El Sentido del Derecho - Manuel Atienza

CAPITULO 2

PERO QUE ES EL DERECHO

Una cuestion dificil

Contestar a la pregunta "que es el Derecho" ha traido por lacalle de la amargura a no pocos juristas; en especial, a los queestudian el Derecho des de un punto de vista muy general: losteoricos 0 los filosofos del Derecho. Como alguna vez se ha di-cho, se trata de una situacion bastante singular, que no encuen-tra parangon en otras disciplinas. Unos pocos parrafos-incluso unas po cas lineas- es to do 10 que ellector de un tra-tado de Genetica, de Antropologia social 0 de Fisica suele en-contrar -y parece necesitar- para enterarse de cual es el obje-to de esas disciplinas. (Por que no ocurre 10 mismo con el De-recho? (Como es posible que los juristas hayan considerado tra-dicionalmente -y sigan considerando- un problema definir 10que es el Derecho?

Si se reflexiona sobre la cuestion, es po-sible encontrar varias causas que expli-can esa situacion de perplejidad. Una deellas ha quedado ya expuesta -0 sugeri-

da- en el capitulo anterior. Dado que el Derecho es un feno-menD historico, relativo a sociedades concretas, la juridicidadquizas no pueda aprehenderse a partir de propiedades muyabstractas, que prescindan del espacio y del tiempo. Por eso, si-como se hizo en el capitulo anterior- se parte del Derechode las sociedades contemporaneas -exactamente, de las socie-dades estatales-, entonces se elegiran como notas definitorias

Orderzam.ientosno estatales

34 EL SENTIDO DEL DERECHO PERO QUE ES EL DERECHO 35

propiedades que quizas no se encuentren, 0 no se encuentrenen el mismo grado 0 con la misma intensidad, en otros tipos deorganizacion social: por ejemplo, en las sociedades primitivas,en la sociedad intemacional, en las comunidades de creyentes0 en las muchas asociaciones que regulan el comportamientode sus integrantes con relativa independencia de las reglamen-taciones estatales.

Lo indicado en el anterior capitulo permite hacerse unaidea del problema que plantean las sociedades primitivas. Porun lado, la inexistencia (al menos en algunas de ellas) del tipode conflicto social antes senalado hace innecesarias institucio-

nes como"la mediacion, la jurisdiccion, la policia 0 la legisla-cion que -segun habiamos convenido- caracterizan a la juri-dicidad. Por otro lado, hay en ellas una falta de diferenciacionsocial (en relacion con nuestras sociedades), que lleva a que nosea facil separar los aspectos puramente juridicos del resto delos elementos (morales, religiosos, consuetudinarios...) que con-tribuyen al orden social.

La discusion sobre si el Derecho internacional es 0 no unverdadero Derecho tiene que ver, esencialmente, con la inexis-tencia de un Estado mundial 0, presentado de otra manera, conel hecho de que 105 destinatarios de sus normas no son, comaen el caso del Derecho interno, personas individuales 0 colecti-vas sometidas a un poder superior, sine los propios Estados 50-beran05. Como consecuencia de ello, no existe en el orden in-temacional nada completamente equivalente (aunque existaninstituciones semejantes) a 10 que es una legislatura, una juris-diccion 0 una policia en el ambito del Estado nacional. Esoconfiere al ordenamiento internacional una indudable originali-dad pero, naturalmente, no es razon suficiente para negarle porello juridicidad. Mas bien habria que decir que se trata de unsistema juridico peculiar (en relacion con el Derecho interno delos Estados): por ejemplo, las normas intemacionales tienenesencialmente un origen convencional (los tratados entre losEstados 0 las costumbres -generadas por la propia practica delos Estados); en lugar de mecanismos estrictamente jurisdiccio-nales, tienen una especial relevancia (como formas de resolu-cion de conflictos "entre iguales" no sometidos a una autori-

dad) la negociacion, la mediacion y el arbitraje; y las sancionesmas caracteristicas no son aqui de tipo coactivo -aunque nofalten del todo: piensese en las represalias 0 en las guerras-sino que consisten mas bien en medidas coma la condena pu-blica, el no reconocimiento de los actos de otro Estado, la atri-bucion de responsabilidad internacional Los internacionalis-tas parecen tener en definitiva razon cuando acusan a 10s queniegan juridicidad a su objeto de estudio de partir de un presu-puesto falso: la identificacion sin mas del Derecho con el Dere-cho estatal.

Las dudas sobre la juridicidad del Derecho canonico, el or-denamiento de la Iglesia catolica, se plantean tambien por sucaracter de Derecho no estatal. En muchos aspectos, no cabeduda de que ese ordenamiento es semejante a los sistemas queconsideramos plenamente juridicos: sus norm as guian efectiva-mente la conducta de sus destinatarios; existen autoridades le-gislativas y judiciales; muchos de sus can ones son equivalentesalas normas del Derecho estatal (por ejemplo, de acuerdo conel canon 1062.2 del vigente Codigo de Derecho canonico: "Lapromesa de matrimonio no da origen a una accion para pedir lacelebracion del mismo; pero si para el resarcimiento de danos,si en algun modo es debido"); y abundan las sanciones (ellibroVI esta dedicado alas sanciones en la Iglesia), algunas de lascuales son identicas (en cuanto a su contenido) a sanciones im-puestas por el Estado (como, por ejemplo, la ya mencionada deresarcimiento de danos 0 la prohibicion de residir en un deter-minado lugar 0 territorio). Sin embargo, las muchas similitudesde tipo tecnico (que explican la influencia historica del Derechocanonico en el Derecho del Estado) no pueden hacer ohridar laexistencia de diferencias que no son meramente accesorias: loscanonistas, por ejemplo, consideran que el nucleo esencial deese Derecho 10constituye el Derecho divino, esto es, un conjun-to de normas inmodificables, eternas, que provendrian del mis-mo Dios; su finalidad ultima se cifra nada menos que en la sal-vacion de las almas; muchas de sus normas no pretenden regu-lar simplemente las conductas externas de sus destinatarios,sine tambien las internas (el fuero interno); incluso las que re-gulan la esfera externa pueden tener coma contenido acciones


que no son equiparables a aquellas por las que se interesa el De-recho del Estado (el canon 1172.1 dice asi: "Sin licencia pecu-liar y expresa del Ordinario dellugar Eel obispo], nadie puederealizar legitimamente exorcism os sobre los posesos"); y algu-nas de sus sanciones no son equivalentes alas sanciones estata-les (por ejemplo, la excomunion) y, en todo caso, no pueden im-ponerse coactivamente (aunque no siempre ha sido asi: duran-te mucho tiempo -en Espafia hasta hace muy poco- el Esta-do ha actuado como el"brazo armado" de la Iglesia).

Ahora bien, ademas de las iglesias, existe tambien una seriede grupos 0 de comunidades ajenas al Estado y que poseen or-denamientos que regulan con cierta eficacia el comportamientode sus miembros (0 ciertos aspect os del mismo). Un caso inte-resante es el de la comunidad gitana, que en nuestro pais inte-

I gra a mas de medio millon de personas, y en toda Europa aunos 8 millones (Cabe hablar de un sistema juridico de los gi-tanos que estaria constituido por una serie de normas (de ca-racter consuetudinario) que regulan aspectos como la organiza-cion familiar 0 las sanciones que deben aplicarse frente a de-terminados tipos de actos? A diferencia de 10 que ocurre (hoy)con el Derecho canonico (que regula conductas distintas alasdel Derecho estatal), el problem a aqui es que algunas de las

I norm as de la comunidad gitana se oponen frontalmente al De-recho estatal, de manera que no es facil reconocer validez si-multaneamente a ambos ordenamientos. En much os casos no

tendria por que haber conflicto: por ejemplo, aunque reciente-mente una sentencia de un tribunal catalan ha denegado unapension de viudedad alegando que la persona en cuestion no es-taba casada segun las normas estatales, no parece que haya nin-guna razon solida para no reconocer efectos juridicos alas bo-das realizadas segun el rito gitano. Pero muchas normas detipo familiar entre los gitanos establecen una fuerte desigual-dad a favor de los varones. Y, en relacion con el Derecho penal,

I la llamada "ley gitana" se basa en la idea de la responsabilidadI objetiva: cuando alguien ha resultado herido 0 muerto en una

disputa, quien 10 ha hecho debe pagar por ello, aunque no pue-da ser considerado culpable. Mas adelante, a proposito del

I "pluralismo juridico", volvera a plantearse esta cuestion.

Variedades

de perspectivas

Otra de las causas que hacen dificil en-contrar una respuesta satisfactoria a lapregunta de que es el Derecho es el ca-

racter enormemente complejo del fenomeno al que se alude conesa expresion. Incluso circunscribiendo el Derecho al Derechoestatal, no cabe duda de que se trata de una practica social, deuna institucion 0 de un conjunto de instituciones, que nos en-vuelve a todos en general (a los ciudadanos 0 habitantes de unterritorio en el que rige un determinado Derecho) y a algunosen particular (a los organos encargados de su producci6n yaplicacion, a los abogados, a los estudiosos del Derecho...). Espor ello perfectamente comprensible que, dada la variedad deperspectivas desde las que puede entrarse en contacto con esapractica, existan tambien imagenes distintas de la misma.

Por ejemplo, los legisladores y los juristas al servicio de laAdministracion y del poder ejecutivo tienden logicamente averen el Derecho, sobre todo, un instrumento para alcanzar ciertasmetas de caracter politico, economico, etc., es decir, metas queen si mismas no son juridicas. Sin embargo, los jueces, com-prensiblemente, suelen adoptar respecto al Derecho una pers-pectiva mas interna, mas moralista, en el sentido de que, paraellos, el Derecho no puede ser un simple instrumento para finesexternos sino, en cierto modo, un fin en si mismo: 10 que debenprofesionalmente procurar los jueces es que sus decisiones re-sulten conformes con el Derecho. La vision del abogado se dife-rencia tambien bastante de las anteriares; su aproximacion alDerecho es, cabe decir, de caracter esencialmente estrategico:el Derecho viene a ser para ellos algo asi como las reglas de unjuego que han de saber utilizar con habilidad para poder servira los intereses de sus clientes.

Entre los estudiosos del Derecho hay, a su vez, una consi-derable variedad de perspectivas. Quienes elaboran 10 que sedenomina la "dogmatica juridica", esto es, la ordenacion de unsector del Derecho (par ejemplo, el Derecho penal, el Derechocivil, el Derecho administrativo...) con el proposito de sumi-nistrar criterios para facilitar su aplicacion, interpretaci6n y-eventualmente- modificacion, adoptan una perspectiva 5US-tancialmente semejante a la de los jueces, aunque mas distante,


menos interna y comprometida. Sin embargo, los cientificos so-ciales (los sociologos, los antropologos, los psicologos, los his-toriadores) estudian el Derecho, en general, des de un punto devista mas bien externo, no comprometido; simplificando untanto las cosas, cabria decir que estos ultimos se situan ante losfenomenos juridicos coma los espectadores de un juego en elque no participan y que contemplan a efectos de entenderlo (0de entender algun aspecto del mismo) y no de contribuir a sufuncionamiento 0 a su modificacion.

Ademas, las imagenes que se puedan tener sobre el Dere-cho varian considerablemente segun cual sea la rama 0 el sec-tor especifico desde el cual se contempla el fenomeno; asi, escomprensible que quienes se interesan especificamente por elDerecho penal destaquen el elemento de la coaccion estatal,mientras que este no es el caso de quienes se ocupan del Dere-cho de los contratos, los cuales tenderan a ver en el Derecho uninstrumento para hacer posible arreglos entre partes con inte-reses distintos; para estos ultimos, el Derecho no es tanto un or-d~n represivo cuanto un medio para obtener ciertos fines: unmecanismo de construccion social.

lncluso entre quienes se situan frente al Derecho desde unamisma perspectiva profesional 0 desde el cultivo de una mismadisciplina teorica suele haber tambien diferencias notables quepueden tener una base ideologica, historica, etcetera. Por ejem-plo, si nos preguntaramos de que manera se ha visto -0 se ve-el Derecho por parte de los filosofos 0 teoricos del Derecho, se-ria imposible dar una respuesta unica. Es mas, las respuestasson a veces tan diferentes que hasta tendria sentido preguntar-se si quienes las dan se estan refiriendo a 10 mismo. Tomemoscoma ejemplo tres conceptos clasicos del Derecho. Uno es el deTomas de Aquino y otros muchos autores (a los que suele deno-minarse iusnaturalistas: en un capitulo posterior aclararemosque quiere decir esto) que definio el Derecho -la ley- coma laordenacion de la razon encaminada al bien comun. Gtro es el

caso de Hans Kelsen, el jurista mas importante del siglo xx, de-fensor de una concepcion positivista del Derecho (el positivis-!DO juridico se contrapone alas teorias del Derecho natural),para el cual el Derecho vendria a consistir esencialmente en un

conjunto de normas coactivas. Y el tercer ejemplo es el concep-to de Derecho de Marx, segun el cual, el Derecho (y el Estado)es un instrumento de dominacion de una clase sobre otra, deunos grupos 0 individuos sobre otros. Pues bien, no parece de-sencaminado decir que mientras la definicion de Kelsen podriaverse coma una contestacion a la pregunta de coma esta es-tructurado el Derecho 0 de cuales son los elementos que 10

componen (las normas coactivas), la de Marx incide en unacuestion distinta (su definicion seria una respuesta a la pregun-ta de para que sirve el Derecho), y la de Tomas de Aquino pare-ceria contestar mas bien a la pregunta de coma deberia ser elDerecho 0 de cuando un Derecho es justo (cuando la ordena-cion de la conducta atiende al bien comun).

Las perspectivas desde las que la gente en general puedecontemplar el Derecho son obviamente muy distintas y depen-den de un gran numero de factores. La posicion social de un in-dividuo (0 de un grupo), su ideologia, su profesion, etc., puedenllevarle a aproximarse mas 0 menos a alguna de las visiones delDerecho sefialadas. De todas form as , merece la pena rernarcarque quienes viven bajo un sistema juridico no contemplan aeste unicamente desde una perspectiva estrategica: la perspecti-va de 10 que se ha llamado "el hombre malo", el cual consideraunicamente coma escapar de las sanciones juridicas y, en gene-ral, coma obtener el maximo provecho del orden juridico. Mu-chos de los destinatarios de las normas juridicas tienen, respec-to de las mismas, una actitud de tipo moral, esto es, yen el De-recho des de la perspectiva del "hombre bueno" que considera elsistema juridico coma un orden justificado, el cual debe serobedecido no simplemente por temor alas sanciones sino,esencialmente, porque en el se plasma el sustrato moral de unasociedad. Naturalmente, ese doble pIano estrategico/moral noes necesariamente excluyente. La mayor parte de los individuostiene una actitud estrategica con respecto a determinados as-pectos del Derecho, de manera que, por ejemplo, raramente fir-mamos un contrato por razones morales, sino porque nos pare-ce que ese es el medio para lograr alguno de nuestros intereses.Pero en relacion con otros elementos del Derecho, nuestra acti-tud es de tipo moral: son, afortunadamente, pocos losque se

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abstienen de quitarnos la vida 0 de herirnos unicamente por eltemor a recibir un ,castigo; y quienes se enfrentan a prop6sitode la cuesti6n de si el Derecho penal debe castigar a no el ab or-to 0 la eutanasia -0 en que casos si 0 no- no 10 hacen en ge-neral por cuestiones estrategicas -de intereses personales 0 co-lectivos-, sino basicamente por razones de naturaleza moral,porque con ello estan defendiendo valores que consideran de lamaxima importancia.

Precisamente, otra seria dificultad paraencontrar una respuesta a la preguntaque nos haciamos proviene del caracterpractico y valorativo del Derecho. El

Derecho es una forma de regular la conducta de la gente y elloenvuelve necesariamente juicios de valor. Por ejemplo, si exis-ten normas juridicas que castigan el homicidio, las lesiones,determinados supuestos de aborto 0 las calumnias, ello impli-ca indudablemente que ellegislador valor6 negativamente esasconductas; y, si ellegislador es democratico, es de suponer queesos juicios de valor coinciden aproximadamente con los de lagente en general 0 con los de la mayoria. Y cuando un juezcondena a alguien por haber cometido alguna de las anterioresacciones, esa condena supone no solamente que una determi-nada persona debera pasar tanto tiempo en la carcel, pagaruna cierta cantidad de dinero en concepto de multa, etc., sinetambien un juicio de reproche por la conducta realizada que eljuez dirige al condenado en nombre, en cierto modo, de todala comunidad. Dicho de otra manera, nuestro interes por elDerecho no es solamente de caracter cognoscitivo, sino -y,much as veces, sobre to do- practico y valorativo: si nos inte-resa saber que en el Derecho espafiollas anteriores conductasconstituyen delitos no es tanto (0 no es s610) porque de esaforma podemos entender un aspecto de la realidad (podemosatribuir sentido a ciertas acciones de jueces, abogados, funcio-narios de prisiones 0 ciudadanos), sino tambien (sobre todo)porque con ello podemos guiar nuestra conducta (sabemosque debemos 0 que no debemos hacer si queremos evitar unproceso penal), y podemos tambien mostrar aprobaci6n 0 re-chazo frente alas acciones de quienes establecieron esas nor-

Caracter practicoy valorativodel Derecho

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mas, de quienes las interpretan y aplican y de quienes las cum-

plen 0 incumplen.Pues bien, esas connotaciones practicas y valorativas estan

muchas veces presentes en la pregunta "Gque es el Derecho?" ydificultan, consiguientemente, la respuesta a la misma. Kant,

por ejemplo, defini6 el Derecho como "el conjunto de condicio-nes bajo las cuales el arbitrio del uno puede conciliarse con elarbitrio del otro, segun una ley general de libertad". 0 sea, paraKant, el Derecho es aquello que hace posible la libertad de to-dos. GPero se trata -podria uno preguntarse- de una defini-ci6n descriptiva 0 prescriptiva del Derecho? GSe esta refiriendoKant a 10 que es 0 a 10 que debe ser el Derecho? Y, en todo caso,GPodemos realmente separar con claridad (0 separar en todoslos contextos) 10 que es y 10 que debe ser el Derecho, los juiciosdescriptivos y los prescriptivos? En un capitulo posterior sevolvera a plantear ese problema. Pero por 10 pronto, no estarade mas reparar en que este tipo de dificultad no se aplica a laGenetica, a la Ffsica 0 a la Antropologfa social: no tiene sentidoplantearse si la estructura del ADN es 0 no la que deberfa ser, yotro tanto cabe decir de los electrones 0 del tabu del incesto (si10 que se pretende hacer es antropologia social y no, por ejem-plo, critica moral).

En fin, otra explicaci6n a la dificultad para encontrar unarespuesta a la pregunta de que es el Derecho -y que se conec-ta con todo 10 anterior- tiene que ver con el concepto de defi-nici6n y con sus limites. Al fin y al cabo, quizas sea excesivopretender que algo relativamente tan simple como una defini-ci6n pueda resolver todos los problemas que, como hemos vis-to, envuelve la pregunta que nos ha traido hasta aqui. En unade las obras cumbres de la teoria del Derecho del siglo xx, El

concepto de Derecho (de 1961), su autor, Herbert Hart, llegabaprecisamente a esta conclusi6n: la respuesta a la pregunta quees el Derecho resulta demasiado compleja para poder ser ence-rrada en una simple clausula definitoria. Veamos por que.


Las definiciones en el Derecho

Para empezar, conviene advertir de que "la definici6n dedefinici6n" no es una cuesti6n pacifica. Existen diversas formasde entender las definiciones y diversos usos de las mismas, detodo 10 cual podemos encontrar ejemplos en el Derecho. Empe-cemos pues con un analisis de las definiciones en el Derecho,coma paso previo para llegar a la definici6n de Derecho.

Definir, en principio, es una operaci6n mediante la cual sedescribe, se especifica, se aclara 0 se establece el significado deuna expresi6n lingufstica. Como el Derecho es, en buena medi-da, una cuesti6n de lenguaje -aunque, naturalmente, no seas610 lenguaje-, las definiciones tienen en el una gran impor-tancia.

En el pIano legislativo, las definicionesDefiniciones sirven para dar una mayor claridad ylegislativas precisi6n a los textos y, en consecuencia,

operan tambien coma un mecanismo dedistribuci6n de poder: por ejemplo, si ellegislador decide defi-nir con much a exactitud los terminos que va a emplear en unadeterminada ley, 10 que esta tratando con ello es de que el po-der de los aplicadores y de los interpretes sea el menor posible.Probablemente sea esta circunstancia 10 que explique una fa-mosa sentencia del Digesto (debida al jurista romano Scaevola),segun la cual, toda definici6n en el Derecho es peligrosa ("om-nis definitio in iure civile periculosa est").

Suele hablarse de tres tipos de definici6n. Un as son las de-finiciones lexicograficas que consisten en indicar 0 describir enque sentido (0 sentidos) los hablantes de una lengua utilizanuna determinada expresi6n; son, podemos decir, las definicio-nes del diccionario. Otras son las que establecen que cierto ter-mino ha de usarse 0 entenderse en cierto sentido: definicionesestipulativas; esto ultimo puede ocurrir cuando a un termino yaexistente en un lenguaje se le atribuye un significado diferenteal usual, 0 cuando se introduce un nuevo termino (lo que ocU-rre con frecuencia en ellenguaje cientffico y mas raramente enel jurfdico), para el que se propone un determinado significado.Finalmente, hay un tercer tipo de definici6n que consiste en

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partir del significado usual de una expresi6n y, a partir de ahf,precisar dicho significado: redefinicion; esta ultima es una ope-raci6n que, en cierto modo, esta a mitad de camino entre lasdefiniciones lexicograficas y las definiciones estipulativas.

Por razones comprensibles -basicamente, razones de eco-

nomfa- las leyes no contienen -0 no suelen contener- defi-niciones lexicograficas: cuando se emplean expresiones de unlenguaje natural (el castellano, el ingles, el catalan...) y no sedice otra cosa, se entiende que las palabras se estan usando se-

gun el sentido que tienen en esa lengua. En general, las defini-ciones legislativas son de caracter estipulativo 0 bien son rede-finiciones. Un ejemplo de 10 primero es la definici6n de "ali-mentos" del c6digo civil espafiol, que se refiere a to do aquello

que es indispensable para el sustento, habitaci6n, vestido y asis-tencia medica incluyendo, en ciertos casos, la educaci6n e ins-trucci6n e incluso los gastos de embarazo y parto (art. 142 delC6digo civil). De 10 segundo, de redefinici6n, la definici6n queel C6digo penal ofrece de robo y que supone apoderarse de co-sas muebles ajenas con animo de lucro y empleando "fuerza enlas cosas 0 violencia 0 intimidaci6n en las personas" (art. 237del c6digo penal).

En los tratados de Derecho, las defini-ciones ocupan tambien un lugar impor-tante. En realidad, las obras que escri-ben los estudiosos del Derecho, los que

elaboran la dogmatica jurfdica 0 ciencia del Derecho, suelen serlibros que versan sobre otros libros. Un tratado de Derecho pe-nal, por ejemplo, no trata propiamente del comportamiento de-lictivo (esto ultimo es el objeto de una disciplina social: la cri-minologia), sino de 10 que el C6digo penal y otras leyes estable-cen al respecto, de los criterios utilizados por los tribunales alaplicar esas normas -que se plasman en sentencias y en reso-luciones de otros tipos- y de las opiniones de otros tratadistas.Esta es, por cierto, una diferencia notable con respecto a unaobra de Genetica, de Antropologia social 0 de Fisica, las cualesno tienen coma objeto de estudio -salvo en aspectos muy limi-tados- un lenguaje. Pues bien, en los libros de Derecho abun-dan las definiciones. Muchas de ellas vienen a ser reelaboracio-

Definicionesdoctrinales y andlisisconceptual

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problema normativo, en encontrar una solucion que no estaba(0 solo estaba de manera implicita) en las normas del sistema.Un ejemplo de ello 10 constituye la busqueda de la "naturalezajuridica" de una determinada institucion. Tomemos el caso de laenfiteusis. Se trata de una institucion mediante la cual dos per-sonas tienen ciertos derechos con respecto a un mismo bien in-mueble: una, llamada enfiteuta 0 duefio util, tiene sobre la cosa

casi las mismas atribuciones que si fuera el propietario exclusi-vo, y la otra, el censualista 0 duefio directo, tiene esencialmenteel derecho a cobrar del enfiteuta una pension. Los civiIistas dis-cut en desde hace tiempo sobre cual es la naturaleza juridica deesa institucion, 0 sea, si ambos (enfiteuta y censualista) son con-duefios, 0 bien si el unico duefio es el enfiteuta y el censualistatiene solo un derecho real (hay derechos reales y derechos per-sonales) en cos a ajena. La cuestion suele enfocarse como si setratara de un problema de definicion, y de ahi el esfuerzo de losjuristas por descubrir la esencia, la realidad, en que consiste laenfiteusis. Las definiciones de este ultimo tipo (a las que cabellamar definiciones reales: de cosas, de objetos) serian operacio-nes que permiten conectar palabras con realidades, con objetos(fisicos 0 no); la definicion verdadera de enfiteusis seria aquellaque captara la verdadera realidad de la institucion. Una vez 10-grado esto (averiguado el tipo de entidad que es la enfiteusis), suregulacion juridica tendria que corresponderse con esa realidad;por ejemplo, si es un tipo de condominio, entonces las normasque le son aplicables han de diferir de las que corresponderianpara el caso de que el unico duefio fuera el enfiteuta.

La definici6n de Derecho

El anterior examen de la utilizacion quelos juristas hac en de las definiciones lle-va a distinguir tres nociones 0 tres con-cepciones distintas de las mismas: la de-

finici6n como tecnica para describir, introducir, modificar 0precisar el significado de ciertas expresiones; la definicioncomo herramienta de analisis conceptual; y la definicion como

Tres nociones

de definici6n

r

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forma de referirse alas entidades, a los objetos que estan detrasde las palabras. Si todo esto 10trasladamos a la pregunta inicialde que es el Derecho, cabria decir que la definicion de Derechopuede verse, bien como una operacion linguistica consistenteen mostrar (aclarar) los diversos usos de esa expresion., biencomo una indagacion de caracter teorico 0 conceptual (el con-cepto de Derecho seria, al fin y al cabo, el concepto supremo enel que desembocan todos los otros conceptos juridicos), 0 biencomo una investigacion dirigida a encontrar la verdadera esen-cia, la realidad, en que consiste el Derecho. Pues bien, la pri-mera de estas operaciones no plantea demasiados problem as ,pero no lleva tampoco a grandes resultados; la segunda tiene unnotable interes, pero encierra una considerable complejidad (deahi que se diga que result a simplificador hablar al respecto deuna "definicion"); Yla tercera envuelve una serie de errores 0 deimprecisiones que merece la pena desvelar. Veamos de que for-ma se puede hacer todo esto.

Para empezar, conviene tener en cuentaPalabras,conceptos que con los conceptos juridicos, y con ely objetos concepto de Derecho, pasa 10mismo que

con los conceptos cientificos. Como ha

escrito Mario Bunge [1980], resulta absurdo pensar que los con-ceptos cientificos deben definirse desde el primer rpomento yque, en la ciencia, una investigacion no puede empeMarse antesde tener definido su objeto; entre otras cosas, porque muchasveces se parte de conceptos vagos que se dilucidan gradualmen-te a traves de la investigacion misma. Naturalmente, el objeto dela investigacion tiene que identificarse desde el comienzo, peroesto puede hacerse sin necesidad propiamente de definir sino,por ejemplo, con ayuda de descripciones 0 de alguna otra forma.

Esta advertencia vale tambien para la cuestion que nosocupa. Para saber de que estamos tratando en este capitulo, 0en este libro, no es necesario empezar por definir el Derecho,sino que basta si acaso con apelar alas distintas experiencias Ynociones que cualquiera de nosotros (cualquiera que lea estaspaginas) tiene a proposito del Derecho. No cabe duda de quetodo lector entiende frases en las que se emplea la palabra "De-recho" (por ejemplo, las anteriores), tiene conciencia de estar


implicado en divers as relaciones juridicas, e incluso puede quetenga ciertas ideas sobre coma deberia ser el Derecho 0 tal as-pecto del mismo. Si nos planteamos la pregunta de que es elDerecho -y si la pregunta en cuestion tiene sentido- no es

porque no sepamos nada sobre el Derecho, sino porque quere-mos saber mas 0 -quizas, sobre todo- porque queremos sabermejor eso que ya sabemos.

Un buen punto de partida para ello puede consistir en dis-tinguir entre las palabras, los conceptos y los objetos: entre eltermino 'Derecho', el concepto "Derecho" y el objeto Derecho.!En general, cabe afirmar que los terminos designan conceptos,los cuales pueden 0 no referir a la realidad. Asi, hay terminos sindesignacion, como los artfculos: 'e!' 0 'la' no designan por si mis-mos ningun concepto; terminos que design an conceptos que notienen referencia, como ocurre con 'infinito', 'unicornio' 0 'uto-pia'; y terminos que designan conceptos que tienen referenciaempirica u objetiva, esto es, objetos que podemos percibir connuestros sentidos 0 que existen aunque esten mas alla de nues-tra experiencia directa (como ocurre con 'electron' 0 con 'parti-cuIa libre'). Esto ultimo (la existencia de designacion y de refe-rencia) es 10 que sucede con 'Derecho' y con la mayor parte delos terminos de los que se ocupan los juristas ('juez', 'norma ju-ridica', 'negocio juridico', 'delito', 'acto administrativo'...). Si elsignificado de las expresiones 10 constituye la designacion y lareferencia de las mismas, entonces un terminG como 'Derecho'es plenamente, incluso pluralmente, significativo. El termino'Derecho' designa un concepto (0, mejor, coma en seguida vere-mos, diversos conceptos) que tienen referencia, dado que con el(0 con ellos) aludimos a una realidad compleja que incluye nor-mas, instituciones, comportamientos, etc. (Pem por que enton-ces resulta erroneo 0 confuso hablar de las definiciones coma de

operaciones consistentes en mostrar la referencia de las pala-bras? (Por que no cabrfa una definicion de 'Derecho' que nos in-dicase la realidad en que consiste el Derecho?

1. La convenci6n de escribir 1as expresiones entre comil1as simples, do-bles 0 sin comillas para distinguir entre las palabras, 10s conceptos y 10s objetosse seguira unicamente en la medida en que resulte uti! para evitar confLlsiones.

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Una razon para pensar asi (que, sin em-bargo, no vale para 'Derecho') es' que,coma hemos visto, hay palabras que notienen referencia, de manera que su defi-

nidon no podrfa hacerse indicando algun tipo de objeto 0 de re-alidad: en el mundo en el que vivimos no existen ni 105 unicor-nios, ni el infinito, ni las utopias, ni 10 que los juristas llaman le-gislador racional. Esto, naturalmente, no quiere dedr que esosconceptos (y las palabras que usamos para designarlos) carez-can de sentido. Los conceptos sin referenda tienen una gran im-portanda en las ciencias formales (como la logica 0 la rnatema-tica: piensese, sin ir mas lejos, en el concepto de "cera"), perotambien en las dendas sociales 0 humanas. Los juristas utili-zan, por ejemplo, con cierta frecuenda el concepto de "legisla-dor racional", con el cual no quieren referirse a ningun indivi-duo 0 conjunto de individuos que haya existido, exista 0 puedaexistir en el futuro. Lo que pretenden con ello es construir unmodelo ideal de legislador (los legisladores empiricos serfan re-alidades que se aproximan en mayor 0 en menor medida a esemodelo) que les resulta de utilidad a efectos de resolver -pon-gamos por caso- un problema de interpretacion: cuando unaley ha resultado imprecisa en algun aspecto, el interprete tratade solucionar el problema poniendose en ellugar dellegisladorracional, esto es, tratando de mostrar que es 10 que un ser om-nisciente, justo, etc., hubiese querido establecer en ese caso. Aalgunos de estos conceptos sin referenda (como, por ejemplo, elde legislador radonal) se los denominan a veces tipos ideales. Loque quiere decirse con ello es que se construyen no con la pre-tension de ofrecer una descripcion de la realidad, sino de confi-gurar un modelo, un ideal, a partir de ciertos rasgos que, sesabe, ninguna realidad posee completamente. Esa idealidad, porotro lado, puede tener 0 no una connotad6n moral (ideal signi-fica aqui que no es real), de manera que se pueden construirtanto los tipos ideales del "buen juez" 0 del "legislador racional" Icoma los del "juez corrupto" 0 del "legislador arbitraria".

Ademas (y esto ya sf que concierne a 'Derecho'), aunque aveces se habla de definiciones ostensivas para referirse a unaoperacion consistente en nombrar una expresion y sefialar su

cEs posible unadefinici6n "real"de Derecho?

50 EL SENTIDO DEL DERECHOPERO QUE ES EL DERECHO

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referencia, esa tecnica tiene un valor limitado. Desde luego, po-dria servir para las palabras que tienen como referencia un uni-co objeto del mundo Cel juez Fulano de tal', 'el contrato firma-do entre Zutano y Mengano'), si bien en ese caso quizas no ten-ga sentido hablar de definicion, sinG de identificacion de un ob-jeto 0 algo as!. Pero su utili dad es dudosa en relacion con laspalabras de clase, esto es, las que se refieren a conjuntos de ob-jetos (como 'juez' 0 'contrato'). No se puede dar una definicionostensiva de 'juez', porque su referencia esta constituida por to-das las personas que son, han sido y seran jueces, y ademas,porque la palabra designa un concepto que se caracteriza poruna serie de propiedades (ser un funcionario publico, ten ercomo funcion la aplicacion de las normas juridicas, etc.) que nonos resultan sin mas visibles (no son propiedades naturales,sinG institucionales), de manera que no las podemos mostrarcomo 10 hariamos con el color rojo. Como resulta obvio, 10 quevale para 'juez', con mucha mayor razon vale para 'Derecho',dada la heterogeneidad y complejidad de su (0 de sus) referen-cia(s). Sin duda, podemos poner ejemplos de realidades alasque consideramos Derechos -el Derecho espanol actual, el De-recho romano de la epoca clasica , de acciones consistentesen crear Derecho, en interpretarlo, en aplicarlo... pero eso nopuede considerarse como una definicion de 'Derecho' en senti-do estricto; podria ser una forma de identificar aproximada-mente de que se esta hablando, pero nada mas.

Una razon todavia de mas peso para mostrarse escepticorespecto a la posibilidad de las definiciones reales es que el sig-nificado de las palabras es convencional, depende del uso que

I se hace de ellas en diversos contextos, de manera que no existe, una relacion necesaria entre la palabra y su significado. Una

misma palabra puede designar diversos conceptos (como ocu-rre en general con las palabras de clase; por ejemplo, con 'De-

, reho'). El significado de una expresion puede -suele- variarcon el transcurso del tiempo. Y no existe ninguna esencia 0

, realidad inmodificable a la que tengan que referirse las pala-! bras 0 los conceptos (cuando tienen referencia) y que debamos, necesariamente respetar cuando las usamos (0 cuando las defi-

nimos). Ya antes vimos que la palabra 'alimentos' designa con-

ceptos distintos segun la usemos en la vida cotidiana 0 en elcontexto del Derecho de familia. Y 'enfiteusis' es el nombre deuna institucion cuyo sentido ha cambiado historicamente: ensu origen, el dueno de la cosa (el hoy censualista) concedia aotra persona (ahora, el enfiteuta) un derecho sobre la rnisma;pero ocurrio que, con el transcurso del tiempo, el poder del cen-sualista se fue debilitando y el del enfiteuta fortaleciendo, hastaque llego un momento en que resulto incierto cual era el alcan-ce del poder de cada uno con respecto al inmueble. (Que senti-do tendria entonces decir que hay un significado esencial 0 ver-dadero de 'alimentos' 0 de 'enfiteusis'? (CuM seria? Y si no exis-te tal significado en estos casos, (por que habria de haberlo enel de 'Derecho'? (Tiene algun sentido decir que vamos contra laesencia de 10 juridico 0 que la respetamos segun que optemospor considerar 0 no como Derecho al Derecho internacional 0 alDerecho canonico? (No parece mas razonable pensar que laspalabras las usamos en el sentido que nos conviene hacerlopara poder comunicarnos con fluidez, de manera que incluir 0no dentro del significado de 'Derecho' al ordenamiento de la co-munidad internacional 0 al de la Iglesia catolica es simplemen-te una cuestion pragmatica, de utilidad, que no tiene que vercon la verdad, en el sentido de la correspondencia entre losenunciados linguisticos -las palabras- y las cosas?

Adviertase que de 10 anterior no se sigue que no tenga sen-tido establecer relaciones entre las palabras y las cosas; la utili-zacion de ejemplos, sin ir mas lejos, es una manera de estable-cer esas relaciones. Lo que quiere decirse es que no parece ade-cuado, porque puede llevar a confusion, hablar en tales casosde definiciones. Las definiciones, en sentido tecnico, son opera-ciones relativas a un lenguaje, no a la realidad: relacionan pala-bras (y los conceptos que designan) con palabras (y los corres-pondientes conceptos). Ademas, la pretension de efectuar defi-niciones reales va much as veces unida al esencialismo linguisti-co, esto es, a la creencia erronea de que la relacion entre laspalabras y su significado no es convencional, sino que tiene ca-racter necesario. Este error es frecuente encontrarlo cuando losjuristas emprenden la tarea de buscar la naturaleza juridica deuna institucion (como hemos visto a proposito de la enfi teusis)


Problemas de ambigiiedad y de vague dad

orden juridico, 0 posici6n que ocupa un individuo en una rela-ci6n juridica; en 3), el concepto de ciencia del Derecho, es decir,el estudio 0 la reflexi6n sobre el Derecho; en 4) ('no hay derecho')el concepto de injusticia 0, si se quiere, un juicio de valor nega-tivo sobre una situaci6n. Que se trata de cuatro significados dis-tintos (se prescinde de muchos otros que tiene la expresi6n 'De-recho' y que pueden encontrarse en cualquier diccionario) resul-ta obvio, aunque solo sea por el hecho de que en otras lenguasexisten expresiones distintas para indicar estas divers as acepcio-nes. Por ejemplo, para referirse al Derecho en su sentido objeti-vo, en ingles se emplea la palabra 'law' (cuya traduccion correctaal espafiol es casi siempre 'Derecho' y no 'ley'), 'right' si se tratadel derecho subjetivo (la traducci6n de 'derechos humanos' es'human rights') y 'Jurisprudence' para referirse aproximadamen-te a 10 que nosotros entendemos por 'ciencia del Derecho'. EnItalia no hay, en general, Facultades de 'Diritto', sino de 'Giuris-prudenza', etc.

Para evitar esta primera fuente de confusiones, en castella-no convendria escribir la palabra con mayuscula ('Derecho')

para designar el concepto utilizado en 1) Y con minuscula ('de-recho') para designar el contenido en 2); pero esta convencion,que estaba vigente no hace mucho tiempo, se esta perdiendo yhoy suele escribirse la palabra siempre con minuscula. Para re-ferirse alas otras dos acepciones seria preferible quizas utilizar

expresiones distintas: 'Jurisprudencia' (con mayuscula, para di-ferenciarla de la jurisprudencia -conjunto de decisiones- delos tribunales), 'ciencia juridica' 0 'dogmittica juridica' cuandose trate de la acepcion empleada en 3); y 'justicia' 0 'justo' paraindicar la utilizada en 4): asi, una expresion como 'no hay dere-

cho a X' podria sustituirse por 'X no es justo'. Si aceptamos yadoptamos estas convenciones (y, aunque no 10 hagamos, siatendemos al contexto) podemos resolver casi todos los proble-mas de ambiguedad de 'Derecho', aunque no todos, pues lascuatro acepciones pueden guardar alguna conexion entre si, yen ocasiones puede no estar claro en que sentido se utiliza laexpresion: por ejemplo, cuando se dice que "Fulano estudia De-recho", la expresi6n 'Derecho' parece significar tanto el Derechoobjetivo como la ciencia del Derecho.

cQue son lasdefiniciones?

como si se tratara de desentrafiar una esencia (y de ahi su pre-tensi6n de formular una definici6n verdadera), en lugar deplantearse la cuesti6n verdaderamente relevante en esas investi-gaciones que es la de mostrar las analogias y las diferencias deuna determinada institucion con otra proxima, a efectos de re-solver un problema practico: que normativa le es aplicable a esainstitucion. Ahora bien, enfocar ese problema como si se trata-ra de definir una realidad sirve para enmascarar el caracterpractico, prescriptivo, de esa operacion: el jurista que formulala "verdadera definicion" de una institucion no parece estar cre-ando nada, sino descubriendo algo previamente existente.

En resumen, parece que las definicionesdeben considerarse como instrumentosde clarificacion linguistica y/o de anali-sis conceptual: sirven para informar so-

bre coma se usa una palabra, para proponer algun nuevo uso, 0precisar alguno ya existente; y en ocasiones son el resultado deun amilisis conceptual 0 el instrumento para ello. Pero no sonprocedimientos para arribar a la esencia de las cosas, a la reali-dad. Veamos ya coma se aplica todo esto al caso de 'Derecho'.

Derecho objetivo,Derecho subjetivo,Ciencia del Derechoy justicia

El termino 'Derecho' es, de una maneramuy patente, ambiguo, es decir, suscepti-ble de asumir diversos significados, gene-ralmente distinguibles por el contexto.Tomemos, como ejemplo, las siguientes

expresiones: 1) "el Derecho de familia espafiol ha sufrido en lasultimas decadas grandes transformaciones"; 2) "el derecho al di-vorcio fue introducido en Espafia mediante una ley de 1981"; 3)el caracter cientifico del Derecho es aun objeto de debates; 4) "nohay derecho a que diariamente mueran en el mundo miles de se-res humanos y nosotros no hagamos nada por impedirlo". En 1),'Derecho' designa el concepto de Derecho objetivo, el Derechocomo conjunto de normas; en 2), el concepto de derecho subjeti-vo, el derecho en cuanto facultad de hacer algo respaldada por el

54EL SENTIDO DEL DERECHO PERO QUE ES EL DERECHO 55

Conviene, ademas, efectuar un par de puntualizaciones enrelaci6n con 10 anterior. La primera es que para algunos auto-res (singularmente, para Kelsen), el derecho subjetivo puede re-ducirse al Derecho objetivo. Lo que quiere decirse con ello esque si alguien tiene la facuItad (juridica) de hacer algo es por-que se la otorga eI Derecho objetivo; e1 derecho subjetivo ven-dria a ser tambien un conjunto de normas. Esto implica primal'la categoria de Derecho objetivo (es 10 que define la definici6nde Kelsen: "el Derecho es un conjunto de normas coactivas"),pero no significa suprimir el concepto de "derecho subjetivo".Aunque esa definici6n resuItara adecuada, dos conceptos pue-den referirse a los mismos fen6menos sin tener el mismo signi-ficado: asi ocurre, por ejemplo, con "triangulo equiangulo" y"triangulo equiIatero" en geometria, 0 con "roI" y "estatus" ensociologia; y otro tanto podria decirse con 10s conceptos de De-recho objetivo y de derecho subjetivo: si se quiere, denotan unamisma realidad, pero contemplada desde dos angulos distintos.

La segunda puntuaIizaci6n es que la relaci6n entre el Dere-cho en sentido objetivo (y, si se quiere, tambien en sentido sub-jetivo) y la ciencia del Derecho es, en principio, la relaci6n quese puede establecer entre un lenguaje objeto y un metalenguaje.La ciencia del Derecho puede verse (aunque esto necesita demayores precisiones que se haran mas adelante) como un con-junto de enunciados sobre el Derecho positivo. Aparece asi laposibilidad de distinguir entre las normas juridicas -los enun-ciados juridicos- y 1asproposiciones juridicas -los enunciadosde la ciencia juridica- que versan sobre 1as normas juridicas.Se trata, pues, de una diferencia de niveles de lenguaje, analogaa la que, en un curso de ingles dirigido a castellanohablantes,puede establecerse entre el idioma a aprender -eI ingles, quefunciona como lenguaje objeto- y el castellano, que seria sumetalenguaje. "Human Rigths are one of the greatest inventionsof our civilization" seria un enunciado de ese lenguaje objeto;"'human rights' se traduce en castellano par 'derechos huma-nos'" seria un enunciado del metalenguaje. En la primera frase,la expresi6n 'human rights' ha sido usada; en el segundo caso,mencionada, porque pertenece a un nivel de lenguaje distinto aldel metalenguaje que se ha empleado para hablar de ella.

Vaguedad intensionaly extensional

Mientras que la ambigtiedad es una difi-cultad que afecta, por asf decirlo, alaspalabras y es relativamente facil de solu-cionar, la vaguedad es otro de los "defec-

tos congenitos" del lenguaje, considerablemente mas grave, encuanto afecta a los conceptos. Estos pueden analizarse en unpIano intensional 0 connotativo y en un pIano extensional 0 de-notativo. La intension de un concepto es el conjunto de propie-dades que 10 caracterizan, y su extension el campo de aplicabi-lidad del mismo. Por ejemplo, la intensi6n de "juez" es un con-junto de propiedades (funcionario publico, que tiene a su cargola aplicacion de las normas juridicas, etcetera), y su extensi6n,el conjunto de las personas (pasadas, presentes 0 futuras) quehan sido, son 0 seran jueces. Todos los conceptos tienen una in-tension y una extensi6n, aunque esta ultima puede ser vacfa(por ejemplo, "juez infalible"). Por otro lado, la intension y laextensi6n de los conceptos son inversamente proporcionales.Partamos del concepto de "juez". Si a ese concepto le anadimosnuevas notas -aumentamos su intension- podemos obtener elde "juez espafiol actual"; pero el campo de aplicacion de este ul-timo es menos extenso que el de "juez". E inversamente, al au-mental' la extension decrece la intension: el concepto de "juez"es mas amplio que el de "juez espafiol actual", pero el primerotiene menos notas definitorias que el segundo.

El significado de un concepto se determina estableciendosu intension y su extension. Y la vaguedad consiste precis amen-te en que es posible que la intension y/o la extension de 10s con-ceptos no este bien determinada. Hay vaguedad in tensionalcuando las propiedades connotadas no pueden determinarseexhaustivamente. Hay vaguedad extensional cuando la indeter-minacion afecta al campo de aplicacion del concepto. La expre-sion 'Derecho', en su acepcion de "Derecho objetivo", es vaga in-tensionalmente, ya que no parece posible establecer todas lasnotas, toda la intension del mismo. Supongamos que tomamos(como 10 hace Kelsen) las notas del caracter normativo y coac-tivo del Derecho: (Pero es eso satisfactorio? (Solo las normastienen la cualidad de ser jurfdicas? (No hay normas juridicassin coaccion? (Yes jurfdica una norma radicalmente injusta?

56EL SENTIDO DEL DERECHO


Ademas (0 como consecuencia de 10 anterior), "Derecho" pade-ce tambien de vaguedad extensional, pues no esta perfectamen-te determinado emU es su campo de aplicacion. Podria quizasdecirse que hay una zona de la realidad a la que se aplica conclaridad el concepto (las reglamentaciones estatales) y una zonade penumbra considerable: como ya se ha visto, el Derecho delas sociedades primitivas, el Derecho internacional (0 ciertasparcelas del mismo), etc. Sin embargo, aun si aceptaramos sin

mas que el concepto de "Estado" nos permite resolver los pro-blemas de la penumbra de "Derecho", nuestras dificultades nose acabarian aqui: (esta acaso completamente determinado este

ultimo concepto?, (no sera tambien "Estado" un conceptovago?

Es muy probable que resulte imposible eliminar del todo lavaguedad de nuestros conceptos, en especial cuando el vehicu-10 de los mismos es ellenguaje natural y no un lenguaje artifi-cial construido a proposito para eliminar la vaguedad y, en ge-neral, las imprecisiones, tal y como ocurre con ellenguaje de lansica, de la matematica 0 de la logica. Ellenguaje del Derechoy el de la ciencia del Derecho es un lenguaje natural tecnificadoen el que existen amplios margenes para la vaguedad, aunquesiempre cabe hacer algo para reducirla a limites tolerables: ade-mas de ser conscientes del problema, las definiciones de los ter-minos y de los conceptos estan en general encaminadas a eli-minar en 10 posible las imprecisiones. A este respecto, merecela pena reparar en que las definiciones son convencionales(pues convencional es el significado de las palabras), pero nodeben ser arbitrarias. En principio, los legisladores 0 los juris-tas teoricos pueden asignar alas palabras el significado que juz-guen oportuno, pero de manera que las definiciones resultenutiles, fecundas. Dado que una de las funciones esenciales delDerecho es la de guiar la conducta de la gente, las definicionesde los terminos juridicos no pueden alejarse mucho del signifi-cado que esas palabras tienen en ellenguaje natural, que es elmedio de comunicacion por excelencia.

Algunas conclusiones

Volvamos de nuevo a la cuestion inicial de que es el Dere-cho y veamos a que conclusiones nos permiten Ilegar las cons i-deraciones efectuadas hasta aqui.

La primera, y quizas la mas obvia, es que probablementepodamos entender ahora mejor por que el concepto de Derechose ha considerado una cuestion suficientemente compleja comopara que no tenga sentido pretender resolverla des de el comien-zo con una simple definicion. Esto no implica la imposibilidadde una definicion (de hecho, en las paginas que anteceden hanquedado expuestas algunas de las mas recurrentes), ni tampocoque sea inutil un analisis del significado de "Derecho". Sabemosademas que no basta con indicar los diversos usos de 'Derecho',sine que es precise dilucidar tambien el concepto de "Derecho"(y quizas no solo en la dimension del Derecho objetivo), 10 cualse consigue fijandose en los puntos cuya aceptacion es pacificapero, sobre todo, intentando afrontar los aspectos controverti-dos que apuntan a pr'oblemas a veces muy complejos.

La segunda conclusion es que en la tare a de esclarecer elconcepto de "Derecho" hay que huir de diversos errores. Uno essuponer que los conceptos (y las palabras) reflejan una esenciainmutable, esto es, suponer que la intension de un concepto(como "Derecho") puede fijarse totalmente y de una vez por to-das. EIlo no es posible, entre otras razones, porque dicho con-cepto tiene como referencia un fenomeno (0, mas bien, un con-junto de fenomenos) historico y variable. No es, por tanto, unconcepto puramente abstracto, formal, como los de la logica 0la matematica (que tampoco reflejan esencias, pero cuyos sig-nificados pueden establecerse indicando una serie de condicio-

nes necesarias y suficientes que deben darse siempre que losutilicemos). Gtro error es olvidarse de que 'Derecho' es una pa-labra de clase (y que denota, para colmo, fenomenos sumamen-te heterogeneos), de manera que no tiene mucho sentido buscardetras de eIla un (mica ente, fisico 0 metafisico.

La tercera conclusion es que, cuando se examinan las defi-niciones mas influyentes de Derecho, encontramos que obede-cen al tipo (a la tecnica) de definicion que se llama par genera


proximo y diferencia espec£fica, como sucede cuando se define elhombre como animal racional. Asi, el Derecho, segun diversosautores, vendria a ser un conjunto de normas coactivas, un 01'-den justo de la conducta humana, el comportamiento de losjueces y otros funcionarios cuando resuelven las disputas, etc.Pues bien, no hay naturalmente nada que objetar a esa manerade definir, pero conviene tomar algunas cautelas. Una de ell asconsiste en no pensar que con ello se estan efectuando defini-ciones esenciales 0 reales del Derecho: 10 que se define (el defi-niendum) y 10 que se usa para definir (el definiens) son simple-mente palabras 0 conceptos. Otra de las cautelas a tomar es quela utili dad de esas definiciones depende, obviamente, de que losconceptos que funcionan como genero supremo y como dife-rencia especifica sean precisos 0 se puedan de alguna formaprecisar: el significado de "Derecho" puede aclararse si, porejemplo, est a claro el significado de "conjunto de normas""coactivas", "orden de la conducta", "justo", etc.; no pocas ve-ces, con 10 que nos encontramos es, mas que otra cosa, conpseudodefiniciones de Derecho.

Finalmente, parece que hay que darle la razon a Hart yaceptar que el terminG 0, mejor, el concepto de Derecho tieneuna significacion tan rica que tratar de expresarla mediante undefiniens 10 suficientemente breve como para que tenga sentidoseguir hablando de definicion puede verse como una simplifi-cacion excesiva que oculta mas problemas de los que ilumina.Esto -hay que insistir en ellono quiere decir renunciar acontestar a la pregunta que es el Derecho, sine elegir para ellouna estrategia que no consiste propiamente en proponer unadefinicion, sino en procurar aclarar el concepto de Derecho, po-niendolo en correlacion con otros conceptos que tienen un areade significacion proxima y, en parte, superpuesta. Los mas im-portantes parecen ser los de "norma", "moral" y "poder", y a latarea de esclarecerlos se dedicaran 10s proximos capitulos deeste libro.

CAPITULO 3

DERECHO Y NORMAS

Normas y otras entidades juridicas

Si, como antes hemos visto, el Derechoatraviesa todo el espacio de las socieda-des evolucionadas, otro tanto podria de-cirse de las normas en relacion con el

Derecho. No cabe duda de que donde hay Derecho hay tam-bien normas, normas juridicas. Tanto las reglamentaciones delpoder estatal (las leyes en sentido amplio) como los acuerdosentre individuos 0 entre grupos de individuos (los contratos) 0las decisiones de los organos judiciales y administrativos (sen-tencias y resoluciones en general) que constituyen probable-mente las tres formas principales bajo las cuales se nos pre-senta hoy el fenomeno del Derecho son tipos de normas. poralgo el normativismo, la idea de que el Derecho consiste esen-cialmente en normas, es, de una u otra forma, la concepciondel Derecho dominante entre los juristas.

Ahora bien, es tambien obvio que mantener este tipo deconcepcion no supone desconocer que en el Derecho -ennuestros Derechos- existen otras entidades, otros ingredien-tes, ademas de las normas. As!, no se puede negar que tam-bien forman parte del Derecho instituciones como los parla-mentos, los juzgados 0 las d.rceles. Los individuos 0 grupOSde individuos -legisladores, jueces, funcionarios de la Admi-nistracion que, de divers as formas, hacen que las anterio-res instituciones funcionen. Las relaciones de trabajo, de pro-

Que significa"normativismo"

I

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piedad, de familia... de las que dependen unas y otros. 0 losfines y los valores que pretenden a1canzarse con todo 10 ante-rior. Lo que los normativistas sostienen es que to dos los feno-menos que consideramos juridicos pueden reducirse a (0 ex-plicarse satisfactoriamente en) terminos normativos. El con-cepto de norma vendria a ser, en definitiva, el concepto cen-tral del Derecho.

A decir verdad, esta ultima no es, conAlternativas todo, una tesis de aceptacion unimime.al normativismo Algunos juristas -encuadrados en el

movimiento que se ha llamado "realismojuridico"- han tendido a identificar e1 Derecho no con las nor-

mas, sinG con las conductas: el Derecho, para ellos, es compor-tamiento humano y, en particular, comportamiento de los jue-ces y de otros funcionarios. Como escribio un famoso juristanorteamericano -e1 juez Holmes- a finales del XIX, saber 10que es el Derecho equivale, no a conocer 10 que dicen los codi-gos, las leyes, sino a predecir 10 que los jueces, dadas ciertas cir-cunstancias, haran. Pero a los realistas se les puede recordarque la conducta consistente en tomar decisiones sobre determi-nados conflictos tambien reviste, al fin y al cabo, una formanormativa: el fallo que podemos encontrar en una sentenciaviene a ser una orden (una norma singular) para que alguien re-alice una determinada accion (por ejemplo, encarcelar a unapersona). A su vez, esas decisiones no se dictan en e1 vacio, sinoen aplicacion de normas previamente existentes; ademas si nose basaran en esas normas, no considerariamos justificadas ta-les decisiones. Y, en fin, para conocer quienes son los indivi-duos que cumplen esas funciones en la sociedad -quienes sonlos jueces- necesitamos tambien recurrir alas normas.

Otros, como los marxistas, han tratado de identificar el De-recho con ciertas relaciones sociales 0 con la forma que revistenciertas relaciones sociales. Pero tambien aqui surge la dificul-

tad de que sin recUlTir al concepto de norma -de norma juri-dica- no parece posible identificar una relacion como juridica0 acotar que aspecto de una determinada relacion social es ju-ridico. Es obvio qUe, en principio, las relaciones que podamostener con nuestros fan1i1iares, con nuestros amigos 0 con nues-

DERECHO Y NORMAS 61

tros compafieros de trabajo transcurren al margen del Derecho.pero todas ellas pueden colorearse juridicamente si, por algunacircunstancia, resulta de aplicacion alguna regIa coma la queobliga a prestarse aliment os entre conyuges 0 entre ascendien-tes y descendientes, la que permite reclamar a otro judicial-mente una deuda 0 la que sanciona el acoso sexual en las rela-ciones laborales.

Se hizo tambien referencia, en el anterior capitulo, a losautores iusnaturalistas que tienden a vincular el Derecho no

propiamente con las normas, sinG con la idea -0 con ciertaidea- de justicia. Ahara bien, con independencia de los reparosque puede merecer esa concepcion (la objecion c1asica es queconfunde 10 que es y 10 que debe ser Derecho), no hay ningunarazon para pensar que iusnaturalismo y normativismo seanconceptos antiteticos. A 10 que se opone e1 iusnaturalismo es aidentificar el Derecho con las normas positivas, con las normasformalmente validas. Pero no se ve que los iusnaturalistas ten-gan nada que objetar en principio a la idea de que e1 Derechoconsiste basicamente en un conjunto de normas que regula conjusticia el comportamiento social de los hombres.

lncluso a los que defienden que el Derecho es una institu-cion, 0 un conjunto de instituciones, podria replicarseles enterminos normativistas: las instituciones, al fin y al cabo, sonconjuntos de normas 0, cuando menos, un aspecto particular-mente importante de las mismas es de caracter normativo: haynormas que regulan quienes forman parte de una institucion(la familia, la universidad, el Estado 0 los tribunales), que tiposde acciones pueden emprenderse para satisfacer los fines delas instituciones, como se relacionan unas instituciones conotras, etc.

De todas formas, aun dando par bueno el normativismo, latesis de que el Derecho consiste fundamentalmente en normasno nos dice demasiado, puesto que las normas se pueden en-tender de muy divers as maneras, existen muchos tip os de nor-mas (y de norm as juridicas), diversas propuestas sobre comoidentificarlas, sobre la manera como guian la conducta, etc.Conviene, pues, que tratemos de precisar esa tesis, empezandopor ac1arar el concepto mismo de norma.

62EL SENTIDO DEL DERECHO DERECHO Y NORMAS 63

Que son las normasusuarios de una lengua emiten una determinada expresi6n, larespuesta que encontramos es que existe una gran variedad deintenciones 0, dicho de otra forma, que hay diversos usos 0 fun-ciones dellenguaje. Asf, ellenguaje puede utilizarse para trans-mitir informaci6n sobre el mundo, la cual puede ser verdadera0 falsa (funci6n informativa 0 descriptiva). Para expresar emo-ciones 0 sentimientos 0 para generarlos (funci6n emoti va 0 ex-presiva). Para formular preguntas, para inquirir informaci6n(funci6n interrogativa). Para realizar acciones (funcion opera-tiva, ejecutiva 0 performativa: por ejemplo, el juez que escribeen el fallo de su sentencia "condeno a X a la pena P", no soloesta diciendo -escribiendo- algo, sino haciendo algo: conde-nar). 0 para guiar el comportamiento (funci6n directiva).

Vistas desde la perspectiva pragmatica, las normas son pre-cisamente directivas, enunciados que tratan de influir en elcomportamiento de aquellos a quienes van dirigidos. Las direc-tivas, por 10 demas, pueden tener divers a fuerza, segun se tratede ordenar, de sugerir, de invitar, de pedir, de implorar... Por su-puesto, no siempre es facil distinguir cual es el uso 0 la funci6nde una determinada proferencia linguistica. Generalmente, enuna misma proferencia puede apreciarse mas de una funci6n,aunque una determinada sea la predominante. Por ejemplo, enla frase "jVota a un partido de izquierda!" destaca ante todo sufunci6n directiva, pero el enunciado nos suministra tambienuna informaci6n (la de que hay, al menos, un partido de iz-quierda que se presenta alas elecciones) y, desde luego, trata desuscitar en sus destinatarios un sentimiento de adhesion hacia

un determinado proyecto politico, al mismo tiempo que (expre-sada por un candidato, por ejemplo) implica hacer camp anaelectoral. En ocasiones, la forma gramatical ayuda a distinguirlas diversas funciones (por ejemplo: uso de signos de interroga-ci6n, de ciertos tiempos y modos verbales, etc.) pero, en gene-ral, es preciso recurrir al contexto, y no solo al contexto lin-gufstico, sino tambien al contexto situacional.

Las normas y las directivas en general, aValidez, eficacia diferencia de los enunciados con funci6ny justificaci6n descriptiva, no parecen ser susceptibles

de ser calificadas como verdaderas 0 fal-

El hecho de que existan muchas mane-ras de entender las normas deriva, enparte, de que las normas estan presentesen ambitos muy diversos de nuestras vi-

das. Nos las encontramos en los juegos: por ejemplo, las quedicen como deben moverse las piezas del ajedrez 0 cuando se

marca un gol en el rutbol. Pero tambien estan las normas gra-maticales que, en relaci6n con el castellano, proscriben frasescomo "el equipo tal gana de dos tantos" 0 "habian po cos estu-diantes en la clase". Las normas 0 reglas tecnicas, que senalan

los medios que deben usarse para alcanzar ciertos fines: porejemplo, "para instalar el programa: 1. introduce el CD-ROM; 2.haz doble dic en ENTER ". Las normas juridicas, como la queexpresa el art. 145.2. del C6digo penal espanol: "la mujer queprodujere su aborto 0 consintiere que otra persona se 10 cause,fuera de los casos permitidos por la ley, sera castigada con lapena de prisi6n de seis meses a un ano 0 multa de seis a vein-ticuatro meses". Las normas religiosas, como la que estableceel deber de "amar a Dios sobre todas las cosas". Las normasmorales: "se debe respetar la autonomia de las personas". Lasnormas del trato social: «cuando uno es presentado a otra per-sona, debe emplear una frase de cortesia como "encantado","mucho gusto"». Etcetera, etcetera.

Aunque las normas no pueden reducirseLa funci6n directiva a lenguaje (todos los anteriores ejemplosdellenguaje de normas son ininteligibles si no se pre-

suponen ciertas practicas sociales queno se reducen a comprender y utilizar un lenguaje), sf que pue-de decirse que son siempre expresables en algun lenguaje, 10cual permite verlas, en definitiva, como enunciados de ciertotipo. Mas en concreto, el concepto de norma puede adararsebastante si nos aproximamos allenguaje desde una perspectivapragmatica: fijandose no tanto en las relaciones que los signoslinguisticos tienen entre si (sin taxis) 0 con sus significados (se-mantica), sino en las relaciones entre los signos y los usuariosde los mismos. Cuando nos preguntamos con que intenci6n los

Variedades de normas

64 EL SENTIDO DEL DERECHODERECHO Y NORMAS 65

sas, pero si de otras formas: por ejemplo, como valid as 0 inva-lidas, eficaces 0 ineficaces, justas 0 injustas. La norma conteni-da en el art. 145.2. del Codigo penal no es ni verdadera ni falsa,pues no esta describiendo 0 informandonos sobre algun aspec-to del mundo. Si es una norma valida del Derecho espanol, por-que se dicto de acuerdo con los procedimientos establecidos enel mismo (lo que supone, entre otras cosas, que merecio laaprobacion de una determinada mayoria de parlamentarios).Parece ser solo relativamente eficaz, pues la existencia de esedelito no impide que el numero de abortos (de abortos delicti-vos) en nuestro pais sea considerable, mientras que las conde-nas por aborto son muy escasas. Y su justicia 0 injusticia es-como se sabe- una de las cuestiones mas controvertidas de

las ultimas decadas. Por 10 demas, esta peculiaridad dellengua-je normativo no impide que en el mismo se planteen tambienlos problemas de ambiguedad y de vaguedad a los que se hizoreferencia en el capitulo anterior; incluso cabe decir que ellosson de importancia fundamental para resolver los problemas deinterpretacion de las normas. Y la distincion entre el uso des-criptivo y el uso prescriptive dellenguaje nos permite entendermejor la diferencia entre una norma y una proposicion norma-tiva a la que tambien se hizo una anterior referencia: las nor-mas (como el mencionado art. 145.2) no son verdaderas 0 fal-sas, pero las proposiciones normativas (que son descripcionesde normas) si; por ejemplo, la proposicion normativa: "en el De-recho espanol, determinados supuestos de aborto estan castiga-dos con una pena que puede llegar hasta un ano de prision", es,de acuerdo con 10 que hemos visto, verdadera.

que llamamos juridicas, las que constituirian los ingredientesbasicos del Derecho?

Elementos de las

prescripciones

Una forma de contestar (0 de empezar acontestar) a estas cuestiones consiste enanalizar los elementos que pueden en-contrarse en una norma juridica prototf-

pica, y ver luego si se dan tambien en las normas de las otrasclases. Para ello podemos partir del analisis que von Wright (elfundador -0 uno de los fundadores- hacia la mitad del si-glo XXde la llamada logica deontica 0 de las normas) efectuo de10 que el llama prescripciones y que, en su opinion, vendria aser, si no el unico, al menos el tipo de norma mas caracteristicoque cabe encontrar en los sistemas juridicos. Para von Wright,las prescripciones constituyen uno de los tres tipos fundamen-tales de normas (ademas estan las reglas definitorias y las nor-mas tecnicas) y sus elementos vendrian a ser los siguientes:

Normas y normas juridicas

. el carcicter: es decir, la calificacion de determinadas ac-ciones como obligatorias, prohibidas, permitidas 0 facul-ta tivas;

. el contenido: la accion 0 acciones afectadas por dicho ca-racter, es decir, 10 prohibido, permitido, etc.;

. la condici6n de aplicaci6n: las circunstancias que debenpresentarse para que exista la prohibicion, obligacion 0permision de realizar el contenido de la norma: si soloson las circunstancias que surgen del propio contenido,la norma sera categorica; si hay otras adicionales, hipo-tetica; ,

. la autoridad: el individuo u organo que dicta la norma;

. el sujeto nonnativo: el destinatario (0 los destinatarios)de las normas;

. la ocasi6n: la localizacion espacio-temporal en que debecumplirse el contenido de la norma;

. la promulgaci6n: la formulacion de la norma, es decir, su ex-presion en algun lenguaje (escrito, oral 0 de otro tipo, comoel de las senales de trafico) para que pueda ser conocida;

. la sanci6n: la amenaza de un perjuicio para el caso enque sea incumplido el contenido de la norma.

Supongamos que 10 que se ha dicho hasta ahora es sufi-ciente para aceptar que el Derecho es un conjunto de normas y

i supongamos tambien que poseemos ya un concepto suficiente-mente elaborado de 10 que es una norma. (Pero como hacerpara distinguir las norm as juridicas de los otros tipos de nor-mas? (Que caracteristicas distintivas tienen las normas alas

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Si seguimos con el ejemplo de la norma contenida en el ar-tfculo 145.2. del C6digo penal espanol, podemos caracterizarlacomo una prohibici6n. Su contenido -10 que esta prohibido-es "producir el aborto 0 consentir que otra persona 10 cause".La norma es hipotetica, pues existen condiciones de aplicaci6naparte de las que surgen del propio contenido: unas figuran enel texto del articulo ("fuera de los casos permitidos por la ley":malformaciones del feto, violaci6n, evitaci6n de un grave danoa la madre) y otras surgen de otros articulos del c6digo (debetratarse, por ejemplo, de una mujer mayor de edad, que no su-fra enajenaci6n mental, etc., pues en otro caso no serfa penal-mente responsable). La autoridad que la ha dict2tdo es el poderlegislativo, el parlamento (pero la mayor parte de las normas ju-rfdicas no se originan, naturalmente, en ese 6rgano). Los desti-natarios de esa norma son, por un lado, las mujeres y, por otrolado, los jueces y los [-uncionarios encargados de su aplicaci6n;0, mejor dicho, cabe aquf distinguir dos normas (un unico ar-ticulo puede, naturalmente, contener mas de una norma y algu-nas normas s610 resultan de la combinaci6n de diversos articu-

los de un c6digo): una dirigida alas mujeres y que prohfbe,dadas ciertas circunstancias, realizar una determinada conduc-ta, y otra dirigida a los jueces y otros funcionarios, ordenando-les (simplificando las cosas) que apliquen ciertas sanciones si serealiza la anterior conducta. La ocasi6n espacial es el territoriodel Estado espanol; y en cuanto al tiempo, la regIa general ennuestro Derecho es que las normas entren en vigor veinte dfasdespues de su publicaci6n en el BOE -pero el C6digo penaltuvo una vacatio legis mas larga-, y estan en vigor en principiohasta que sean derogadas. Ha sido promulgada mediante la es-critura y atendiendo a ciertas formalidades (como, por ejemplo,haber sido publicada en el BOE). Y la sanci6n que establece espena de prisi6n de seis meses a un ano 0 multa de seis a veinti-cuatro meses.

Segun von Wright, el nucleo normativo, 10 que las prescrip-ciones -en su terminologfa- tienen en comun con los otrosti-pos de normas, esta constituido por los tres primeros elemeI1-tos: el caracter, el contenido y la condici6n de aplicaci6n. Se ex-plica asf que A1chourr6n y Bulygin, siguiendo de cerca esta

DERECHO Y NORMAS 67

sugerencia, hayan podido dar una definici6n de 10 que es unanorma en estos terminos: norma es una correlaci6n entre uncaso (una serie de condiciones de aplicaci6n) y una soluci6n(caracter mas contenido). Y que, en general, se haya partidosiempre de que una norma (y una norma jurfdica) asume la for-ma 16gica de un condicional: si se dan tales y cuales circuns-tancias (supuesto de hecho), entonces alguien puede, debe 0 nodebe realizar tal acci6n (consecuencia jurfdica). Esto vale tanto

para las que van dirigidas a los ciudadanos en general 0 a unaclase de el10s (en el ejemplo que se esta utilizando, alas muje-res), como para las dirigidas a los 6rganos jurfdicos.

Antes de examinar si el anterior analisis

de los elementos de las norm as jurfdicaspuede extenderse alas normas morales,religiosas 0 del trato social, conviene

efectuar una subdistinci6n dentro de las norm as morales que esde una gran importancia: pues, en efecto, una cos a es la moral's.ocial 0 positiva, el conjunto de normas morales vigentes en undeterminado grupo y en un momento hist6rico concreto (la~hnoral establecida"), y otra la moral critica, los principios mo-

:'I-;xlesque se consideran justificados y que cabe utilizar para la'. ''r~titica de las instituciones sociales vigentes, induida la moral

sitiva; los principios de la moral crftica pueden coincidir 0 no0incidir s610 en parte) con los de la moral establecida.

En general, suele admitirse que la dife-'tas juridicas y rencia mas dara existente entre 10s di-as no juridicas: versos tipos de normas que se han men-ias de distinci6n cionado estriba en que solamente un as

". de el1as (las jurfdicas) establecen una.on de caracter externa que puede consistir, en ultimo ter-Ft:enla aplicaci6n de la fuerza ffsica (de la coacci6n), y ensaisanci6n esta institucionalizada (existen ciertos 6rganos\~es~los jueces y otros 6rganos administrativos, la palida,

a- encargados de aplicarlas). La sanci6n de las norm as~a:~ocial tiene caracter externa (repulsa social, perdidaS,tI~IOJetcetera), pero carece en general de la posibilidadIITlra la fuerza fisica (aunque en ocasianes la otm fuer-da ser incluso mas persuasiva) y no esta institucionaliza-

Moral social

y moral critica


da (en el terreno de la moral no existe nada equivalente -aun-que quizas si analogo- a los tribunales 0 a la policia). Las nor-mas de moral critica tienen una sancion de caracter interno enrelacion a quien las asume (remordimiento de conciencia, sen-timiento de pesar, etc., por haber actuado incorrectamente) y seutilizan tambien para formular criticas por el comportamientoajeno contrario a esos principios. En el caso de las normas reli-giosas, puede decirse, en general, que la sancion hace referen-

cia a instancias ultraempiricas (un cristiano pensara que seracastigado en la otra vida, en el supuesto de que no ame a Diossobre todas las cosas; y los cheyennes, como se recordara, pen-saban que el homicidio afectaba a los fetiches de la tribu). Detodas formas, si no siempre es facil distinguir las normas reli-giosas de las normas morales, eUo se debe a que estas ultimastienen muchas veces un origen religioso. Y, finalmente, las nor-mas del trato social contienen una sancion de tipo externo, noinstitucionalizada y de menor intensidad 0 gravedad que las dela moral social: ser un grosero suele -0 tendria que- resultarmas Uevadero que ser un inmoral.

Cabria todavia ofrecer una vision mas completa de las dife-rencias y semejanzas entre estos divers os tipos de normas si, enlugar de un unico criterio de distincion (la sancion), utilizamostodos los que permite el analisis que hem os efectuado de lasnormas (de las prescripciones) siguiendo a von Wright. Asi, li-mitandonos ahora al campo del Derecho y de la moral (y aun-que no todos los criterios sean acertados), la diferencia entreambos ordenes normativos se ha visto en alguna ocasion en elcaracter de las normas: a veces se ha pensado que la moral es-tablece mandatos, esto es, obligaciones (de hac er el bien), a di-ferencia del Derecho que establece prohibiciones (de hacer elmal). Otras veces en el contenido: la moral regularia los actosinternos, y el Derecho los externos. En la condicion de aplica-cion: las normas morales tienden a ser categoricas, y las juridi-cas, hipoteticas. En la autoridad y/o el destinatario de las nor-mas: las normas morales (las de la moral critica) son autono-

mas, provienen del propio individuo que es, al mismo tiempo,autoridad y destinatario, mientras que las normas juridicas (y,en realidad, tambien las normas de moral social) son heterono-

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DERECHO Y NORMAS 69

rnas, provienen del exterior (del Estado, de los usos y costum-bres, etc.). En la ocasion espacio-temporal: mientras que en lasnorrnas morales esos elementos tienen, por asi decirlo, un ca-racter difuso, las normas juridicas tienen limites espaciales de-finidos (el territorio de un Estado, de un municipio...), y se sue-len dictar con una vigencia temporal indeterminada, pero pue-den ser derogadas y sustituidas por otras mediante procedi-mientos establecidos. En la promulgacion: a diferencia de 10que ocurre con las normas morales, la promulgacion de las nor-mas jurfdicas exige ciertas formalidades, como publicacion,sancion -en el sentido de ratificacion 0 aprobacion- por eljefe del Estado, etc. En la sancion que, como se ha dicho, es elcriterio al que suele otorgarse una mayor importancia.

El analisis efectuado muestra tambien laposibilidad de emplear diversos criteriospara clasificar las normas y, en par-ticular, las normas jurfdicas. Asf, segun

su caracter, puede haber normas de mandato (de obligacion 0de prohibicion) 0 permisos. Segun su contenido, se hablara denormas abstractas (se refieren a clases de acciones) 0 concretas(se refieren a acciones especificas). Segun la condicion de apli-cacion, de norm as hipoteticas 0 categoricas, 0 bien de diversostipos de normas hipoteticas. Segun la autoridad, de leyes, de-cretos, reglamentos, ordenes ministeriales...; 0 incluso de nor-mas que proceden de autoridades (leyes en sentido amplio, sen-tencias) 0 que carecen de autoridad, esto es, que tienen un ori-gen espontaneo (costumbres). Segun el sujeto normativo, denormas generales (se dirigen a cualquier sujeto de una clase) 0particulares (se dirigen a sujetos determinados). Segun la oca-sion espacial, de normas vigentes en todo un Estado, en una co-munidad autonoma, en un municipio... Segun la ocasi6n tem-poral, de normas retroactivas (regulan situaciones del pasado) 0irretroactivas (regulan unicamente acciones futuras), vigentesde manera indefinida 0 por un espacio de tiempo determinado.Segun la promulgacion, de normas escritas 0 consuetudinarias.Se gun la sancion, de normas sancionadoras y normas sin san-cion, 0 bien de normas con sancion negativa 0 positiva. Es im-portante observar que pueden utilizarse muchos criterios para

Clases de normas

juridic as


clasificar las normas juridicas (aqui solo se han apuntado algu-nos de los posibles), pero hay que tener cuidado para no mez-clar (aunque si cabe combinar) mas de un criterio en cada cla-sificacion. Solo de esta forma puede lograrse una clasificacionformalmente correcta (y sin este requisito dificilmente resulta-ra util), es decir, que origine clases (0 subclases) de normas queresulten excluyentes entre si (una misma norma no debe poderincluirse, en relacion a cada criterio de clasificacion, en mas deuna clase) y que sea exhaustiva (cualquier norma debe poderincluirse en alguna de las clases establecidas por el criterio).

ElDerechocomo conjunto de norm as

Lo anterior da alguna pista para distinguir el Derecho delos otros ordenes normativos pero, por varias razones, no es su-ficiente. Una razon es que la distincion la hemos consideradosolo desde una determinada perspectiva, esto es, atendiendo ala estructura de las normas que componen cada conjunto, peroes posible que existan tambien diferencias desde otros puntosde vista. Por ejemplo, atendiendo a la funcion de los divers osordenamientos 0 a los valores a que apuntan cada uno de ellos.Asi, puede decirse que mientras el Derecho, como ya sabemos,puede regular cualquier aspecto de una relacion social y, enocasiones, 10 hace con un gran detalle, la moral solo se interesapor aspectos de la vida personal 0 social de las personas que tie-nen una especial importancia (no es concebible, por ejemplo,que una norma moral prescriba como han de ser las matriculasde los vehiculos 0 las formalidades que han de seguirse parainscribirse en una Universidad). Y mientras el Derecho aspira ala regulacion justa de las relaciones humanas, las normas deltrato social se conforman con hacernos nuestra existencia mas

llevadera, y la religion apunta hacia la salvacion en la otra vida.Otra razon es que en las paginas anteriores hem os dado

por supuesto que un orden juridico esta compuesto por enun-ciados -normas- de un unico tipo, pero esto podria no sercierto. De hecho, en la teoria del Derecho del siglo xx puede ad-vertirse una tendencia de desarrollo que lleva a distinguir di-

fI DERECHO Y NORMAS 71

versos tipos de normas 0 de enunciados juridicos y a caracteri-zar a estos no simplemente en atencion a su estructura.

El punto de partida de esa evolucion

Las normas juridicas puede situarse en la obra, gestada en elcomo normas periodo de entreguerras, de Hans Kel-coactivas sen. Para el, una norma juridica es aque-

lla que prescribe una sancion, de mane-

ra que todas tendrian una misma estructura: si es A (ilicito), en-tonces debe ser B (sancion). En el ejemplo que estamos utili-zando: al hecho ilicito consistente en producir el aborto 0 con-sentirlo se le imputa una sancion (prision 0 multa). lnvirtiendola terminologia tradicional, Kelsen llama a estas normas prima-rias 0 genuinas, pues las otras (las normas secundarias 0 deriva-das: esta prohibido que una mujer produzca su aborto 0 con-sienta que otro 10 haga) parecen ser una mera consecuencia 10-gica de las anteriores. Ahora bien, el problema de este tipo deplanteamiento es que en nuestros Derechos aparecen con ciertafrecuencia enunciados que no son faciles de reconducir a eseesquema simple: des de normas que no parecen contar con nin-guna sancion coactiva (como las que establecen obligaciones di-rigidas a los organos supremos), hasta enunciados que ni si-qui era pretenden caracterizar una conducta como permitida,obligatoria 0 prohibida. Por supuesto, se puede ampliar muchoel concepto de sancion, llegando a incluir en el mismo no soloalas sanciones propiamente penales y a las civiles (la indemni-zacion), sino tambien alas nulidades (el juez que declara nuloun testamento por la falta de una determinada formalidad esta-ria tambien aplicando una sancion). Se les puede negar el ca-racter de juridicos a enunciados que forman parte de textos le-gales (por ejemplo, las exposiciones de motivos de las leyes 0fragmentos extensos de nuestras constituciones). 0 se puede in-sistir en que todos los articulos, los enunciados, que aparecenen los sistemas juridicos no expresan por si mismos una normacompleta, sino que muchos de ellos no serian mas que antece-dentes 0 fragmentos de autenticas normas, como ocurre, porejemplo, con el art. 19 del Codigo penal espanol: "los menoresde dieciocho anos no seran responsables criminalmente conarreglo a este Codigo". Pero con todo, esa construccion resulta


excesivamente artificiosa y, de hecho, hoy es dificil encontrar aun teorico del Derecho que la suscriba.

La concepcion normativista del Derechoque defiende Herbert Hart a comienzosde los sesenta puede considerarse comouna superacion de los planteamientos kel-

senianos. Por un lado, Hart muestra que, si se acepta la teorfa deKelsen, es muy dificil, si no imposible, llegar a formular una nor-ma juridica completa, de manera que esa teoria resulta de escasautilidad. Ademas, Kelsen parece contemplar el Derecho desde elpunto de vista del transgresor de la norma, olvidando que, en mu-chos casos, el Derecho resulta aceptado por sus destinatarios. Y,10 que constituye la crftica mas importante, la concepcion de Kel-sen, centrada en las normas que establecen obligaciones y prohi-biciones, no permite explicar las norm as que confieren poderes, alas que Hart atribuye una especial importancia. Para este ultimo,el Derecho puede considerarse como un conjunto de normas,pero de diversos tipos. En su opinion, en un sistema juridico evo-lucionado pueden distinguirse dos tipos fundamentales de nor-mas a las que llama primarias y secundarias pero en un sentidodiferente al usado por Kelsen 0 por los juristas tradicionales.Aunque Hart no es del to do preciso al establecer esa distincion(pues utiliza varios criterios no del to do coincidentes [v. Ruiz Ma-nero 1990]) las nonnas primarias 0 basicas serfan las que prescri-ben que los seres humanos hagan u omit an ciertos actos, 10 quie-ran 0 no; mientras que las normas secundarias serfan normas desegundo grado, es decir, normas que se refieren alas primarias yque pueden subclasificarse, a su vez, en tres grupos: la regla de re-conocimiento, que establece que normas pertenecen al sistema,forman parte del Derecho; las normas de cambio, que indicancoma se pueden modificar y crear nuevas normas y quien puedehacerlo; y las nonnas de adjudicaci6n 0 de juicio, que establecenlos organos que deben decidir si se ha infringido 0 no una normaprimaria y fijan las consecuencias de ello. Las reglas del primertipo, segun Hart, imponen deberes; las del segundo tipo, confie-ren potestades, publicas 0 privadas: otorgan el poder de dictarsentencias 0 de establecer leyes (poderes publicos), pero tambienel de realizar contratos 0 efectuar testamentos (poderes privados).

Normas primarias ynormas secundarias

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~DERECHO Y NORMAS 73

En algunos aspectos, la obra de los auto-res argentinos Carlos Alchourron y Eu-genio Bulygin (que escriben, a comien-zos de los setenta, un importante libro

titulado Nonnative Systems) puede considerarse como un pasomas en la crftica al prescriptivismo kelseniano. Por un lado,ellos entienden que un sistema juridico esta integrado porenunciados de diversos tipos, algunos de los cuales ni siquierason normas (basicamente piensan en las definiciones: enuncia-dos que no son normativos, pero que tienen efectos normati-vos). Y, por otro lado, siguiendo una tendencia que se puede en-contrar en otros autores "postkelsenianos", como Bobbio, tras-ladan el centro de gravedad en el estudio del Derecho desde lasnormas hasta el sistema 0 el ordenamiento juridico. La nocionde sistema juridico que ellos elaboran con gran rigor puede pre-sentarse como el ultimo eslabon de una serie de definiciones

que empieza con la de sistema deductivo. Por sistema deductivoentienden un conjunto de enunciados que contiene todas susconsecuencias. Esto quiere decir que el conjunto formado porlos enunciados: 1) "los jueces deben castigar a los homicidascon la pena X" y 2) "H es un homicida", constituye un sistemadeductivo si contiene tambien el enunciado 3): "H debe ser cas-

tigado con la pena X", que seria una consecuencia logica de losdos anteriores. Un conjunto normativo es un conjunto de en un-ciados que contiene normas, pero no s6lo normas (tambienpuede incluir, por ejemplo, definiciones). Un sistem,a normativoes un conjunto normativo que contiene todas sus consecuen-cias. Y, finalmente, un sistema juridico es un sistema normativoque contiene normas que prescriben una sancion. La sancion,por 10 tanto, no es una caracteristica de cada uno de los com-ponentes del Derecho, sino del conjunto, del sistema. Ademas,si el sistema juridico se contempla diacronicamente, esto es,como una sucesi6n de sistemas a 10 largo de un lapso temporal,obtenemos la noci6n de orden 0 de ordenamiento juridico. Conto do ello (mas la nocion de norma como correlacion entre ca-sos y soluciones) aparece tambien la posibilidad de definir conprecision algunas de las propiedades que pueden tener 105 sis-temas normativos como la de ser plenos (esto es, carecer de la-

El concepto de sistem,ajurfdico

I ~ii'i~~~,"---"""I"~'''",- -.<.- .J.--


gunas: una laguna normativa seria un caso sin solucion) 0 co-herentes (carecer de antinomias: una antinomia 0 una contra-diccion normativa supone que para un mismo caso el sistemaprovee dos 0 mas soluciones, incompatibles entre si).

Por la misma epoca (hacia finales de lossesenta y comienzos de los setenta), Ro-nald Dworkin, seguramente el juristamas influyente de las ultimas decadas,

dirigio contra el positivismo juridico (en particular contra elpositivismo de Hart) una critica que tiene mucho que ver con 10que aqui estamos tratando. Su tesis fundamental es que el De-recho no puede verse simplemente como un conjunto de reglas,tal y como habria hecho Hart. En opinion de Dworkin, ademasde reglas, esto es, pautas relativamente especificas de conducta,los Derechos contienen tambien principios, que pueden ser dedos tipos: las policies 0 directrices, las normas que fijan objeti-vos de caracter economico, social 0 politico; y los principios ensentido estricto, 0 sea, exigencias de tipo moral (como la de quenadie puede beneficiarse de su propio comportamiento ilicito),que establecen derechos. Lo que caracteriza a los principiosfrente alas reglas -segun este autores que, mientras estasultimas pueden aplicarse en la forma todo-nada, los principiostienen una dimension de peso: cuando se aplican para resolverun caso, deben ser ponderados entre si, y el caso resuelto segunel peso relativo atribuido a los diversos principios concurrentes.Ademas, a diferencia de las reglas, los principios no formanparte del sistema juridico por su origen 0 fuente (esto es, utili-zando el criterio establecido en una regIa de reconocimiento),sino por razon de su contenido, 10 que significa, en definitiva,negar la tesis positivista de la separacion entre el Derecho y lamoral. Pero sobre esto se tratara en el proximo capitulo.

Antes de llegar a et todavia nos quedanLas normas como algunos pasos por recorrer, empezandorazonespara la acci6n por sefialar una concepcion sobre las

normas que surge tambien en los afiossetenta y consiste en ver a estas como razones para la accion.Este enfoque se debe sobre todo a Joseph Raz y ha sido desa-rrollado tambien por otros autores como CarIos Nino y Juan

Reglas y principios

DERECHO Y NORMAS 75

CarIos Bayon. Se parte de que existen varios tipos de razones.Unas, por ejemplo, son razones teoricas, razones para creer enalgo: la informacion meteorologic a que acabo de oir en la radioes una razon para creer que mafiana puede llover torrencial-mente en Alicante. Y otras son razones practicas, razones paraactuar: mi deseo de no correr riesgos es una razon para sus-pender el viaje que tenia proyectado hacer a Barcelona. En rea-lidad, las razones para la accion suelen ser razones complejas y,con cierta frecuencia, resultan de la combinacion de un deseo yuna creencia: en el anterior ejemplo, 10 que me lleva a suspen-der el viaje es mi des eo de no correr riesgos, junto con la cre-encia de que ese dia la carretera puede ser peligrosa. El deseoseria aqui la razon operativa, 10que me mueve a actuar en cier-ta forma; otras veces, la razon operativa consiste en intereses,valores, etc. Y la creencia es la razon auxiliar, 10 que hace quemi actitud practica (no correr riesgo) se transforme en la deci-sion de no viajar. El conjunto formado por la razon operativa yla razon auxiliar es una razon completa.

Ahora bien, la razon que, en principio, tenia para viajar aBarcelona ese dia era poder asistir a la representacion de Tu-randot en el Liceo, al mismo tiempo que mi confianza en podervisitar a algunos amigos, ir a tal museo, etc. La situaci6n po-dria, pues, describirse en terminos de un conflicto de razones(serian razones de primer orden), ya que no todas ellas apuntanen la misma direccion, y que tendria que resolver deliberandosobre todos estos factores y atribuyendo un mayor peso a unosu a otros: la decision de no viajar habria sido el fTUtOde un pro-ceso de razonamiento practico mas 0 menos complejo en el quehabria terminado por imponerse la razon de la seguridad. Sinembargo, no era esta la primera vez que me encontraba en unasituacion semejante. Afios atnis habia pasado por momentos deapuro mientras conducia bajo una tromba de agua, y adopteentonces como norma para el futuro no utilizar el coche cuan-do existiera una situacion de alerta ante el riesgo de lluvias to-rrenciales. Esa norma actuo en la ocasion como una raz.on desegundo orden excluyente: fue una razon para hacer 10 que ellaestablecia (no viajar en coche) y tambien para no tener que de-liberar sobre las divers as razones (de primer orden) en conflic-


to entre sf. Tener una regIa sup one -como dice Raz- "haberdecidido por adelantado que hacer. Cuando se presenta la oca-sion para la accion no se ha de considerar el asunto, pues la de-cision ya esta tomada". Las reglas se justifican como me canis-mos para ganar tiempo, para ahorrar trabajo 0 para reducir elriesgo de error al decidir 10 que debe hacerse.

Segun Raz, el Derecho pretende que las normas juridicastengan tambien este canicter. Asf, por ejemplo, la que castiga eltrafico de drogas con una determinada pena debe ser conside-rada por los jueces como una razon excluyente para emitir unasentencia de condena contra un individuo X, si ha quedado pro-bado que X realizo un acto de trafico de drogas: la norma seriala razon operativa, y la realizacion del acto (0 la creencia de queel mismo ha tenido lugar), la razon auxiliar. De acuerdo, pues,con el Derecho, cuando los jueces tienen que resolver un casode trafico de drogas no deben plantearse las razones a favor yen contra de prohibir ese tipo de accion, ni si la pena estableci-da es 0 no la adecuada. El juez del ejemplo puede tener una ra-zon de primer orden para no castigar a X a la pena P: 10 que sele aprehendio fue una cierta cantidad de hachis, y el juez cree(por consideraciones que no vienen aquf al caso) que el traficocon esa sustancia no deberia estar penado. Sin embargo, en sudeliberacion practica, esa razon debe ser dejada de lado, porquehay una regIa del Codigo penal que opera como una razon ex-cluyente y que le obliga a condenar.

Las piezas del Derechol

Tipos de enunciadosjurfdicos

Si se tienen en cuenta todos los amilisisanteriores, se podria llegar a la conclu-sion de que el Derecho, consideradocomo lenguaje -basicamente como len-

1. Este apartado es una presentaci6n de las tesis basicas dellibro de Ma-nuel Atienza y Juan Ruiz Manero, Las piezas del Derecho. Su lectura puede re-sultar ardua, pero no es estrictamente indispensable (salvo 10 que se refiere a la"regIa de reconocimiento") para poder comprender el resto dellibro.

DERECHO Y NORMAS77

guaje legislativo-, consiste en una serie de enunciados dirigi-dos en su conjunto a guiar la conducta humana, aunque todosellos no sean propiamente normas Yaunque existan ad em as va-rios tip os de normas jurfdicas. Lo que hace distintos a unosenunciados de otros (a unos tipos de normas de otros) no essolo su estructura (la manera como estan internamente organi-zados), sino tambien la funcion que cumplen en el razonamien-to de sus destinatarios y la forma como inciden en los interesesy en las relaciones de poder presentes en una sociedad. Todasesas piezas del Derecho -los enunciados juridicos- puedenclasificarse asf:

- enunciados de caracter practico- normativos

- expresan normas- deonticas 0 regulativas

- principiosen sentido estricto- directrices

- reglas- de acci6n- de fin

- no deonticas 0 constitutivas- reglas que confieren poder- reglas puramente constitutivas

- expresan el uso de poderes normativos:actos normativos

- valorativos- de caracter no practico: definiciones

Para dar una idea de todo ello algo menos abstracta vamosa partir de un pequenfsimo fragmento del Derecho espanol vi-gente: el que viene configurado por la ley sobre tecnicas de re-produccion asistida, promulgada en 1988.

Lo que esta ley regula es la utilizacion de tecnicas como lainseminacion artificial 0 la fecundacion in vitro, y otras cuestio-nes ligadas con esas practicas, como la investigacion Yla expe-rimentacion con gametos 0 preembriones (en seguida veremos10que la ley entiende exactamente por preembriones). La mate-


ria no esta de todas formas regulada en exclusiva par esa ley.Tambien inciden en ella el C6digo penal, en el que hay un titulodedicado a los delitos relativos a la manipulaci6n genetica; elC6digo civil en materia, por ejemplo, de filiaci6n; la Constitu-ci6n y, en particular, principios constitucionales como el de dig-nidad de la persona human a 0 el de autonomia personal; la leyde donaci6n y utilizaci6n de embriones y fetos humanos 0 desus celulas, tejidos u 6rganos, promulgada tambien en 1988 yque, en parte, se solapa con la anterior; la ley general de sani-dad; diversas normas administrativas que desarrollan la ley so-bre tecnicas de reproducci6n humana asistida; varias sentenciasy, en particular, una del Tribunal Constitucional (de 1999) quedecidi6 sobre la constitucionalidad de muchos de los articulos

de esa ley; y un largo etcetera de normas ligadas de diversas for-mas con la materia, ademas de muchos articulos doctrinales ydatos cientificos, necesarios para entender las normas en cues-ti6n y manejarlas adecuadamente. Como se Ye, dar cuenta de unsector del Derecho (que ocupa un espacio mimisculo del conti-nente juridico), y aunque s610 sea a efectos descriptivos, essiempre -0 casi siempre- una tarea muy compleja.

Enunciados decardcter prdctico ydefiniciones

La ley en cuesti6n contiene enunciadosde caracter pnictico, coma el art. 15.2:

"Solo se autorizara la investigaci6n en preem-briones in vitro viables:

a) Si se trata de una investigaci6n aplicada de cankter diagn6sti-co, y con fines terapeuticos 0 preventivos.

b) Si no se modifica el patrimonio genetico no patologico."

Y enunciados de canicter no practico, esto es, definicionescomo la de "preembri6n" que, de acuerdo con la Exposici6n deMotivos de la ley, designa "el grupo de celulas resultante de la di-vision progresiva del 6vulo desde que es fecundado hasta apro-ximadamente catorce dias mas tarde, cuando anida establemen-te en el interior del utero". Como ya sabemos, esa definicion notiene, por si misma, efectos practicos (no dirige la conducta),sinG cuando la usam os para sustituir 0 aclarar el terminG "pre-embriones" que aparece en la anterior norma. La definicion en

cuestion limita el poder de interpretaci6n de esa norma en eseaspecto, a diferencia de la que ocurre con el termino "viabIes" (y"no viables"), no definidos par ellegislador (salvo en un aspecto:el art. 17 establece que los embriones abortados seran conside-rados coma no viables) y que puede entenderse en un sentido es-trictamente bio16gico ("no viables" son los embriones con algu-na malformaci6n 0 tara genetica) 0 mas que biologico (tambiencabria considerar como "no viables" a los preembriones sin de-fectos bio16gicos, pero que, tras haber sido congelados durantecierto tiempo, van a ser destruidos).

Par otro lado, el enunciado practico del art. 15.2 difiere deenunciados que expresan juicios de valor, coma es el caso de lareferencia que se hace, tambien en la Exposici6n de Motivos, ala "dignidad de los individuos" coma "limite de cualquier inves-tigacion cientifica y tecnologica". Los juicios de valor (porejemplo, "la dignidad de las personas es un bien") pueden tra-ducirse a enunciados 0 juicios normativos: quien acepta ese jui-cia de valor debe aceptar tambien (la norma de) que "se deberespetar la dignidad de las personas". Ademas, el valor de ladignidad no esta presente unicamente en normas muy genera-les (a las que llamaremos principios) coma la que se acaba deenunciar, sinG tambien en normas espedficas (en reglas) comola contenida en el mencionado art. 15.2 cuya justificacion noparece ser otra que la proteccion de ese valor. Nos encontra-mos, pues, con que las norm as (los enunciados practicos nor-mativos) tienen un aspecto justificativo (son la expresi6n de unvalor 0 de una serie de valores combinados en cierta forma) yun aspecto directivo: guian la conducta de sus destinatarios.

Las normas de las que estamos hablando(normas regulativas 0 deonticas) puedenser principios 0 reglas, y unos y otraspueden regular acciones (por ejemplo, laaccion de autorizar una investigaci6n, la

accion de respetar la dignidad de las personas) 0 estados de co-sas, fines que se trata de lograr (que disminuya la tasa de infer-tilidad, que avance el conocimiento cientifico en genetica hu-mana). Esta ultima distincion supone dos formas distintas deregular la conducta. En un caso (las normas de accion), si se

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Normas regulativas 0de6nticas: principiosy reglas; normas deacci6n y de fin

DERECHO Y NORMAS 79


dan ciertas circunstancias, entonces alguien debe, no debe 0puede hacer algo. En el otro (normas de fin) se senalan ciertosfines a alcanzar y se deja que el destinatario elija (dentro de loslimites fijados por otras normas) los medios adecuados paraello. Las normas de fin (ya se trate de principios -directrices:como los ejemplos anteriores- 0 de reglas -reglas de fin: porejemplo, el ap. 5 del art. 6: "Se debeni garantizar que el donan-te tiene la maxima similitud fenotipica e inmunol6gica y lasmaximas posibilidades de compatibilidad con la mujer recepto-ra y su entorno familiar"-) dejan siempre cierta discrecionali-dad a los destinatarios: hay varias formas de lograr que dismi-nuya la tasa de infertilidad 0 de hacer avanzar el conocimientoen genetica humana.

Las diferencias entre las reglas (que -como se ha dicho-pueden ser de acci6n 0 de fin) y los principios (que tambienpueden ser de fin -directrices- 0 bien de acci6n -principiosen sentido estricto) pueden examinarse desde diversos puntos devista. En el pIano estructural, tanto las reglas como los princi-pios tienen una forma condicional, pues establecen que si sedan determinadas circunstancias, entonces alguien debe, nodebe 0 puede realizar cierta conducta 0 procurar cierto fin. Ladiferencia estriba en que las condiciones de aplicaci6n de losprincipios estan dados de forma muy abierta: tal es el caso de ladirectriz contenida en el art. 1.2 de la ley ("las tecnicas de Re-producci6n Asistida tienen como finalidad fundamental, la ac-tuaci6n medica ante la esterilidad humana, para facilitar la pro-creaci6n cuando otras terapeuticas se hayan descartado porinadecuadas 0 ineficaces"); y, desde luego, del principio de que"se debe respetar la dignidad de las personas", donde la apertu-ra llega a tal punto que se puede considerar como una normacateg6rica en el sentido de von Wright: no hay otras condicio-nes de aplicaci6n que las que se desprenden del propio conteni-do. Por el contrario, en las reglas, las condiciones de aplicaci6nson cerradas (las reglas son normas hipoteticas), en el sentidode que consisten en una serie de propiedades, definidas conmayor 0 menor precisi6n; en el ejemplo que estamos manejan-do, esas propiedades son: que se trate de una investigaci6n apli-cada de caracter diagn6stico, que sus fines sean terapeuticos 0

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IDERECHO Y NORMAS 81

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preventivos, y que no se modifique el patrimonio genetico nopato16gico. Por eso, el "debe" de las reglas pretende ser conclu-yente, mientras que el de los principios es s6lo prima facie.

Desde otra perspectiva, puede decirse que los principios ylas reglas suponen razones para la acci6n de tipo distinto. Lasreglas constituyen razones excluyentes, de manera que, si se danlas anteriores condiciones (y se acepta la regIa contenida en elart. 15.2), no debe autorizarse la investigaci6n, sin necesidad deentrar a considerar otras posibles razones (por ejemplo, de ca-racter moral, cientifico, etc.) que en principio fuesen de aplica-ci6n. Por el contrario, los principios suministran razones masdebiles (razones no excluyentes) que deben ser sopesadas conotras razones: la utilizaci6n de los principios implica siemprepor eso un ejercicio de ponderaci6n. Muchas veces, ese papel ar-gumentativo de los principios (ponderar implica argurnentar)permanece oculto, simplemente porque las reglas son, a su vez,el resultado de una ponderaci6n entre principios (efectuada porellegislador): por ejemplo, el art. 15.2 parece ser el resultado dehaber ponderado el principio de respetar la dignidad de las per-sonas con el de hacer posible la investigaci6n y asegurar la sa-lud del futuro nino. Pero en ocasiones surgen casos para cuyaresoluci6n se precisa la utilizaci6n explicita 0 inmediata de prin-cipios: porque no hay regIa aplicable 0 porque la regIa que ha-bria que aplicar no se ajusta a los valores del ordenamiento. Porejemplo, la ley sobre tecnicas de reproducci6n asistida estable-ci6 que los preernbriones sobrantes de una fecundaci6n in vitroCsobrantes' qui ere decir que no fueron transferidos al utero) secrioconservaran en bancos autorizados por un maximo de cinco

".anos (art. 11.3), pero no se previ6 nada sobre que hacer con esospreembriones, transcurrido ese tiempo. (Cabria investigar con

"ellos para fines que no sean de comprobaci6n de su viabilidad 0diagn6sticos? La ley s610 permite estas liltimas investigacionesen relaci6n con preembriones "no viables", pero (son 0 no "via-bles" los preembriones que han superado el anterior plazo y quenunca podran pasar de esa fase de desarrollo? Para resolver estec~so, no cabe mas que efectuar una ponderaci6n entre princi-

!:Bp1.oSque tienen distinta naturaleza y peso: unos son directrices,Como la que senala que es deseable el desarrollo de la investiga-


cion en este campo y que la finalidad de las tecnicas de repro-duccion asistida es combatir la esterilidad humana y prevenir ytratar enfermedades de origen genetico 0 hereditario; otros sonprincipios en sentido estricto, como el que fija la obligacion derespetar la dignidad de las personas. Los primeros pro mu evenla satisfaccion de intereses sociales, y los segundos marcan limi-tes a la proteccion de esos intereses. Los valores que satisfacenlas directrices estan, pues, subordinados a los valores (ultimos)incorporados en los principios en sentido estricto de man eraque, en este caso, si se concluyera que es posible investigar conpreembriones crioconservados durante mas de cinco afios, ten-dria que ser por entender que ese uso en investigacion no supo-ne, en realidad, una lesion de la dignidad humana.

Ahora bien, la ley sobre tecnicas de re-

Normas regulativas y produccion asistida no contiene (mica-normas constitutivas mente (junto a definiciones y enuncia-

dos valorativos) este tipo (0 estos tipos)de normas a los que hem os llamado regulativas 0 deonticas, yque pueden ser tanto normas de mandato (de obligacion 0 deprohibicion) como permisos. En el caso del art. 15.2 tenemosambas cosas: una norma que permite autorizar la investigacionen ciertos casos, y otra que (implicitamente) prohibe la autori-zacion en los otros supuestos (y, si se quiere, una tercera queprohfbe investigar sin autorizacion). Dejando a un lado tam-bien las normas que fijan sanciones para el caso de incumpli-miento de las obligaciones establecidas en la ley (esas son tam-bien normas -0 reglas- de mandato: establecen la obligacionde imponer una sancion si se dan determinados requisitos),muchos artfculos contienen normas que no obligan, prohfben 0permiten realizar algo, sino que, dadas determinadas circuns-tancias, constituyen ciertos estados de cosas, provocan cambiosnormativos: por eso se dice que son normas constitutivas (nodeonticas 0 regulativas). Por ejemplo, la ley concede a todas lasmujeres (incluida la mujer sola -sin pareja- y la mujer conpareja del mismo sexo) el poder de ser usuaria de las tecnicasde reproduccion asistida (art. 6.1); e igualmente, atribuye al Go-bierno el poder de crear una Comision Nacional de Reproduc-cion Humana Asistida (art. 21), una de cuyas competencias es

DERECHO Y NORMAS 83

I

la de autorizar ciertos tipos de investigacion (como los que sesefialan en el art. 15.2) La estructura de est as normas (los dosanteriores son ejemplos de una categoria de normas constituti-vas: las normas que confieren poder) es tambien de tipo condi-cional, pero en ellas no existe 10que habfamos llamado caracternormativo; 10que establecen es que, si se dan determinadas cir-cunstancias y alguien (una mujer mayor de edad en pleno usode su capacidad de obrar, en un caso, el Gobierno, en el otro)realiza una cierta accion (prestar su consentimiento en un cen-tro autorizado; dictar un decreto-ley con determinado conteni-do), entonces se constituye (en virtud de esas normas) una rea-lidad, un estado de cosas (normativo) que no existfa antes: lamujer pasa a ser usuaria de esas tecnicas, con 10 que adquierenuevos derechos y obligaciones; se crea un nuevo organo admi-nistrativo con ciertas competencias, dotacion presupuestaria,etc. Las normas que confieren poder en cuanto tales -hay queinsistir en ellono son normas regulativas (no son prescrip-ciones), sine que se asemejan mas bien a algunas reglas de losjuegos, como las que establecen que si se realiza determinadotipo de accion -por ejemplo, introducir el balon en la porteriacontraria, siempre y cuando no haya sido con la mano, en fue-ra de juego 0 mediante la comision de otro tipo de falta-, en-tonces eso cuenta como un gol en el fUtbol. Lo que en ell as (enlas norm as que confieren poder) esta calificado deonticamentees el ejercicio del poder. En ocasiones, esta permitido, comoocurre en el ejemplo de la mujer capaz y, en general, cuando setrata de poderes privados. Otras veces tiene caracter obligato-rio: en el caso del poder atribuido en el ejemplo al Gobierno y,en general, cuando se trata de poderes publicos. E incluso pue-de estar prohibido: el parlamento tiene el poder (en el sentidode la capacidad, no en el de que le este permitido) de dictar unaley inconstitucional, y el Gobierno de dictar un reglamento ile-gal, 10 cual significa que mientras esa ley y ese reglamento nosean anulados -y a veces no 10 son nunca- producen ciertosefectos juridicos.

Las reglas que confieren poder son el tipo principal de nor-mas constitutivas, pero existen otras, las normas puramenteconstitutivas, que producen un resultado normative sin necesi-

&......

84 EL SENTIDO DEL DERECHO DERECHO Y NORMAS 85

dad de que alguien realice una accion (ejercite un poder) y que,de alguna manera, vienen a ocupar un lugar intermedio entrelas normas que confieren poderes y las definiciones. En la leysobre reproduccion humana asistida encontramos tambien al-gun ejemplo de ello, coma el art. 11. 4: "Pasados dos afios decrioconservacion los gametos 0 preembriones que no procedande donantes quedanin a disposicion de los Bancos correspon-dientes" .

Vistas desde la perspectiva de las razones para la accion,las reglas que confieren poder (y tambien, aunque indirecta-mente, las puramente constitutivas) suministran razones auxi-liares para perseguir ciertos intereses que pueden 0 no ser losdel titular del poder: ejemplo de este segundo supuesto es la pa-tria potestad que los padres denen en relacion con los hijos(para satisfacer intereses de estos ultimos) 0 los poderes de losorganos publicos (que se otorgan para procurar el interes gene-ral). Lo que funciona coma razon operativa para producir elnuevo estado de cosas es, bien los deseos 0 intereses del agente(cuando se trata de normas que confieren poder de ejercicio fa-cultativo: por ejemplo, una mujer ejerce el poder de ser usuariade una tecnica de reproduccion asistida para lograr su deseo deser madre), 0 bien una norma de mandato (cuando el ejerciciodel poder es obligatorio: el Gobierno creo la Comision Nacionalde Reproduccion Humana Asistida para cumplir con 10 estable-cido en la ley).

Por otro lado, las normas que confieren poder dan lugartambien a enunciados juridicos que no son propiamente nor-mas, sino actos normativos, esto es, supuestos de usos perfor-mativos dellenguaje, de actos linguisticos; asi, en aplicacion dela correspondiente norma que confiere poder nos podemos en-contrar con actos (de lenguaje) normativos coma los siguientes:"se crea la Comision Nacional de Reproduccion Humana Asisti-da"; "se nom bra a ... miembro de la Comision Humana de Re-

produccion Humana Asistida"; "se deroga el apartado.. del ar-ticulo ..."; "se anula el art de la ley..."; "se condena a a lapena de un ano y seis meses de prision". De manera que los ac-tos normativos no son normas, pero mediante ellos se crean, semodifican, se aplican 0 se derogan normas.

La regia dereconoci111.iento

Como se Ye,la composicion del universojuridico, y de cada uno de los conjuntos0 subconjuntos que 10 integran, reviste

una mayor complejidad de 10 que pudiera parecer a primeravista. Pero, ademas, es posible que no podamos dar cuenta delDerecho, de los enunciados 0 normas que 10componen, sin sa-lirnos fuera del mismo, esto es, sin recurrir a un tipo de normaque sirva coma vinculo entre el Derecho y la sociedad de la cualforma parte: es 10 que Kelsen llamo norma fundamental y Hart,con algunas diferencias en cuanto a su configuracion, regIa dereconocimiento.

El problema que trata de resolverse recurriendo a este nue-vo y muy peculiar tipo de norma es el siguiente. Hemos partidode que las norm as contenidas en la ley sobre reproduccion hu-mana asistida son, basicamente, las normas a aplicar, y que sedeben seguir, en relacion con las cuestiones alli reguladas.(Pero por que? (Por que se sabe que son esas las norrnas y nootras? (Y por que se deben obedecer? La respuesta que cual-quier jurista -y la mayor parte de las personas cultas~ dariaes que esa ley es Derecho valido en Espafia porque se dicto deacuerdo con los criterios establecidos en las normas constitu-cionales, y que debe ser obedecida como consecuencia logica denuestro deber de obedecer la Constitucion. Ahora bien, con ellono se resuelve del todo el problema. La Constitucion es la ulti-ma referencia dentro del sistema, pero no es la ultima respues-ta a nuestra pregunta. Sencillamente, porque podemos seguirpreguntandonos por que es Derecho valido y por que debe obe-decerse la Constitucion espafiola de 1978. Contestar apelando ala propia Constitucion (que en uno de sus articulos estableceque sus normas son juridicamente obligatorias) no es obvia-mente satisfactorio, coma tampoco 10 es del todo referirse a suaprobacion en un referendum: el referendum era un procedi-miento establecido en las leyes fundamentales del franquismo(hay una continuidad formal entre el ordenamiento del antiguoregimen y el constitucional), de manera que ello equivaldria, enel fondo, a apelar de nuevo a la Constitucion. Se necesita recu-rrir a algo mas solido, algo que no suponga incurrir en autorre-ferencia, y ese algo es precisamente la regIa de reconocimiento.


Una de las peculiaridades de tal regIa es que ella no es yajuridica, sino metajuridica. No pertenece al Derecho y, por ello,no tiene sentido decir que sea valida 0 invalida, como tampocotendria sentido preguntarse (la analogia es del propio Hart) si elmetro patron de Paris mide realmente un metro. Una formula-

cion posible de la regIa de reconocimiento del Derecho espanolactual seria esta: "son normas validas del Derecho espanol, ydeben obedecerse, las contenidas en la Constitucion de 1978,las dictadas de acuerdo con la Constitucion y las establecidascon anterioridad y que no contradicen la Constitucion". Comose ve, esa regIa tiene una doble faz. Por un lado, es una especiede definicion que senala cuales son las normas del Derecho es-panol y da una cierta unidad al ordenamiento, ya que desdecualquiera de sus puntos (por ejemplo, una norma cualquierade la ley de reproduccion humana asistida) podemos remontar-nos hasta ella. Y, por otro lado, es una regIa (no un principio)de mandato que establece la obligacion de obedecer la Consti-

tucion y las normas conformes con la Constitucion. Esa regIade reconocimiento existe, porque existe en nuestro pais la prac-tica social (conformada por los jueces, los abogados, los legisla-dores y la gente en general) de identificar el Derecho valido deacuerdo con ella, y de obedecer, en general, 10 ahi establecido,esto es, de obedecer a la Constitucion. Por 10 tanto, la regIa dereconocimiento no es una norma puesta por una autoridad(como ocurre con la Constitucion, aunque, si se quiere, la auto-ridad en este ultimo caso sea el pueblo que la aprobo en refe-rendum), sino una norma consuetudinaria, establecida par eluso. Dicho de otra forma, no es un acuerdo, un pacto, sino unacostumbre.

Ahora bien, la regIa de reconocimiento puede considerarsecomo el ultimo punto de referencia en el Derecho, pero to do nose acaba tampoco con la cuestion de su existencia. Ademas deconstatar si existe 0 no existe, podemos preguntarnos tambiensi esa norma -esa practica social- esta 0 no justificada, sidebe 0 no ser seguida, 10 cual nos lleva inevitablemente al cam-po de la moral. La respuesta -la respuesta ultima- a si sedebe obedecer 0 no la Constitucion y, en definitiva, el Derecho,no puede ser mas que moral.

CAPITULO 4

DERECHO Y MORAL

De las normas a la moral

Conceptos normativos

Vel' el Derecho desde el prisma de lasnormas nos permite dar cuenta de unabuena porcion de los conceptos queconstituyen la red que necesitamos -y

que los teoricos del Derecho han ido tejiendo- para poderaprehender el material juridico. Una importancia fundamentaltiene la division entre normas regulativas y normas constituti-vas (que, aproximadamente, viene a corresponderse con la dis-tincion hartiana entre normas primarias y secundarias). A par-tir de la no cion de norma regulativa, por ejemplo, se pueden in-troducir las de ilicitud y licitud juridica: ilicitas son las accionesopuestas a normas de mandato (los permisos no dividen laconducta en licit a 0 licita, pues no se pueden incumplir: si unadeterminada accion esta permitida, entonces es licito tanto rea-lizarla como dejaI' de hacerlo); a la nocion de ilicito se vinculala de deber (la realizacion de un ilicito implica el incumpli-miento de un deber), la de sancion (se imp one a alguien unasancion por haber realizado un ilicito, aunque no todos los ac-tos ilicitos lleven aparejada una sancion), la de responsabilidad(responsable juridicamente es el sujeto al que se aplica la san-cion), etc. Por otro lado, la no cion de norma constitutiva (0,mas precisamente, de norma que confiere poder) es la clavepara comprender el concepto de validez: un acto 0 una normaes valido(a) si se ha realizado 0 se ha dictado de acuerdo con



Ademas (0 como consecuencia de 10 anterior), "Derecho" pade-ce tambien de vaguedad extensional, pues no esta perfectamen-te determinado cual es su campo de aplicacion. Podria quizasdecirse que hay una zona de la realidad a la que se aplica conclaridad el concepto (las reglamentaciones estatales) y una zonade penumbra considerable: como ya se ha visto, el Derecho delas sociedades primitivas, el Derecho internacional (0 ciertasparcelas del mismo), etc. Sin embargo, aun si aceptaramos sin

mas que el concepto de "Estado" nos permite resolver los pro-blemas de la penumbra de "Derecho", nuestras dificultades nose acabarian aqui: (esta acaso completamente determinado este

ultimo concepto?, (no sera tambien "Estado" un conceptovago?

Es muy probable que resulte imposible eliminar del todo lavaguedad de nuestros conceptos, en especial cuando el vehicu-10 de los mismos es ellenguaje natural y no un lenguaje artifi-cial construido a proposito para eliminar la vaguedad y, en ge-neral, las imprecisiones, tal y como ocurre con ellenguaje de laosica, de la matematica 0 de la logica. Ellenguaje del Derechoy el de la ciencia del Derecho es un lenguaje natural tecnificado~n el que existen amplios margenes para la vaguedad, aunquedempre cabe hacer algo para reducirla a limites tolerables: ade-nas de ser conscientes del problema, las definiciones de los ter-ninos y de los conceptos estan en general encaminadas a eli-ninar en 10 posible las imprecisiones. A este respecto, merece3. pena reparar en que las definiciones son convencionalespues convencional es el significado de las palabras), pero noeben ser arbitrarias. En principio, los legisladores 0 los juris-1Ste6ricos pueden asignar alas palabras el significado que juz-uen oportuno, pero de manera que las definiciones resultentiles, fecundas. Dado que una de las funciones esenciales del'erecho es la de guiar la conducta de la gente, las definiciones~ los terminos juridicos no pueden alejarse mucho del signifi-ido que esas palabras tienen en ellenguaje natural, que es elledio de comunicacion por excelencia.

AIgunas conclusiones

Volvamos de nuevo a la cuesti6n inicial de que es el Dere-cho y veamos a que conclusiones nos permiten llegar las consi-deraciones efectuadas hasta aqui.

La primera, y quizas la mas obvia, es que probablementepodamos entender ahora mejor por que el concepto de Derechose ha considerado una cuesti6n suficientemente compleja comopara que no tenga sentido pretender resolverla des de el cornien-zo con una simple definicion. Esto no implica la imposibilidadde una definici6n (de hecho, en las paginas que anteceden hanquedado expuestas algunas de las mas recurrentes), ni tampocoque sea inutil un analisis del significado de "Derecho". Sabemosademas que no basta con indicar los diversos usos de 'Derecho',sino que es preciso dilucidar tambien el concepto de "Derecho"(y quizas no solo en la dimension del Derecho objetivo), 10 cualse consigue fijandose en los puntos cuya aceptacion es pacificapero, sobre todo, intentando afrontar los aspectos controverti-dos que apuntan a pr'oblemas a veces muy complejos.

La segunda conclusion es que en la tarea de esclarecer elconcepto de "Derecho" hay que huir de diversos errores. Uno essuponer que los conceptos (y las palabras) reflejan una esenciainmutable, esto es, suponer que la intension de un concepto(como "Derecho") puede fijarse totalmente y de una vez por to-das. Ello no es posible, entre otras razones, porque dicho con-cepto tiene como referencia un fenomeno (0, mas bien, un con-junto de fenomenos) historico y variable. No es, por tanto, unconcepto puramente abstracto, formal, como los de la l6gica 0la matematica (que tampoco reflejan esencias, pero cuyos sig-nificados pueden establecerse indicando una serie de condicio-

nes necesarias y suficientes que deben darse siempre que losutilicemos). Otro error es olvidarse de que 'Derecho' es una pa-labra de clase (y que denota, para colmo, fenomenos sumamen-te heterogeneos), de man era que no tiene mucho sentido buscardetras de ella un unico ente, fisico 0 metafisico.

La tercera conclusion es que, cuando se examinan las defi-niciones mas influyentes de Derecho, encontramos que obede-cen al tipo (a la tecnica) de definicion que se llama par genera


los requisitos establecidos en la correspondiente norma queconfiere poder; y con la validez se vincula la noci6n de nulidad0 anulabilidad: como consecuencia del incumplimiento de esosrequisitos, no se produce, 0 no se produce del todo, el resultadoprevisto en el consecuente de la norma (se anulan sus efectos).

Se podria decir tambien que las normas regulativas llevanalas nocionescaracteristicas de la estatica juridica, esto es, delDerecho considerado en estado de reposo: alas anteriores no-ciones puede afiadirse el concepto de laguna juridica (un casono regulado por ninguna norma), el de antinomia (un caso re-gulado por mas de una norma con soluciones incompatibles) 0el de sistema juridico (en el sentido indicado en el capitulo an-terior). Mientras que las normas constitutivas son la clave paracomprender la dinamica juridica, el Derecho visto como la seriede actos mediante los cuales se produce, se interpreta y se apli-ca el propio Derecho.

Pero la visi6n normativa del Derecho lleva tambien al tema

de la moral. Hemos visto que existen muchas analogias entrelas normas juridicas y las morales pero tambien algunas dife-rencias: por ejemplo, las normas juridicas -0 algunas deellas- estan respaldadas con una sanci6n institucionalizada yde tipo coactivo, 10 que no ocurre con las morales; ademas, enla moral no parece haber normas de tipo constitutivo, 0 al me-nos, no con la importancia que tienen en el Derecho, y de ahique suela decirse que los sistemas morales, a diferencia de losjuridicos, son estaticos, en el sentido de que no contienen pro-cedimientos (normas) relativos a la creaci6n, aplicaci6n e inter-pretaci6n de las mismas. La regIa de reconocimiento -como sesefialaba al final del anterior capitulo- lleva a plantearse elproblema de si el Derecho debe 0 no ser obedecido, cuya res-puesta (positiva 0 negativa) no puede ser mas que moral. Y unade las cuestiones mas disputadas de la teoria del Derecho con-temporanea es la de si la juridicidad de las normas puede de-terminarse prescindiendo de criterios morales (esta es la tesisclasica del positivismo juridico) 0 si, por el contrario, se necesi-ta recurrir a criterios morales (Dworkin, como se recordara,piensa que esto ultimo es 10 que ocurre con una parte de lasnormas juridicas, con los principios).

DERECHO Y MORAL 89

Las relaciones entre el Derecho y la mo-ral pueden contemplarse, coma es obvio,desde muy distintos pIanos. Para empe-zar, es indudable que existen grandes afi-

nidades terminol6gicas y conceptuales: en uno y otro caso sehabla de derechos y deberes, de licitud e ilicitud, de responsa-bilidad, de libertad, de igualdad... Muchas de las norm as juridi-cas (las mas importantes) coinciden en cuanto a su contenidocon normas morales: asi ocurre con una buena parte de las nor-mas constitucionales, de las que integran el C6digo penal 0 delas que enuncian los principios basicos de la legislaci6n civil. Yel propio Derecho positivo no deja de incidir en la moral, en lamoral social; una prueba de esto ultimo 10 ofrece el hecho deque cuando la regulaci6n de una cuesti6n disputada (por ejem-plo, el aborto) sufre una modificaci6n legislativa (y, siguiendocon el ejemplo, ciertos tipos de conductas abortivas que eranconsideradas delitos pasan a ser juridicamente licitas), eso in-fluye en las opiniones morales de la gente, de manera que au-menta el numero de quienes consideran moralmente lfcitas esasconductas.

Si del pIano objetivo de las normas pasamos al subjetivo delos diversos operadores juridicos, el resultado es semejante. Losjueces -como no podia ser de otra forma- tienen que enfren-tarse con problemas morales, con problemas de conciencia, almenos cada vez que tienen que aplicar normas que consideraninjustas. A veces se dice que el oficio del juez -por 10 menos,en un Estado de Derecho- es aplicar correctamente el Derechodemocraticamente establecido y no plantearse (en cuanto juez)su justicia 0 injusticia, pues esto ultimo corresponderia en ex-clusiva al legislador, a la asamblea democraticamente elegidapara ese menester. Pero esto ultimo, por extrafio que parezca,sigue siendo una respuesta moral y, por cierto, discutible.

Es una respuesta moral, porque 10 que se viene a decir conello es que en la conciencia del juez debe operar como raz6n ul-tima para su decisi6n el hecho de que ellegislador haya dicta-do una determinada norma, y no su punto de vista personal so-bre la cuesti6n que haya de juzgar. Ahora bien, si las razonesmorales son -podria decirse que par de{inici6n- las razones

Relaciones entreel Derecho y la moral


ultimas que un sujeto tiene para decidir en una forma u otrauna cuestion pnictica, entonces la norma que dice que uno -0que el juez- debe actuar siempre de acuerdo con el Derechopositivo es una norma moral. Yes, ademas, discutible porquesemejante idea implica una claudicacion del principio de la au-tonomia de la moral (de que la moral-la moral critica- no esalgo que se nos imp one desde fuera, sino las norm as y princi-pios que cada uno de nosotros elabora), que no es facil de jus-tificar. Es, sin duda, razonable que el origen democratico de lasnormas juegue como una presuncion a favor de la moralidad,del caracter moralmente justificado, de las mismas. Tambienpuede entenderse que el juez, por razones morales, considerejustificado aplicar una norma que no coincide del to do con suspropios criterios de moralidad (pues de esa manera asegura va-lores morales basicos: la propia existencia de un sistema juridi-co sin ir mas lejos). Pero ya es mas dificil de aceptar que estejustificado (moralmente) que un juez (0 cualquier individuo)deba hacer algo que choca frontalmente contra su conciencia:(Debe por ejemplo un juez aplicar la pen a de muerte si es unabolicionista convencido? (Quizas deba hacerlo solo en aque-llos paises en los que existe una opinion mayoritaria clara a fa-vor de ese tipo de castigo? (Debe condenar a varios anos de car-cel a un "insumiso" cuando el juzga la accion de este ultimo nosolo no merecedora de reproche, sino incluso loable desde elpunto de vista moral? (Puede hacer una y otra cos a sin sentirremordimiento moral 0, cuando menos, pesar por su accion?

Tampoco es ajena la moral al trabajo de los abogados, y porrazones semejantes a las que se aplican a los jueces. Si un abo-gado contribuye a la realizacion de una injusticia, su responsa-bilidad moral no queda eliminada alegando simplemente que 10hizo, no coma individuo particular, sino en el ejercicio de suprofesion. La abogacia, como cualquier otra profesion, no can-cela los problemas morales, sino que los modula de una deter-minada forma. Si antes, a proposito de los jueces, deciamos quelas razones morales son las razones ultimas a las que acudequien ha de resolver un problem a practico, ahora podriamosanadir que son tambien razones unicas, en el sentido de que losprincipios morales basicos son los mismos para todos aunque,

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DERECHO Y MORAL 91

naturalmente, de ellos se desprendan reglas especificas paracada profesion 0 para cada esfera de actividad. Pero a 10s abo-gados se les aplica sin duda la norma (moral) de que no to do 10que es tecnicamente posible (aqui: posible utilizando habilmen-te el Derecho positivo) es moralmente correcto. De hecho, la

practica de la abogacia esta tradicionalmente regida por eodi-gos deontologicos, esto es, por normas que tienen un estatuto amitad de eamino entre el Derecho y la moral.

Los ciudadanos que viven bajo un sistema juridico no par-ten tampoeo de que el Derecho y la moral sean mundos co m-pletamente separados. Si, en general, se eonsidera que el Dere-eho de un Estado democratieo es legitimo y, en consecuencia,

que deben obedecerse sus normas, es porque se entiende queese Derecho asegura (aunque sea imperfectamente) valores mo-rales: una cierta libertad, una cierta igualdad, una cierta justi-cia. La ley no se cumple, 0 no se cum pIe siempre, simplementeporque sea la ley, sinG porque se entiende que es justa. Y de ahique cuando se percibe su caracter injusto (0 particularmenteinjusto) surjan movimientos sociales para acabar con esa situa-cion. A veces eso tiene lugar mediante vias pacificas de oposi-cion al Derecho, como ocurre con la llamada desobediencia ci-vil; el movimiento de los anos 60 en los Estados Unidos para re-clamar derechos civiles y oponerse a la discriminacion racial esun ejemplo de ello, al igual que el de los objetores 0 105 insumi-sos en Espana en los ultimos anos. Y otras veces asume form asviolentas, como oeurre con las revoluciones. Pero la moral, na-turalmente, no es tampoco ajena a los cambios revolucionarios.Con independencia de que el uso de la violencia este 0 no mo-ralmente justificado (de hecho, a veces 10 esta y a veces no), esdificil que alguien considere legitimo acudir a esos medios si noes para lograr fines ultimos, esto es, fines a los que atribuye uncaracter moral.

Alas consideraciones anteriores se podria objetar quizasque, a pesar de las conexiones sefialadas, la tendencia a la se-paracion entre el Derecho y la moral es un rasgo caracteristicodel mundo moderno y que, en particular, sustraer del campodel Derecho las cuestiones que afectan a la vida privada de losindividuos y dejar, por tanto, que cada cuallas decida de acuer-

92 EL SENTIDO DEL DERECHO DERECHO Y MORAL 93

do con sus propias opiniones morales es toda una conquista ci-vilizatoria. Pues bien, no cabe duda de que esto es asi, pero ellono afecta a la tesis que se viene sosteniendo. Es cierto que unsistema juridico no deberia usarse como un instrumento me-diante el cual un sector social trata de imponer al resto un par-ticular c6digo moral, una determinada forma de vida, pero no10 es menos que seria inconcebible -y, desde luego, injustifi-cable- un Derecho que no asegurara 10 que suele denominar-se un "minimo etico". En nuestras sociedades, el Derecho esuna condici6n para la moralidad, y buena prueba de ello esque se necesita tambien del Derecho para asegurar y cuidar deque cada cual pueda vivir libremente de acuerdo con sus op-ciones morales.

der no es una tesis empirica sobre las relaciones entre el Dere-cho y la moral, sine una tesis conceptual y quizas tambien unatesis practica. Veamos, en una primera aproximaci6n, 10 queeso quiere decir.

La tesis conceptual se refiere a la posibilidad de identificarun sistema juridico, de calificar una realidad como juridica, sinnecesidad de recurrir a criterios de justicia. Esa posibilidad esla que tradicionalmente han negado los autores iusnaturalistas,recurriendo para ello a argumentos de diverse tipo. Uno de losrnas influyentes es el que utiliz6 Agustin de Hipona (aunque pa-rece que no fue el primero en hacerlo) en uno de los capitulosde La ciudad de Dios. Ahi trae a colaci6n el caso del pirata quees hecho prisionero por Alejandro Magno, y, frente a los repro-ches que le dirige este por tener atemorizados los mares, le re-plica asi: "porque yo ejecuto mis piraterias con un pequefio ba-jel me llaman ladr6n, y a ti porque las haces con formidablesejercitos, te llaman rey". Pues bien, a este crudo realismo del pi-rata, que le lleva a no ver entre los 6rdenes coactivos mas dife-rencias que las de caracter cuantitativo, Agustin opone la nece-sidad de considerar tambien su justicia 0 injusticia. Pues enotro caso: "si de los gobiernos quitamos la justicia, (en que seconvierten sine en bandas de ladrones a gran escala?". 0 sea,yendose a ejemplos mas actuales, si prescindimos completa-mente de toda referencia a la justicia, (habria que decir que el"impuesto revolucionario" de un grupo terrorista supone unaobligaci6n (de pagarlo) de tipo juridico, al igual que eI "canonde protecci6n" de ciertas organizaciones mafiosas?, (y debemosconsiderar tarnbien como juridicas las normas racistas del na-cionalsocialismo en Alemania 0 las medidas represivas de Sta-lin contra sus enemigos politicos?

La respuesta que un positivista juridico daria a estos argu-mentos le llevaria a coincidir en parte con el pirata del ejemplo:hay gobiernos que efectivamente no se diferencian mucho deladrones -0 cosas peores- a gran escala; 0, dicho de otra ma-nera, el Derecho puede ser injusto: "la existencia del Derecho-escribi6 a comienzos del XIXAustin- es una cosa, su justicia0 injusticia, otra". Pero eso no lleva necesariarnente a admitirque en todos los ejemplos anteriores pueda hablarse de Dere-

Iusnaturalismo y positivismo juridico

Ahora bien, si las cos as son asi, 10 queLa separaci6n entre el resulta un tanto inexplicable es que seDerecho y la moral haya concedido -y se conceda- tanta

importancia a la contraposici6n entre eliusnaturalismo y el positivismo juridico que muchas veces sepresentan como las dos grandes concepciones del Derecho.(C6mo habria que entender, en particular, la tesis positivista dela separaci6n entre el Derecho y la moral? La mayor parte delos autores positivistas no tendrian la menor dificultad en reco-nocer que son ideas morales 0 de justicia las que determinanmuchas veces la aparici6n de las normas juridicas 0 las que lle-van a un juez a tomar una u otra decisi6n. Tampoco parecen te-ner inconveniente en aceptar que si el Derecho no respeta un"minimo etico", si sus normas se apartan drasticarnente de cier-

tos principios y normas morales de caracter muy basico acep-tadas socialmente, entonces resulta sumamente improbable queese sistema juridico pueda perdurar. Y al menos algunos deellos podrian suscribir todo 10 dicho en el anterior apartado sinconsiderar que tuvieran por ello que modificar en nada su con-

cepci6n del Derecho. (C6mo es eso posible? La respuesta queprobablemente nos dieran es que 10 que ellos pretenden defen-

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cho. En concreto, un positivista (del siglo xx) podria echarmano comodamente de la nocion de regIa de reconocimientoque ya nos es conocida (0 de alguna otra equivalente) para con-cluir que la accion del pirata, del grupo terrorista 0 de la mafiano sedan ejemplos de Derecho, sino precisamente de acciones

antijuridicas, contrarias al Derecho; y ello, no porque nos pa-rezcan disvaliosas 0 inmorales, sinG porque ninguna de ellaspuede verse como la aplicacion 0 el seguimiento de una normadictada de acuerdo con 10 establecido en una regIa de reconoci-miento (que, recuerdese, existe en la medida en que existe unapractica social en tal sentido). Por el contrario, en los ejemplosde la Alemania nazi, 0 de la dictadura stalinista (0 de tantosotros regimenes inicuos como ha conocido este siglo y los ante-riores), los positivistas verian casos de produccion de normas 0de actos juridicos, porque ahi si que existio un sistema juridicocon su correspondiente regIa de reconocimiento.

La tesis del caracter practico se refiere a la actitud que cabeadoptar frente al Derecho, a si se debe 0 no obedecer el Dere-

cho. En el caso de los autores iusnaturalistas, dado que paraellos hablar de Derecho implica hablar de algo que esta justifi-cado (IIDerecho injusto" vendria a ser, en mayor 0 en menor me-dida, una contradiccion), 10 que parece seguirse, al menos enprincipio, es el deber de obedecer al Derecho. 0, vistas las cosasdesde el otro lado, para justificar la desobediencia a los manda-tos del poder se necesita mostrar que esos mandatos no consti-tuyen Derecho 0 verdadero Derecho; que una cos a es el Dere-cho positivo, el establecido -IIpuesto"- por el poder, y otra elDerecho natural, al cual debe acomodarse aque1. Una de las pri-meras manifestaciones que conocemos del Derecho natural es

la que aparece en la Antigona de S6focles (en el s. v a.C.), pre-cisamente para justificar un acto de desobediencia.

El argumento de la tragedia es el siguiente. Creonte, el so-berano de Tebas, habia prohibido, bajo amenaza de muerte, darsepultura al cadaver de Polinices, el cual habia muerto atacan-do a esa ciudad. Antigona, hermana de Polinices, desobedece eledicto. Cuando es descubierta su accion y llevada ante Creonteno trata de defenderse negando los hechos de que es acusada 0alegando desconocer la ley. Por el contrario, 10 que hace es po-

ner en cuestion su legitimidad: liEs que no fue Zeus, ni por aso-mo -dice dirigiendose a Creonte-, quien dio esta orden, nitampoco la Justicia aquella que es convecina de los dioses delmundo subterrimeo. No, no fijaron ellos entre los hombres es-tas leyes. Tampoco suponia que esas tus pro clam as tuvieran talfuerza que tu, un simple mortal, pudieras rebasar con ell as lasleyes de los dioses anteriores a to do escrito e inmutables. Puesesas leyes divinas no estan vigentes, ni por 10 mas remoto, solodes de hoy ni des de ayer, sino permanentemente y en toda oca-sion, y no hay quien sepa en que fecha aparecieron."

Al separar conceptualmente el Derecho de la moral, los au-tores iuspositivistas tienen que plantear el problema de la obe-diencia al Derecho de otra manera; 0, mejor dicho, de otras ma-neras. AIgunos simplemente no se 10 plantean (0 tratan de noplantearselo), pues consideran imposible hablar racionalmenteacerca de la justicia; la obediencia 0 desobediencia al Derecho esun hecho que cabe constatar, pero no hay nada que pueda de-cirse -nada con sentido- en relacion a si ten em os 0 no la obli-gacion (entiendase bien, la obligacion moral, no la obligacionjuridica) de obedecer esas normas. Otros (normalmente escepti-cos tambien en materia de moral) creen que los unicos criteriosde justicia a los que cabe apelar son los que se contienen en elpropio Derecho positivo: el Derecho debe obedecerse porque esDerecho. Dado que, en realidad, quienes pi ens an asi (y hay mu-chos juristas y no juristas que asi piensan) estan identificando elDerecho con la moral, esa postura se ha calificado de "pseudo-positivismo" 0 de IIpositivismo ideologico". Y otros (y esta pare-ceria la actitud mas consecuente con el punto de partida) en-tienden que se necesita acudir a alguna teoda de la justicia pararesolver si un determinado Derecho positivo, 0 algun aspecto delmismo, es 0 no justo y, en consecuencia, debe 0 no debe ser obe-decido. Aunque en principio parezca extrafio, esa teoria de lajusticia podria tener caracter iusnaturalista, pues cabe pensarque 10justo es 10 conforme con la naturaleza, con los principiosdel IIDerecho natural" que ahora no conformarian el Derechopositivo, sinG los criterios con que juzgarlo: el iusnaturalismocomo concepcion del Derecho (como tesis sobre el concepto deDerecho) y como concepcion de la justicia son cosas distintas.


1. Lo que sigue, con leves modificaciones, es el texto de un articulo pu-blicado en la revista Campus de la Universidad de Alicante, en el n.e 3 y 4 de1984, directamente inspirado en el apendice dellibro de Lon L. Fuller, La mo-ralidad del Derecho.

rnanecer mucho mas tiempo en el poder, decidieron convocare1ecciones, pero no sin antes promulgar una ley mediante lacual se amnistiaban a ellos mismos respecto a los "excesos" que

pudiesen haberse cometido en la lucha contra los "elementossubversivos" .

En el primer consejo de ministros del gobierno de coalici6n

que usted preside, el primer punto del orden del dia es: "Desa-parecidos y ley de amnistia." Como era de esperar, la opini6npublica esta ansiosa por conocer que medidas adoptara el nue-vo "gobierno constitucional" al respecto. Durante bastantes ho-ras, los miembros de su gabinete van exponiendo sus variadospuntos de vista. En un cierto'momento, su agudeza analitica lepermite comprobar que, grosso modo, existen cinco corrientesde opini6n. Antes de tomar una decisi6n, pide que un represen-tante de cada una de las cinco posturas resuma brevemente su

punto de vista.El ministro de Hacienda -que encabeza el primer sector-

le dice 10 siguiente: "A mi me han ensenado que el Derecho sonlas norm as que dicta el poder establecido, con independenciade que el poder se haya adquirido y se detente por procedi-mientos democraticos 0 no. En este sentido, la ley de aD1nistia

forma ya parte del Derecho de este pais, y nosotros no podemoshacer mas que acatarla, por repugnante que nos resulte. Porotra parte, creo que, politicamente, 10 mejor que se puede haceres tratar de olvidar 10 antes posible estos anos pasados. Desen-terrar el asunto no conduciria a nada, como no sea a desestabi-

lizar nuestra joven y fragil democracia."Los ministros democristianos del gobierno -a traves de su

portavoz, el ministro de Educaci6n- se expresan asi: "Conside-rar que el Derecho no es mas que los dictados del poder es ungrave error y una idea profundamente anticristiana que noso-tros no podemos aceptar. La doctrina cristiana y cat6lica, almenos desde San Agustin, ha demostrado fehacientemente ques6lo son Derecho los mandatos en conformidad con la ley natu-

ral; en otro caso, no hay mas que corrupci6n de la ley, comabien dijo Santo Tomas. Disiento por tanto de mi colega el mi-nistro de Hacienda y considero que ni la ley de amnistia es unaley valida, ni puede incluso hablarse de que haya existido Dere-

Llegados a este punto, no estara de mas recordar que antesse habia mencionado que las tesis positivistas (y tambien lasiusnaturalistas) sobre las relaciones entre el Derecho y la moraltenian un caracter conceptual y quizas tambien practico. Loque justifica el "quizas" es que no parece haber una necesariaconexi6n entre ser iusnaturalista 0 iuspositivista y mantenerpor ello una cierta postura respecto a la cuesti6n de si un de-terminado Derecho positivo debe 0 no ser obedecido. Para mos-trarlo, propongo allector el siguiente experimento mental, quele servira tambien para reparar en las divers as formas en que sepuede ser iusnaturalista 0 iuspositivista.1

"Si usted fuerapresidente"

Imaginese que es usted el primer presi-dente constitucional de un pais que aca-ba de pasar por una experiencia de va-rios anos de dictadura militar sumamen-

te cruenta, durante 10s cuales la poblaci6n vivi6 bajo un regi-men de autentico terror. Bandas militares y paramilitares asesi-naron e hicieron desaparecer a miles de ciudadanos. Duranteesos anos, ciertas leyes del anterior periodo constitucional con-tinuaron vigentes (es decir, no fueron formalmente derogadas)y, en particular, estaban en vigor los articulos del c6digo penalque castigaban el homicidio y el asesinato. Muchos de estos ac-tos fueron denunciados por familiares de las victimas, pero elresultado fue siempre negativo. Algunos de los jueces -bienpor temor, bien porque compartian la ideologia de la dictadura,0 bien par una mezcla de ambas cosas- archivaban sin mas lasdenuncias. Otros, que en principio paredan dispuestos a llevaradelante la investigaci6n, eran obligados de divers as maneras adesentenderse de los casos, y, en algunos pocos supuestos dejueces particularmente integros, pasaron ellos mismos a inte-grar las filas de los asesinados-desaparecidos. Hace un os meses,cuando los militares vieron que no les iba a resultar facil per-


cho durante estos ultimos anos. Sin embargo, estoy de acuerdocon el en que 10 mejor es tratar de olvidar cuanto antes 10 queha sucedido en nuestro querido pais e iniciar una nueva anda-dura sin hurgar en las heridas del pasado. Ya Santo Tomas es-cribio sagazmente que una ley injusta debe sin embargo serobedecida si con ello se evita un mal mayor. (Y que hay de mascristiano que el perdon y la caridad? Nuestro consejo es, pues,este: perdonemos y olvidemos."

El tercero en exponer su opinion fue el ministro de Justiciaque usted habia elegido para tal cargo porque tenia fama de ju-rista fino y ponderado (y porque el partido de centro habia con-dicionado a ello su apoyo al gobierno). "El que a partir de pre-misas opuestas -comienza afirmando- se pueda llegar a lamisma solucion muestra, en mi opinion, que mis dos queridoscompaneros que me han precedido en el uso de la palabra nohan aquilatado suficientemente su juicio. Yo comparto las pre-misas de don Joaquin -referencia al ministro de Educacion-,pero no puedo seguirle en cuanto a las conclusiones. Se que ensu caso es su acrisolada bondad y hombria de bien 10 que le lle-va a pedir el perdon y el olvido para los autores de las desapari-ciones, peronuestra obligacion es hacer justicia, no perdonar. Elhomicidio y el asesinato siempre han sido y seran crimenes exe-crables que deben ser perseguidos en cualquier pais civilizado yque ninguna ley puede anular. Naturalmente, el ejercicio de lajusticia exige tambien prudencia. Mi criterio, por tanto, es que sele den instrucciones al fiscal general para que se revisen todas lascausas de los desaparecidos y se vuelvan a valorar cuidadosa-mente todas las circunstancias. Se puede, quizas, perdonar y 01-vidarse de quienes actuaron acatando ordenes de sus superiores,pero estos ultimos no pueden -no deben- quedar sin castigo."

A continuacion interviene el ministro de Trabajo, represen-tante de la izquierda moderada (la otra se ha quedado fuera delgobierno). "La solucion propuesta por el ministro de Justicia seaproxima bastante a la que yo voy a proponer aqui, pero nocoincide del todo con ella. El defecto fundamental de la misma,en mi opinion, es que, por un lado, deja demasiado al arbitriode los jueces, 10 que provocara que casos semejantes vayan a te-ner soluciones distintas y, por otro lado, puede dar una impre-

DERECHO Y MORAL 99

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sion de excesiva debilidad de cara a la opinion publica. Yo estoyde acuerdo con el ministro de Hacienda en que Derecho son lasnormas respaldadas por el poder del Estado y que tan Derechoes el de una dictadura como el de una democracia; 10 otro, 10del Derecho natural, no es mas que puro idealismo. Ahora bien,una cosa es dedr que algo es Derecho y otra muy distinta que,

por ello, deba obedecerse. Por otro lado, si los militares tenianel poder para dictar la ley de amnistia, nosotros -0, mejor, laAsamblea legislativa- tenemos ahora el poder democraticopara anularla y dictar otra nueva en su lugar. Mi opinion, portanto, es que se encargue al ministerio de Justicia la redaccionde un proyecto de ley que derogue la ley de autoamnistfa y tipi-fique expresamente como delitos las desapariciones ocurridasdurante la dictadura. Por otro lado, no me opongo a que se con-sideren como atenuantes el haber actuado obedeciendo ordenesde un superior y otras circunstancias en que quepa pensar. Perouna ley, en mi opinion, serviria para clarificar las cosas y paradar credibilidad al nuevo gobierno."

El ultimo criterio en ser expuesto fue el del ministro del In-terior que era, por otro lado, el unico en sostener esa opinion.Hablo asi: "Yo no se mucho de Derecho -el era, en efecto, uno

de los pocos miembros del ejecutivo que no habia frecuentadouna Facultad de Derecho- pero ten go entendido que las leyes-y especialmente las leyes penales- no deben ser nunca re-troactivas, como alguien ha aclarado en la anterior discusion.La opinion expuesta en ultimo lugar me parece, por tanto, tansusceptible de critica como las otras. Asi es que, si nuestrosdoctos juristas no han encontrado ninguna solucion satisfacto-ria debe ser, simplemente, porque el caso no tiene solucion porla via legal. Lo que propongo, en consecuencia, es que dejemosque las cosas se arreglen por la via de hecho. Ya han empezadoa conocerse casos de "ajustes de cuentas" y es de suponer queno han de ser los unicos. Nosotros podemos limitarnos a hacersencillamente que la polida no entre en estos casos. Se cons i-gue asi, por un lado, que se haga justicia y, por otro lado, que elgobierno no se yea directamente implicado en ello."

Cuando el ministro del Interior callo, todos miraron haciael presidente (es decir, hacia usted) esperando su opinion.


Caracteristicas y tiposde iusnaturalismo y depositivismo juridico

Pues bien, 10primero que salta a la vistade quien se enfrenta con este caso (rela-tivamente) imaginario es que las actitu-des practicas, las propuestas sobre que

se debe hacer al respecto, pueden ser sustancialmente semejan-tes (es 10 que ocurre en el ejemplo con los que sostienen la ter-cera y la cuarta opinion) y sin embargo estar basadas, la una (latercera opinion) en una concepcion iusnaturalista, y la otra (lacuarta) en una de tipo iuspositivista; y, viceversa, se puede com-partir una concepcion iusnaturalista (la segunda y la tercera) 0iuspositivista (la primera y la cuarta) sobre la naturaleza delDerecho y, sin embargo, sostener puntos de vista muy distintos-por no decir antiteticos- respecto a la cuestion pnictica de sise deben respetar 0 no las normas establecidas por las autori-dades. De ahi no se sigue necesariamente que sea irrelevantepartir de una u otra concepcion del Derecho, pues podria ocu-rrir que la distincion en cuestion fuera de gran relevancia (teo-rica) a efectos de describir y de sistematizar el material juridi-co; 0 bien que la relevancia (practica) tuviera que verse en ter-minos mas finos, esto es, entre ciertas concepciones iusnatura-listas y ciertas concepciones iuspositivistas.

Conviene, pues, precisar algo mas cuales son exactamentelas tesis que separan a los iusnaturalistas de los iuspositivistasy cuales las principales variantes dentro de cada una de esasgrandes concepciones, para tratar de ganar alguna claridad eneste embrollado asunto.

Empecemos con los partidarios del Derecho natural. To-dos (0, al menos, la inmensa mayoria de) los autores que secalifican a si mismos 0 que son calificados de iusnaturalistasparecen haber defendido estas dos tesis: 1) ademas, y por en-cima, del Derecho positive (de la ley humana) existe un Dere-cho natural, esto es, un conjunto de normas y de principiosvalidos para todos los tiempos y lugares; 2) el Derecho (el De-recho positivo) solo es tal si concuerda (al menos, en sus prin-cipios fundamentales) con el Derecho natural, esto es, si esjusto. Por 10 que se refiere a los iuspositivistas, las tesis mini-mas que parecen compartir (y contrapuestas a las de los ius-naturalistas) serfan estas dos: 1) Derecho es unicamente el De-

recho positivo, entendiendo por tallos ordenamientos vigentesen cuanto fenomenos sociales que varian historicamente; 2) lacalificacion de algo como Derecho es independiente de su jus-ticia 0 injusticia.

Ahora bien, de una y otra concepcion existen versionesfrancamente distintas. No es 10mismo defender un Derecho na-tural basado en la religion y que, en ultimo termino, apela a larazon y/o a la voluntad de Dios, que uno de tipo secularizado,descubierto exclusivamente por la razon humana y que -comoescribia ya Grocio en el s. XVI- "existiria aun en la hipotesis(que el no juzgaba posible) de que Dios no existiese". Ejemplode 10primero es el iusnaturalismo medieval, el de autores comoAgustin de Hipona 0 Tomas de Aquino, que 10usan para defen-der el orden feudal, cl cual aparece, en definitiva, como unaemanacion de Dios: la ley humana deriva de la ley natural, lacual vendria a ser -en la formulacion de este ultimo- "la par-ticipacion de la ley eterna -0 sea, el orden de la creaci6n- enla criatura racional". Y de 10segundo, el Derecho natural racio-nalista de la epoca modern a que defiende la idea de que hayciertos derechos de los hombres inalienables e imprescriptibles,que se imponen allegislador -al poder politico- porque deri-van de la misma naturaleza humana; la validez de las normasjuridicas queda condicionada al respeto de esos derechos y, coneUo, tambien la obligacion de obedecer al Derecho positivo.

Esta contraposicion esta todavia presente en el siglo xx.En su mayoria, los iusnaturalistas han tratado de fundamentarel Derecho en la religion (precisamente a traves de la idea de unDerecho natural universal e inmutable), pero no han faltadotampoco autores que, como Fuller, han defendido una idea delDerecho natural que no tiene que ver con la religion y ni si-quiera presupone la existencia de un Derecho "superior" al De-recho positivo. El Derecho natural tiene para el un caracteresencialmente procedimental y viene a identificarse con 10 quellama la "moralidad interna del Derecho". La idea es que paraque exista un ordenamiento juridico, y no un regimen de meraarbitrariedad, se necesita que se cumplan, al menos hasta cier-to punto, diversos requisitos de caracter procedimental: porejemplo, las normas que integran un Derecho han de tener ca-


racter general, deben haber sido promulgadas, no deben ser re-troactivas (deben referirse fundamentalmente al futuro, no alpasado), deben resultar claras e inteligibles, no deben ser con-tradictorias, ni exigir 10 imposible, deben mantener cierta esta-bilidad a 10 largo del tiempo, y deben tambien ser aplicadas deforma congruente con su formulaci6n. Si no se cumplen mini-mamente esas exigencias (como, en su opini6n, habria ocurridodurante el nazismo), entonces no puede decirse que haya unDerecho, ni tampoco que exista una obligaci6n de obedecerlo.

Por 10 que se refiere alas versiones del positivismo juridi-co, las dos form as principales son quizas el positivismo ideol6-gico y el positivismo conceptual 0 metodol6gico. La primera esuna concepci6n del Derecho a la que parecen estar especial-mente inclinados los juristas practicos y los cultivadores de lallamada dogmatica juridica y que, al menos en la practica, pue-de ser indistinguible de una concepci6n de caracter iusmitura-lista que entienda que el Derecho positivo in corpora los princi-pios del Derecho natural. Asi, en la Espafia franquista la ma-yoria de los profesores de Derecho se consideraban iusnatura-listas, pero eso no les llevaba a negar caracter juridico (poroponerse al Derecho natural) a ninguna de las normas 0 insti-tuciones de aquel Derecho: ni al Tribunal de Orden Publico-pongamos por caso- encargado de ejercer la represi6n so-bre la disidencia politica, ni alas leyes fundamentales del regi-men, que establecian como bases del mismo principios de ca-racter autoritario que suponian la negaci6n de los derechos hu-manos mas elementales. En la epoca constitucional, sin em-bargo, son muy pocos los que parecen creer en el Derecho na-tural, pero muchos los que identifican sin mas el Derecho(ahora, democraticamente establecido) con la justicia, incu-rriendo asi en daro positivismo ideol6gico.

El modelo mas influyente de positivismo juridico metodo-16gico 0 conceptual del siglo xx se encuentra probablemente enla obra de Hart. A diferencia de Kelsen (el otro gran autor posi-tivista del siglo), Hart no pi ens a que las norm as de un sistemajuridico puedan tener cualquier contenido, y considera que sepueden establecer racionalmente unos minimos contenidos dejusticia que toda organizaci6n social debe incorporar para ser

DERECHO Y MORAL 103

viable y que el denomina "contenido minima de Derecho natu-ral". Esas normas derivan de una serie de rasgos caracteristicosdel mundo y de los hombres como la vulnerabilidad humana, laigualdad aproximada, el altruismo limitado, los recursos limita-dos 0 la comprensi6n y fuerza de voluntad limitadas; de ahi ex-trae, por ejemplo, la necesidad de algun tipo de reglas que res-trinjan el uso de la violencia 0 la necesidad de establecer san-ciones. Hart acepta que existe una importante conexi6n entre elDerecho y la moral, que se plasma tanto en la utilizaci6n de unlenguaje y de unos conceptos comunes, como en el hecho deque el contenido de las normas juridicas y de las normas mora-les es en buena parte coincidente, pero no cree que por ellodeba renunciarse a distinguir la validez, de la justicia (el Dere-cho, de la obligaci6n de obedecerlo): para el, una norma tienecaracter juridico -pertenece a un determinado sistema juridi-co- no por razones morales (aunque en su contenido coincidacon una norma moral), sino porque el propio ordenamiento ju-ridico (0, si se prefiere, su regIa de reconocimiento) le otorgavalidez juridica.

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Que es 10 que queda

Como resumen del apartado anterior, puede decirse queexisten ciertas tesis minim as que permiten caracterizar cadauna de estas dos grandes concepciones del Derecho, pero diver-sas formas de ser iusnaturalista 0 positivista juridico. Por eso,para tratar de adarar las cosas, se puede empezar por descartarlas versiones (y las tesis, 0 interpretaciones de las mismas) queno parecen estar justificadas, para ver que es 10 queda -si esque queda algo- de cada una de ellas.

Para empezar, podemos prescindir delpositivismo ideol6gico y del iusnaturalis-mo acritico (que tambien es ideo16gico).El positivista ideol6gico viene a decir-como ya sabemosque el Derecho

debe ser obedecido simplemente porque es Derecho, con 10 cualreduce la justicia al Derecho positivo, al Derecho vigente y, de

El positivismo(y el iusnaturalismo)ideol6gico


alguna forma, identifica el Derecho con la moral: de ahi que sele acuse de incurrir en contradiccion y de ser un pseudopositi-vista. Y el iusnaturalista ideologico parte aparentemente de ladistincion entre el Derecho positive y el Derecho natural, perola utiliza de una manera acritica e interesada: para decir -0 su-gerir- que tal Derecho positive coincide con el Derecho natu-ral y, por ello, debe ser obedecido. Una prueba de que esas con-cepciones son, en realidad, teoricamente indefendibles es quenadie (0 casi nadie) las sustenta de una manera abierta y decla-rada. Si tienen un gran arraigo entre los juristas (y entre 10s le-gos) es debido a razones que pueden calificarse de espurias yque estan ligadas al hecho de que expresiones coma "Derecho","moral", "justicia", "natural" 0 "legal" se prestan especialmentepara servir de vehiculo a un uso persuasive dellenguaje.

En un capitulo anterior hemos visto que "Derecho" es unaexpresion ambigua y vaga. Ademas -puede afiadirse ahora-tiene una fuerte carga de emotividad favorable. En ellenguaje,en efecto, existen expresiones neutrales (como, en general, lasque designan conceptos cientificos) y expresiones que suscitanemociones -estamos de nuevo situados en el pIano pragm<iticodellenguaje-, bien sea de caracter negative 0 positivo. Tienenuna emotividad negativa terminos coma "fascista", "dictador","arbitrario", "ilegal"... aunque siempre dependiendo del medioen que sean utilizados; no es de descartar que tal politico seufane -entre sus intimos- de ser un arbitrario y, desde luego,no falta quien tiene a timbre de honor ser un fascista. Y poseenuna emotividad positiva otras expresiones coma "democrata","ecuanime", 0 "Derecho". En realidad, esta carga emotiva favo- ,rable de "Derecho" ya se habia hecho notar anteriormente, alindicar que, en ciertas ocasiones, la expresion podia sustituirs.epor "justicia" 0 por "justo". Las expresiones cargadas de el11otl-vidad corren el peligro de dar lugar a 10que un filosofo de este

siglo, C. L. Stevenson [1971], llamo definiciones persuasiV~'que se producen cuando se cambia el significado descriptivo f:'una palabra para aprovechar su emotividad favorable 0 ~e~ ~-

vorable con fines que no tienen nada que ver con la cl~Tlfi~~icion terminologica 0 conceptual, sine con el uso persuas~~o a f~lenguaje. Eso es 10 que ocurre, por ejemplo, cuando se utIlrz i1I',!II

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expresion "democracia" para referirse a una forma de gobiernoque no es la que se basa en el principio de la mayoria. Cuandolos ideologos del franquismo lIamaron a ese regimen politico"democracia organica", y los de las dictaduras de los paises delEste a los suyos "democracias populares" 0 "democracias rea-les", 10 que trataban era de suscitar entre la gente una actitudfavorable hacia esos regimenes politicos, aprovechandose delprestigio de la expresion "democracia".

El iuspositivismo y e1 iusnaturalismo que hemos lIamado;'ideo1ogicos" manejan tambien una definicion persuasiva de'~Derecho". Se aprovechan de la emotividad favorab1e de estaexpresion, de que para la mayoria de la gente decir que algo eslegal 0 conforme a Derecho implica, al menos en principio, que.esJjusto, que debe ser obedecido, para sacralizar el Derecho"existente y evitar que se plantee el problema del Derecho injus-:ib';.el problema de que hacer frente al mismo. Los criterios para:~eterminar que algo es Derecho les sirven tambien (pero en for-~ai oculta, ideologica) para establecer la obligacion (una obli-

~,gac16n que -como se ha visto- s6lo puede ser moral) de obe-@erIo.

;~Ahora bien, con 10 anterior no queda descartada la posibi-llde suscribir un positivismo de tipo metodo16gico 0 un ius-ralismo critic 0, dispuesto a negar cankter juridico a nor-,.dictadas por la autoridad. De manera que si el iusnatura-.ti»yel Positivismo juridico no nos parecieran concepcionestables del Derecho, tendria que ser por razones distintas al'ialadas.

Empecemos con el iusnaturalismo. Laraz6n fundamental para no aceptar esetipo de concepci6n (tal y coma quedo

" definida anteriormente) es en 10 esencial'<~terhistorico. Coma muy bien sefia16 Gonzalez Vicen

ace varias decadas, desde finales del XVIII0 comienzos

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jrnpone en Occidente una nueva visi6n del Derecho~~ ':la cesura mas importante en la historia del pensa-,~H~dICO"),segun la cual, el Derecho deja de ser conside-)Ine Un d d

"'~r1 or en e la conducta con validez para todas 105y:"Ugares (eso es 10 que significa la idea del Derecho


natural) y pasa a ser contemplado coma un fenomeno historico,relativo a sociedades concretas y que es creado y modificado ex-clusivamente por actos humanos. Es 10 que se ha llamado la"positivizacion" del Derecho que, en realidad, viene a ser un as-pecto de la secularizacion de la sociedad que se inicia con lamodernidad y culmina en la epoca de la ilustracion. Eso expli-ca que la ciencia juridica moderna que -como se vera en uncapitulo posterior- surge en Europa a comienzos del XIX,no seplan tee ya coma objeto de estudio el Derecho natural (como ha-bia hecho la Jurisprudencia de los dos siglos anteriores), sino elDerecho positivo 0, mejor dicho, los diversos Derechos positi-vos. Y explica tambien que en el XIXy en el xx el iusnaturalis-mo haya parecido una concepcion a contracorriente, de mane-ra que cuando, sobre todo despues de la segunda guerra mun-dial, se hablo del "renacimiento del Derecho natural" se pusierael mayor enfasis en aclarar que se trataba de un Derecho natu-ral "historico" 0 "de contenido variable" (lo que tiene algo deparadojico: 10 "natural" sugiere la idea de algo que no cambia,que permanece siempre igual); 0 que Fuller -como se ha vis-to- haya defendido un Derecho natural "procedimental" frenteal tradicional Derecho natural "sustantivo".

Pero ademas, la idea del Derecho natural dejo en ciertomodo de ser necesaria, de resultar funcional, desde esa epoca.Muchas de las exigencias que habian planteado los pensadoresiusnaturalistas de la epoca racionalista -0, al menos, las queeran necesarias para asegurar el orden burgues- fueron reco-gidas por los codigos y por los sistemas juridicos que se empie-zan a edificar desde finales del XVIII.Y este fenomeno de con-

version del antiguo Derecho natural en Derecho positivo se havuelto a producir despues de la segunda guerra mundial, peroahora tanto en el pIano de los Derechos internos, coma en el delDerecho internacional.

En el pIano del Derecho interno hemos asistido, en efecto,en las llamadas democracias avanzadas, a una progresiva cons-titucionalizacion de los Derechos, coma consecuencia de que alas constituciones (la espafiola de 1978 es buen ejemplo de ello)no se las reconoce ya un valor simplemente programatico comaen otros tiempos, sino que se las considera normas juridica-

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roente obligatorias que ocupan, ademas, la maxima jerarquiaen el sistema. Las consecuencias que ello tiene son tan grandesque se habla del paradigma constitucionalista del Derecho paraoponerlo al anterior paradigma positivista-legalista (basado enla soberania dellegislador, de la ley). Por ejemplo, la validez delas normas (incluso de las emanadas por ellegislador dernocra-tico) depende ahora de su conformidad con la Constitucion y,por 10 que a nosotros nos interesa, de que no vulneren los dere-chos fundamentales recogidos en las constituciones y que, enbuena medida, vienen a suponer la positivizacion de los anti-guos derechos naturales del hombre.

Algo parecido ha ocurrido, 0 esta ocurriendo, con el Dere-cho internacional, cuyo origen esta en el "Derecho de gentes",en cuanto conjunto de normas de ambito universal que se en-tendia estaban a mitad de camino entre el Derecho natural y elDerecho positivo. Pues bien, en relacion con ese ordenamien-to, que se ha ido progresivamente "juridificando" (al ir apare-ciendo instituciones semejantes a las de los Derechos inter-nos), se habla tambien de "constitucionalizacion" para referir-se a la existencia en el mismo de ciertas norm as (basicarnente,las relativas a los derechos humanos contenidas en la Declara-

cion universal de la ONU y en sus desarrollos posteriores) quese llaman de "ius cogens", porque obligan a los Estados (lossujetos del Derecho internacional) con independencia de suvoluntad (de 10 establecido en los tratados 0 por las costum-bres internacionales) y fijan asi los limites de validez de lasotras norm as.

Ahora bien, las razones que existen parano suscribir el iusnaturalismo no llevan

necesariamente a aceptar el positivismojuridico. 0, mejor dicho, suponen acep-tar la primera de la tesis positivistas (laque suele llamarse de las fuentes socia-

les 0 del origen social del Derecho), pero en relaci6n con la se-gunda (la de la separaci6n -conceptual- entre el Derecho y lamoral) las cosas no estan ni mucho menos claras. Los positivis-tas -como se ha visto- sostienen a este respecto que es posi-ble describir un Derecho sin valorarlo, que el juicio "esto es De-

(Es aceptable la tesispositivista de laseparaci6n entre elDerecho y la moral?


recho" es independiente de "esto es justo". Por el contrario, losautores iusnaturalistas vienen a decir que el concepto de Dere-cho supone una necesaria referencia a la moral, a la justicia, yque la afirmacion "esto es Derecho, pero es injusto" encierra, enconsecuencia, algun tipo de contradiccion c:Pero que se quieredecir con esto ultimo?

A veces algo ciertamente sencillo, pero tambien equivoca-do, que se plasma en la utilizacion de 10 que puede llamarse un"argumento etimologico": dado que el significado verdadero delas palabras se encuentra en su sentido originario, al que se lle-ga a traves de su etimologia; y que, por ejemplo, en latin los ter-minos que se utilizaban para expresar las nociones de Derechoy de justicia eran, respectivamente, "ius" y "iustitia", que clara-mente tienen la misma raiz, 0 que, en castellano, "justicia" tie-ne tambien la misma raiz que otras expresiones que se utilizancomo sinonimos (al menos parciales) de Derecho ("juridico","jurisdiccion", "juez"), y que otro tanto puede decirse de mu-chas otras lenguas; se llega a la conclusion de que seria inco-rrecto -0 falso- romper esa conexion intrinseca entre el Dere-cho y la justicia. Lo equivocado del argumento consiste enaceptar una concepcion esencialista dellenguaje que ya huboocasion de criticar. No cabe duda de que conocer la etimologiade las palabras es interesante, pues nos descubre sentidos quepueden haber quedado ocultos, pero la etimologia no nos mues-tra la esencia, el verdadero significado de los terminos que, por10 demas, no existe. La relacion entre el significante y el signifi-cado de las palabras es convencional, varia historicamente y se-gun el contexto y la situacion, de manera que hoy se puedepracticar nepotismo (de nepote, sobrino) con la propia mujer,pagar una sancion pecuniaria (de pecunia, ganado) en metalico,0 ser un histerico (la expresion viene de un termino griego quesignifica utero) de sexo masculino.

Pero hay quizas mejores razones a las que cabe apelar parano considerar juridico a un orden injusto, al menos cuando setrata de un grado extremo de injusticia. Un argumento al que seha acudido con cierta frecuencia y que esta ya presente en laRepublica de PIa ton es el siguiente. Cada actividad tiene un finque le es propio y que. de alguna forma, define esa actividad.

Segun eso, habria que decir, por ejemplo, que no ejerce la me-dicina alguien que descarta en sus actuaciones to do propositode curar, aunque posea todos los conocimientos tecnicos de unmedico; sin incurrir en esencialismo, parece que tiene sentidoafirmar que Mengele no ejerda de medico en Auschwitz. Y, deman era semejante, puede sostenerse tambien que no tiene ca-racter juridico un regimen de pura arbitrariedad que carezca detodo proposito de ordenar con justicia la sociedad: 10 que sedescribe en 1984 de Orwell 0 en algunos de los escritos de Kaf-ka no serian sistemas juridicos.

En realidad, el argumento no excluye del to do la posibili-dad de que se pueda hablar de Derecho injusto, pero la limita:al igual que alguien puede ejercer muy mal la medicina, peroseguir siendo un medico, un sistema juridico puede ser injustoy seguir siendo Derecho... pero solo hasta un cierto punto. Se-gun Fuller, 10 que fija ese umbral es 10 que llama "la moralidadinterna" del Derecho que, ademas de tener un caracter procedi-mental, supone tan solo un minima de justicia: puede haber unsistema juridico (porque cumple con esos requisitos) que, sinembargo, sea calificado como injusto a la luz de patrones "ex-ternos", sustantivos, de moralidad. Y algo parecido puede de-cirse en relacion con la obra de un autor como Dworkin, al quea veces se califica de iusnaturalista: el defiende que 10 que llevaa considerar como juridicos a los principios son razones mora-les, razones de contenido (y no criterios formales, basados en laautoridad), pero no excluye la posibilidad de que puedan califi-carse como juridicas normas moralmente inicuas. Digamos queel iusnaturalismo -0 algunas versiones del mismo- 10 que vie-ne a sostener es que, en su sentido central 0 focal, el Derecho seconecta necesariamente con la moral.

Pero llegados a este punto, conviene hacer algunas preci-siones. La primera es que con 10 que se acaba de decir no sequita (0 no se quita del todo) la razon a los iuspositivistas. Elargumento anterior solo permitiria calificar como no juridicassituaciones extremas e infrecuentes en la practica; segun algu-nos, incluso el Derecho nazi pasaria el test de la moralidad in-tema de Fuller, con la unica posible excepcion de algunas leyesque se mantuvieron en secreto. Y, en to do caso, 10 que queda


claro es que hay contextos en los que se pueden emitir juiciossobre la existencia de un sistema juridico 0 de una norma 0 ins-tituci6n juridica que son independientes de los juicios sobre sujusticia 0 injusticia. Los tribunales de la inquisici6n, por ejem-plo, fueron tribunales juridicos por muy injustos que nos pa-rezcan sus procedimientos y sus decisiones; al igual que son ju-ridicas las normas establecidas y aplicadas en un pais de inte-grismo islamico como Afganistan, en el que se discrimina fe-rozmente a la mujer; 0 las ejecuciones en aplicaci6n de la penacapital que se llevan a cabo en muchos Estados de Norteameri-ca. Frente a alguien que 10 pusiera en duda, un iuspositivistatendria razon en replicar que eso solo conduce a aumentar laconfusion terminologica y conceptual (puesto que usualmentese habla de "Derecho" en esos contextos), sin que tenga ademasninguna consecuencia practica (recuerdese el relato de las pagi-nas anteriores). Es cierto -podria afiadir- que un sistema su-mamente arbitrario no es facil que perdure, pero una cosa esuna prediccion sobre 10que ocurrira en el futuro, y otra un jui-cio sobre el presente 0 sobre el pasado.

La dificultad para poder afirmar conjuntamente "esto esDerecho" y "esto es injusto" no se refiere a los juicios externosque un observador emite desde fuera, sin comprometerse conun sistema juridico, sino a los emitidos desde la perspectiva delaceptante, del "hombre bueno". Para este ultimo, en efecto, noparece que tenga sentido afirmar simultaneamente ambas co-sas, pues la identificacion de una determinada realidad -porejemplo, de una norma- como juridica implica tambien que laconsidera justificada. La situacion seria semejante a la de al-guien que afirmase "el gato esta sobre el felpudo, pero yo no 10creo", pues 10 que afirma en la primera parte de la frase presu-pone la aceptacion de 10 que niega en la segunda. Ahora bien,(no es cierto que sin aceptantes, sin un numero mayor 0 menorde individuos que asuman esa perspectiva, no podria existir unsistema juridico? (Y no es esa la posicion en la que se situan,por ejemplo, los jueces, 0 much os de ellos? Imaginemos que unjuez condena a un violador a una pena de carcel de 6 afios. Paraello se basa en una norma juridica que establece que si se pro-duce una cierta conducta, entonces el debe aplicar esa sancion

DERECHO Y MORAL 111

i,pero puede justificar el juez la pena si se limita a describir elhecho de que en su sistema juridico existe una norma con esecontenido? (No se necesita ademas, si 10que pretende realmen-te es justificarla, un juicio de aceptacion de esa norma que, enultimo termino, no puede ser mas que moral? En definitiva, (nohabria alguna contradiccion en el juez que fallara afirmando"condeno a X a la pena P, pero no 10 considero justificado"? Ysi fuera asi, (no habria que reconocer que el discurso de los jue-ces, al menos con mucha frecuencia, es tanto descriptivo(muestra 10 que establece el Derecho para un determinadocaso) como valorativo 0 prescriptivo (supone reconocer que esoque establece el Derecho esta justificado, es 10 que debe ser)?

La segunda precision es mas bien de caracter terminologi-co. Si se acepta una definicion de iusnaturalismo como la reco-gida en las paginas anteriores, entonces no hay ninguna necesi-dad de ser iusnaturalista para reconocer que existe una cone-xion de tipo necesario 0 conceptual entre el Derecho y la moral.No hace falta para ello ni postular la existencia de un Derechonatural superior al Derecho positivo, ni tampoco el absolutismomoral, la tesis de que existen ciertos principios validos para to-dos los tiempos y lugares y que no pueden ser discutidos, pues-to que dimanan de la naturaleza. Lo que si parece necesitarsees un minima de objetivismo moral 0, dicho en forma negativa,no ser un relativista 0 un esceptico en materia axiologica. Si seaceptara que el mundo de los valores (de la moral) es el rnundode 10 irracional 0 de 10no racional, entonces no podriamos darcuenta de muchas de nuestras instituciones sociales y, en par-ticular, de las juridicas: la produccion, interpretacion y aplica-cion del Derecho tendrian que verse exclusivamente coma actosde poder, como decisiones carentes de justificaci6n. Para ponerun solo ejemplo: si -como hemos visto- la motivacion de unasentencia por parte de un juez incluye necesariamente juiciosmorales y estos no fueran juicios estrictamente racionales, en-tonces no habria propiamente motivacion -justificacion-,sino simplemente la imposicion arbitraria de un poder, disimu-lada con falsas razones. Pues bien, aunque es cierto que la ma-yor parte de los positivistas juridicos del siglo xx (pero no to-dos) han sido escepticos con respecto al discurso moral, esa ca-


La conexi6n

(y la separaci6n)necesaria entre

el Derecho y la moral

racteristica no se ha incluido en la anterior definicion de positi-vismo juridico, de manera que alguien podria seguir conside-nindose positivista y reconocer, sin embargo, que en cierto nivelexiste una conexion necesaria entre el Derecho y la moral.

A donde nos lleva to do esto es a recono-

cer que existe una cierta discrepanciarespecto a la forma de usar los terminos"iusnaturalismo" y "positivismo juridi-co". A veces el iusnaturalismo se define

unicamente a partir de la tesis de la no separacion entre el De-recho y la moral (es 10 que lleva a considerar como autores ius-naturalistas a Fuller 0 a Dworkin). Y entre las caracteristicasdefinitorias del positivismo juridico se incluye el escepticismo 0no cognoscitivismo etico (10 que dejaria fuera, por ejemplo, aun autor como Hart). Ahora bien, puesto que -como ya sabe-mos- las definiciones son puramente convencionales y no pa-rece que pueda darse una razon decisiva en favor de uno u otrouso lingtiistico, quizas sea 10 mejor abandonar esos rotulos,probablemente demasiado gastados y demasiado cargadosemotivamente como para poder resultar de utilidad. Por 10 de-mas, hoy parece existir una tendencia por parte de los autoresque provienen de la tradicion iusnaturalista a hablar mas biende "hermeneutica juridica", mientras que los herederos del po-sitivismo juridico tienden a usar rotulos como "positivismo cri-tico", "positivismo inclusivo" y algunos otros.

Pues bien, si prescindimos de la cuestion terminologica, 10ql1e queda es la necesidad de vincular el Derecho con la moral,si se qui ere comprender (no solo describir 0 explicar externa-mente) el funcionamiento de nuestros sistemas juridicos y ope-rar en ellos. El reconocimiento de una realidad como juridica,como Derecho valido, no puede hacerse sin recurrir a la moral,puesto que la aceptacion de la regIa de reconocimiento del sis-tema (a diferencia de 10 que opinaba Hart) implica necesaria-mente un juicio moral. Y los juicios morales son tambien nece-sarios para llevar a cabo las operaciones de producir, aplicar einterpretar el Derecho. Ademas, una teoria del Derecho verda-deramente interesante, que pretenda servir para la practica, nopuede limitarse a describir el Derecho desde fuera, sino que tie-

ne que asumir, al menos hasta cierto punto, una perspectiva in-terna 0 hermeneutica.

Por 10 que se refiere a los Derechos de las sociedades de-mocraticas avanzadas, la conexion entre el Derecho y la morales tan estrecha que a veces tendriamos problemas para distin-

guir entre el discurso (a proposito, por ejemplo, del aborto, dela eutanasia 0 de la discriminacion inversa) de un teorico de lamoral, de un constitucionalista 0 de un juez al redactar el fun-damento de Derecho en que pretende basar una determinadadecision. Esto es una consecuencia de la "moralizacion" denuestros Derechos, esto es, del hecho de que los sistemas juri-dicos han positivizado (via la Constitucion) los principios deuna moral universal que no pretende ser simplemente la moralsocial de un determinado grupo. La moral ha emigrado, pues,al interior de los Derechos, de man era que, en general, los con-flictos morales que tiene que afrontar un jurista no son ya con-flictos entre el Derecho y la moral, sine entre maneras distin-tas de interpretar los principios morales incorporados por elDerecho.

El peligro de esto ultimo consiste sin duda en aproximardemasiado el Derecho a la moral, en pasar de la tesis de la uni-dad de la razon practica (el reconocimiento de que las razonesultimas de quien tiene que decidir una cuestion practica sonsiempre razones morales) a la de la identificacion entre el De-recho y la moral 0 la de considerar a la moral una parte delDerecho 0 al Derecho coma una prolongacion de la moral. Perolas cosas no son as!. Como le gusta decir, de man era un pocoburlona, a Javier Muguerza [1990], "la etica no es de este mun-do": 0 sea, la etica (no la moral social, sino la moral justificada,la moral critica) no pertenece al mundo del ser, sine al del de-ber ser; no habla de 10 que hay, sino de 10 que no hay (y debe-ria haber). Sin embargo, el Derecho si que es de este mundo.Esta afincado de man era firme en el mundo del ser, y eso hace

que la nocion de validez juridica sea, en definitiva, distinta a lade validez moral y que la profesion de jurista suponga asumirun pragmatismo que le diferencia del etico. Asi, una normapuede ser moralmente valida aunque carezca de toda eficacia;es mas, la falta de eficacia acentua en cierto modo su validez: la


norma que obliga a ser solidario es tanto mas valida cuanto me-nos solidaridad existe en el mundo. Pero esto no vale en rela.ci6n con el Derecho. Puede haber un cierto mimero de normasque sean validas sin ser eficaces pero, en terminos generales, laeficacia es una condici6n para la validez: el Derecho no es s610la pretensi6n de ordenar la conducta social, sino la ordenaci6nefectiva de la misma.

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El Sentido del Derecho - Manuel Atienza

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