Límites del Derecho penal frente a la huelga y los piquetes de trabajadores en el Estado constitucional: el caso Airbus (Getafe).

Luis Arroyo Zapatero y Eva Maria lmeclio Prado

LÍMITES DEL DERECHO PENAL FRENTE A LA HUELGA Y LOS PIQUETES DE TRABAJADORES EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL: EL CASO AIRBUS {GETAFE)

Luis Arroyo Zapatero Catedrático de Derecho penal y Director del Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional de la Universidad de Castilla-La Mancha. Presidente de la Société lntemationale de Défense Sociale

Eva María lmedio Prado Investigadora en el Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional de la UCLM

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1. Nota preliminar. 2. El significado y alcance del Derecho fundamental de la huelga. 3. La condición de los piquetes como parte del contenido esencial del derecho de huelga. 4. La inconstitucionalidad del artículo 315.3 del Código Penal. 4.1. Excurso sobre la reforma penal en trámite. 5. Las condiciones de aplicación de los delitos de coacciones. atentado. resistencia y aplicaciones del delito de lesiones. 5.1. Coacciones. 5.2. Delitos de atentado. resistencia y desobediencia. 5.2.1. Delito de atentado 5.2.2. Delitos de resistencia y desobediencia. 5.3. Delito de lesiones. 5.3.1. A un trabajador. 5.3.2. A los agentes. 6. Conclusiones.

1. NOTA PRELIMINAR

El caso conocido como AIRBUS tiene la singularidad de que siendo un hecho sus­tancialmente de expresión del Derecho de huelga y de su organización mediante piquetes el Ministerio Fiscal ha intervenido con una calificación de los hechos que pone en aplicación todos los artículos del Código penal que pudieran venir al caso, con notoria desproporción entre hechos y calificaciones, con una aplicación de los. tipos penales que prescinde de su interpretación conforme a la Constitución y del contenido esencial del derecho a la huelga y, por último, por aplicar un precepto que resultante del último tiempo de la Dictadura que tras haber sobrevivido a la reforma de 1995, no había sido nunca de aplicación, ni por Tribunales ni por el propio Ministerio Público, lo que se explica porque el artículo era considerado por todos hasta ahora como una excrecencia inconstitucional.

La calificación fiscal parece una aplicación de los preceptos del código mera­mente automática y acumulativa y aconseja una revisión técnica y dogmática de las condiciones de aplicación del Código penal a las huelgas y actividades de piquetes de modo conforme a la Constitución, lo que interesa a todos, huel­guistas, representantes sindicales, miembros de piquetes y a los guardianes de la legalidad y también de la legalidad constitucional, inclusive, naturalmente, el Ministerio Público.

Por ello analizamos en lo que sigue y sucesivamente: (1) el significado y alcance del Derecho fundamental de la huelga, (2) la condición de los piquetes como parte del contenido esencial el Derecho, (3) la inconstitucionalidad del artículo

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315.3 del Código Penal (4) las condiciones de aplicación en las acciones de huelga de las figuras delictivas de las coacciones, la desobediencia, la resistencia y el atentado, así como en su caso del tipo de lesiones.

2. EL SIGNIFICADO Y ALCANCE DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE HUELGA

El art. 28.2 CE protege el derecho de huelga1 como mecanismo colectivo dirigido a presionar2 a la empresa o a la autoridad laboral con la siguiente fórmula; "se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La Ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad". Pero como esta Ley no ha llegado a adoptarse, se sigue aplicando el RDL 17/1977, de 4 de marzo, declarado parcialmente inconstitucional por la STC 11/1981, de 8 de abril e interpretado conforme a esta y posteriores sentencias.

Según la STC 11/1981 "el sistema que nace del artículo 28 de la Constitución es un sistema de derecho de huelga". Esto quiere decir que determinadas medidas de presión de los trabajadores frente a los empresarios son un derecho de aquéllos. Es derecho de los trabajadores colocar el contrato de trabajo en una fase de suspen­sión y de ese modo limitar la libertad del empresario como método para superar el atasco en las negociaciones o reforzar posiciones".

El derecho de huelga se construye sobre un elemento básico que es la existencia de un conflicto entre capital y trabajo. Ese conflicto se encuentra, también, en el contexto de una huelga general, que no es cualquier huelga y que tiene lugar con motivo y ocasión de una restrictiva reforma laboral.

El conflicto de trabajo es sociológicamente un espacio de coacción, los sujetos que intervienen en el conflicto encuentran sumamente condicionada su posibili­dad abstracta de autodeterminación3

• Para poder comprender el comportamien­to de los trabajadores durante una huelga hay que partir del escenario en el que se desarrolla una huelga, un conflicto natural consecuencia de la confrontación de intereses entre las decisiones del empresario ó de la administración laboral y los derechos de los trabajadores, por lo que todo análisis acerca de la actuación de los trabajadores debe partir de ese escenario hostil hacia los trabajadores.

La jornada de huelga es el momento más comprometido dentro del contexto del conflicto colectivo y la crispación es el elemento que determina el contenido de la actuación de los trabajadores durante la huelga.

1 Véase BAYLOS GRAU, A., Estudios sobre la huelga, Editorial Bomarzo, Albacete, 2005.

2 Cfr. BAUTISTA VIVERO SERRANO, J., El ejercicio del derecho de huelga y la solución del conflicto colectivo de fondo por diversos medios, en Revista Universitaria de ciencias del trabajo, nº 10, 2009, ejemplar dedicado a: Aspectos colectivos de las relaciones laborales, pp.197-208. p. 199.

3 Cfr. ARROYO ZAPATERO, L., Los piquetes de trabajadores en huelga y el delito de coacciones tras la refor­ma de 1976 en Comentarios a la legislación penal, T. II: El Derecho penal del Estado democrático, EDERSA, Madrid, 1983, pp. 441·485.

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Ante el conflicto, el trabajador se debate en tensión entre la llamada a la huelga que hacen los más reivindicativos y el poder empresarial, entre el temor a su pro­pia insolidaridad de no seguir la iniciativa de los demás y el temor a la pérdida del salario que la huelga comporta, así como el riesgo de sufrir otras desventajas.

3. LA CONDICIÓN DE LOS PIQUETES COMO PARTE DEL CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE HUELGA.

El cometido del piquete se describe en el fundamento 3 de la STC 137/1997 que determina que "de conformidad con lo establecido en el art. 6.6 del Real Decreto ley 17/1977, de 4 de marzo, ya la STC 11/1981 destacó que una de las facultades del derecho de huelga es la publicidad o proyección exterior de la misma. Tal facultad abarca no sólo la publicidad del hecho mismo de la huelga, sino también de sus circunstancias o de los obstáculos que se oponen a su desarrollo, a los efectos de exponer la propia postura, recabar la solidaridad de terceros o superar su oposi­ción. El derecho de huelga implica el de requerir de otros la adhesión a la misma y a participar, dentro del marco legal, en acciones conjuntas dirigidas a tal fin . La actividad del llamado piquete de huelguistas con sus funciones de información, propaganda, persuasión a los demás trabajadores para que se sumen a la huelga o disuasión a los que han optado por continuar el trabajo, integra pues el contenido del derecho reconocido en el art. 28.2 e.E.".

Los piquetes son instrumento de organización de la huelga4 y agentes de la información y persuasión de los trabajadores como condición necesaria al ejercicio del derecho de huelga y parte de su contenido esencial. Pero, induda­blemente, la función que más dificultades plantea es la de persuasión para que otros trabajadores se unan a la huelga, atendiendo a que la particularidad del piquete viene establecida en la concreta ubicación de la protesta, es decir, en la puerta de la empresa.

Para equilibrar la posición más débil de los trabajadores que se encuentran some­tidos a la presi.ón-coacción de la relación laboral "es necesario reconocer un grado de persuasión que permita un margen de adecuación de la presión más amplio del que en otras condiciones de la vida social estaría permitido y que actuaría reduc­tivamente sobre el perímetro de la tutela típica de los delitos de coacciones".5 En democracia, el debate sobre la colisión entre el Derecho fundamental a la huelga y las libertades genéricas de terceros se ha producido en la aplicación del tipo de las coacciones genéricas del articulo 172 CP aunque es sabido también que el Código Penal de 1995 no expulsó el párrafo 2 del artículo 496 de las coacciones laborales, sino que lo mantiene en el artículo 315.3 sin que se haya aplicado hasta estos últimos tiempos. Inaplicación que se debía, sin duda, a que todos los ope­radores jurídicos lo consideraban inconstitucional.

4 Cfr. BAYLOS GRAU, A., Estudios sobre la huelga ...

5 Cfr. ARROYO ZAPATERO, L., Manual de derecho penal del trabajo Praxis, 1988, p. 217.

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4. LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 315.3 DEL CÓDIGO PENAL

Es particularmente importante destacar que la aplicación desaforada del delito de coacciones a la huelga se empieza a producir a partir de la huelga general de 2010, cuando se inician numerosos procedimientos en relación a incidentes que tienen lugar durante el desarrollo de huelgas generales.

Los motivos por los que no se ha aplicado hasta ahora el delito de coacciones a la huelga se deben al sentido común de jueces y fiscales que, con una interpreta­ción razonable de los hechos y de las normas, no han aplicado este tipo agravado porque aún cuando los comportamientos pueden ser molestos, incómodos o incluso dañosos carecen de la suficiente relevancia como para justificar su incri­minación con la pena agravada del art. 315.3 CP que es ni más ni menos de 3 a 4 años y medio de prisión y multa de 12 a 18 meses.

En todo caso, lo que acontece con el art. 315.3 CP es que es manifiestamente inconstitucional y ello por dos motivos:

l. El art. 315.3 CP es desproporcionado en el conflicto de dos bienes jurídicos: el derecho a la huelga y la facultad de no hacer huelga. Los piquetes actúan en el marco del ejercicio del derecho fundamental de huelga y se enfrentan a los trabajadores que no quieren ejercer el derecho fundamental y que reclaman su libertad genérica de actuar. El artículo 315 CP está incluido en el Título XV, de los delitos contra los derechos de los trabajadores que aparentemente protege el derecho de libertad sindical y el derecho de huelga pero su apartado 3 no sirve a la protección del derecho de huelga, lo que realmente protege es la facultad individual de no participar en la huelga6.

Cuando una conducta se desarrolla en el marco del ejercicio de un derecho funda­mental, como es el caso de los piquetes de huelga y otra conducta se desarrolla en ejercicio de una facultad o libertad genérica, no se puede limitar el ejercicio dere­cho fundamental en favor de la facultad. El derecho fundamental de huelga está consagrado con garantías constitucionales que no pueden ceder en favor de un bien jurídico tutelado con menor consideración7, porque la facultad de no hacer huelga no encuentra acomodo constitucional en el artículo 315.3 cp8. El necesario

6 Cfr. ARROYO ZAPATERO (vid.); PÉREZ DE LOS COBOS ORlHUEL, F., El régimen jurídico de los piquetes de huelga en Revista española de Derecho del trabajo, nº 22, 1985, pp. 203-258; BAYLOS GRAU/TERRADILLOS, Dere­cho penal del trabajo (vid). DE VICENTE MARTÍNEZ, R., El derecho de huelga y el delito de coacciones (a propósito de la sentencia de la Sala Segunda del TC de 21 de diciembre de 1988) en Revista Poder Judicial, nº 15, 1989 y Los delitos contras los derechos de los trabajadores, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008; LASCURAÍN SÁNCHEZ, J.A., Los delitos contra los derechos de los trabajadores: lo que sobra y lo que falta en Anuario de derecho penal y ciencias penales, T. 57, 2004, pp. 19-52; ROJO TORRECil..LA, E. (Coord.), Delitos contra los derechos de los trabajadores y contra la Seguridad Social, Boscb, Barcelona 1998; VALLE -MUÑIZ/VILLACAMPA ESTIARTE, Titulo XV De los delitos contra los trabajadores en Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, en QUlNTERO OLIVARES. G. (coord.), Parte Especial del Derecho Penal, Aranzadi, Navarra, 2002, p. USS-1172.

7 Véase ARROYO ZAPATERO. L., Manual de derecho penal del trabajo ... , pp. 217 y ss.

8 Es muy escasa Ja doctrina que ha defendido esta regulación. Uno de esos autores es Santana Gómez que defiende que el texto "permite y garantiza el adecuado equilibrio, en este terreno, entre las instancias colecti­vas y las individuales~. Cfr. en SANTANA GÓMEZ, A., El régimen jurídico de los trabajadores na huelguistas, Civitas. Madrid, 1993, p. 117.

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juicio de ponderación al que hay que acudir en casos de conflicto no se proyecta entre dos intereses iguales y en todo caso no puede ofrecer un privilegio de garan­tía más enérgico a una facultad que a un derecho fundamental, es decir, no se puede proteger más la libertad genérica que el ejercicio del derecho fundamental. En este sentido ya se manifestó el TS en su sentencia de 22 de mayo de 1986 al declarar que "la incidencia en el general ánimo tendencial de restringir la libertad de la persona o personas sobre las que se ejerce, que sirve, para caracterizar el tipo de coacción, sobre una concreta parcela de esa libertad constituida por la libertad de trabajo; no se protege as(, contra lo que pudiera deducirse de expresiones desafor­tunadas de la exposición de motivos de la referida ley creadora del "tipo': el derecho fundamental a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses, hoy consagrado en el artículo 28.2 de la Constitución, sino, contrariamente, el bien jurídicamente protegido es el derecho a no hacer la huelga o a no estar en huelga".

2. La incriminación de esas conductas con una pena tan grave es manifiesta­mente contraria al principio de proporcionalidad.

La aplicación del precepto agravado del art. 315.3 CP9 de coacciones a la huelga resulta una sanción excesiva y desproporcionada10 pues establece una pena entre 3 y 4 años y medio de prisión y multa de doce a dieciocho meses para con­ductas que se realizan en el marco de un derecho fundamental, mientras que para la protección del tipo básico de coacciones el art. 172.1 CP11 castiga con una pena de prisión de seis meses a tres años o multa de doce a veinticuatro meses y para el supuesto agravado de coacciones al ejercicio de un derecho fundamental el párrafo segundo del art. 172 CP establece una pena de prisión de año y medio . a tres años o multa de 18 a 24 meses.

Repárese expresamente en este último inciso, la coacción para impedir el ejercicio de un derecho fundamental se castiga con prisión de un año y medio a tres años o

9 Artículo 315 CP l. Serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses los que mediante engaño o abuso de situación de necesidad, impidieren o limitaren el ejercicio de la libertad sindical o el derecho de huelga. 2. Si las conductas reseñadas en el apartado anterior se llevaren a cabo con fuerza, violencia o intimidación se impondrán las penas superiores en grado. 3. Las mismas penas del apartado segundo se impondrán a los que, actuando en grupo, o individualmente pero de acuerdo con otros, coaccionen a otras personas a iniciar o continuar una huelga.

10 El despropósito de la falta de proporción se constata al comprobar que el Código Penal establece penas similares para comportamientos como los siguientes: para la lesiones que causen Ja pérdida o inutilidad de un órgano una pena de prisión de 3 a 6 años (art.150 CP), atentar contra la indemnidad sexual de un menor de trece años es castigado con prisión de 2 a 6 años (art. 183 CP), el robo con violencia o intimidación (art. 242 CP) se castiga con prisión de 2 a 5 años o allanar con violencia o intimidación la casa del Rey o de sus ascendientes o descendientes es castigado con prisión de 3 a 6 años (art. 490 CP).

11 Artículo 172 CP l. El que, sin estar legftimamente autorizado, impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo qu e no quiere, sea justo o injusto, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años o con multa de 12 a 24 meses, según la gravedad de la coacción o de los medios empleados. Cuando la coacción ejercida tuviera como objeto impedir el ejercicio de un derecho fundamental se le impondrán las penas en su mitad superior, salvo que el hecho tuviera señalada mayor pen a en otro precepto de este Código.

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multa de 18 a 24 meses y la coacción para impedir la libertad de no secundar una huelga con pena de 3 a 4 años y medio de prisión y multa de 12 a 18 meses.

Como se observa, las penas establecidas en el apartado 3 del art. 315 CP son muy superiores a las establecidas en el art. 172, aún en su modalidad agravada y esta desproporción resulta patente ante dos conductas prácticamente idénticas. Si el plus de desvalor que justifica una intervención penal más enérgica es la coac­ción para impedir el ejercicio de un derecho fundamental, no es admisible que el art. 315.3 CP actué en sentido contrario. El Código Penal no debe otorgar un tra­tamiento punitivo específico agravado a la tutela de un interés no reconocido en la Constitución española como derecho fundamental ni la norma penal puede dirigirse contra los piquetes que actúan en el marco del derecho fundamental de huelga.

En todo caso, debe prescindirse del artículo 315.3 CP atendiendo a que se recoge en el texto penal la figura básica de coacciones en el art.172 CP por la que pueden resolverse perfectamente las conductas que supongan excesos en la actuación de los piquetes. Como ya se ha señalado anteriormente, este precepto no sola­mente es innecesario sino que es contrario al derecho fundamental de huelga.

No puede entenderse como ha logrado mantenerse esta figura en el texto penal a menos que se profundice en los antecedentes del tratamiento penal de los piquetes de huelga. Como es sabido, los piquetes han sido abordados desde la jurisdicción penal desde el delito de coacciones hasta la reforma del Código Penal de 197612 las conductas violentas de los piquetes se castigaban como coac­ciones comunes o por otros delitos de los llamados "políticos".

La ley 23/1976, de 19 de julio, sobre modificación de determinados artículos del Código penal relativos a los derechos de reunión, asociación, expresión de las ideas y libertad del trabajo, establecía en su Exposición de Motivos que ante "La presencia y la creciente actividad agresiva de grupos organizados que se autode­nominan ''piquetes de extensión de huelga", y que maltratan o intimidan a los trabajadores, significan no sólo una ofensa a la libertad del trabajo, sino también al mismo derecho a la huelga, que descansa en la libertad personal del trabajador, constituye, sin duda, un ataque a la seguridad de los trabajadores, que se viene a sancionar en el artículo 496".

La reforma de 1976 incorpora los nuevos apartados segundo y tercero al artículo 496 quedando su redacción:

El que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohíbe o le compeliere a efectuar lo que no quiera, sea justo o injusto, será castigado con las penas de arresto mayor y multa de diez mil a cíen mil pesetas.

12 L. 23/1976, de 19 de julio, sobre modificación de determinados artículos del CP relativos a los derechos de reunión, asociación, expresión de ideas y libertad de trabajo, BOE nº 174, de 21 de julio de 1976.

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Incurrirán en las penas de arresto mayor en su grado máximo y multa de diez mil a cien mil pesetas los que actuando con violencia o intimidación, en grupo, o individualmente pero de acuerdo con otros, obliguen a otras personas a iniciar o continuar una huelga, paro o cierre empresarial.

Serán castigados con la pena de prisión menor los que, actuando en la forma prevista en el párrafo anterior, fueren ajenos al conflicto o portaren armas o instrumentos peligrosos.

El sentido de la reforma trataba, en apariencia, la protección de acudir al traba­jo pero en realidad correspondía a un intento de lograr un efectivo control del movimiento sindical clandestino13 y una forma de intimidar a los trabajadores más activos que no eran otros sino quienes formaban los piquetes. Son circuns­tancias que no tienen parangón en la actualidad, cuando los piquetes son parte del contenido esencial del Derecho Fundamental de huelga.

Si el texto de la ley de 1976 ya fue cuestionado por la doctrina14, su traslado al texto del CP aprobado en 1995, resulta incomprensible. La redacción del art 496 en su apartado 2 se traslada al art. 315.3 CP, eliminando los supuestos de paro o cierre empresarial y con la adecuación a la nueva sistemática penal establecida en el Códi­go penal de 1995. La pena del Código de 1995 supone un incremento descomunal, pasando de la pena de arresto mayor en esas coacciones laborales, es decir, un máxi­mo de 6 meses a penas de 3 a 4 años y medio y multa de doce a dieciocho meses.

La única explicación de este despropósito estriba en deducir que la pretensión del grupo parlamentario socialista fue que la reforma del conjunto del Código Penal contara con los votos del grupo parlamentario popular. El grupo parla­mentario socialista admitiría este despropósito en este punto y en otros, con la pretensión de que el grupo parlamentario popular votara a favor del texto penal, aunque se demostró que dicha pretensión era vana porque el grupo popular no voto nunca a favor del nuevo código.

En realidad el Partido Popular lo que proponía en su enrnienda15 al art. 315.316

era que las conductas realizadas por una persona individual sobre otro traba­jador también fueran incluidas en el tipo agravado. Aunque esta enmienda fue rechazada si se mantuvo el supuesto agravado que, seguramente, el grupo mayo­ritario pensó que nadie en su sano juicio acabaría aplicando, como ha ocurrido hasta ahora cuando nos encontramos con una aparente política del Ministerio Fiscal que reclama su aplicación.

Ante un precepto que se revela inconstitucional, especialmente cuando se reclama su aplicación quince años después de ser incorporado al Código Penal

13 Cfr. AR.ROYO ZAPATERO, L., Los piquetes de trabajadores en huelga ...

14 Véase doctrina en nota 6.

15 Boletín Oficial de las Cortes. V Legislatura, nº 87 de 21 de septiembre de 1995, p. 274, enmienda 616.

16 En ese momento de tramitación del código penal este texto se recogía en el art. 311.2 del proyecto de CP.

196 NEGOCIACJÓN COLECTIVA_ Límites del derecho penal frente a la huelga y los piquetes de trabajadores en el estado constitucional: _J de 1995, es de mucha conveniencia que se proponga su derogación17, pero a la espera de la misma, existen dos modos de reaccionar frente a la pretensión de aplicación del precepto 315.3 CP:

l. Instando al juez o tribunal el planteamiento de una cuestión de inconstitucio­nalidad (art. 35 LOTC) por vulneración del derecho fundamental de huelga del art. 28.2 CE18.

2. Planteando al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como garante de la interpretación y la correspondiente aplicación del derecho comunitario, una cuestión prejudicial de interpretación19(art. 267 TFUE y 19.3 b del Tratado de la Unión Europea) sobre la extensión y límites del derecho fundamental de huelga del art. 282º y del art. 52.121 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

En lo que a nuestro juicio refiere, el art. 315.3 CP es inconstitucional y contrario a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y, por ello, la for­mulación de la cuestión prejudicial por vulneración del derecho fundamental a la huelga de la norma europea, aunque no haya dado lugar aún a jurisprudencia, considerará, con toda seguridad, contrario a la Carta un precepto con unas penas tan desproporcionadas, argumento y principio que no solamente es cardinal en la justicia europea sino que el propio art. 52.1 de la Carta reclama.

17 Se han presentado dos propuestas de derogación del art. 315.3 CP. Véase propuesta de derogación presen­tada por el grupo parlamentario mixto, BOCG, Congreso de los Diputados, X legislatura, serie B, 27 de junio de 2014, nº 186-1, pp.1-2. En el mismo sentido la propuesta de derogación presentada por el grupo parlamentario de IU, ICV-EUIA, CHA: Izquierda plural, BOCG, Congreso de los Diputados, X legislatura, serie B, 11 de julio de 2014, nº 189-1, pp. 1-3. Esta propuesta es rechazada, véase BOCG, Congreso de los Diputados, X legislatura, serie B, 17 de octubre de 2014, nº 189-2, p. l.

18 En este sentido pueden verse los trabajos: BALAGUER CALLEJÓN, Mª L., El recurso de inconstituciona­lidad, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001: FERNÁNDEZ FRUTOS, M., El procedi­miento de la cuestión de inconstitucionalidad, Cedecs, Barcelona, 2003: PÉREZ TREMPS, P., La cuestión de inconstitucionalidad en el derecho español, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, año 3, nº 1, 2005, pp. 127-148: REQUEJO PAGES, J. L. (coord.), Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Tribunal Constitucional, Madrid, 2001.

19 Véase ARROYO JIMÉNEZ, L., Sobre la primera cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Constitu­cional. Bases, contenido y consecuencias. Indret: Revista para el análisis del derecho, nº 4, 2011 y SARRIÓN ESTEVE, J., El planteamiento de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia por parte del órgano juris­diccional español, en Los retos del Poder Judicial ante Ja sociedad globalizada. Actas del N Congreso Gallego de derecho procesal (1 Internacional), 2-3 de junio de 2011, (Coord. NEIRA PENA, A. y PÉREZ-CRUZ MARTÍN, A. J.), A Coruña, 2012, pp. 679-690.

20 Artículo 28 CD FUE: derecho de negociación y de acción colectiva

Los trabajadores y los empresarios, o sus organizaciones respectivas, de conformidad con el Derecho comuni­tario y con las legislaciones y prácticas nacionales, tienen derecho a negociar y celebrar convenios colectivos, en los niveles adecuados, y a emprender, en caso de conflicto de intereses, acciones colectivas para la defensa de sus intereses, incluida la huelga.

21 Artículo 52.1 CD FUE: alcance de los derechos garantizados

l. Cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Sólo se podrán introducir limitaciones, respetando el principio de proporcionalidad, cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a Ja necesidad de protección de Jos derechos y libertades de Jos demás.

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4 .1. EXCURSO SOBRE LA REFORMA PENAL EN TRÁMITE

Por lo que respecta a la reforma en curso del Código Penal22, parece que nadie discute que el art. 315.3 CP es desproporcionado y por ello se ha incorporado al texto de reforma del Código Penal, en el último momento, una enmienda del Grupo Parlamentario Popular que afecta a todo el art. 315 CP23• Anteriormente fueron tramitadas dos proposiciones de derogación por otros grupos parlamen­tarios que no fueron aceptadas por la mayoría. Lo que ha planteado el Partido Popular, en su enmienda, es, sustancialmente, una reducción de penas de los tres apartados del artículo 315 CP.

Frente a la actual regulación del apartado 1 que castiga con pena de prisión de seis meses a tres años a los que mediante engaño o abuso de situación de necesidad, impidieren o limitaren el ejercicio de la libertad sindical o el derecho de huelga, el texto de la enmienda que propone la reforma, mantiene la conducta punible y reduce la pena a los que impidieren el ejercicio del derecho de huelga -que en la práctica son los empresarios, asimilados y sus agentes- a prisión de seis meses a dos años24•

El apartado 2 referido a las conductas del apartado 1 del art. 315 CP que se lleven a cabo con fuerza, violencia o intimidación serán castigadas con prisión de tres años a 4 años y medio -que es la pena superior en grado a la establecida en el art. 315.1 CP- , en la nueva redacción se modifica el texto sustituyendo los términos con fuerza, violencia o intimidación por los que se lleven a cabo con coacciones, y se reduce la pena de prisión de un año y nueve meses a tres años.

Por lo que se refiere al apartado 3 se sigue manteniendo el tipo agravado de los piquetes de huelga que coaccionen a otros trabajadores a iniciar o continuar una huelga y la diferencia con la regulación vigente es la propuesta de reducción de la pena a un mínimo de prisión de un año y nueve meses y un máximo de tres años, frente a la pena de tres años a cuatro años y medio que se recoge en el vigente Código Penal.

Las novedades de la nueva redacción de los dos primeros apartados del art. 315 son evidentes y resultan trascendentes en relación con el apartado 3, porque el proyectado artículo sanciona del mismo modo, o incluso con menor pena, las conductas de orden empresarial dirigidas a impedir o limitar el ejercicio de huelga que las conductas que ejercicio del derecho de huelga.

La propuesta de la enmienda prevé, por tanto, que los sujetos activos del aparta­do 2 del art. 315 CP que actúen de modo ilegal sin estar ejerciendo ningún dere-

22 BOCG Congreso de Jos Diputados, X Legislatura, serie A, nº 66-5 de 2 de febrero de 2015, pp.1-103.

23 Enmienda presentada por el Grupo Parlamentario Popular, n° 888. BOCG Congreso de los Diputados, 10 de diciembre de 2014, Serie A. nº 66-2, p. 587.

24 Se da Ja circunstancia que ningún grupo parlamentario habla solicitado modificación de los apartados 1 y 2 del art. 315 CP.

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cho, ni específico ni genérico, sean castigados exactamente igual que los sujetos que estén ejerciendo el derecho fundamental de huelga, es decir, sanciona con la misma penalidad dos conductas de valor desigual.

Además, no desaparece la desproporción respecto del tipo común de coacciones del art. 172 CP, que, recordemos prevé una pena de seis meses a tres años para el que impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere. El tipo básico del 172 CP interpretado originariamente corno fuerza física, es decir, agresión corporal, para privar a otro de su capacidad de actuar es castigado con una pena mucho más baja, al menos en su límite infe­rior, que las conductas de los trabajadores que ejercen el derecho fundamental de huelga.

Tampoco desaparece la desproporción con el párrafo segundo del art. 172 CP referido a las coacciones para impedir el ejercicio de un derecho fundamental y que se sanciona con pena de prisión de un año y medio a tres años. Resulta evidente que mientras el párrafo segundo del art. 172 CP tiene como elemento determinante de la conducta delictiva que esta consista en impedir el ejercicio de un derecho fundamental, la conducta punible del apartado 3 del artículo 315 CP consiste, precisamente, en el ejercicio de un derecho fundamental.

En definitiva, la modificación prevista para el artículo 315 persiste en mantener una manifiesta desproporción, que, aunque minorada, continua admitiendo que ante el conflicto entre derecho de huelga y facultad genérica de no ir a la huelga, prevalece esta última facultad en detrimento del derecho fundamental.

5. LAS CONDICIONES DE APLICACIÓN DE LOS DELITOS DE COACCIONES, DESOBEDIENCIA, RESISTENCIA, ATENTADO Y DELITO DE LESIONES

5.1. DEUTO DE COACCIONES

Se trata de examinar que conductas realizadas por los piquetes derivan del con­tenido del derecho fundamental de huelga y de la función de persuasión y que no pueden ser incriminadas por el tipo de coacciones comunes.

No se puede deducir que cualquier grado de presión o persuasión en la actua­ción de los piquetes debe comportar consecuencia penal. Se debe permitir un grado de presión suficiente para que la actuación del piquete tenga sentido. Pero es precisamente en las condiciones y modos de ejercer esa influencia y esa persuasión en donde se sitúa el conflicto y donde puede surgir la necesi­dad de intervención penal25. La determinación cuantitativa de la violencia o intimidación que realiza el tipo, el grado de presión o el modo de persuasión que no constituye coacción y la selección de conductas que comportan violen­cia e intimidación, es tarea de los tribunales que han de examinar y valorar en

2S Vid. ARROYO ZAPATERO, L., Los piquetes ...

L Luis Arroyo Zapatero y Eva Maria lmedio Prado_RDS 68 199

cada caso. Es necesario considerar que el grado de violencia que ha de revestir la acción, que debe tener la suficiente intensidad para afectar gravemente la libertad de obrar o la capacidad de actuar26 de los trabajadores no huelguistas y por ello sobrepasar los límites del contenido del derecho de fundamental de huelga. Pero siempre se debe tener en cuenta que la situación de angustia, estrés e incertidumbre pesan sobre el comportamiento de los huelguistas y afectan a su actuación, como ya establecía el TC en la sentencia 137/1997; "las situaciones de conflicto que dan lugar a las huelgas afectan a aspectos especialmente sensibles y relevantes de la vida de los trabajadores y de sus familias, y en estas circunstancias no puede exigírseles que en el legítimo ejercicio de sus facultades de información, proselitismo y presión, guarden comportamientos corteses propios de momentos de normalidad". Por lo tanto, para poder interpretar las conductas de los pique­tes hay que atender a dos factores, por una parte, la existencia de un conflicto que se pone de manifiesto en la jornada de huelga, y por otro, el estado anímico de tensión de los trabajadores.

El exceso supone la superación del equilibrio entre el ejercicio del derecho de huelga y las libertades genéricas de los demás trabajadores, sin que estén claros los términos dentro de los que estas se deben proteger. El propio TC considera que las coacciones punibles son solo los actos vandálicos27, no cual­quier otro acto de tensión o fuerza, lo que determina que los hechos deben contener un grado de violencia y que solo a partir de ese momento, se puede hablar de extralimitación y en consecuencia hacer posible la aplicación de los tipos penales comunes. Los hechos han de comportar además de la coacción, lesiones o daños y la violencia ha de estar manifiestamente presente. Los no huelguistas deben poder soportar una presión mayor que en otros ámbitos de la vida social pues los huelguistas defienden su interés legítimo, que coincide, normalmente, con el interés del colectivo al que pertenecen todos. Siempre habrá de tenerse en cuenta que cierto exceso, posiblemente, es consustancial al ejercicio del derecho de manifestación en una sociedad abierta y compleja28•

De todo ello se deriva el criterio de juzgar como leves determinadas conductas de fuerza o intimidación, que en otro orden de la vida resultarían graves. Esa levedad debe tomarse en cuenta para la determinación de la pena o bien juz­garlas del todo atípicas, v. gr., actos de desaprobación o invitaciones directas a abandonar el trabajo. El juicio de gravedad es el elemento básico a la hora de establecer el límite de actuación de los piquetes por la producción de violen­cia material o de daños materiales.

26 Vid. DE VICENTE MARTíNEZ, R., Los delitos contra los derechos ... p. 543 y sentencias TS de 2 de marzo de 1986 y de 26 de febrero de 1992.

27 ATC 158/1994 de 9 de mayo; "Quedan, por lo tanto, fuera del derecho a difundir la huelga la realización de coacciones o de actos vandcfücos, los cuales en modo alguno pueden verse justificados por la difusión o el éxito de la huelga, o usados como un factor multiplicador de los efectos de la misma".

28 SAN 7 de julio de 2014.

~O NEGOCIACIÓN OOLECTIVA_Umites del derecho penal frente a la huelga y los piquetes de trabajadores en el estado constitucional:

Por otra parte, del hecho de que el piquete actúa en el marco del ejercicio de un derecho fundamental se deriva que en los casos de hechos no manifiestamente constitutivos de violencia o intimidación, el exceso en la labor de persuasión debe resolverse a favor del derecho fundamental (in dubio pro libertate)29• Esto se corres­ponde, además, con el principio de intervención mínúna del Derecho penal en los conflictos laborales, generalmente propugnado por la doctrina. En los supuestos de intimidación solo pueden incluirse en el tipo las conductas manifiestamente intimidantes, como, por ejemplo, las amenazas orales de males gravísimos que vengan acompañadas de la ostentación de armas o instrumentos peligrosos.

El uso del lenguaje30, al igual que la acción, debe interpretarse dentro del con­texto de conflicto en el que se expone y la función de entorpecer, dificultar y convencer a los no huelguistas para que secunden la huelga. Las indirectas no deben considerarse bastante para realizar el tipo, como, por ejemplo, el fotogra­fiar a quienes se incorporan al trabajo. En cuanto a las conductas impeditivas del paso debe preferirse la atipicidad de las barreras humanas inertes o no agresivas, o que se limitan a comportar una mera dificultad de paso31 y no una imposibi­lidad absoluta.32 En los supuestos de ocupación de locales, debe calificarse de violencia la expulsión directa del local de los que permanecían trabajando y no la mera imposibilidad técnica de la continuación del trabajo como consecuencia de la reunión, ni la invitación a abandonar el local. Tampoco deberán calificarse como coacciones a la huelga los casos en los que se impide la entrada o salida de mercancías transportadas por trabajadores ajenos a la empresa o el impedir la entrada de clientes porque de este modo no se incide en la voluntad de partici­par o no en una huelga de los trabajadores.

Puede concretarse como razonable la distinción entre el exceso y la incomodi­dad de la presencia del piquete. De esta forma no puede presumirse el exceso a no ser que exista un daño desproporcionado y una intención de producirlo, por ello no deben entenderse como exceso las declaraciones retóricas, que aunque

29 Véase ARROYO ZAPATERO, L., Los piquetes de trabajadores ...

30 DE VICENTE MARTÍNEZ, sostiene que "el contexto de conflicto y reivindicación en el que se expresan ciertos "insultos" debe tenerse en cuenta atendiendo al afdn de entorpecer la incorporación a los puestos de trabajo de los no huelguistas por parte de los piquetes". Véase DE VICENTE MARTÍNEZ, R., Los delitos contra los derechos de los trabajadores ...

31 Hay que observar que Ja opinión de Pérez de los Cobos se ha modificado sustancialmente en este sen­tido. Si bien en 1985, en su artículo El régimen jurídico de los piquetes de huelga (véase nota 6), defendió que en caso de conflicto entre el derech o de huelga y la facultad o libertad de trabajar durante una jornada de huelga prevalece el valor material primario y la jerarquía superior del derecho de huelga por una cualidad de prioridad relativa y protección preferente de la que goza el derecho de huelga, frente a Jos trabajadores que no secundan la huelga, en el voto particular emitido en ta STC 104/2011, et mismo autor se postula a favor de una limitación de la actuación de los piquetes de huelga excluyendo actos como impedir la entrada a los centros de trabajo de los trabajadores o de otros ciudadanos. En nuestra opinión, rechazar universalmente esas actuaciones como parte del derecho de huelga resulta claramente desproporcionado porque informar a otros trabajadores en los accesos de la empresa siempre supone un mínimo obstáculo al acceso de los traba­jadores no huelguistas y requiere un profundo esfuerzo jurisprudencial que delimite el ámbito de tipicidad de acuerdo a criterios casuísticos.

32 Cfr. ARROYO ZAPATERO, L., Los piquetes de trabajadores ...

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poco educadas no pueden excluirse de las prácticas características de los pique­tes, si no van más allá de lo socialmente admisible considerando el momento en el que tienen lugar.

Ante la necesidad de ponderar los bienes jurídicos: libertad de trabajo y derecho de huelga, atendiendo al contexto del ejercicio del derecho fundamental, debe recordarse que el ejercicio del derecho de huelga no se desarrolla en un contex­to de serenidad y calma y por ello el comportamiento de los piquetes no se va ajustar al cortés protocolo. Esta particularidad determina que el grado de per­misividad de los comportamientos que en otro momento no serian tolerables, en este ámbito no serían penalmente reprochables por ser ahora consentidos como soportables. El juicio adecuado de ponderación debe atender al exceso de violencia, al daño producido y al perjuicio provocado. De tal manera que, el límite del ejercicio del derecho de huelga se encuentre en un exceso irracional que va más allá de las exigencias inherentes a la influencia de los piquetes como instrumento para obtener la adhesión a la huelga de aquellos que, en principio, habrían optado por trabajar. En definitiva la conducta punible debe consistir en comportamientos violentos graves.

Resolver las dificultades teóricas y técnicas del juicio de ponderación correspon­derá a los tribunales en cada caso, que cuando menos deben tener en cuenta que la facultad de no ir a la huelga no puede entenderse como "un derecho ilimitado o incondicionado" y que solo prevalecerá en "ultima ratio" sobre el derecho del piquete cuando este produzca daños a las personas o los bienes, pero por el grado de violencia, no por la errónea consideración de una jerarquía igual o superior de la facultad de no hacer huelga.

Al mismo tiempo se debe prestar especial atención a la sentencia del TC 104/2011, que advierte en su Fj. 6 que "cuando una conducta constituya, inequí­vocamente, un acto ajustado al ejercicio regular del derecho fundamental, res­pondiendo por su contenido, finalidad o medios empleados a las posibilidades de actuación o resistencia que el derecho otorga, no resultará constitucionalmente legítima la imposición de una sanción penal, aunque la subsunción de los hechos en la norma fuera conforme a su tenor literal por ello cuando los excesos no alcan­zan a desnaturalizar o desconjigurar el derecho fundamental no puede aplicarse la norma penal". Conforme a esta premisa aun cuando el comportamiento de los piquetes "no resulte plena y escrupulosamente ajustado a las condiciones y límites del derecho fundamental, pero se pueda reconocer inequívocamente que el acto se encuadra' en su contenido y finalidad y, por tanto, en la razón de ser de su consa­gración constitucional, la gravedad que representa la sanción penal supondría una vulneración del derecho, al implicar un sacrificio desproporcionado e innece­sario de los derechos fundamentales en juego que podría tener un efecto disuasorio o desalentador de su ejercicio"33•

33 Ibídem.

[202 ~IÓN ~limi~chopenalfrent~ga ylos piquetes de trabajadores en eles~tu~ J La proporcionalidad de la reacción penal está vinculada a la dimensión obje­tiva del derecho fundamental y a la evitación del efecto desaliento34 (" chilling effect") en el ejercicio del mismo. El ámbito protegido del derecho fundamental de huelga se extiende a conductas cercanas al derecho fundamental cuando su interpretación no es incompatible con el reconocimiento constitucional del derecho, de tal modo que, no es suficiente con la constatación de que la conducta sancionada sobrepasa las fronteras de la protección constitucional del derecho, sino que ha de garantizarse que la reacción frente a dicha extralimitación no pueda producir por su severidad, un sacrificio innecesario o desproporcionado de la libertad de la que privan, o un efecto disuasorio o desalentador del ejercicio del derecho.35 Ante una conducta antijurídica, pero que se sitúa cerca del ámbi­to del contenido del derecho, una reacción penal excesiva producirá un efecto desaliento en el ejercicio futuro del derecho fundamental, sobre todo cuando los limites penales están imprecisamente definidos36•

En relación a lo anterior, debe tenerse en cuenta, particularmente, la especial posición en el ejercicio del derecho de huelga de aquellos trabajadores que per­tenecen al comité de empresa o tienen la condición de representante sindical de los trabajadores y que integran los piquetes de huelga. Esta singular posición es objeto de análisis en la STC 104/2011 que conecta las funciones de represen­tación de los trabajadores con una protección adicional necesaria para el ejer­cicio efectivo del derecho de huelga37 porque, en este caso es particularmente negativo que la norma penal produzca un efecto desaliento. Desalentar a los que ejercen funciones representativas en los conflictos laborales sancionando penal­mente en casos como el de referencia deja el campo abierto para que solamente participen los vándalos. Salvo que sea esto, precisamente, lo que pretenda el legislador penal.

La proporción de la pena depende del equilibrio entre el grado de protección del bien jurídico y la gravedad de la conducta. No es bastante rebasar el contenido del derecho fundamental porque lo plenamente lícito y lo punible hay un amplio

34 Para un estudio en mayor profundidad de la doctrina sobre el efecto desallento en el ejercicio de los derechos fundamentales véase: BAILONE, M., El antiterrorismo como paradigma de desaliento de la par­ticipación ciudadana, en DIEZ PICAZO, L. y NIETO MARTÍN, A., Derechos fundamentales en el derecho penal europeo, 2010, pp. 529-546. CUERDA ARNA U, Mª L., Proporcionalidad penal y libertad de expresión: la función dogmática del efecto desaliento en Revista General de Derecho Penal, nº 8, 2007. De la misma autora Terrorismo y libertades poUticas en Teoría y Derech o: revista de pensamiento jurídico, nº 3, 2008, pp. 61-97. DE DOMINGO PÉREZ, T., La argumentación jurídica en el ámbito de los derechos fundamentales: en tomo al denominado nchilling effectu o "efecto desalientou en Revista de Estudios Jurídicos (Nueva Época), nº 122, octubre-diciembre 2003, p 141-166. DEMETRIO CRESPO, E., Constitución y sanción penal en Revista de la Fundación Internacional de Cienc.ias Penales, nº 1, julio. 2003. MARTÍNEZ PUJALTE, A. L., Ambito material de los Derechos Fundamentales, dimensión institucional y principio de proporcionalidad, en Persona y dere· cho, 54, 2006, p. 75-116.

35 STC 88/2003, de 19 de mayo.

36 STC 136/1999, Ej. 20.

37 Para Pérez de los Cobos, la condición de miembro del comité de empresa no supone un plus de protec­ción sino al contrario un deber de garantía de la seguridad de las personas y de las cosas durante el desarrollo de la huelga (voto particular a la STC 104/2011).

margen de comportamientos, entre lo protegido y lo punible hay zonas interme­dias38 que pueden ser reguladas por el derecho público o privado sin necesidad de intervención penal39.

Como ha afirmado el TC los tipos penales no pueden interpretarse de forma con­traria a los derechos fundamentales40 porque el amparo del Derecho fundamen­tal actuará como causa excluyente de antijuridicidad41 o de la mera tipicidad, de tal manera que "una conducta que en principio pueda resultar punible no debe serlo si está de manera evidente vinculada al ejercicio de un derecho fundamental no puede reprobarse como constitutiva de sanción penal"42•

En el caso de la actuaciones abusivas del derecho de huelga por parte de los tra­bajadores y de comportamientos que vayan más allá del contenido del derecho de huelga, los hechos deben encuadrarse dentro del tipo general de coacciones del art. 172 CP porque la razón de la exclusión de la aplicación de los tipos de coacciones o amenazas a la conducta de huelga no se encuentra tanto en que constituya ejercicio de un derecho o un conducta "socialmente adecuada", sino, fundamentalmente, en que con la huelga no se ataca el bien jurídico protegido en los delitos de coacciones y amenazas43.

6.2. DELITOS DE ATENTADO, RESISTENCIA Y DESOBEDIENCIA

Los delitos de atentado, resistencia y desobediencia aparecen regulados en los artículos 550 a 556 a CP44, en el título XXII de Delitos contra el orden público,

38 El concepto de "términos intermedios" se recoge en el ATC 377/2004, Fj. l.

39 SAN 7 de julio de 2014.

40 STC 104/2011 Ej. 6.

41 STC 232/2002, FJ. 5.

42 Cfr. ESCRIBANO GUTIÉRREZ, J., Derecho de huelga y delito de desobediencia, en Temas Laborales nº 113/2012. pp. 183/193.

43 Cfr. ARROYO ZAPATERO, L .. Comentarios a la legislación penal ...

44 Artículo 550 Son reos de atentado los que acometan a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o empleen fuerza contra ellos, los intimiden gravemente o les hagan resistencia activa también grave, cuando se hallen ejecutando las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas. Artículo 551 l. Los atentados comprendidos en el artículo anterior serán castigados con las penas de prisión de dos a cuatro años y multa de tres a seis meses si el atentado fuera contra autoridad y de prisión de uno a tres años en los demás casos. 2. No obstante lo previsto en e l apartado anterior, si la autoridad contra la que se atenta re fuera miembro del Gobierno, de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, del Congreso de los Diputados, del Senado o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, de las Corporaciones locales, del Consejo General del Poder Judicial o Magistrado del Tribunal Constitucional, se impondrá la pena de prisión de cuatro a seis años y multa de seis a doce meses.

Artículo 552 Se impondrán las penas superiores en grado a las respectivamente previstas en el artículo anterior siempre que en el atentado concurra alguna de las circunstancias siguientes: l.ª Si la agresión se verificara con armas u otro medio peligroso. 2. ª Si el autor del hecho se prevaliera de su condición de Autoridad, agente de ésta o funcionario público.

~-----------=i 04 NEGOCIACIÓN COLECTIVA_Llmltes del derecho penal frente a la huelga y los piquetes de trabajadores en el estado constitucional: - - - - - - - - - - - - --- - - --------

Capítulo JI De los atentados contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos, y de la resistencia y de la desobediencia. Como de su propio título se desprende, se ordenan las distintas figuras delictivas atendiendo a la gravedad con la que afectan al interés tutelado.

5.2.1. Delito de atentado

El tipo básico del delito de atentado (art. 550 CP) contiene cuatro modalidades alternativas de conducta45: acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave y resistencia activa grave.

Según el Diccionario de la Real Academia, acometimiento es la conducta de embestir con ímpetu y ardimiento. Doctrinalmente se ha asemejado con el con­cepto de agresión, es decir, como un acto de agresión contra el funcionario, autoridad o agente de esta, que suponga un acto de fuerza física capaz de poner en peligro su integridad o una lesión al funcionario, independientemente si como consecuencia de ello se produce o no un daño corporal, que en su caso será castigado por vía concurso de delitos. En todo caso, la incriminación solo puede proyectarse sobre acometimiento, si constituye una actitud activa.

Las conductas de los piquetes, como las destinadas a cerrar una puerta, no pue­den ser constitutivas de un delito de atentado, pues no se dan dos de los elemen­tos básicos del tipo: los agentes están perfectamente uniformados y en el ejerci­cio de sus funciones, pero las acciones realizadas por los trabajadores (intento de cerrar una puerta para dificultar el paso a otros trabajadores) no comportan un uso directo de la fuerza contra los agentes, ni hay ánimo de menosprecio hacia los mismos que pueda considerarse como agravio o desconsideración a la autori­dad y que constituye el elemento subjetivo del injusto del delito de atentado46•

Artículo 553 La provocación, la conspiración y la proposición para cualquiera de los delitos previstos en los artículos ante­riores, será castigada con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente.

Artículo 554

l. El que maltratare de obra o hiciere resistencia activa grave a fuerza armada en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas, será castigado con las penas establecidas en los artículos 551 y 552, en sus respectivos casos.

2. A estos efectos, se entenderán por fuerza armada los militares que, vistiendo uniforme, presten un servicio que legalmente esté encomendado a las Fuerzas Armadas y les haya sido reglamentariamente ordenado.

Artículo 555

Las penas previstas en los artículos 551 y 552 se impondrán en un grado inferior, en sus respectivos casos, a los que acometan o intimiden a las personas que acudan en auxilio de la autoridad, sus agentes o funcionarios.

Artículo 556

Los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren a la autoridad o sus agentes, o los desobede­cieren gravemente, en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año.

45 Véase CUERDA ARNAU, Mª L., Los delitos de atentado y resistencia, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003.

46 STS 30/04/1987.

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Tampoco podernos entender que hay una resistencia activa grave, delimitada jurisprudencialrnente corno "oposición violenta o abrupta, fuerza física agresiva que conlleva una cierta carga de iniciativa o acometividad"47 porque la gravedad de la acción depende también de otras circunstancias o factores, ya sean objetos o medios empleados o el tiempo y el lugar en que se desarrolla48.

5.2.2. Delitos de resistencia y desobediencia

En coherencia con este argumento, puede establecerse que lo que ocurrió, en el caso que nos ocupa, fue una inobservancia de las órdenes de los agentes de no realizar determinadas conductas tendentes a obstaculizar la entrada en el centro de trabajo de uno de los trabajadores. La finalidad perseguida por los trabaja­dores huelguistas es impedir la actuación de los agentes de facilitar el acceso a otros trabajadores no huelguistas al centro de trabajo. La clave estaría, como determina el TS en la sentencia de 4 de marzo de 2002 en que mediante el for­cejeo no se trata de oponerse al mandato recibido, sino solo busca sustraerse a la acción imperativa del agente, mas nunca quiere acometer en el sentido estricto del concepto. De esta misma opinión es Cuerda Arnau49 para quien los supuestos de forcejeo son conductas que corno agarrarse a un objeto, desasirse de un agente, o arrastrarse para impedir la detención, aun cuando puedan producir lesiones al agente, no se corresponde con la resistencia activa.

En este sentido, el TS en su sentencia 1778/2003, a propósito de la distinción entre el atentado y la resistencia, ha señalado "en primer lugar, que responden a una misma consideración, a una misma finalidad incriminatoria, al mismo ámbito y a la misma naturaleza jurídica. La distinción entre uno y otro, siendo residual el segundo (artículo 556) respecto del primero (artículo 550), se ha basado desde siempre en el entendimiento de asignar al tipo de atentado una conducta activa en tanto que configura el de resistencia no grave o simple en un comportamiento de pasividad, criterio que se refuerza desde la publicación del Código Penal de 1995, por cuanto el artículo 550 incorpora la expresión activa aplicada a la resistencia grave que constituye una de las formas del delito de atentado, junto al acometi­miento, empleo de fuerza o intimidación, frente a la autoridad o sus agentes o funcionarios públicos, mientras que el 556, que no menciona a estos últimos entre los sujetos pasivos del delito, se limita a exigir la resistencia sin especial califica­ción a la autoridad o sus agentes, equiparándola a la desobediencia grave, todo ello siempre que aquéllos se encuentren en el ejercicio de sus funciones . La S.T.S. de 18/3/00, como recuerda la de 22/12/01, se refiere a la resistencia típica como aque­lla consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que

47 STS 4/06/1993 y 21/12/1995.

48 Cfr. JAVATO MARTIN, A., El delito de atentado. Modelos legislativos. Estudio hist6rico-dogmatico y de derecho comparado, Comares, Granada, 2005.

49 Cfr. CUERDA ARNAU, Mª L., Los delitos de atentado ...

[ 206 NEGOCIACIÓN COlfCTNA_Limites del derecho penal frente a la huelga y los piquetes de trabajadores en el estado constitucional:

la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen des­empeño de sus funciones, de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra la figura del artículo 550 C.P.. Por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor grave­dad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones ( . . .). Por otra parte, en el des­empeño de las misiones que corresponden a los agentes de la autoridad se producen situaciones que suponen cierto grado de conflictividad con las personas sujetas a las mismas y que lógicamente generan con frecuencia reacciones adversas ... ".

Por ello, si con ocasión del forcejeo que se describe en autos y de las lesiones consecuencia de ello, no se puede entender que los hechos descritos son subsu­mibles en el tipo de resistencia. El propio TS ha manifestado recientemente que el riguroso tratamiento penal del delito de atentado impone una interpretación del tipo de sujeto al fundamento material de su incriminación, contando con la perspectiva del principio de proporcionalidad lo que obliga a excluir aquellas conductas de menor entidad que ni gramatical ni racionalmente puedan ser cali­ficadas de atentado sin forzar exageradamente el sentido del término, de modo que en el ámbito de resistencia del art. 556, tiene cabida, junto a los supuestos de resistencia pasiva, otros de resistencia activa que no estén revestidos de dicha nota de gravedad.so Guarda cierta similitud con el supuesto objeto de este estudio, la STS de 17 de mayo de 1994, en la que también se considera el hecho de que a un agente se le pille el pie con una puerta. El TS interpretó que ese hecho no podía ser constitutivo de la figura de atentado ya que no hay acometimiento físico directo y la utilización de la fuerza va unida a la pretensión de facilitar la huida, y no existe ni intimidación ni resistencia grave, aunque como consecuencia de este comportamiento se produzca la lesión del agente.

No obstante, no debe olvidarse que, lo que la experiencia demuestra es que, en el enfrentamiento entre agentes y ciudadanos, el uso de la fuerza por parte de los cuerpos de seguridad, en situaciones como una huelga, escenario especialmen­te sensible, motiva o provoca una respuesta más abrupta de los trabajadores. Si los trabajadores en huelga sienten un exceso en la actuación de los agentes que obstruye el ejercicio del derecho fundamental, responderán de manera más abrupta ante la amenaza que sientan como exceso policial, sobre todo si se rea­lizan detenciones arbitrarias.

5.3. DELITO DE LESIONES

6.3.1. A un trabajador

Durante una jornada de huelga, ante previsibles incidentes, las fuerzas de segu­ridad se despliegan por aquellos lugares en los que es posible o previsible que se

SO STS 1772/2014. Téngase en cuenta que esta sentencia no se da la circunstancia que Jos hechos se desa­rrollen en ejercicio del derecho de huelga.

Luis Arroyo Zapatero y Eva María lmedio Prado_ RDS 68 20~

produzcan incidentes. Se despliegan agentes, que llegan a los posibles escena­rios de los conflictos antes que los trabajadores, tanto los que segundan la huel­ga como los que no. Esta mera presencia, genera tensión y lo que en principio era una medida preventiva puede convertirse en el elemento desencadenante de los incidentes.

En el caso que nos ocupa, los incidentes se desarrollan como un forcejeo entre un trabajador que pretende acceder a la empresa y los piquetes que pretenden cerrar una puerta. En esta situación de descontrol varias personas resultan lesio­nadas levemente, incluidos los propios piquetes que requieren asistencia médi­ca, sin determinar si alguna de ellas las produce el trabajador no huelguista.

Las lesiones leves como erosiones o enrojecimientos no pueden entenderse como constitutivas de delito de lesiones, no existe una acción dolosa que preten­da causar un menoscabo de la integridad física del trabajador, sino que durante el incidente, sin poder determinar quien o quienes son los autores, el trabajador sufre una serie de lesiones propias de un forcejeo y no de una agresión.

No puede apreciarse un delito de lesiones puesto que estas solo requieren una primera asistencia facultativa, sin necesidad de ningún tratamiento médico ni quirúrgico por lo tanto los hechos deben ser calificados como falta del art. 617 CP. Según los criterios expuestos por el TS en la sentencia 6119/2012 entre otras muchas, el tratamiento ha de ser objetivamente necesario desde la óptica del técnico que califica la lesión y requiriendo un tratamiento médico o quirúrgico posterior, lo que no se aprecia en este caso.

5.3.2. A los agentes

Siguiendo el argumento que se ha defendido para la calificación como falta de ' lesiones a un trabajador, se mantiene también para los agentes, atendiendo a la levedad de las lesiones y a los medios empleados.

No es el fin pretendido por los trabajadores el menoscabo de la integridad de los agentes, sino cerrar una puerta. Las lesiones son consecuencia de un forcejeo y sus consecuencias así lo acreditan, erosiones propias de alguna caída al suelo, enrojecimiento de zonas superficiales que desaparecerán en un espacio corto de tiempo y consecuencia de no se sabe qué acto, si el de los agentes que pretenden impedir una acción, o el de los trabajadores de intentar zafarse de los agentes.

Los hechos se desarrollan en un ambiente de tensión, propio de un conflicto natural como es la huelga y hay que destacar que solo uno de los agentes sufre una lesión más grave, en relación al resto, que sufrió fractura en un dedo, conse­t:uencia de la presión y golpe que se produce al cerrar la puerta y no consecuencia de golpe::. de los trabajadores. Se pone de manifiesto que este agente, renuncia, expresamente a c\1alquier indemnización. Que solo un agente, de los numerosos

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08 NEGOOAClóN COLECTIVA_Umites del derecho penal frente a la huelga y los piquetes de trabajadores en et estado oonstituciooat --- ------------

efectivos que acuden al lugar, presente una lesión grave, evidencia que no estaba en el ánimo de los huelguistas atentar, menoscabar ni agredir a los agentes.

6. CONCLUSIONES

l. El art. 315.3 CP es contrario al derecho constitucional de huelga y menosprecia el ejercicio del derecho fundamental ante la mera facultad genérica de acudir al trabajo, a la que protege con penas más graves y establece sanciones claramen­te desproporcionadas, inclusive en la redacción actualmente en trámite en el Senado. Por lo tanto, en nuestra opinión, el apartado 3 del art. 315 CP no es sus­ceptible de una interpretación conforme a la Constitución, que lo salve y ante el riesgo de la aplicación de un precepto manifiestamente inconstitucional se debe instar al órgano judicial el planteamiento de una cuestión de inconstituciona­lidad ante el Tribunal Constitucional o bien plantear una cuestión prejudicial de interpretación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. También es posible presentar simultáneamente ambas cuestiones.

2. Las conductas de los trabajadores huelguistas que cometan excesos deben sancionarse con los tipos comunes establecidos en el Código Penal y no con la figura agravada del art. 315.3 CP, que además de ser inconstitucional produce un efecto desaliento en el ejercicio del derecho de huelga de los representantes de los trabajadores.

3. La sanción debe ser razonablemente proporcional a la gravedad de los excesos que se cometan. Solo cuando sean actos de violencia material hacia otras perso­nas, bienes o incurriese en vandalismo se puede hablar de exceso. La violencia es el límite que divide la acción lícita de la punible.

4. En relación con el delito de atentado su aplicación solo es admisible si existe acometimiento violento contra la fuerza pública, quedando excluidos los casos de tira y afloja o forcejeos, propios de la confusión y tensión de un conflicto laboral.

5. En el ámbito de aplicación del delito de resistencia se tienen que excluir, además de las conductas de resistencia pasiva o inerte, aquellas conductas de resistencia activa que por la forma de ejercicio no supongan conductas dirigidas a la lesión de la integridad de la fuerza pública y en caso de producirse una lesión a los agentes esta sea consecuencia fortuita del conflicto.

6. Cuando se produce un conflicto entre un derecho fundamental y el deber de cumplimiento de una orden de la fuerza pública, debe prevalecer el derecho fundamental. En el ejercicio del derecho fundamental de huelga no hay campo para la desobediencia.

7. Si en los hechos como los que se describen se produjeran lesiones !lcrá muy necesario discriminar las que sean lesiones dolosas de las lesiones imprudentes propias de las circunstancias.