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Breve examen del Análisis económico

del DerechoCarlos A. Parellada

Profesor Titular Ord. de Derecho Privado II –

“Obligaciones y Derecho de daños” U.N.Cuyo

Director local de la Carrera de Especialización en Daños

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Nuestra preocupación de hoy

• Análisis económico de la responsabilidad civil: en la teoría general, en la distribución de los daños, distintas escuelas. Análisis del teorema de Coase. Estudio de los costes primarios, secundarios y terciarios en la tesis de Guido Calabresi. Análisis económico aplicado en accidentes de automotores, productos elaborados y lesión al medio ambiente.-

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El análisis económico del Derecho

• Se trata de un método analítico que se aplica a las prescripciones normativas para establecer si ellas cumplen eficientemente sus finesDesde un ángulo, el derecho y la economía comparte su objeto: el comportamiento humano.La economía estudia al comportamiento del hombre como una relación entre fines y medios escasos con usos alternativos, por lo que el examen de las elecciones que realizan las personas es considerado como esencial.

La relación histórica entre Derecho y Economía

• Los romanos no separaban Derecho y Economía.

• Para ellos, el fundamento del Derecho estaba en que el hombre era un ser que “goza de una especial aptitud para imperar”

• El derecho de propiedad es el derecho que le permite imperar exclusivamente sobre las cosas

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• Imperar no era “de cualquier manera”

• Gayo enseñaba “no debe usar mal de nuestro derecho…” y así a “los pródigos se les prohíba la administración de sus bienes”

• Si alguien no impera sobre sus bienes, pierde su derecho (prescripción)

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• Las cosas tienen una naturaleza y un fin que determinan cuál es el imperio legítimo del hombre sobre las cosas.

• El derecho imponía al titular cargas de usar la cosa para satisfacer las necesidades humanas y respetar su naturaleza

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La cuestión del imperio ocupó a los juristasLa cuestión de las necesidades ocupó a los economistas

El Derecho

• El Derecho es el que se ocupa de la atribución al sujeto del imperio sobre las cosas

• La justicia es constante y firme voluntad de respetar lo que se atribuido a cada quien

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Se identificaba “derecho” y “cosa”

El “derecho” era a gozar y usar la ‘cosa’ y no se identifica con la

cosa

• En la doctrina tradicional, sólo el hombre puede imperar con exclusividad.

• Existe una tendencia, que le atribuye derechos a los animales y a las cosas.

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Sujeto de derecho es aquél que es capaz de ser consciente de su papel en la dirección

de su vida

Si esto es así, los bebés, los niños pequeños, las personas con alteraciones en el desarrollo,

los que están en coma, los enfermos de Alzheimer… no pueden ser sujetos de derechos

Lo que confiere el carácter de sujeto de derecho es el valor

inherente, con independencia de su utilidad. Lo tienen los animales y las

cosas.

Es necesario establecer una sistema de derecho –bien definidos- para que se haga un uso

racional de las cosas y los animales que no imponga sacrificios gratuitos. (El problema de

la legitimación)

La cosa• Una concepción restringida: es que cosa es lo tangible, lo visible.

• Una concepción amplia: es todo lo que no es nada. Comprende lo que sucede… los acontecimientos son cosa. 9

La gran variedad de cosas

• Si cosa-de-derecho es todo lo que es susceptible de imperio humano– Hay algunas cosas que me son atribuidas sólo por ser tal (La persona ejerce un derecho sobre su vida, su pensamiento, su intimidad, su conciencia, su trabajo, su libertad, su educación y su cuerpo) 10

¿Estas cosas-de-derecho deben quedar sobre su imperio exclusivo? ¿en qué medida? ¿total o

parcial?

La gran variedad de cosas

• Si cosa-de-derecho es todo lo que es susceptible de imperio humano– Hay otras cosas que en algún momento no le pertenecen a nadie (res nullius)•Las invenciones•Las ondas de radio, televisión, etc.•Los sitios de la red mundial de computadores

•La clientela•La oportunidad empresarial

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¿Hasta dónde pueden ser cosas susceptibles de ser apropiadas?

¿Quién es el que tiene el imperio sobre ellas? ¿cuál es el límite racional de uso y goce de

ellas?

Se habla de un “property rights”

• Es un sistema definido de derechos que delimite el derecho de poseer, usar y disfrutar de una determinada cosa estableciendo su campo de acción y de disposición de los individuos respecto de la utilización de sus capacidades y bienes respecto de terceros.

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Excede el clásico derecho de propiedad

La economía• Las cosas atribuidas al hombre en su carácter de tal (pensamiento, vida, cuerpo, libertad)– Nunca fueron res nullius– El imperio que el titular ejerce sobre ellas sólo puede serlo adecuadamente por su titular

– Por el solo hecho de ser persona, se excluye a los demás que imperen sobre ellas 13

• Había dos clases de res nullius:– Las que podían ser atribuidas a alguien (Las fieras, las aves, los peces y todos los demás animales que pueblan el mar, el cielo y la tierra…las perlas preciosas)

– Las que nunca dejaban de ser res nullius (el aire, el aguas, las costas y el mar)

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Disminuyen en la medida que son utilizadas

Parece que no disminuyen en la medida que son utilizadas

• Cosas-de-derecho que son atribuidas al hombre con su ser personal

• Cosas-de-derecho que son res nullius atribuibles

• Cosas-de-derecho que son res nullius perennes

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Hay tantas como se necesitan: la necesidad y la cantidad disponibles son iguales

Hay menos de las que se necesitan: la necesidad es mayor que la cantidad

disponible

Hay más de las que se necesitan: la necesidad es menor que la cantidad

disponible

Estas con las cosas de las que se ocupa la Economía

• La acción humana tiene una dimensión económica pues siempre persigue un fin que es la satisfacción de una necesidad del hombre con cosas escasas.

• Las cosas en cuanto sirven para lograr el fin, se llaman “medios”

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Los juristas se han ocupado del imperioejercido por el hombre sobre las cosasLos economistas se han ocupado de los

fines perseguidos con ese imperio o poder sobre las cosas

• La atribución de derechos (el uso de cosas escasas) supone decidir qué necesidades serán satisfechas y cuáles insatisfechas.

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¿Quién debe decidir?

La Economía El Derecho

• La respuesta sólo puede darla el repartidor

– Autoritario

– Autónomo

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El que posee el poder

Mediante acuerdo entre quienes debe

repartirse

• El reparto tiene que tener en cuenta– El imperio que por naturaleza tiene el hombre sobre las cosas

– La suficiencia en la satisfacción de las necesidades humanas que las cosas atribuidas suministran 19

¿Qué es suficiencia?• Por suficiencia entendían “aquellas cosas sin las que no es posible vivir”

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La ciencia económica estudia la conducta humana como una relación entre los fines y los

medios limitados que tienen diversas aplicaciones, le corresponde mostrarnos qué

necesidades serán satisfechas y cuáles no (qué fines se obtendrán y cuales no), según se

adopte cada una de las posibles atribucionesCada hombre y cada período histórico tiene fines diversos y, por lo tanto, elige en forma distinta las necesidades que ha de

satisfacer y las que no

• La escasez de las cosas –además- varía en los tiempos.– Las máquinas de escribir antes eran escasas, pero ahora no.

– Las computadoras ahora son escasas.

– El aire y el agua antes no eran escasos

– Hoy, son escasos.21

¿Se puede instaurar cualquier sistema de reparto?

• Hay ciertos límites:– Primer límite: Un sistema de reparto no puede desconocer las cosas que ya fueron naturalmente atribuidas al hombre•La vida•El pensamiento•El cuerpo•La conciencia•La libertad

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• Hay ciertos límites:– Segundo límite: Las normas constitucionales atribuyen a las personas ciertos medios tendientes a garantizar ciertos fines y le imponen al Estado ciertas acciones para obtener determinados fines•Jubilaciones y pensiones móviles (art. 14 bis )

•Derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano … (art. 41)

•Los consumidores –en la relación de consumo- tienen derecho a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos (art. 42)

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Encuentro entre Economía y Derecho

El valor es la eficiencia

El valor es la justiciaEntre la eficiencia y la justicia debe

existir un diálogo, que se da en el campo de la Filosofía de los valores

El diálogo llevará a que la justicia se nutra de la eficiencia y la eficiencia se nutra de

la justiciaEl diálogo excluye el determinismo de uno por

el otro, ya que supone intercambio y consustanciación. Donde hay predominio no hay diálogo. Donde hay desentendimiento no

hay diálogo.El A.E.D. es una forma de diálogo, en el que

su fecundidad resultará de la falta de predominio y del entendimiento.

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El análisis económico del Derecho

• Se parte de que el individuo siempre elige la conducta que conduzca a maximizar su utilidad o riqueza y no elige la conducta que lo lleve a minimizar su situación patrimonial.

El que identificamos como fundador de la teoría es Ronald Harry Coase estructuradas sobre los presupuestos económicos del ‘mercado en

condiciones de competencia perfecta’, que es lo que llamamos “Teorema de Coase” que fue expuesto en un artículo “The problem of social cost” en

Journal of Law ant Economics Año I pág. 44, oct.-1960 de la Universidad de Chicago.

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• El Teorema de Coase– Siempre se adoptará la solución más eficiente, cualquiera que sea la titularidad del derecho, si los costos de transacción fueran cero.

• Si una fábrica contamina a cinco vecinos provocándole daños por $ 75.

• Evitar la contaminación:• requiere un filtro que tiene un costo de transacción de $ 150, o

• 5 secadoras –una para cada vecino- que cuestan $ 50

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Nociones básicas• El costo de transacción: son todos los costos de la adopción de una conducta y sus consecuencias.– Para contratar:

•Tengo que averiguar los ofertantes de lo que necesito.

•Comunicarme con ellos.•Comparar los precios.•Trasladarme para ver los productos.•Aprender a usarlos, leyendo los manuales y a mantenerlos (manual de mantenimiento)

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• El costo de oportunidad: es aquello a lo que debo renunciar como consecuencia de una opción que he hecho. Está constituido por las alternativas que he descartado

– En la opción influye el costo-beneficio (que no siempre es valorable pecuniariamente, aunque sea cuantificable)

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• El Teorema de Coase– Siempre se adoptará la solución más eficiente, cualquiera que sea la titularidad del derecho, si los costos de transacción fueran cero.• Cualquiera fuera la norma jurídica lo más

económico es la colocación del filtro.• Si la norma consagra el derecho de dañar a favor de la fábrica, los vecinos elegirían colocar ellos el filtro.

• Si la norma consagra el derecho a la salud de los vecinos, la fábrica colocará el filtro.

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• El Teorema de Coase– Siempre se adoptará la solución más eficiente, cualquiera que se a la titularidad del derecho, si los costos de transacción fueran cero.

• Pero si los costos son positivos, la solución eficiente no podría producirse con independencia de la norma jurídica elegida.• Si reunirse a los vecinos les cuesta $ 60 a cada uno de ellos, preferirán colocar cada uno su secador que sólo le cuestan $ 50 (solución que es ineficiente, pues es mucho más cara que el filtro)

• En tal caso, el Derecho debe asignarles el derecho a la salud, pues de ese modo la fábrica -que no tiene costo de transacción- invertirá los $ 150.

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• El Teorema de Coase– Siempre se adoptará la solución más eficiente, cualquiera que sea la titularidad del derecho, si los costos de transacción fueran cero.

• La regla de Kaldor-Hicks establece que– Una decisión en virtud de la cual al menos un miembro de la sociedad resulta favorecido y, como mínimo, otro resulta perjudicado, sólo debe tomarse si resulta posible indemnizar al perjudicado en beneficio del favorecido.

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•Existe una posición que postula que el Derecho debe ser analizado–Teniendo en cuenta:

• los efectos económicos que producen las normas jurídicasUna responsabilidad subjetiva es más

conveniente para las empresas que para los individuos, pues el individuo vulnerado

analizará lo que le cuesta probar la culpa del ofensor, en tanto que la empresa tendrá

abogados a sueldo para defenderla

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•La economía positiva pretende describir la realidad económica fin de construir una ciencia predictiva.

•Se plantea lo que ‘es’, y no lo que ‘debe ser’

Si prohibimos la exportación de carnes los precios en el mercado interno disminuirán, pues los exportadores deberán vender en el mercado interno y la oferta aumentará. Si la oferta aumenta y la demanda sigue igual,

el precio disminuye

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•La economía normativa pretende –en cambio- aconsejar lo que debe hacerse para conseguir ciertos resultados

•Se plantea lo que ‘debe ser’En esta posición CALABRESI ha destacado los costes de los accidentes en su tradicional

obra.

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•La contribución de la A.E.D.–La teoría de los juegos –el arte de la guerra- en las decisiones normativas. Por ej. el reconocimiento del daño al interés positivo o negativo.Si el Derecho decide indemnizar el daño al

interés negativo se coloca al contratante fiel en la situación anterior a la que estaba al momento de contratar (esto incentiva el

incumplimiento).En cambio, si el Derecho reconoce el daño al interés positivo al contratante fiel se lo coloca en la situación como si el contrato hubiera sido cumplido (esto incentiva el cumplimiento por su efecto disuasivo).

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• La contribución de la A.E.D.– Las leyes de la utilidad marginal decreciente (su aplicación a las rescisiones de los contratos de duración).El concedente gana más al principio,

mientras el concesionario gana más a medida que transcurre el tiempo, que amortiza la

inversión inicial. Esa desarmonía entre el crecimiento de las utilidades marginales, lleva al conflicto y

hace necesario que el Derecho corrija reconociendo el derecho al preaviso y

prohibiendo la rescisión sea intempestiva.

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• La contribución de la A.E.D.– La teoría de la empresa (que internaliza la producción), que es netamente evolutiva y la sustitución de su noción por la de los acuerdos de colaboración (que tercerizan los procesos productivos)Se presenta una tensión permanente en qué

conviene hacer en cada momento, si producir o tercerizar.

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• La contribución de la A.E.D.– La teoría de la agencia: en el cual la empresa comienza por ser productora, pero es tal el volumen de tareas que comienza a delegar en agentes, y se va convirtiendo en gestora de lo que realizan sus agencias. Estos problemas son los que –luego- dan lugar a la vinculación dependiente o

independiente, que suele preferirse y gesta las llamadas ‘redes contractuales’ y la

teoría de los contratos conexos

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• Sus desviaciones:– La deformación liberal:• Disminuye la importancia

del Derecho• Se postula como

científico la prescindencia de las regulaciones (La regulación y la competencia)

• Sólo el mercado es soberano y democrático

La crítica a esta postura MOSSET ITURRASPE, Jorge “Derecho y Economía (una difícil convivencia)” en R.D.Pr. y Com. To.

21 pág. 105.“Análisis económico del derecho. Valoración. Critica” en

R.D.Priv. y Com. To. 21 pág. 61.

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• Sus desviaciones:–La interpretación absurda:

•Asimila el A.E.D. a bajar costos.

La cárcel es antieconómica por lo que es preferible la pena de muerte para todos los

delitos.No vale la pena perseguir al ladrón de $ 1000, pues hacerlo implica un costo mínimo

de $ 10.000

El Banco que decide bajar costos y prescinde de la guardia policial

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• Sus desviaciones:–La interpretación interesada:

•Cuando la necesidad de bajar costos se postula no para la sociedad, sino para un sector determinado.

La privatización de los Ferrocarriles y el subsidio a las empresas adjudicatarias

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• Sus desviaciones:–La interpretación mesiánica:

• Cree que toda norma debe corresponderse al valor eficiencia, sin atender al valor justicia.

O su inversa, la exaltación de la justicia,

combatiendo al mercado, sin estudiar seriamente cómo se logra el objetivo y sin advertir que la justicia debe operar en el

marco distributivo.

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• El aporte de Guido Calabresi• La ley debe buscar ‘minimizar la suma de los costos del accidente y los costos de prevenir los accidentes’

Los costos pueden minimizarse si la parte que podía evitarlos al menor costo es responsable por la pérdida

total que derivase de tales accidentes

“El coste de los accidentes. Análisis económico y jurídico de la responsabilidad civil”, Barcelona, Ed. Ariel, 1984

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• El aporte de Guido Calabresi• La ley debe buscar ‘minimizar la suma de los costos del accidente y los costos de prevenir los accidentes’

Los costos pueden minimizarse si la parte que podía evitarlos al menor costo es responsable por la pérdida

total que derivase de tales accidentes

“El coste de los accidentes. Análisis económico y jurídico de la responsabilidad civil”, Barcelona, Ed. Ariel, 1984

Los costos de los accidentes

• Costos primarios: son los daños que ocasiona un accidente: lucro cesante y daño emergente

Los costos de los accidentes

• Costos secundarios: son los costos sociales de los accidente. ¿Cómo se afrontan los costos primarios?

Se pueden socializarSi los soporta el

EstadoSi el responsable lo

traslada al consumidor

Si los traslada al proveedor

Si se aseguran: los soportan todos los asegurados

Se puede decidir que los soporte quien tiene los

medios

Los costos de los accidentes

• Costos terciarios:– Los de información

– Los de transacción

Son los costos en que incurre la sociedad o sus integrantes para

enterarse de los riesgos que corren y de la forma

de prevenirlosSon los costos en que se incurre con motivo de los acuerdos para evitar los costos primarios y los que

provocan la judicialización del

tema

Costos de prevención:Costos de la administración de

justicia: fijos (la organización) y variables (cuando se inicia un proceso)

• El problema de la traslación de los costos– A veces puede hacerse –cuando hay una demanda rígida-

– A veces no puede hacerse –cuando la demanda es elástica-

• Los regímenes de responsabilidad producen efectos sobre los costos:– Si el régimen es de irresponsabilidad: Al fabricante no le interesaría aumentar la seguridad del producto.

– Si el régimen es de responsabilidad por culpa: El fabricante puede especular con los costos terciarios del consumidor

– Si el régimen es de responsabilidad objetiva: El fabricante estará interesado en prevenir accidentes

¿Esas afirmaciones son totalmente ciertas?

• Si el régimen es de irresponsabilidad: Al fabricante no le interesaría aumentar la seguridad del producto.• Si la producción es

monopólica u oligopólica

• Si un competidor aumenta la seguridad de su producto

Si, es cierta

Deja de ser cierta

• Si el régimen es de responsabilidad por culpa: El fabricante puede especular con los costos terciarios del consumidor• En una sociedad muy informada

• En una sociedad desinformada

• El cálculo económico de los costos de prevención ¿será determinante?

Especular no será

convenienteLa apuesta puede ser favorableDependerá de la mayor

disposición a afrontar el

riesgo

– Si el régimen es de responsabilidad objetiva: El fabricante estará interesado en prevenir accidentes

• El cálculo económico de los costos de prevención ¿será determinante?¿Si puede trasladar

los costos? Decidirá aumentar la seguridad del

producto

¿Si puede no puede trasladar los

costos? Dependerá de los costos

La teoría de la segunda mejor opción

• La teoría de la opción óptima dice– El fabricante ante una responsabilidad severa va a tratar de tomar precauciones hasta el punto de invertir el monto de los daños que puede causar (No va a invertir más pues no sería racional)

Supongamos un producto que cuesta en el mercado 2000$ y que puede causar daños

por 200$El costo para el consumidor si el daño se

produce es de 2.200$

El fabricante estará dispuesto a invertir no más de $ 200 en prevenir el daño, pues si le sale más le conviene no prevenirEn esta hipótesis es posible que pueda trasladar los costos, pues al consumidor el producto seguro le costaría lo mismo

que el inseguro

• Pero si invirtiendo los $ 200 no se asegura no tener eventos

dañosos, sino únicamente disminuye la probabilidad

– ¿Qué hará?•Invierte los 200$ y se arriesga menos.

•No invierte en seguridad, y sigue, vendiendo su producto a $ 2.000.

• La teoría de la segunda mejor opción dice:– Cuidado! Porque si invierte en seguridad, pero no reduce a 0 las hipótesis de daño.•El precio de su producto se va a $ 2.200, para seguir ganando lo mismo que antes.

•Los consumidores bien pueden recurrir a comprar productos inseguros, ya que serán más baratos.

La conclusión de esta teoría: La segunda mejor opción será arriesgarse, y no adoptar

ninguna precaución suplementaria.En tal caso, los accidentes pueden aumentar

o mantenerse.

El dilema del prisionero

• Hay dos sospechosos de un crimen

• No hay pruebas suficientes para condenarlos

• Los arrestan e incomunican

Se les proponeSi Ud. acusa al otro

Si Ud. calla

Si él lo acusa a Ud.

Ambos son condenados a seis años de prisión

Él sale libre, y Ud. es condenado a 10 años de prisión

Si él calla Él es condenado a 10 años de prisión y Ud. sale libre

Ambos son condenados a seis meses de prisión

Si Ud. acusa al otro

Si Ud. calla

Si él lo acusa a Ud.

Ambos son condenados a seis años de prisión

Él sale libre, y Ud. es condenado a 10 años de prisión

Si él calla Él es condenado a 10 años de prisión y Ud. sale libre

Ambos son condenados a seis meses de prisión

Si los dos quieren optimizar su situación (son egoístas): Salir inmediatamente

1. Acusarán al otro

Pero, según la actitud que adopte el otro, sufrirán una pena de seis años de prisión.

Si Ud. lo acusa Si Ud. calla

Si él lo acusa a Ud.

Ambos son condenados a seis años de prisión

Él sale libre, y Ud. es condenado a 10 años de prisión

Si él calla Él es condenado a 10 años de prisión y Ud. sale libre

Ambos son condenados a seis meses de prisión

Si uno desconfía de su compañero y piensan que el otro lo va a acusar: lo mejor para el desconfiado es confesar.Si los dos son desconfiados: Ambos serán condenados

Si Ud. acusa Si Ud. calla

Si él acusa Ambos son condenados a seis años de prisión

Él sale libre, y Ud. es condenado a 10 años de prisión

Si él calla Él es condenado a 10 años de prisión y Ud. sale libre

Ambos son condenados a seis meses de prisión

Si uno confía en el otro: su mejor opción es acusar, pues sale inmediatamente

Pero si ambos confían en el otro: ambos sufrirán seis años de prisión.

Si Ud. confiesa Si Ud. calla

Si él confiesa Ambos son condenados a seis años de prisión

Él sale libre, y Ud. es condenado a 10 años de prisión

Si él calla Él es condenado a 10 años de prisión y Ud. sale libre

Ambos son condenados a seis meses de prisión

Si ambos obran solidariamente y callan: obtendrían la mejor solución para ambos

Pero, corren el riesgo de que el otro los acuse y sufrir la pérdida de la libertad por diez años.

¿Qué demuestra el dilema?

• Perseguir el propio interés no siempre es lo mejor

• La solidaridad a veces lleva al mejor resultado

• Cuando no todos somos solidarios, el solidario puede perder

• Los problemas mirados desde el interés individual son distintos que mirados desde el interés del conjunto (ambos sospechosos)

Si Ud. acusa al otro

Si Ud. calla

Si él lo acusa a Ud.

Ambos son condenados a seis años de prisión

Él sale libre, y Ud. es condenado a 10 años de prisión

Si él calla Él es condenado a 10 años de prisión y Ud. sale libre

Ambos son condenados a seis meses de prisión13

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Desde el punto de mira del conjunto…

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Conclusiones• El curso nos va dar una visión -lo más completa posible- de la responsabilidad civil en la época en la que transitamos.

• Nos va a ‘aggiornar’ a dar elementos para obtener respuestas

• El curso no nos va a responder todos los interrogantes

• Quizás nos cree muchos interrogantes

• Cada uno de nosotros deberá buscar las respuestas

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Conclusiones

• Quien espere del Curso respuestas, deje hoy el curso…

• Quien esté dispuesto a buscar por sí mismo las respuestas con los elementos que demos en el curso… vuelva dentro de quince días.

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¡¡Muchas gracias!!