QPensamiento jurídico de platón.

Para esto hay que entender lo que había previo a platón.

Platón fue discípulo de Sócrates, y además tuvo disputas con los sofistas, estos incluyeron al estudio del hombre como objeto del saber filosófico, en cambio antes de los sofistas había personas que hablaban del hombre pero que no constituían escuelas. También existía la filosofía cosmológica, no tenían gran importancia el hombre pero si eraun tema.

Grecia Arcaica, Grecia Clásica y Grecia Helenística.

La Grecia clásica coincide con el llamado ciclo de Pericles el gran gobernador del siglo V AC, posteriormente Alejandro Magno crea el gran imperio, funda este imperio y respeta a las culturas que allí había, sin embargo la cultura griega que era muy refinada fue aceptada. A la muerte de Alejandro se dividió su imperio entre su generales, también surgieron los reinos helenísticos. La cultura helenística fue sumamenteimportante incuso en aspectos de carácter religiosos (redacción de la biblia, la inmortalidad, el alma) también lafamosa traducción de la biblia al griego, realizada por setenta judíos en Alejandría. A través de esta cultura helenística, llego a nosotros la cultura griega.

Hesiodo el campesino con sus dos obras importantes da un carácter mas objetivo la justicia, fundándola en los fenómenos de la naturaleza, especialmente en los días y estaciones del año. Aquí ya habla una noción clara de justicia.

Podemos concluir que lo primero que aparece en relación al hombre es la idea de justicia porque el derecho existe para que haya justicia, el derecho no es una idea parte del

refinamiento de los abogado sino que es para que exista justicia, siendo este el objetivo fundamental.

En la época arcaica griega, se vivía muchos de los mitos, el hombre se regía por esto. ¿Qué son los mitos? Es una narración fabulosa que señala que indica un nexo de causalidad entre los fenómenos de la naturaleza y los misterios que atan al hombre con sus orígenes.

Orígenes de los misterios naturales.

Primitivos al mito desenvuelven lo que para nosotros es la ciencia. Explicar estos misterios y fenómenos en sus causas, con una diferencia fundamental que la ciencia para la explicación de estos lo hace a través de un método y el mito no.

El mito no es una referencia entre la verdad y la mentira, esuna suerte de ropaje literarios lingüístico de carácter alegórico o metafórico que explica realidades respecto del cosmos y que responden a las interrogantes del hombre respecto de su origen y destino.

La función del mito es explicar estas cosas, los misterios del hombre y los fenómenos de la naturaleza.

Ulpiano da la definición de justicia como la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo. (Buscar la foto del árbol de Porfirio)

Este árbol que fue confeccionado por un filósofo cristiano llamado Porfirio y constituye el primer mapa conceptual de lahistoria, este árbol sirve para establecer metafísicamente los grados con respecto de los géneros y además nos sirve para establecer la genealogía dl hombre.

¿Qué es la ciencia? Está constituida por un conjunto juicios probados o suficientemente fundamentados acerca de una

determinada realidad, buscando el estudio de esta realidad ensus causas inmediatas y procediendo metódicamente.

E una ciencia podemos distinguir dos objetos:

1.- material: el objeto material de una ciencia es el sector de la realidad que estudia.

2.- formal: el objeto formal es la perspectiva, el punto de vista desde el cual se estudia su objeto material.

Esto es importante porque hay muchas ciencias que coinciden con su objeto material pero difieren en el objeto formal.

Psicología estudia el alma humana y las operaciones del hombre desde el punto de vista de su estructura.

La ética estudia la conducta humana desde la moralidad del bien y el mal.

La definición de hombre de Aristóteles en cuanto a especie y no individuo, se trata de una definición específica o esencial. La esencia es lo que es ese algo. Es compartida portodos los seres y tanto es así que nosotros cuando hablamos en nuestro lenguaje lo utilizamos, por ejemplo un bastón.

Para definir de este modo específico o esencial hay que seguir una metodología la cual consisten que es necesario.

1.- indicar el género más próximo al cual pertenece la especie que se está definiendo.

2.- a continuación señalar lo que se llama la diferencia específica, o sea aquella característica que hace diferente la especie que se está definiendo de las otras especies del género próximo.

Hans Kelsen, jurista austriaco, incluso algunos lo consideranfilosofo. Sin duda alguna es el padre del positivismo jurídico contemporáneo (aquella doctrina que reconoce solo eltexto de la norma como única y verdadera, la norma dictada por l legislador.) no reconoce el positivismo jurídico que sepuedan plantear en los asuntos jurídicos de moral o de derecho natural aun cuando reconoce que el legislador puede estar influido por la moral, pero siempre que estos calores propios del legislador estén incluso en el texto (el texto seinterpreta por sí mismo) y si hay que atender al espíritu dellegislador debe hacerse en atención al análisis del texto legal.

Kelsen parte de la base que la normatividad jurídica está constituida sobre una base de una arquitectura piramidal que va de lo que él llama como la norma hipotética fundamenta, pasando por las constituciones, leyes, decretos, ordenanzas, etc. Lo importante para Kelsen y que a nosotros también nos incumbe son dos tipos de criterios que se denotan en su obra respecto de la norma jurídica.

1.- el criterio de validez de una norma jurídica.

2.- el criterio de eficacia de una norma jurídica.

Todo el aparataje arquitectónico de Kelsen se envuelve en estos dos criterios.

El criterio de validez de la norma jurídica se relaciona con el nacimiento o producción de la norma, dicha norma es válidacuando se han observado los requisitos para su validez, es decir para su nacimiento. Según Kelsen toda norma para ser válida debe ser dicta en conformidad lo que se dispone una norma superior respecto de su dictación, por ejemplo una ley debe ser dictada de acuerdo a lo que dispone la constitución acerca de la dictación de las leyes para que sea válida, o undecreto respecto de lo que dispone la ley relativa al tema.

El criterio de eficacia de una norma jurídica dice relación con la efectiva imposición social de la norma. Que sea impuesta y que en la práctica sea obedecida.

No toda norma valida es necesariamente eficaz, por ejemplo laley sobre violencia en los estadios es perfectamente válida, pero socialmente no se impone. Por otro lado toda norma eficaz no necesariamente es válida, porque para aplicar una norma tiene que existir dicha norma y el requisito de existencia lo da la validez. Esto es contradictorio porque qué pasa si el día de mañana un gobierno de facto no considera a la constitución política y dicta un DL, el cual se impone socialmente, por lo que sería válido en la práctica. La respuesta de Kelsen es que coloca en la cúspide de su pirámide la norma hipotética fundamental o sea, supone una hipótesis o una abstracción y dicha norma hipotética fundamental es la que justifica el operar de lo que se llama un constituyente originario (al dictarse la primera constitución no hay nada anterior a lo cual adaptarse, entonces deriva su validez a la norma hipotética fundamental,por ejemplo la constitución de 1925 e hizo por medio de un

constituyente originario y no derivado como debiese haber sido, al igual que la de 1980. La de 2005 fue derivada, al igual que las reformas realizadas por el gobierno de Juan Antonio Ríos.

Por lo tanto el constituyente originario tiene una facultad proveniente de la norma hipotética fundamental y el derivado de la constitución anterior. Ahora bien el carácter de la norma hipotética es solo una hipótesis, no es sinónimo de leynatural (para ellos dicha ley es existente concretamente) en cambio la ley hipotética es una suposición que se hace para justificar el diseño normativo piramidal que regiría.

Lo anteriormente planteada en la práctica no fue cierto. El gobierno nacionalsocialista alemán al asumir el poder declaroun Estado de sitio, amparado por la constitución de dicho Estado de sitio en casos de agitación social. En 1934 falleceHindenburg, Hitler convoca al Reichstag, y hace una reforma constitucional en que une los cargos de canciller y presidente y asume ambos, sacando varias facultades del parlamento que limitaban su poder. Pero la más grave de todasfue una ley aprobada por el Reichstag, esto es, las leyes de Núremberg de 1935. En estas leyes estableció una política antisemita, leyes eugenésicas, prohibición de matrimonio mixto, abortos obligatorios bajo ciertos casos o personas quecon ciertas discapacidades físicas o mentales podían ser enviadas la cámara de gas si así lo decretaba la autoridad sanitaria. Esta misma ley fue la que derivo al holocausto.

El positivismo jurídico tuvo un serio traspié con la llegada de la segunda guerra mundial y el actuar del régimen nazi.

Definición de ley obviamente es legal y está dada por el artículo 1 del código civil “ es una declaracion de la voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita por la constitución manda prohíbe o permite” , Santo Tomas decía

que una ordenación de la razón hacia el bien común promulgadapor quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.

Concepto de justicia que los sofistas, Sócrates y platón han dado.

La escuela de los sofistas Respecto de la justicia decían que la justicia es la ley, pero añadían que como la ley era una en Atenas y otra en Esparta y otra en Tebas hay diversas clases de justicia, no existiendo unajusticia universal, al igual que la moral, todo depende de la constitución de cada polis. Dicha tesis fue muy aceptada en la epoca hasta que la contradijo Sócrates.

Por otro lado Sócrates decía que la justicia no es la ley, sino que la justicia es obrar en conformidad con laley. Universalizada por los principios morales y la justicia, por esto que el principio de legalidad de la justicia se le debe a Sócrates. Para que haya justicia debe haber una conformidad con alguna norma, pero según Sócrates hay dos clases de leyes, las leyes de los hombres y las leyes de los dioses, esta equivaldría a laley natural. ¿Qué preeminencia hay entre ambas leyes? Decía que depende, si existe contradicción o no en ambostipos de leyes. Si existe dicha contradicción habrá que atenerse al contenido de la ley.

Si las leyes de los hombres contraviniendo a las leyes de losdioses prohíben lo que mandan las leyes de los dioses hay queatenerse y seguir lo que dicen las leyes de los dioses. Incluso cuando a él le prohibieron enseñar se rebeló y siguióhaciéndolo, pero cuando las leyes de los hombres mandan hacerlo que las leyes de los dioses prohíben y mandan padecer además contraviniendo las leyes de los dioses, se debe obedecer la ley de los hombres.

Paralelamente en la literatura griega por ejemplo en Antígonaesto se da también.

Por otro lado Platón

El hombre es cuerpo y alma. El cuerpo lo vuelve a dividir entre cabeza, pecho y vientre, el alma tiene un aspecto para cada una de las partes, para la cabeza está la mente, para elvientre el deseo y para el pecho el ánimo. Las virtudes que son las que enriquecen el alma también existen para cada una de las partes del alma, la mente es enriquecida por la sabiduría o prudencia, el ánimo se enriquece por la fortalezay el deseo posee la virtud de la templanza.

Pero la justicia es una virtud que impera sobre las demás virtudes, siendo directriz o guía, dándoles contenido dentro del hombre mismo. En esto salen las denominadas virtudes cardinales que son las mencionadas anteriormente (justicia, fortaleza, templanza y sabiduría.)

Propiedades características de la justicia.

1.- Legalidad (Sócrates). Lo importante es lo que ocurre a nivel de polis ya que se representa de igual manera lo expuesto en el caso del hombre, habiendo cuerpo, cabeza, pecho y vientre. ¿Quiénes integran la polis? A la cabeza están los gobernantes en el pecho están los militares y en elvientre están los artesanos y comerciantes. Surgía el problema de la ciudadanía de la polis, ya que eran muy reducidos) parte familias, libres, ejercen actividades y gobiernan) no formando parte de la polis los esclavos ni mujeres ni extranjeros.

Las virtudes eran iguales a las del cuerpo para los señores militares el ánimo y fortaleza se establece como virtud, lo cual nos permite ser decididos y poder vencer dificultades (ser valientes al momento de la batalla). La templanza tiene

por objeto moderar los deseos. La justicia que es la virtud general nos plantea la coordinación e las demás virtudes sociales, debiendo imperar siempre en una sociedad la justicia para que se den correctamente las otras virtudes.

Cuerpo Alma Virtudes PolisCabeza Mente Sabiduría gobernantesPecho Animo Fortaleza MilitaresVientre Deseo Templanza Artesanos y

comerciantes

2.- Generalidad.

El objeto de la justicia es el derecho. Efectivamente muchas veces dar a cada uno lo suyo no es fácil.

El problema está en que el derecho se mueve dentro de la analogía. Esta está en el mundo del ser y en el mundo de la lógica, es decir, el ser en s mismo es analógico, por ejemplodios crea las cosas de la nada y al hombre lo hace a su imagen y semejanza, participando en cierto modo en las perfecciones de dios, pero no parte de él. Por esto se deben estudiar las predicaciones las cuales son 3, univocas, equivocas y analógicas.

Predicación univoca, cuando el atributo o predicado que se atribuye o predica a dos o más sujetos el contenido yalcance de ese atributo predicado se realiza en su plenitud del mismo modo a cada uno de los sujetos, por ejemplo Pedro, Juan y Diego pertenecen a la especie humana. El predicado es la especie humana, de la misma manera estos 3 sujetos. Se tiene una tendencia a los predicaciones univocas que no resultan siempre.

Equivocidad, existen conceptos unívocos pero no equívocos, sino que hay términos equívocos. Este términoocurre el mismo se aplica a dos o más sujetos de

diferente manera y no coinciden en nada respecto de la aplicación, salvo en el nombre como por ejemplo cáncer, referida a la enfermedad al cangrejo marítimo, al trópico, coinciden solo en e nombre..

Predicación analógica, es aquella en la cual un conceptoo un atributo se aplica a dos o más sujetos de distinta manera, de modo que su contenido y alcance los hace coincidir en algunos aspectos y en otros no, por ejemplopredicar la pertenencia a la USS al señor González, Caroline, Armendáriz y a Cordero, los cuales pertenecen a la USS pero su pertenencia es distinta (como alumno, como secretaria, como autoridad, etc.)

La predicación analógica se puede clasificar en:

Analogía de atribución, estamos en presencia de esta cuando el concepto o predicado se atribuye a los diversos sujetos uniéndolos entre ellos. A su vez

1.- analogía de atribución extrínseca, cuando no se da lo señalado por la analogía de atribución intrínseca.

2.- analogía de atribución intrínseca, estamos en presencia de esta cuando el predicado o atributo esta ontológicamente contenido en alguno de los sujetos, en que pasa a llamarse analizado principal, y los demás pasan a relacionarse con el analogado principal por participación. El derecho es analógico con una analogía de atribución de este tipo, donde el analogado principal es el derecho como lo justo, pero ha otros también por ejemplo el derecho como pretensión, el derecho como tribunal o como conjunto normativo.

Analogía de proporcionalidad, cuando paralelamente se atribuyen conceptos o atributos a determinados sujetos sin establecer relación entre ellos, salvo la proporcionalidad, por ejemplo ocho es a cuatro lo que doce es a seis.

Santo Tomas distingue dos clases de leyes injustas, esto es aquellas que no se orientan al bien común. Entonces lo que pasa es que estas se clasifican.

1.- simplemente injustas que son aquellas que establecen discriminaciones entre las personas o cercena derechos que las personas detentan o imponen obligaciones indebidas, segúnSanto Tomas esta debe aplicarla el juez para evitar un mal mayor.

2.- ley inicua, es aquella que de ser aplicada a alguna persona o conjunto de personas degrada a estas o estas sustancialmente en su dignificad o derechos fundamentales, según Santo Tomas el juez no debe aplicarla.

Durante el renacimiento se desarrollo la teoría del buen salvaje, una vez descubierta América y se creía que en este continente todo era paz, armonía, felicidad y una agradable convivencia social. Esta idea se desarrollo posteriormente enel caso de William Penn, quien solicito al rey de Inglaterrael crear una sociedad así fundando Pensilvania en USA, fracasando finalmente porque la realidad era distinta, ya queen nuestro continente si había guerra, conflictos e incluso sacrificios humanos.

Sin embargo esta doctrina se asentó en el pensamiento de muchos autores, especialmente los de corriente contractualista, la cual sostiene la idea de pacto entre los hombres en sociedad y que en forma previa existió un estado de naturaleza pura. Rousseau por ejemplo, planteaba un estadoparadisiaco, similar a la idea del buen salvaje.

Contractualismo, el estado actual es fruto de un pacto ocontrato, anteriormente existió un estado de naturaleza pre-político.

1.- Thomas Hobbes con el leviatán.

2.- John Locke con el tratado de gobierno civil.

3.- J.J. Rousseau con el contrato social.

Contractualismo.

Su importancia radica en que hoy en día el constitucionalismodemocrático se basa en el. Está basado enormemente en presunciones y en abstracciones.

Hobbes, filosofo político ingles de siglo XVI vivió en la época absolutista por lo que su doctrina justifica doctrinariamente el absolutismo, la concentración total del poder público de un monarca o rey. Su obra principal es el leviatán ¿que sostiene la filosofía de Hobbes? Sostiene la existencia primera de un estado de naturaleza pre-politico, yen dicho estado natural el hombre es libre, pero es egoísta yviolento, y por medio de la violencia conquista lo que desea o necesita y mantiene lo que posee y el hombre está en guerracon todos y contra todos.

Sostiene Hobbes que esta situación no puede continuar y que se debe pasar a ese estado de naturaleza pre-político y con este objeto los hombres hacen un pacto y entreguen libertad eindependencia a una instancia social denominada Leviatán paraque gobierne en nombre de todos. De dicho pacto nadie puede desafiliarse es irrevocable y el leviatán gobierna y dicta las leyes si consultar a nadie, dando cuenta de sus actos solo a dios.

Por lo anterior es que se dice que Hobbes es quien doctrinariamente justifica el absolutismo y el estado se organiza por el leviatán en virtud de esta delegación dada por el pacto. Todo lo anterior se da en el plano de la nación pero en el plano internacional no se ha constituido

pacto, por lo tanto las naciones viven en estado de naturaleza, donde el más fuerte domina al más débil, produciéndose guerras y conflictos porque no hay un leviatán,salvo que alguien adopte dicho papel y cargo de delegación a nivel internacional.

John Locke siglo XVII en Inglaterra, le corresponde adoptar la revolución de 1618 cuando la monarquía da lugar a una supremacía del parlamento, este autor menos pesimista que Hobbes sostiene que en el estado de naturaleza el hombre es libre, pacifico y ya en dicho estado antes de constituirse elpacto que da origen al estado, el hombre detenta cierto derechos naturales, los principales son el derecho a la vida,a la libertad, a hacienda o propiedad. El conjunto de estos tres derecho Locke los denomina como la property o libertad.

Posteriormente concluye que para garantizar la property los hombres realizan el pacto, o sea, el pacto tiene por objeto dicha garantía, no siendo incondicional como diría Hobbes, por lo tanto la instancia política el rey, tiene por misión garantizarla y si no lo realiza puede ser depuesto.

Se dice que Locke inspiro a la monarquía constitucional que hoy en día impera en el Reino Unido, plantea también una teoría de separación de los poderes en el legislativo, ejecutivo y federativo, este último tiene por ejemplo la sujeción a los tratados internaciones.

Rousseau siglo XVIII el contrato social, en el estado de naturaleza el estado era libre y pacifico, viviendo en un estado paradisiaco, lleno de felicidad porque no había propiedad privada pero todo se desvirtuó cuando un hombre reclamo algo como suyo. Lo anterior hace necesario que se suscriba un contrato social mediante el cual se crea lo que

llamo la voluntad general, que es con la que se gobierna y sedictan las leyes (paz constitucional)

Todos lo hombres a través del contrato social ayudan a constituir la voluntad social que es por mayoría, pero la minoría también está comprometida con la voluntad general, creando un nuevo concepto de soberanía de pueblo o nacional.

Es el más importante inspirador de la doctrina democrática, esta doctrina nace como una crítica a la doctrina constitucional, fundándose en abstracciones y presunciones.

En la práctica la soberanía es la justificación racional parael ejercicio del poder. Se ha llegado a la soberanía nacionalque es la fuente del poder, la cual tiene ciertas características, es una indivisible e indelegable.

Naturalismo evolutivo.

Los diversos autores tienen en común que la situación actual de la sociedad y el estado ofrecen una suerte de evolución social, siendo contrarias a la idea del pacto social, habiendo un cierto proceso evolutivo. Además coinciden en lo relativo a la dialéctica, sosteniendo que el proceso evolutivo se realiza mediante un proceso dialectico, pero no de acuerdo a los griegos que ya utilizaba Platón sino que de acuerdo al fundador de la dialéctica moderno. Hegel sobre la base de tesis antítesis y síntesis

Sin embargo hay una diferencia acerca de cómo apreciar la evolución y el concepto dialectico. Fundamentalmente lo dialectico se relaciona con la realidad. Para Hegel la realidad es el espíritu o la idea universal, en cambio para Marx y Engels la realidad la constituye la materia.

Hegel

la tesis representa una idea, la antítesis es la contraposición a esa idea y la síntesis es el resultado de ese encuentro. Para este autor el estado representa el últimoestado evolutivo de la idea universal. Esto es importante porque para Hegel el estado es razón en sí mismo.

Respecto del individuo Hegel dice que le corresponde ser parte del Estado todo dentro del Estado y nada fuera del estado, por lo tanto interpretando a Hegel podemos decir que los derechos individuales son aquellos que el estado reconoce, no habiendo derechos individuales anteriores al Estado, por esto que cobra fuerza la idea de razón de Estado y los derechos que este posee, doctrina o idea que sirvió de base para los totalitaristas del siglo XX.

Marx y Engels, ambos son los fundadores del socialismo científico, porque anteriormente existían otros socialismos.

Planteamiento ideológico, ¿Cuál es la idea del hombre que poseen? El hombre es el motor de la historia ero constituido en una clase y el proceso evolutivo se produce en el esquema de la producción.

Estos autores parten de la sociedad, en que ellos vivieron que es la sociedad capitalista, mediados del siglo XIX, épocaposterior a la revolución industrial.

Para estos autores quien controla el derecho y la organización estatal es aquella clase social que detenta la propiedad de los medios de producción, Por esto que la sociedad de su época era la burguesa, porque la burguesía es aquella clase social que detenta la propiedad de los medios de producción e instrumentalmente utiliza al estado y al derecho a su favor. ¿Quiénes eran los proletariados? Eran aquellos que trabajaban en los medios de producción propiedadde los capitalistas.

¿Cuál es además del estado y el derecho dentro del sistema productivo, el instrumento de opresión por parte de los capitalistas? Lo que llamaron la explotación del hombre por el hombre, y esta explotación se realizo por medio de la plusvalía, que constituye la diferencia que se produce por eltrabajo, esfuerzo y desgaste que emplea el proletariado al trabajar en el medio de producción del capitalista y el salario que le paga este ultimo y que no alcanza a cubrir el trabajo, esfuerzo y desgaste del proletariado y a diferencia que queda se va a manos del capitalista.

Dentro del sistema capitalista el proletariado también tiene armas para defenderse, la más importante es la huelga. Dentrodel seno de la sociedad capitalista se produce un esquema dialectico cuya tesis constituye la clase capitalista la antítesis la clase proletariado y la síntesis la lucha de clases y ahí se arma el esquema de la huelga. Madura la sociedad capitalista cuando hay mas diferencia entre capitalistas y proletariados y aumenta la cantidad de estos últimos, produciéndose un cambio cualitativo al producirse un nuevo esquema dialectico y, siguiendo a Hegel que aquello que ha sido síntesis en un determinado proceso dialectico pasa a ser tesis en el proceso dialectico siguiente y así sucesivamente, por lo tanto, ¿Cuál sería la tesis en el proceso dialectico? La lucha de clases, la antítesis seria larevolución violenta la síntesis la dictadura del proletariado claro que Marx y Engels dicen que esto ocurrirá cuando se desarrolle al máximo el capitalismo, estando madurala sociedad cuando más del 70% de la sociedad seria proletariado y porque llegaría el día en que habría explotación de capital a capital, de capitalista a otro.

Desarrollado el capitalismo en su plenitud pasaría a un cambio cualitativo sobre la base de la dialéctica de lucha declases. En realidad esto se dio en Rusia, país que no

considero Marx, en 1917. Dicho país tuvo una denominada dictadura proletariado, ya que esto pasan a reemplazar a los capitalistas sobre la propiedad de los medios de producción, siendo la clase social dominante.

En la práctica la revolución de 1917 es un cambio-control de la sociedad civil donde Lenin se tomo el Estado y, en consecuencia es instrumento de la clase dominante y desde allí hizo el cambio social en el país, siendo controlado por el partido comunista. Se suprimió el derecho de huelga porquenadie podía declararse en huelga por sí mismo, constituyendo una verdadera tiranía del Estado. Según Marx, esto debía seguir evolucionando para llegar a una etapa nueva.

Lenin invento una nueva tesis que se acabo el proceso dialectico y para seguir a la etapa siguiente en la construcción del socialismo debía hacerse mediante la labor conductora del partido comunista, donde ya no habría clases ni clases opresoras.

Lenin cometió n error en la revolución de octubre se tomo el Estado y no hizo revolución social pretendiendo desde el estado hacer la revolución pero se equivoco porque genero problemas que a la larga traería graves consecuencias, por ejemplo no reformo la familia, persiguió a los religiosos quemando iglesias o expropiando las tierras.

¿Qué debió haber hecho Lenin? Según Gramchi Lenin debió haberestablecido una nueva metodología. Los capitalistas se defendían de la revolución, por lo tanto las revoluciones fracasan, debiendo cambiarse a una nueva metodología en cambiar la sociedad civil, haciendo que cambie el Estado y loque es el Derecho. Dicho cambio se puede hacer sin revoluciónsocial, porque la sociedad civil constituye la estructura social, siendo el estado y el derecho la superestructura perohay que atacar la infraestructura, aquello que sustente a la

sociedad civil tales como la familia, a cultura, la prensa, la iglesia. Si se cambia eso cambia la sociedad y en definitiva cambia el estado.

IUS NATURALISMOà Siendo considerado desde una perspectivapolítica (no es necesariamente idéntico al jurídico).

En materia política está sostenida principalmente en laantigüedad por Aristóteles, pero sus bases las pone SantoTomás de Aquino en el Siglo XIII con las escuelas tomistasque duran hasta el día de hoy.

El gran estructurador del pensamiento filosófico de STAocurre en el siglo XVI con Francisco de Vitoria.

La tesis fundamental de esta corriente política es que elhombre por naturaleza se inclina a vivir en una comunidadpolítica sin necesidad de existencia de un pacto o contratoni tampoco producto de una evolución. El profesor agrega queel homo sapiens sapiens que somos nosotros no haexperimentado evolución (aquel que tiene nuestrainteligencia) y la inteligencia humana no ha experimentadoevolución, sino lo que ha variado han sido los métodos ytecnologías pero su inteligencia teórica e exactamente lamisma. Lo anterior tiene incluso explicación en Dios, quienle dio inteligencia plena y no potencialmente. ¿Cómo podemosdemostrar lo anterior? En tiempos inmemoriales existíandiversas culturas en el mundo, las cuales poseían lacaracterística de una particular observación del cosmos,poseyendo ideas cosmológicas, contabilizando el tiempo(creación de calendario), saber los eclipses e incluso medirlo que se demoraba la tierra en girar en torno al sol, entreotras cosas.

*Esta doctrina tiene muy arraigada la idea del bien común, yquien se aparte del bien común puede ser reprimido. Lacomunidad internacional se regiría por la idea de bien común,y si alguna nación se aparta de este bien común cualquierotra nación podría intervenir para restaura esta justicia. Sien una nación se hacen sacrificios humanos, genocidios,

cualquier nación integrante puede intervenir, conquistar paraevangelizar, pacificar y hacer que impere el bien común. Espor lo anterior que Vitoria es personaje importante en lacreación del Derecho Internacional en tiempo de la querellade los justos títulos, en cuanto a la legitimidad de laconquista americana por parte de España ¿qué argumentos seesgrimen para la conquista? Porque el Papa entregó estosterritorios al Rey de España, pero el Papa no podría donar loque no es suyo (según Vitoria), por lo tanto, las nacionesson tan naciones y forman parte de la comunidad internacionalcomo los países europeos y el argumento de la religión nopuede ser base para justificar la intervención en dichospaíses y nadie estaría autorizado para conquistarlos, peroadvierte Vitoria que cuando en alguna de estas naciones  sepractiquen actos inhumanos o genocidios, cualquier naciónpuede intervenir para pacificar, evangelizar, etc., es por loanterior que los inicios de la conquista la laborevangelizadora iba a la par con la labor de la conquista.

 

En 1972, se descubrió un grupo indígena que nunca tuvocontacto con la civilización humana. Dicho grupo poseíaciertas normas de organización política, matrimoniomonogámico, entre otras cosas. En 2012 se analizó que quedabala mitad de los integrantes del grupo, llegando a laconclusión que los grupos humanos pequeños tienden aextinguirse.

 

Volviendo al iusnaturalismo, evidentemente habla del hombrepara integrar el mundo político, por lo tanto, la autoridadpolítica es de derecho natural también. Así por ejemplo,Jesús le reconoció a Poncio Pilatos su derecho a condenarlo amuerte. Ahora bien para que lo anterior función, ¿Cómo debeser la organización política? STA no hace mayor distinciónacerca de quien tiene a su cargo la organización político,sino que lo importante es la persona que tiene a cargo lacomunidad, porque las obligaciones son las mismas (velar por

el bien común), lo anterior se ve reflejado en la definiciónque da de ley, por lo que la organización debe ser hacia elbien común.

Lo anterior es importante porque los gobiernos que no dictennormas orientadas hacia el bien común no son democráticos. Laautoridad sería legítima de origen y de ejercicio. De origencomo quien llega al poder de acuerdo a normas establecidascon la misma comunidad y de ejercicio es aquella que ejerceel poder bajo las mismas normas, porque ocurre muchas veceshoy que cuando un dictador asume al poder no existe unalegitimidad de origen. Ahora bien, STA dice que alguien queno ha tenido legitimidad de origen puede legitimarse en elejercicio de sus funciones, dependiendo de si gobierna enfavor del bien común y al revés, una autoridad que nace deforma legítima pero no gobierna en orden al bien común puedevolverse ilegitimo. El problema se presenta cuando haygobernantes que se han elegido democráticamente, pero queejercen el poder de forma ilegítima, por ejemplo, combinadonormas para perpetuarse en el poder, y para esto se usamuchas veces el llamado a plebiscito, lo malo de esto es quecuando se consulta al pueblo se hace un slogan(democratización del poder, por ejemplo), pero ahí viene laotra clausula, la cual podría contener aspectos que no sondemocráticos, uno vota el todo o nada.

 

-       Máximo Pacheco. Teoría del Derecho (sirve pararevisar lo del bien común).

 

¿Qué es el bien común? NO es la suma de los bienesparticulares de todos los ciudadanos, sino que es algodiferente, el bien de la totalidad en cuanto es participablepor otros y cada uno de los integrantes de la comunidad. Comoel bien común es perfectivo el conglomerado se perfeccionacon el bien común y al ser participativo los integrantes

alcanzan perfección en el orden material, espiritual eintelectual.

La justicia legal es la que nos ordena al bien común. Ahorabien, el bien común no es una sustancia, es algo accidentalque se sustenta en el bien vivir de las multitudes.Desgraciadamente, toda esta definición dada es un pocoabstracta, por esto es que hay una definición más concretadel bien común en cuanto servicio. Podemos decir que el biencomún es la recta disposición de los bienes sociales para quetodos y cada uno de los integrantes del conglomerado tenganla posibilidad de participar alcanzando su perfección en elorden material, espiritual y social.

Existen herramientas que hacen que funcione esta idea delbien común y la fundamental es la subsidiariedad. En ladoctrina del ius naturalismo se sostiene que dentro de unacomunidad humana existen varias esferas de organizaciones,unas más importantes que otras, siendo la más importante elEstado o sociedad política, pero que también existen otrasorganizaciones intermedias subordinadas, por ejemplo, ungremio o una universidad que también tienen un bien común esel de todos los que integran dicha organización, porque paraque en una determinada entidad exista el bien común tiene quehaber perfección, una meta de perfección porque todo esperfectible, debiendo perseguir dicha perfección. Lo anteriorse obtiene cumpliendo con las finalidades por las cualesexiste la organización. ¿Cuándo hablamos de bien comúnestatal? Cuando se está cumpliendo la finalidad para la cualexiste el Estado.

 

Principio de subsidiariedad. Es aquel en que deben estardispuestas dentro del esquema social todas las medidas paraque cada una de las organizaciones intermedias y las personasalcancen su propia perfección.

Al respecto se ha dado una conceptualización negativa quesería que el Estado y organizaciones superiores no deben

intervenir en el desarrollo de las organizaciones medias y delas personas, sino que al contrario, debe permitirles sudesarrollo para que alcancen sus fines. Si estasorganizaciones intermedias y las personas no estáncapacitadas para cumplir con estos fines que les correspondecumplir entonces subsidiariamente las organizacionessuperiores e incluso el Estado pueden cometer estas tareaspero nuevamente se deja en claro que no le corresponde alEstado ni organizaciones superior acometer aquellas tareasque pueden desempeñar que pueden desarrollar lasorganizaciones intermediar y las personas.

 

 

POSITIVISMOà

Se debe hacer una distinción del derecho positivo y elpositivismo jurídico. El segundo es una corrientedoctrinaria, en cambio, el derecho positivo (nonecesariamente el derecho escriturado, ya que existen casosen que hay normas que son utilizadas pero que no estánescrituradas, por ejemplo, Common law. En Chile, la costumbremercantil constituye ley a pesar de no existir una remisiónconcreta por la norma. En casos de pueblos más primitivostodas sus normas eran verbales, por esto que la naturaleza dela ley positiva está en la dictación por parte del hombre entiempo determinado y la validez de la ley positiva está en sutexto, cuando el tenor de la ley es claro habrá que atenersea él y no se puede desviar para conocer su espíritu,  y novaliendo las intenciones del legislador salvo que por vía deinterpretación por oscuridad o ambigüedad haya que atenerse ala voluntad del legislador pero el texto escrito vale por símismo, desvinculándose el texto del legislador una vezdictada la ley).

Ahora bien, no valen argumentos de tipo naturalistas omorales para desconocer el poder de una ley positiva, tampocovale el argumento que deba estar su dictación supeditada porsituaciones morales extra normas, sino que los alcances de lanorma positiva se desentrañan en la misma norma, salvo quehaya una referencia a una situación externa.

El positivismo jurídico es aquella corriente doctrinaria quesostiene que lo único válido es la ley y que no existe másallá de la ley, salvo ciertos valores que impiden allegislador que se funde en su voto personal, por esto notiene valor para los efectos de la vigencia de la ley. La leyes en sí misma (generalmente se utiliza la  palabra normas,más allá de ley).

 

¿Podrá existir normas ajenas a nuestro ordenamiento queimpongan determinadas conductas incluso contraviniendo a lanorma? Por ejemplo, según la antigua ley de matrimonio civilel único matrimonio válido era el celebrado ante oficial delRegistro Civil y expresamente negaba validez al matrimonioreligioso, pero hoy para que produzca efectos el religiosodebe ser inscrito en el registro civil en un plazo de 8 días.Dicho trámite de inscripción no se puede hacer por medio deapoderado, lo cual resulta absurdo y contradictorio.

Ahora bien, en opinión del profesor es que no debiese habertal reconocimiento, el que puede lo más puede lo menor, si sepuede nombrar apoderado para contraer matrimonio ante eloficial debiese poder nombrar apoderado para la inscripcióndel matrimonio religioso.

La ley de matrimonio civil negó toda validez al matrimonioreligioso, pero la naturaleza de las cosas se sobrepone a laley, porque la ley del registro civil establecía que si dospersonas se casan por la iglesia y dentro de 8 días no secasan por el civil cometían delito (:O), incluso se les podíaapercibir con multas para que se casen, o incluso si habíaresistencia en casarse podía aplicarse pena de privación de

libertad. Aún más, supongamos que no podían casarse por elcivil debido a existir algún impedimento, si ocurría esto seagravaba la pena. ¿Cómo se solucionaba el asunto? Casándose,para lo cual era competente cualquier oficial del registrocivil.

Según el profesor esto es un equivalente jurisdiccional,cuando hay referencia de la misma ley, o silencio de esta.

Pero, ¿Qué ocurría si el matrimonio religioso adolecía denulidad? ¿Qué tribunal era llamado a conocer de dichanulidad? El eclesiástico pero surgía el problema que estabanprohibidos los tribunales eclesiásticos si resuelve un asuntocon efectos civiles (incluso el COT prohibía a personas quehayan recibido órdenes mayores ser jueces, pero la disyuntivaestá en que la norma establecía que sólo hayan recibido laorden pero no distinguía si se la habían quitado orenunciado).

 

DDHHà “Existen principios universales de derecho”. ¿Existealguna prueba empírica de dicha afirmación? Si existe algunaexcepción ya no existiría dicha universalidad. Para unpositivista aquello que no es empíricamente probable no esválido.

Por otro lado, en realidad, existen leyes positivas quereconocen estos tipos de derechos, por ejemplo, en la ONU,pero esta organización tampoco no es reconocidauniversalmente en el mundo (igual existen países que no sonmiembros) *Solo con el positivismo no se puede reconocer yprobar la universalidad de los derechos, incluso ¿Dónderadicarían?, en la persona humana, pero ¿en qué parte? (Siguehablando weas que no entiendo).

Están en aquello que se asienta en la propia naturalezahumana.

 

¿En cuanto a qué ordenamos al Estado? En cuanto somospersonas, y no ciudadanos por lo establece el naturalismo.

Ahora bien, por lo anterior es  que existe conflicto  sobrelos DDHH, al haber violaciones a ellos, donde el más fuertees impune, por lo que el más sabio fue Vitoria quien señalabaque quien falta al principio natural (derechos humanos)faculta a cualquier otra nación a intervenir con el propósitode restaurar el orden.

Lo anterior, según el profesor, tiene mucha actualidad, porla tendencia de reconocer los fueros de etnias ancestrales,incluso en forma territorial y su norma, etc., ¿Qué ocurriríasi dichas organizaciones deciden restablecer los sacrificioshumanos? Obviamente irían contra los DDHH.

 

Generación de derechosà el problema de los DDHH es que se haido acentuando su pertenencia a la persona y a los grupossociales, por ejemplo, derechos ambientales, ecológicos.Ahora bien, respecto de los ciudadanos de segunda generaciónsurge un problema de definición, ¿Qué es un derechociudadano? Lo que realmente están todos de acuerdo es encuanto a los derechos primarios (vida, debido proceso), encambio, desde la segunda categoría el criterio no es claro,no habiendo consenso al respecto (aquí también seencasillaría los derechos de protección animal, donde laprudencia es esencial (¿?).

El primer derecho humano que debiésemos reconocer es elrespeto a las personas y considerarla superior a los animalesen igualdad de condiciones con todas las personas.

Los DDHH de cuarto generación debiese ser el estar protegidode cierta publicidad que influencia de forma negativa a lapersona (ya sea comprando, adquiriendo algún producto, porejemplo), el estar libre de influencias publicitarias que nosinciten a consumir innecesariamente.

 

10/11/2014

 

Contexto histórico y social en el que se ha desenvuelto laidea de derecho a través del tiempoà

·         Tenemos un aporte importante del pueblo judío, conAbraham, que fue configurando la ley, que posee un fuertecarácter religioso, social y político. El Estado hebreo eraun Estado teocrático y el rey era un representante de Dios.La ley judía contiene en los libros de la Torá los 5 primeroslibros de la biblia (el pentateuco), incluso posee alcancecivil y penal.

Ahí nace la idea de porqué siempre el adulterio de la mujerera más severamente castigado que del hombre, por un razónbiológica, en cambio, el adulterio del hombre no traía nuevoshijos a la familia, en cambio, el de la mujer traía nuevoshijos a la familia (historia de David y Betsabé que se comeny se muere el marido de ella).

·         Los custodios de la ley fueron los profetas(voceros de dios), quienes daban testimonio de lo que Diosquería del pueblo. Denunciaban injusticia y hacían anunciospara el futuro. Eso sí, el profeto nunca sabía cuándo iba aocurrir lo anunciado por Dios.

Es por lo anterior que el cristianismo, Jesús profeta,sacerdote y rey, todas paralelas. Se les dio la ley propia alpueblo elegido por Dios. Ahí comenzó el desarrollo de underecho.

·         Por el otro lado, los griegos e incluso losbabilónicos también tuvieron un desarrollo del derecho, conel Código de Hammurabi, que contiene instituciones que duranhasta hoy, por ejemplo, herencia, compraventa, y sobre todola ley penal (Ley del Talión), indemnización de perjuicios.

De aquí viene la influencia a occidente en el ámbito delderecho. Los griegos creían en mitos, de forma de relacióndel hombre con los dioses, inexorable, e inescrutable (no sesabía lo que destino deparaba), es por lo anterior queexistían los oráculos.

En lo anterior se iba desarrollando el derecho y la justicia,fundamentalmente con los sofistas, quienes planteaban que lajusticia era como la ley  humana (sinónimos). El profe losconsidera como los primeros positivistas.

La justicia es distinta entonces dependiendo de la polis, nohabiendo conceptos universales de justicia o derecho, tododependía de la legislación de los lugares  y de lascircunstancias sociales e históricas. A lo anterior reaccionaSócrates, que define a la justicia como obrar en conformidada la ley (legalidad del acto), porque el derecho es el objetode la justicia (establece lo que hay que satisfacer por mediode la justicia), ¿Quién da el modelo de derecho? La ley. PeroSócrates también se refiere a la ley de los dioses, queequivale al concepto de ley natural de STA.

·         Ya en las culturas romanas, el asunto se fueperfilando de otra manera, porque tenían un avanzado derecho,sobretodo en legislación civil, perdurando institucionesromanas en occidente.

En esta época aparece el cristianismo,  en ambiente judío, elcual fue divulgado dentro y fuera de Israel. En una primeraetapa de forma clandestina y una vez separado del Judaísmo yaobtiene una mayor presencia en el Imperio Romano. Ahí comenzóa introducirse en el mundo romano, comenzando a participar enla ley.

¿Qué pasó con el cristianismo? Se unió al imperio, entonceslas diócesis coincidían con las gobernaciones y el obispo deRoma pasó a ser un funcionario del imperio, asumiendo lasleyes romanos y  a la vez, el imperio asumía las ideascristianas.  El Papa quedó único soberano en Roma luego de lacaída del Imperio Romano de Occidente.

En la época medieval, los obispos se transformaron en señoresfeudales, pasando la iglesia a ser feudal. Posteriormentetambién participó en los absolutismos.

El grave error de la iglesia es cuando se matriculan conestos movimientos políticos, y surgen las crisiseclesiásticas.

Junto con lo anterior se desarrolla un cuerpo jurídico,constituido fundamentalmente por el Código Canónico.

 

*Hoy hay un deterioro social del sistema democrático y de lospolíticos y eso es peligroso porque las personas buscan otrocause de manifestación política.

 

·         ¿Cuál es la juricidad actual más importante? Loscódigos. Hoy se está constitucionalizando del derecho, hayuna justicia constitucional que se está sobreponiendo a lajusticia ordinaria. 

LEY NATURALà STA la define como la participación de la leyeterna en la criatura racional. (TRATADO DE LA LEY STA PARTE2° 90 en adelante). 

Características de la ley natural:

-       Universalidad. Esto significa que la ley natural esuniversal (que obviedad). No existe una ley para cada ciudado Estado, sino que es una que se relaciona con todos losseres humanos. Por ejemplo, hoy sería parte de esto losderechos fundamentales de la persona.

-       Inmutabilidad. No se muda con el tiempo la leynatural, sino que es la misma siempre, pero no es tanabsoluto, porque puede la ley natural experimentar algúncambio en ciertos casos. tratándose de preceptos secundarios

la ley puede cambiar por adición, es decir, lo que antes nose estimaba que fuese ley natural pasó a serlo con el tiempo.

-       Unidad. La ley natural es una. Lo que sí hay esdiversidad de preceptos, habiendo preceptos primarios,secundarios e incluso terciarios, pero la ley es una sola.

-       Cognoscibilidad. Es asequible a la razón humana ydepende el grado de los preceptos para que sea conocida deuna forma u otra. Los preceptos primarios los conocemos pormedio del hábito de los primeros principios morales(sindéresis) por ejemplo, cometer el bien y rechazar el mal,entendiendo nosotros el bien y el mal (lo que creemos que esbien y lo que creemos que es mal). Ahora bien, hay preceptosque derivan inmediatamente de ellos como consecuenciainmediata.

Sin embargo, hay preceptos más lejanos que son difíciles depercibir (perfil secundario sería la indisolubilidad delmatrimonio).

Relación ley natural y positiva.

El iusnaturalista no niega su existencia pero sí estableceuna subordinación de la ley positiva a la natural, sobretodoen el carácter negativo, que no la contradiga, no que no seconforme, pero es importante que no sea contraria. Aquí esdonde se desenvuelve mucho debate jurídico, si leyes soncontrarias  a la ley natural.

Empíricamente la ley natural no se puede probar, pero síracionalmente se pueden establecer sus preceptos.