INTRODUCCIÓN

La presente investigación se llevó a cabo a través de un plande trabajo y diagnóstico, lo cual nos proporcionó lainformación para su avance.

Desarrollaremos así el derecho constitucional, términosclave y al hombre por su misma condición de ser ente socialasí se ha manifestado desde su existencia, es el únicosobre la tierra, que desde tiempos remotos ha convividoen comunidad, habiendo ensayado diversos ycomplejos sistemas de organización política persiguiendoencontrar fórmulas que le permitan desarrollar adecuadasrelaciones de comunicación y cooperación con los demás.

Uno de los sistemas, el más complejo quizá, es sin lugar adudas, el sistema de organización constitucional creado, haceapenas tres siglos como consecuencia del avance de las ideasdemocráticas liberales, con el fin de proveer ala sociedad los mecanismos esenciales e indispensables paradar solución a sus naturales conflictos dentro de un clima depaz y tranquilidad.

Construir este sistema, hasta darle forma y contenidodoctrinario ha costado a la humanidad sangre, sudor ylágrimas a través de un largo y complejo proceso histórico delucha permanente por lograrlo.La independencia de las colonias inglesas y la RevoluciónFrancesa, en este contexto, constituyen los hitos másimportantes en la formación del constitucionalismo,cuyos principios fundamentales rigieron, con sobresaltos,durante los siglos XVIII y XIX y que, a pesar de que muchosde ellos han sido superados, siguen siendo el referentelógico para el desarrollo del constitucionalismocontemporáneo que busca hacer realidad la más elevadaaspiración humana de vivir en un mundo en el que lejos del

1

miedo, el terror y la miseria pueda disfrutar dela libertad y justicia, dentro de un ambiente de tolerancia yrespeto mutuo .Es así que a medida que nos adentremos al tema, pensado yelaborado para seguir el curso; tiende a ser orgánico yentrelazado, esperando que sea cabalmente comprendida por ellector. En ese sentido, se recomienda una lectura yasimilación de los conceptos que aportaremos sobre el derechoconstitucional.

DERECHO CONSTITUCIONAL

1. SIGNIFICADO SEMÁNTICO DEL TERMINO << CONSTITUCIÓN >>

La locución Constitución proviene del latín constitutivo, que a su

vez, proviene del verbo constituere: instituir, fundar. El verbo

era de uso corriente. Por el contrario, su sustantivación no

formaba parte del lenguaje ordinario y fue adquiriendo

progresivamente, en la evolución de la terminología jurídica

de los romanos, unos significados técnicos. Es necesario, por

lo tanto, distinguir claramente el verbo y la utilización

común de la constitutivo y los significados especiales del

sustantivo.1

Como alcance previo, de lo que luego vamos a desarrollar,

conviene recordar lo que dice el Diccionario de la Lengua Española

2

sobre la Constitución >>ley fundamental de la organización

del Estado<<.

2. LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE SU USO

La historia del constitucionalismo se ve reflejada en los

siguientes hitos, que marcan a su vez tendencias:

• Constitucionalismo inglés: Carta Magna (1215), Petición de

derechos (1628), Acta de Habeas Corpus (1679), y Declaración

de derechos (1689).

• Constitucionalismo americano: Período de 1776 a 1787. En

ese recorrido nacen las famosas Declaraciones de derechos o

Bills of rights (como los de Virginia, Pensilvania, Delaware,

Maryland, etc.) y la primera Constitución (federal o de la

Unión) escrita del mundo expedida en 1787.

• Constitucionalismo francés: Declaración de los Derechos del

Hombre y del Ciudadano de 1789, en cuyo art. 16 se apuntaba:

«Una sociedad en la que la garantía de los derechos no está

asegurada y la separación de poderes no está definitivamente

determinada no tiene una Constitución».

En el siglo XX, y precisamente en los decenios posteriores a

la guerra mundial de 1914, la situación de consenso general

se modificó rápida y radicalmente. ¿Por qué? En parte se fue

afirmando progresivamente un positivismo jurídico muy atento

a la forma y menos atento a la sustancia de los problemas. En

parte porque las dictaduras de los años veinte y treinta

3

1 Giovani Sartori: Elementos de teoría política, Alianza universidad, Madrid, 1992. P. 13.

intimidaron a los juristas, los constriñeron a no expresarse,

y de este modo, con frecuencia, a redimir con una palabra

«buena» (Constitución era un término elogioso) los errores de

una mala praxis.

Sin embargo, conviene hacer una precisión a fin de no caer en

confusiones. En la historia constitucional se suele recordar

el famoso período de Weimar o la llamada República de Weimar

(1919-1933) en cuyo espacio se desarrolló lo mejor del mundo

de la cultura durante la primera centuria. Ahí floreció,

entre otras manifestaciones del saber humano, la construcción

de la dogmática constitucional moderna, y cuyos

representantes está integrado por Hans Kelsen (1881-1973),

Carl Schmitt (1888-1985), Hermann Heller (1891-1933) y Rudolf

Smend (1882-1975). Con razón Peter Häberle a este cuarteto

los denominó «los gigantes de Weimar». Cada uno de ellos

contribuyó sobremanera para consolidar la «doctrina o teoría

de la Constitución», cuya denominación, para hacerlo más

ágil, se podría aceptar, por razones pedagógicas.

¿Por qué? Simplemente porque forma parte del Derecho

Constitucional, y éste a su vez del Derecho Público, y éste

del Derecho en general. Con lo cual se demuestra que el

Derecho es unidad (García Belaunde). Por tanto, las grandes

divisiones interdisciplinarias, y cuyo conjunto completa el

estudio del ordenamiento jurídico del Estado, han sido

frecuentemente empleadas con fines puramente operativos y

prácticos.4

3. QUE CONCEPTO UTILIZAR

El concepto de Constitución (es decir, la parte

dogmática y la parte orgánica) es uno de los que ofrecen

mayor pluralidad de formulaciones. Todo esto explica que

la palabra Constitución vaya frecuentemente acompañado

de un adjetivo y se hable así de Constitución «jurídica»

o Constitución «real», de Constitución «política» o de

Constitución «normativa», de Constitución «material» o

de Constitución «formal», de Constitución «empírica» o

de Constitución «ideal», de Constitución «en sentido

amplio» o «en sentido restringido». O, lo que viene

propugnando hoy en día el profesor portugués Gomes

Canotilho, de «Constitución dirigente». Por lo demás,

continúa siendo útil la tipología que en la década de

los cincuenta abocetó Manuel García-Pelayo,

distinguiendo entre:

• Concepto racional normativo: Concibe la Constitución como

un complejo normativo establecido de una sola vez y en el que

de una manera total, exhaustiva y sistemática se establecen

las funciones fundamentales del Estado y se desarrollan los

órganos, el ámbito de sus competencias y las relaciones entre

ellos. Como tal, la Constitución es un sistema de normas,

idea esta de la mayor importancia en la formación de la

Ciencia del Derecho Constitucional.

5

• Concepto histórico tradicional: Surge en su formulación

consciente como actitud polémica frente al concepto racional

o, dicho de un modo más preciso, como ideología del

conservatismo frente al liberalismo. El revolucionario mira

al futuro y cree en la posibilidad de conformarlo; el

conservador mira al pasado y tiende a considerarlo como una

orden inmutable. Cuando esta oposición política se traslada

al plano teórico, se integra en otra antinomia ya comenzada a

producirse en el seno del siglo XVII, pero que se hace

patente en el primer tercio del siglo XIX; la oposición entre

Razón e Historia, entre racionalismo o naturalismo e

historicismo

Concepto sociológico. Es la proyección del sociologismo en

el campo constitucional. Entendemos por tal una concepción

científica y una actitud mental que de manera más o menos

intensa relativiza la política, diferencia a la Constitución

en sentido formal de la Constitución en sentido material.

La constitución en sentido formal (formalizar el orden

jurídico fundamental de la sociedad en un documento serio,

dirá Karl Loewenstein) comprende todas las reglas dotadas de

la eficacia reconocida por el ordenamiento a las

disposiciones contenidas en la Constitución a las producidas

por las posibles fuentes equiparadas.

6

Mientras que la Constitución en sentido material (tal como

fue la politeia en la teoría griega) es el conjunto de

principios incorporados por las fuerzas políticas y sociales

en un cierto momento histórico (poder constituyente), son

prevalentes en el país y sostiene el régimen político

vigente (Costantino Mortati, Alessandro Pizzorusso).

4. EL VALOR NORMATIVO DE LA CONSTITUCIÓN

Constitución es ante todo una norma, porque su contenido

vincula o pretende vincular jurídicamente tanto a los

detentadores del poder estatal como a los destinatarios del

mismo. Tiene por consiguiente, una orientación eminentemente

bilateral.

La razón de ese valor normativo, tiene, sin embargo,

variantes que están más allá de la simple articulación

formal del ordenamiento jurídico, pues la supremacía que con

ordinaria frecuencia se predica de la Constitución, solo se

justifica si se repara tanto en su origen y contenido, como

en el papel o rol que le corresponde cumplir en el mundo del

Derecho.

Por el primero de estos factores, es decir, por el relativo

a su origen, una Constitución es distinta de cualquier otra,

en la medida en que aquélla es producto o resultado no de la

voluntad de los poderes constituidos u ordinarios, sino de

7

la voluntad del Poder Constituyente creador por excelencia,

y único, extraordinario e ilimitado por naturaleza.

En la medida en que la Constitución es resultado de la

intención popular, depositada en el poder soberano que la

representa, su significado es mucho más relevante que el de

cualquier otra expresión jurídica. Ninguna otra norma puede,

por consiguiente, equiparársele, pues toda expresión del

Derecho que no tenga su nacimiento en la voluntad

constituyente carece de los mismos supuestos de legitimidad

que acompañan a una Constitución.

Por el segundo de los factores enunciados, es distinta una

constitución, porque su contenido, a diferencia de cualquier

otro tipo de norma, pretende la regulación del poder político

en cuanto elemento fundamental del Estado. Bajo dicho

supuesto, tal ordenación, se suele traducir en tres aspectos:

organización, limitación y justificación. Mientras que la

idea de organización se refiere a la configuración funcional

de los órganos entre los cuales se distribuye el poder

estatal y la de limitación al reconocimiento de derechos

fundamentales como esferas de libertad reconocidas sobre los

individuos y respecto de las cuales el poder no puede

penetrar o cometer excesos, la de justificación, por su

parte, se vincula a los objetivos que el poder político se

traza como obligaciones o programas a cumplir. Cualquier

norma fundamental, estructura pues su contenido bajo esa

configuración trialista.8

El último factor que permite justificar la razón de

supremacía que acompaña a una norma fundamental y la

consecuencia de su carácter normativo, es la del papel o rol

que le corresponde cumplir. A ese nivel, la Constitución se

identifica como la primera de las fuentes del Derecho, y

fuente no solo en términos formales sino también materiales.

Se dice que la Constitución es fuente formal en la medida en

que establece el modus operandi en la creación del Derecho o

el modo cómo nacen o se generan las diversas expresiones

normativas. Quiere ello significar que la Constitución

señala, en términos generales, quiénes son los órganos

legitimados para crear Derecho (Congreso, Poder Ejecutivo,

Poder Judicial, etc.), la estructura que poseen (unicameral

para el caso del Congreso, etc.), la competencia que se les

reconoce (leyes para el órgano Legislativo, decretos para el

órgano Ejecutivo, jurisprudencia para el órgano judicial,

etc.), así como el procedimiento específico en la elaboración

del Derecho (votaciones por mayorías simples, absolutas o

calificadas en el caso del Congreso, decisiones o acuerdos en

el caso del Ejecutivo, debido proceso formal en el caso de la

judicatura, etc.)

Se dice que la Constitución es también fuente material, en la

medida en que no obstante habilitar la creación del Derecho

en todas las direcciones, representa a su vez, el parámetro

de validez del resto de normas del ordenamiento. De modo tal,

ninguna otra expresión normativa podrá sustraerse del9

contexto marcado por la norma fundamental y, por el

contrario, sólo será válida una norma o cualquier otra

expresión del Derecho, en la medida en que no se salga de los

cauces marcados por la Constitución.

Son, en consecuencia, estas razones de origen, contenido y

función, y no argumentaciones meramente formalistas, las que

han permitido edificar la teoría de la supremacía

constitucional, y por consiguiente, la correlativa necesidad

de predicar su carácter indiscutiblemente normativo al

anterior del mundo jurídico.

5. CONSTITUCIÓN, SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y SISTEMA DE

FUENTES

Desde una acepción etimológica, la expresión fuentes del

Derecho se refiere a todo aquello de lo que el Derecho

procede, o sea, el origen de las normas jurídicas. El proceso

de creación de Derecho, en realidad, es el que alude al

concepto de fuentes del Derecho, es decir, a las distintas

manifestaciones del Derecho en un ordenamiento dado.

El momento cumbre de la Constitución se produce cuando se

constituye en fuente de fuentes. El rol que desempeña la

Constitución en el ordenamiento jurídico debe ser materia de

atención por parte del operador-intérprete, ora el Juez. En

especial, debe poner énfasis a la coherencia lógica de las

normas jurídicas dentro de cada uno de los Estados modernos.

Para lo cual, se debe tener presente dos sistemas de

10

articulación: el principio de jerarquía normativa, y el

principio de competencia o distribución de materias.

Grafiquemos con un ejemplo. La Constitución peruana de 1993

establece en su art. 51 lo siguiente: «La Constitución

prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de

inferior jerarquía, y así sucesivamente». De igual forma, el

art. 138 in fine apunta: «En todo proceso, de existir

incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma

legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente prefieren

la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior». He

aquí el principio (estructural) de jerarquía formal o

normativa, que consiste en que a las normas se les asignan

diferentes rangos, ya sea superior o inferior, según la forma

que adopten (Ignacio de Otto). Lo que equivale a decir que

hay diversas categorías de normas jurídicas que tienen

diferente rango (prelación), relacionándose de manera

jerárquica entre sí. Ahora bien, el respeto al principio de

jerarquía normativa determina la validez de las normas

jurídicas. Una norma que contradice a otra superior carece de

fuerza normativa y adolece de un vicio de invalidez ab origene.

De otro lado, el principio de jerarquía normativa es decisivo

para determinar la vigencia temporal de las normas: lex posterior

derogat anterior. Por su parte, el principio (estructural) de

competencia o distribución de materias supone, en su

formulación más genérica, que cada norma sea dictada por el

órgano que posea la potestad normativa, es decir, por el

11

órgano correspondiente. Este principio demuestra también que

en un mismo nivel jerárquico existen diversas categorías de

normas. Sobre la supremacía constitucional, el Tribunal

Constitucional peruano ha señalado que a partir de la

consideración de la Constitución como norma jurídica,

vinculante a todo poder (político o privado) y a la totalidad

de la sociedad, la supremacía constitucional en el Estado

Constitucional significa que:

«Una vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la

creación de la Constitución del Estado, en el orden formal y

sustantivo presidido por ella, no existen soberanos, poderes

absolutos o autarquías. Todo poder deviene entonces en un

poder constituido por la Constitución y, por consiguiente,

limitado e informado, siempre y en todos los casos, por su

contenido jurídico-normativo.» 2

De tal manera,

«La Constitución es, norma jurídica y, como tal, vincula. De

ahí que, con acierto, pueda hacerse referencia a ella

aludiendo al ‘Derecho de la Constitución’, esto es, al

conjunto de valores, derechos y principios que, por

pertenecer a ella, limitan y delimitan jurídicamente los

actos de los poderes públicos. Bajo tal perspectiva, la

supremacía normativa de la Constitución de 1993 se encuentra

recogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva,

conforme a la cual la Constitución preside el ordenamiento

12

jurídico (artículo 51º), como aquella subjetiva, en cuyo

mérito ningún acto de los poderes públicos (artículo 45º) o

de la colectividad en general (artículo 38º) puede vulnerarla

válidamente. » 3

Finalmente, cabe señalar que la supremacía de la Constitución

se complementa con el instituto de la rigidez constitucional 4

que supone que la Constitución establece sus propios

procedimientos de reforma, diferenciándose así de las fuentes

legales e impidiendo que la modificación de sus preceptos

pueda ser llevada a cabo por el legislador. Es más, la

Constitución se agota en el acto constituyente. 5

Así, el Alto Tribunal desarrolla, en primer lugar, el

concepto de Constitución como norma jurídica, como fuente de

Derecho, y como fuente de fuentes, para finalmente,

desarrollar los principios de ordenación del sistema de

fuentes. Sin que sea necesario repetir literalmente lo

señalado por la citada sentencia, veamos resumidamente los

conceptos jurisprudenciales desarrollados por el Tribunal

Constitucional.6

5.1 La Constitución como norma jurídica

La Constitución contiene las normas fundamentales que

estructuran el sistema jurídico y que actúan como parámetro

de validez del resto de las normas; en esa medida, es la

norma de normas que disciplina los procesos de producción del

13

2 STC 5854- 2055- AA, fto. Jco. N°3, in fine.3 Ibidem, ftos. N° 5 y6.

resto de las normas y, por tanto, la producción misma del

orden normativo estatal.7

5.2. La Constitución como fuente del Derecho

Con relación a la Constitución como fuente de nuestro

«Derecho nacional», debe remarcarse que constituye el

fundamento de todo el «orden jurídico» y la más importante

fuente normativa. En cuanto norma suprema del ordenamiento,

la Constitución prevalece sobre todas las demás, y en ese

sentido, condiciona el resto de las normas, por cuanto

determina la invalidez de aquéllas que formal o materialmente

contradigan las prescripciones constitucionales. 8

5.3 La Constitución como fuente de fuentes

La Constitución no sólo es la norma jurídica suprema formal yestática, sino también material y dinámica, por eso es lanorma básica en la que se fundamentan las distintas ramas delDerecho, y la norma de unidad a la cual se integran. Desde elvértice del ordenamiento jurídico, la Constitución exige nosólo que no se cree legislación contraria a susdisposiciones, sino que la aplicación de tal legislación serealice en armonía con ella misma (interpretación conformecon la Constitución).9

5.4. La Constitución como fuente del Derecho: el modo deproducción jurídica

14

4 Al respecto, vid. Pablo Lucas Vrdú: << Naturaleza, contenido yconsecuencias de la rigidez constitucional>>, en Hormenaje a D. Nicolás PérezSerrano, t ll, instituto Editorial Reus, Mardir, 1959, pp. 107- 132. Sulectura me ha aclarado muchas dudas. Mas de pronto, vid. Alessandro Pace yJoaquín Varela: La rigidez de las constituciones escritas, Centro deEstudios Constitucionales, Madrid, 1995.5 Cfr. Francisco Balaguer Callejón (coord..): Derecho Constitucional.Vol. I, Tecnos, Madrid, 1999, p. 109.6 Cfr. Tribunal Constitucional del Perú: <<Gaceta del tribunalConstitucional, Sentencias Normativas N° 0047- 2004- AI/TC>>, Ediciónn°2, abril- junio, Lima, 2006.

En el presente punto el Tribunal Constitucional señala larelación entre el poder constituyente y su condición detitular para crear o producir la norma normarum de nuestroordenamiento jurídico. 10

Así, el poder constituyente originario, por ser previo y sincontrol jurídico, tiene la capacidad de realizartransmutaciones al texto constitucional, ya que este órganorepresentativo es el encargado de crear la Constitución. Elloes así porque aparece como una entidad única, extraordinariae ilimitada formalmente.

De otro lado, siendo el poder constituyente el«plenipotenciario del pueblo», no puede establecerse conanterioridad un único modo de producción. Sin embargo, elTribunal Constitucional ha reconocido que existen algunascaracterísticas del poder constituyente que pueden tambiénser consideradas como las reglas básicas para la formulaciónde una Constitución: es único, extraordinario e ilimitado.

Como puede colegirse, el modo de producción de unaConstitución obedece a las pautas o reglas que el propiopoder constituyente se fije según las circunstancias, lo queno sucede con la reforma de la Constitución, puesto que, enel caso del Perú, los arts. 32º inciso 1 y 206º de laConstitución establecen las reglas básicas para ello,otorgando tal facultad al Congreso de la República y alpueblo directamente a través del referéndum. Según esta líneajurisprudencial, la reforma constitucional está sujeta alímites formales y límites materiales.

5.5 Las fuentes del Derecho reguladas por la Constitución:los modos de producción jurídica

El sistema de fuentes regulado por la Constitución consagradiversos tipos normativos. Principalmente, las normas con

15

rango de ley y aquellas de rango reglamentario. Así tenemos:11

5.5.1 Fuentes normativas o formas normativas con rango de ley

• Las leyes: de reforma constitucional, ordinaria, de

presupuesto de la República, de la cuenta general de la

República y orgánica.

• Las resoluciones legislativas.

• Los tratados: tratados con habilitación legislativa,

tratados ordinarios y convenios internacionales ejecutivos.

• El Reglamento del Congreso.

• Los decretos legislativos.

• Los decretos de urgencia.

• Las ordenanzas regionales.

• Las ordenanzas municipales.

5.5.2 Fuentes normativas con rango distinto a la ley

El Presidente de la República es el órgano constitucional

encargado de producir los reglamentos, decretos y

resoluciones, para lo cual requiere de la intervención de sus

ministros (art. 120º de la Constitución). Ahora bien, es

necesario considerar que en el modelo constitucional peruano

algunos órganos constitucionales también expiden reglamentos,

y si bien, en rigor no son aquellos a los que alude el inciso

16

9 Ibidem, fto. Jco. N° 1010 ibidem, ftos. Jcos, n° 12.1411 Ibidem, fto. Jco. N° 11.

8 del art. 118º de la Constitución, es evidente que tales

reglamentos también constituyen fuente normativa porque

desarrollan diversos ámbitos de sus leyes orgánicas o leyes

de creación. 12

• La jurisprudencia. La solución por la vía pacífica de los

conflictos jurídicos que se susciten entre los particulares,

y entre éstos y el Estado, está encomendada fundamentalmente

al Poder Judicial, al Tribunal Constitucional y, con sus

particularidades, al Jurado Nacional de Elecciones en materia

electoral.

Cabe apuntar, sin embargo, que el Tribunal Constitucional «es

el órgano de control de la Constitución, no es uno más y esa

es su principal función». Sólo el Tribunal Constitucional, en

sede jurisdiccional, declara la constitucionalidad o

inconstitucionalidad de las normas con rango de ley con

efectos generales para todos (art. 204 de la Constitución), y

resuelve los casos relativos a derechos constitucionales,

confiriéndole el sistema jurídico una primacía a través del

precedente de la jurisdicción constitucional. De ahí que en

el ámbito de sus competencias, el Tribunal Constitucional es

un primus inter pares en relación a los Poderes del Estado y los

demás órganos constitucionales.

En ese sentido, resulta ser claro que para la Constitución

tanto el Poder Judicial como el Tribunal Constitucional son

17

12 Idibem, ftos. Jcos. N° 31- 45.

órganos constitucionales productores de la fuente de Derecho

denominada jurisprudencia. Esta afirmación se confirma cuando

la propia Constitución, en el inciso 8 del art. 139, reconoce

el principio de no dejar de administrar justicia por vacío o

deficiencia de la ley. En efecto, es inherente a la función

jurisdiccional la creación de Derecho a través de la

jurisprudencia.

• La costumbre. Esta noción alude al conjunto de prácticas

políticas jurídicas espontáneas que han alcanzado uso

generalizado (elemento objetivo) y conciencia de

obligatoriedad en el seno de una comunidad política (elemento

subjetivo).

• Los principios generales del Derecho. Esta noción alude a

la pluralidad de postulados o proporciones con sentido y

proyección normativa o deontológica que, por tales,

constituyen parte de núcleo central el sistema jurídico.

Insertados de manera expresa o tácita dentro de aquél, están

destinados a asegurar la verificación preceptiva de los

valores o postulados ético-políticos, así como las

proporciones de carácter técnico-jurídico.

• El contrato. El contrato, al expresar la autonomía de la

voluntad como fuente de Derecho tiene su fundamento en las

siguientes disposiciones constitucionales: inciso 14º del

art. 2, art. 62, inciso 3º del art. 28. De otro lado, la

18

convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de

lo concertado.

• La doctrina. Esta noción alude al conjunto de estudios,

análisis y críticas que los peritos realizan con carácter

científico, docente, etc. Si bien no podemos afirmar que esta

fuente derive de la Constitución, el Tribunal Constitucional

y los diversos niveles jerárquicos del Poder Judicial

recurren a la doctrina, nacional y extranjera, para

respaldar, ilustrar, aclarar o precisar los fundamentos

jurídicos que respaldarán los fallos que se sustentan en la

Constitución, en las normas aplicables al caso y en la

jurisprudencia.

5.6 Principios de ordenación del sistema de fuentes

El ordenamiento jurídico implica la existencia de un conjunto

de normas vigentes vistas en su ordenación formal y en su

unidad de sentido. Por ello, existen principios o criterios

para subsanar estos conflictos. Desde el punto de vista del

momento en que se realiza la coherencia, se distingue entre

(a) criterios que realizan la coherencia en el momento de

producción del Derecho (es el caso de los criterios de

competencia y de jerarquía) y (b) criterios que realizan la

coherencia en el momento de aplicación del Derecho,

especialmente en la aplicación judicial (es el supuesto de

los criterios de especialidad, cronológico y de

prevalencia).13

19

5.6.1 El principio de jerarquía

El principio de jerarquía (art. 51 de la Constitución)

implica el sometimiento de los poderes públicos a la

Constitución y al resto de normas jurídicas. Es la imposición

de un modo de organizar las normas vigentes en un Estado,

consistente en hacer depender la validez de unas sobre otras

cuando la validez depende de aquellas.

El principio de jerarquía puede ser comprendido desde dos

perspectivas. Primero, la jerarquía basada en la cadena de

validez de las normas; y, segundo, la jerarquía basada en la

fuerza jurídica distinta de las normas. De lo expuesto se

colige que el principio de jerarquía es el único instrumento

que permite garantizar la validez de las normas jurídicas

categorialmente inferiores. Ergo, la invalidez es la

consecuencia necesaria de la infracción de tal principio.

Los requisitos para que una norma pueda condicionar la

validez de otra, imponiéndose jerárquicamente, son los

siguientes:

• Relación ordinamental. La prelación jerárquica aparece entre

normas vigentes en un mismo ordenamiento constitucional.

• Conexión material. La prelación jerárquica aparece cuando

existe un enlace de contenido, objeto o ámbito de actuación

entre una norma superior y otra categorialmente inferior.

20

13 Ibidem,ftos. Jcos. N° 46- 68.

• Intersección normativa. La prelación jerárquica aparece

cuando la legítima capacidad regulatoria de una norma

contraría al mandato u ordenación de contenidos de otra

norma. El principio de jerarquía opera en la creación,

abrogación o derogación, y aplicación de las normas. De allí,

que a partir de este principio complementado con el principio

de competencia (que se abordará posteriormente) se pueda

establecer las siguientes categorías normativas y sus

subsecuentes grados:

1.– Primera categoría: las normas constitucionales y las

normas con rango constitucional. A saber: la Constitución (1º

grado), las leyes de reforma constitucional (2º grado), los

Tratados de derechos humanos (3º grado).

Al respecto, cabe señalar que el art. 206º de la Constitución

peruana es la norma que implícitamente establece la ubicación

categorial de las denominadas leyes constitucionales. De allí

su colocación gradativamente inferior en relación a la

Constitución en sí misma.

2.– Segunda categoría: las leyes y las normas con rango de

ley.

Allí aparecen las leyes, los tratados, los decretos

legislativos, los decretos de urgencia, el Reglamento del

Congreso, las resoluciones legislativas, las ordenanzas

regionales, las ordenanzas municipales y las sentencias

21

expedidas por el Tribunal Constitucional que declaran la

inconstitucionalidad de una ley o norma con rango de ley.

3.– Tercera categoría: los decretos y las demás normas de

contenido reglamentario.

4.– Cuarta categoría: las resoluciones. Entre ellas, las

resoluciones ministeriales, y las resoluciones de los órganos

autónomos no descentralizados como el Banco Central de

Reserva, la Superintendencia de Banca y Seguros, la

Defensoría del Pueblo, etc. (1º grado), y las resoluciones

dictadas con sujeción al respeto del rango jerárquico

intrainstitucional (2º grado y en adelante).

5.– Quinta categoría: los fallos jurisdiccionales y las

normas convencionales. Esta regla señala que a falta de una

asignación específica de competencia, prima la norma

producida por el funcionario u órgano legislativo funcional

de rango superior. Su aplicación se efectúa preferentemente

hacia el interior de un organismo.

6. PROCESO HISTORICO DEL CONSTITUCIONALISMO PERUANO

“El poder tiende a corromper y el poderabsoluto tiende a corromperse absolutamente”

Lord Acton

1. Antecedentes

22

La historia constitucional peruana ha sido pródiga en la

expedición de textos constitucionales y en la incorporación

nominal de modernas instituciones democráticas, pero no en la

creación de una conciencia constitucional en la ciudadanía,

ni en el pleno ejercicio del poder con lealtad constitucional

de sus gobernantes. Podría señalarse que el desfase de la

falta de vigencia de los textos constitucionales, como la

independencia de España y el establecimiento de la república

y , otros más coyunturales, como las guerras civiles, las

guerras internacionales y las revoluciones civiles y

militares14.

Este recorrido histórico muestra que las constituciones y lavida constitucional han dependido directamente de losacontecimientos y militares de cada época y que losoperadores constitucionales no han sido capaces de procesardichos fenómenos en el marco de la Constitución. Esto se hadebido a la falta estabilidad política, que es expresión dela carencia de un consenso mínimo o pacto social ni siquieraentre las élites dirigentes para asegurar un Estado deDerecho duradero. Falta de acuerdo nacional que ha creado unacultura cívica de incredulidad en la sociedad respecto delEstado y de la Constitución;: debido a que las necesidades eilusiones de la población no se han visto satisfechas por lasgrandes corrientes ideológicas, en cualquiera de susconstituciones liberales- 1823. 1828. 1834, 1856 y 1867;

23

14 Lizardo Alzamora Silva, La evolución política y consittucional del Perú independiente, Lima, 942; José Pareja Paz Soldán, Derecho consittucional peruano y la constitución de 1979, lima, 1980; Domingo García Belaunde, El constitucionalismo peruano en la presente centuria, en revista DERECHO N° 43-44, Lima,m 1990; AA.VV., La constitución diez años después, ICS, Lima,

conservadoras 1826, 1836, 1839 y 1860; sociales 1920, 1933 y1979 15

Dichas constituciones, además, siempre han buscado cerrar unaetapa política e inaugurar una nueva, usualmenteautodenominada de revolucionaria. Por eso, con acierto DeVega ha dicho que: “hasta cierto punto se podría sostener quela historia de la temática constitucional, y de los enfoquesdiversos en su tratamiento, no es más que el correlato y laconsecuencia lógica del proceso de transformaciones en elámbito de la ideología y de la legitimidad constitucional quele sirve de fundamento”16. Sin embargo, en el Perú lasquiméricas ideologías políticas liberales, conservadora ysocial han tenido un asidero apenas virtual en la vida socialy en el quehacer jurídico; produciendo constitucionesnominales que no concuerdan con los presupuestos sociales yeconómicos y/o constituciones semánticas en beneficio de losdetentadores fácticos del poder17. Profundizando así más ladisonancia entre la norma constitucional y la normalidadconstitucional18, así como también limitando gravemente larealización de la Constitución.19

2. CONSTITTUCIÓN 1979 Y PRAXIS POLÍTICA

La carta política de 1979 cerró el periodo del régimen

militar populista iniciado por el General Velasco Alvarado e

inauguró en la década de los ochenta un amplio escenario

24

15 Toribio Rodríguez, Francisco Javier Mariátegui, José FaustinoSánchez, y otros, Discurso con que la Comisión de constituciónpresentó el Proyecto de ella al Congreso Constituyente, Lima, 1823;Toribio Pacheco, Cuestiones constitucionales, Lima 1854; Benito Laso, JoséGálvez, José Gonzales de Paula Vigil y otros (redactores)Elconstitucional, diario político y literario, Lima, 1858; Manuel Atanasio Fuentes, Derechoconstitucional filosófico, Lima, 1873; Luis Felipe Villarán, Laconstitución peruana, Lima, 1899; Manuel Vicente Villarán, Exposición demotivos del anteproyecto de constitución de 1931, Lima, 1962.16 Pedro de Vega García; En torno a la legitimidad constitucional…op. Cit.,pp. 83-825.17 Karl Lowenstein, Verfassunglehre, JC.B. Mohr ( Paul Siebecj),Tubingen, 1959, pp. 1552- 157; hay versión castellana, Teoria de la

democrático ad-hoc para la reflexión jurídica y política,

antes que su verificación en la realidad; sobre todo por el

establecimiento de un moderno diseño constitucional

democrático y social, donde destacó la creación de la

jurisdicción constitucional, la incorporación de los derechos

humanos y la jurisdicción supranacional, las garantías

constitucionales y el Tribunal de Garantías

Constitucionales20. Pero, paradójicamente, en el marco de la

democracia constitucional, también se dio inicio a la etapa

de violencia política y económica, que marcó el desarrollo de

la Constitución en la década de los ochenta y el

funcionamiento de la justicia constitucional.

La amplia oferta constitucional de la Constitución de 1979 se

vio compulsada: por parte, a nivel interno, por fuerzas

centrífugas, como el peligroso y luego pavoroso accionar

terrorista de Sendero Luminoso y el correspondiente

reforzamiento de la hiperinflación que paradójicamente

fortaleció a los grupos de poder económicos, y, por otro

lado, a nivel externo el Perú se caracterizó por las

hipotecas políticas y económicas fundamentalmente con Estados

Unidos en materia de lucha contra el narcotráfico, el manejo

de la deuda externa y el respeto de los derechos humanos.

Estos factores, aunque sobre todo los internos, dieron lugar

a la progresiva institucionalización de las corrosivas

prácticas gubernamentales puestas de manifiesto en el abuso

de las emergencias constitucionales- económicas y político-

25

militares-, tomando como justificación para cualquier exceso,

la crisis del sistema político y económico clásicos;

abriéndose, así, una vez más la brecha entre el texto

constitucional y la realidad y poniendo en evidencia la débil

vida constitucional y la precaria convicción democrática de

los gobernantes el país.

Muestra de ello fue que, durante la década de los ochenta, la

democracia basada en los partidos políticos y en el mandato

representativo del pueblo, no fue capaz de resolver o

reorientar dichas acciones desestabilizadores del sistema

político y económico, a través de las instituciones

constitucionales; como , también, que las élites políticas

demostraron una falta de ética responsable con la ciudadanía,

en tanto que las expectativas del pueblo sobre la democracia

no se agotaban en que fuese legitima por su origen electoral,

sino además eficiente en el cumplimiento de sus promesas.

Pero es del caso precisar que los causantes del

resquebrajamiento del orden jurídico democrático no fueron

los partidos políticos ni el eficiente sistema judicial, sino

que por el contrario ellos fueron la expresión visible de la

crisis de las instituciones clásicas, basadas en un sistema

jurídico positivista que falseó los valores democráticos de

libertad e igualdad y, se inoculó en el orden social

26

20 Domingo García, La constitución en el péndulo, UNAS, Arequipa, 1996, pp. 26 ss.

establecido, reduciendo la conciencia cívica ciudadana al

ejercicio de sufragio.21

Desde mediados de la década de los ochenta, frente al

escenario de crisis económica, aparecieron críticos severos,

que postulando la vuelta al liberalismo económico, plantearon

refundar la legitimidad social ya no en el Estado benefactor,

sino en el seno de la sociedad y del mercado;22en virtud de lo

cual, el gobierno recién electo de Fujimori en 1990, promovió

la incorporación del liberalismo económico; infringiendo

radicalmente sus promesas electorales y, vacilando de

contenido en la mayoría de los supuestos el claro indirizzo social

de la constitución de 1979.

Desde la perspectiva política de grave conflicto interno

credo por el accionar de los movimientos terroristas, las

Fuerzas Armadas con e l apoyo del nuevo gobierno y los grupos

económicos, sostuvieron la necesidad de restaurar el orden

civil y la seguridad ciudadana, a base de las concepciones y

estrategias militaristas de la seguridad nacional23, de

acuerdo con esta exclusiva voluntad, el Estado debía imponer

con fuerza y eficacia su derecho, frente al caos y a la

fragmentación social, creada por Sendero Luminosos y en menor

medida el Movimiento Revolucionario Túpac Amaru (MRTA).

Para lo cual se aseguró mediante legislación delegada del

Congreso al Poder Ejecutivo, el refuerzo del poder militar en

la lucha contra el terrorismo; de lo cual se sirvió la Fuerza

27

21Pedro de Vega, Democracia, representación y partidos políticos, pp.11-27 y Domingo García Belaunde, Representación, partidos políticos:el caso del Perú, pp. 59-71, en Pensamiento Constitucional. PUCP-MDC, fondo Editorial, Lima, 1995.22Hernando de Soto,El Otro Sendero, ILD, L ima, 1986.

23Vladimiro Montesinos, Der staatliche nachrichtendienst und die Subversion, enLateinamerika, Analysen Daten Dokumentation, N°29, Inatitut fur Iberoamerika-

Armada para extender sus prebendas estamentales a su cúpula

militar y al dominio militar en ámbitos propios de la

sociedad civil, bajo la dirección el servicio de inteligencia

nacional y su mentor.24

Con ambos supuestos, uno de liberalización económica y otro

de seguridad nacional, el Presidente se atribuyó, la

titularidad originaria de proteger los intereses del Estado,

con el tácito apoyo de los poderes de facto y privados,

haciendo, entonces, uso y abuso de las facultades

presidenciales extraordinarias para expedir decretos

legislativos y emitir decretos de urgencia en casos de

interés nacional, tanto en materia económica y financiera25 ,como en materia de declaración de los estados de

emergencia en la mayor parte del territorio del país.26

El congreso de entonces, compuesto por partidos políticos

plurales ideológicamente y dos de ellos con experiencia de

gobierno- Acción Popular y el Apra, en legítima defensa de su

fuero legislativo, aprobó en Febrero de 1992 la Ley de

Control de los Actos Normativos del Presidente de la

República27, que regulaba la expedición de los decretos de

urgencia, decretos de aprobación de los tratados

simplificados. Por su parte, el Tribunal de Garantía

Constitucionales alguno decretos legislativos del gobierno de

Fujimori.

Quien, entonces, se enfrentó al Congreso y al tribunal, que

ejercían sus funciones de control político y jurisdiccional,

28

tildándolos de entidades que eran obstáculo para la

modernización y el progreso del país.28

3. AUTOGOLPE DE ESTADO DE 1992

Este embaste de liberalismo económico gobernante contra elconstitucionalismo social de la carta de 1979, prontonecesitaría un ariete político, debido a que no contabanecesariamente con el respaldo de las institucionesrepresentativas- partidos, parlamento, tribunalconstitucional. En tal sentido, el gobierno se asentódirectamente en la opinión pública, a través de los mediosmasivos de comunicación social, propulsores de modeloeconómico liberal y de una solución militar total alterrorismo, para lo cual, apeló a la necesidad y urgencia,frente a la crisis del Estado de Derecho y de la democraciade los partidos tradicionales –ACCIÓN popular y el PartidoAprista – e hizo de las normas legales, un mero instrumentode la voluntad gubernamental, que la elevó al rango dederecho, a base de un positivismo decisionista, sin mayorética jurídica.29

Por ello, se puede señalar que a partir de la década de losnoventa, la Constitución de 1979 terminó siendo válida enfunción de la ley, más concretamente de los decretos deurgencia y decretos de urgencia y decretos legislativos, osea a los actos de voluntad del poseedor del poder: elPresidente Fujimori. Desde entonces, al igual que en otrasdegradadas experiencias << la libertad económica, desregulada

29

24Gustavo Gorriti, Fujimori´s Svengali, Vladimiro Montesinos: thebetrayal of peruvian democracy, lateinamerika, Aanalysen DatenDokumentation, N°29..po. cit, pp 101 – 115; asimismo, ver VladimiroMontesinos,en Without Impunity,Jluy 1998, VII, N°2, enhttp://www.derechos.org/wi/2/america.html.25Carlos Ruiz Molleda, El control parlamentario de los decretos deurgencia, tesis (LC.), PUCP,Lima. 1998: César Castillo, losdecretos presidenciales de urgencia en el Perú y en la Constituciónde 1993, tesis (Lc.). PUCP,Lima, 1996; asimismo, Ana Velazco, LaConstitución peruana de 1979 atribuciones legiferantes de losórganos ejecutivo y legislativo, tesis (Br.).PUCP, Lima, 1988.26 César Landa, Daniel Soria y Joseph Campos, legislación y estadosde emergencia en el Perú, PUCP-MDC, documento, Lima, 1995, pp. 70.27César Delgado Guembes, El debate parlamento de la ley N° 25397, enPensamiento Constitucional, PUCP- MDC, fondo Editorial, Lima 1995,pp. 263-297.

y salvaje, se ha convertido de este modo en el valor básicode la cultura del Gobierno, que hoy forma un todo con lacultura empresarial, en perfecta sintonía con la confusión deintereses públicos y privados personificada por el presidentedel Gobierno>>30.

En efecto, en un país como el Perú donde no existe tradiciónde estabilidad del Estado de Derecho ni de institucionesdemocráticas sólidas, el Presidente Fujimori terminó en unarelación de interdependencia con los poderes fácticos-fuerzas armadas y servicios de seguridad interior- y lospoderes privados- gremios empresariales y medios decomunicación- en la elaboración de la agenda y el quehacer delos asuntos públicos :para contener al terrorismo y a lahiperinflación; a través de métodos jurídico-positivistas decarácter voluntarias, expresados tanto en normas legales comoen acciones políticas de los propios sostenedores delgobierno, que trascendían el orden constitucional, porentonces afectado en su legitimidad popular. El Estado deDerecho, pues se encontraba cada vez más vacío de contenido ysin la decisión gubernamental de fortalecerlo, más aún, parael presidente de la Constitución de 1979 era un obstáculo queimpedía la realización de su programa de gobierno.

En esa situación contradictoria, desde el cuartel general del

ejército, Fujimori apela a la razón de Estado, para dar el

autogolpe del 5 de abril de 1992. Las Fuerzas Armadas ofrecen

su público apoyo, además de contar con el aval de los medios

de comunicación, los gremios empresariales y tácitamente con

30

29Pablo Lucas Verdú. La lu cha contra el Positivismo Jurídico en la República deWeimer, la teoría constituvional de Rudolf Semnd, tecnos, Madrid, 1987, pp. 247 ss.

30Luigi Ferrajoli, El Estado consittucional de Drecho hoy: el modelo y su divergenciade la realidad, en Corrupción y Estado de Derecho. El papel de la Jurisdicción, (PerfectoIbañez, editor), editorial Trotta, Madrid, 1996, p. 20.

la anuencia de la opinión pública. En tal entendido, se

clausuró el Congreso, se destituyó a los vocales de la Corte

Suprema. El tribunal de Garantías también fue clausurado,

eliminándose el control constitucional de las normas legales,

dado que el inaugurado Gobierno de Emergencia y

Reconstrucción Nacional sometía la supremacía jurídica de la

Constitución de 1979 al a de su Estatuto de gobierno y a los

decretos leyes y medidas que aprobarse el Poder Ejecutivo.31

Establecido el régimen de facto, se instala la arbitrariedad

en el ámbito de la actividad estatal. Afectando tanto el

ámbito de competencia de los poderes públicos, representantes

y autoridades electas, como también los derechos y libertades

de los ciudadanos, en particular los de la oposición. Se

invierte pues, la relación entre el derecho y el poder,

estableciéndose un Estado de la fuerza-Machtstaat,

caracterizado porque la autoridad somete a la ley -auctoritas

facit legem- y no la ley a la autoridad- lex facit regem-, enste

último principio válido en todo Estado de Derecho.32

3131Fernando Rospligiosi, Las fuerzas armadas y el 5 de abril, la percepción de la

amenza subversiva como una motivación golpista, documento de trabajo N° 73 IEP,

Lima, 1996 pp. 82.

32Gustavo Zgrebelsky, El derecho dúctil, ley, derechos, justicia, Editorial Trotta.

4. CONSTITUCIÓN DE 1993 Y CRISIS DEMOCRÁTICA

El régimen de facto pronto sintió la presión política

internacional que suspendió y cortó la ayuda económica y

financiera necesaria para la implementación de su programa

económico; motivo por el cual, tuvo que someter a la voluntad

popular un proyecto de retorno a la democracia, mediante la

convocatoria a, elecciones generales para un Congreso

Constituyente y elecciones para renovar a los gobiernos

locales; más no para nuevas elecciones presidenciales, sino

hasta 1995.33

En este accidentado proceso de retorno a la democracia, el

gobierno de facto no se replanteó reconstruir el consenso

quebrado con la medida inconstitucional, sino insistir en el

proyecto político y económico, con la autosuficiencia del

apoyo de los poderes fácticos y privados, en particular de

las Fuerzas Armadas, los medios de comunicación, los grupos

empresariales y el apoyo popular obtenido en elecciones para

el CCD no siempre de transparentes resultados; quienes

anteponiendo sus intereses a los de la Constitución,

configuraron un retorno constitucional mediocre.34

32

31Fernando Rospligiosi, Las fuerzas armadas y el 5 de abril, la percepción de la

amenza subversiva como una motivación golpista, documento de trabajo N° 73 IEP,

Lima, 1996 pp. 82.

32Gustavo Zgrebelsky, El derecho dúctil, ley, derechos, justicia, Editorial Trotta.

En esta etapa se puso en evidencia el desinterés del poder ala vida constitucional y su débil convicción en la supremacíade su propio Estatuto de Gobierno que fue reiterativamente“violado”, es decir, el derecho es un instrumento sometido ala voluntad del poder. Pero, por otro lado, el gobiernoobtuvo notoria legitimidad social, debido a la captura dellíder máximo de Sendero Luminoso entre otros, y el control dela hiperinflación. A base de estos logros en lo político yeconómico, la sociedad obtuvo una expectativa de paz civil,en virtud de la cual el gobierno hizo escarnio tanto de lasinstituciones democrático- representativas, en particular delos partidos políticos y del Poder Judicial, como, por otrolado, utilizó a este último como un instrumento de control ydesviación de las demandas ciudadanas en defensa de susderechos fundamentales y del Estado de derecho. En talsentido, García Belaunde señalaría con relación al gobiernoque “lo que diga la Constitución será válido en el momentoque lo necesiten, no antes”35

Siguiendo la huellas del inestable derrotero constitucionalperuano, el Congreso Constituyente Democrático aprobó unnuevo texto constitucional que entró en vigencia el 30 deDiciembre de 1993, el mismo que significó, por un lado, unarespuesta política al Estado social e la constitución de1979, al cual el gobierno atribuyó un rol obstruccionista alas medidas de modernización en función de la economía librede mercado, otorgando asidero a un pretendido pensamientoneoliberal, que cerró con la etapa del constitucionalismosocial más nominal que real y ; por otro lado, constituyó unasalida política frente a la presión política interna ysobretodo económica internacional producida a raíz delautogolpe de Estado de Fujimori de 1992.

33

33CAJ,Del golpe de estado a la nueva Constitución , en LTC N°9, Lima , 1993,pp. 173 y ss; Eduardo Ferrero (editor), Proceso de reotrno a lainstitucionalidad democrática en el Perú, CEPEL, L ima, 1992.

34Domingo García Belaunde y Pedro Planas, La constitución traicionada,Seglusa editores, Lima, 1993, pp. 83- 89.

35Domingo Garcia Belaunde, La reforma del Estado en el Perú, en LTC N° 12

En tal sentido, el esquema constitucional de 1993 expresajurídicamente el programa político y sobre todo el programaeconómico del gobierno,36de servir de carta de garantía paralos inversionistas, a través de la consagración de unaconstitución económica de mercado y de la eliminación de laplanificación democrática o concertada, libre de atavismosempresariales estatales y del control de precios, defensoralibérrima de la propiedad privada sin posibilidad de laexpropiación por interés social y la exclusión deltratamiento preferencial de ciertos sectores sociales yeconómicos marginados. En ese sentido, uno de sus mentores hasoslayado el verdadero carácter de este modeloconstitucional, decir que la “Constitución puede sercalificada como de un liberalismo social, moderno, queintenta insertarse en una economía internacional demercado…”37

Con transparencia, se puede afirmar que la constituciónrefuerza el régimen presidencialista, a través de la figurade la reelección presidencial inmediata y debilitamiento delCongreso convertido en unicameral y von algunas competenciasreducidas38. También extiende el poder militar para juzgar losdelitos de terrorismo y condenarlos a la pena de muerte39yreduce los ingresos y las competencias de los gobiernosdescentralizados40. Asimismo, el texto constitucionalredimensiona nominalmente el sistema judicial existente,ampliando las competencias del Tribunal Constitucional,creando la Defensoría del Pueblo, otorgándole al JuradoNacional de Elecciones carácter de máximo organismo enmateria jurisdiccional electoral, despolitizando la elecciónde los vocales de la Corte Suprema de Justicia, mediante sunombramiento por un organismo técnico como el ConsejoNacional de la Magistratura.41

34

36Alessandro Pizzorusso, Lecciones de Derecho Constitucional, tomo I, CEC, Madrid,1984, p. 11.37Carlos Torres y Torres Lara, Alcances de la nueva constitución del Perú, en lus et PraxisN° 25, Universidad de Lima, Lima, p. 48. 38Raúl Ferrero Costa, Equilibrio de poderes, en lus et Praxis N° 25 .., op. Cit, pp.86 y ss.39César Azabeche , Sobre la pena de muerte, en LTC N°10, pp 67- 82.40César Landa, La descentralización del gobierno unitario en la Constitución de 1993, en LTC N°10, PP. 237-251.41Domingo García Belaunde, La judicatura en el proyecto constitucional, en lus el Praxix, N°

Han sido devaluada; al punto que se puede hablar de unacrisis no sólo jurídica de la Constitución, porque se reducenotablemente la aspiración de generalidad y permanencia de laConstitución, al puro juego de las relaciones de fuerza; sinotambién, de una crisis política de la Constitución, porque veafectada su aspiración de establecer un orden unitario yestable, así como porque regula ideológicamente dicho ordenfalseando en la norma lo que en realidad es un desordenpolítico y social. Por ello, como señala con toda lucidezPedro de Vega: “ni todo el derecho emanado en consonancia conla normativa constitucional, e el considerado como el máseficaz para resolver los problemas de la vida cotidiana.”42

Por ello, será otro el escenario gubernamental privilegiado:el de la comunicación pública de Presidente Fujimori y elpueblo, en virtud de lo cual el poder de los medios decomunicación privados adquiere un valor político concretopara el régimen, hasta el punto de llegar a una dependenciaabsoluta de los medios de comunicación43. En consecuencia, elgobierno redujo la importancia de los problemas de laconstitucionalidad y el Derecho en el debate político -gracias a su mayoría parlamentaria e informativa en losmedios de prensa- y planteó un discurso de medidas degobierno concretas para los problemas económicos y deseguridad interior del país; convirtiendo los asuntos deEstado de Derecho e problemas de técnicos, burócratas, juecesy en todo caso de políticos obsecuentes, más no temas de laagencia pública necesarias de debate, interés y opinión de laciudadanía interesada.

35

Así, pues, la Constitución de Fujimori necesitaba de unaciudadanía apolítica, en la que incluso pudiendo participarmás en la vida pública a través de elecciones, decidieramenos en los asuntos de Estado44. En este sentido, es que sepuede entender que el modelo constitucional consagrado en laconstitución de 1993 amplie la participación ciudadana y delas instituciones sociales en la democracia representativa,acercando supuestamente el Estado de Derecho a losciudadanos. Sin embargo, las pretendidas aspiracionesparticipacionistas y de modernización de la nuevaConstitución, en definitiva sirvieron para que primaran lasdecisiones fácticas del gobierno fujimorista sobre elderecho, a base de apelar al estado de necesidad y urgenciade las reformas económicas y al liderazgo presidencial,abriendo así más la brecha entre la norma y la realidad, esdecir entre la legalidad y la legitimidad constitucional.

Un caso paradigmático del desapego gubernamental alconstitucionalismo se produjo al cumplirse el primer año degobierno del reelecto Presidente Fujimori, cuando la mayoríaparlamentaria oficialista e hizo eco rápidamente de losdesignios del poder45 y ante el asombro del país y la tenazpero estéril oposición de las minorías parlamentarias, aprobóel 23 de agosto de 1996, la Ley N° 26657, que la denominó leyde Interpretación Auténtica del Art. 112° de laConstitución46. Esta ley – medida, llamada de interpretaciónauténtica del 112° de la Constitución, habilitada al entoncesPresidente Fujimori para que pueda ser reelecto en laselecciones políticas generales del año 2000. Con lo cual sugobierno que empezó en 1990 y se renovó en 1995 por cinco

36

42Pedro de Vega , Jurisidcción constitucional y crisis delaconstitución…,op. Cit, p.104.43Carlos Reyna y Eduard Toche, La ilusión del poder, la escenapolítica de 1997, Desco, Lima, 1997, pp. 44-49.44Francisco Miro Quesada Rada, Democracia directa: un análisiscomparado, en Lus et Praxis N° 25…, op. Cit., pp. 64 y ss.;asimismo, Luis Huerta, El derecho fundamental a la participación, en

años no más se extendería hasta 2005; es decir que gobernaríadurante tres periodos presidenciales consecutivos, a pesarque la Constitución de 1979 prohibía la reelección inmediatay que la Constitución de 1993 le facultó sólo a unareelección inmediata.

Esta ley N° 26657 dictada casi dos meses después de lainstalación del Tribunal Constitucional, fue objeto de unaacción de inconstitucionalidad, que dio lugar a que elTribunal Constitucional dictara una sentencia declarandoinfundada la demanda.

No obstante, al ser esta causa una political question, la seunda “desición”

37