DIREITO ADMINISTRATIVO

Direito AdministrativoLFG_______________________

DIREITO ADMINISTRATIVO

I. Poderes da Administração1. Poderes

Poderes são prerrogativas do Estado para a busca dointeresse público; correspondem a instrumentos/ferramentas quese concretizam com a execução de atos administrativos. Ex.fiscalização da velocidade do tráfego (pode de polícia) – a violação enseja a aplicaçãode uma multa (ato administrativo), possibilidade esta derivada do exercício do poderde política (o poder é materialização pela realização de um ato administrativo).

Estes poderes não podem ser confundidos com Poderes doEstado, que correspondem à elementos estruturais e orgânicos dopróprio Estado de Direito (Executivo, Legislativo e Judiciário).

2. Características dos Poderes da Administraçãoa) De exercício obrigatório (poder-dever)

Não se trata de uma faculdade da Administração, mas deum dever seu. Não por outra razão que os poderes daAdministração são denominados por Celso Antônio Bandeira deMello de “poder-dever”.

b) São irrenunciáveisO administrador não pode abrir mão das ferramentas e

instrumentos de que dispõe para a realização do interessepúblico. Isso não significa, por exemplo, que em todoprocedimento administrativo disciplinar deva haver umacondenação: a absolvição também implica exercício do poderdisciplinar. O fundamento para a irrenunciabilidade reside nofato de que o administrador exerce uma função pública, isto é,uma atividade em nome e no interesse do povo. Como o interessepúblico é indisponível, consequentemente também o serão asferramentas necessárias à sua consecução.

Entende-se, ainda, que o administrador de hoje não podecriar entraves/obstáculos para o futuro da Administração: serenunciasse aos poderes, os novos administradores que estivessempor vir estariam impedidos de exercê-los, o que prejudicaria aAdministração do futuro.

1


c) Estes instrumentos/ferramentas devem ser exercidos noslimites da leiA doutrina aponta dois limites à utilização dos poderesda Administração:1º limite: a lei deve dar à autoridade a competência

para o exercício do poder (princípio da legalidade), uma vez queas regras de competência dependem de autorização legal.

2º limite: a medida deve ser (i) adequada; (ii)necessária; (iii) proporcional (princípio da proporcionalidade).Ex. policial que, além de sujeitar alguém ao bafômetro, dá tapas no bêbado.

d) ResponsabilizaçãoO exercício dos poderes pelo administrador além

daqueles limites implica sua responsabilização por abuso ouexcesso de poder (desobediência aos limites da lei). Aresponsabilização será possível tanto por ação quanto poromissão (deixa de fazer aquilo que deveria ter sido feito)

Excesso de PoderAbuso de Poder

Desvio de Finalidade

Excesso de PoderA autoridade extrapola os limites, ou seja, age além do

que lhe era permitido. Ex. delegado prende alguém em virtude de mandadode prisão e espanca o sujeito (espancar é excesso).

Desvio de FinalidadeTrata-se de um vício ideológico/subjetivo: defeito na

vontade. É, por assim dizer, de difícil comprovação, uma vez quetem aparência de legalidade.

3. Divisão do poder de acordo com o grau de liberdadePode ser de dois tipos:a) Poder vinculadob) Poder discricionário

A doutrina moderna critica esta divisão, sob o fundamentode que o que é vinculado ou discricionário não é o poder, mas oato administrativo no exercício do poder (classificação

2


superada). Ademais, não existe um poder que seja absolutamentediscricionário ou absolutamente vinculado: o poder é oradiscricionário, ora vinculado.

3.1. Poder vinculadoÉ aquele pelo qual o administrador não tem liberdade ou

juízo de valor acerca da conveniência e oportunidade para aprática do ato administrativo subjacente. Preenchidos osrequisitos legais, o administrador tem o dever de praticar oato. Ex. concessão de licença para construir; concessão de licença para dirigir.

3.2. Poder discricionárioAquele em que o administrador tem uma liberdade, um

juízo de valor sobre a conveniência e oportunidade para aprática do ato, observados os limites da lei. Adverte-se,entretanto, que discricionariedade não significa liberdadetotal: a liberdade é sempre exercida nos limites da lei. Seexceder estes limites, a conduta será arbitrária e ilegal(passível de responsabilização).

Ex. permissão de uso de bem público; autorização para a circulação devículo de tamanho acima do padrão.

4. Poder HierárquicoÉ ligado à ideia de hierarquia/subordinação. Pressupõe,

portanto, o escalonamento estrutural dos quadros daAdministração. A lei é o meio adequado para estabelecer quemserá o superior hierárquico e quem será o subordinado. Noexercício deste poder:

O chefe dá ordem ao subordinado (exercício do poderhierárquico)

O chefe controla e fiscaliza o cumprimento da ordem O chefe tem a possibilidade de rever os atos que

estão em escala hierárquica inferior O chefe tem a possibilidade de delegação e avocação

de funções, nos limites da lei O chefe tem o poder de aplicar penalidades aos

subordinados

3


OBS: A doutrina ensina que o poder disciplinar estáembutido no poder hierárquico (decorre dele). Ou seja, o poderde aplicar penalidades é, ao mesmo tempo, exercício do poderhierárquico e exercício do poder disciplinar.

5. Poder DisciplinarÉ a ferramenta de que dispõe o administrador para

reprovar/punir a prática de infrações funcionais (aplicação desanção). Não custa destacar que a prática de infração funcionalpressupõe o exercício de função pública pelo infrator (somentepode ser praticada por quem está na intimidade daAdministração); particulares não praticam infração funcional.

A doutrina tradicional (por todos, Hely) leciona que opoder disciplinar é, em regra, discricionário. A doutrinamoderna, contudo, acrescenta que a discricionariedade do poderdisciplinar é limitada (não é plena). Segundo esta doutrina,verificada a prática de uma infração, a instauração do processoadministrativo disciplinar é um dever (decisão vinculada). Já, adefinição da infração praticada, no curso do processo, é queserá uma decisão discricionária. Isso porque as infrações, nodireito administrativo, não são bem definidas (são amplas, vagase genéricas), dependendo de juízo de valor em relação ao casoconcreto (Ex. conduta escandalosa; corrupção administrativa). Para tanto, aautoridade deve levar em consideração a gravidade e o danocausado pelo ato (previsão existente em alguns estatutos).

Por fim, a aplicação da pena adequada à infraçãocomprovada é decisão vinculada: a lei expressamente determinaque “para a infração X deve ser aplicada a pena Y”.

#Membros da magistratura e do Ministério Público estãosujeitos ao poder disciplinar? Juízes e promotores, embora gozemde liberdade e independência funcional, estão, sim, sujeitos aopoder disciplinar pela prática de infrações funcionais, as quaisserão apuradas pelas corregedorias (órgão fiscalizador).

#Qual a natureza da competência do CNJ para aplicação desanções? O STF decidiu, no julgamento da ADI 4638, que afiscalização pelo CNJ e a aplicação de sanções é feitaparalelamente às corregedorias; sua competência é concorrente

4


(inf. 654). Desse modo, o CNJ, diante da notícia de um desviofuncional praticado por magistrado, pode iniciar processoadministrativo disciplinar contra ele, sem ter que aguardar aCorregedoria local e sem precisar expor expressamente seusmotivos.

6. Poder regulamentar (ou poder normativo)Corresponde ao instrumento que tem o Estado para

regulamentar, disciplinar e normatizar, complementando asprevisões legais e buscando a fiel execução das leis. Ex. decretosregulamentares, instruções normativas, portarias (como a definidora de substânciasque caracterizam drogas para os fins legais penais), regimentos internos,deliberações.

Ex². decreto que lista quais são os bens e serviços considerados “comuns” parafins de aquisição via pregão (L 10.520/02).

6.1. Diferença entre regulamento e decretoRegulamento é o conteúdo do decreto (normatização), ao

passo que decreto é a forma que veicula o regulamento. O ideal échamar de decreto regulamentar, pois não é todo decreto que temem seu conteúdo um regulamento (Ex. decretos autônomos). O decretoregulamentar é ato próprio do Chefe do Executivo e não pressupõeum procedimento solene (ao contrário das leis, que sãoelaboradas pelo congresso nacional – diante de sua maiorrepresentatividade – e pressupõem um procedimento constitucionalrigoroso).

6.2. Formas de regulamento no direito comparadoNo direito comparado, duas observamos duas formas deregulamento:a) Regulamento executivo

É a regra no Brasil (art. 84, IV, CF). Tem porobjetivo complementar a previsão legal, buscando a fiel execuçãoda lei. Tem fundamento de validade na lei (pressupõe um leianterior).

b) Regulamento autônomoAquele que não depende de lei anterior; seu

fundamento de validade é a própria Constituição. Ele não é lei,

5


mas exerce o papel de lei (embora possuam procedimentosdiversos). A doutrina majoritária e o STF entendem que épossível a edição de decreto autônomo (regulamento autônomo) noBrasil, a partir da EC 32/01 (que alterou o art. 84, VI, CF), emcaráter excepcional e quando expressamente autorizado pelaConstituição.

Ex. extinção de cargos vagos: a criação de cargos depende de lei. Peloprincípio do paralelismo das formas, a extinção destes também depende de lei. AConstituição, todavia, autoriza ao Chefe do Executivo que extinga, via decretoautônomo, cargos que estiverem vagos (exerce o papel de lei).

Para Hely Lopes o decreto autônomo seria possível emqualquer caso, uma vez que se trataria de uma faculdadeimplícita no poder de Chefia da Administração. Já, para CelsoAntônio, não é possível a edição de regulamentos autônomos emnenhum caso. Isso porque o Brasil não possui uma estruturademocrática compatível com esta espécie normativa – seriaconceder muito poder nas mãos do Chefe do Executivo e este nãotem condições de exercer, sozinho, o papel do CongressoNacional, o que iria contra os princípios democráticos do Estadode Direito.

OBS: art. 225, CF: possibilidade de criação de Áreade Preservação Ambiental via decreto regulamentar: algunsautores defendem tratar-se de outra hipótese constitucionalmenteautorizadora de edição de decretos autônomos. A questão épolêmica e desperta muita divergência.

7. Poder de PolíciaÉ o instrumento que tem o Estado para condicionar,

restringir e frenar o exercício de atividades desenvolvidas peloparticular, com fundamento no interesse público. Em outraspalavras, é a compatibilização do interesse público com osinteresses privados, visando ao Bem-Estar Social. Ex. imposição delimites de velocidade nas vias públicas.

7.1. Característicasa) Atinge basicamente dois direitos: o de liberdade e o

de propriedade

6


b) O Estado não retira esses direitos, mas tãosomente disciplina a forma de exercício destes, em prol dointeresse público (logo, não gera qualquer dever deindenização).

c) Não atinge diretamente a pessoa do particular;atinge seus bens, atividades e direitos.

7.2. Formas de manifestação do poder de políciaa) Disciplina o exercício de direitos (Ex. definição da

altura máxima de prédios; definição de velocidade máxima nas vias públicas)b) Aplicação de penalidades (face

punitiva/sancionadora)c) Fiscalização (Ex. fiscal da vigilância sanitária que fiscaliza

restaurantes)

OBS: quando o Poder Público define regras para oexercício de direitos, o faz através de atos normativos (quetambém é forma de manifestação do poder regulamentar).

OBS: o poder de polícia também pode ser manifestado viaatos punitivos. Ex. imposição de multa de trânsito; fechamento/interdição deestabelecimento comercial.

7.3. Taxa de políciaDo exercício do poder de polícia pode decorrer a

imposição de uma taxa de polícia (tributo), na forma do art. 78do CTN. Trata-se de tributo vinculado a uma contraprestaçãoEstatal, ou seja, corresponde à cobrança pela diligênciaefetuada no exercício do poder de polícia, razão pela qual devecorrespondem exatamente ao custo desta diligência.

7.4. Fundamento do poder de políciaO poder de polícia tem seu fundamento no exercício da

supremacia geral (que representa a atuação do Poder Públicoindependentemente de qualquer relação jurídica anterior). Não seconfunde com a supremacia especial, que depende de um vínculojurídico anterior, ou seja, cujas consequências são decorrentesda relação jurídica anterior (se depender de um vínculoanterior, não será poder de polícia!).

7


Ex. aluno de escola pública que picha o muro da escola e é suspenso: háuma relação jurídica anterior e, logo, não corresponde ao exercício do poder de polícia(trata-se de uma consequência decorrente da prestação de serviços públicos).

Ex. penalidade aplicada em razão de descumprimento de contratoadministrativo: não é exercício de poder de polícia, mas aplicação do próprio contratoe das regras de direito administrativo.

Ex. prática de infração funcional: não é poder de polícia (há vínculoanterior)

OBS: controle alfandegário: não há vínculo anterior:qualquer um está sujeito. Trata-se de poder de polícia, poisfundado no exercício da supremacia geral.

7.5. Delegação do poder de políciaA matéria foi discutida na ADI 1717, que tinha por

objeto os conselhos de classe (definiu-se que conselhos declasse exercem poder de polícia - ?). Esse poder, segundo o STF,não pode ser transferido ao particular, pois comprometeria asegurança jurídica. Ex. particular caçando carteira de outro particular noâmbito dos conselhos de classe. CONCLUSÃO: o poder de polícia não podeser delegado (ao particular).

OBS: “máfia dos radares”: empresas privadas ganhavamcomissão pelas multas impostas: reforça a ideia de que o poderde polícia não pode ser transferidos aos particulares.

OBS: atos meramente materiais/instrumentais(preparatórios) de polícia podem ser transferidos aosparticulares (Ex. pode o particular fornecer radares de trânsito para oMunicípio; a Administração pode contratar uma empresa particular para executar ademolição de um prédio que corra risco de desabamento, em virtude de interessepúblico).

7.6. Atributos do poder de políciaNão se confundem com os atributos dos atosadministrativos.

a) DiscricionariedadeO poder de polícia é, em regra, discricionário.

Excepcionalmente, contudo, pode ser vinculado. Exemplos:

8


Autorização: discricionário Licença: vinculado

b) AutoexecutoriedadeSeu exercício independe do controle prévio

(autorização prévia) do Poder Judiciário. Isso não impede que aparte inconformada busque o Judiciário após a atuação daAdministração. A doutrina majoritária defende que aautoexecutoriedade se subdivide em dois enfoques:

ExigibilidadePoder do administrador de decidir sem se socorrer

do Judiciário. A exigibilidade está presente sempre, em todos osatos administrativos. Trata-se de um meio de coerção indireta.

ExecutoriedadeCorresponde à execução da decisão antes tomada,

sem precisar se socorrer do Judiciário. Trata-se de um meio decoerção direta. Só haverá executoriedade em situações previstasna lei ou em situações urgentes.

A autoexecutoriedade, portanto, nem sempre estarápresente. Ex. sanção pecuniária – aplicação de multa – deve ser executada peranteo Judiciário (não se trata de manifestação executória do poder de polícia).

c) Imperatividade (coercibilidade)O ato deve ser cumprido pelo particular, sob asconsequências da lei.

7.7. Polícia Administrativa e Polícia JudiciáriaNão podem ser confundidas. A polícia administrativa diz

respeito ao exercício do poder de polícia pela Administração(pode ser exercido por diversos órgãos da Administração,conforme determinarem as regras de competência), ao passo que aPolícia Judiciária diz respeito à contenção do crime e àaplicação da lei penal. Possui, ainda, corporação própria(órgãos especializados), na forma do art. 144 da Constituição.

II.Ato AdministrativoSegundo a teoria do direito, atos jurídicos não se confundem

com fatos jurídicos. Fato é um acontecimento do mundo. Quando

9


este acontecimento traz consequências para o mundo jurídico,isto é, quando produz efeitos na órbita jurídica serácaracterizado como um fato jurídico. Se este acontecimento, porsua vez, atingir o campo do direito administrativo, será chamadode fato administrativo.

Já, os atos são manifestações de vontade que podem ou nãoproduzir efeitos no mundo jurídico. Se produzirem consequênciaspara o direito administrativo, serão taxados de atosadministrativos.

1. Atos da Administração (atos praticados pela Administração)A Administração pode praticar atos no regime público e no

regime privado. Quando os atos da Administração seguem o regimepúblico, ganham o nome de “atos administrativos”. Há, ainda,atos administrativos que seguem o regime público, embora nãotenham sido praticados pela Administração (não são atos daAdministração).

Regime Privado RegimePúblico

Atos da Adminis

tração

1 2 3

Legenda:1: só atos da Administração, de regime privado2: atos administrativos: atos da administração, de regime

público3: atos administrativos: atos não praticados pela

Administração, mas por alguém de fora dela, que seguem o regimepúblico (Ex. ato praticado por concessionária ou permissionária de serviçospúblicos.

10


OBS: atos privados praticados pela Administração Pública:quando órgãos ou entidades administrativas atuam no domínioeconômico, exercendo atividades próprias do setor produtivo (Ex.venda por uma sociedade de economia mista no mercado de bens de sua produção;celebração por um banco estatal com um particular de um contrato de abertura deconta corrente), além de o fazer despida das suas prerrogativas dedireito submete-se, a administração às regras do direitoprivado.

2. Diferenças entre ato administrativo e ato de governoAtos políticos ou atos de governo são atos da

administração pública, em sentido amplo, praticados emobediência direita à Constituição, com base imediata no textoconstitucional (Ex: iniciativa de leis, celebração de tratados internacionais,decretação dos estados de exceção).

3. Conceito de Ato AdministrativoÉ uma manifestação de vontade do Estado ou de quem o

represente (Ex. concessionárias e permissionárias) que crie, modifique ouextinga direitos, protegendo sempre o interesse público(submete-se ao regime jurídico de direito público). Écomplementar e inferior à lei (ato infralegal) e está sujeito aocontrole de legalidade pelo Poder Judiciário.

OBS: Para Hely Lopes, o conceito de ato administrativo emsentido estrito possui duas características a mais: é concreto eunilateral.

Visão de alguns autores:a. Maria Sylvia

Corresponde à declaração do Estado ou de quem orepresente, que produz efeitos jurídicos imediatos, comobservância da lei, sob regime jurídico de direito público esujeita a controle pelo Poder Judiciário.

b. Celso Antônio Bandeira de MelloÉ a declaração do Estado (ou de quem lhe faça as

vezes), no exercício de prerrogativas públicas, manifestadamediante providência jurídicas complementares da lei a título de

11


lhe dar cumprimento e sujeitas a controle de legitimidade porórgão jurisdicional.

c. Marcelo Alexandrino e Vicente PauloManifestação ou declaração da administração pública,

nesta qualidade, ou de particulares no exercício deprerrogativas públicas, que tenha por fim imediato a produção deefeitos jurídicos determinados, em conformidade com o interessepúblico e sob regime predominante de direito público.

Elementos comuns- declaração (unilateral) do Estado (administração pública

ou particulares que estejam exercendo prerrogativas públicas,por terem sido investido em funções públicas)

- produção de efeitos jurídicos imediatos (atributos doato)

- providências jurídicas complementares da lei, a elavinculadas

- regime jurídico de direito público- possibilidade de controle a posteriori de legitimidade e

legalidade pelo Poder Judiciário- tudo em conformidade com o interesse público

4. Elementos/requisitos do Ato AdministrativoApesar da divergência da doutrina, a posição majoritária

sustenta que o ato administrativo possui os elementos indicadosna Lei de Ação Popular (L 4.717/65), quais sejam:

a) Sujeito competenteb) Formac) Motivod) Objetoe) FinalidadeOBS: Celso Antônio Bandeira de Mello apresenta é

dissidente desta doutrina majoritária e separa os “elementos” doato administrativo dos “pressupostos” do ato. Elementos seriam aprópria materialização do ato, como seu conteúdo e sua forma.Já, os pressupostos seriam divididos em pressupostos deexistência (condição para que o ato exista) e pressupostos devalidade (condição para que o ato seja válido).

12


4.1. Sujeito competente

Aquele que está no exercício de uma função pública(agente público), de forma temporária ou permanente, com ou semremuneração. Esse agente público deve ser, ainda, competentepara a prática do ato. A fonte da competência, normalmente, é alei, podendo ser também a Constituição Federal. Insta recordarque a competência administrativa é de exercício obrigatório(poder-dever) e é, portanto, irrenunciável e imodificável pelavontade da Administração ou do administrador (a previsão é legale vinculante). Não por outro motivo que esta competência não épassível de transação (intransferível via transação) e éimprescritível (não se perde pelo decurso do tempo) eimprorrogável (instituto de processo civil: prorrogação daincompetência relativa quando não há manifestação contrária daspartes), tudo à luz do princípio da legalidade administrativa(só pode fazer o que a lei autoriza).

Vários elementos podem ser utilizados para a definiçãode competência. Ex. matéria, território, grau hierárquico, etc.

Delegação de competência administrativaÉ possível, desde que de forma excepcional e

justificada (depende de autorização legislativa). A delegaçãonão implica a perda da competência de quem delegou; ela cria umacompetência cumulativa, de sorte que “A” continua sendocompetente e “b” passa a ser competente também para a prática doato.

Avocação de competências“A” assume a competência de “B” no seu núcleo de

responsabilidades.

OBS: a delegação e a avocação são proibidas (arts. 11 a15 da L 9.784/99):

No caso de competência exclusiva (não se confundecom competência privativa, que admite delegação)

Para a edição de atos normativos Para decisão de recursos administrativos

13


Embora a lei só fale em proibição de delegação nestescasos, a doutrina entende que a avocação também não é possível,embora haja divergências.

4.2. FormaTodo ato deve seguir a forma prevista em lei

(formalidade específica). Os atos administrativos devem, emregra, ser praticados por escrito. A lei, todavia, pode autorizarsua prática por outra forma (Ex. CTB – apitos, gestos, etc).Excepcionalmente a lei autoriza, por exemplo, o contrato verbal(art. 60, parágrafo único, L 8.666: contrato com pronta entrega,pronto pagamento e de até R$ 4.000,00).

OBS: princípio da solenidade (presença de formalidadesespecíficas)

O silêncio administrativoO silêncio administrativo pode estar caracterizado como

inércia ou ausência de reposta da Administração. Em regra, é umnada jurídico. Ex. requer-se uma licença, mas a Administração não dá umaresposta. O ato ainda assim não poderá ser praticado, pois depende da licença, quenão é suprida pelo silêncio. Neste caso, o particular deveria buscar avia judicial para a satisfação de seus interesses. Sustenta-se,pois, que o silêncio da Administração gera lesão ao direito(líquido e certo) de petição, que possui uma dupla faceta: (i)direito de pedir + (ii) direito de obter uma resposta (o Estadotem o dever de decidir), reparável via Mandado de Segurança. Adoutrina majoritária defende que o juiz não poderá substituir aatuação do administrador (juiz não pode conceder uma licença nolugar do administrador), porém lhe fixará um prazo e estabeleceráalguma forma de coerção para que responda/decida o que foisuscitado pelo particular.

Para Celso Antônio, se o ato é estritamente vinculado(mera conferência de requisitos), o juiz poderia decidir emsubstituição ao administrador (assume a posição doadministrador). Sua posição é minoritária.

Vício de formaDiante de um vício de forma, três situações podem

ocorrer:

14


a) Mera irregularidade (não compromete a validade doato, pois não houve prejuízo ao conteúdo do ato) – geralmentedecorre de mero defeito de padronização e de uniformização (Ex. corda caneta);

b) Torna o ato inválido (anulabilidade), porém sanável.Ex. deveria ter sido publicado no D.O. e não foi. Para corrigir, basta que seja publicadonum outro dia – convalidação.

c) Vício insanável (ato nulo): não pode ser corrigido;o ato deverá ser anulado.

OBS: a existência de um processo administrativoprecedente é condição de forma de certos atos administrativos (Ex.demissão de funcionário público). O processo é instrumento defundamentação e legitimação de uma conduta. Ele deve, ainda,seguir o modelo constitucional do devido processo legal (art. 5º,LV e LIV).

É também requisito de forma a motivação (correlaçãológica entre os elementos do ato e a previsão legal), tambémchamada de fundamentação ou justificativa. A motivação não podeser confundida com o motivo, que corresponde ao fato e fundamentojurídico que levam à prática do ato. A motivação é o raciocíniológico que leva à prática do ato.

Para a maioria da doutrina, a motivação é obrigatória edeve ocorrer antes ou, no máximo, durante a prática do ato – nãoexiste motivação superveniente (esta não supriria o vício). OBS:José dos Santos Carvalho Filho entende que a motivação éfacultativa, sob o fundamento de que, quando o legislador desejaa motivação de um ato ele expressamente a prevê. A motivação é,em geral, aconselhável, mas só é obrigatória nas hipótesesprevistas em lei (Ex. art. 93, IX, CF: atos administrativos praticados peloJudiciário devem ser motivados – neste caso houve expressa exigência de motivação; damesma forma, o art. 50 da L 9.784/99 elenca os casos em que a motivação éobrigatória).

A doutrina majoritária, por outro lado, defende que,nos termos do art. 1º, parágrafo único da Constituição, o Poderemana do povo e pode ser exercido por meio de representantes oudiretamente. A Administração é a representante do povo. Ora, se ointeresse público é indisponível, imprescindível que os atos darepresentante do povo sejam motivados, para fins de “prestação de

15


contas ao povo”. O inciso II do art. 1º, ainda, aponta acidadania como fundamento da República, possibilitando aocidadão, por exemplo, propor ações populares para questionar atosda Administração. Para que este questionamento seja possível eefetivo, necessário que tenha havido uma fundamentação quesustente a prática do ato. O art. 5º, XXXIII, CF, garante aoscidadãos o direito à informação (garantia à informação do que sepassa no âmbito do Poder Público).

A motivação também dá a garantia de que qualquer lesãoou ameaça de lesão a direito possa ser levada ao Judiciário (art.5º, XXXV). Aponta esta doutrina majoritária, ainda, que, quando oart. 93, IX, determina que os atos administrativos do Judiciáriodevem ser motivados, com muito mais razão também determina quesejam motivados os atos da Administração, sobretudo porque afunção administrativa exercida pelo Judiciário é atípica eexcepcional. Logo, a Administração, que tem por função típica aatividade administrativa, deveria também motivar seus atos.

Por fim, sustenta que o rol do art. 50 da L 9.784/99 étão extenso que abarcaria todos os atos administrativos.

4.3. MotivoCorresponde ao fato + o fundamento jurídico que levam à

prática do ato (Ex. ato = demissão; motivo = prática de falta grave). Omotivo deve ser sempre legal (em consonância com o ordenamento).Outrossim, o motivo declarado deve ser compatível com oresultado do ato (Ex. Administrador concede porte de arma a 3 pessoas: A, B eC. A se envolve numa confusão e se demonstra agressivo. A rigor, seria possível retiraro porte de A tendo como motivo a sua briga; já, a briga de A não pode servir de motivopara a retirada do porte de B e C.

O motivo também deve ser compatível com o objetivo dalei (motivo do ato deve ser compatível com o motivo previsto nalei).

Ex. demissão = infração graveAdvertência = infração leveNão pode o administrador demitir quem pratica uma infração leve

(incompatibilidade de motivos).

16


Diz-se, ainda que o motivo deve ser verdadeiro (chamadopela doutrina de materialidade: o motivo tem que acontecer/teracontecido e deve correspondem à verdade)

Em relação aos atos vinculados, o motivo correspondeaos requisitos que devem ser preenchidos para que o atovinculado seja praticado (Ex. o servidor deve preencher determinadosrequisitos para que obtenha a concessão de sua aposentadoria).

Teoria dos motivos determinantesUma vez declarado o motivo, a autoridade fica vinculada

a ele. Para que seja possível essa vinculação, o motivo deve serlegal e verdadeiro. Se o motivo for falso, ele será ilegal, umavez que a autoridade não terá como cumpri-lo. Em outraspalavras, a explicitação de um motivo ilegal implica odescumprimento e a violação da teoria dos motivos determinantes,autorizando a anulação do ato. O motivo é, em regra,discricionário. No entanto, uma vez declarado pela autoridadeadministrativa, torna-se vinculado.

Exceção: tresdestinação: mudança de motivo autorizadapela lei, desde que haja uma razão de interesse pública paratanto. Ex. desapropria para fazer um escola, mas, ao invés, constrói um hospital.

OBS: exoneração ad nutum para cargos de confiança: emregra, não é necessária a declaração de motivo (dispensaimotivada). No entanto, se declarou o motivo, deverá obedecê-lo.

OBS: esta teoria, mutatis mutantis, também se aplica àelaboração de um edital, de modo que, estabelecido umdeterminado número de vagas no edital do concurso, aAdministração fica a ele vinculada, ou seja, deverá nomear essedeterminado número (direito à nomeação).

4.4. ObjetoÉ o resultado prático do ato; o ato considerado em si

mesmo (o que ele autoriza; certifica; atesta). Ex: fechamento defábrica poluente o objeto é exatamente o fechamento dafábrica. Este resultado prático é também chamado de efeitojurídico imediato.

Celso Antônio divide o objeto em 2 aspectos: (i)objeto: sobre o que se decide (assunto), que é pressuposto de

17


existência do ato; (ii) conteúdo do ato: é a decisão (odefiro/indefiro), que é elemento do ato administrativo.

O objeto do ato administrativo, assim como de qualquerato jurídico, deve ser lícito, possível (material ejuridicamente) e determinado (definido e preciso).

4.5. FinalidadeÉ sempre uma razão de interesse público. A prática de

um ato com outro interesse que não o interesse público implicadesvio de finalidade: vício ideológico e subjetivo (defeito navontade).

Vale ressaltar que o desvio de finalidade, ao mesmotempo em que vicia a finalidade do ato, também vicia o motivo,pois o motivo declarado será mentiroso (não apresenta o motivoverdadeiro).

A finalidade é o bem da vida; o bem jurídico que sebusca proteger.

OBS: não se pode confundir motivo, objeto e finalidade.Ex: dissolução de passeata tumultuosaMotivo: tumulto (é o que leva à decisão) #passadoObjeto: dissolução #presenteFinalidade: segurança harmonia social #futuro

Ex²: fechamento de fábrica poluenteMotivo: poluição feita pela fábrica (é o que leva à

decisão) #passadoObjeto: fechamento da fábrica #presenteFinalidade: proteção ao meio ambiente #futuro

5. Vinculação e discricionariedade dos atos administrativosDiz respeito ao grau de liberdade dos atos

a) Ato vinculadoAquele em que o administrador não tem liberdade; não

realiza um juízo de conveniência e oportunidade. Em outraspalavras, preenchidos os requisitos legais, o administrador temo dever de praticar o ato. Ex: concessão e aposentadoria para o

18


servidor que preenche os requisitos legais; licença paraconstruir.

Alguns autores chamam estes atos de “atos regrados”.

b) Ato discricionárioAquele em que o administrador tem liberdade e realiza

um juízo de conveniência e oportunidade. Há um leque dealternativas para o administrador, todas previstas em lei(discricionariedade no limite da lei).

Se o ato é praticado fora dos limites da lei, não setratará de um ato discricionário, mas um ato arbitrário (atoilegal e não poderá ser mantido – ato ilegal deve ser anulado).

Ex: de ato discricionário: art. 62 da Lei deLicitações; permissão e autorização para uso de bem público; sea lei estabelece uma competência, mas não define a forma de seuexercício, haverá discricionariedade em relação a este.

ATO VINCULADO ATO DISCRICIONÁRIOCOMPETÊNCIA Vinculada VinculadaFORMA Vinculada VinculadaMOTIVO Vinculado DiscricionárioOBJETO Vinculado DiscricionárioFINALIDADE Vinculada Vinculada

Os elementos discricionários no ato discricionário(motivo e objeto) contemplam o chamado “mérito do ato”.

Para Celso Antônio, excepcionalmente, a forma efinalidade, quando assim a lei determinar, podem serdiscricionárias (a lei dá alternativas) – ex: art. 62, Lei delicitações: a regra para o contrato administrativo é a formaescrita, via instrumento de contrato; contudo, pode serrealizado por meio de nota de emprenho, carta contrato.

c) Mérito do atoCorresponde ao juízo de liberdade (oportunidade e

conveniência); é o próprio conteúdo e determinante dadiscricionariedade. Adverte-se que mérito não é sinônimo demotivo e objeto; o mérito é a própria liberdade; o juízo devalor, em si. O mérito reside no motivo e no objeto, mas comeles nãos e confunde.

19


d) Controle judicialO Poder Judiciário por rever qualquer ato

administrativo, seja ele vinculado ou discricionário, desde queo controle seja de legalidade (em sentido amplo). O que lhe édefeso, é rever o mérito do ato administrativo (a liberdade doadministrador), em virtude do princípio da separação eindependência dos poderes.

#O Poder Judiciário pode rever o motivo e o objeto doato administrativo? Pode! Isso porque motivo e objeto não sãosinônimos de mérito. Estes poderão ser revistos no que tange aocontrole de legalidade, mesmo nos atos discricionários. O méritoé a liberdade. Ex: o PJ pode anular um ato por considerar omotivo ilegal (desvio de finalidade).

6. Atributos do ato administrativoPara a maioria dos autores, três são os atributos do ato:a) Presunção de legitimidade

Os atos administrativos são presumidamente: (i) legais(conforme a lei); (ii) legítimos (conforme as regras morais);(iii) verdadeiros (conforme a verdade).

Essa presunção, contudo, é relativa. A única implicaçãoé o ônus da prova, que recairá em que questioná-la (quem quiserafastar a presunção).

#Qual o efeito prático deste atributo? Enquanto não seconseguir uma decisão em sentido contrário, o até permanecesendo aplicado (aplicação imediata dos atos).

b) Imperatividade ou coercibilidadeA atuação do Poder Público independe de autorização e

controle prévio do Poder Judiciário. Isso não significa,contudo, que o ato não possa ser questionado a posteriori. Esteatributo nem sempre está presente. Somente é encontrado nos atosque estabelecem obrigações (ora, nem sem há obrigatoriedade emum ato – Ex. certidões, atestados, permissão para uso de serviço público: nãocontemplam obrigações, logo não são imperativos).

20


c) AutoexecutoriedadePara a doutrina majoritária, a autoexecutoriedade tem

dois enfoques (2 bases): a exigibilidade e a executoriedade.Exigibilidade é o poder que tem o Estado de decidir sem apresença do Judiciário (meio de coerção indireto) – todo atopossui. Executoriedade é a capacidade de o Poder Públicoexecutar a decisão – nem sempre está presente (meio de coerçãodireto). Para que o ato goze de executoriedade, deve haverexpressa previsão legal (situações autorizadas por lei), salvonas situações em que exista urgência.

Ex: sanção pecuniária: há exigibilidade, porém não háexecutoriedade: A Administração não pode ir e apreender os bensde uma empresa que não paga uma multa. Para tanto, deve buscar oJudiciário.

EXIGIBILIDADE EXECUTORIEDADEPoder que tem o Estado dedecidir e exigir sem a presençado Judiciário

Poder que tem o Estado deexecutar a sua decisão

Meio de coerção indireto Meio de coerção diretoTodo ato possui Necessária expressa previsão

legal ou situação de urgênciaEx. a Administração não está autorizadaa apreender e penhorar bens de umaempresa que não paga uma multa –deverá executá-la junto ao Judiciario.

Em razão desta divisão do atributo daautoexecutoriedade é que se pode dizer que nem todo atoadministrativo goza deste atributo. Em termos mnemônicos, emboratodo ato goze de exigibilidade, nem todo ato goza deexecutoriedade.

#É possível sustentar um quarto atributo dos atosadministrativos, além da presunção de legitimidade,imperatividade e autoexecutoriedade? A Professora Maria SylviaZanella de Pietro defende a existência de um quarto atributo dosatos administrativos, qual seja, a tipicidade. Cada ato tem umaaplicação específica. Ex. não se pode usar a remoção para se punir alguém.

21


7. Classificação dos atos administrativos7.1. Quanto aos destinatários

a) Atos gerais: aplicáveis à coletividade como um todo(erga omnes). Geralmente abstratos e impessoais –prevalece sobre os atos individuais. Ex. regulamentos,instruções normativas.

b) Atos individuais: aqueles com destinatário certo edeterminado. Se o ato for individual e só tiver umdestinatário, será chamado de ato individual esingular. Se tiver mais de um destinatário, será umato plúrimo.

7.2. Quanto ao alcancea) Atos internos: aqueles que produzem efeitos dentro da

Administração. Normalmente ligados àoperacionalização da atividade administrativa

b) Atos externos: aqueles que produzem, além dos efeitosinternos, efeitos para fora da Administração. Ex.horário de funcionamento dos órgãos públicos: interesse tanto paraquem trabalha na Administração quanto para quem necessita dosserviços prestados pelo órgão.

7.3. Quanto ao grau de liberdadea) Atos vinculadosb) Atos discricionários

7.4. Quanto à formaçãoa) Atos simples: aqueles que se tornam perfeitos e

acabados com uma única manifestação de vontadeb) Atos compostos: aqueles que se aperfeiçoam com duas

manifestações de vontade, dentro de um mesmo órgão. Aprimeira é principal e a segunda, secundária. Ex. atosque dependam de ratificação do chefe do departamento.

c) Atos complexos: duas manifestações de vontade emórgãos diferentes, mas ambas em patamar de igualdade.Ex. concessão de aposentadoria: Administração + Tribunal de Contas;Nomeação de dirigente de agência reguladora: Presidente + Senado.

22


8. Formação, validade e eficácia do atoUm ato administrativo é perfeito quando cumpre seu ciclo

de formação. Ex. no caso de um ato composto, só estará perfeito quandoverificadas as duas manifestações de vontade.

Um ato é válido quando preenche todos os seus requisitos:competência, finalidade, forma, objeto e motivo.

Um ato é eficaz quando estiver apto a produzir seusefeitos.

#Um ato pode ser perfeito, inválido e eficaz? Isso épossível no Brasil. Ex. um ato pode não ter cumprido todos os seus requisitosde validade, mas ainda assim produz seus efeitos até a declaração de invalidade. Ouseja, até que seja declarado inválido, produz todos os efeitos como se válido fosse.

#Um ato pode ser perfeito, válido e ineficaz? Sim, aexemplo do art. 61, parágrafo único, da L. 8.666: contratosadministrativos têm sua eficácia condicionada à respectivapublicação (têm na publicação sua condição de eficácia).

#Pode ser perfeito, inválido e ineficaz? Sim, como no casode um contrato administrativo celebrado mediante fraude nalicitação (invalidade) e sem publicação (ineficácia).

9. Efeitos do ato administrativoOs atos administrativos podem produzir dois efeitos:a) Efeitos típicos: efeito principal/esperado/desejadob) Efeitos atípicos: efeitos

secundários/inesperados/indesejados. Estes atos sesubdividem em (i) reflexos; e (ii) preliminares.

Efeito atípico reflexoAtinge terceiros estranhos à prática do ato. Ex. Estado que

desapropria imóvel de José, mas atinge também Maria, para quem o imóvel estavalocado.

Efeito atípico preliminarAcontece nos atos administrativos que dependem de duas

manifestações de vontades. O efeito não é o desejado e vem antesdo aperfeiçoamento do ato (manifestação da segunda autoridade,quando a primeira já o fez). Ex. nomeação de dirigente de agênciareguladora: quando a primeira autoridade se manifesta, surge para a segunda

23


autoridade o dever de se manifestar (mesmo antes de aperfeiçoado o ato). O dever demanifestação, contudo, não implica necessariamente, concordância. No caso,aprovado o dirigente pelo Senado, surge ao Presidente o dever de se manifestar,nomeando-o ou não.

Celso Antônio Bandeira de Mello denomina esse efeito de“efeito atípico prodrômico”.

10. Extinção dos atos administrativosSão várias as formas de extinção dos atos:

10.1. Desaparecimento do sujeito ou do objetoEx. falecimento de um servidor no caso de ato de nomeaçãoEx. desabamento de patrimônio tombado

10.2. Cumprimento total dos efeitos do ato (caminhonatural)Ex. ato de concessão de férias: gozadas as férias, extingue-se o ato.

10.3. Renúncia do titularEx. servidor abre mão de suas férias; cidadão abre mão de licença paraconstruir

10.4. Conduta unilateral do Poder Públicoa) Anulação

Retirada de um ato ilegal, mediante exercício decontrole de legalidade tanto pela própria Administração quantopelo Poder Judiciário. Isso porque, a Administração, em virtudedo princípio da autotutela, pode rever e controlar seus própriosatos (Súmulas 346 e 473, ambas do STF).

O prazo de que a Administração dispõe para rever seuspróprios atos é de 05 anos, quando estes atos produzirem efeitosfavoráveis para alguém (art. 54, L. 9.784/99).

A anulação, em regra, produz efeitos ex tunc,atingindo o ato ilegal desde a sua origem. Para Celso Antônio,excepcionalmente a anulação poderá produzir efeitos ex nunc,quando a anulação for prejudicial ao interessado (Ex. concessãoilegal de uma gratificação a um servidor – se o ato só for anulado algum tempodepois, deverá produzir somente efeitos para o futuro, pois a anulação será prejudicialà pessoa que percebeu o benefício até então). No exemplo, se a anulação

24


produzisse efeitos retroativos, além de o servidor deixar deganhar o benefício, passaria a ter o dever de restituir tudo oque teria ganhado até a anulação, em razão da ilegalidade. Porisso, a anulação, nestas circunstâncias só poderia produzirefeitos prospectivos ato 1 ampliativo + ato 2 restritivo

A contrario sensu, quando a anulação for benéfica aointeressado, segundo Celso Antônio, a anulação sempre produziráefeitos ex tunc (Ex. indeferimento ilegal de gratificação: a anulação do ato deindeferimento seria um ato ampliativo de direitos). Nesta hipótese, em razãoda anulação do ato, a pessoa vai passar a receber o benefícioque já tinha direito mesmo antes do momento da edição do atoilegal. Assim, a anulação será retroativa, para que a pessoareceba tudo o que tinha direito a receber, além de passar arecebe-lo normalmente a partir da anulação ato 1 restritivo +ato 2 ampliativo.

b) RevogaçãoRetirada de um ato inconveniente. Somente a

Administração pode revogar ato administrativo, em virtude doprincípio da autotutela. O Poder Judiciário só poderá revogar osseus próprios atos administrativos. Ou seja, não pode fazerrevogação de ato em sede de controle jurisdicional. Produzefeitos ex nunc.

A revogação não tem prazo para ser exercida (nãocontempla limite temporal). Tem, contudo, um limite material(limite de conteúdo). Ex. não pode haver revogação de: a) ato que produziudireito adquirido; b) ato vinculado; c) ato que exauriu seus efeitos; d) ato que a leideclarou irrevogável; e) ato enunciativo (ato que não tem um conteúdo decisório, ouseja, que somente certifica, atesta, emite uma opinião/parecer).

Se o ato administrativo preenche todos os seusrequisitos de validade será um ato válido. Caso não preencha,terá um vício, que pode ser:

Sanável: ato anulável (tem concerto) passível deconvalidação.

Insanável: ato nulo: deverá ser anulado.

Convalidação de atos administrativos

25


Corresponde ao concerto de um defeito sanável. Narealidade, entende-se que se o vício for sanável, aAdministração tem o dever de convalidar o ato (princípio daconservação dos atos e negócios jurídicos). Esse vício,portanto, poderá recair na competência ou na forma. Dois,portanto, são os requisitos para a convalidação: vício sanável +na competência ou na forma.

O instituto da convalidação, todavia, não pode serconfundido com o da conversão (ou sanatória). Esta última dizrespeito à conversão de um ato que não preenche todos os seusrequisitos (por ser mais rigoroso, mais solene) para um ato maissimples, visando suprir os defeitos (convertido o ato para outromais simples, estarão preenchidos os requisitos de validade). Ex.concessão de serviço público (ato solene que depende de autorização legislativa) podeser convertida em permissão de serviço público (atos mais simples, que não dependede autorização legislativa). Ora, sem a autorização legislativa, aconcessão de serviço público não preenche todos os seusrequisitos de validade. No entanto, se convertida em permissão,os preencherá, não esta forma não depende da autorizaçãorespectiva.

Anulação em face de ato com vício insanávelO exercício da anulação, nesta hipótese, prestigia o

princípio da legalidade (dever de legalidade próprio daAdministração). Este princípio, contudo, não é absoluto. Outrosprincípios também deve ser observados. Assim, quando a anulaçãode um ato trouxer mais prejuízos que a manutenção do mesmo ato(violação de mais princípios com a anulação) deve-se preferirpela manutenção do ato (estabilização dos efeitos do atoadministrativo), prestigiando-se, por exemplo, a segurançajurídica, a boa-fé das partes, etc.

Para o STF, passados os 05 anos, retirar ato, mesmoque ilegal, viola a segurança jurídica, que produz aestabilização dos efeitos do ato (parâmetro objetivo para amanutenção). Vale ressaltar que não haverá qualquer correção; oato é mantido como está/como foi feito.

26


LER: estabilização dos efeitos do ato: JacintoArruda.

c) CassaçãoRetirada de um ato administrativo pelo descumprimento

das condições inicialmente impostas. Ex. Proibição de instalação de motéisna região metropolitana. Uma pessoa consegue uma licença para instalar um hotel e,um ano depois, resolve mudar de atividade para motel. Descumprida a condiçãoincialmente imposta, a Administração poderá caçar a licença.

d) CaducidadeRetirada de um ato administrativo em razão da

superveniência de uma norma jurídica que é com ele incompatível.Ex. permissão de uso de bem público para um circo. No entanto, depois de algumtempo, advém uma lei que define o plano diretor da cidade, estabelecendo que nolocal do circo passará uma rua. A lei nova é incompatível com o ato, que deixará deexistir.

e) ContraposiçãoPressupõe a existência de dois atos administrativos,

sendo que o segundo elimina os efeitos do primeiro. Ex. Servidor énomeado para cargo público, em comissão. Um segundo ato de exoneração ad nutumeliminará os efeitos da nomeação.

III. Licitação1. Legislação pertinente

Lei 8.666Lei 10.520

2. ConceitoTrata-se do procedimento administrativo pelo qual se busca

a escolha da proposta mais vantajosa ao interesse público.

3. Finalidades da licitação (art. 3º, L. 8.666)a) Escolha da melhor proposta (ainda que não seja a mais

barata, sempre)b) Exercício do princípio da impessoalidade. Deve a

Administração dar a todos que preencham osrequisitos/condições do edital o direito de participardo certame

27


c) Exercício da isonomia. Deve a Administração dedicartratamento igualitário a todos, propiciando a todos asmesmas condições

d) Desenvolvimento nacional sustentável (L 12.349): alicitação visa à escolha da melhor proposta, devendo-seviabilizar, ainda, o desenvolvimento nacional (art. 3º,II, CF)

4. Competência legislativa (art. 22, XXVII, CF)Nos termos da Constituição Federal, compete privativamente

à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratosadministrativos. Questiona-se se estas normas gerais seria leide âmbito nacional ou federal. A dúvida não se sustenta, poiscomo é cediço, quando a União legisla sobre normas gerais, o fazem âmbito nacional, sendo aplicável a todos os entes (quandolegisla em âmbito federal, as normas só valem para a União).

Os demais entes, por sua vez, têm competência paralegislar sobre normas específicas.

#A Lei 8.666/93 é a norma geral sobre licitações. Todos osseus dispositivos consagram normas gerais? NÃO! A lei traz emseu bojo, também, algumas normas específicas. A questão foisuscitada na ADI 927, em que se discutiu se a Lei representava,ela toda, normas gerais (discutia-se algumas das alíneas do art.17, sobre alienação de bens públicos). Para o STF, o art. 17 daLei é constitucional, ao qual foi dado interpretação conformepara considera-lo norma específica da União. Esta normaespecífica, portanto, só valerá em âmbito federal.

5. Quem está sujeito à licitação (art. 1º, parágrafo único,da L. 8.666/93)a) Pessoas jurídicas da Administração Direta b) Pessoas Jurídicas da Administração Indireta

Vale lembrar que as empresas públicas e as sociedadesde economia mista podem seguir dois regimes: prestadoras deserviços públicos ou exploradoras de atividades econômicas. Nosegundo caso, o art. 173, §1º, III, da CF estabelece que estaspessoas poderão, através de lei específica, ter um estatuto

28


próprio para licitações e contratos administrativos. Até agora,contudo, não existe esse estatuto.

c) Fundos especiais: podem ter duas naturezas: de órgãos(unidade de competência sem personalidade jurídica dentro daAdministração Direta – desconcentração) ou de fundação (inclusadentro da Administração Indireta)

d) Entes controlados direta ou indiretamente pelo PoderPúblico. Toda vez que um ente for contemplado com dinheiropúblico haverá controle sobre ele. Ex. entes de cooperação (ServiçosSociais Autônomos – SESC, SESI, SENAI, OS, OSIP). Vale ressaltar que o TCU entendeque os serviços sociais autônomos estão sujeitos a um procedimento simplificado delicitação. A OS, ademais, tem dispensa de licitação, nos termos do art. 24, XXIV.

6. Princípios específicos da licitaçãoa) Princípio da vinculação ao instrumento convocatório

O Edital é a lei da licitação. Tudo o que for relevantepara a licitação deverá constar do edital. O Administrador nãopode exigir nem mais nem menos do que está previsto no edital.

#Quando nenhuma empresa preencher determinadorequisito, em nome de Supremacia do Interesse Público, paraaproveitar o procedimento planejado, pode a Administraçãoafastar aquela exigência para admitir as empresas? Entende-seque várias empresas deixaram de participar do certame exatamenteem virtude daquela exigência prevista no edital, o que, por sisó, impede que a Administração a afaste, sob pena de estarferindo a impessoalidade e a isonomia. Fazê-lo é afastar aoportunidade de outras empresas que eventualmente queiramparticipar. A Administração deve sempre observar todos osrequisitos do edital, sem dispensar qualquer exigência, aindaque nenhuma empresa preencha o requisito.

b) Princípio do julgamento objetivoO edital deve definir, de forma clara e precisa, qual

será o critério de julgamento das propostas (tipo de licitação,nos termos do art. 45 da L. 8.666/93: critério de julgamento quepode ser: preço, técnica e preço + técnica – não se confunde commodalidade de licitação).

29


Ou seja, ao selecionar a melhor proposta, aAdministração não pode levar em consideração circunstânciasestranhas àquelas previstas no edital. Ex. licitação sob o tipo menorpreço: a empresa A apresenta proposta por R$ 5,00 e a empresa B, por R$ 5,10,parcelado em 10X, sendo seu produto de melhor qualidade. A Administração,tendo eleito o critério de menor preço, não poderá selecionar aempresa B. Se a qualidade do produto ou o parcelamento fossemimportantes, deveriam ter sido previstos no Edital.

c) Procedimento formal Vinculação às formalidades previstas na Lei. O

Administrador não pode inventar um novo procedimento, uma novamodalidade, nem combinar modalidades pré-existentes. Ex. não podemisturar fase do convite com fase da tomada de preço.

As formalidades, ademais, devem ser necessárias (se nãoobservadas podem causar prejuízo para as partes, para o Estado epara terceiros) e razoáveis (não podem trazer prejuízosdesnecessários – Ex. exigência de envelope de determinada cor).

d) Sigilo das propostasAs propostas são sigilosas até o momento de sua

abertura, em sessão pública. Fraudar sigilo de proposta ésimultaneamente crime e ato de improbidade administrativa.

OBS: exceção ao sigilo: a) leilão: as propostas sãoverbais, logo, não há sigilo das propostas; b) pregão: em umaprimeira etapa as propostas são escritas e sigilosas. Noentanto, em uma segunda etapa, podem haver propostas verbais,que não estarão submetidas ao sigilo. Não é correto, portanto,se afirmar que o pregão é exceção ao princípio do sigilo, emvista de sua primeira fase.

7. Modalidades de licitação (art. 22)Para escolher a modalidade, o legislador elencou doiscritérios:a) Pelo valor, não importando a qualidade do objeto;b) Pela qualidade do objeto, não importando o valor

Cada modalidade tem um intervalo mínimo entre a publicaçãodo edital até a entrega dos envelopes (art. 21).

30


7.1. ConcorrênciaPode ser escolha tanto em razão do valor como em razãoda qualidade do objeto.

a) Em razão do valorEnvolve valores vultuosos: acima de R$ 1.500.000,00

para obras e serviços de engenharia e acima de R$ 650.000,00para outras obras e serviços que não sejam de engenharia.

b) Em razão da qualidade do objetob.1) quando se tratar de imóvel, independentemente se

for alienação ou aquisição, salvo quando o imóvel decorrer dedecisão judicial ou dação em pagamento – pagamento de formadiversa da inicialmente estipulada (art. 19). Nestas hipótesesexcepcionais, pode ser adotada a concorrência ou o leilão.

b.2) quando se tratar de concessão de direito real deuso de bem público (transferência da utilização de um bempúblico) ou de concessão de serviço público (transferência, pordelegação, da execução de serviço público).

Vale lembrar que, em 1995, com a adoção da “políticade privatizações” (desestatização), alguns serviços foramconcedidos sob o forma de leilão (Ex. telefonia, aeroportos).

Desse modo, temos como regra geral que a concessão deserviços públicos deve ser por concorrência e, excepcionalmente,em relação aos serviços constantes do Programa Nacional deDesestatização, por leilão.

b.3) licitação internacional: em regra, deve serutilizada a modalidade concorrência. Duas, contudo, são asexceções: (i) tomada de preços: quando o valor do contrato forpróprio desta modalidade + tiver a Administração cadastro deempresas estrangeiras; (ii) convite: quando o valor for própriodesta modalidade + não houver fornecedor no país.

c) Intervalo mínimo (dias corridos e não dias úteis)Tipo técnica: 45 diasTipo técnica + preço: 45 dias

31


Tipo preço: 30 dias

7.2. Tomada de preçosEsta modalidade é selecionada em razão do valor,

especificamente para valores intermediários (entre o convite e aconcorrência)

Para obras e serviços de engenharia: acima de150.000,00 e até 1.500.000,00

Para outras obras e serviços: acima de 80.000,00 eaté 650.000,00

Participam da tomada de preços os licitantes jácadastrados no banco de dados da Administração Pública(cadastramento prévio: como se fosse uma habilitação prévia/comouma antecipação da fase de habilitação). O licitante assimcadastrado não precisará apresentar todos os documentos nomomento da licitação: bastará que leve o certificado de registrocadastral, com o nítido objetivo de agilizar o procedimento.

Em homenagem ao princípio da isonomia, licitantes quenão estejam cadastrados também poderão participar, desde quepreencham os requisitos para o cadastramento, até o terceiro diaanterior à data marcada para entrega dos envelopes. Deverão,para tanto, apresentar um requerimento instruído com osmencionados documentos necessários, que comprovem opreenchimento dos requisitos pelo candidato.

Prazo de intervalo mínimo (dias corridos)Técnica: 30 diasTécnica + preço: 30 diasPreço: 15 dias

#Qual a modalidade de licitação que deve ser utilizadapara contratar serviços de engenharia no valor de R$1.500.000,00? Deve ser utilizada a tomada de preço. Só se falaem concorrência para contratos que superem R$ 1.500.000,00.Segundo orientação do TCU, as alterações contratuais ocorridasdurante a vigência do contrato, embora possam ocorrer, não podemultrapassar o valor-limite da modalidade escolhida. Segundo o

32


TCU, se o valor do contrato está no limite deve-se optar pelamodalidade superior, para que se viabilize eventual alteração (oideal é que se deixe uma folha para eventual alteração).

A tomada fica, em regra, entre o máximo do convite e omínimo da concorrência.

7.3. ConviteO parâmetro para a escolha é o valor, notadamentepequenos valores.

Para obras e serviços de engenharia: 0 a R$150.000,00

Para outros bens e serviços: 0 a R$ 80.000,00

Participam do convite os licitantes convidados. Podemser convidados tanto as empresas cadastradas como as nãocadastradas, respeitado o número mínimo de 3. Na realidade,qualquer empresa daquele ramo de atividade, cadastrada ou não,pode ser convidada.

É possível, ainda, que se fala a licitação com mínimoaquém do mínimo de 3 se houver restrição no mercado (só existemduas empresas daquele ramo no mercado) ou então quando sãoconvidadas três e só aparecem duas (neste caso é possível que seprossiga com a licitação desde que se fundamente e se explique asituação).

Outrossim, aquele que já está cadastrado, ainda quenão convidado, pode manifestar interesse em participar com 24horas de antecedência da entrega dos envelopes.

#E o licitante não cadastrado e não convidado?Segundo defende parte da doutrina, licitante não cadastrado enão convidado pode participar, desde que se cadastre até trêsdias antes da licitação, utilizando-se as regras da tomada depreços por analogia.

Nesta modalidade, o instrumento convocatório é acarta-convite. Esta não precisa ser publicada no diário oficial:é encaminhada aos candidatos convidados diretamente e é, ainda,fixada no átrio da repartição competente (mural no saguão darepartição).

33


Intervalo mínimo05 dias úteis (dias em que a repartição esteja

funcionando).

Comissão (art. 51)Regra Geral: composta de pelo menos 3 servidoresConvite: se a repartição for pequena, pode ser

realizada a licitação com apenas um único servidor compondo acomissão, se a presença de três for comprometer a continuidadedo serviço.

7.4. Regras gerais para as três modalidades anterioresa) Uma modalidade mais simples pode ser trocada por uma

mais rigorosa:

CONVITE TOMADA CONCORRÊNCIA

b) Dispensa pelo valorLicitações com valor de 10% do limite do convite

(15.000 para serviços de engenharia ou 8.000 para outrosserviços) torna-se dispensável (art. 24, I e II). O valor para adispensa será dobrado (20% do convite) no caso do art. 24,parágrafo único: compras, obras e serviços contratados porconsórcios públicos, sociedade de economia mista, empresapública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma dalei, como Autarquia Executivas.

Nos termos do art. 23, §8º, os valores serão dobradosou triplicados no caso de consórcio da Lei 11.107 de até trêsentes ou mais. Se o consórcio for de até 3 entes, dobra-se ovalor-limite da dispensa (Ex. 2 X 150.000 ou 2X 80.000); se o consórciofor de mais de 3 entes, triplica-se o valor.

#Quais modalidades de licitação devem ser utilizadaspara a celebração de cum contrato de engenharia no valor de R$100.000,00 e de um contrato de outros tipo de serviços no valorde R$ 200.000,00? No primeiro caso, será possível qualquermodalidade, convite, tomada ou concorrência. Já, na segunda

34


hipótese, poder-se-á optar entre tomada de preços econcorrência.

A resposta, no concurso, foi: concorrência econcorrência.

7.5. LeilãoÉ a modalidade de licitação utilizada para alienações

de bens públicos. Seu parâmetro não é o valor, como nas demais,mas o objeto.

Pode ser alienados por leilão:a) Bens imóveis, excepcionalmente.

Embora a regra para a alienação de bens imóveis sejaa concorrência, o art. 19 da Lei de Licitação excepciona estaregra para permitir o leilão na alienação de imóveis decorrentesde decisão judicial e os decorrentes de dação em pagamento. Nostermos da leis, estes imóveis podem ser alienados tanto porconcorrência quanto por leilão.

b) Bens móveis inservíveis, apreendidos e penhoradosBens móveis inservíveis são aqueles que não servem

mais à Administração, mas que podem ser úteis e utilizados poroutras pessoas. Já, em relação aos bens penhorados, o juizcostuma utilizar a arrematação do CPC para sua alienação.

OBS: falha do legislador: fala-se em leilão de bensempenhados e não penhorados, o que é equivocado, já que o penhoré direito real de garantia, alheio à ação de execução.

Responsável pelo leilão é o leiloeiro (servidor doquadro designado para fazer o leilão). O procedimento do leilão,ademais, não está previsto na lei e segue a praxeadministrativa.

Intervalo mínimo15 dias corridos

7.6. ConcursoÉ a modalidade de licitação utilizada para a escolha de

trabalho técnico, artístico ou científico. A contrapartida,neste caso, é um prêmio ou uma remuneração.

35


Não se confunde com o concurso público do art. 37 daConstituição, que tem por finalidade o provimento de cargospúblicos.

A comissão do concurso é chamada de “comissãoespecial”, pois não precisa ser composta por servidorespúblicos; podem participar pessoas idôneas com conhecimento naárea. Tal como o leilão, seu procedimento não está discriminadona lei: cada concurso tem seu regulamento próprio.

Intervalo mínimo45 dias corridos

7.7. PregãoSurge com a L 9.472/97, lei que instituiu a Anatel.

Para as agências reguladoras valeria o Pregão e a Consulta. Ouseja, para a contratação por agências reguladoras deveria serutilizada a modalidade pregão.

Com a edição da MP 2.026/00, o pregão passa a sermodalidade própria da União.

Já, com o advento da L 10.520/02, o pregão torna-segeneralizado e passa a ser aplicável para todos os entes.

É a modalidade de licitação a ser utilizada naaquisição de bens e serviços comuns. Bens e serviços comuns sãoaqueles que podem ser definidos no edital com a expressão “usualde mercado”, isto é, aqueles que podem ser adquiridos no mercadode forma fácil, sem qualquer qualificação especial. No entanto,o fato de serem comuns não significa que serão, necessariamente,simples ou baratos.

O pregão somente pode utilizar o tipo melhor preço (éinviável o tipo melhor técnica), já que os bens e serviços sãocomuns.

O pregão é realizado pelo pregoeiro, assistido por umaequipe de apoio.

Intervalo mínimo8 dias úteis

O procedimento do pregão

36


A maior característica do pregão é o seu procedimentoinvertido, pois começa de trás para frente. Pode, ainda, ser deduas formas: (i) presencial; (ii) eletrônico (tem o mesmoprocedimento do pregão presencial).

Para o âmbito federal, a modalidade preferencial é opregão eletrônico.

8. Contratação diretaRegra geral: licitação + celebração do contratoExceção: celebração do contrato sem prévia licitação –

hipóteses de dispensa e inexigibilidade.

8.1. DispensaOcorre quando a competição via licitação, embora

possível/viável, é liberada pela lei. O rol das hipóteses dedispensa é taxativo (a hipótese deve estar prevista na lei, sobpena de desvio de finalidade/excesso ou abuso de poder).

Duas são as categorias de dispensa: (i) licitaçãodispensada; e (ii) licitação dispensável. No primeiro caso, não háuma liberalidade de escolha pela dispensa: ela é determinada porlei (art. 17). Já, na licitação dispensável, caberá aoadministrador escolher se é melhor ao interesse público procederou não à licitação (art. 24: há uma margem de discricionariedadepara o administrador).

OBS: fracionamento de despesa: é proibido aoadministrador picotar a despesa em diversos pedaços paraconseguir dispensa de licitação ou o certame por uma modalidademais simples (art. 23, §5º: não se pode fracionar o que pode serlicitado por inteiro).

8.2. InexigibilidadeCorresponde às hipóteses em que a competição é inviável

(prejuízo na própria competição). As hipóteses estão previstasno art. 25 e são meramente exemplificativas.

A competição, para que seja viável, necessita dareunião de três pressupostos, quais sejam:

a) Pressuposto lógico: pluralidade de candidatos (Ex.fornecedor exclusivo)

37


Verifica-se a figura do fornecedor exclusivo diantede:

- Objetos/bens singulares: Em caráter absoluto, isto é, só fabricados uma

única vez por um único fabricante; só existe umno mercado; ou

Pelo caráter pessoal (pinturas e esculturas,que personificam a emoção de um artistaindividualizado); ou

Porque participou de um evento externo (Ex.capacete que Ayrton Sena usou na sua penúltima corrida)

- Serviço singular: o serviço, para ser singular,deve estar na lista do art. 13 e a singularidade deve serrelevante para a Administração. O prestador deverá ter notóriaespecialização (o mercado reconhece a relevância de suasingularidade). Se o mercado reconhece mais de um prestador desingularidade relevante para o serviço, caberá ao Administradorescolher entre os dois (subjetividade inevitável).

#Pode um Município contratar advogado recém formado,com inexigibilidade de licitação, para atuar em determinadascausas, diante de uma insuficiência de procuradores? Não! Não setrata de hipótese de singularidade na prestação de serviço queconduza à inexigibilidade, sendo que o prestado sequer possui,neste caso, notória especialização. Deveria, sim, ocupar cargopúblico criado por lei, via concurso público.

b) Pressuposto jurídicoA licitação existe para a proteção do interesse

público. Se esta, ao invés de protegê-lo, o prejudica, torna-seinexigível por ausência de pressuposto lógico (prejudica mais doque promove o interesse público).

Empresas públicas e sociedades de economia mista, noexercício de sua atividade fim, não precisam licitar. Quando,todavia, atuam no exercício de atividade econômica (art. 173,CF: por motivo de segurança nacional e interesse coletivo) ouquando prestam serviços públicos, agem em prol do interessepúblico, de modo que se faz imperativa a licitação. Nada

38


obstante, mesmo nestes casos, se a licitação prejudica aquiloque deveria proteger, deverá ser tida por inexigível, porausência de pressuposto jurídico. Isso porque a licitação não éum fim em si mesma; é, na realidade, um meio para a perseguiçãodo interesse público.

c) Pressuposto fáticoDeve existir interesse de mercado, isto é, o mercado

deve desejar a competição (Ex. contratação de cirurgião especializado enotório com remuneração de R$ 500,00: falta de interesse de mercado).

Ausente qualquer dos pressupostos, a competiçãotorna-se inviável e a licitação, inexigível.

OBS: a contratação direta, para que seja legítima,depende de uma boa fundamentação. O art. 26, portanto, prevê umprocesso de justificação para a contratação direta.

9. Procedimento de licitação9.1. Concorrência/ tomada de preços/ convite

9.1.1. Fase internaa) Formalização do processo

Autuação Demonstração de uma necessidade sobre a

qual deve ser feita a licitação (“chefe, compre canetas”). OBS:necessidade de reserva do recurso orçamentário.

Reserva do recurso orçamentário que irácustear a necessidade demonstrada (fraude: mentir na previsãoorçamentária falsidade ideológica)

Nomeação da comissão de licitação (art.51)

Elaboração do edital (deve atender àsexigências do art. 40 da L: Ex. deve estar anexada ao edital uma minuta docontrato administrativo que será celebrado ao final). O edital é submetido aum parecer jurídico e, posteriormente, é levado a umaautorização formal a ser feita por uma autoridade superior (amesma que nomeia a comissão e assina o contrato administrativo).Somente após esta autorização formal é que poderá se verificar adeflagração do certame.

39


9.1.2. Fase externaa) Primeira etapa: publicação do edital (2 vezes)

O edital deve ser publicado no D.O. por duasvezes e mais uma vez um jornal de grande circulação. É possívela cobrança do custo com as publicações. No entanto, éterminantemente vedada a exigência de pagamento pelo edital(compra do edital) como condição de participação. Diz-se, pois,que é vedada a comercialização do edital para finsarrecadatórios: mesmo que uma pessoa não tenha o edital, poderáparticipar do certame, se preencher os demais requisitos.

OBS: impugnação (art. 41). É possível aimpugnação do edital por qualquer cidadão. O prazo para estaimpugnação é de até o 5º dia útil anterior à data marcada para aentrega dos envelopes. Recebendo a impugnação, a comissão deverájulgá-la em até 3 dias úteis. O potencial licitante (aquele quetem interesse em participar da licitação) também poderáapresentar impugnação, até o 2º dia útil anterior à data marcadapara a abertura dos envelopes. Neste caso, a Comissão não temprazo para decidir.

O não exercício do direito de impugnação doedital implica decadência deste direito. Ou seja, passado esteprazo, não poderá mais, na via administrativa, questionar ostermos do edital.

A impugnação não tem natureza de recurso, logo,não contempla efeito suspensivo (não suspende o processo)

É somente neste momento que a comissão poderáefetuar alterações no edital (art. 21, §4º). Esta alternaçãoocorre via aditamento (correção do que está errado), aditamentoeste que deve observar a mesma forma de publicação do edital,publicando-se, contudo, somente a parte aditada. Se da alteraçãodo edital surgir uma obrigação nova ou houver a retirada de umaobrigação originariamente estabelecida, deverá ser reaberto oprazo de intervalo mínimo.

b) 2ª etapa: recebimento dos envelopes Licitação do típico técnica: 2 envelopes Licitação do tipo preço: 2 envelopes

40


Licitação do tipo técnica + preço: 3 envelopes(documentos pessoais, proposta de técnica,proposta de preço)

O envelope pode chegar à Administração de qualquerforma. O importante é que chegue e esteja lá na hora marcada(sequer o licitante precisa estar presente – Ex. envio pelo correio).Necessário, na realidade, que o licitante entregue os envelopesenquanto o certame estiver na fase/etapa de recebimento, aindaque oficialmente o horário marcado esteja superado (é possívelque o licitante chegue atrasado, mas a comissão ainda estejarecebendo os envelopes).

Todos os envelopes de todos os licitantes devemser rubricados por todos os membros da comissão e por todos oslicitantes presentes, nos termo do art. 43, §2º (ajurisprudência admite que os licitantes escolham apenas trêsdeles para rubricar em nome dos demais, desde que hajaconsenso).

c) 3ª etapa: fase de habilitação (ou dequalificação)Momento de análise dos documentos das empresas

(art. 27 e ss). Novamente, todos os documentos de todos osenvelopes devem ser rubricados (art. 43, §2º), para evitar quesejam substituídos posteriormente.

O rol do art. 27 traz um elenco taxativo defatores que devem ser provados documentalmente, a saber: i)habilitação jurídica; ii) qualificação técnica; iii)qualificação econômico-financeira; iv) regularidade fiscal etrabalhista; v) proibição de trabalho noturno, perigoso ouinsalubre a menores de 18 anos e de qualquer trabalho a menoresde 16, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14.

Os arts. 28 a 31 apresentam os documentos quepodem ser apresentados para comprovar os apontados requisitos.

#O que acontece se todos os licitantes foreminabilitados (não sobrando ninguém)? Como grande parte dotrâmite licitatório já foi feito, para que não se inutilize todoo trabalho, utiliza-se a diligência do art. 48, §3º (“quando

41


todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostasforem desclassificadas, a Administração poderá fixar aoslicitantes o prazo de 08 dias úteis para a apresentação de novadocumentação ou de outras propostas, facultada, no caso deconvite, a redução deste prazo para 03 dias úteis”). Suspende-se, então, a licitação e dá-se um prazo, de 08 (concorrência etomada) ou 03 (convite) dias úteis, para a complementação dosdocumentos. As empresas que, posteriormente a esta diligência,preencherem todos os requisitos estarão habilitadas.

Se, mesmo após a diligência acima, ainda assimtodas as empresas se mantiverem inabilitadas, deverá serrealizada uma nova licitação.

Do julgamento da inabilitação, abre-se apossiblidade de recuso, nos termos do art. 109. Ele ver serinterposto no prazo de 05 dias úteis, salvo na hipótese deconvite, que será de 02 dias úteis. O recurso, que foge dopadrão normal, tem efeito suspensivo.

d) 4ª etapa: classificação e julgamentoA classificação será feita conforme as

formalidades da proposta (cf. edital) e dos preços, compatíveiscom o de mercado.

Obtida a classificação, segue-se ao julgamento(escolha da melhor proposta). Em caso de empate, deve-seobservar os critérios do art. 3º, §2º (preferência,sucessivamente, aos bens e serviços produzidos no País;produzidos ou prestados por empresas brasileiras; produzidos ouprestados por empresas que invistam em pesquisa e nodesenvolvimento de tecnologia no País). Se ainda assim persistiro empate, o art. 45 determina a realização de um sorteio, quedeve estar descrito na ata.

Após o julgamento, há uma segundaclassificação, conforme o resultado do julgamento.

#O que acontece se todos os licitantes foremdesclassificados? Novamente será possível a diligência do art.48, §3º, para tentar salvar a licitação. Nada obstante, se mesmoapós a diligência todos os licitantes permaneceremdesclassificados, estar-se-á diante de uma hipótese de licitação

42


fracassada. A administração, destarte, poderá contratardiretamente, com dispensa de licitação (art. 24).

LICITAÇÃO FRACASSADA LICITAÇÃO DESERTATodos desclassificados, mesmoapós as diligências do art. 48,§3º

Embora aberta a licitação,nenhum candidato aparece paralicitar

Enseja contratação direta pordispensa de licitação (art. 24)

Enseja também contrataçãodireta por dispensa delicitação

Contra a decisão de julgamento e classificaçãoé possível a interposição de recuso, na forma do art. 109, noprazo de 05 dias úteis ou 02 dias úteis (convite). Possui efeitosuspensivo.

e) 5ª etapa: homologaçãoNesta, há a verificação da regularidade do

processo presidido pela Comissão. Se houver algum vício oualguma ilegalidade, deverá ser anulado o procedimento. Estaconferência/homologação será feita pela autoridade superior quenomeou a Comissão e autorizou a deflagração do certame.

f) 6ª etapa: adjudicaçãoProfere-se o resultado oficial: dá-se aovencedor o status de vencedor.

#O vencedor tem direito à celebração docontrato administrativo? NÃO, o vencedor não tem direito aassinar o contrato; possui mera expectativa de direito nestesentido. O Estado, no entanto, se efetivamente desejar celebrareste contrato, deverá fazê-lo com o vencedor do certame. Casodesista da celebração, poderá permanecer sem fazê-lo (supremaciado interesse público sobre o interesse privado). Diz-se que ovencedor tema garantia de não ser preterido (garantia de nãopreterição).

Por outro lado, ainda que o vencedor desista decelebrar o contrato, será obrigado a assiná-lo. Há uma obrigação

43


de celebrar o contrato, pois permanece vinculado à sua proposta.Caso não o faça, será penalizado nos termos do art. 87. Estavinculação, contudo, não pode ser indefinida: o vencedorpermanece vinculado à sua proposta durante o prazo de 60 dias,salvo se o edital estabelecer outro prazo (art. 64, §3º).

Aplicada a penalidade do art. 87, o segundocolocado será chamado para assinar o contrato, nos termos daproposta vencedora (proposta do 1º colocado), chamando-se osdemais, sucessivamente, sempre na proposta do primeiro colocado.Não haverá obrigatoriedade em relação aos demais de assinarem ocontrato. Se mesmo assim ninguém aceitar assinar o contrato coma proposta vencedora, uma nova licitação deverá ser realizada.

9.2. PregãoAs três primeiras etapas são idênticas ao procedimentoordinário:

1ª etapa: formalização do processo 2ª etapa: publicação do edital 3º etapa: recebimento dos envelopes

Há, contudo, uma inversão de procedimento a partir daquarta etapa:

4ª etapa: classificação e julgamento: primeiro aComissão olha as propostas para depois olhar os documentos daempresa (só olha os documentos da proposta vencedora). Nestaquarta etapa, existem duas subetapas: (i) propostas escritas(analisadas em primeiro lugar) e, após, (ii) lances verbais

5ª etapa: habilitação do candidato com a propostavencedora

6ª etapa: adjudicação e homologação

Selecionada a melhor proposta escrita, seleciona-se,também, todas as demais que não excedam 10% da melhor. Se, aforaa melhor proposta, não houver outras três propostas dentro dolimite de 10%, esquece-se este limite e seleciona-se as outrastrês melhores.

Ex. licitação para a aquisição de canetas:Empresa A: R$ 1,00Empresa B: R$ 1,01

44


Empresa C: R$ 1,05Empresa D: R$ 1,12Empresa E: R$ 1,18

Embora só as empresas B e C estejam dentro do limite de 10%, necessáriooutras três empresas além da empresa com a melhor proposta, de sorte que mesmoque a empresa D tenha oferecido preço acima dos 10%, também será chamada à faseseguinte.

As candidatas pré-selecionadas passam, então, á fase delances verbais para a seleção da melhor proposta. A empresavencedora, por fim, passará à fase de habilitação (conferênciade documentos).

A vontade de recorrer, nesta fase, deverá sermanifestada na hora e as razões, oferecidas em 03 dias.

OBS: A adjudicação e a homologação do certame são feitossimultaneamente,

IV.Contratos administrativos1. Conceito

São aqueles contratos em que o Estado faz parte, mas comregime jurídico de direito público. É diferente do chamado“contrato da Administração”, que é aquele em que há participaçãoda Administração, mas possui regime jurídico de direito privado.

Contrato administrativo é um vínculo jurídico em que osujeito ativo e o sujeito passivo se comprometem a uma prestaçãoe uma contraprestação. Está presente um regime de direitopúblico com a presença do Estado e visando à satisfação dointeresse público.

2. Característicasa) Participação do Estado, seja no polo passivo ou ativo,

ou, ainda, em ambos.b) Deve ter prazo determinadoc) Contrato formald) Contrato consensual: torna-se perfeito no momento em

que há a manifestação da vontade (diferente do contratoreal, que se aperfeiçoa com a entrega do bem)

45


e) Contrato cumutativo (diferente de aleatório), em que asprestações são equivalentes e predeterminadas (já estãodefinidas no contrato)

f) Contrato personalíssimo: leva em consideração asqualidades do contratado

g) Contrato de adesão? Uma das partes tem o monopólio daadesão. Não existe discussão de cláusulas contratuais:a minuta do contrato já vem anexada ao edital

#É possível a subcontratação? A lei autoriza asubcontratação em caráter excepcional e restrito. É necessário,contudo, que esteja prevista no edital ou no contrato (já que umé anexado ao outro) e que haja a anuência da Administração.

A empresa subcontratada deverá obedecer e cumprir todosos requisitos que foram exigidos na licitação (para que aAdministração saiba que ela terá condições de cumprir ocontrato). A subcontratação, ainda, fica restrita somente àparte do contrato (não se pode subcontratar tudo), sob pena deviolação da isonomia.

A subcontratação fora destes padrões é causa derescisão contratual.

3. Formalidades necessáriasa) Exigência de licitação prévia

Se a hipótese for de contratação direta(dispensa/inexigibilidade), o processo é chamado de procedimentode justificação, nos termos do art. 26 da Lei

b) Contrato escrito (art. 60, parágrafo único)É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal, salvo se

de pronta entrega, pronto pagamento e de até R$ 4.000,00.

c) PublicidadeA eficácia do contrato depende de publicação, na forma

do art. 61, parágrafo único (condição de eficácia do contrato).Esta publicação corre a cargo da Administração, que terá 20dias, contados da assinatura do contrato, para publicá-lo. Esteprazo não pode ultrapassar o 5º dia útil do mês seguinte ao desua assinatura (não é necessariamente o 5º dia do mês!!)

46


d) Instrumento de contrato (art. 62)Ele será obrigatório quando o valor do contrato for

correspondente à concorrência ou à tomada, mesmo que a licitaçãoseja dispensável ou inexigível. O instrumento será facultativo,a contrário senso, quando o valor do contrato for correspondenteao do convite, desde que seja possível realizá-lo de outramaneira (Ex. carta contrato, nota de empenho ou ordem de serviço)

e) Cláusulas Necessárias: art. 55 Exorbitantes: art. 58 (aquelas que extrapolam as

cláusulas comuns dos contratos em geral). Decorrem do regimejurídico de direito público e concedem à Administração algumasprerrogativas/privilégios. Se a cláusula exorbitante estivesseprevista num contrato comum, seria tida por não lida.

4. Cláusulas necessáriasa) Garantia do contrato (art. 55 e 56)

#Nos termos da Lei, “a Administração pode exigirgarantia”. Trata-se de uma faculdade ou de um poder-dever?Entende-se que se trata de um dever da Administração, pois dásegurança ao cumprimento do contrato.

A forma de prestar a garantia, contudo, é uma escolhado contratado. A lei traz algumas alternativas: (i) caução emdinheiro; (ii) caução em título da dívida pública; (iii) fiançabancária (garantia fidejussória prestada por um banco); (iv)seguro-garantia (celebra-se um contrato de seguro do contratoadministrativo, sendo a seguradora o banco)

A lei estabelece de quanto será o percentual dagarantia: até 5% do valor do contrato. Excepcionalmente, estagarantia pode chegar a até 10%, se o contrato for de altacomplexidade ou se houver riscos financeiros para o Estado, ou,ainda, se for de grande vulto.

b) Duração máxima do contrato administrativo (art. 55 a57)Todo contrato administrativo deve ter prazo determinado

(não se admite contrato administrativo precário, isto é, com

47


prazo indeterminado), até porque depende de recursoorçamentário. O prazo do contrato deverá ser o mesmo que o daduração do crédito orçamentário (prazo da Lei orçamentária).

OBS: exceções ao prazo de duração do créditoorçamentário

1ª) quando o seu objeto estiver previsto no planoplurianual (art. 165, CF). A Constituição prevê três espéciesdiferentes de leis orçamentárias, sendo uma delas a PPA (planoplurianual), em que há a definição de metas e ações de governopara um prazo de 04 anos. Já, a LDO (Lei de DiretrizesOrçamentárias) corresponde a PPA, dividia por 04, por metas eações por ano. Por fim, a LOA trata da definição dos recursosdurante um ano para a execução da LDO.

Se o objeto do contrato estiver previsto no PlanoPlurianual, a execução deste contrato será de, no máximo, quatroanos.

2ª) contrato de prestação contínua (Ex. serviços gerais:repetido todos os dias). quanto maior o prazo, menor o preço. Estecontrato poderá durar até 60 meses, podendo ser prorrogado, emcaso de excepcional interesse público, pode mais 12 meses(máximo total: 72 horas).

3ª) aluguel de equipamentos e programas de informática.Este contrato pode atingir até 48 meses

4º) contratação direta por dispensa (hipótese incluídapela L 12.349/10). Alguns contratos previstos no rol do art. 24podem ter duração de até 120 meses.

Há duas outras exceções previstas fora do art. 57:5ª) concessão e permissão de serviço público: o prazo

do contrato depende da lei do serviço

6ª) interpretação da LC 101/00 (Lei de ResponsabilidadeFiscal): quando o Estado não tiver desembolso, não precisa sepreocupar com a Lei Orçamentária. Contrato administrativo sem

48


desembolso pela Administração: o prazo deverá ser determinado,mas não precisa respeitar a regra do art. 57.

5. Cláusulas exorbitantes (art. 58)a) Possibilidade de rescisão unilateral por parte da

Administraçãob) Possibilidade de alteração unilateral por parte da

Administraçãoc) Dever de fiscalização do contrato (art. 67): a

Administração pode interferir inclusive na gestão e nasatividades da empresa

d) Possibilidade de aplicação de penalidades à empresa(enumeradas no art. 87). São elas: advertência, multa (dependede previsão no contrato), suspensão do direito de contratar como Poder Público pelo prazo de até 02 anos (esta pena só surteefeitos para o ente que aplicou a sanção, ou seja, fica proibidade contratar com o ente que aplicou a sanção e não com osdemais); declaração de inidoneidade (a empresa não pode maiscontratar com nenhum ente da Administração). Para que a empresavolte a ser idônea, deverá ser reabilitada após o prazo de 02anos, desde que, também, indenize os prejuízos.

e) Ocupação provisória de bens: pode a Administraçãoutilizar os bens da contratada, especificamente aquelesnecessários à continuidade do serviço público. Ex. A empresa executamal os serviços e o Estado decide rescindir o contrato. Para tanto, deverá instaurar umprocesso administrativo. Neste ínterim, à luz do princípio da continuidade dos serviçospúblicos, a Administração ocupa provisoriamente os bens do contratado para aexecução daqueles serviços. Ao fim do processo, se a Administração decidir, de fato,pela rescisão, poderá adquirir aqueles bens via reversão.

OBS: tanto a ocupação provisória como a reversão podem serindenizadas, dependendo do que estiver previsto no contrato.

6. Alteração contratual (art. 65)Pode ser feita:

De forma unilateral: cláusula exorbitante De forma bilateral: acontece em qualquer contrato

6.1. Alteração unilateralA Administração pode:

49


a) Alterar, de forma qualitativa, as especificações doprojeto

b) Alterar, quantitativamente, o objeto do contrato, o queirá acarretar, consequentemente, alteração do valor. Estaalteração quantitativa pode acontecer até o limite de 25% paraacréscimos ou supressões. Exceção: em caso de reforma(edifícios, obras ou equipamentos), os acréscimos podem chegarao máximo de 50% (os decréscimos permanecem até o limite de24%).

A natureza do objeto, nestes casos de alteraçãoquantitativa, é imodificável.

6.2. Alteração bilaterala) Modificação do regime de execuçãob) Substituição da garantiac) Alteração da forma de pagamento (não é possível o

pagamento antes do recebimento)d) Restabelecimento do equilíbrio financeiro-econômico do

contrato: esta alteração só pode ser realizada em caso desuperveniência de fato novo que altere a cláusula rebus sic stantibusdo contrato (teoria da imprevisão). Exige-se, portanto, um fatosuperveniente à assinatura do contrato, situação esta imprevistae imprevisível. Este fato acaba onerando excessivamente ocontrato para uma das partes, culminando no desequilíbrio dosinalagma inicial (base estrutural do negócio).

Na doutrina, encontramos as seguintes hipóteses: Fato do príncipe: atuação do Poder Público, geral

e abstrata, que onera o contrato de forma indireta e reflexa (Ex.alteração da alíquota de um tributo);

Fato da Administração: atuação do Poder Públicoespecífica, que atinge diretamente o contrato (Ex. negativa dedesapropriação – a Administração se recusa a desapropriar uma área para arealização de uma determinada obra)

Interferências imprevistas: situações que jáexistem ao tempo da assinatura do contrato (preexistentes), masque só podem ser descobertas durante a sua execução (Ex.características do solo)

Caso fortuito e força maior.

50


7. Pagamentoa) Via correção monetária

Não gera alteração de custo no serviço; corresponde àmera atualização da moeda

b) Reajustamento de preçosDecorre de alteração de custo (custo é modificado). O

reajustamento deve vir previsto no contrato. Ex. todo dia X do mês Yhaverá um reajustamento de preços; dissídio coletivo – todo dia X do mês Y há reajustedo salário de funcionários

c) Recomposição de preçosDecorre igualmente da alteração de custo, embora não

haja qualquer previsão do contrato neste sentido. Deriva dateoria da imprevisão, nas hipóteses retro referidas.

#A cláusula Exceptio non adimplente contractus é cláusulaexorbitante? A exceção do contrato não cumprido é objeto dedivergência na doutrina. Por esta cláusula, não se pode exigir ocumprimento da outra parte se você não cumpriu com a sua. Nãoestá prevista no art. 58 da Lei.

A doutrina clássica entendia que não era aplicável aoscontratos administrativos. Assim, mesmo que a Administração nãocumprisse a sua parte, o contratado deveria continuar cumprindoa sua. A ausência desta exceção, no caso, caracterizava umacláusula exorbitante.

A doutrina moderna, contudo, defende que a exceptio éplenamente aplicável aos contratos Administrativos, mas nãoconfigura cláusula exorbitante, pois é igualmente aplicável aoscontratos comuns. Ressalva se faz à previsão do art. 78, incisoXV, da Lei: ainda que a Administração esteja inadimplente (nãopague pelo serviço), o contratado tem o dever de continuar aprestá-lo pelo prazo de 90 dias. Se após este prazo ainda assima Administração se mantiver inadimplente, aí sim a empresapoderá parar de prestar o serviço (ponderação: enriquecimentoilícito X interesse público X continuidade dos serviçospúblicos). Esta previsão específica traduz uma aplicaçãodiferenciada da exceptio, em prestígio ao princípio dacontinuidade dos serviços públicos.

51


8. Extinção contratuala) Conclusão do objetob) Pelo advento do termo contratualc) Rescisão unilateral pela Administração: poderá

acontecer por razões de interesse público (gera o dever deindenizar) e por razões de descumprimento de cláusula contratualpelo contratado (a empresa é quem deverá indenizar aAdministração)

d) Rescisão consensual (decorre de acordo amigável)e) Rescisão judicial: hipóteses em que o contratado não

que mais a manutenção do contrato. Como não pode rescindirunilateralmente, deverá buscar a via judicial

f) Rescisão de pleno direito: ocorre por circunstânciasestranhas à vontade das partes

g) Anulação: decorre de ilegalidade

V. Serviços PúblicosL 8.987/95L 11.079/04

1. ConceitoO âmbito semântico do conceito de serviços públicos se

altera muito conforme o contexto social e histórico, valendoressaltar, desde logo, que, para que um serviço seja considerado“público”, deve representar uma necessidade geral e coletiva; sesomente um pequeno grupo de pessoas utiliza determinado serviço(sem necessidade coletiva), não poderá ser considerado serviçopúblico (o Estado não irá assumir este dever).

Diz-se, pois, que “serviço público” representa umanecessidade ou utilidade material, prestada com o objetivo desatisfazer a coletividade em geral. O Estado o assume como deverser (obrigação).

O Estado, ainda, pode prestar o serviço com a sua própriaestrutura (máquina Administrativa), chamada de prestação direta,ou por meio de um contrato, para que um particular o faça em seulugar (prestação indireta). Quando o estado o presta, elepróprio, o faz com regime público. Se a prestação for indireta,será de regime parcialmente público: o regime jurídico de prestação

52


do serviço público será sempre público, podendo ser total ouparcialmente público.

2. Princípios que regem os serviços públicos Segundo a doutrina majoritária, os princípios são aqueles

expressos no art. 6º da L 8.987/95. O dispositivo traça oscontornos de um serviços adequado, elencando quais os princípiosque devem incidir para que o serviço assim seja.

a) Eficiênciab) Continuidade (prestação incontinenti: não pode ser

interrompido – OBS: corte em caso de inadimplência)c) Generalidade: tem que ser prestado de forma geral, para

todos na sociedade (Ex. saúde e educação)d) Segurança: o serviço não pode colocar em risco a vida,

a saúde, a integridade dos administrados (ex. controleaéreo)

e) Atualidade no tocante ao estado da técnica: técnicasmodernas e atuais para a prestação do serviço públicoadequadamente

f) Princípio da modicidade das tarifas: as tarifas devemser módicas – serviço mais barato possível

g) Deve ser prestado com cortesia: atendimento compresteza, urbanidade e cortesia

3. Classificação dos serviços públicos3.1. Quanto á necessidade (Hely Lopes)

a) Serviços públicos propriamente ditos: serviçosessenciais (não admitem delegação)

b) Serviços públicos impróprios (de utilidade pública):são aqueles ditos não essenciais e que, portanto,admitem delegação (ex. telefonia e transporte coletivo)OBS: entende a doutrina moderna que esta

classificação não é mais compatível com a atualidade (contextoatual). Lembram estes autores, por exemplo, a política deprivatizações adotada no Brasil, em que serviços essenciaisforam delegados à iniciativa privada. Serviços que antes nãoeram considerados essenciais, hoje o são (Hely morreu em 1990)

3.2. Quanto aos destinatários

53


a)Gerais: prestados à coletividade em geral: serviçostambém chamados de indivisíveis, uma vez que não é possívelmedir e calcular quanto cada um utiliza (deve ser mantido pelareceita geral do Estado, basicamente proveniente da arrecadaçãode impostos)

b)Individuais ou específicos: são serviços divisíveis,em relação aos quais é possível mediar e calcular o quanto cadaum utiliza do serviço. Estes se subdividem em:

b.1) compulsórios: os mais importantes (essenciais).Não podem ser recusados (compulsórios). Os cidadãospagam pela mera colocação à disposição e são mantidosmediante o pagamento de taxas (taxa mínima), tributovinculado a uma contraprestação estatal. Ex. saneamentobásico

b.2) facultativos: podem ser recusados (sãoremunerados pelo pagamento de tarifas, que não possuemnatureza tributária). Tarifa é espécie de preço públicoe não se submete às regras do sistema tributário.

OBS: tributos de bagatela: taxa de iluminação pública(serviço público indivisível), declarada inconstitucional; taxado buraco (também não é possível medir/calcular); taxa dosbombeiros.

4. Estrutura constitucional dos serviços públicosAs regras de competência (quem? Como?) estão estabelecidas

na repartição constitucional, basicamente nos arts. 21 a 30 daCF. Para a prestação de serviços que não estiverem enquadradosexpressamente nas regras de competência, a previsão legaldependerá do interesse na sua prestação: interesse nacional(União); interesse regional (Estados); interesse local(Municípios).

A Constituição traz quatro hipóteses de prestação deserviços:

a) Serviços que o Estado presta com regime deexclusividade (art. 21, X, CF: manter o serviço postal e ocorreio aéreo nacional - OBS: ECT e ADPF 46);

54


b) Serviços que o Estado tem o dever de prestar, porém semexclusividade: o Estado é titular do serviço, porém o particulartambém tem essa titularidade (ambos são titulares no tocante àprestação). Ex. saúde e ensino. A transferência destes serviços aoparticular é feita pela própria Constituição. O fato de serprestado pelo particular, contudo, não retira a condição deserviço público (implicação: um aluno, por exemplo, poderádiscutir um ato perpetrado no âmbito da instituição de ensinovia MS)

c) Serviços que o Estado tem tanto o dever de prestar,como o dever de transferir para particulares, mediante outorga.O Estado, portanto, não pode ser prestador exclusivo – Ex. art. 223:rádio e tv, visando-se, assim, evitar o monopólio (Ex. monopólio estatalda imprensa).

d) Serviços que o Estado tem o dever de promover, mas cujaprestação pode ser feita de forma direta ou indireta (atransferência aos particulares é discricionária daAdministração).

5. Delegação de serviços públicos (art. 175, CF)Delegação é a transferência somente da execução do serviço

público ao particular. Pode ser feita por concessão, permissãoou autorização (não confundir com as formas de utilização debens públicos).

5.1. Concessão de serviços públicos Subdivide-se em:a) Concessão comum (L 8.987/95)b) Concessão especial (L 11.079/04: PPP)

Concessão comum é a delegação de serviço público feitapelo poder concedente (ente da Administração direta que detém acompetência sobre o serviço – titular do serviço) à pessoajurídica ou consórcio de empresas (pessoa física não pode nãopode ser concessionária de serviços públicos).

A concessão se formaliza através de um contratoadministrativo (necessariamente com prazo determinado, assimcomo qualquer outro contrato administrativo). O prazo estarádefinido na lei específica do serviço (quanto maior for o

55


investimento, maior será o prazo: necessidade de amortização). Aprorrogação é possível, desde que o prazo total respeite olimite da lei (Ex. se a lei fala em 10 anos e o contrato é celebrado por 05, opoder concedente poderá prorrogá-lo por mais 05 anos).

Necessariamente deverá ser precedida de licitação, namodalidade concorrência (regra geral). Excepcionalmente, se oserviço estiver previsto no programa nacional de desestatização,há a possibilidade de concessão via leilão (ex. telefonia, aeroportos).Esta concorrência segue o procedimento da lei das licitações,com algumas regras específicas da L 8.987/95 (Ex. novos tipos delicitação: melhor tarifa, melhor tarifa + técnica; possibilidade de uma concorrênciacom procedimento invertido, como no pregão; possibilidade de concorrência comlances verbais)

Para que haja a concessão, ainda, faz-se necessáriaautorização legislativa específica (normalmente a própria lei doserviço já fornece a autorização).

A remuneração é feita, basicamente, mediante opagamento de tarifas pelo usuário, tarifa esta cujo preço e aforma de reajusta encontram-se definidos na política tarifária,definida no momento da licitação. Há, ainda, alguns serviços quesão remunerados de forma diversa, como os de rádio e tv, poisnão há como se cobrar tarifa: quem os custeia são ospatrocinadores.

OBS: há, ademais, a possibilidade de obtenção dereceitas alternativas, visando ao abatimento no valor dastarifas (modicidade + redução dos custos). Ex. propaganda em ônibus:o valor arrecadado com a propaganda serve para abatimento do valor da tarifa. Aobtenção de receitas alternativas deve estar prevista nocontrato, à luz da característica da modicidade.

Quanto aos recursos públicos, é possível que estejampresentes (faculdade), servindo, também, como ajuda de custo:quanto mais caro for o serviço, mais conveniente será aparticipação do Estado com recursos públicos.

No que tange à responsabilidade civil na concessão,devemos estabelecer a seguinte diferença:

CONTRATO DE CONCESSÃO CONTRATO COM TERCEIROSContrato no qual a empresaassume o serviço por sua conta

Ex. contrato de obra: o usuárioprimeiro deve se voltar contra

56


e risco, de modo que o usuáriodeverá se voltar diretamentecontra a empresa prestadora

o Estado e este,posteriormente, se voltarácontra a empresa, em regresso.Isso porque, no contrato comterceiros, quem assume aresponsabilidade perante ousuário é o Estado

Responsabilidade direta daconcessionária (somente em umsegundo momento é que o Estadoresponderá: responsabilidadesubsidiária). Ou seja, por atode concessionária, o Estadopoderá ser chamadosubsidiariamenteA concessionária é pessoajurídica de direito privadoprestadora de serviços públicos(art. 37, §6º): teoria daresponsabilidade objetiva –independe que a pessoa quesofre o dano seja ou nãousuário do serviço. O STF mudoude posição e deixou dedistinguir a responsabilidadeem face do usuário e em face donão usuário – RE 591.875, comrepercussão geral reconhecida

Extingue-se a concessão por:a) Advento do termo contratualb) Rescisão administrativa (unilateral):

Encampação: razões de interesse público(Administração deve indenizar). A encampaçãodepende de autorização legislativa.

Caducidade: descumprimento de cláusula contratualpela empresa: a empresa é que deverá indenizar oEstado

c) Rescisão judicial: particular quer rescindir

57


d) Rescisão consensual/amigávele) Anulação: em casos de ilegalidadef) Falência ou extinção da pessoa jurídica: extinção de

pleno direito.VI.Concessão especial de serviço público (Parceria Público

Privada)Prevista na L. 11.079/04

1. Contexto de surgimento e objetivosPeríodo de grande demanda, mas contava o Estado com poucos

recursos. Buscou no mercado privado o investimento. O grandeobjetivo era buscar financiamento junto à iniciativa privada.

Outro objetivo era a busca da eficiência (ideia de que oserviço prestado pelo particular era mais eficiente; busca noparceiro privado a eficiência).

Em suma: dois objetivos: (i) investimento privado; (ii)busca da eficiência.

2. Conceito de PPPTrata-se de um contrato administrativo. Não se trata

exatamente de uma parceria, em que ambos querem a mesma coisa: aAdministração que o dinheiro privado (financiamento a longoprazo – pagamento a longo prazo), e o ente privado busca olucro. Os interesses, portanto, são divergentes (não háconvergência de objetivos).

A PPP nada mais é do que uma concessão de serviço público,com algumas regras próprias (natureza jurídica de concessãoespecial).

3. Modalidades de concessão especialSão duas as concessões especiais:a) Concessão patrocinada: é uma concessão comum, mas que

obrigatoriamente possui uma parcela de recurso público(recurso público é obrigatório – Estado financia umaparte do negócio e o parceiro privado, outra parte).Vale lembrar que na concessão comum a presença derecurso público é facultativa.A tarifa de usuário, ainda, é obrigatória (uma parcelado investimento é paga pelo usuário).

58


Ex: metrô, rodovias

b) Concessão administrativa: a própria Administração é ausuária do serviço. Ela pode, ademais, ser usuária deforma direta ou usuária de forma indireta. É bastantecriticada pela doutrina, pois se trata de um contratoadministrativo comum (não tem a cara da concessão). Nãohá a obrigatoriedade de presença de recursos públicos,tarifa de usuário, etc.Ex: presídio (utilização indireta pela Administração –que utiliza diretamente é o preso).

4. Características da concessão especiala) Financiamento privado: é necessário o investimento

privado, que será pago a longo prazo pelaAdministração. O prazo desse financiamento depende daprevisão contratual.

b) Compartilhamento dos riscos: se o projeto de parceriader errado (prejuízo), os parceiros dividem osinvestimentos feitos. Dividem o prejuízo (traz apreocupação com os prejuízos)

c) Pluralidade compensatória (pluralidade remuneratória):é possível o pagamento de diversas maneiras. O Estadotem que bancar uma parcela do investimento, mas podepagar de várias formas: ex: ordem bancária, cessão decréditos não tributários, outorga de direitos (ex:construção de andares acima do permitido – concede odireito para abater do financiamento); utilizaçãoespecial de bem público (abatimento); entre outrasformas permitidas em lei (vale observar que, quando opagamento é feito de diversas maneiras, deve-seredobrar a fiscalização, para que haja o abatimento dovalor sempre que houver o pagamento, evitando-se fraudee desvio de verbas)

5. Vedações previstas em lei para a concessão especiala) Quanto ao valor: não pode ter valor inferior a R$

20.000.000,00 (vinte milhões) – PPP é feita em razão dealtos investimentos. A PPP serve para grandes empresas.

59


b) Quanto ao prazo: não pode ter prazo inferior a 5 anos enão pode ser superior a 35 anos.

c) Quanto ao objeto: o objeto não pode ser simples (nãopode ser só serviço ou só obra ou só fornecimento – oselementos devem ser misturados). Deve reunir pelo menos2 elementos: ex: obra + erviço; obra + fornecimento;serviço + fornecimento + obra.

No mais, aplica-se à concessão especial o que se aplica àconcessão comum (ex: licitação na modalidade concorrência;formação via contrato administrativo, etc).

ATENÇÃO: instituída a PPP, será constituída uma novapessoa jurídica, responsável por gerir e fiscalizar a execuçãodo contrato. Essa nova pessoa jurídica é chamada de sociedade depropósitos específicos (sua gestão é mista – é composta pormembros do parcelo público e membros do parceiro privado nagestão da parceria).

]

VII. Permissão de Serviço PúblicoEquivale à delegação de serviço público, que é feita pelo

poder concedente à pessoa física ou jurídica (é diferente daconcessão, que só pode ser feita à pessoa jurídica ouconsórcio).

A Permissão de Serviço Público, para a maioria da doutrina epara o STF, é formalizada por contrato administrativo (art. 40da L. 8.987/95). Vale ressaltar que, originariamente, eraconstituída por meio de um ato unilaterial (tanto a permissão deserviço quanto a permissão para uso de bem). Em 1995 foialterada essa regra, determinando-se que a formalização deveriaser via contrato administrativo para a permissão de serviçopúblico (a permissão de uso permanece ato unilateral). CelsoAntônio continua defendendo que a Permissão de Serviço continuasendo formalizada via ato unilateral.

Para a maioria dos autores e para o STF, portanto, a naturezajurídica da permissão de serviço público é contratual. Tanto aconcessão quanto a permissão, portanto, possuem natureza

60


jurídica idêntica (contratual – ambas se formalizam via contratoadministrativo).

Algumas implicações decorrem dessa ideia. Será necessária,por exemplo, promoção de licitação, cuja modalidade dependerá dovalor do contrato (não há uma modalidade obrigatória).

Na Permissão, ao contrário do que acontece na concessão, nãohá a exigência de autorização legislativa específica (não há anecessidade de uma lei autorizando).

Tratando-se de um contrato administrativo, ainda, deve terprazo determinado.

A Lei, outrossim, dispõe que a Permissão é precária (goza deprecariedade). Isto é, o Estado pode desfazer a qualquer tempoe, em regra, não tem o dever de indenizar.

Segundo a lei:CONTRATO ADM – REGRA “CONTRATO PRECÁRIO”

Prazo determinado Prazo determinadoPode rescindir por interessepúblico

Pode rescindir a qualquer tempo

Tem o dever de indenizar Sem indenização

Para a maioria dos autores, por se tratar de um contrato, aPermissão necessariamente deve ter prazo determinado. Entendem,ainda, que a Administração poderá retomar a qualquer tempo. Adoutrina, no entanto, acrescenta que há, sim, o dever deindenizar os prejuízos causados (orientação que prevalece nadoutrina e na jurisprudência). A precariedade, portanto, ficamitigada.

VIII. Autorização de serviço públicoA CF prevê a autorização.A doutrina preconiza que é um ato administrativo e que deve

ser utilizada em caráter excepcional e somente para situaçõesurgentes ou pequenos serviços (ex: serviço de táxi,despachante).

A autorização é ato unilateral (a Administração o faz só)discricionário (Administração o realiza mediante um juízo deconveniência e oportunidade do interesse público) e precário (a

61


Administração pode retomar a qualquer tempo e não há o dever deindenizar).

No mais, as regras aplicadas às concessões podem seraplicadas à Permissão ou à Autorização, no que couber.

IX.Agentes PúblicosTodo aquele que exerce função pública, de forma temporária ou

de forma permanente, com ou sem remuneração (no momento doexercício, é agente público). É o conceito mais amplo que há(todos estão incluídos).

1. Classificação dos agentes públicosa) Agentes políticos

São aqueles que estão no comando de cada um dos Poderes(representam a vontade do Estado). Ex: Chefes do Poder Executivo+ Vices; auxiliares imediatos do Executivo (Ministros de Estado,Secretários Estaduais e Secretários Municipais); membros doPoder Legislativo (Senadores, Deputados Federais, DeputadosEstaduais, Vereadores)

Há uma controvérsia acerca dos magistrados e membros doMP (a escolha destes não é política; seu ingresso se dá viaconcurso público – escolha meritória). Alguns autores, partindodessa premissa, não os inclui como agentes políticas. O STF,contudo, entende que são, sim, agentes políticos, não pelaescolha (que é meritória), mas pelo poder de sua vontade(representam a vontade do Estado).

Há quem também inclua nessa lista os Ministros eConselheiros dos Tribunais de Contas (a escolha destes também épolítica).

#O agente público é do regime estatutário ou do regimeceletista?

Se os direitos do servidor estão previstos em Lei, seuregime será legal (regime jurídico administrativo), do qual estána lista o estatutário. Este servidor é titular de cargo. OCargo, ademais, só está presente em pessoa jurídica de direitopúblico.

62


Por outro lado, se os direitos do servidor estãoprevistos em um contrato de trabalho, o regime será contratual,trabalhista ou celetista. Este servidor é titular de emprego,que pode estar presente em pessoa jurídica de direito públicoou em pessoa jurídica de direito privado.

Os agentes políticos, portanto, são titulares de cargospúbicos e seu regime é o estatutário (não necessariamente o daLei 8.112). Pode estar previsto na Constituição Federal ou emlei específica (ex: lei da magistratura, lei do MinistérioPúblico).

PREVISÃO DOSDIREITOS DO SERVIDOR

REGIME ONDE ATUA

Lei Estatutário (oulegal): cargo

Pessoa Jurídica deDireito Público

Contrato Celetista: emprego Pessoa Jurídica deDireito Público oude Direito Privado

b) Servidores estataisTodo aquele que atua no Estado, seja na Administração

direta, seja na Administração indireta. Se o servidor estatalatua em pessoa jurídica de direito público, é chamado deservidor público. Se o servidor estatal atua em pessoa jurídicade direito privado, neste caso é chamado de servidor de entegovernamental de direito privado.

c) Servidores públicosAqueles que atuam junto a pessoa jurídica de direitopúblico (pessoas politicas).

Regime jurídico dos servidores públicosTexto original da CF/88: art. 39: consagrava o regime

jurídico único. Significa dizer que, naquela ordem política(federal ou estadual ou municipal), só poderia haver um regime(não poderia haver uma mistura dentro da mesma ordem política),fosse estatutário, fosse celetista. No Brasil, predominou oregime estatutário (embora no âmbito municipal tenha prevalecidoo regime celetista). A predominância do estatuto se deu em razãoda teoria de que o servidor estatutário teria mais direitos, em

63


relação aos quais ficava mais feliz e, por consequência,tornava-se mais eficiente.

Em 1998 adveio a Reforma Administrativa (EC 19/98).Ela aboliu o regime único e o substituiu pelo regime múltiplo. Oregime múltiplo permitia a mistura de regimes na mesma órbitapolítica. A lei de criação é que definiria o regime (se criassecargo, o regime seria estatutário; se criasse emprego, o regimeseria celetista).

Essa regra, contudo, foi submetida a controle deconstitucionalidade (ADI 2135), reconhecendo o STF ainconstitucionalidade formal deste dispositivo (em sede decautelar da ADI – ainda não foi julgado o mérito – efeitos exnunc). Restabeleceu-se, portanto, o regime único.

OBS: servidor público titular de cargo = servidorpúblico

Servidor público titular de emprego =empregado público (atua em pessoa pública)

d) Servidores de entes governamentais de direito privadoAtua junto à pessoa jurídica de direito privado

(empresas públicas, sociedades de economia mista e fundaçõespúblicas de direito privado). Este servidor é celetista (empessoa privada, só pode ter emprego – não é possível cargo emdireito privado).

OBS: Este empregado não é chamado de empregado público(este só atua em pessoa jurídica de direito público).

OBS: não são servidores públicos: são servidoresestatais e agentes públicos. Equiparam-se, contudo, aosservidores públicos em algumas questões.

Equiparação dos empregados aos servidores públicos:- prestam concurso público- em regra, não pode acumular (regime da não

acumulação)- estão sujeitos a teto remuneratório (se estas

empresas estiverem funcionando em função de sua própriaarrecadação/renda, não precisam respeitar o teto; todavia, se

64


recebem repasse da Administração direta para custeio, deverãoobservar o teto).

- é equiparado a funcionário público para fins penais(art. 327 do CP)

- responde por improbidade administrativa (L 8429/92)- estão sujeitos aos remédios constitucionais (o

entendimento da jurisprudência é de que só estão sujeitos aestes remédios se a empresa pública ou sociedade de economiamista forem prestadoras de serviço público; se exploramatividade econômica não será cabível o remédio).

DispensaNão se equiparam aos servidores públicos (para estes

exige-se processo administrativo e motivação). Para osempregados, não há estas exigências.

Súm. 390/TST: entende que os empregados (servidoresde entes governamentais de direito privado) não têm aestabilidade do art. 41 da CF. Por consequência, a dispensa éimotivada (OJ 247) – ainda que tenham ingressado via concursopúblico. Há uma ressalva: a dispensa é imotivada, salvo emrelação aos empregados da ECT (Empresa de Correios e Telégrafos)– cf. ADPF 46 (STF reconheceu a exclusividade – e não omonopólio – do serviço postal, reconhecendo a ela, ainda, otratamento de Fazenda Pública). No caso da ECT, a dispensa deveser motivada.

No STF foi reconhecida a repercussão geral do tema(RG – tema 131; RE 589.998). Não houve, ainda, julgamento demérito.

e) Particulares em colaboraçãoColabora com o Estado, mas não perde acondição/qualidade de particular.Exemplos (rol não taxativo):

- requisitados (são os convocados paratrabalhar – ex: mesário na eleição; jurado no tribunal do Júri);

- voluntários (particulares queparticipam por espontânea vontade – participa em “sponteprópria”; Celso Antônio os chama de agentes honoríficos – ex:dirigente de conselho de classe);

65


- os que atuam nasconcessionárias/permissionárias;

- delegados de função: titulares de serviçosnotariais (art. 236, CF) – não é delegação de serviço, masdelegação de função. A CF diz que este serviço tem que serprivatizado (transferido para o particular), sendo que estatransferência é realizada por concurso público. Há Estados quedesrespeitaram esta regra (a designação de forma precáriapoderia ocorrer, mas o concurso deveria ser realizado em 06meses). CNJ está em cima – declarou diversas milhares deserventias vagas.

- particulares que praticam atos oficiais (háserviços que o Estado é titular e o particular também – ex:ensino e saúde). Quando o particular presta estes serviços,exerce função público (mesmo sendo de titularidade doparticular, o serviço não deixa de ser público). É, portanto,considerado autoridade para fins de mandado de segurança.

2. AcessibilidadePodem ser servidores públicos:a) Brasileiros b) Estrangeiros, na forma da lei (EC 19/98) – ex:

pesquisador na universidade pública e o pesquisador emhospitais públicos.

A condição de acessibilidade é o concurso público (visaprovimento de cargos) – escolha meritória. No Brasil,excepcionalmente, não se presta concurso.

Exceções ao concurso público:- Detentores de mandatos eletivos; - Detentores de cargos em comissão (cargo de

confiança – livre nomeação e livre exoneração – ad nutum –serve para direção, chefia e assessoramento e pode serocupado por qualquer pessoa);

- Contratos temporários (art. 37, IX, CF), feito emcaso de excepcional interesse público (situação deanormalidade);

66


- Outras hipóteses expressas na Constituição Federal(ex: Ministro do STF; algumas vagas dos tribunaissuperiores – quinto constitucional; Ministros eConselheiros dos Tribunais de Contas);

- Agente comunitário de saúde e agente de combate àsendemias (art. 198, CF – regra alterada pela EC 51; amatéria foi regulamentada pela L 11.350/06 – processoseletivo que não é concurso público) – ex: PSF (programa desaúde da família).

Prazo de validadeAté 2 anos. A prorrogação é possível, por uma única

vez e por igual período. Para que seja possível a prorrogação,deve estar prevista no edital. A prorrogação, ademais, é umadecisão discricionária do administrador (prorrogará após umjuízo de conveniência e oportunidade). Outrossim, para que sejapossível a prorrogação, a decisão tem que ser tomada dentro doprazo de validade do concurso.

Segundo o STF, a revogação da decisão de prorrogaçãodo concurso (que é discricionária) é possível, desde que o prazode prorrogação ainda não tenha começado (o início do prazo deprorrogação gera direito adquirido para o próximo da lista,razão pela qual não pode mais ser revogado).

OBS: se a prorrogação é feita após o término do prazode validade do concurso, a prorrogação é ilegal e deve seranulada. Se, ainda assim, a Administração, durante essaprorrogação ilegal, nomeia candidatos, as nomeações tambémdeverão ser anuladas, assegurando-se aos candidatos ocontraditório e a ampla defesa (direito de influenciar nadecisão).

Realização de novo concurso na vigência de outroconcurso ainda válidoSegundo o texto original da CF, não seria possível.

Hoje, contudo (EC 19/98), há a possibilidade de realização de umnovo concurso, mesmo na vigência de outro concurso ainda válido.A condição, contudo, é respeitar a ordem de classificação doconcurso anterior. Ou seja, primeiro nomeia-se os aprovados no

67


concurso 1, para depois nomear os do concurso 2, salvo secessada a vigência do concurso 1.

Se isso não for feito, haverá preterição (vedada nanomeação em concurso público).

Candidato aprovado tem direito subjetivo à nomeação?Candidato aprovado, via de regra, tem mera

expectativa de direito. Ocorre que, hoje, existem váriassituações em que o direito subjetivo é reconhecido najurisprudência. Há, por exemplo, a garantia de não ser preterido(em caso de preterição, surge o direito subjetivo daquelepreterido à nomeação – Súm. 15/STF).

Há também direito subjetivo do candidato na hipótesesem que, aprovado em concurso, a Administração deixa de nomearestes aprovados e realiza diversos vínculos precários (STJ eSTF) – realização de vínculos precários, tendo concurso válidocom candidatos aprovados (se a Administração realiza cessação deservidores, desvio de função, contratos temporários, nomeação adhoc, significa que há demanda de trabalho, logo, fazem jus ànomeação os candidatos aprovados)

Tem, ainda, direito subjetivo à nomeação, o candidatoaprovado no concurso, dentro do número de vagas (STJ e STF –matéria foi declarada de repercussão geral e o mérito já foijulgada – RE 598.099). O STF reconhece o direito subjetivo ànomeação, mas faz uma ressalta: se existir uma situação novaque, por razões de interesse público, se justifique a nãonomeação, não haverá mais o direito público subjetivo (não é umdireito absoluto).

LER: Súmulas: 683, 684, 685, 686/STF 266 e 377/STJ

3. O que pode ser exigido pelo edital do concursoPara que os requisitos possam ser estabelecidos no edital

do concurso, devem estar previstos na lei da carreira; é precisoque sejam compatíveis com a natureza das atribuições a seremdesenvolvidas; e é preciso que estejam expressos no edital.

Ex: limite de idade (tanto idade mínima quanto idademáxima) – STF: limite de idade para as forças armadas (o

68


requisito não estava na lei da carreira, não basta estarprevisto em um decreto, um regulamento, etc.)

Ex²: exame psicotécnico (Súm. 686/STF): é possível, desdeque esteja previsto na lei da carreira. A jurisprudência fornecealguns complementos: deve ter parâmetros objetivos (não pode terparâmetros subjetivos) e deve estar garantido o direito derecurso ao candidato.

4. Estabilidade (art. 41, CF) e estágio probatórioEstável não se confunde com efetivo: efetividade é uma

característica do cargo; estabilidade é uma qualidade doservidor.

Estabilidade é garantia de permanência no serviço. Paraque adquira estabilidade, deve ser nomeado para ocupar cargoefetivo (pressupondo-se a prévia aprovação em concurso público);deve cumprir 03 anos de exercício; e deve ser aprovado em umaavaliação especial de desempenho.

OBS: estabilidade e emprego: Súm. 390/TST: empregado depessoa jurídica de direito público (empregado público) temdireito a estabilidade do art. 41. Para empregado de pessoajurídica de direito privado não há estabilidade. Esta súmula foipublicada com fundamento no texto original da CF/88.

Ocorre que, em 1998, a EC 19 alterou o art. 41, alterandoos antigos requisitos da CF (que eram: aprovação em concursopúblico e 02 anos de exercício), passando a elencar nomeaçãopara cargo efetivo, 03 anos de exercício e avaliação dedesempenho. O empregado público, que tinha direito àestabilidade pela redação original, passa a não mais ter aestabilidade em razão do advento da EC 19/98.

SERVIDORPÚBLICO

EMPREGADOPÚBLIC

EMPREGADO

Pré EC 19/98 Estável Estável Não estávelPós EC 19/98 Estável Não estável Não estável

Avaliação especial de desempenhoA EC 19/98 busca a eficiência no serviço público

(administração gerencial), trazendo como novo requisito aavaliação especial de desempenho. Até hoje essa avaliação aindanão existe, embora seja condição para a aquisição da

69


estabilidade. A lei da carreira deve estabelecer esta avaliação(cada carreira deve ter uma avaliação própria). A conclusão éque o servidor adquire estabilidade mesmo sem ter sido submetidoà avaliação.

Perda da estabilidadeO art. 41 também traz as regras para a perda da

estabilidade. Ele poderá perder a estabilidade por processoadministrativo (conforme o novo modelo constitucional:contraditório e ampla e defesa); por processo judicial, comsentença transitada em julgado; em razão da avaliação periódicade desempenho (não se confunde com a avaliação especial dedesempenho). Esta avaliação ainda precisa ser regulamentada.

O servidor também poderá perder a estabilidade em razão daracionalização da máquina administrativa (acima do limite da leide responsabilidade fiscal): Ordem do corte: cargos em comissãoe funções de confiança (20%); servidores não estáveis (quantosforem necessários); servidores estáveis (só podem perder o cargoapós a exoneração de todos os outros da ordem de corte – osservidores estáveis, neste caso, tem direito à indenização).

Estágio probatórioPrevalece hoje que o período do estágio probatório é de 03

anos. Vale esclarecer que o texto constitucional não utiliza aexpressão “estágio probatório”.

A Lei 8.112/90, no art. 20, tendo como base o textooriginal da CF/88 (que trazia os requisitos ser aprovado emconcurso público e 02 anos de exercício) utiliza a expressão“estágio probatório”, dizendo que deve ter um prazo de 24 meses.Ocorre que, a partir da EC 19/98, alterou-se o art. 41 paraexigir 03 anos de exercício.

Questiona-se: o art. 20 da L. 8.112/90 está ou nãocompatível com o novo texto constitucional?

Caso se entenda que estágio probatório e estabilidade sãoindependentes, logo é possível que tenham prazos diferentes e oart. 20 seria compatível com o novo texto constitucional, tendosido recepcionado pela nova norma constitucional (materialmentecompatível). O prazo de estágio probatório, neste caso, continua

70


sendo de 24 meses (esta posição é a do Congresso Nacional –medida provisória não convertida em lei)

Por outro lado, caso se entenda que estabilidade e estágioprobatório são institutos dependentes, devem necessariamente tero mesmo prazo. O art. 20, neste caso, não teria sidorecepcionado pela nova regra constitucional (não é materialmentecompatível). O prazo do estágio probatório, portanto, só poderiaser de 03 anos, à luz do novo texto constitucional (a AGU temparecer vinculante para o Executivo federal; o STJ mantém tambémeste entendimento; há algumas decisões do STF neste sentido; oCNJ também o compartilha)

11. Sistema remuneratórioHá no Brasil, duas modalidades de sistema remuneratório.a) Remuneração ou vencimentos: pagamento feito pelo

servidor que se constitui de duas parcelas: uma fixa(salário-base ou vencimento), que toda a carreirarecebe, e uma parcela variável, que depende dascondições pessoais do servidor.

b) Subsidio (EC 19/98): servidor passa a receber umaparcela única (soma da parcela fixa e da parcelavariável). Estão sujeitos: chefes do Poder Executivo eseus vices; auxiliares imediatos do Poder Executivo;membros do Poder Legislativo; magistrados e membros doMP; procuradores, defensores públicos e membros dacarreira da AGU; ministros e conselheiros do Tribunalde Contas; toda a carreira da polícia; podem serremunerados via subsídio tb todos os demais cargosorganizados em carreira (cargo com plano de ascensãofuncional)

Fora dessa parcela única, há duas verbas que podemser pagas cumulativamente: garantias do art. 39, §3º+ verbas de natureza indenizatória (ex: diárias;ajuda de custo; transporte)

OBS: remuneração de servidor tem que ser prevista por meio delei em sentido estrito! A iniciativa para o projeto de lei é dequem que arcará com a despeja (ex: remuneração para funcionáriodo executivo estadual – iniciativa do chefe do executivo

71


estadual; remuneração do Poder Legislativo federal – inciativado congresso nacional; remuneração do Poder Judiciário –inciativa do Poder judiciário)

OBS: O Congresso Nacional pode fixar, por meio de decretolegislativo (aprovado nas duas casas e não tem a etapa dedeliberação executiva; não é submetido a sanção ou veto),remuneração dos próprios membros da Congresso Nacional, doPresidente da República e seu vice e Ministros de Estado.

OBS: A Câmara Municipal, através de decreto legislativo, fixa aremuneração dos seus vereadores.

Estas são as duas exceções à legalidade da remuneração dosservidores. Afora essas hipóteses, todas as demais hipóteses deremuneração são fixadas por meio de lei.

Teto remuneratórioÉ a remuneração dos Ministros do Supremo Tribunal Federal

(teto geral). Este teto geral tem que ser fixado através de umalei de iniciativa do próprio STF (L. 12.041/04).

EC 41/03: institui os subtetos: em cada ordem políticahaverá um subteto diferente.

Em âmbito federal: remuneração dos Ministros do STF(mesmo que o teto geral)

Em âmbito estadual: três subtetos diferentes: PoderExecutivo: remuneração do governador; PoderLegislativo: remuneração dos Deputados Estaduais;Poder Judiciário: remuneração dos desembargadores(esse teto também serve para membros do MP,defensores públicos e procuradores de Estado).

OBS: os auxiliares e outros servidores dosquadros do MP e outros órgãos ficam sujeitos aoteto em relação à remuneração do governadorOBS²: a remuneração dos desembargadores não podeser superior a 90,25% da remuneração dosministros do STF (ADI 3854: STF: interpretação

72


conforme o teto do desembargador é o dosministros do STF. No entanto, como desembargadorsó pode chegar aos 90,25%; se exercer, a pardisso, magistério, pode chegar ao teto daremuneração de ministro do STF)

Em âmbito municipal, o subteto é a remuneração doprefeito.

12. Acumulação de cargos e empregos públicosRegra: regime da não acumulação (atinge tanto os que

trabalham na Administração Direta quanto na Indireta), tantopara cargos quanto empregos.

Excepcionalmente: a CF autoriza (art. 37, XVI e XVII eart. 38):a) Servidor em dois cargos, em atividade: ganha ambas as

remunerações. Isso só é possível se o horário forcompatível e se a soma das duas remunerações nãoultrapasse o teto remuneratório. Outrossim, deve-seobservar as hipóteses de atividade: Dois de professor (ex: pode ser professor de

universidade estadual e professor em universidadefederal);

Um de professor e outro de técnico científico (ex:juiz e professor);

Dois na área da saúde com profissão regulamentada porlei.

Vale observar que, se era possível a acumulação naatividade, também será possível na inatividade: aposenta-se nosdois cargos.

OBS: se o servidor estiver aposentado (professor) edecidir prestar novo concurso, poderá receber tanto os proventosde aposentadoria quanto a remuneração pela atividade, desde querespeite as hipóteses de atividade supra. Do mesmo modo, se osegundo cargo for um mandato eletivo, também será possível aacumulação dos proventos de aposentadoria + salário do cargopolítico. O segundo cargo, ainda, pode ser um cargo em comissão.

73


OBS²: servidor aposentado por um cargo e em atividadeem outro: todas as hipóteses eram possíveis até 1998. Todavia, aEC 20/98 modificou esta regra, possibilitando a cumulação nashipóteses de atividade, mandato eletivo e cargo em comissão. Emrelação a quem já recebia a acumulação, todavia, respeitou-se odireito adquirido (art. 11 da EC 20/98).

OBS³: servidor em atividade em um cargo e é eleito paramandato eletivo: art. 38. Se o mandato for federal, estadual oudistrital (ex: professor que é eleito governador): não épossível a cumulação – receberá somente a remuneração domandato. Se o mandato for municipal também não será possível acumulação, podendo, contudo, o eleito escolher entre aremuneração de professor ou a de prefeito. Se for eleitovereador, sendo o horário compatível, o servidor poderá exerceros dois e ganhar pelos dois. Se o horário for incompatível,aplica-se a regra do prefeito (se afasta do primeiro, exerce osegundo e escolhe a remuneração).

13. Contratos temporáriosa. Servidor estatutário: competência da Justiça Estadualb. Empregado celetista: competência da Justiça do Trabalho ADI 3395: competência para julgar temporários: qual a

natureza desse vínculo? STF: contrato temporário segue o regimejurídico administrativo (vínculo legal, ainda que tenha regrasespeciais): a competência, portanto, é da Justiça Comum,independentemente de o vínculo ser válido ou não (STF: RE 573202com repercussão geral – se o vínculo for inválido, o JuizEstadual é quem dará seus direitos trabalhistas, se for o caso).

X. Bens Públicos1. Domínio Público

Seu conceito não é uníssono na doutrina. A divergênciaencerra duas concepções principais:

74


a) Domínio público em sentido amplo: poder de dominação,regulamentação e controle que o Estado exerce sobretodos os bens sejam eles públicos ou privados

b) Domínio público em sentido estrito: relacionado àquelesbens colocados à disposição da coletividade (destinadosao uso do povo). São também chamados de bens de usocomum do povo ou bens de domínio público.

2. Conceito de Bens PúblicosTodo bem pertencente a uma pessoa jurídica de direito

púbico (seja da Administração Direta, seja da AdministraçãoIndireta, relativamente àquelas pessoas de direito público, ouseja, autarquias e fundações públicas). Nestes casos, independea destinação do bem (pode ou não estar afetado a uma finalidadepública), pois sempre serão bens públicos.

Por outro lado, em relação aos bens das pessoas jurídicasde direito privado, notadamente as sociedades de economia mista,empresas públicas e fundações de direito privado, seus bens são,em regra, bens privados. Eles só seguirão o regime dos benspúblicos se estiverem diretamente ligados à prestação de umserviço público, por força do princípio da continuidade daprestação dos serviços públicos (preserva-se a manutenção dosserviços públicos, sem comprometer sua prestação).

José dos Santos Carvalho Filho entende que só é bempúblico o bem pertencente à pessoa jurídica de direito público(divergência - minoritária). Não inclui os bens das pessoas dedireito privado.

OBS: bens da Empresa de Correios e Telégrafos (exclusividade noserviço postal): ADPF 46: ganhou o tratamento de FazendaPública: todos os seus bens estão protegidos, estejam elesvinculados ou não à prestação de um serviço públicos.

3. Classificação dos bens públicos3.1. Quanto à titularidade

a) Bens federais: enumerados na CF em rol não taxativo(art. 20)

75


b) Bens estaduais: enumerados no art. 26 da CF em rolnão taxativo

c) Bens distritais: não pode ser dividido em Município,de modo que possui competência somatória (Estados +Municípios)

d) Bens municipais: não estão na repartiçãoconstitucional (não estão listados na CF). Sãoencontrados em leis infraconstitucionais.

3.2. Quanto à destinaçãoa) Bens de uso comum do povo (bem do domínio público)

São bens destinados à utilização geral pelosindivíduos/pela coletividade, independentemente de seremfederais, estaduais, distritais ou municipais. Ligados a benssituados em locais abertos ao uso coletivo. O uso, ademais, éfeito sem distinção/sem discriminação (uso indistinto). Ex. ruas,praças, praias, logradouros públicos, estradas.

OBS: grades colocadas em torno de praças para protegê-las: épossível. O Estado pode regulamentar/disciplinar a utilizaçãodos bens de uso comum do povo (Poder Público decide como o bempúblico será utilizado e até impedir o acesso em algumassituações); é também possível, por exemplo, fechar o Minhocãoaos domingos.

Bem de uso comum do povo (que tem uso indistinto) X Direito deReuniãoBem de uso comum do povo, para o seu uso normal, não énecessária qualquer autorização. O Direito de Reunião, previsto no art. 5º, XVI, CF: pode serexercido em locais abertos ao público, de modo pacífico (semarmas), sendo desnecessária autorização desde que haja avisoprévio às autoridades e não frustre uma reunião anterioragendada para aquele mesmo local.A discussão, portanto, cinge-se ao fato de que o exercício dodireito de reunião feito em bem de uso comum do povo (Ex. ruas),na verdade, desvirtua o uso comum, de modo que, em tese, deveriaser necessária autorização. Ocorre que, a garantiaconstitucional do direito de reunião não exige esta autorização,

76


mas tão somente aviso prévio à Administração. A jurisprudência,portanto, vem entendendo que a autoridade Pública, uma vezavisada sobre a reunião, poderá vedar o local escolhido,mediante decisão fundamentada, indicando um outro local para arealização da reunião com a mesma visibilidade/ressonância doprimeiro (para que não frustre o propósito da reunião) – aAdministração pode regulamentar/disciplinar a maneira de uso dosbens de uso comum do povo.

b) Bens de uso especial (bens do patrimônioadministrativo)São os bens destinados/afetados à prestação de

serviços públicos. São considerados instrumentos do serviçopúblico (aparelhamento estatal). Ex. escolas públicas, hospitais públicos,mercados municipais, repartições públicos, teatros públicos, museus, aeroportos,veículos oficiais, terras dos silvícolas (OBS: cemitérios e serviçosfunerários: varia de acordo com a região).

Estes bens podem ser utilizados pela coletividade,respeitadas as condições e regulamentações impostas pelaAdministração (Ex. horário, preço, etc).

Os bens de uso comum do povo e os bens de usoespecial são bens que estão afetados/vinculados a uma finalidadepública.

c) Bens dominicais (bens dominiais ou bens do patrimôniodisponível)São os bens que não possuem destinação pública; que

não estão afetados a uma finalidade pública. Ex. terras devolutas,prédios públicos desativados, bens móveis inservíveis, dívida ativa.

Para a maioria da doutrina, bens dominicais ésinônimo de bens dominiais. José Cretella Jr, contudo, apresentauma divergência, aduzindo que bens dominiais são todos os bensque estão sob domínio do Estado e bens dominicais, aqueles quenão estão afetados a uma finalidade pública.

4. Regime Jurídico dos bens públicosa) Alienabilidade

77


Os bens públicos são alienáveis de forma condicionada(ou inalienáveis de forma relativa). Em algumas condições,portanto, é possível a alienação desses bens.

Se os bens são de uso comum do povo ou de uso especial,estes bens são, em regra, inalienáveis, uma vez que estãoafetados a uma finalidade pública. Por outro lado, bensdominicais são alienáveis, na forma da lei (observadas ascondições legais), eis que desvinculados de finalidade pública ecomponentes da parcela de patrimônio disponível daAdministração.

Afetação e desafetação(Também chamado de consagração e desconsagração)Diz respeito a dar ou retirar a finalidade pública a um

bem público. Ao dar uma finalidade pública/destinação pública aum bem dominical, ele transforma-se em um bem de uso comum dopovo ou em um bem de uso especial, tornando-se, por conseguinte,inalienável.

A afetação pode se dar pelo simples uso do bem (Ex.mudança da sede da Prefeitura para um prédio que era bem dominical) ouatravés de um ato executivo ou, ainda, por meio de lei. Como aafetação confere maior proteção ao bem, pode ser feita dequalquer forma.

Por outro lado, em relação à desafetação, em que seretira a proteção do bem e o transforma em alienável, esta deveser feita, em relação aos bens de uso comum do povo, por meio delei ou por meio de um ato administrativo autorizado por meio delei (a retirada de proteção deve ser mais rigorosa); não sedesafeta por meio do não-uso do bem.

Se o bem é de uso especial e é convertido em bemdominical, embora também seja hipótese de desafetação, esta nãoé tão rigorosa como a anterior (pois não se está tirando o bemdo uso do povo). Essa desafetação por ser feita por lei ou porsimples ato administrativo. É também possível a desafetação,neste caso, por um fato da natureza que impede que o bem cumprasua finalidade (Ex. choveu demais e o prédio da escola desabou; pegou fogo noprédio de uma repartição pública).

78


Para a maioria da doutrina, o simples não uso nãodesafeta, embora o uso afete. Para uma minoria (José Cretella),não seria necessário um formalismo para a desafetação.

Para a maioria da doutrina, ademais, aafetação/desafetação só se dá de um bem de uso comum do povo oude uso especial para um bem dominical, e vice-versa. Para CelsoAntônio, também se pode falar em afetação/desafetação quando amudança se dá de um bem de uso comum do povo para um bem de usoespecial e vice-versa, uma vez que há alteração da finalidadepública relativamente ao bem.

Requisitos para a alienação dos bens públicos1º) o bem precisa ser desafetado2º) observar os requisitos do art. 17 da L. 8.666

Bens imóveisa) Autorização legislativa: se pertencentes à

pessoa jurídica de direito pública,necessária uma autorização legislativa (se obem for pertencente à pessoa de direitoprivado, não há essa exigência).

b) Declaração de interesse público, em que sedemonstre os fundamentos que justifiquem aalienação

c) Avaliação préviad) Licitação na modalidade concorrência (OBS: se

o imóvel decorre de decisão judicial ou dedação em pagamento, a alienação pode serfeita por concorrência ou leilão, nos termosdo art. 19 da Lei). Em algumas hipóteses, opróprio art. 17 traz hipóteses de dispensa delicitação (a competição é possível, mas olegislador dispensou: não se trata dediscricionariedade do administrador – Ex.doação entre os entes, permuta, dação em pagamento,investidura).

Bens móveis

79


a) Declaração de interesse público (fundamentosque justifique a alienação)

b) Avaliação préviac) Licitação: a modalidade dependerá do valor do

bem (lembrando que até R$ 650.000, pode-seutilizar o leilão). O legislador tambémpreviu hipóteses de dispensa de licitação.

b) Impenhorabilidade Bens públicos não podem ser objeto de penhora, arrestoe sequestro. O bem público não pode ser penhorado (garantia na ação

de execução), pois não poderá ser alienado livremente em hastapública, adjudicado, alienado de forma particular ou aindaobjeto de usufruto (formas de expropriação na execução). Avedação decorre da inalienabilidade destes bens.

Arresto e sequestro são cautelares típicasposteriormente convertidas em penhora (garantem a futurapenhora). Logo, a proibição a eles se estende.

A garantia quanto ao cumprimento das obrigações peloEstado reside no regime constitucional de precatórios (art. 100,CF): respaldo á impenhorabilidade. A fila de precatórios seapresenta de acordo com a ordem cronológica de apresentação dosprecatórios, sem identificação da pessoa ou da causa.Desrespeitada a ordem de precatória, os valores podem sersequestrados para pagar o credor preterido.

c) Possibilidade de oneraçãoOs bens públicos não podem ser objetos de direitos

reais de garantia, ou seja, não podem ser objetos de penhor,hipoteca e anticrese. Isso porque a garantia, mesmo constituídafora da execução, é convertida, quando em juízo, em penhora.Todas essas restrições decorrem da livre inalienabilidade dessesbens.

d) Imprescritibilidade

80


O bem público não pode ser objeto de usucapião(prescrição aquisitiva), nem mesmo no usucapião especial parafins urbanos ou o pro labore. O Estado, contudo, pode usucapirbens particulares (arts. 183, §3º e 191, parágrafo único, ambosda CF + Súmula 340/STF).

5. Aquisição pelo Poder Público (rol exemplificativo)a) Comprab) Doaçãoc) Permuta d) Dação em pagamentoe) Usucapiãof) Desapropriaçãog) Via direito hereditário (Ex. sujeito deixa ao estado bens em seu

testamento)h) Via herança jacente (ausência de herdeiros necessários)i) Acessão natural

i.1) álveo abandonado: rio seca ou muda seu curso(sendo as antigas margens, terras públicas)i.2) avulsão: um grande bloco, perceptível, que descedo imóvel superior e se fixa no imóvel inferior.i.3) aluvião: pequenas quantidades de terras,imperceptíveis, que descem dos imóveis superiores e seagregam aos imóveis inferiores.

j) Via arrematação ou via adjudicaçãok) Via parcelamento do solo urbano (Ex. loteamentos – as áreas

públicas, como ruas e praças, são transferidas ao poder público quando do registrodesse loteamento).

l) Perdimento de bens (art. 91, CP): bens objeto decrime

m) Reversão de bens: L. 8987 e L. 8666, que acontece aextinção contratual

6. Gestão dos bens públicos Lembra-se que os bens públicos podem tanto ser utilizados

pela própria Administração como pelo particular. Várias,portanto, são as formas de uso dos bens públicos.

6.1. Quanto aos fins naturais destes bens

81


a) Uso normal. Não é necessário qualquer tipo deautorização ou consentimento do Estado. Ex. andar na ruaou na praça, visitar a praia.

b) Uso anormal. Necessária autorização. Ex. festa em viapública

6.2. Quanto à generalidadea) Utilização comum: bem à disposição para uso geral

(generalidade do uso) – indiscriminação face aosadministrados – uso gratuito; inexistência dequalquer gravame/onerosidade no que diz respeito aouso deste bem. Ex. utilização de ruas, praias e praças semqualquer contraprestação pelo cidadão.

b) Utilização especial. O bem é retirado do uso geral econcedido a uso privativo: é concedida uma utilizaçãoespecial ao bem público. Estabelece-se algumascondições ao uso, como o pagamento depreço/contraprestação. Podemos encontrar três formasde utilização especial dos bens públicos (regrasespeciais + autorização do Estado):

b.1) Utilização especial remunerada: Ex. rodoviasconcedidas à manutenção por empresas privadas compagamento de pedágio; zona azul para parar o carro; museuscom entrada paga.

b.2) Utilização especial com uso privativo: oparticular utiliza o bem como se fosse dono dele.Ex. bar que coloca mesinhas na calçada – a calçada, apesar deseu de uso comum do povo, está em utilização especial (privativo),o que significa que a utilização da calçada é feita peloproprietário do bar como se fosse dele. Necessáriaautorização do Estado.

b.3) Utilização especial compartilhada: hipóteses emque o Estado e o Particular utilizam em conjuntoo bem. Ex. telefone público na calçada (orelhão) – o telefone éda prestadora de serviços (empresa privada) – utilização do bem

82


público calçada. As pessoas continuam utilizandonormalmente o bem (ex. calçada), mas aconcessionária também o utiliza (ex. orelhão). Autilização pode ser formalizada através decontratos (Ex. telefone público); convênios; servidão(Ex. passagem de fios de energia elétrica).

Utilização privativa de bem públicoa) Autorização de uso de bem público

Utilizada quando a situação é um eventotemporário/ocasional. Ex. festa específica em via pública; carnaval fora deépoca feita em via pública. A Autorização de uso de bem público é feitano interesse do particular e é realizada através de atoadministrativo, unilateral (a Administração o pratica sozinha;não precisa de concordância do particular), discricionário (aAdministração o pratica a partir de um juízo de conveniência eoportunidade) e precário (pode ser revogado a qualquer tempo esem indenização).

Independe de licitação e de autorização legislativa.

b) Permissão de uso de bem públicoUtilizada quando se trata de uma situação mais

regular/permanente. Ex. bar que coloca mesinhas na calçadas durantes os diasda semana (acontece regularmente); banca de revista; carrinho de cachorro-quente;barraca de praia sem grandes investimentos. A permissão pode, por outrolado, ser desfeita com facilidade (não se trata de evento degrandes estruturas – se a Administração quiser desfazer, deveser possível sem grandes estardalhaços – grandes construções egrandes investimentos, portanto, não são feito via permissão). Apermissão, ademais, é realizada tanto no interesse públicoquanto no interesse privado.

É formalizada via ato administrativo, unilateral,discricionário e precário.

Existem, ainda, duas formas de permissão de uso: (i)permissão de uso simples (sem prazo determinado); (ii) permissãode uso condicionada (possui prazo e, consequentemente, se fordesconstituída antes do advento do termo, acarreta indenizaçãoao particular). A permissão de uso condicionada é bem semelhanteà concessão de uso.

83


OBS: L. 8.987/95, art. 40 – a permissão de serviço público deixoude ser ato unilateral, para ser formalizada via contratoadministrativo.

c) Concessão de uso de bem públicoÉ feita no interesse público (não há interesse

privado). Deve ser formalizada via contrato administrativo(deriva, portanto, de licitação e deve ter prazo determinado).Exige, também, autorização legislativa.

É feita em situações que envolvam investimentosmaiores e de maior permanência/duração (desfazimento não é feitacom grande facilidade) – Ex. lanchonetes em universidades públicas;restaurantes em hospitais públicos; lanchonetes no zoológico; barracas de praia maiselaboradas.

d) Outras formas de uso privativo Concessão de direito real de uso Cessão de uso Enfiteuse (não se constitui mais, hoje) Locação Arrendamento Comodato

7. Bens da União (art. 20, CF)a) Os que atualmente pertencem a União e os que

eventualmente vierem a ser a ela atribuídos;b) Terras devolutas (não todas, mas as) indispensáveis à

defesa das fronteiras, das fortificações e construçõesmilitares, das vias federais e comunicação e àpreservação ambiental, definidas em lei;

Terras devolutasSurge ao final do regime de capitanias hereditárias.

Com o fim destas, algumas áreas foram apropriadas porparticulares e outras áreas sobraram. Estas que sobraram foramchamadas de terras sem donos (terras devolutas). Hoje, a terradevoluta é a terra que ainda não foi demarcada/discriminada. Se

84


acaso for demarcada, passa a ser terra pública e deixa de serterra devoluta.

No Brasil, as terras devolutas são, em regra, depropriedade dos Estados (art. 26, CF). Somente algumas terrasdevolutas são de propriedade da União (interesse nacional,segurança nacional, defesa nacional).

Terra devoluta é bem público – não pode ser usucapido ouadquirido pelo particular.

c) Lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenosde seu domínio (da União). Também serão da União aqueles quebanhem mais de um Estado (evitar conflito interno entre osEstados sobre a reivindicação do rio/lago), os que sirvam delimites com outros países, ou se estendam a territórioestrangeiro ou dele provenham (garantia da segurança nacional),bem como os terrenos marginais (correspondem à faixa de 15mdesde a linha média das enchentes ordinárias) e as praiasfluviais (praia a margem dos rios).

OBS: Se o rio pertence ao particular, os terrenosmarginais e praias serão do particular.

d) As ilhas fluviais e lacustres (ilhas de lagos) naszonas limítrofes com ouros países; as praias marítimas; as ilhasoceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as ilhas que contenham a sede deMunicípios (Ex. Florianópolis), exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e aunidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II (aquelas que já pertenciam aosEstados).

e) Os recursos naturais e da plataforma continental (terraque está embaixo das águas) e da zona econômicaexclusiva (de 12 até 200 milhas – não há soberanianesta faixa; passada esta zona, chega-se ao alto mar)

f) O mar territorial (12 primeiras milhas, saindo docontinente em direção ao alto mar – nesta faixa, oBrasil exerce soberania)

g) Os terrenos de marinha (faixa que vai de 33m da preamarmédia – média da maré alta – para o interior docontinente: esta marcação foi feita mais ou menos em1.800 e nunca mais mudou) e seus acrescidos. Se a água

85


avança, o terreno de marinha pode desaparecer. Se aágua recuar, fazendo sobrar uma faixa de terra, estaárea é chamada de acrescido de marinha.Enfiteuse: enfiteuta tem o domínio útil e paga o laudêmio(transferência do domínio útil) e o foro anual (pelautilização do bem público) – construções em terreno demarinha (casas/apartamentos a beira mar) – patrimônio éda União e a pessoa utiliza como enfiteuta.

Zona Econômica Exclusiva (12 a200 milhas)

Mar Zona contígua (12 a 24 milhas)Alto Mar

Territorial O Brasil não exerce soberania,

Mas apenas poder de polícia

12 24 200

h) os potenciais de energia elétricai) os recursos minerais (não se confunde com o solo ou subsolo –como se pudessem ser destacados).j) as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicose pré-históricosk) terras tradicionalmente ocupadas pelos índios: trata-se deuma utilização especial de bens da União pelos índios – como seexercessem usufruto deste bem (posse sobre o bem)

OBS: a faixa de até 150Km de largura ao longo das fronteirasterrestres, designada como faixa de fronteira, é consideradafundamental para defesa do território nacional, e sua ocupação eutilização serão reguladas em lei. A União apenas exerce aregulação e disciplina a ocupação e utilização da faixa defronteira. Não é, contudo, dona da faixa de fronteira.

XI.Intervenção do Estado na Propriedade Privada

86


Intervenção do Estado na propriedade privada é sempreexceção. Em se tratando de uma exceção, deve ser motivada, devehaver previsão legal expressa.

1. Direito de Propriedade (art. 5º, XXII e XIII, CF)Trata-se do direito de usar, gozar, usufruir, dispor e

reaver o bem com quem quer que ele esteja. O Direito depropriedade envolve três características importantes:

a) Caráter absoluto: sobre aquele bem, o propriedade temliberdade, atendida a função social.

b) Caráter exclusivo: exercido de forma só. Se outrempassa a se aproveitar junto com o proprietário, perde-se o caráter exclusivo.

c) Caráter perpétuo: o bem é do proprietário, enquantoesta for a sua vontade.

A intervenção do Estado na propriedade é exatamente ainterferência em uma destas características.

2. Fundamento da intervenção do Estado na propriedadePara a maioria dos doutrinadores (José Santos de Carvalho

Filho, Celso Antônio Bandeira de Mello) a intervenção napropriedade privada tem como fundamento o exercício do Poder dePolícia (restrição da atuação/vontade do particular em nome dointeresse público; compatibilização dos interesses público eprivado em busca do bem estar social), salvo no caso dedesapropriação. Nesta hipótese, o Estado reivindica a própriapropriedade, não se tratando, portanto, de mero exercício dopoder de polícia.

Helly Lopes Meirelles, que representa posição minoritária,diz que o poder de polícia só é fundamento para a limitaçãoadministrativa.

A intervenção do Estado na propriedade, ademais, se baseiaem duas grandes justificativas: (i) a supremacia do interessepúblico; (ii) a prática de ilegalidade (desapropriação confisco – Ex.plantar psicotrópicos, utilização de trabalho escravo).

3. Formas de intervenção

87


A intervenção pode ser feita, basicamente, de duas formas:a) Intervenção restritiva: o dono permanece proprietário

da coisa, mas há uma restrição a um direito seu. Ex.limitação administrativa; requisição; servidão; ocupação temporária;tombamento.

b) Intervenção supressiva: o dono perde o direito e deixade ser proprietário. Opera-se, pois, a transferência dapropriedade. Ex. desapropriação. Para Celso AntônioBandeira de Mello é chamada de “sacrifício de direito”,exatamente pois há a perda da propriedade peloparticular contra a sua vontade.

Desapropriação indiretaMuitas vezes a Administração aparentemente vale-se de uma

forma de intervenção restritiva, mas cria tantas limitações aoexercício do direito de propriedade ao particular que, narealidade, está verdadeiramente retirando-lhe a própriapropriedade, sem pagar qualquer indenização que lhe seja devida.

4. Limitação administrativaÉ uma forma de intervenção em que o Poder Público age

estabelecendo obrigações de caráter geral. É, portanto, impostapor normas gerais e abstratas. A limitação atinge proprietáriosindeterminados (busca-se a compatibilização dos interesses e obem estar social)

É, por excelência, exercício do poder de polícia, queatinge basicamente o direito de construir. Ex. restrições quanto àaltura de determinado edifício, à vista das diretrizes e planos urbanísticos da cidade.

A limitação administrativa atinge o caráter absoluto dapropriedade (restrição à liberdade do proprietário).

A limitação pode ser ligada a: Regras de segurança; Regras ambientais; Regras urbanísticas; Questões de salubridade; Defesa nacional

88


Via de regra, limitação administrativa não gera o dever deindenizar por se tratar de norma geral e abstrata que atingeproprietários indeterminados.

O Judiciário, ademais, somente poderá controlar o atoadministrativo no tocante à sua legalidade.

A limitação administrativa, por fim, não se confunde comlimitação civil (decorrente, por exemplo, do direito devizinhança). A limitação cinge-se ao interesse protegido:enquanto a primeira protege o interesse público, a segundapersegue notadamente o interesse privado.

5. Servidão administrativaÉ um direito real sobre coisa alheia.Por esta, o Estado utiliza o bem com a finalidade de

prestar serviços públicos (finalidade público). Ex. passagem degasoduto; passagem de tubulação de saneamento básico; passar fios de energiaelétrica é servidão; passar torre de alta tensão, impedindo por completo a utilizaçãodo bem, é desapropriação.

Atinge o caráter exclusivo da propriedade.A servidão, por ser direito real, é exercida em caráter

perpétuo e depende de transcrição (deve ter registro)Pode gravar tanto bens públicos como bens privados.

Para ser constituída deve haver: Autorização legislativa;

Pode ser constituída de três maneiras:a) Pode decorrer diretamente da lei (vale lembrar que,

segundo o entendimento da doutrina, neste caso não há anecessidade de registro da servidão, pois a própria leijá é apta a dar publicidade à servidão).

b) Pode decorrer de acordo entre as partesc) Pode decorrer de sentença judicial

Outro fator característico da servidão é a relação dedominação entre os bens imóveis. No direito civil, por exemplo,

89


há a presença de um bem dominante e um bem serviente, esteutilizado por aquele para acesso à via pública (relação dedominação entre os bens – bem X bem). Na servidãoadministrativa, contudo, a relação de dominação é diferente. Nocaso de passagem de cabos de energia elétrica, por exemplo, arelação de dominação é de um serviço sobre um bem: o dominante éo serviço e o dominado/serviente é o bem (serviço X bem).

Quanto ao dever de indenizar, a simples passagem doserviço, se não impedir o exercício do direito de propriedade,não configura o dever de indenizar (Ex. simples passagem de fios deenergia elétrica; simples passagem de canos de saneamento básico). Todavia, sehouver efetivo dano, a indenização se verificará (Ex. explosão datubulação de gás; curto na rede elétrica).

OBS: lembrar que torres de alta tensão é que configuramdesapropriação indireta (que impedem o pleno exercício dapropriedade) – a simples passagem de fios é mera servidão.

Diferenças entre servidão civil e servidão administrativa Relação de dominação Na servidão civil prevalece o interesse privado,

disciplinado pelo direito civil, enquanto na servidãoadministrativa prevalece o interesse público, regidopelo direito administrativo.

Servidão X Limitação administrativaLIMITAÇÃO SERVIDÃO

Ato geral e abstrato Ato específicoAtinge proprietárioindeterminado

Atinge proprietário determinado

Não há relação de dominação Há relação de dominaçãoNão tem natureza de direitoreal

Direito real

Atinge o caráter absoluto dapropriedade

Atinge o caráter exclusivo dapropriedade

6. RequisiçãoEstá prevista no art. 5º, XXV, CF: em caso de iminenteperigo + indenização posterior.

90


O fundamento da requisição é justamente o iminente perigo(em tempos de guerra ou tempos de paz – ex. calamidade pública). Estarequisição, ademais, pode atingir bens móveis, bens imóveis ouserviços.

A requisição é feita pelo Poder Público de formaunilateral, ato este que goza de autoexecutoriedade (ex. requisita oautomóvel e já o toma para si; requisita imóvel para acomodar os desabrigados daschuvas).

O ato de requisição atinge o caráter exclusivo dapropriedade.

A requisição é temporária e acontece enquanto perdurar asituação de emergência/o perigo (não há prazo fixo epredeterminado).

A indenização será possível se comprovado prejuízo/dano aobem (indenizar sem o dano caracteriza enriquecimento ilícito). ACF, por sua vez, estabelece que a indenização é ulterior(requisita usa devolve indeniza). Não são raras,contudo, situações em que o Estado não devolve o bem requisitadoao particular. Neste caso, sequer o particular recebe aindenização, que é ulterior por força constitucional (geralmentebusca a via judicial para reintegração de posse).

#Pode o Poder Público requisitar alimentos e roupas defábricas para socorrer desabrigados de chuvas? Na requisição, aintervenção é meramente restritiva, ou seja, o dono continuadono. Nestes casos (comida e roupas), contudo, não é possível adevolução dos bens ao proprietário originário. No entanto, nãose trata de desapropriação (como pode parecer) e sim requisição,mesmo. Segundo a doutrina e a jurisprudência, em se tratando debens móveis fungíveis, ainda que consumidos, fala-se emrequisição (e não desapropriação). Isso porque, nesta hipótese,pode-se devolver outro bem da mesma qualidade e quantidade.

Adverte-se que em se tratando de roupas de particulares(próprias de uma pessoa) possuem pessoalidade (infungíveis), demodo que não podem ser administrativamente requisitados, mas tãosomente desapropriados.

91


7. Ocupação temporáriaÉ utilizada em duas hipóteses: (i) complemento à

desapropriação; (ii) pesquisa de minérios e pesquisa arqueológica. Na primeira hipótese, ocupa-se temporariamente patrimônio

não edificado, vizinho à obra pública, com o objetivo de guardaros materiais da obra. A ocupação, portanto, contribui para aconstrução de obras públicas (art. 36 do DL 3.365/41 – normasgerais de desapropriação).

O objetivo da segunda hipótese, por outro lado, serviupara conter desapropriações desnecessárias. Isso porque,antigamente, havendo indícios de presença de minérios, o PoderPúblico desapropriava o imóvel, mesmo com o risco de explorar enão achar nenhum vestígio de minérios. Hoje, portanto, ocupa-setemporariamente o imóvel para fins de pesquisa para,eventualmente, somente depois, desapropriar havendo constatação.

A utilização dos bens, nestes casos, é transitória(enquanto durar a obra/pesquisa). Esta ocupação atinge o caráterexclusivo da propriedade (Estado utiliza junto com oparticular). A ocupação, ainda, admite indenização,caracterizado o dano/prejuízo. Pode, ademais, ser gratuita ouremunerada.

8. TombamentoÚltima forma restritiva da propriedade.Tem como fundamento o art. 216, §1º, CF e o DL 25/37.Trata-se da conservação de determinado bem, impondo a sua

preservação (bem que corresponde à manutenção da identidade deum povo – conta a história de um tempo, de uma pessoa, de umfato, etc).

O tombamento pode atingir quatro searas diferentes: (i)artístico; (ii) paisagístico (ligado à questão ambiental); (iii)cultural (Ex. danças folclóricas); (iv) histórico.

Atinge o caráter absoluto da propriedade(imodificabilidade – restrição da liberdade sobre apropriedade). Vale esclarecer, a título de curiosidade, que aúnica forma que atinge o caráter perpétuo é a desapropriação(dono deixa de ser dono).

92


A intervenção, no tombamento, deve ser parcial. Se aintervenção for total, a hipótese passa a ser desapropriaçãoindireta (restrição tal que impede qualquer exercício do direitode propriedade).

O tombamento pode atingir bens públicos ou privados;móveis ou imóveis.

No tombamento, como regra, não há a obrigação deindenizar. Excepcionalmente, se comprovado gravame expressivo,poderá haver o dever de indenizar.

CompetênciaPara legislar: concorrente entre União, Estados e DF (art.

24, VII)Para executar (competência material): a competência é

comum a todos os entes (art. 23, III) – a colaboração, segundo aCF, é de todos os entes. Deve-se observar a órbita de interesse,isto é, se se tratar de interesse nacional, a competência seráda União; se o interesse for regional, a competência será dosEstados; se o interesse for local, a competência será dosMunicípios. Nada impede, contudo, que todos os entes, ao mesmotempo, constituam o tombamento (Ex. um mesmo bem é tombado pela União,Estado, Município e até mesmo pela humanidade).

Obrigaçõesa) Conservação/preservação do patrimônio, sob pena de

multa. Descumprido este dever pelo particular, incide amulta. Se o proprietário não tiver condiçõeseconômicas/materiais para a devida preservação deverácomunicar o ente que promoveu o tombamento (obrigaçãode preservação se converte em dever de comunicação).Para eventuais reformas necessárias, sempre haverá anecessidade de autorização prévia

b) Autorização do poder público para mexer/modificar o bem– feita reforma sem autorização: crime de dano (art.165, CP).

93


c) Em caso de alienação onerosa pelo particular, o enteque tombou tem direito de preferência sobre o bem, sobpena de nulidade do ato.

d) Se se tratar de bem público tombado – torna-seinalienável, ainda que dominical.

e) Se o bem for extraviado ou furtado, o proprietário tem05 dias para comunicar a autoridade.

f) Se móveis, não podem sair do país, salvo se por curtoespaço para fins de intercâmbio (art. 14 do DL).

g) Não pode ser exportado: pode caracterizar crime +incidência de multa

h) Obrigação de suportar a fiscalização;i) O vizinho do patrimônio tombado não pode prejudicar a

sua visibilidade, inclusive sob pena de multa eexecução específica de obrigação de fazer(demolição/retirada do objeto que obstruiu avisibilidade).

Modalidades de tombamentoa) Quanto à constituição ou procedimento

a.1) Tombamento voluntário (art. 7º do DL)Constituído a pedido ou com anuência do proprietário

a.2) Tombamento de ofício/compulsórioIndepende de consentimento do particular.

b) Quanto à sua eficáciab.1) Provisório

Acontece durante o processo administrativo detombamento. Produz todos os efeitos do tombamentodefinitivo, salvo transcrição (art. 10);

b.2) DefinitivoTranscrição nos livros especializados (livro do

tombo), ao final do procedimento.

c) Quanto aos destinatáriosc.1) Geral

94


Atinge todos os bens de determinado local, região,bairro, rua, cidade. Atinge diversos bens.

c.2) IndividualAtinge um bem determinado.

9. DesapropriaçãoÉ uma forma supressiva de intervenção na propriedade (dono

deixa de ser dono) e, consequentemente, de aquisição origináriada propriedade (não há vínculo com o proprietário), chamado porCelso Antônio de “sacrifício de direito”. Aquisição originária éaquela que independe da anuência do proprietário para queaconteça (não há relação com o antigo proprietário) –transferência compulsória da propriedade, mediante indenização.

Atinge o caráter perpétuo da propriedade.

9.1. Competênciaa) Legislativa

É da União (art. 22, II, CF)

b) Material/execuçãoA Administração Direta (União, Estados, DF e

Municípios) poderá desapropriar, realizando todas as etapas dadesapropriação (fase declaratória + fase executiva).

O DL 3.365/41, no art. 3º, fala em competência dos“delegados” para a execução da desapropriação. O conceito dedelegado abrange a Administração Indireta (autarquias, fundaçõespúblicas, empresas públicas e sociedades de economia mista), asconcessionárias e permissionárias de serviços públicas. Estesdelegados, contudo, não possuem competência para a fasedeclaratória, mas tão somente para a fase executiva. Adeclaração, nestes casos, será feita pela Administração Direta eexecutada pela Administração Indireta, concessionárias oupermissionárias.

Em algumas modalidades, a competência é maisrestrita. Ex. Desapropriação para atender ao plano diretor da cidade é decompetência do Município; Desapropriação para fins de Reforma Agrária é decompetência da União.

95


9.2. Elementos da desapropriação9.2.1. Objetos que podem ser desapropriados

a) Bens móveisb) Bens imóveisc) Corpóreosd) Incorpóreos (Ex. créditos de uma empresa)e) Bens públicos*f) Bens privadosg) Espaço aéreoh) Subsolo

*Bens PúblicosArt. 2º, §2º - DL 3.365/41: deve-se respeitar uma ordem.

A União pode desapropriar bens dos Estados, do DF e dosMunicípios. Os Estados, por sua vez, só podem desapropriar bensdos seus Municípios. Já os Municípios só podem desapropriar bensdos particulares (União > Estados > Municípios).

#Se um Município desapropria bem da União, há vício decompetência? Não se trata de vício de competência, mas vício deobjeto. O Município tem competência para desapropriar – acompetência está certa. O problema está no objeto que escolheupara desapropriar.

9.2.2. Não podem ser desapropriadosa) Direitos da personalidadeb) Direitos autoraisc) Direito à vidad) Direito à imageme) Direito a alimentos

9.2.3. Sujeito ativo da desapropriação9.2.4. Fundamentos/pressupostos justificadores da

desapropriação9.2.5. Indenização9.2.6. Procedimento administrativo

Modalidades de Desapropriação

96


9.3. Desapropriação Ordinária/Comum/Geral (art. 5º, XXIV)Nesta, a indenização é prévia, justa e em dinheiro. Pode acontecer em duas hipóteses (dois fundamentos): (i)

necessidade ou utilidade pública – rol previsto no art. 5º do DL3365; (ii) por interesse social – rol do art. 2º da L. 4.132/62.

Todos os entes podem realizar esta desapropriação.

Necessidade e utilidadeO legislador não diferencia necessidade de utilidade

pública (utiliza o mesmo rol para ambas). Para a doutrina,contudo, há diferença. Situações de necessidade pública sãoaquelas emergenciais e inadiáveis. Se não houver este caráteremergencial, haverá utilidade pública.

Interesse socialLigado à conveniência social (Ex. redução das desigualdades

sociais; melhorias à condição de vida; obras voltadas à população mais pobre; regrasque melhoram a conveniência social).

CUIDADO: Adverte-se que existe uma hipótese deinteresse social que é a reforma agrária, sem natureza de pena.Neste caso, a indenização é justa, prévia e em dinheiro. Há,contudo, uma outra forma de desapropriação, também para fins dereforma agrária, que tem natureza de pena, cuja indenização éfeita em títulos da dívida agrária (desapropriaçãoextraordinária). O mesmo em relação ao atendimento do planodiretor (a diferença está na natureza da desapropriação – se épena ou não).

Os bens desapropriados para o interesse social podemser vendidos. Ex. objetivo de construir um parque industrial – os bens podem seralienados para quem vai atender as finalidades desejadas.

Estes bens (desapropriação por interesse social) podemser destinados à:

a) Desapropriação por zona (também chamada deextensiva): Poder desapropria a área que já queria desapropriare desapropria também a área do entorno (áreas contiguas queserão valorizadas após a construção da obra). Feita a obra,

97


vende os bens do entorno após a valorização provocada(substituto da contribuição da melhoria).

b)Desapropriação para urbanização ou paraindustrialização. O Poder Público desapropria e aliena para quempoderá realizar a industrialização/urbanização (para quemcumprirá o objetivo).

9.4. Desapropriação sancionatória ou extraordináriaTem natureza de pena.É dividida em duas categoriais: (i) desapropriação

sancionatória em razão da função social da propriedade; (ii)plantação de psicotrópicos

Em razão da função socialA CF garante o direito de propriedade, desde que

respeitada a função social inerente. Havendo desobediênciadesta, poderá o proprietário sofrer desapropriação(descumprimento de uma ordem constitucional). A função social dapropriedade está prevista expressamente na L. 8.629/93 (Ex.exploração de trabalho escravo; desrespeito às regras ambientais; desrespeito àsrelações de trabalho) e na L. 10.257/01.

A desapropriação por desrespeito à função social dapropriedade subdivide-se em duas: (i) desapropriação rural oupara fins de reforma agrária (art. 184 e 191, CF + L. 8.629/93 +LC 76/93 + LC 88/96). Esta desapropriação só pode ser feita pelaUnião (exclusivamente); (ii) desapropriação urbanística ou parao plano diretor

9.5. Desapropriação para fins de reforma agrária (naturezasancionatória)Desapropriação sanção para fins de reforma agrária

(imóveis rurais) – só pode ser feita pela União. A indenização éfeita em títulos da dívida agrária, resgatáveis em até 20 anos.Nesta desapropriação, a indenização das benfeitorias é feita emdinheiro (necessárias e úteis – art. 184, §1º, CF + art. 5º, L.8.629). Não incide sobre pequena e média propriedade rural, se oproprietário não possuir outra (art. 185, CF). Também não épossível atingir propriedade produtiva.

98


OBS: Se não tiver natureza sancionatória, serádesapropriação ordinária por interesse social, com todas ascaracterísticas da desapropriação ordinária.

9.6. Desapropriação urbanísticaPlano Diretor (desapropriação urbana ou urbanística

para atender o plano diretor) – art. 182, §4º, III e L.10.257/01 (Estatuto da Cidade). Desrespeito à função social(descumprimento do plano diretor). Competência dos Municípios edo DF.

Poderão ser desapropriados, neste caso, somente osimóveis urbanos que descumprirem o plano diretor.

A primeira providência, nos termos da CF e do Estatutoda Cidade, não é a desapropriação, mas o parcelamento ouedificação compulsórios (imposição de cumprimento do planodiretor – veda-se a especulação imobiliária), com prazo certopara o início a execução da obra (01 ano para apresentação doprojeto e 02 anos para começar a executar). Desrespeitado esteprazo, a Administração estabelece IPTU com alíquotasprogressivas (durante 05 anos, sendo certo que esta alíquotapoderá chegar em até 15%). Se nem assim o proprietário cumpre oplano diretor, a consequência é a desapropriação (naturezasancionatória).

A indenização, neste caso, é feita em títulos da dívidapública, resgatáveis em até 10 anos (parcelas anuais, iguais esucessivas, com juros legais, assegurado o valor real daindenização).

9.7. Desapropriação sanção (sancionatória ouextraordinária) na modalidade confisco (desapropriaçãoconfiscatória) – art. 243, CF + L. 8.257/91

a) Confisco da terra utilizada para a plantação (art.243, caput)Acontece em razão do tráfico ilícito de entorpecentes

(gleba de terra destinada à plantação do psicotrópicoproibido).A expropriação, neste caso, prescinde de indenização.

O imóvel será destinado ao assentamento de colonos naplantação de alimentícios ou medicamentosos (não pode se dada

99


uma destinação aleatória, no âmbito de discricionariedade daAdministração – vinculação ao comando constitucional).

b) Bens utilizados no tráfico (parágrafo único)O parágrafo único do art. 243 traz o confisco de

bens de valor econômico (móveis, geralmente) destinados aotráfico do entorpecente. A destinação, também nesta hipótese, édeterminada: (i) para implementar a investigação do tráfico;(ii) nas casos de recuperação de viciados.

Não há, da mesma forma, dever de indenizar oproprietário.

9.8. Desapropriação indiretaA desapropriação, em regra, possui um procedimento

formal que deve ser observado. Contudo, existem algumashipóteses em que a Administração restringe a utilização dapropriedade a tal ponto que acaba configurando verdadeiradesapropriação (desapropriação disfarçada).

Nada mais é, portanto, do que um esbulho: toma apropriedade sem cumprir as formalidades necessárias aoprocedimento da desapropriação (equipara-se a um esbulho –chamado por alguns autores de “esbulho administrativo” ou“apossamento administrativo”).

O Estado está realizando intervenção supressiva semobedecer as formalidades necessárias. A conduta, portanto, éilegal (fora da lei): simula outra forma de intervenção napropriedade quando, na verdade, está desapropriando.

A jurisprudência fixou alguns requisitos objetivos paraestabelecer os limites entre a restrição feita a bens e adesapropriação indireta (Ex. REsp 922.786). São os requisitos dadesapropriação indireta:

a) Apossamento do bem pela Administração;b) Inobservância do procedimento legal;c) Administração deve afetar o bem a uma finalidade

pública (dar ao bem uma destinação pública) d) Irreversibilidade da situação fáticae) Desvalorização total do bem (esvaziamento econômico

do bem) – ex. desapropriação florística – área destinada à

100


preservação ambiental – reserva ambiental na propriedade em que nãose pode mais intervir.

O proprietário, contra esta modalidade de intervençãopoderá:- diante da ameaça à posse (Ex. notícia de que o Estado vai

intervir na proibitório): ajuíza interdito proibitório;- perturbação/turbação da posse (Ex. servidores entrando e

saindo da propriedade, tirando medidas, etc) : ajuíza ação de manutençãode posse;

- esbulho pelo Estado (Ex. já entrou no bem): ajuíza ação dereintegração de posse. Contudo, se já houver a afetação do bem,não será possível a reintegração da posse. Neste caso, somentecaberá, pelo proprietário, ação de desapropriação indireta(resolve-se em indenização – débito judicial - pagamento viaregime de precatório) – art. 35, DL 3.365/41.

Ação de desapropriação indiretaPara a maioria dos autores trata-se de uma ação de

direito real. A competência, portanto, será a da situação doimóvel (art. 65, CPC).

A indenização será paga após a posse do bem. Contrariaa regra geral de que a indenização deve ser prévia, justa e emdinheiro. Muito embora não seja mais prévia e em dinheiro (seráem precatório) deve, ainda, manter a qualidade de justa.

Em termos de prescrição, a Súmula 119/STJ dispõe prazode 20 anos. Há, contudo, grande polêmica em torno do assunto.Isso porque, o art. 10, parágrafo único, do DL 3.365/41estabelecia que o prazo prescricional era de 05 anos. Estedispositivo foi inserido pela Medida Provisória 2.183. Erareputado inconstitucional, razão pela qual foi levado ao STF viaADI. Em sede de cautelar, o STF suspendeu a eficácia dodispositivo. Ocorre que, no curso desta ação, a MedidaProvisória foi reeditada e a ADI não foi aditada, motivo peloqual foi extinta por perda do objeto. O assunto acabou não sendoenfrentado.

O STF, diante da polêmica, editou a Súmula 119,estabelecendo um prazo de 20 anos. Há quem defenda, 15, 10 ouaté 5 anos.

101


Ao final do processo, para que o Estado possaregularizar a situação, deveria ajuizar uma ação de usucapião.

9.9. Procedimento administrativo da DesapropriaçãoRealiza-se em duas etapas.A primeira fase é a chamada fase declaratória, em que o

Estado declara a desapropriação/manifesta a vontade de realizara desapropriação. Via de regra, a desapropriação é realizada viadecreto expropriatório, lembrando que decreto é ato próprio dochefe do executivo. Além de decreto, a desapropriação, seeventualmente promovia pelo Legislativo, também pode serdeclarada via lei de efeitos concretos (forma de lei, masconteúdo de ato administrativo).

A fase declaratória, outrossim, deve ser realizada pelaAdministração Direita, seja pelo Executivo, via decreto, sejapelo Legislativo, via lei de efeitos concretos.

Do decreto expropriatório deve constar:a) Identificação do bemb) Destinação do bemc) Fundamento legald) Sujeito passivo (quem está sofrendo a desapropriação)e) Reserva do recurso orçamentário

Após a decretação, o bem passa a estar sob a força doEstado; se submete à força do Estado, pois a qualquer momento oEstado pode pagar a indenização e ingressar no bem.

É também a partir da edição do decreto expropriatórioque se fixam as condições do bem; após este momento, somenteserão indenizadas as benfeitorias necessárias e as úteis, desdeque autorizadas.

A partir da decretação, o Estado tem direto de entrarno bem (não um direito de entrar e se estabelecer, mas umdireito de entrar e sair, com moderação – ex. para tomar medidas).

Outro efeito da decretação é o início ao prazo decaducidade (não se pode sujeitar o proprietário a arcar com osônus da decretação indefinidamente) – prazo para que se inicie afase executiva, com o pagamento da indenização. Se adesapropriação for por necessidade ou utilidade pública, o prazode caducidade é de 05 anos (esgotado este prazo, passado 01 ano

102


de carência, o Estado pode redecretar a desapropriação – art. 10do DL). Se se tratar de desapropriação por interesse social, oprazo de caducidade é de 02 anos (esgotado este prazo, não serápossível uma nova decretação na hipótese de interesse social –L. 4.072; há, todavia, divergência doutrinária, porquanto a Leié omissa).

A segunda fase, chamada fase executiva, somente sediscutirá o pagamento da indenização. Esta fase, ademais, podeacontecer de duas fases diferentes, a saber, amigável (acordoquanto ao valor – solução na via administrativa) oujudicialmente (ocorrerá se não houver consenso quanto ao valorou se tratar-se de hipótese de proprietário desconhecido).

Ação de desapropriaçãoTrata-se de um procedimento especial.Nesta ação somente se discute o valor e as formalidades

da desapropriação (não se discute o mérito/finalidade dadesapropriação): discussão limitada.

Quem ajuíza a ação é o Poder Público.Há uma antecipação da prova pericial (quando ajuíza a

ação já se pede a perícia, já indicando desde logo assistentetécnico e consignando os quesitos).

É possível, ainda, a imissão provisória na posse(entrada antecipada no bem). Para tanto, necessária a reunião dedois requisitos: (i) situação urgente; (ii) depósito prévio (depoisse discute se o valor está certo ou não – a ideia é que o Estadodeposite o que pretendia pagar desde o início). É possível,ainda, seja deferido o levantamento de até 80% do valordepositado.

Valor da indenizaçãoDeve compor o valor da indenização:a) Valor de mercado do bem;b) Lucros cessantes e danos emergentes;c) Juros moratórios;d) Juros compensatórios;e) Correção monetária (recomposição do valor);

103


f) Honorários advocatícios e despesas processuais (sehouver ação judicial).

Juros compensatórios: visam compensar a entrada antecipadado Estado no bem; aquilo que o proprietário perdeu por ter oEstado entrado de maneira antecipada na posse (inversão nasetapas em razão da imissão provisória). Estes somente são pagosao final e passam a incidir a partir do momento em que há aimissão provisória na posse. Hoje, o percentual dos juroscompensatórios é de até 12% ao ano.

Súmula 618/STF: o entendimento era de 12% ao ano. Adiscussão se iniciou com a edição da Medida Provisória 1.577(11.06.97, já convertida em Lei), que introduziu o art. 15-A noDL 3.365/41, que fixou juros compensatórios de até 6% ao ano.Esta matéria foi objeto de controle de constitucionalidade (ADI2.332). Em sede de cautelar, o STF suspendeu a eficácia destanova disposição, restabelecendo a orientação da súmula 618/STF(12%/ano). O STJ, diante desta controvérsia, editou a Súmula408, preconizando que a partir do dia 11.06.97 valeu aporcentagem de 6%/ano até a publicação da decisão em sede decautelar da ADI (13.09.01), quando voltou a viger os 12%/ano.

A base de cálculo para a incidência desta porcentagemtambém foi controversa. A Medida Provisória 2.183 estabeleciaque a base de cálculo era o valor obtido na sentença subtraído ovalor ofertado pelo Estado. A matéria, contudo, também foiobjeto de controle de constitucionalidade (ADI 2332). O STF fezinterpretação conforme para estabelecer base de cálculocorrespondente ao valor obtido na sentença subtraído, não ovalor ofertado pelo Estado, mas tão somente o máximo permitidopara levantamento pelo particular (80% do valor depositadoquando da imissão provisória na posse). Subtrai-se do valorfixado na sentença, portanto, o valor levantado peloproprietário por ocasião da omissão provisória (juroscompensatórios devem ser fixados em razão do efetivo prejuízosuportado pelo particular – só não há prejuízo pelo que já foilevantado).

Vale ressaltar que a diferença entre o valor fixado nasentença e o valor depositado pelo Estado somente poderá serpago ao proprietário pela via do precatório (decisão judicial).

104


A eventual diferença de 20% ainda não levantado por ocasião daimissão provisória é levantada normalmente, ao final doprocesso.

Os juros compensatórios, ainda, incidem desde a imissãoprovisória até a data da expedição do precatório (e não a datada sentença) – art. 100, §12, CF.

Juros Moratórios: pagos em razão do atraso; compensam oatraso no pagamento do bem. Incidem a partir do dia 1º dejaneiro do exercício financeiro seguinte àquele em que deveriater sido pago, respeitado o art. 100, CF, nos termos da MP1.577/2.183, que inseriu o art. 15-B no DL 3.365 (antes vigoravaa Súmula 70/STJ, pela qual os juros moratórios incidiam a partirdo trânsito em julgado da sentença).

OBS: a ordem cronológica para o pagamento deprecatórios funciona assim: precatórios expedidos até 01/07/12devem ser pagos em 2013; precatórios expedidos a partir de20/08/12, somente serão pagos em 2014. Assim sendo, se umprecatório é expedido até 01/07/12, a Fazenda terá até o fim de2013 para pagá-lo, de sorte que somente começarão a correr osjuros a parti de 01.01.2014.

OBS: A Súmula 12/STJ permitia a cumulação de juroscompensatórios e juros moratório. Esta súmula, contudo,encontra-se superada, pois os juros incidem em momentosdiferentes.

Honorários advocatícios: incidem somente sobre a diferençaentre o que foi fixado na sentença e o que foi depositado peloEstado por ocasião da imissão (aquilo que o Estado pretendiapagar desde o início e independeu da atuação do advogado). Sobreo ofertado pelo Estado não terá incidência de honorários, poisnão houve mérito do advogado. Os honorários também serão pagosvia precatórios, embora seja possível expedição de precatório àparte (mormente se se buscar a fila dos precatórios de menorvalor).

OBS: direito de extensão: o Estado somente desapropriauma parcela do imóvel e deixa uma área inaproveitável ou de

105


esvaziado valor. O proprietário, então, terá direito de exigir adesapropriação da totalidade do bem, com a consequenteindenização pela área total.

OBS: teoria dos motivos determinantes: declarado omotivo no ato, este deverá ser respeitado, mesmo nos atos quenão precisariam, a priori, de motivo (Ex. exoneração ad nutum).Exceção: tredestinação: mudança de motivo autorizada peloordenamento jurídico: só cabe em desapropriação (só é possívelse mantido um motivo de interesse público).

OBS: direito de retrocessão: o Poder Públicodesapropria e não cumpre a destinação pública (desvio definalidade). Há autores que entendem que o proprietário teriadireito à reintegração na posse do bem. Outra parcela dadoutrina, contudo, defende que, embora não seja possível areintegração de posse, poderia o proprietário pleitear umaindenização. Há, ainda, parcela da doutrina que sustenta ocabimento de ambas as possiblidade: reintegração ou indenização.

Para quem entende que a retrocessão tem naturezajurídica de direito real, deve ser dada a possibilidade dedevolução do bem ao proprietário. Par quem entende se tratar deum direito pessoal, a retrocessão se resolve em perdas e danos,nos termos do art. 519, CC. Outros, como a professora MariaSylvia, entendem que a natureza do instituto é mista, sendopossível tanto a devolução do bem quanto a resolução em perdas edanos.

Prevalece na jurisprudência do STJ tratar-se de direitoreal, quando o Estado não der qualquer destinação ao bem(adestinação: bem ainda não afetado). Caso o bem já tenha sido afetadoa uma finalidade pública, pode ser resolvido em perdas e danos.

XII. Processo Administrativo1. Conceito de processo

Conjunto formal de atos que leva a um provimento final.Não se confunde com procedimento, que é a forma pela qual estesatos são realizados (chamado por alguns autores de rito).

106


2. Objetivos da dogmática processualO processo documenta aquilo que o Administrador fez

durante o seu mandato (embora sua passagem seja temporária, suasrealizações permanecem – o processo tem como finalidade adocumentação). Serve, portanto, como mecanismo para documentar oque acontece no âmbito da Administração.

O processo, ainda, presentará justificativas legitimadorasde determinadas ações do Poder Público (Ex. apresenta a situação deemergência que legitimou a contratação direta por dispensa de licitação).

No processo disciplinar, ainda, é que se fundamentará edemonstrará a conduta praticada pelo servidor e servirá, também,como veículo de prova para eventual aplicação de sanção.

Por fim, será palco para instauração do contraditório eelaboração de defesa do cidadão contra o exercício do poder depolícia da Administração ou, ainda, da fiscalização pelaAdministração tributária (processo como instrumento ou mecanismode defesa – ex. defesa administrativa contra multa de trânsito).

Importante observar que o processo é, ademais, importantemecanismo para dar publicidade e transparência/clarividência àscondutas e práticas da Administração, que possibilitará futurocontrole daqueles atos.

O processo, para alcançar estes objetivos, deve seguir omodelo constitucional, atendendo, principalmente, a todos osprincípios da nossa Constituição Federal (ex. devido processo legal,contraditório e ampla defesa, duração razoável, etc).

3. Princípios atinentes ao processo administrativo3.1. Devido processo legal (art. 5º, LIV)

Traz que o processo deve ser conforme o que estáprevisto em lei.Os doutrinadores dizem que este é um princípio maior

(superprincípio), norteador de todo o ordenamento jurídico. Assegura que as relações sejam igualitárias e

participativas (partes com efetivo direito de participar) noprocesso: visa resguardar os direitos do administrado, evitando-se arbitrariedades e abusividades na tomada de decisão pela

107


Administração. A participação, ademais, deve ser efetiva edevidamente considerada, justificando, pois, a ampla defesa.

3.2. Contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV)Contraditório é conceder á parte o direito de

participar do processo e da tomada de decisão (conhecimento daexistência do processo) – constituição da bilateralidade darelação processual.

O contraditório, ademais, possui uma base políticamuito importante: inimaginável que alguém seja julgado oucondenado sem participar da tomada de decisão, tendo sido ouvidoe influído no convencimento que antecede esta conclusão(paridade inicial do processo). Busca-se evitar que qualquerdesigualdade comprometa a relação processual e gere prejuízo àparte (a ideia é se garantir a igualdade de direitos).

A participação, outrossim, não é um fim em si mesma: aparte deve, ainda, ter a oportunidade de se defender(contraditório atrelado à ampla defesa). A ampla defesasignifica não só oportunidade de defesa, mas uma real e concretaoportunidade de defesa (não meramente formal). Existem,portanto, algumas exigências para que a ampla defesa sejaefetiva.

São desdobramentos/exigências da ampla defesa(condições de defesa): (i) a parte tem que ter direito à defesaprévia (antes do julgamento final do processo), de sorte que opré-julgamento é fator que macula absolutamente o processo – ex.administrador que instaura o processo já com a certeza que irá condenar alguém –não se instaura para condenar, mas para averiguar; (ii) a parte deve conhecero processo (procedimento definido e determinado), sobretudo paraque se possa, de antemão, traçar as estratégias de defesa; (iii) aparte deve também ter conhecimento das futuras e possíveissanções que poderá receber (conhecimento das possíveisconsequências do processo) – sanções predeterminadas.

À parte deve ser garantido o acesso a informações (Ex.cópias devem ser viabilizadas).

Produção de provas

108


Muitas vezes a prova é produzida sem as devidasformalidades, só para fazer constar (para ser juntada noprocesso). Por força dos princípios em análise, a prova devesempre interferir no convencimento do julgador (prova conhecidae avaliada).

No processo administrativo, admite-se a produção detodas as provas permitidas em direito (não há uma especificaçãopormenorizada como encontramos no CPC ou no CPP). Em razão dedisposição constitucional, por outro lado, são vedadas as provasilícitas.

OBS: #e-mail institucional é meio de prova que pode serutilizado contra o próprio servidor que o utiliza? E-mailinstitucional é do ente público e não do servidor; trata-se deum banco de dados do ente público (deve ser utilizado em razãodo trabalho), razão pela qual é considerado prova lícita – podeser utilizado para processar e punir o servidor!

Direito de DefesaPara que a parte realize o seu direito de defesa é

muito importante que a parte tenha direito à defesa técnica(advogado em processo administrativo). Todavia, a presença dedefensor, no processo administrativo, como regra, sempre foifacultativa. A controvérsia maior gira em torno do processoadministrativo disciplinar (em que há a punição do servidor –semelhança e aproximação com o processo penal – carátersancionador).

Com o passar dos anos o STJ construiu jurisprudênciasuperando a ideia de que a presença de defesa técnica, emborafacultativa, deveria ser viabilizada, até porque o advogadocontribui para a regularidade do processo (Súmula 343/STJ: adefesa técnica deve acontecer em todas as fases). A matéria,contudo, foi levada ao STF, que editou na Súmula Vinculante 5(entendia-se que se o advogado deveria estar presente e, casonão estivesse, o processo seria nulo e o servidor teria direitode ser reintegrado com todas as vantagens do período em queesteve afastado - isso geraria um grande prejuízo aos cofrespúblicos, até porque ensejaria fraude). A Súmula Vinculante 5,portanto, consolida que a defesa técnica é facultativa (a falta

109


de defesa técnica por advogado no processo administrativodisciplinar não ofende a constituição – deve ser viabilizada,mas sua ausência não compromete a Constituição).

Direito de recursoPressupõe decisão devidamente fundamentada. Além deste

dever, prevalece a ideia de que o recurso não deve ser atreladoa depósito prévio, como sugere a Súmula Vinculante 21 (éinconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento préviosde dinheiro ou bens para admissibilidade de recursoadministrativo) – não se pode condicionar o exercício do direitode ação à capacidade financeira da parte.

Súmula vinculante 3“Nos processos perante o TCU asseguram-se o

contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultaranulação ou revogação de ato administrativo que beneficie ointeressado, excetuada a apreciação da legalidade do ato deconcessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”.

Busca-se dar a oportunidade de participação a terceiroque será atingido pela decisão (anulação/revogação de ato que obeneficie). Sempre que alguém corre o risco de ser atingido peladecisão, deve ser chamado a participar, com as garantais docontraditório e da ampla defesa. Todo ato administrativo, comorevogação e anulação, pressupõe (requisito de forma) processoadministrativo prévio.

Ato inicial de concessão de aposentadoria, reforma oupensão: trata-se de ato administrativo complexo (ato que dependede duas manifestações de vontade que acontecem em órgãosdiferentes). Neste caso, há manifestações da Administração e doTribunal de Contas (o ato só se torna perfeito após a segundamanifestação de vontade). Quando a Administração, em um primeiromomento, defere ou indefere a aposentadoria, reforma ou pensãojá instaura desde logo o contraditório com oportunidade de ampladefesa. Ou seja, se já houve esta oportunidade perante aAdministração, não é necessário que se dê a mesma oportunidadeperante o TCU, pois se trata do mesmo ato administrativo.

110


Hoje o STF traz uma nova orientação/interpretação,chamada pela doutrina de “temperando a vinculante n. 3”: TCU, defato, não precisa conceder oportunidade de contraditório e ampladefesa no ato inicial de concessão de aposentadoria, reforma epensão. No entanto, se o TCU demorar mais de 05 anos paradecidir, terá que dar nova oportunidade de participação aoterceiro atingido.

3.3. Verdade Real/MaterialContrapõe-se a uma verdade meramente

produzida/construída no processo, sobretudo porque envolvedireitos e o patrimônio de uma pessoa, direitos fundamentaisdela. Claro que a verdade absoluta e plena jamais será atingida,muito embora se busque a maior aproximação possível. A doutrinamoderna, portanto, quer a verossimilhança (maior aproximação daverdade quanto possível; na se aplica efetivamente a verdadereal).

3.4. Duração razoável do processo administrativo (art. 5º,LXXVIII)Contribui para a verificação desta duração razoável o

princípio da oficialidade, segundo o qual o processoadministrativo deve ter impulso oficial (o processo andaindependentemente do requerimento da parte) – difere da inérciada jurisdição.

O processo administrativo, ainda, é caracterizado porser eminentemente informal para o administrado (para aAdministração prevalece o formalismo e a estrita legalidade).

A celeridade também é favorecida pelo estabelecimentode prazos mais rígidos para a prática dos atos processuais (ex.intimação, para proferir decisão). Outrossim, nos termos do art. 54 daL. 9.784/99, há prazo de 05 anos para o exercício do poder deautotutela (atos ilegais com efeitos favoráveis à parte sópodem ser anulados em até 05 anos).

4. Lei geral de processo administrativo (L. 9.784/99)Trata-se de uma lei de âmbito federal (Administraçãodireta e indireta).

111


A competência legislativa para processo administrativo,vale lembrar, é concorrente para todos os entes (cada entepossui competência para legislar sobre processo).

4.1. Subsidiariedade da lei geral (art. 69)Cada processo administrativo possui regras específicas

(regidos por leis específicas, com aplicação subsidiária da L.9.784). Ou seja, processos administrativos específicos seguemleis específicas, com aplicação subsidiária da lei geral. Ex.procedimento licitatório (Lei de Licitações), processo administrativo tributário (CTN),processo administrativo de trânsito (CTB), processo administrativo disciplinar (L.8112).

4.2. Publicidade dos processos administrativosOs processos são, em regra, públicos (depende dedivulgação oficial).Acesso à informação (L. 12.527/11)

4.3. Despesas processuaisA Lei estabelece a vedação da cobrança de despesas

processuais, salvo as garantidas por lei.

4.4. PrazosSão contados nos termos das regras gerais do CPC

(exclui o dia do começo e inclui o dia do fim). No silêncio daLei, o prazo será de 05 dias.

OBS: dia útil para a Administração corresponde ao diaem que a repartição está aberta – Ex. ponto facultativo não é dia útil.

4.5. FormalidadesOs atos, em regra, não dependem de formalidades

especiais, salvo quando a lei exigir. Os, ademais, devem serpraticados em dias úteis e em horário normal de funcionamento darepartição. É possível a prorrogação (ir além do tempo) paraatos já iniciados quando a interrupção causar prejuízos.

4.6. IntimaçãoDeve atender as formalidades previstas na lei. Poderá,

ademais, ser praticadas por todas as modalidades previstas em

112


direito (Ex. por correio com AR, por telegrama, pessoal, etc). O que importaé que se logre dar ciência ao interessado.

Todavia, se a intimação for para comparecimento, eladeve ser realizada com antecedência mínima de 03 dias úteis.

OBS: Intimação, citação e notificação aparecem na leicomo sinônimos.

4.7. Fases do processoa) Instauração: o processo pode ser instaurado pela

própria administração (Ex. auto de infração em processotributário; portaria em processo administrativo disciplinar; despachoda autoridade competente, como em processo sanitário). Oprocesso, contudo, também pode ser instaurado peloadministrado interessado (Ex. requerimento para licença paraconstruir); A Administração, neste momento, nomeia umacomissão, que conduzirá o processo (ela que produziráa prova, receberá a defesa e irá relatar o processo).

b) Instrução: produção de provas

c) Formulação da defesa: no silêncio da lei específica(seguindo a regra geral), o prazo é de 10 dias.

d) Relatório produzido pela autoridade competente:resumo do processo. É o chamado relatório conclusivo(propõe uma solução). Via de regra, o relatório,apesar de conclusivo, não vincula a autoridadejulgadora.

OBS: em processo administrativo disciplinar, a instauração +defesa + relatório ganha o nome de inquérito administrativo. Noprocesso disciplinar, ainda, o relatório vincula a autoridadejulgadora, salvo se estiver contrário à prova dos autos.

e) Julgamento pela autoridade superior.

f) Recurso administrativo: tramitará, no máximo, até 3instâncias. Independe de caução, salvo exigência

113


legal (SV 21). Prazo de 10 dias para a interposição +30 dias para julgamento deste recurso. Em regra, nãotem efeito suspensivo, salvo quando a lei determinar.Em primeiro lugar, a parte interpõe pedido de

reconsideração (endereçado à autoridade julgadora). A autoridadejulgadora terá 05 dias para reconsiderar sua decisão. Se aautoridade se recursar a reconsiderar, pede-se, em ato contínuo,que se converta em recurso hierárquico, a ser julgado pelaautoridade superior. Se a autoridade superior estiver dentro daprópria estrutura, o recurso será chamado de recurso hierárquicopróprio. Se a autoridade estiver dentro de outra estrutura/outroórgão, o recurso será chamado de impróprio.

O recurso hierárquico não será conhecido: Se for interposto fora do prazo Se for interposto perante órgão incompetente (este

deve indicar o órgão competente e possibilitar novoprazo)

Parte sem legitimidade Após exaurida a esfera administrativa (quando já

produzida coisa julgada administrativa)

OSB: em recurso administrativo, é possível a reformatioin pejus. A reformatio in pejus, contudo, não é possível em sede derevisão (após a coisa julgada administrativa) – após oesgotamento da via administrativa, em razão do surgimento defato novo. A revisão pode ser interposta a qualquer tempo.

XIII. Controle da AdministraçãoÉ a faculdade que tem a Administração de vigilância,

orientação, revisão e correção dos atos praticados pelo PoderPúblico (toda a atividade administrativa). Trata-se de umimportante instrumento democrático (próprio das repúblicas –coisa do povo).

1. Evolução do controle no BrasilEm 1826, foi criado o Tribunal de Revisão de Contas. Este

tribunal, com o tempo, foi aperfeiçoado, passando-se a chamar

114


Tribunal de Exame de Contas, com algumas prerrogativas novas.Hoje, este órgão evoluiu para o Tribunal de Contas (idealizadoem 1890 – a partir da Proclamação da República – 1889). Foiinstituído, em 1890, por Decreto (Dec. 966).

Controle PolíticoNão se confunde com o controle político, que é feito sobre

a atividade política do Estado e não sobre a atividadeadministrativa. Controle político é aquele feito por um Podersobre o outro (Ex. Legislativo sobre o Executivo, como a deliberação para arejeição do veto do Presidente ou o julgamento do processo de impeachment doPresidente; Legislativo sobre o Judiciário, com o controle financeiro e orçamentário –aprovação de leis orçamentárias; Executivo sobre o Legislativo, via sanção e veto;Legislação sobre o Judiciário, com a nomeação de integrantes dos tribunais; Judiciáriosobre os demais, via controle de legalidade/constitucionalidade).

2. PilaresHoje, o controle da atividade administrativa se resume a

dois pilares importantes: (i) controle de legalidade; (ii) controlede políticas públicas.

2.1. Controle de legalidadeÉ entendido em sentido amplo, isto é, não se tem por

parâmetro de compatibilidade somente a lei em sentido estrito,mas todo o ordenamento jurídico, sobretudo em relação às normasconstitucionais. Este controle de legalidade, por via inversa,corresponde também a uma limitação à liberdade de conformação doadministrador, sobretudo quando o parâmetro do controle são osprincípios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade(não se trata, contudo, de controle de mérito, mas sim controlede legalidade em sentido amplo, exercido, por exemplo, sobre averificação da finalidade pública dos atos administrativos).

2.2. Controle sobre políticas públicasOriginariamente, prevalecia o entendimento de que o

Judiciário não poderia exercer qualquer controle sobre aspolíticas públicas realizadas pelo Poder Público. Isso porque aescolha de alocação das verbas orçamentárias estaria dentro damargem de discricionariedade do administrador, na qual não

115


poderia interferir o judiciário, por força do princípio daSeparação de Poderes. Isso deu azo a diversos absurdos earbitrariedades, desvios de finalidade, excesso de poder eimprobidades.

Com a ADPF 45, começou a se adotar o entendimentosegundo o qual o Poder Judiciário poderia controlar aelaboração/exercício de políticas públicas a partir darealização/observância dos princípios constitucionais (controlede legalidade e não de mérito).

Vale lembrar que o poder discricionário doadministrador não é absoluto: deve ser compatível com a ordemconstitucional.

3. Órgãos de controle administrativo instituídos pela EC 45Trata-se de órgãos de controle administrativo, que não

podem rever ou controlar, de qualquer modo, a atividadejurisdicional destes órgãos (Ex. CNJ não revê decisões judiciais).

3.1. CNJ Realiza o controle administrativo no âmbito do

Judiciário (Ex. vedação do nepotismo, controle de serventias – regularizadas porconcurso público).

ADI 4638STF discutiu o controle e atuação do CNJ frente às

corregedorias dos Tribunais dos Estados, diante de práticas deinfrações funcionais. Decidiu-se que tanto as corregedoriasquanto o CNJ possuem competência concorrente para procedimentosdisciplinares de magistrados (podem correr simultaneamente – nãonecessária subsidiariedade da atuação do CNJ).

3.2. CNMPRealiza o controle administrativo no âmbito doMinistério Público.

4. Classificação do controle administrativo4.1. Quanto ao órgão controlador

a) Controle legislativo

116


Poder Legislativo revendo atividade administrativados demais. Instrumentos:

Tribunal de Contas (longa manus/extensão do PoderLegislativo): hoje, o TC controle não só a Administração Direta,mas também a Administração Indireta, inclusive Sociedade deEconomia Mista (a partir de 2005).

Petrobrás e o dever de licitarA L. 9478/97 (instituidora da ANP) possibilitou à

Petrobrás a realização de um procedimento simplificado delicitação, definido pelo Presidente da República, através deDecreto. O TC interviu, arguindo que, como integrante daAdministração Indireta, estaria sob a égide da L. 8.666, sendoilegal o procedimento simplificado de licitação.

A questão foi levada ao STF (por todos, MS 25.888). Emsede de limitar, decidiu que, por enquanto, a Petrobrás podecontinuar utilizando o procedimento simplificado, afastando adecisão do TCU.

Há uma discussão, decorrente da Súmula 347/STF (TC, noexercício de suas atribuições, pode apreciar aconstitucionalidade das leis e atos do Poder Público). APetrobrás sustentou que o TC não poderia fazer controle deconstitucionalidade ao falar que a L. 9.478 seriainconstitucional. Ademais, como a Petrobrás não possuía maismonopólio na exploração de petróleo, a obrigatoriedade derealizar licitação nos termos da L. 8.666 implicaria déficit naconcorrência de mercado com as outras empresas privadas, o queinviabilizaria a livre concorrência.

O STF, por sua vez, não cancelou a sua súmula,sustentando que, embora seja possível que o TC realize controlede legalidade e de constitucionalidade, deve fazê-lo de formadifusa, ato por ato, e não um controle abstrato e concentrado deconstitucionalidade.

Conselho de Classe e a exigência de concurso públicoSegundo a ADI 3026, a OAB não precisa fazer concurso

público. Para os demais conselhos, contudo, a situação ainda écontrovérsia e está indefinida.

117


ECTPolêmica em relação ao dever de licitar (TC exige

licitação, entre outros deveres próprios do tratamento deFazenda Pública).

Era constituída no regime privado de franquia, emborativesse tratamento de Fazenda Pública (Ex. impenhorabilidade de bens,regime de precatórios, imunidades tributárias). Para o TCU, o regime nãopode ser de franquia – não se pode distribuir via franquiasprivadas (L. 11.668/08). A situação também não está resolvida.

Julgamento das contasO TC exerce o controle e fiscalização das contas.

Todavia, quem julga anualmente as contas é o Poder Legislativo(aprova/rejeita/aprova com ressalvas). A casa legislativa tambémserá responsável pelo julgamento das infrações de naturezapolítica administrativa (crimes de responsabilidade).

CPIAlgumas doutrinas, em razão da possibilidade de

formação de CPI, incluem dentre as funções típicas doLegislativo a função de fiscalizar, ao lado d função delegislar.

Possibilidade de sustar os atos normativos do PoderExecutivo que exorbitem o seu poder regulamentar(art. 49, V)

Fiscalização em controle permanenteA qualquer momento, a casa legislativa pode fazer

controle (Ex. desconfiado de que houve fraude). A Casa Legislativa podeconvocar os administradores para prestar informações.

b) Controle judiciárioPoder Judiciário controlando a atividade

administrativa dos demais, sobretudo pelas diversas açõesjudiciais (Ex. MS, Ação Popular, Mandado de Injunção, ACP, controle de

118


constitucionalidade) – controle sempre restrito ao controle delegalidade. Se o Judiciário controlar seus próprios atosadministrativos, exercerá poder de autotutela, controlando-ossob o viés da legalidade e de mérito.

Silêncio administrativoSua consequência jurídica é um nada jurídico (não é

sim nem não). O silêncio só vai produzir algum efeito quando alei determinar.

É possível a impetração de MS para discutir osilêncio administrativo. O MS, neste caso, discute o direitolíquido e certo de resposta (corolário do direito de petição –direito de pedir e direito de obter uma resposta).

O Judiciário estabelece um prazo para que oadministrador decida (não pode realizar controle de mérito).Celso Antônio sustenta que, se se tratar de ato estritamentevinculado (mera conferência de requisitos), o Judiciário deveconfere-los e conceder o direito (resolver de plano a questão).

Mandado de InjunçãoNorma constitucional de eficácia limitada não

regulamentada.

Greve dos servidores públicosEfeito concretista ao mandado de injunção (STF decide

com efeitos concretos – enquanto não aprovada a lei de greve dosservidores públicos, aplica-se, no que couber, a lei de grevedos trabalhadores comuns); Neste julgamento, ademais, reconheceuque, embora os efeitos do MI fossem inter partes, reconheceu, nestecaso, o efeito erga omnes para evitar os diversos MI que seriamimpetrados sobre a mesma questão.

Aposentadoria especialEC 47 – criada aposentadoria especial no que diz

respeito à atividade de risco (desenvolvida em condiçõesespeciais). Esta matéria dependia de regulamentação especial. Amatéria foi enviada ao STF via MS, e reconheceu que, enquantonão vier a lei específica, aplica-se a norma geral (aplicação da

119


aposentadoria especial do regime geral de previdência – L.8.213) – efeitos concretos.

Mandado de Segurança#É possível contra ato de dirigente de empresa

pública e de sociedade e economia mista? Quem trabalha nestesentes não é servidor público, mas servidor de ente governamentalde direito privado (equipara-se a servidores públicos paraalguns fins, como para remédios constitucionais, concursopúblico, teto remuneratório, etc). Em tese, portanto, caberiaMS. Contudo, a L. 12.016/09 e a orientação jurisprudencialpreconizam que se se tratar de ato de gestão comercial não cabea impetração de mandado de segurança.

c) Controle administrativo (autotutela)Pode realizar tanto um controle de legalidade

(anulação) quanto um controle de mérito (revogação – juízo deconveniência e oportunidade).

OBS: Súm. 346 e Súm. 473, ambas do STF.

4.2. Quanto à extensão do controlea) Controle interno

Aquele realizado pela entidade ou órgão responsávelpela atividade controlada (realizado dentro de sua própriaestrutura). A principal forma de controle, neste caso, é achamada fiscalização hierárquica. Fiscalização hierárquica é aquelaque acontece dentro de uma relação de hierarquia (chefecontrolando seus subordinados).

b) Controle externoAquele realizado por órgão/entidade estranha à

Administração responsável pela atividade controlada. Ex. Tribunal deContas.

c) Controle externo popularAquele realizado pelos cidadãos (art. 31, §3º, CF: as

contas municipais devem ficar à disposição, durante 60 dias ao

120


ano, para fiscalização e questionamento). Outro importanteinstrumento de controle popular são as audiências públicas (Ex.em sede de PPP a consulta pública é importante). Outra forma, ainda, decontrole popular são as denúncia ou representações oferecidaspelos cidadãos.

Em licitação, existe também a impugnação de edital(art. 41 da Lei de Licitações) – qualquer cidadão pode impugnaro edital.

Ação popular é outra forma de controle popular.

4.3. Quanto à natureza do controlea) Controle de legalidade – art. 54, L. 9.784/99:

Administração tem um prazo de 05 anos para anularatos administrativos que produzam efeitos favoráveisao administrado.Embora, em regra, a anulação produza efeitos ex tunc,

para Celso Antônio, se a anulação não for benéfica /não forampliativa de direitos, somente produzirá efeitos ex nunc.

Estabilização dos efeitos do atoPraticado ato ilegal, o administrador tem o deve de

anulá-lo, pois possui compromissos com a legalidade. Contudo, sea retirada do ato causar mais prejuízos que a sua manutenção,prefere-se que não o anule (texto: Jacinto Arruda –“Estabilização dos efeitos do ato” – site da Marinela).

b) Controle de méritoRevisão da discricionariedade do administrador.

Discricionariedade é a liberdade pautada por juízos deconveniência e oportunidade. A revogação, por outro lado, nãopossui prazo, mas sim limites materiais (Ex. se o ato tiver produzidodireito adquirido ou se já tiver exaurido seus efeitos; ato que não estiver mais naórbita de competência).

4.4. Quanto à oportunidade ou quanto ao modoa) Controle preventivo ou prévio

Trata-se daquele controle que antecede aprática/conclusão do ato (Ex. empréstimo externo deve ser antecedido deaprovação pelo Senado Federal).

121


b) Controle concomitante ou sucessivoTrata-se do controle que acompanha o ato (durante a

prática do ato) – Ex. realização de auditoria durante a execução doorçamento.

c) Controle subsequente ou controle corretivoAquele controle que acontece após a prática do ato.

4.5. Quanto à hierarquiaa) Controle hierárquico

Aquele que decorre diretamente da hierarquia.Hierarquia é o escalonamento (chefes e subordinados). Hádoutrina que o chama de controle por subordinação.

Fiscalização hierárquica (ou hierarquia orgânica) é oprincipal instrumento de controle hierárquico – controle dochefe face aos subordinados (exercício do poder hierárquico:ordenar/coordenar/orientar/corrigir).

b) Controle finalístico

Aquele que não decorre de hierarquia; trata-se de umcontrole no cumprimento das finalidades do ato. José dos Santosde Carvalho Filho o chama de controle por vinculação. Estecontrole acontece especialmente entre a Administração Direta e aAdministração Indireta (principal instrumento neste caso:supervisão ministerial – ex cumprimento de regras orçamentárias; nomeaçãodos dirigentes da Administração Indireta de forma livre ).

XIV. Responsabilidade Civil do EstadoA orientação que prevalece é que o Estado se apresenta como

sujeito responsável. Tem, portanto, a obrigação de recomporpatrimonialmente as vítimas. Esta responsabilidade do Estado,contudo, contém regras e princípio próprios, diferenciando-se daresponsabilidade civil entre particulares.

Importante observar que o Estado, seus órgãos e entidadesagem muitas vezes em detrimento da vontade dos particulares(imposição), que são obrigados a suportar a atuação do Estado(escolhas políticas). As vítimas, por consequência, merecem uma

122


maior proteção diante da imposição Estatal (responde de formamais contundente/rigorosa/exigente).

1. Fundamento teórico da responsabilidade civil do EstadoSe nossa ordem jurídica é una e, em regra, quem causa dano

é obrigado a reparar, não há razão para o Estado, que também sesubmete a esta ordem jurídica, não indenizar as vítimas das suasações. Na realidade, o Estado, por muito mais razão deve fazê-lo.

Outro fundamento relevante é o princípio da isonomia: se aação do Estado traz benefícios à coletividade, favorecendo-a emprestígio ao interesse público, mas o faz em prejuízo de algumapessoa, haverá nítida violação ao princípio da Isonomia. OEstado, portanto, com o dinheiro público que ganha com aquelaatitude benéfica à maioria, deverá indenizar a vítima do danopara, assim, restabelecer a isonomia (todos ganham).

2. Evolução da responsabilidade civilEm uma primeira fase, prevalece a teoria da

irresponsabilidade civil do Estado. Nesta época, era o monarcaque ditava o certo e o errado (the king can do no wrong) Em umsegundo momento, contudo, o Estado passa a ser sujeitoresponsável, transição esta que foi, logicamente, gradativa. Emum primeiro momento aparece como responsável somente emsituações pontuais/específicas e subjetivamente (aresponsabilidade não era completa, mas extremamente limitada)para somente depois adquirir feições mais próximas com as quetem hoje.

3. A responsabilidade civil subjetiva do Estado.Para a sua caracterização, necessária a reunião de quatro

elementos, a saber, (i) conduta lesiva; (ii) dano (até porque areparação civil sem dano gera enriquecimento ilícito); (iii) nexocausal; (iv) comprovação de culpa ou dolo (elemento subjetivo daresponsabilidade).

A responsabilidade subjetiva também passou por um processode evolução. Em um primeiro momento, a responsabilidade civilsubjetiva dependia de comprovação do dolo/culpa do próprioagente causador do dano, ou seja, a vítima tinha o ônus de

123


apontar exatamente quem teria sido o responsável pelo dano e suaconduta imprudente ou dolosa.

Em um segundo momento, saímos da culpa do agente ecaminhamos para a “culpa do serviço”. Nesta, a vítima se eximedo ônus de indicar o agente (não importa de quem foi a ordem);ela só precisa provar que o serviço não foi prestado, foiprestado de forma ineficiente ou foi prestado intempestivamente(mora). Esta culpa do serviço também é chamada de culpa anônima(teoria francesa: faute du service).

Natureza dos atos ensejadores da responsabilidadeA responsabilidade subjetiva só gera dever de reparar para

o Estado diante de condutas ilícitas. A contrario sensu, em caso deconduta lícita jamais se configura responsabilidade subjetiva.

Excludentes de responsabilidadeA responsabilidade subjetiva, ainda, poderá ser excluída

uma vez afastados qualquer dos seus elementos (e nãonecessariamente só culpa ou dolo).

4. A responsabilidade civil objetiva do EstadoPara a sua caracterização, necessária a reunião dos

seguintes elementos: (i) conduta lesiva; (ii) dano (sob pena deconfigurar enriquecimento ilícito da suposta vítima); (iii) nexocausal.

Natureza dos atos ensejadores da responsabilidadeDe acordo com esta teoria, haverá responsabilidade do

Estado tanto em razão de condutas ilícitas como também em razãode condutas lícitas. Ex. se o Estado constrói um cemitério ao lado da casa deum cidadão; constrói viaduto ao lado de condomínios edilícios – embora sejamcondutas lícitas, ainda assim haverá o dever de reparar eventuais danos, sob ofundamento precípuo da manutenção da isonomia.

Excludentes de responsabilidadeEsta responsabilidade poderá ser excluída sob o enfoque de

duas teorias: a teoria do risco integral (não admiteexcludentes; nada impede, contudo, que seja afastada quandoafastado qualquer dos seus elementos caracterizadores) e a

124


teoria do risco administrativo (admite excludentes: culpaexclusiva da vítima, caso fortuito, força maior).

A culpa exclusiva da vítima, caso fortuito e força maiorsão somente exemplos que afastam a responsabilidade objetiva sobo enfoque da teoria do risco administrativo. Importante lembrar,também, que culpa exclusiva da vítima é diferente de culpaconcorrente da vítima (mera atenuante de responsabilidade: se nãofor possível definir o grau de participação de cada um para aocorrência do evento danoso, divide-se o prejuízo em 50% paracada).

O Brasil adota, como regra, a teoria do riscoadministrativo. Excepcionalmente é possível que se aplique ateoria do risco integral (Ex. material bélico, substância nuclear e danosambientais).

5. Situação no BrasilPrevalece na doutrina que, no Brasil, a responsabilidade

civil já começa em situações pontuais (não passamos pela teoriada irresponsabilidade). Em 1916, o CC reconheceu a teoriasubjetiva.

Com o advento da CF 1946, passou-se a adotar a teoria daresponsabilidade objetiva do Estado. Hoje: CF/88 (art. 37, §6º:responsabilidade extracontratual ou aquiliana). Importantefrisar que nossa atual CF admite a responsabilidade objetiva doEstado tanto ao dano material quanto ao dano moral.

OBS: se um dano decorre de um contrato celebrado com aAdministração, o regramento para a reparação do dano não será oart. 37, §6º, mas sim aquele previsto na L. 8.666.

6. Sujeitos (art. 37, §6º)a) Pessoas jurídicas de direito público (entes políticos,

autarquias, fundações de direito público)b) Pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de

serviços públicos (Empresa Pública, Sociedade deEconomia Mista, concessionárias, permissionárias)

Prevalece o entendimento de que a responsabilidade é dapessoa jurídica (STF, RE 327.904), sob dois fundamentos.Primeiro, incide a teoria da imputação ou teoria do órgão, pela

125


qual o agente manifesta sua vontade, vinculando a pessoajurídica a qual pertença (a vontade do agente se confunde com avontade da pessoa jurídica: essas vontades se confundem; quandoo Estado manifesta sua vontade, é o agente que o faz em nomedele). Segundo, incide o princípio da impessoalidade: o atoadministrativo é impessoal; não é do agente, mas da pessoajurídica a que pertence.

A vítima, portanto, deverá ingressar a ação em face dapessoa jurídica e não agente causador (STJ e STF).

A responsabilidade pode ser:a) Primária: quando a pessoa jurídica responde por um

ato de um agente seu (de seus quadros)b) Subsidiária: Estado é chamado à responsabilidade por

um agente de outra pessoa jurídica. Ex. motorista de uma autarquia causadano. A autarquia não tem patrimônio suficiente para recompor os prejuízos. Chamao Estado para fazê-lo. Esta modalidade de responsabilidade pressupõeuma ordem: somente se a pessoa jurídica a qual pertença o agentenão tiver patrimônio é que o Estado poderá ser chamado àresponsabilidade.Processualmente falando, entende-se que, após a fase deconhecimento, se durante a execução se verificar que a pessoajurídica não tem patrimônio, não seria possível chamar o Estadopara responder, pois configuraria afronta ao devido processolegal, já que não teria participado da fase de conhecimento,Igualmente, não seria possível colocar o Estado já inicial comosujeito passivo, pois a responsabilidade é subsidiária e coloca-lo desde logo no processo implicaria reconhecimento deresponsabilidade solidária (e a formulação de pedido eventual –art. 296?)

#Responsabilidade civil por atos de serventia (atividadenotarial e registral). Serviço notarial, no Brasil, decorre doart. 236 da CF, segundo o qual o serviço deverá ser delegado aoparticular (delegação de função). A jurisprudência (SJT) entendeque o responsável pelos danos será o titular da Serventia (quemestá no exercício da função: do notário). Equipara-se à pessoajurídica de direito privado prestadora de serviço público. Aresponsabilidade do Estado, contudo, será subsidiária (e não

126


solidária, como se pensava). REsp 1.163.652; Resp 1.087.862; RE201.595.

#Vítimas do evento não usuárias de um serviço público. Nãoimporta se a vítima é usuária ou não do serviço público prestadopela pessoa jurídica de direito privada prestadora de serviçopúblico. Em ambos os casos, a responsabilidade da pessoajurídica será objetiva. Diálogo das fontes com o CDC (conceitosde vítimas). Isso porque a CF não fez qualquer distinção entreas qualificações do sujeito passivo, de modo que não cabe aointérprete fazê-lo. RE 591.874.

7. Conduta lesivaA responsabilidade do Estado pode decorrer tanto de uma

ação quanto de uma omissão.

7.1. Conduta comissivaA responsabilidade objetiva, como visto, abrange tanto

condutas lícitas (Ex. requisição de bem de particular, causando danos a este)como ilícitas. Em relação às primeiras, a justificativa é oprincípio da isonomia, enquanto que em relação às segundas, ofundamento é o princípio da legalidade.

7.2. Conduta omissivaAinda prevalece na jurisprudência que a

responsabilidade em relação às condutas omissas é subjetiva. Noentanto, muitos doutrinadores e mesmo parcela da jurisprudênciavem adotando o entendimento de que a responsabilidade, mesmo emcaso de omissão, deve ser objetiva. Há, portanto, muitadivergência sobre a questão (OBS: RE 136.861 – reconhecimento darepercussão geral).

Seguindo o entendimento tradicional, quanto àresponsabilidade subjetiva, deve-se lembrar que a indenizaçãosomente será implicação de condutas ilícitas, caracterizadaspelo descumprimento de um dever legal. O dano, ademais, deve serevitável (era possível evitar, mas o Estado não fez nada,observados os padrões normais de prestação de serviços). OEstado não é salvador universal.

127


OBS: nas hipóteses de adoção da teoria do riscointegral – importante lembrar que a responsabilidade é maisrígida, não admitindo excludentes.

O Estado, muitas vezes, ainda que diante de um dano quepoderia ser evitado pela prestação de serviços observados ospadrões normais, invoca a teoria da reserva do possível (fez oque era possível e mesmo assim não conseguiu evitar). Crítica:princípio da reserva do possível não pode ser desculpa paraineficiência (OBS: ADPF 45; Inf. 579 – voto STA 175)

7.3. Situações de risco geradas pelo EstadoSe o Estado cria a situação de risco entende-se que

está agindo comissivamente. Se é ação, portanto, deve-se adotara teoria objetiva. OBS: defeito semafórico (falha de semáforo em cruzamento):não se trata de omissão quanto à manutenção do semáforo. Na realidade, o Estado, aconstruir um cruzamento e confiar no semáforo para regulá-lo, cria uma situação derisco, de modo que deverá responder, por eventual dano, objetivamente.

OBS²: Preso foge do presídio, assalta uma casa de um particular nasproximidades, mata as pessoas e foge. O preso está sob tutela do Estado, que deveriater evitado a fuga. No entanto entende-se que o Estado, ao colocar um presídio nomeio da cidade, os particulares que moram pela região estão em situação de riscogerada pelo Estado (este criou o risco comissivamente), de modo que deverá responderobjetivamente.

#Preso decide praticar suicídio com os lençóis dopresídio. O Estado responde? Preso está sob tutela do Estado, demodo que é dever do Estado cuidar dele. Ocorre que não épossível se exigir do Estado que, em todas as hipóteses ecircunstâncias, de modo que, não sendo possível evitar, não sepode falar em responsabilidade do Estado. Situação diferente éaquela em que o preso pratica um homicídio com uma arma que lhefoi passada por um visitante (o dano poderia ter sido evitado).

8. DanoO dano deve ser jurídico: lesão a direito. Em outras

palavras, só vai haver dano jurídico se houver lesão a umdireito; não basta mero dano econômico (Ex. vendedor de lojinha situadaao lado do museu. Se o Estado muda o museu de lugar, o vendedor não terá direito à

128


indenização pois a escassez de clientes será mero dano econômico – não tinha direitosobre a manutenção do museu naquele local).

O dano, ademais, deve ser certo (aquele que pode serdeterminado).

Para as condutas lícitas, além de jurídico e certo, o danodeve ser especial (deve ter vítima certa e particularizada) eanormal (situações extraordinárias).

9. Ação judicial de reparação civil9.1. Sujeito passivo da ação

Deve figurar no polo passivo a pessoa jurídica (e não opróprio agente causador). Vale lembrar que o Estado terá ação deregresso contra o agente causador, que responderásubjetivamente.

#Denunciação da lide? Para a doutrina não cabedenunciação da lide, pois traz um fato novo (discussão deculpa/dolo), que não havia anteriormente. O fato, ademais, iráprocrastinar o feito e, em consequência, prejudicar a vítima. Najurisprudência (STJ), contudo, prevalece ser possível a denúnciada lide, que representa economia e celeridade processual. Adecisão, contudo, é do Estado (ele que decide se irá denunciar àlide ou não). Isso porque, quando denuncia o agente, assume aresponsabilidade sobre o evento.

A facultatividade do Estado, portanto, não prejudicaeventual e posterior ação regressiva. Ou seja, se o Estadodecidir não denunciar, nada impede que entre com posterior açãode regresso (até porque o ressarcimento do Erário éimprescritível).

9.2. Prescrição para o ingresso da açãoPrevalece o entendimento de que a prescrição é

quinquenal, nos termos do Decreto 20.910/32. Desde o final de2010, o STJ, que antes aplicava o prazo de 3 anos do novo CC,passou a aplicar o prazo de 05 anos.

Divergência: art. 10 do Decreto 20.910 e art. 206, §3º,CC.

129


Em relação ao regresso, entende-se que, nos termos doart. 37, §5º, a ação seria imprescritível (dano ao Erário éimprescritível).

XV.Improbidade Administrativa1. Conceito

Improbidade é um designativo técnico para a chamada“corrupção administrativa”, que promove o desvirtuamento daAdministração Pública e afronta a ordem jurídica. A improbidadese revela, ordinariamente, por meio de algumas condutasestereotipadas, tais como o enriquecimento ilícito em detrimentodo patrimônio público (vantagens patrimoniais indevidas àsexpensas do Erário), o exercício nocivo da função pública (Ex.aquele que não age com a diligência que o serviço púbico demanda;, semcomprometimento com a função pública), o tráfico de influências e ofavorecimento de poucos em detrimento dos interesses da grandemaioria/da sociedade (Ex. obras realizadas em razão dos interesses de umaminoria).

2. Respaldo constitucionalA CF trata da improbidade no art. 14, §9º, CF, vedando-a

especificamente durante o período eleitoral (Ex. compra de votos,liberação do pagamento de tributos àquele que está em campanha, concessão debenefícios/vantagens indevidas, etc). O candidato condenado nestascircunstâncias, ainda que eleito, perde o mandato.

Também aparece a improbidade no art. 15, V, CF, em que seveda a cassação dos direitos políticos, sendo, no entanto,possível a sua suspensão no caso de condenação por improbidadeadministrativa.

Do mesmo modo, o art. 85, V, CF prevê a improbidadeadministrativa como crime de responsabilidade do Presidente daRepública, que será julgado pelo Senado, autorizado o processopela Câmara (processo de impeachment). A condenação, neste caso,acontecerá no âmbito político (sanção de natureza política).

O art. 37, §4º, CF, por sua vez, traz a improbidade no quediz respeito aos servidores e agentes públicos, ao qual nosateremos. Nos termos do dispositivo, são medidas de improbidade:a perda de função, a suspensão dos direitos políticos,

130


indisponibilidade de bens, ressarcimento dos prejuízos, além dasmedidas penais cabíveis.

3. A Lei de Improbidade Administrativa (L. 8.429/92)Chamada também de “Lei do colarinho branco”, regulamenta e

disciplina o art. 37, §4º, da Constituição Federal. Apesar desua inquestionável importância, passou por diversas divergênciase discussões, que levaram à sua inaplicabilidade por muitosanos. Sua constitucionalidade ficou sendo discutida por muitotempo, tendo, portanto, sua eficácia informalmente suspensa.Passa a ser aplicada apenas recentemente.

Seu objetivo principal era resguardar o patrimônio públicoe fazer observar os princípios constitucionais da Administração.Busca-se punir o servidor improbo, além de buscar oressarcimento dos prejuízos ao Erário. Para este fim, contemplaum rol de sanções mais amplo do que o previsto no art. 37, §4º,CF.

3.1. Competência para legislar sobre improbidadeA CF/88 não prevê expressamente de quem é a competência

legislativa a respeito de improbidade. A doutrina, pensando nasmedidas do art. 37, §4º, defende que a competência para legislarsobre o assunto é da União, com fulcro no art. 22, I, CF (quemlegisla sobre as medidas de improbidade, a fortiori, deve legislarsobre a lei de improbidade).

A L 8.429, outrossim, é lei de âmbito nacional (aplica-se para todos os entes).

3.2. Natureza jurídica do ilícito de improbidadeSegundo entendimento do STF, o ilícito de improbidade

tem natureza civil (ADI 2797). Isso porque, além de serdecorrente de uma decisão do Poder Judiciário (logo, nãoadministrativa), a própria Constituição faz subentender, porforça do art. 37, §4º, que as medidas ali elencadas têm naturezaextrapenal, eis que, logo após mencioná-las, ressalva “asmedidas penais cabíveis”. Importante lembrar que os ilícitosadministrativos, previstos no Estatuto dos Servidores Públicos,são processados e punidos em sede de processo administrativo

131


(segundo entendimento do STJ, é plenamente possível a demissãode servidor público por ato considerado de improbidadeadministrativa, ainda que não deflua de condenação judicial ousequer esteja previsto expressamente na Lei 8.492, devendo,neste caso, prevalecer a L. 8112/90, e o dever da Administraçãode punir seus servidores faltosos).

Nada obstante, é possível que um ilícito de improbidadetambém configure um crime tipificado pela lei penal (Ex. crimescontra a Administração, Lavagem de Capitais, crimes contra a ordem econômica etributária etc). Ou seja, uma mesma conduta pode configurar,simultaneamente, ilícito civil (ação de improbidade), penal(ação penal) e administrativo (PAD), recaindo sobre o agentesanções de três naturezas diversas. Vale, como regra, aindependência das instâncias, sendo possível a verificação dedecisões diversas em cada uma delas (Ex. condena em um e absolve nooutro).

Excepcionalmente, no entanto, é possível a comunicaçãodas instâncias (Ex. absolvição penal com fundamento na inexistência do fato ounegativa de autoria – Cf. regra do art. 126 da L. 8112/90, art. 935,CC e art. 66 do CPP). Também haverá comunicação entre asinstâncias, quando, na ação penal, se reconhecer uma excludentepenal (art. 65, CPP). Este reconhecimento faz coisa julgada noprocesso civil (o que não significa que o agente seránecessariamente absolvido no processo cível – Ex. estado denecessidade agressivo).

3.2.1. Ilícitos políticos (crime de responsabilidade)Originariamente, pensava-se que os ilícitos

previstos na Lei de improbidade administrativa contemplavamtanto sanções de natureza civil quanto sanções de naturezapolítica. Questionava-se, diante desta situação, se seriapossível processar o mesmo servidor por improbidadeadministrativa e, simultaneamente, por crime de responsabilidade(sanção de natureza política), já que se pensava que de ambosadviriam consequências políticas (bis in idem na seara política?).

Hoje, com o entendimento consolidado a respeito danatureza civil das sanções da lei de improbidade administrativa,é possível que o agente responda simultaneamente por crime deresponsabilidade.

132


4. Elementos constitutivos da improbidade administrativa

4.1. Sujeito passivo do ato de improbidade (art. 1º)Podem sofrer atos de improbidade administrativa:a) Administração Direta (de qualquer dos entes

políticos)b) Administração Indireta (autarquias, fundações,

empresas públicas e sociedades de economia mista dequalquer dos entes políticos)

c) Territóriosd) Patrimônio de empresa incorporada ao patrimônio

público (pessoas incorporadas pelo Estado)e) Entidade para cuja criação ou custeio o Erário haja

concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônioou da receita anual

Parágrafo único:f) Entidade que receba subvenção, benefício ou

incentivo, fiscal ou creditício, de órgão públicog) Entidade para cuja criação ou custeio o Erário haja

concorrido ou concorra com menos de 50% do patrimônioou receita anual

OBS: Quando a pessoa jurídica está no caput (“a” a“e”), a ação de improbidade abarca todo o desvio (e não só o queé público). Por outro lado, em relação às pessoas do parágrafoúnico (“f” e “g”), em que a discussão cinge-se à repercussão noscofres públicos (sanção patrimonial limitada à repercussão noscofres públicos). Ex. empresa para cuja criação o Estado contribui com mais de50%: o agente desvia R$ 100.000,00, sendo R$ 80.000,00 de patrimônio público e R$20.000,00 de patrimônio particular: na ação de improbidade, serão questionados osR$ 100.000,00 desviados. Por outro lado, Se a empresa para cuja criação oEstado haja contribuído com menos de 50%, invertendo-se os valores, na ação deimprobidade somente se discutirão os R$ 20.000,00 de patrimônio público desviado.

#Questões de concurso: Podem ser sujeitos passivos:

133


Autarquias profissionais? Por ser autarquia, pode (Ex.desvio de verba do CFM), até porque a suas anuidades, salvo a daOAB, têm natureza tributária.

Sindicatos? É beneficiário da parafiscalidade(delegação da capacidade tributária: arrecada contribuiçãosindical), apesar de ser pessoa jurídica de direito privado, demodo que pode, sim, ser sujeito passivo de atos de improbidade.

Partidos políticos? Os partidos políticos podemreceber recursos do Fundo Partidário ($ público: fundo especialde assistência aos partidos políticos), sendo que podem tambémreceber dotação orçamentária, apesar de serem pessoas jurídicasde direito privado. Logo, podem ser sujeitos passivos de atos deimprobidade.

Entes de cooperação (ONGs, OS, OSCIP, ServiçosSociais Autônomos, entidade de apoio)? Também recebem dinheiropúblico (criadas para fins de utilidade pública). Podem sercenários de improbidade.

As entidades protegidas na Lei de Improbidade sãomuito próximas às entidades protegidas pela Lei de Ação Popular(praticamente a mesma lista).

LEI DE IMPROBIDADEADMINISTRATIVA

LEI DE AÇÃO POPULAR

Objetivo da ação: vai além deanular o ato; o objetivo éaplicar sanção ao agente quecausou dano aopatrimônio/princípios, visando,também, ao ressarcimento dosprejuízos.

Objetivo da ação: anulação do atolesivo, cumulada com opagamento de perdas de danos,eventualmente.

Legitimidade ativa para a ação: MP e apessoa jurídica lesada

Legitimidade ativa para a ação: cidadão

Procedimento Procedimento

4.2. Sujeito ativo do ato de improbidade (art. 2º)Poderá praticar atos de improbidade qualquer agente

público, servidor ou não. Considera-se agente público, para osefeitos da lei, todo aquele que exerce, ainda que

134


transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação,designação, contratação ou qualquer outra forma de investiduraou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidadesmencionadas no art. 1º.

Ou seja, podem praticar atos de improbidade todo aqueleque exerce função pública, de forma temporária ou permanente,com ou sem remuneração, via mandato, cargo, emprego ou função,independentemente do tipo de vínculo/investidura, nas pessoasindicadas como sujeitos passivos dos atos de improbidade.

Nos termos do art. 3º, verifica-se que as disposiçõesda lei também são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmonão sendo agente público, induza ou concorra para a prática doato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer formadireta ou indireta. Ex. pessoa jurídica que participou de licitação fraudulenta –ganha a licitação com superfaturamento, beneficiando-se.

#Pessoa jurídica pode ser sujeito ativo de atos deimprobidade? Pode, nos termos do art. 3º, se induzir, concorrerou se beneficiar daquelas condutas. Neste caso, é aplicável,inclusive, a teoria da desconsideração da personalidadejurídica, com a ideia de atingir os sócios como réus na ação deimprobidade.

#Herdeiro pode ser chamado a responder em ação deimprobidade? Nos termos do art. 8º, o herdeiro responderá nassanções patrimoniais, tão somente. Terá, portanto, que ressarciro Erário e pagar multa civil, nos limites da herança.

#Agente político responde por improbidade? Retomando adiscussão supra, a respeito da possiblidade de se cumularresponsabilidade política (crime de responsabilidade) comresponsabilidade nos termos da lei de improbidade: v. STF,Reclamação 2138 (o STF concluiu o julgamento entendendo quehaveria bis in idem, não podendo o mesmo agente responder por crimede responsabilidade e também por improbidade administrativa.Ocorre que, ao fim do julgamento, o próprio STF já tinha mudadode posicionamento. Hoje, portanto, prevalece que não se verificabis in idem, sendo possível que o mesmo agente responda por crime

135


de responsabilidade e simultaneamente por crime deresponsabilidade).

Também se discutia de quem seria a competência parajulgamento da ação em face de agentes políticos, ou seja, seprevalecia ou não o foro por prerrogativa de função. Issoporque, a lei de improbidade, na origem, não considerava o foropor prerrogativa de função, determinando o julgamento pelaprimeira instância. Com a alteração do CPP (L. 10.628/02),passou-se a se estender o foro por prerrogativa observado naação penal à ação de improbidade administrativa. A matéria foilevada ao STF, onde sofreu controle de constitucionalidade (ADI2797 e ADI 2860). Entendeu o Supremo que é inconstitucional aextensão do foro por prerrogativa de função, devendo ojulgamento dos atos de improbidade ocorrer na primeirainstância. O ilícito de improbidade, por ser civil, não pode serequiparado a ilícito penal para os fins outrora pretendidos.

#Para o STF, somente está fora da Lei de Improbidade oPresidente da República, em virtude do art. 85, V, CF.

No STJ, é pacífico entendimento pelo qual o agente

político deve responder por improbidade e também por crime deresponsabilidade. Também concorda que fica de fora o Presidenteda República (art. 85, V). O STJ, contudo, abre uma divergênciaa respeito do foro por prerrogativa de função (posiçãominoritária), pautando-se em um precedente do STF, em quedecidiu que Ministros do Supremo teriam foro privilegiado parajulgamento de improbidade administrativa (atos praticados pelopróprio Ministro). Esta posição minoritária, portanto, estende aprerrogativa conferida aos Ministros do STF às demais pessoasque gozam de foro por prerrogativa de função.

4.3. Atos de improbidadePara se falar em ato de improbidade, não

necessariamente precisamos ter um ato administrativo (ato deimprobidade não precisa ser ato de administrativo). Uma simplesconduta/omissão pode configurar ato de improbidade (Ex. subtração deum computador da repartição pública).

No art. 21 da L. 8.429 traz duas observaçõesimportantes. A primeira, que ato de improbidade independe de

136


dano efetivo ao Erário Público. Um ato de improbidade, porexemplo, pode gerar dano ao patrimônio cultural, moral,artístico, etc (STF). Para se falar depena de ressarcimento,todavia, necessário que se verifique o efetivo dano patrimonial.A segunda observação é que, para se ter ato de improbidade, nãoé necessário que haja controle pelo tribunal de contas (mesmoque o TC aprove as contas do administrador é possível restarposteriormente caracterizado ato de improbidade). Acaracterização do ato de improbidade não está condicionado àrejeição das contas pelo TC (que faz um controle geral, poramostragem; não confere ato por ato).

4.4. Modalidades de atos de improbidade4.4.1. Atos que importem enriquecimento ilícito (art.

9º)É o ato mais grave de improbidade administrativa.O rol do art. 9º, vale esclarecer, é meramente

exemplificativo. Portanto, qualquer conduta que se enquadre nostermos do caput poderá ser reconhecida como improbidade.

#Presentes da natal aos servidores configura atode improbidade? Apesar de ser uma questão cultural, podeconfigurar sim improbidade administrativa, quando, por exemplo,configurar vantagem indevida por ter um valor vultuoso; quando oservidor faz uso nocivo da função pública em razão dosbenefícios, etc.

#Superfaturamento configura improbidade? Mesmo comprocedimento licitatório, superfaturamento configuraimprobidade, em virtude de fraude em licitação. O mesmo pode sefalar com a venda de bem público abaixo do preço (preço vil).

Evolução patrimonial incompatível também podeconfigurar improbidade (declaração anual de bens) – é indícioveemente de improbidade. Nestes casos, alguns doutrinadoresdefendem que deveria haver a inversão do ônus da prova, de modoque a mera verificação de evolução patrimonial incompatível jáfaz presumir a ocorrência de atos de improbidade (culpabilidadeobjetiva), devendo o servidor provar que aquela evoluçãopatrimonial teve origem lícita.

137


4.4.2. Atos que importem dano ao Erário (art. 10)O rol é também exemplificativo.Ex. Doação pelo poder público. A utilização do dinheiro público

para fins próprios (promoção pessoal) ou para fins que fujam ao interesse público. Éimprobidade; Negligenciar na tributação/arrecadação tributária, na fiscalização daexecução dos contratos firmados com o Poder Público também caracterizamimprobidade.

4.4.3. Atos que importem violação a princípio daadministração (art. 11). Rol é também meramente exemplificativo.Ex. desvio de finalidade; não publicar atos sujeitos à publicidade;

desrespeito ao sigilo funcional; contratação sem concurso. O ato do art. 11, ademais, tem aplicação

subsidiária em relação aos demais atos (arts. 9 e 10). É aconduta do agente público que irá definir o ato de improbidade.

4.5. Elemento subjetivoEm regra, atos de improbidade exigem o dolo por parte

do agente ou do particular que induza, concorra ou se beneficie,ainda que indiretamente (espécie qualificada de moralidadeadministrativa). Os atos do art. 10, contudo, admitem a variaçãoculposa (única exceção).

O Ministério Público tem defendido com bastante vigor aconfiguração da variante culposa mesmo nos atos do art. 11, emrazão da negligência do administrador na escolha de seusassessores (culpa in eligendo).

4.6. Sanções (art. 12)Ampliou o rol do previsto no art. 37, §4º, CF,

consagrando além das penas de perda da função, suspensão dosdireitos políticos, indisponibilidade de bens e ressarcimento aoerário, a pena de multa e a pena de proibição de contratar com aAdministração. As sanções são enumeradas para cada modalidade deimprobidade, que variam de acordo com a gravidade do ato.

O juiz, ademais, no caso concreto, não precisa aplicartodas as penas previstas para aquela modalidade de improbidade.Dosará as penas de acordo com a gravidade do ato praticado. Não

138


se admite no Brasil a aplicação de “pena em bloco” (em que todasas penas previstas deveriam ser aplicadas) – a gravidade do atodefine a pena. O que é defeso ao juiz é misturar as penalidadesdas modalidades diferentes (se o ato é do art. 10, deve aplicaras penas previstas para o rol do art. 10).

ART. 9º ART. 10 ART. 11Devolução do que foiacrescidoilicitamente aopatrimônio do agente

Devolução do que foiacrescidoilicitamente peloterceiro (e não peloagente)

NÃO HÁ

Ressarcimento dosprejuízos

Ressarcimento dosprejuízos

Ressarcimento dosprejuízos (nessecaso como o dano nãofoi provocado peloagente, mas sim peloterceiro, este équem deveráressarcir o Erário)

Perda da função Perda de função Perda de funçãoSuspensão dosdireitos políticosde 08 a 10 anos(fixado de acordocom a gravidade doato)

Suspensão dosdireitos políticosde 05 a 08 anos(fixado de acordocom a gravidade doato)

Suspensão dosdireitos políticosde 03 a 05 anos(fixado de acordocom a gravidade doato)

Multa civil de até3X do que foiacrescidoilicitamente

Multa civil de até2X do valor do danocausado

Multa civil de até100X a remuneraçãomensal do servidor

Proibição decontratar, dereceber benefícios eincentivos fiscaispelo prazo de 10anos (não hágraduação pelomagistrado: será



139


sempre de 10 anos) sempre de 05 anos) sempre de 03 anos)

As penas de perda de função e suspensão dos direitospolíticos só podem ser aplicadas com o trânsito em julgado dadecisão.

5. Ação Judicial de Improbidade5.1. Natureza jurídicaA ação de improbidade, segundo a maioria dos autores, tem

natureza jurídica de ação civil pública. Há, contudo,divergência: alguns autores sustentam que a ação de improbidadeé uma espécie própria (natureza própria). Pode, ademais, ser ounão precedida de inquérito civil.

5.2. Legitimidade ativaTanto o Ministério Público como a Pessoa Jurídica

lesada (aquelas elencadas no art. 1º da Lei). Se o MP propõe aação, a pessoa jurídica lesada será chamada a participar daação. Esta, no entanto, uma vez incluída no polo ativo, pode seabster (permanecer em silêncio). Ex. se o ato de improbidade foi praticadopelo prefeito, ele, na condição de representante do Município, não precisará produzirprova contra si mesmo.

Se quem ingressar com a ação foi a pessoa jurídicalesada, o MP deverá obrigatoriamente comparecer na qualidade decustos legis.

Em ação de improbidade é vedada a celebração acordo,transação, conciliação ou composição (é diferente das demaisespécies de ação civil pública, em que se admite a celebração deacordo – Ex. TAC).

5.3. CompetênciaÉ, em regra, da primeira instância.

5.4. Medidas cautelaresA lei prevê as seguintes espécies de medidas cautelares

para a coibição de atos de improbidade: a) indisponibilidade debens (suspeita de que os bens oriundos dos cofres públicospoderão sumir); b) sequestro; c) investigação/desbloqueio de

140


contas bancárias, inclusive no exterior; d) afastamento doagente por decisão judicial, para preservar a prova. A L8.429/92 não prevê prazo para o afastamento, com remuneração.Não se confunde do afastamento da L 8.112 (afastamento porinfração funcional), que, diferentemente, é por 60 dias, comprejuízo da remuneração.

5.5. PrescriçãoSe o agente exerce mandato, cargo em comissão ou função

de confiança, o prazo será de 05 anos, a contar da data em quedeixa o cargo (o termo inicial não é a prática do ato). Nosdemais casos, o prazo será o mesmo da demissão a bem do serviçopúblico (L 8.112 = 05 anos, mas depende do estatuto doservidor), a contar do dia em que se tomou conhecimento doilícito.

5.6. Ressarcimento dos prejuízosNos termos do art. 37, §5º, CF, o ressarcimento dos

prejuízos causados ao Erário é imprescritível.

XVI. Consórcios PúblicosExistem dois tipos de consórcios: os da Lei 8.666/93 (art.116) e os da Lei 11.107/05.

1. Consórcio público da L. 8.666 – art. 116A lei tratava de dois institutos importantes: os convênios

e os consórcios. O art. 116 regulamenta o art. 241, CF, quetrata da cooperação entre os entes. Ambos, ademais, não seconfundem. Convênios são acordos firmados por entidadespolíticas de qualquer natureza ou entre entidades e particularespara a realização de objetivos de caráter comuns, buscandointeresses recíprocos e convergentes. Os convênios, ademais,podem ser firmados entre entes políticos de qualquer espécie (Ex.União e Estado, Estado e Município, etc) ou entre entidades públicas eparticulares (Ex. autarquia e uma empresa privada). Um exemplo comum deconvênio é o de estágio em órgãos públicos, como o Judiciário;convênio para pesquisa, etc.

Por outro lado, nos consórcios da lei, embora os objetivossejam comuns/convergentes, somente será firmado entre entidades

141


estatais da mesma espécie (Ex. entre municípios; entre estados). Não épossível ser firmado com particulares.

Convênios e consórcios representam instrumentos dedescentralização administrativa (transferência para outraspessoas), que se apresentam com interesses convergentes/comuns(cooperação associativa: reunião de esforços para uma finalidadecomum). Os que firmam consórcios ou convênios não são chamadosde partes, mas de partícipes. Isso porque os interesses sãocomuns (parte é designação utilizada quando os interesses sãodivergentes, a exemplo de um contrato – uma que vender e o outroquer comprar). Dentro do convênio/consórcio, cada partícipecolabora de acordo com as suas possibilidades (quem tem maispossibilidades colabora mais, quem tem menos possibilidadescolabora menos). Do mesmo modo, a responsabilidade é conforme aparticipação (todos respondem, mas na medida de suaparticipação).

A formação da cooperação associativa não implica aaquisição de uma nova personalidade jurídica: cada ente mantém asua identidade própria, que não se confunde com os demaispartícipes.

Todas as tarefas e providências são definidas em um planode trabalho (tarefas, repasse de dinheiro, etc). O plano detrabalho ou mesmo a celebração do convênio/consórcio não podemser condicionados à autorização prévia ou ratificaçãolegislativa (a exigência, apesar de estar previstas em diversasleis estaduais, foi considerada inconstitucional pelo STF). Paraa Corte, a exigência fere a independência e a harmonia dosPoderes (autonomia do Executivo – subordinar o Executivo àautorização pelo Legislativo).

O plano de trabalho define todo o trabalho a ser realizadono âmbito do consórcio/convênio. Ele, portanto, deverá: (i)identificar o objeto da relação; (ii) estabelecer as metas; (iii)definir etapas ou fases de execução; (iv) definir o plano deaplicação dos recursos financeiros; (v) definir um cronograma dedesembolso das receitas + início e fim para cada etapa doprocesso e para a conclusão do objetivo final/objeto.

142


Concluídos os trabalhos, deverá se dar ciência ao PoderLegislativo, que poderá inclusive exercer controle (embora nãoprecise de autorização). O controle será feito por órgãosespecíficos, pelo TC, etc.

As parcelas do convênio/consórcio só são liberadas nostermos do plano de trabalho e poderão ser retidasexcepcionalmente, diante de algum problema (Ex. não existindocomprovação do uso/aplicação da parcela anterior de forma adequada; utilização daparcela anterior com desvio de finalidade; atraso na execução da etapa anterior;práticas atentatórias aos princípios da administração público; omissão oudesobediência de medidas saneadoras).

A ideia é que os saldos permaneçam guardados em cadernetade poupança, enquanto se obedece a execução. Outros meios deinvestimentos podem ser utilizados para prazos inferiores a ummês (a ideia é que o $ não fique parado: fundo de aplicaçãofinanceira de curto prazo). Há também a possibilidade deinvestimento em mercado aberto, desde que lastreada em títulosda dívida pública.

A extinção/denúncia do convênio/consórcio implicará adistribuição dos saldos remanescentes na medida de participaçãode cada ente, em 30 dias. Caso não seja feita esta distribuição,poderá ser provocada prestação de contas especial.

2. Consórcios públicos da L 11.107/05Trata-se de uma forma de colaboração entre os entes

políticos (União, Estados, Municípios e DF), visando a umagestão associada de serviços públicos ou de atividades públicasde interesse comum (reunião de esforços para a consecução de umfim comum).

Os entes públicos se reúnem em consórcio e constituem umanova pessoa jurídica, mediante celebração de contrato deconsórcio. Para a celebração desta avença, celebram um protocolode intenções, onde se estabelecerá o objetivo do consórcio.Deverá, ainda, contemplar o minucioso detalhamento da relaçãoentre os entes. Feito o protocolo, os entes celebrarão ocontrato.

143


O contrato de consórcio será aprovado por cada uma dascasas legislativas de cada ente partícipe (depende de aprovaçãodo Legislativo). OBS: Primeiro intenções, aprovada pelolegislativo, depois contrato.

Do contrato, nasce uma nova pessoa jurídica, chamada deassociação. Essa nova pessoa jurídica pode ter tantopersonalidade jurídica de direito público como de direitoprivado. Se a associação, que irá compor a AdministraçãoIndireta, tiver personalidade de direito público, será espéciede autarquia. Se tiver personalidade de direito privado seguiráum regime híbrido semelhante ao das empresas públicas e ao dassociedades de economia mista.

Deve constar do protocolo de intenções:a) Denominação do consórciob) Duração e sedec) Quais os entes políticos envolvidosd) Área de atuação do consórcio, diretamente ligada aos

entes que dele participame) Qual a natureza jurídica da associação (pública ou

privada)f) Normas sobre a assembleia geralg) Estabelecimento de representantes (mandato, forma de

eleição, prazo do mandato)h) Regime de pessoal (emprego, cargo, remuneração,

provimento)i) Regras da gestão

Regras novas de licitação nos consórcios públicos Dispensa quando o consórcio é contratado por um ente

consorciado (próprio ente que contrata faz parte doconsórcio): art. 24, XXVI, L. 8.666/93

Dispensa em 20% do convite: 30.000,00 para serviços eobras de engenharia e 16.000,00 para outros bens eserviços (valor do dobrado – regra geral 10% doconvite): Art. 24, parágrafo único, L. 8.666/93

Os limites do convite, tomada e concorrência serãodobrados se o consórcio público for composto por até3 entes; se o consórcio público for formado por mais

144


de 3 entes, os valores serão triplicados: Art. 23,§8º, L. 8.666/93.

Novos contratosA L. 11.107/05 também inovou nas modalidades de

contratos. Trouxe dois contratos novos: o contrato de consórcio(dele nasce uma nova pessoa jurídica) e o contrato de programa(quando um ente da federação celebra com o consórcio umcontrato).

Recursos Os recursos financeiros seguirão contabilidade pública

(procedimentos financeiros públicos), especialmente se anatureza da associação for pública. Estão, ainda, sujeitos aocontrole dos tribunais de contas de cada um dos entesconsorciados.

Extinção O consórcio poderá ser extinto. A extinção dependerá da

aprovação, por lei, do poder legislativo de cada enteconsorciado (princípio da equivalência das formas). A retiradade um consorciado ou a própria extinção do consórcio, ademais,não prejudica/compromete as obrigações já constituídas.

Ex de consórcios públicos. Áreas de reserva ambiental, reciclagem etratamento de lixo, etc.

XVII. Estatuto dos Servidores Federais (L. 8.112/90)1. Conceito de agente público

Agente público (gênero) é aquele que exerce funçãopública, de forma temporária ou permanente, com ou semremuneração, independentemente do modo de formação do vínculo(nomeação, indicação, etc).

Agente político, por outro lado, é aquele detentor decargo público, com regime legal específico e previsãoconstitucional. São os chefes do executivo, vices, auxiliaresimediatos do Poder Executivo (ministros, secretários, etc),

145


membros do Poder Legislativos, membros do MP e magistrados(alguns entendem que magistrados e membros do MP não deveriamser considerados agentes políticos, pois são investidos nãocargo por concurso, muito embora seja esta a posição do STF, jáque suas decisões tem força/aptidão de representar a vontade doEstado, como os demais agentes políticos).

Servidor estatal, por sua vez, é todo aquele que atua noEstado, seja na Administração Direto ou Indireta. Os servidoresse subdividem em duas categorias:

(i) Servidor público: é aquele que atua em pessoa jurídicade direito público (Administração Direta, autarquias e fundaçõespúblicas de direito público). O próprio servidor público podeser de duas categorias:

(a) titular de cargo (sujeito a regimeestatutário ou legal/jurídico-administrativo; sujeito à Lei8.112/90) ou

(b) titular de emprego (regimeceletista/contratual) – a lei de criação é que definirá se serátitular de cargo ou emprego. Servidor público, por fim, estásubmetido, hoje, à regime jurídico único (vale um só regimenaquela ordem política – ADI 2135);

(ii) Servidor de ente governamental de direito privado: éaquele que atua na Administração Indireta, em pessoa jurídica dedireito privado (empresas públicas, sociedades de economiamista). Este somente pode ser titular de emprego público (regimeceletista). Não se confundem com os servidores públicos, muitoembora se equiparem a estes para alguns fins – Ex. concurso público;teto remuneratório; para fins penai;, para não acumulação; para lei de improbidade;para o uso de remédios constitucionais. A dispensa destes empregados éimotivada.

Particulares em colaboração (cooperam com o Estado),ainda, são aqueles que não perdem a qualidade de particulares,mas que em dado momento exercem função pública. Ex. jurado, mesário,serviço militar obrigatório.

2. Cargo, função e emprego público2.1. Cargo público

146


Trata-se da mais simples e indivisível unidade decompetência, sujeita a regime estatutário. Sua criação dependede lei. É, ainda, criado com número certo e denominação própria(Ex. analista, técnico, etc) e é pago/retribuído por pessoa jurídica dedireito público.

OBS: embora cargos públicos sejam, em regra, criadospor lei, os cargos pertinentes aos serviços auxiliares doLegislativo – Câmara/Senado – são criados por resolução daprópria Casa (assessores de senadores, assessores de deputados,etc), nos termos do art. 51, IV, CF e do art. 52, XIII, CF. Aremuneração destas pessoas, contudo, deve ser definida por lei(cargo criado por resolução da Casa + remuneração definida porLei).

2.2. Função públicaTrata-se de unidade de atribuição (conjunto de

funções/conjuntos de atribuições). São, segundo a doutrina,plexos unitários de atribuições e responsabilidades. A função,no que tange à sua criação, também depende de lei. Só há, nonosso ordenamento, uma única função prevista: a função deconfiança (art. 37, V, CF). Função de confiança, vale ressaltar,não se confunde com cargo em comissão.

FUNÇÃO DE CONFIANÇA CARGO EM COMISSÃOServe para direção, chefia eassessoramento

Antigamente denominado de cargode confiança, serve paradireção, chefia eassessoramento.

Só pode ser exercida portitulares de cargo efetivo.Esta pessoa recebe, além dassuas remunerações habituaispelas atribuições inerentes aocargo, um acréscimo naremuneração (já que haverá umacréscimo nas suas atribuiçõese nas suas responsabilidades).Trata-se da chamadagratificação por função deconfiança.

Pode ser exercido por qualquerpessoa (basta a confiança).Trata-se de cargo de livrenomeação e livre exoneração(exoneração ad nutum).

147


Para se evitar colocar em riscoa continuidade do serviço (jáque toda vez que muda odirigente, em regra, mudam osassessores, chefes, diretores),reserva-se um percentual mínimo(previsto em lei) a quem já éde carreira; quem já tem cargoefetivo.

2.3. Emprego públicoTambém representa um núcleo de atribuições permanente.

É submetido a regime celetista (contratual). É remunerado porpessoa jurídica de direito público (não se confunde com aqueleque exerce seus encargos em pessoa jurídica de direito privado –sociedade de economia mista e empresa pública – cuja denominaçãoé apenas emprego).

A criação de emprego público também depende de lei.

3. Regime dos titulares de cargo3.1. Classificação dos cargos públicos

3.1.1. Quanto à posição estatala) Cargo de carreira

Aquele cargo organizado de forma escalonada,que conta com plano de ascensão funcional (cresce no cargo erecebe acréscimo na remuneração).

b) Cargo isoladoAquele que não tem plano de crescimento (não há

plano de ascensão funcional) – não há a possibilidade decrescimento e acréscimo de remuneração.

3.1.2. Quanto à vocação para a retenção dos ocupantesa) Cargos em comissão

Sem garantia de permanência – livre nomeação elivre exoneração

b) Cargos efetivos

148


Cargos que dependem de concurso público.Ocupantes nomeados em caráter definitivo. Este cargo tem umpotencial de aquisição de estabilidade (o servidor pode adquirirestabilidade, preenchidos os requisitos necessários). Para quesejam removidos, após adquirida a estabilidade, será necessárioprocesso administrativo ou judicial, assegurado contraditório eampla defesa.

c) Cargos vitalíciosAquele nomeado em caráter definitivo. O

desligamento depende de processo judicial (Ex. magistrados, membrosdo MP, ministros do Tribunal de Contas). Tem maior garantia contradesligamento.

3.2. Forma de preenchimento dos cargos no Brasil(provimento)Provimento nada mais é do que preenchimento de cargo. É

o ato por meio do qual o agente é investido no cargo. Oprovimento se subdivide, ainda, em duas categorias:

a) Provimento originárioQuando o servidor ingressa pela primeira vez na

carreira. Se era titular de cargo de uma carreira e depois énomeado para cargo de outra carreira, o provimento será sempreoriginário (Ex. o servidor era técnico do TRT e depois passa no concurso paraanalista – como a carreira é diversa, o provimento será originário). A únicaforma de provimento originário que temos hoje é a nomeação.

Para se atribuir um cargo a um servidor, faz-senomeação (nomeação = provimento). Aceito o cargo pelo servidor,este tomará posse (posse é a aceitação do cargo + a assunção docompromisso de bem servir). A relação jurídica só estaráformada com a posse. Em outras palavras, com a posse forma-se ainvestidura (formação da relação jurídica).

O servidor nomeado tem o prazo de 30 dias para tomarposse (Cf. Súmula 16/STF: Funcionário nomeado tem direitosubjetivo à posse).

Tomada a posse, deverá entrar em exercício em 15dias. Se o servidor tomar posse e não entrar em exercícioacontece o que é chamado de desinvestidura (que não tem natureza

149


de pena; é apenas a quebra da relação jurídica). Estadesinvestidura é chamada de exoneração.

Por outro lado, se o servidor não tomar posse em 30dias, a nomeação fica sem efeito.

b) Provimento derivadoTrata-se de um provimento em novo cargo dentro da

mesma carreira em que já estava alocado. O provimento derivadotambém é subdividido em:

b.1) provimento derivado horizontal: há mudança decargo, mas não há plano de ascensão funcional (não sobe nacarreira). A hipótese prevista na L. 8.112/90 é a readaptação,que é a recolocação de servidor em razão de uma limitação física(transferência a outro cargo compatível com a limitação físicaou mental – art. 24).

b.2) provimento derivado vertical: há ascensãofuncional. A única hipótese prevista na legislação é a promoção(que pressupõe carreira com escalonamento funcional – cargo decarreira). Insta salientar que a hipótese de transposição foiabolida pela CF/88 (Súmula 685/STF – para mudar de carreira,deve fazer concurso; é inconstitucional mudar de carreira semprévia aprovação em concurso).

b.3) provimento derivado por reingresso: - Reintegração (art. 28): sujeito

inicialmente desinvestido de forma ilegal (desligadoilegalmente). Reconhecida ilegalidade de forma judicial ouadministrativa, terão direito de ser reintegrado ao cargo deorigem com todas as vantagens do período em que ele esteve afastado. Se ocargo de origem foi transformado, o servidor irá retornar para oresultante da transformação. Se o cargo de origem estiverocupado, quem estiver lá, sai. Se o cargo de origem tiver sidoextinto, o servidor ficará em disponibilidade.

A reintegração, ademais, é garantiasomente de servidor estável. Se o servidor não tem estabilidade,não terá direito à reintegração.

- Recondução: quando um servidor éreintegrado, tem direito de retornar ao cargo de origem, ainda

150


que esteja ocupado. O servidor que ocupava o cargo de origem doservidor reintegrado sofrerá recondução: terá direito deretornar ao cargo de origem se este estiver vago (Ex. A é desligadoilegalmente. B ocupa seu cargo. Reconhecida a ilegalidade da dispensa de A, terádireito de ser reintegrado no seu cargo de origem. B, que este ocupava, poderá serreconduzido para seu cargo anterior, se vago). Se o cargo de origemestiver ocupado, diferentemente do que ocorre na reintegração, oservidor irá para um cargo equivalente vago. Se não existirequivalente vago, ficará em disponibilidade.

Há uma outra hipótese de recondução: quando oservidor é inabilitado em estágio probatório de outro cargo. Ex.A é analista e passa em concurso para Defensor Público. Se for inabilitado no estágioprobatório no cargo de Defensor, poderá retornar ao cargo de analista. Busca-seevitar que a pessoa se iniba de tentar outros cargos.

Só poderá valer-se da recondução se for estávelno primeiro cargo.

Se o servidor, ao invés de ter sido inabilitadono estágio provatório, não gostou do novo cargo, apesar daomissão legislativa, poderá também ser reconduzido ao cargoanterior. Assim reconhece a jurisprudência (se o servidor temdireito de retornar se é incompetente e não passa no estágioprobatório quanto mais o servidor que é competente).

- Reversão (art. 25): aparece em duassituações – o servidor pode ser revertido quando Junta médicaoficial declarar insubsistentes os motivos da aposentadoria porinvalidez; ou a pedido do servidor aposentado e no interesse daadministração

- Aproveitamento (arts. 30 a 32): retorno doservidor que estava em disponibilidade. O servidor seráaproveitado ou no cargo de origem ou em cargo equivalente vago.OBS: servidor em disponibilidade: a remuneração é limitada,proporcional ao tempo de serviço. O servidor é deslocado,transferido para uma inatividade remunerada.

3.3. Formas de deslocamentoA lei traz três formas de deslocamento

151


a) Remoção (art. 36)É o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício,

dentro do mesmo quadro. Poderá ser com ou sem mudança de sede(local da prestação de serviço).

b) Redistribuição (art. 37)

Dá-se por motivo de reorganização ou extinção deórgãos ou entidades. Os que não forem redistribuídos serãocolocados em disponibilidade. É muito comum na área de educação(extinguem-se, criam-se escolas).

c) Substituição (art. 38 e 39)É somente para cargos de direção, chefia e

assessoramento e para cargos de natureza especial (assimdenominados pela lei). A substituição é indicada no regimentointerno de cada carreira. No silêncio da lei, o dirigente máximoé quem deverá indicar o substituto.

3.4. Formas de desinvestiduraFormas de quebra da relação jurídica: servidor édestituído do cargo.a) Demissão

É o desligamento do servidor em caráter sancionador.Demissão é pena por infração grave e depende de processoadministrativo disciplinar prévio. A lista das infrações gravesestá na lista do art. 132.

b) ExoneraçãoÉ desligamento que não tem natureza de pena. O

servidor pode ser exonerado a pedido próprio ou pelaAdministração (é o que alguns chamam de exoneração de ofício).Verificar-se-á esta segunda hipótese, por exemplo, na exoneraçãoad nutum (cargo em comissão) ou quando, após tomar posse, nãoentra em exercício em 15 dias. Servidor inabilitado no estágioprovatório também será exonerado (art. 41, §4º, CF: estahipótese depende de processo administrativo). O mesmo se não foraprovado na avaliação periódica de desempenho (feita após aaquisição de estabilidade – art. 41, §1º, III, CF).

152


No caso de acumulação ilegal (art. 133, §5), apesarde se tratar de infração grave, se o servidor estiver de boa-fé,não será demitido, mas exonerado.

Também em sede de racionalização da máquinaadministrativa (art. 169, CF).

O cargo ocupado, com a exoneração/demissão ficarávago (vacância) – art. 33.

3.5. Vacância (art. 33)Ocorrerá nas seguintes hipóteses:a) Exoneraçãob) Demissãoc) Promoçãod) Readaptaçãoe) Aposentadoriaf) Falecimentog) Posse em outro cargo inacumulável

153

DIREITO ADMINISTRATIVO

Documents

Transcript of DIREITO ADMINISTRATIVO