PREVISIBILIDAD DEL DERECHO Y CULTURA1

Luiz Guilherme MarinoniCatedrático de la Universidad Federal de Paraná. Postdoctor

por la Università degli Studi di Milano. Visiting Scholar en

Columbia University.

SUMARIO: 1. Falta de racionalidad y previsibilidad en elderecho brasileño. 2. El impacto de los valores de la

contrarreforma en los países ibéricos y la colonización de

América. 3. El «patrimonialismo» en la formación de la cultura

brasileña: de Weber a Buarque de Holanda. 4. Cultura del

personalismo, falta de cohesión social y debilidad de las

instituciones. 5. ¿A quién le interesa la irracionalidad? 6.

Patrimonialismo frente a generalidad del derecho y sistema de

precedentes. 7. Autoridad de los precedentes, respeto al

derecho y responsabilidad personal.

1. Falta de racionalidad y previsibilidad en el derecho

brasileño

Cuando se analiza la realidad de la justicia civil

brasileña, es fácil constatar que el ciudadano tiene una

gran dificultad para prever cómo se resolverá una

1 Conferencia dictada en las Jornadas de Derecho Procesal,Santiago, Chile, 2014.

cuestión de derecho. Esto se debe al hecho de que los

jueces y tribunales no observan modelos mínimos de

racionalidad a la hora de decidir. No hay duda de que la

utilización de cláusulas generales y la adopción de

principios constitucionales para interpretar las reglas

legales, por sí solas, ampliaron el poder del juez, o más

precisamente, su espacio de subjetividad a la hora de

definir los litigios. Así, en unos casos, el juez puede

concretar lo que no fue decidido por el legislador y, en

otros, tiene poder para negar validez a las reglas

legales frente a la Constitución o, incluso, para

adaptarlas a las normas constitucionales. No obstante,

aún cuando tan solo tiene que aplicar una regla, el juez

se encuentra ante la necesidad de valorar y decidir u

optar, lo que significa que tiene que trazar, en

cualquiera de los casos, un razonamiento argumentativo

dotado de racionalidad. Solo la argumentación racional

constituye una justificación aceptable.

Sucede que con frecuencia no se observa —tampoco en

las decisiones judiciales que se limitan a aplicar reglas

legales— ninguna preocupación con la explicación de las

razones que, por ejemplo, podrían justificar una

determinada directriz interpretativa. En realidad, a

menudo faltan razones que justifiquen las opciones

valorativas utilizadas en el razonamiento judicial. Es

como si, a pesar de estar decidiendo a partir de

valoraciones, el juez pudiera encubrirlas mediante una

fundamentación que aluda solo a la letra de la ley y a

fragmentos de obras doctrinales y de jurisprudencia que

no dicen nada sobre las opciones valorativas implícitas

en la decisión. Falta una argumentación convincente,

capaz de hacer que la decisión sea racionalmente

aceptable. No hay duda de que esta aceptabilidad se

relaciona con la opinión pública, en particular con los

litigantes implicados en el caso.

En realidad, la práctica judicial brasileña muestra

que, pese a partir de la premisa de que decidir no es

simplemente señalar la norma que contiene el texto legal,

aún no se ha transformado el acto de fundamentar en una

actividad de argumentar racionalmente para justificar las

opciones de decisión —incluida la decisión final—

adoptadas en el curso del razonamiento decisorio. Valga

decir que, si el juez tiene poder para extraer el derecho

del texto legal mediante la interpretación, también es

necesario caminar para que el derecho se convierta en

práctica argumentativa y, en esta dimensión, tenga

racionalidad y legitimidad.

De cualquier forma, la argumentación dotada de

racionalidad no suple otra forma de racionalidad, que es

la que se refiere a la aplicación del derecho por el

Poder Judicial. El sistema judicial cuenta con órganos

encargados de eliminar las dudas interpretativas, pues es

incoherente e irracional aplicar «varios derechos» a

casos en conflicto. Le corresponde al Superior Tribunal

de Justicia, en el ámbito del recurso especial, definir

el sentido del derecho federal infraconstitucional y

formular una norma dotada de autonomía frente a la ley,

que, de esta forma, se incorpore al orden jurídico. Ahora

bien, un sistema judicial que, a pesar de la intervención

del Tribunal Supremo, admita interpretaciones diferentes

es completamente incapaz de administrar su función de

repartir «justicia» en casos concretos. Este sistema no

fomenta la coherencia del orden jurídico, la igualdad

ante el derecho, la libertad y la previsibilidad. No

respetar los precedentes de los tribunales supremos es

una puerta abierta para el reparto desigual y aleatorio

de la «justicia», con todas las consecuencias negativas

que ello implica.

En Brasil, una parte significativa de los jueces de

primera instancia, así como de los tribunales de justicia

y regionales federales, no respetan los precedentes del

Superior Tribunal de Justicia. En realidad, estos jueces

y tribunales ni siquiera argumentan la no aplicación de

una decisión del Supremo. El Superior Tribunal de

Justicia ha seguido distintas orientaciones en casos

iguales. Esto sucede no solo cuando una sección del

tribunal discrepa de otra, sino, también, dentro de una

misma sección, pues, con cierta frecuencia, en su seno no

se mantiene la misma decisión. Así, se puede decir que se

ha llegado a esta situación porque el Superior Tribunal

de Justicia aún funciona como un tribunal de corrección

de las decisiones de los tribunales ordinarios. Aún no se

configura como un tribunal de precedentes, que defina la

interpretación o la norma que debe regular los casos

futuros, incluidos los que lleguen a su conocimiento.

Por otro lado, a pesar de que el recurso

extraordinario para el Supremo Tribunal Federal esté

sometido al requisito de la «repercusión general» de la

cuestión constitucional —indicio de que se trata de un

tribunal de precedentes—, todavía se discute sobre la

eficacia obligatoria —también llamada vinculante— de las

decisiones adoptadas en el marco de un recurso

extraordinario. Se ha llegado a argumentar que la

eficacia vinculante sería un privilegio de las decisiones

adoptadas en las acciones relacionadas con el control

directo de constitucionalidad, lo que obviamente es un

absurdo, en particular, cuando la eficacia vinculante,

para quienes así lo defienden, se circunscribe a la parte

dispositiva de la decisión.

Es interesante comparar el sistema brasileño de

control difuso de constitucionalidad, unido a la falta de

vinculación a los precedentes constitucionales, con el

sistema estadounidense. Bien es verdad que en Estados

Unidos la idea de precedente constitucional no surgió en

el mismo instante en el que se concibió la tesis del

judicial review of legislation. No obstante, en Brasil, el control

de constitucionalidad, además de no haber sido objeto de

profundos debates en el seno de la comunidad jurídica —

deriva del empeño personal de Rui Barbosa—, la sociedad

ha ignorado su significado y consecuencias. De esta

forma, al contrario de lo que sucedió en Estados Unidos,

la idea de control de constitucionalidad no debe nada a

los valores de la sociedad.

La afirmación de que all laws which are repugnant to the

Constitution are null and void no revela un resultado obtenido de

un simple ejercicio de lógica estructurado a partir de la

idea piramidal, puesto que la Constitución, para los

colonizadores y los fundadores del constitucionalismo

americano, tenía un significado que transcendía del

límite de lo jurídico2. El constitucionalismo

estadounidense es el primer constitucionalismo escrito,

junto a algunas experiencias inglesas de inspiración

calvinista. Como afirma Fernando Rey Martínez, el

tradicional énfasis americano en una Constitución escrita

debe mucho a la insistencia de los puritanos de que el

derecho superior (higher law) debe ser un derecho escrito

(written law)3. Los colonos puritanos no solo reprodujeron

2 Véase Sanford Levinson, Constitutional Faith, Princeton: PrincetonUniversity Press, 1988.3 Fernando Rey Martínez, La ética protestante y el espíritu delconstitucionalismo, Bogotá: Universidad Externado de Colombia,2003, p. 55 y ss.; Gordon Wood advierte que, «del mismo modoque todos los ingleses, los colonos estaban familiarizados condocumentos escritos como barreras al poder ilimitado» (GordonS. Wood, The Creation of the American Republic: 1776 – 1787, NorthCarolina: The University of North Carolina Press, 1998, p.268).

la teoría de Calvino, en el sentido de que el derecho

tenía que ser escrito, la lex scripta —vista como prueba de

la ley natural—4, sino que tenían presente la experiencia

de la Reforma, caracterizada por la afirmación del texto

de la Biblia, como medio para la liberación del hombre

frente al «poder divino» creado por la Iglesia católica.

Cabe recordar que una de las más importantes victorias

puritanas en suelo inglés se produjo en 1628, cuando se

impuso a Carlos I la célebre Petition of Rights, que claramente

rozaba la teoría calvinista de un derecho superior que

sometía tanto al legislador como al juez5.

4 La Declaración de Independencia, adoptada por el CongresoContinental el 4 de julio de 1776, ya en el primer párrafo serefiere a las «leyes de la naturaleza» como fundamento para elacto de separación política entre las colonias norteamericanase Inglaterra. A continuación considera «verdadesautoevidentes» el hecho de que «todos los hombres son creadosen igualdad, que poseen ciertos derechos inalienables atribuidos por elCreador, que entre dichos derechos se encuentran la vida, lalibertad y la búsqueda de la felicidad. Que para asegurardichos derechos, se instituyen los gobiernos entre loshombres, que derivan sus poderes del consenso entre losgobernados. Que siempre que alguna forma de gobierno se vuelvadestructiva con esos derechos, es derecho del pueblo cambiar oabolir el gobierno e instituir un nuevo gobierno». Laaceptación de principios iusnaturalistas, es explícita, enconcreto en la formulación de John Locke: «Cuando una personao varias tomen para sí la elaboración de leyes, personas a lasque el pueblo no haya autorizado para que actúen de ese modo,entonces dichas personas elaboran leyes sin autoridad, que elpueblo, en consecuencia, no está obligado a obedecer; en estascondiciones, el pueblo queda nuevamente sin obligación desujeción y podrá constituir un nuevo legislativo según estimeconveniente, con absoluta libertad para resistir a la fuerza aquienes, sin autoridad, quieran imponerle cualquier cosa».(John Locke, Second Treatise of Government. Hackett: Indianápolis,1980 [1690] p. 80). 5 Fernando Rey Martínez, La ética protestante y el espíritu delconstitucionalismo, cit., p. 57-61.

Esto quiere decir que, si la idea de precedentes

constitucionales demoró un cierto tiempo para surgir en

los Estados Unidos, probablemente ello se debiera al celo

con el que se aplicaba el texto constitucional6. La

Constitución, dada su naturaleza de ley suprema de

carácter casi sagrado, debía aplicarse literalmente, sin

dar ocasión al Poder Judicial para aplicar una regla que

entrara en conflicto con ella. No obstante, cuando

aparecen indicios de dudas interpretativas surge la

lógica de la autoridad de los precedentes del Tribunal

Supremo, incluso porque el control judicial de la

constitucionalidad de las leyes posee, intrínsecamente,

la fuerza unificadora del derecho, en la justa medida en

que, en un sistema de control recíproco entre los poderes

—checks and balances—, no se puede concebir la fragmentación

de lo que dice el Poder Judicial, es decir, que haya

distintas decisiones judiciales sobre la validez de las

leyes—.

6 Los Framers, aunque hayan tenido experiencia con losprecedentes de common law, en realidad no conocían precedentesde naturaleza constitucional, es decir, precedentesinterpretativos de normas constitucionales. La jurisdicciónconstitucional era algo absolutamente nuevo. La teorización delos precedentes constitucionales debe haber exigido al menosel inicio del debate sobre la interpretación constitucional.En 1958, en el caso Cooper contra Aaron, el Tribunal Supremodecidió que «la interpretación de la 14.ª Enmienda anunciada poreste Tribunal en el caso Brown es ley suprema del país y elart. VI de la Constitución hace que esta decisión tenga efectovinculante (“binding effect”) sobre los Estados». Véase Michael J.Gerhardt, The power of precedent, New York: Oxford UniversityPress, 2008, p. 48 y ss.

En Brasil, muchos jueces aún consideran que pueden,

según su criterio, atribuir significado a los textos que

consagran derechos fundamentales —como si la Constitución

fuera una válvula de escape para liberar sus valores y

deseos personales— y, de esta forma, decidir sin ninguna

vinculación con los precedentes constitucionales, en una

demostración clara de falta de comprensión institucional.

Como fundamento de la falta de respeto a los

precedentes se esgrimen argumentos retóricos de

naturaleza jurídica, valores culturales e, incluso, un

claro interés en un sistema judicial incoherente y

abierto a cambios repentinos. Es importante observar que

la falta de autoridad de las decisiones de los tribunales

supremos no deriva solo del rechazo teórico de la idea de

que sus decisiones deben definir el sentido del derecho

y, por ende, orientar a los demás tribunales, sino

también de la falta de interés de posiciones sociales

significativas para racionalizar la distribución del

derecho en el país.

Bien vistas las cosas, varias posiciones que están

en el mercado, así como gobiernos, cuerpos de jueces y

parte de los abogados pueden tener más interés en la

incoherencia y la irracionalidad que en lo contrario.

Este punto, a pesar de que nunca ha sido escudriñado,

tiene una gran relevancia en los países de civil law,

marcados por culturas contrarias a la racionalidad y la

impersonalidad en la administración pública, incluida la

administración de la justicia.

2. El impacto de los valores de la contrarreforma en los

países ibéricos y la colonización de América

La Reforma, liderada por Lutero y más tarde por

Calvino, demostró los desvíos de la Iglesia católica,

que, de ser un lugar para la propagación de la fe, se

había transformado en un lugar de manipulación del poder

político y económico. La Reforma enfatizó, entre otros

puntos, sobre la necesidad de leer la Biblia como forma

de desmitificación de los dogmas de la Iglesia, al

destacar la invalidez de los sacramentos de salvación,

así como de las obras como medio de salvación, los cuales

servían para dar fuerza política y económica a la

Iglesia.

Recuérdese que el calvinista acabó entendiendo que

la comprobación de la salvación se daría mediante el

control racional de los actos de la vida intramundana. Los

sacramentos de salvación y las obras se vieron como

magificación7. En este sentido, la Reforma contribuyó a

que el hombre racionalizara su vida y, en consecuencia,

se racionalizaran los grupos de los que formaba parte. Al

7 Max Weber, A ética protestante e o «espírito» do capitalismo (edición deAntônio Flávio Pierucci), São Paulo: Companhia das Letras,2004.

igual que la propia vida en sociedad. Por ello, la

Reforma dio origen —como demostró Weber en La ética protestante

y el espíritu del capitalismo— a un modo de vivir centrado en la

ascesis intramundana, de la que deriva la comprensión del

trabajo como deber religioso, que propicia el desarrollo

del capitalismo y la necesidad de un derecho dotado de

racionalidad formal, al que era inherente la

previsibilidad8.

Roma y los pueblos latinos que eran sus aliados

sintieron la necesidad de responder a los ataques de la

Reforma protestante. La resistencia del papado a una

conciliación llevó a Roma a manipular un concilio que se

hizo inevitable —el Concilio de Trento—, donde surgió la

llamada contrarreforma, una opción absolutista que

fortaleció la ortodoxia y endureció la disciplina de la

Iglesia, al instituir valores que fueron los responsables de

la decadencia de los pueblos peninsulares.

El catolicismo del Concilio de Trento, en sustancia,

negó la gran conquista de la Reforma: la libertad moral, que

llevó al examen de la conciencia individual, responsable del fuerte acento

sobre la responsabilidad personal, todo ello imprescindible para

la posición que el protestante asumió frente a su vida.

Ahora bien, el Concilio de Trento condenó la razón humana y el

pensamiento libre, revelándolos como un delito contra Dios.

8 Max Weber, A ética protestante e o «espírito» do capitalismo (edición deAntônio Flávio Pierucci), cit; Max Weber, Essais de Sociologie desReligions, Paris: Gallimard, 1996.

La prohibición de leer la Biblia, por ejemplo, no es más

que calificar como pecado la razón humana o sospechar de

la capacidad cognitiva del hombre, obligándole a tener

una forma de vida pautada en el «entendimiento» de

algunos pocos iluminados.

Cabe advertir que la imposibilidad de cuestionar los

dogmas religiosos y la solución mágica derivada de los

sacramentos de salvación, como la confesión, no estimulan

el examen de conciencia para averiguar la responsabilidad

personal y, de esta forma, eliminan el motivo para una

vida guiada por una pauta racional9.

Los valores del catolicismo tridentino no solo son

distintos de los del calvinismo. Sus respectivos impactos

sobre el modo como el hombre dirige su vida personal y,

por consiguiente, sobre el desarrollo de la sociedad

fueron opuestos. Mientras el catolicismo prohibió el

pensamiento libre e hizo al hombre depender de la Iglesia

—por ejemplo, con la confesión obligatoria con el

sacerdote, como se subraya en la sesión 14 del Concilio

de Trento—, el calvinismo, fundado en la voluntad

9 Antero de Quental, en un discurso pronunciado en Lisboa, en1871, argumentó que el catolicismo del Concilio de Trento nosolo fue uno de los principales responsables de la decadenciade los pueblos peninsulares durante los siglos XVII, XVIII yXIX, sino que también tuvo una influencia nefasta sobre lacolonización en suelo americano. (Antero de Quental, Causas dadecadência dos povos peninsulares nos últimos três séculos, Discursopronunciado en la sala del Cassino Lisbonense, en Lisboa, el27 de mayo de 1871, durante la 1.ª jornada de las ConferenciasDemocráticas).

soberana de Dios y en la predestinación, le obligó a

buscar señales de salvación en los actos cotidianos, en

particular en el ejercicio de la profesión, lo que exigió

la racionalización de su modo de vida, con la investigación

metódica de la conciencia y un sentimiento muy acentuado

de responsabilidad personal10.

3. El «patrimonialismo» en la formación de la cultura

brasileña: de Weber a Buarque de Holanda

Sérgio Buarque de Holanda, en el clásico Raízes do

Brasil11, analiza las bases y los fundamentos de nuestra

historia a partir del criterio tipológico de Max Weber12.

Buarque de Holanda siempre utiliza dos tipos ideales

(trabajador y aventurero, impersonalidad e impulso

afectivo, etc.) para, mediante su relación y

contraposición, extraer la aclaración de puntos de gran

importancia para la comprensión de nuestro destino

histórico13. Se sirve de los conceptos weberianos de

10 Con un sugerente análisis, David Landes, profesor emérito deEconomía de Harvard University, destaca el diferente impacto quelos valores protestantes y católicos tuvieron sobre elcomportamiento social y los relaciona con el desarrolloeconómico de las naciones (David S. Landes, The Wealth and Povertyof Nations: Why Some Are So Rich and Some So Poor, New York: W. W.Norton, 1999).11 Sérgio Buarque de Holanda, Raízes do Brasil, São Paulo: Companhiadas Letras, 1995 [1936]. 12 Para Weber, los tipos ideales, delineados con base enexageraciones deliberadas de características del fenómenoinvestigado, son instrumentos que sirven para analizarrealidad.13 Antonio Candido, O significado de «Raízes do Brasil», in: Raízes doBrasil (Sérgio Buarque de Holanda), São Paulo: Companhia das

patrimonialismo y burocracia para demostrar el

significado de «hombre cordial», un modo de

comportamiento personal típico de la formación de la

cultura brasileña, contrario a la impersonalidad y a la

racionalidad formal, claramente relacionado con el modelo

de las instituciones y la administración pública

brasileñas —que aún permanece en la cultura del país—14.

Importa recordar que Weber, al tratar de la

legitimidad de las relaciones de dominación, presenta

tres fundamentos —vistos como tipos ideales— para su

legitimación, que se clasifican como 1) racional o

burocrático-legal, 2) tradicional y 3) carismático. La

dominación tradicional se funda en la creencia en la

«santidad de las tradiciones vigentes desde siempre y en

la legitimidad de quienes, en virtud de esas tradiciones,

representan la autoridad (dominación tradicional)»15. Esta

forma de dominación, cuando se compara con la dominación

racional, presenta unas características muy claras. Como

señala Weber, la dominación racional se asienta en

estatutos, de modo que se obedece la orden impersonal,

establecida de forma objetiva en la ley, y a los

superiores que dicha orden reconoce. No obstante, en la

dominación tradicional, la obediencia se debe al señor,

Letras, 1995, p. 13. 14 Sérgio Buarque de Holanda, Raízes do Brasil, cit.; Sérgio Buarquede Holanda, O Homem Cordial, São Paulo: Companhia das Letras yPenguin Group, 2012. 15 Max Weber, Economia e sociedade, v. 1, Brasília: Editora UnB, 2000, p. 141.

reconocido como tal por la tradición, lo que se hace por

respeto a las costumbres16.

En la dominación tradicional no importa la

impersonalidad y la racionalidad de la forma de

dominación, al contrario de lo que sucede en la

dominación racional o burocrático-legal, ni la

calificación carismática del líder que la ejerce —

dominación carismática—, puesto que se obedece a la

persona que designa la tradición y los hábitos

consuetudinarios17.

Cuando trata de la dominación tradicional, Weber

indica como tipos primarios la gerontocracia y el

patriarcalismo. En ninguno existe un cuadro

administrativo para el señor. En la gerontocracia, la

dominación dentro de la asociación la realizan los más

ancianos, que presumiblemente conocen mejor la tradición.

En el patriarcalismo primario, la dominación se atribuye

a un sujeto, de acuerdo con reglas de sucesión18.

16 «En el caso de la dominación basada en estatutos, se obedecela orden impersonal, objetiva y legalmente establecida y a lossuperiores que esta determina, en virtud de la legalidad formalde sus disposiciones y dentro de su ámbito de vigencia. En elcaso de la dominación tradicional, se obedece a la persona delseñor nombrada por la tradición y vinculada a ella (dentro de suámbito de vigencia), en virtud de devoción a los hábitosconsuetudinarios» (Max Weber, Economia e sociedade, v. 1, cit., p.141).17 Aristeu Portela Júnior, Florestan Fernandes e o conceito depatrimonialismo na compreensão do Brasil, Revista do Programa dePós-Graduação em Sociologia da USP, v. 19.2, 2012, p. 12.

Indicar los tipos patriarcalismo primario y

gerontocracia es importante para comprender la noción de

patrimonialismo. Para Weber, solo cuando el señor pasa a

contar con un cuadro administrativo y militar personal,

la dominación tiende al patrimonialismo y, cuando el

poder del señor es extremo, para el sultanato19. La

diferencia entre patrimonialismo y sultanato es fluida y

Weber designa como patrimonial la dominación ejercida «de

derecho propio»20.

La nota esencial de este tipo ideal es el carácter

personalismo de las decisiones del señor, derivado de la

expresión «de derecho propio», que utiliza Weber. Por18 «Los tipos primarios de la dominación tradicional son loscasos en los que falta un cuadro administrativo personal delseñor: a) la gerontocracia y b) el patriarcalismo primario. Sedenomina gerontocracia la situación en la que, habiendo algunadominación dentro de la asociación, esta la ejercen los másancianos (originalmente, en el sentido literal de la palabra:por la edad), al ser ellos los mejores conocedores de latradición sagrada. La gerontocracia con frecuencia seencuentra en asociaciones que no son primordialmente económicaso familiares. Se llama patriarcalismo a la situación en laque, dentro de una asociación (doméstica), muchas vecesprimordialmente económica y familiar, la dominación la ejerceun individuo determinado (normalmente) según reglas fijas desucesión» (Max Weber, Economia e Sociedade, v. 1, cit., p. 151).19 «Con la aparición de un cuadro administrativo (y militar)personal del señor toda dominación tradicional tiende alpatrimonialismo y en el caso extremo de poder señorial, alsultanato» (Max Weber, Economia e Sociedade, v. 1, cit., p. 151).20 «Llámese dominación patrimonial a toda dominación primariamenteorientada por la tradición, pero ejercida en virtud de underecho propio, y es sultanista la dominación patrimonial que semueve, en la forma de su administración, en primer lugar,dentro de la esfera del arbitrio libre, desvinculado de latradición. La distinción es completamente fluida» (Max Weber,Economia e Sociedade, v. 1, cit., p. 151).

ello, se puede afirmar que el patrimonialismo es la forma

de dominación en la que el señor actúa mediante

consideraciones personales, sin someterse a criterios

objetivos o impersonales sacados de estatutos.

En el patrimonialismo, la legitimidad —fundamento

para la obediencia— se basa en una autoridad sacralizada,

que existe desde tiempos inmemoriales. «Su arquetipo es

la autoridad patriarcal. Por reflejarse en el poder

atávico y, al mismo tiempo, arbitrario y compasivo del

patriarca, se manifiesta de modo personal e inestable,

sujeta a los caprichos y la subjetividad del dominador.

La comunidad política, expandiéndose a partir de la

comunidad doméstica, toma de esta, por analogía, las

formas y, sobre todo, el espíritu de "piedad" [el

espíritu de devoción puramente personal al pater o al

soberano, relacionado a la reverencia a lo sagrado y lo

tradicional] que une a dominantes y dominado»21 .

Como ha quedado demostrado, al contrario de la

gerontocracia y del patriarcalismo primario, el

patrimonialismo exige un cuadro administrativo, puesto

que, cuando la comunidad doméstica —fundamento del

patriarcalismo— es descentralizada, es decir, cuando los

miembros de la comunidad pasan a residir en propiedades

dependientes de la ayuda del patriarca, empieza a ser

21 Rubens Goyatá Campante, O patrimonialismo em Faoro e Weber ea sociologia brasileira, Revista de Ciências Sociais, v. 46, n.º 1,2003, p. 162 y 190.

necesaria una administración organizada y un grupo de

funcionarios —el funcionalismo patrimonial—22. Sin

embargo, este no observa la separación entre las esferas

privada y oficial, dado que la administración, en la

dominación patrimonial, es un problema exclusivo —es

patrimonio— del señor. Le cabe, con base en criterios

puramente subjetivos, elegir a los funcionarios y

delimitar las competencias. En el funcionalismo

patrimonial, como el cargo se cumple en función de

relaciones personales y de confianza, no importa la

capacidad del beneficiado ni la previa definición de

realización de determinada tarea. Como afirma Weber,

«todas las órdenes de servicio que según nuestros

conceptos son "reglamentos" constituyen, por tanto, así

como todo el orden público de los Estados

patrimonialmente gobernados en general, en última

instancia, un sistema de derechos y privilegios puramente

subjetivos de determinadas personas, los cuales se

originan en la concesión y en la gracia del señor. Falta

el orden objetivo y la objetividad dirigida a fines

impersonales de la vida estatal burocrática. El cargo y

el ejercicio del poder público están al servicio de la persona

del señor, por un lado, y del funcionario agraciado con el cargo,

por otro, y no de tareas "objetivas"»23.

22 Aristeu Portela Júnior, Florestan Fernandes e o conceito depatrimonialismo na compreensão do Brasil, Revista do Programa dePós-Graduação em Sociologia da USP, v. 19.2, 2012, p. 13.23 Max Weber, Economia e sociedade, v. 2, Brasília: Editora UnB,2004, p. 255.

Es importante insistir en que el patriarcalismo

primario, la gerontocracia, el patrimonialismo y el

sultanato son tipos ideales, que no se hallan en la

realidad histórica, como señala el propio Weber24. Se

trata, como todos los tipos ideales, de instrumentos para

la observación de la realidad. Así, cuando se habla de

«patrimonialismo» se hace referencia a una forma de

dominación basada en el personalismo y, en consecuencia,

en la falta de objetividad y generalidad. En el

patrimonialismo, las decisiones siguen criterios

personales del señor, completamente ajenos a la

impersonalidad que prepondera en la dominación racional.

Por tanto, cuando se vincula el patrimonialismo al

Poder Judicial, se hace referencia al carácter personal

de las decisiones, estimulado en un sistema en que no se

respetan los precedentes de los tribunales supremos.

Sérgio Buarque de Holanda alude a varios puntos de gran

relevancia para comprender cómo el patrimonialismo y, en

particular, el «hombre cordial» se introducen en la

cultura brasileña.

Acostumbrado al modo de vivir del círculo familiar —

en la tipología weberiana patriarcalismo primario,

24 «El hecho de que ninguno de los tres tipos ideales, que seexaminarán de forma más detallada a continuación, sueleexistir históricamente en una forma realmente "pura", no debeimpedir en momento algún la fijación del concepto en la formamás pura posible» (Max Weber, Economia e Sociedade, v. 1, cit., p.141, nota de pie de página 2)

convertido en patrimonialismo tras la implantación de un

cuadro administrativo—, en el que rigen las relaciones de

afecto y de mera preferencia, el brasileño, al depararse

con el mundo exterior, no consigue verlo de forma

impersonal y racionalizada, de forma que busca amoldar

todas las relaciones y lugares, en particular la

administración pública, con base en criterios afectivos y

de personalidad. De esta forma, se proyecta como un

«hombre cordial», es decir, como alguien que no soporta

la impersonalidad e intenta reducirla a costa de un

comportamiento de mera apariencia afectiva, no sincera,

que siempre busca simpatía, beneficios personales y

facilidades25.

Recuerda Sérgio Buarque de Holanda que a los

depositarios de las posiciones públicas de

responsabilidad, formados a partir del entorno del tipo

primitivo de la familia patriarcal, no les resultaba

fácil comprender la distinción fundamental entre los ámbitos de lo

privado y lo público, motivo por el que «se caracterizan

justamente por lo que separa al funcionario "patrimonial"

del puro burócrata según la definición de Max Weber»26. En

definitiva, prosigue el autor que, «para el funcionario

25 Afirma Sérgio Buarque de Holanda que el carácter delbrasileño admite fórmulas de reverencia, siempre que nosupriman la posibilidad de convivencia del tipo familiar. «Lamanifestación normal del respeto en otros pueblos tiene aquísu réplica, por regla general, en el deseo de establecerintimidad» (Sérgio Buarque de Holanda, Raízes do Brasil, cit., p.148).26 Sérgio Buarque de Holanda, Raízes do Brasil, cit., p. 146.

"patrimonial", la propia gestión política se presenta

como asunto de su interés particular; las funciones, los

empleos y los beneficios que de ellos obtiene se

relacionan con derechos personales del funcionario y no con intereses

objetivos, como sucede en el verdadero Estado burocrático, en el que

prevalecen la especialización de las funciones y el esfuerzo para asegurar

garantías jurídicas a los ciudadanos. La elección de los hombres

que ejercerán funciones públicas se hace más de acuerdo

con la confianza personal que merecen los candidatos y menos

según sus capacidades propias. A todo ello le falta la

ordenación que caracteriza la vida en el Estado

burocrático. El funcionalismo patrimonial puede, con la

progresiva división de las funciones y con la

racionalización, adquirir rasgos burocráticos», pero en

esencia este tipo de funcionalismo se aleja del

funcionalismo burocrático cuanto más caracterizados estén

los dos tipos27.

Así, el entorno familiar, cuando se traslada a la

esfera pública, lleva al funcionario y a quienes con él

deben establecer relaciones a comportarse en detrimento

de la impersonalidad y sin que pueda prevalecer la

racionalidad legal. La esfera pública es invadida por el

ambiente del círculo familiar, de lo privado, de forma

que el funcionario pasa a comportarse como si tuviera un

cargo que debe disfrutar, llegando incluso a favorecer a

sus íntimos y estos, a reivindicar beneficios, así como,

27 Sérgio Buarque de Holanda, Raízes do Brasil, cit., p. 146.

curiosamente, sus derechos reales, siempre con base en

artificios de cordialidad, animados por gestos de

simpatía y búsqueda de intimidad.

Afirma Sérgio Buarque de Holanda que «puede decirse

que solo excepcionalmente tuvimos un sistema

administrativo y un cuerpo de funcionarios puramente

dedicados a intereses objetivos y fundados en dichos

intereses. Por el contrario, se puede ver, a lo largo de

nuestra historia, el predominio constante de las

voluntades particulares que encuentran su ambiente propio

en círculos cerrados y poco accesibles a una ordenación

impersonal. Entre esos círculos, fue, sin duda, el de la

familia el que se expresó con más fuerza y desenvoltura

en nuestra sociedad. Y uno de los defectos decisivos de

la supremacía incontestable, absorbente, del núcleo

familiar —la esfera, por excelencia de los llamados

"contactos primarios", de los lazos de sangre y afecto—

está en que las relaciones que se crean en la vida

doméstica siempre habían proporcionado el modelo

obligatorio de cualquier composición social entre

nosotros. Esto sucede incluso donde las instituciones

democráticas, fundadas en principios neutros y

abstractos, pretenden asentar la sociedad en normas

antiparticularistas»28.

28 Sérgio Buarque de Holanda, Raízes do Brasil, cit., p. 146.

Todo ello realmente penetró en la administración de

justicia, lo que, por ejemplo, llevó a la formación de

los famosos «grupos» en los tribunales, cuando pasa a

prevalecer la ética del todo a favor del colega que está

en la misma línea y, lo que es aún peor, la manipulación

de las decisiones a favor de aquellos —incluso de los

gobiernos y las personas y corporaciones vinculadas al

poder político— que mantienen relaciones con quienes

ocupan los «cargos». Sin duda, no hay motivo para suponer

que la administración de la justicia no sería contaminada

por la lógica y los impulsos que, desde los orígenes de

nuestra historia, hacen suponer que el espacio público

deba ser aprovechado no solo a favor del funcionario,

sino también de los que merecen su confianza, o mejor

dicho, su estima y simpatía.

También ahí tuvo y aún tiene lugar el «hombre

cordial», el juez y el promotor que actúan basándose en

los viejos motivos que presidían la familia patriarcal,

cuando todo giraba en torno a la personalidad. El abogado

también está investido de esta figura, convirtiéndose en

el «adulador» que deja de ser defensor de los derechos

para convertirse en lobista de intereses privados, para

lo que son más efectivas las relaciones propias del

llamado «jeitinho» o «jeito»29 que el conocimiento

técnico-jurídico o capacidad de convicción del juez.

Producto del patrimonialismo brasileño, el «hombre

cordial», revestido de parte, abogado o juez,

evidentemente imposibilitó la aplicación igualitaria de

29 El «jeito» o «arranjo» es un modo suave, muchas vecesincluso conmevedor o desesperado, de relacionar lo impersonalcon lo personal, de forma que se permita la yuxtaposición deun problema personal a un problema impersonal, para solucionareste utilizando aquel como puente o palanca. Normalmente seinvoca una relación personal, relativa a la regionalidad, algusto, la religión y otros factores ajenos al problemaformal/legal burocrático que debe enfrentarse, mediante el quese obtiene la simpatía del representante del Estado y, enconsecuencia, una solución satisfactoria. La distancia entreel derecho escrito y su aplicación práctica hizo del «jeito»una institución paralegal muy valorada en Brasil, una parteintegrante de nuestra cultura, al punto de, en muchos ámbitos delderecho, constituir la regla. El «jeito», para aplacar el rigor de laley, se ve potenciado por el sentimentalismo, probablementefundado en la ética católica del perdón, en la tendenciacultural a la conciliación y en la proverbial «cordialidad»del brasileño. El «jeito» es la variante cordial del «sabe conquién está hablando», pues ambos se fundan en la red derelaciones personales que dan amparo a las pretensiones delgranuja, ya sea cordial (que se sirve del «jeito») o arrogante(que puede ser la misma persona una vez frustrado su intentode «arranjo»). En los dos casos, se promove superar laestructura formal igualitaria e impersonal, por ejemplo,mencionando a parientes («jeito») o a autoridades («sabe conquién está hablando») y la burla a la ley asume aires de «honrosaexcepción». En definitiva, la aplicación diferenciada de la leyse da al son del «jeito» y la red de relaciones personales decada uno. (Cf. Luiz Guilherme Marinoni y Laércio A. Becker, Ainfluência das relações pessoais sobre a advocacia e oprocesso civil brasileiros, Trabajo presentado en el XX World Congress ofProcedural Law, México DF, 2003). Véase Keith S. Rosenn, O jeito nacultura jurídica brasileira, Rio de Janeiro: Renovar, 1998; RobertoDamatta, Carnavais, malandros e heróis. 6.ª ed. Rio de Janeiro:Rocco, 1997; Roberto Damatta, O que faz o brasil, Brasil? 12.ª ed. Riode Janeiro: Rocco, 2001.

la ley, puesto que esta debería ser neutra y abstracta

solo para quien no tuviera «buenas razones», es decir,

para quien no formara parte del «círculo íntimo» para ser

tratado de forma individualizada. En realidad, la lógica

de la aplicación de la ley, en una cultura marcada por el

patrimonialismo y dominada por el ciudadano que le

corresponde —el «hombre cordial»—, solo puede ser la de

la manipulación de su aplicación e interpretación, bien

sintetizada en la conocida y popular expresión: «A los

amigos todo, a los enemigos la ley». Cabe advertir que

dicha expresión, cuya autoría es controvertida, pero que

realmente desde hace mucho expresa el contexto brasileño,

además de confirmar la aversión de nuestra cultura por la

impersonalidad y la racionalidad, evidencia que la

igualdad y, más clara y concretamente, la aplicación

uniforme del derecho siempre fueron fantasmas para quien

se acostumbró a vivir en un mundo sin fronteras entre lo

público y lo privado, creyendo en la lógica de las

relaciones «personales».

No obstante, si la universalidad de las reglas es

algo indispensable para una sociedad que quiere

desarrollarse y no favorecer a unos pocos, hay que

pararse a pensar a quién siempre le ha interesado la

irracionalidad y qué hacer para eliminar el caos en el

que nuestra administración de justicia está sumergida.

Sin más dilaciones, es necesario decidir si queremos

renunciar al «jeito» y favorecer la universalidad del

derecho y la autoridad del Poder Judicial. Si queremos

ser una «familia» o una nación.

4. Cultura del personalismo, falta de cohesión social y

debilidad de las instituciones

Una de las características de los pueblos ibéricos

es el personalismo: la exaltación de la autonomía o la

preocupación exclusiva con la afirmación individual y la

falta de compromiso con objetivos que no se relacionen

con intereses específicamente personales30.

La cultura del personalismo es lo opuesto a aquella

marcada por el asociacionismo, en la que los intereses de

la comunidad prevalecen y congregan el esfuerzo de sus

partícipes en nombre de la consecución de objetivos

comunes. El asociacionismo se ve fomentado por el valor

de la solidaridad, que, por algún motivo, estimula al

individuo a preocuparse por sus semejantes y un entorno

común.

La visión comunitaria, orientada a la realización de

objetivos comunes, colabora naturalmente con la cohesión

social y, en consecuencia, exige la organización de las

voluntades de los individuos en el seno del grupo. Es

decir, la relación que se establece es entre solidaridad,

cohesión social y organización.

30 Sérgio Buarque de Holanda, Raízes do Brasil, cit., p. 32-40.

Señala Sérgio Buarque de Holanda que españoles y

portugueses siempre vieron con desconfianza y antipatía

las teorías que niegan el libre arbitrio (de la

predestinación, calvinistas), pues, en la medida en que

niegan la capacidad del individuo para cambiar lo que

Dios ha predestinado, una cultura definida por el

personalismo no podían dejar de rechazarlas. Esta

mentalidad personalista, propia de españoles y

portugueses, «habría sido el mayor obstáculo al espíritu

de organización espontánea, tan característica de los

pueblos protestantes y, en particular, los calvinistas.

En las naciones ibéricas, a falta de dicha

racionalización de la vida, que tan pronto experimentaron

algunas tierras protestantes, el principio unificador

siempre estuvo representado por los gobiernos. En ellas

predominó, sin cesar, el tipo de organización política

artificialmente mantenida por una fuerza exterior, que,

en los tiempos modernos, encontró una de sus formas

características en las dictaduras militares»31.

Además, cabe recordar que la ascesis protestante,

esto es, la preocupación con la corrección de los actos

que se llevan a cabo en la vida diaria, dieron al trabajo

una configuración peculiar, puesto que su ejercicio de

forma digna y adecuada era un deber y representaría una

31 Sérgio Buarque de Holanda, Raízes do Brasil, cit., p. 37-38.

demostración de elección32. No obstante, la ascesis

intramundana no estaba relacionada solo con una forma de

trabajo orientada a lograr la realización personal. En

definitiva, lo que importaba era el cumplimiento de los

deberes (entre ellos, el trabajo) indispensables para la

demostración de la predestinación33. Estos deberes,

relacionados con la vida diaria, no podrían dejar de

estar unidos al esfuerzo necesario para lograr los

intereses del grupo o la comunidad. El trabajo, al

importar como valor, se vincula a la solidaridad, que32 «Por tanto, el concepto de Beruf traduce el dogma central detodas las confesiones protestantes que rechaza la distincióncatólica de los imperativos morales en "praecepta" y "consilia" yreconoce que el único modelo de vida grato a Dios no consisteen la superación de la moralidad terrena por medio de laascesis monástica, sino precisamente el cumplimiento de losdeberes que a cada cual impone la posición que ocupa en lavida, y que por lo mismo se convierte para él en "vocaciónprofesional"» (Max Weber, A ética protestante e o “espírito” do capitalismo,cit., p. 72). 33 «Lo que, por tanto, de la moral católica distingueesencialmente el moralismo puritano es que el celo activo delcalvinista es estimulado por la única e inquebrantable certeza de queestá salvado por el único y soberano decreto de Dios, mientras que elcatólico cree que debe obrar moralmente para influenciar el decretofinal de Dios. Y lo que de ese ascetismo distingue elascetismo medieval es que el creyente de entonces buscaba lafidelidad en una rígida moral que no debería dejarse corromper por lasactividades del siglo; Lutero había suprimido completamente lasbarreras del convento; su ascetismo, no obstante, mantiene eltradicional rechazo a las actividades de un determinado mundopolítico y profesional. El calvinismo, por el contrario,introdujo un ideal ascético en el interior del siglo (innerhalb des weltlichenBerufslebens), y hasta en actividades profesionales las más profanas. Llegaincluso más lejos: es en la prueba de las actividades temporales que la fe severifica. Si él es un réprobo, aparecerá el hombre visiblementecomo tal en su manera de comportase en las tareas profanas; porel contrario, si él es elegido, todas sus actividades exteriorizarán la marca de lasbendiciones divinas». (André Biéler, O pensamento econômico e social deCalvino, São Paulo: Editora Cultura Cristã, 2012, p. 590).

estimula la cohesión social y requiere organización y

orden.

Como subraya Buarque de Holanda, un hecho que no se

puede dejar de tener en cuenta en el examen de la

psicología de los pueblos ibéricos es el invencible

rechazo que siempre les ha inspirado toda moral fundada

en el culto al trabajo. De ese desdén al valor del

trabajo deriva una capacidad de organización social

reducida. «En efecto, el esfuerzo humilde, anónimo y

desinteresado es un agente poderoso de la solidaridad de

los intereses y, como tal, estimula la organización

racional de los hombres y mantiene la cohesión entre

ellos. Donde prevalezca una forma de moral del trabajo

difícilmente faltará el orden y la tranquilidad entre los

ciudadanos, porque ambos son necesarios para lograr la

armonía de los intereses. Lo cierto es que, entre

españoles y portugueses, la moral del trabajo representa

siempre un fruto exótico. No sorprende que fueran precarias, entre

estas gentes, las ideas de solidaridad»34.

La cultura del personalismo, al no dejar margen para

acuerdos y compromisos a favor de la comunidad, y el

rechazo al valor del trabajo, al desincentivar la

organización racional en provecho de «todos»,

obstaculizaron la solidaridad y la ordenación social.

Inhibieron la cohesión social, imposibilitando el

34 Sérgio Buarque de Holanda, Raízes do Brasil, cit., p. 39.

asociacionismo en pro de la realización de intereses

comunes.

En la administración pública, en la que el cargo se

ejercía en provecho del funcionario y para beneficiar a

quienes tenían relación con él, no había ninguna

posibilidad de conjugar esfuerzos para la consecución de

los intereses objetivos de la institución. Además de

verse como un lugar privado, la conjugación de esfuerzos

tan solo podía darse para lograr los deseos de quienes de

forma episódica se organizaban para realizar sus

intereses personales, que obviamente no tenían que ver

con el interés general que debería guiarlos.

5. ¿A quién le interesa la irracionalidad?

En una cultura patrimonialista y marcada por la

personalidad, los jueces tienden a tratar de modo

diferente casos iguales. Como es obvio, aquí no se

pretende acusar a nadie de desvío de conducta o cualquier

cosa de esa naturaleza. Al igual que se afirma

teóricamente la necesidad de garantizar el derecho de que

el litigante participe de forma adecuada en el proceso —

para que, en consecuencia, no se fortalezca el

oscurantismo y el arbitrio—, ahora se pretende dejar

claro que, para evitar la manipulación de las decisiones,

es imprescindible otorgar la debida y natural autoridad a

los precedentes de los tribunales supremos, de forma que

los jueces y tribunales ordinarios no tengan la «opción»

de no tomarlos en consideración a la hora de decidir los

casos conflictivos.

En verdad, al tenerse en cuenta los motivos que

conspiraron contra el respeto a los precedentes de los

tribunales supremos, no se puede ignorar la obviedad de

que un juez que no tenga una pauta impersonal de conducta

no se siente cómodo en un sistema en el que existe una

previa definición de criterios de decisión. Está claro

que, en dicha situación, el margen subjetivo y, por ende,

de arbitrio del juez es limitado. Al menos en lo que se

refiere a la aplicación del derecho, no tiene cómo actuar

para favorecer a cualquiera de los litigantes.

Como es evidente, puede obviarse un precedente

cuando el caso concreto tiene particularidades que lo

distinguen del caso que originó su publicación. No

obstante, sobre el juez o el tribunal recae una pesada

carga argumentativa si quiere no aplicar un precedente

que, según la argumentación de una de las partes, en

principio se aplica al caso en cuestión.

Además, el Tribunal Supremo no puede dejar de

aplicar un precedente cuando no se dan los criterios que

justifiquen su derogación. Cabe recordar que la falta de

acuerdo con una determinada interpretación o solución de

una cuestión de derecho no da lugar a la derogación de un

precedente. En definitiva, lo que importa es que la

lógica de los precedentes obligatorios impide que se

manipulen las decisiones o se favorezca a uno de los

litigantes.

Por otro lado, también es verdad que los abogados

pueden no sentirse cómodos en un sistema en el que la

solución de los casos no puede variar en lo que respecta

a las cuestiones de derecho ya resueltas por el Tribunal

Supremo. No hay duda de que tendrán menos espacio —cuando

tengan— para apoyar la posición de sus clientes35. No

obstante, esto, al contrario de lo que supone una visión

corporativa, de defensa viciada de la profesión, es

absolutamente racional y ético.

Ahora bien, el Tribunal Supremo existe justamente

para dar unidad al derecho, de modo que, tras su

intervención y decisión, los abogados tienen la

obligación de informar a sus clientes sobre el precedente

del tribunal, explicándoles los riesgos de un eventual

conflicto judicial. Les corresponde advertir de los

perjuicios de instar una demanda o de oponerse a una

pretensión fundada, con lo que naturalmente se estimulan

acuerdos y se frena el aumento de litigios y sus

consecuencias negativas.

35 La falta de previsibilidad, derivada de la falta de respetoa los precedentes, es un estimulo a la «cordialidad» y, porende, en lo mínimo a la proliferación de lobistas disfrazadosde abogados.

A ello se suma que reservar un espacio de trabajo al

abogado a costa de la imprevisibilidad de las decisiones

judiciales no es racional ni ético —como debería ser

evidente—. La previsibilidad, además de constituir un

resultado natural de la unidad del derecho y del debido

ejercicio de la función constitucional de los tribunales

supremos, no solo es un factor de gran importancia para

optimizar la administración de la justicia, sino,

también, algo imprescindible para el desarrollo de la

sociedad en un contexto de respeto al derecho.

Esto no significa que no existan posiciones sociales

interesadas en la falta de previsibilidad, o más

concretamente, en la irracionalidad del reparto de la

justicia. Es verdad que hay litigantes que no se

preocupan de la previsibilidad. Prefieren creer en las

relaciones de simpatía, estima e influencia personales,

reproduciendo la «mentalidad cordial» que marcó al sujeto

que, proviniendo de la familia patriarcal, pasó a ocupar

el espacio público sin abandonar sus hábitos.

Cabe recordar que la trayectoria del «hombre

cordial» comienza cuando se percata de la dificultad de

vivir en un espacio racional e impersonal, en el que las

relaciones personales no importan para su inserción en el

entorno social. Su miedo ante este lugar, le llevó a

servirse de la apariencia afectiva para seducir y buscar

intimidad que le ayudasen a alcanzar sus propósitos. Esta

cordialidad aparente, que le caracteriza, obviamente no

pudo propiciar ninguna forma de asociacionismo o

congregación ni de respeto al derecho, puesto que reveló

solo un interés individual que, como consecuencia, generó

un rechazo a cualquier ley que le lleve la contraria. La

ley, dada su naturaleza impersonal, «no es para el hombre

cordial»; este supone un mundo que, como la familia,

tiene que estar presidido por la personalidad y, por

tanto, permitirle que de forma natural que se aleje de

las reglas que le perjudican.

De esta forma, el hombre cordial es la antítesis de

la idea de que la ley es igual para todos y, como mera

consecuencia, el patrimonialismo que se incorporó a la

cultura brasileña es completamente antagónico a un orden

jurídico coherente y un sistema racional de reparto de

justicia. Los gobiernos autoritarios, las posiciones

sociales que siempre han sido favorecidas, los ambientes

deformados de la magistratura y la abogacía, no solo no

necesitan la previsibilidad, sino que no quieren igualdad

y mucho menos coherencia y racionalidad. Por ello, fingen

no ver que es imprescindible una teoría que favorezca la

autoridad de la función desempeñada por los tribunales

supremos.

6. Patrimonialismo frente a generalidad del derecho y

sistema de precedentes

Los sujetos protagonistas de una cultura

patrimonialista, contraria a la impersonalidad,

consideran la «generalidad de la ley» como un obstáculo

para el desarrollo de sus aspiraciones. En esta cultura,

el sujeto no se siente obligado a comportarse de acuerdo

con el derecho y, por ende, apoyado en sus relaciones,

debe escapar de la ley que le perjudica. Este es el

espacio del «hombre cordial», del sujeto incapaz de vivir

en organizaciones e instituciones caracterizadas por la

racionalidad y la impersonalidad.

Existe una clara conexión entre la incapacidad de

convivir con la impersonalidad —y, de este modo, con la

generalidad de la ley— y la irracionalidad del reparto de

la justicia. Todo lo que pueda comprometer la uniformidad

en el trato que se da a los casos es bien recibido por

quienes tienen interés en que prevalezcan las relaciones

personales. Bien vistas las cosas, la máxima de que «los

casos similares deben tratarse de la misma forma» les

resulta insoportable a quienes consideran que tienen el

derecho de que sus reivindicaciones reciban un trato

individual.

Valga decir que, si hay una clara asociación entre

la generalidad del derecho y el trato que se da a casos

similares, del mismo modo, también hay una nítida

relación entre la personalidad y la irracionalidad del

derecho. Una cultura patrimonialista no solo renuncia a

la previsibilidad o la calculabilidad, sino que también

se beneficia de una práctica judicial que compromete la

racionalidad. Aplicar una misma norma legal de formas

distintas o decidir casos similares de modo diferente es

coherente con la lógica de dicha cultura.

La cultura del «hombre cordial» no solo no tiene

interés en un sistema de precedentes, sino que, sobre

todo, recela de él. Esta cultura no ve la unidad del

derecho, la generalidad o incluso la igualdad ante el

derecho como ideales o valores. En definitiva, el «hombre

cordial» es el sujeto del jeitinho, especialista en

manipular, sin ninguna ética de conducta, que no le

preocupa el fortalecimiento de las instituciones, la

previsibilidad, la racionalidad de las conductas, la

racionalización económica y los beneficios de una

sociedad en la que los hombres sean conscientes de sus

responsabilidades.

Un sistema judicial caracterizado por el respeto a

los precedentes está lejos de ser un sistema dotado de

una mera característica técnica. Respetar precedentes es

una manera de preservar valores indispensables para el

Estado de derecho, así como de posibilitar un modo de

vivir en el que el derecho asume su debida dignidad, en

la medida en que, además de ser aplicado de modo

igualitario, puede determinar conductas y generar un modo

de vida marcado por la responsabilidad personal.

7. Autoridad de los precedentes, respeto al derecho y

responsabilidad personal

La incertidumbre sobre la interpretación de un texto

legal o la solución de una cuestión de derecho diluye el

sentimiento de responsabilidad personal. Nadie se siente

responsable de una conducta cuando hay dudas sobre su

ilicitud. Cuando el Estado, mediante los órganos

encargados de aplicar el derecho, se muestra inseguro y

contradictorio, bien porque ahora afirme una cosa bien

porque ahora declare otra, se hace imposible desarrollar

una conciencia social pautada en el sentimiento de

responsabilidad o el respeto al derecho.

Una vida regulada por el derecho, en la que el

sujeto se sienta responsable de sus conductas, presupone

un derecho identificable, que no deje lugar a dudas y,

por ende, a justificaciones personales absolutorias. Las

decisiones contradictorias eliminan el derecho de

autoridad, es decir, niegan al derecho su fuerza

intrínseca de estimular y evitar conductas y, así, su

capacidad de hacer que los hombres se sientan

responsables. No hay duda de que una eventual sanción,

cuando se aplica sin compromiso con la unidad del

derecho, suena más como arbitrio que como

responsabilización, pero la circunstancia más grave,

cuando se tiene en cuenta la responsabilidad como ética

de comportamiento, es la de que nadie puede dirigir su

vida basándose en un derecho que no puede identificar o

que los tribunales aplican de modo contradictorio.

Es interesante recordar que, como demostró Weber36,

la ascesis protestante dio origen a un modo de vida en el

que los actos cotidianos, en particular, los vinculados

al ejercicio del trabajo, debían tener un contenido que

dignificase a Dios. En especial, los calvinistas, que

creían en la doctrina de la predestinación del hombre, se

sentían obligados a realizar valoraciones introspectivas

para comprobar si realmente se estaban comportando como

elegidos. Esta exigencia del hombre por el propio hombre

a partir de contenidos bíblicos, dio origen a una

responsabilidad personal dotada de enorme peso, en el que

las figuras de la acusación, la defensa y el juez se

concentraban en una única persona. La ética protestante,

además de haber convertido el trabajo en un deber

religioso, puso el acento sobre la responsabilidad

personal, de modo que cabía confundir comportamiento

protestante con comportamiento pautado en una casi

insoportable responsabilidad personal.

Cabría preguntarse qué tiene que ver esto con un

comportamiento pautado en el derecho. Realmente es

necesario dejar claro que una vida pautada en el derecho

obviamente está lejos del comportamiento del hombre que

36 Max Weber, A ética protestante e o ‘espírito’ do capitalismo, cit.

vive de una forma tal que el derecho no le afecte. Este

último, en vez de dar valor a una vida basada en el

derecho, está únicamente interesado en disfrutar la vida

de una manera tal que el derecho no le sorprenda. El

calvinista, bien es verdad, tenía miedo de no salvarse,

pero vivía de acuerdo con los preceptos de la Biblia

para, convenciéndose a sí mismo —y a nadie más—, sentirse

digno ante Dios. El hombre que decide pautar su vida en

el derecho no está preocupado por no sufrir sanciones,

sino que desea tener una vida acorde al derecho por un

imperativo de orden moral y personal. Tiene un modo de

vida que, para ser digna para sí mismo, solo puede estar en

consonancia con las reglas estatales que regulan la vida

en sociedad.

De esta forma, una vida conforme al derecho y, en

consecuencia, impregnada de la responsabilidad, solo es

posible en un Estado que protege la coherencia del orden

jurídico. La multiplicidad de decisiones diferentes para

casos iguales impide la postura de respeto al derecho,

con lo que pierde fuerza o desaparece la responsabilidad

sobre el sujeto.

Aún cuando se piensa en las ventajas de un

comportamiento que respete el derecho por temor a la

sanción, queda claro que, cuanto más difieren las

decisiones sobre una cuestión de derecho, menor es la

carga de presión psicológica sobre el sujeto. Aquí ya no

importa si el hombre puede tener un comportamiento

éticamente orientado, sino solo si el derecho tiene

capacidad para inhibir conductas y, de esta forma,

autoridad para hacerse respetar.

No hay duda de que el derecho pierde autoridad en

relación directa a su indeterminación. La fluidez del

sentido del derecho conspira contra su autoridad,

pudiendo quitarle fuerza para la regulación social. El

derecho, como amenaza, es menos efectivo cuanto más

permita que el sujeto lo considere como no aplicable. En

este sentido, está claro, despoja de autoridad al derecho

para evitar que se desvirtúe el comportamiento social.

Además, aunque el sujeto pueda sentirse obligado por uno

de los sentidos que los tribunales reconocen al derecho,

aun así, puede preferir no observarlo y correr el riesgo

de que eventualmente ese sea aplicado.

Así, tanto para tener una vida pautada en el

derecho, como para que el derecho tenga fuerza para

regularla, es fundamental la unidad del derecho y, de

esta forma, que los tribunales supremos funcionen como

tribunales de precedentes37. La individualización del

derecho, indispensable para su autoridad, contribuye al

37 Luiz Guilherme Marinoni, Precedentes Obrigatórios, 3.a ed., SãoPaulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2013; Luiz GuilhermeMarinoni, O STJ enquanto Corte Suprema, 2.a ed., São Paulo: Ed.Revista dos Tribunais, 2014; Daniel Mitidiero, Cortes Superiores eCortes Supremas, 2.a ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

desarrollo de la responsabilidad personal, aunque de

maneras distintas, en cualquiera de esos casos.