes disciplinas. Lo ciertos es que la sociología jurídica posee una vocación interdisciplinaria y transdiciplinaria. Situación positiva ya que a través de ella se promueve un abordaje del co-nocimiento integral que da cabida a un espacio más abierto para la creación del conocimiento.

La interdisciplinariedad permite abordar diver-sos problemas teóricos y sociales de la relación derecho y sociedad con mejores herramientas conceptuales y metodológicas. Esta relación es relevante a través del vínculo con temas como la violencia política, la democracia, el narcotráfico, los derechos humanos, los estu-dios de relacionados con el derecho y género y el pluralismo jurídico, así como los efectos de la globalización en el derecho, obliga a los sociólogos del derecho a desarrollar creativos con otras disciplinas.

Otro ejemplo de la mirada interdisciplinaria se encuentra en la ubicación de una serie de trabajos teóricos e investigaciones relacionadas con temas socio jurídicos que también son abordados otras disciplinas. Nos referimos a una extensa producción de la sociología, la economía, la filosofía social y la antropología nacionales, que han tratado sobre la violencia política, la democracia, la organización territo-rial, el narcotráfico, la organización de la familia y los movimientos sociales. Esos trabajos, que la mayoría de las veces superan en calidad y cantidad a los provenientes de la sociología jurídica, en ocasiones, hacen alusiones tan-genciales al papel social o a la estructura del



derecho, pero el epicentro de sus reflexiones no involucra a lo jurídico. Por tanto, al estar ausen-te la especificidad de lo jurídico como cuestión principal, son propios de otras especialidades no jurídicas de la sociología, o de la antropo-logía o la economía y no se incluyen en este estudio, como tampoco las distintas acciones y procesos de organización que han dado lugar a su producción. Aun cuando por su calidad y porque versan sobre temas que constituyen objeto central de estudio de la sociología del derecho, son textos y fuentes de referencia indispensables para las labores de investigación y docencia sociojurídicas6.

Dentro de la perspectiva interdisciplinaria resultaba indispensable analizar la ubicación de los trabajos de sociología política. La sociología política, por cierto, es otra especialidad de la sociología general que trata de manera bastante próxima a la sociología jurídica acerca de problemas regulados por el derecho y el poder. Así, cuestiones como el Estado, el poder, los sistemas de representación, las instituciones políticas, la organización de la administración, las relaciones internacionales, etc., no consti-

tuyen patrimonio exclusivo del derecho cons titucional y la sociología jurídica, son examinadas también por la sociología política, aunque con muy poco énfasis en los jurídico. En tal caso, con el mismo criterio, cuando el análisis sobre lo político no estaba conectado o no se refería al derecho o instituciones político/jurídicas fue descartado. Por el contrario, aquellos trabajos de sociología político/jurídica, involucrados con el llamado derecho público, fueron considerados como una de las vertientes más importantes de la actividad sociojurídica.

El asunto de la investigación empírica en la sociología del derecho, al cual le damos en este texto un valor notable, demanda de alguna precisión que por obvia, en todo caso no sobra. Desde luego los trabajos de sociología del derecho deben, para ser considerados como tales, hacer referencia a la realidad social o tenerla siempre en la mira. Así mismo, es claro que los escritos de sociología jurídica, en especial cuando están dedicados al análisis específico de alguna institución o política jurídica, hacen relación a hechos sociales, los cuales pueden ser acreditados de diversas formas no empíricas, por ejemplo, recurriendo a fuentes documentales secundarias (libros, artículos de prensa, leyes, jurisprudencia publicada etc.), o invocando hechos evidentes que, en tal caso, no requieren de prueba. Trabajos fundados en fuentes como las indicadas pertenecen a la sociología del derecho y tienen un valor, mayor o menor, según su naturaleza y objetivos concretos. Sin embargo, a pesar de su referencia a hechos de la realidad social, no por ello gozan de una base empírica de sustento para sus interpretaciones o poseen una naturaleza empírica.

La investigación empírica la entendemos como aquella en la que se ha recurrido a técnicas de investigación sociológicas, cuantitativas o cualitativas, donde se recauda información primaria, como la encuesta, las entrevistas en profundidad, los talleres, la observación directa o experimental, etc. De modo excepcional, dado que involucran un trabajo de campo singular, consideramos dentro de la investigación empírica

6 Entre ellos cabría citar aquí: Ignacio Torres Giraldo (1974). Los inconformes, Bogotá, UNICCA, 4 tomos. Alejandro Angulo y otros (1980). Derechos humanos ... Derechos del pueblo?, Bogotá, CINEP. Gonzalo Sánchez; Donny Meertens (1983). Bandoleros, gamo-nales y campesinos, Bogotá, El Ancora. AA.VV. (1985). Once ensayos sobre la violencia, Bogotá, CEREC y Centro Gaitán. Eduardo Fonseca Galán (1987). Los combatientes del llano 1949-1953, Bogotá, Universidad INCCA de Colombia. William Ramírez Tobón (1990). Estado, violencia y democracia, Bogotá, Tercer Mundo e IEPRI. Ciro Krauthausen; Luis Fernando Sarmiento (1991). Cocaína & co., Bogotá, Tercer Mundo e IEPRI. Francisco Thoumi (1994). Economía política y narco-tráfico, Bogotá, Tercer Mundo. Alonso Salazar y otros (1996). La génesis de los invisibles, Bogotá, Programa por la Paz de la Compañía de Jesús. William Ramírez Tobón (1997). Urabá. Los inciertos confines de una crisis, Bogotá, Planeta. Alfredo Rangel Suárez (1998). Colombia: guerra en el fin de siglo, Bogotá, Tercer Mun-do y Universidad de Los Andes. Jesús Antonio Bejarano Avila y otros (1998). Colombia: inseguridad, violencia y desempeño económico en las áreas rurales, Bogotá, FONADE y Universidad Externado de Colombia.



los trabajos que consultan fuentes documentales originales, no procesadas previamente para la indagación sociojurídica, como archivos, libros de juzgados, expedientes no publicados.

lA soCIologÍA JUrÍDICA Y lA eDUCACIón legAl

La sociología jurídica, tiene como otra de sus características, la crítica al positivismo jurídico. La positivización del derecho entiende que la norma jurídica como producto que emana exclusivamente del Estado y que ese es su objeto, desde esta postura, deja a un lado, los efectos del derecho en las relaciones sociales y por otro, el positivismo jurídico no reconoce el surgimiento de espacios sociales no regulados por el ordenamiento jurídico, el llamado pluralismo jurídico. Esta mirada fue la que se validó por la academia.

Las facultades de derecho se caracterizaban por adherirse a la escuela positivista del derecho, por este motivo se desarrolló una educación memorística, ligada a los códigos, a la glosa, a la repetición de la norma o al dogmatismo jurídico. Este tipo de educación responde a una interpretación del significado mismo del derecho y su esfuerzo por ubicar en él una racionalidad que surge del estado moderno y que ubica al derecho dentro de una lógica sistemática de la norma jurídica y de la administración de justicia que es liderada por unos juristas profesionales, donde lo que prima es la técnica racional del procedimiento jurídico. Esto desde una perspectiva cuyo uno de sus máximos representantes es Weber, “Por ello configura al derecho formal como el conjunto del sistema del derecho puro integrado por normas jurídicas que responden solamente a la lógica jurídica, sin necesidad de hacer reclamo de elementos externos al derecho mismo” (MORENO: 1975: 34). Desde esta perspectiva la realidad se subordinaba al derecho o era leída desde la norma jurídica y no existía el menor esfuerzo por construir un discurso que se preocupara por entender los

efectos del derecho en la sociedad, su eficacia y la capacidad de acceder a la justicia.

Los textos jurídicos que se publicaban se ca-racterizaban por ser manuales que tenían como objetivo una recopilación de la normatividad y de la jurisprudencia sobre un tema del campo jurídico, gran parte de estos trabajo carecían de algún rigor científico, esta situación respondía a las fuentes formales del derecho. Salvo con-tadas excepciones se encontraban textos que implementarán los métodos de investigación o enfoques de las ciencias sociales o que tuvieran una perspectiva que vinculará la norma jurídica con lo social, con lo económico o con una lectura política. (CARVAJAL: 2009: 74). Finalmente, al interior de las facultades de derecho se enaltece a un modelo de docente ligado a la práctica jurídica, se vinculan abogados prestigiosos sinó-nimo de triunfo y estatus social y conocedor de los secretos del sistema jurídico. También está el docente proveniente de la rama judicial quien podía dar pistas de cómo leer la norma jurídica. La década de 1960 – 1970, la teoría de pro-veniente de la ciencia social crítica, cuestionó la idea de un derecho ligado al dogmatismos jurídico y abrió el camino para comprender el derecho como resultado de las relaciones sociales y de poder. Este enfoque provocó la apertura de nuevas asignaturas al interior de las facultades de derecho, entre ellas la sociología del derecho.

ConClUsIones

La sociología jurídica posee unos rasgos distinti-vos que la diferencia de otras disciplinas sociales y del derecho, alrededor del significado de la sociología jurídica se ha desarrollado importantes debates, que tienen como finalidad delimitar el sentido y el concepto de esta disciplina. El punto central gira en torno al reconocimiento de la sociología del derecho como una disciplina au-tónoma, perteneciente al campo de la sociología general, que aporta importantes elementos para la comprensión del fenómeno del derecho y su relación con los fenómenos sociales.



Sin embargo, a pesar de la construcción de su frontera disciplinar, la sociología jurídica se caracteriza por poseer un fuerte contenido inter-disciplinario, el hecho de que tenga que trabajar la norma jurídica y la sociología es evidencia de esto. Adicionalmente, los temas de análisis de la sociología del derecho como el análisis de diver-sos ordenamientos jurídicos, el control social o la relación con la globalización, hace necesaria una aproximación de otras disciplinas.

La sociología jurídica es una disciplina social que ha dado importantes aportes frente al papel del derecho en el comportamiento social. Hoy en día existe un incremento considerable en la pro-ducción académica de las facultades enmarcada en los centros de investigación socio-jurídica. Sin embargo, a pesar del aumento de la producción de sociología jurídica, existe una incógnita sobre la calidad, la entidad teórica o coherencia intelectual y el tipo de investigación empírica o evidencia científica de los trabajos, esta situación se debe en parte a la ausencia de una discusión sobre el significado y los enfoques existentes en la sociología del derecho, situación que la mayoría de las veces se da por sentada. Sin embargo, en la producción sociojurídica colombiana se encuentran una gran variedad de trabajos, con diversas orientaciones ideológicas aun no clasifi-cado. Dentro de ellos, existen, también, muchos escritos que corresponden más a proposiciones, testimonios o denuncias de carácter político, donde la sociología es maltratada y el derecho está casi ausente. Tales textos reciben poca atención en esta investigación. Desde luego, la sociología jurídica tiene, como toda disciplina del conocimiento, una naturaleza y sentido político, pero no es la política misma. Menos cuando carece de calidad teórica y recae en un discurso propagandístico, convirtiéndose en un remedo de sociología en clave de panfleto.

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rAPPorTs enTre les PolITIQUes De l’ÉTAT ColomBIen eT lA sITUATIon JUrIDIQUe Des CommUnAUTÉs AUToCHTones DAns le DÉVeloPPemenT De

ProJeTs ÉnergÉTIQUes: le cas des embera-Katío et l’hydroélectrique d’Urrá

Carlos martín Carbonell Higuera*

Fecha de Recepción: 17 de Octubre de 2010Fecha de Aceptación: 1 de diciembre de 2010


resumé

L’article présent une analyse sur le rôle de l’État dans les rapports entre les communautés indigènes et les projets hydroélectriques en Colombie, ainsi que les considérations juridiques qui se mettent en jeu dans ces situations, en prenant comme cas d’étude la construction du barrage d’Urrá dans la région du Haut Sinú, laquelle a eu un impact significatif sur les conditions de survivance culturelle d’une communauté du peuple Embera-Katío habitant dans les territoires d’influence du projet. Le travail suit les décisiones judiciaires de caractère constitutionnel par rapport aux droits des peuples indigènes, dans le contexte d’un État qui se réconnait multiculturel.

mots cléCommunauté indigène, État, loi, Embera-Katío, multiculturalisme, droits collectives.

relACIones enTre lAs PolÍTICAs Del esTADo ColomBIAno Y lA sITUACIón JUrÍDICA De lAs ComUnIDADes AUTóCTonAs en el

DesArrollo De ProYeCTos energÉTICos: el caso de los embera-Katíos y la hidroeléctrica de Urrá

resumen

El artículo presenta un análisis sobre el papel del Estado en las relaciones entre las comuni-dades indígenas y los proyectos hidroeléctricos en Colombia, así como las consideraciones jurídicas que se han puesto en juego en estas situaciones. El estudio Toma como caso de estudio la construcción de la represa de Urrá en la región del Alto Sinú, la cual tuvo un impacto significativo sobre las condiciones de supervivencia cultural de una comunidad del pueblo Embera-Katío habitante en los territorios de influencia del proyecto. El trabajo hace un segui-miento a las decisiones judiciales de carácter constitucional respecto a la protección de los derechos de los pueblos indígenas, en el contexto de un Estado que se reconoce multicultural.

Palabras claveComunidad indígena, Estado, ley, Embera-Katío, multiculturalismo, derechos colectivos.

* Profesional en Finanzas y Relaciones Internacionales – Universidad Externado de Colombia. DEA y C- Ph.D en Antropología Social y Etnología – École des Hautes Études en Sciences Sociales (París – Francia). Investigador, consultor y asesor en áreas de ciencias sociales, globalización, turismo, temas urbanos y metodología de la investigación.

[email protected].



RAPPORTS ENTRE LES POLITIQUES DE L’ÉTAT COLOMBIEN Prolegómenos - Derechos y Valores


relATIonsHIPs BeTWeen THe ColomBIAn sTATe PolICIes AnD THe JUrIDIC sITUATIon oF THe nATIVes CommUnITIes In THe

DeVeloPmenT oF energeTICAl ProYeCTs: the embera-Katío and the Urrá case

Abstract

The article presents an analyse about the role of the state in the relationships between the native communities and the hydroelectrical projects in Colombia, as well as the juridical considerations implied in these situations, taking as study case the construction of the Urrá dam in the High Sinú region, which has had a significative impact over the cultural survival conditions of one community of the Embera-Katío people who inhabits in the territories where the proyect has had influence. The article explore the juridical constitutional decisions regarding the protection of the native rights, in the context of a state recognized as multicultural

Key wordsNative community, state, law, Embera-Katío, multiculturalism, collective rights.

relAÇÕes enTre As PolÍTICAs Do esTADo ColomBIAno e A sITUAÇÃo JUrÍDICA DAs ComUnIDADes AUTóCTones no

DesenVolVImenTo De ProJeTos

resumo

O artigo apresenta uma análise sobre o papel do Estado nas relações entre as comunidades indígenas e os projetos hidroelétricos na Colômbia, bem como as considerações jurídicas colocadas em jogo nestas situações. O estudo toma como caso a construção da represa de Urrá, na região do Alto Sinú, que teve um impacto significativo sobre as condições de sobrevivência cultural de uma comunidade do povo Embera-Katio, habitante dos territórios de influência do projeto. O trabalho faz um acompanhamento das decisões judiciais de caráter constitucional a respeito da proteção dos direitos dos povos indígenas, no contexto de um Estado que se reconhece como multicultural.

Palavras-chaveComunidade indígena, Estado, lei, Embera-Katio, multiculturalismo. Direitos coletivos

1 On utilisera tout au long de l’article les termes “autochtone” et “indigène” pour désigner à la communauté Embera-Katío, dû à une question de rédaction au-delà du problème posé par ces catégories conceptuelles.

InTroDUCTIon

On essaie, a travers la présente réflexion, de signaler les aspects les plus représentatives des situations juridiques et des conséquences crées par l’exploitation à grande échelle des ressources énergétiques dans les territoires des communautés autochtones. La problématique ici présentée est en rapport avec l’intervention des entreprises et des États dans des territoires où les autochtones1 ont déposé son patrimoine culturel, et dans lesquels ils développent plusieurs activités de subsistance,

a affectée d’une ou d’autre manière le système de valeurs, des représentations, des pratiques et de l’organisation social des communautés.

Cette étude essaie de faire comprendre les positions et les stratégies de chacun des acteurs dans plusieurs scénarios juridiques et politiques

CARLOS MARTÍN CARBONELL HIGUERA Prolegómenos - Derechos y Valores


de confrontation. La réalisation de mégaprojets avec un grand impact social et environnemental dans des régions où des communautés indigènes habitent, rassemble un ensemble variable de causes et des implications.

Dans ce type de problématiques, il est possible d’identifier trois acteurs d’importance: les en-treprises privées ou publiques avec lesquelles on contract le projet, les communautés indigènes existants dans l’aire d’influence du projet en question2, et l’État en tant qu’organisme coordinateur du procès en appliquant et en faisant appliquer la loi, les politiques du gouvernement de service et les décisions du pouvoir judiciaire.

Il est pour cela que l’analyse de la question juridique dans ce contexte s’avère fondamental, puisqu’elle agit comme une espèce de médiatrice entre les intérêts des compagnies énergétiques et les communautés indigènes dans leurs positions divergentes par rapport à l’usage du territoire. Le cas en question permet d’illustrer le rôle des cours et la jurisprudence dans la reconnaissance des droits collectifs et la divergence de ces jugements par rapport aux décisions prises sur le plan politique et sociale.

CADre generAl

La Charte Constitutionnelle de la Colombie en vigueur pendant presque tout le XXème siècle (1886-1991) s’est attribuée une compétence exclusive par rapport aux autochtones et leurs territoires.

Les territoires indigènes ont été reconnus dans une position inférieure et dépendants toujours des dispositions du pouvoir central. (CASTRILLÓN: 322) En Colombie, l’entité politique administrative

était le «resguardo», figure qui continue à exister dans la nouvelle Constitution de 1991 sous la définition de «territoire indigène», mais avec certaines variations:

Les peuples indigènes ont droit de propriété sur les territoires qu’ils occupent ou utilisent d’habitude pour leurs activités économiques, sociales ou culturels. Le droit de propriété agi sur toutes les territoires indigènes, soit qu’ils ont été ou non reconnus comme ‘resguardo’. Cette propriété est communautaire et jouie de toutes les garanties de la propriété privée; les territoires ne peuvent pas être vendus, ils ne sont pas soumises aux paiement des impôts, ils ne sont pas susceptibles d’expropriation par l’État et ils ne peuvent pas avoir des limitations de domaine (Betancur, s.f.: 1).

De toute façon, les «resguardos» ont été toujours sous la juridiction de la nation et des départements, sans compter avec un haut degré d’autonomie politique dans leur ensemble territorial. Comment on peut apprécier, la loi offre une marge encore plus étroite de gestion et de participation dans les décisions quand il s’agit de projets d’exploitation énergétique qui affectent l’aire d’influence territorial des autochtones. Le poids excessif de l’État central quant à la prise de décisions sur ce type d’œuvres a essayé d’être bouleversé par plusieurs dispositions analysées dans les pages suivantes. Néanmoins, et malgré le fait d’être un État multiculturel déjà réconnu par les lois nationaux, jusqu’à des époques antérieures au changement constitutionnel l’attitude du gouvernement vers les territoires où habitent les communautés indigènes niait les liens d’ordre symbolique, politique et socioéconomique que ces peuples avaient établi avec son environnement depuis plusieurs siècles.

Dû à cette méconnaissance et aux différences d’intérêts autour des usages des aires affectées, les rapports entre l’État et les communautés autochtones ne se sont présentés sans que les dynamiques du pouvoir interviennent en elles,

2 L’aire d’influence ne concerne pas seulement la zone d’exploitation ou de construction du complexe énergétique, mais toutes les territoires qui sont affectés de manière indirecte par le projet et ceux où les acteurs établissent des relations qui sont mises en rapport avec la situation produite par l’intervention.



créant une atmosphère tendant au conflit ou à la concertation dans chacun des cas. L’origine des différences et la façon dont elles sont résolues impliquent une série de dimensions (sociales, culturelles, environnementales, juridiques, politiques et économiques) qui affectent d’une manière variable la reconnaissance des droits indigènes et la satisfaction des intérêts des acteurs impliqués.

L’axe central de la problématique est situé dans une conception différentielle du territoire, reflétée dans les prémisses qui gèrent cet espace tel qu’il est conçu par les membres de chaque ensemble socioculturel. Pour l’organisation étatique, l’établissement des frontières impli-que le commencement d’un rapport de «souveraineté» et de «propriété» avec l’espace territorial, ce qui est traduit par des pratiques de possession et de domination. La dimension économique qui accompagne cette logique détermine l’usage de ces terres pour des fins d’exploitation et de profit matériel, soit-il public ou privé. Les peuples autochtones, pour sa part, avaient établi ses conditions de ré1ation avec le territoire dans des époques antérieurs a la formation des États modernes, éloignées des circonstances historiques qui ont fait surgir cette forme d’organisation social. Pourtant, les perceptions de ces communautés par rapport aux terres qui ont été occupées plus tard par les empires coloniaux reposent dans d’autres principes, liés généralement aux croyances et exprimés dans les récits constitutifs de leur culture et leur cosmovision.

L’inclusion de la variable culturelle conduit a deux réflexions: la première verse sur l’importance de la composante territoriale dans la formation des identités, alors que la seconde cherche a établir les conséquences des dynamiques de rencontre entre l’Occident et les peuples autochtones dans la réélaboration des éléments identitaires liés au territoire. La référence a la culture signale l’existence d’un principe d’»appropriation symbolique» de l’espace territorial qui persiste en se modifiant, dans les communautés indigènes,

conformément aux enjeux et aux traumatismes dérivés du contact avec l’Occident.

Dans ce contexte, l’importance de l’environnement joue un rôle central. Alors que la relation au territoire dans le contexte étatique est établie dans des termes juridiques et économiques, elle est perçue par les communautés autochtones comme une symbiose avec le milieu naturel ou les modes d’exploitation et d’occupation sont collectifs et assurent la préservation des richesses naturelles comme une stratégie de continuité et de survie des peuples indigènes. Le problème environnemental est subordonné, dans l’État moderne, aux objectifs de développement, progrès et accumulation de richesses, sans faire partie constitutive de ses récits d’identité.

Malgré les récentes intentions d’inclure dans leurs cadres juridiques une série de dispositions en vue de garantir une gestion plus responsable des ressources naturels et le respect des revendications culturelles, territoriales et environnementales des autochtones, les États doivent répondre aux intérêts contradictoires des divers groupes qui se traduisent par des affrontements résolus au niveau des instances étatiques du pouvoir.

Dans ce sens, il est nécessaire de faire référence aux stratégies adoptées par les communautés indigènes pour faire valoir leurs revendications dans et dehors l’influence de l’État. Les conflits entre les projets de développement économique et les droits des communautés, dus aux menaces à l’équilibre naturel et à l’ignorance des éléments constitutifs de la culture autochtone, ont montré la tendance à être résolus en privilégiant les objectifs de la politique économique national.

Face à tel fait historique, les communautés autochtones dans le monde ont fallu trouver des solutions a des situations défavorables a leurs principes et intérêts, en transcendant la sphère d’influence politique directe des gouvernements. Les ressources principales que les dirigeants indigènes ont employées ont été les organismes internationaux, la création d’entités



supranationales pour défendre leurs intérêts et les Cours existants dans leurs États respectives.

AnAlYse De CAs

D’après les compilations ethnographiques exis tantes et les témoignages de membres des communautés, le rapport des Embera avec de l’eau et, pourtant, avec l’environnement naturel des fleuves et leurs bassins, est un pilier fondamental de sa culture. La mythologie et la relation quotidienne avec la pêche, la chasse et les systèmes hydrographiques existants dans son territoire le témoignent (El pueblo Embera…: s.p.).

Parmi les Embera, la particle do veut dire «fleuve». Ainsi, beaucoup des municipalités du «Chocó biogéographique» ont le même nom que les indigènes les ont donné aux fleuves dans la région: Tadó, Juradó, Truandó, Chigorodó, Apartadó, etc. De la même manière, les mythes fondationnels s’approchent au sujet de l’eau d’une façon significative: Karagabí, le dieu principal des Embera, cherche de l’eau pour le monde qu’il avait à peine créé. L’indigène Gentzerá connaissait le secret du lieu ou le liquide était contenu, mais il ne le voulait pas dire. Karagabí a envoyé un oiseau pour suivre a Gentzerá et connaître la cachette. Apres lutter avec Gentzerá, Karagabí dégage l’eau contenue dans le réceptacle (dans quelques récits, il s’agit d’une grotte; dans d’autres, un arbre géant), formant ainsi les océans, les fleuves et les ruisseaux (Ibid.).

De cette cosmovision surgissent trois inter-prétations: la première se réfère a l’eau en tant que bien publique, pas susceptible d’appropriation par personne, en conjonction avec l’environnement social et naturel; la deuxième est liée au sujet de l’arbre-fleuve en tant qu’ axe vital qui gère leur conception du monde, par le fait d’être un élément indispensable pour l’équilibre de l’écosystème; dernièrement, l’opposition de Karagabí et Gentzerá serait en rapport avec la lutte entre le bien et le mal ou avec le triomphe de la vie sur la mort, qui dépend de l’eau comme élément basique de subsistance (Ibid.)3.

La pensée mythique se trouve face aux critères de rationalité économique de l’État colombien, qui a signalé pour la première fois à 1951 la possibilité de construire le barrage d’Urrá (Voir tableau 1)4. L’impératif du développement dans les pays latinoaméricains et l’importance de satisfaire les besoins de la population de la Côte Atlantique colombienne se sont imposés sur les critères environnementales, que dans cette époque n’a-vaient pas la signification acquis aujourd’hui dans le contexte global. En effet, le dessin du barrage a été fait au début de la décade des 70’s, en fonction de critères anciens que n’incluaient un diagnostique aux indigènes et pêcheurs qui habitaient la zone, ni a l’impact environnemental d’un tel projet. L’obtention des licences décernées par l’INDERENA (aujourd’hui le Ministère de l’Environnement) ont obéi à l’intérêt du gou-vernement d’avancer dans la construction du barrage, mais pas à une étude sérieux sur les con sé quences des œuvres (MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE : 1999: 16).

La lenteur des processus bureaucratiques et quelques problèmes budgétaires ont attardi la mise en marche du projet, mais en Octobre 1992 on a constitué la Société de Services Publiques Urrá S.A. Les partenaires sont le Ministère de Mines et de l’Énergie, CORELCA (Corporation Électrique de la Côte Atlantique), ISAGEN, les départements de la Côte Atlantique, la municipalité de Tierralta et les Chambres de Commerce de la Côte.

Dû au caractère prioritaire de l’Urrá dans les Plans de Développement du Gouvernement National, on a avancé rapidement dans l’approbation de la licence environnementale pour l’étape de construction du barrage. L’INDERENA a donné a

3 Dans plusieurs autres cultures du monde, encore la chrétienne, l’arbre est le symbole du bien et du mal, de la régénération perpetuelle des cycles de la vie et la mort (Eliade, 1994: 219-222). L’arbre du Monde serait une représentation: “l’Univers dans une continuel rénovation, la source inépuisable de la vie cosmique, le réservoir par excellence du sacré” (p. 220).

4 Urrá veut dire “petite abeille” dans la langue Embera.



CORELCA le permis en Avril 1993, assujetissant la deuxième phase (de remplissage et mise en marche) au respect des normes environnementales et à l’application des dessins pour la mitigation des oeuvres civiles (Gaceta…,1999: 1).

De toutes manières, vers février de la même année, la Corporation Autonome Régional des Vallées du Sinú et du San Jorge (CVS) avait décerné la concession des eaux du fleuve Sinú à CORELCA pour le remplissage et la mise en marche de l’Urrá pour un espace de 50 ans, période estimée de vie outile du projet5.

Face à l’inconformité produit par la situation, laquelle a limitée la participation des commu-nautés Embera affectés par la mise en marche des oeuvres, les dirigeants indigènes ont commencé a mobiliser des efforts pour faire face à l’action unilatérale du gouvernement. Il est nécessaire de rappeler que dans cette époque la reforme constitutionnel s’était déjà produite. L’antérieur a eu plusieurs implications: d’abord, la référence aux droits territoriales, c’est a dire, l’obligation de créer un «resguardo» dans le territoire indigène pour légitimer son intégration au processus de prise de décisions sur l’aire affectée; en deuxième lieu, le droit d’autonomie l’assignerait aux autochtones pas seulement le droit de décider si l’œuvre s’effectue ou non sur le territoire, mais aussi le droit de négocier la forme et les conditions pour sa réalisation» (Derechos..., s.f.: 3); en dernière lieu, la condition obligatoire d’appliquer le procédé de «consultation préalable» aux communautés indigènes sur les projets de développement qui affectent son intégrité culturel, tel que l’établisse la Convention 169 de la OIT, ratifiée par la Colombie en vertu de la Constitution de 19916.

Comment on peut apprécier, aucune de ces conditions avaient été pleinement satisfaite jusqu’à ce moment. L’État commence à répondre à ces réclamations en créant le «Resguardo indígena de Karagabí» dans le Haut Sinú (Février 1993); ce «resguardo» renferme une partie du Parc Naturel Nudo del Paramillo, unités territoriales qui ne sont pas exclusives d’après la loi colombienne, malgré que dans les aires de réservation naturelle la chasse est interdite, une des activités de subsistance des Embera-Katíos. Pour leur part, les Embera ont commencé une série de processus de consultation interne sur les conséquences des œuvres en matière culturel, social et environnemental, ayant pour but de déterminer les actions à entreprendre dans les tribunaux7.

Les Emberas commencent, alors, à réaliser une série d’actions pour réclamer leurs droits constitutionnels: En Octobre 1996, les autorités et dirigeants Embera du Rio Sinú y Río Verde décident d’occuper l’Ambassade de Suède pour exiger l’application du «Plan de Etnodesarrollo»; en 1997, les Embera occupent la Mairie de Tierralta, municipalité ou le projet a eu lieu, comme proteste pour l’intervention de la Mairie et de la Société Urrá dans la division du gouvernement indigène; finalement, en Mars 1998 les autorités indigènes des fleuves Sinú, Verde et Beguidó ont présenté une action de tutelle contre la Société Urrá et la Mairie de Tierralta pour la violation de leurs droits fondamentales dans le «Tribunal Superior de Córdoba» (El Espectador, Julio 3 de 1998: 9A).Pendant ce temps, le secteur appuyé par les institutions et les entreprises de l’État a avancé un processus de consultation avalé et convoqué par la Direction des Affaires Indigènes du

5 Néanmoins, la compagnie monitrice canadienne MONENCO AGRA a effectué un étude selon lequel la période de vie outile serait d’à peine 20 ans (El pueblo… : 2).

6 Malgré que les processus de consultation ne s’établissent de manière explicite dans la Constitution, la Convention 169 a du statut constitutionnel, puisqu’il “fait partie du bloc constitutionnel et prime dans l’ordre interne” (Roldán, 1998: 6).

7 Le peuple Embera a identifié dans l’étape de consultation interne 105 impactes provoqués par le projet: décomposition de plus de 7.000 hs. de biomasse, altération d’importants écosystèmes (páramo, foret humide, marais et estuaires), altération de la dynamique des espèces piscicoles, potentiation des conflits intraethniques, attraction du conflit armé, suspension du système traditionnel du transport par le fleuve, inondations des terres les plus fertiles du territoire Embera et inondation de cimetières et de sites sacrés (Jaide) (El pueblo. . . : 3).



Ministère de l’Intérieur et de l’Environnement, ayant pour but d’anticiper la décision de la Cour Constitutionnel et commencer la phase de remplissage et mise en marche du barrage. Les dirigeants du «resguardo» Karagabí ont répondu en se dirigéant à la «Defensoría del Pueblo», laquelle a convoqué une audience publique qui a décidé pour la communauté Embera-Katío (El Tiempo, Junio 15 de 1998: s.p.).

Cette action va influencer définitivement la décision de la Cour Constitutionnel, instance où aboutisse l’action de tutelle après être rejetée par le Tribunal du Córdoba et la Cour Suprême. Le

rapport du juge Carlos Gaviria Díaz proposait la suspension anticipée du remplissage du réservoir jusqu’a ce que la décision de la Cour sur la pétition de tutelle effectuée par la communauté indigène aurait donné cours. Cette suggestion a été appuyée par la Cour, laquelle donnerait l’ordre de suspendre l’inondation de l’aire le 29 Juillet 1998, trois jours avant la date prévue pour sa réalisation (El Tiempo, Julio 29 de 1998: 7B).

Le 10 Novembre de la même année, la Cour Constitutionnel émettrait une décision définitive, laquelle serait favorable aux Embera-Katíos (Voir tableau 1).

TABleAU 1

senTenCe T-652 De 1998 De lA CoUr ConsTITUTIonnel

La Cour Constitutionnel reconnait les droits fondamentales a la survivance, l’intégrité ethnique, culturel, social, économique, a la participation et au procès juridiques du peuple Embera-Katío du Haut Sinú, et ordonne:

a) A la Société Urrá:

1. Indemniser au peuple Embera avec une subvention alimentaire et de transport pour tous les membres pendant vingt ans, à travers une commission payée mensuellement.

2. Avancer dans un processus de consultation préalable au remplissage et mise en opération du réservoir, tenant en compte que:

• Les indigènes et leurs communautés sont ceux qui élaborent leur propre liste d’impacts du remplissage et mise en fonctionnement de l’hydroélectrique;

• La négociation d’un agrément sur la prévention d’impacts futures, mitigation de ceux qui se sont déjà présentes et les prévisibles;

• La compensation pour la perte de l’usage et la jouissance d’une partie des terrains des “resguardos” actuels;

• La participation en bénéfices de I’ exploitation des ressources naturels, et• Les autres sujets inclus dans l’agenda de la consultation.

3. Financiation du plan destiné a faire que les pratiques Embera traditionnels de la chasse et la récolte puissent être replacés par des pratiques productives.

4. Recommencer immédiatement les programmes du “Plan de Etnodesarrollo”.

5. Le remplissage reste suspendu jusqu’à ce que la Société Urrá accomplisse les conditions exigés par le Ministère de l’Environnement dans la décision 828/97, respect les obligations dérivés de la sentence et met en exécution les obligations du processus de consultation et concertation.



b) A la Mairie:

1. Reconnaitre comme autorités traditionnels aux gouverneurs locaux, lesquels doivent être inscrits par la Mairie de Tierralta.

2. Inscrire aux membres du peuple Embera-Katío de cette municipalité dans le Système General de Sécurité Sociale en Santé.

3. S’abstenir d’interférer dans les questions propres de l’autonomie Embera, ainsi qu’à la Gobernation du Córdoba, au Ministère de l’Intérieur, à la Société Multipropósito Urrá S.A., à la Procuraduría Agraria, à la Defensoría del Pueblo et aux organisations privées intervenants dans cet processus.

c) A l’INCORA:

1. Unifier le “resguardo” du peuple Embera-Katío du Haut Sinú.

d) Au Ministère de l’Intérieur et de l’Environnement:

1. De soulever l’application du Décret 1320 de 1988 dans ce processus de consultation, et de faire la due consultation.

2. Au Ministère de l’Environnement, d’intervenir pour que les risques prévisibles a la santé et la survivance des Embera-Katío du Haut Sinú ne soient pas minimisés.

3. Au Ministère de l’Environnement et a la Corporation Autonome Régional du fleuve Sinú et du San Jorge (CVS), concerter un régime spéciale de management de l’aire ou le Parc National Naturel Nudo del Paramillo et les actuels “resguardos” se superposent.

SOURCE: Sentence T-652 de 1998 de la Cour Constitutionnelle, en http://etnoterritorios.org/documentacion.shtml?apc=c1-2---&x=404.

Malgré que la sentence a ordonné que le projet pouvait continuer, il était resté clair que sa mise en marche ne serait pas possible sans commencer avant un processus de consultation sérieux avec les dirigeants légitimes des communautés, lesquels ont exigé la réalisation d’un agrément unique pour éviter la dissolution politique de la lutte Embera. D’autre part, la sentence consacre la participation en bénéfices produits par l’exploitation hydroélec-trique. La société Urrá a proposé un échange pécuniaire par les territoires indigènes, action qui est dans la marge des possibilités légaux et contre la Convention 169 de la OIT8.

Dans ce contexte, la décision de la Cour Constitutionnel a donné lieu à une situation paradoxale. Le terme légal pour obtenir un agrément avec les indigènes s’est ajouté à la décision d’approuver la culmination du projet Urrá pour créer une situation de pression: après neuf mois de consultation, l’État est obligé à signer un agrément avec les indigènes, en vertu duquel il aurait licence pour continuer le remplissage du réservoir. Quand le délai fixé par la Cour arrive, les Cabildos Mayores ont présenté un incident d’outrage dans la «Sala Laboral del Tribunal Superior de Córdoba», appel rejeté parce que les demandés n’avaient pas désobéi la décision de la Cour. Devant ce panorama, le Ministère de l’Environnement décide de décerner la licence environnemental N° 838 du 5 Octobre 1999 à la Société Urrá pour terminer le remplissage du réservoir, méconnaissant

8 Par rapport aux ressources provenants des mégaprojets, réalisés dans leurs territoires, la Convention 169 de la OIT ordonne que “les peuples indigènes intéressés doivent participer, pendant qu’il soit possible, dans les bénéfices qui reportent les activités de prospection ou exploitation des dits ressources” (Art. 15).



ainsi les droits des communautés des fleuves Sinú, Verde et Beguidó (MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE : 1999 : 25).

Les indigènes qui ont été affectés ont dû réagir à travers les vois de facto, devant l’épuisement des ressources juridiques. Le 14 Décembre 1999, 168 indigènes des fleuves Verde et Sinú se sont déplacés a Bogotá et ont occupé les jardins du Ministère de l’Environnement. A la manifestation se sont ajoutés des organisations environnementales, l’ONIC (Organisation Na-tio nal Indigène de la Colombie) et citoyens qui étaient pour la cause Embera. De la mê-me manière, les indigènes ont présenté des demandes devant la Commission Interamé-ricaine des Droits de l’Homme et ont orga-nisé des réunions avec plusieurs groupes internationaux compromis dans la défense des peuples autochtones dans le plan mondial.

Apres une prise de 138 jours, les Embera-Katíos ont obtenu un agrément avec les Ministères de Mines et de l’Énergie, de l’Intérieur et de l’Environnement et la Société Urrá. L’accord a défini les points suivants:

1. L’extension du Resguardo Unique a 15.000 hec tares (3.000 hectares plus que l’antérieur) comme compensation pour garantir la sub sis-tance de la population affectée par l’inondation;

2. La livraison de 60 millions de dollars annuels pendant 50 ans à chaque communauté des Cabildos Mayores comme remplacement de la participation en bénéfices (rendus d’avance pour l’achat de terres et la reprise en domaine du «resguardo»);

3. La conformation d’une entreprise mixte d’experts nationaux et internationaux chargé de vigiler l’application de l’agrément et

4. La ratification du Gouvernement National qu’il ne trouve pas nécessaire, convenable ni faisable l’exécution du projet hydroélectrique Urrá II (Misión Internacional…, 2000 : 37).

Le 19 Avril 2000, le gouvernement national, l’Entreprise Urrá S.A. et les Cabildos Mayores Embera Katío du Río Verde et du Río Sinú,

et la Communauté de Beguidó, ont signé un agrément en matière territorial où l’Institut Colombien de la Réforme Agraire (INCORA) se compromet à actualiser l’étude socioécono-mique pour l’ampliation du «resguardo» Embera Ka tío du Haut Sinú, ayant pour but la livraison de territoires comme remplacement de la participation des bénéfices du projet hydroélectrique. Pour sa part, l’Entreprise Urrá S.A.-E.S.P. se compromet à avancer aux indigènes la somme totale résultante de la projection à cinquante ans du montant annuel prévu dans la Résolution 838/99 du Ministère de l’Environnement comme remplacement de la participation dans les bénéfices du projet. Les Cabildos Mayores ont décidé que les terrains acquis avec les ressources transférés seraient reçus à titre de participation dans bénéfices (El pueblo…, op. cit.: s.p.). De toutes manières, les conséquences éco-logiques du projet ont été significatives. Malgré que la décision a été favorable aux indigènes et la fin de la construction du barrage a aidé à améliorer les conditions de la population de la Côte Atlantique, les 7.400 hectares de bois primaire et secondaire humide tropical qui à détruit le remplissage de l’hydroélectrique ont aidé au changement climatique de la planète, ont diminué le processus de transpiration de la zone et ont réduit le niveau de précipitation pendant la dernière décade. De plus, le changement dans les conditions de survivance des peuples Embera ont produit une grande crise alimentaire et le déplacement de plusieurs de leurs membres vers les grandes villes du pays (Tableau 2).

ConClUsIons

Actuellement, le débat est ouvert autour de la construction du projet Urrá II (aujourd’hui appelé «Proyecto Río Sinú»), lequel a recommencé après les compromises de l’État de ne pas construire d’autres projets d’exploitation énergétique dans la région, signés avec les Cabildos Mayores le 8 Avril 2005. L’argument brandi par l’État est le besoin d’arrêter les fréquentes inondations



du fleuve, qui affectent aux populations situés dans les terres basses habitants dans les bords du Sinú. Dans ce sens, et d’après les expériences préalables, la considération la plus importante avant de commencer les interventions sur le territoire est de garantir un dialogue constructif conduisant à la prise en compte des besoins et des expectatives de toutes les acteurs sociaux impliqués, afin de prévenir des situations judiciaires, politiques et environnementales qui puissent dériver dans des situations de conflit.

Par rapport aux peuples indigènes, le processus de la consultation préalable (consulta previa) est un outil essentiel qui doit se mettre en application avec la représentation de l’ensemble des groupes

qui occupent le territoire du «resguardo» affecté, et il doit tenir en compte la conception de la culture en tant que «fait écosystémique», pleinement intégré à l’entourage environnemental. L’inclusion adéquate des communautés dans une vision intégrale des projets énergétiques est une stratégie qui peut contribuer effectivement à la préservation de l’environnement dans une alliance avec les gardiens traditionnels des ressources de la terre. Le rôle de l’État dans ce contexte devrait être dirigé vers une médiation efficace entre l’intérêt publique général et celui des minorités ethniques qui habitent le territoire dans le cadre des investissements étrangers à grande échelle, essayant de proposer des formules unificatrices parmi la diversité de positions confrontées.

TABleAU 2

CHronologIe D’UrrÁ

1951: une étude effectué par J. Tipton souligne les possibilités de développement hydraulique du département du Bolívar et signale l’étroit d’Urrá comme site du réservoir.

1971: La Corporation Electrique du Caraïbe signe une étude pour la viabilité d’un projet hydroélectrique de près de 300.000 kilowatts.

1977: Etude de viabilité pour les projets Urrá I y Urrá II. L’étude ne mentionne pas l’existence d’indigènes dans la région.

1977: On déclare “d’utilité publique” la zone du projet et s’approuve le contrat avec la compagnie russe V.O. Energomachexport pour le dessin, la fourniture et le montage de l’équipe hydroélectrique.

1985: On signe le contrat pour les œuvres civiles avec Skanska Conciviles, compagnie suédoise.

1986: Le plan d’Extension du Secteur Electrique 1986-2000 a déterminé que le Projet Hydroélectrique d’Urrá était de caractère prioritaire.

1987: CORELCA (Corporation Electrique de la Côte Atlantique) sollicite a l’INDERENA les termes de référence pour l’Étude Environnemental du Projet Propósito Múltiple Urrá I.

1992: Création de l’entreprise Multipropósito Urrá S.A. et l’INDERENA (aujourd’hui Ministère de l’Environnement) assigne la licence pour la construction du projet.

Le 14 Janvier 1993: CORELCA et l’INDERENA accordent que l’entreprise d’énergie présentera les dessins pour la mitigation des impacts environnementales associés a la construction des œuvres civiles.

Le 5 Février 1993: La Corporation Autonome Régional des Vallées du Sinú et du San Jorge (CVS) a donné un délai de 50 ans a la concession des eaux du Sinú, décerné a CORELCA pour le remplissage et la mise en marche du complexe Urrá I.

Le 9 Février 1993: On constitue, en vertu de la Résolution N° 002 de l’INCORA (Institut Colombien pour la Reforme Agraire), le “resguardo” indigène de Karagabí.



1994: Célébration du Do Wambura (Adieu au fleuve), première manifestation massive du peuple Embera devant le projet hydroélectrique.

1994: Début de conversations entre les communautés, le gouvernement et la Société Urrá S.A.

1995: On commence le processus pour la formulation du “Plan de Etnodesarrollo”.

Le 3 Mars 1995: On célèbre a Montería une audience publique environnemental sollicité par la “Defensoría del Pueblo”, ayant pour but de produire un espace de participation des différents acteurs affectés ou impliqués avec le projet hydroélectrique.

1996: On constitue le “resguardo” indigène d’Iwagadó.

Octobre 1996: La communauté Embera occupe l’Ambassade de la Suède devant la manque de responsabilité de la Société pour continuer les projets du Plan.

Le 23 Octobre 1996: On signe une Convention entre la Société Urrá, les Ministères de l’Environnement et de Mines et de l’Énergie et le peuple Embera-Katío du Haut Sinú, en vertu duquel s’établisse que la Société doit accomplir les compromis du “Plan de Etnodesarrollo”.

1997: Le conflit interne s’intensifie, favorisé par les intérêts d’un groupe d’indigènes dédiés a la coupure d’arbres, appuyés par le gouvernement et la Société Urrá.

1997: Le peuple Embera occupe la Mairie de Tierralta.

Le 20 Mars 1998: les autorités indigènes des fleuves Sinú, Verde et Beguidó présentent une action de tutelle contre la Société Urrá et la Mairie de Tierralta par la violation de leurs droits fondamentaux devant le “Tribunal Superior de Córdoba”.

30 Juillet 1998: Apres deux appels, la Cour Constitutionnel ordonne la suspension des opérations quelques jours après de l’initiation du remplissage du réservoir.

Le 10 Novembre 1998: La Cour Constitutionnel dicte la sentence T-652 pour garantir la survivance et l’intégrité culturelle des Embera-Katíos.

Décembre 1998: la Résolution N° 053 constitue le “resguardo unificado Embera Katío del Alto Sinú”, dans un territoire de 103.517 hs. Le processus de consultation avec le peuple Emberá-Katío du Haut Sinú commence.

Le 28 Janvier 1999: la Mairie régistre, avec des irrégularités, la nomination des gouverneurs du fleuve Sinú et Río Verde.

Mars 1999: la Société Urrá accepte de mettre en exécution les projets du “Plan de Etnodesarrollo”, sauf ceux qui font référence à la santé et l’éducation.

Le 13 Mai 1999: Les Emberas rendent son propos de consultation et de concertation.

Le 15 Mai 1999: Le Ministère de l’Environnement Juan Mayr, présente un document préalable a la consultation pour être signé par les trois Gouverneurs Majeurs.

Le 2 Septembre 1999: Arrivée du délai fixé pour la consultation. Il y a seulement une entente avec les communautés appartenants a l’Alliance de Cabildos Menores du fleuve Esmeralda et une fraction du fleuve Sinú. Les Cabildos Mayores du fleuve Sinú et Río Verde, ne signent pas l’entente de la consultation.



Le 11 Septembre 1999: Les Cabildos Mayores présentent un incident de désobéissance à la tutelle T -652 devant la “Sala Laboral del Tribunal Superior de Córdoba”, recours qui est rejeté par considérer que les demandés n’avaient pas désobéi la décision de la Cour.

Le 5 Octobre 1999: Le Ministère de l’Environnement décide de décerner la licence environnemental N° 838 a la Société Urrá pour terminer le remplissage du réservoir.

Le 14 Décembre 1999: 168 indigènes des fleuves Verde et Sinú se déplacent a Bogota et occupent les jardins du Ministère de l’Environnement.

Le 26 Avril 2000: Apres une prise de 138 jours, les Embera-Katíos sont arrivés a une entente avec le Ministères de Mines et de l’Energie, de l’Intérieur et de l’Environnement et la Société Urrá. Comme une partie de l’entente, on a décidé que le projet Urrá II ne sera mis en exécution.

SOURCE: MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE. Gaceta oficial ambiental. Santafé de Bogotá, D.C., Octubre 22 de 1999, et El pueblo Emberá-Katío del Alto Sinú y el proyecto hidroeléctrico Urrá. Paper.

BIBlIogrAPHIe

livres:

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Articles et publications périodiques:

MANCERA, P. E. (1998). Hidrocarburos, pue-blos indíge nas y licencias ambientales, Dans: Ecológica. Bogotá, Colombia: .C., s.f., pp. 39-45.

SÁNCHEZ PUCHE, P. (1998) «Caos en Urrá llega al bosque». Dans: El Espectador. Bogotá, Colombia, s.p.

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• «Acusaciones contra el Ministro del Medio Ambiente». Dans: El Tiempo, Bogotá, Colombia: , Colombia: Miércoles 5 de Abril de 2000, pág. ÚLTIMA-B.

• «Adiós embera a ‘kuranzadrúa»’. Dans: El Tiempo, Bogotá, Colombia: Miércoles 26 de Abril de 2000, pág. 2C.

• «En audiencia pública definen futuro de Urrá II». Dans: El Espectador, Bogotá, Colombia: Martes 2 de Junio de 1998, pág. 13A.

• «Esto es la muerte». Dans: El Colombiano, Medellín, Domingo 26 de Abril de 1998, pág. 15A.

• «Futuro de Urrá seguirá en terreno estéril». Dans: El Espectador, Bogotá, Colombia: Miércoles 10 de Junio de 1998, pág. 13A.

• «Indígenas solicitan postergar el llenado de embalse Urrá». Dans: El Espectador, Bogotá, Colombia: Viernes 3 de Julio de 1998, pág. 9A.

• «La ‘abeja’ que genera energía». Dans: Impulso, Montería, Junio de 2000.

• «La ONIC sí fue expulsada del territorio Karagabí: Emberá». Dans: El Espectador, Bogotá, Colombia: s.f., pág. 8A.

• «Los embera lloran pérdida de su río». Dans: El Espectador, Bogotá, Colombia: Martes 31 de Marzo de 1998, s.p.

• «Nunca hemos estado en contra de los indígenas». Dans: El Espectador, Bogotá, Colombia: s.f., s.p.



• «Ochenta millones de dólares se perdían en Urrá». Dans: El Espectador, Bogotá, Colombia: s.f., s.p.

• «Ordenan indemnizar a indígenas por construcción de hidroeléctrica de Urrá». Dans: El Espectador, Bogotá, Colombia: Miércoles 11 de Noviembre de 1998, s.p.

• «Pescados por el hambre». Dans: El Colom-biano, Medellín, Domingo 26 de Abril de 1998, pág. 14A.

• «Pescadores del Sinú inundaron calles de Bogotá». Dans: El Espectador, Bogotá, Co-lombia: Jueves 12 de Noviembre de 1998, pág. 10A.

• «Resbalón en represa de Urrá». Dans: El Espectador, Bogotá, Colombia: s.f., s.p.

• «Se abre paso pago a emberás por Urrá». Dans: El Tiempo, Bogotá, Colombia: Junio 15 de 1998, s.p.

• «Sigue drama de los Embera». Dans: El Tiempo, Bogotá, Colombia: Lunes 28 de Febrero de 2000, pág. 12A.

• «Suspenden licitaciones en Urrá por de-nuncias». Dans: El Espectador, Bogotá, Colombia: Lunes 9 de Octubre de 1998, s.p.

• «Suspensión temporal del llenado de Urrá I». Dans: El Tiempo, Bogotá, Colombia: Miércoles 29 de Julio de 1998, pág. 7B.

• «Urrá admite impacto, pero se defiende». Dans: El Colombiano, Medellín, Domingo 26 de Abril de 1998, pág. 16A.

• «Urrá, en manos del Minambiente». Dans: El Espectador, Bogotá, Colombia: Lunes 15 de Junio de 1998, pág. 1C.

• «Urrá necesitaba ese fallo». Dans: El Especta-dor, Sábado 14 de Noviembre de 1998, s.p.

• «Urrá no logra abrir su dique ambiental». Dans: El Espectador, Martes 28 de Abril de 1998, s.p.

• «Urrá, sin licencia para inundar». Dans: El Espectador, Bogotá, Colombia: Viernes 12 de Junio de 1998, pág. 13A.

Documents

Derechos territoriales de los pueblos indígenas. Matériel Guide.

El pueblo Embera-Katío del Alto Sinú y el proyecto hidroeléctrico Urrá. Paper.

Misión Internacional de Observación de los casos Embera-Katío y U’wa, effectuée en Colombie du 15 au 21 Mars 2000, communiqué de presse donné à Santafé de Bogotá, Colombia: 22 Mars 2000.

MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE. Gaceta oficial ambiental. Santafé de Bogotá, Colombia: le 22 Octobre 1999.

ROLDÁN, R. (1998) et. al. La consulta previa: instrumento de democracia participativa y desarrollo sostenible. Document de travail. Bogotá: Fundación Gaia Amazonas, 1998.

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lA InCorPorACIón Del ConCePTo Del BloQUe De ConsTITUCIonAlIDAD en mATerIA De DereCHos HUmAnos en mÉXICo.

Alejandra Virginia morales morales*

Jean Cadet odimba on’etambalako Wetshokonda**

Fecha de recepción: 24 de noviembre de 2010Fecha de Aprobación: 13 de abril de 2011

Articulo de Reflexión

resumen

La Constitución es entendida cómo el eje regulador de un Estado de derecho, cuya finalidad será garantizar a todas las personas por igual sus derechos. Sin embargo, también deben de existir los medios idóneos para garantizar la defensa de la Constitución para conservar la normativa; prevenir su violación, y conservar el orden jurídico.

Para la efectiva protección de los derechos humanos y garantias individuales algunos países de Latinoamérica han incluido en sus constituciones un bloque constitucional, entendido éste como aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad.

Palabras clave Defensa de la Constitución, Bloque de Constitucionalidad, Derechos Humanos

InCorPorATIng THe ConsTITUTIonAl ConCePT oF BloCK on HUmAn rIgHTs In meXICo

Abstract

Constitution is under tool as the principal regulator of a state of laws which purpose is to ensure to all person equal rights. However it also must exist suitable resources to guarantee the defense of the constitution in order to keep the rules, to prevent its violation and to maintain law and order. For an effective protection of human rights and individual guarantees some American Countries have included in their constitution a constitutional block including such rules and principles that are used as judicial control parameters although these don´t appear formally in the constitution al articles.

Key wordsDefense of Constitution, Block Constitutionality, Human Rights.

* Candidata a Maestra en derecho por el posgrado de la Facultad de derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoa-cana de san Nicolás de Hidalgo. Correo electrónico: [email protected]

** Licenciatura y Maestría en Derecho de la Universidad de Atenas. Estudios complementarios en Administración Pública Interna-cional en la Univeridad de Lovaina la Nueva en Belgica. Doctor en Derecho con Mención Honorífica, por la División de Estudios de Posgrado en Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. Estancia posdoctoral en la Maestría de Derecho del Centro Universitario de Ciencias Sociales y Humanidades de la Universidad de Guadalajara. Coordinador General del Centro de Investigaciones Juridicas y Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo. Docente-Investigador. [email protected]



LA INCORPORACIÓN DEL CONCEPTO DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD Prolegómenos - Derechos y Valores


A InCorPorAÇÃo Do ConCeITo Do BloCo De ConsTITUCIonAlIDADe em mATÉrIA De DIreITos HUmAnos no

mÉXICo

resumo

A Constituição é entendida como a essência reguladora de um Estado de direito, cuja finalidade será garantir a todas as pessoas seus direitos por igual. No entanto, também devem existir os meios idôneos para garantir a defesa da Constituição para conservação da normatividade, prevenir sua violação e manter a ordem jurídica.

Para a efetiva proteção dos direitos humanos e garantias individuais, alguns países da America Latina incluíram em suas constituições um bloco constitucional, entendido como sendo aquelas normas e princípios que, sem aparecer formalmente no artigo do texto constitucional, são utilizados como parâmetros do controle de constitucionalidade.

Palavras-chaveDefesa da constituição, Bloco de Constitucionalidade, Direitos humanos.

1. lA ConsTITUCIón

Toda sociedad está sujeta a un ordenamiento jurídico con una multiplicidad de normas jurídicas, o lo que es lo mismo en un Estado de Derecho. De acuerdo a lo anterior, se desprende el interrogante de cuáles son las funciones principales del derecho dentro de la sociedad, existen varias pero la principal es la resolución de conflictos.

Para resolver los conflictos es necesaria una regulación jurídica y en este sentido, la principal ley interna es la Constitución Política de cualquier país. Para el constitucionalismo del siglo pasado, el ideal de Constitución era liberal-democrática, la misma Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 establece en su artículo 16 “Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de los poderes establecida, no tiene Constitución”. (DECLARACIÓN: 1789)

Desde esta conceptualización la Constitución es vista como estructura, política y democrática, la cual regula los órganos del estado fundamental para la sociedad. Doctrinalmente hablando la Constitución puede ser entendida según Ignacio de Otto como: “la expresión de derecho constitucional

y cualquier otra en que el término aparezca como adjetivo, se encuentra en su origen ostensiblemente cargada de significado político, evoca de inmediato ideas tales como libertad y democracia, garantía de los derechos de los ciudadanos, limitación del poder”. (OTTO: 1999: 11)

La Constitución entendida como el principal sistema de normas jurídicas, como estructura nuclear en una sociedad, puede ser abordada desde una infinidad de puntos de vista, pero siempre se expresa como Birdart Campos señala : “la Constitución de un Estado es la real, verdadera y efectivamente lo ordena, lo hace ser y existir tal cual es, lo compone y lo estructura”. (MONROY: 2005: 14 – 42)

Al incorporar el Bloque constitucional en el ordenamiento jurídico mexicano en materia de derechos humanos se estaría hablando de garantizarlos de forma efectiva, puesto que permitirá que aquellos tratados en materia de derechos humanos, ratificados por México, establezcan su jerarquía en la propia Constitu-ción. Así mismo, permite que en la resolución de conflictos no sólo se pueda aplicar lo establecido en la Constitución, sino también otras disposiciones y los principios de valor

ALEJANDRA V. MORALES / JEAN CADET ODIMBA Prolegómenos - Derechos y Valores


constitucional. Así el Bloque de constitucionali-dad es entendido cómo un medio de control de constitucionalidad.

1.1. La defensa de la constitución

Héctor Fix Zamudio señala que la defensa de la Constitución está integrada por todos aquellos instrumentos jurídicos y procesales que se han establecido para conservar la normativa constitucional; prevenir su violación; reprimir su desconocimiento; y, lograr el desarrollo y la evolución de las propias disposiciones constitucionales en su doble sentido. Es decir, desde el punto de vista formal, a fin de lograr su paulatina adaptación a los cambios de la realidad político-social y, desde la perspectiva real, su transformación de acuerdo con las normas pragmáticas de la propia carta fundamental.

Todos estos instrumentos que se mencionan como integrantes de la defensa de nuestra Constitución hacen efectivo el Estado de Derecho, para que esto sea más funcional se requiere una Constitución dinámica y más aún con este proceso de cambios y conceptos para tener una armonización y acoplamiento con la realidad que se vive.

En el sistema jurídico mexicano, los instrumentos protectores de la Constitución son:

a) Instrumento Político, que se traduce en la división de poderes;

b) Instrumentos Sociales, que se da con la participación de los grupos sociales y de los partidos políticos;

c) Instrumentos Económicos, que consiste en la regulación de los recursos económicos y financieros (Ley de Ingresos y Presupuesto de Egresos, así como la fiscalización del gasto público); y,

d) Técnica Jurídica, la cual tiene sustento en la supre macía constitucional y en el procedimiento dificultado de reforma a la Constitución.

Otro sistema de defensa de la Constitución, mencionado por doctrinarios, es el que contempla las denominadas garantías constitucionales,

las cuales constituyen los medios jurídicos de naturaleza predominantemente procesal, que se encuentran dirigidos a la reintegración del orden constitucional cuando éste ha sido desconocido o violado por los propios órganos de poder.

Estos instrumentos protectores antes mencio-nados, no han sido suficientes para lograr el respeto y cumplimiento de las disposiciones constitucionales y más en estos tiempos donde se violentan constantemente los derechos con-templados en la Constitución.

Las garantías constitucionales, también cono-cidas como medios de control constitucional, tienen el carácter reparador, a diferencia de los instrumentos protectores como los derechos humanos. (BRAVO: 2010: 5) Sin embargo, en la actualidad es necesario que se busquen meca-nismos para poder garantizar tanto las garantías individuales como los derechos humanos.

Los países latinoamericanos están avanzando en reconocer en sus constituciones no solamente las garantías individuales, sino también los derechos humanos. Bajo esta perspectiva, sólo en el caso de que un tratado internacional establezca dere-chos más favorables que aquellos establecidos en la propia Constitución para sus ciudadanos, se puede considerar la supranacionalidad de un tratado sobre la misma Constitución. En este sentido, el tratado internacional de los derechos humanos pasa a formar parte del Bloque consti-tucional, lo que es equivalente a decir que tienen la misma jerarquía de la Constitución.

Luigi Ferrajoli puntualiza: “Es un hecho que con los procesos actuales de integración jurídica, europea y mundial, el sistema se ha complicado enormemente con el agregado de las fuentes que entran a formar parte del ordenamiento estatal sin siquiera contar con la mediación formal de una ley de ratificación”. (FERRAJOLI: 2005: 221-234)

A continuación se mencionarán dos países de Latinoamérica que se toman como ejemplo de



cómo en los últimos años han incorporado el concepto de Bloque de constitucionalidad en su Constitución

2. BloQUe De ConsTITUCIonAlIDAD en ColomBIA

En Colombia, al igual que Argentina, desde hace años han utilizado el Bloque de constitucional en materia de derechos humanos, el cual se hizo mención en la Jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana a partir de 1995. Sin embargo, como concepto se venía aplicando desde años anteriores, utilizando los valores y principios en el texto constitucional para asegurar la permanencia y obligatoriedad del contenido material de la Constitución colombiana. Fajardo Arturo hace mención que:

El Bloque de Constitucionalidad es uno de los más importantes y, a la vez, menos claros instrumentos que incluyó la Carta Política de 1991 al sistema normativo colombiano. Se trata de una herra-mienta de integración del derecho internacional en el orden constitucional colombiano y por ende, de un medio de ampliación de la normatividad constitucional, para el control de la normatividad jerárquicamente inferior e, igualmente, para la garantía de los derechos humanos en el país. (FAJARDO: 2007: 2)

Cuando se establece que no es claro, es en virtud de que es imprescindible para los estudiosos del derecho conocer las reglas y subreglas establecidas en la Jurisprudencia por la Corte Constitucional, porque el sólo conocimiento de los textos legales es insuficiente para realizar de manera seria los análisis y argumentos válidos al menos en el ámbito del derecho constitucional. Al respecto la Corte Constitucional colombiana fue precisando de manera paulatina el concepto de Bloque Constitucional para determinar que existen dos sentidos del mismo.

En efecto, la Corte a partir de 1997, empieza a distinguir entre el sentido estricto y el sentido lato del Bloque, para diferenciar entre aquellos

instrumentos normativos que se sumaban como fuentes materiales formales al texto de la Constitución y aquellos que se adherían como fuentes de interpretación de las normas constitucionales. (FAJARDO: 2007: 6)

El Bloque de Constitucional colombiano en senti-do estricto, corresponde únicamente a las normas de jerarquía constitucional, y Bloque en sentido lato, que incorpora además las otras disposiciones, que sin tener rango constitucional, representan sin embargo un parámetro de constitucionalidad de las leyes. En esta última acepción el Bloque de Constitucionalidad estaría: “conformado no sólo por el articulado de la Constitución, sino entre otros por los tratados internacionales de que trata el artículo 93 de la Carta, por las leyes orgánicas y, en algunas ocasiones, por las leyes estatutarias”. (VELANDÍA: 2006: 18)

Al respecto Mónica Arango Olaya puntualizó que el Bloque de constitucionalidad colombiano tiene tres niveles diferentes, que la jurisprudencia ha llamado el Bloque en sentido estricto y el Bloque en sentido lato. Estos tres niveles son:

1. Las normas de rango constitucional;2. Los parámetros de constitucionalidad de las

leyes; y3. Las normas que son constitucionalmente

relevantes en un caso específico. Por una parte el Bloque de constitucionalidad en sentido estricto está compuesto por:a. El preámbulo de la Constitución;b. La Constitución;c. Los tratados limítrofes de derecho inter-

nacional ratificados por Colombia;d. La ley estatutaria que regula los estados

de excepción;e. Los tratados de Derecho Internacional

Humanitario;f. Los tratados de derecho internacional

que reconocen derechos intangibles;g. Los artículos de los tratados de derecho

internacional de derechos humanos rati-ficados por Colombia, cuando se trate de derechos reconocidos por la Carta;

h. La doctrina elaborada por los tribunales



internacionales u órganos de control de los tratados de derechos humanos en relación con esas normas internacionales restrictiva-mente y sólo en determinados casos.

Mientras que por otra parte el Bloque de constitucionalidad en sentido lato como parámetro de constitucionalidad de las leyes está compuesto por:

a. Las leyes orgánicas; yb. Las leyes estatutarias en lo pertinente.

(ARANGO: 2004: 102) Es interesante des-tacar que la sentencia C-225-95 del Magis-trado Ponente: Alejandro Martínez Caballero señala que: El Bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reformas diversas al de las normas del arti-culado constitucional stricto sensu. (CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA: 1995)

En esta sentencia C-225-95 también se esta-blece la prevalencia de tratados de derechos humanos y derechos humanitarios utilizando el Bloque de constitucionalidad al establecer que: el único sentido razonable que se puede conferir a la noción de prevalecía de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario es que éstos forman con el resto del texto constitucional un “Bloque de constitucionalidad”, cuyo respeto se impone a la ley. En efecto, de esa manera se armoniza plenamente el principio de supremacía de la Constitución, como norma de normas, con la prevalencia de los tratados ratificados por Colombia, que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados

de excepción. Como es obvio, la imperatividad de las normas humanitarias y su integración en el Bloque de constitucionalidad implica que el Estado colombiano debe adaptar las normas de inferior jerarquía del orden jurídico interno a los contenidos del derecho internacional humanitario, con el fin de potenciar la realización material de tales valores. (CORTE: 1995)

La Corte Constitucional de la República de Colombia se ha ido adecuando al crecimiento de los derechos humanos observados en el ámbito internacional, lo que se ve reflejado en sus jurisprudencias, legitimando el valor de ciertas normas y principios supranacionales que se encuentran incorporados en la Constitución Colombiana y que por lo tanto, son parámetros del control de constitucionalidad, así mismo como parámetros vinculantes de interpretación de los derechos y deberes protegidos por la norma suprema. (ARANGO: 2004: 83) El Bloque Constitucional en Colombia se puede encontrar según la jurisprudencia colombiana en siete artículos: el 9.3 párrafo III, 93, 94, 101, 164 y 214 en su numeral 2 de la Constitución Política Colombiana que a continuación se menciona el contenido de dichos artículos: Artículo 9. Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía na-cional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia. De igual manera, la política exterior de Colombia se orientará hacia la integración latinoamericana y del Caribe. Artículo 53. Párrafo III, Los convenios internacionales del trabajo debidamente ra ti ficados, hacen parte de la legislación interna.Artículo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.

Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia



Artículo 94. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.

Artículo 101. Los límites de Colombia son los establecidos en los tratados internacionales aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el Presidente de la República, y los definidos por los laudos arbítrales en que sea parte la Nación.

Los límites señalados en la forma prevista por esta Constitución, sólo podrán modifi-carse en virtud de tratados aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el Presidente de la República.

Artículo 164. El Congreso dará prioridad al trámite de los proyectos de ley aprobatorios de los tratados sobre derechos humanos que sean sometidos a su consideración por el Gobierno.

Artículo 214, numeral dos: No podrán suspen-derse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario. Una ley estatutaria regulará las facultades del Gobierno durante los estados de excepción y establecerá los controles judiciales y las garan-tías para proteger los derechos, de conformidad con los tratados internacionales. Las medidas que se adopten deberán ser proporcionales a la gravedad de los hechos1.

Los doctrinarios colombianos coinciden que el Bloque constitucional sirve para coordinar el derecho interno con las normas internacio-nalmente acordadas, además no es solamente un avance en la protección de los derechos fundamentales, sino que es una herramienta que garantiza la integración del derecho internacional

en el orden jurídico colombiano de manera efi-ciente. El doctrinario Ramelli Arteaga menciona que: “El Bloque de Constitucionalidad surgió por la necesidad de armonizar el contenido del principio de supremacía constitucional con el de primacía del derecho internacional”. (SIERRA: 2008: 189 - 207)

La existencia del Bloque Constitucional en Colombia adquiere una gran importancia en materia de derechos humanos, puesto que se podría decir que la Constitución tiene fuerza normativa. Si se partedel Bloque constitucional en susentido amplio, no solamente las normas constitucionales se toman en cuenta para garantizar la protección de un derecho humano, sino que además se pueden tomar en cuenta otras disposiciones y principios para de forma eficaz hacer cumplir dicha garantía.

3. ArgenTInA Y el BloQUe De ConsTITUCIonAlIDAD en

mATerIA De DereCHos HUmAnos

La República de Argentina tenía conflictos respecto de la jerarquía de los tratados internacio-nales, los cuales fueron resueltos con la reforma constitucional del año 1994. En tal virtud ha ratificado varios instrumentos internacionales de derechos humanos y ha sostenido que los trata-dos forman parte de su ordenamiento jurídico nacional. Con respecto a la aplicación de los tratados internacionales sobre derechos humanos la república de Argentina no requiere normas reglamentarias internas para ser invocadas y ejercidas en plenitud, es decir, está bajo el sistema de incorporación basado en la teoría monista o también denominado automático a partir de esta reforma constitucional.

La actual Constitución de Argentina en el artículo 31 establece:esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que

1 Véase la Constitución Política de la República de Colombia actualizada hasta el Decreto 2576 del 27 de julio de 2005.



contengan las leyes o Constituciones provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del pacto del 11 de noviembre de 1859. En este supuesto equipara a los tratados internacionales con las leyes que dicta el Congreso, por lo tanto, se podría decir que la jerarquía de los instrumentos internacionales de derechos humanos en Argentina está en una jerarquía Constitucional. Según lo establecido en la propia Constitución, la cual en su artículo 75, fracción 22, señala: Corresponde al Congreso:…22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de los Derechos Humanos; la Convención Americana de Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Con-vención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse comple-mentarias de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, pre-via aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cámara.

Este artículo señala que todo tratado celebrado con potencias extranjeras por el poder Ejecu-tivo, requiere para su validez la aprobación del congreso para convertirse en ley. Además, todos estos tratados o convenciones de carácter internacional deben ser celebrados con sujeción a los principios de derecho público que carac-terizan la forma republicana de gobierno, tal como ella resulta adaptada al país de Argentina

por la Constitución en su conjunto armónico de sus disposiciones correlacionadas entre sí”. (CONSTENLA: 2003: 114) Algunos autores señalan que con las reformas de la constitución de la República de Argentina 1994, se estableció un Bloque constitucional entendido este, como: aquellas normas y principios que sin aparecer formalmente en los artículos que conforman el texto constitucional son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por lo que han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías. (ARANGO: 2004: 1)

De acuerdo a lo establecido en el artículo 75 inciso 22, los aspectos relevantes de este Bloque constitucional es porque:

a) Establece la jerarquía supralegal de los tratados internacionales celebrados por este país con otros organismos internacionales o estados

b) Le otorga el rango constitucional a las de-claraciones, convenciones y algunos tratados en materia de derechos humanos, es decir, a un grupo de instrumentos internacionales en materia de derechos humanos los ponen en un plano de igualdad con la Constitución de la República de Argentina

c) Además establecen los mecanismos de incor-poración de los demás tratados y convencio-nes que se celebren o ratifiquen en un futuro, en materia de derechos humanos

d) Así como también estableció un proceso legislativo particular para incorporar otros tratados de derechos humanos.

De lo anterior, se debe resaltar que “los nuevos parámetros de control, integran lo que se le denomina como nueva fórmula de validez del derecho positivo argentino y son agrupados por la doctrina bajo la noción de Bloque de constitucionalidad federal”; (ARANGO: 2004:

1) por lo tanto, una ley es válida sólo si no contradice el Bloque Constitucional.



Con las reformas estructurales de 1994 realizadas a la Constitución de Argentina, hay autores que sostienen que se transformó la clásica pirámide Kelseniana en un especie de trapecio al truncar o achatar, el triángulo superior. El reinado de la Constitución dejó de ser absoluto y exclusivo para constituirse en un gobierno mancomunado junto a tratados internacionales de derechos humanos que pasaban a tener su misma jerarquía. (PIZZOLO: 2002: 514)

4. BloQUe ConsTITUCIonAl en mÉXICo PArA InCorPorAr InsTrUmenTos en mATerIA De

DereCHos HUmAnos

En el caso de México, el primer antecedente que se tiene de esta figura de Bloque constitucional, está en una tesis de jurisprudencia que pronunció la Suprema Corte de Justicia en materia electoral. (JURISPRUDENCIA: 2007: 1641) Sin embargo, no ha cobrado fuerza el concepto de Bloque de constitucionalidad en ninguna materia, incluy-endo la materia de derechos humanos.

En México en los últimos años, los derechos humanos, han retomado fuerza su observancia, protección, promoción, estudio y divulgación. Esta situación ha permitido que se tengan grandes avances en materia de derechos humanos, aunque la cultura de protección y promoción de los derechos humanos no es tan marcada como sucede en países como Argentina y Colombia, que han integrado el Bloque de constitucionalidad en materia de derechos humanos en el articulado de la propia Constitución. Otros países como Francia y España también han integrado de manera clara y precisa el Bloque de Constitucionalidad como control de constitucionalidad, entendiendo éste como el mecanismo jurídico mediante el cual se asegura cabalmente el cumplimiento de las normas constitucionales dentro de un ordenamiento jurídico.

En relación al Bloque Constitucional, José de Jesús Muñoz Navarro manifiesta que: el Bloque

de Constitucionalidad implica incorporar un parámetro de control constitucional, con normas y principios que no están contemplados directa o formalmente en la Constitución, pero que de conformidad con la propia Carta Magna, deben ser considerados con grado constitucional para el control de actos y leyes. El concepto entonces cobra trascendencia, para ampliar la esfera de derechos a ser protegidos por nuestros tribunales, a través de los diversos medios de control constitucional, específicamente, los controles jurisdiccionales de la Constitución. (MUÑOZ: 12)

En la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su artículo 133, establece una pauta mínima, sólo señala, “las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, serán la Ley Suprema de toda la Unión”. El texto constitucional hace mención a unos tratados, no obstante, queda sin esclarecer si se trata de tratados internacionales en materia de derechos humanos; tampoco señala la jerarquía que deben tener dichos tratados en su ordenamiento jurídico interno. Para lograr una efectiva protección de los derechos humanos es imprescindible que se haga referencia a la jerarquía que guardan los tratados de derechos humanos en un ordenamiento jurídico de manera clara y sencilla. Por ejemplo, Francia hace su clasificación en leyes básicas y ordinarias, además señala un tercer tipo de leyes, que son aquellas normas sujetas a control constitucional que no están establecidas en las leyes básicas ni ordinarias.

En este contexto, Muñoz Navarro dice que el término ya fue incorporado a nuestro sistema jurídico mexicano por la Jurisprudencia de la Corte- en materia electoral- y, por lo tanto puede ser invocado para integrar preceptos, principios y valores que se consideren incorporados a la Constitución por referencia o señalamiento de la propia Constitución en materia de control de la constitucionalidad; eso dependerá solamente de la interpretación de nuestros tribunales federales. No obstante, no se avanzaría porque esta acción implicaría llenar las lagunas de ley por medio de la jurisprudencia de la Corte



que la Constitución no cubre. Además se debe recordar que el sistema jurídico mexicano se basa en leyes escritas y no por precedente, por lo que las jurisprudencias de la Corte no se toman como elementos trascedentes cuando se trata de Bloque de constitucionalidad.

Por lo tanto, en el estado jurídico mexicano, la pregunta obligada sería ¿Cómo integrar un Bloque constitucional en materia de derechos humanos?, considerando que el artículo 133 constitucional no ofrece suficientes elementos para garantizar la protección de los derechos humanos y que las jurisprudencias no aseguran la promoción y protección de los mismos

Con la finalidad de dar respuesta al anterior cuestionamiento y a raíz de la creciente ne-cesidad de brindar las condiciones para una buena promoción y protección de los derechos humanos, se realizaron esfuerzos para conciliar una reforma constitucional en materia de derechos humanos. En este contexto, el pasado 8 de Marzo del 2011 se aprobó un proyecto de decreto, donde se modifican varios artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, los cuales son: 1, 3, 11, 15, 18, 29, 33, 89, 97, 102 y 105 a esta reforma se le denominó reforma constitucional en materia de derechos humanos. Dentro de los avances en la materia en cuestión sobresalen varios aspectos, como la incorporación del término de derechos humanos en la Constitución, se determinó la inclusión de los derechos humanos en la educación y en la política exterior; la prohibición de celebrar tratados internacionales que vulneren los prin-cipios de la universalidad, interdependencia, indivisivilidad y progresividad de los derechos, se reconoció el principio pro-persona , se le otorgó más atribuciones a la Comisión Nacional de derechos Humanos, entre otros aspectos. Cabe hacer mención que el Senado mexicano remitió la minuta de reforma para su aprobación por parte de las legislaturas estatales, tal y como lo ordena la Constitución política de los Estados Unidos Mexicanos. Sólo falta esperar que aprueben las legislaturas. Y una vez concretado esta reforma sea entonces una realidad formal.

Hay doctrinarios que dicen que con esta re-forma se puede hablar ya de un Bloque de Constitucionalidad en materia de derechos humanos, dado que el artículo 1o quedaría de la siguiente manera:

“En los Estados Unidos Mexicanos, todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados interna-cionales de los que el Estado mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.

Las normas relativas a los derechos hu-manos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favore-ciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.

Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdepen-dencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las viola-ciones de los derechos humanos, en los términos que establezca la ley”.

La reforma es un gran paso hacia una adecua-da protección de los derechos humanos, puesto que se vislumbra la implementación de un Bloque de Constitucionalidad, dado que un elemento de esta figura es la aparición de las normas de derechos humanos sin que estén expresamente en la Constitución. No obstante, aún carece de otros elementos que son básicos dentro del concepto de Bloque de constitucionalidad.

Los elementos considerados en el concepto de Bloque de constitucionalidad de Argentina son:



1. Normas o tratados en materia de derechos humanos que aparecen expresamente en la Constitución

2. Les otorgan un rango Constitucional3. Existe una sistematización de leyes4. Remisiones de los tratados de derechos

humanos en la legislación interna5. Los tratados tienen igual fuerza constitucional

Mientras que el concepto de Bloque de cons-titucionalidad en el caso de Colombia integra elementos como:

1. Las normas o tratados en materia de derechos humanos aparecen expresamente en la Constitución

2. Las normas o tratados tienen rango constitucional

3. Las normas o tratados se remiten al sistema jurídico interno.

Al realizar el análisis de los elementos en relación al concepto de Bloque de constitucionalidad se puede observar la coincidencia entre los dos sistemas jurídicos en cuanto a tres puntos claves: aparición de los tratados de derechos humanos en la Constitución, que tienen estos tratados rango constitucional y que se remiten a los tratados en el sistema jurídico interno. Por lo tanto, para asegurar la formación de un Bloque de constitucionalidad en materia de derechos humanos, a partir de la reciente reforma, se tendrían que cumplir con tales elementos. En primer lugar, se puede observar que se cumple con el primer elemento, que es la aparición no expresa de los tratados de derechos humanos: “todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte”. Otro elemento es la jerarquía que guardan los tratados de derechos humanos en relación a la legislación en su conjunto y se puede observar que en el nuevo texto del artículo 1o, no menciona nada respecto de la jerarquía que deben de tener los tratados en materia de derechos humanos, ya que sólo se limita a incorporar el concepto de derechos humanos. Al respecto, y de manera

comparada la Constitución Argentina declara de forma precisa la jerarquía constitucional para los tratados en materia de derechos humanos en su artículo 75 inciso 22. Otro ejemplo de la claridad en relación a la jerarquía es la Constitución Colombiana, la cual en su artículo 93 establece que los tratados en materia de derechos humanos prevalecen en el orden interno.

La remisión es otra característica del Bloque de constitucionalidad y en el caso de la Constitución de Argentina claramente se define al establecer los tratados de acuerdo a su importancia y reco-nocerles igual fuerza constitucional. El elemento de remisión no se expresa en el texto del nuevo artículo 1o. Por lo tanto, desde nuestro punto de vista no se puede hablar de un Bloque de Consti-tucional en materia de derechos humanos consi-derando que sólo cumple con un elemento de los tres elementos que de manera general conforman el concepto de Bloque de constitucionalidad. Independientemente de que no se cumple a cabalidad con los elementos que forman el Bloque de constitucionalidad, cabe hacer el reconocimiento a México que pretende siempre avanzar de manera paulatina para lograr que los derechos humanos sean reconocidos y con estas reforma es un claro ejemplo de que tal vez en un corto tiempo se pueda incluir un Bloque de constitucionalidad en materia de derechos humanos en la Constitución Mexicana.

Después de analizar la reforma en materia de derechos humanos en México y el seguimiento del Bloque de constitucionalidad en diversos países, consideramos que la verdadera incorporación de un Bloque de Constitucionalidad sería al reformar el artículo 133 constitucional, de los tratados internacionales, con la finalidad de que se especifique la jerarquía de las normas que conforman el ordenamiento jurídico nacional, así como los tratados internacionales en materia de derechos humanos. Los derechos humanos por su importancia, están en constante cambio y por lo tanto es necesario adecuar nuestro sistema jurídico mexicano, la reforma antes mencionada



contribuye a esa necesidad de adecuar el sistema jurídico mexicano con el internacional.

En el caso de México no había existido un avance tan importante como el que ahora se vislumbra con la esperada reforma, en materia de derechos humanos. De ahora en adelante, esperemos que juristas, legisladores y doctrina-rios tomen en cuenta el concepto de Bloque de constitucionalidad en materia de derechos humanos y le den la importancia que se merece a esta figura para estar en posibilidades de pro-teger y garantizar los derechos humanos de sus ciudadanos desde otro nivel.

5. ConClUsIones

México tiene la obligación de asegurar de manera eficaz, el cumplimiento tanto de las garantías individuales como de los derechos humanos. Por tal razón, es de vital importancia adecuar la Constitución Política de los Estado Unidos Mexicanos y una alternativa sería la incorporación del concepto de Bloque constitucional en materia de derechos humanos, con lo cual se lograría la efectiva aplicación de los derechos humanos contenidos específicamente en los tratados internacionales en esta materia, además se podría armonizar el derecho interno con el derecho internacional de los derechos humanos. El artículo 133 Constitucional, el cual hace referencia a los tratados internacionales, no obstante, la aplicación de tales normas es ineficiente, dado que tales normas no son tomadas en cuenta por los juristas. Con la finalidad implementar mayor fuerza en materia de derechos humanos, se modificó el artículo 1° Constitucional, pensando en que podía funcionar tal reforma como un Bloque de constitucionalidad. Una vez realizando su análisis, se observa que algunos elementos del Bloque de constitucionalidad, como la jerarquía de los tratados en el derecho interno, no son claramente incorporados en esta reforma.

Por lo tanto, se podría decir que con la minuta de reforma constitucional en materia de derechos

humanos, estamos en posibilidades de que en un futuro se pueda hablar de la figura de Bloque de constitucionalidad en materia de derechos humanos. Como propuesta para completar el Bloque de constitucionalidad en materia de derechos humanos se propone adecuar el artículo 133 y establecer en dicho artículo la jerarquía de los tratados internacionales en materia de derechos humanos.

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DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO. (1789).

CAlIDAD De lA leY, TÉCnICA legIslATIVA Y eFICIenCIA ADmInIsTrATIVA*

Viviana Díaz Perilla**

Fecha de Recepción: 21 de septiembre de 2010Fecha de Aceptación: 11 de enero de 2011

Artículo resultado de proyecto de investigación

resumen

En el presente artículo se busca poner de presente la importancia que ha venido adquiriendo el tema relacionado con la calidad de la ley, tanto en otras latitudes como en nuestro medio; a partir del cual, se han elaborado diversas propuestas que buscan tecnificar los procesos de construcción normativa que le anteceden.

En éste se realiza un ejercicio de observación que permita establecer el grado de influencia que dichas propuestas han podido tener entre nosotros y, la manera cómo se armonizan con los mandatos constitucionales y principios rectores que dirigen las actuaciones de las diferentes autoridades estatales, entre las cuales se destaca la participación ciudadana.

Palabras claveLey, calidad, técnica, eficacia, administración pública, participación ciudadana, moder-nización del Estado.

lAW QUAlITY, legIslATIVe TeCHnIQUe AnD ADmInIsTrATIVe eFFICIenCY

Abstract

This article aims to highlight the growing importance of law quality in the local and international context, around which many proposals have been issued with the purpose of technify the normative construction processes that precedes them.

An exercise of observation has been in order to establish the degree of influence that the aforementioned proposals might have had among us, and the way in which such theoretical proposals are harmonized with the constitutional mandates and the ruling

* Este artículo hace parte de la investigación sobre participación ciudadana y administración pública dentro del proyecto “Sistemas de Garantías de los ciudadanos ante las administraciones públicas”, iniciada en el mes de octubre de 2009 y actualmente en curso, en la que la autora es investigadora de la línea tendencias y perspectivas del derecho administrativo de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, institución que financia el proyecto.

** Abogada de la Universidad Externado de Colombia con Especialización en gerencia de Negocios Internacionales de la Uni-versidad del Rosario, Becaria del Gobierno Francés y Graduada de la E.N.A Ècole National d’Administration, promoción: Alliance des Civilisations, Mención: Magna Cum Laude en Administración Pública y D.S.U en Derecho Administrativo de la Universitè Panthèon Assas París II. Profesora de carrera académica y coordinadora académica de la Maestría en Derecho Administrativo de la Universidad del Rosario, investigadora de la línea de investigación “tendencias y perspectivas del derecho administrativo” de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. [email protected].



CALIDAD DE LA LEY, TÉCNICA LEGISLATIVA Prolegómenos - Derechos y Valores


principles which lead the actions of the different state authorities. among which we can especially highlight citizen participation.

Key wordsLaw, quality, technique, efficiency, public administration, citizen participation, moder-nization of the State.

QUAlIDADe DA leI, TÉCnICA legIslATIVA e eFICIÊnCIA ADmInIsTrATIVA

resumo

No presente artigo busca-se apresentar a importância que vem adquirindo o tema relacionado com a qualidade da lei, tanto em outras latitudes como em nosso meio, a partir do qual foram elaboradas diversas propostas que buscam tecnificar os processos de construção normativa que o antecedem.

Aqui é feito um exercício de observação que permite estabelecer o grau de influência que tais propostas podem ter tido entre nós, e a forma como se harmonizam com os mandatos constitucionais e princípios regentes que dirigem as ações das diferentes autoridades estatais, entre as quais se destaca a participação cidadã.

Palavras-chaveLei, qualidade, técnica, eficácia, administração publica, participação cidadã, moder-nização do Estado.

InTroDUCCIón

Pese a los avances que se registran en las so-ciedades contemporáneas en los más diversos campos tales como la ciencia, la tecnología o las comunicaciones y a que ese conjunto de avan-ces está puesto a disposición de todos aquellos quienes tienen bajo su responsabilidad la tarea de surtir los procesos de creación normativa, lo cierto es que hoy la calidad de los textos nor-mativos sigue estando, como tradicionalmente lo ha estado, en entredicho.

Esta preocupación insistente por la calidad de las leyes y por incentivar el consecuente perfec-cionamiento normativo está presente en todas las latitudes y se manifiesta de formas diversas, desde la crítica pura al papel de la ley, pasando por propuestas académicas que al integrar elementos científicos buscan tecnificar la elabora-

ción y ejecución de las normas1 hasta posiciones mucho más radicales que plantean la necesidad de crear mecanismos jurídicos que permitan vincular la responsabilidad de los parlamentarios cuando la práctica indique que dieron cabida en el ordenamiento jurídico a una ley cuya calidad no satisface las expectativas sociales.

En el ámbito nacional el tema ha venido ad-quiriendo mayor importancia debido al aumento de la producción normativa, motivado, de una parte, por la necesidad de modernizar el Estado y de otra, por la necesidad de armonizar la legislación luego de la adopción de una nueva constitución en 1991.

1 A manera de ejemplo, resulta importante señalar la activa labor que desarrolla el “Grupo de Estudios de Técnica Legislativa” GRETEL en España.

VIVIANA DÍAZ PERILLA Prolegómenos - Derechos y Valores


De esta forma, hemos visto incrementarse en el país las iniciativas legislativas que persiguen el aseguramiento de una mejor administración pública, de una adecuada impartición de justicia y de concretizar los principios establecidos por el nuevo texto constitucional.

De manera simplemente ilustrativa pueden men-cionarse como ejemplos la expedición en 1998 de un nuevo estatuto de la administración públi-ca, en 2004 la adopción de nuevas disposiciones en materia de carrera administrativa y de manera mucho más reciente la iniciativa de reformar el código contencioso administrativo que ha estado vigente desde hace más de 20 años y que se concretó a fines del año 2007.

Todas estas iniciativas se originaron con pos te -rioridad a 1991 y por lo tanto en su concepción debieron ser tenidos en cuenta los nuevos principios constitucionales llamados a definir la forma en la que deben concebirse y desa-rrollarse el conjunto de actividades del Estado dentro de las que se encuentran los procesos de creación de las normas jurídicas.

Frente a este último punto, bástenos con ima-ginar, por ejemplo, la importancia que para el ejercicio de la función legislativa puede tener la concepción de participación ciudadana que se desarrolla en el nuevo texto constitucional en su doble carácter de principio fundamental y de fin esencial del Estado que impone a sus autoridades la obligación de contribuir a la promoción de espacios de participación ciudadana en todos los ámbitos, dentro de los cuales se encuentra la posibilidad de incidir de manera importante en los procesos de construcción normativa.

Del mismo modo, se debe resaltar la impor-tancia que para orientar la actividad de la administración, tuvo la consagración en el nuevo texto constitucional de los principios rectores para el ejercicio de la actividad administrativa y muy especialmente la de los principios de eficiencia y eficacia cuya consecución impone rediseñar tanto la composición organizacional como

metodológica de la administración el ánimo de obtener el más alto nivel de rendimiento y productividad. (ZÁRATE PÉREZ: 2004: 66)

Estos principios pasan a ser un mandato constitucional de obligatorio cumplimiento para el conjunto de autoridades del Estado, por lo cual es bajo esa misma concepción que deben ser pensados los procesos de modernización del Estado y, por ende los procesos de construcción normativa que los acompañan, más aún cuando se verifica un alto índice de congestión a nivel jurisdiccional y un importante nivel de insatisfacción por parte de los administrados que pone en entredicho la capacidad de las leyes para responder adecuadamente a las necesidades ciudadanas. Es por ello que resulta pertinente hacer algunos comentarios alrededor del rol de los procesos de construcción normativa en procesos que, como el de modernización del Estado, buscan ofrecer alternativas innovadoras, así como establecer si en el proceso mismo de formación legislativa se han presentado transformaciones o si por el contrario, buscamos modernidad a través de trabajos legislativos pegados a la tradición; al “savoir faire la loi” dentro de una concepción clásica propia del Estado clásico y no de un Estado moderno contemporáneo, lo cual construirá el objeto del presente trabajo.

Habiéndose evidenciado dos variables: la necesidad de mejorar la calidad de la ley como requisito fundamental para alcanzar los objetivos del Estado y la sobreproducción normativa en Colombia, resulta interesante correlacionarlas para establecer si entre nosotros se han adoptado mecanismos de técnica legislativa en la concepción de las nuevas normas y si los principios constitucionales que dirigen la actividad del Estado han permeado de manera efectiva la actividad de creación normativa.

Para dar respuesta a las inquietudes plan teadas, se acudió a la implementación de la metodología correlacional de investigación a partir de la cual se diseñó un plan de trabajo compuesto por tres etapas: en primer lugar se presentarán de



manera muy general las transformaciones que ha experimentado el derecho desde la concepción que de él se tenía en el Estado moderno, para luego describir cómo esas transformaciones dieron lugar en la postmodernidad a una nueva disciplina que tendría como finalidad racionalizar los procesos normativos denominada legística (I), pasando luego a establecer la forma en la que las comisiones de reforma desarrollan su actividad (II) finalizando con una mirada a la experiencia colombiana y particularmente la más reciente relativa a la reforma al código contencioso administrativo (III).

1. De los FUnDAmenTos ClÁsICos Del DereCHo A lA DInÁmICA

ConTemPorÁneA

La aparición del Estado moderno implicó modificaciones importantes para el derecho. Como resultado de su laicización, el Estado pasa a ser la única fuente de derecho y el poseedor del monopolio de la fuerza. (ELIAS: 1975) Sin embargo, si bien la supremacía del Estado era indiscutible, los ciudadanos entendían participar en el proceso de formación de la ley únicamente a través de sus representantes.

La función principal del derecho era enmarcar los comportamientos de los asociados en búsqueda de estabilidad y orden, percibidos como fundamentales para el progreso social. Dicha tarea debía ser cumplida a través del establecimiento de un conjunto sistematizado de normas de carácter general y estable. Es con el advenimiento del Estado proteccionista que el derecho es utilizado ya no sólo como instrumento de control social, sino como una herramienta que le permite al Estado dirigir sus esfuerzos hacia la consecución de objetivos relacionados con políticas sociales, de intervención en la actividad económica y, en general de medidas tendientes a restablecer el equilibrio social. (CHEVALLIER: 2002: 94)

Es a partir de la modificación que se fue produ-ciendo en la concepción frente a las funciones a las

cuales estaban llamadas a responder las normas jurídicas y, específicamente en lo relacionado con el logro de objetivos precisos que van más allá del establecimiento y mantenimiento del orden, que se produjo una cierta flexibilización frente a la técnica jurídica utilizada; al permitirse, por ejemplo, acudir a mecanismos extrajurídicos que facilitaran responder al imperativo de eficacia que se había instalado. (CHEVALLIER: 2002: 94)

De este modo, se pasó a un concepto de derecho regulador que puso de manifiesto el replantea-miento de los beneficios que la ley parecía ofrecer pasándose a preferir el reglamento, de esta forma se incrementó la producción normativa pegada al detalle y a los tecnicismos de manera acelerada y desordenada; lo cual condujo en un momento posterior, al desarrollo de un movimiento de des-reglamentación en búsqueda de la simplificación perdida, al que sucedió una nueva visión frente a la forma en la que debía abordarse esa búsqueda de la eficacia que pone de manifiesto una vez mas la vieja aspiración de contar con un derecho simple y accesible.

Al respecto vale decir que se busca abordar el derecho con un enfoque mucho más pragmático, creativo, flexible, adaptable, plural, producto de la asociación de los destinatarios al proceso de elaboración de las normas y en permanente proceso de aprendizaje, en suma un derecho producto de una mayor reflexión.

De acuerdo con lo expuesto, es posible concluir que las normas jurídicas pueden ser tanto instru-mento de desarrollo como freno a los objetivos trazados, no puede por lo tanto pensarse en un proyecto de modernización cuyas normas sean demasiado etéreas ni en un proyecto edificado a partir de normas demasiado detalladas y en número tan excesivo que su aplicación resulte desgastante y tortuosa.

Los procesos de construcción normativa están llamados a encontrar el justo medio, tarea por demás, nada sencilla. Ese justo medio podría encontrar como fuente los elementos enuncia-dos que responden a dos de las preocupaciones



fundamentales del derecho hoy: la eficiencia y la practicidad. En esos términos, la creatividad, la adaptabilidad, la autorreflexión y la negociación con los gobernados deberán estar integradas en el desarrollo de la tarea legislativa. Desde luego, ello contribuirá a hacer de los procesos una labor mucho más larga y dispendiosa, sin embargo, lo que sería de esperar es que su resultado justificara en gran medida el esfuerzo.

Una labor tan dispendiosa como esta nece-sita, para ser exitosa, estar acompañada una me to dología adaptada y de técnicas que per mitan la adecuada interacción de los que en ella participen, por lo cual hoy es posible hablar de una tecnificación de los procesos de construcción normativa.

1.1 la Tecnificación de los Procesos de Construcción normativa

Hacia los años setenta2 hizo su aparición en el mundo jurídico una disciplina que describe la preocupación por tecnificar la producción normativa que se denominó legística.

La legística nació como resultado de la preo-cupación alrededor de la calidad de las normas jurídicas y tiene como objetivo establecer las mejores modalidades posibles para la concepción, elaboración, redacción, edición y aplicación de las normas de derecho.

El concepto de esta disciplina está formado por dos enfoques: el de la legística material y el de la legística formal. La primera acepción se refiere a los principios y conocimientos que permiten reforzar la eficacia de la legislación; en otras palabras, la legística material trata sobre el contenido de la materia que debe ser reglamentada y determina la forma mediante la cual un problema está reglamentado o debe ser reglamentado dejando a la segunda la preocupación sobre la forma de mejorar la comunicación legislativa durante la

etapa en la que un proyecto normativo pasa a ser un texto legal3.

De acuerdo con las palabras del profesor Jacques Chevallier, quien se ha ocupado de estudiar este tema, la legística “busca estudiar la actividad de producción normativa y definir las técnicas que mejor se adapten a la gestión de dicha producción: se trata no solamente de favorecer un mejor conocimiento de las normas existentes utilizando los recursos ofrecidos por Internet, sino también de asegurar la actualización de los dispositivos jurídicos así como de mejorar la redacción y la formulación de los textos”. (CHEVALLIER: 2011: 132)

La tecnificación de los procesos pasa entonces por la utilización de modernas herramientas tales como las nuevas tecnologías de información y de comunicación -TICS- que vienen a fortalecer los mecanismos tradicionales de participación de los ciudadanos en la elaboración de las normas, tales como las encuestas o las con-ferencias en las que interactúan expertos, ciudadanos y en general, los portavoces de los diferentes intereses sociales.

Dichos mecanismos facilitan convocar no so-lamente a los participantes, sino promover los procesos consultivos y de discusión en escenarios igualmente novedosos tales como foros virtuales; así como procesar de manera más rápida y eficiente la información obtenida.

Así las cosas, si el objetivo fundamental es el me-jo ramiento de las condiciones de producción del derecho no sólo es menester contar con una metodología adaptada, que cumpla tanto material como formalmente con los objetivos sino que además ésta debe integrarse con una concepción reflexiva de base que le sirva de sustento.

2 El término “legística” apareció por primera vez en 1973 en la obra titulada Gesetzgebungslehre del Profesor Alemán Peter Noll.

3 Definición dada por el antiguo vicepresidente del Consejo de Estado Francés Renaud Denoix de Saint- Marc y por el antiguo secretario general de Gobierno Jean- Marc Sauve en Rapport public du Conseil d’Etat 2003, Considérations générales: Perspectives pour la fonction publique (EDCE n° 54), 2003.



En grandes rasgos, las características principales de la regulación jurídica reflexiva pueden resumirse en dos. En primer lugar, ésta deberá buscar la organización de la democratización de la democracia, legitimando la intervención de espacios subpolíticos en los procesos normativos y, de otra parte prever desde el comienzo las condiciones de su evolución frente a las dificultades constatadas en la práctica. (PIRET, J.)

Esta famosa expresión de Ulrich Beck “demo-cratizar la democracia” (BECK. & WILLMS. 2004) que puede sonar tautológica, cobra sentido si se explica a través de la ampliación de los espacios de participación de la sociedad civil, de las organizaciones no gubernamentales y en general de los nuevos actores que influyen hoy, directa o indirectamente, en el devenir de lo público. De tal suerte que “el derecho vuelva legítimo y transparente aquello que aún hoy se limita a un lobby ampliamente confidencial o conducido por grupos de presión más o menos discretos” (HOECKE, V: 2002).

Es a esa misma lógica a la que deberían res-ponder los procesos de modernización cuya dinámica sea reflexiva pues, de acuerdo con el autor antes citado, dichos procesos son capaces de cuestionarse a sí mismos. Esa capacidad de auto cuestionamiento no debe ser interpretada como un análisis que sólo convoque a los res-ponsables de su diseño y puesta en marcha, sino que debe complementarse con una mirada desde fuera, desde diversas esferas que hagan de ese ejercicio una verdadera fuente de funcionalidad de las medidas adoptadas a posteriori.

De modo tal que lo que debe haber de fondo es una modificación del pensamiento que per-mita movilizar a los actores contemporáneos que forman parte de los procesos normativos hacia formas alternativas de comportamiento que posibiliten privilegiar la reflexión individual sólo como punto de partida hacia una reflexión colectiva, (MAESSCHALCK: 2008) basada en las fortalezas argumentativas de los individuos; de este modo, se consolida una verdadera inte-racción que da mayor legitimidad al proceso.

Sólo así será posible pasar del “poder hacer” característico de los hacedores del derecho clásico al “saber hacer” y el “poder cambiar aquello que está hecho” que debe caracterizar a los constructores del derecho contemporáneo.

Sin embargo, dicha legitimidad no surge exclusi-vamente de la colectivización de la tarea reflexiva desde lo individual, sino que además requiere, de acuerdo con lo expuesto, que se concierten mecanismos de autoevaluación y por tanto el desarrollo de la capacidad interna de efectuar las reformas que se requieran; de modo que el proceso de construcción se enriquezca con la experiencia y resultados no sólo de otros procesos similares sino del que se encuentra en curso.

Esta referida tecnificación, se nutre además de métodos adaptados y de sostenidas reflexiones, de instrumentos que pueden ser tomados de experiencias exitosas no necesariamente legisla-tivas; dando paso a lo que puede denominarse la gerencia normativa.

I. 2 la gerencia normativa

En este punto, no cabe duda que al hablar de proceso de creación normativa se piense de inmediato en un asunto no sólo complejo sino dinámico. Dicha dinamicidad, tal como ha sido expuesto, está directamente relacionada con las transformaciones mismas que presenta el Estado fruto, entre otras, de la evolución social y de los movimientos económicos que a su vez permiten proveer la labor normativa, incluso con herramientas que hasta el momento resultaban ajenas a la tarea legislativa y que parecerían más propias de otras actividades de índole privado.

Piénsese por ejemplo, en los instrumentos propios del Management que paulatinamente impregnaron la actividad de la administración, a tal punto que hoy no se concibe la labor de direccionamiento de lo público sin una óptica gerencial cuyos principios fundamentales están dirigidos a satisfacer justamente la necesidad de lograr objetivos de la manera más eficaz posible.



Este por supuesto, ha sido un fenómeno global que no tardó en influir en la administración pública colombiana a tal punto que sus premisas básicas están hoy presentes en todos los niveles de la acti-vidad administrativa, desde el texto constitucional hasta los planes nacionales de desarrollo.

Por ello, pese a que del modelo gerencial se ha dado paso a una nueva gobernanza no podría afirmarse válidamente, por lo menos en el caso colombiano, que ha operado una sustitución del modelo; sino que por el contrario, podría hablarse de una sinergia por cuanto se conser-van instrumentos tales como la planeación, la evaluación y el control de resultados propios del modelo gerencial a los que se ha sumado una preocupación insistente por incrementar la participación ciudadana en su consideración más amplia, esto es, abriendo paso a que nuevos actores formen parte activa de lo que antes era de resorte exclusivo y en algunos casos excluyente de las autoridades administrativas, nota característica de la gobernanza.

De esta forma, no resulta descabellado pensar en la adopción, en el más literal de los sentidos, de mecanismos tales como el benchmarking, la calidad total o el empoderamiento (empowerment), entre muchos otros. El benchmarking, por ejemplo, se define como un proceso sistemático, continuo de investigación y aprendizaje para evaluar los productos, servicios y procesos de trabajo de las organizaciones que son reconocidas como representantes de las mejores prácticas, con el propósito de realizar mejoras organizacionales. (KONNTZ. & WEIHRICH: 1998)

Por su parte, la calidad total implica la participación continua de todos los trabajadores de una organización en la mejoría del desarrollo, diseño, fabricación y mantenimiento de los productos y servicios que ofrece una organización. De igual manera, esta participación debe verse reflejada en las actividades que se realizan dentro de la misma. (WALTON: 1992)

Finalmente, el empoderamiento significa crear un ambiente en el cual los empleados de todos

los niveles sientan que tienen una influencia real sobre los estándares de calidad, servicio y eficiencia del negocio dentro de sus áreas de res-ponsabilidad. Esto genera por una parte, sentido de compromiso y autocontrol y, por otra parte el hecho de que los empleados, administrativos o equipos de trabajo posean el poder para la toma de decisiones en sus respectivos ámbitos, implica aceptación de responsabilidad por sus acciones y tareas. (KONNTZ. & WEIHRICH: 1998)

Frente a lo anteriormente expuesto, interesa detenerse en los puntos de convergencia entre un discurso eminentemente empresarial y otro que aunque ha dejado de ser exclusivamente estatal mantiene como es natural, una línea eminentemente pública.

De esta observación resultan varios elementos comunes, en primer lugar la necesidad de imple-mentar herramientas de evaluación que vayan más allá de la propia actividad y en segundo lugar, una mayor participación en los procesos de los diferentes estamentos; participación que no se limita a lo meramente operativo, sino que abarca el ámbito de lo decisional generándose procesos de autocontrol o de autorreflexión y por ende, asunción de responsabilidades por los resultados de la actividad realizada.

En este punto, es importante aclarar que este ejercicio comparativo no pretende asimilar el derecho a un producto o a un servicio que se obtiene como resultado de un proceso normativo industrializado deshumanizándolo o, dejando de lado los valores que le son propios tales como la protección del interés general o la búsqueda de la justicia, sino que simplemente responde a un interés por ver cómo la búsqueda de la eficiencia en el sector público y en el sector privado ha recorrido las mismas etapas, ha establecido los mismos parámetros y, ha obtenido resultados similares que invitan a continuar avanzando hacia una mayor tecnificación para la obtención de un mejor desempeño en sus respectivas tareas.

Valga la pena mencionar a título de ejemplo, la reciente expedición en Colombia del Decreto



1345 del 23 de abril de 2010, mediante el cual se adoptaron directrices de técnica normativa para la elaboración de decretos y resoluciones. Esta es una clara muestra de la preocupación que hay actualmente en el país por incrementar la eficacia de las normas a través de la adopción de técnicas normativas, en aspectos tales como la estructura, presentación uniforme de las mismas, su lenguaje y redacción; lo cual se espera redunde en una mejor comprensión y aplicación de la normatividad, que facilite a los ciudadanos conocer sus derechos y obligaciones, y que, en palabras del Decreto, las autoridades administrativas tengan un marco idóneo, claro, coherente y funcional a partir del cual puedan desempeñar correctamente el ejercicio de sus competencias.

También es importante señalar, que con la expe-dición de este Decreto se ha evolucionado pues constituye un intento por pasar de “determinar las exigencias formales para la elaboración de Decretos y resoluciones”, finalidad del Decreto que le antecedía a “establecer las directrices de técnica normativa” dirigidas a mejorar las nor-mas que le corresponde expedir al Gobierno y a las entidades pertenecientes a la rama ejecutiva del poder público.

Este decreto, tanto en su articulado como en el manual de técnica legislativa que lo acompaña, contiene elementos muy importantes desde el punto de vista gerencial tales como la necesidad de realizar un análisis previo a la adopción de normas de la viabilidad jurídica, fáctica y de conveniencia de las mismas; la planeación en su elaboración; la coordinación entre las diferentes entidades interrelacionadas y, el estudio previo del impacto social y económico, especialmente respecto de los grupos o personas que son objeto de especial protección constitucional.

Ese es de manera general el contexto actual en lo atinente a la labor realizada al interior de la rama ejecutiva en el país; sin embargo, podríamos válidamente preguntarnos acerca de la posibilidad de que la influencia de esos mecanismos administrativos haya tocado las esferas de las

competencias propias de la rama legislativa, o en otros términos: ¿podría pensarse en la labor normativa como en una labor gerencial?

Podría pensarse que una respuesta en sentido positivo a un planteamiento como el anterior-mente expuesto no significaría la desnaturaliza-ción de los procesos de construcción normativa en cuanto al sentido conceptual y filosófico que les es propio, sino que podría representar un medio adicional que facilitara el avance hacia la regulación jurídica reflexiva.

De ello también parece dar fe el Congreso de la República colombiano ya que en vigencia de la actual carta política colombiana expidió la ley 1114 de 2007, cuyo objeto era la transfor-mación integral y progresiva del Congreso de la República en una institución legislativa mo-derna, altamente técnica y capaz de responder de manera eficaz y eficiente a las exigencias de la democracia. Como parte de los mecanismos adoptados para el logro de dichos objetivos, se adoptó el Sistema de Información Parlamentaria y se crearon tres comisiones especializadas: la “Comisión Especial de Modernización del Con-greso”, la “Unidad Coordinadora de Asistencia Técnica Legislativa del Congreso de la Repú-blica” y la “Unidad Coordinadora de Atención Ciudadana del Congreso de la República”.

Este es entonces, el marco general de la integración de elementos innovadores que buscan facilitar la tarea normativa en el plano teórico, sin embargo, su concreción en el mundo de lo real no es tan sencilla, es por ello que resulta interesante ver lo que ocurre al interior de las comisiones de trabajo encargadas de redactar proyectos de ley.

2. la Dinámica de las Comisiones de reforma

Las comisiones de reforma del derecho se conforman normalmente como resultado de la iniciativa gubernamental con miras a que un comité de expertos concrete sus recomen-



daciones en un proyecto de ley, proyecto que posteriormente deberá surtir los procedimientos constitucionalmente previstos para obtener legí-timamente la aprobación del cuerpo legislativo y su posterior sanción presidencial.

De este modo, las comisiones de reforma son convocadas e instituidas esencialmente al in te rior del poder político sin que por ello sus recomendaciones resulten obligatorias o vincu-lantes, sino que se espera, sirvan como punto de partida a la discusión legislativa cimentada sobre bases sólidas desde el punto de vista de técnica legislativa. En esto, las comisiones deben ser expertas así como en el tema en torno al cual debe girar la actividad de creación normativa, puesto que si bien el Congreso, o de manera más general, los parlamentos pueden estar llenos de buenas intenciones no necesariamente son expertos en el cúmulo de materias sobre las cuales deben legislar.

De conformidad con la teoría de los sistemas de Luhmann, (BOURDIEU & TEUBNER: 2000: 123) que busca dar respuesta al problema que se presenta en la sociedad moderna acerca de la dificultad que para el logro de la integración normativa constituyen los conflictos inherentes y potencialmente desintegradores entre las dis-tintas racionalidades de los subsistemas político, económico y cultural; puede decirse que el siste-ma jurídico moderno integra esencialmente dos formas de operación: las que surgen de la auto observación del derecho y las que provienen de su auto descripción. (DUBÈ, R : 25) Dados entonces esos conflictos, se plantea la necesidad de propiciar mecanismos de integración que faciliten el trabajo por ejemplo, de las comi-siones de reforma las cuales, de acuerdo con lo anteriormente planteado vienen operando o desde la auto observación del derecho o bien desde su auto descripción.

De acuerdo con quienes han estudiado en profundidad el tema, las operaciones de pro-ducción normativa primitivas son producto de una actividad realizada a partir de la auto observación dado su carácter cerrado y pegado

a la forma y a los procedimientos caracterizado por limitar los espacios, destinado a aprender de las experiencias pasadas por lo cual es frecuente que se rechacen de plano los cambios sugeridos.

La auto observación invita a la construcción a partir de lo ya construido sin permitirse opcio-nes innovadoras, creativas, que provengan de fuen tes de información y/o de aprendizaje diferentes a las jurídicas, cerrando la puerta a la crítica que provenga de sectores distintos a los jurídicos; por lo cual, por ejemplo, la opinión de sectores académicos o profesionales de otras áreas no es tenida en cuenta, de este modo se corre el riesgo de sacrificar el contenido o la finalidad en procura de respetar las tradiciones, los procedimientos y las formas.

De otra parte, la auto descripción permite recu rrir a fórmulas distintas a las jurídicas permitiéndose por ejemplo, que se tomen en consideración críticas, observaciones o sugerencias de orígenes diverso; se fomenta incluso espacios que las propicien pues se parte del supuesto de que ellas constituyen una fuente invaluable de aprendiza-je y por lo tanto, un importante punto de partida para el fomento de procesos creativos.

Del mismo modo, la auto descripción implica la apertura hacia procesos reflexivos en los que confluyen cuestionamientos sobre sí mismos, mecanismos de auto evaluación y por ende, mecanismos de auto corrección, que si bien no garantizan en sí mismos un proceso de creación normativa plenamente eficaz o innovador, si per-mite mayor flexibilidad y adaptación del derecho.

De lo anteriormente expuesto, puede concluirse que las comisiones de reforma cuyo interés esté dirigido hacia la formulación de propuestas normativas innovadoras deberían contemplar una metodología de trabajo flexible y abierto a procesos de auto aprendizaje y de autocorrección.

Varios son los beneficios que se desprenden del hecho de que sea una Comisión de reforma la que se encargue de elaborar un proyecto de ley y no necesariamente el cuerpo parlamentario,



dentro de los cuales se encuentran: la experticia técnica que convoca a los elegidos para confor-mar esas comisiones como la neutralidad políti-ca de los mismos que les permite un campo de acción más amplio y menos condicionado, la temporalidad que lleva implícita la posibilidad de tener el tiempo necesario para realizar un proceso reflexivo y la posibilidad de contar con una mayor libertad de pensamiento4.

La demanda de producción normativa es tan dinámica como la sociedad misma, la evolución tecnológica conlleva el surgimiento nuevas ma-terias que deben ser revisadas desde el punto de vista normativo, lo cual implica un esfuerzo para el que no siempre la estructura interna y logística de los parlamentos está preparada.

Esta es la razón por la cual, de encontrarse frente a la necesidad de intervenir en asuntos álgidos, complicados o de gran trascendencia nacional, los parlamentos no pueden suspender el resto de sus actividades y preferirlos frente a otros igualmente importantes aunque menos complejos para dedi-carse de forma exclusiva a ese proyecto de tanta trascendencia dejando de lado el cumplimiento de sus funciones so pena de causar perjuicios importantes para los asociados. Como resultado, se hace necesario trasladar una parte del proceso a un grupo de expertos que pueda dedicar el tiempo necesario para desarrollar un proceso de profunda reflexión que no hubiera podido ser realizado en otras condiciones y que resulta muy beneficioso frente a la calidad del producto final.

Así, por ejemplo en el caso de la reforma del código contencioso administrativo, la comisión contó con un término que aunque inicialmente se estableció de un año, se extendió a otro adicional; tiempo en el que fue posible convocar la opinión de expertos nacionales e internacionales sobre los aspectos más importantes de la reforma así como tener en cuenta iniciativas provenientes de otros ámbitos como los académicos o las opiniones e intervenciones de los integrantes de la rama

judicial y de los ciudadanos, lo cual hubiese sido desde el punto de vista temporal y logístico prácticamente imposible para el congreso.

Del mismo modo, la especialidad que revisten ciertos asuntos impone la necesidad de que la producción normativa sobre los mismos sea atendida por expertos, quienes podrán generar debates mucho más fructíferos y fértiles que permitan la adopción de mejores propuestas normativas que brindarán un apoyo invaluable a la labor posterior del congreso.

Finalmente, la mayor libertad de pensamiento es un reflejo de la autonomía con la que cuentan las comisiones de las que se espera no solamente neutralidad desde el punto de vista de las influencias políticas, sino también neutralidad frente a propuestas legislativas pasadas, directrices definidas por partidos políticos frente al manejo de ciertos asuntos decisiones judiciales tomadas con anterioridad al inicio de sus actividades sobre los temas frente a los cuales debe pronunciarse.

Dado que en la actualidad se encuentra en trá-mite legislativo el proyecto de reforma al Código Contencioso Administrativo colombiano, el cual es producto del trabajo que durante aproxima-damente dos años realizó la Comisión para la Reforma a la Jurisdicción Contencioso Admi-nistrativa creada por iniciativa gubernamental mediante el Decreto 4820 del 14 de diciembre de 2007; vale la pena plantear algunos puntos de reflexión acerca de un proceso de construc-ción normativa que como este, constituye una etapa obligada hacia la modernización de la jurisdicción contenciosa cuyo marco de refe-rencia se encuentra en un proyecto mucho más ambicioso de modernización del Estado.

3. el ProCeso De ConsTrUCCIón normATIVA PreVIo A lA reFormA

Del CóDIgo ConTenCIoso ADmInIsTrATIVo ColomBIAno

La jurisdicción contenciosa en Colombia fue constitucionalmente concebida desde la Carta

4 Contribuciones conceptuales aportadas por Michael Foucault y Niklas Luhmann.



de 1886, pero fue sólo hasta 1913 y con la finalidad de dar cumplimiento a lo establecido por el Acto Legislativo número 3 de 1910 que se expidió una ley en la que se consolidó y estructuró la jurisdicción, ley que pasó a convertirse en el primer código contencioso del país.

La evolución normativa en materia contenciosa administrativa en Colombia es relativamente corta si se tiene en cuenta que en un lapso de 97 años se han expedido tres códigos, los cuales si bien fueron modificados en varias oportunidades conocieron amplios periodos de estabilidad. El primer código ya mencionado, data de 1913, el segundo fue expedido en 1941 y el último cuya reforma fue recientemente promovida está vigente desde el año 1984.

Frente al tema que nos ocupa, esto es la reflexión acerca de los procesos de construcción normati-va, cabe mencionar cómo en la expedición del primer código hubo una activa participación de los que para entonces, y de acuerdo con el criterio del gobierno fueron calificados como emi-nentes juristas, sin que se hubiese contemplado la posibilidad de ampliar el ámbito de participación a otros frentes de opinión.

En cuanto al segundo código, éste fue redactado por el mismo Consejo de Estado con la parti-cipación de algunos profesores universitarios, pero fue sólo hasta la década de los ochenta en que por primera vez se conformó una Comisión Asesora del Gobierno5, para reformar el código, presidida por el Ministro de Justicia o su delegado e integrada además por dos Senadores y dos Re-presentantes, designados por las Mesas Directivas de las respectivas Comisiones Primeras; dos Ma-gistrados del Consejo de Estado, uno de la Sala Contencioso-Administrativa y uno de la Sala de Consulta y Servicio Civil, elegidos por las Mesas Directivas correspondientes; así como dos profe-sores de Derecho administrativo, nombrados por la Academia de Jurisprudencia.

Este es entonces el antecedente más cercano de un trabajo de reforma normativa para la jurisdicción contenciosa fruto del esfuerzo mancomunado de una Comisión de expertos convocada por el gobierno nacional. En esa oportunidad, se partió, como es natural, del criterio de la experticia en derecho administrativo y materias afines para la conformación del grupo de trabajo; sin embargo, el texto legal que dio origen a su creación limitó al conocimiento exclusivo de sus miembros la labor de reforma.

Debido a que el primero de agosto de 2006 entraron en operación 257 juzgados administrativos6, se presentó un incremento en la carga laboral dentro de la jurisdicción; puesto que, los nuevos despachos judiciales iniciaron labores debiendo conocer tanto los procesos que recibieron como herencia de los tribunales administrativos como los nuevos para los que, de conformidad con la ley eran competentes.

Esta carga laboral y el consecuente represa-miento de los procesos hicieron necesaria la implementación de medidas de descongestión judicial tales como la vinculación de personal nuevo y con carácter transitorio para superar la crisis que los estudios estadísticos mostraban como inminente. Sin embargo, en el ambiente se asumió la idea de que medidas como esa iban a resultar insuficientes por lo cual se hacía necesa-rio avanzar de manera mucho más radical hacia el fortalecimiento de la jurisdicción a través de la reducción de los procedimientos judiciales y la posible implementación de la oralidad; lo que constituyó, además de la necesidad de armonizar la normatividad en lo contenciosos con el nuevo texto constitucional vigente, el motivo principal para consolidar la reforma a la jurisdicción contencioso administrativa.

Es dentro de este marco que se expidió el Decreto 4820 de 2007 en cuyo articulado pueden verse algunas diferencias con respecto a la experiencia inmediatamente anterior. Partiendo de lo

5 La Comisión Asesora del Gobierno para la reforma al Código Contencioso Administrativo fue creada por la ley 58 de 1982, artículo 12.

6 Estos 257 juzgados están distribuidos actualmente en 26 distritos y 38 circuitos.



simple, se observa en una primera instancia que la iniciativa para reformar el código en 1982 fue de origen legal otorgándole al Presidente de la República facultades extraordinarias para cumplir con dicha tarea y creando una Comisión Asesora del gobierno en ese mismo sentido. Al mismo tiempo, se introdujeron algunas reformas al código vigente que se consideraban de vital importancia para el adecuado desarrollo de las actuaciones administrativas, dentro de las que se destacan en razón a su importancia, la inclusión por primera vez de los principios de economía, celeridad, eficacia e imparcialidad como los llamados a orientar el ejercicio de la actividad de la administración, los cuales fueron posteriormente complementados y precisados en el código expedido en 1984.

De acuerdo al contenido de la mencionada ley, puede inferirse que para ese momento el interés del Congreso estaba más dirigido a precisar los grandes temas que debían ser objeto de reforma que a pronunciarse en detalle sobre las funciones, modalidades o criterios; aspectos importantes para el desarrollo del objeto para el que había sido creada la comisión asesora del gobierno. Ello resulta lógico porque era el propio texto constitucional el que imponía que en el contenido de la ley, mediante la cual se con-cedían facultades extraordinarias al Presidente, éstas debían estar claramente precisadas.

Por el contrario, la reforma a la jurisdicción contenciosa propuesta en el 2007 tiene como origen una iniciativa gubernamental que se concretó en un Decreto, a través del cual se observa un claro interés por definir con mayor precisión tanto las funciones como la forma en la que se debe desarrollar el trabajo de la Comisión fruto de un articulado que sin ser extenso permite fijar algunos lineamientos generales. De esta forma, como únicas pre-cisiones alrededor del contenido mismo de la reforma se incluyeron la necesidad de determinar la viabilidad de implementar la oralidad en la jurisdicción y la reducción de los diferentes procedimientos judiciales que hacen parte de ésta.

En lo atinente a la conformación misma de la Comisión, si bien se mantiene una estructura muy similar en cuanto a las personas convocadas a for-mar parte de ella, hay una diferencia importante ya que se deja abierta la posibilidad de que por iniciativa propia se convoque a otros participantes.

En efecto, el gobierno ha estimado que la Co-misión debe estar presidida por el Ministro del Interior y de Justicia y conformada por el Secre-tario jurídico de la Presidencia de la República, el Ministro de Hacienda y Crédito Público, los Magistrados de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, un Magistrado por cada una de las Secciones del Consejo de Estado; pero además se establece expresamente que la Comisión tiene la facultad de invitar a los funcio-narios, representantes de las entidades, expertos, académicos y demás personas que estime pue-dan ser de utilidad para los fines de la Comisión cuando así lo estime necesario, con la finalidad de cumplir los objetivos encomendados.

Como se ve, si bien se hace un intento por hacer de éste un ejercicio incluyente es de carácter meramente facultativo, pues no solo la invitación a participantes diferentes es opcional; sino que además las sugerencias presentadas por esos otros actores no tienen carácter vinculante, puesto que el Decreto no contempla en ninguno de sus apartes un verdadero mecanismo de participación, entendida ésta como la opción cierta de incidir directamente en el contenido mismo del proyecto de ley.

En este punto, se hace necesario observar la forma en la cual se concibió el rol de la Comisión y sobretodo la forma en la que, al menos desde lo teórico ésta debió cumplir su tarea.

4. lA lABor CUmPlIDA Por lA ComIsIón De reFormA Al CóDIgo

ConTenCIoso ADmInIsTrATIVo ColomBIAno

El Decreto define cuatro etapas en las que se debe surtir el proceso de creación normativa realizado



por la Comisión. En primer lugar, se debían definir los grandes temas objeto de reforma, para lo cual, se instó al desarrollo de actividades encaminadas a establecer la orientación general que se quería para el código. Una vez agotada esta primera etapa debería pasarse, a lo que el gobierno nacional denominó, a la definición de los detalles de cada una de las partes integrantes del código al cabo de lo cual, y como parte de una tercera etapa, debía procederse a la redacción y corrección del proyecto.

Finalmente, se contempló la socialización del proyecto antes de que se efectuara su pre-sentación en el Congreso. Dicha socialización debía ser realizada a través de la realización de foros y seminarios en los que debían participar los Magistrados y Jueces, Congresistas, abogados, académicos, ex Magistrados, funcionarios de entidades estatales y ciudadanos en general.

De este modo, se le dieron amplias facultades a la Comisión para que realizara su trabajo; pero, dado que el objetivo es determinar si en la labor realizada se observa un proceso de construcción normativa reflexivo se debe establecer la pre-sencia o la ausencia de los siguientes elementos: una actitud de permanente aprendizaje, la capa-cidad de autocuestionamiento y autocorrección, la apertura hacia mecanismos creativos, flexibles y/o extrajurídicos y la asociación de los destina-tarios de las normas al proceso.

Una vez iniciadas las labores, la Comisión se reunió en varias oportunidades con los miembros de la rama jueces y magistrados con quienes se estudió la problemática interna, las preocupaciones y sugerencias alrededor de la reforma; esto generó espacios de participación activa en los que se partió de una mirada crítica no solamente al texto anterior, sino a la forma en la cual se venían implementando las normas llamadas a ser reformadas. Ello implicó un proceso de auto evaluación seguido por la formulación de propuestas que estaban llamadas a formar parte del proyecto de ley. En ese proceso se acudió a diversos estudios en dos frentes bien diferenciados: el antes y el después de la reforma.

Así, se evaluaron entre otras, las estadísticas de congestión judicial en la totalidad del territorio nacional, lo cual permitió ver las distintas problemáticas en cada región del país, los índices de percepción de la ciudadanía frente a la actividad ejercida por los funcionarios de la jurisdicción y, la proyección sobre el impacto que para los proceso en curso y para las garantías de los ciudadanos tendría por ejemplo, la adopción de la oralidad por ser éste uno de los temas centrales de la reforma.

En segundo orden de importancia, se en-cuen tra la intervención de académicos de las más importantes universidades del país, quienes a través de ponencias en numerosos seminarios tuvieron la oportunidad de realizar observaciones y sugerencias sin que hubiese un mecanismo diferente a la voluntad de los miembros de la Comisión que permitiera consolidar dichas observaciones en algo más que en sugerencias de buena fe.

Además de lo anterior, como parte de las labores previas a la formulación del proyecto, se previó convocar a una comisión de cooperación técnica conformada por reconocidas personalidades del mundo del derecho público francés; dentro de la que se destaca la presencia de Consejeros de Es-tado y reputados profesores universitarios, quie-nes desde fuera, hicieron algunas observaciones frente a la forma en la que se venía ejerciendo la actividad jurisdiccional, las falencias de la codificación anterior y las nuevas oportunidades que se presentan para darles solución a través de la reforma.

Cabe resaltar los esfuerzos realizados por la sala de consulta y de servicio civil del Consejo de Estado colombiano, cuyos Magistrados forman parte de la Comisión de Reforma; no sólo en materia de realización de eventos de intercambio de ideas alrededor del contenido del proyecto de ley, sino también sobre la función consultiva y la calidad de la legislación.

En ese orden de ideas, se realizó un evento con-junto con las Embajadas de España y de Francia



en Colombia en el que se debatieron temas rela-cionados con la necesidad de desarrollar técnicas legislativas basándose en las normas y políticas europeas y españolas en la materia, así como en la experiencia del Consejo de Estado español en la revisión de textos normativos. (CONSEJO: 2009: 31) Dicho evento contó con la participación de jueces y magistrados colombianos, franceses y es-pañoles, representantes de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, así como las universidades y otros sectores académicos.

Estas son claras muestras tanto de la apertura hacia un aprendizaje continuo como hacia la au-toevaluación y la autocorrección, necesarias para un proceso de construcción normativa reflexivo. En cuanto a la apertura hacia mecanismos creativos, flexibles y/o extrajurídicos puede verifi-carse, por ejemplo, la utilización de las modernas tecnologías de información y comunicación tanto en el proceso de redacción del código como en su contenido; puesto que, una de las novedades más importantes en materia procedimental está relacionada con la inclusión en el capítulo cuarto del proyecto de la utilización de medios electróni-cos en el procedimiento administrativo, partiendo siempre de la base de la voluntariedad.

Finalmente, en lo relativo a la asociación de los destinatarios de las normas al proceso, es oportuno mencionar que en Colombia, con la entrada en vigencia del texto constitucional de 1991 se pretendió pasar de la democracia representativa a la democracia participativa; por lo cual, el principio de participación ciudadana se consagró como un valor constitucional y como un derecho fundamental de los ciudadanos.

Dicha consagración impone, como es natural obligaciones en cabeza del Estado con miras a contribuir a la organización, promoción y capa-citación de las asociaciones cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de utilidad común no gubernamentales; con el objeto de que constituyan mecanismos democráticos de representación en las diferentes instancias de participación, concertación, control y vigilancia de la gestión pública que se establezcan.

En la labor ejercida por la comisión de reforma al código, este objetivo facilitador de la parti-cipación ciudadana fue limitado e insuficiente; por cuanto el único mecanismo previsto para escuchar al ciudadano del común fue la inclu-sión de un link en la página Web del Consejo de Estado en el que se podían consultar libre-mente las memorias de los seminarios de dis-cusión realizados y presentar los comentarios o sugerencias pertinentes.

En este aspecto, se destaca la utilización de he rramientas electrónicas novedosas que fa-ci litaron el ingreso y procesamiento de las iniciativas ciudadanas, pero se llama la atención frente a la enorme distancia que separa, aún hoy en un país como Colombia, al ciudadano del común del acceso a la tecnología; por lo que este mecanismo si bien podría ser eficiente en un escenario distinto, en las condiciones actuales es más bien excluyente.

Esa es la razón por la cual, no debe sorpren-dernos que el índice de participación a través de ese mecanismo haya sido tan limitado y si a la brecha tecnológica se le suma el analfabetismo electrónico y la ausencia de mecanismos que aseguren que por lo menos las iniciativas ciudadanas van a ser objeto de discusión por parte de la Comisión redactora, es posible aventurarnos a concluir que en el proyecto presentando al Congreso está ausente la visión del destinatario final de los procedimientos administrativos.

Es por ello, que puede afirmarse que en el panorama actual colombiano, la garantía al derecho fundamental de participación ciudadana se da fuera del ámbito de crea-ción normativa limitándose los espacios de participación en ese aspecto a la iniciativa popular legislativa y al control ex post de los textos, ya convertidos en leyes que se efectúa a través del ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad; esto dista aún mucho del principio de democratización de la democracia, propio de los procesos de construcción normativa reflexivos.



ConClUsIones

De acuerdo con lo propuesto en la parte introduc-toria de este escrito, al cotejar las características que definen los procesos de creación normativa modernos con una de las más recientes experien-cias en relación con el ejercicio de esa actividad en Colombia, esto es, el proceso de construcción del proyecto de ley de reforma al código contencioso administrativo, pudo establecerse que pese a que en la dinámica contemporánea los ciudadanos están llamados a participar de manera directa en ellos, dejando atrás la idea de participación exclusivamente a través de la representación, aún persiste un alto índice de inactividad ciudadana en el escenario normativo.

Dicha inactividad e incluso apatía puede ser explicada de distintas maneras. En primer lugar, se encuentra el analfabetismo político contra el cual poco se ha hecho a nivel estatal, que se concreta en un total desconocimiento de los espacios de interacción entre las distintas autoridades estatales y los ciudadanos y, de la obligatoriedad de dichas autoridades para promoverlos y asegurarlos.

En segundo lugar, debe mencionarse la descon-fianza en la efectividad real de dichos espacios, pues en los contados casos en los cuales los ciu-dadanos tienen conocimiento de algunos de los mecanismos de participación ciudadana, dicho conocimiento va generalmente acompañado de un arraigado sentimiento de incredulidad frente al carácter vinculante y la seriedad con la que son tomadas las iniciativas ciudadanas por parte las autoridades públicas.

En tercer lugar, se encuentra una dificultad de carácter generacional originada en el hecho de que pese a que el texto constitucional está próximo a cumplir veinte (20) años de vigencia, un número importante de ciudadanos políticamente activos desarrolló su actividad en vigencia de la constitución de 1986 y no han logrado desarraigar los viejos conceptos y formas de participación; de esta manera, estaríamos en presencia de un período de

transición cuya duración dependerá en gran medida de la adopción de medidas educativas y de apropiación del quehacer público por parte de los ciudadanos.

Sin embargo, la labor educativa no debe estar enfocada únicamente a los ciudadanos, sino que debe ser en doble vía puesto que las mismas autoridades estatales en muchos casos desconocen la importancia que para el adecua-do ejercicio de sus funciones tiene concretar el mandato constitucional de promoción de la participación ciudadana.

El hecho de que para los constructores del derecho contemporáneo la ausencia de par-ticipación ciudadana no constituya un factor inhabilitante para el ejercicio de sus funciones necesariamente repercute en la calidad de las leyes que crean, pues tal como se expuso a lo largo del artículo, ésta depende de que sea pro-ducto de una mayor reflexión. A su vez, el nivel de reflexión de un proceso de creación norma-tiva está directamente relacionado con factores tales como la pluralidad, la asociación de los destinatarios de las normas, la practicidad, la adaptabilidad, la flexibilidad y la apertura hacia un aprendizaje permanente.

En nuestro caso, al no ser vinculantes las ini-ciativas ciudadanas, no puede hablarse de una verdadera negociación entre gobernantes y gobernados por lo que las normas terminan siendo la expresión de un proceso unilateral altamente influenciado por grupos de presión que va en contravía de lo que sería deseable y, que en últimas termina adoptando el rostro de ineficiencia administrativa.

Tampoco puede afirmarse que, los nuestros, sean procesos gerenciales por cuanto aunque se ha avanzado, por ejemplo a nivel de integración de las nuevas tecnologías de información y de comunicación no se evidencia ningún tipo de actividad de autoevaluación por parte de los hacedores del derecho; por consiguiente, su capacidad de renovación y de creatividad en los procesos está ausente y evidencia la



necesidad de promover una modificación en su comportamiento que privilegie la reflexión y la calidad, sobre la inmediatez y la necesidad de mostrar productos.

Vale la pena resaltar cómo aunque la preocu-pación por tecnificar la producción normativa lleva en el contexto internacional un recorrido de más de 30 años, entre nosotros es un tema muy reciente al que apenas hace muy poco empezaron a referirse las autoridades estatales, se ha concretizado, por el momento, en la ley de modernización del Congreso de la Repúbli-ca y en la adopción de directrices de técnica normativa vía decreto, que si bien constituyen un importante esfuerzo, no son suficientes para asegurar una mejor calidad de las leyes.

En consecuencia, entre nosotros aún no se ha planteado la discusión alrededor de la posibili-dad de que se comprometa la responsabilidad de los creadores del derecho cuando quiera que los resultados de su actividad no sean satis-factorios, por lo que permanecemos a merced de su buena fe.

En suma, si bien se ha avanzado sobretodo en el interés en de las autoridades públicas por conocer e implementar las modernas técnicas de producción normativa con miras a hacer de las normas vigentes normas realmente eficaces, aún hay mucho por hacer especialmente en lo relacionado con lograr que el derecho sea el resultado de un diálogo social equitativo, y no de imposiciones legitimadas en la representati-vidad o en la consagración de mecanismos de participación concebidos para no ser usados.

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ConTrol ConsTITUCIonAl ABsTrACTo, ConCreTo, mAXImAlIsTA Y mInImAlIsTA.*

Fabio enrique Pulido ortiz**


Artículo resultado de Investigación

resumen La Corte Constitucional colombiana está encargada de asegurar la supremacía e integridad de la Constitución a través de dos mecanismos: el juico de constitucionalidad de normas con fuera de ley y actos legislativos y la revisión de las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela. Comúnmente se explica que, en cuanto al primer mecanismo, la Corte realiza un control abstracto de constitucionalidad, mientras que en el segundo, un control concreto. Tal distinción es deficiente si los criterios relevantes para hacerlo son la naturaleza normativa del primero y la existencia de un caso para el segundo. Las deficiencias en la tipificación de las funciones de control constitucional impactan en la concepción del precedente judicial pues deja sin fundamento la tesis según la cual los precedentes de la Corte en las sentencias de control abstracto deben ser de tipo maximalista mientras que las de control concreto de tipo minimalista.

Palabras ClaveDerecho constitucional, Teoría legal, sentencia judicial, minimalismo, maximalismo

ABsTrACT, ConCreT, mAXImAlIsT AnD mInImAlIsT JUDICIAl reVIeW

Abstract

The Colombian Constitutional Court is charge of reviewing the integrity and supremacy of the constitution through two institutional powers: to review laws and constitutional reform acts and to review the judgment related to the constitutional actions (tutelage of rights). Traditionally, the scholars define the first institutional power like an abstract judicial review and the second like a concrete judicial review. This definition is wrong if the relevant criteria are the normative nature in the abstract review and the existence of a case in the concrete review. The deficiencies in typifications of the constitutional control impact on conceptions of judicial precedent and leave without support the thesis according to which the judicial precedents in the abstract review judgment should be maximalist and the concrete review judgment should be minimalist.

* Artículo desarrollado dentro proyecto de investigación Doctrina Judicial Vincualnet de la Corte Constitucional”, financiado por la Universidad Católica de Colombia.

** Abogado Universidad Católica de Colombia, Magíster en Derecho por la Universidad de Palermo. Profesor titular de Derecho Constitucional e investigador del Centro de Investigaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Colombia, Director del semillero “Observatorio de Justicia Constitucional” de la Universidad Católica de Colombia e investigador principal en “Doctrina Judicial de la Corte Constitucional”. [email protected]



CONTROL CONSTITUCIONAL ABSTRACTO Prolegómenos - Derechos y Valores


KeywordsConstitucional law, legal theory, legal decisions, minimalism, maximalism.

ConTrole ConsTITUCIonAl ABsTrATo, ConCreTo, mAXImAlIsTA e mInImAlIsTA

resUmoA Corte Constitucional colombiana esta encarregada de garantir a supremacia e integridade da Constituição através de dois mecanismos: o julgamento de constitucionalidade de normas fora de lei e atos legislativos, e a revisão das decisões judiciais relacionadas com a ação de tutela. Quanto ao primeiro mecanismo, normalmente é explicado que a Corte faz um controle abstrato de constitucionalidade, enquanto que o segundo faz um controle concreto. Essa distinção é deficiente se os critérios relevantes para o controle são de natureza normativa, no primeiro, e a existência de um caso, no segundo.

As deficiências na tipificação das funções de controle constitucional causam impacto na concepção do precedente judicial, pois deixa sem fundamento a tese segundo a qual os precedentes da Corte nas sentenças de controle abstrato devem ser de tipo maximalista, enquanto que as de controle concreto, de tipo minimalista.

Palavras-chaveDireito Constitucional, teoria legal, sentença judicial, minimalismo, maximalismo.

1. InTroDUCCIón

La Constitución Política de Colombia de 1991 confió a la Corte Constitucional la guarda y la supremacía de la Constitución lo cual cumple a través de dos tipos de decisiones: sentencias de constitucionalidad (en adelante sentencias tipo “C”) y de tutela (en adelante sentencias tipo “T”). Mediante las primeras la Corte Cons-titucional realiza el de constitucionalidad de normas con fuerza de ley y actos legislativos; y mediante las segundas revisa las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela (en adelante AT) para la protección de los derechos fundamentales de las personas. Mediante estas decisiones la Corte Constitucional cuenta con instrumentos de poder que deben ser aten-tamente estudiados y evaluados. En este sentido venimos estudiando diferentes aspectos del poder normativo de la Corte Constitucional tales como la incidencia de los cambios en la composición de la Corte Constitucional en el desarrollo jurisprudencial (PULIDO ORTIZ:

2009a y 2010a), la jurisprudencia constitucional como marco normativo del trámite legislativo (RINCÓN & SUAREZ: 2010), y cuestiones me todológicas en torno a la identificación e interpretación de precedentes constitucionales (PULIDO ORTIZ: 2008).

En el estudio que se presenta en este artículo se tomaron como premisas las siguientes con-clusiones generadas en las investigaciones: (1) la identificación del precedente constitucional en sentencias T se dificulta cuando la Corte Constitucional no precisa la situación de vulne-ración sino que se limita a nombrar referentes constitucionales o situaciones genéricas sin precisar el problema constitucional específico. De manera similar, en las sentencias C la iden-tificación del precedente se dificulta cuando la Corte Constitucional no define con claridad la interpretación de la ley que resulta efectiva-mente enjuiciada. (2) En las sentencias tipo C, la Corte Constitucional suele identificar como precedente una norma de carácter general

FABIO ENRIQUE PULIDO ORTIZ Prolegómenos - Derechos y Valores


desligada de las normas o procedimiento legis-lativo analizado en las sentencias precedentes. (3) En los casos de tutela se tiende a diferenciar con mayor claridad entre la regla aplicable al caso de la regla efectivamente aplicada. (4) Las sentencias de constitucionalidad no están desprovistas de análisis de hechos, principal-mente en aquellas sentencias que revisan la constitucionalidad del trámite legislativo, en donde es indispensable identificar claramente la situación fáctica (el hecho u omisión del legislador) que debe ser contrastada con la Constitución. (PULIDO ORTIZ: 2009a y 2011).

En este estudio se defiende que tales premisas desestabilizan la tradicional distinción entre control constitucional abstracto y concertó y los criterios para la identificación y determinación de la fuera vinculante de los precedentes cons-titucionales. Para ello (i) se explica que tipo de conflicto normativo es el control constitucional, (ii) se define que situación normativa se genera en las sentencias de la Corte Constitucional, en seguida (iii) se presentan las teorías maximalistas y minimalistas en la identificación de precedentes constitucionales, para por ultimo (iv) presentar las conclusiones.

2. ConTrol ConsTITUCIonAl en ColomBIA Y DeFICIenCIAs en sU

CArACTerIZACIón

Caracterizar la Jurisdicción Constitucional colom biana no es tarea sencilla. De acuerdo con un criterio funcional, ella comprende no solamente el control de constitucionalidad de las leyes, sino toda acción y todo recurso de índole judicial destinados a asegurar la preva-lencia de la constitución. De conformidad con este criterio, la Jurisdicción Constitucional tiene mayor alcance que el sistema de control judicial de leyes mediante el cual se verifica el respeto de las leyes de la constitución, y comprende todo mecanismo judicial encargado de defender la constitución y garantizar su vigencia y el respeto de los derechos en ella reconocidos. La Jurisdicción Constitucional, según esta concep-

ción, incluye, además de la acción pública de inconstitucionalidad de las leyes, la acción de tutea y otras acciones constitucionales como la acción de cumplimiento, la acción pública de constitucionalidad contra decretos generales del gobierno nacional, las acciones populares, las acciones de grupo, entre otras, cada una de las cuales dispone de diferentes órganos de cierre y procedimientos específicos (así, por ejemplo, en lo referente a acciones populares, el órgano de cierre es la CSJ o el Consejo de Estado, según si el sujeto pasivo de la acción es un particular o es el Estado). Debe tenerse en cuenta que además de las funciones encomendadas específicamente a la Corte Constitucional, la CP dispone en su Art. 4 que “en caso de incompatibilidad de la constitución y la ley, se aplicarán las disposicio-nes constitucionales”, por lo cual existe también un control de tipo difuso y concreto encomenda-do a todos los jueces del país.

En este artículo limitamos el estudio a las acciones y procesos mediante los cuales se lleva a cabo el juicio de exequibilidad de leyes y la protección de los derechos fundamentales confiados por el artículo 241 de la Constitución Política de Colombia a la Corte Constitucional Colombiana de la siguiente manera: (1) control de constitucionalidad de normas con rango de ley y actos reformatorios de la constitución y (2) revisión de las decisiones judiciales relacionadas con la AT de los derechos fundamentales. (PULIDO ORTIZ: 2009b). Comúnmente se explica que, en cuanto al primer mecanismo, la Corte realiza un control abstracto de consti-tucionalidad, mientras que en el segundo, un control concreto de constitucionalidad.

La distinción entre control abstracto y con creto de constitucionalidad fue desarrollada por Kelsen. Para este autor en el control constitucio-nal concreto se faculta a los jueces para analizar la constitucionalidad de las normas que deben aplicar en el caso concreto, y para negarse a aplicarla si encuentran son inconstitucionales. Por su parte, en el control abstracto de cons-titucionalidad se faculta a los jueces para que definan la inconstitucionalidad de las normas



desligándose de los casos concretos (KELSEN: 1942). La diferencia entre uno y otro tipo de control constitucional es, según lo dicho, que en el control concreto se define si determina-do en caso se está desconocido una norma constitucional, mientras que en el abstracto se realiza una constatación de compatibilidad lógica entre una norma infra-constitucional y una norma constitucional (QUINCHE: 2008).

Caracterizar las sentencias tipo “C” de la corte constitucional como un juicio de compatibilidad lógica entre dos normas y abstracto en el sentido de que no se juzgan casos resulta deficiente por dos razones fundamentales: (i) no es cierto que el control constitucional implique un análisis estricta-mente normativo de compatibilidad lógica y (ii) en las sentencias tipo “c” también se juzgan casos. El argumento que se defiende es que si el criterio que se usa para clasificar el control constitucional es el normativo, tanto las sentencias “c” como las “t” son juicios de compatibilidad normativa.

Es un lugar común justificar el control constitu-cional judicial como correlato necesario de la existencia de una Constitución como fuente de validez del sistema normativo. Esta idea, que en sus orígenes tenía un alcance estrictamente e formal1, ha desarrollado con el tiempo un alcance sustantivo o material2. Sin embargo, el

control constitucional no puede ser entendió, ni justificado, como una operación lógica de compatibilidad entre dos normas toda vez que, como lo demostró Carlos Nino, (1992) dicha teoría no puede explicar cómo pueden leyes que objetivamente contradicen la Constitución ser validas, bien sea porque la ley no fue demandada ante la justicia o que siendo planteada los jueces deciden declárala constitucional (por error o por cuestiones procedimentales) por lo que una ley objetivamente inconstitucional mantiene “incólu-me su fuerza obligatoria” (p. 675). En otras pala-bras, el control judicial de la Constitución no es una operación de simple lógica y por lo tanto se requieren argumentos que justifiquen porque los jueces, en nuestro caso la Corte Constitucional, están facultados para invalidar las leyes.

El control constitucional es en su esencia una actividad de naturaleza valorativa, es decir es un acto de naturaleza moral en donde confluyen la libertad y voluntad del intérprete. Para caracterizar desde un punto de vista normativo el control constitucional se debe tener en cuenta los siguientes problemas:

(i) La ambigüedad de la palabra norma. La palabra norma es empleada para definir dos objetos con diferencias muy marcadas: (a) norma como texto legal, es decir enunciados lingüísticos que se encuentran dentro de un documento normativo; por otro lado, (b) el termino norma se emplea para referirse al significado del texto legal -de la norma en el primer sentido (R. Gusatini, 1999). En la primera acepción, norma -como texto normativo- se refiere exclusivamente a aquellos documentos (y cada una de sus partes) que son considerados como fuentes formales de normas jurídicas (e.g constitución, códigos, decretos etc.). Norma, según la segunda de las acepciones, puede ser de carácter conceptual, constitutivo y deóntico. Las normas conceptuales tienen por objeto definir términos legales, las constitutivas determinan quines tienen po-deres normativos y las deónticas establecen como jurídicamente obligatorio, prohibido o

1 El control constitucional como juicio lógico (lógica Marshall en términos de C. Nino) formula que en el caso de un conflicto normativo entre la constitución y la ley, y teniendo en cuenta que existen solo dos posibilidades: (i) aplicar la constitución dejando de lado la ley o (ii) aplicar la ley a pesar de la constitución debe aplicar la constitución, el juez debe preferir la constitución sobre la ley, los jueces deben preferir la constitución sobre la ley. (C. Nino, 1992).

2 La teoría de la constitución como norma jurídica implica que los contenidos de las normas constitucionales –y por ese solo hecho- deben ser exigidos judicialmente y que, por el contrario, la inexistencia de un control judicial de la constitución deviene en la inexistencia material de la misma. Véase, entre muchos otros, E. García de Enterría (1983) y Manuel Quinche (2008). La Corte Constitucional colombiana ha recurrido en innumerables ocasiones a este argumento, a manera de ejemplo véase la sentencia T-406-1992 (Magistrado Ponente Angarita Barón) una de las primeras en hacerlo.



facultativo un caso. La relevancia de dicha distinción radica en que los ordenamientos jurídicos están conformados por normas (en el segundo sentido) y no por textos (normas en el primer sentido).3

(ii) El juicio de compatibilidad es acerca de normas (en el segundo sentido) que son resultado de la actividad interpretativa. el juicio de compatibilidad consiste en determi-nar si existe una contradicción lógica entre normas (no entre textos) de tipo constitutivo o deóntico. Las contradicciones lógicas se generan cuando dos normas se refieren a un mismo caso, pero presentan soluciones jurídicas diferentes e incompatibles entre sí (C. Nino, 1980, C. Alchourrón & E. Buligyn, 1974, J. Rodríguez, 2002). Sin embargo, el juicio de compatibilidad depende de la interpretación que el juez haga de textos y hechos, es decir que el análisis acerca de la consistencia o contradicción de normas depende fundamentalmente de las opera-ciones interpretativas de quien tenga a cargo el control constitucional. Las operaciones interpretativas son la serie de actividades que determinan la norma adscrita a un texto normativo. Si bien algunas operaciones interpretativas pueden ser estrictamente cognitivas (por ejemplo describir que normas se pueden adscribir a un texto normativo), la interpretación judicial es esencialmente volitiva implica una decisión acerca de cuál de las normas es la que en definitiva se adscribe al texto normativo: la interpretación judicial no es nunca interpretación cognitiva, “es siempre interpretación-decisión o, como dicen algunos, interpretación operativa” (GUASTINI, 1999, p. 204).

En virtud de lo anterior, si se pretende con-ceptualizar el control constitucional desde un punto de vista estrictamente normativo, se

debe tener en cuenta que no existen diferen-cias relevantes entre el control constitucional realizado en las sentencias “c” y “t”. Es decir, tanto el juicio de constitucionalidad de leyes y actos reformatorios de la Constitución como la revisión del las decisiones judiciales en pro-cesos de AT pueden ser estudiados como un juicio de naturaleza normativa. Es así como un proceso de tutela se puede describir como conformado por los siguientes elementos: (i) un derecho fundamental (como norma), (ii) la acción u omisión de una autoridad pública y (i) el resultado del juicio dependerá de la compatibilidad de (i) y (iii).

Si no es el carácter normativo lo que distingue los tipos de control constitucional, se recurre típi-camente a la existencia o inexistencia de un caso como elemento relevante de la categorización.4

Sin embargo, como lo han sugerido los hallazgos de las investigaciones citadas en la introducción de este artículo, la distinción no puede apuntar a dicho dato. Para precisar la idea presentaremos la estructura analítica de los asuntos que resuel-ven las sentencias tipo C y tipo T de la Corte Constitucional colombiana.

Según la definición tradicional del control cons titucional, éste consiste en el juicio de compatibilidad lógica entre dos normas, una de las cuales es la Constitución. En las sentencias de constitucionalidad se definen dos tipos de asuntos: de procedimiento y de fondo. En los asuntos de procedimiento se juzga si la expedición de una norma (con fuerza de ley) se llevó a cabo según las formas y procedimientos definidos en las normas constitucionales. En los asuntos de fondo, las sentencias de constitucionalidad juzgan si el contenido de una ley contradice una norma constitucional. Por su parte, en los procesos de tutela se juzga si la actuación (omisión o acción) de una autoridad

3 Sobre las distintas tipologías normativas véase: M. Atienza y J. Manero (1996), Josep Aguilo (2000), C. Alchourron y E. Bulygin (1974), J. Rodríguez (2002) y C. Massini (2003).

4 Debe tenerse en cuenta que las diferencias entre control abstracto y control concreto también está en función de los efectos de las sentencias. Mientras para el control concertó los efectos son inter-partes en el control abstracto son erga omnes.



viola (contradice) un derecho fundamental (véanse las tablas 1 y 2)5.

Es cierto que el control constitucional (sea de tutela o de constitucionalidad) puedan ser des-critos en términos normativos, pero es falso que en los juicios normativos de las sentencias tipo “C” no exista caso y que en las sentencias tipo “T” no se efectúen abstracciones. Las normas tienen por definición un caso (un conjunto de propiedades, unos hechos) y si las sentencias “C” estudian (enjuician) normas por ende enjuician hechos. Las normas son proposiciones que co-rrelacionan un caso a una solución jurídica. Los casos son un conjunto de propiedades (supuesto

de hecho) mientras la solución normativa es la prohibición, obligación o facultad relativa al caso (calificación deóntica)6. En efecto, las sentencias que estudian vicios de procedimiento revisan la constitucionalidad de las actuaciones surtidas en el trámite de elaboración de la norma, es decir enjuician hechos pasados. En las sentencias que estudian vicios de fondo, los hechos están dados por la ley enjuiciada. Lo anterior se explica en razón a que los casos (como conjunto de propie-dades, de hechos jurídicos) pueden ser reales o hipotéticos. Los casos reales se caracterizan por ser del pasado mientras que los hipotéticos por ser del futuro, es decir casos que se espera que pasen (GUASTINI, 2009).

Tabla 1*. Estructura del control constitucional en las sentencias tipo C

Asuntos de procedimiento Asuntos de fondo

Juicio Norma constitucional Norma constitucional

Actuación en el trámite legislativo Norma legal

*tabla de elaboración propia

Tabla 2*. Estructura del control constitucional en las sentencias tipo T

Juicio Derecho fundamental

Acción u omisión de una autoridad *tabla de elaboración propia

5 Debe precisarse que además de estos asuntos, la Corte Constitucional, tanto en las sentencias de tutela como en las de constitucionalidad, resuelve problemas de tipo accesorio tales como procedibilidad, inhibiciones, cosa juzgada, entre otros (F. Pulido Ortiz, 2008 y 2010a).

Por otra parte, en las sentencias de tutela (como toda sentencia) la Corte Constitucional realiza abstracciones para poder definir el caso que estudia, es decir distingue de la multiplicidad de hechos que conforman el caso real aquellos que considera relevantes para adjudicar el derecho. Recuérdese, por ejemplo, que el carácter indeterminado de los hechos fue una de las mayores preocupaciones para Jerome Frank (1949). Para él la indeterminación del

derecho resulta prácticamente inevitable como consecuencia de la compleja actividad de establecer los hechos del caso, pues será esta actividad la que en definitiva determina la norma del caso. En otras palabras, si no existen criterios para definir (o limitar) la conformación del caso no habrá forma de determinar el derecho.

De esta manera, el control constitucional desde un punto de vista normativista consiste, en las sentencias tipo C, en el juicio de consistencia entre una(s) norma(s) constitucional y una(s) norma(s) infra-constitucional. Siguiendo esta

6 Véase J. Moreso (1998) y C. Alchourron y E. Buligyn (1974).



línea, en las sentencias tipo T el juicio de consistencia entre una norma constitucional (derecho fundamental) y una norma creada por una autoridad pública o privada. Es decir, incluso los juicios de tutela son normativos toda vez que las actuaciones de las autoridades (sean públicas o privadas) adquieren la es-tructura de norma (calificación jurídica de un caso). Veamos un ejemplo: en la sentencia T-856-2007 se estudió un asunto en el cual una EPS negó la afiliación de un ciudadano como beneficiario de su compañero permanente. Tal asunto puede ser estructurado como norma:

Caso Solución

Afiliación de un ciudadano como beneficiario de su

compañero.

No permitido (prohibido)

La norma entonces quedaría redactada de la siguiente manera: “No está permitido la afiliación de un ciudadano como beneficiario de su compa-ñero permanente”. En la sentencia T-856-2007, el asunto constitucional giró en torno a si la nor-ma prohibitiva es compatible con el derecho fun-damental. En definitiva, tanto en los asuntos de tutela como en los de constitucionalidad se define a la relación de compatibilidad de dos normas, una de las cuales es la Constitución. En otras pa-labras, desde un punto de vista normativista toda sentencia de la Corte Constitucional resulta ser un juicio acerca de la compatibilidad de normas derivadas y normas derivadas de leyes o de actos y omisiones de todas autoridades.

Se podría decir, en todo caso, que las diferen-cias entre los asuntos de tutela y los asuntos de constitucionalidad radican en que, en los primeros, las propiedades del caso son definidas empíricamente en la relación real del ciudadano con la autoridad, mientras que en los segundos, las propiedades del caso son definidas por el legislador. Sin embargo, esta afirmación debe ser matizada según los siguientes argumentos:

(i) En el análisis del control constitucional, efectuado por la Corte, debe prestarse

atención al hecho de que la definición de las normas involucradas en el juico es un asunto eminentemente valorativo y manipulable.

(ii) No resulta extraño que del hecho que la Corte Constitucional profiera tanto sentencias de constitucionalidad como de tutela, utilice los elementos de una y de otra indistintamente. Es decir, los casos “t” inciden en como la Corte formula y resuelve los “c” y de las misma manera, las sentencias “c” generan escenarios de litigio para procesos de tutela.

(iii) Esto último impacta en otro criterio de

distinción según el cual el control abstracto es de naturaleza preventiva y el concreto de naturaleza remedial. En efecto, el carácter circular de la relación entre las sentencias tipo C y T hace que tanto las primeras dependan de la existencia y configuración de casos reales (lo que las definiría como remedial) como que las segundas definan, gracias al valor del precedente, generen mensajes previos de reproche a determinados actos de las autoridades (lo que las definiría como preventivas).

(iv) Los estudios del precedente judicial en el mundo anglosajón han concluido que los poderes normativos de los jueces no están limitados a la interpretación de normas sino que se debe sumar a facultad de de-terminar los hechos relevantes (materials facts), es decir aquellos hechos efectiva-mente seleccionados por el juez para resol-ver el caso. Para un clásico de la literatura jurídica anglosajona como A. Goodhart (1930) lo que un juez defina como hecho relevante es altamente subjetivo y de ello dependerá el nivel de generalidad o concreción del precedente por lo que, concluye dicho autor que es mediante la elección de los hechos relevantes como los jueces efectivamente crean derecho.

(v) En estas circunstancias, ni los textos ni los hechos son un límite infranqueable a la libertad del juez. En otras palabras,



las normas de las cuales se hace el juicio de constitucionalidad dependen de la interpretación que el juez haga de textos y hechos. Tales hechos y textos no son más que el material que utiliza el juez para componer el juicio de constitucionalidad.

(vi) Si alguien demanda la ley (X) por violar el artículo constitucional (P), el asunto consti-tucional dependerá de la lectura que el juez haga tanto de (X) como de (P) de la misma manera, si un ciudadano demanda la actua-ción Y por ser violatoria del derecho funda-mental (Z), el asunto de tutela depende de la lectura que haga el juez (Corte) de Z y de Y. Las propiedades que conforman las varia-bles (X), (P), (Z) y (Y) pueden llegar a ser tan variadas que los conflictos constitucionales no pueden ser definidos a priori y dependen de la configuración fenomenológica de la situación (real) del juicio.

Por lo dicho hasta acá, parece defenderse una homogeneización de todos los asuntos constitu-cionales. Todo lo contrario, la particularidad de los casos que se presentan para juicios constituciona-les son tan amplias (y de tan variados matices) que las clasificaciones (como la distinción entre control abstracto y concreto) son por lo menos inútiles. Asimismo, no se está sugiriendo que no exista una forma de concebir la actividad judicial de una forma concreta, sino que de la actividad que realiza la Corte Constitucional (mezcla de asuntos políticos y jurídicos), deviene una confu-sión del objeto de la política y la justicia en las funciones de la Corte Constitucional.

La idea -de estirpe aristotélica- de separación entre los objetos de la justicia y la política se cofunden en las sentencias de la Corte Constitucional. Según dicha separación a la política le corresponde la consecución del bien común y por ende opera a través de abstracciones plasmadas en normas generales, mientras que la justicia (encomendada a los jueces) le corresponde la determinación del derecho en casos concretos, dar a cada uno lo suyo, según la fórmula del digesto. Dicho postulado de separación de objetos se diluye en

las características duales de la jurisdicción constitu-cional en Colombia7. En efecto, se puede observar que los postulados normativos de las sentencias tipo C resultan concretizado mediante procesos y sentencias de tutela (de la misma manera como se concibió tradicioalemnte la relación entre ley y decisión judicial). Sin embargo, de este fenómeno no se puede concluir sin más que la lógica del con-trol constitucional sea dé tipo de deductivo, en el sentido de que en las sentencias tipo C se formulan premisas generales que serán aplicadas deductiva-mente en casos futuros de carácter concreto, pues las decisiones de tutela (concretas) inciden en como la Corte formula y resuelve problemas abstractos. Este problema no puede ser resuelto con el simple argumento de la colaboración armónica de pode-res, el cual dado su alto grado de indeterminación requerirá de estudios empíricos de concentración de poder en la Corte Constitucional en relación con otros poderes y en especial con otros órganos de la rama judicial.

2. lA IDenTIFICACIón De lAs normAs orIgInADAs en lAs

senTenCIAs De lA CorTe ConsTITUCIonAl

Los estudios comparados de sistemas jurídicos occidentales distinguen entre aquellos perte-necientes a la tradición del common law de aquellos pertenecientes a la tradición continental

7 La estructura dualista del poder judicial se caracteriza porque divide la función constitucional encargada al tribunal constitucional de la función ordinaria encargada de aplicar la legislación a casos concretos. La estructura dualista depende de la pureza, es decir que el control constitucional abstracto sea la única competencia del tribunal constitucional, y la autonomía entendida como el grado en que el Tribunal constitucional está desligado de la jurisdicción ordinaria. (Víctor Ferreres Comella, 2005). La Jurisdicción colombiana esta conformada dentro de una estructura dualista impura, en donde una delimitada jurisdicción ordinaria coexiste con una jurisdicción consti-tucional cuyo órgano de cierre es la Corte Constitucional. Es impura dado que la jurisdicción ordinaria está vinculada a la constitucional mediante la acción de tutela para la protección de los derechos fundamentales y se establece a la Corte Constitucional como órgano de cierre en dicha materia. (Fabio Pulido Ortiz, 2009b)



(tradición romano-canónica, derecho continen-tal o civil law). Según la visión tradicional, la diferencia fundamental entre dichos sistemas es el origen pragmático (casuista) del primero y racionalista del segundo. En virtud de esta concepción, la fuente normativa dominante para el sistema pragmático es la jurisprudencia mientras que para el sistema racionalista la ley y más específicamente los códigos (MERRYMAN, 1989). De la perfecta separación conceptual entre dichos sistemas jurídicos no queda sino el ideal. En realidad, los sistemas jurídicos de cada una de las mencionadas tradiciones han tomado préstamos de las otras. En el common law, sin desconocer el rol protagónico del derecho juris-prudencial, se reconoce que el derecho legislado ha adquirido un lugar protagónico en el sistema de fuentes (KALIŠE, 2008 ; WALDRON, 1999). En lo que tiene que ver con los sistemas jurídicos de tradición continental, el fenómeno que mejor ejemplifica esta situación es el creciente valor de los precedentes judiciales.8

La sentencia judicial como acto normativo complejo es un entramado de normas –de dis-tintos tipos- argumentos jurídicos y argumentos fácticos. En efecto en una sentencia podemos encontrar normas como texto, normas concep-tuales, constitutivas y deónticas. Debe tenerse en cuenta que, por tanto, las sentencias (como texto y acto normativo) son por su propia natu-raleza fuentes de normas jurídicas sin importar el sistema de fuentes a que pertenezcan.9 El problema del derecho jurisprudencial (de las normas jurídicas de origen judicial) en países de tradición continental –como Colombia- radica en determinar o interpretar tales normas y su “grado” de obligatoriedad para casos futuros. En otras palabras, son dos las aristas de la pro-blemática de las normas de origen judicial: (i) las

operaciones interpretativas para la identificación o determinación de la norma y (ii) la definición de su obligatoriedad.

En lo que tiene que ver con las operaciones interpretativas para la identificación de normas en los textos de sentencias, existen por lo menos los siguientes problemas: (a) en dichos textos se entremezclan normas conceptuales, normas deónticas e incluso normas constitutivas, (b) en las sentencias, además, se confunden normas generales y normas individuales10; y (c) no existe claridad acerca del momento generador de la norma. Así, por ejemplo, se discute si para la existencia (ni siquiera la obligatoriedad) de los precedentes judiciales se requiere de una sola sentencia o de varias que lo reiteren.

Se debe precisar que la identificación de las normas judiciales11 es conceptualmente distin-guible de su obligatoriedad. En efecto, se puede identificar una norma y concluir que la misma no es obligatoria, es decir que no existe la “obligación política” de seguirla. Típicamente, existen dos formas para el reconocimiento de la obligatoriedad de las normas judiciales: de hecho y formal. Para lo primero, los tribunales y jueces siguen los precedentes aun cuando no existe una norma que los obligue a ella. Por el contrario, la obligatoriedad formal se refiere a que se ha reconocido (o creado) una norma jurídica que exige el seguimiento de precedentes (SODERO: 2004). Por su puesto que la identificación de la norma judicial (del precedente) define el alcance de la vinculatoriedad hacia el mismo. Así, como veremos, si se recurre a una teoría maximalista del precedente judicial según la cual norma judicial no debe regir estrictamente los hechos resueltos sino que debe ser descrita de manera que se elaboren categorías abstractas y sin limitarse al caso efectivamente resuelto, la

8 Véase, por ejemplo, los estudios de N. MacCormick y R. Summeres (1997), D. López (2006); V. Fon y F. y Parisi (2006); ; S. Legarre y J. Rivera (2006); y E. Sodero (2004)

9 Para un estudio analítico acerca del carácter inevitable-mente normativo de las sentencias judiciales véase G. Carrio (1978).

10 Las normas generales son aquellas que definen el caso y la solución de forma abstracta e hipoteca, mientras que las normas individuales son aquellas que definen el caso y la solución de forma concreta.

11 En este articulo empelamos indistintamente las expre-siones norma judicial o precedente judicial.



obligación de seguir el precedente se parecerá a la obligación de seguir una ley. En el mismo sentido, por ejemplo, F. Schauer (2004) ha defendió una concepción maximalista del pre-cedente judicial fundamentándose entre otras cosas en el valor de la seguridad jurídica.

En el derecho anglosajón, la identificación del precedente se refiere a la definición de si determinado argumento es ratio decidendi y si los hechos de los casos son similares en aspectos relevantes. Los jueces están facultados para identificar las circunstancias relevantes del caso para definir si es vinculante o no. La problemática en las distinciones radica en la dificultad de precisar cuáles son los hechos relevantes y cuáles no lo son. Además, la distinción de un precedente, esto es la decisión de aplicarlo o no, está esencialmente condicionada por la opinión que el juez tenga respecto de si existen buenas razones para distinguirlo (ITURRALDE: 1995). Cueto Rúa asegura que la identificación de los hechos relevantes “no obedece a principios lógico-formales, pero se funda en los sentidos inmanentes de justicia que presenta cada caso sometido a consideración de un juez” (1997: 152). En el mismo sentido, Lucke (1989) remarca que los jueces tienen una gran discreción en la manera en que aplican el precedente, y que están dispuestos a distinguir incluso el precedente más similar si consideran que tiende a un resultado no deseado. Esto ha llevado a algunos autores a negar que los precedentes obliguen a los jueces de una manera significativa toda vez que la posibilidad de distinguir modificar el precedente, es com-pletamente manipulable como herramienta argumentativa y retórica (KENNEDY: 1999).

Las ampliaciones y reducciones en la iden-tificación de hechos relevantes tienen una relación directa con la amplitud o restricción de la ratio decidendi. En este contexto, se ha planteado la definición del precedente constitucional entre maximalistas y minimalistas: para los primeros el precedente constitucional debe tener la potencialidad de abarcar hechos que no hacen parte de los hechos relevantes del caso y por tanto resuelven problemas

políticos o jurídicos de una forma general. Para los minimalistas, por el contrario, el precedente no debe hablar más allá de lo estrictamente necesario para justificar la respuesta y por tanto en la identificación de aquel el intérprete debe limitarse a la determinación de los hechos de caso juzgado (SUNSTEIN: 2001). En otras palabras para los maximalistas las propiedades del caso que conforman la ratio decidendi deben incorporar situaciones más allá de los hechos relevantes de la sentencia, mientras que para los minimalistas las propiedades del caso que conforma la ratio decidendi se reduce a los hechos relevantes de la sentencia. Asimismo, para el maximalismo la ratio decidendi de una sentencia estará conformada por fundamentos mucho más ambiciosos y abarcativos que los necesarios para decidir el problema planteado, mientras que para el minimalismo deben utilizarse estrictamente los argumentos que definan el problema planteado (GROSMAN: 2010). Los enfoques minimalistas o maximalista influyen no solamente en la forma como el juez redacta su sentencia sino cómo se identifican los precedentes vinculantes, es decir, como se identifica la ratio decidendi de una sentencia. Sobre este último aspecto, debe decirse que mientras para los minimalistas debe prestarse particular atención a los hechos relevantes de los casos (material facts) para los maximalistas deben atenderse reglas generales en cuyo supuesto los hechos relevantes de la sentencia son solo una de sus propiedades.

Los argumentos que definen los enfoques mini-malista y maximalista son de índole pragmáticos y normativos. Pragmáticamente los maximalistas defienden que, como forma para la toma de decisiones, el minimalismo reduce los costos de la decisión y los costos de error. Normativamente, el minimalismo es sensible a la práctica democrática toda vez que se dejan abiertos asuntos generales y sustanciales mientras son definidos por institu-ciones democráticas. Igualmente, al dejar abiertas cuestiones sustanciales, se respeta a las personas que estén en desacuerdo con tales materias. En oposición, los maximalistas defienden que las reglas minimalistas incrementan los costos de



error de las decisiones de futuros jueces al no es-tablecer criterios generales que limiten realmente las decisiones posteriores. Asimismo, sentar reglas generales puede potenciar la práctica democrática en la medida que se define lo que los órganos de-mocráticos pueden o no pueden hacer. (CAJAS, 2008 y SUNSTEIN: 2001 y 2008).

Una distinción adicional entre minimalistas y maxi malistas es el método de aplicación del precedente. Para los maximalistas el pre cedente se aplica por medio de argumentos analógicos. Si en la sentencia 1 se decidió el caso conformado por las propiedades A, B y C según la solución X, en la sentencia 2 se debe dar la solución X si y solo si las propiedades son similares a la sentencia 1. Por el contrario, para los maximalistas los precedentes e aplican deductivamente median te un razona-miento silogístico. (MAGALOINI: 2001).

En un amplio estudio sobre el control judicial de las reformas constitucionales en Colombia, M. Cajas Sarria (2010) explica como la Corte Constitucional recurrió a la metodología mini-malista en la sentencia C-816-2004 (magistrados ponentes Jaime Córdova Triviño y Rodrigo Uprimny Yepez). De acuerdo con el análisis de dicho autor, la Corte prefirió estudiar minucio-samente los vicios de tramite en una reforma constitucional (específicamente en el trámite del acto legislativo 02 de 2003) en lugar de resolver acerca de una posible sustitución de la constitu-ción12. De esta manera, el enfoque minimalista de

la Corte Constitucional dejo abierta la discusión sobre el dilema político de fondo planteado en el acto legislativo 02 de 2003 (la constituciona-lidad el estatuto antiterrorista). En el análisis se concluye que la Corte recurrió a la metodología minimalista en virtud de la “carencia de acuerdo sobre el tema” y el escaso consenso acerca de lo que significa la sustitución de la Constitución. En otro trabajo, el mismo autor defendió que “en el caso del estatuto antiterrorista, cuya inconsti-tucionalidad fue resuelta en la sentencia C-816 de 2004, resulta cómodo defender la postura minimalista de la Corte Constitucional, pues la decisión evitó poner en riesgo los derechos fun-damentales” (CAJAS: 2008: 77).

Existe, en todo caso, la tendencia a definir el precedente de las sentencias “C” de una forma maximalista y las sentencias tipo “T” de una forma minimalista. En la sentencia C-083-1995, para explicar la fuerza vinculante de las sentencias de la Corte Constitucional, se dijo que las normas constitucionales no se pueden aplicar directa-mente y requieren de la subregla elaborada por la Corte Constitucional, es decir una norma que precisa el texto constitucional. En ese sentido, se define la tarea de la Corte -en su condición de intérprete autorizado de la Constitución- como la competencia para crear normas constitucionales, las cuales deberán ser aplicadas deductivamente pro el resto de los jueces del país.

Por el contrario, sobre las sentencias de tutela, desde la sentencia C-037-1996 se ha dicho que “sirven como criterio auxiliar de la actividad de los jueces, pero si éstos deciden apartarse de la línea jurisprudencial trazada en ellas, deberán justificar de manera suficiente y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, so pena de infringir el principio de igualdad”. De este modo, el sistema de precedentes, referido específicamente a las decisiones de tutela emitidas por la Corte Constitucional, debe entenderse de manera tal que el efecto inter-partes de las sentencias de tutela se limite en exclusiva a la resolución concreta del caso, mientras que la razón constitucional en la que se fundamentó el resultado tiene fuerza gravitacional respecto de los demás casos que

12 La teoría de la sustitución de la Constitución fue patenta-da en la sentencia C-551 de 2003 (Magistrado ponente Eduardo Montealegre Lynett) y pretende establecer límites materiales a la reforma constitucional. En pocas palabras la teoría formula que la Constitución otorgó a los órganos competentes para reformar la Constitución (el Congreso, el Pueblo y la Asamblea Constituyente) la facultad de reformar la constitución más no de sustituirla. Para identificar si un acto es una sustitución se debe establecer que transforma un elemento esencial de la Constitución sustituyéndolo por otro. Sin embargo, en el juicio de sustitución de la Constitución resulta altamente indeterminado identificar aquellos elementos que hacen parte de la esencia de la Constitución debiendo recurrirse a complejas discusiones morales. (véase Juan Carlos Lancheros & Fabio Pulido Ortiz, 2010.)



sean planteados y que sean fácticamente similares al ya decidido por la Corte13. Así, el juez debe seguir el precedente constitucional, salvo en caso de que pueda justificar el tratamiento diferencial que pretende otorgar. De lo contrario, si no verifica el precedente constitucional con fuerza gravitacional y no manifiesta las razones del cambio, el juez viola la igualdad de trato prescrita por el Art. 13 de la Constitución Política14.

Esta doctrina fue amplia en la sentencia C-836-2001 en la cual se definió que en el sistema jurídico colombiano existe un sistema flexible de precedentes, en virtud del cual los jueces, si bien tienen el deber prima facie de respetar el precedente propio (horizontal) y el de los órganos de cierre (vertical), pueden también apartarse de esas decisiones judiciales. Es así como se han considerado como argumentos legítimos para apartarse del precedente:15

(i) Distinciones de hecho: todo precedente debe ser respetado a menos que pueda ser distinguido, es decir, que se encuentren razones para realizar una distinción relevante entre las circunstancias del caso precedente y el que está por decidirse. En otras palabras, los precedentes son obligatorios siempre que los casos en curso sean análogos a los previamente fallados.

(ii) Distinción entre ratio decidendi y obiter dictum: Los sistemas jurídicos de tradición anglosajona se han diferenciado dos partes principales en el cuerpo argumentativo de las sentencias: la ratio decidendi y el obiter dic-tum. En estricto sentido, los jueces no están obligados a seguir las sentencias antecedentes sino la ratio decidendi de las mismas.

(iii) Modificación del precedente16. La Corte Constitucional, en la sentencia C-836 de 2001, definió que los jueces pueden separarse de la jurisprudencia de las altas Cortes siempre que: (1) exista un cambio en el material jurídico relevante que motive el cambio de jurisprudencia; (2) medie un cambio en la situación social, política o eco-nómica, que tenga relación directa con la forma como se había formulado el principio jurídico, y que esté razonablemente justifi-cado conforme a una correcta ponderación de los bienes jurídicos comprometidos en el respectivo caso, y (3) la jurisprudencia sea contradictoria o imprecisa, caso en el cual los jueces deben hacer explícita la diversi-dad de criterios17. Las altas Cortes, además, pueden cambiar de jurisprudencia cuando consideren que existe una jurisprudencia errónea, aunque no medie un cambo le-gislativo, político, social o económico deter-minante, siempre y cuando se argumente explícitamente por qué se considera que el nuevo precedente es superior jurídica y moralmente al anterior.

Entones, según los argumentos expuestos, los precedentes “C” son maximalistas mientras que los “T” minimalistas. En la sentencia

13 Sobre el concepto de fuerza gravitacional, véase R. Dworkin (1984, p. 184-185).

14 Véase entre otras las sentencias C-037-1996 (Magistrado ponente Alvaro Taf ur Galvis )C-836-2001 (Magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil) y la sentencia T-292-2006 (Magistrado Ponente Manuel José Cepeda)

15 Véase la sentencia C-836-2001. Doctrinalmente véase D. López (2006) y C. Bernal (2005).

16 Las distinciones fácticas y la distinción entre ratio decidendi y obiter dicta, no son, en estricto sentido, argumentos que justifiquen no seguir un precedente, sino, argumentos que formulan su no aplicabilidad; es decir, están destinados a señalar distinciones en torno a asuntos fácticos o de derecho, con objeto de demostrar que determinado precedente no es aplicable al caso a decidir

17 Esta doctrina es un “préstamo” de la Corte Cons-titucional colombiana de similar a la establecida por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Patterson vs. Malean Credit Union (491 U.S. 164 1998). En esa oportunidad, el juez Kennedy elaboró una lista de argumentos para no seguir un precedente, en la que justificó tal proceder, entre otras razones, cuando la intervención de cambios en el derecho hagan el precedente anacrónico u obsoleto; cuando se muestre que el precedente afecta la coherencia o consistencia del derecho, y cuando se muestre que el precedente es inconsistente con el sentido contemporáneo de justicia o de bienestar social (lista citada en D. Shapiro, 2008)



T-292-2006, se reiteró la diferencia entre el pre-cedente tipo “C” y el tipo “T”. En esta decisión se expusieron algunos criterios para identificar la ratio decidendi de las sentencias:

(i) Constituye en sí misma una regla suficien-temente clara, que permite resolver efecti-vamente si la norma juzgada se ajusta o no a la Constitución. Como regla, implica una autorización (facultad), una prohibición o una orden (obligación) derivada de la Constitución

(ii) La ratio decidendi generalmente responde al problema jurídico que se plantea en el caso, y se enuncia como una regla jurisprudencial que fija el sentido de la norma constitucio-nal, en la cual se basó la Corte para abordar dicho problema jurídico.

(iii) Deben tenerse en cuenta las sentencias pos-teriores, sobre el mismo asunto, proferidas por la Corte. La ratio decidendi puede conso-lidarse en una oportunidad posterior cuando de manera reiterada se reafirma la regla.

(iv) Sobre la ratio decidendi en materia de tutela, se argumentó que está limitada por el principio de igualdad, en el sentido de que son les hechos relevantes del caso los determinantes para identificar el precedente.

Ahora bien, ¿Por qué aplicar el enfoque maxi-malista a las sentencias tipo “C” y el minimalista a las sentencias tipo “T”? La respuesta a esta cuestión obedece las problemáticas identificadas en la primera parte de éste artículo. Si las sentencias “C” no tienen caso, su ratio decidendi será “abstracta”, “general”. Como las sentencias “T” son casos, su ratio decidendi está ligada a ellos. Sin embargo como se concluyó en la primera parte, la diferencia en los procesos constitucionales no es la existencia o inexistencia de casos. Tanto las sentencias “C” como las “T” resuelven asuntos en los cuales se involucran hechos y los diferentes grados de generalidad o particularidad no dependen del tipo de sentencia si no de la estrategia argumentativa del juez, quien define el nivel de generalidad

del caso. La dificultad teórica de definir como maximalistas los precedentes “C” y como minimalistas los “T”, llevo a que la Corte, en la sentencia T-292-2006, a matizar tal distinción. Se expuso que para identificar precedentes, que en la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente. Y se agregó que “los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente” y que “en este sentido será razonable que “cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente. Con estas últimas ideas parece afirmarse que los precedentes, tanto “C” como sentencias “T”, se identifican y aplican a través de argumentos analógicos.

ConClUsIones

Las características del control constitucional que realiza la Corte Constitucional Colombiana no pueden ser explicada según la tradicional distinción entre control abstracto y concreto. El carácter multifacético del rol de dicha Corte evidencia diferentes variables y matices que de-ben ser estudiados para comprender el Control Constitucional. Por ejemplo, resulta de especial relevancia para los estudios político-constitu-cionales investigar con mayor detenimiento la incidencia de factores extrajurídicos en el desa-rrollo de la actividad de la Corte, por ejemplo, los cambios en su composición o la influencia de momentos políticos, sociales y económicos.

De esta manera, para comprender el control constitucional, debe prestarse mayor atención al hecho de que la definición de las normas involucradas es un asunto valorativo y mani-pulable. Los hechos y textos, objeto del control, no son más que el material que utiliza el juez para componer el juicio de constitucionalidad. Por ello, las propiedades que conforman las variables del control pueden llegar a ser tan variadas que los conflictos constitucionales no



pueden ser definidos a priori y dependen de las particularidades de cada juicio. No se defiende una homogeneización de todos los asuntos, sino que las particularidades de los casos que se presentan son de tan variados matices que las clasificaciones son por lo menos inútiles.

De la conceptualización de los enfoques maxi-malista y minimalista surgen preguntas valora-tivas, metodológicas y empíricas del precedente constitucional en Colombia. Asuntos de tipo va-lorativo como ¿Qué tipo de enfoque debe utilizar la Corte para resolver los casos? Metodológicos como ¿Cual enfoque se debe usar para identificar el precedente constitucional? y empíricos como ¿Es la Corte maximalista o minimalista? Y ¿La teoría del precedente constitucional desarrollada por la Corte es maximalista o minimalista?

En todo caso, la tendencia de aplicar el enfoque maximalista a las sentencias tipo “C” y el mi-nimalista a las sentencias tipo “T, se sustenta en los equívocos generados en las clasificación del control constitucional entre abstracto y concreto. Por las características involucradas en los juicios de constitucionalidad se debe concluir que no es posible ir muy lejos en las consecuencias jurídicas del precedente. Sobre este particular, se debe tener en cuenta que en la sentencia C-355-2008 en la que se estableció confusamente que para establecer si un funcionario público, incurrió en prevaricato, “resultará indicativo exa-minar si se está en presencia de un alejamiento del de una sub-regla constitucional constante” como en el caso de los fallos de reiteración en los que “la Corte (i) simplemente se limita a reafirmar la vigencia de una subregla constitucional perfectamente consolidada; (ii) su número resulta ser extremadamente elevado; y (iii) constituyen interpretaciones constantes y uniformes de la Constitución, la ley o un acto administrativo de carácter general, por parte del juez constitucional” Tal conclusión (derivar consecuencias penales del desconocimiento de precedentes) es desproporcionada, cuando no existe enfoque analítico o metodológico para definir la norma jurídica vinculante involucrada en una providencia judicial.

Debe tenerse en cuenta además que existen serias dificultades teóricas para limitar a la Corte Constitucional en la conformación de los casos. Debe tenerse en cuenta que los casos que resuelve la Corte pueden ser reales o hipotéticos. Son ralaes aquellos casos en los que sus propiedades se refieren a situaciones que existieron o existen. A su vez son hipotéticos los casos en los que las propiedades están conformadas por supuestos que se espera que ocurran. En las sentencias en las que se juzgan casos reales, es decir las sentencias “T” y las “C” que juzgan vicios en la formación de las leyes y actos reformatorios de la Constitución, la Corte cuenta con un alto grado de discrecionalidad al definir los hechos que conforman el caso. Existe, sin embargo, una diferencia relevante que determina una mayor discrecionalidad de la Corte Constitucional en la definición del caso en las sentencias “C” que juzgan vicios en la formación de las leyes y actos reformatorios de la Constitución: no existen instancias judiciales que delimiten el caso previo a la llegada del mismo a la Corte Constitucional como si ocurre en los procesos de tutela. Los problemas para limitar la conformación del caso son mucho mayores en las sentencias “C” que resuelven cuestiones de fondo pues la conformación de este es esencialmente argumentativa en el sentido de que será la interpretación que de la Corte de la ley enjuiciada la que defina las propiedades que conforman el caso.

Por último debe estudiarse la conveniencia de concebir jurídicamente a las sentencias de la Corte Constitucional, dado el carácter eminen-temente político del control constitucional de las leyes. De esta manera, incorporar conceptos importados de tradiciones jurídicas del common law (i.e la teoría del precedente) resulta proble-mática dadas laca características institucional-mente diferentes entre, por ejemplo, la Suprema Corte estadounidense y la Corte Constitucional colombiana. En esta misma línea debe discutirse acerca de las implicancias del hecho de que un mismo órgano del estado sea el “director” de la política constitucional y que, a su vez, defina su aplicación a casos concretos.



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lA InCIDenCIA Del ConCePTo esTADo De DereCHo Y esTADo soCIAl De DereCHo en lA InDePenDenCIA JUDICIAl

luisa Fernanda garcía lozano*

Fecha de recepción: 14 de Octubre de 2010Fecha de aceptación: 30 de Noviembre de 2010

Artículo de Reflexión.

resumen

El siguiente artículo tiene como objetivo realizar un análisis de la incidencia del tipo de Estado en la independencia judicial. En la primera parte, se aborda de forma integral el concepto de Estado de derecho haciendo énfasis en las características históricas y neoinstitucionales que han sido el fundamento de imposición en los últimos años. En la segunda parte, se estudia la trasformación del paradigma jurídico colombiano con su consagración en un Estado Social de Derecho, sus alcances en el campo constitucional y, la necesidad de realizar un estudio específico de este tema.

Palabras claveEstado social de derecho, Estado de derecho, independencia judicial

THe InCIDenCe oF THe ConCePT oF sTATe oF lAW AnD soCIAl sTATe oF lAWs In THe JUDICIAl InDePenDenCe

Abstract

The purpose of this article consists on making an analysis of the incidence of the kind of state on the judicial Independence. Therefor in the first part the concept of state of laws is used with emphasis in the historical and new constitutional characteristics that have been imposed un the last years. The second section studies the transformation of the Colombian law paradigm and its enshrinning in a social state of law, its consequences in the constitutional statement and the necessity to realice a specific study of the subject.

Key wordsSocial state of law, rule of law, judicial Independence

* Abogada de la Universidad Santo Tomas, Bogotá; Master in Art of sociology of law Instituto Internacional de sociología Jurídica Oñati, Universidad de País Vasco y Universidad de Milán. Estudiante del doctorado en derecho de la Universidad de Buenos Aires. Ha publicado varios libros en el tema de Sociología Jurídica y Derechos Humanos. Docente – Investigadora. Universidad Santo Tomas, línea de investigación: Derecho y Sociedad, Proyecto de Investigación: El Consejo Superior de la Judicatura: Elementos de Análisis para el estudio de la independencia judicial. [email protected]; [email protected]



LA INCIDENCIA DEL CONCEPTO ESTADO DE DERECHO Prolegómenos - Derechos y Valores


A InCIDÊnCIA Do ConCeITo esTADo De DIreITo e esTADo soCIAl De DIreITo nA InDePenDÊnCIA JUDICIAl

resumo

Este artigo tem como objetivo fazer uma análise da incidência do tipo de Estado na independência judicial. Na primeira parte, é integralmente abordado o conceito de Estado de direito, dando-se ênfase às características históricas e neo-institucionais que têm sido a base de imposição nos últimos anos. Na segunda parte é estudada a transformação do paradigma jurídico colombiano com sua consagração em Estado Social de Direito, seus alcances no campo constitucional e a necessidade de ser feito um estudo especifico deste tema.

Palavras-chaveEstado social de direito, Estado de direito, independência judicial.

InTroDUCCIón

El Estado de Derecho (ED) ha sido por excelencia el tipo de Estado que ha prevalecido en el mundo occidental, de acuerdo a su característica esencial la prevalencia del derecho sobre los aspectos sociales, económicos y políticos, ha sido considerado el máximo protector de los ideales democráticos en la actualidad. Este concepto, con el tiempo, se ha ido transformando y se le ha dado diferentes usos, en la actualidad se considera la base de los valores democráticos y económicos, al igual que una garantía para la defensa de los Derechos Humanos. En el caso Colombiano se encuentra una disyuntiva paradigmática dado que la constitución de 1886 consagro el país como Estado de Derecho – ED, pero en razón de la crisis social, política y económica en 1991, el Estado Social de Derecho- ESD, representará la posibilidad de fortalecimiento de los valores democráticos y sociales. No obstante, en la práctica y en el discurso de los actores del campo jurídico, económico y político los postulados del ED siguen siendo predominantes. Este artículo es una reflexión que parte de una investigación que se está realizando en la universidad Santo Tomas en la cual el problema de investigación consiste en establecer si incide la consagración de una Estado Social de Dere-

cho en la Independencia Judicial teniendo como objeto de estudio el Consejo Superior de la Judicatura. Así, el presente texto tiene como objetivo analizar los elementos de cada tipo de Estado, realizar una conceptualización local del tema y su práctica a la luz de elementos constitucionales que permitan hacer un tímido análisis de su incidencia en la independencia judicial, partiendo de una investigación de tipo analítico descriptivo bajo la luz del interrogante ¿el C.S.J. a través de la carrera judicial y el curso concurso ha incidido en el fortalecimiento de la independencia judicial en Colombia?.

Usualmente, en Colombia la corriente que se estudia del nacimiento del ED se ubica en la Revolución francesa al ser este uno de los principales antecedentes del paradigma del derecho aplicado en occidente. De esta forma, la democracia busca prevalecer más allá de las formas de monarquía, en el pueblo reside el poder de control social y este tipo de Estado se establece como la protección a los abusos del poder de las clases dominantes o de los lideres de turno a través de las reglas, la ecuación se hace simple: la reglas, el derecho, es creado por el congreso, este congreso representa el pueblo, por tanto, el ejecutivo y el judicial dependen directamente de esas reglas y acatan su voluntad evitando así la concentración del poder.

LUISA FERNANDA GARCÍA LOZANO Prolegómenos - Derechos y Valores


Asimismo, el concepto ingles the rule of law complementa dicha definición dado que en la Carta de dicho país, 1215, se establece la garantía del debido proceso legal como principio fundamental constitucional, el cual dispone que “ningún hombre libre será puesto en prisión, desterrado o muerto sino es mediante un juicio legal de sus pares y conforma a la ley de la tierra o lex terrae”; así, se empieza a gestar uno de los fundamentos de los contextos neoliberales de la posmodernidad al establecer un control de la hegemonía del Estado y del derecho sobre los espacios autónomos a través del procedimiento, (TEUBNER. & BOURDIEU: 2002) dejando un espacio de acción al derecho sustantivo aspecto que posibilitara un trasformación del concepto ED que brinde poder y fuerza a la independencia judicial.

Así, el ED representa un valor normativo en la práctica institucional al “… generar un ambiente de garantías que haga posible el reconocimiento y goce de las libertades individuales en sus dimensiones negativa y positiva de organizar el poder estatal con el fin de hacer posible la libertad, evitando los riesgos generados por el monopolio de la fuerza que modernamente lo ha caracterizado…”. (BURGOS: 2009: 102) Empero, esta acepción implica un imperio de la ley, cualquiera su significado; esto deja de lado la posibilidad que las normas jurídicas no sean socialmente aceptadas, no representen valores sociales o puedan ser manipuladas por el gobernante de turno.

Igualmente, este tipo de Estado representa un control de poder, robustece el legislativo, judicial y ejecutivo como poderes públicos que se regulan entre sí a través de la ley, por ende, “(…) ésta debe ser igualitariamente aplicada por las instituciones estatales que correspondan, incluido el poder judicial. “Igualitariamente”, significa que la aplicación administrativa o judicial de las reglas es idéntica para casos equivalentes, que realiza sin tener en cuenta la clase, el status o las asimetrías de poder de los participantes (…dentro del Estado…), y que cumple de conformidad con procedimientos

preestablecidos y conocidos”; (O´DONNELL: 2002: 311) así se brinda argumentos formales de protección ciudadana resaltando los principios de seguridad jurídica y validez de la norma.

La conceptualización de este tipo de Estado se desarrolló y ha sido concebida desde “el para-digma de la dogmatica jurídica, la cual se crea en propuestas legales abstractas, impersonales y coercitivas, formuladas por el monopolio de po-der público centralizado (el Estado), interpretadas y aplicadas por órganos (poder judicial) y por funcionarios estatales (los jueces)”; (WOLKMER: 2006: 74) entrando en contradicción el signifi-cado de poder para la rama judicial, al ser ésta un mero aplicador de las normas preestablecidas sujeto al imperio de la ley.

DesArrollo Del esTADo De DereCHo

Para entender la historia del ED en Latinoamé-rica es necesario acudir a las olas reformistas y el trasplante ideológico que ha impulsado el Banco Mundial. En la época posterior a las dic-taduras imperaba la fuerte necesidad de Norte América de usar como “conejillo de indias” a la región, implementando trasformaciones que no estaban acorde con la realidad; (CARVAJAL & GARCIA: 2006: 265-280) la desorganización de los Estados y la necesidad de garantía de préstamos de organismos internacionales para la construcción de Estados democráticos fueron propicios para efectuar cambios de constitucio-nes e implementar los modelos de Estado. Así, socialmente se inician fuertes luchas en contra de los modelos autoritarios y una posibilidad de iniciar cambios en la región por la débil gobernabilidad histórica de la región.

Los procesos de consolidación de la democracia en Latinoamérica marcaron la necesidad de implementar de manera regional la tercera ola reformista, que consistió en la consolidación de la rama judicial y el fortalecimiento de función de la administración de justicia en varios sentidos. Estos programas iniciaron



gracias a la agencia de cooperación USAID y varias Universidades Norteamericanas, bajo diferentes tendencias de acuerdo al contexto de cada país, pero encaminados a un mismo fin: “(…) reformar las instituciones de la Rama Judicial bajo los parámetros de fortalecimiento de la democracia y prevalencia del Estado de Derecho”. (POPKIN: 2004)

Así, en virtud de los postulados y los contextos del momento se van a empezar a relacionar, en un primer momento, dos conceptos, como son: Democracia y ED, al realizarse una “(…) reflexión sobre la democracia con el Estado de derecho juridificado; este último no sólo, claro está, como texto legal sino, sobre todo, como vigencia efectiva…” lo que hace necesario que la institución encargada de materializar la administración de justicia tomara un papel relevante. Desde esa conceptualización, el tema judicial —lugar privilegiado del enforcement— adquiere centralidad debido a que es en ese terreno institucional donde, en definitiva, la igualdad —en cuanto sujeto legal o ciudadano— debe ser efectivamente reconocida; la manera y medida en que lo es, o no, constituye un ambiente que produce determinada densidad democrática”, (PASARA: 2003: 415), lo cual permite un orden institucional y un control de los poderes públicos.

Países como Argentina, Chile, Guatemala, Perú, entre otros, tras el proceso de dictadura consagraron su país como Estado de Derecho, lo cual permitió que se implementaran las reformas sin mayores contratiempos y que el modelo económico no estuviera en contraposi-ción con el régimen constitucional; el marco de las trasformaciones políticas, sociales y jurídicas se enmarcaron en el siguiente postulado: “…Si un país no tiene estado de derecho, (…), no será capaz de atraer cantidades sustanciales de inversión extranjera y, en consecuencia, no será capaz de financiar el desarrollo”. (CARO-THERS: 2003: 6) En consecuencia, entre las principales preocupaciones que se establecieron por los organismos que inspiraban la tercera ola se encuentra la crisis de credibilidad en la

regulación, en la política, la corrupción en las instituciones e inestabilidad de los inversionis-tas;1 por tanto, este organismo procedió a dar directrices de tipo formal para la rama, basadas en la seguridad jurídica resguardando dos principios principalmente la propiedad privada y el cumplimiento de los contratos privados, entonces se configuran como base los siguientes pilares: reglas, procesos e instituciones.

“Reglas: Consiste en reglas objetivas que no sólo son conocidas previamente sino que son verdaderamente ejecutadas y están sujetas a modificación o derogación únicamente por prácticas previamente conocidas.

Procesos: consiste en asegurar que las reglas no sean arbitrarias, o que sean adoptadas en res-puesta a necesidades genuinas de la población y aplicadas para servir a estas necesidades.

Instituciones: unas instituciones que funcionen bien y que operen de manera trasparente y sean fiscalizables por los ciudadanos. Instituciones que adhieran y apliquen regulaciones sin arbitrariedad o corrupción. Aquí es dónde el poder judicial entra en acción”. (BURGOS: 2009)

Así, se hace evidente que la trasformaciones de finales de la década de los ochenta y comienzos de la década de los noventa, se centran en postulados jurídicos – formales con fines económicos y políticas neoliberales; bajo ese contexto, era necesario el fortalecimiento del derecho y la rama judicial dado que se encontraba que uno de los principales problemas que impidieron la protección de estos derechos y la guarda de la sociedad en general, era su inaplicabilidad en las cortes, así como la falta de memoria histórica al momento de producir los fallos, “(…) La estructura

1 Basado en: BURGOS, G. (2009). Estado de derecho y globalización- El papel del Banco Mundial y las reformas institucionales en América Latina. Bogotá, Colombia: Universidad Nacional de Colombia, Institu-to Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos-ILSA. En clave de Sur.



vertical y autoritaria de los poderes judiciales de la región significaba que los pocos jueces que intentaron ejercer su independencia e investigar casos de violaciones de derechos humanos no encontraron respaldo y fueron vueltos al orden rápidamente. En varios países, jueces que intentaron proteger los derechos de los ciudadanos frente al estado autoritario fueron víctimas de amenazas y, en algunos casos, de atentados”, (POPKING: 2004: 411) la rama judicial dependía directamente del ejecutivo y el derecho dictaminaba bajo que parámetros se juzgaba por ende se hacía necesario posterior a fortalecer las reglas de juego, establecer la independencia judicial.

Asimismo, “el banco vincula la división y control de poderes al fin central de estabilizar el marco regulatorio y crear condiciones de credibilidad para los inversionistas. En estos términos, el papel otorgado al poder judicial no concierne a la defensa de determinados derechos ante la extralimitación del poder ,sino a la limitación de la capacidad de decisión de las poblaciones y sus instituciones sobre aspectos económicos fundamentales en su existencia y, de esa forma el poder judicial garantizará un marco de aplicación; es decir, se reviste a los países de reglas de juego a través del principio de seguridad jurídica ,lo cual impide incertidumbre, y genera un ambiente benéfico para los mercados. En relación con este aspecto, el Banco determinó que el poder judicial igualmente debe restringir en los procesos de interpretación de la ley para que sean predecibles los fallos y se consideren eficientes, sobra explicar desde la teoría formal del derecho. (BURGOS: 2009)

No obstante, el proceso que impulsó el Banco Mundial y los organismos de cooperación se enmarcaron en una tendencia que poco a poco se fue apoderando de las teorías económicas, sociológicas y políticas, la cual dio un giro a la perspectiva de la trasplantación y trasformación de procesos: el neoinstitucionalismo. Esta corriente consiste en centrar atención en los cambios organizacionales, e implementación y fortalecimiento de las instituciones. (PORTES:

2006: 13 - 52) Sin embargo, el concepto adoptado principalmente por los economistas para entender las instituciones, tiene compo-nentes muy básicos, éstas se conciben como aquellas influencias externas que influencian el comportamiento de los actores sociales. Esta concepción es bastante general, proviene de la sociología básica pero nos brinda los suficientes elementos de análisis para entender el ejercicio de las instituciones y la teoría de trasplantación2.

Con respecto a la independencia judicial, se de-terminó el uso de un modelo neoinstitucionalista la idea era establecer instituciones y modelos de organización que respondieran a los pilares del estado derecho: reglas, procesos e instituciones; entonces a nivel latinoamericano se trata el tema en virtud de las reformas implementadas de forma institucional u objetiva: creación del Consejo Superior de la Judicatura, carrera judi-cial, capacitación a jueces y magistrados desde el enfoque del Estado de Derecho, entre otros. Revisar la literatura sobre el tema refleja cómo se determina la independencia judicial a partir de la evidencia de los factores institucionales imple-mentados gracias a los cambios de constitución o reformas que vivió Latinoamérica. (POPKIN: 2004. En: BURGOS: 2004)

Igualmente, los profesores Borja Diaz Rivilla y Sebastian Linares Lejarra, (BORJA & LINARES: 2005: 89) en el artículo que se titula: “Fortaleci-miento de la independencia judicial en Centro América: un balance tras veinte años de refor-mas” exponen una de las tres investigaciones empíricas presentadas hasta al momento del tema, allí los autores ofrecen tres conclusiones: “En primer lugar, en algunos aspectos funda-mentales como asegurar la estabilidad de los jueces las elites nacionales o judiciales no han tenido la voluntad de avanzar lo suficiente. En segundo lugar, el estudio pone de manifiesto que la distancia entre lo que dice la norma y

2 Modelo que toma teorías foráneas y las adaptadas con una filosofía diferente a una necesidad particular, según el contexto geográfico, social, político…



lo que sucede en la realidad es en muchos casos grande. Por último, el estudio muestra que la construcción del estado de derecho requiere alianzas amplias a favor del cambio y un constante escrutinio de la sociedad civil y de la comunidad donante”. Estas conclusiones, evidencian cómo el tema de independencia ha estado ligado a análisis de medición objetivos y que en la práctica es largo el camino que se debe recorrer para que sean eficaces los instrumentos de la independencia en la realidad.

El neoinstitucionalismo ha presentado falencias que no permite tener variables claras para de-terminar la independencia judicial, más cuan-do se establecen los avances y las discusiones del tema en dicha perspectiva. Dado que, en palabras de Alejandro Portes:

No hay duda de que ‘las instituciones importan’, pero están sujetas a lo que Granovetter (1985, 1992) lúcidamente denomina “problema del encaje social”: el hecho de que los intercambios humanos que las instituciones tratan de guiar afectan, a su vez, a estas instituciones. Es por ello que los roles formales y las jerarquías organizativas prescritas llegan a diferir del funcionamiento real de las organizaciones (Dalton 1959, Morrill 1991, Powell 1990). Cuando falta esta separación analítica, así como la comprensión de que las instituciones y organizaciones fluyen de los niveles más profundos de la vida social, todo se convierte en una masa indiferenciada donde el reconocimiento de que ‘el con texto importa’ produce, a lo sumo, estudios de caso descriptivos y, en el peor de los casos, razonamientos circulares. (PORTES: 2006: 13 – 52)

No obstante, se ha producido otro fenómeno que deviene del Estado de Derecho y ha tenido incidencia en el tema de independencia judi-cial, “estas son las llamadas fuentes densas que privilegian el aspecto del ED que otorga una mayor capacidad al ciudadano para realizar la

vida que desea; en esta perspectiva, se basa de una comprensión expansiva de los derechos civiles, políticos y sociales. La comisión inter-nacional de juristas declaró, “el estado de de-recho debería utilizarse no sólo para garantizar y promover los derechos civiles y políticos del individuo en una sociedad libre; sino también para establecer las condiciones sociales, econó-micas, educativas y su dignidad pueden llegar a hacerse realidad”. (RODRÍGUEZ: 2009: 16 – 17) Es decir, ir más allá del modelo neoins-titucional centrando el análisis en la garantía de los derechos, y teniendo como la fuente el respeto de la independencia judicial.

Así, este tipo de ED, tienen su fundamente principalmente en los postulados de Hayek: a) la ley debería ser general, abstracta y prospectiva, de tal modo que el legislador no pueda elegir arbitrariamente a una persona como objeto de su coerción o de su privilegio; b) la ley debe ser conocida y certera, para que los ciudadanos puedan planificar. Para Hayek éste es uno de los factores que más contribuyen a la prosperidad de occidente; c) la ley debe aplicarse a todos los ciudadanos y autoridades oficiales, para que disminuya el incentivo a promulgar leyes injustas; d) debe haber una separación entre los legisladores y quienes tienen el poder de aplicar la ley, los jueces o administradores, de tal modo que las mismas no se creen teniendo en cuenta casos particulares; e) la posibilidad de revisión jurídica sobre las decisiones discrecionales administrativas para corregir eventuales aplicaciones erróneas de la ley; f ) la legislación y la política también deben estar separadas, y la coerción estatal sólo justificada mediante la legislación, para evitar la intimidación de los ciudadanos con propósitos individuales; y g) una Declaración de Derechos no exhaustiva para proteger el ámbito privado. (VILHENA: 2007: 31, 32) Este desarrollo le da una caracterización sustantiva al ED generando parámetros que van más allá de los simples aspectos formales, sin embargo la constante sería una identidad política neoliberalista, se resaltan las características a, c, d y e, dado que estas características empiezan a delinear las



posibilidades de incidir desde el derecho en aspectos de la vida social más allá de la simple regulación formal.

Esta corriente de ED no centra su fin y desarrollo en la simple regulación, en aspectos formales, como ya se evidenció en los apartes anteriores; la fuente, el fin y el desarrollo del mismo se centra en derechos constitucionales, a este fenómeno se le ha denominado proyecto neoconstitucional global (RODRÍGUEZ: 2009: 18). Su característica principal reposa en un activo control constitucio-nal (COUSO: 2004: 37) y activismo constitucio-nal. (RODRÍGUEZ: 2009: 37)

El control constitucional busca limitar el accionar político y jurídico, por medio de la constitución; de esta forma, se exige que se tenga un fin común en las diferentes ramas del poder, el cual es ma-terializar la constitución. No obstante, al estar presas estas constituciones de contradicciones “el modelo neoliberal versus los derechos fun-damentales” se ha explorado la ventaja de los mecanismos de control constitucional al poner límites a las reformas y propuestas netamente neoliberales ,lo cual genera perdida en algunos casos del poder del ejecutivo y el legislativo quienes tienen una representación política.

El activismo constitucional se desprende de la concepción que un ED debe tener tribunales independientes para mejorar su desarrollo, en este caso en las cortes constitucionales se centra la atención; Por ejemplo, en la creación de ED requiere la existencia de un poder judicial independiente, porque si las normas son razones para las acciones, y el poder judicial es responsable de la aplicación de dichas normas, sería fútil orientar nuestra acción según la ley si los tribunales considerarán otras razones al juzgar. Por el mismo motivo, deben contemplarse los principios del proceso de arreglo, como las audiencias justas o la imparcialidad. El Estado de derecho también requiere que los tribunales tengan el poder para revisar las leyes de otras áreas del gobierno, para garantizar la conformidad con dicho Estado de derecho. Los tribunales deben ser de fácil acceso para no

frustrar el Estado de derecho (…)” (VILHENA: 2007: 36). Así, en los países que se implementó el Estado de Derecho Denso, las cortes se apropiaron de la tarea de relegitimar la justicia y el derecho en los diferentes sectores de la sociedad a través de la garantía de los derechos protegidos en la constitución.

Este fenómeno ha sido fuertemente discutido en Latinoamérica, dado que el consenso general concluye que varios de los países de la región han implementado la independencia judicial y su tipo de estado en forma de ED. Para algunos autores, esto ha configurado un uso alternativo del derecho, para otros es sólo un proceso natural de acuerdo a los contextos sociales, políticos y jurídicos que se vivieron en el siglo XX, estos son los casos de Argentina y México en los cuales los tribunales han buscado el fortalecimiento y la protección de los derechos económicos, social y culturales; en estos países, de acuerdo a un estudio realizado por Karina Ansolabehere (ANSOLABEHERE: 2007: 47) se determinó que las cortes constitucionales de ambos países están viviendo un proceso de politización de la justicia. Proceso que bajo el análisis del presente escrito y, en virtud que los dos países están consgrados como ED se evidencia trasversalmente el fenómeno de Neoconstitucionalismo en varios niveles, pero que tienen los siguientes lugares comunes: a) la resolución del conflicto relativo a la división de poderes, b) garantía de los derechos civiles, operan condiciones de posibilidad de juego democrático: libertad de asociación, libertad de expresión, libertad de prensa y derecho a la información. Estos países han sido estudiados a profundidad en relación al comportamiento de sus cortes y lo progresista de sus decisiones.

Esta forma de ED se hace relevante en el momento de analizar sus potencialidades y los resultados de las teorías neoinstitucionalistas que se están implementando por parte de las influencias externas de control en los países latinoamericanos. Una de las explicaciones que se encuentran en que los procesos de materialización de cualquiera de los tipos de



estado confluyen dos aspectos el institucional y el cultural, si bien es cierto en un primer momento sólo quisieron generar marcos formales y prevalencia de la norma en las instituciones, en el proceso de implementación se perdió de vista la fuerte tendencia al respeto a la ley así como a la constitución de los países latinos; por cuanto la tradición jurídica implica un imperio de la ley tanto objetivo como subjetivo, en ese orden de ideas los derechos fundamentales proporcionaron el carácter de garantista y los jueces se adhirieron a éste para dejar de lado la historia de las dictaduras y hacer transito a una democracia.

lA HIsTorIA ColomBIAnA: esTADo soCIAl De DereCHo

A pesar que muchos de los teóricos del tema relacionan han estudiado el caso de Colombia a partir de un EDD y la independencia judicial es considerada un tema exclusivamente del ED, se hace necesario analizar si existen diferencias en el tema de independencia judicial cuando se está consagrado el Estado en Social de Derecho. Es necesario considerar que este análisis se dificulta dado que no existen autores que analicen este tema, relación independencia judicial con el ESD, como anteriormente se hizo referencia el análisis de la independencia judicial se agota en la actualidad en la perspectiva Estado de Derecho Denso. Por lo tanto, la pregunta que convocaría este aparte es ¿Existen elementos diferenciales de análisis de la independencia judicial al analizarla con respecto al Estado Social de Derecho?.

En un primer momento, es preciso definir en qué consiste el Estado Social de Derecho –ESD-, esté de acuerdo a Heller, se configuró en un principio realizando una limitación a los órdenes económicos liberales para abrir espacio a reivindicaciones sociales en el campo laboral, económico y los órdenes de producción. De esta forma y bajo un proceso de transición se hablaría de un Estado Democrático que hace transito al Estado de Derecho; empero, es necesario

reconocer que en el Estado de Derecho bajo el principio social, los derechos serían utilizados integralmente pero se le daría prevalencia a los derechos económicos sociales y culturales. Esta es una concepción clásica de este tipo de Estado, nace después de la segunda guerra mundial y busca contener las políticas salvajes neoliberales para poder volver a recomponer la dignidad humana y los derechos colectivos. Por ende, se estableció una formula en donde el principio fundamental del ED francés, la libertad y la igualdad, principios de la revoluciones sociales se fusionaran brindando mayores garantías. No obstante, estos parámetros son inoperantes en los contextos actuales colombianos sobre todo después de la constitución de 1991, dado que, la historia jurídica Colombiana está compuesta de imposiciones y trasplantes institucionales; esto produjo que dicha Constitución naciera con una fuerte contradicción: Banco Monetario impone políticas neoliberales versus la consagración de Colombia como un ESD.

Igualmente, Carbonell, Orozco y Vázquez refiere tres observaciones para entender este tipo de Estado, las cuales serán analizadas paralelamente con la realidad para determinar de forma más precisa el comportamiento del ESD: “…una, no todo lo que se denomina “imperio de la ley” es necesariamente Estado de Derecho. Esa aseveración puede ejemplificarse con la hipertrofia normativa (“normocracia”, diría Heller) de las dictaduras”; sin embargo, Colombia, es un país caracterizado por la su-per producción de normas, en algunos casos desconocidas para la comunidad e incluso para los estudiosos del tema, así el exceso ocasiona su ineficacia y en muchos casos se complejizan los asuntos al encontrar múltiples problemas lógicos, parcial- parcial, total, total y parcial total, al momento de su aplicación; “la segunda, que el Estado social de derecho requiere de un “ejecutivo fuerte”, capaz de hacer prevalecer el interés reivindicatorio de la sociedad y la aptitud intervencionista del Estado, sobre la vocación complaciente del parlamentarismo”, esta característica igualmente en la historia de Colombia ha sido inoperante, dado que



Colombia se caracteriza por ejecutivos débiles, líderes tradicionales (Weber) que buscan salvaguardar los intereses de las familias que a lo largo del tiempo han mantenido el poder político, social y económico. Así mismo, el último presidente Álvaro Uribe Vélez en sus ocho años de gobierno centró sus políticas en el neoliberalismo y propendió por un discurso de garantías de los derechos políticos desconociendo los económicos, sociales y culturales en perspectiva intervencionista; y, la tercera, que existe un evidente parentesco entre el Estado Social de Derecho y el Estado de bienestar. Este último en efecto, suele caracterizarse por la prestación creciente de servicios públicos de interés social como educación, vivienda, abasto, atención médica y asistencia social; un sistema impositivo progresivo; la tutela de los derechos urbano, obrero y agrario, y la redistribución de la riqueza”. (CARBONELL, OROZCO & VÁZQUEZ: 2002: 139) Este aspecto es inaplicable en Colombia, los servicios públicos y de interés social no son garantizados para la población en general, siempre hay un costo, como es el caso de la educación y la atención medica, asimismo, no se han realizado de reformas agrarias, o reformas estructurales que permitan una redistribución de la riqueza, lo cual ha generado y agudizado el conflicto armado y social Colombiano.

Bajo el panorama conceptual anterior expues-to, se hace evidente la necesidad de realizar una reconceptualización del ESD en contextos colombianos, dado que, al analizar los princi pa-les elementos de este tipo de Estado fácilmente se pueden contrarrestar con la realidad refu-tando la eficacia de dichos parámetros. Por ende, para analizar el contexto colombiano, se hace necesario acudir a múltiples fuentes de análisis para poder comprender el concepto de ESD en Colombia y, su aplicación en el tema que convoca como es la independencia judicial.

Colombia para la década de los ochenta, vivía un caos político, jurídico y social; el fortalecimiento del narcotráfico, sus implicaciones con las esferas políticas, el comienzo de la guerra declarada entre las guerrillas y los grupos que

después se conocerían como paramilitares, el genocidio de los miembros de la Unión Patriótica, la toma del palacio de justicia por parte del grupo M-19; son sólo algunos de los hechos en el que se sufrió de impunidad, que se evidencio un sistema judicial inoperante, ajeno a la realidad del país, cuyos índices de eficacia y eficiencia eran unos de los más bajos de las últimas décadas.

La crisis y la falta de legitimidad era tal que eran cotidiano encontrar cifras en las cuales “el promedio de negocios por juzgado en Bogotá es de 3.065. En 1983 se acumularon un total de 1.573.300 negocios en la rama penal. En la civil se recubrieron 1.337.000. Un dato más alarmante indica que tramitándose 20.000 procesos por contrabando sólo hay 48 detenidos. Por ende, sistema jurídico más que una garantía de los derechos ciudadanos, más que un mecanismo muy refinado de protección, se ha ido convirtiendo, lenta pero seguramente, en un obstáculo para el desarrollo de nuestras sociedades y en una celestina de los más variados abusos y entuertos y ello por la vía de la impunidad y de la denegación de justicia que se enseñoreó del sistema (…) (CEPEDA: 1985: 65). Cifras como ésta, producían que el derecho estuviera ajeno y la sociedad no legitimara el Estado y, menos la rama judicial.

En un contexto general, las trasformaciones glocales para América Latina incluyendo Colombia iniciaron en esa misma década, como se explicó en el aparte anterior trasformaciones o cambios de la tercera ola reformista, entonces, se fijaron imposiciones de tipo institucional, al igual que económica sin prever las reformas constitucionales en su parte sustantiva; así, el único país que conservaba su carácter democrático para esta época y estaba consagrado a un ED era Colombia, por tal motivo, los movimientos que participaron en la Asamblea Constituyente que tenían como base la trasformación, la lucha contra la desigualdad y la inclusión, propusieron y acataron la idea de dar paso a lo social, al retomar los procesos de lucha que clamaban la reforma, minorías



étnicas, excluidos, guerrilla, líderes estudiantiles; por tanto, para 1991 se realiza un cambio de Constitución en donde Colombia pasa de ser un Estado de Derecho a un Estado Social de Derecho, se crea un tribunal constitucional y, la posibilidad de acciones públicas asequibles producen cambios en todo el campo jurídico.

Así, el derecho deja de ser concebido como el conjunto de normas instrumentales al servicio en principio del Estado y después de la sociedad, en este sentido, el hecho que en la fórmula del tipo de Estado la sociedad prevalezca sobre el Estado implícito amplia el campo de estudio del significado de lo jurídico, e incluir aspectos políticos y sociales para su materialización.

La definición básica de ESD fue fundada en principios constitucionales como el de la: “dignidad humana, el trabajo, la solidaridad y en la prevalencia del interés general (art1), todo ello complementado con la prevalencia de los derechos inalienables de la persona (arts 5 y 94), la obligación de protección de los débiles, la promoción de igualdad material (art 13), la prevalencia del derecho sustancial sobre los procedimientos (art 228) y la prioridad del gasto publico social (art 350). No obstante, el desarrollo y la interpretación de dichos principios reposarían en principio en entender el derecho como un instrumento y utilizar dichas herramientas desde una apuesta social.

En un primer momento, el desarrollo del concepto de ESD, reposo en las sentencias que emitía la Corte Constitucional, como ya anteriormente se refirió tribunal creado en 1991; la responsabilidad de esta institución era traducir los postulados políticos y jurídicos para brindar un clara directriz de la interpretación y aplicación a futuro de la misma. Comprender la magnitud del significado de este tipo de Estado implica traer a colación tres sentencias que cambiarían la forma de ver el derecho en Colombia. Así, en Sentencia c-449 de 1992, se establece que las instituciones del Estado deben actuar bajo una actitud de servicio hacia la comunidad; bajo esta perspectiva los principios

jurídicos en general se enmarcan en esa misma lógica, trasformando la lógica jurídica imperante de la prevalencia del derecho sobre la sociedad M.P Alejandro Martínez Caballero.

Por otro lado, en sentencia T- 406 de 1992, Magistrado ponente Ciro Angarita Varón, ex-plica como la nueva constitución y la con-sagración a un ESD implicó un cambio en la concepción del derecho, así:[(((...)))] [en] el derecho no sólo hay una transformación cuantitativa debida al aumento de la creación jurídica, sino también un cambio cualitativo, debido al surgimiento de una nueva manera de interpretar el derecho, cuyo concepto clave puede ser resumido de la siguiente manera: “pérdida de la importancia sacramental del texto legal entendido como emanación de la voluntad popular y mayor preocupación por la justicia material y por el logro de soluciones que consulten la especificidad de los hechos”. Estas características adquieren una relevancia especial en el campo del derecho constitucional, debido a la generalidad de sus textos y a la consagración que allí se hace de los principios básicos de la organización política. De aquí la enorme importancia que adquiere el juez constitucional en el ESD.

Y por último, en sentencia C- 499 de 1992, magistrado ponente Alejandro Martínez Caba-llero, cuando realiza un análisis del tema de contratación estatal, ve pertinente hacer reflexiones del tema entorno al ESD, dado que, para dicho magistrado la contratación es un reflejo de la eficacia de las funciones públicas; por lo tanto, en dicha sentencia se determinó: “ En un Estado social de derecho las normas le confieren al funcionario un poder reglado en el que se le deja un margen de maniobra o de discrecionalidad al servidor público para que en forma eficaz procure la satisfacción del interés general”. Esto, genera una ruptura entre el pensamiento jurídico clásico, dado que los servidores y funcionarios públicos ya no están doblegados a la ley, en sí misma, si no que la base primaria de cualquier actuación del estado estará inmersa en principios sociales.



En este orden de ideas, las directrices que se constituyeron para este tipo de Estado, tienen como principal fundamento ya no el mantenimiento de la seguridad jurídica, y la legalidad persé; la búsqueda de esta nueva Carta tiene como fin la prevalencia de la justicia social, la legitimidad y la eficacia; características que no poseía Colombia para ese entonces, por ende, en virtud de dichos presupuestos se encuentra como el derecho “deja de ser un límite para el ejercicio del poder y se convierte en un elemento de poder mismo … al pasar la ley de ser un instrumento de acción… a hacer un instrumento para la acción”. (GARCIA, & UPRIMNY: 2004) En este sentido, los altos tribunales se configuran ya no sólo lo como actores jurídicos, sino políticos incidentes en la realidad nacional al tomar nuevamente fuerza el sistema jurídico en la realidad nacional.

Con miras a lograr los objetivos propuestos por parte de la constituyente y con base en las aspi-raciones de la constitución, la eficacia empieza a tener otro significado retomando principios de la sociología jurídica, esta se produce “cuando dispone del consenso activo de sus destina-tarios, cuando sea acatado y respetado cons-cientemente, sin requerir la presión del aparato coercitivo del Estado (derecho legislado) o de la desaprobación por parte de la conciencia común, cuando exista la denominada opinio iuris u opinio necesitatis, que es la convicción social de la necesidad y la obligatoriedad de la norma”, (NOGUERA: 2006: 27) igualmente, se presento el fenómeno por parte de la so-ciedad civil en exigir un cumplimiento efectivo de la constitución y los mandatos de la Corte produciendo la necesidad de la aplicación real de las normas. Así, gracias a la potestad que brindaron las sentencias referenciadas anterior-mente el funcionario, es decir, todo el estado debe trabajar para trasformar la sociedad a una más justa e incluyente.

Asimismo, la legitimidad va a prevalecer sobre la legalidad, es decir, dado que la democracia es uno de los factores que fundamentan este tipo de Estado, la participación ciudadana es conce-

bida como uno de los elementos esenciales; sin embargo, el proceso en Colombia funcionó de forma inesperada, la protección a la constitución y su respaldo, legitimidad, se evidenció en virtud de un mecanismo judicial de participación ciudadana, sentencias de cons titucionalidad, acción de tutela, acciones populares y de grupo, gracias a estos aspectos se trasfiere algunos trá-mites y toma de decisiones políticos a los campos judiciales. (UPRIMNY: 2009: 82) Se evidencia entonces, la necesidad de una militancia social para la protección de ese aspecto lo “social” en el Estado, así se legitima su consagración cons-titucional y genera control social e institucional.

En este sentido y con miras hacer un análisis de la legitimidad en el ESD, se deben analizar el control de constitucionalidad y la acción de tutela como dos herramientas al servicio de la ciudadanía, que han brindado un acceso más próximo a las personas, al igual que un control social acerca de la constitucionalidad de los leyes y decretos en todos los niveles; lo cual, ha generado por parte de la sociedad una protección a estos instrumentos, así como, un reconocimiento de sus funciones.

El control constitucional fue catalogado como uno de los elementos característicos del ESD; sin embargo, en Colombia tiene antecedentes más remotos, éste se consagró en el Acto legislativo numero 3 de 1910, en dicho acto se determinó un control constitucional difuso; pero, sólo hasta 1991 se aplicó este tipo de control. Histórica-mente se inicia con control concentrado después de 1936 por parte de la Corte Suprema de justicia a las leyes expedidas por el congreso, dado que en la pugna de poderes de esa época el Congreso se volvió sensible frente a las presio-nes constitucionales y por ende los magistrados fueron tímidos en el ejercicio de dicha función, mientras que los jueces de menor jerarquía preferían la aplicación textual o exegética de las normas. (LÓPEZ: 2006)

El control constitucional representa un límite a los otros poderes públicos y en el contexto colombiano la posibilidad de hacer justicia social,



este control se representa básicamente por dos acciones en el caso de la Corte Constitucional: 1. Declaratoria de inconstitucional o inexequi-bilidad; 2. Inaplicación de la norma por ser inconstitucional en un caso concreto. De esta forma, la judicatura tiene un amplio poder de control, al igual que la potestad de velar por los derechos económicos, sociales y culturales de la población de forma directa; es decir, incidir en los conflictos sociales que se presentan a diario volviendo el derecho un sujeto activo en el campo social. No obstante es necesario que aclarar que no en todo momento las cortes han cumplido a cabalidad con este fin pues para poder adoptar esta postura es necesaria un posición política por parte de los magistrados.

Pese a lo anterior, es necesario advertir como los demás jueces hacen parte del control de cons titucionalidad y de la apuesta política, la adopción de la acción de tutela en la Cons-titución se generó que todos los jueces de cualquier jerarquía iniciaran un acercamiento a la Carta y ejercieran sus funciones de control, así se dio la posibilidad de: “aplicar e interpretar directamente textos constitucionales a casos ordinarios e incluso de inaplicar leyes o normas reglamentarias“, (LÓPEZ: 2006: 31) la tutela ha sido uno de los mecanismos por los cuales se ha legitimado directamente el ESD, y la función jurisdiccional del juez al ser los únicos en algunos casos de tener la capacidad de materializar los principios sociales que rigen el país.

La tutela se convirtió en el medio más efectivo para acceder a la administración de justicia, lo que genero el acercamiento de la sociedad, el derecho y sus instituciones. Para 1996 un estudio realizado por el centro de estudios socio- jurídicos de la universidad de los Andes, CIJUS, escrito por Mauricio García Villegas, determinó que las personas que han usado este mecanismo tienen una percepción buena acerca de los usos de esta herramienta, entre los resultados más relevantes dicha investigación, esta que “el 77,6% de los entrevistados considera que la acción sirve para solucionar la ineficiencia de la justicia”. (GARCIA

VILLEGAS: 1996) Igualmente, en el transcurso de los años la sociedad se ha movilizado para impedir reformas a esta acción, en el 2006 tras la iniciativa de realizar una reforma a la acción de tutela se inicio una polémica sobre el tema, finalmente no se llevo a cabo pero se registró un sondeo de opinión realizado por las páginas web de El Tiempo, Caracol Radio y la Corporación Excelencia en la Justicia, en la cual de 5000 personas el 72% avaló la tutela como un mecanismo efectivo para la protección de los derechos fundamentales. (EL TIEMPO)

Sí, se analizan los anteriores elementos ex-pues tos para sustentar la transición del ré-gi men colombiano en general, que han permitido la materialización del ESD, estos reposan primeramente en la prevalencia de la constitución y el significado de su contenido, y en un segundo lugar, el aspecto que más interesa para el análisis que se propone, radica en cómo la rama judicial ha sido aquella que ha materializado los derechos sociales, así como el valor de la democracia. Lo que genera el cambio del discurso de la independencia judicial dado que esta característica de la judicatura se convertirá en el elemento que fundamentara el ESD, al volcarse la Rama a la protección de las características antes mencionadas, “la independencia judicial” que era una discusión sesgada en el Estado de Derecho, brindando culto a la ley, toma una connotación relevante al imperar lo social frente a lo jurídico, la única forma de revestir el sistema de seguridad jurídica es a través del aparato judicial.

De esta forma, es necesario evidenciar como la Corte Constitucional siguió la función determinada por el ESD, la caracterización de un juez en este tipo de Estado se caracteriza por “ser creador de principios jurídicos que permitan que el derecho responda a las necesidades sociales” (Sentencia C836 de 2001, Magistrado ponente, Rodrigo Escobar Gil) y, a pesar de la dicotomía que existe entre los derechos fundamentales y la tendencia económica bajo los principios de ESD, tomar decisiones justas e independientes.



Bajo la anterior lógica de análisis, estudiar las implicaciones del ESD en Colombia pareciese que se agotaran al momento de realizar el aná-lisis económico vs lo social, empero, en varias sentencias la Corte Constitucional agotó el tema y realizo un análisis que determinó el compor-tamiento del tipo de Estado colombiano de las políticas neoliberales, la sentencia hito Sentencia C-1064 de 2001 M.P.: Manuel Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, en la cual, se demanda la constitucionalidad de la ley 628 de 2000, art 2, teniendo como base en sus argumentos donde sostiene que la ley anual de presupuesto para la vigencia fiscal del 1 de enero al 31 de diciembre de 2001, no incluyó las apropiaciones suficientes para aumentar el salario de los empleados públi-cos en un monto igual o superior a la inflación del año anterior; a pesar de que se declaró exequible el artículo al tener como base el tets de propor-cionalidad y la interpretación constitucional para llegar a la igualdad entre los ciudadanos, se esta-blecieron los siguientes criterios para entender el ESD, en este tipo de caso:

El Estado como instrumento de justicia social, basado en una economía social de mercado, con iniciativa privada, pero en la que se ejerce una cierta intervención redistributiva de la riqueza y de los recursos, permite corregir los excesos individuales o colectivistas.

El sistema económico en el Estado social de derecho, con sus características de propiedad privada de los medios de pro-ducción, libertad de empresa, iniciativa privada e intervencionismo estatal, está orientado según un contenido humano y por la aspiración de alcanzar los fines esenciales de la organización social. Por ello, el ordenamiento jurídico consagra tanto derechos programáticos, que depen-den de las posibilidades presupuestales del país, como derechos prestacionales que dan lugar - cuando se cumplen los requisitos para ello - al ejercicio de un derecho público subjetivo en cabeza del individuo y a cargo del Estado.

…en el Estado Social de Derecho la igualdad material es determinante como principio fundamental que guía las tareas del Estado con el fin de corregir las desigualdades existentes, promover la inclusión y la participación y garantizar a las personas o grupos en situación de desventaja el goce efectivo de sus derechos fundamentales. De esta forma, el Estado Social de Derecho busca realizar la justicia social y la dignidad humana mediante la sujeción de las autoridades públicas a los principios, derechos y deberes sociales de orden constitucional.

A moDo De ConClUsIón

Las altas cortes ha sido consideradas inde-penden en la toma de decisiones, sobre todo la Corte Constitucional en sus primeros años y en estos últimos cuatro años la Corte Suprema de Justicia ha adoptado el mismo rol; aunque estas cortes tienen diferencias muy marcadas en sus tendencias ideológicas y en algunas posiciones, es posible evidenciar como algunos casos considerados como hitos constituyen una protección directa a la sociedad, así la independencia judicial ya no es sólo un arreglo de procedimientos que permite una reflexión dentro del mismo derecho para constituirse asimismo, sino por el contrario la parte sustantiva del ESD es el que impera para materializar la independencia. Estas, sentencias han protegido la inclusión de comunidades minoritarias, que han resguardado los intereses generales sobre particulares, que han puesto de presente el carácter social, tribunales que han investigado casos como los de la parapolítica o el fallo contra los crímenes de lesa humanidad, condena de prisión al coronel Plazas por la toma del palacio de justicia ocurrida en 1985; son sólo algunas de las cuales permiten evidenciar cómo a pesar de que en este momento haya un fuerte enfrentamiento entre las políticas del ejecutivo, el legislativo y el judicial ,las cortes han propendido por una protección a la consagración del ESD. Por lo tanto, se



evidencia cómo en relación con las prioridades y el signo político del gobierno se estableció una “Reducción de la capacidad de control del gobierno por parte del poder judicial y ampliación de derechos”4. De Esta forma, se determina cómo la independencia Judicial ha sido un tema fundamental para el análisis de los Estados latinoamericanos; puesto que, en la actualidad, temas, como: la democracia, politización de la justicia, garantía de derechos, son sólo algunos aspectos que trasversalizan las teorías del estado y jurídicas hoy. También, es posible establecer, cómo la transición del tipo de Estado que Colombia vivió ha generado múltiples vacios conceptuales en la aplicación de la Independencia, lo que genera en la literatura actual que el tema sea estudiado solamente a partir del ED impidiendo un desarrollo, profundización y limitando los alcances de la clausula “social” en el tema que nos convoca, siendo este uno de los principales fines del paradigma jurídico posmoderno.

En consecuencia, las reivindicaciones sociales que ha realizado la Rama Judicial en los últimos años se han concentrado en el campo del de-recho constitucional que tiene una base política y ampara de forma directa los derechos econó-micos, sociales y culturales, esto ha generado el análisis desde de la teoría de la politización de la justicia, desconociendo que estas atienden a necesidades sociales e históricas; las cuales, re-flejan en las decisiones judiciales un principio de realidad e independencia judicial, consagrado en el preámbulo de la Constitución y son parte del activismo jurídico judicial.

Empero, se hace necesario ampliar el espectro de análisis estudiando: las decisiones de los jueces de

menor jerarquía, el funcionamiento del Consejo Superior de la Judicatura y, los elementos que son indicadores de Independencia a la luz del ESD, y de esta manera determinar cuáles son trasformaciones que se han producido en el estudio y ejecución del derecho bajo las trasformación del tipo de Estado

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4 Al respecto ver con mayor profundidad el texto: ANSOLABEHERE, K. (2007), Cambios en la política y cambios en la justicia: giro a la izquierda y poder judicial en América Latina. Ciudad de México, México: Fundación Friedrich Ebert (FESMEX). Donde se expli-ca con un análisis comparativo y a través de variables el comportamiento de los tribunales en el periodo de Uribe o Revello – REVELLO, J. (2008, enero - junio). La independencia judicial en tiempos de Uribe. Papel político. Universidad Javeriana, 13, (1), 53 -94



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VIsIBIlIZACIon De lA memorIA De lAs VÍCTImAs De lA VIolenCIA en el DePArTAmenTo Del mAgDAlenA: resIlIenCIA

PArA ConsTrUIr VerDAD JUrIDICA*.

edimer leonardo latorre Iglesias**


Artículo resultado de Investigación

resumen

Las víctimas de la violencia en el Departamento del Magdalena han sido silenciadas por el olvido sistemático del gobierno, de la sociedad en general y, de los medios masivos de comunicación; ya que establecen sus agendas de contenidos sin tener en cuenta el sufrimiento, casi permanente, de quienes han sido tradicionalmente excluidos de la sociedad. En ese proceso de negación constante y de aplazamiento de los derechos de las personas en condición de desplazados forzosos, las víctimas de la violencia desarrollan resilencia internamente y externamente.

El artículo que a continuación se presenta, retoma de forma general los aspectos claves de la investigación finalizada sobre: comunicación, memoria y resiliencia, desarrollada por la Escuela de Comunicación social y periodismo de la Universidad Sergio Arboleda seccional Santa Marta.

Palabras claveRecuperación de la memoria, víctimas de la violencia, desplazamiento, verdad jurídica.

VIsIBIlITY memorY oF VICTIms oF VIolenCe In THe DePArTmenT oF mAgDAlenA: BUIlDIng resIlIenCe legAl TrUTH

Abstract

Victims of violence in the Magdalena department have been silenced by the systematic government, society and mass media oversight. They don´t consider the almost continuous suffering of those traditionally people excluded from society when they are setting their agendas. In this process of constant denial and postponement of the rights of people living in forcibly displace the victims of violence develop both internal and external resilience.

* Este artículo es producto del informe de investigación final titulado: Comunicación, memoria y resiliencia. El trabajo fue desarrollado por el Grupo de Investigación Comunicación y sociedad de la Escuela de Comunicación Social y Periodismo de la Universidad Sergio Arboleda. El trabajo se enmarca en la línea de investigación marginalidad y medios.

** C- Ph.D Sociología Jurídica e Instituciones políticas, Facultad de Derecho, Universidad Externado de Colombia. Sociólogo Universidad de Antioquia. Director del Grupo de Investigación Comunicación y Sociedad de la Escuela de Comunicación Social y Periodismo de la Universidad Sergio Arboleda Seccional Santa Marta. Docente –Investigador.

[email protected] ; [email protected]



VISIBILIZACION DE LA MEMORIA DE LAS VÍCTIMAS DE LA VIOLENCIA Prolegómenos - Derechos y Valores


In the article below we return the key aspects of the complete investigation on communication memory and resilience developed by the school of social communication and journalism from the Sergio Arboleda University sectional Santa Marta.

Key words memory recovery, victims of violence, displacement, legal truth.

VIsIBIlIDADe DA memórIA DAs VITImAs DA VIolÊnCIA no esTADo Do mAgDAlenA: resIlIÊnCIA PArA ConsTrUIr VerDADe JUrÍDICA

resumo

As vitimas da violência no Estado do Magdalena têm sido silenciadas pelo sistemático esquecimento por parte do governo, da sociedade em geral e dos meios massivos de comunicação, que determinam suas agenda de conteúdos sem considerar o sofrimento, quase permanente, de quem tradicionalmente tem sido excluído da sociedade. Nesse processo de negação constante e de postergação dos direitos das pessoas em condição de retirantes forçados, as vitimas da violência desenvolvem resiliência interna e externamente.

O artigo apresentado retoma de forma genérica os aspectos-chave da pesquisa concluída sobre comunicação, memória e resiliência, desenvolvida pela Escola de Comunicação Social e Jornalismo da Universidade Sergio Arboleda, regional Santa Marta.

Palavras-chaveRecuperação da memória, vitimas da violência, retirada, verdade jurídica.

eXorDIo

“Cada persona brilla con luz propia entre todas las demás. No hay dos fuegos iguales, hay fuegos grandes, fuegos chicos y fuegos de todos los colores. Hay gente de fuego sereno, que ni se entera del viento, y gente de fuego loco, que llena el aire con chispas. Algunos fuegos, fuegos bobos, no alumbran ni queman, pero otros arden con tantas ganas que no se puede mirarlos sin parpadear, y quien se acerca se enciende”. (GALEANO: 1989: 5)

Contra la inminente amenaza del olvido, que actúa como una fuerza activa capaz de silenciar los reclamos del pasado, sólo queda el recurso de la memoria. Además de ser la negación del olvido, la memoria se constituye en exigencia de justicia frente a los hechos perpetrados en el pasado y en compromiso de “nunca más”, proyectado al futuro.

El escrito que a continuación presentamos es un resumen que da cuenta del proceso de reconstrucción, mediante metodologías cualita-tivas, de treinta historias de vida que recuperan la memoria de las víctimas de la violencia en el Departamento del Magdalena. Trabajo reali-zado por la Escuela de Comunicación Social y Periodismo de la Universidad Sergio Arboleda seccional Santa Marta, con la intención de evidenciar los procesos de resiliencia y analizar la forma como ésta se materializa a partir de la resignificación de la memoria, todo ello con miras a construir una verdad jurídica.

No se trata de la reconstrucción de los hechos o acontecimientos trágicos que afectaron a cada una de las víctimas, sino de la reconstrucción de la experiencia individual de tales acontecimien-tos, del significado que los mismos tienen para ellas, como una forma de auto-comprensión.

EDIMER LEONARDO LATORRE IGLESIAS Prolegómenos - Derechos y Valores


Claro es Dominick Lancapra (LANCAPRA: 2006: 97) cuando señala que:

“La experiencia, en contraste con el acontecimiento no se puede localizar, o fechar, y es un pasado que no pasará”.

Este proceso de investigación estuvo animado por la firme convicción de que al permitir a las víctimas relatar sus experiencias, esto es, colocar ante su propia mirada y la de los demás las consecuencias de lo acontecido, se les abre la posibilidad de desandar el camino del olvido y emprender la ruta de la memoria. Con ello contrarrestan todo intento, por parte de los victimarios, de imponer el silencio como una manera de evadir sus responsabilidades.

La pregunta problema que oriento la investi-gación fue:

“¿Cual es la memoria histórica que poseen las víctimas del conflicto armado en el Depar-tamento del Magdalena?”

Y a partir de esta pregunta problema se des-prende la hipótesis:

A través de procesos de re-significación de la memoria, se puede evidenciar resiliencia en las víctimas del conflicto armado en el Departa-mento del Magdalena.

El poder del recuerdo se constituye en po-blaciones víctimas de la violencia en una forma de contrapoder y por ende el recuerdo deviene en poder para los sujetos que resignificán a través de la presentificación de los actos. El objetivo central de la investigación en mención es que la memoria se vuelva una herramienta contra los discursos hegemónicos de dominación y de invisibilización.

El método de investigación que se empleo durante el desarrollo de la investigación es el analítico hermenéutico, a través del cual se interpreto y valido cada una de las experiencias de los sujetos que intervinieron en el proceso

de re-significación de la memoria de las víctimas de la violencia por el conflicto armado en el Departamento del Magdalena. Este mé-todo posibilito comprender la particularidad de sus vivencias, sus relatos y sobre todo su historia, una historia que implica superar las concepciones tradicionales de lo histórico, no la historia de los vencedores, sino la de los vencidos y los derrotados por la violencia. Centrarnos en esta metodología propicia un descubrimiento y re-descubrimiento tanto del investigador como del sujeto investigado.

Lo que se busca en últimas es analizar desde el sujeto la forma como se ha asumido el problema de ser víctima. Es decir, realizar un giro en la mirada, no desde lo institucional visto y publicitado, sino desde las vivencias de lo no publicitado y no publicable en el mundo mediático y si desde el sujeto que siente y vive una determinada realidad.

Para alcanzar esa finalidad, se emplearon tres herramientas cualitativas en la estrategia de investigación. Inicialmente se hizo observación participante a través de listas de chequeo. Los resultados de las listas de chequeo posibi-litaron entender las dinámicas propias de las comunidades observadas. Esta fase nos permitió acercarnos al objeto de investigación.

Luego se seleccionaron a los líderes emblemáti-cos y tradicionales, o a las personas con relatos significativos y simbólicos dentro de lo investigado y se realizaron entrevistas semiestructuradas, las cuales nos permitieron entender (presentificar y re-significar) las diversas memorias de las víctimas del conflicto armado. Finalmente se diseñaron historias de vida en un proceso de co-implicación entre investigador e investigado.

Las fuentes orales son la base de estas dos herramientas cualitativas. La finalidad de este proceso de resignificación es que la victima haga una presentificación de lo ocurrido. Es decir recuerde para trascender lo recordado haciendo catarsis, expiando el dolor a partir de una reelaboración que se produce en su



interior, desde un resiliencia que surge a partir del recuerdo.

La clave de todo lo anterior, es el recuerdo, con la clara intención de reconstruir a través de las víctimas la significación de lo acontecido. Por lo general, son los victimarios o los voceros de éstos quienes hacen la interpretación de los hechos. Por ello, no escuchar la voz de las víctimas puede convertir la versión de los victimarios en la única verdad y hacer de la injusticia derivada de los acontecimientos una realidad definitiva.

En aras de la verdad y de la justicia se busca, a través de este tipo de investigaciones, traer al presente el pasado que se quiere dejar ausente: el narrado por las víctimas. No es posible aceptar que el único pasado que se encuentre presente en la conciencia colectiva sea el narrado por los victimarios. No puede haber una verdad sobre lo acontecido que silencie la voz de quienes sufrieron los hechos ni puede haber justicia que ignore el dolor en ellos causado.

1. memorIAs Del Dolor o el Dolor De lA memorIA

Plantea Bauman que el mundo global es un mundo de desplazados o vagabundos. (BAUMAN: 2009) Los desplazados se pueden dividir en aquellos que tienen la posibilidad para cambiar de sitio porque poseen el poder económico para hacerlo, a estos se les llama turistas, a los que no logran salir de su lugar y les toca sobrevivir, se les rotula como vagabundos o mejor aun como apátridas. Estas víctimas que son locales se encuentran en el ámbito global, casi en su gran mayoría producto de situaciones de guerra prolongada.

A finales de 2009, en el mundo existían 43.3 millones de personas en condición de despla-zamiento forzoso. De las cuales 27.1 millones son desplazados internos. Llama la atención que Colombia ocupe el sexto lugar mundial de ser un país generador de desplazados. Pero llama

la atención porque los primeros lugares son ocupados por países en medio de un conflicto exacerbado y dilatado, tales como Afganistán, Irak, Somalia, República Democrática del Congo y Myanmar. (UNHCR & ACNUR: 2010)

En cuanto a los desplazados internos las cifras son contundentes. A 2009, Colombia se instala en el primer lugar en la lista de países con más desplazados internos en el mundo, con la cifra de 3.303.979, seguida de la República Democrática del Congo con 2.052.677, Pakistán 1.894.557, Irak 1.552.003 y Somalia con la cifra de 1.550.000. (UNHCR & ACNUR: 2010: 29-31)

Esta cifra forma parte de una lógica enmarcada en la guerra que por más de 20 años ha en-frentado el país, guerra entre múltiples actores armados que luchan por detentar las riquezas económicas que abundan en Colombia. A las cifras de los desplazados en Colombia, debemos sumar las de las víctimas del con flicto, 53.016 asesinatos políticos, 35.449 secuestros y 5.098 desapariciones forzadas. (CINEP: 2009: 1) Se han producido más de 10.000 ejecuciones extrajudiciales, han sido asesinados a bala 2.713 sindicalistas, más de 10.000 personas fueron detenidas, asesinadas, torturadas y sepultadas en fosas comunes. En total, 5.5 millones de hectáreas de tierras fueron usurpadas a sus legítimos propietarios, campesinos que fueron obligados a desplazarse. Y para colmo de males y como para terminar de consolidar el sino trágico de las víctimas, la masa de desplazados (aplazados históricos), se encuentra en el 98% por debajo de la línea de la pobreza, y del anterior porcentaje, el 81% por debajo de la línea de indigencia. (SANDOVAL: 2010: 71-73) Según la Unidad de Justicia y Paz de la Fiscalía General de la Nación, los paramilitares han confesado 30.000 homicidios, 2.500 desapariciones y más de 1.000 masacres.

La región Caribe en Colombia es el escenario donde la guerra cobró el mayor número de víctimas. En total fueron más de 400 las masacres cometidas por los grupos armados, distribuidas proporcionalmente en los Departamentos de



Atlántico, Cesar, Bolívar, Magdalena y la Guajira. (HERRERA. & PEREZ: 2010)

Las estrategias de los grupos armados para propagar el terror en la Región Caribe iniciaron con las masacres y los asesinatos selectivos. Parti-cularmente, las masacres ejercidas por los escua-drones de la muerte, mal llamadas Autodefensas; se caracterizaron por una brutalidad y sevicia propia de la mentalidad sociópata, que permitió instaurar en los imaginarios urbanos del ámbito rural el miedo y el terror. Casi como una nueva inquisición los grupos al margen de la ley domi-naron la vida cotidiana y las prácticas sociales e institucionales de la Región Caribe con un nuevo lenguaje simbólico: el del desmembramiento de cuerpos y la tortura sistemática.

Aunque sea acusado de ahistórico, es perti-nente trazar un paralelo entre la Inquisición medieval y los grupos paramilitares en Colom-bia, ya que encontraríamos unas coincidencias que asombran:

Claramente, la Inquisición creía que el miedo era la mejor forma de alcanzar un objetivo político. Esto era… una pedagogía del miedo: un aparato político e institucional específicamente diseñado para propagar el terror en la misma población a la que supuestamente debía proteger. El miedo se mitificaba con el uso de la tortura y la hoguera. Comenzaba en el preciso instante en que los inquisidores llegaban a una ciudad, leían su edicto de fe e instaban a cualquiera que hubiera cometido un error de fe, o que conociera a alguien que lo había hecho, a que en un periodo de treinta días fuera junto a los inquisidores a confesarse o a denunciarlo. El miedo se dispersaba en la sociedad debido al poder que la Inquisición tenía para producir la ruina social y financiera: aseguraban la pobreza de sus víctimas mediante la confiscación de sus pertenencias; las expulsaban de sus ciudades natales y decretaban que sus descendientes no podían ocupar puestos

oficiales o usar vestimentas de seda, joyas ni otros adornos que indicaran prestigio. Y la principal fuente de terror era el precepto del secretismo, según el cual el acusado no podía saber el nombre de su acusador. (GREEN: 2008: 37)

La campaña de pedagogía del miedo inicia en la Región Caribe Colombiana en el año de 1988, con la masacre de 27 personas en el pueblo de Mejor Esquina (Sur de Córdoba). Continúa en Villanueva (Guajira) con el asesinato de 12 personas el 8 de diciembre de 1998, prosigue en Chengue (Montes de María) donde a palos, martillos de moler piedra, machete y balas fueron destrozados los cuerpos de 28 hombres, sigue su recorrido en El Salado donde 60 personas fueron ultimadas de una forma inquisitorial como lo relatan Herrera y Pérez:

Ya agrupados en la plaza, a menos de 50 metros de la parroquia, hombres de un lado, y mujeres y niños del otro, bajo la amenaza de los criminales que los apuntaban, al primero en seleccionar y asesinar delante de todos, fue a un hombre llamado Eduardo Novoa Alvis. Tenía 31 años y era agricultor. Los “paracos” dijeron que Eduardo ayudaba a la guerrilla. ¡Pobrecito! Le arrancaron las orejas con un filoso cuchillo de esos con que se matan cerdos. Como gritaba por el dolor, le metieron la cabeza en una bolsa negra; lo apretaron y empezaron a golpearlo por la barriga. Después, un guerrillero le pegó un tiro en la nuca”, recuerda Teolinda Cárdenas. Antes de la segunda ejecución, uno de los paramilitares comenzó a manipular una tambora que había tomado de la Casa de Cultura. A ese instrumento se sumó el sonido de una gaita. Comenzó, entonces, una especie de fiesta macabra, en la que unos bailaban y otros disparaban al aire, con una expresión demencial barnizada en sus rostros.

Dice José Manuel Montes, un testigo de aquella tragedia, que tras asesinar a diez hombres



más, llegó el turno de las mujeres. La primera se llamaba Neivis Judith Arrieta Martínez, y contaba 21 años. Jalada por el cabello la llevaron desde la iglesia hasta un árbol junto a la cancha de microfútbol. La ultrajaron antes de asesinarla porque, según los ejecutores, era amante de un guerrillero de alto rango. Personas que estuvieron ahí coinciden en que le introdujeron un pedazo de palo en la vagina. Luego siguieron Nayibe Osorio Montes, Francisca Cabrera de Paternina y Rosmira Torres Gamarra, una madre comunitaria a la que ahorcaron con una cabuya tras forcejear con un paramilitar”. (HERRERA & PEREZ: 2010: 35)

Las masacres continuaron creciendo en brutali-dad y sevicia. La de Nueva Venecia (Magdalena) 22 de noviembre de 2000, la de Cieneguita (Atlántico) el 31 de diciembre del año 2000.

2. lA gUerrA De relATos: mAsACres Y olVIDo Como

esTrATegIA De gUerrA

Los habitantes de los pueblos de la Región Caribe, terminaron habituándose a convivir con la muer-te, a quedarse callados y solo subsistir porque “… uno nunca sabe”, tal y como lo afirma Villa:

Las masacres ocupan un lugar central en las narrativas y en la memoria de las personas como un evento que, más allá de activar ese miedo histórico a la muerte, revela la vulnerabilidad y desprotección a la que han sido sometidas comunidades enteras en nuestro país. A esto se suma la muerte selectiva de familiares, amigos y vecinos con las que se anuncia también la proximidad del peligro. Muchas de las personas que han vivido el desplazamiento forzado han incorporado a sus recuerdos de vida no sólo la narración de eventos como estos sino, en suma, toda una memoria que nos habla de una casi inevitable proximidad de la muerte, de que “la muerte siempre nos ha perseguido. (VILLA: 2006: 24)

Paradójicamente las narraciones sobre esta violencia brutal que padecieron las víctimas se caracterizan por estar ausentes en la memoria de la opinión pública, mientras que los medios le dan una fuerza permanente a los victimarios, las cámaras y los flash fotográficos pareciera que únicamente estuvieran enfocados a los guerreros y las víctimas son paulatinamente silenciadas por el ámbito mediático. Son los visibles invisibles, son los seres sin rostro. El mundo de la mass media, a través de la organización de su agenda (agenda setting), silencia tácitamente a las víctimas de la violencia, sus imágenes no se correlacionan con los productos que comercializa el marketing global, como lo vienen planteando Franco y Rincón:

Las reflexiones en torno al papel de los medios permiten afirmar que estos se han convertido en relatores de la guerra que otorgan visibilidad privilegiada a los guerreros, mientras que el país del no-guerrero, del sujeto que ha sobrevivido a la guerra, del sobreviviente que ha enfatizado su rol como ciudadano por encima de ella, no ha sido escuchado. Y por ir detrás de las voces de quienes están en la batalla – combatientes con las palabras y con las armas – la prensa ha burlado los principios de su oficio. Los seguimientos a cubrimientos de temas del conflicto armado dejan un sinsabor. Al fragor de la batalla, los periodistas han olvidado el significado de: interés público, exactitud, equilibrio, justicia, atribución, uso de contextos, rigurosidad investigativa y rigurosidad expositiva. (FRANCO, & NIETO, & RINCON: 2010: 20)

Por ende, el conflicto en Colombia deviene también en una lucha de relatos, en un duelo de narraciones, donde la víctima también es derro-tada, donde el gran sistema mediático coadyuva al proceso de doble negación: la negación de los derechos violentados constantemente y la negación de existir, de la visibilización de su tra-gedia. Nuevamente Franco y Rincón son claros y contundentes cuando afirman:



El conflicto colombiano es, también, un duelo de relatos. Por ahora, han ga-nado los testimonios del Estado, los victimarios, los medios de comunicación y la academia. Por ahora, las historias del país de la dignidad del no-guerrero, del sujeto colectivo que ha sobrevivido en medio de la guerra, del sobreviviente que ha enfatizado su rol como ciudadano por encima del guerrero, no han llegado a ser parte del gran relato nacional de la violencia. (SANTAMARIA: 1999: 5)

Solo en la medida en que logremos incorporar el relato de las víctimas sobrevivientes a la violencia, al gran meta-relato nacional, podre mos generar mecanismos reales de reparación y de trascen-dencia del conflicto, podremos posibilitar ámbitos institucionales serios que permitan a las víctimas empoderarse e iniciar y consolidar el camino de la resiliencia. En esta línea nos identificamos con lo señalado por Juan Carlos Vélez:

En Colombia hay una memoria social sobre la violencia, pero no existe un ámbito institucionalizado que propicie discusiones sobre la verdad, la justicia, las reparaciones morales y materiales, la reconciliación y la paz, como ha sucedido en otros países del continente, de Asia y de África. La violencia multiforme, yuxtapuesta y difusa, como lo dice Daniel Pécaut, no corresponde a una situación provisoria sino a una realidad perdurable. En un entorno de estas carac-terísticas, no se puede desarrollar una acción política colectiva que funcionalice esas formas de recuperación de la memo-ria con el propósito de plantear un debate sobre el pasado que tenga implicaciones políticas, judiciales, económicas y culturales en el presente y en el futuro. (VELEZ: 2003)

3. geogrAFÍA emoCIonAl: Del InFIerno A lA resIlIenCIA

A la creación de estos espacios es a lo que le apuntan los fragmentos de las narraciones que

a continuación se presentan, los relatos de las víctimas sobrevivientes de la violencia que azotó el Departamento del Magdalena entre los años 1992 y 2006. Estas narraciones se presentan organizadas en tres grandes grupos.

Es bueno señalar que, toda clasificación es de por sí, arbitraria y altamente subjetiva y, la que proponemos, obedece más a lo que observamos en las víctimas, también a cuestiones relacionadas con la forma como queríamos plasmar el mundo interior y de significaciones subjetivas de los actores de la narración, que posibilitara atrapar su experiencia y cargarla de la emoción que él como sujeto le imprimió. De allí los tres momentos que estamos estableciendo.

El primer grupo corresponde a las personas que no evidenciaron resiliencia en sus historias de vida. No existe una categoría única o cuantitativa, solo se empleó el criterio de idea de futuro y de empoderamiento de la víctima para poder reorganizarse interior y exteriormente, de igual forma se comprendía a la persona y a su capacidad para trascender el dolor.

A este primer grupo lo llamamos el infierno. Aunque es una categoría bastante fuerte lin-güística y conceptualmente, no es para nada comparable con el dolor y el trauma con el que actualmente conviven las víctimas de la violen cia en el Departamento del Magdalena. Este infier-no que, definitivamente no es geográfico sino emocional, se describe como la imposibilidad de asumir un horizonte de sentido y, en ocasiones, como lo podemos colegir del análisis de las historias, a la impotencia frente a la tragedia, ya que las personas “están como muertas en vida”. Es literalmente lo que sintió el poeta italiano Dante en su descenso al inframundo:

Allí, bajo un cielo sin estrellas, resonaban suspiros, quejas y profundos gemidos, de suerte que, apenas hube dado un paso, me puse a llorar. Diversas lenguas, horribles blasfemías, palabras de dolor, acentos de ira, voces altas y roncas, acompañadas de palmadas, producían



un tumulto que va rodando siempre por aquel espacio eternamente oscuro. (ALIGHIERI: 1997: 30)

Desanimadas, asesinadas emocionalmente, el recuerdo sencillamente alimenta el dolor, y la muerte no deja dormir. El recuerdo es un dolor inmenso que cambia la forma como la persona concibe su existencia, como lo plantea Margarita sobreviviente de la masacre del Playón de Orozco en Pivijay. (LA TORRE, CAMARGO, & BLANCO: 2006: 40)

“No soy la misma de antes, como alegre, yo me divertía con cualquier persona, no porque fuera feo, ya como que no tengo esa misma…no converso con nadie, me da miedo hablar, ajá yo me dedico a hablar con mis hijos y ya. O sea, como decirles que acabaron con el pueblo, acabaron con un poco de gente buena, le quitaron la alegría a muchas personas, sobre todo, yo misma me reconozco que no soy la misma de antes; a mí muchos me dicen: ¿tú por qué estás así?, no sé, o sea yo de alegrarme no, porque presiento que como que va a pasar lo mismo que pasó en El Playón, yo ese día me sentía alegre. Antes yo era feliz, alegre, o sea me sentía contenta con todo lo que hacía, me sentía más llena como de salud; y ahora me siento contenta porque tengo mis hijos, pero no es igual, a la vida de antes no”.

En esa misma dirección se enmarca el relato de Luz Mery sobreviviente de la Zona Bananera: (LA TORRE, CAMARGO, & BLANCO: 2006: 41)

(…) entonces pasan por el lado de uno y tiene uno que mirarlos como si no pasara nada… ni siquiera demostrar que uno se pone amarillo porque… de pronto también lo van quebrando, pasa y está pendiente todavía o…y uno pensar de que no pasa nada, y sufriendo por dentro nosotros destruidos estamos y es la hora que no nos hemos recuperado,

mi condición de vida es horrible donde estamos viviendo. Porque a veces uno se pone que llora, que grita, ¿usted sabe lo que es vivir uno esta situación?.

Las situaciones de Violencia cotidiana marcan los relatos de dolor de la memoria de las victimas, el infierno del recuerdo de la forma como fueron asesinados sus familiares evidencia una experiencia trágica que involucra a cada miembro de la familia, Yolanda nos lo cuenta desde Cerro Azul en la Zona Bananera: (LA TORRE, CAMARGO, & BLANCO: 2006: 53)

¡Ya lo encontraron!, yo le pregunto ¿está vivo? ella me contesta: no está muerto, yo le dije: ¿cómo? ¡si está muerto! Y ¿dónde lo encontraron? no en el caño, ¿dime en cuál caño? en el caño de Los Mangos, ¡ah ya no me digas más nada yo sé donde está!, y entonces nosotros llorando, llo-ran do, y entonces ella cogió al pelao y me cogía a mí y yo le dije: niño no nos vamos a subir por toda la trocha, sino por la quebrada que él está en tal parte le dije yo al pelao, y nosotros si nos subimos por el caño arriba. Apenas él vio el mosquero me grito ¡mami mírelo ahí donde está!.

Gloria victima habitante de Sabanas de San Ángel también ubica su relato en la dimensión emocional del dolor: (LA TORRE, CAMARGO, & BLANCO: 2006: 85)

Imagínese, (empieza a llorar…), se po-drá imaginar, llegar a las 7 de la noche y encontrar a mi papá muerto eso es grande, son cosas que no se olvidan, que uno siempre las lleva, esta es la hora y son cosas que no he podido superar, o sea pasa el tiempo y cada día como que uno siente más ese dolor. Si mi papá todo lo que tenía eran 55 años, estaba joven, mi papá fue ejemplar, un señor que siempre se preocupó por nosotros, siempre estuvo ahí, nunca nos dejó nada, fue buen padre, es un dolor que, mejor dicho por mucho que pase el tiempo uno siempre está ahí.



Alberto sobreviviente de la masacre de Playón de Orozco recupera la historia de violencia que marco el resto de su vida: (LA TORRE, CAMARGO, & BLANCO: 2006: 90)

(…) como ellos dejaron un grupo en la iglesia, el resto del pueblo quedó en la iglesia (…) y habían hombres con granadas y fusiles custodiándolos, 28 personas asesinadas, sí porque ya después que se llevaron las 27 vinieron a la iglesia y preguntaron por la promotora y la sacaron, ese día había un bautizo, ella era la mamá de la niña que iban a bautizar y entonces ella iba a hacer una fiesta, cuando llegó la gente, y después que ya se llevaron los 27, es que vienen por ella, y se la llevaron, a ella fue la primera que mataron. A ella le echaron ácido, porque ella no llegó a la casa, la mataron cerca de la escuela, como a 20 metros donde estaba la iglesia, cerca de allí estaba el otro grupo encerrado”.

La crudeza de los recuerdos es alimentada por la indignidad y la impotencia, Marelvis (LA TORRE, CAMARGO, & BLANCO: 2006: 121) en el corregimiento de Media Luna, narra con dolor la muerte de sus tíos:

A ellos los matan con arma de fuego, al muchacho que se llamaba Eduardo creo que era que se llamaba el pelao que era el trabajador, a él lo cogieron y lo picaron con la moto sierra, ahí con los otros viéndolo, y al otro pelao al hijo de crianza…–los cortaron vivos-, y usted sabe que al cortar la persona se desangraba y se moría y todo eso lo vio el pelao, y él dice que él estuvo a punto de pararse a llegar, pero él dice que no sabe ní que lo detuvo, que él no…si no que él iba a mirar el fin, a ver qué pasaba, y después dijeron: ¡Albertina Pertuz salga acá afuera!, entonces le decían que ella era una guerrillera, que ella era de la guerrilla, a ella la matan es por creerla guerrillera, a mi tía le disparan en la frente, y después que le disparan, le

tiraron ácido, la quemaron. Y entonces el marido, cuando la sacan a ella, él dijo que si la mataban a ella, tenían que matarlo a él también, ella es la segunda que matan, al primero que matan es el trabajador, porque él dijo que ella no estaba, y como él tenía que ver con familiares de acá de estos que había matado la guerrilla, por eso matan al pelao también, y a él si lo cogieron con la moto sierra, a mi tía le dieron un tiro, y como el marido dijo que tenían que matarlo a él también, ¡bueno si usted quiere también!.

El segundo grupo pertenece a los que espe-ran. Esta espera la categorizamos como el purgatorio. Es un punto intermedio y estático, no movible entre la no resiliencia y la resiliencia. La mentalidad de la espera, es sentarse a esperar a que alguien o algo, un ser mítico mágico (mesías religioso o político) solucione los problemas, a que la suerte cambie de pronto, o que un golpe de suerte haga que los “papeles” logren su objetivo: la reparación por vía administrativa. Esto lo podemos concluir de la evocación que hace Mireya (LA TORRE, CAMARGO, & BLANCO: 2006: 141) victima de los paramilitares en Pivijay:

Todavía no he superado el dolor. No, todavía no –voz entrecortada, se pone a llorar-, ¡uf! yo lloro en silencio, escondido de mis hijos, y para no darle a ellos como más resentimiento. ¡Ay! lo que yo digo, es que la vida de él no tiene precio, pero que me paguen lo que se robaron, todo lo que se robaron, porque eso fue trabajado por sus padres, eso fue herencia de ellos y que él también estaba trabajando, eso es lo único que yo deseo. En estos momentos, no sé, yo lo único que quiero es que mi vida cambie, con esta situación económica que tengo, para no vivir como de sustento de yernos, ni de hijos, sino mía porque uno aquí está desempleado, ¡uf! yo no soy bachiller, pero soy una mujer materialista, tuve de todo, pero yo fui una mujer que me desenvolvía con



todo en mi casa, nunca tuve persona de servicio, yo así como me ve, ahora termino de hacer mis cosas, me baño, me arreglo, me gusta estar bien arregladita. Ay yo digo que estas cosas no eran de Dios, esas son del diablo, porque Dios no permite de que a una persona la maten, sino son los diablos, yo si le pido mucho a mi Dios, oro antes de acostarme, cuando me levanto, estoy haciendo mis cosas y estoy hablando con Dios, que sea él el que haga justicia, y así como le digo, que yo lo único que quiero, porque él no tiene precio, es que me devuelvan, que paguen los bienes de él.

Este grupo de personas hace carrera de víc-tima, ve al Estado como algo cuasi mágico que puede solucionar todos sus problemas si algún día llega. La espera es otra forma de impotencia, es la prolongación del infierno, es la prolongación de la violencia de una forma simbólica, es también una invitación a la inacción en todas sus dimensiones. Inacción que culmina como una forma activa de olvido, tal como lo deja entrever Yenis (LA TORRE, CAMARGO, & BLANCO: 2006: 143) en el Corregimiento de Cerro Azul:

Ahoritica solo queda olvidar. Será olvi-darse uno, reír será, porque la verdad que si uno se pone a recordar los mo-mentos que uno pasó. Porque yo soy muy risueña, o sea yo con cualquier cosa me río, y eso charlando con los hijos míos, jugando con ellos. Así es que he hecho, ahora estoy tranquila y hablando con usted más tranquila todavía.

En el tercer grupo agrupamos a las personas que, a nuestro juicio, presentan resiliencia, es decir, reorganización emocional y liderazgo trans formador. Personas que aun viviendo las más grandes atrocidades lograron rehacerse in te riormente, que trascienden la dimensión del dolor y reorganizan sus emociones empo-derándose, convirtiéndose en guías de una acción que busca transformar sus realidades.

Esto lo podemos apreciar en los apartes del relato de Digna (LA TORRE, CAMARGO, & BLANCO: 2006: 162) desplazada de la Zona Bananera, quien es líder de una asociación de víctimas:

El desplazamiento a mí me afectó. Sufrí bastante. Tengo ahí de testigo a la Doctora Liceth Peñaranda, ella conmigo siempre ha sido una calidad y ella es testigo de cuando mis hijos… ella me fue a buscar allá a Santa Rosalía, ella se dio de cuenta, pero cuando ella llegó a buscarme a Santa Rosalía ya mis hijos me había sacado. Sufrí y todavía sufro, pero esa es una cosa que ya uno no puede hacer nada. Algunas personas me dicen que yo soy una mujer, que yo no sé, y yo le digo: No mija, que voy a hacer si yo me voy a tirar a morir por lo que le sucedió a mis hijos, yo no hubiera alcanzado a terminar de criar los hijos de mis hijos, entonces ya que voy a hacer. Uno tiene que resignarse y tú no te imaginas… y a donde quiera que vaya, a donde quiera me llaman, yo voy, por todas partes voy, porque quiero ver cuál va a ser el fin de las víctimas. …El dolor, la tragedia de perder a mis hijos lo superé yendo a la iglesia y pidiéndole a Dios que me diera resistencia. Yo misma le decía al ánima de ellos y todavía les pido al ánima de ellos, aunque dicen que ya los muertos después que pasan ya uno… como que no. Le pido al ánima de mis hijos que me den fortaleza para terminar de criar… Todo esto me ha servido para lo que hago hoy en día ayudar a esta gente. … yo me atraigo a todas las personas. He recibido capacitaciones, a mí me han capacitado. Me reúno con mi personal. A través de ser líder la gente me busca mucho. Tú me dices a mí: Señora Digna reúname un personal allá, y yo nada más digo: Mañana vamos a reunirnos, y todo el mundo me busca. Me siento bien siendo líder, lo que pasa es que hay veces que siento como un poquito de temor cuando escucho que mataron a un líder (risas…) yo digo: Hay



Señor tú tienes que protegerme a mí de eso. Los hijos míos me dicen: Ama mire que mataron un líder. En mi futuro me veo que tengo que seguir hacia delante, que mañana más tarde tengo que ser otra persona. Tengo que estar mejor.

Julio (LA TORRE, CAMARGO, & BLANCO: 2006: 177) muestra su forma de pensar después de la masacre en el Corregimiento de nueva Venecia, evidenciando una idea de futuro, factor clave para producir resiliencia:

“Los asesinos paramilitares me quitaron al tío mío y al compadre de mi papá, eran personas muy allegadas y apreciadas. Yo en ocasiones asisto a la iglesia cristiana los viernes y sábados desde hace como 3 meses, yo creo en Dios, hay veces que le pregunto a Dios que por qué permitió que pasara eso. A pesar de todo, para mi vida yo quiero seguir adelante, ayudar a mi mamá, a mi papá, a mis hermanos, a mi familia. Quiero que ellos salgan adelante, quiero un buen futuro para mi familia, yo no quiero más nada”.

Fredy (LA TORRE, CAMARGO, & BLANCO: 2006: 183) también sobreviviente de la masacre en Nueva Venecia afirma:

“He superado el dolor, lo superé de una manera querida porque en el momento que presentí que me iban a matar, después vi que las lanchas se fueron y dije ¡gracias a Dios hermanito ya no nos matan, ya estamos vivos, ahora si voy a ver a mis hijos!; pero en ese mismo rato que yo estaba diciendo lo de mis hijos me cayó un ánimo, me cayó un ánimo que yo le decía a mis hermanos: ¡nombe yo no me voy yo me voy a quedar aquí!.

Una pareja de esposos desplazados, Juan Carlos y Gabriela comentan su proceso de manera resiliente:

Nosotros venimos del infierno, creemos que ahora estamos en el paraíso, o sea no es lo óptimo para una sociedad, pero

nosotros sí vivimos una tragedia tan fea que uno dice ahora ¡estamos en la gloria!, porque nadie nos molesta, nadie ni unos ni otros, nadie molesta, uno está escamoso si, uno a veces oye un tiro por ahí, anoche yo oí pra, pra, pra, pra, pra y yo la llamé a ella, pero no escuché más nada, pero uno oye tiros así y movimiento y uno está alterado todavía, pero no es nada de lo que uno veía antes… Tengo el sueño y la ilusión y tengo el proyecto hecho de energizar la finca, construir comprar un dinamo, un generador de energía, una pelton, el agua la mueve y produce energía y estamos en esa lucha con esas expectativas, no todo el mundo está así allá, yo voy es para dentro, yo no voy para salida, yo digo que yo para salirme de allá tiene que ser que sea muerto o que me saquen con un fusil.

ConClUsIones

Los trabajos sobre la memoria son oportunos para resarcir a las víctimas y para resignificar el dolor. Para que la catarsis que produce la narración se materialice en transformación del sujeto y de su entorno. Para que la víctima no se quede siendo víctima y sea capaz de trasformar, desde la resiliencia, su condición de víctima.

Al hacer investigación sobre la memoria, visi-bilizamos a los tradicionalmente invisibili zados, para que estos grupos excluidos puedan tener una voz y ser escuchados. Esta es la condición clave de resignificar la memoria, recordar para reconfigurar y reordenar.

Es decir, los trabajos sobre la memoria dan ins trumentos simbólicos para que los sujetos sean capaces de asumir de una forma contra-hegemónica su lucha contra el olvido del Estado, contra la amnesia colectiva y contra la posible repetición de su tragedia en otras escalas y niveles.

Cyrulnik es bastante enfático cuando insta a: Quien ha sufrido un trauma se somete o se libera



de su historia utilizándola. Esa es su disyuntiva: o se ve obligado a repetir o forzado a liberarse. (CYRULNIK: 2006: 120)

Esta investigación se centró en esa perspectiva, la de sensibilizar a la opinión pública visibi-lizando a las víctimas, empoderándolas y a través del relato, de la comunicación de su historia de vida personal, de la palabra, de la exploración de sus sentimientos y tragedias, se intenta encontrar el brillo de la fuerza de la resiliencia como liberación personal y social.

Pero esta resiliencia implica empoderar a la víctima para que inicie procesos desde la sociedad civil, que conlleven a una lucha por desenterrar la verdad para poder construir una verdad jurídica que posibilite un verdadero resarcimiento, una justicia y una reparación.

Esa construcción colectiva que se nutre de relatos y que por ende aporta a la instauración de una memoria jurídica seria y sólida capaz de aportar a la reparación de la víctima. De ahí que los procesos de reconstrucción de memoria vayan tomados de los procesos de revisión del derecho, o mejor, que toda presentificación de la memoria termine en un derecho de la memoria. Por ende ante las técnicas del olvido la memoria debe plantearse, en consecuencia, no sólo como una dimensión cultural necesaria, sino a la vez como un legítimo derecho individual y colectivo reconocido jurídicamente y, por ello, tratado como cualquier otro derecho fundamental.

Es bien particular lo relacionado con el tema de lo público, es decir, la necesidad de reconocer la tragedia y de hacer memoria sobre ella, y como recordar es cuestión de poder, es bueno tener presente la cita que nos invita a revisar el pasado, para aprender de él y, sobre todo, para que los horrores y los monstruos que en el habitaron, no se reproduzcan en el futuro.

La historia, primer elemento, tiene una pretensión objetivadora y distante frente al pasado, que le permite atenuar ‘la exclusividad de las memorias parti-

culares’. Diluye éstas, o así lo pretende, en un relato común. La memoria, por el contrario, tiene un sesgo militante, resalta la pluralidad de los relatos. Inscribe, almacena u omite, y a diferencia de la historia es la fuerza, la presencia viva del pasado en el presente. La memoria requiere del apoyo de la historia, pero no se interesa tanto por el acontecimiento, la narración de los hechos (o su reconstrucción) como dato fijo, sino por las huellas de la experiencia vivida, su interpretación, su sentido o su marca a través del tiempo… La memoria es una nueva forma de representación del decurso del tiempo. Mientras los acontecimientos parecen ya fijos en el pasado, las huellas son susceptibles de reactivación, de políticas de la memoria. El pasado se vuelve memoria cuando podemos actuar sobre él en perspectiva de futuro. (SANCHEZ: 2006: 23)

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el AgUA Como DereCHo FUnDAmenTAl Y sU ProTeCCIón JUrÍDICo-PenAl.

rogelio Barba Álvarez*

Fecha de recepción: 15 de Marzo de 2011Fecha de aceptación: 13 de abril de 2011

Articulo de Reflexión

resumen

El presente documento, se fundamenta en el valor constitucional que se le ha otorgado al agua, en el sentido del uso y disfrute de las personas; sin embargo, esta garantía no se refleja en la generación presente. Contrariamente el uso del agua en el ámbito doméstico, no es controlado por las autoridades, lo cual repercute en el abuso indiscriminado de este vital líquido. Por esta irresponsabilidad y por la amenaza real e inminente de que las generaciones futuras se queden sin agua; este artículo analiza la posibilidad de elevar a rango penal la acción voluntaria del agente que no hace uso adecuado del agua.

Palabras claveAgua, derecho penal, derechos fundamentales.

WATer AnD FUnDAmenTAl rIgHTs AnD legAl ProTeCTIon-CrImInAl

Abstract

Water as a fundament right and its penal law protection. This document is based on the constitutional value that has being given to water in the sense of use and enjoyment of people however this guarantee is not reflected between the actual generation. On the contrary water use at home is not controlled by the authorities its indiscriminate abuse affects this vital liquid because of this irresponsibility and the real and imminent risk for future generation to remain without water. We analyze the possibility to elevate to criminal state the voluntary action of the agent or person who does not use the water in an appropriate way.

KeywordsWater, criminal law, fundamental rights.

* Doctor en derecho y miembro de la secretaria técnica del instituto Universitario de Criminología de la Universidad Complutense de Madrid, Profesor Investigador del Centro Universitario de la Ciénega, de la Universidad de Guadalajara, México; el presente trabajo forma parte de la línea de investigación Reforma Penal, inscrita en el Cuerpo Académico: Especialidades jurídicas en derecho público en formación, ante el Programa del mejoramiento al profesorado PROMEP. [email protected]



EL AGUA COMO DERECHO FUNDAMENTAL Prolegómenos - Derechos y Valores


A ÁgUA Como DIreITo FUnDAmenTAl e sUA ProTeÇÃo JUrÍDICo-PenAl

resumo

O presente documento esta fundamentado no valor constitucional que se outorgou à água, no sentido do seu uso e aproveitamento pelas pessoas; no entanto, esta garantia não se reflete na presente geração. Contrariamente, o uso da água no âmbito domestico não é controlado pelas autoridades, o que repercute no abuso indiscriminado deste liquido vital. Por esta irresponsabilidade e pela real e iminente ameaça de que as gerações futuras fiquem sem água, este artigo analisa a possibilidade de elevar à categoria penal a ação voluntária do agente que não faz uso adequado da água.

Palavras-chaveÁgua, direito penal, direitos fundamentais.

1 A/res/ 58/217, ONU, Resolución aprobada por la Asamblea General [sobre la base del informe de la Segunda Comisión (A/58/485)]. Decenio Internacional para la Acción, “El agua, fuente de vida”, 2005-2015.

2 En el 2007, la OCDE publico un resultado de la eva-luación de la gestión del agua describiendo cuatro principales problemas 1) una explotación insostenible de las fuentes subterráneas del recurso; 2) un uso ineficaz de los recursos hídricos, es decir, la desviación del líquido, de actividades con alta rentabilidad económica hacia actividades con una baja rentabilidad; 3) una cobertura escasa de agua entubada y drenaje, así como altos costos del recurso para los pobres, y 4) una gran incidencia de líquido de baja calidad y contaminada. De esta manera podemos advertir la incidencia en su protección penal que más adelante trataremos. Vid. La jornada. 12 de noviembre de 2007.

ProBlemA

El art. 4º Constitucional establece que toda persona tiene derecho a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar, existen además instituciones que tratan de garantizar este derecho, como lo es la Comisión Nacional del Agua a nivel federal y otras de ordenamien-to estatal y municipal. Sin embargo, en el hiper-trofiado sistema jurídico mexicano en sus tres niveles, aun no existe la preocupación jurídica para imponer una sanción ejemplarizante para quienes desperdicien el agua, pero si vemos por ejemplo que se utiliza el agua para lavar la calle, automóviles, cocheras, etc. sin que la autoridad pueda imponer una sanción ejem-plar, que trate de disuadir de la acción dolosa, afectando bienes jurídicos de las generaciones presentes y futuras, y por el desabasto del vital liquido. De esta manera y a partir del principio de ofensividad, presentaremos una propuesta que jurídico-penal que proteja los bienes jurídi-cos difusos que generan este tipo de conductas.

1. PremIsA InTroDUCTorIA

El agua es vida. En efecto, el 90% del ser humano está compuesto por agua, la superficie terrestre se compone del 70% de este líquido, los océanos concentran el 95% del agua total. (MASSARUTTO: 2008: 7-ss) Es un elemento imprescindible para la subsistencia de otros

seres vivos animales y plantas; en un sentido social el agua es fundamental para el desarrollo sostenible, la ONU en particular la reconoce para la integridad del medio ambiente y la erradicación de la pobreza y el hambre y, que es indispensable para la salud y el bienestar humano1. El agua condiciona por siempre la posibilidad de desarrollo humano: bastante cer cana para ser utilizada, bastante lejana para defenderse de su vulnerabilidad y para protegerla de nuestros residuos, así pues, el tema del agua como servicio público, de con-sumo primario y fundamental para el desarrollo cotidiano y del cual forma parte de los indicadores de la OCDE para medir la calidad de vida2, sigue siendo un tema de perenne

ROGELIO BARBA ÁLVAREZ Prolegómenos - Derechos y Valores


actualidad del que además no nos podemos apartar dada las misiones que cumple entre los seres humanos. De esta manera, nos permitimos elaborar un estudio jurídico-penal, que permita resaltar la importancia de su reconocimiento y protección mediante mecanismos coercitivos (criminalizando algunas conductas) con el fin de aprovechar este recurso con responsabilidad, para evitar su indiscriminada contaminación3 y desperdicio y, proponer elementos jurídicos encaminados a la justicia penal de este vital liquido que a muchos seres humanos les hace falta4, la investigación realizada permitirá la protección de bienes jurídicos presentes y futuros, garantizando lo estimado por la Carta Magna en su reciente reforma.

1.1. Bases metodológicas para la pro-tección penal y la criminalización de uso indiscriminado de inclusión penal del agua

Antes de establecer la metodología es necesario establecer la naturaleza del derecho penal, mis-ma que se soporta en cuatro pilares. Primero: el derecho penal tiene por objeto cumplir el valor personal de la acción, dando a cada uno lo que merece según sus actos. Segundo: el derecho penal existe para lograr una convivencia social adecuada y armoniosa entre los individuos con igualdad jurídica, desterrando la venganza pri-vada por la moderación de las penas. Tercero: el ius puniendi se legitima como límite del ejercicio del poder omnipotente del Estado ponderando el ejercicio democrático del uso de la pena en aquellos actos que perturben a la sociedad. Cuarto: el derecho penal como mecanismo de control social formal, sin el cual no se podrían

lograr los fines de la penal, la justificación del sis-tema penal y la sana convivencia social. A partir de esta reflexión, seguiremos la línea metodoló-gica de la interpretación jurídica, para adecuar la presente propuesta a una futura reforma penal, para lograr los objetivos marcados y la concre-ción de las conclusiones. Atiende principalmente a la identificación del problema, por medio del principio personalístico, identificando al garante del bien jurídico afectado, es decir; a la persona como el titular de todos los derechos y valores para su desarrollo en un medio ambiente adecuado y disfrute, en este caso del agua, tal y como lo marca la Constitución política mexicana en su artículo 4.

Por lo tanto, este trabajo se adecua al proceso de investigación cualitativa, a través de este método de investigación usado principalmente en las ciencias sociales, permite analizar la ido-neidad de la intervención penal para garantizar el disfrute de este derecho imprescindiblemente humano, derivados del mal uso del agua por personas que desprecian este vital liquido, como instrumento de tutela, y solo de manera ilustra-tiva utilizando la doctrina especializada sobre este tipo de conductas nocivas y criminalizadas en legislaciones de nuestro entorno, de esta ma-nera utilizaremos el método comparativo para enriquecer nuestro trabajo.

En resumen se atenderá la metodología de la dogmática jurídica para fortalecer las opiniones dominantes sobre el argumento aquí presentado, el método descriptivo, para describir las caracte-rísticas de un conjunto de sujetos o elementos del fenómeno jurídico-penal que interesa al colectivo social, el método comparativo con otras legisla-ciones de nuestro entorno jurídico.

2. el AgUA Y DereCHos FUnDAmenTAles

No se puede proponer la criminalización de actos antijurídicos contra el agua si no se realiza un análisis al texto constitucional mexicano, sobre el medio ambiente-, del cual el agua forma

3 El programa mundial de evaluación de los recursos hídricos, estima que las enfermedades relacionadas con el agua cada año causan la muerte a más de 5 millones de personas, diez veces más que las víctimas de guerra. Vid. http://www.unesco.org/water/wwap/index_es.shtml

4 El tribunal Latinoamericano del agua estima que más de 100 millones de personas no tienen en sus hogares la conexión a una red de saneamiento. Vid. http://www.tragua.com/es/



parte de manera inherente por ser un nuevo derecho fundamental5; además de ser un valor constitucional transversal, es decir, atraviesa horizontalmente todo el texto constitucional, porque interesa irrestrictamente otros intereses constitucionales. En nuestro caso, el análisis de las reformas constitucionales de 19996 es un requisito para su estudio, se adiciona el párrafo V del artículo 4, estimando que “Toda persona tiene derecho a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar”, de la misma manera se incorpora un primer párrafo en el artículo 25 para garantizar esta enmienda:

Corresponde al Estado la rectoría del desarrollo nacional para garantizar que éste sea integral y sustentable, que fortalezca la soberanía de la nación y se régimen democrático y que mediante el fomento del crecimiento económico y el empleo y una más justa distribución del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya seguridad protege esta constitución.

La Constitución trata de garantizar la protección del medio ambiente en el cumplimiento de sus funciones velando por nuevos temas como el desarrollo sustentable, determinando que el Estado protege al ciudadano en forma de Ley asegurando la acción popular del medio ambiente; (ARAUJO: 2002: 25) aumentando, en este caso con las reformas señaladas, el

ámbito de protección como instrumento de garantía constitucional7. El desarrollo sostenible o sustentable considera el medio ambiente como la piedra angular para su reconocimiento constitucional, el informe Brundtland8 hace referencia a sus conceptos básicos:

• La satisfacción de las necesidades y aspi-raciones humanas es el objetivo principal de desarrollo.

• Un mundo en el que la pobreza y la desigualdad son endémicas estará siempre propenso a las crisis ecológicas y otras.

• El desarrollo sostenible requiere satisfacer las necesidades básicas de todos y se ex-tien de a todos la oportunidad de satisfacer sus aspiraciones de una vida mejor.

• Una expansión en el número puede au-mentar la presión sobre los recursos y frenar el aumento de los niveles de vida en las zonas en que la privación es generalizada.

• Aunque la cuestión no es sólo la del tamaño de la población, sino de la distribución de los recursos, el desarrollo sostenible sólo puede lograrse si los cambios demográficos están en armonía con las variaciones del potencial productivo del ecosistema.

• El desarrollo sustentable a grandes rasgos es un modelo de crecimiento que satisface las necesidades de la presente generación, sin comprometer la capacidad de las gene-raciones futuras para satisfacer sus propias necesidades. (CABRERA: 2007: 14)

5 Así lo estima la declaración Latinoamericana del agua; Primero El derecho al agua es un derecho fundamental, inherente a la vida y dignidad humanas. La población de la región latinoamericana es titular del derecho fundamental al agua en adecuada cantidad y calidad, parte de la doctrina así lo considera, José Alfonso Da Silva, Ney Lobato Rodrigues/ William R. do Amaral Carvalho, en; A tutela da água e algumas implica ς Ões nos direitos fundamentais, p. 270. Opinión contraria de Silva Sánchez J. M., Delitos contra el medio ambiente, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999, p. 18. Para este autor el medio ambiente deviene de la constitución en un sentido “antropocéntrico y personalista, concebido como un derecho (desde luego no fundamental)”.

6 DOF 28 de junio de 1999.

7 El reconocimiento del medio ambiente como derecho humano es relativamente reciente, fue cuando “com-prendimos que el haber tomado conciencia de la degradación del planeta constituía un reto para las sociedades modernas” vid. José Zaragoza Huerta, Rafael E, Aguilera Portales, Michael Núñez Torres Los derechos humanos en la sociedad contemporánea, UANL, Monterrey, 2007, p. 61

8 Fue presentado en 1987 por la Dra. Que lleva este apellido en la comisión mundial para el medio ambiente y el desarrollo de la ONU, uno de los propósitos fundamentales de este informe fue encontrar soluciones prácticas para combatir los daños del medio ambiente y de desarrollo. En: Our Common Future, Chapter 2: Towards Sustainable Development From A/42/427. Our Common Future Report of the World Commission on Environment and Development.



Desde el punto de vista legal el desarrollo sus-tentable en materia de agua lo establece el art. 3 fracc. XXI de la ley de aguas nacionales como: el proceso evaluable mediante criterios e indicadores de carácter hídrico, económico, social y ambiental, que tiende a mejorar la calidad de vida y la productividad de las personas, que se fundamenta en las medidas necesarias para la preservación del equilibrio hidrológico, el aprovechamiento y protección de los recursos hídricos, de manera que no se comprometa la satisfacción de las necesidades de agua de las generaciones futuras.

Establecido el medio ambiente dentro de la Constitución y como parámetro para el desa-rrollo sustentable, entraremos a la delimitación de la protección jurídica del agua. El agua se encuentra por todas partes; en áreas naturales y diversos ambientes sean públicos (lagos, ríos y mares) o privados (industrias, fabricas, y hogares); sin embargo, la Constitución no hace referencia a tales distinciones de utilización o de titularidades para su reconocimiento y cumplimiento de valores constitucionales. Por consiguiente, el agua como componente nece-sario y esencial del medio ambiente, requiere de un análisis sistemático dadas las variadas interpretaciones que la Constitución le otorga: propiedad, administración9, bien, y valor.

3. lA FUnCIón soCIAl Del AgUA

El reconocimiento constitucional del agua como propiedad se encuentra en similares términos al derecho a la igualdad ante la ley, a la salud y, a la educación; fue incluido en la Constitución como bien de tutela, de esta manera se han garantizado distintos tipos de propiedad: propiedad intelectual, propiedad de imagen, propiedad económica; sin embargo, la connotación de propiedad que se la ha querido dar para limitarla de las otras “propiedades” parte de su funcionalidad de carácter social, de esta manera la función social de la propiedad del agua descansa en el principio del “bien para la colectividad”, legalmente el articulo 27 primer párrafo estima que:

“La nación tendrá en todo tiempo el dere-cho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público, así como el de regular, en beneficio social, el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiación. Concepto extensivo del bien común, el cual se desprende el reconocimiento de los derechos de la persona, indispensables para el desarrollo de su personalidad, lo que significa que el bien común restringe y limita la capacidad individual, frente a intereses que lesionen a la colectividad, imponiendo a la persona en singulares medidas jurídicas cuyo cumplimiento impactará en beneficio de la sociedad”.

El carácter funcional de la propiedad del agua de manera extensiva se establece en el artículo 27 párrafo quinto de la siguiente manera:

(..) son propiedad de la nación las aguas de los mares territoriales en la extensión y términos que fije el dere-cho internacional; las aguas marinas interiores; las de las lagunas y esteros que se comuniquen permanentemente o intermitentemente con el mar; las de los lagos interiores de formación natural que estén ligados directamente a corrientes

9 Con relación a la gestión la Ley de Aguas Nacionales en el art. 3, fracc. XXVIII. La define como: Proceso sustentado en el conjunto de principios, políticas, actos, recursos, instrumentos, normas formales y no formales, bienes, recursos, derechos, atribuciones y responsabilidades, mediante el cual coordinadamente el Estado, los usuarios del agua y las organizaciones de la sociedad, promueven e instrumentan para lograr el desarrollo sustentable en beneficio de los seres humanos y su medio social, económico y ambiental, (1) el control y manejo del agua y las cuencas hidrológicas, incluyendo los acuíferos, por ende su distribución y administración, (2) la regulación de la explotación, uso o aprovechamiento del agua, y (3) la preservación y sustentabilidad de los recursos hídricos en cantidad y calidad, considerando los riesgos ante la ocurrencia de fenómenos hidrometeorológicos extraordinarios y daños a ecosistemas vitales y al medio ambiente. La gestión del agua comprende en su totalidad a la administración gubernamental del agua



constantes; las de los ríos y sus afluentes directos o indirectos, desde el punto del cauce en que se inicien las primeras aguas permanentes, intermitentes o torrenciales, hasta su desembocadura en el mar, lagos, lagunas o esteros de propiedad nacional; las de las corrientes constantes o intermitentes y sus afluentes directos o indirectos, cuando el cauce de aquellas en toda su extensión o en parte de ellas, sirva de limite al territorio nacional o a dos entidades federativas, o cuando pase de una entidad federativa a otra o cruce la línea divisoria de la república; las de los lagos, lagunas o esteros cuyos vasos, zonas o riberas, estén cruzados por líneas divisorias de dos o más entidades o entre la república y un país vecino; o cuando el límite de las riberas sirva de lindero entre dos entidades federativas o a la república con un país vecino; las de los manantiales que broten en las playas, zonas marí-timas, cauces, vasos o riberas de los lagos, lagunas o esteros de propiedad nacional, y las que se extraigan de las minas; y los cauces, lechos o riberas de los lagos y corrientes interiores en la extensión que fije la ley. Las aguas del subsuelo pueden ser libremente alumbradas mediante obras artificiales y apropiarse por el dueño del terreno, pero cuando lo exija el interés publico o se afecten otros aprovechamientos, el ejecutivo federal podrá reglamentar su extracción y utilización y aun establecer zonas vedadas, al igual que para las demás aguas de propiedad nacional. Cualesquiera otras aguas no incluidas en la enumeración anterior, se consideraran como parte integrante de la propiedad de los terrenos por los que corran o en los que se encuentren sus depósitos, pero si se localizaren en dos o más predios, el aprovechamiento de estas aguas se considerara de utilidad pública, y quedara sujeto a las disposiciones que dicten los estados.

3.1 Dignidad de la persona y el agua

No se puede hablar de dignidad de la persona si ésta carece del recurso mínimo dirigido a cubrir las necesidades básicas del agua, en efecto el derecho al agua forma parte del contenido mínimo del derecho a la dignidad humana, de la misma manera la ausencia del agua para beber o para el higiene personal, se traduce en baja calidad de vida; por consiguiente, el concepto mínimo de propiedad del agua condicionaría la calidad de vida; de esta manera, podríamos cumplir con el razonamiento de la constitución atendiendo a la función social del agua a partir del reparto equitativo y necesario para vivir con dignidad. Entre el derecho de propiedad y el principio de la dignidad humana estamos frente a un problema que podemos resolver mediante la tutela del agua atendiendo al principio de dignidad humana, resaltando la importancia de los derechos fundamentales, en el caso de la propiedad, la propiedad sobre el agua podrá ser disciplinada por este principio a partir del art. 4 párrafo V constitucional, que expone al medioambiente como un medio adecuado para el desarrollo.

4. el PATrImonIo nACIonAl Del AgUA

Ahora bien el objeto de estudio de este sencillo trabajo, estriba en la criminalización de actos que repercuten en el desperdicio indiscriminado del agua y su contaminación; es decir, el agua cobraría su más extensa dimensión como objeto de contaminación –y como agente contaminante- y del abuso impersonalizado del agua. De esta manera, podemos cubrir su total protección, de manera cualitativa y cuantitativa. Ahora corresponde delimitar el concepto del patrimonio agua, por consiguiente la legislación mexicana en el artículo 27 párrafo 5to. Constitucional, habla del agua en sus distintas acepciones y contenidos; aguas continentales (las aguas de los mares territoriales en la extensión y términos que fije el derecho internacional) y aguas marinas (las



de las lagunas y esteros que se comuniquen permanentemente o intermitentemente con el mar; las de los lagos interiores de formación natural que estén ligados directamente a corrientes constantes; las de los ríos y sus afluentes directos o indirectos. Desde el punto del cauce en que se inicien las primeras aguas permanentes, intermitentes o torrenciales, hasta su desembocadura en el mar, lagos, lagunas o esteros de propiedad nacional.

Así mismo la Ley federal del mar en el art. 3ero establece que se entiende por aguas marinas:

a) El Mar Territorialb) Las Aguas Marinas Interiores (art. 36 de la

ley federal del mar I.- La parte norte del Golfo de California; II.- Las de las bahías internas; III.- Las de los puertos; IV.- Las internas de los arrecifes; y V.- Las de las desembocaduras o deltas de los ríos, lagunas y estuarios comunicados permanente o intermitentemente con el mar)

c) La Zona Contiguad) La Zona Económica Exclusivae) La Plataforma Continental y las Plataformas

Insulares yf) Cualquier otra permitida por el derecho

internacional.

En suma el régimen patrimonial de las aguas marinas en su expresión extensiva se encuentra dividida en dos partes; por un lado, cuando la nación las reconoce como su patrimonio (aguas del mar territorial), por otro lado, cuando de manera restrictiva su régimen patrimonial se limita a las aguas del mar territorial como a las aguas marinas interiores y se consideran bienes de carácter nacional sujetos al régimen del dominio público de la federación.

4.1 Utilidad del agua de manera singular en la persona

La Ley nacional de aguas, expone en el art. 3 fracción LII, el concepto de “Uso”, de la siguiente manera: Aplicación del agua a una actividad que implique el consumo, parcial o

total de ese recurso. De esta manera, el uso más importante y del que quiero concentrar la penalización por el abuso indiscriminado, desperdicio y contaminación es el que define la fracción LVI, del que se entiende como: La aplicación de agua nacional para el uso particular de las personas y del hogar, riego de sus jardines y de árboles de ornato, incluyendo el abrevadero de animales domésticos que no constituya una actividad lucrativa, en términos del Artículo 115 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

El uso del que se le da al agua de manera in-dividual, en muchas ocasiones no es la correcta, se lavan coches, banquetas, pisos con el chorro de agua; lo hacemos sin medida como si nunca fuera a acabarse, sin pensar en que muchos habitantes no cuentan con los servicios básicos, y al abrir la llave no pensamos siquiera del costo tan elevado que genera tenerla. Por lo anterior, uno de los puntos de mayor importancia en la declaración del agua en el IV Foro Mundial del agua, celebrado en México, fue que; “el derecho al agua de cada individuo y su utilización, deben ejercitarse en el respeto de las necesidades de las generaciones presentes y futuras”.

La impunidad del uso un indiscriminado del agua deriva en que los hechos no se encuentran penalizados, sino que la ley los contempla como faltas administrativas; de esta manera el reglamento de policía y buen gobierno de la ciudad de Guadalajara, sólo establece dos artículos que previenen este tipo de conductas, el articulo VIII de la Sección tercera “De las faltas contra la prestación de servicios públicos”, estima como falta: desperdiciar agua, desviarla o impedir su uso a quienes deban tener acceso a ella, en tuberías, tanques o tinacos almacenados, la multa será de 20 a 36 horas de detención en las celdas municipales; aquí lo que se prevé es la protección al abasto municipal del agua potable como servicio municipal. Éste guarda relación con el artículo LX de la Ley Nacional de aguas, el cual conceptualiza, el “Uso Público Urbano” como: La aplicación de agua nacional



para centros de población y asentamientos humanos, a través de la red municipal. De igual manera, la sección cuarta de las faltas al medio ambiente, a la ecología y a la salud, establece como falta, en su artículo IV: contaminar las aguas de las fuentes públicas; con un arresto de 5 a 36 horas. Podemos resumir que la Ley se encuentra limitada para ejercer de manera coercitiva el mal uso que se le da al agua, de aquí la impunidad de las conductas que perjudican a muchos seres humanos, la calidad de vida y el desarrollo humano.

5. lA ProTeCCIón JUrÍDICo-PenAl Del AgUA.

Tradicionalmente la protección ambiental se ha centrado de manera prioritaria en la atmósfera y en el agua como elementos más representativos de la vida en nuestro planeta y, aunque poco a poco el abanico defensor se ha ido ampliando a otros postulados, no cabe la menor duda de que el agua es el elemento básico de esa tutela. Y es esta precisamente una de las características esenciales del derecho hidráulico: su pertenencia al amplio concepto de derecho ambiental.10

5.1 Bases para su protección

El derecho penal cimentado en un Estado Social y Democrático de Derecho, tiende a

la protección de bienes jurídicos desde la perspectiva de tres importantes pilares; a) como última ratio, b) enmarcado en el principio de intervención mínima y, c) basado en el principio de ofensividad. a) El derecho penal de ultima ratio confiere al derecho penal la expresión coercitiva del Estado en su forma más agresiva, el derecho penal actúa de manera represiva imponiendo penas a los hechos más graves, los cuales convulsionan a la sociedad, interrumpiendo la tranquilidad que ofrece el marco constitucional; concretamente la intervención del derecho penal se justifica por ataques a bienes jurídicos de la sociedad con una trascendencia relevante que ha trastocado la tranquilidad social. b) Por lo tanto, la intervención del poder coercitivo del Estado se legitima para controlar el drama criminal cuando otras instancias menos lesivas (civiles y administrativas) han agotado sus recursos sin éxito, sólo de esta manera se pondrá en marcha el mecanismo penal como medida adecuada de política social; por consiguiente, su intervención deberá ser lo mínimo posible por la manera con la que actúa, y esto porque el derecho penal protege valores e intereses de gran trascendencia para la comunidad, valores que se encuentran en un lugar privilegiado dentro de la jerarquía constitucional (vida, libertad, propiedad, patrimonio etc.). c) el delito ha de basarse en una lesión al bien jurídico, pues no cabría un delito sin ofensa; (FLAVIO, BIANCHINI, & GARCÍA: 2009: 179, 307, ss.) este principio se orienta hacia un derecho penal de base objetiva (como sistema de normas de tutela de bienes jurídicos) en contra de la regresión del derecho penal subjetivo (de orientación represiva), acogiendo a un lado al principio de legalidad formal, de esta manera se constitucionaliza una noción del delito como hecho ofensivo típico. Admitido este principio y por razones de coherencia, deben ser asumidas otras premisas en el derecho penal mismo, comprendido este principio como instrumento de tutela de bienes jurídicos que representan los valores más esenciales para el desenvolvimiento de la personalidad del individuo, fines que buscan concretarse con la protección penal del agua.

10 MORILLAS, L. (2004). Protección penal del agua. Cuadernos de Política Criminal, segunda época, 82, 44-ss. De esta manera cabe resaltar las distinciones que se le da a este vital liquido desde el punto de vista legislativo, por consiguiente La ley de aguas nacionales mantiene un abanico de conceptos de agua en el art. 3 de la siguiente manera III. “Aguas claras” o “Aguas de primer uso”: Aquellas provenientes de distintas fuentes naturales y de almacenamientos artificiales que no han sido objeto de uso previo alguno; IV. “Aguas del subsuelo”: Aquellas aguas nacionales existentes debajo de la superficie terrestre; V. “Aguas marinas”: Se refiere a las aguas en zonas marinas; VI. “Aguas Residuales”: Las aguas de composición variada provenientes de las descargas de usos público urbano, doméstico, industrial, comercial, de servicios, agrícola, pecuario, de las plantas de tratamiento y en general, de cualquier uso, así como la mezcla de ellas.



Por lo tanto, la posición del legislador (como re-presentante del sentir social) ha de proteger cohe-rentemente las dimensiones constitucionales: el desenvolvimiento de la personalidad y el valor ecológico de una manera que los intereses no se encuentren enfrentados sino que se interrelación entre sí; no obstante, de las dificultades que esto conlleva, tal como lo sentencia Morillas Cueva: (MORILLAS: 2004: 48)

- Existe una galopante ansia de enriquecimien-to versus explotación de un mal entendido progreso económico y tecnológico.

- En países en vías de desarrollo se mediatiza cuando no expolia los recursos naturales por la avaricia de multinacionales

- Estos países se encuentran amparados por sistemas económicos y de poder que potencian las desigualdades sin control.

Podemos destacar que la protección del medio ambiente como bien jurídico, se sustenta en la necesidad de preservar por parte del Estado el equilibrio ecológico para alcanzar un nivel de calidad de vida y de desarrollo humano, a partir de esta reflexión se debe plantear el lugar que ocupa el derecho penal para la consecución de esta protección contra los atentados al medio ambiente y concretamente al agua.

El derecho penal debe obedecer a los reque-rimientos y las necesidades de su intervención, mediante los ataques más significativos a bienes jurídicos de relevancia social, partiendo, en este sentido de los principios inspiradores de un derecho penal democrático; mas sin embargo, el sistema democrático del que se presume en nuestro país y el letargo legislativo en el que nos encontramos, nos inspira a recurrir cada vez a este extremo, pues la consecuente criminalidad de guante verde en México es crónica. Se afectan las aguas nacionales de manera impune, por ejemplo la calidad del agua en la zona metropolitana de Guadalajara que proviene del Lago de Chapala (el más grande e importante de México) y los ríos Santiago, zona de la cuenca Lerma-Santiago-Pacífico, el río Verde, la zona de Juanacatlán

y El Salto, se encuentran 90% contaminados; lo que ha provocado en lo que va del presente año que más de medio millón de personas estén enfermas por contacto con estas aguas11. Nosotros consideramos significativamente las cifras negativas que se encuentran registradas en el IV Foro Mundial del agua celebrado en México en 2006: las enfermedades relacionadas con el consumo de agua insalubre son las principales causas de muertes infantiles en el mundo12. De esta manera el principio de ultima ratio cada vez deberá ceder sus bondades para dar paso a infracciones penales que causan impunidad por las penas previstas en delitos ecológicos, medidas simbólicas que no representan nada para la prevención general y especial.

Por último, las razones por las que se debe criminalizar conductas en contra del agua según la reflexión de Blanco Lozano son13:

a) Por seguridad jurídica, al tratarse, el bien jurídico medio ambiente de un concepto excesivamente amplio y abstracto, deman-da descomponer –en la medida de los posible- forma que puedan ser objeto de consideración en el plano jurídico-penal otros bienes más concretos de más fácil y pacifica aprehensión, cuya consideración jurídica no se ve perturbada por multitud de planteamientos de índole filosófica, sociológica, política etc.

11 Los contaminantes que se encuentran en las aguas de Jalisco han generado en lo que va del año más de medio millón de enfermos, informaron integrantes del Observatorio para la Salud (OSA), perteneciente al Centro Universitario de Ciencias de la Salud (CUCS), quienes instaron a las autoridades a interesarse por los altos niveles de tóxicos en el agua. Resultados del Simposio del agua celebrado en el CUCS de la U de G, los días 12-14 de nov. De 2008.

12 Aprobada en la ciudad de México el 21 de marzo 2000.

13 BLANCO, C. (2000). La tutela del agua a través del derecho penal, Barcelona, España. En similar sentido; José Luis De la cuesta Arzamendi, La tutela penal de las aguas continentales, Madrid, 1999, p. 15 y ss.



b) La interpretación de los tipos penales y del propio título no solo menciona al medio ambiente sino a expresiones de salud, vi-da animal, bosques recursos naturales y recursos hídricos.

c) La relevancia social de gran importancia del agua en la actualidad.

6. DereCHo PenAl ComPArADo en mATerIA De DereCHo PenAl Del AgUA.

6.1 Italia

Las normas relativas al medio ambiente, esta-blecidas en el código penal han sido objeto de algunas abrogaciones y reformas, conservando de esta manera una cierta autonomía relevante de aplicación, con penas bastantes severas (pena de muerte, sustituida por el ergastolo -pena indefinida-)

Si prestamos atención a los aspectos particu-larmente de agresión a la salud pública por medio de contaminación de aguas, podemos vaticinar la preocupación del legislador en esta materia. Así pues, el art. 439 de envenenamiento del agua y sustancias alimentarias, establece que quien envenene el agua o sustancias destinadas a la alimentación, la pena será de reclusión no inferior a quince años, si del hecho se deriva la muerte de más personas se aplicara la penas del ergastolo14; tratándose de hechos más graves contra la salud pública relacionados a alimentos y bebidas, la extrema severidad de las penas está justificada por la particular gravedad del hecho contemplado en la misma norma, es decir cuando se adulteran bebidas alcohólicas, es por sí misma suficiente para justificar el extremo rigor de las penas.

La doctrina penal italiana ha subrayado que las aguas protegidas por esta disposición son todas aquellas destinadas al consumo humano. El art.

439, presenta una diversidad fundamental respecto a las conductas que van seguidas de este numeral, de esta manera los artículos 440-444, contienen un explicito referimiento al elemento de peligro contrariamente al art. 439. Sobre la base de estas consideraciones, algunos autores han sostenido la hipótesis integra de que son de un delito de peli-grosidad presunta, con la consecuencia que el juez no sería llamado a verificar caso por caso la sub-sistencia del peligro; se trata de una interpretación sin duda coherente, también si la conducta deja ver un exceso mecanicismo. Los delitos culposos en materia de delitos contra el medio ambiente se establecen en el artículo 45215.

Sin embargo las reformas al Codice Penale Ita-liano, por el consejo de ministros del 24 de abril de 2007, establecen novedades como el desastre ambiental: contaminación ambiental, alteración al patrimonio natural de la flor y la fauna, tráfico ilícito de basura, tráfico de materiales radioactivos o nucleares; se encuentran entre las nuevas disposiciones que delegan al gobierno la reordenación, coordinación en la parte especial del Codice, bajo el título VI-Bis intitulado de los delitos contra el medio ambiente. De estas novedades se pueden señalar:

• Los delitos ambientales en forma organizada (la conocida ecomafia16).

14 Esta pena viene establecida en sustitución de la pena de muerte por el Decreto Legislativo 224/44.

15 Art. 452 - Delitti colposi contro la salute pubblica. Chiun-que commette, per colpa, alcuno dei fatti preveduti dagli articoli 438 e 439 è punito: [1) con la reclusione da tre a dodici anni, nei casi per i quali le dette disposizioni stabiliscono la pena di morte;] 2) con la reclusione da uno a cinque anni, nei casi per i quali esse stabiliscono l’ergastolo; 3) con la reclusione da sei mesi a tre anni, nel caso in cui l’articolo 439 stabilisce la pena della reclusione. Quando sia commesso per colpa alcuno dei fatti preveduti dagli articoli 440, 441, 442, 443, 444 e 445 si applicano le pene ivi rispettivamente stabilite ridotte da un terzo a un sesto.

16 La palabra “ecomafia”, deriva de la palabra mafia, que es un neologisismo acuñado por la asociación medioambiental conocida como “Legambiente”, esta asociación define la ecomafia como aquellos grupos delictivos que se dedican al tráfico de residuos y su eliminación, además de construcciones clandestinas a gran escala, (yacimientos de minerales, petróleo etc.) contrabando de animales en peligro de extinción, y del saqueo del patrimonio cultural y natural, vid. http://www.legambiente.it/



• “Arrepentimiento operario”, (es una especie de figura del “arrepentido” en derecho penal)17 con la disminución de las penas hasta por la mitad a dos tercios en los casos de colaboración con la justicia o de policía.

• La causa de no punibilidad para quien voluntariamente evite el peligro o bien elimine el daño por el provocado, antes de que se haya ejercitado la acción penal

• Las sanciones por daño económico, que prevé penas de prisión de dos a seis años y multas de entre veinte mil y sesenta mil euros cuando la eliminación de los daños son especialmente complejos de carácter técnico, o especialmente gravosas o logra-dos por las medidas excepcionales.

El articulo 452-bis el más representativo de protección del agua se escribe bajo el título Con-taminación ambiental, con la pena de reclusión de uno a cinco años y con multa de cinco mil a treinta mil euros, para cualquiera que ilegíti-mamente invierta en el ambiente sustancias o energías ocasionando o contribuyendo a ocasio-nar el peligro concreto de un deterioro durable o relevante a) de las originarias o preexistente calidad del suelo, del agua o del aire, b) para la flora y para la fauna selvática. La formulación de la norma, se ha detenido a distinguir varios componentes del medio ambiente, para evitar superposiciones y confusiones normativas; la locución ilegítimamente expresa, la violación de disposiciones legislativas, reglamentos o decisio-nes de la comunidad, sin causas de justificación.

6.2 españa

La protección del medio ambiente para los españoles, se encuentra en su joven Constitu-ción de 1978, articulo 45:

1. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo.

2. Los poderes públicos velarán por la uti-

lización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida, defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva.

3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la Ley fije, se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado.

De esta manera el código penal de 1995, crea un capitulo autónomo: Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente. Específicamente la protección del agua por el legislador español se puede señalar que se encuentra compartido con las modalidades del medio ambiente suscrito en el código penal, así el art. 325 establece que:

Será castigado con las penas de pri sión de seis meses a cuatro años, multa de ocho a veinticuatro meses e inhabili-tación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a tres años el que contraviniendo las Leyes u otras dispo-siciones de ca rác ter general protectoras del medio am bien te, provoque o realice directa o indirectamente emisiones, ver tidos, radiaciones, extracciones o exca vaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo, o las aguas terrestres, marítimas o sub-terráneas, con incidencia, incluso, en los espacios transfronterizos, así como las captaciones de aguas que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales. Si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas, la pena de prisión se impondrá en su mitad superior.

17 BARBA, A. (2006). Análisis jurídico-penal del derecho premial en México. CUCiénega. El autor analiza los artículos 35 y 36 de la Ley federal contra la delincuencia organizada, describiendo magistralmente la figura del arrepentido en el derecho penal mexicano y comparado.



De este artículo matriz podemos deducir como lo señala Silva Sánchez, que su estructura es compleja, (SILVA: 1999: 23, ss.) pues exige una configuración claramente resultativa, en el plano fisíco natural; resultados sobre determinados objetos con una relación causal, por lo que el legislador consideró que la acción determinará las formas de causación, describiendo en lo general delitos de peligro abstracto.

El artículo 327 considera que la función del juez o del Tribunal podrá acordar alguna de las medidas previstas en las fracciones a) Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal no podrá exceder de cinco años, o e) La intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario sin que exceda de un plazo máximo de cinco años, del art. 129.

Los artículos relacionados al agua se encuen-tran de manera general sin especificación directa sobre aquélla, pero sí consistentemente indirecta, por ejemplo el artículo 328 con penas claramente disminuidas de las otras relacionadas a la protección penal del ambiente: “Serán castigados con la pena de multa de dieciocho a veinticuatro meses y arresto de dieciocho a veinticuatro fines de semana quienes establecieren depósitos o vertederos de desechos o residuos sólidos o líquidos que sean tóxicos o peligrosos y puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas natu-rales o la salud de las personas”.

6.3 Brasil

La legislación brasileña mantiene un concepto de medio ambiente el cual se puede extraer de las Leyes: núm. 6.938, de 1981 y núm. 7.804 de 1989, incidiendo; al conjunto de condiciones, leyes, influencias e interacciones de orden físico, químico y biológico, que permite, abriga y rige la vida en todas sus formas. En este sentido, la responsabilidad penal en los delitos ambientales relacionados con el agua es mínima, pues el legislador no ha apurado el tipo penal por el

bajo significado que se tiene, (PASSOS: 2000) sin embargo existe una legislación que puede cambiar esta perspectiva; estamos hablando de la Ley 9.605/98 (lei de crimes ambientais)18 art. 54: “Causar contaminación de cualquier tipo a tal nivel que resulta o puede resultar en daño para la salud humana o causar la muerte de los animales o la destrucción significativa de la flora”

Esta ley innovó la previsión de forma culposa del crimen de contaminación, así si la acción contaminadora fue causada, no por dolo, sino por imprudencia, negligencia o impericia, habrá delito y se aplica la pena de detención de seis a un año de multa, conforme al párrafo 1ero. del artículo 54 de esta ley.

Sin embargo el párrafo 2do. De la misma ley prevé penas más severas para hechos que representen resultados más graves. Es lo que conocemos como los delitos por el resultado, según lo dispuesto en el inciso III de este párra-fo: …III - Causar contaminación del agua que hace que sea necesario interrumpir el suminis-tro de agua potable de una comunidad”. La pena será de reclusión de una a cinco años sin aplicación de multa.

La misma ley contempla en su sección IV, la protección de las aguas marinas, criminalizando a quien dificulte o impida el uso público de las playas. La reflexión más común para este tipo de crimen es la que se conocen como “marea negra”, ésta es provocada por el vertido accidental de petróleo debido a un naufragio de un barco petrolero o una plataforma petrolífera, cercana a las aguas costeras; los daños al ecosistema son irreversibles y producen grandes pérdidas a la fauna acuática. Quizás el ejemplo más representativo de los efectos nocivos de la marea negra, lo podemos extraer del accidente ocurrido en las zonas

18 Sancionada el día 12 de febrero de 1998 Publicada en el Diario Oficial de 13 de febrero de 1998, sección 1, página 1.



costeras de Galicia España, por el hundimiento del barco Prestige en el año de 200219.

Otro artículo de la presente ley que establece daños a la fauna acuática es el 33. Provocar, por la expedición o transporte de materiales radiactivos, la muerte de las especies de la fauna acuática en ríos, lagos, estanques, lagos, bahías o las aguas de Brasil.

En el código penal brasileño, existen muy pocas disposiciones relacionadas a la protección de las aguas, uno de ellos es el articulo 161 párrafo 1ero. Establece la conducta de usurpación de aguas, en este tipo penal el requisito que se exige es el elemento subjetivo el dolo y la voluntad consiente para impedir el uso de las aguas; por otro lado, los artículos 245 al 255 establecen las penas por inundación, estos se pueden ocasionar por acción u omisión. Como podemos ver Brasil no se ha preocupado demasiado por legislar en materia de derecho penal del agua, existe una ley que penaliza la contaminación como acción de las aguas dándole una importancia relevante para la conservación de las aguas limpias.

6.4 méxico

En México existe bastante legislación en materia de derecho ambiental, misma que parte del precepto 4to. Constitucional “Toda persona tiene derecho a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar”, además se encuentran los siguientes artículos: 27 que se refiere a la conservación de los recursos naturales, 73 fracción XVI el cual hace referencia a la prevención y al control de la contaminación ambiental y, el 25 párrafo sexto, que estima el cuidado del medio ambiente, con motivo de la regulación del uso de los recursos productivos de los sectores social y privado,

además de la constitucionalización del medio ambiente contamos con leyes secundarias20.

Como podemos observar existen muchas leyes tratando de cubrir todos los espacios relativos al medio ambiente; por lo tanto y con la finalidad de limitar nuestro trabajo solo abordaremos las más importantes relacionadas con el agua, en este sentido el punto de partida será la Ley general de equilibrio ecológico y la protección al ambiente.

19 Entre las especies presentes en la zona del hundimiento del Prestige cabe destacar 90 tipos diferentes de peces, 11 de tiburones y numerosas especies de esponjas, estrellas y corales, que se vieron afectados por esta catástrofe Vid. http://www.greenpeace.org/espana/reports/prestige-cr-nica-de-una-marea

20 Ley general de salud. 1984. Ley federal para prevenir y controlar la contaminación ambiental (LFPCCA) 1971 a 1982. Ley federal de protección al ambiente (LFPA) 1982 a 1988. Ley general del equilibrio ecológico y la protección al ambiente (LGEEPA ) 1996 a la fecha (modificaciones de dic. 96) esta ley contiene cuatro reglamentos: 1) En Materia de Impacto Ambiental. 2) En Materia de Residuos Peligrosos. 3) En Materia de Evaluación del Impacto Ambiental. 4) En Materia de Prevención y Control de la Contaminación Atmosférica. Ley de aguas nacionales. Ley nacional del mar. Ley Federal de Derechos en Materia de Agua, Reglamento contra la contaminación originada por la emisión de ruido, Reglamento para el control de la contaminación generada por vehículos en el distrito federal, Reglamento contra la contaminación del mar por vertimiento de desechos y otras materias, calidad de aguas residuales calidad de emisiones a la atmosfera control de residuos peligrosos medición, Reglamento en prevención y control de contaminación de agua. 1. Registro de contribuyentes 2. Registro de descargas de aguas residuales 3. Condiciones particulares de descarga 4. Permiso de aprovechamiento de agua 5. Planos de instalaciones de drenaje 6.Biatcorade análisis de aguas residuales. Actualmente están en vigencia tres normas sobre descarga de agua residual: 1) NOM-001-ECOL-1996, Que establece los límites máximos permisibles de contaminantes en las descargas de aguas residuales en aguas y bienes nacionales. NOM-001-ECOL-1996, Que establece los límites máximos permisibles de contaminantes en las descargas de aguas residuales en aguas y bienes nacionales. Su objetivo es proteger la calidad de las aguas y bienes nacionales, revertir su deterioro y posibilitar los usos posteriores del agua. 2) NOM-002-ECOL-1996 Que establece los límites máximos permisibles de contaminantes en las descargas de aguas residuales al alcantarillado urbano y municipal. 3) NOM-003-ECOL-1996, Que establece los límites máximos permisibles de contaminantes para las aguas residuales tratadas que se rehúsen en servicios al público. Sólo las dos primeras tienen alguna aplicación a la actividad pecuaria; en el primer caso cuando se descarga a un cuerpo de agua o terreno propiedad de la nación y, en el segundo, cuando las granjas se localizan en zonas urbanas o periurbanas.



Esta ley formó parte de las reformas constitucio-nales que se llevaron a cabo en los años ochentas, bajo el mandato de Miguel de la Madrid, justi-ficando su creación para; “fortalecer la política ecológica y contar con mejores instrumentos para preservar los recursos naturales y elevar la calidad de vida de la nación” (EL HERALDO DE MÉXI-CO: 1987: 1, 12) este mismo comunicado expre-saba la preocupación del agua en los siguientes términos: “este proyecto de ley dispone por lo tanto que sean descentralizadas a las entidades federativas y a los municipios las facultades de prevenir y controlar las contaminaciones atmos-féricas; de participar en la prevención y control de la contaminación de las aguas, especialmente en la que se refiere al agua uso o consumo humano en los centros de población…”. (EL HERALDO DE MÉXICO: 1987: 1, 12)

Con relación al objeto que nos ocupa la Ley en su capítulo III estima la; “Prevención y Control de la Contaminación del Agua y de los Ecosistemas Acuáticos”, concretamente el art. 118 establece los criterios para la prevención y control de la contaminación del agua21. Las

sanciones administrativas vienen especificadas en el art. 171, estableciendo desde la multa hasta el arresto por 36 horas, para la imposición de estas sanciones se tomará en cuenta: la gravedad de la infracción, las condiciones económicas del infractor, la reincidencia, el dolo o la imprudencia de la acción o de la omisión y, el beneficio obtenido directamente por el infractor por los actos violatorios. Mientras tanto, los delitos de orden federal se encuentran plasmados en el capítulo VI de la misma Ley, dándole atribuciones a la Secretaria del Medio Ambiente la cual formulará ante el Ministerio Público Federal la denuncia correspondiente (art. 182); de igual manera, la Secretaría actuará en el ámbito de su competencia, como facilitadora de dictámenes técnicos o periciales solicitados por el MP o autoridades correspondientes, además de coadyuvar con el MP en los términos fijados por el derecho penal adjetivo.

El Título vigésimo quinto del Código Penal Federal sobre delitos contra el medio ambiente y gestión ambiental, establece en el Capítulo I de las actividades tecnológicas y peligrosas una gran variedad de actos y omisiones que perjudican el medio ambiente, de una manera bastante integral al señalar en el artículo 414 que:

Se impondrá pena de uno a nueve años de prisión y de trescientos a tres mil días multa al que ilícitamente, o sin aplicar las medidas de prevención o seguridad, realice actividades de producción, al-ma ce namiento, tráfico, im por tación o exportación, transporte, abandono, de-secho, descarga, o rea lice cualquier otra actividad con sustancias consideradas pe-ligrosas por sus características corro sivas, reactivas, explosivas, tóxicas, infla mables, radio ac tivas u otras análogas, lo ordene o autorice, que cause un daño a los recursos naturales, a la flora, a la fauna, a los ecosistemas, a la calidad del agua, al suelo, al subsuelo o al ambiente.

La misma pena se aplicará a quien ilícitamente realice las conductas con

21 I. La expedición de normas oficiales mexicanas para el uso, tratamiento y disposición de aguas residuales, para evitar riesgos y daños a la salud pública; II.- La formulación de las normas oficiales mexicanas que deberá satisfacer el tratamiento del agua para el uso y consumo humano, así como para la infiltración y descarga de aguas residuales en cuerpos receptores considerados aguas nacionales; III. Los convenios que celebre el Ejecutivo Federal para entrega de agua en bloque a los sistemas usuarios o a usuarios, especialmente en lo que se refiere a la determinación de los sistemas de tratamiento de aguas residuales que deban instalarse; IV.- El establecimiento de zonas reglamentadas, de veda o de reserva en términos de la Ley de Aguas Nacionales; V. Las concesiones, asignaciones, permisos y en general autorizaciones que deban obtener los concesionarios, asignatarios o permisionarios, y en general los usuarios de las aguas propiedad de la nación, para infiltrar aguas residuales en los terrenos, o para descargarlas en otros cuerpos receptores distintos de los alcantarillados de las poblaciones; y VI. La organización, dirección y reglamentación de los trabajos de hidrología en cuencas, cauces y álveos de aguas nacionales, superficiales y subterráneos. VII.- La clasificación de cuerpos receptores de descarga de aguas residuales, de acuerdo a su capacidad de asimilación o dilución y la carga contaminante que éstos puedan recibir.



las sustancias enunciadas en el párrafo anterior, o con sustancias agotadoras de la capa de ozono y cause un riesgo de daño a los recursos naturales, a la flora, a la fauna, a los ecosistemas, a la calidad del agua o al ambiente.

En el caso de que las actividades a que se refieren los párrafos anteriores, se lleven a cabo en un área natural protegida, la pena de prisión se incrementará hasta en tres años y la pena económica hasta en mil días multa, a excepción de las actividades realizadas con sustancias agotadoras de la capa de ozono. Cuando las conductas a las que se hace referencia en los párrafos primero y segundo de este artículo, se lleven a cabo en zonas urbanas con aceites gastados o sustancias agotadoras de la capa de ozono en cantidades que no excedan 200 litros, o con residuos considerados peligrosos por sus características biológico-infecciosas, se aplicará hasta la mitad de la pena prevista en este artículo, salvo que se trate de conductas repetidas con cantidades menores a las señaladas cuando superen dicha cantidad.

El art. 416 establece que:

se impondrá pena de uno a nueve años de prisión y de trescientos a tres mil días multa, al que ilícitamente descargue, deposite, o infiltre, lo autorice u ordene, aguas residuales, líquidos químicos o bioquímicos, desechos o contaminantes en los suelos, subsuelos, aguas marinas, ríos, cuencas, vasos o demás depósitos o corrientes de agua de competencia federal, que cause un riesgo de daño o dañe a los recursos naturales, a la flora, a la fauna, a la calidad del agua, a los ecosistemas o al ambiente. Cuando se trate de aguas que se encuentren depositadas, fluyan en o hacia un área natural protegida, la prisión se elevará hasta tres años más y la pena económica hasta mil días multa.

Debemos destacar que los artículos hablan sobre delitos de resultado y delitos de peligro abstracto, los cuales reflejan la pésima calidad de técnica legislativa al constituir estos delitos como de segundo orden de importancia para la calidad de vida, pues aparentemente se protege más otros bienes jurídicos (delitos en contra la seguridad de la nación) que a la fauna y a la flora; mientras que el tipo objetivo se estructura de manera compleja por, el resultado esperado “daño” con los que las acciones descritas dejan ver su nexo causal, se impone que sean analizadas desde un punto de vista normativo-pericial; lo cual direcciona el bien jurídico hacia una norma secundaria (LGEEPA). El segundo párrafo complica el valor de los bienes jurídicos, al considerarlos como delitos de peligro abstracto “cause un riesgo”, pues el artículo no exige la lesión del bien jurídico, conformándose con la conducta; ésta lo pueda poner en peligro, por lo que de lege ferenda, proponemos que el tipo se configure como delito de peligro concreto para distinguir entre la relación de la conducta con el objeto de la acción y la relación de la conducta con el objeto del bien jurídico, en este caso el resultado de la acción constituiría la base de la situación típica del peligro. En síntesis: sería el resultado de la acción lo que convertiría a ésta, en su caso, en peligrosa. (SILVA: 1999: 24) El articulo 416 utiliza la palabra “ilícitamente”, agravando obviamente las conductas derivadas del precepto, en nuestro lenguaje jurídico debe entenderse como “dolosamente”, ya que la intencionalidad subjetiva expresa de una forma más apremiante la prueba de voluntad.

7. ProPUesTAs

1. Debemos de empezar a discutir de manera más concreta y efectiva la tasación del agua (y así justificar su función social) para que su utilización sea la más adecuada por los habitantes y éstos puedan tener mínimamente la utilización del agua para sus necesidades básicas.



2. Que el legislador deje su letargo legislativo y comience con el diseño de una ley concerniente a “los delitos contra el agua”, proponiendo:

a) Insertar en el Código Penal los delitos graves contra el agua.

b) La previsión de las penas adecuadas (prisión).c) La responsabilidad de las personas jurídicas

en este tipo de delitos.d) La contaminación del agua, como delito de

peligro concreto.e) Tipificar el delito contra el agua cuando

una organización criminal lo realiza (delitos cometidos por la delincuencia organizada).

8. ConClUsIones

1. Las violaciones a los delitos contra el agua, por ser un derecho solidario del medio ambiente, y un derecho fundamental debe ser protegido penalmente, con rigurosidad, con penas infalibles.

2. La tutela penal del agua va más allá de los bienes jurídicos de primera generación, por lo que se debe asegurar este recurso natural para las generaciones actuales y futuras, pues la tutela hoy en día resulta fragmentaria e ineficaz.

3. Porque México tiene la responsabilidad polí-tica y cultural de los límites de la legislación, como se ha demostrado en la firma de tantos Tratados Internacionales relacionados con el agua, el impacto de la futura ley (codifica-ción penal) será verdaderamente positiva en el contexto amplio del resguardo del agua en materia penal.

4. Porque sólo como última razón que tiene el Estado para la protección de bienes jurídicos difusos, es como se resolverá la impunidad de tantas personas irresponsables que desperdi-cian, ensucian y despersonalizan el uso tan limitado que tenemos de este recurso natural.

5. Dicho de otra manera para los delitos graves contra el agua, no existe un interés explicito por los poderes ejecutivo y legislativo; sin embargo, su inclusión podría inducir a un impacto ambiental notable, fortaleciendo los derechos fundamentales de tercera generación.

9. BIBlIogrAFÍA

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http://www.greenpeace.org/espana/reports/prestige-cr-nica-de-una-marea

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LA JORNADA. (2007). 12 de noviembre.

ConserVACIón De lA sAlUD Del CUerPo Como esTrATegIA De VIgIlAnCIA Y ConTrol Del DereCHo en lo ConCernIenTe A lo

HIgIÉnICo Y sAnITArIo DesDe lAs reFormAs BorBónICAs

Ana Cecilia Becerra Pabón*Wilmar Peña Collazos**

Fecha de Recepción: 29 de Octubre de 2010Fecha de Aceptación: 1 de diciembre de 2010

Artículo Reflexión.

resumen

Se presenta este ensayo como una indagación en el proceso y evolución del arte de la medicina y los orígenes de la enfermería dentro de un período que cubre el final del gobierno bajo el dominio de los Austrias a los Borbones. Así mismo, interpreta el arte liberal de gobernar con sus leyes y regulaciones de control, coacción y coerción que van a constituir la contrapartida y el contrapeso de las libertades durante este período. Esas grandes técnicas disciplinarias que se hacen cargo del comportamiento de los individuos, de los cuerpos y su salud, diariamente y hasta en lo más fino de los detalles son contemporáneas en su desarrollo y evolución, en su esparcimiento en la sociedad. Si bien es cierto que el mundo contemporáneo o el mundo moderno desde el siglo XVIII, fue intervenido por cierta cantidad de fenómenos que podemos llamar críticos, se suman a la crisis del liberalismo en íntima conexión con la crisis del derecho y la economía del capitalismo. Se trata de la crisis del dispositivo general de gubernamentalidad, la que – de acuerdo con Michel Foucault - va a dar origen al nacimiento de la biopolítica.

Palabras claveBiopolítica, biopoder, liberalismo, medicina, enfermería, botánica, control, gubernamentali-dad, salud, técnicas disciplinarias, agenciamiento, vigilancia, probanzas de sangre.

* Docente – Investigadora Universidad Santiago de Cali, y Universidad Libre (Cali). Pregrado en Enfermería Fundación Universitaria Ciencias de la Salud, Especialización en Enfermería materno perinatal Universidad del Valle, especialización en docencia universitaria Universidad Militar Nueva Granada, C. Ph.D en Educación con énfasis en pedagogía Universidad del Cauca. [email protected]

** Docente T.C. Universidad Militar Nueva Granada – Departamento de Humanidades. Licenciado en Filosofía de la Universidad Javeriana. Especialización en Artes y Folclor - Universidad El Bosque - Escuela Colombiana de Medicina. Especialización Docencia Universitaria - Universidad El Bosque - Escuela Colombiana de Medicina. Especialización Planificación del desarrollo regional y municipal. Maestría en filosofía latinoamericana Universidad Santo Tomás De Aquino – Sede Bogotá. Maestría en Historia - Universidad Nacional De Colombia - Sede Bogotá. C- Ph.D en Filosofía – Pontificia Universidad Javeriana. wilmar.peñ[email protected]; [email protected]



CONSERVACIÓN DE LA SALUD DEL CUERPO Prolegómenos - Derechos y Valores


PHYsICAl HeAlTH ConserVATIon As A sUrVeIllAnCe AnD lAW ConTrol sTrATegY ConCernIng HYgIene AnD sAnITATIon

on THe BoUrBon reForms

Abstract

This essay is presented as an inquiry into the process and evolution of medical art and the origin of nursing in a period between the end of the rule of the Austrians and the rule of the Bourbons. Also, It seeks to interpret the liberal art of ruling within a closed set of laws, control regulations, compulsion and coercion that will become the counterpart of freedoms during this period.

Those great disciplinary techniques that take care of the behavior of the individuals, the bodies end their health, daily, to the more minute details, are contemporary in their development and evolution, in its spreading trough society.

The contemporary or modern world since the fifteenth century was influenced by a certain amount phenomena that we could refer of as critical, added to the crisis of liberalism in close connection with crisis in law and capitalist economy.

This is a crisis of the general power device, that – according to Michel Foucault- will give birth to biopolitics.

Keywords Biopolitics, biopower, liberalism, medicine, nursing, botany, control, government, health, disciplinary techniques, surveillance, blood proofs.

ConserVAÇÃo DA sAÚDe Do CorPo Como esTrATÉgIA De VIgIlÂnCIA e ConTrole Do DIreITo no QUe ConCerne Ao HIgIÊnICo e sAnITÁrIo DesDe As reFormAs BoUrBÔnICAs

resumo

Este ensaio é apresentado como uma indagação no processo e evolução da arte da medicina e as origens da enfermagem dentro de um período que cobre o final do governo sob domínio dos Áustrias até os Bourbons. Da mesma forma, interpreta a arte liberal de governar com suas leis e regulamentos de controle, coação e coerção que irão constituir a contrapartida e o contrapeso das liberdades durante este período. Essas grandes técnicas disciplinares que se encarregam do comportamento dos indivíduos, dos corpos e sua saúde, diariamente e até o mínimo detalhe, são contemporâneas em seu desenvolvimento e evolução, em sua dispersão na sociedade. Ainda que seja certo que o mundo contemporâneo, ou o mundo moderno a partir do século XVIII, tenha sofrido a intervenção de um certo número de fenômenos que podemos chamar críticos, eles se somam à crise do liberalismo, em íntima conexão com a crise do direito e a economia do capitalismo. Trata-se da crise do dispositivo geral de governabilidade, que – de acordo com Michel Foucault – vai dar origem ao nascimento da biopolítica.

Palavras-chaveBiopolítica, biopoder, liberalismo, medicina, enfermagem, botânica, controle, governabilida-de, saúde, técnicas disciplinares, “agenciamento”, vigilância, provas de sangue.

ANA C. BECERRA PABÓN / WILMAR PEÑA COLLAZOS Prolegómenos - Derechos y Valores


Debemos analizar la manera en la cual los fenómenos, las técnicas, los procedi-mientos de poder funcionan en los niveles más bajos; mostrar cómo estos proce-dimientos se trasladan, se extienden, se modifican, pero sobre todo mostrar cómo fenómenos más globales los invisten y se los anexionan y cómo poderes más generales o poderes económicos pueden insertarse en el juego de estas tecnologías de poder relativamente autónomas e infinitesimales (FOUCAULT: 1992: 40)

A moDo De InTroDUCCIón

Del dispositivo biojurídico de la proban-za de limpieza de sangre a los controles sanitarios

El imperio español generó un discurso biopo-lítico1 con una carga afectiva de dominación muy fuerte a partir del sistema impuesto en el Nuevo Mundo, reconocido como “limpieza de sangre”2, el cual consistía en una probanza o demostración con testigos reconocidos por su fe y demostraban ser “cristianos viejos” ante la corona española, quienes daban sus declaraciones firmadas ante un escribano públi-co y manifestaban abiertamente dar fe de la calidad de raza del joven dispuesto a emprender un proceso de inserción en el mundo productivo. Y normalmente cinco testigos debían dar fe del conocimiento del solicitante, de su buen nombre y de su pureza de sangre, además de no poseer

antecedentes con la Inquisición, tanto él como su familia, por varias generaciones, llegando en algunos casos hasta siete.

Más aún, los Estatutos de Limpieza de Sangre, los requerimientos y listados de este proceso, que reposan en los archivos de los colegios y universidades de mayor tradición (Colegio Mayor de San Bartolomé y Colegio de Nuestra Señora del Rosario), moldearon el espíritu del pueblo español en el sentido de otorgarle importancia suprema a la genealogía, a los linajes, a la noble cuna, al matrimonio católico y al nacimiento de las personas. El exagerado aprecio por los títulos de nobleza, los blasones y escudos de armas, son demostración de este dominio. Más aún, esta fue la forma de ejercer el control sobre la población. Se generó un connotado desprecio por las personas que no los poseyeran y eran considerados inferiores y por medio de los Estatutos se negaba todo tipo de honores, la capacidad de ocupar cargos públicos, de ejercer algunas artes y oficios y la posibilidad de cualquier ascenso social en una institución.

Fue así como se configuró un imaginario aristocrático de la españoleidad, anclado en el habitus del mundo criollo, lo cual constituyó la base ideológica sobre la que un grupo privilegiado legitimó su dominio sobre todas las castas, descendientes de negros, indios, gitanos, judíos, moros o berberiscos. El discurso ilustrado de los Borbones pronto se convirtió en una amenaza contra el poder de la elite criolla que defendió el predominio de la raza blanca del español. Pero en realidad, buena parte de la elite de criollos ilustrados consideró las reformas borbónicas como un complemento del discurso colonial de la pureza de sangre que defendía el postulado fisiocrático sobre la defensa de las tierras3, desde “la pretensión ilustrada de

1 Por “biopolítica” se tendría que entender la manera en

que, a partir del siglo XVIII, se buscó racionalizar los problemas planteados a la práctica gubernamental por los fenómenos propios de un conjunto de ciudadanos en cuanto población: salud, higiene, natalidad, longevidad, morbilidad, raza, resistencias somáticas.

2 Desde el inicio del descubrimiento de América comenza ron a establecerse distintas disposiciones que impidieron en primer término a los judíos y moros y a sus descendientes, asumir posiciones importantes en el Nuevo Continente. Más aún las restricciones no se hicieron esperar, se impartieron muchos edictos en las Leyes de Indias que impedían a los conversos, a sus descendientes y a los reconciliados por la Inquisición, trasladarse a América.

3 Las doctrinas de los fisiócratas, que literalmente se refería a la administración de la Physis o naturaleza, pretende fundarse bajo leyes naturales mecanicistas, que le dan preponderancia a la agricultura como fuente de las riquezas de la Nación. Los fisiócratas y terratenientes franceses habían encontrado en la agricultura un medio para regenerar a Francia. Con el



colocarse como observadores imparciales del mundo- lo que aquí (dice Santiago Castro) he denominado la “hybris del punto cero”-, será para ellos el motivo perfecto para fortalecer su imaginario habitual de dominio sobre las castas”(CASTRO, 2005 p.141).

Uno de los requisitos para entrar a la Universidad y para poder ser examinado como doctor consistía en pasar la prueba de “probanza de sangre”, lo cual significaba estar libre de ancestros musulmanes, judíos o berberiscos e implicaba que tanto mulatos, como negros, indios y raizales, así como todos aquellos que hubieran tenido vínculos con la esclavitud, se sumaban a los que no tenían derecho a estudiar y recibir títulos. La medicina era una carrera que se había envilecido desde siglos pasados por la influencia del neoplatonismo que proclamaba al cuerpo como la cárcel del alma y tanto las pasiones, las emociones y deseos de la carne fueron envilecidos. Pero la medicina fue alcanzando un estatus en la medida en que se privilegió el cuidado como fundamento de salvación. Así pues, la historia natural, la medicina y la astronomía pronto se convirtieron en la profesión de hombres no europeos. El Sabio Mutis y otros científicos enseñaron historia natural a los americanos y realizaron prácticas de higiene, salud preventiva e intervención curativa; además, fundaron instituciones como jardines botánicos, museos, observatorios astronómicos y cátedras universitarias. Así se convirtieron en satélites de un proyecto de ordenamiento territorial bajo el control de una nueva élite de hombres “civilizados” nacidos en América, pero de sangre europea.

El control estadístico para la vigilancia del restablecimiento de la salud física fue parte fundamental del proyecto de reformas borbó-nicas de racionalizar la estructura económica, productiva y administrativa del imperio español en el Nuevo Mundo. Fue en manos de los

criollos ilustrados como la ciencia moderna y en particular las ciencias de la salud sirvieron como instrumento de consolidación de las fronteras étnicas que aseguraban su dominio en el espacio social de un Estado liberal que se abría paso en la constitución de una propuesta política social4. El hospital y en general toda la estructura de salud durante el siglo XIX, fueron concebidos y diseñados idealmente como máquinas de guerra, o mejor aún como “máquinas de vigilancia” (al decirlo con M. Foucault)5 para controlar la salud, la curación y el retorno de los individuos a la vida productiva, laboral; su objetivo primordial fue contabilizar a todos los enfermos, llevar estadísticas de los que se podían recuperar, dejar morir a los que no tenían otra opción y devolverle pronto las facultades corporales a los más aptos para continuar sirviendo a la sociedad en las transacciones de la vida laboral.

Tanto el sexo como la raza funcionaron como eje articulador de las dos direcciones en las que se desplegaron del biopoder, como son la disciplina y la biopolítica. Cada una de las cuatro grandes políticas del sexo que se han desarrollado en la modernidad ha sido una manera de componer las técnicas disciplinarias del individuo con los procedimientos reguladores de la población. Dos de ellas se han apoyado en la problemática de la regulación de las poblaciones (tales como el tema de la descendencia y de la salud colectiva) y han producido efectos en el nivel de la disciplina: la sexualización de la infancia y la histerización del cuerpo de la mujer. Las otras dos, inversamente, se apoyan en las disciplinas y obtienen efectos en el nivel de la población: control de los nacimientos y psiquiatrización

4 No se puede disociar el nacimiento de la biopolítica del cuadro de racionalidad política dentro del cual surgió, es decir, del liberalismo.

5 La formación del biopoder, según Foucault, puede ser abordada a partir de las teorías del derecho y de la teoría política. Así pues, los juristas del siglo XVII y del XVIII han planteado la cuestión del derecho de vida y de muerte, la relación entre la preservación de la vida, el contrato que da origen a la sociedad y a la soberanía o en el nivel de los mecanismos, de las técnicas y de las tecnologías del poder. Foucault se sitúa en esta última perspectiva.

apoyo de los savants, protegidos del Jardin du Roi, se apropiaron de las teorías económicas que basaron la riqueza del Estado en el cultivo de las tierras (…).



de las perversiones. Por otra parte, la sangre y sexualidad fueron los nuevos procedimientos del poder puestos en funcionamiento en el siglo XIX y que, de acuerdo con Michel Foucault, han hecho que nuestras sociedades pasaran de una sociedad simbólica de la sangre a una sociedad analítica de la sexualidad. Es decir, lo que está del lado de la ley, de la muerte, de la transgresión, de lo simbólico y de la soberanía, fue la sangre y la manera como se controló la sociedad fue a partir de su raza y de su sexo. Así pues, la sexualidad está del lado de la norma, del saber, de la vida, del sentido de las regulaciones.

Los principios de una sociedad liberal bajo la ley y la norma, constituyó una sociedad normalizadora. Así, el principio ‘poder matar para poder vivir’, que sostenía la táctica de los combates, se convirtió –según Foucault- en principio de estrategia de los Estados; pero la existencia en cuestión no es aquélla, jurídica, de la soberanía, sino aquélla, biológica, de una población. Por ello la importancia creciente de la norma y, consecuentemente, de la normalidad, en detrimento del sistema jurídico de la ley. La norma se aplica tanto a un cuerpo que se quiere disciplinar como a una población que se quiere regularizar. La sociedad de normalización no es una sociedad disciplinaria generalizada, cuyas instituciones disciplinarias habrían colonizado y finalmente recubierto todo el espacio. Más aún, la sociedad de normalización es una sociedad en la que se cruzan la norma de la disciplina y la norma de la regulación. La sexualidad es un ejemplo mayor de este cruce ortogonal de disciplina y biopolítica. En ese sentido, una sociedad normalizadora es el efecto histórico de una tecnología de poder centrada sobre la vida. Esta forma del poder, a la vez individualizante y totalizante, es para Foucault la característica fundamental del poder moderno.

Antes del siglo XVIII los hospitales eran con-siderados sitios para morir, no para curar. Al respecto Foucault menciona: “El personal que trabajaba en el hospital no estaba destinado a curar al enfermo sino a conseguir su propia salvación”. (FOUCAULT: 1990: 156) Quien

curaba lo hacía con el interés de poder salvar su propia alma; en tal momento los religiosos eran los que habitaban y ejercían la labor de enfermería, más como una vocación religiosa que aseguraría más en sentido apologético la salvación de sus propias almas, que el pre-dominio de una labor de carácter profesional.

Al normalizar las visitas del médico a estos pacientes hospitalizados, se empezó a cambiar el paradigma y el poder pasó de manos de los religiosos a manos de los médicos que con un saber científico de por medio, decidían las conductas y los tratamientos de los pacientes; los cuales ya no iban al hospital únicamente a morir, sino tenían la alternativa de la curación.

Este ritual codificado de la visita, que señala la implantación del poder médico se encuentra en los reglamentos de hospitales del siglo XVIII, en donde se indica dónde debe colocarse cada persona, que la presencia del médico debe ser anunciada con una campanilla, que la enfermera debe estar en la puerta con un cuaderno en la mano y acompañar al médico cuando entre, etc. (FOUCAULT: 1990: 169)

La historia de la educación en enfermería empezó con Florence Nightingale6 (1860 - Es cuela de Enfermería del Hospital Santo To más, Londres). Ella misma sostenía que la enfermería era un llamado o vocación y los valores de este ideal tendían a inhibir el desarrollo de puntos de vista profesionales. (SHYOCK: 1959) Fue ella quien hizo las

6 Florence Nightingale se considera la precursora de la enfermería. Su nombre se popularizó gracias a sus aportes en la guerra de Crimea (Turquía), ella se dedicó a la atención de muchos heridos, incluso de enemigos. Desarrolló un propósito o modelo de enfermería que se basa en brindar un medio saludable que rodee al paciente. Los componentes del medio o entorno, serán controlados desde la función de la enfermería, tales como: 1) Ventilación equilibrada, 2) Luz adecuada, 3) Calor suficiente, 4) Control de efluvios (enfermedades de aire, olores), 5) Control de ruidos. Lo importante es el entorno que rodea al paciente, la enfermería debe propiciar y proporcionar un entorno adecuado o saludable para permitir o dejar actuar las leyes de la naturaleza.



primeras contribuciones a la teorización de la enfermería, identificando a la persona y a su entorno7 como base y mantenimiento de la salud. A su vez, Marriner no establece una diferenciación precisa entre los aspectos físico, emocional y social, pues asume que todos estos aspectos están incluidos y relacionados mutuamente para explicar en su conjunto la profesionalización de la teoría, lo cual no fue producto del azar. (MARRINER: 1994: 75)

Florence Nightingale afirmaba que “la enfer-mería es la más bella de las artes”8; ella estableció las bases de la enfermería moderna con su forma de tratamiento de los enfermos y heridos durante la guerra de Crimea (1853-1856). Una vez concluida la guerra y ya de regreso a Londres, fundó allí la Escuela y Hogar para Enfermeras, con el fin de capacitar a las mujeres que habrían de servir a los enfermos en esta noble labor. La enfermería no es la técnica en el cuidado, sino un proceso que incorpora el desarrollo del alma, la mente y la imaginación, pues implica poner todos los sentidos, la mente, la razón y todo el ser para ser creativos con una profesión que evoluciona, al tiempo que evoluciona el ser humano. La esencia de la enfermería reside en la imaginación para ser creativos y reinventar la enfermería como función humana y social, en ella se asume el espíritu sensible y la comprensión inteligente, que constituyen el fundamento real de los cuidados de enfermería más eficaces para propiciar la sanación física y el equilibrio.

Durante este período la enfermería asumió una fuerte tendencia de doble vía: la religiosa y la maternal femenina. Durante el siglo XVII las fundaciones sanitarias a cargo de órdenes y grupos religiosos se establecieron con cons-tituciones propias en hospitales, como centros de caridad y cuidado de ancianos o minusválidos, con una función de carácter religioso y con una orientación propiamente filantrópica. Allí se procuraba que los barberos desempeñaran bien su oficio (sajar, sangrar o “echar ventosas”, sacar muelas y “echar” sanguijuelas). Así mismo, no todo el mundo podía ser barbero puesto que para desempeñarse laboralmente se debía aprender previamente el oficio y presentar un examen, estipulado con rigor por ley para este gremio. En la segunda vía, habría que advertir que la enfermería se desarrolló bajo el sentido de la tutela o de los cuidados, lo cual se podría denominar tendencia maternal doméstica, por ser la mujer en cada hogar la encargada de este aspecto de la vida; el objetivo prioritario de atención de la mujer cuidadora es el mantenimiento de la vida frente a las condiciones adversas del medio. En torno a cada mujer en la familia se entrelazan y elaboran las prácticas rituales que tienden a asegurar la vida, su promoción y su continuidad; la mujer utiliza elementos que son parte de esa misma vida natural, como el agua para la higiene, las pieles para el abrigo, las plantas y el aceite para la alimentación y las manos, elemento muy importante de contacto maternal, para transmitir bienestar.

Fueron las monjas, destinadas a esta labor de cuidado, quienes desempeñaron una labor pionera de la enfermería asumida como una labor evangélica, pues no se desligaba la salvación del cuerpo de la salvación del alma, así como tampoco se podía deslindar el sentido del pecado de la enfermedad corporal. En consecuencia, los cuidados van encaminados a ese mantenimiento de la vida a través de la promoción de la higiene, la adecuada alimentación, el vestido y, en general, las buenas costumbres de rezar, asumir un control moral y todas las medidas que hacen la vida más agradable, algunas de las cuales se han dado en llamar en nuestros días cuidados básicos.

7 El concepto de entorno no aparece como tal en sus escritos, pero los conceptos como ventilación, luz, calor, limpieza y ruido están como idea principal en la influencia de la salud de las personas.

8 Las artes se subdividían en Liberales y Mecánicas. Las primeras se referían al ejercicio del entendimiento y el espíritu bajo determinadas reglas y bajo el rigor de un aprendizaje controlado por un maestro; las segundas, se referían a artes que involucraban más el predominio del cuerpo bajo la mecánica de un aprendizaje que requería destreza más física que mental. En un comienzo el arte de curar se asignaba a sacamuelas, barberos y sangradores, pero con el correr de los siglos la profesión se fue depurando hasta alcanzar el profesionalismo en la universidad.



La enfermería en tanto cuidado de la salud, preservación y defensa del paciente para el man-tenimiento de la vida saludable y equilibrada, recayó en la mujer y en el sanador. Sobre todo en la mujer cuidadora, puesto que el protagonismo de los cuidados fue adjudicado a las mujeres, ellas mujeres devotas guiadas por un fuerte grupo de monjas que se enlistaron como seguidoras de Cristo para ayudarle a sanar los enfermos del alma y el cuerpo. Son las mujeres quienes han asumido y desempeñado en cada familia las prácticas encaminadas al mantenimiento de la vida, a través de elementos naturales como la higiene, el vestido, la alimentación y todos aquellos cuidados que favorecen el bienestar. La práctica de este tipo de cuidados se entremezclaban con actividades rituales para la protección, la promoción y la continuación de la vida. Los elementos empleados por la cuidadora formaban parte de la propia naturaleza; así pues, había un elemento para cada función: para la higiene, el agua; para el abrigo, las pieles; para la alimentación, las plantas, y para transmitir bienestar afectivo, el contacto físico a través de la caricia y la ternura femenina.

Durante el período de los Austrias, el cristianismo introdujo en la propuesta de salud un ingrediente: la caridad, en cuanto en ella se proclamaba el deber de atender al enfermo “solo por amor”, el dinero no era tenido en cuenta, la asistencia médica y los cuidados de recuperación eran totalmente gratuitos. Además, los cuidados para el proceso de recuperación lo asumían con infinita paciencia mujeres que dedicaban todo su tiempo a los enfermos por devoción a Cristo y con el ánimo de su propia salvación. Así, la filantropía se asumió como “amor al hombre”, bajo el propósito de caridad operativa para con el paciente necesitado del perdón y de la sanación, conferida y asumida por el mismo Cristo. La caridad médica se evidenciaba en la creación de hospitales con recursos de donativos y de caridad.

Cambios sustanciales en la administración de la salud: de los Austrias a los Borbones

Desde el período que dominaron los Austrias, el hospital era concebido como una institución

de caridad o socorro, que administraban los curas y las monjas para brindar “hospital-idad” a los menesterosos, con el objeto de brindarles por igual asistencia espiritual y salud a los enfermos y desvalidos. En los hospitales era menester encontrar no sólo enfermos, sino ancianos, niños, viudas, inválidos y personas sin trabajo, todos aquellos que por incapacidad productiva o física, no podían proveer su propio sustento (QUEVEDO: 1993: 51). Fue así como los hospitales, al igual que los colegios y lazaretos, tuvieron una manifiesta finalidad evangélica y apologética, pues mediante la caridad que allí se administraba se defendían los principios de la fe y se afianzaba la adhesión a la santa madre iglesia.

En los comienzos no había un sistema público de salud, propiamente la asistencia pública y rural carecía de base o fundamentos, pues la higiene pública era mínima o no existía, todo el mundo botaba los desperdicios en las fuentes de agua, no había sanitarios públicos y tanto ríos como acequias eran utilizadas como botadero de toda clase de residuos orgánicos; en fin de cuentas, no había disposiciones de control que establecieran los principios del cuidado y la higiene. A partir de Carlos III se dispuso algún avance en el control de la sanidad con disposiciones y leyes sobre establecimientos de desagües, la prohibición de arrojar desperdicios por las ventanas a las vías públicas o abandonarlos en plazas públicas, caminos vecinales y mercados; también, el rey dispuso ordenamientos para la iluminación de plazas, barrios y calles que antes permanecían en penumbras o apenas eran iluminados tenuemente por la luz de los serenos. Así mismo, intentó reducir la embriaguez y ordenó el embaldosamiento alrededor de las casas y algunos solares importantes.

Antes del siglo XVIII, la medicina europea había tenido un impacto más bien insig-nificante en la colonia, y los curanderos nativos “charlatanes”, “hierbateros” o “par teras” constituían los agentes de salud más importantes de la población ame-ricana compuesta por indígenas, mestizos



y españoles. Con el siglo XVIII, la medicina ilustrada comenzaría a dominar en las ciudades coloniales, pero las prácticas populares y aborígenes seguirían siendo muy importantes, particularmente en el campo. La medicina y la farmacia constituyeron un interés primordial del gobierno español durante el período de los Borbones. (NIETO: 2000: 141).

Con la llegada del cristianismo y sus valores morales y patriarcales, los cuidados concebidos como la ayuda al prójimo, pasaron a ser un instrumento de salvación y el ingreso seguro para la vida eterna. Esta idea de servicio al prójimo y camino para la santidad, llevó a muchos cristianos, especialmente mujeres a dedicar su vida al cuidado de los pobres y enfermos. Así, “los cuidados de Enfermería” se institucionalizan basándose en un “concepto de ayuda” que podríamos denominar “vocacional-cristiano-ca-ritativo”, en el que las necesidades humanas es-pi rituales se anteponen a las necesidades físicas, psíquicas y sociales; (HERNÁNDEZ: 1995: 78) es en este momento cuando la mujer asocia sus cuidados con santidad y humildad y, entonces, surgen asociaciones femeninas religiosas cuya principal motivación era el cuidado y entrega al prójimo por vocación y amor a Cristo. Tal articulación con la religión marcó una pauta muy importante en la concepción del cuidado, ya que al estar desempeñado por religiosas, enmarcaba no sólo una vocación sino una actitud de castidad, pobreza y obediencia, lo cual produjo desde entonces y hasta la actualidad una jerarquización de roles con el resto del equipo de salud y una marcada devaluación salarial. Los cuidados de enfermería, desde su perspectiva “caritativa” no podían continuar la dinámica hacia la constitución de gremio, por poseer una dimensión exclusivamente espiritual, sin connotaciones de aprendizaje, calidad y salarios. (HERNÁNDEZ: 1995: 108)

Las prácticas de cuidado de la salud en América Latina y en Colombia, estaban asociadas a las mujeres de las comunidades. Por medio de la medicina popular, la magia y la hechicería, eran

las dueñas del conocimiento y de la medicina tradicional; hechiceras, brujas y comadronas se ocupaban de preparar bebedizos, hacer y aplicar emplastos, atendían los partos y las afecciones femeninas, entre otras actividades. Con la llegada de los españoles, este rol, ejercido principalmente por mujeres, fue rechazado y atacado por el cristianismo, ya que el estilo de mujer nativa indoamericana se alejaba de la concepción de mujer sumisa y silenciosa que suponía el modelo de María Madre de Dios.

Las mujeres generaron fuerte influjo en la historia de la salud pública en Colombia. Por ejemplo, el oficio de las parteras fue una de las prácticas sociales más reconocidas y difundidas, como práctica médica aceptada en diferentes estratos sociales. Con la idea de la creación de institutos de formación en enfermería a finales del siglo XIX se generó un distanciamiento entre los estudios de obstetricia y las tradicionales prácticas de las parteras, que por lo general eran mujeres adultas, respetadas en su oficio; a ellas se les restringió su labor en algunos sectores de la sociedad. Por otra parte, en las instituciones hospitalarias también hubo un importante movimiento de mujeres que se desempeñaron como organizadoras de brigadas de salud e higiene y como enfermeras, auxiliares que es-taban al pie de los enfermos para suministrarles las medicinas y hacer curaciones; pero este fue un oficio que se impartió con absoluta informalidad. Existían propuestas de parte de un grupo médico a finales del siglo XIX (1897) y principios del siglo XX, consistentes en la formación de comadronas y enfermeras. Fue en la Universidad de Cartagena en 1903, cuando de forma empírica se iniciaron los primeros procesos de formación de las enfermeras, seguida por la Escuela de Enfermeras del Hospital Santa Clara en Bogotá en 1924.

Para el año de 1920, la medicina en el mundo entero había experimentado una serie de cambios debido a las experien-cias vividas durante la primera guerra mundial. Se presentaron desarrollos tec -no lógicos para el diagnóstico, el trata-



miento y la rehabilitación: los Rayos X, las prótesis y la cirugía reparadora. (CASTRILLÓN: 1985: 132)

Con la introducción de las Reformas Borbónicas las instituciones paraestatales administradas por órdenes religiosas, como hospitales, lazaretos y colegios, les quitó el privilegio a los señores curas de continuar controlando, sin la vigilancia del gobierno central, estas instituciones; fue necesario darle el poder pleno al Estado, como único administrador de la vida, la salud y la muerte de los ciudadanos. Es decir,

La política borbona ya no parte de Dios como garante de un orden cósmico eterno, sino de la actividad humana (el trabajo productivo) como único medio para ordenar la naturaleza y someterla a los dictados inmanentes de la razón. La enfermedad y la pobreza dejan de ser un destino que se acepta con resignación, para ser vistas ahora como disfunciones que pueden ser domesticadas por la racionalidad científico-técnica. Esto ex-plica por qué razón el Estado Borbón intentó quitar a la iglesia el control sobre la dispensación del sentido de la salud y la enfermedad. Tales fenómenos debían recibir ahora una nueva significación legitimada por el Estado absolutista y su organum cognitivo: la ciencia moderna. (CASTRO: 2004: 146)

En esta época de las Reformas Borbónicas con la introducción de nuevos inventos y bajo el impulso del desarrollo tecnológico propio de la Revolución Industrial, se incorporaron elementos fundamentales que propiciaron ele-vadas repercusiones para la salud, así mismo las primeras técnicas estadísticas y matemáticas sirvieron para codificar y estratificar las ciu-dades de acuerdo con la incidencia de las enfermedades, la morbilidad y las tasas de natalidad y, también el recurso de mano de obra útil para la producción. Frente a la proliferación de las enfermedades se generó una gran Revolución en la Salud, por medio de los

adelantos científicos de la revolución científica y posterior revolución microbiológica9. En este sentido, fue propiamente con las Reformas Borbónicas como se inició la configuración del Sistema de salud en Colombia10.

Así pues, el cambio fue no sólo cuantitativo sino cualitativo, se dio el paso de una “visión inma-nente” y geocéntrica de la salud y la enfermedad, a una visión científica y antropocéntrica, se dio el paso de una representación teológica a una representación económica de la salud y la enfermedad, con lo cual la reforma de la política hospitalaria de los Borbones proporcionó un nuevo concepto de las ciencias médicas, ya que éstas al modernizarse contribuían con la recuperación de la fuerza laboral disponible y, por consiguiente, con la producción de la riqueza. Es decir, la enfermedad dejó de ser un problema del orden religioso y pasó a concebirse prioritariamente como un problema de cálculo económico, de productividad de la Nación, lo cual se direcciona con el derecho positivo. De una visión de las epidemias11 donde se concebía que los neogranadinos deberían más bien arrepentirse para evitar el contagio, se pasó a una concepción higiénica y preventiva, con el consiguiente desarrollo del censo, la estadística y las matemáticas dentro de las ciencias de la salud.

9 Es de destacar investigadores como: Jenner con la vacuna antiviruela, Pasteur con la vacuna antirrábica, Koch descubrió el bacilo de TBC y los microbios del cólera y finalmente, Lister descubrimiento y aplicación de los primeros antisépticos.

10 El sistema de salud es una organización que pretende atender las necesidades de salud de la población, con base en dos criterios característicos como recursos, normas, leyes y políticas públicas de salud.

11 “Las diferencias entre el edicto virreinal de 1782 y el bando de 1802 con respecto al significado de la epidemia son evidentes. Las medidas para evitar el contagio ya no pasan por las rogativas públicas y el arrepentimiento individual, sino por la inspección médica y la higiene”. Francisco Gil. Disertación físico-médica para la preservación de los pueblos de las viruelas. En: CASTRO-GÓMEZ, S. (2004). La hybris del punto cero: ciencia, raza e ilustración en la Nueva Granada (1750-1816). Bogotá. Colombia: Pontificia Universidad Javeriana / Instituto Pensar. p. 153



Fue así como la erradicación de las enfermedades se convirtió, entonces durante el s. XIX, en un asunto de biopolítica.

Se iniciaron censos sistemáticos de la po-blación en las principales ciudades, se pro cesó estadísticamente la información sobre enfermos terminales, intermedios y enfermos leves, todo con el fin de sistematizar el cuidado y proponer las normas adecuadas para cada nivel de gravedad; así mismo, se reorganizó administrativamente cada ciudad dependiendo de su capacidad laboral; se crearon nuevas leyes sanitarias, dirigidas más a la prevención que a la curación, con lo cual se enfatizaba en la administración de las buenas costumbres, la higiene y usos adecuados de diferentes artefactos y lugares públicos, que conllevaban a la promulgación de nuevas leyes y multas para los infractores, etc.

la revolución liberal en el origen de la biopolítica

La ruptura política con el dominio español feudal y la consiguiente introducción de las ideas radicales del liberalismo en Colombia implicaron cambios en los conceptos de salud, sanidad, higiene, enfermedad y muerte, pues se abandonaron las ideas religiosas que regían los comportamientos frente al conflicto de las enfermedades y se implementaron ideas más ligadas a las explicaciones científicas de la salud. Ésta dejó de asumirse como consecuencia de un don divino y la enfermedad dejó de ser considerada como consecuencia del castigo por los pecados cometidos, sino como efecto del abandono en las medidas sanitarias o por descuido en el cuidado de sí. Así pues, se tomaron medidas para expandir normas de higiene destinadas a limitar la presencia de enfermedades infectocontagiosas; además, se dio paso a la higienización de las ciudades mediante la provisión de agua potable y servicio de alcantarillado en las ciudades importantes12. Se

efectuaron programas de control y erradicación de enfermedades como el paludismo, la viruela, la tuberculosis y la fiebre amarilla, que estuvieron relacionadas con la expansión del capitalismo y la prioritaria necesidad de recuperar y reproducir la fuerza laboral.

En el antiguo sistema político soberano exis-tía entre el súbdito y el soberano una serie de relaciones jurídicas y económicas que comprometían y hasta obligaban al rey y sus instituciones a brindar protección y seguridad a los súbditos; pero, en cierto sentido como lo advierte Foucault, esa protección era exterior. El súbdito podía pedir a su soberano que lo protegiera contra el enemigo externo, pero en el caso del liberalismo las cosas cambiaron; lo que debe asegurarse ya no es únicamente la suerte de una protección exterior al individuo, pues el liberalismo participa en el arbitramento de la libertad y la seguridad de los individuos en torno a un imaginario que se va a imponer en el siglo XIX y es la noción de peligro, el miedo al peligro y afectación del cuerpo. El liberalismo es un arte de gobernar que en lo fundamental manipula los intereses de los ciudadanos y al mismo tiempo se constituye en el administrador de los peligros, en el propagador de la información sobre el peligro y en el administrador que brinda las respuestas de seguridad y libertad para que tanto individuos como colectividades se expongan lo menos posible a los peligros.

“Como es natural, esto entraña una serie de consecuencias. Puede decirse que, después de todo, la divisa del liberalismo es “vivir peli-grosamente”. “Vivir peligrosamente”, esto es, que los individuos se vean a perpetuidad en una situación de peligro o, mejor, estén condicionados a experimentar su situación, su vida, su presente, su futuro, como portadores del peligro; y esa especie de estímulo del peligro va a ser una de las principales implicaciones del

12 En 1877 se empezaron a construir los primeros acue-ductos y alcantarillados, cuyos sistemas se desarrollan completamente a inicios del siglo XX y hacia 1886

se reglamentó la salud pública con la Junta Central de higiene en lo concerniente al manejo de aguas y medidas preventivas de enfermedades epidémicas.



liberalismo. En efecto, en el siglo XIX aparece toda una educación del peligro, toda una cultura del peligro que es muy diferente de esos grandes sueños o esas grandes amenazas apocalípticas como la peste, la muerte, la guerra, de las que se alimentaba la imaginación política y cosmológica de la Edad Media e incluso del si glo XVII. Desaparición de los jinetes del Apocalip sis y, al contrario aparición, surgi-miento, invasión de los peligros cotidianos, peligros cotidianos perpetuamente animados, reactualizados, pues tos en circulación, enton-ces, por lo que podríamos llamar la cultura del peligro en el siglo XIX y que tiene toda una serie de aspectos. Tómense, por ejemplo (…) todas las campañas relacionadas con la enfermedad y la higiene; miren también todo lo que pasa en torno a la sexualidad y del miedo a la degeneración: (FOUCAULT: 1999: 297-300)

Más aún, con el cambio de concepción de la enfermedad entre el s. XVIII y XIX, también cambió el imaginario respecto a la pobreza. Antes la pobreza se asumía como la victimización de muchas per-sonas que recibían caridad fraterna, necesaria para ganar indulgencias y la bendición del cielo; luego, la pobreza dejó de ser vista como una eventualidad del individuo, objeto de la caridad cristiana, para convertirse en un estorbo, en una anomalía o disfunción de la sociedad, lo cual es objeto de continua corrección por parte del Estado. Este ya no se ocupó de cuidar a los pobres como antes, sino más bien procuró integrar a toda esta población a la vida productiva; se trataba de convertir al “inválido” en persona “válida”, al ocioso en persona útil, amante del trabajo. Así pues, instituciones como los hospicios cambiaron radicalmente su configuración, de ser sitios destinados a albergar jóvenes desprotegidos, pasó a ser un centro de enseñanza de artes y oficios, donde clasificaban y resocializaban a los mendigos y jóvenes de la calle para, finalmente, devolverlos a la sociedad como personas útiles, capaces de trabajar

y reactivar la producción económica de la nación. Los seis censos que se organizaron durante el siglo XIX estuvieron orientados a brindar información sobre la recuperación de la mano de obra laboralmente activa13. Degeneración del individuo, de la familia, de la raza, de la especie humana. Por último, vemos en todas partes esa esti-mu lación del temor al peligro que en cierto modo es la condición, el correlato psicológico y cultural interno del libera-lismo. No hay liberalismo sin cultura del peligro. (FOUCAULT: 2008: 87)

La otra institución que también cambió fue el hospital; de ser un lugar para hospedar gente inválida, pasó a ser un centro de investigación y de enseñanza, un lugar de paso para la cura y recuperación de los enfermos que debían retornar a la vida productiva y útil, en beneficio del Estado. Entonces, los hospitales no sólo debían tener cuartos y salas para atender enfermos, sino también espacios abier tos, amplios, salones de clase suficientes para implementar una escuela de medicina que incluyera el jardín botánico, el gabinete de zoología y el observatorio astronómico. El hospital fue diseñado como una máquina de vigilancia y curación, pues su objetivo además de restablecer la salud a los enfermos, debía garantizar el seguimiento de la recuperación de las facultades corporales hasta la inserción en la vida laboral útil a la economía nacional. (CASTRO-GÓMEZ: 2004: 163)

Con respecto a los esclavos negros e indios se cambió el concepto. Con los Austria se había generado la mala política de permitir que los criollos miraran a los negros e indios como si fueran propiedad privada, entonces no se preocupaban por su educación, por su cualificación en oficios, menos por su salud y buenos cuidados de higiene. Con los

13 El censo de 1870 presenta una sobreestimación de la proporción de población menor de 20 años y una subestimación de la población adulta, que se articulaba con los objetivos tributarios de enumeración de la población de la época.



Borbones esta política cambió y fue necesario que el Estado, poco a poco, asumiera la responsabilidad social de cuidar la salud de esta población, pues bajo este principio se asumió que:

A mayor cantidad de individuos sanos, mayor será la tasa de crecimiento pobla-cional y “mayores serán las ganancias que deriven de su trabajo”. Y si el segmento de la población que sostiene la economía es el de los indios, negros y mestizos, entonces el deber del Estado es velar por su salud y proporcionar los medios adecuados para curarlos cuando se enferman. (CASTRO-GÓMEZ: 2004: 167)

Dentro de las doctrinas fisiocráticas de los fran-ceses se difundió la idea que la riqueza de una nación la constituye la producción de recursos naturales, producto de la explotación de las tierras y la propiedad se debe entender como consecuencia del trabajo. Este argumento pudo legitimar la apropiación de tierras habitadas por otros que no las trabajaran. El “cultivar” la tierra fue atributo de la sociedad civilizada que asegu-raba su sustento alimenticio y el gobierno era quien debía proteger esa propiedad; éstas pronto se convirtieron en principio y base para las nuevas políticas del Rey de España y sus ministros, como Campomanes, Floridablanca, Aranda y Roda. Por esta razón, se introdujeron reformas que le dieron prioridad al desarrollo de la medicina, la estadística poblacional, la historia natural, la geografía física y los viajes de exploración.

Bajo las reformas borbónicas, las ciencias de la salud se desarrollaron y se incorporó la racionalización matemática, física y química, como componentes fundamentales de su evolución. Bajo la influencia de los adelantos de Newton y otros científicos se fue imponiendo en los círculos intelectuales una visión mecanicista del mundo y de la naturaleza que rompió con los esquemas del neoplatonismo14 que habían

frenado los avances sobre los estudios del cuerpo, y produjo fuertes influencias sobre la enseñanza, los nuevos planes y programas de estudio en las facultades de medicina15.

Las enseñanzas de Mutis sobre Newton era su idea de que el método correcto en filosofía natural conducía tanto a Dios como al desarrollo o progreso del hombre. Uno de los textos que Mutis presentó en la Universidad del Rosario, donde la filosofía natural se presenta como fundamento para la fe y la religión, fue: “Elementos de filosofía natural que contienen los principios de la física, demostrados por las matemáticas y confirmado con observaciones y experiencias: Dispuestos para instruir la juventud en la filosofía newtoniana”. Pero Mutis no fue la única fuente de la mecánica moderna en América, pues a lo largo del XVIII las colonias recibieron publicaciones europeas que incluían las obras más representativas del momento; Sin embargo no sería sino hasta 1820, cuando Félix Restrepo publicó sus lecciones de física, que la gente de la Nueva Granada tuvo acceso a un texto en lengua castellana para el estudio de la ciencia newtoniana. (NIETO OLARTE: 2000: 244-245)

En su ensayo de 1801 titulado: “Estado de la medicina y la cirugía en el Nuevo Reino de Granada en el siglo XVIII y medios para remediar su lamentable atraso, José Celestino Mutis afirma que

14 Al ser considerado el cuerpo como cárcel del alma y oprobio por los pecados de la carne.

15 En la Edad Media la cirugía estaba en sus albores por la falta de conocimientos anatómicos. En la antigüedad se hacían muchas operaciones y suponemos que una de las primeras fue la trepanación del cráneo, que se practicaba en la mayoría de las culturas arcaicas. La cirugía ortopédica y traumatológica fue una necesidad para remediar las enfermedades producidas por los traumatismos. Una de las operaciones más importantes en el mundo antiguo fue la “talla perineal”, utilizada para extraer cálculos localizados en la vejiga o en la porción inicial de la uretra. Desde la época hipocrática se habló de ella; en “el juramento” está proscrita la intervención, debido probablemente a la alta moralidad. En la obra de Celso (año 30 DC) están descritas muchas operaciones, entre ellas la “talla” vesical. DE ZUBIRÍA, Roberto. La medicina en el Descubrimiento de América. Instituto Colombiano de Cultura Hispánica. Bogotá. 1992. p. 89



Todas las naciones bárbaras, aunque privadas de las luces de las ciencias útiles, conocen la necesidad de una medicina empírica, que ejercen casi por instinto socorriendo a sus semejantes; pero contentarse con tales socorros una nación civilizada y culta desde su con-quista, sería confundirse con aquéllas apartándose del común consentimiento de todo el mundo racional. (MUTIS, J. C.: En: NIETO, M. 2000: 35)

Sólo se dieron ingentes proyectos para refor-mar en las universidades los programas de medicina, pues se pensó que mejor era traer los médicos formados desde España. A los intentos como el de Francisco Moreno (1789), quien valoraba la necesidad de fundar una universidad pública con la idea de reemplazar la dominación religiosa y aristotélica de los colegios, se sumaba la de un plan de estudios elaborado por el virrey Caballero y Góngora, pero con fuerte influencia del sabio Mutis quien había pensado en la posibilidad de un nuevo programa para profesionalizar la medicina, en él se incluiría química, botánica, dibujo, anatomía y matemáticas; además, se planteó la necesidad de un nuevo anfiteatro, más higiénico, para las disecciones de cadáveres. Pero ninguno de esos proyectos tuvo éxito sino hasta 1801 cuando el mismo Rey aprobó y ordenó el restablecimiento del currículum de las facultades de medicina para el nuevo reino. Estos planes propuestos por Mutis se implementaron en la Nueva Granada entre 1802 y 1805; Mutis afirmaba que un médico competente debía saber los secretos que confiere el conocimiento de la naturaleza y sus leyes y según él “sería imposible llamarse médico el que careciera de la suficiente instrucción de las ciencias matemáticas, física experimental, botánica y química”. (NIETO: 2000: 251)

A moDo De ConClUsIones

El cuerpo humano se estudió desde la mecánica y había que interpretar las leyes de los distintos sistemas y órganos con un rigor tal que aseguró

la incorporación paulatina de los aparatos de medición, instrumentos que permitieron medir no sólo el comportamiento de cada uno de los órganos y sistemas, sino la frecuencia y sintomatología de las enfermedades. Además, se incorporaron las estadísticas poblacionales16 como una herramienta fundamental para cuantificar los problemas de salud por regio-nes y poder controlar el desplazamiento y propagación de las enfermedades virales. Nació así el interés por la aplicación de la estadística sobre las ciencias de la salud como componente fundamental del control poblacional º17, ciencias necesarias para el buen gobierno.

Así mismo, con la incorporación de los nuevos conceptos científicos sobre las ciencias de la salud, se profesionalizó el ejercicio de médicos, cirujanos y boticarios, desde las Reformas Borbónicas se impartieron instrucciones, leyes y reglamentos que prohibieron el ejercicio médico a personas que no contaran con la “debida licencia para curar” (RUÍZ: 1946). El estudio del cuerpo humano se empezó a desmembrar, ya no era “científico” verlo desde la integralidad del ser, sino desde la parcelación de los conocimientos y los saberes.

Como si se tratara de una alegoría de las estrategias modernas, la formación replica los mecanismos de control y demarcación espacial sobre los cuerpos, los enfermos y las pautas de enseñanza. Analizando de esta manera podemos entender cómo desde un comienzo se

16 En realidad muchos estudios advierten la inestabilidad en los datos poblacionales en la Colombia del siglo XIX sin llegar a un consenso, debido a la falta de información confiable y completa, además se presentaban muchos errores en los censos de población debido principalmente a las condiciones de guerra y de inestabilidad política.

17 El inicio de la demografía demarcó las características de la población, sus recursos humanos y materiales, la estratificación laboral, las prioridades y necesidades de salud, con lo cual se sistematizó el procedimiento de carácter público con cobertura del 100% de la población, dependiendo de la gestión de un poder controlado por el gobierno.



asumió la educación de las enfermeras desde un paradigma positivista, en donde se considera la enfermedad como un estado individual, cerrado, limitante, discontinuo, descontextualizado y sin historia, en el que es más importante el control de la enfermedad y no el cuidado de la salud. Al respecto Riveros menciona:

La ciencia de la enfermería deberá ex-perimentar, descubrir, medir, observar e inventar teorías que expliquen el ¿cómo? Y el ¿por qué? de los fenómenos de enfermería e inventar técnicas y he-rramientas, proponer y disponer, hacer hipótesis y ensayar, crear conjeturas, refutar, confirmar o no confirmar, separar lo verdadero de lo falso, lo que tiene sentido de lo que no lo tiene. Así diremos cómo llegar a donde queremos y en definitiva cómo llegar a donde queremos llegar y, lo más importante cómo hacer cuanto queremos hacer. Será el impulso el que moverá la ciencia de enfermería para seguir avanzando (RIVEROS: 1982: 82).

Ante todo es importante recordar el papel central que jugó la medicina y el inicio de la enfer mería como disciplina entre los siglos XVIII al XIX y su relación con la presencia europea en América. De manera similar al pa pel que desempeñaron los sacerdotes y mi -sioneros que cristianizaban a los nativos y ci-vilizaban a los salvajes para salvar sus almas, el médico tenía la misión de salvar el cuerpo. Durante el siglo XVIII los médicos desarrollaron una fuerte autoridad moral y con frecuencia, tanto médicos como religiosas enfermeras se convertían en los agentes centrales de un control estatal configurado desde la religión y la fe en Cristo. Y así como Foucault ha señalado, durante el siglo XVIII la salud fue uno de los objetivos esenciales del poder político, no sólo por el interés de mantener la fuerza laboral activa, sino para manejar y controlar las fuerzas del imperio como un todo, desde su fuerza productiva y económica hasta la enunciación de los principios civilizatorios en todo el territorio colonizado.

A finales del XVIII y durante el XIX, la perspectiva de la medicina cambió y la mayoría de médicos y enfermeras de la época coincidieron en explicar las enfermedades como consecuencia de las bajas costumbres y malos comportamientos en materia de higiene. Con frecuencia muchas enfermedades eran directamente consecuencia del contacto con plagas, de falta de disciplina o limpieza de las gentes. Las enfermeras se convirtieron en protectoras del cuerpo enfermo, vigilantes constantes de los pacientes, vinculadas al cuidado afectivo de las personas que necesitaban palabras de consuelo. En un comienzo la medicina no tenía un estatus social demasiado importante y la enfermería era inexistente como disciplina. El interés del Estado por promover y mejorar la educación médica llegaría con las Reformas Borbónicas de la Ilustración; tales reformas, tanto en las universidades como en los hospitales, reflejaron las políticas de fortalecimiento de la administración estatal para reducir el poder administrativo del clero. A pesar de haber expulsado a los jesuitas en 1767, desde el gobierno central se constataba que las órdenes religiosas todavía seguían con mucho poder gracias al control sobre la educación y la salud. Poder que en la actualidad aún mantiene algún remanente que se evidencia no sólo por la fuerte presencia de entidades de educación y de salud lideradas por órdenes religiosas, sino además por la fuerte influencia de la iglesia católica en la toma de decisiones y deliberaciones en el ámbito legislativo en cuestiones de salud pública o sexualidad, en muchas ocasiones desconociendo dispositivos e injerencias que competen a la mujer y a su proceso reproductivo.

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ImPlICAÇÕes Do TrABAlHo seXUAl Como ATIVIDADe legAlmenTe reConHeCIDA: Um acercamento ao trabalho sexual

desde suas dimensões sociológicas e econômicas

misael Tirado Acero, Ph.D*



resumo

Historicamente, em função de suas fortes implicações e barreiras difusas entre o legal/ilegal, normal/patológico e moral/não moralmente aceito, as atividades enquadradas na prestação de serviços sexuais têm desencadeado múltiplas controvérsias a partir de dimensões distintas, como a jurídica, a econômica ou a sociológica. No presente texto é feito um acercamento às transações comerciais que o trabalho sexual representa como o disfemismo das relações amorosas no mercado dos bens simbólicos, um dos pontos-chave das divergências em torno do fenômeno, levando a discussões como aquelas que atualmente ocorrem na normatividade colombiana, onde é marcada uma ruptura com a emissão da sentença T-629 de 13 de agosto de 2010, reconhecendo os direitos trabalhistas das pessoas que exercem esta atividade. Por outro lado, são apresentadas algumas das implicações econômicas do fenômeno que tornam imperativa a realização de aproximações às dinâmicas econômicas em nível macro e microeconômico, o que permite vislumbrar o impacto do desenvolvimento normativo sobre tal fenômeno.

Palavras-chaveTrabalho sexual, prostituição, legalidade/ilegalidade, mercado, controle social, estigma-tizacão, exclusão.

ImPlICACIones Del TrABAJo seXUAl Como ACTIVIDAD legAlmenTe reConoCIDA: una aproximación al trabajo sexual desde

sus dimensiones sociológicas y económicas

resumen

Las actividades enmarcadas en la prestación de servicios sexuales históricamente han desencadenado múltiples debates desde diferentes dimensiones como la jurídica, la económica o la sociológica, dadas sus fuertes implicaciones y sus barreras difusas entre lo legal/ilegal, normal/patológico y moral/inmoralmente aceptado. De tal forma en el presente

* Docente Tempo Completo, Faculdade de Direito, Universidad Militar Nueva Granada-UMNG.

Sociólogo, Universidad Nacional de Colombia, com Pós-Graduação em Economia e Avaliação Social de Projetos pela Universidad de los Andes. Doutor em Sociologia Jurídica e Instituições Políticas pela Universidad Externado de Colombia. Pesquisador em Biopolítica e Biojurídica “Bioethics Group”, e Grupo Liderança, Sociedade e Bioética, Departamento de Humanidades, UMNG. Pesquisador, Linha de Pesquisa Bioética e Biodireito, Direito Penal e Sociologia Jurídica, Grupo Direito Público, Faculdade de Direito, UMNG. Docente Hora Cátedra, Faculdade de Administração de Empresas, Universidad Externado de Colombia. Pesquisador, Grupo Ambiente dos Negócios. [email protected] ; [email protected]



IMPLICAÇÕES DO TRABALHO SEXUAL Prolegómenos - Derechos y Valores


texto se desarrolla una aproximación a las transacciones comerciales que representa el trabajo sexual como la des-eufemización de las relaciones amorosas en el mercado de los bienes simbólicos, siendo uno de los puntos clave de las divergencias alrededor del fenómeno, llevando a discusiones como las que actualmente se presentan en la normatividad colombiana, en la cual se marca una ruptura con la emisión de la sentencia T-629 del 13 de agosto de 2010, dado el reconocimiento a los derechos laborales de las personas que ejercen este trabajo. Por otra parte se presentan algunas de las implicaciones económicas del fenómeno que hace imperioso desarrollar aproximaciones a las dinámicas económicas desde el nivel macro como micro económico, lo cual permite vislumbrar el impacto del desarrollo normativo del fenómeno.

Palabras Clave: Trabajo sexual, prostitución, legalidad/ilegalidad, mercado, control social, estigma-tización, exclusión.

ImPlICATIons oF seX WorK legAllY reCognIZeD As ACTIVITY: an approach to sex work from

sociological and economic dimensions

Abstract

The activities under the supply of sexual services have historically triggered off many debates from different dimensions such as legal, economic and sociological, given its strong accepted implications and confused barriers between legal / illegal, normal / pathological and moral / immoral. Thus, this text is an approach to its development to commercial transactions representing sex work as not-euphemized relationships in the market of intangible goods, one of the key points of the differences about the phenomenon, leading to discussions as currently presented in Colombian law, which marks a break with the Sentencing T-629 law of August 13, 2010, as recognition of labor rights of people who exercise this work. On the other hand, there are some economic implications of the phenomenon that makes it imperative to develop approaches to economic dynamics from the macro and micro economic level, allowing a glimpse of the impact of regulatory development of this phenomenon.

Key WordsSex work, prostitution, legality and illegality, market, social control, stigmatization, exclusion.

InTroDUÇÃo

Muito tem sido dito acerca da prostituição, de forma que em cada época tem havido diversas visões sobre o fenômeno, chegando a ser uma voz da realidade social de cada contexto em particular, correspondente à cosmo-visão de cada cultura, de cada época, de cada região.

Poder-se-ia dizer, assim, que a prostituição tem sido um fenômeno que joga como forma de oráculo da história, que revela os imaginários sociais sobre a sexualidade, a moral, os cos-tumes, a construção da realidade a partir de processos intersubjetivos, todos eles produtores de discursos que têm abolido, reprimido, tolerado ou adorado a prostituição.

MISAEL TIRADO ACERO Prolegómenos - Derechos y Valores


Assim sendo, o objetivo do presente texto é fazer uma análise que permita um acercamento à prostituição com uma visão contemporânea dos discursos em torno do fenômeno e suas repercussões, partindo de dimensões socio-lógicas e econômicas dentro de um marco de aparente legalidade ou controle social advindo da emissão da sentença T-629 de 13 de agosto de 2010, que abre um caminho legislativo com o reconhecimento dos direitos trabalhistas das pessoas que exercem este trabalho1 no país.

O presente texto utiliza a metodologia analítica pa ra acercar-se ao fenômeno, entendendo que é necessário desagregar o conteúdo da pro-blemática em um processo dedutivo, que com uma visão teórica permita enquadrar e se chegar de forma detalhada às implicações do fenômeno em si, possibilitando entender mais amplamen te as dinâmicas que a particularidade da prostitui-ção implica. Segundo Ruiz (2006), este método busca desintegrar, decompor um todo em partes, para estudar de forma intensiva cada um de seus elementos e suas relações entre si e com o todo. Entendendo que a prostituição é um fato social, segundo Durkheim, ela deve então ser abordada sob uma perspectiva multicausal que implica

uma rigorosa consideração em seu estudo, dadas as dinâmicas no transcurso do tempo.

É necessário assinalar que os modelos imple-mentados em relação ao tratamento do fenôme-no, pelo menos na cidade de Bogotá, têm girado em torno do seu reconhecimento e intervenção pelas entidades distritais com o intuito de cobrir os direitos dessa população, tendência esta que, por sua vez, tem predominado nos últimos anos na cidade, visibilizando e abrindo um campo de reivindicação para as pessoas que exercem este trabalho, o que não necessariamente tem levado a processos de normatização dentro da sociedade, pois carrega consigo fenômenos de exclusão e estigmatização em torno desta atividade econômica.

DImensÃo soCIológICA Do TrABAlHo seXUAl

O conceito de trabalhador(a) sexual utilizado nos últimos anos, em contraposição ao de prostituto(a), é explicado pela necessidade de ser retirada sua carga pejorativa e também pela necessidade, no exercício da conceitualização, de se determinar com especificidade e clareza a atividade desenvolvida. Isto colocado, deve-se levar em conta que o trabalho sexual supõe a voluntariedade das pessoas que prestam os serviços sexuais, pois caso contrario seria considerado exploração sexual e, conseqüen-temente, traria repercussões legais.

A propósito da conceitualização sobre o trabalho sexual, é necessário que não sejam dispensados os desenvolvimentos teóricos elaborados a partir da visão marxista, continuando com a diferenciação de Hannah Arendt, que em sua obra A Condição Humana (2005) supõe uma separação entre a tarefa e o trabalho, distinção esta que presume a tarefa como sendo a própria manutenção da vida, ou seja, a satisfação das necessidades materiais de existência das pessoas, condições que devem ocorrer para que possa existir e ser mantida a própria vida; segundo Arendt, a tarefa “significava estar escravizado pela necessidade, e

1 Considera-se que o exercício da prostituição é um trabalho; nessa medida, doravante no texto se falará em trabalho sexual dada a carga pejorativa e pouco neutra que representa a categoria de prostituição. Por outro lado, é necessário falar sobre o trabalho sexual acompanhando o desenvolvimento histórico da categoria, que tem suas origens na década de 1980, quando ocorreram as primeiras mobilizações de mulheres nos Estados Unidos a favor da reivindicação da prostituição, fato este que se repercute no paradigma de se ver este fenômeno. A partir disso, nos últimos anos foi desenvolvida e consolidada a categoria do trabalho sexual, categoria esta que, segundo Tirado, é um termo genérico para denominar serviços de comércio sexual, performance ou produtos que servem de material de compensação; o termo engloba: prostituição, pornografia, lap-dancing e sexo telefônico (TIRADO, 2008). O uso desta categoria não é feito de forma tão “inocente”, dado que implica uma posição diante do fenômeno e do seu desenvolvimento conceitual. Também é importante assinalar que em alguns casos esta categoria possui uma carga ideológica, como a outorgada pelos movimentos de trabalhadores sexuais que se estendem pelo mundo inteiro em defesa dos seus direitos trabalhistas.



esta servidão era inerente às condições da vida humana” (ARENDT: 2005: 109), enquanto que o traba lho presume a intervenção dessa condição humana propriamente dita, somando-se a isto a intervenção da essência humana, da criação, da contribuição original que se dá à tarefa, ou seja, a contribuição estética ou, em outras palavras, é no trabalho que a condição humana mostra sua face, é onde se reconhece quem realiza a tarefa.

Esta distinção tem especial importância no tra-balho sexual, visto que as complexas tramas que supõe este fenômeno implicam um esforço conceitual de fazer abstrações e compreender as diferenças estabelecidas em um espaço que marca limites difusos entre a voluntariedade da pessoa que decide livremente e a pessoa que está sujeita à satisfação das necessidades materiais próprias de existência humana, ofe recendo ma ti zes que abrem espaços de discussão sobre o fenômeno.

Determinada a necessidade de se abrir cami-nhos conceituais que permitam o acercamento aos ângulos do fenômeno, a seguir é feito um apro fundamento sobre o trabalho sexual do ponto de vista sociológico, suas implicações e algumas causas que dão especial matiz à realização deste trabalho que está mediado pela estigmatização e pela exclusão.

nATUrAlIZAÇÃo Do soCIAl – Por QUe os(As) mAUs(mÁs)

sÃo mAUs(mÁs)?

Sem dúvidas, na análise do fenômeno do trabalho sexual há um componente de gênero na medida em que historicamente têm sido as mulheres as que o têm representado; sem que se esqueça que o trabalho sexual masculino tem aumentado nos últimos tempos, têm sido as mulheres as que com maior intensidade sentem o rigor do que representa nos imaginários sociais a prestação de serviços sexuais, situando-se nas representações sociais como as “más”, as “putas”.

Valeria a pena perguntar-se: Por que o gênero feminino tem sido estigmatizado diante da

expressão de sua sexualidade? Introduzindo-se na matéria, é pertinente fazer uma aproximação desde a perspectiva de gênero proposta por Pierre Bourdieu, que ajuda a traçar o espectro no qual, sem dúvidas, se move o fenômeno, somente pelo fato histórico do machismo que determinou muitas das instituições que hoje vivemos, entre elas a prostituição, como se tentará desenvolver a seguir.

Historicamente, a separação dos sexos mar-cou a dominação masculina, que passou de uma ordem simbólica a uma ordem natural, tornando o arbitrariamente cultural em natural, conseguindo “neutralizar” o processo da história, legitimando a violência simbólica implantada contra o gênero feminino. Esta persistência histórica é apresentada como natural pelo pró prio reconhecimento das instituições funda men tais da sociedade, como a religião, o Estado, a escola e a família, entre outras, que têm realizado um processo de historicidade onde são reproduzidos repetidamente os valores androcêntricos, re-for çados pela história que torna naturais os acontecimentos históricos, perpe tuando não a história e sim o processo de perpetuação dos padrões masculinos predominantes.

O papel da mulher, segundo Tirado (2008), sempre sustentou a idéia do que deveria ser em um contexto de moralidade transversal à doutrina católica, que deu a idéia do sagrado em não tocar, em não pensar, em não fazer. Os temas amplamente restringidos da sexualidade abriram caminho para mulheres às quais, pela concepção de seu exercício (a prostituição), era permitido sexualmente o restringido no mundo do privado, sendo a família um exemplo rotundo. Surgindo a naturalização do não-natural, reproduzindo-se a idéia de um “mal necessário”, esse mal foi consolidado na mulher que praticava a prostituição, afastada e estigmatizada do universo do bem visto.

O processo através do qual esta visão se impõe é apresentado como um constante reconhecimento e reprodução destes sistemas cognitivos impostos, dando origem à submissão



com base no ofuscamento ou degradação dos órgãos sexuais femininos, o que representaria, de acordo com esta concepção, uma das explicações do grau de exclusão da prostituição dentro das atividades socialmente aceitas à margem da normalidade, “que a vagina continue sendo um fetiche e tratada como algo sagrado, secreto e tabu, é uma explicação para que o sexo permaneça estigmatizado, tanto na consciência comum como na letra do Direito, pois ambas excluem que as mulheres possam se entregar à prostituição como se esta fosse um trabalho” (TIRADO: 2008: 30).

Considerando-se que as relações de tipo sexual têm estado fora das relações nas quais intervém o dinheiro como forma de troca, dado corresponderem a zonas sexuais do corpo feminino que pertencem à esfera do íntimo, privado e, poderia ser dito, “sagrado”, a trabalhadora sexual é duplamente submetida: em primeira medida por sua condição de mulher e, em segundo plano, por envolver seu corpo que só pode, segundo Bourdieu (2003), ser dado em um ato de oferenda exclusivamente gratuito, o que presumiria a eliminação do uso da violência incorporando o dinheiro como certo erotismo masculino, que estaria assim associado à busca da força brutal do corpo reduzido ao conceito de objeto.

Ao ser feita esta divisão entre os sexos, a mulher se torna objeto nas relações de produção e reprodução do capital simbólico, cujo dispositivo central é o mercado matri-monial legitimamente construído através de um processo de eufemização que permite constantes intercâmbios normatizados nas relações sociais, caso contrário da prostituição onde o intercâmbio é realizado de forma direta, banal ou mundana, como propõe Arendt (2005) no significado do animal laborans.

A mulher fica então em um plano onde se feminiza sua corporeidade e é vista como um valor necessário, mais ainda neste trabalho onde a voluptuosidade deve ser uma condição pois é na prostituição que se revela uma debilidade

da vigilância pública que ordena reprimir manifestações corporais, e é a voluptuosidade o conceito que denota “uma cobiça libidinosa que passa pelo pensamento, olhar, lembranças, percepções, palavras obscenas, fantasias am bi-ciosas e eróticas, imagens do sonho que condu-zem a ejaculações noturnas e, em geral, tudo que denota um movimento para a fornicação” (GALLO & SALAS: 2001: 4). É então na prostituição que se dá passagem livre a estas manifestações corporais, porque a cobiça, pela visão da castidade, deve ser ocultada e eliminada da “cabeça”, abrindo-se desta forma uma fuga para o desejo masculino e, por sua vez, expondo ao estigma a mulher que oferece seus serviços sexuais em troca de dinheiro.

o PrIVADo Do PÚBlICo

Se buscadas as causas pelas quais as pessoas que exercem o trabalho sexual são estigmatizadas e excluídas, múltiplas causas poderiam ser evidenciadas. Até o momento foi destacada como uma das fontes de exclusão e estigmatização o fato de usarem os órgãos sexuais como meio de realização do trabalho, o que em especial cria um forte impacto por serem as mulheres a exercer este trabalho majoritariamente. Soma-do a isto, é destacado outro aspecto de igual importância que vem ganhando especial força pelas dinâmicas do mundo contemporâneo: tornar público o íntimo-privado.

Se quisermos examinar o fenômeno do trabalho sexual sob esta perspectiva, será notório que, por um lado, ele está excluído do público na medida em que esta é a forma como são reguladas ou “normatizadas” as condutas de acordo com um sistema de valores objetivamente públicos que rejeitam, no caso das sociedades ocidentais, as relações públicas extra-conjugais ou relações pagas explicitamente sem mediação aparente de sentimentos considerados apropriados e, por outro lado, pelo que tradicionalmente tem sido conhecido como amor e suas ações conseqüentes, como as relações sexuais, ainda que só possam ocorrer na esfera da



intimidade; a prostituição é uma recriação de relações imaginadas, estereotipadas, que em conseqüência só podem ocorrer na obscuridade do íntimo, e é por isso que as regras ao longo do desenvolvimento do fenômeno parecem contraditórias: ainda que regulada e observada pela normatividade e aceita pelo curso das relações sociais, o fenômeno é publicamente rejeitado, sendo o cenário onde vêm à luz pública frases pejorativas contra as condutas sexuais das pessoas que exercem o trabalho sexual, embora sejam praticados rituais de masculinização onde é permitido o sexo pago.

Apresentadas estas situações que evidenciam a dupla moral presente, é fácil desvelar com clareza para o mundo moderno que, como afirma Arendt (2005) “... A sociedade de massas não apenas destrói a esfera pública como também a privada, tira do homem não só seu lugar no mundo como seu lar privado, onde em outros tempos se sentia protegido do mundo e onde, em todos os casos, inclusive dos excluídos do mundo, podiam encontrar um substituto no calor do lar e na limitada realidade da vida familiar” (p. 78). Esta nova vida, onde o público normatiza as condutas mediante a revelação da vida íntima e sua modelação de forma massiva, como mostra Arfuch (2002) ao falar sobre novas tendências como os reality shows, que não fazem outra coisa que moldar as condutas humanas ao afirmar que “no espaço mediático, um salto na flexibilização dos costumes, que comprometia o uso do corpo, o amor, a sexualidade, as relações entre as pessoas, parecia insinuar-se, empurrando os limites de visibilidade do dizível e do mostrável” (ARFUCH: 2002: 19), o privado remonta o público, desvanece seus limites, re-significa seus espaços, abrindo e rachando a identidade do individuo, submetendo-o à insegurança que gera mudanças constantes por modelos mediáticos em sua identidade, em sua corporeidade, em sua intimidade, em seu “dever ser”.

O trabalho sexual representa a fratura explícita dos limites do privado e do público, saltando as diretrizes de coação social exercida pelas insti tui-ções tradicionais da sociedade e pelos mecanismos

de controle social, pois ainda que a presença do fenômeno esteja presente de forma permanente na estrutura social, isto não tem impedido que este trabalho seja levado às recônditas paragens da moralidade, razão pela qual tem sido escondido, olhado de esguelha, inclusive muitas vezes dentro da própria normatividade.

o FIm Do enCAnTAmenTo – A negoCIAÇÃo Do serVIÇo seXUAl

O que se conhece no mundo como relações desinteressadas, entre as quais poderíamos enquadrar as relações de casal, têm sido historicamente acompanhadas de condições eufemizadas ou disfarçadas, dando-se nomes que suavizam uma realidade concreta como é o caso dos casamentos por conveniência em sua mais conhecida manifestação, relações que produzem uma forma de amor baseada em uma constante recompensação, onde cada um contribui a partir de uma divisão socialmente construída, cada um contribui com a segurança ou pelo menos à espera de receber uma retribuição, ainda que seja de forma inconsciente, conforme Bourdieu, que ao se referir à ação dos atores diz que “...não estão loucos, não atuam sem razões. O que não significa que se presuma que são racionais, que têm razão para atuar como atuam ou, inclusive, mais simplesmente, que têm razoes para atuar, que se trata de razões que direcionam, guiam ou orientam suas ações. Podem ter comportamentos razoáveis sem serem racionais” (BOURDIEU: 2007: 140), o que evidencia que ainda que as reações dos atores possam parecer desinteressadas, inclusive quando conscientemente o sejam, não implica que os atores não estejam dirigidos à satisfação de um interesse ou, em outras palavras, os atores não realizam atos gratuitos.

Desta maneira, ao analisar o trabalho sexual como um campo social no sentido estrito proposto por Bourdieu, em primeira instância poderia se afirmar que levando em conta o conceito de interesse (de retribuição), tanto o trabalho sexual como as relações tradicionais



podem ser desenvolvidas entre um toma lá e dá cá, ainda que as relações tradicionais realizem um trabalho de eufemização no qual seus interesses, como já foi mencionado, não necessariamente são racionalmente calculados.

Este toma lá e dá cá representa o ganho que um ator espera ao entregar algo, ainda que não seja de forma explicitamente calculada; em outras palavras, a respeito do toma lá e dá cá Bourdieu (2007) diz que o realmente importante é “...o fato de que através do intervalo de tempo interposto os dois intercambiadores obram, sem saber e sem concertar-se, para disfarçar ou reprimir a verdade objetiva do que fazem” (p. 163). É assim que sempre se estará esperando uma retribuição, ainda que intangível ou não percebida, mas que no caso de não existir simetria na devolução permitirá uma acumulação do capital simbólico, que colocará em desvantagem ou em posição de dominação aquele que recebe, razão pela qual nos mercados matrimoniais o homem tra-di cionalmente acumula seu capital simbólico satisfazendo as necessidades materiais de exis-tência enquanto que a mulher fica submetida e à sua disposição devido à assimetria presente na relação diante do capital simbólico.

Neste mercado de bens simbólicos, o trabalho sexual cria uma ruptura em termos do que se deixa “de fazer como que não se faz o que se faz”, ou seja, é colocada uma tarifa onde o intercâmbio das relações está mediado por este preço, onde tacitamente os dois atores envolvidos pactuam as condições do contrato, retornando à simetria das relações, rompendo com figuras tradicionalmente concebidas nas relações íntimas, nas quais devem ser criados “encantamentos” para disfarçar a transação de capitais simbólicos que mediam a relação.

No campo do trabalho sexual são propostas tarifas reguladas por distintas condições que estão intermediadas pela illusio do campo, como a idade, os atributos físicos e lugar de procedência, entre outros, rompendo com a alquimia simbólica, acabando com os processos de eufemização e de reconhecimento do capital

simbólico que reproduzem as relações de domi-nação, passando a outro campo de análise, o do mercado, das preferências do “consumidor” do cliente, onde já não existe mais que uma transação explicitamente pactuada; os dois ato-res asseguram seus interesses intermediados por uma tarifa na relação íntima que supõe um espelhismo o suficientemente real para poder ser repetido cada vez que o desejo voltar, ou “que se tenha vontade”, que em palavras de Bauman (2007) é o “... render-se à própria vontade ao invés de seguir um desejo, é algo momentâneo que infunde a esperança de que não haverá conseqüências duradouras que possam impedir outros momentos semelhantes de jubiloso êxtase” (p. 29).

O trabalho sexual é então uma forma de intercâmbio simbólico onde são desenvolvidas relações simétricas na medida em que, por um lado, são atendidas as expectativas (interesses) dos dois atores e, por outro, o intercâmbio dura o que desde um principio tenha sido ajustado, acabando de certa forma com o intercâmbio eufemizado e a acumulação de capital simbólico por parte do homem, como é habitual no “amor romântico” que de alguma forma consolidou a dominação masculina.

DImensÃo eConÔmICA Do TrABAlHo seXUAl

Uma vez esboçada uma breve análise sociológica do que aqui é considerado trabalho sexual, é necessário dar uma olhada no mercado do sexo, a indústria que tem sido gestada em torno da sexualidade, e suas implicações desde uma visão econômica a fim de conhecer um pouco mais as características deste fenômeno, esclarecendo-se que no presente texto a prestação de servi-ços sexuais é concebida como um trabalho enquadrado nas relações e regras de mercado, acabando-se com a idéia de que no trabalho sexual livremente exercido se “vende o corpo”, sendo ele, ao contrário, a prestação de um serviço previamente ajustado. Segundo Tirado (2010: 51), “O comércio do sexo é estruturado



como uma das tantas modalidades empresariais no mundo de mercado, onde, acima de tudo, o que importa é o dinheiro...” Por outro lado, em perspectiva, o comércio sexual como prática econômica existe na humanidade desde tempos remotos, desde a antiga cidade até a megalópole contemporânea.

Isto colocado, no âmbito legal a sentença T-629 de 2010 da corte constitucional da Colômbia afirma que “a prostituição deve ser considerada prima facie uma atividade lícita. Por conseguinte, à parte da impossibilidade ou da não menos grandiosa dificuldade de eliminar tal prática, diante de sua existência efetiva e de sua inserção no mercado no qual obtém recursos de subsistência e progresso econômico um número incerto de pessoas...”

Em termos da economia tradicional, o estudo econômico do fenômeno poderia ser analisado sob duas dimensões, uma macro e outra micro. Da perspectiva macroeconômica poderiam ser distinguidos e comparados os grandes agregados da economia diante do fenômeno; no sentido microeconômico, poderíamos traçar algumas condutas dos clientes (consumidores), suas preferências e as interferências que fazem mover as dinâmicas do mercado como, por exemplo, o preço, a diferenciação de serviços, o valor agregado dos bens ou serviços, entre outras características próprias do mercado.

ConDIÇÕes mACroeConÔmICAs Do ComÉrCIo seXUAl

O título do presente capítulo é por si pretensioso em dois sentidos: por um lado, dadas as condiçõ-es de clandestinidade manejadas nesta indústria em virtude das próprias barreiras elásticas entre a legalidade e a ilegalidade, é conhecida a escassa informação existente, o que dificulta que as autoridades tenham dados corretos sobre o comércio sexual; por outro lado, estabelecer condições de comparação macroeconômica tra-dicional implicaria um árduo trabalho, que ainda pela escassa informação existente seria quase

impossível realizar, mas que pelas condições de distinção entre as dimensões econômicas do trabalho sexual me permito desenvolver no presente texto.

Os dados são escassos em nível mundial, mas para se ter uma idéia da magnitude que esta indústria representa, segundo Lin Lean Lim, citado por Tirado (2010), em países como as Filipinas, Tailândia e Malásia a porcentagem que derivados do comércio sexual podem representar no PIB desses países chega a estar entre 4% e 14%, o que representa cifras sumamente elevadas para um setor de tão pouco estudo na economia. Um estudo realizado pela ONU afirma que a porcentagem da população feminina dedicada ao comércio sexual na América Latina varia de 0,2% a 1,5%2 do total da população, realidade esta que, conseqüentemente, não pode ser ignorada. Esse estudo considera as pessoas que trabalham na América Latina, mas faltaria conhecer a porcentagem de pessoas que trabalham sexual-mente em países não latino-americanos e que afetam a receita dessas nações por meio de remessas, um dado nada desprezível que chega, segundo Tirado (2010), a 258.000 milhões de pesos anuais em nosso país; seria importante conhecer que porcentagem desse dinheiro provém de atividades ligadas à prestação de serviços sexuais em regiões como a européia.

Com a sombra de montantes tão importantes, é claro que inclusive as políticas econômicas dos países estão em constante diálogo com o fenômeno, entendendo que políticas traba lhistas, por exemplo, podem aumentar ou diminuir as taxas de emprego dos países e ainda levar à incorporação de formas al ter nativas de trabalhos tradicionalmente concebidos - em nosso caso, aumentar o nú mero de trabalhadores(as) sexuais dispostos a prestar serviços sexuais; por outro lado, o consumo estimulado pelo aumento do volume monetário pode aumentar ou diminuir o poder aquisitivo das pessoas, as taxas de juros

2 Os dados estão disponíveis em: http://data.unaids.org (Revisado em 02/03/2011)



podem igualmente estimular novas tendências de consumo, entre outras políticas que podem impactar o desempenho desta indústria, enten-dendo-se a inserção do mercado do sexo no mercado tradicional. Também é necessário destacar que não estão longe as intenções de submeter a tributações a prestação de serviços sexuais3, o que em termos fiscais implicaria um aumento significativo da receita nacional, já que como afirma a sentença T-629 de 2010 em sua consideração 107, “por ser atividade econômica relacionada com venda de bens e em particular com a prestação de serviços que hão de gerar “riqueza”, por não se encontrar excetuada nem ter porque assim ser, é aplicável o regime tributário comum de nível nacional e local”.

Presumimos este impacto visto a partir de políticas implementadas em nível nacional, mas ainda assim seria necessário analisar as políticas econômicas internacionais, dadas as rápidas conexões que supõe o mercado do sexo com os fenômenos conectados à globalização.

Levando-se em conta que a indústria do comércio sexual carece de informação em fontes oficiais, é uma tarefa difícil estabelecer cifras diretas em termos macroeconômicos, mas sim está claro que existe um impacto desta indústria na economia nacional, no segmento conhecido como economia clandestina ou não contabilizada de maneira formal. Arango, Misas e López (2006) afirmam que entre 1976 e 1980 o trabalho informal ou não registrado no país pode ter atingido, em média, uma faixa de 31,7% a 64,1%; em 2000 (20 anos depois), o mesmo estudo mostra que no país os setores informais ou de baixa produtividade geravam cerca de 61% do emprego total do país. Estas cifras têm especial importância para a compreensão das dimensões do comércio sexual, já que a prestação de serviços sexuais se encontra imersa nestas cifras de informalidade, visto que

não existem contratos de trabalho formais e que a prestação de serviços sexuais é feita em forma de trabalho independente, ainda que em alguns estabelecimentos muitas vezes existam contratos verbais de horário, subordinação e salário pre-viamente pactuados.

Nos últimos anos, somente em Bogotá, o comér-cio sexual mostrou um crescimento exponencial; basta olhar a criação de estabelecimentos onde são prestados serviços sexuais, que passaram de menos de 100 estabelecimentos na década de 1990, para mais de 250 na primeira década do século XXI.

3 Em 2004 foi apresentado um projeto de lei que buscava a aplicação da tarifa geral (16%) estabelecida no artigo 468 do estatuto tributário para a atividade da prostituição na Colômbia, projeto apresentado pelo então Senador da Republica Carlos Moreno de Caro.

Fonte: sIDs (2009)

Ainda que não se conheça com exatidão a dimensão total do fenômeno, é possível fazer um acercamento às fortes implicações que o comércio sexual presume na economia de um país pois, como menciona Tirado (2010: 57), “pensar na prostituição a partir de um enfoque teórico que inclua o público e o privado, a perspectiva de gênero, o(a) cliente, e o(a) prostituto(a) e os direitos humanos, é uma área que deve ser aprofundada pelas instituições, sem esquecer o caráter dinâmico da realidade”, que torna evidente a necessidade de um estudo integral que procure desvelar os comportamentos dinâmicos de todas as dimensões que implica o fenômeno e suas repercussões na sociedade.

ConDIÇÕes mICro-eConÔmICAs Do ComÉrCIo seXUAl

Este capítulo se propõe a desenvolver um acercamento do que seria uma análise



micro-econômica, levando em conta dois aspectos: o cliente, que na teoria poderia ser chamado de consumidor, e os atores que influem na prestação dos serviços sexuais, que em termos teóricos seriam chamados de produtor.

A partir do tipo de mercado que se tenta caracterizar, poderia se afirmar que em certas condições o mercado da prestação de serviços sexuais na cidade de Bogotá está caracterizado como um perfeito modelo de competência, dadas suas condições:

- Este mercado expõe uma grande quan-tidade de compradores e vendedores, ou seja, existe uma quantidade de agentes econômicos o suficientemente grande para que apenas um ator possa interferir no preço de mercado, o que representa outra característica implícita: os demandantes e os ofertantes são preço-aceitantes.

De acordo com informação da Secretaria Dis-trital de Integração Social (2009), em Bogotá, nesse ano, já haviam sido recenseados por esta entidade 456 estabelecimentos na cidade. Na tabela 1 é possível evidenciar as zonas com maior presença do exercício do trabalho sexual, lideradas pelas localidades de Santafé, Kennedy, Barrios Unidos, Los Mártires e Chapinero; somando-se estas cinco localidades temos um total de 321 estabelecimentos, que representam 70,39% do total de estabelecimentos na cidade. Com este número de estabelecimentos, pode-se reafirmar ou imaginar o grande número de agentes participantes desta indústria, o que implicitamente apresenta outra característica de mercado: a entrada ou saída de um agente não interfere no desenvolvimento do mercado (por exemplo, na demanda ou oferta da prestação deste tipo de serviço). Por outro lado, é necessário destacar que o número de estabelecimentos recenseados não representa necessariamente o total de estabelecimentos na cidade, dada a clandestinidade de alguns deles.

Tabela 1. Estabelecimentos distribuídos na cidade

NUM. LOCALIDADE LOCALIDADE QUANTIDADE CASAS DE

LENOCÍNIO E RESIDÊNCIAS %

1 USAQUÉN 19 4,2

2 CHAPINERO 53 11,6

3 SANTAFÉ 77 16,9

4 USME 6 1,3

5 TUNJUELITO 16 3,5

6 BOSA 9 2,0

7 KENNEDY 77 16,9

8 FONTIBÓN 8 1,8

9 ENGATIVÁ 21 4,6

10 SUBA 11 2,4

11 BARRIOS UNIDOS 58 12,7

12 TEUSAQUILLO 14 3,1

13 LOS MÁRTIRES 56 12,3

14 ANTONIO NARIÑO 11 2,4

15 PUENTE ARANDA 7 1,5



16 CANDELARIA 2 0,4

17 RAFAEL URIBE 9 2,0

18 CIUDAD BOLIVAR 2 0,4

TOTAL 456 100

- Outra condição do mercado afirma que os produtos são homogêneos, um detalhe particular deste mercado dada a grande diferenciação de serviços nele presentes. Falando exclusivamente do serviço sexual, não seria possível padronizar um serviço homogêneo, dado que neste caso particular o grau de subjetividade presente por parte do cliente faz com que a escolha da pessoa que preste o serviço seja de diferentes condições. O grau de subjetividade pode inclusive chegar a criar sentimentos amorosos nos clientes, o que pode determinar sua esco-lha, como foi evidenciado no estudo apre-sentado pela SDIS no foro “Falemos sobre prostituição”, de 2009. Neste mesmo estudo foi possível evidenciar que os clientes têm diferentes preferências em relação à idade do(a) trabalhador(a) sexual que escolhem: 50% preferem que esteja na faixa de 18 a 25 anos, 32% preferem que tenha idade entre 26 e 45 anos, e 5% preferem que tenha mais de 46; nessa enquete, 13% não respondeu a esta pergunta.

- A informação simétrica é considerada outra característica de especial importância dentro deste mercado, o que implica um completo conhecimento do mesmo tanto por parte dos ofertantes como dos demandantes. No caso da prestação dos serviços sexuais, tanto os demandantes quanto os ofertantes conhecem as condições do negócio com antecipação, entendendo que a tarifa e o tipo de serviço solicitado é pactuado antes de sua realização.

O mercado do comércio sexual seria manejado de forma microeconômica de acordo com o gráfico 1, de uma maneira bastante genérica já que a informação sobre o tema ainda é muito

precária; mas considerando-se a informação existente, este mercado se comportaria como outros mercados de concorrência perfeita, onde uma alteração no preço ou na quantidade de pessoas dispostas a prestar serviços sexuais modificaria o nível dos preços, em consonância com as dinâmicas do mercado em geral (Elasticidade da demanda em relação ao preço).

gráfico 1

Isto colocado, nas zonas em que é desenvolvido abertamente, como por exemplo no bairro Santafé (zona de Los Mártires), onde estão aglomerados diversos locais para o exercício da atividade, a regulação parte do próprio mercado, que estabelece os preços nos quais se move a órbita das tarifas pela prestação dos serviços sexuais.

No entanto, seria importante esclarecer que de acordo com o tipo de serviço a elasticidade do preço poderia variar, visto que neste fenômeno existe o que se considera “Prostituição de luxo”, como as “pré-pagas”, onde não interferem fatores do mercado como a concorrência no preço; ao contrário, não se veria afetado pelas variáveis de preço ou pela quantidade de ofertantes.



Quanto ao cliente, que ajuda a demarcar o comportamento do mercado, não existem muitas pesquisas. Mas em 2009 a SDIS apresentou um estudo sobre os clientes, no qual são evidenciados os padrões mais relevantes do cliente desta atividade econômica, fator de especial importância neste mercado.

Esse estudo indica que aproximadamente 50% dos clientes são casados ou vivem em união livre, são viúvos ou separados, enquanto que os outros 50% são solteiros, evidenciando uma distribuição heterogênea da população consumidora do serviço sexual nas diversas categorias de trabalho sexual, sendo um merca-do que poderia ser segmentado de acordo com as preferências dos consumidores.

Por outro lado, 31% dos clientes têm nível uni-ver sitário, sendo a faixa mais ampla dentro da população de clientes à qual foi aplicado o instru-men to de coleta de informação, o que por sua vez explica de forma proporcional que 29% dos clien-tes percebem ingressos entre dois e cinco SMLV.

Em relação às preferências dos clientes, detectou-se que 50% preferem que o(a) trabalhador(a) sexual tenha entre 18 e 25 anos, o que explica que nesta faixa etária sejam percebidos maiores ingressos. É importante assinalar que as cren-ças dos clientes, e em geral da sociedade, associam a voluptuosidade e o desempenho sexual com a juventude, como observa Gallo e Salas (2001), explicando esta tendência. Outro fator determinante diante das preferências dos clientes é apresentado pela tendência que têm 23% de buscar a mesma pessoa que presta o serviço sexual, um dado relevante pois indica uma relativa continuidade do cliente e também reafirma uma realidade paralela ao casamento ou à relação sentimental tradicional.

Com respeito ao preço da prestação do serviço sexual, o estudo realizado pela SDIS indicou que a média de custo de um serviço é de $48.550, mas este valor possui um alto grau de dispersão de informação ou desvio, já que é apontado que 78,82% das mulheres

ganham abaixo desta média, o que marca uma grande diferença quanto à noção dos ingressos percebidos, acrescentando que quanto ao horário de trabalho, os(as) trabalhadores(as) sexuais mantêm diversos horários e intensidade de trabalho, o que se reflete na receita percebida por cada um e, ainda, no desvio dos dados, o que dificulta marcar tendências conseqüentes em relação à receita média desta população.

A regUlAmenTAÇÃo Do TrABAlHo seXUAl

Como já foi mencionado, em suas diversas modalidades o trabalho sexual representa uma forte controvérsia social por suas implicações e, por conseguinte, evidencia a necessidade de seu reconhecimento jurídico na medida em que seja possível regular, abolir, proibir ou legalizar um fenômeno que toca limites com a ilegalidade, como o comércio de pessoas, a exploração sexual de menores de idade para fins comerciais e outros fenômenos conexos que tornam necessária uma intervenção do Estado diante deste fenômeno.

Em nível internacional, o Direito tem mantido diferentes posições diante do fenômeno, dis-tinguindo-se quatro modelos principais: o proibicionista, o abolicionista, o regulamentador e o trabalhista, sendo comum nesses modelos a persecução ao delito da prostituição forçosa.

Em cada um dos países nos quais foi imple-mentado algum desses modelos, apresentam-se distintas características que abrem discussões sobre o tratamento que deve ser dado pelos Estados. Na sentença T-629 de 2010 são expostos alguns modelos que permitem mostrar o panorama dessas diferentes correntes:

- O modelo proibicionista foi implementado nos Estados Unidos em todos os estados federativos, com exceção de Nevada. Neste modelo é prestada especial atenção no delito cometido pelas pessoas que exercem o trabalho sexual e não no cliente.



- Na Inglaterra foi seguido um modelo abolicionista no qual o fenômeno é ignorado, de maneira que não é sancionada a venda de prestações de serviços sexuais nem se condena o cliente; mas sim é sancionado o proxenetismo e a exploração sexual.

- Na Itália e na França não é proibido o exercício do trabalho sexual, mas sim se persegue a organização de locais dedicados a isso e também o proxenetismo.

- Na Alemanha, Holanda e Nova Zelândia o fenômeno é incluído na regulamentação, com implementação de políticas destinadas ao controle da saúde pública e organização territorial, além da inclusão de medidas que buscam proteger as garantias e direitos das pessoas que exercem o trabalho sexual.

Nesta mesma sentença são assinalados diversos argumentos que concedem elementos de análise constitucional para se entender o tratamento jurídico do fenômeno, dando sustentação à legislação relativa ao trabalho sexual. Os argumentos discutidos pela Sentença T-629 de 2010 são os seguintes:

- Igualdade. As características básicas pelas quais se deve abordar o fenômeno como trabalho são explicadas pela igualdade que diante da lei têm todos os cidadãos; em segundo lugar, devem ser garantidas pelo Estado as condições materiais mínimas para se viver; em terceiro lugar, a discriminação deve ser proibida, o que implica igualdade de tratamento; como último aspecto assinalado, é apresentado o tratamento diferenciado com que se deve abordar situações desiguais de uma forma especial, diferenciada.

- A prostituição no Direito positivo. De acordo com a abordagem feita pelo Direito, são diferenciados três modelos normativos: em primeiro lugar, pela visão proibicionista são atribuídas condutas puníveis a atividades relacionadas com o tráfico sexual da pessoa, dados os prejuízos ao bem jurídico protegido - como a moral pública e os bons costumes;

como segunda abordagem, distingue-se o modelo abolicionista, que nega a existência do fenômeno e, portanto, seu tratamento normativo; como terceiro enfoque tradicional é apresentado o modelo regulamentador, que reconhece o mal social representado pela prostituição, que por não poder ser combatida é regulamentada para diminuir o impacto na saúde, na convivência e nos bons costumes. Entendidos estes três enfoques tradicionais, surge um enfoque relativamente recente, denominado trabalhista, no qual a prostituição é avaliada como um trabalho a mais, e deste modo se abre um panorama de igualdade diante dos direitos trabalhistas que existem para outros trabalhos.

No direito colombiano são combinados os diferentes modelos normativos, determinando-se diversas medidas diante do fenômeno. De um lado, pelo direito penal, se castiga a indução ao trabalho sexual, o que implica que não se perse-gue diretamente a pessoa que exerce a prostitui-ção e tampouco os atores que se desenvolvem no meio, como os estabelecimentos onde é exercida. Deve-se considerar que neste cenário pode ser estabelecida uma tendência proibicionista.

Pelo direito (código) policial são emitidas normas jurídicas que regulamentam o fenômeno, orientadas à proteção da saúde pública, da ordem social e da convivência, bem como são definidas as zonas nas quais ele pode ser exercido, reduzindo o impacto que possa gerar.

Considerando o anterior, a corte constitucional concluiu que a prostituição é uma atividade econômica lícita, porém com limites estreitos em diferentes níveis, como o direito penal, urbanístico, sanitário, e que por sua vez impõe limites que reduzem o âmbito do fenômeno sem suprimi-lo.

VIAgem PelA normATIVIDADe em BogoTÁ

A cidade de Bogotá tem se perfilado como uma das cidades do país onde o fenômeno é apresentado



com maior impacto, e também se tornou uma cidade na qual têm sido configurados diferentes tratamentos jurídicos ao longo de sua história. É por isso pertinente observar seu desenvolvimento normativo, que descortina o panorama do que tem sido o fenômeno para a sociedade da Capital conforme a luz jurídica que desvela, mais que sua visão e tratamento, a visão e desenvolvimento normativo das instituições desta cidade.

No caso da cidade de Bogotá, em 1948 foi emitido o Decreto 95 pelo qual se proibia a prostituição em toda a cidade; segundo um documento do DABS (2002), nessa época foi feita uma persecução policial às pessoas que exerciam esta atividade, perfilando um marco de corte proibicionista. Mais adiante a norma tratou o tema de maneira muito sutil no Acordo 07 de 1979, que definia o plano geral de desenvolvimento integrado e eram adotadas políticas e normas sobre o uso da terra no Distrito Especial de Bogotá, acordo no qual era abordado o fenômeno em zonas restringidas, classificando o exercício da prostituição de forma não evidente dentro do grupo 4, de atividades definidas como: “os estabelecimentos comerciais que têm um impacto social negativo pelo tipo de atividade que neles se desenvolve e que por esta razão têm restrições de localização”; nessa ocasião já se reconhece a existência do fenômeno mas não é tratado de forma direta, sendo uma espécie de modelo abolicionista.

Posteriormente, em 1992, é promulgado o Decreto 325 através do qual é adotado o estatuto para a organização física da cidade, condições de funcionamento dos estabelecimentos e a classificação das atividades segundo os distintos grupos e tipos de uso. Em 2001 é expedido o Acordo 400, que estabelece de forma bastante transcendental a localização das zonas de tolerância e regulamenta as condições para seu funcionamento, sendo excluída em sua totalidade a localização de locais de exercício da prostituição em áreas residenciais, áreas de atividade dotacional e Áreas Urbanas Integrais, mas sendo reconhecido e visibilizado o fenômeno, em um modelo regulamentador.

A partir desse ano tem continuidade um desenvolvimento normativo muito mais amplo que marca a nova tendência regulatória da cidade. Em 2002 é expedido o Decreto 188, no qual é regulamentado o acordo 200 de 2001 e, além disso, são definidas as atividades ligadas ao trabalho sexual como serviços de alto impacto, serviços de diversão e espairecimento em escala metropolitana (uisqueria, strip-tease e casas de lenocínio ou similares). Neste Decreto também são incluídas zonas nas quais é permitido o trabalho sexual, as zonas com renovação urbana, desta forma aumentando a geo-referência do trabalho sexual na cidade.

Em 2003 é expedido o Decreto 469, no qual é revisado o plano de organização territorial e especificadas as zonas especiais de alto impacto (ZESAI). Nesse mesmo ano é expedido o Acordo 79, pelo qual é regulamentado o Código de Polícia em Bogotá. No artigo 46 do capítulo 4 deste Acordo é afirmado que “As pessoas que exercem prostituição devem ser respeitadas. O exercício desta atividade, por si só, não dá lugar à aplicação de medidas corretivas”, reafirmando novamente o esquema regulamentador da cidade.

Posteriormente é emitido o Decreto 126 de 2007, no qual é criada e regulamentada a Mesa Interinstitucional para Manejo e Controle dos Serviços de Alto Impacto relativos à prostituição e atividades afins, com o objetivo, segundo o Decreto, de: “garantir a harmonia, a efetividade e a participação cidadã nas ações institucionais distritais dirigidas à prevenção, regulamentação, manejo, acompanhamento, avaliação e demais programas e ações em relação aos serviços de alto impacto relativos à prostituição e atividades afins”. Nessa ocasião o fenômeno já é reconhecido na cidade e sua regulamentação é entregue às entidades competentes.

Atualmente, no caso da cidade de Bogotá, rege o decreto 335 de 2009, pelo qual foram implementados planos parciais de renovação urbana, que em seu segundo artigo afirma que “Os serviços de alto impacto, de diversão e espairecimento, de uisquerias, strip-tease,



casas de lenocínio e demais categorizações relacionadas com o exercício da prostituição, só poderão ser realizados sujeitos ao tratamento de renovação urbana, com prévia adoção do Plano Parcial”. Este novo decreto derroga os anteriores, pelos quais o fenômeno havia sido regido normativamente.

Diante do avanço normativo a favor do reco-nhecimento dos direitos das pessoas que exercem o trabalho sexual, doravante será necessário considerar a sentença T-629 de 2010 da corte constitucional como descrito anteriormente, ficando nas mãos das entidades competentes do distrito a formulação das bases para a normatividade jurídica que oriente o desenvolvimento do fenômeno de acordo com a visão constitucional.

Desta forma, essa sentença rompe de maneira transcendental a senda jurídica em relação ao tratamento do trabalho sexual, dado que é aceita a existência do contrato de Trabalho, pelo qual se reconhece explicitamente, implicando futuras modificações, as condições trabalhistas das pessoas que desempenham este oficio, e de que será função da normatividade jurídica do distrito emitir decretos que contenham as implicações de tal sentença, que ao menos no plano jurídico coloca no cenário público a discussão aberta sobre o fenômeno desde sua perspectiva trabalhista.

ConClUsÕes

O trabalho sexual, como foi mostrado ao longo do presente texto, apresenta múltiplas controvérsias por suas implicações sociais, mas é necessário que não seja esquecido que o processo de estigmatizacao e exclusão do fenômeno, ainda que apresentado por várias causas, decorre principalmente da avaliação negativa existente nos imaginários sociais a respeito das transações comerciais ou da prestação de serviços sexuais, especialmente por parte das mulheres, em virtude da estrutura do pensamento ocidental que reprime este tipo de comportamentos mediante a dominação

masculina, motivo pelo qual é assinalado que o trabalho sexual no mercado dos bens simbólicos cria uma ruptura em termos de que é feita de maneira explícita uma transação, ajustando-se uma tarifa onde o intercâmbio das relações está mediado por este preço, onde os dois atores envolvidos tacitamente pactuam as condições do contrato.

Por outro lado, considerando-se a prostituição um mercado, pode-se observar de forma preli-minar algumas condutas que correspondem ao comportamento tradicional de mercado e, por conseguinte, a necessidade do fenômeno ser estudado à luz da teoria econômica dadas as implicações que podem ocorrer em nível macroeconômico, já que o desenvolvimento deste mercado afeta diretamente a evolução da economia nacional, e também é necessário que seja aberto um panorama das implicações que podem ocorrer no trabalho sexual com a implementação de políticas econômicas que impactem diretamente o desenvolvimento desta atividade econômica. O fenômeno também apresenta algumas implicações de ordem microeconômica pois, entendido como mercado, segue certos padrões que podem estar enquadrados nos comportamentos observados pela teoria microeconômica tradicional, sendo sensível ou elástico diante de alterações, o que afeta seu desenvolvimento.

É necessário esclarecer que o acercamento do presente texto às dimensões econômicas e sociológicas do fenômeno é feito com a finalidade de se conhecer mais detalhadamente suas dinâmicas, considerando-se que a partir de seu estudo podem surgir alternativas para o melhoramento da qualidade de vida das pessoas que livremente decidem exercer esta atividade, com repúdio às condutas delitivas apresentadas no âmbito desta atividade, como o comércio de pessoas e a exploração sexual, bem como a prostituição de menores de idade e demais atividades à margem da legalidade que podem se derivar do trabalho sexual.

Finalmente, no presente texto é salientado o importante desenvolvimento jurídico acerca deste



tema, que abre um panorama de reivindicação do trabalho sexual e, conseqüentemente, de novas alternativas para a melhoria das condições de vida das pessoas dedicadas à prestação de serviços sexuais, considerada a sentença T-629 de 2010 que projeta novas dimensões no panorama legislativo do país. Mas isto não implica, como foi dito anteriormente, que estes avanços desemboquem na normatização deste trabalho; se para a sociedade as pessoas que exercem esta atividade continuarem sendo motivo de exclusão e discriminação, as condições para seu desenvolvimento vital continuarão sendo precárias e constante sua situação de vulnerabilidade.

É então primordial a intervenção dos policy-makers e das instituições competentes para a adoção deste novo enfoque, permitindo incluir na normatividade jurídica os preceitos que envolvem o trabalho sexual com as mesmas garantias que supõe o Direito para qualquer tipo de trabalho, em cumprimento ao conceito de igualdade consagrado na Constituição Política da Colômbia e outros princípios destacados na sentença T-629 de 2010, e abrindo novos caminhos de reivindicação e de inclusão para as pessoas que voluntariamente exercem este trabalho.

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TIRADO, M. (2008). Comércio Sexual. Bogotá: Universidade Externado de Colômbia. Tese de Doutorado em Sociologia Jurídica e Instituições Políticas. Faculdade de Direito.

TIRADO, M. (2008). Comércio Sexual: Uma Visão a partir da Sociologia Jurídica. Peru: Instituto Internacional de Direito e Sociedade – IIDS.

5 Obs.: Foi feita a tradução para o português dos títulos originais em espanhol.



Websites Consultados

Secretaria Distrital de Cultura e Turismo (2009). Diagnósticos culturais locais, extraído em 10 de novembro de 2009 do seguinte site:

http://www.culturarecreacionydeporte.gov.co/cultura_recreacion_y_deporte/sistema_distrital_de_cultura/consejos_locales_de_cultura.php

Economia Clandestina na Colômbia 1976-2003: uma medição a partir da demanda de dinheiro em espécie. Carlos A. Arango A. Martha Misas A. Enrique López E. Banco da República, extraído em 02 de março de 2011 de: www.banrep.gov.co/docum/ftp/borra335.pdf

RUIZ, Ramón (2006). História e Evolução do Pensamento Científico. Extraído em 02 de março de 2011 de http://www.eumed.net

InsTrUCCIón A los AUTores

La Revista PROLEGÓMENOS – Derechos y Valores es una publicación periódica con números semestrales cuyo objetivo es hacer visibles los productos de investigación, tanto institucionales como de otras entidades afines con la disciplina.

El público al cual va dirigido son profesionales del Derecho, estudiantes e instituciones de orden nacional e internacional (públicas y privadas) relacionadas con las diferentes áreas del Derecho.

El Centro de Investigaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Militar Nueva Granada, organizador de la Revista PROLEGÓMENOS – Derechos y Valores, invita a los estudiantes, docentes e investigadores nacionales e internacionales vinculados con el desarrollo del pensamiento jurídico y socio jurídico a presentar artículos para su publicación, bajo el cumplimiento de los siguientes criterios:

Sólo se publicarán trabajos originales e inéditos. El idioma oficial de la revista es el español. Los artículos que estén escritos en inglés se publicarán en ese mismo idioma. Se consideran inéditos aquellos que ya hayan sido publicados en otros idiomas y se traduzcan por primera vez al español.

Una vez que se acepte un trabajo, los autores deberán ceder el derecho de autor al Centro de Investigaciones Políticas, Jurídicas y Sociales de la Facultad de Derecho de la Universidad Militar Nueva Granada.

El contenido y perfil de los artículos deberá adecuarse necesariamente a una sola de las siguientes categorías:

• Artículo de investigación científica y tecnológica. Documento que presenta, de manera detallada, los resultados originales de proyectos terminados de investigación. La estructura generalmente utilizada contiene cuatro apartes importantes: introducción, metodología, resultados y conclusiones.

• Artículo de reflexión. Documento que presenta resultados de investigación terminada desde una perspectiva analítica, interpretativa o crítica del autor, sobre un tema específico, recurriendo a fuentes originales.

• Artículo de revisión. Documento resultado de una investigación terminada donde se analizan, sistematizan e integran los resultados de investigaciones publicadas o no publicadas, sobre un campo en ciencia o tecnología, con el fin de dar cuenta de los avances y las tendencias de desarrollo. Se caracteriza por presentar una cuidadosa revisión bibliográfica de por lo menos 50 referencias.

La constitución formal del artículo deberá contener:

• Resumen en español• Palabras clave• Título en inglés• Abstract (traducción del resumen al idioma inglés)• Key - words (traducción de las palabras clave al idioma inglés)• Introducción• Se deben distinguir expresamente los apartados referentes al problema jurídico o sociojurídico

analizado, el método utilizado en la investigación para resolver el problema, los resultados de la aplicación de dicho método y la discusión científica a partir de los resultados obtenidos.

• Citas o referencias bibliográficas (se dará preferencia a aquellos artículos que hagan cocitación de



INSTRUCCIÓN A LOS AUTORES Prolegómenos - Derechos y Valores


más doctrinantes nacionales que internacionales). Para la citación prima normas de publicación APA. Siguiendo el Manual de estilo de Publicaciones de la American Psychological Association (adaptado para el español por Editorial El Manual Moderno). 2ª Edición, 2002

• Notas o pie de página. • Conclusiones.• Bibliografía. (Normas APA)• Cuando se utilicen dibujos, pinturas, fotografías, gráficos o tablas, estos deben ir acompañados de

un breve texto o subtítulo que ilustre o explique la idea central de su contenido y su relación con el tema del artículo. En el caso en que estas ayudas visuales hayan sido extractadas de una página web, un libro, revista, o cualquier otro documento de relevancia e interés jurídico o socio jurídico, se deberá hacer alusión a ello mediante una cita bibliográfica, en atención al respeto debido a los derechos de autor.

• Los artículos deberán tener una extensión entre veinte (20) y treinta (30) páginas, incluyendo bibliografía, texto a espacio y medio en tamaño carta y márgenes (superior, inferior, izquierdo y derecho) de 3x3.

• A todo trabajo deberá adjuntarse una hoja por separado con el resumen de hoja de vida del autor, la dirección postal y su correo electrónico a efecto de mantener comunicación con él y para realizar la presentación correspondiente. El resumen debe venir escrito en el siguiente orden: a) nombre del o los autores; b) título profesional, c) títulos de postgrado; d) libros o productos anteriores o paralelos al artículo en cuya elaboración se haya participado; e) nombre del proyecto de investigación a partir del cual surgió el artículo, f) nombre del grupo y de la línea de investigación al cual pertenece el proyecto, g) entidad o entidades que patrocinan el proyecto1. Si el autor o los autores del artículo tienen algún vínculo con la Universidad Militar Nueva Granada, se debe hacer mención expresa de ello en el resumen; asimismo, se indicará la institución donde labora, su cargo académico y, en su caso, teléfono y fax.

Las citas bibliográficas podrán incluirse en las notas al pie con las referencias en una bibliografía al final. Deberán contener los siguientes elementos:

1. Citas en el texto:

Citas de referencia en el texto (pp. 214-218)

1.1 Un trabajo por un solo autor

Walker (2000) comparó los tiempos de reacciónEn un reciente estudio de los tiempos de reacción (Walker, 2000).En 2000 Walker comparó los tiempos de reacción

1.2 Un trabajo por múltiples autores

“Cuando un trabajo tenga dos autores, siempre cite ambos nombres cada vez que se presente la referencia dentro del texto”.

1 Ej. Mauricio Carvajal Vélez, Abogado de la Universidad Andina, Especializado en Derecho Económico de la misma entidad. Autor de numerosos artículos sobre temas de interés jurídico y económico en esta revista, corresponsal permanente del diario “PORTAFOLIO ECONÓMICO” de Venezuela, coautor del libro: “La Escisión Financiera”. Segunda edición. Bogotá D.C. ISSN 812354697. Ediciones Jurídicas. 2003. 343 Pág. El presente artículo es uno de los productos concluidos del proyecto “Observatorio de la ley 550”, Grupo de Derecho Comercial, Línea de Investigación en Derecho Privado, Centro de Investigaciones Socio jurídicas, Facultad de Derecho, Universidad Militar Nueva Granada.



“Cuando un trabajo tenga tres, cuatro o cinco autores, cítelos a todos la primera vez que se presente la referencia; en citas subsecuentes, incluya únicamente el apellido del primer autor, seguido de et.al. (sin cursivas y con punto después de ‘al’) y el año, si se trata se trata de la primera cita de la referencia dentro de un párrafo:

Wasserstein, Zapulla, Rosen, Gerstman y Rock (1994) hallaron que [primera cita en el texto]

Wasserstein et al. encontraron que [omita el año en las citas subsecuentes después de la primera cita dentro de un párrafo]

1.3 grupos como autores“Los nombres de grupos que funcionan como autores (e.g. corporaciones, asociaciones, instituciones gubernamentales y grupos de estudio) por lo común se escriben completos cada vez que aparecen citados en el texto. Si el nombre es extenso y laborioso puede abreviar el nombre a partir de la segunda cita. Si el nombre es corto o la abreviatura no resultaría fácilmente entendible, escriba el nombre completo cada vez que se presente”.

1.4 Autores con el mismo apellido

“Si una lista de referencias incluye publicaciones realizadas por dos o más autores principales con el mismo apellido, incluya las iniciales del primer autor en todas las citas dentro de texto, aun si en año de publicación difiere”.

2. Citación de fuentes

Siempre cite: autor, año y pagina, ( autor, año, p. )

2.1 “Una cita textual corta (con menos de 40 palabras) se incorpora en el texto y se encierran entre dobles comillas”.

2.2 Una cita más larga de 40 palabras. Debe ir en un párrafo aparte. Sin comillas. Doble espacio la cita entera.

3. lista de referencias:

“Disponga las entradas en orden alfabético por el apellido del primer autor”. “Las entradas en un solo autor por el mismo autor se ordenan por el año de publicación, primero el más antiguo”:

• Libros: Apellido. Iniciales en mayúsculas de los Nombres. (año). Titulo. (N. edición). Ciudad, País: Editorial. • Artículos o capítulos de libros: Apellido. Iniciales en mayúsculas de los Nombres. (año). Titulo. En.

Iniciales de Nombre. Apellido. Titulo (pp. ).• Artículos de publicaciones periódicas: Apellido. Iniciales en mayúsculas de los Nombres. (año).

Titulo. Nombre de publicación. N. de publicación. Paginas. • Medios electrónicos: mínimo debe contener tres partes: Titulo del documento. Fecha de

Publicación, y una dirección. Autor cuando sea posible

Los artículos, previo envío a la revisión por pares académicos serán seleccionados por el Comité Editorial, y éste se reserva el derecho de seleccionar los que cumplan con los criterios propios de un artículo científico para el correspondiente proceso de edición.



No se hará devolución de los originales entregados para revisión, por tal motivo es importante que el autor o autores conserven una copia con todas las modificaciones que se hagan para efectos de la revisión. El Comité Editorial se reserva también el derecho de modificar la forma del artículo para que cumpla con los requisitos de la revisión, de acuerdo con la diagramación que se plantee internamente para cada publicación.

1. Requisitos de fondo: Los artículos que presenten resultados de investigación deben contener un balance a manera de confrontación entre el problema inicialmente planteado y los hallazgos finales, los objetivos propuestos y objetivos cumplidos, la metodología diseñada y la desarrollada y las conclusiones.

2. Temática: La temática jurídica o sociojurídica

3. Envío de los artículos: Se deben enviar dos (2) ejemplares impresos y en medio magnético a la Dirección postal: Carrera 11 No. 101 – 80 o al E-mail: [email protected]

4. Proceso de arbitraje:4.1 Los artículos recibidos serán evaluados por el Comité Editorial.4.2 Aprobados por el Comité editorial se enviarán a un PAR experto en la temática para la

evaluación de la calidad científica del artículo. El PAR podrá: 4.2.1 Aprobarlo.4.2.2 Aprobarlo con correcciones.4.2.3 Rechazarlo.

4.3 Si el artículo es aprobado por el PAR, pasará nuevamente al Comité Editorial, para participar en la selección final de artículos.

4.4 Si el artículo es aprobado con correcciones, el artículo se devolverá al autor, quien tendrá 5 días hábiles para analizar y realizar los cambios sugeridos por el PAR.4.4.1 Si el autor acoge las sugerencias del PAR, una vez realizados los cambios se enviará

nuevamente al PAR para su revisión y aprobación.4.4.2 Si el autor no está de acuerdo con las sugerencias del PAR, deberá informarlo

inmediatamente al Comité Editorial, quien designará segundo PAR para la revisión y reiniciará el procedimiento.

4.4.3 Si dentro de los 5 días hábiles siguientes no se realizan las modificaciones solicitadas o se manifiesta el desacuerdo, el artículo será rechazado.

4.5 Si el artículo es rechazado, el autor tendrá 5 días hábiles para solicitar la segunda revisión del mismo, al Comité Editorial, quien designará segundo PAR para la revisión y reiniciará el procedimiento.

4.6 Una vez revisados todos los artículos, los que fueron aprobados regresarán al Comité editorial para la selección final.

4.7 Los artículos que aprobados por el PAR no fueren seleccionados por el Comité editorial quedarán en turno para la siguiente publicación.

PUBlICACIón

PROLEGÓMENOS Derechos y Valores es publicado semestralmente, en junio y diciembre. A cada autor se le envían tres ejemplares.

Los colaboradores son responsables de obtener el permiso para reproducir cualquier material, incluyendo ilustraciones para los que no cuenten con derecho de autor, así como para asegurar que los reconocimientos adecuados sean incluidos en el artículo.

INSTRUCTIONS TO AUTHORS Prolegómenos - Derechos y Valores


InsTrUCTIons To AUTHors

Magazine PROLEGOMENOS – Rights and Values is a biannual journal with numbers whose goal is to make visible the products of research institutions and other entities associated with the discipline. The target audience which are legal professionals, students and institutions of national and international (public and private) relating to different areas of law. The Research Center of the Faculty of Law at the Nueva Granada Military University, organizer of the Journal PROLEGOMENOS – Rights and Values, invites students, teachers and national and international researchers associated with the development of legal thought and legal partner to submit articles for publication, under the fullfillment of the following criteria: Only original papers will be published and unpublished. The official language of the magazine is Spanish. The articles that are written in English will be published in the same language. Those who are considered unpublished and have been published in other languages and translated Spanish for the first time. Once a job has been accepted, authors must assign copyright to the Center for Policy Research, legal and social implications of the Law Faculty of the Nueva Granada Military University. Content and profile articles necessarily be appropriate to one of the following categories:

• Article of scientific and technological research. Document that presents, in detail, the results of original research projects completed. The structure generally used contains four major sections: introduction, methodology, results and conclusions.

• Article of reflexion. Paper that presents results of research completed since an analytical, interpretative or critical of the author, on a specific topic, using original sources.

• Review article. Result of a research paper which analyzes completed, systematize and integrate research findings published or unpublished, on a field in science or technology in order to account for progress and development trends. It is characterized by a thorough literature review of at least 50 references.

The formal establishment of the article must contain:

• Summary in Spanish • Keywords.• Title in English.• Abstract (summary translation of the English language)• Key - words (translation of the English language keywords).• Introduction• We must distinguish specifically paragraphs relating to socio-legal problem or question, the

method used in research to solve the problem, the results of applying the scientific method and the discussion from the results obtained.

• Citations or references (preference is given to those items that do cogitation more doctrines national than international). For raw citation rules: American Psychological Association (APA) style.

• Notes. (New Time Romans TNR size 10 text at one space).• Conclusions.• Bibliography. • When using drawings, paintings, photographs, graphics or tables, these should be accompanied by a brief

text or caption to illustrate or explain the thrust of its content and its relation to the subject of the article. In the event that these visual aids were drawn from a website, book, magazine, or any other document of relevance and interest legal partner or legal, shall refer to this by a citation, given the respect due to copyright.



• The articles must have an extention between twenty (20) or thirty (30) pages. Including the Bibliography text spacing at one and an half, half –size letter and margens (superior, inferior, left and right) of 3 x 3.

• All work must be attached a separate sheet with the summary of life of the author, mailing address and email address in order to maintain communication with him and for the corresponding presentation. The abstract must be written in the following order: a) name of the author, b) professional qualification, c) postgraduate degrees d) books or products, or parallel to the previous article in which development has involved e) name of research project from which the article appeared, f) the name of the group and the research project to which it belongs, g) an entity or entities that sponsor proyecto1. If the author or authors of the article have some link with the Universidad Militar Nueva Granada, make explicit mention of this in the abstract will also indicate the institution where he works, his academic position and, where appropriate, telephone and fax.

1. Citation in the text

Citations of references in the text (p.p. 214 – 218)

1.1 Work by one author:

Walker (2000) compared reaction timesIn a recent work about reaction times (Walker, 2000)In 2000 Walker compared reaction times

If you use the same study later in the paragraph, you don’t need to include the year of publication again.

1.2 one work by multiple authors: When a work has two authors, always cite both names every time the reference is in the text When a work has three to five authors, cite all authors the first time the reference is in the text; use the first author followed by et al. in all subsequent uses.

Wasserstein, Zapulla, Rosen, Gerstman Rock (1994)

1.3 groups as authors

This rule applies to corporations, associations, government agencies, study groups, etc. Groups that typically go by an abbreviation (e.g. the American Psychological Association, APA) are spelled out in the first citation and abbreviated after that. The basic rule is that the reader should be able to locate the source in the reference section without difficulty.

1.4 Authors with the same name

Add initials to the authors names to distinguish them.

1 Example. Mauricio Carvajal Velez, Universidad Andina Lawyer, Specializing in Economic Law from the same entity. Author of numerous articles on topics of economic and legal in this journal, permanent correspondent of the newspaper “PORTAFOLIO ECONÓMICO” of Venezuela, co-author of book “The Financial excision. “ Second Edition. Bogotá D.C. ISSN 812354697. Legal Pub. 2003. 343 pages. This article is a product of the completed project “observatory of law 500”, Center in Socio-legal Research, Law Faculty, Universidad Militar Nueva Granada.



2. Citation of sources: citate always author, year, page (autor, year, p)

2.1. Short citation (fewer than 40 words) are incorporated into the text and enclosed by double quotations marks. (“ )

2.2 A citation that contains more than 40 words must be in a new paragragh without inverted comas. The complete citation double spaced.

3. references list.

• Books: Name. Initial of the names in capital letter (year) Title (number of edition) City, country, Publisher.

• Articles or chapters in books: surname. Initial of the names in capital letters (year) Title. Initial of name surname title (p.p) Articles of periodical publications surname initial of names in capital letters (year) Title name of publication number of publications, pages.

• Internet resources: must contain at least three parts. Title of the paper publication date and an adress. If posible author name.

The articles, on submission to peer review will be selected by the Editorial Board, and it reserves the right to select those that meet the criteria of a scientific article for the corresponding editing process. No refund will be given to the original review, therefore it is important that the author or authors retain a copy with all the changes that are made for purposes of review. The Editorial Board also reserves the right to modify the shape of the article to comply with the requirements of the review, in accordance with the layout as it arises internally for each publication.

1. Substantive requirements: The articles presented results of research should include a balance sheet as a confrontation between the problem initially raised and final findings, the proposed objectives and goals accomplished, the methodology designed and developed and the conclusions.

2. Theme: Juridical Thematics and Social-juridical

3. Submitting Articles: We should send 2 hard copies and on magnetic media to the address: Carrera 11 No. 101 - 80 or E-mail: derechos.valores@ unimilitar.edu.co

4. Arbitration process:

4.1 The items received will be evaluated by the Editorial Board.4.2 Approved by the Editorial Committee shall be sent to a person skilled in the PAR group for

assessing the scientific quality of the article. The RAP will:4.2.1 Approve.4.2.2 Approve with corrections.4.2.3 Refuse.

4.3 If the item is approved by the PAR, go back to the editorial committee, to participate in the final selection of items.

4.4 If the item is approved with corrections, the article was returned to the author, who will have 5 days to analyze and make the changes suggested by the RAP.4.4.1 If the originator receives the suggestions of the RAP, once the changes are sent back

to the RAP for review and approval.4.4.2 If the author disagrees with the suggestions of the PAR, shall immediately report

to the Editorial Board, who shall designate second PAR for the revision and the procedure restarts.



4.4.3 If within 5 working days are not made the requested changes or apparent disagreement, the item will be rejected.

4.5 If the article is rejected, the author will have 5 days to request a second review, the Editorial Board, who shall designate second PAR for the revision and the procedure restarts.

4.6 Once you’ve reviewed all the articles, which were approved back to the publisher for final selection.

4.7 The items approved by the pair were not selected by the Editorial Committee will be on duty for the next publication.

PUBlICATIon PROLEGOMENOS – Derechos y Valores are published biannually in June and December. Each author was sent three copies.

Employees are responsible for obtaining permission to reproduce any material, including illustrations for those who do not hold copyright, and to ensure that the appropriate acknowledgments are included in the article.

INSTRUÇÃO AOS AUTORES Prolegómenos - Derechos y Valores


InsTrUÇÃo Aos AUTores

A Revista PROLEGÓMENOS – Direitos e Valores é uma publicação periódica com edição semestral, cujo objetivo é apresentar produtos de pesquisa, tanto institucionais como de outras entidades afins à disciplina.

O público ao qual está dirigida são os profissionais de Direito, alunos e instituições de ordem nacional e internacional (públicas e privadas) relacionadas com as distintas áreas do Direito.

O Centro de Pesquisas da Faculdade de Direito da Universidad Militar Nueva Granada, organizador da Revista PROLEGÓMENOS – Direitos e Valores, convida os alunos, docentes e pesquisadores nacionais e internacionais vinculados com o desenvolvimento do pensamento jurídico e sociojurídico a apresentar artigos para publicação, sujeito ao cumprimento dos seguintes critérios:

Só serão publicados trabalhos originais e inéditos. O idioma oficial da revista é o espanhol. Os artigos que estejam escritos em inglês serão publicados nesse mesmo idioma. São considerados inéditos aqueles que já publicados em outros idiomas, sejam traduzidos pela primeira vez ao espanhol.

Uma vez aceito um trabalho, os autores deverão ceder o direito autoral ao Centro de Pesquisas Políticas, Jurídicas e Sociais da Faculdade de Direito da Universidad Militar Nueva Granada.

O conteúdo e perfil dos artigos deverão necessariamente adequar-se a uma única das seguintes categorias:

• Artigo de pesquisa científica e tecnológica. Documento que apresenta, de forma detalhada, os resultados originais de projetos concluídos de pesquisa. A estrutura normalmente utilizada contém quatro seções importantes: introdução, metodologia, resultados e conclusões.

• Artigo de reflexão. Documento que apresenta resultados de pesquisa concluída, com uma perspectiva analítica, interpretativa ou crítica do autor sobre um tema específico, recorrendo a fontes originais.

• Artigo de revisão. Documento resultante de uma pesquisa concluída onde são analisados, sistematizados e integrados os resultados de pesquisas publicadas ou não publicadas sobre um campo da ciência ou tecnologia, com a finalidade de apresentar avanços e tendências de evolução. Caracteriza-se por apresentar uma cuidadosa revisão bibliográfica, com um mínino de 50 referências.

A constituição formal do artigo deverá conter:

• Resumo em espanhol• Palavras-chave• Título em inglês• Abstract (tradução do resumo ao idioma inglês)• Key - words (tradução das palavras-chave ao idioma inglês)• Introdução • Devem ser expressamente distinguidas as seções referentes ao problema jurídico ou sociojurídico

analisado, o método utilizado na pesquisa para solucionar o problema, os resultados da aplicação de tal método e a discussão científica a partir dos resultados obtidos.

• Citações ou referências bibliográficas (será dada preferência a artigos que façam co-citação de mais doutrinantes nacionais que internacionais). Para a citação, prevalecem normas de publicação APA, seguindo-se o Manual de Estilo de Publicações da American Psychological Association (adaptado para o espanhol pela Editora O Manual Moderno). 2ª Edição 2002.



• Notas ou rodapé. • Conclusões.• Bibliografia. (Normas APA)• Quando utilizados desenhos, pinturas, fotografias, gráficos ou tabelas, estes devem estar

acompanhados de um breve texto ou subtítulo que ilustre ou explique a idéia central de seu conteúdo e sua relação com o tema do artigo. No caso em que estes apoios visuais tenham sido extraídos de uma página web, de um livro, revista, ou de qualquer outro documento de relevância e interesse jurídico ou sociojurídico, deverá ser feita alusão a isso por meio de uma citação bibliográfica, em atenção ao respeito devido aos direitos autorais.

• Os artigos deverão ter uma extensão de vinte (20) a trinta (30) páginas, incluindo Bibliografia, texto a espaço e meio em tamanho carta e margens (superior, inferior, esquerda e direita) de 3x3.

• Todo trabalho deverá levar em anexo uma folha à parte com o resumo do currículo do autor, o endereço postal e seu correio eletrônico, para fins de contato e correspondente apresentação O resumo deve estar escrito na seguinte ordem: a) nome do ou dos autores; b) título profissional, c) títulos de pós-graduação; d) livros ou produtos anteriores ou paralelos ao artigo, em cuja elaboração tenha participado; e) nome do projeto de pesquisa a partir do qual surgiu o artigo, f) nome do grupo e da linha de pesquisa à qual pertence o projeto, g) entidade ou entidades que patrocinam o projeto1. Se o autor ou os autores do artigo têm algum vínculo com a Universidad Militar Nueva Granada, deve ser feita menção expressa disso no resumo; também será indicada a instituição onde trabalha, seu cargo acadêmico e, sendo o caso, telefone e fax.

As citações bibliográficas poderão ser incluídas nos rodapés, com as referências em uma Bibliografia ao final. Deverão conter os seguintes elementos:

1. Citações no texto:

Citações de referência no texto (pp. 214-218)

1.1 Trabalho de um único autor

Walker (2000) comparou os tempos de reaçãoEm um estudo recente dos tempos de reação (Walker, 2000).Em 2000, Walker comparou os tempos de reação

1.2 Trabalho de múltiplos autores

“Quando um trabalho tem dois autores, sempre cite ambos nomes cada vez que a referência for feita dentro do texto”.“Quando um trabalho tem três, quatro ou cinco autores, cite a todos eles na primeira vez que a referência é feita; em citações subseqüentes, inclua unicamente o sobrenome do primeiro autor, seguido de et.al. (sem cursivas e com ponto depois de ‘al’).” O ano deve ser citado na primeira apresentação da referência dentro de um parágrafo:

Wasserstein, Zapulla, Rosen, Gerstman e Rock (1994) verificaram que [primeira citação no texto]

Wasserstein et al. verificaram que [omita o ano nas citações subseqüentes à primeira citação dentro de um parágrafo]

1 Exemplo: Mauricio Carvajal Vélez, Advogado da Universidad Andina, Especializado em Direito Econômico na mesma entidade. Autor de inúmeros artigos sobre temas de interesse jurídico e econômico nesta revista, correspondente permanente do diário “PORTAFOLIO ECONÓMICO” da Venezuela, co-autor do livro: “A Cisão Financeira”. Segunda edição. Bogotá D.C. ISSN 812354697. Edições Jurídicas. 2003. 343 Pág. O presente artigo é um dos produtos concluídos do projeto “Observatório da Lei 550”, Grupo de Direito Comercial, Linha de Pesquisa em Direito Privado, Centro de Pesquisas Sociojurídicas, Faculdade de Direito, Universidad Militar Nueva Granada.



1.3 grupos como autores

“Os nomes de grupos que funcionam como autores (por exemplo, corporações, associações, instituições governamentais e grupos de estudo) em geral são escritos por completo cada vez que aparecem citados no texto. Se o nome é extenso e trabalhoso, pode-se abreviar o nome a partir da segunda citação. Se o nome é curto ou a abreviação não seria de fácil compreensão, escreva o nome completo cada vez que ele se apresente”.

1.4 Autores com o mesmo sobrenome

“Se uma lista de referências inclui publicações feitas por dois o mais autores principais com o mesmo sobrenome, inclua as iniciais do primeiro autor em todas as citações dentro de texto, ainda que difira o ano de publicação”.

2. Citação de fontes

Sempre cite: autor, ano e página, ( autor, ano, p. )

2.1 “Uma citação textual curta (com menos de 40 palavras) é incorporada ao texto e fechada entre aspas”.

2.2 Uma citação com mais de 40 palavras deve ser feita em um parágrafo à parte. Sem aspas. Espaço duplo em toda a citação.

3. lista de referências:

“Disponha as entradas em ordem alfabética, por sobrenome do primeiro autor”. “As entradas de um único autor são ordenadas por ano de publicação, primeiro o mais antigo”:

• Livros: Sobrenome. Iniciais dos Nomes em maiúsculas. (ano). Titulo. (N° edição). Cidade, País: Editorial. • Artigos ou capítulos de livros: Sobrenome. Iniciais dos Nomes em maiúsculas. (ano). Titulo. Ed.

Iniciais de Nome. Sobrenome. Titulo (pp.).• Artigos de publicações periódicas: Sobrenome. Iniciais dos Nomes em maiúsculas. (ano). Titulo.

Nome da publicação. N° da publicação. Páginas. • Meios eletrônicos: Deve conter, no mínimo, três partes: Título do documento. Data de

Publicação e um endereço. Autor, quando possível.

Os artigos, previamente enviados para revisão por parte de pares acadêmicos, serão selecionados pelo Comitê Editorial, e este se reserva o Direito de selecionar os que cumpram com os critérios próprios de um artigo científico para o correspondente processo de edição.

No se fará devolução dos originais entregues para revisão; por esse motivo é importante que o autor ou autores guardem uma cópia com todas as modificações feitas para efeitos da revisão. O Comitê Editorial também se reserva o direito de modificar a forma do artigo para que cumpra com os requisitos da revisão, de acordo com a diagramação que se conceba internamente para cada publicação.

1. Requisitos de fundo: Os artigos que apresentem resultados de pesquisa devem conter um balanço a título de confrontação entre o problema inicialmente apresentado e as descobertas finais, os objetivos propostos e objetivos cumpridos, a metodologia projetada e a desenvolvida, e as conclusões.



2. Temática: A temática jurídica ou sociojurídica

3. Remessa dos artigos: Deve-se enviar dois (2) exemplares impressos e em meio magnético ao endereço postal: Carrera 11 n° 101–80, ou ao E-mail: [email protected]

4. Processo de arbitragem:4.1 Os artigos recebidos serão avaliados pelo Comitê Editorial.4.2 Aprovados pelo Comitê Editorial, serão enviados a um PAR experto na temática para a

avaliação da qualidade científica do artigo. O PAR poderá: 4.2.1 Aprová-lo.4.2.2 Aprová-lo com correções .4.2.3 Rejeitá-lo.

4.3 Se o artigo é aprovado pelo PAR, voltará ao Comitê Editorial, para participar da seleção final de artigos.

4.4 Se o artigo é aprovado com correções ele será devolvido ao autor, que terá 5 dias úteis para analisar e fazer as modificações sugeridas pelo PAR.4.4.1 Se o autor acolher as sugestões do PAR, uma vez feitas as modificações o artigo será

novamente enviado ao PAR, para revisão e aprovação.4.4.2 Se o autor não estiver de acordo com as sugestões do PAR, deverá informar

imediatamente o Comitê Editorial, que designará um segundo PAR para a revisão e o procedimento será reiniciado.

4.4.3 Se dentro dos 5 dias úteis seguintes não forem feitas as modificações solicitadas ou manifestado o desacordo, o artigo será rejeitado.

4.5 Se o artigo é rejeitado, o autor terá 5 dias úteis para solicitar a segunda revisão do mesmo ao Comitê Editorial, que designará um segundo PAR para a revisão e o procedimento será reiniciado.

4.6 Uma vez revisados todos os artigos, aqueles que forem aprovados voltarão para o Comitê Editorial, para a seleção final.

4.7 Os artigos aprovados pelo PAR que não forem selecionados pelo Comitê Editorial ficarão na fila para a seguinte publicação.

PUBlICAÇÃo

PROLEGÓMENOS Direitos e Valores é publicado semestralmente, em junho e dezembro. A cada autor serão enviados três exemplares.

Os colaboradores são responsáveis por obter a permissão para reproduzir qualquer material, incluindo ilustrações para aqueles que não contem com direito autoral, bem como de assegurar que os reconhecimentos adequados sejam incluídos no artigo.

Misión

La Universidad Militar Nueva Granada, es una institución pública del orden nacional que desarrolla las funciones de docencia, investigación, y extensión, fomenta el diálogo de saberes, la construcción de comunidad académica, la autoevaluación permanente de los procesos institucionales, en el contexto de un mundo globalizado, con el fin de formar ciudadanos íntegros y socialmente responsables que promuevan la justicia, la equidad, el respeto por los valores humanos y contribuyan al progreso del sector Defensa y ala sociedad en general.

ISO

iconteci n t e r n a c i o n a l

9001

La Universidad Militar Nueva Granada en cumplimiento de su

misión y las disposiciones legales, asume la autoevaluaci6n y

la autorregulación de los procesos y se compromete a meiorar

continuamente su eficacia, eficiencia y efectividad,

administrando sus riesgos con responsabilidad social para

satisfacer las necesidades de la sociedad en general y del

Sector Defensa. Fechll de Emisión;

.1010/01/14

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