Derecho Romano

De los textos de derecho romano, se ha ido obteniendo leyes,jurisprudencia, ciencia. Importa la reflexión romana a la hora decrear las leyes, más que las leyes en si mismas. 

Del Derecho Romano obtenemos las tres ramas del derecho:  ley,costumbre, y jurisprudencia           Costumbre —> Ley —> Jurisprudencia

Los Romanos no inventaron mucho, pero su obra más importante fueel derecho. Lo perfeccionaron, desarrollaron, y lo convirtieron enalgo científico. 

Los romanos eran prácticos, no eran un pueblo de profundidadmental como los griegos

Civitas (ciudad) —> La convivencia en una ciudad dio el origen alderecho   romano . Desde el pacto entre las gentes se debieronestablecer leyes básicas.  • Nació en el ámbito privado• Nació de la necesidad de establecer los que es bueno y lo que es

justo.• No es algo profundo, sino un sentido real de lo práctico

Mores Maiorum: Las primeras costumbres de convivenciaRoma es la consecuencia de varias tribus que conviven

Período Jurídicos• Época Arcáica 451-450 a.c -130 a.c (De las XII tablas a la lex

aebutia)• Época Clásica: 130 a.c - 230 d.c• Época postclásica: 230 d.c - 565 d.c (hasta la formación del

corpus iuris civilis)

Desde sus inicios, Roma tuvo que competir con los Fenicios (Punos)por la soberanía del mediterráneo

Orígenes de la idea de Roma: La Gens • La familia como una base para el derecho: Proteger, resguardar la

familia como institución patrimonial, más que por un derechonatural. Los bienes que se han obtenido desde los patres debende protegerse. (Mentalidad práctica de los romanos). Elconcepto de familia ayuda a la mantención de los bienes

• La gens es una estructura jurídica y también familiar. 

Patricios: gens que se vinculan con los pater Plebeyos: Gente común, sin vínculo con los pater. Carecen de iusconnubi; derecho a contraer matrimonio válido según las leyesromanas. El matrimonio es vital dentro de los romanos, y los plebeyostambién se casan. Pero, los patricios contraen matrimonio como unmedio de resguardar su patrimonio.

La familia y la gens • Fuerza ppal del pueblo romano• Se organizó bajo la absoluta autoridad del padre (pater familias) -

La patria potestas ◦ El pater debe administrar el patrimonio◦ Su voluntad es ley; todos los miembros le deben

obediencia incondicional◦ Solo pierde el poder cuando muere◦ Es dueño de los miembros de la familia. Puede vender a

sus hijos (hasta tres veces)◦ Transmite los valores de la familia◦ Juez en lo conflictos familiares◦ Carácter sagrado de su poder; era el supremo sacerdote

de la familia• Unidad religiosa (culto al antepasado) y con efectos jurídicos

importantes. 

Los patricios son los que tienen derechos Derechos políticos

- Ius suffraggii: derecho al sufragio activo encuestiones relativas al Estado

- Ius honorum: derecho a ser elegido para cargospúblicos

- Ius provocationis ad popolum: derecho a apelar, ante laasamblea del pueblo, contra su sentencia. 

Derechos civiles- Ius connubii; Derecho a contraer matrimonio válido- Ius commercii: Derecho a la propiedad y al comercio- Ius legis actionis: Posibilidad de hacer valer sus

derechos ante la leyLos plebeyos     Comienzan a presionar por sus derechos en el siglo V

• Obtuvieron los tribunos de la plebe• 451 a.c, logran escriturar la costumbre (mores maiorum) en las

XII tablas • 445 a.c, lograron la lex canuleia que les da el ius connubi 

Magistraturas romanas • Pueblo elige a los magistrados. La ley era lo que el pueblo

decretaba. • El pueblo no tenía representantes, sino que asistía directamente

a los comicios• Las magistraturas equivalían al poder ejecutivo. Cada

magistratura era colegiado: más de una persona por cargo. 

• Dos cónsules con imperium , no vitalicios (1 año)◦ Tienen igual categoría y se fiscalizan recíprocamente ◦ Funciones militares y judiciales◦ Convocan y presiden las asambleas populares (comicios) 

• Los pretores (presidían tribunales y administraban justicia)•  Censores (censo, nombran al Senado)

• Ediles (cuidado y aseo de la ciudad, del mercado – centro de lavida social-.)

• Tribunos de la Plebe, son 10, representantes del pueblo parahacerle peso a los privilegios patricios, gozaban de granprestigio (protección popular)

• Cuestores (referente al manejo de los dineros públicos, cobro deimpuestos, etc.)

Los comicios• Curiados: asisten solo patricios• Centuriados: Patricios y plebeyos para cuestiones de

trascendencia política. 

Período Arcaico (753 ac - 130 ac)• No existe la ley escrita, el derecho se va formando según

la costumbre, el caso a caso. • Los pontifex son los conocedores del derecho —> carácter religioso

del derecho • Los plebeyos exigen sus derechos, logrando esto con las doce

tablas• Termina con la lex aebutia el año 130

El senado no es el poder legislativo; no pasa leyes. Su funciónera manejar las relaciones internacionales de Roma. El Senadoemite senados consultos para regular las situaciones

Época  Clásica (130 a.c - 230 a.c)• Se inicia con la lex aebutia 

◦ Se superan las legis actiones, que eran fórmulas sujetas aestrictos rituales y formalidades. Solo se podíaproceder en ciertos días, cualquier error en el ritualpodía significar la pérdida del proceso.

◦ Ahora rige el agere per formulas: Acaba en parte con elprocedimiento por acciones e introduce el procesoformulario. Esta lex establece que la parte del

procedimiento que se presenta ante el juez debe hacersepor escrito y no en forma oral —> El juez debe atenersea lo escrito. 

◦ Los pretores, quienes antes no eran expertos, comienzana asesorarse con los expertos. Reflexión; ¿que es lojusto?

◦ Se puede elegir si proceder por acciones o porfórmulas (Esto cambia con la lex lucia del 17 a.c, donde seimpone el proceso formulario, prohibiendo la otra) 

• Grandes juristas:◦ Quinto Mucio Escévola◦ Servio Sulpicio Rufo ◦ Aquilio Gallo

• Lo esencial de esta época es el desarrollo de la cienciajurídica:

Los Juristas empiezan a surgir y reflexionan sobre elderecho

Aparición de los juristas• En los últimos tiempo de la república fue necesario del auxilio

de expertos en la práctica del derecho. Ni el pretor, ni eliudex, ni los que asesoraban a las partes tenían formaciónjurídica. 

• Segunda mitad del siglo III a.c aparecen los juristas paraorientar

• Su función consistió en sugerir fórmulas o defensas apropiadaspara determinadas situaciones

Se comenzaron a recopilar las opiniones de los juristascon mayor autoridad (digestos)Se ocuparon preferentemente del Derecho privado. 

• Quinto Mucio Escévola, Gayo, Servio Sulpicio Rufo, Modestino,Paulo, Papiano, Ulpiano 

• Escévola fue el primero en sistematizar el derecho civil• Los juristas formaron escuelas y forman a futuros juristas

Características del período

• Aparecen importantes fundamentos del derecho posterior • Los comentarios de los juristas fueron dotados de autoridad en

épocas posteriores• Apareció parte de la terminología técnica del derecho privado

(obligatio, dominium, bonorum, possessio)• Se introdujo un método lógico-científico en la reflexión jurídica

Surge la figura del Emperador

Época postclásica• Desde 226 a.d – 235 a.d, debido a las muertes del jurista Paulo

(226), Ulpiano (228) y el Emperador Alejando Severo (235)▪ Deja de haber producción culta del derecho ▪ La producción del derecho pasa a depender de la

potestad del emperador▪ Luego de la muerte de Severo llega el fin de la

orden que se estableció con el principado▪ Esta anarquía llega a su fin con los emperadores

Diocleciano (284) y Constantino (312) • Diocleciano llevó a cabo reformas administrativas en el imperio

◦ Dominado: El emperador reúne todo el poder y lapotestad, es la única fuente de derecho, lasmagistraturas empiezan a perder importancia, y la figuradel emperador se orientaliza; se vuelve un dios, ya noes un primer ciudadano. 

• Constantino trasladó la capital al oriente, el año 330 —>Constantinopla

▪ Dinastismo▪ Todo migra hacia el oriente; comercio, burocracia,

gente…. Oriente crece a costa de occidente. ▪ En oriente sobrevive la cultura y el derecho, el

estudio del derecho persiste  

• Como ya no hay juristas, un derecho culto, surge el derechovulgar:

◦ No tiene el nivel de elaboración anterior, pero lo queperdía en calidad, lo ganaba en aplicación práctica.

◦ Las mores maiorum quedan comofuente del derecho, mientras que el consuetudo(costumbre actual) es mirada en menos

• Se mantienen dos tendencias, una es la oriental: El derecho ya noes clásico, es clasista; estudia el derecho del pasado, perono innova jurídicamente. La otra es la occidental:vulgarizadora, regresa a un derecho basado en la costumbre. 

En la época postclásica • El derecho clásico solo sobrevivía por la literatura jurídica que

se mantuvo de la época de los jurista◦ Estas obras de denominan Iura, que sobreviven gracias a

la lex —> Rescriptos (respuestas) de la cancillería delemperador que daba a las consultas privadas. Son unasupervivencia de la típica responsa que daba el jurista, 

◦ Autoridad (reconocimiento social) y potestad (poderpolítico que se puede ejercer por la fuerza) comienzan acombinarse en el ámbito político. En las fuentesdel derecho, como los rescriptos, se manifiesta estaconvergencia: Al venir de la cancillería, tienepotestad, y al ser parte de la Iura tiene autoridad

Revolución Editorial, 270 a.dLos libros, que antiguamente eran rollos, ahora tendrán formato decódigo; tablillas unidas que lo hacían más prácticos.• Pero, este traspaso tenía que ser a mano, y los encargados de

estos comenzaban a simplificar la tarea: resumir, abreviar..◦ Se produce una crisis de autenticidad, se pierde la

seguridad sobre la autoridad y el contenido del libro• El poder tuvo que buscar una solución para remediar la situación:

se dictó una ley de citas (426), por Valentiniano III◦ Los únicos juristas que podrán ser citados en

juicio serían Papiniano, Paulo, Ulpiano, Modestino yGayo. 

◦ Ante diferencia entre los autores, se debía preferir a

Papiniano

• Se tuvo que dictar una nueva ley de citas (438) que especificabaque obras de cada autor se podían citar. 

• Con la ley de citas, se reduce la jurisprudencia ante laautoridad de la ley, la potestad se impone sobre la autoridadjurídica: se puede citar, no por su calidad, sino por sulegalidad. 

Códigos• Colecciones, recopilaciones de constituciones imperiales

(Gregoriano, Hermogeniano, Teodosiano, Justiniano)◦ Gregoriano: fines de siglo III (293) ◦ Hermogeniano (315)

                                      ——> Estos dos teníanun carácter privado, no eran oficiales, los otros dos si.

Teodosiano (438), por el emperador Teodosio.◦ Responde a esta tensión entre autoridad y potestad: todo

lo reunido por este código pasó a tener validez no porel mérito de los creadores que reunía en el codex, sinopor el poder del emperador. 

◦ Tuvo un carácter oficial, promulgado en ambos bandosdel imperio (occidente-oriente) , incluyendo todas lasleyes del siglo IV a lo que llevaba el V

◦ Fue el último acto legislativo común a ambas partes delimperio

Justiniano (529)• Restauración del imperio romano, en todo aspecto. Por eso

quiere salvar todo el derecho romano• Recoge a todos los otros códigos, y agrega leyes posteriores

al 438, además de las suyas propias. • El 529 es la primera edición, y el 534 es la segunda edición

que forma parte del corpus iuris civilis (este nombre se le da en elsiglo XVI)

• El corpus iuris incluye las institutas (manual básico dederecho), el digesto (jurisprudencia), el códex (ley), y lasnovelas (nuevas leyes, 565) 

• Las novelas se escribieron en griego, las otras en latín• Los fragmentos estan alterados expresamente por órdenes de

Justiniano, porque era inaceptable que existieran solucionesjurídicas contrapuestas a las ideas del dominado (una personaque concentraba todo, incluso la creación de derecho)

• Se criticaba la alteración, pero si estaba indicado laprocedencia de cada texto

• La vigencia del codex era inaplicable en occidente, pues yano existe propiamente tal (invasión germánica). En orientetampoco sirve de mucho, pues esta escrito casi todo en latín,y la lengua común es el griego. 

• Desde el siglo VIII se le reemplazó por otras fuentes, quetrataron de dotar al derecho romano de mayo influenciacristiana, además del surgimiento de nuevos manuales engriego 

El derecho bizantino fue prácticamente heredero de todo el derechoromano. Existe una innovación a nivel de organización judicial:• La administración de justicia era llevada a cabo por jueces

profesionales. • Siempre se mantuvo este imperio con un derecho de un pueblo

avanzado, no bárbaro. (e.g; de a poco se reemplazan las penasde mutilación  …. por la pena de muerte, pero algo es algo). 

• Las fuentes del derecho serán las◦ Basílicas (s.X) —> ley imperial: 60 libros que trataron

todas las materias del derecho, principalmente derechocivil. Se considera incluso que fue una traducción algriego del corpus iuris 

◦ Hexabiblios (seis libros, s.XIV) —> Obra privada (juez)destacada por su aplicación práctica. Duró en Greciahasta 1946.

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Los pueblos germánicos se instalaron en las fronteras del imperiooriental, viniendo desde las estepas rusas. Tienen una buenarelación, comercian, y hay un derecho de gentes por el cual seentienden.• Estos pueblos se irán romanizando lentamente, incorporando

aspectos lingüísticos y así, nociones del derechoCuando otros pueblos, los mongoles, los hunos, comienzan apresionar a los pueblos germánicos, estos se desplazarán hacia lasfronteras romanas.• Se irán ofreciendo tierras a cambio de ayuda en la defensa de la

frontera, por la habilidad de la caballería germana. 

Para el caso de occidente, no tenían los recursos para mantenersus fronteras, era mucho más decadente, e hizo más fácil lapérdida de la identidad romana. 

Fuentes escritas del derecho:• Edictos de los pretores• Decretos, sentencias que se dictan en diferentes provincias por

le gobernante• Aquellas que emanan del senado, senatum consultum, • Constituciones imperiales; todo lo que dice el Emperador, lo que

emana de su potestad• Jurisprudencia convertida en decretos• Leyes

Romanización de España

Fue lenta (varios siglos), desigual, profunda y duraderaComenzó por la rivalidad con Cartago en el siglo III a.c• Roma puso la vista en España cuando vio que los refuerzos de

Cartago venían de allá. • Así, la llegada de Roma a España es por un factor militar• A medida que el Senado tiene que mantener una presencia militar,

se irá desarrollandoel comercio, un sistema administrativo, y se irán construyendocaminos (uno de los factores más importantes). • Sin embargo, no hay un interés en habitar el territorio, es solo

una presencia militar (La ciudad de León es un ejemplo) • Los informes militares indican la presencia de una riqueza minera

abundante• Esto, y la presencia de mano de obra incentiva a la incipiente y

desigual ocupaciónEn la medida que estos dos factores cobran importancia,

llegarán eventualmente colonos voluntariosSe requirió de un mandato del senado para la primera ocupaciónLos romanos fundan ciudades, como forma de apropiaciónEn las zonas de minería, las relaciones

fueron mucho más difíciles, por el trato de los romanosa los locales (esclavitud, trabajo forzado…) 

• Se pasará a llamar Hispania  (Iberia es griego)

Una segunda etapa de la romanización es la llegada del idioma,política, 

Romanización: establecimiento demanifestaciones culturales (a partir del siglo III a.c) 

A partir del 206 a.c, el senado optó por mantener y ampliar lapresencia romana en la peninsula, debido a las riquezas queposeía (a través de un senado consulto)

Romanización:• Militar• Comercial• Inmigración a través de concesiones de ciudadanía• Administración (cargos públicos)• Construcción de vías

• La lengua (via tardía y no muy efectiva)• Influencia de hispanos en Roma

El derecho fue lo último en llegar y fue poco eficaz:• En la antigüedad el derecho es personalista (hoy en día es

territorial)• Las personas romanas portan el derecho, se rigen del derecho

romano estén donde estén• Este es el origen del ius gentium (derechos de las gentes) -

especialmente hecho para entenderse los romanos con lasgentes (los no ciudadanos —> Peregrinos) 

Los romanos tienen ius civitas (de la ciudad). 

Hispania fue la primera verdadera expedición de conquista romana. 

Aspectos jurídicos• Las dificultades se tradujeron en dos actitudes jurídicas (formas

de la presencia romana)

• Pacto o Foedos: Sumisión pacífica por medio de una ciertaalianza entre romanos e indígenas. Era a través de una tablade bronce —> Fuente de derecho.

Pacto Equitativo: acuerdo en un marco de amistad yen plano de cierta igualdad

Pacto Inicuo: forma de sumisión con escasasconcesiones

• Deditio: El desenlace de la resistencia armada de quienes sehan negado a capitular . Las ciudades vencidos quedancomo “ciudades dediticias”, que a veces subisten pagando untributo y otras veces son arrasadas. 

El estatuto de colonia (nueva fundación) ◦ La fundación de una ciudad se hacia por

la lex coloniae genetivae (44 a.c), sus ciudadanos adquirían elderecho romano civil romano. La ciudad es poblada solo

con romanos

El estatuto de municipio • Poblado pre romano que es declarado ciudad• A los habitantes se les otorga ciudadanía o latinidad (ius latii) • Lex municipalis

Romanización jurídica • Coexistieron de diversa forma ordenamientos jurídicos indígenas

con romanos • Fue difícil, lenta, pero profunda • Se debe a que solo tenían acceso a ella algunos ciudadanos. Es un

derecho personalista para aquellos con tria nomina

Tres estatutos jurídicos • Solo el ciudadano romano (cives optimo iure ) gozaba de la plena

ciudadanía y por tanto estaba sometido al derecho romanoen todas las relaciones y facetas de su vida (pública yprivada)

• El peregrino era el hombre libre que vivía dentro delas fronteras romanas, sometido a su propio derecho. Serelaciona con los romanos por el ius gentium 

• Algunos de estos podían acceder a parte de la ciudadaníacon cierta facilidad (latinii) 

• Los que viven fuera de las fronteras eran los barbari, con supropio sistema jurídico

• Por últimos, aquellos que no tienen estatutos jurídicos; los queno son libres 

Concesiones selectivas del derecho romano • Los beneficios del derecho romano se entregaron en principio no

en forma global ni terrenal, sino mediante un procedimientoselectivo matizado

• Se trata de una recompensa específica para un particular.

Ius latii     Significa gozar del derecho romano en cuanto al comercio que

abarca el régimen de bienes, comprensivo de la regulación de lapropiedad, contratos y testamento, quedando exclusivo el derechopúblico. Es como una ciudadanía de segundo gradoDada por Vespasiano (74 a.d)Situación de privilegio frente al imperio 

Concesión de la plena ciudadanía     • Caracalla realiza la romanización total mediante la Constitución

Antoniana en 212 a.d• Concede la ciudadanía a todo habitante del imperio, con fines

tributarios y como un modo de asegurar la lealtad• Quedan derogados los derechos indigenas • Intención: amarrar el imperio• Concesión territorial a beneficio personal. • Lo que triunfa con  esto es el ius gentium • No habría distinción entre ciudadanos, latinos y peregrinos  

Derecho romano vulgar: Se da en los tiempos del dominado. Es elresultado de la interacción entre el derecho y la vida práctica.Finalmente se vuelve legislado, pues se recoge en textos (4grandes codex) 

Fuentes generales de derecho • Dos privadasC. hermogenianoC. Teodosiano• Dos públicosC. GregorianoC. Justinianeo 

El código Teodosiano (438 a.d) es de aplicación directa en España,ejerciendo gran influencia. Los otros dos son de influencia doctrinal, mientras queel Justinianeo no puede ser aplicado pues queda reservado aoriente. Llegará a España en la forma de derecho común el sigloXIII

                        

Derecho Visigodo

Habían limites bien definidos para la administración (muro deAdriano, Rin, Ranubio, montañas Atlas), pero habían muchasincursiones militares más allá de las fronteras, además de undiálogo comercial. 

Los pueblos provenientes del este presionaron a los germánicos,quienes ingresarán al imperio (quid pro quo; romanos dan tierras,germanos defienden la frontera) 

Los visigodos descienden del báltico, siguiendo a los animales(semi-nómades), y se instalan en las estepas. Serán ellos losprimeros en recibir el ataque de los Hunos.• Hay una teoría que dice que unos huyen hacia Roma, mientras que

los otros se quedan: Visi y Ostros • Otra teoría dice que todo el pueblo huye de los hunos, para luego

dividirse cuando Roma no cumple con las cláusulas de sutratado. 

Los pueblos germánicos:• Seminómadas, asentados en las fronteras del imperio.• Mal llamados bárbaros • Contacto fluido con el Imperio• Amenaza vs. incorporación Razonamiento práctico de los romanos para incorporarlos al

ejércitopermanentemente 

Sistema de organización germánica • Hay elementos comunes en la cultura del norte de Europa (de los

vikingos a los visigodos)• Son elementos ligados a la religión, sistema jurídico,

organización social • Sippe (Sippen en plural): unidad básica, la familia. Es un

concepto de familia extendida 

Se puede pertenecer por el lado femenino (rueca) o por el lado masculino (espada) Existe la adopción, a través de un pacto simbólico (pacto de

sangre). Símbolos como estos eran esenciales en el mundogermánico debido a su característica analfabeta.

El peor castigo es ser expulsado de la Sippe. Significa romper lapaz  

• La Sippe comparte la propiedad de la tierra, la tierra de todos(allmende)

• Cada familia tenía su vivienda y el espacio circundante (hof):huertos y tierra de labranza 

La sippen • Designa parentesco de sangre• Pueden incorporarse otros parientes, con los cuales se establecen

lazos “jurídicos formales de filiación” o “fraternidades"• La importancia de las sippen es que superan el sentido privado de

parentesco, y juegan un importante rol político, judicial ymilitar . Tienen efectos públicos

• Instituciones jurídicas Instituciones jurídicas El precio de la sangre (wergeld)Entre más importante, más pesoLa paz social (fried), es esencial. La ruptura (friedlos) es

duramente sancionada. La Fried es un valor,jurídicamente exigible a cada miembro. 

El Wargus (hombre lobo, una amenaza a las paz social): el exiliadode la sippe

Ordalías: Insituciones jurídicas de carácter religioso; según lavoluntad de los dioses se determinará la responsabilidad de unapersona

• Fuego: hacer caminar al culpable sobre brasas o tomar hierroderretido. Según sanaran sus heridas sería determinada suculpabilidad 

• Agua: permanecer un largo tiempo bajo el agua. Si sobrevive,debe ser porque los dioses están a su favor

Persona, capacidad jurídica• Todo depende de las armas, incluso las mujeres deben portar

armas. • La primitiva igualdad germánica compartida por todos los hombres

libres cederá lugar a una diferenciación estamental. Lajerarquía de los hombres armados alrededor del Jefeirá convirtiéndose en las nobleza, aunque por un tiempo solotuvo valor social, no jurídico. 

Familia, parentesco, paz social, y autoridad• El lider de la sippe es el padre (munt) • La potestad jurídica del señor de la casa sobre los otros

miembros • Implica también protección 

El Derecho germánico es consuetudinario por naturaleza

Organización política • Las sippen forman comunidades comarcales, que se reúnen en

Asambleas por Comarca (Thing) ◦ Resoluciones generales para la comunidad 

• Forman parte de ellas todos los hombres libres armados• Se constituye en el principal instrumento de gobierno y de ley• Actúa también como Tribunal: Se decide la guerra, o la paz, se

arma a los jóvenes cuando han llegado a la madurez• Conserva las leyes no escritas y actúa como legislador

(posteriormente será el rey quien tiene las facultadeslegislativas) 

• Es el origen del poder legislativo • La asamblea de los hombre libres eligen a un líder (el líder

innato), que puede ser destituido• No hay potestad para crear leyes, las normas vienen de la

costumbre. La Thing es la guardiana de la costumbre◦ Son normas de sentido común, basadas en el derecho

natural (esto no era un concepto usado por losgermanos) 

• El romper una promesa, un pacto, significa perder el honor, loúnico individual del mundo germánico. 

Asambleas generales: Son asambleas por nación, de varias sippen(bund); alianza o confederación • Tienen atribuciones políticas y judiciales, ahí se elige al Rey

(existió el principio de monarquía electiva, aunque no secumplió en la práctica) 

• Constituye la estructura más próxima al Estado en la culturagermánica. 

A través de las bunds, se empiezan a diferenciar estos puebloscomunes, apareciendo los Visigodos, Ostrogodos, Francos…. Entremás alejados del imperio romano, más se conserva el idioma ycultura (por eso los vikingos quedan como el pueblo mástradicional de la vida germánica)

Núcleo familiar —> Sippe —> Bundt

418 a.d: los romanos le entregan un foedus a los visigodos enGalia, bajo el rey Valia (esto fue después de que Alarico Isaqueara Roma e Italia). Los Visigodos eran considerados por losromano altamente civilizados, avanzados, y por eso se les permiteingresar. El compromiso es que los visigodos cuiden a lapoblación galo-romana de la amenaza Franca. Capital en Tolosa. • No se permite el matrimonio entre visigodos y galo-romanos. Los

visigodos son arrianos, herejes para los romanos• Los visigodos se rigen por su propio derecho, conviviendo con los

galo-romanos. 

Reyes importancia del periodo en las Galias • Teodorico I• Teodorico II (453-466)• Eurico (466-484)

• A él le toca hacerse cargo poco a poco de la situación luegode la caída formal del imperio romano

• Es un rex que conserva su carácter militar • Reemplaza lentamente al pretor. Los galos-romanos no ven al

emperador como el verdadero jefe, ven al pretor. Así, obtieneel poder judicial ademas del poder politico

• Como el derecho es personalista, debe aprender DºRomano, parajuzgar a los romanos

• Crea el código Eurico (476 a.d); por primera vez seescrituran (fijan) las leyes y la iura 

• ¿Pretende unificar a la población bajo las leyes godas? No.Alarico II escribe otro texto, el Brevario de Alarico (506),que se titula “Lex romana visigothorum”. Eurico habría fijadoel derecho godo, y Alarico II debe reescribirle las leyesromanas entendidas por los germanos. Esto soporta a la tesisde la personalidad del derecho. 

• Alarico II (484-507)En 507 ocurre la batalla de Vouillé, entre Francos y Visigodos,

donde muere Alarico II. Los Visigodos deberán migrarhacia el oeste, llegando eventualmente a Hispania

Los  visigodos escaparán hacia Hispania, asentando su capital enToledo, y la convierten en un centro de cultura y urbanismo.Alarico II ya había comenzado a enviar colonos hacia Toledo, amedida que veía venir la amenaza Franca.  • Ahora los visigodos no tienen la autorización romana para

asentarse en Hispania, pero son permitidos de todas maneras.Tal era la situación de desorden en Hispania, luego de quedistintas tribus germánicas la arrasaran, que los visigodosson vistos como un mal menor. 

La historia Visigoda se divide en el periodo Tolosano (418 - 507)y el periodo Toledano (507 - invasión musulmana 711) 

En el periodo Toledano la población se romaniza, cambia laadministración; el rey comienza a distanciarse de su pueblo. LaThing, que originalmente estaba abierta a toda la población

masculina, comienza a desaparecer para convertirse en la palabra“Senatus”  (tomada de los romanos, pero no tiene nada que ver conel senado romano), una asamblea de los magnates, los hombresmagnos (importantes), ya no es para todos los hombres. Esmucho más similar al senado actual.  •  La igualdad germánica comienza a desaparecer para volverse mucho

más jerarquizado, y el rey se aleja de los súbditos. 

Aula regia: consejo asesor del rey.

Irá surgiendo un nuevo grupo social; los premiados del rey, quereciben tierras por sus servicios, fidelidad, lealtad (origen dela nobleza medieval): Cada beneficio conlleva derechos, perotambién deberes. La sociedad descansa en la base de lasfidelidades y lealtades, algo propio de los germanos. 

Los concilios de Toledo  • Reuniones de los miembros del clero. • Tuvieron una importancia enorme en el origen de la

doctrina católica• El rey participaba y pedía asesoría al concilio. 

Derecho Visigodo: Interés por fijar el derecho Edictos de TeodoricoEdictum theodorico regis No se sabe cual Teodorico es (ostrogodo o visigodo) Dº romano vulgar (código gregoriano, hermogeniano, institutas de

gayo) Leyes TeodoricianasMencionadas por Sidonio Apolinar (se sabe muy poco de ellas)Favorecía a los godos, anteponiendo esas leyes ante el código de

Teodocio 

Intento de fijar la autoridad goda ante los galo-romanos Capitulos Gaudenzianos14 fragmentos descubiertos por Alberto GaudenziOrigen discutidoCompilación de textos de DºRomano y Godo, en dos librosNormas sobre derecho sucesorio. procedimiento civil, y condición

de los siervos Código de Eurico

Brevario de Alarico

Código de Leovigildo Codex revisusSupuestamente, en el traslado a Hispania, los Visigodos se habrían

llevado el c.Eurico y el Breviario Es una revisión, supuestamente, del código de Eurico por lo que

entonces no estaría derogadoEn la península regía el derecho romano postclásico vulgarEs mencionado por San Isidoro de Sevilla Hay leyes tanto del breviario como del código de Eurico Habría sido un intento de Leovigildo de fortalecer su poder frente

a la nobleza germánica, y habría significado unsupuesto aumento del germanismo. 

589 a.d Conversión visigoda al catolicismo (Rey Recaredo (?) porel concilio III de Toledo)

◦ Libro de los jueces (Liber Iudiciorum) Declara que ningún otro texto tendrá vigencia enla península Ibérica controlada por Visigodos,consagrando la territorialidad del derecho 

Prohibe el uso del derecho romano, pero no su estudio 

Influencia mayor es romana —> Es Derecho romano vulgar  Sobrevive a los musulmanes e influenciará el derecho español

medieval. 

Código de Eurico (Codex eruici regis) • A Eurico le toca la caída del imperio• Primer rey visigodo legislador• Primer código de un Estado germánico• Redactado en latín • Contenido sobre derecho romano vulgar (según D’Ors): corriente

romanista ◦ Romanistas: Código tiene carácter territorial

• Para los germanistas, su contenido papel serían costumbresgermánicas, con un carácter personalista (regía solo para losgodos)

• King y Peréz Prendes: Sostienen un criterio personalista, perocoinciden con el contenido romanista del texto 

◦ Al ser del periodo Tolosano, habría influido en laredacción de otros códigos bárbaros fuera de la Galia

• Es el más antiguo de los textos godos, representa un lazo deunión entre el Dºantiguo y el de la edad media (puente entrederecho occidental y oriental) 

Brevario de Alarico (lex romana visgiothorum)  • Derecho romano vulgarizado • Leyes y iura • Pretende ser aclaratorio (del derecho romano más sofisticado,

probablemente del código teodosiano)• Privó de valor y autoridad a cualquier otra obra, solo se podría

citar el brevario en tribunales. ◦ Germanistas: Mantiene el criterio personalista;

Brevario regía para los romanos, por lo que noderogó el código de Eurico (que rige para los godos)

◦ Romanistas: Criterio territorial, el Brevario derrogaal c.Eurico

◦ D’Ors: Sostiene coexistencia de ambos textos, a pesarde defender la tesis de la territorialidad, porquesostiene que trataban materias distintas. 

Instituciones Visigodas a partir de fines del siglo V e iniciosdel s.VI • Monarquía: Los visigodos han pasado a ser un Estado-nación

◦ Distinta de las tradicionales, descansandofundamentalmente en la iglesia. Surge la necesidad declarificar los alcances del poder político. 

◦ La iglesia es el fundamento del poder político• Tendencia a la Asamblea: El rey siempre dependerá de la asamblea;

el poder viene de la comunidad ◦ La teoría Isidoriana del poder es visigoda:

justificación divina del poder como también de lacomunidad (pacto comunidad- rey) 

Derecho romano postclásico: Todo lo que se produce después de la muerte de Ulpiano. Se irá vulgarizando en ciertos lugares (no necesariamente en

todos los lugares). La fuente principal del derecho es la autoridad, y deja de

ser la jurisprudencia (ya no hay la libertad que había antes,y comienza a ser mas una reinterpretación de lajurisprudencia antigua).

El derecho se comienza a gradualmente mezclar con otrosderechos: entre mas lejos de los centros urbanos, mas sevulgarizará (se vuelve más práctico, y permite que seconserva el Dº romano en cierta medida) 

      E.j de derecho romano: Brevario de Alarico  

Derecho postclásico oriente tiende al enciclopedismo ysistematización  Derecho postclásico occidental tiende a la vulgarización másmarcada, se adapta por la necesidad de sobrevivir de los visigodosdentro de un territorio romano. (Vuelve a la comunidad, luego deque los romanos lo hubieran elevado) 

La Reconquista

Hacia los 700, los visigodos viven una crisis dinástica, supolítica está debilitada por rivalidades internas, dejándolosvulnerables a la amenaza externa.  • La invasión musulmana (711 a.d)  no fue una invasión propiamente

tal; fue demasiado fácil dominar a los visigodos, por supropia debilidad interna. El pueblo a esas alturas ya no sepuede denominar visigodo propiamente tal, se debe hablarde cristianos. 

• Al hombre común no le afecta mucho quien lo gobierna, mientrashaya paz 

• Incluso bajo el dominio musulmán, todavía existe una mayoríacristiana en la península

• La aristocracia visigoda huye hacia el norte, hacia Asturias. 

Inicios de la reconquista  • 711, donde cae el último rey Roderico• La nobleza goda huye a Asturias (residen astures y cristianos)• Continuaron dos reyes más: Agila II y Ardón, que reinaron en

Cataluña (Ardón es, en estricto rigor, el último rey - 721) 

La invasión musulmana de puede ver desde dos perspectivas:Musulmana y Cristiana (reconquista)

Del 711 al 722 no hay mucha información  • Se sabe por crónicas que los cristianos se organizaron alrededor

de un Dux (Duque - magnates del rey visigodo en el aularegia con mando militar)

• Condes (magnates sin un mando militar necesario) • Pelayo (Príncipe de los Astures, hijo de un Dux)  logra repeler

un ataque en el 722 (primer triunfo cristiano): batalla de laCovadonga contra Al qama 

Se considera el día 1 de la reconquista 

El reino de Asturias  • Es considerado el primer reino cristiano después de los

Visigodos. Es la base del futuro reino de Castila • Se extiende hasta 925 cuando se une al reino de León 

Los musulmanes tuvieron que pelear en dos frentes: contra loscristianos de Asturias y contra el imperio de los Carolingias 

Reino de León • Paralelamente, en León se forma otro reino, que se une al

asturiano dando forma al reino Asturiano Leonés en el s.X

Los otros territorios Cristianos  • El reino de Navarra surge del reino de Pamplona • Los territorios de las marcas, establecida por francos

(carolingios), darán origen a los condados de Aragón,Cataluña…(quedan como pequeños territorios entre España yFrancia) 

◦ Las marcas eventualmente evolucionarán en condados

En 1212, ocurra las Navas de Tolosa (batalla):  • Los cristianos pasan a ocupar más territorio que los musulmanes

por primera vez en 500 años • Junta a todas las fuerzas cristianas (Rey de Castilla,Rey de

Aragon, Rey de Navarra, Vascos, órdenes militares, miliciasburguesas) contra los musulmanes 

Unión de Castilla y León  • Unión bajo un solo monarca: Fernando el Santo III (1230-1252) • A mediados del siglo XIII las monarquías de Castilla y Aragón

pasan a ser las más importantes

Derecho Musulmán

Origen divino, revelado por Alá (No es cuestionable ni permeable acambios sociales)  ¿Por qué estudiarlo? —> Influencia cultural en España y por ser underecho que se aplicó en Hispania durante la ocupación 

Se tiene una mirada del hombre como un ser completamentereligioso —> La religión lo rige en toda su vida, a diferencia dela situación occidental 

Al-andalus —> Territorio ocupado por musulmanes en Hispania desdeel 711 al 1492 

Fuentes del derecho: Fuentes falibles (como se aplica en juicios las fuentes que vienen

del Corán) : Qiyas —> Aplicación en juicio de normas que vienen del Corán.

Analogías de la ley del Corán en la aplicaciónpráctica 

Ra’y —> Opinión o actividad deglosador del Corán. Son similares alos que hacía la escuela de Comentaristas

Iytihad —> Equidad o prudencia utilizada en un casoFuentes infalibles (estático, fijo):Corán —> más importante de todasSunna —> Dichos del profeta (Mahoma), importante para la

aplicación prácticaIshma —> Teología musulmana; consensos que toman algunos doctos en

teología 

La sunna y el ishma son una especie de interpretación directa delCorán 

La convivencia de derechos en Al-andalus • El derecho musulmán se aplicó a musulmanes durante la época, pero

no progreso al posterior Derecho Común• El derecho cristiano persiste, y varía a lo largo del año• El derecho judío también es importante en la época 

—> Hay una tolerancia religiosa por parte de los musulmanes, quepermite la coexistencia de derechos (Se denomina Dimmah)

La finalidad del derecho Musulmán no es necesariamente el biencomún, como ocurre en el caso del Derecho Occidental. Su finalidades que el gobierno terrenal sea el encargado de aplicar la leydivina, la cual puede llevar al Bien com´n.  • Las máximas autoridades, sin embargo, no pueden legislar el

derecho. • Las normas emanan del Corán, y de las otras fuentes infalibles. • ¿Cómo se aplican, si no son creadas por ningún órgano estatal? —>

El “Cadí”, generalmente un docto de teología y derecho, tieneel poder de aplicar el derecho. 

Cómo convive el derecho en el territorio musulmán en España? • Dimmah —> Tolerancia• Es sujeto de derecho aquella persona musulmana• La tolerancia no se da necesariamente por un ordenamiento

religioso: Hay un interés económico que vuelve convenientetener a una comunidad multirreligiosa —> impuestos… 

La tolerancia es “relativa”: Hay abusos, y por esto existe el“Comes”, el defensor del pueblo cristiano. 

Mudejár: Musulmán en territorio hispánico Mozárabe: Cristiano en territorio musulmán

Muladi: Cristiano convertido al Islam Sefardi: Judío converso al cristianismo

Derecho en Hispania – Europa

Hacia el siglo XIII, en España han surgido los reinos de Castilla,Aragón, Navarra, y Portugal (4 reinos cristianos de la edad mediaen iberia), más el reino musulmán de Andaluz (o de Granada)

Existen fronteras móviles 

¿Qué pasa con el Dº?  • Personalista 

¿Cual es el derecho cristiano? • Había sobrevivido  el Iber IudiciorumDistintas versiones entre el s.VII y s.VIII habla de lo usado y

difundido que era. La difusión no alcanzó todos los rincones de Hispania 

Las sociedades siempre se organizarán en búsqueda de la paz, demanera pragmática.  • Luego de la caída romana, entre más lejos de los grandes centros

urbanos, mayor dispersión jurídica existirá, menor será lainfluencia de las instituciones romanas

• Hay un poder político fragmentado (Rey/príncipe —> Conde —>duque —> vasallo)

El poder del rey es virtual ( hay excepciones, como Carlo Magno),pero por lo general, en la practica se reduce a unafigura de consenso (un rey que era requerido paraliderar), que gobierna solo en tanto cuenta con lafidelidad de quienes tienen la prerrogativa de portar

armas (los caballeros). El poder político no tiene la facultad de poder crear leyes, y la

sociedad solo espera del gobernante la paz La justicia es local 

La centralidad de la vida medieval está en la Iglesia (parroquia)y el mercado: Son instancias para que se una la comunidad por uncorto tiempo •  Los centros urbanos grandes son muy pocos (París, Londres..)

En Francia, por una deformación del latín, a la costumbre se lellamara consuetudo 

Para el caso de España particularmente, toda su vida medieval esuna constante cruzada contra los infieles (tiene todas lascaracterísticas de los otros países medievales europeos, peroademás tienen el problema musulmán)  • Esto le da características especiales al derecho consuetudinario• A medida que avanza el territorio cristiano, los cristianos

tienen que ir garantizando un orden jurídico que permitaconsolidar el territorio. 

◦ Esas costumbres serán organizada en un conjunto denormas llamadas FUEROS. 

◦ Los reyes y autoridades políticas no crean fueros (porsu propia debilidad), pero ellos extienden el derecho dela comunidad hacia el territorio obtenido, a través dela repoblación (fenómeno inherente a la cruzada) 

◦ ¿repoblación?: los musulmanes huían de los cristianos(que no eran tan tolerantes, y que estaban “barriendo”el territorio para expulsar a los infieles)

Fuentes del derecho alto-medieval español • Carta puebla: El conquistador del territorio le pide al rey o

duque concesiones para incentivar a que se asentaran colonos(e.g no deberán pagar tributo por tanto tiempo, tendrántierras para su ganado) 

• Fazañas: Sentencias de los jueces nombrados por lacomunidad (que no sabían nada de derecho) que son recopiladasy utilizadas para casos similares. 

• Fuero: Llegaron más lejos dentro de la comunidad, y pretendendictar una normativa a largo plazo. 

◦ Breve: Dado para una localidad específica◦ Extenso: Cuando un fuero funciona bien, es mejor

extenderlo a un territorio más amplio (e.g un condadoentero)

◦ Familias de Fueros: Se juntan fueros distintos y seextienden a la comunidad

El fuero operaba en paralelo al liber iudiciorum, que fuedeformado por la gente, y fue considerado como otro fuero másEl derecho, si bien parece desordenado y fragmentado, se ordenapor ser pragmático 

Paralelo a esto, se desarrolla el derecho eclesiástico  • Las órdenes militares avanzan fundando monasterios • Estos monasterios se ordena por sus propias reglas: reglas

monásticasLos monasterios servirán como refugio ante la segunda oleada deinvasiones (siglo IX +-); de los pueblos vikingos y de las estepas

Todo esto ha sido la Alta Edad Media (Siglo VII - XII)  

En el Siglo XIII se consolidará el reino castellano (1212) • Alfonso IX, Fernando III, Alfonso X (1260) 

En el año 1188, asume el trono asturiano-leonés Alfonso IX:Asturias estaba en guerra con el condado de Castilla (todavía noes reino), y además, contra Portugal, y los Musulmanes. Por lodemás, no lo quieren reconocer por dudas de la legitimidad de susangre. Debe viajar a la Santa Sede para ser reconocido. Decideconvocar a la nobleza asturiana, la burguesía y el clero delreino.  • Esta reunión se celebra en León —> Las Cortes de León (1188), que

producen uno de los documentos más importantes de occidente:la Carta Magna   Leonesa     (Fue el primer parlamento de lahistoria)

◦ Se produce, por escrito, el contrato entre el Rey y elpueblo (que siempre había sido implícito) 

◦ La comunidad le brinda la lealtad (y apoyo económico ymilitar) a cambio de que el gobernante reconozca ciertasgarantías (e.g, el Rey no puede cometer actosarbitrarios en materia de justicia) 

◦ Era para ganar la plata necesaria para las tres guerras 

Grossi: “ No está escrito en el mando de un príncipe, en un textoautoritario…. (derecho) es un orden que está escrito en las cosasfísicas y en las sociales, donde puede ser leído con ojos humildesy traducidos a reglas de vida" • El derecho vuelve a nacer “desde abajo”, emana de la comunidad

Los grandes inventores de fueros serán los castellanos, como unmodo de independizarse jurídicamente de Asturias 

El mundo alto-medieval es uno jerarquizado, pero hay lazos dedependencia/protección = orgánico (cada uno tiene una función)  Esta estructura es la que el derecho perpetúa; porque se cree queeste sistema es el mejor y el que garantiza la paz  Quid pro quo: Lealtad por reconocimiento de libertades y derechos

El derecho altomedieval:  • Pluralismo jurídico, posibilidad de convivencia de distintos

ordenamientos jurídicos producidos por grupos sociales queactúan con cierta independencia, pero en un territorio sujetoa la misma autoridad política. 

La estructura es muy compleja, y la jurisdicción del rey no estabaclara; ¿dónde termina, hasta donde llega? Una persona puede estar bajo del rey, pero donde recae su lealtad?en el rey o en la autoridad superior directa? 

  Una época sin juristas: • Autonomía del derecho frente al poder político• El derecho altomedieval:

◦ Pluralismo jurídico, posibilidad de convivencia dedistintos ordenamientos jurídicos producidos por grupossociales que actúan con cierta independencia, pero en unterritorio sujeto a la misma autoridad política. 

La falta de Estado:  • Genera sociedades intermedias , o formaciones comunitarias. • El individuo es un sujeto social en ellas; él no es nada, debe

“sobrevivir”: Se refiere a aquel que no tiene lazos de ningúntipo

Se trata de elaborar instrumentos capaces de responder a una vidacotidiana muy dura y cruel, sin grandessofisticaciones intelectuales. Es un derecho de la supervivenciade la comunidad. 

La consuetudo: “Una infinidad de pasos del caminante constantemente repetidos enel tiempo, que terminan por formar un sendero” Grossi• Genera una norma • Surge del comportamiento colectivo; identifica a un grupo en su

estado naciente • Pasa de ser algo simple (sociedad naciente) a una institución más

compleja (carta puebla, fuero) • Es un instrumento de territorialización del derecho 

No es una estructura jurídica débil; es difícil que desaparezca ocambiarla. La ley tiene menos fortaleza que la consuetudo, puedeser cambiada en cualquier momento.  Se trata de reglas muy vinculantes por nacer de valores

subyacentes de una sociedad, no de una pequeña clase  Son normas que realmente proporcionan estabilidad a unacomunidad. 

Pervivencia del derecho germánico  • Responsabilidad vecinal y familiar• Gradación apriorística de las penas (ante un mismo delito no se

imparte el mismo castigo) • Irrelevancia de la intencionalidad del delincuente• Prenda extrajudicial (Acuerdo entre partes individuales, sin la

intervención de un juez)• Celebración de ordalías• Pérdida de la paz social• La dote. 

El legislador: • Legislador en sí no existe; lo que más se aproxima a una figura

profesional es el notario: • El notario es el protagonista de la experiencia jurídica; se basa

en el sentido común para conciliar las demandas de las partes(aparece en el imperio carolingio) 

• Se ve en el mundo del comercio; un garante de un intercambiocomercial 

“Madurez medieval” - S. XI y XII Ciudades (renace la vida urbana), Escuelas (las que nacen al lado de obispados, y las que nacen alalero de los municipios: Origen clerical vs origen laico),Universidades (tienen un origen corporativo; es un gremio más, quetiene reglas internas e independencia del poder político),Sofisticación de la vida política, de la burguesía, de lasprácticas comunitarias y sociales • Con el florecimiento del comercio, los burgueses comienzan a

desligarse de la relación de interdependencias dela sociedad, pueden pagar su propio ejército, y puedenfinanciar las campañas del Rey

• Comienzan a crear reglamentos, que nacen en la ciudad, y regulanla convivencia en esta misma

• Comienza a existir una pugna entre la nobleza y burguesía, quepermite la sofisticación de la sociedad (el juego político) 

Por una multitud de factores (tecnología árabe, china…), el mundooccidental comienza a “despertar” culturalmente. • Hay mayor paz• Las Cruzadas traen un nuevo contacto con el mundo oriental,

sofisticado y moderno. 

En este contexto de modernización (paso de la Alta era medieval ala Baja)  • El clero, que había sido un desastre, va a ser reeducado por las

Reformas Gregorianas• Este mismo clero reeducado será el que dirija escuelas y

universidades.En Bolonia (que por su posición favorece el conocimiento) surgiránescuelas y la universidad, con sus respectivas bibliotecas • El monje Irnerio, profesor de gramática latina, busca un texto de

latín antiguo, y encuentra una parte del Digesto. No loreconoce, pues el latín de la época está completamentevulgarizado

• Él es el inicio del redescubrimiento del Corpus Iuris Civilis• Se considera que a partir del trabajo de Irnerio, surgirá la

primera facultad de derecho. Pero una que crea estudiosos deJustiniano, inaplicable en la práctica. 

• Nacerá las escuela de los Glosadores ◦ Son bachilleres (primer nivel de derecho) que se

especializan (Magíster: Maestro) en esta cosa rara quedescubrió Irniero. Trabajan interpretando parte porparte el corpus y se “glosa”: anotar al margen posiblessignificados de una linea. 

◦ Eventualmente, como se transforman en expertos de la

traducción del Corpus, las autoridades acudirán aconsultar dudas sobre el derecho: Se transforman enasesores del derecho romano. 

• Acursio: Considerado el epígono de la escuela de los glosadores. ◦ Los glosadores se terminaban aprendiendo de memoria

glosa tras glosa, sin volver al texto◦ Acursio junta todas las glosas, y crea la “Magna Glosa”

(obra epigonal) (1220)◦ Al mismo tiempo sale la “Suma Teológica” de Tomi

Aquino. ◦ Cambia el aprendizaje; se realizan comentarios

jurídicos, ya no gramaticales◦ Surgen los “comentaristas” del siglo XIII y XIV 

Bolonia  • Norte de Italia• Zona rica, por posición geográfica favorable para el comercio• Universidad (la primera de occidente) —> 1088 a.d • Pasó de escuela a Universidad de la mano de su escuela jurídica:

los glosadores • La labor de Irnerio fue fundamentalÉl se encontró específicamente con el Codex Secundus, una copia

del Digesto de Justiniano. Se encontraron otras partes del corpus, pero lo que importa es el

Digesto, por tener las reflexiones, la jurisprudencia.Las constituciones no importan, es otro sistema. Setrata de descifrar el pensamiento, pero con un interésgramatical, que luego pasará a ser un interés judicial

Quién financia todo esto es el Emperador (Otonidas): Necesitasaber el derecho

romano, el derecho de los que lo hicieron bien, para hacer elSacro Imperio romano

Los reyes, príncipes, duques, ven con desconfianza estosdescubrimientos y a los glosadores, por ser unmecanismo del Emperador, pero también ven lapropia utilidad del derecho romano.

Hay un quid pro quo extraño entre reyes y glosadores. A medida quelos glosadores entran en contacto con sus propiascomunidades (fueron a Bolonia, vuelven), iránconvirtiéndose en asesores del derecho.

Escuela de los glosadores: • Se trata del nacimiento de la ciencia jurídica • Derecho sapensial (solo se estudia, no se aplica) • Importancia:Política: Continuidad entre Imperio Romano y Sacro Imperio,

justificación de un derecho imperialSu método se extiende por Italia y el Sur de Francia; se va

elaborando un saber jurídico “común”.

De la pugna entre el papado y el imperio, surge la reforma de laiglesia, y el financiamiento imperial para el estudio de lostextos romanos. 

Luego de la magna glosa; surge la escuela de los Comentaristas 

Hacen un comentario, al margen de la Magna Glosa 

Comparan el derecho vigente, feudal, con los principiosencontrados en la Magna Glosa • El comentarista da un paso más que el glosador; está más

vinculado con la vida real, pero tampoco sale de launiversidad. 

• No obstante, igual eventualmente comienza a salir del aula, porla fundación de nuevas universidades (S.XIV - S.XV)

• Así, los comentaristas, sin estar en el mismo lugar, siguentrabajando sobre un derecho común, que es la Magna Glosa. 

Los trabajos más conocidos surgen de la universidad de Pavía,también en el norte de Italia, también financiados por el

Emperador • Bartolo de Sassoferato (1313 - 1357): “el más grande de los

comentaristas"

Fue citable hasta el s. XIX Escribió tratados sobre el Derecho Civil, intentando conciliar los

derechos de los diferentes estados italianos 

Lo que está sucediendo es una pugna entre los derechoslocales (feudal) y el derecho imperial de los comentaristas  • Los señores feudales no quieren el derecho imperial, no quieren

reconocer al Sacro Imperio romano-germánico. Los reyesquieren ir “unificando” el derecho, para tener mayorautoridad (a mayor dispersión, menor poder), pero con elsuficiente cuidado de no caer dentro de la esfera del Imperio

• Baldo de Ubaldis Escribió “consilias” (muchas)Concilia los estatutos personales de los diferentes estados, aplicando el

derecho civil romanoDetrás estaba la idea imperial Por eso hablamos de ius commune: es una cultura jurídica común; a pesar de

haber diferentes aplicaciones locales, en un tribunal un poco mássuperior se aplica este derecho. 

Vías de penetración del derecho romano a europa: • el Imperio: Los emperadores que financiaron el estudio del

derecho romano, que era aplicado en la corte imperial. Amedida que aumenta el poder imperial, obliga a su uso enotros tribunales

• los maestros que enseñan en las diferentes universidades el mismoderecho

• los juristas que empezaron a asesorar 

• Utrum que ius (uno que otro derecho): Canónico y civil, queilumina a los tribunales feudales. 

En resumen, el trabajo de los comentaristas es comprender elsentido más profundo (el “estricta censo”) de la norma, para quesirva como un derecho supletorio de los derechos locales,  • Ahora bien, el derecho sigue siendo romano (siglo VI), por lo que

solo sirve en cierta manera en Italia, donde hay unacostumbre romana, al igual que en otros lugares dondesobrevive una tradición romana (sur de Francia, Españavisigoda), pero no en todos lados

Derecho Canónico

Derecho de la religión

El derecho canónico también se irá desconfigurando con el tiempo,y llegará a ser contradictorio. Los juristas privados del DºC recopilarán textos para formar elCorpus Iuris Canonici • Regula al pueblo de dios; a todos. 

Primera etapa de dispersión —> Son los primeros mil años delcristianismo

• La iglesia fue perseguida en sus inicios, por lo que habíandiferentes comunidades, cada una con sus propias costumbres

• Las fuentes del derecho eran: El antiguo y nuevo testamento  La costumbre  Cartas de apóstoles (En respuestas a las consultas de los

patriarcas de diferentes comunidades) Conciliares (De los concilios; diferentes normas de

diferentes pueblos) Epístoles Decretales: Decretos que emanaban del obispo de

Roma [Papa], que regían a una comunidad o toda la comunidadcristiana)

A medida que avanza la edad media, la Iglesia gana poder, seafianza la figura del papa, por lo que las epístoles serán laprincipal fuente de la época .  Se agregan también a las fuentes: • Estatutos y constituciones monásticas de los diferentes

monasterios que surgen• Libros Penitenciales: Surgen en lugares específicos de Europa;

Inglaterra. Buscan regular ciertos delitos contra la Iglesia(pecados, brujería…) —> Buscaba regular el poder del obispadoen estos lugares tan lejanos de Roma (Gran Bretaña), dondepodía ser casi un justiciero. 

En el s.XI la Iglesia se encuentra en un mal estado • Hay una inmoralidad del clero• Inestabilidad política —> La Iglesia dependía de los

príncipes italianos y del emperador

Desde la abadía de Cluny, surge un movimiento para reformar laIglesia, moralizando la iglesia e independizándola del podertemporal.   ——> Papa Gregorio VII leva a cabo la reforma; Iglesia unificada,fortalecida, lista para el proceso de recopilación de fuentescanónicas.  • Para ello, crea una fuente llamada la Dictatus Papae (1075)

El proceso de reforma termina con el Concordato de Worms  1122 Es un pacto entre el poder papal y el poder imperial; donde

el poder imperial reconoce el poder superior del Papa.  Declara al Papa como vicario de Dios en la tierra, y por

tanto Dominus Orbit (Solo el papa. Si  es universal, laiglesia rige por toda la humanidad, incluso los que no siguenla fe, solo el papa puede nombrar obispos, nombrar y deponera emperadores….)

Unificación de la Iglesia

Se desarrolla un Estado Secular  • Como se le quita al Emperador su jurisdicción sobre el ámbito

religioso, se enfocará el Estado solo en el ámbito civil. 

Con esta reforma podemos decir que existe un derecho canónico. 

Surgirá un enorme movimiento de letrados dentro de la Iglesia, quebuscarán eliminar cualquier contradicción entre las fuentes. • Surge en este contexto Graciano: monje que recoge todas las

epístolas decretales existentes hasta 1140: Decreto deGraciano ( o Concordia de los Cánones Discordantes) [+ de milaños de derecho canónico]

• Fue un trabajo privado• En un comienzo, su aplicación es práctica, y después tendrá un

carácter oficial. • Pasará a ser la única fuente de epístolas• También sistematizó las distintas categorías del derecho:DivinoNaturalHumano (o Positivo) 

Para que la costumbre fuera considerada como fuente dentro de estedecreto tenía que cumplir los requisitos de:

• Duración• Universalidad• Uniformidad• Racionalidad (que la costumbre no sea contraria al derecho

natural) 

Luego del decreto surgen nuevas fuentes:

• Decretales de Gregorio IX (o Liber Extra) (1234) • Decretales de Bonifacio VIII (o Liber sextus) (1297)• Clementinas (1317)• Extravagantes de Juan XXII (1325) • Extravagantes Comunes (1484) Estas, más el decreto de Graciano, son las fuentes del CorpusIuris Canonici (1582)Después del Corpus Iuris, no se crearán más fuentes, pues laIglesia se verá enfrentada a la Reforma Protestante.  [Se pegan el manso salto y no pasa ná] Hasta que se llega a los movimientos codificadores del derechocivil. La iglesia copiará este movimiento y lo aplica al derechocanónico.  • Pio Benedictino (1917)No dura mucho, por no tomar en cuenta la evolución doctrinaria de

la Iglesia de los últimos años. • Juan Pablo II hace el código vigente (1983) —> Código de Derecho

Canónico. 

Influencia Canónica en ámbito civil • Mediante la evolución de la Iglesia se da el concepto de un

contrato consensual (de palabras) dotado de acciones. • Matrimonio • Normas que hacen referencias al derecho canónico:

◦ Se reconocen ciertos bienes donde rige el derechocanónico. 

• Persona jurídica◦ Las sociedades ganan el estatuto de persona jurídica, en

base al hecho de que la Iglesia era reconocida como unapersona j. por tener "alma propia"

• Todo daño injustamente causado debe ser reparado: ResponsabilidadCivil. 

[Nota extra: El Sacro Imperio Romano es la máxima aspiración de lacristiandad; restaurar el antiguo imperio romano en su apogeo,pero además, bajo una misma religión cristiana]

Recepción del Derecho Común en Hispania

Fernando III es el primer rey de Castilla y León, por herencia  Alfonso X, el sabio, hijo de Fernando III (1252 - 1284) 

Fernando III fue un gran estratega, que dejó consolidada unafrontera de guerra. Alfonso X era nulo en estrategia, y dehecho sufrió varias derrotas, pero hizo una gran laborintelectual. 

• Su reino también se vio afectado por luchas con la nobleza, a lacual no pudo doblegar 

• Al mismo tiempo, se fortalece el poder municipal (por aumento enel comercio y poder burgués), otro factor de conflicto parala monarquía 

• Hay una dispersión jurídica y demasiados privilegios dandovueltas (fueros) 

En este contexto comienza a penetrar el derecho común a lasuniversidades (que florecen gracias a las estabilidad post- Navasde Tolosa). Se produjo un desarrollo de los estudio jurídicos.Raimundo de Peñafort recopiló las Decretales de Gregorio XI.Surgen otros autores famosos, que se especializan en derechoprocesal; Maestro Jacobo, Arcediano de Zamora, Fernando Martínez..

Los únicos que quieren el derecho romano como tal, es el imperio.

Pero el derecho que se enseña en las universidades, es el derechoromano, que es bueno, es de mejor calidad, por lo que los reyes lovan aceptando porque mejora el sistema de justicia, en un momentodonde el poder político depende de la fidelidad del noble y de laiglesia, haciendo justicia buena. Lo aceptan, pero sin dejar dever el imperio con desconfianza. Todos los reyes quieren seremperadores, pero hasta que no puedan ser Emperador, verán elImperio con desconfianza. Piden ayuda a los maestros a delimitarciertos derechos, a sofisticarlo. 

Penetración Romanista • Universidades (Valencia, Salamanca…) sirven para la difusión• Los fueros siguen siendo aplicados, pero se impregnan con derecho

común 

Fernando III —> Dicta un Fuero Real. Fernando, que unifica a dosreinos, quiere crear una normativa que consolide su poder. 

Fuero Real• Fuero de Cuenca de Alfonso VIII (en el reino Asturiano- Leonés):

Escrituración del derecho, obra de jurisconsultosromanizantes: Derecho civil, mercantil, penal y procesal. 

• Fuero Juzgo de Fernando III (1214): Es la traducción del LiberIudiciorum, pero le pone el nombre de “fuero juzgo”, fuero delos jueces. En la traducción también hay penetraciónromanista, porque los traductores están empapados delconocimiento romano justinaneo. 

Al poner un fuero real, el rey suprime o limita la justicia de lanobleza 

Cuando se conquistan territorios (navas de tolosas), el rey da unfuero 

                    [Es derecho romano  vulgar (visigodo)] ¿Por qué se traduce el derecho visigodo?: porque sigue vigente, yes importante dejarlo aún más claro. • Fuero Real de Alfonso X (1255): Fue uno de los primeros esfuerzo

por unificar el derecho por vía local, al extender un fueroextenso a varias poblaciones. Usa como fuentes el Liber

iudiciorum y el fuero de Cuenca. Fue una labor recopiladoraque llegó más lejos que el fuero juzgo, era de mayor calidad.Pero, al llegar más lejos, topa con otros fueros. La noblezase resiste, quieren juzgar con sus propios fueros. 

◦ El rey no tiene como imponerse ante la nobleza local.Ahí es cuando ven el uso del derecho romano; quiereniluminar sus cortes para que el pueblo viera que sujusticia (la del rey) era mejor que la del noble. Servíapara cortar los vínculos de vasallaje. 

◦ Poco a poco, el poder monárquico irá aumentando,desplazando al poder político. 

               [También es derecho romano, pero justinianeo]   Ya se va notando la influencia de los glosadores y loscomentaristas. Los mismos profesores son los que escriben elfuero. No se aplica todo el cuerpo de Justiniano, es uno alteradopor los profesores, que aplican los principios básicos adaptados ala realidad, conciliando derecho local con el derecho romanoestudiado en las universidades. 

• El Fuero Real no es derecho castellano todavía sino un fuero queconcede al rey según su criterio, a diferentes ciudades. Setrata de normas más claras, concisas y justas que las queregían localmente, sometidas al arbitrio de señores otribunales locales. 

◦ Tiene una importante influencia justinianea (materiacivil y procesal). Surge la figura de un rey legislador(algo no visto desde los reyes visigodos), ya no unojusticiero al que le llegan los casos. Designa alcaldes,que no eran letrados, pero en la medida que el rey estádetrás, los alcaldes tendrán que estudiar, por ser ellosquienes encarnan la justicia local. Allí donde esposible, el rey comienza a establecer a quienes sepueden citar. La normativa de la corte del rey, donde sepuede imponer, puede derogar fueros. 

• Será la base de las “Siete partidas” • Llega a las Indias a través del derecho indiano • Supletorio en el “Ordenamiento de Alcalá” (Primer código nacional

de Castilla)

En paralelo a la labor de Fernando III y Alonso X, hay una laborprivada en las universidades, por juristas independientes • Libro de los Fueros de Castilla • El Fuero Viejo de Castilla 

Hacia el siglo XII, que derechos hay? • Fuero Juzgo, en localidades donde siempre estuvo vigente el liber

iudiciorum• Fuero Juzgo, entregado a ciudades nueva (para que darles un fuero

nuevo, mejor darles el general)• Fuero Real, en aquellos lugares donde no hay fuero juzgo, no hubo

derecho visigodo • Fueros locales, específicos (desde una carta puebla hasta algo

mas amplio)—> Esto es en Castilla, pero en otros reinos está sucediendo lomismo

Las Siete Partidas     - Alfonso X:  

• Antecedentes: Fuero Juzgo, Fuero Real, Septenario (1254-56,comenzado por Fernando III), Speculo (borrador de las sietepartidas) 

• En paralelo, se publican las Leyes de Estilo (252 leyes). Son unacolección jurídica de usos judiciales seguidos en el TribunalRegio (Real). Contiene aclaraciones del Fuero Real mediante

las sentencias, de donde salen las reglas para laadministración de la justicia. Tiene una naturaleza procesal 

Influencia: Digesto, Decretales de Gregorio IX, Doctrina deljurista Fernando Martínez de Zamora

• Las siete partidas son consideras la obra cumbre del derechomedieval, de la literatura, filosofía, por la riqueza delcontenido de sus fuentes. Incorpora todo el conocimientovigente y accesible (todo lo que estaba al oeste de China eIndia). Es tan complejo, que se hace inaplicable en el mundomedieval. 

Contenido: • 1. Parte Derecho Eclesiástico• 2. Parte Derecho Público• 3. Parte Organización Judicial y Procesal• 4. Parte Derecho de Familia• 5. Parte Derecho Comercial• 6. Parte Derecho Sucesorio• 7. Parte Derecho Penal 

Fueron redactas entre 1254 y 1261. El autor es el rey, peroobviamente trabaja con un equipo. El glosador italiano Azzo, elmaestro Jacobo, Fernando Martínez de Zamora de las Leyes deEstilo, obispo de Oviedo, maestro Roldán...

Es mucho más que un texto jurídico, con un carácter doctrinal yabarca un ámbito mucho más amplio. Incluso legisla sobre losvínculos de amistad.  Es el mejor ejemplo de penetración del Derecho Común en unterritorio (romano, canónico, feudal, municipal)  No entra en vigencia en la época, no se logra convertir en derechocastellano.  Chocó contra el poder de los señoríos

Teorías de su entrada en vigencia:  • 1. No fue en el reinado de Alfonso, pues se refería al mayorazgo

(solo el hijo mayo hereda el reino, para evitar la dispersióndel territorio) y eso no favorecía a Sancho, el sucesor. El

hijo mayor había muerto en batalla, por lo que, ¿quien heredael reino? ¿el hijo del hijo, o el segundo? Sancho es elsegundo, y se niega a que las siete partidas entren envigencia, causando una guerra civil y muere Alfonso X. 

• 2. Alfonso promulgó las 7 partidas, pero se aplicó a lostribunales reales, que es muy limitado en termino dejurisdicción territorial. No las sancionó

• 3. Las promulgó Alfonso XI en 1348, en el ordenamiento de Alcalá 

El Ordenamiento de Alcalá  • Alfonso XI• Son 131 leyes • Es el principal Corpus legislativo de la corona castellana (hasta

las Leyes de Toro de 1505)• Obra de letrados de orientación romanista• Las siete partidas no habían logrado imponerse por la oposición

local. 

—> Fue conocido y utilizado en los tribunales oficiales a lo largodel territorio castellano  —> Es más simple que las siete partidas, por lo que su entrada envigencia es plausible. 

Fortalecimiento del poder monárquico  • Se diferencian las tierras de “realengo” de las de “señorío”:

jurisdicción real y jurisdicción señorial . El Ordenamientode Alcalá aplica en las tierras de realengo. 

Orden de prelación: • 1. Ordenamiento de Alcalá• 2. Fuero Real (y fueros municipales o locales que no

contradijeron el Ordenamiento” y Fuero Juzgo• 3. Siete partidas

Solo de esta manera, por lo que se sabe, entrarían oficialmente envigencia las 7 partidas  El ordenamiento de Alcalá fue de suma importancia en su época, y

tuvo larga vigencia en otras prelaciones Significó el éxito de los letrados de orientación romanista, y delrey por unificar su poder. 

Derecho común en otros lugares de España: • Hubo en un comienzo un rechazo (igual que en otros rincones de

Europa), pues se considera que los súbditos en lo son deRoma, por lo que no hay que ocupar su derecho. Pero terminaprevaleciendo en cuanto a ratio scripta: a su razonamientológico. 

• Por lo general, y es el caso de Aragón, el Derecho Común aparececomo subsidiario de las costumbres locales (Fueros de Aragóno Código de Huesca, de 1247) 

• De todos modos, cuando los jueces interpretan el Derecho, lohacen conforma a las categorías de la doctrina romanistaitaliana. 

Lo normal es que en toda Europa se de la presencia simultánea (enun mismo ámbito territorial y en una misma entidad política) de underecho universal común y de un derecho local.  —> Es un rasgo de la Edad Media 

Los Humanistas

Volver a la importancia del hombre secularizado; cambio cultural,ideológico, que busca lo “clásico”: grecorromano en todos losámbitos  Desarrollo de literatura y de las artes  Italia es el centro de la cultura, a pesar de su fragmentaciónpolítica Es un concepto más global que el Renacimiento 

Los humanistas serán los que desprestigian a la edad media 

El humanismo jurídico nace del humanismo cultural, pero quedareducido a un ambiente muy elitista, pequeño, de intelectuales. No

tiene el arrastre, la ventana que tienen otros fenómenoshumanistas (política, filosofía, arte) 

El humanismo jurídico dio frutos en el siglo XVI, en el norte deFrancia y la actual Holanda

Los humanistas jurídicos: Siglos XV y XVI  • Momento de fractura por las carencias metodológica del llamado

Mos Italicus (modo italiano) que se había extendido por todaEuropa. Los juristas del mos italicus utilizaban el trabajode los comentaristas sobre la Magna Glosa, para aplicar lanorma al caso concreto. A través del uso de la razón y alógica, se aplica el comentario, que es la supuesta “norma”.Pero no es la norma verdadera, no es la norma clásica delderecho romano. El método de los juristas del Mos Italicusera una forma de esparcir el derecho común 

• La critica de los juristas humanistas es que los juristas sequedaron en los escrito (scripta), pero se perdió la razón(ratio); se debe buscar el derecho romano, para encontrar suverdadero sentido, su verdadero raptio —> Hay que encontrarla jurisprudencia romana, donde está evidenciado surazonamiento, para aplicar el método de pensar romano, no suderecho mismo (que es incompatible con la sociedad) , parapoder generar un derecho actualizado superior. 

• La crítica no tiene un efecto inmediato; para los juristas delmos italicus son un estorbo a su trabajo, que buscaconsolidar el cambio jurídico que se ha dado con el derechocomún. 

• Los humanistas quieren depurar, limpiar el conocimiento y buscarlo clásico  —> Hermeneutica y Exégesis 

• La verdadera exégesis se da posteriormente, el humanismo de los1400 es una invitación a esta. “Limpiar” podía generarciertos problemas con la religión, lo cual llevará a lareforma Luterana: Lutero fue un humanista. Los humanistas sonuna amenaza para el status quo de occidente, buscan revisartodo el orden de la sociedad. 

¿Qué Critican? • Corpus Iuris Justinaneo: Es derecho romano contaminado, se trata

de una compilación deficiente y deformadora del Derechoromano clásico

• Se trata de devolver el derecho romano a los romanos —> El dºromano pertenece a otro tiempo histórico, pero hay que buscarel modo de pensar romano  para solucionar los problemas, losprincipios detrás de estos .

• Para ello; volver a estudiar el idioma… el Mos Italicus esdeficiente porque el latín es malo y desconoce el griego 

• Reencontrarse con lo original. 

Tratan de aplicar un conocimiento pansófico ("muchosconocimientos”)—> Volver al idioma que se utilizó para razonar, alrazonamiento mismo, a la historia romana para entender susproblemas, su literatura. Para recuperar el derecho romano, sedebe poseer un conocimiento superior al de los juristas de laépoca.

Crítica al Mos Italicus: • El método eclesiástico (mos italicus) y la ignorancia de los

juristas había contribuido a una mala comprensión del derechoromano y a su permanente corrupción.

• Pretender su aplicabilidad es ilógico, por ser anacrónico.  

Universidad de Pavía (segunda universidad más prestigiosa), en elterritorio italiano del saco imperio romano germánico (norte deitalia) • Hugo Zasio (1461 - 1535) —> Exponente importante de la crítica

humanista◦ Énfasis en encontrar reglas factibles para los problemas

actuales◦ Desenredar la gigantesca enredadera que se ha enraizado

alrededor de los textos jurídicos romanos. • Andrea Alciato (1492 - 1550) —> Buscar el derecho clásico romano

a través de dos caminos (es más concreto que Zasio; no es

solo crítica, sino que también propone) : ◦ Racionalidad —> El derecho romano es manifestación de

una racionalidad pura que hay que descubrir Llegar a las formas de razonamiento romanas ; encontrar la

lógica del sistema

◦ Historicidad —> Diferenciar el pasado del presente, yque el derecho romano es un producto de la Historia;todo derecho lo es

Inutilidad del Derecho público romano, porque no tiene aplicación Ya en 1500, la idea imperial ya no existe, porque ya no existe la

cristiandad en sí; es el periodo de la reformaluterana, y es más, son los mismos protestantesquienes desarrollan la crítica . La actitud de laexégesis y de la hermeneutica esta ligada al mundoprotestante. 

Avignon: surge el Mos Gallicus  • Alciato viaja de Pavía a Avignon donde se propone cambiar la

metodología de enseñanza del Derecho aplicando la doctrinahumanista 

• Estudió primero del latín, de la historia romana, de lasinstituciones políticas romanas. 

• En Francia comienza a utilizar su nuevo esquema de enseñanza. Los dos grandes centros del Mos Gallicus son Orleans y Bourges

Alciato se trasladó a Bourges en 1529, que llegó a ser elprincipal centro del humanismo jurídico • Centro del protestantismo francés (Baluarte Hugonote;

protestantes calvinistas franceses) 

Paralelismo con la Reforma Portestante • Pensamiento jurídico y pensamiento teológico son revisados, se

busca el retorno a la palabra pura de la Sagrada Escritura. • Nueva interpretación de las Sagradas Escrituras. Crítica a la

autoridad de la Iglesia (Magisterio) y al Derecho Canónico. 

Mos Gallicus: A la vez que se profundiza en el estudio humanísticodel Derecho Romano volviendo a sus fuentes originales, lo aleja dela práctica cotidiana • El proceso concreto se materializará en la Escrituración de la

Costumbre • Se replantean si era apropiado usar el derecho romano para la

francia contemporánea 

Jacques Cujas - un tercer humanista                               (El humanismo se profundiza; de Zasio (critica), Alciato(proposición), a Cujas)  • Se trata de tener en cuenta las conclusiones jurídicas a las que

el jurista romano pretendía llegar • No la ratio scripta, sino la ratio iuris; el principio detrás de

cada norma. —> Fue insuperable en su estudio de los textos del Corpus Iuris ysus trabajos se citan hasta el día de hoy para la interpretaciónde los textos justinianeos. 

Los humanistas solo podían trabajar con el Corpus, incluso cuandono les gustaba. Así, le remueven los comentarios, las glosas:depuran, y así, eventualmente, se llegará a un conocimiento de loclásico; la gramática, el arte, la literatura….

Francia tuvo dos realidades culturales diferentes: • El sur de Francia, fue habitado por los galos, quienes estuvieron

altamente romanizados• La zona norte, tuvo una influencia germánica (Francos), que

estuvo menos romanizado  y latinizado (si bien existiópresencia romana) 

—> Sur, derecho romano escriturado. Norte, derecho germánicoconsuetudinario franco. 

Si bien los Francos invadieron el sur de Francia el 507, lapoblación galo-romana se mantuvo en el territorio, por lo que sucostumbre  y derecho sobrevive. 

En el sur de la Francia también existe derecho consuetudinario,pero mirado desde una perspectiva general, hay una claradiferencia entre el norte y el sur. Se hablan idiomas diferentes —> Languedoc (sur)  y Languedoil (norte) 

En el siglo IX, luego de la división del imperio de Carlomagno, sibien todavía existen dos Francias, la capital política es Paris. 

Entre el s.X e inicios del S.XIV, gobernó la dinastía Capeta —> Letocó los mayores esfuerzos de unificación, y también les tocaenfrentarse con el mayor enemigo político de Francia: LosIngleses. 

Acorde a la época, los Capeto dependían de la fidelidad de susvasallos. Dentro de estos, estaban los Duques de Normandía,quienes protegían al territorio de los peligros del mar del norte(vikingos) y de los ingleses.  —> En 1066 (batalla de Hastings), el Duque de Normandía invade yconquista Inglaterra: Esto implica que el Duque es Rey deInglaterra [William the Conqueror]  • A partir de ese momento, los reyes de Inglaterra son a la vez,

duques de Normandía. De esta manera, puede suceder que el Reyde Inglaterra sea más poderoso que el Rey de Francia, peroser al mismo tiempo su vasallo en calidad de Duque de

Normandía.• ¿Por qué es más poderoso el Rey de Inglaterra? Porque su sistema

político es mucho más independiente que el de Francia, y nodepende de la fidelidad de los vasallos. 

Para la monarquía francesa, los lazos matrimoniales de los duquesde Normandía son muy importantes. En caso de que estos se casarancon señores del sur, el Rey de Francia quedaría rodeado.  —> Tenemos una situación compleja para la monarquía Francesa.

Esta situación afianza la diferencia entre Norte y Sur: El reyfrancés está más preocupado de consolidar su poder y autoridad, yno se preocupa de la unificación territorial. Así, el sur sedesarrolla y florece la cultura por el contacto con elmediterráneo, mientras que el norte queda como un territorio más“bárbaro”. 

1314; se extingue la dinastía Capeto, y surgen los Valois. Entreel s.XIV y XV, luego de la guerra de los 100 años, la monarquíafrancesa logra consolidarse, con los Valois. Se produce lareivindicación de la soberanía real . A través de un largo procesoel monarca se apropia de una serie de regalías, concentra laramificación del poder en sus manos. • Obtiene el poder militar, que le quita a los señores feudales.  • Comienza a controlar y administrar las arcas fiscales —> comienza

a centralizar gastos y ganancias en las cortes. Ya no dependede que los señores le den plata para las guerras. 

—> Con esto irá cortando el poder de la nobleza, creando unanobleza alrededor de la corte, llena de privilegios —> Poderpolítico

Esto ocurre a lo largo de Europa. En España, con los reyescatólicos

El rey, a través de un proceso largo y complejo, comienza a

reclamar la soberanía: un concepto complejo que recién se defineel S.XVI, por Jean Bodin: “Poder absoluto, no limitado ni porreyes, ni por leyes, sino solo por Dios”. Los monarcas comienza areclamar para si ese poder; quien es dueño de la soberanía esquien hace las leyes. En el momento que se define este concepto,comienza la discusión sobre quien es dueño de la soberanía: Lacomunidad o el Rey. 

Se pueden ver las diferencias entre el monarca del S.XII y elS.XVI, el monarca de la época feudal y el monarca de la épocamoderna. 

Se quiere superar la dispersión jurídica, unificando el territoriobajo un solo monarca, y unifica los sistemas jurídicos bajo unsolo código nacional. 

Los humanistas llegan a esta Francia: Una de dos realidades, dondese busca unificar el territorio. • La paradoja de los humanistas: Mientras reconocen la lógica

detrás del derecho romano, deben trabajar con el derechoexistente, el que se practica en el aquí y ahora. Debenestudiar la ratio iuris (trabajo teórico), pero al mismotiempo, estudiar las costumbres que se está aplicando en laFrancia del s.XVI (trabajo práctico). 

• Los humanistas no miran como un derecho superior al del sur,porque ambos derechos son consecuencia de una tradición.

• Surgirán jueces para el norte y para el sur• La realidad de las dos Francia se mantiene hasta Napoleón, quien

funde los dos derechos, aplicando la lógica del ratio iurisclásico. 

Escuela Humanista:• Al estudiar el derecho romano, los humanistas franceses buscaban

soluciones para sus propios problemas. Pero dieron que lassociedades eran completamente diferentes 

• Hubo que separa entonces el Derecho público del privado• Después, hubo que clarificar entonces lo que era derecho

puramente civil. 

El aporte de los humanistas en el ámbito intelectual (no práctico)es la ciencia del  derecho civil  • Las Institutas eran la única parte del corpus ordenada

racionalmente, que habían sido casi ignoradas por loscomentaristas. Los humanistas las transformaron en su fuenteprincipal

Hugo Doneau (1527-1590) • Criticó la unión en el Corpus Iuris de acciones y obligaciones• Las normas jurídicas de los medios específicos para hacerlas

efectivas (el procedimiento) • Dividió, dentro del Derecho Civil,  el Derecho Sustantivo y el

Derecho procesal: El proceso es un orden para llegar a losSustantivo. 

• Las obligaciones quedaron al comienzo, las acciones al final. 

En el norte de Francia, surgen los reyes justicieros.  Se codificará la costumbre en ordenanzas El rey percibe en el derecho el cimiento de su poder, pero actúacon prudencia; deja que la costumbre discipline las relacionesprivadas entre particulares  Es más, cada región, posee su propio derecho, el cual se comienzaa aplicar lentamente en combinación con el derecho romano quetraen los magistrados que se le denomina Derecho Escrito. 

Las paradojas: • Hay una desconfianza hacia el ius commune, por ser un derecho

imperial, aunque  se le sigue considerando como la ratioscripta, un derecho científico, y en la práctica seráutilizado como derecho supletorio, como costumbre, perosiempre con el beneplácito del Rey 

• Se inició así, ya en el periodo bajo medieval, el proceso deformación de un derecho común francés, que parte de laterritorialización del derecho consuetudinario, integrándolo

con la cultura romana• En otras palabras; el derecho romano se aplica como una costumbre

más. 

Carlos VII —> Pone fin a la guerra de los 100 años, y se consideracomo la consolidación de la monarquía francesa moderna  • Comienza la escrituración oficial de la costumbre • Fue un proceso largo, donde se interrogó minuciosamente a los

miembros de las localidades para aunar las costumbres ◦ Es un trabajo realizado por humanistas 

• La primera redacción: La ordenanza de Montils les Tours, de 1454,mandada por Carlos VII

• A partir de ahora las Ordenanzas son “reales” • Se ve un rey que comienza a asumir el poder ejecutivo,

legislativo, y judicial. • Se consiguen dos objetivos:

◦ Atenuar la fragmentación al impulsar la reunificación delas costumbres 

◦ Control cuidadoso 

Con la escrituración de la costumbre, esta se trata de no tocar,se deja la plataforma constitucional de la costumbre intacta, parano “molestar” a las comunidades que se habían regido por ellas porsiglos. 

El más importante expositor de la costumbre fue Charles Demoulin(1500-1566). Estudió en Orleans donde se influenció por Bartolo yBaldo, además de por el espíritu humanista. Su principal trabajofue un comentario de la Costumbre de París, en 1538 • El no comenta el derecho romano para aplicarlo en la sociedad

“actual”, sino que comenta la costumbre • Así, la costumbre de París incorpora criterios humanistas y del

ius commune. Regula más que nada las relaciones entrevasallos y señores, y vasallos y la tierra 

• Puesto que la costumbre de París se escrituró, se estructuró, sesofisticó en cierta manera al ser comentada, se fue

imponiendo en Francia, lo cual no implica que hayandesaparecido las otras costumbres. 

Francisco I mandaba que todos los actos jurídicos oficiales(también la costumbre) se redactaran en lengua materna francesa yno de otra manera (es decir, no latin)  • Con este, empieza a perfilarse claramente un derecho francés

autónomo, también lingüísticamente, cimiento e imagen de launidad e independencia del Estado nacional

• Este proceso es relativamente fácil en el Norte, ya que lascostumbres se parecen mucho entre sí. Si bien no puedeimponer la costumbre de París, esto finalmente no importa,por el parentesco en la costumbre.

La idea es buscar un derecho autóctono,  complementado con un tipode razonamiento (aportado por el Ius Commune), para fundar unaautonomía jurídica. El derecho romano, con los humanistas, sevalora en cuanto ratio , hay que rescatar su razonamiento  [Todo lo anterior es para el Norte de Francia]

En este contexto, retomamos con Hugo Doneau  • Le tocó la Masacre de San Bartolomé, 1572: María de Medici, en la

noche de matrimonio de su hija Margot y Enrique, de Navarra,manda a matar a todos los hugonotes (protestantes), incluidoEnrique, quien escapa. 

• Todos los hijos de María mueren, por lo que Enrique hereda eltrono, y así llega la dinastía Borbón a Francia 

Doneau también fue protegido y escapa a las universidades deAlemania en el s. XVI.

La escuela humanista francesa sufrió un duro golpe con la Matanzade San Bartolomé  Algunos de sus exponentes huyen a lugares mas tolerantes: Holanda,Alemania, Inglaterra (dependiendo de quien gobernara)...

La escuela humanista: • la jurisprudencia humanista no quedó restringida al Derecho

Civil • La monarquía decidió utilizar los servicios de estos juristas

para la escrituración de la costumbre 

El mos italiucs y el gallicus se entrecruzan al momento de tenerque crear un derecho nacional Se trata de construir un derecho francés con el derechoconsuetudinario y en segundo lugar, como derecho supletorio, elius commune. 

————— Hispania ————— 

Tenemos la orden de los Dominicos (s.XIII) y los Jesuitas (s.XV)  • Reviven las discusiones teológicas y filosóficas iniciadas por

los escolásticos como San Tomi • Pero estos son Neo- escolásticos, por lo que es una discusión

diferente, en el contexto de la reforma protestante de Luterohacen teología y filosofía en medio de la discusión por ladoctrina de la Iglesia y el Magisterio. Además, pertenecen auna época donde el hombre se está volviendo lo central de ladiscusión.

• Los neo-escolásticos son humanistas. • Desde la perspectiva de la historia del derecho, importan en

cuanto creadores de una nueva escuela: El Ius Naturalismo 

Ius Naturalismo

Es humanista en cuanto nace de la centralidad del conocimiento enel ser humano

Se trata de una filosofía jurídica que se centra en la noción deDerecho Natural como fundamento propio e idea matriz. 

Definición de la escuela iusnaturalista: Es un derecho que derivade una realidad superior, universal: la naturaleza • Está el contexto del descubrimiento de América:Los indígenas, ¿son personas? ¿tienen alma? 

El humanismo jurídico busca descubrir no solo las verdaderasfuentes del derecho, sin también la naturaleza auténtica delhombre 

Francisco de Vitoria buscará el Ius gentium para llegar a un IusInter Gentes  ——> Parte de la base de que ambas partes son Gentes (Personas), secomparte la misma naturaleza humana. 

¿Es posible regir a los indígenas con el derecho español?: No¿debemos dejar el derecho indígena intacto?: Tampoco Entonces, se debe llegar a un derecho entre gentes Y para eso, es necesario entender cual es la naturaleza humana, ycuales son sus derecho inherentes

Existirán dos vertientes: La rama iusnaturalista y la rama de laescuela holandesa (que funda el derecho internacional) 

Escuela Neo-escolástica —> Hispania • De Vitoria en adelante, los autores continuaron separando las

proposiciones más generales encontradas en los textosromanos, de las declaraciones que eran claramente aplicablessólo para el derecho civil. 

• Las afirmaciones generales —> Derecho natural 

El derecho internacional • Nuevos Estados del siglo XVI en adelante requirieron el

desarrollo de un Derecho Internacional Público (tal comohabía propuesto Vitoria) 

• Utilizando el método humanista , se buscan principios en elderecho romano. 

• Albericio Gentili: De Iure Belli ac Paci (guerra y paz) Profesor de derecho romano en Oxford Se produce un incidente a nivel de embajada entre España e

Inglaterra; se le acusa al embajador de España deconspirar contra la Reina 

¿Cómo, donde juzgar al embajador? La cancillería inglesa le pregunta a Gentili qué hacer, quien

trabaja humanisticamente, para elaborar una solución, yplasma sus ideas en el libro De Iure Belli 

• Comenzó con la creación del Derecho Internacional (desdeInglaterra) 

Hugo Grocio 1583 - 1645• Junto con Gentili, considerado los padres del Derecho

Internacional • Estudió en la Universidad de Leyden, que se funda (1575)  para

recibir a los que se escaparon de Francia tras la matanza deSan Bartolomé 

• Primera universidad donde por primera vez se enseña la teoríapero también el derecho que se practicaba 

• Leyden tuvo enorme importancia en el desarrollo del DerechoInternacional, partiendo de la mezcla de elementos delDerecho romano, del consuetudinario, y del Natural 

◦ Usan las ideas de los principales humanistas franceses,Doneau, y Cujas 

Grocio: • "Ante todo me he preocupado por relacionar las pruebas

concernientes al derecho natural con nociones tan evidentesque nadie pueda negarlas sin forzarse a sí mismo: de hecho,los principios de tal derecho son manifiestos por sí mismos yevidentes"

• Los principios del derecho internacional son innegables,evidentes, manifiestos por si mismos. 

Hasta el momento, las cosas eran evidentes porque lo decía lateología; no existía la discusión profunda sobre lo evidente  • Grocio, sin quererlo, comienza a secularizar el derecho natural:

lo “evidente”, invita a reflexionar sobre si las cosas sonevidentes por existir, por ser acordes a la racionalidad, opor un mandato divino? 

• Separación entre la fe y la racionalidad

Descartes (contemporáneo a Grocio) también contribuye a separar elconocimiento racional y el de la fe.  Así, se está racionalizando el derecho natural; ya no se usan losprincipios de Santo Tomás, por ejemplo.  Desplazamiento paulatino de un Ius Naturalismo a un IusRacionalismo Estos principios evidentes tienen que ser compatibles con personasque no son cristianas; indígenas... —> Lo que antes se pensaba que venía de Dios, adquiere aquí supropia autonomía  Por esto, el iusnaturalismo es evidentemente laico (Tiene unorigen religioso, pero porque las personas que lo crean sonreligiosas, pero no tienen un desarrollo religioso, busca resolverun problema terrenal) 

Siglo XVI - XVII, se da una liberación de un sector delpensamiento que implicará el surgimiento de un pensamiento críticoque se libera de las trabas de la Iglesia para pensarautónomamente (Descartes, Galileo..)  • Esto llegará a otras disciplinas, como el derecho. Sobre todo, la

noción del derecho natural: Una reflexión sobre unanaturaleza compartida por toda persona viva

• Es necesario definir racionalmente la naturaleza humana, conconceptos entendible por todas las personas sin importar sureligión. No se puede hablar de un derecho de Dios(cristiano) 

• Grocio, “nociones tan evidentes que nadie pueda negarlas"• Por eso es que hay un desplazamiento del Ius natural al Ius

racionalismo (el derecho natural entendido y explicadoracionalmente)

◦ No significa negar a Dios, sino separar los conceptos.

Se mantiene el derecho natural como uno que recae endios, para los cristianos, pero deben ser capaces deexplicarlo a otras culturas, como la americana. Derechonatural laico. 

Hubo un esfuerzo de racionalistas ingleses por crear un“laboratorio” para estudiar y determinar derechos inherentes a lanaturaleza humana.  • “Estado de naturaleza” (concepto utilizado por Locke, Hobbes, y

luego, Montesquieu, Rousseau). Es un laboratorio virtualdonde el científico socia observa, en base a la razón, cualesson los orígenes humanos

Thomas Hobbes (1588 - 1679)  • Parte del Estado de Naturaleza, • “El hombre es un lobo para el hombre” —> El hombre no es un

animal social, sino que ejerció una libertad para formar lasociedad. La sociedad es un acto de voluntad que nace de lasuma de intereses de los hombres. 

• Los individuos, en este estado de naturaleza, viven encompetencia, guerra, por alimento, espacio… EL hombre estáaislado porque sus intereses lo aíslan de los demás, losotros son una amenaza

• Así, la sociedad nace del terror de los hombres, es un contratosocial. La sociedad es una forma de recibir una protecciónsuperior. El hombre en su estado de naturaleza es libre, perola cede al Estado (Leviatán): Un poder soberano por sobre losintereses de cada individuo, por sobre el instinto de “lobo”inherente al hombre. 

• El leviatán tiene que ser más fuerte que el lobo, y por eso esque el Estado tiene el monopolio de la fuerza, entre muchosotros. 

John Locke (1632 - 1704)  • Vincula el estado de absoluta libertad del hombre y su interés

por proteger la propiedad (no la vida, como dice Hobbes) 

• Así, la sociedad nace para garantizarle a la gente ciertosderechos naturales: 

Propiedad (Locke iguala el derecho propiedad a los otros. Losestados modernos tienden a limitarlo de cierta manera,como uno al servicio de la felicidad, libertad) 

VidaLibertadFelicidad • Se cede la libertad para asegurar que la libertad de uno termine

donde empiece la otra• El estado no es un Leviatán, es mucho más débil; un ente

administrador de estas garantías • La normativa que surge de esta reflexión; códigos y

constituciones, deben surgir para servir ese propósito. • El Estado es representativo, y su único objetivo es garantizar

derechos, a través de la construcción de una normativa que dederechos y deberes.

El Derecho natural racional surge de la razón. No porque ésta loinvente, sino porque nos parece evidente (no-discutible).  • Es un derecho anterior a la conformación de la sociedad • Es fruto de un individuo liberado de las ataduras medievales• Se trata de una escuela jurídica que busca científicamente reglas

objetivas

El resultado de la Gloriosa Revolución Inglesa, que llevó a lamonarquía parlamentaria,  es el Bill of Rights de 1689. Es una re-edición racional de la carta magna Inglesa de 1215. Se quierereafirmar al parlamento como el órgano representativo de lasociedad, y a la monarquía como subordinada al parlamento.Reafirma que los miembros del parlamento gozan de fuerosparlamentarios por la duración del cargo. Los impuestos no sepueden crear no alzar sin el permiso del parlamento. Le recuerdatambién al monarca que la declaración de guerra y paz se hace conla aprobación del parlamento. También se pretende asegurar latolerancia religiosa en Inglaterra (Act of Tolerance) .  • El Bill of Right conecta muy bien con el pensamiento

iusracionalista de la época • Buscando los derechos naturales del hombre, anterior a los

derechos impuestos por la sociedad, se llega que los derechospolíticos provienen de los individuos que han realizado uncontrato social. Así, Dios no le da el poder al Rey, sino queal pueblo. Locke: el gobierno se forma por los representantesdel pueblo.

 Consecuencias jurídicas: Racionalización del derecho natural. Labúsqueda no es solo definir los conceptos y derechos naturales,sino que también es aplicarlo concretamente. Este vinculo entre lareflexión y la praxis se da en la escuela alemana. 

El Iusracionalismo — Escuela Alemana • Recepción del derecho común en el área germana 

◦ El derecho común tuvo graves problemas: Si bien losemperadores del sacro imperio romano germánicofinanciaron el estudio del derecho común, en preparaciónel día que resurgiera el imperio,  el fenómeno dedesintegración política que operó en toda Europa tambiénoperó en el imperio.

◦ Existió fragmentación . De la misma forma que a losreyes, los príncipes rechazan el derecho común, buscandoinstaurar su propio estado.

◦ Los emperadores debieron aceptar que el sueño imperialhabía muerto

Esto fue lo que hizo Carlos V      Quedaron dos Alemanias, una más protestante (alemania), otra máscatólica (austria)

Así, paradójicamente, el derecho común fue rechazado en el sacroimperio, excepto en el tribunal imperial 

Los Estados nuevos hacen que sea necesario reafirmar el poder delestado frente a los súbditos, y frente al emperador. Aquí es donde

entra el derecho común. 

A pesar del escaso poder del emperador, su tribunal imperial teníaenorme prestigio. A partir de la expulsión de los Hugonotes deFrancia, fueron muchos los juristas humanistas a los estadosprotestantes alemanes.  • El mundo protestante requirió de fundar universidades, porque las

otras estaban dominadas por los católicos. Así, se fundaronen lo que es hoy Alemania, donde no habíanm pues el imperiono fundaba universidades ahí donde no había llegado el latín(no tenía fin fundar universidades donde no había penetradola cultura romana y el latín) 

• Llega entonces un derecho común según el estilo humanista: UsusModernus Pandectarum, una revisión del corpus iuris según lohabían interpretado los juristas medievales. 

• Esa revisión contaminará la praxis jurídica local y cotidiana. Así, llega el derecho común a Alemania según un estilo humanista,contaminado también por todo lo que está sucediendo a niveleuropeo en la época. 

¿Cual es el nuevo método?  • Halle, Helideberg (universidades). No se trataba de buscar (en

los estudiantes) romancistas fieles, sino de que fuerancapaces de adaptar los textos romanos a la praxis de laexperiencia contemporánea

Leibniz: Estudiando la Pandecta (digesto), reordena el texto parabuscar en él principios valóricos (axiomáticos)  universales  • Con Hobbes, Locke, se trata de encontrar los elementos del

derecho natural• Ahora, el objetivo del iusracionalismo es construir un sistema.

(Esto resultó en las ciencias naturales) . ¿Cómo llegar a uncódigo de pensamiento universal?

  Hacia el siglo XVII, el sacro imperio germánico no es más queAustria - Hungría Hacia el norte, los príncipes han formado otra realidad,

diferenciando gradualmente Alemania de Austria-Hungría, que seconsolidará en el siglo XIX con Otto Von Bismarck (II Reich) 

Esos príncipes fueron los que rechazaron el derecho común. Así, enla zona latina, la recepción del derecho común fue mucho más“fácil” que más al norte, había más presencia, que fue penetrandoel mundo jurídico. El único lugar donde verdaderamente se recibióel derecho fue en la corte imperial. Esta corte se desplazó cadavez más al sur, llegando incluso a Vienna. Por lo demás, hayclaras fronteras geográficas que diferencian la cultura. Hacia elsur, hay conexión en el lenguaje, pero hacia el norte no.  • A mayor latinización del monarca, mayor cultura (como Alfonso X

el Sabio): mayor sería la aplicación del derecho común (e.g:7 partidas), ahora, que esa aplicación resulte es otra cosa. 

Durante el s.XVI-XVII, la gran discusión es ¿donde está lasoberanía?¿quien es dueño del poder? • Eso llevará al absolutismo monárquico, o • Atribuirle el poder al pueblo • Para esta discusión, el derecho romano es necesario • Cada vez hay más conciencia de que, si bien es una idea imperial,

el derecho romano sirve. En la Escuela Alemana, se vuelve arevisar el corpus iuris, llegando al Usus ModernusPandectarum (digesto). Si bien los humanistas habíandescartado el derecho romano público, para quedarse con elcivil, se busca ese derecho público por ser útil para ladiscusión “actual”. 

Leibniz • Las nociones de derecho y justicia no han sido presentadas con

suficiente claridad. Un derecho es un tipo de posibilidadmoral. Por moral se entiende aquello que equivale a naturalpara un hombre bueno

◦ Se refiera a un derecho natural laico, para todo hombreque quiere actuar moralmente

◦ A partir de esta reflexión, sobre un derecho naturallaico, que se comparte con los romanos de la etapaclásica, va a ser posible extraer un sistema jurídicouniversal. En ese sentido, los iusracionalistas van másallá que los naturalistas (llegan a está aplicaciónpráctica, racional al estilo matemático donde larespuesta siempre es la misma)

• La idea de Leibniz era convertir a la jurisprudencia en unaciencia exacta, que opere desde un sistema de principiosaxiomáticos racionalmente establecidos en los que seobtendría por deducción lógica las normas jurídicas generalesde las mismas a los casos concretos.  —> Llevará a losCódigos (que se quedarán pequeños antes la aspiraciónuniversal que se tenía) 

• En Francia, el trabajo del derecho común fue solo a niveluniversitario, y cuando se escritura un Derecho Nacional, esen primera instancia un derecho de la conseutudo, iluminadopor el derecho común. 

• En Alemania, están surgiendo diferentes Estados, donde solo hayderecho consuetudinario, y no uno común (es escaso). Lareflexión humanistas es demasiado sofisticada para esosestados; se recurre al Digesto (Pandectas) en lasuniversidades (financiado por los reyes de los nuevosestados) para consolidar un Derecho Civil Nacional. 

Junto a un desarrollo notable del derecho Civil por el UsusModernus Pandectarum, los alemanes continuaron con su reflexiónsobre el derecho Natural 

Samuel Von Pufendorf (1632 - 1694) • Primer catedrático del curso de "Derecho Natural y de Gentes” en

Alemania en la U de Heidelberg en 1661• Ello marcó el reconocimiento formal del Derecho Natural como

disciplina autónoma • Fue influido por Grocio y por la teoría del contrato social de

Hobbes (temor al lobo) • Quiere construir un nuevo Derecho Natural como un sistema

homogéneo para toda la humanidad, cerrado (no hay espaciopara interpretaciones) de verdades de razón de validezuniversal 

—> Parte de un sistema que reflexiona en 3 lineas. Antes de lasociedad encontramos que el hombre tiene deberes consigo mismo.Luego, tiene deberes con Dios. Tercero, el hombre tiene deberescon los demás. Esto es evidente y lo comparte toda la humanidad.El tema de Dios, dice, no corresponde a los juristas: qué dios es,que deberes hay con el, es problema de los teólogos. Los deberescon uno mismo, es otra rama, y no corresponde a los juristas.Vislumbrar los derechos con los demás es el problema de losjuristas.  • Está tratando de desligar la doctrina jurídica de la dogmática

teológica y moral 

La pretensión iusracionalista de sistematizar todo el derechohumano era demasiado grande, y fracasó  Paralelo a ese trabajo racionalista, se comienza a desarrollartambién un Nacionalismo.  • En este contexto de fragmentación, hubo un esfuerzo por

identificar Nación con Estado. • Así, la pretensión de un derecho a nivel universal choca contra

el nacionalismo. Los códigos (el proceso codificador) son hijos de esta aspiraciónde ordenar el derecho lógicamente y racionalmente, y pretenden serhomogéneos, perpetuo, y cerrados. Son la pretensión universalaplicada a nivel nacional. 

Christan Thomasius (1655-1728) y  Christian Wolff (1879 - 1754) - Thomasius:  • Contribuyó a que los gobernantes del área germánica se

desprendieran de la iglesia, y a que se diera un clima detolerancia religiosa a nivel del poder público. El monarca notenía poder sobre la esfera de la conciencia humana, un poderque por siglos se lo había atribuido el poder público y/o la

iglesia• La política atañe al aspecto público. 

Consecuencias: • La filosofía del Derecho Natural racionalista proclamó que un

grupo completo de leyes debía ser organizado simple yracionalmente, eliminándose las complejidades existentes. Unavez efectuado, todo lo que se necesitaba era la voluntad delpríncipe. 

• Los gobernantes alemanes vieron en la imposición de un códigojurídico único para todos sus territorios una vía paraunificarlos. 

Thomasius, Wolff,  y otros, fueron llamados por principesgermánicos para establecer códigos para diferentes estados:Baveria, Prusia, Austria 

La codificación pre-revolucionaria (Rev. Francesa), o pre-napoleónica 

Prusia  • Federico Guillermo I acude a la Universidad de Halle para pedirle

a Thomasius que preparase un trato comprensible del Derechoprivado. 

• El proyecto se llevó a cabo durante el gobierno del hijo FedericoII. A él le toca el apogeo del Estado Prusiano, y manda ahacer un código basado en la razón natural y el carácter delpueblo: No se quiere un código universal; si bien tiene elelemento universal que le da la razón natural, es propio delos prusianos.

• Con respecto del derecho romano, se toma solo cuando forme partede la tradición prusiana: Cuando coincida con la costumbre yla razón natural.  

• Federico II rechazó la teoría del origen divino del poder, enpleno apogeo del Absolutismo Monárquico que ha devenido en un

Despotismo Ilustrado. Ya no es racionalmente factiblejustificar el origen del poder en Dios, ya en el siglo XVIII,de la razón, se requieren argumentos racionales. 

Federico II quiere justificar su poder, "por el bien del pueblo” ya la vez amparando este poder en un sistema político.Quiere la elaboración de un código privado prusiano, noun código publico, porque no existe. 

• Bajo los Federicos, Prusia se vuelve una potencia en occidente .

Código Prusiano  • Allgemaines Landrecht, publicado en 1794 • Influencia de Pufendorf • 1,900 artículos de Derecho Privado, público, penal, feudal,

eclesiástico y comercial • Influencia romano en relación a la propiedad • Es muy innovador en el ámbito alemán, que no se caracteriza por

su democracia y liberalismo, al tener una declaración dedeberes y principios. 

Es un código “Puente” entre el sistema feudal y la Europa moderna.Logra incorporar conceptos del ius racionalismo, sin salirtotalmente de una estructura feudal. Tiene en sí el derechonatural establecido. 

El código prusiano es el más destacable, pero Baviera y Austriatambién están escriturando códigos. Las tres se presentan como lasprimeras escrituraciones sistemáticas como lo querían hacer losius racionalista (aunque sin el carácter universal). Todavía nologran sustituir el derecho anterior, al mantener en vigorderechos locales, y el propio derecho común de la tradiciónromanística (que ha llegado a las universidades).  • En los tres estados, los principales opositores a las

codificaciones fueron las aristocracias locales, que sentíanque perdían poder y privilegios. Así, los códigos deben“ceder” ciertos privilegios a las aristocracias. 

Revolución Francesa 

• Es una revolución burguesa, fundamentalmente económica, con susepisodios más visibles en 1789, pero tiene causas anteriores(Ideológicas, sociales, económicas). Hay un descontentoporque Francia está financiando la revolución americana,cuando su propio pueblo muere de hambre. 

• No fue, en su inicio, una revolución anti-monárquica, sino quefue parlamentaria. 

• Tiene etapas; Asamblea Nacional, Convención, Directorio, EtapaNapoleón, Restauración Monárquica 

• La burguesía quiere terminar con el sistema del antiguo régimen(estructura agraria, económica…), pero no con la monarquía ensí. 

Es un sexenio (6 años), 1789-1795, con muchos submomentos  Es una ruptura con el pasado, “la hoz que corta inevitablemente lahistoria jurídica moderna de Europa Occidental” - Grossi  Jurídicamente, instala el concepto de igualdad ante la ley. Esa esla aspiración de la burguesía, desde que aparece como estamentosocial (s.XIV - XV). Es más que solo la igualdad en sí, es unaigualdad en oportunidades; las reglas del juego son iguales paratodos y así todos tienen la misma posibilidad de ganar o perder,donde la gente destacará por su voluntad, determinismo… Por lodemás, quieren que las reglas sean CLARAS, por lo que se debenescribir en un lenguaje claro, entendible para todos. Las reglasno pueden ser algo conocido solo por unos pocos juristas en susuniversidades. A eso aspiran los códigos, que son el fenómenojurídico del s.XIX: Reglas positivadas en forma simple, clara, ydonde todas las reglas del juego estén cubiertas, sin espacio parainterpretación ni intervención política o del clero. 

Rousseau  • Estado de Naturaleza, derechos fundamentales y el pacto social

habían sido identificado por Locke y Hobbe• Rousseau creía que el estado de naturaleza era lo mejor, el pacto

social hacía perder al hombre. Entonces, ojalá se vuelva auna democracia directa donde todos los individuos seanpartícipes como tales de la sociedad. No es partidario de lademocracia representativa. 

Siguiendo el iusracionalismo, Primero se debe identificar losderechos, y luego crear las leyes. De esta forma, primero viene laDeclaración de los Derechos del  Hombre y el Ciudadano, y luego lacodificación propiamente tal.  - Declaración Dº H y C: Libertad, propiedad, seguridad,resistencia a la opresión  • Cualquier positivación de la ley tiene que tener como fundamentos

esa declaración, por ser anterior a la sociedad. 

A partir de la declaración de los derechos, se debe llegar a unsistema jurídico: Reducir el Droit a un conjunto de lois . La ley seconvertirá en la única fuente de derecho. El nuevo paradigma queaparece en el continente Europeo es el Positivismo Jurídico. Delius racionalismo se pasa al Positivismo. Es más que una escuela,es una tendencia que se impone en el mundo occidental, sobre todoen el mundo occidental de origen latino. Su objetivo será laelaboración de sistemas jurídicos donde la protagonista sea la leyy no el derecho, que está declarado previamente. Una ley abstracta(intocable, no hay una mínima duda respecto del texto de la ley),general, rígida. 

¿Cómo se crea este sistema, cual es la fuente de la ley?  • La ley es la expresión de la voluntad general del pueblo -

Rousseau, Montesquieu • La conservación de la libertad depende del sometimiento a la ley • La ley no puede ordenar sino lo justo y lo útil para la sociedad • Estas creencias recaen en una confianza absoluta en la ley como

elemento modernizador de la sociedad, que dejará atrás elsistema antiguo. El tema es diseñar el sistema .

• La crítica que surgirá después es si la voluntad general esefectivamente lo mejor para el pueblo

Constitución Francesa de 1791:  • "Se hará un código de leyes civiles comunes para todo el Reino”.

Se trata de re disciplinar las Ordonnances que prácticamentehabían dejado inalteradas las costumbres 

• Todo el orden jurídico deberá transformarse en orden legal

La revolución francesa es burguesa, y por eso pretende ocuparsedirectamente de lo que le interesa más, de propiedades ycontratos, diseñando una disciplina coherente con sus propiosintereses. Fue el momento de reglamentar el núcleo del derechoauténticamente privado; un estudio profundo sobre lo que realmentedebe ser el ámbito privado, un estudio que venía desde Donneau. 

La revolución, desde su inicio, apunta a un constitucionalismo y ala elaboración de un Código de Derecho Civil.  Era una idea radicalmente opuesta a la de Federico II, pues sebuscaba hacer desaparecer y reemplazar la estructura jurídica delAntiguo régimen. En ese sentido, es una revolución jurídica . Elcódigo prusiano busca sistematizar un derecho que ya existe,anclándolo a conceptos iusracionalistas, sin cambiar el sistemavigente. 

Codificación Napoleónica  • Precedida por una serie de ordenanzas reales que ordenaban la

costumbre de París • Pretenden unificar la coexistencia de dos sistemas normativos; el

droit écrit y el droit coutumier 

Antecedentes de la Codificación Napoleónica:  • Jean Domat (1625-1696): Intentó sistematizar el derecho romano

influenciado por ideales iusracionalistas• Robert Poitheir (1699-1772): Sistematizó el derecho costumbrista

y lo unió con el derecho escrito. Fue un trabajo académico,no salió de la universidad. 

Comisión de Napoleón:  • Tronchet• Maleville• Premenau 

• Portaills

El código civil fue publicado en 1804. Posteriormente aparecieron:• Código de Procedimiento Civil 1807• Código de Comercio 1808• Código de Procedimiento Penal 1808• Código Penal 1810

El periodo codificador y el positivismo jurídico 

El positivismo jurídico se manifiesta en los códigos. 

Tras los intentos iusracionalistas que tendían a hacer tabla rasade todas las instituciones creadas por la historia parasustituirlas por las dictadas por la razón, El criterio queterminó prevaleciendo el de racionalizar a la luz del derechonatural el derecho vigente. 

Nuevos principios:  • El nuevo derecho estará formado por principios: Grandes

orientaciones (libertad, igualdad..), pensadas y expresadaspor la voluntad soberana y que a nivel de fuentes jurídicas,se manifiestan como leyes. 

• No se permitirán costumbres, que no son controlables porqueproceden desde abajo y de lo particular. 

• No dejar espacio alguno a los juristas; son incontrolables • Reducción del droit (dereecho) al lois (ley) • La ley es la única fuente de derecho, en virtud de su

abstracción, generalidad y rigidez • Se trata de garantizar así la unidad jurídica del Estado 

Comienza:  • Absolutismo legal • Legalismo• Legolatría 

• El iusracionalismo quedó atrás: Los ppos ya están claros yescriturados (declaración dº H y C, Bill of Rights..)

La Codificación  • El código del s.XIX (que dominará hasta fines del s.XX)

significará otra cosa que los códigos de siglos anteriores:Una serie de normativas claras, que emanan de principiosracionalistas  

• Nace de una nueva manera de entender la relación entre el poderpolítico y el derecho 

• Un nuevo modo de concebir y concretar la producción del derecho 

El código civil francés (1804) quedó como única fuente de derechovigente en FR, al privarle valor normativo a todas las fuentesdel derecho vigentes hasta ese momento 

Ruptura con la tradición jurídica precedenteTuvo enorme impacto en la codificación de otros códigos en occidente —> Tuvo más de 2000 artículos. Regula la relación entre privados. El juez no

puede negarse a juzgar.

Es individualista (se centra en el individuo, antes se centraba en grupos:nobleza, clero, miembros del pueblo X..): Amplia autonomía privada- El derecho queda fijado en su totalidad en un texto disponiblepara que el ciudadano lo conociera. Por lo demás, es un códigosecularizado,  positivado (esos dos son elementos que muestran lavictoria burguesa en la revolución) 

Durante el s.XIX, hay una manía codificadora: existe elconvencimiento de que el código es el remedio a todos los males Hay una certeza de que por fin se ha edificado una sociedadestable  Mecanicista y rígido: No hay espacio para interpretaciones. Es lomás cercano a las matemáticas en el aspecto jurídico 

Codificaciones políticas: Constituciones  • Tiene el mismo espíritu racionalista que los Códigos y las

Declaraciones de Derechos del Hombre. • El Estado tiene poco poder; no puede intervenir entre las

relaciones de privados, en la economía..Responden a un interés burgués   —> Terminan con los privilegios feudales  —> Consagran la igualdad civil  —> Soberanía ejercida por representantes del pueblo  —> La ley estructura los órganos del poder  —> Las leyes fijan derechos individuales de los ciudadanos  —> Estas leyes fueron creadas por Asambleas Constituyentes(detentan el poder constituyente) y se denominan CONSTITUCIÓN 

Escuela Histórica 

¿Desaparición del derecho romano?  • Dos tendencias

Iusracionalismo, en la cual el derecho romano deja de ser un elemento vital La supervivencia del Usus Modernus Pandectarum, en la cual el derecho romano

sobrevive mezclado con las fuentes locales alemanas. Muy entradición con la praxis jurídica La nueva escuela histórica aparece de una polémica entre VonSavingy y Thibaut  • Thibaut defiende una codificación para alemana (primera mitad del

siglo XIX). Quiere elaborar todo una normativa para todo elterritorio alemán, con la codificación francesa como ejemplo 

• Von S: Cualquier sistematización del derecho en Alemania y encualquier parte tenía que pasar por sus componenteshistóricos. Parte de la importancia de la costumbre; cadapueblo tiene su propia cosmovisión (“Weltanschauun”).“VolkGeist”, el espíritu de los pueblos; cualquiercodificación debe partir desde eso. 

El pensamiento de Von Savingy se inserta en la corriente delRomanticismo: Una actitud de escepticismo ante la idea ilustradade progreso: Von habla de “espiritu”, completamente alejado de la

razón. Rechaza la construcción de sociedades basadas en esquemaspuramente racionales.  • El romanticismo respeta el pasado y su tradición; revaloriza la

historia en su complejidad y las dimensiones irracionales delpasado (la religión, el folklor, las tradiciones populares,las creencias, las prácticas inconscientes) 

Contexto: Napoleón está siendo derrotado, dando una oportunidadpara que la Confederación Germánica (que se creó para hacer frentea Napoleón) llegue a la unificación. Se apela a una tradicióngermánica, independiente del estado (Prusia, Bavaria). El s.XIX es uno donde nace el nacionalismo, donde se crea unaidentidad nacional.  En lo jurídico; 

o Thibaut era partidario de la codificación como forma deexpresión de la unidad del ordenamiento jurídico y de lasuperación de las particularidades territoriales 

o La polémica parte en 1814. Von Savigny se opone a lacodificación, defendiendo la dimensión colectiva, frenteal individualismo burgués. La costumbre es la génesis yla forma primigenia de la juricidad 

o Reaparece la Costumbre, la cual estaba totalmentemarginada por las codificaciones y por eliusracionalismo 

o La gran verdad que se re-descubre es la historicidad delderecho

o Los códigos no serían naturales.o El Derecho romano importa en tanto forma parte del Usus

Modernus y equivale a la consuetudo. No se incorporó elderecho romano por el derecho común ni por lasenseñanzas universitarias, sino que porque en algúnmomento el derecho romano fue recogido, incorporado porla tradición germánica. 

La Escuela Histórica  • Es una escuela de Derecho, es una ciencia jurídica • Toma para el Derecho Civil el Digesto. No porque sea romano, sino

porque se usa actualmente y forma parte de la tradiciónjurídica. 

• Estudio crítico de las fuentes, tanto romanas como germánicas.Estudian las fuentes romanas para ver cuales han sobrevividoen la tradición germánica. 

• Recién desde esas fuentes se puede llegar a idear un código afuturo. 

Los “Pandectisticos”, toman el derecho romano como una partejurídica de la historia germánica. Toman el derecho romano por suhistoricidad

Principales elementos que caracterizan a la escuela histórica:  Individualidad en un sentido de la unicidad y particularidad de

cada pueblo (no en el sentido burgués). No puede haber esaaspiración iusracionalista de crear principios para todos loshombres por igual. El “estado de la naturaleza” eshipotético, nunca existió, el hombre históricamente siempreha vivido en comunidad

La historia se mueve por fuerzas que no conocemos, no se puedencuantificar, dependen de la conducta humana, un elementoirracional

Actitud pesimista frente al optimismo del iusracionalismo; noconfían en que la humanidad progrese (100 años después,WWI..) 

Respeto por el pasado; sobrevaloración del derecho germánico ysus aspectos romanos. No del derecho romano porque es unoextranjero 

Sentido de tradición; Las normas consuetudinarias nacen de lacostumbre y son expresión de la tradición; son derecho. 

Escuela histórica se va a dividir en 2, la romanista y lagermanista

Germanista apoyan la consuetudo germánica, romanistas apoyan queel derecho romano es más eficiente en ese sentido.

Contextualizamos en la segunda mitad del siglo XIX en donde elnacionalismo toma fuerza y se manifica por los europeos (no muysano) 

La codificación alemana BGB (Bürgerliches Gesetzbuch): Se iniciaen una Alemania ya unificada, con su principal jurista: BernhadWinshied  Promulgado en 1896, para entrar en vigencia en 1900 Altamente retórico, pues su destinatario es el juez Distinto del código francés, más científico (jurisprudencia) y

menos práctico. 

El BGB La gracia estuvo en NO ACEPTAR  como dogma los supuestos teóricos

del positivismo legislativo  Se planteó la insuficiencia del positivismo y la necesidad de la

autonomía del juez frente al orden positivo o Se planteaba una insuficiencia en el código para hacer

frente a los nuevos problemas sociales: el proletariadoy la cuestión social

o Marx plantea que la prole no está en igualdad de posiciónque los dueños del capital; los capitalistas tienenmayor poder para presionar. 

Se plantea la importancia de la doctrina científica al momento deejercer criterios normativos 

Se irá reconociendo que, ante nuevos problemas sociales, el juezrequiere de un margen para ejercer criterio; no puede ser todonegro y blanco. 

El Solidarismo Jurídico 

La igualdad codificadora  La tan pretendida igualdad decimonónica no se logra en la

codificación  E.g: el sufragio es censitario en todas partes, no hay

igualdad para las mujeres tampoco 

El capitalismo burgués y la libertad individual generandiferencias sociales enormes y una eventual lucha de clases 

Los códigos son rígidos, diseñados contemplando un sujetoúnico que no pertenece a la historia europea del siglo XIX,sino que un modelo de perfección 

Son normas inadecuadas para moldearse a la exigencia de lostiempos y a las circunstancias particulares. 

Leyes especiales  Se van haciendo necesarias leyes que no contradigan el esqueleto

codicista, sino que lo integren y lo especifique Al mismo tiempo, adora el asociacionismo obrero 

Estado paternalista de Bismarck  Bismarck fue el gran estratega de la unificación alemana.  Al estructurar el nuevo estado, estructura un Estado

Paternalista: el Estado debe preocuparse de sus miembros masmenesterosos. Esto es un postulado necesario de la políticaconservador, para hacerle ver a las clases más vulnerables lanecesidad de un Estado; la convicción de que el Estado es unainstitución benéfica e indispensable. 

En el fondo, si no lo hacen, las asociaciones obreras serebelarán 

Socialismo de Cátedra (corriente muy importante en Alemania ytambién en Chile-Puc) 

Movimiento fundado en Eisenach en 1872, por profesores universitarios deeconomía, cuyas instancias reformadoras insistían en la peticiónde una intervención decidida del Estado en el campo económico conla única finalidad de reducir el desequilibrio excesivo entrecapital y trabajo. 

Impulsar a desarrollar una legislación social 

Anton Menger (1841-1906) “Derecho Civil y los Pobres” —> Anuncia la corriente de la

socialización del derecho (no es el derecho socialista);abrir una nueva rama del derecho con relación a lo social 

En el socialismo jurídico, las propuestas vienen desde losburgueses 

No es una escuela, por tener personajes de diferentesorígenes; es un paradigma 

Plantean modificaciones a las estructuras del Estado y delderecho a fines del siglo XIX y comienzas del XX

Derecho orientado a una mayor justicia social, fijandoderechos sociales fundamentales 

Hay una crítica al excesivo individualismo del positivismojurídico 

o Redescubrieron el “yo colectivo”: se vuelve a la idea dedeberes de grupos, una idea que había sido exterminada 

Función social de la propiedado Posibilidad de limitar la propiedad en ciertos casos

específicos o Es uno de los cambios en el paradigma jurídico; en el

siglo XIX el derecho a la propiedad era intocable einviolable. 

o “La propiedad puede tener una función social cuando elbien común lo requiera; pero esta función social solopuede ser declarada por ley.. (se le pone un límite,pues el bien común se puede distorsionar y terminarexigiendo que toda propiedad tenga una función social)

o Se aplica a lo largo de Europa y otros con gran“timidez”; es un concepto o elemento bastante peligroso 

Estos cambios llevarán a un Estado que evolucionará, tomando unrol más involucrado en la sociedad (a lo largo del siglo XX).