Indisponibilidade do interesse público: Por esseprincípio, o Estado não pode negligenciar ou se negar aatender o interesse público, caracterizando no caso denão atendimento ao princípio um desvio de finalidade.

Supremacia do Interesse Público: A soberania como apossibilidade do Estado exercer seu poder no seuterritório em âmbito interno, ou quando é independenteno âmbito externo. O próprio Jelinek aduz sobre oconceito de soberania, atentando-se que ele serárelativizado para se submeter a alguns postulados eprincípios. Define-se assim que nenhum interesse serásuperior ao interesse público.

Princípio da proporcionalidade: Divide-se em: (i) Adequação – É a capacidade de um meio escolhidogerar o resultado esperado

(ii) Necessidade – Entre vários meios possíveis,adequados, o Estado deverá escolher o meio que cause omenor prejuízo possível para os administrados1. Jelinekdizia que “não se deve matar pardais com uma bala decanhão”.

(iii) Proporcionalidade em sentido estrito – É arealização da justiça no caso concreto. Às vezes, a leiem sua aplicação rigorosa, não atende o seu caráter e,para uma aplicação justa, a regra deverá ser ponderadadiante dos valores envolvidos.2

Princípio da Razoabilidade: É a vedação do impossível.Como ex. temos o prefeito que queria construir aeroportopra disco voador e o fechamento de um estabelecimentopor não pagamento de impostos para coagi-lo a pagar.

1 Alguns livros preferem chamar de princípio da vedação ao excesso. 2 Alguns autores dizem que esse princípio se confunde com o princípio da razoabilidade, ou quea razoabilidade é a proporcionalidade em sentido estrito, ou que a razoabilidade é sub-princípio de proporcionalidade, ou que a proporcionalidade é que é um sub-principio darazoabilidade.

Casos concretos:

Pode se aplicar analogicamente o princípio doimediatismo do direito do trabalho, em um caso em que oservidor público tenha cometido uma falta e não tenha sidopunido imediatamente?

R.: Não, em função do princípio da indisponibilidade dointeresse público.

O poder de polícia é definido no art. 78 do CTN. Suaredação é a seguinte:

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade daadministração pública que, limitando ou disciplinandodireito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ouabstenção de fato, em razão de interesse públicoconcernente à segurança, à higiene, à ordem, aoscostumes, à disciplina da produção e do mercado, aoexercício de atividades econômicas dependentes deconcessão ou autorização do Poder Público, àtranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aosdireitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo AtoComplementar nº 31, de 28.12.1966)

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício dopoder de polícia quando desempenhado pelo órgãocompetente nos limites da lei aplicável, com observânciado processo legal e, tratando-se de atividade que a leitenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

É importante frisar que a restrição dos direitosprevista no caput é limitada à lei, ao devido processolegal e sem abuso ou desvio de poder. De maneira razoável.Deveremos analisar se o agente tem competência, dentreoutros aspectos, para exercitar o poder de polícia.

A probidade seria o correto uso dos res publius. Aimprobidade ocorre quando se causa uma lesão ao patrimôniopúblico visando interesse próprio, ou de terceiros (art. 9ºe 10 da lei de improbidade).

Temos um problema aqui, pois no art. 11 da mesma lei,citam-se a lesão aos princípios administrativos, incluindoa moralidade, eficiência, entre outros. A jurisprudênciavem, dizendo que a improbidade é demonstrada através daintenção do sujeito de cometer a violação.

O decoro seria a preservação da dignidade da funçãoexercida pela Administração Pública. Já a boa-fé importadizer que o Estado deve ter um comportamento leal com ocidadão. Não adotar comportamentos contraditórios quedesrespeitem a chamada confiança legítima do cidadão.

Já na dimensão da eficiência, podemos encontraralgumas noções importantes como: (i) desburocratização(Dec.lei 267); (ii) celeridade3; (iii) descentralização;(iv) especialização; O STJ e o STF, todavia, afirmam quepode haver tutela antecipada sim, salvo, nos casos em que alei vedar a sua concessão. Ex. art.1-F da L. 94944, art. 7,par. 2º e 5º da L. 12.016/095 (Vedação a liminares e de3 Em relação à celeridade, várias ações de obrigação de fazer são propostas em função da faltade celeridade.4 Art. 1o-F L. 949:  Nas condenações impostas à Fazenda Pública,

independentemente de sua natureza e para fins de atualização

monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a

incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices

oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de

poupança.5 Art. 7o da L. 12.016/09: Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: §

2o  Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a

compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens

provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de

servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de

vantagens ou pagamento de qualquer natureza. § 5o  As vedações

tutela antecipada em MS). Estas vedações estão previstas nopar. 5º que se aplicam contra a fazenda. Art. 1º da L.8437/926

E estas leis são constitucionais? Apesar de alguns dizerem

que elas violam a garantia do acesso a justiça, porque

impedem a tutela de urgência, este é o entendimento

minoritário. O STF, tanto na ADIN 2237 e na ADECON 4,

relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se

estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da

Lei n o 5.869, de 11 janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.   6 Art. 1° L. 8437/92: Não será cabível medida liminar contra atos do

Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações

de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência

semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança,

em virtude de vedação legal. § 1° Não será cabível, no juízo de

primeiro grau, medida cautelar inominada ou a sua liminar, quando

impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado de segurança, à

competência originária de tribunal. § 2° O disposto no parágrafo

anterior não se aplica aos processos de ação popular e de ação civil

pública.§ 3° Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em

qualquer parte, o objeto da ação.§ 4° Nos casos em que cabível medida

liminar, sem prejuízo da comunicação ao dirigente do órgão ou

entidade, o respectivo representante judicial dela será imediatamente

intimado; § 5o Não será cabível medida liminar que defira compensação

de créditos tributários ou previdenciários.7 ADIN 223 CONTRA A MEDIDA PROVISORIA 173, DE 18.3.90, QUE VEDA A

CONCESSÃO DE 'MEDIDA LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA E EM AÇÕES

ORDINARIAS E CAUTELARES DECORRENTES DAS MEDIDAS PROVISORIAS NUMEROS

151, 154, 158, 160, 162, 165, 167 E 168': INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE

SUSPENSÃO CAUTELAR DA VIGENCIA DO DIPLOMA IMPUGNADO: RAZOES DOS VOTOS

VENCEDORES. SENTIDO DA INOVADORA ALUSAO CONSTITUCIONAL A PLENITUDE DA

GARANTIA DA JURISDIÇÃO CONTRA A AMEAÇA A DIREITO: ENFASE A FUNÇÃO

reconheceu a possibilidade de haver limitações ao direito

de concessão de antecipação de tutela.

Os direitos e garantias individuais são cláusula pétrea?

A proteção está no art. 5º, XXVI, conjugando-o com oart. 60, §4º. Logo, a maioria da doutrina entende que osdireitos individuais e os direitos adquiridos são cláusulapétrea. A interpretação em sentido contrário, defendidopelo ex-ministro do STF Nelson Jobim, diz que o art. 5,XXXVI, exara sobre lei, logo não se aplicaria as EC. Assim,

PREVENTIVA DE JURISDIÇÃO, NA QUAL SE INSERE A FUNÇÃO CAUTELAR E,

QUANDO NECESSARIO, O PODER DE CAUTELA LIMINAR. IMPLICAÇÕES DA

PLENITUDE DA JURISDIÇÃO CAUTELAR, ENQUANTO INSTRUMENTO DE PROTEÇÃO AO

PROCESSO E DE SALVAGUARDA DA PLENITUDE DAS FUNÇÕES DO PODER

JUDICIARIO. ADMISSIBILIDADE, NÃO OBSTANTE, DE CONDIÇÕES E LIMITAÇÕES

LEGAIS AO PODER CAUTELAR DO JUIZ. A TUTELA CAUTELAR E O RISCO DO

CONSTRANGIMENTO PRECIPITADO A DIREITOS DA PARTE CONTRARIA, COM

VIOLAÇÃO DA GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CONSEQUENTE NECESSIDADE

DE CONTROLE DA RAZOABILIDADE DAS LEIS RESTRITIVAS AO PODER CAUTELAR.

ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DE VEDAÇÃO DE LIMINARES DE DETERMINADO

CONTEUDO. CRITÉRIO DE RAZOABILIDADE DAS RESTRIÇÕES, A PARTIR DO

CARÁTER ESSENCIALMENTE PROVISORIO DE TODO PROVIMENTO CAUTELAR, LIMINAR

OU NÃO. GENERALIDADE, DIVERSIDADE E IMPRECISAO DE LIMITES DO ÂMBITO DE

VEDAÇÃO DE LIMINAR DA MP 173, QUE, SE LHE PODEM VIR, A FINAL, A

COMPROMETER A VALIDADE, DIFICULTAM DEMARCAR, EM TESE, NO JUÍZO DE

DELIBAÇÃO SOBRE O PEDIDO DE SUA SUSPENSÃO CAUTELAR, ATÉ ONDE SÃO

RAZOAVEIS AS PROIBIÇÕES NELA IMPOSTAS, ENQUANTO CONTENÇÃO AO ABUSO DO

PODER CAUTELAR,E ONDE SE INICIA, INVERSAMENTE, O ABUSO DAS LIMITAÇÕES

E A CONSEQUENTE AFRONTA A PLENITUDE DA JURISDIÇÃO E AO PODER

JUDICIARIO. INDEFERIMENTO DA SUSPENSÃO LIMINAR DA MP 173, QUE NÃO

PREJUDICA, SEGUNDO O RELATOR DO ACÓRDÃO, O EXAME JUDICIAL EM CADA CASO

CONCRETO DA CONSTITUCIONALIDADE, INCLUIDA A RAZOABILIDADE, DA

APLICAÇÃO DA NORMA PROIBITIVA DA LIMINAR. CONSIDERAÇÕES, EM DIVERSOS

VOTOS, DOS RISCOS DA SUSPENSÃO CAUTELAR DA MEDIDA IMPUGNADA.

leis não poderiam modificar os direitos adquiridos, todaviaEC poderiam.

O STF tinha precedente antes de 88 seguindo a linhada doutrina majoritária. Pós 88, o primeiro caso em que oSTF teve que se manifestar foi a contribuiçãoprevidenciária de 11% dos inativos. A Argumentação do STF éde que a aposentadoria tem natureza de ato jurídicocomplexo, em que o executivo edita a norma prevendo e oTribunal de Contas fixa o valor.

A instituição de tributo a posteriori, atacaria o atojurídico perfeito que formou o direito adquirido. Issosuscitou a questão de EC atacar direito adquirido,importante cláusula pétrea. O STF teve que se posicionarsobre o tema e todos esperavam que ele fosse se manifestarno mesmo sentido de seus precedentes.

O STF deixou essa questão de lado, dizendo que nãoexistia direito adquirido, pois só há direito adquirido anão ser tributado se existir uma norma que dê a pessoaimunidade. Se houver, por exemplo, instituição de impostoque cobre sobre templos ou cultos, haverá violação aodireito adquirido, já que há uma lei que concede imunidade.

Todavia, não há regra constitucional que concediaimunidade tributária em face de proventos de aposentadoria.Logo, se não há imunidade, o tributo deveria observar aslimitações do art. 150, o que foi feito, e poderia sercobrado.

Agora, ocasião em que ele não pode deixar de semanifestar sobre o tema foi em ação de 4 ex ministros dosupremo sobre o teto remuneratório, que cortou grande partedo valor que eles recebiam quando esse teto foiestabelecido. Nesse caso o STF teve que apreciar a violaçãoao direito adquirido em face de EC.

Segundo a teoria de Gabba, o direito é consideradoadquirido quando o seu titular preenche todos os requisitoslegais para sua aquisição definitiva. Logo, quando issoocorria, o direito se incorporava definitivamente aopatrimônio do seu titular. Quando isso ocorre, não se exigeque a norma seja constitucional, podendo ser qualquernorma. Nesse sentido, toda EC que suprimir direitoadquirido, seja de norma constitucional, ou qualquer uma,será inconstitucional por atacar direito adquirido.

Já a outra doutrina dizia que EC poderia modificardireito adquirido, já que a redação do art. 5º, XXXVIfalava em “lei”.

Assim, para dirimir a questão, no MS 24875, o MinistroSepúlveda Pertence, que adotou posição intermediária entreessas duas doutrinas anteriores, disse que somente osdireitos individuais qualificados seriam Cláusula Pétrea.Apesar de não dizer quais eram os direitos individuaisqualificados, o STF considerou que o que está naconstituição identificado como direito individual, seriaqualificado, logo como o tema se tratava dairredutibilidade de vencimentos (como prevista é cláusulapétrea), poderia não se respeitar o teto, pois EC nãopoderia suprimir cláusula pétrea.

Importante questão é de que os ministros queriam quefosse declarado o direito adquirido às parcelas por tempode serviço e gratificação por cargo isolado (aqueles que seaposentavam só como ministros do STF sem cumular outrocargo público), parcelas que integravam a remuneração efaziam superar o teto. O STF disse que não, que não haviadireito adquirido a forma de cálculo remuneratório, mas,sim, o valor total que não poderia ser reduzido. Assim, oque era cláusula pétrea era o princípio da irredutibilidadede proventos que era o valor total, não cada parcela que osministros percebiam.

Por um lado, a decisão do STF foi correta, mas devemosponderar que o prolongamento do conceito de direitosindividuais aplicados como cláusula pétrea, poderia em vezde resguardar esses direitos, resguardar privilégios, o quenão é o intuito da Constituição. Ao não se definir que tipode direito individual qualificado é cláusula pétrea, essadecisão ficou discricionária e ao arbítrio do julgador.

Ainda mais, privilegiaria um direito individual,petrificando privilégios, em contrapartida às normasprogramáticas da Constituição que prevêem, por exemplo,redistribuição de riquezas etc.

Outra interpretação intermediária na linha do STF, commais suporte doutrinário é a seguinte: Direito adquiridovisa resguardar a segurança jurídica. Todavia ela não é oúnico princípio constitucional, devendo ser ponderada comoutros princípios. Mais do que isso, ela deve ter algunspressupostos como a boa-fé.

Colocando a segurança jurídica em um pedestal,estabelece-se uma hierarquia demasiada desse princípiosobre os outros, bem como pode culminar com uma aplicaçãoque viola seus pressupostos Ex.: Digamos que a União em seuestatuto de pessoa, quem exercer seu cargo por 5 anosininterruptos incorporará seus benefícios. O problema é queos servidores incorporavam vários benefícios de várioscargos e ganhavam remuneração bem acima do teto e de seussalários nominais. Um chefe do executivo assume o cargo e,ao vislumbrar isso, promulga uma EC em que se previa opagamento de apenas dois benefícios.

Logo, a partir do momento dessa EC, o Administradordiz que só pagaria 2 benefícios, ainda que sejam osmaiores, não podendo ser incorporado os outros. Será quenesse caso o direito adquirido deveria ser privilegiado emcontrapartida à boa-fé, que é pressuposto desse direitoadquirido? Formalmente essa incorporação maliciosa é

direito adquirido, todavia ela não teve um de seuspressupostos, que é a boa-fé.

O Barroso entende que todo direito adquirido écláusula pétrea, todavia ele dá um conceito bem amarrado dedireito adquirido, excluindo muita coisa, pois a extensãodos direitos adquiridos pode causar a cristalização deprivilégios.

O Sarmento entende que uma EC, a princípio, podesuprimir direito adquirido, já que nem todos são CláusulasPétreas. Deveria ser comprovada, através de um argumentomuito forte, a lesão à segurança jurídica e a um direitoconstitucionalmente individual.

O professor entende em sentido contrário, que tododireito adquirido, como corolário da segurança jurídica, aprincípio sempre será cláusula pétrea, devendo sercomprovado através de argumento muito forte que ele não éum direito de relevância a ponto de ser cláusula pétrea,devendo dar lugar a outro princípio, como no caso dasincorporações de benefícios, em que o direito adquiridodeveria ser posto de lado quando ponderado com a moralidadeadministrativa, já que um de seus requisitos não estavapresente, que era a boa-fé.

PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS

O professor Barroso chama esses princípios deinstrumentais, o professor Ricardo Lobo Torres deprincípios de legitimação e o Humberto Hávila de postuladosnormativos aplicativos. O conceito é o mesmo, sendo essasnormas de segundo grau ou interpretativas. Elas são normassobre a aplicação de outras normas.

A proporcionalidade é um desses princípios. Ex.: Atrizque é pega fazendo sexo em uma praia. Temos a ponderaçãoentre intimidade e direito de informação. Se o juiz entendeque prevalece a intimidade, o vídeo deverá ser retirado, se

ele entende que prevalece o direito de informação elepermitirá a manutenção do vídeo na rede.

A proporcionalidade se valerá da análise do peso dosdois princípios no caso concreto, sobrepondo-se um sobre ooutro. Humberto Hávila usa a figura de uma balança, em quese colocará um princípio em cada lado. A proporcionalidadeé a própria balança que determinará o peso dos princípiosao caso concreto. Logo, eles determinam qual norma deveráser aplicada, ou interpretada, agindo em um momentoanterior à aplicação da norma.

BALANÇA DA PROPORCIONALIDADE

PROPORCIONALIDADE

Como já foi dito a proporcionalidade é outroinstrumento de análise do conflito entre princípios. Aproporcionalidade tem três subprincípios:

O primeiro deles é o da adequação: É o exame daidoneidade do meio eleito pelo poder público para oatendimento do fim a que ele se destina. Já a necessidade éa inexistência de um meio menos gravoso, dentre osigualmente aptos para realização de um fim. Por último, aproporcionalidade em sentido estrito é a análise do meioeleito pelo poder público trazer mais vantagens do quedesvantagens.

Não devemos achar que a proporcionalidade é sinônimode bom senso, o que não é, pois a proporcionalidade tem

INTIMIDADE

Direito de informação

raciocínio técnico e seguro. Para tanto, o professor adotaum esquema:

O leading case da aplicação da proporcionalidade tratavada obrigatoriedade de pesagem do botijão de gás na frentedo consumidor pelo estabelecimento comercial (M1), quevisava proteger o direito do consumidor (P1). A princípioessa lei protegia o direito do consumidor, pois em tese,ela é adequada à proteção ao consumidor, já que protege seudireito de não ser enganado. Logo, o meio era adequado.

Passando a análise da necessidade, o STF entendeu queexistiam meios menos gravosos ao direito da empresa, queera o princípio da livre iniciativa (p2), para proteger odireito do consumidor em comento no caso concreto, que foia fiscalização em amostragem. A crítica do Virgílio foi aseguinte pergunta: apesar de menos gravosa a p2, seria tãoprotetiva a p1?

Por último, passando a análise da proporcionalidade emsentido estrito, a vantagem (proteção ao consumidor) superaa desvantagem (custo que será repassado ao consumidor)? OSTF usou um raciocínio simplista de que não valeria a pena,o que foi criticado por Virgílio em seu artigo publicadopela RT (O proporcional e o razoável).

Imaginemos os seguintes cenários:

Cenário 1 Cenário 2Fraude 20% Fraude 0,1 %Custo 0,1% Custo 20%

No primeiro cenário, diante de tanta fraude e do custoque determinada medida poderia trazer, ela com certezaprotegeria mais o direito do consumidor, sem contantoatingir o direito à livre iniciativa. Já no cenário 2, ocontrário ocorre. Virgílio utilizou esse esquema pramostrar que o STF deveria ter analisado melhor antes detomar a M2, pois ela poderia se demonstrar menos protetivaao consumidor, ainda que mais protetiva a livre iniciativa.

Para o STF, segundo o art. 5º, LIV, há vinculação daproporcionalidade ao devido processo legal em sedepositiva. Essa é uma tendência de autores americanos quevinculam a proporcionalidade ao devido processo legal. Jáos autores germânicos vinculam a proporcionalidade àcláusula do Estado de Direito e à prórpia estrutura dosdireitos fundamentais.

Quanto ao Estado de direito, sua vinculação se dá pelofato de que o Estado de Direito surge justamente pararestringir a atuação estatal. Logo, busca-se evitar oarbítrio do Estado em suas ações. Por conseguinte, aproporcionalidade é um instrumento para evitar esseexercício abusivo e arbitrário.

Quanto ao direito fundamental, Robert Alex entendeque em todo ordenamento jurídico composto por princípiosdeve existir a proporcionalidade, ainda que como princípioimplícito, já que os princípios conflitam entre si, sendo aproporcionalidade um método de solução desse conflito.

Logo, não é congênito, ou obrigatório existirlegitimação positiva para o princípio da proporcionalidade,já que basta a existência de princípios em um ordenamentojurídico para caracterizar a proporcionalidade como umprincípio implícito, pois ela serve de parâmetro pararesolver a colisão entre princípios e ponderá-los, já que a

proporcionalidade é o principal método da ponderação e atransforma em um instrumento metodológico.

RAZOABILIDADE

Questão importante é se proporcionalidade erazoabilidade são sinônimos. Para o Barroso e o STF,razoabilidade é sinônimo de proporcionalidade, havendodiferença apenas quanto ao seu fundamento histórico. Arazoabilidade está ligada à jurisprudência da suprema corteamericana, sobretudo ligada a uma interpretação construtivaacerca dessa corte sobre a cláusula do devido processolegal.

Nos EUA há duas vertentes sobre a razoabilidadeamparada no devido processo legal:

Visão procedimental (procedural) – São garantiasprocedimentais que decorrem do princípio, como ocontraditório, ampla defesa, congruência, juiz natural etc.

Visão substancial – São as garantias subjetivasdecorrente do devido processo legal.

Já a proporcionalidade surge no direito alemão, ligadaao controle das restrições dos direitos fundamentais. É oato de invalidação dessas restrições além da medida legal,se pondo como um instrumento de proteção de medidasindevidas pelo Estado. Dessa forma, ele sofistica a idéiados franceses sobre desvio de finalidade.

Essas são as diferenças históricas, todavia quanto aoseu conteúdo jurídico, para o STF elas são iguais.

Antes de tratarmos sobre os autores que vislumbramdiferença de conteúdo jurídico, devemos tratar sobre avisão positiva da proporcionalidade, já que no Brasil émuito ressaltada a visão negativa dela pela limitação àsrestrições do direito fundamental já estudada por nósanteriormente.

A visão positiva é o dever de proteção eficiente dopoder público em relação aos direitos fundamentais atravésde atos concretos. Essa postura de proteção aos direitosfundamentais se dá pelo ato que invalida restrições aosdireitos fundamentais (visão negativa), e, além dela, oEstado tem o dever de editar normas e atos concretos queprotejam de forma concreta os direitos fundamentais (visãopositiva).

Ex.: Quando a Constituição diz que a tortura é crimeinafiançável, essa norma gera um dever de criminalizaçãopor parte do Estado para as condutas tidas como tortura. Hácasos também, que essa prestação se dá por atos concretos,como a prestação de serviços públicos que se dá no âmbitodos direitos sociais, já que esses direitos são previstosna Constituição e devem ser editados atos com fim deprotegê-los. Eles geram um dever do poder público de editaratos positivos que os protejam.

Como dito, parte da doutrina vislumbra diferença entrea proporcionalidade e a razoabilidade. Humberto Ávila emseu livro Teoria dos princípios. Ele entende que aproporcionalidade é feita através da análise de seus trêssubprincípios. Essa analisa da adequação, necessidade eproporcionalidade em sentido estrito é feito entre um meioe seu fim, sempre com vistas se um meio é menos gravoso doque o outro a determinado princípio em conflito.

Para Humberto Ávila a proporcionalidade é um métodode controle de atos abusivos, mas que não violem a letra daConstituição. Suponhamos que a Constituição preveja acompetência da União para editar norma relativa a processocivil. Ela reserva essa matéria e, se qualquer ente editarem contrariedade a esse dispositivo, não há discussãoquanto à proporcionalidade, pois esta pressupõe umadiscussão mais sofisticada, mais complicada exigente deponderação e outros aspectos.

Humberto Ávila disse, nesse sentido, que há outrosmétodos que tem igual finalidade da proporcionalidade, quenão se reconduzem a violação da literalidade daConstituição, mas também não agem sobre a ótica dos trêssubprincípios da proporcionalidade.

Seu método de trabalho foi usar todos os acórdãos emque ele nota que a decisão tratava de proporcionalidade,conduzida aos seus três subprincípios, e separá-los deoutros em que existia um método de invalidação dos atosarbitrários diferenciado. Cabe ressaltar que ele não sepreocupou quanto ao nomem iuris, ou seja, de como o STFchamou o método usado, mas sim quanto ao raciocínioutilizado para se chegar à solução

Nesses acórdãos em que a solução era diferente do quea recondução dos 3 subprincípios da proporcionalidade, eletratou da razoabilidade que teria um conteúdo diferente daproporcionalidade e diferenciou 3 subprincípios:

O primeiro seria a razoabilidade como equidade: É aadaptação da generalidade da norma às especificidades docaso concreto. Antes de entendermos esse raciocínio,precisamos destacar as peculiaridades das regras jurídicas.Todas elas são abstrações.

Ex.: Muita gente está urinando na rua. O executivoexpede um decreto multando aquele que faz isso. Ele pegouum caso concreto e generalizou, aplicando a norma de formaabstrata a todos aqueles que urinarem na rua. Dessa forma,o legislador pegou um caso concreto e definiu uma hipótesede incidência que tem um conteúdo genérico e abstrato.

Todavia nem o legislador mais minucioso poderiaantever todas as hipóteses concretas em que a norma poderiaser aplicada, já que o mundo é muito mais dinâmico do que aimaginação do legislador. Exemplo disso seria a hipótese demulta para aquele que entra em transporte coletivo comanimais. Existe previsão de que a pessoa será multada. Se

um cego entra com um cão guia, a priori há subsunção, tendoem vista que as regras se aplicam sob a lógica do tudo ounada. Havendo a hipótese de incidência, há subsunção.

Mas mesmo a regra deve ser aplicada comproporcionalidade e razoabilidade, adaptando a norma geralao caso concreto, pois o legislador não tem como imaginartodas as hipóteses. A aplicação da conseqüência jurídica,nesse caso específico, implicaria na restrição do direitode ir e vir, pois o cego não pode se locomover sem o cão-guia, o que violaria o princípio da liberdade ambulatória.

Os doutrinadores da metodologia do direito chamam essecaso de super inclusão, pois inclui hipóteses que olegislador não queria incluir na norma. Ele não haviapensado ao editar a norma no cego com cão-guia, mas pelaliteralidade da norma acabou incluindo. É nessa situaçãoque o intérprete introduz uma cláusula de restrição que nãoestá expressamente no texto. Quando isso ocorre temos ainterpretação restritiva/redução teleológica (Alexis).

Existe, também, o oposto, que se dá na hipótese desub-inclusão. Aqui o legislador disse menos do que queria.Imaginemos um sujeito que entra com um urso polar. Paraalguém que seja altamente formalista, isso não gera asubsunção na norma prevista, já que ela exarava apenasquanto a animais de estimação, e o urso é um animalselvagem. Essa interpretação não faz sentido, pois precisaser feita uma interpretação teleológica, já que o objetivodo legislador foi proteger a integridade física e a saúdedas pessoas, e um urso atinge muito mais do um cachorro,por exemplo. São nesses casos em que se introduz umacláusula de ampliação, que ocorrerá quando tivermos achamada interpretação extensiva/ampliação teleológica.

Tanto em um caso, quanto ao outro, se busca vincular ageneralidade da norma às peculiaridades do caso concreto,ocasião em que teremos a razoabilidade como equidade.

Temos também a razoabilidade como congruência queseria a adaptação do caráter genérico do Direito àrealidade sob a qual ele se aplica. É natural que existaconexão do direto à realidade, para que ele não sedesconecte e se desprenda da realidade. O direito rege ascondutas da realidade em que vivemos, portanto ele deve seconectar com ela, sob pena de se tornar uma ficçãocompleta.

Quando o legislador foge da realidade que a normadeveria tratar, temos hipótese de invalidação da lei pelafalta de razoabilidade como congruência.

Ex: 1/3 de férias concedidos aos aposentados. Essa éuma hipótese de desconexão total da realidade, pois essa éuma parcela remuneratória que pressupõe a atividade, nãopodendo ser dada ao inativo. Não se pode conceder umaparcela remuneratória por algo que não existiu. Na mesmalinha o auxílio alimentação e transporte violam o ditosubprincípio.

Por fim, teremos a razoabilidade como equivalência,que é a relação de correspondência entre critério e medida.O exemplo que o Humberto Ávila dá é o aumento exacerbado deuma taxa. As taxas visam remunerar serviços públicosespecíficos e divisíveis, logo o valor da taxa deve tercorrespondência com o custo do serviço, pois do contrário ataxa passa a fazer caixa pro Estado e vira imposto,perdendo sua característica. Logo, esse seria um exemplo daterceira vertente da razoabilidade que é a equivalênciaentre o critério e a medida.

Para alguns autores essa diferença é tão sutil, quesão critérios que se sobrepõem, como diz o Barroso. Logo,não haveria diferença prática.

direitos fundamentais formam as normas jurídicas que têm omaior conteúdo de justiça na constituição. É o que oCanotilho chama de reserva de justiça da constituição.

Esses valores morais se irradiam por todo ordenamentojurídico, através da chamada eficácia interpretativaconstitucional. Isso gera o dever de intérprete depromover a filtragem constitucional, ou seja, passar todo oordenamento pelo filtro da Constituição. Isso acaba gerandoa constitucionalização do direito.

Outra consequência da dimensão objetiva é a eficáciahorizontal:

Eficácia horizontal

É a discussão sobre a aplicabilidade, ou não, deprincípios constitucionais na relação entre particulares.Apesar de, a priori, respondermos que sempre se aplicarásem grandes problemas, devemos relevar algumas questõesconflitantes.

Os direitos fundamentais surgem no âmbito de umarelação jurídica vertical, pois é uma relação entre oindivíduo e o Estado, sob o óbice da supremacia dointeresse público que o Estado deve proteger. Ahorizontalidade se dá exatamente pela noção de aplicação danorma do Estado para o indivíduo.

Devemos relevar que o extremismo em relação aosdireitos fundamentais pode levar a chamada “ditadura dosdireitos fundamentais”. Exemplificando: Um pai tem 2filhos e todos eles são bons alunos. No natal, o pai dá praum deles um presente muito melhor do que o outro. O filhopreterido ingressa com uma ação argumentando quebra deisonomia e uma discriminação arbitrária. Por mais quevislumbremos uma quebra de igualdade no caso, o juiz nãopode definir que presente o pai vai dar para o filho. Essaé uma esfera em que sua liberdade deve prevalecer.

O primeiro parâmetro é o grau de assimetria fática entre osdireitos fundamentais. A razão de ser dos direitosfundamentais é proteger os indivíduos da opressão doEstado. Mas a exploração não vem só do Estado,reconhecendo-se que o homem também pode explorar o própriohomem. Assim, pode ser alargado o conceito de direitofundamental para proteger o mais forte do mais fraco, nãonecessariamente sendo o Estado o mais forte.

Logo, quando houver uma profunda desigualdade entre aspartes, maiores são as chances de haver opressão,necessitando assim de maior proteção dos direitosfundamentais. Um contrato entre o Eike Batista e a Vale doRio Doce é bastante assimétrico, logo tem uma esfera deautonomia e liberdade muito forte. O espaço da liberdadeindividual para contratar é muito maior em relação àaplicabilidade dos direitos fundamentais.

Outro parâmetro é se o particular exerce funçãopública. Se ele exercer, há um argumento muito forte que seaplicam os direitos fundamentais, até na teoria maisrestritiva americana. Um caso recente foi o caso da UBC(união Brasileira de compositores), que congrega váriasentidades e são responsáveis pelo recolhimento de direitosautorais.

O Estatuto dessa entidade previa a exclusão dos seusmembros sumariamente, sem garantia nenhuma relacionada aodevido processo legal. O membro excluído ingressou com açãodizendo que sua exclusão se deu com base no estatuto, masela não observa o devido processo legal, sendo ilegal porviolar o direito fundamental do contraditório. A UBCargumentou que é uma entidade privada. A liberdade deassociação inclui o direito de determinar a norma que seráaplicada entre essa relação particular, se submetendo a elaaqueles que se associarem.

Esse foi o primeiro caso em que o STF problematizouesses conflitos. Houve uma divisão de votos: A corrente

minoritária seguiu a relatora Helen Gracie que entendialegal a decisão pelo legítimo exercício da liberdade deassociação. A tese que prevaleceu é que a liberdade deassociação deveria ceder ao devido processo legal. O Gilmardeu uma boa justificativa: A UBC exerce uma função derelevo público, Não agindo como um simples particular,podendo até aplicar o direito fundamental pela teoriaamericana, alargando o conceito de agente público eatribuir maior peso aos direitos fundamentais.

O terceiro parâmetro parte da discussão de qualliberdade está em discussão. As liberdades existenciais temum peso superior nessa ponderação em relação às liberdadeseconômicas.

Exemplo disso aplicado ao direito constitucional dotrabalho foi o Caso Air France. Os empregados franceses daempresa gozavam de mais direitos do que os empregadosbrasileiros. Estes ingressaram com ação judicial pleiteandoos mesmos direitos, argumentando a existência da violaçãoda igualdade, já que Não existia nada que comprovasse que aprodutividade dos franceses era maior. O argumento daempresa era que respeitava todos os direitos previstos naCLT, além deles, preserva-se a autonomia na relação dotrabalho. Já que os empregados aceitaram, deveriam sesubmeter ao que era previsto no CTPS.

O STF considerou que na hipótese haveria violação àigualdade, pois quando se distingue um empregado para finsremuneratórios única e exclusivamente pela nacionalidade,temos um fato de discriminação irrazoável. Logo, não era umcritério idôneo, o que fez com que o STF concedesse a todosos direitos. O qu estava em jogo ai era uma liberdadeeconômica (livre iniciativa), em que seu peso era menor doque uma liberdade essencial. Se fosse uma questão ligada auma liberdade religiosa, o peso do direito fundamentalseria muito maior.

Outro parâmetro é o respeito ao pluralismo. Exemplo sedá na discussão entre escolas privadas. Escolasexclusivamente judaicas são constitucionais? Na posiçãomajoritária não viola, pois na escola particular, ao serestringir o acesso aos não judeus, prestigia-se opluralismo quando se possibilita que uma cultura seconserve. Diferentemente, isso não poderia ocorrer emescolas públicas. Já quando se trata de restrição àspessoas excepcionais, a proibição acarretaria violação aopluralismo.

Caso mais capcioso é aquele que toca em uma relaçãoparticular. Clube de lazer poderia impedir que uma pessoaingressasse sem justificativa? Alguns argumentam que não,pois deveria ao menos motivar, todavia essa posição corre orisco de trazer à tona a ditadura dos direitosfundamentais, ou ditadura do politicamente correto.

Relações especiais de sujeição

São relações jurídicas que colocam uma das partes em umarelação de sujeição, submissão. Ex.: Concurso para carreiramilitar. A hierarquia militar é caracterizada pelahierarquia e disciplina, que coloca os militares em umestado de sujeição.

Será que essa sujeição é total? É uma abdicação em blocodos direitos fundamentais?

Não, pois quando uma pessoa se sujeita a essa relação, elaestará em uma situação singular em relação aos outrosparticulares, todavia não é viável a exclusão em bloco dosdireitos fundamentais. Dessa forma, ele deve se sujeitar deforma suficiente para que a hierarquia e disciplina sejamgarantidas, mas não abdicando totalmente dos direitosfundamentais. Ex.: Treinamento do Bope não pode incluircuspes, humilhações etc.

Titularidade

Quem é o titular por excelência dos direitosfundamentais? É o indivíduo. No constitucionalismo liberalo individuo era aquele genericamente considerado. Com aevolução do Constitucionalismo, surgiu um processo chamadode processo de especificação (Peces-Barba): É o surgimentode direitos fundamentais vinculados a certos gruposespecialmente vulneráveis. Ex.: Direito dos índios, direitodas mulheres etc.

Dessa forma, segundo essa teoria, o fato dos direitosfundamentais serem concedidos de forma genérica, não obstaque ele seja tratado de forma específica para determinadogrupo mais vulnerável.

Outra questão: A pessoa jurídica pode ser protegidapor direitos fundamentais? Sim, desde que seja compatívelcom o fato dela ser uma pessoa jurídica. Obviamente nãoserá considerada a liberdade de religião para determinadapessoa jurídica, todavia direitos relacionados àpropriedade, liberdade etc.

Já pessoa jurídica de direito público deve existir umadupla condicionante: Além de se relacionar a pessoasjurídicas, deve se relacionar a pessoas jurídicas dedireito público. Sigilo bancário, por exemplo, não pode seaplicar a essas pessoas em razão do princípio dapublicidade.

Há problema que surge pela redação do art. 5, caput,pois pela literalidade, só tem direitos fundamentais osbrasileiros e aqueles residentes no país. Todavia, elestambém se aplicam àqueles estrangeiros não residentes, poiscomo os direitos humanos se referem a fatores intrínsecos,inerentes à própria pessoa, eles prescindem denacionalidade.

Criar o tributo – Competência.

E a LRF nesse exercício envolvendo exercício facultativo?

Acabou a facultatividade no exercício da competência depois

deste artigo 11? Será que agora você é obrigado a criar

todos os impostos?

1ª corrente: Este art. 11 da LRF8 é inconstitucional na

parte que exige a criação, porque aqui estaria no campo da

competência. Isso porque a facultatividade é um atributo

previsto na CR, assim, a LRF não poderia exigir a criação

da competência. O art. 145 da CR9 traz essa

facultatividade. A CR utiliza o termo ‘poderão’, ou seja,

dá uma ideia de faculdade. Esse é o argumento dos

municípios que não criam os impostos. (Roque Antonio

Carrazza).

2ª Corrente: Há uma forma de salvar este art. 11 da LRF. É

dizer que é possível a não criação do imposto, desde que

não haja a transferência de receitas.

8Art. 11 da LC 101/00: Constituem requisitos essenciais da

responsabilidade na gestão fiscal a instituição, previsão e efetiva

arrecadação de todos os tributos da competência constitucional do ente

da Federação. Parágrafo único. É vedada a realização de transferências

voluntárias para o ente que não observe o disposto no caput, no que se

refere aos impostos.9Art. 145 da CRFB/88: A União, os Estados, o Distrito Federal e os

Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

A sanção só se refere à criação de impostos, o caput faz menção a tributos. Ou seja, se não houver a criação de outros tributos que não os impostos não haverá qualquer.