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~alea ed i contratti (interni ed internazionali) di subappalto: dalla clausola "if_,and_,when" al trust

SOMMARIO: § l. I flussi giuridici e la clausola "if­and -when".- § 2. L'esperienza americana.-§ 3. L'e­sperienza italiana.- § 4. La riqualificazione del con­tratto: una strada non priva di inconvenienti.-§ 5. Operatività della clausola "if-and-when" e tutela del subappaltatore in caso di comportamento negligen­te dell'appaltatore principale in fase di riscossione: le incertezze. - § 6. Clausola "if-and-when": dubbi ed incertezze. - § 7. Dalla clausola "if-and-when" al trust.

§ l. I flussi giuridici e la clausola "if ,and , when".

Che il nostro sistema dei contratti commerciali sia esposto ad una serie di flussi giuridici è ormai co­sa nota (l). È, od almeno dovrebbe esserlo, compito principale del comparatista quello di riflettere sui flussi giuridici ed inquadrarli per renderli successiva­mente fruibili ai giuristi interni. Ogni volta che si manifesta un flusso giuridico, egli deve cogliere con precisione la varietà del dato straniero che viene percepito nel proprio ordinamento ed evidenziarne i possibili rapporti con le norme di questo, ponendo in luce le eventuali similitudini e differenze tra la struttura dell'ordinamento che riceve il flusso e quella dell'ordinamento dal quale il flusso provie­ne(2). Fatta questa preliminare indagine, il compa­ratista deve suggerire la via migliore per metaboliz­zare il flusso straniero oppure, ove questo non sia possibile, per soddisfare altrimenti il bisogno che l'ha chiamato.

Solo a seguito dell'intervento del comparatista, la metabolarizzazione di dati stranieri può essere av­veduta. Infatti, quando il comparatista non intervie­ne, il giurista interno si trova a dover comprendere i flussi giuridici, impiegando gli strumenti e le catego­rie che egli utilizza per ragionare su dati giuridici pri­vi di un'origine straniera. Quasi mai questi strumen-

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ti si dimostrano adeguati sic et simpliciter per rappre­sentare i dati portati dal flusso giuridico oppure non sempre la varietà della realtà straniera può essere colta per il loro tramite. Così il sistema è costretto a vivere una fase di instabilità, di incertezza finché non si riesce a trovare un'esatta collocazione al dato straniero o, alla peggio, lo si rigetta perché si giunge a ritenerlo incompatibile con gli schemi del diritto interno.

Il flusso giuridico legato alla clausola "if and when", che si sta recentemente diffondendo nella prassi contrattuale italiana ed internazionale in ma­teria di appalti e subappalti, rischia di subire questa sorte.

Questa clausola, nata dall'esperienza giuridica americana, vuole condizionare, nei contratti di su­bappalto, l'esigibilità dei corrispettivi dovuti al su­bappaltatore da parte dell'appaltatore al previo in­casso da parte di quest'ultimo dei crediti verso il committente finale dell'opera o servizio. La sua funzione economica dovrebbe quindi essere quella di scaricare parzialmente sul subappaltatore il ri­schio di inadempimento o insolvenza del commit­tente finale: ove quest'ultimo non paghi il subap­paltatore non percepirà nulla per l'opera presta­ta(3).

Note:

Andrea Vicari è avvocato e notaio nella Repubblica di San Marino, col­laboratore della cattedra di Sistemi Giuridici Comparati dell'Università di Genova, dottorando di ricerca in diritto comparato nell'Università di Palermo, J.S.D candidate (Cornell Law School) e l.T.P. (Harvard Law School).

(l) Per tutti, v. F. Galgano, Lex Mercatoria, Bologna, 2001.

(2) M. Lupoi, Sistemi Giuridici Comparati- Traccia di un corso, Napo­li, 2001' p. 60 ss.

(3) F. Bonelli - S. Re !lini, Effetti della clausola if-and-when; una rasse­gna ragionata della giurisprudenza italiana ed internazionale, Dir. comm. in t, 1997, 239; M. Costanza, Subappalto e limiti alla responsabilità del debitore, Contratti, 1994, 95.

Una formulazione piuttosto chiara di questa clau­sola recita:

"Receipt of funds by Contractor from Owner is a con­dition precedent to the Contractor's obligation to pay Subcontractor under this agreement, regardless of the reason for Owner's nonpayment, whether attributable to the fault of the Owner, Contractor, Subcontractor or due to any other cause".

Oppure, con un'altra formulazione, si pattuisce che:

"Contractor shall have no obligation, lega!, equitable or otherwise to pay Subcontractor for work performed by Subcontractor unless and unti! Contractor is paid by the Owner for the Work performed by the Subcontractor. Furthermore, in the event contractor is never paid by owner for Subcontractor's Work, then Subcontractor shall forever be barred from making, and hereby waives, in perpetuity, any claim against contractor therefore.

Subcontractor shall not seek payment from Contrae­tar for, and shall forever refrain for instituting any lega! or equitable action for collection of, money and/or com­pensation for Work performed by Subcontractor for whi­ch Contractor is not paid [by] Owner".

§ 2. L'esperienza americana.

L'ordinamento americano, che per primo si è con­frontato con il problema delle clausole "if-and­when" nei contratti di subappalto, si è sin da subito mostrato poco favorevole nei loro confronti( 4).

È vero che, secondo voci autorevoli, in principio non ci sarebbero ostacoli a riconoscere l'effetto volu­to dalle parti interpretando la clausola come una condizione, ave la loro volontà sia chiaramente ver­balizzata(S). Tuttavia, la posizione giurisprudenziale è ben diversa(6).

Note:

( 4) "While a number of jurisdictions ha ve found pay-if-paid clauses in construction subcontracts to be conditions precedent, it seems that the genera! trend has been to move away from their enforcement. In all of these cases, courts and legislatures have striven to find ways to avoid enforcing pay-if- paid clauses because of their harsh consequences", John W. Cooley, "Show Me the Money!": A Comment on the Enforceability of "Pay-if-P a id" Clauses in Contracts for Professional Services, 33 U.S.F.L. Rev. 99, 114 (1998); v. anche Michael Noone & Robert E. Ben­san, The "Pay-when-Paid" Dilemma, Colo. Law., Nov. 25, 1996, 79; Pe­ter J. lppolito, Controlling Risks Associa t ed with Subcontractors, Risk Avoidance in Construction Contracts 173-75 (1991 ).

(5) Non sembra pone grossi problemi il trattato di Corbin. "A very com­mon method of making some fact or event a condition of a promisor's duty is to provide that no action shall be brought against the promisor unless the fact or event exists or has occurred. This indicates in express words that the fact or event is a necessary part of the cause of action and that the promisor cannot be regarded as in default of duty if it has not occurred. Because the parties themselves create express conditions, the language they use sometimes makes interpretation very doubtful. In Ma­scioni v. Miller, a genera! contractor promised to pay a subcontractor for his work and materials, "Payments to be made as received from the ow­ner." This was held to make receipt of money from the owner an express

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condition; and the court said that "the event upon which that promise would ripen into an absolute immediate obligation has not occurred." The contract said "Payments to be made as received from the Owner." The subcontractor, Mascioni, would prevail with an interpretation of ti­ming of payment; the generai, Miller, with a conditional interpretation. Is the fact or event of the owner's payment a condition or a method of indicating when payment is t o be made? Such poor draftsmanship does not relieve the court of the necessity of deciding the issue, buti t w il! ju­stifY the court in giving greater weight to what now seems fair and rea­sonable. No doubt, the court will hesitate to interpret any contract so as to make the promiseÈs right to performance subject to an unfair and un­reasonable condition; but the parties are free to make such a contract and the language may clearly require such an interpretation.ln detenni­ning w ha t fact or event, if any, the parties intend as a condition of con­tractual duty or of some lega l power or privilege, the court will consider the surrounding circumstances, the negotiations and communications of the parti es, j ust as in the interpretation of promissory words and other parts of a contract", A. L. Corbin, Corbin on Contracts, vol. I, S . Pau!, 1963, § 31.1.

(6) "T o understand the judicial aversion to forfeiture, it will be helpful to focus on two situations that ha ve frequently produced litigation. One si­tuation involves provisions relating to the rime for payment; the other involves provisions making a party's satisfaction a condition of that party's duty. In the first situation, the question is: was a party's duty con­ditional or noti Agreements sometimes ambiguously provide that pay­ment is due ('when" or "not until'' a stated event occurs. ls the event a condition or merely a means of measuring rime? Ifa debtor borrows mo­ney at interest, promising to repay it "as soon as I sell my timber," is the debtor bound to repay the debt after a reasonable rime has passed, even if the debtor has no t sol d the ti m ber? A court would probably hold that the debtor is bound. !t is unlikely that the ereditar assumed the risk of lo­sing the money if the debtor did not sell the timber. This suggests that rhe event of selling the timber was not a condition, but merely a means of measuring the rime aftcr which the debt was to be repaid. The credi­tor's case would be even stronger if the loan had already come due and the parties had then agreed to an extension on the debtor's promise to re­pay i t "when I sell my timber." Most of the litigation in this area has in­volved claims for payment for services rendered. The most common case involves a subcontractor that has made a contract under which the sub­contractor is to be p a id by the generai contractor "when" (or is no t to be paid "unti!") the genera! contrae tar is paid by the owner for the work. Is the generai contractor liable to the subcontractor for work that the sub­contractor has clone if the owner, because of insolvency or for some other reason, does not pay the generai contractor? Does the language mean "if' (or "no t unless") or do es i t me an "a t sue h t ime as" (or "no t before such time as"), but, in any case, within a reasonable rime? If it means the for­mer, payment by the owner is a condition, and the risk of the owner's nonpayment, commonly occasioned by bankruptcy, is on the subcon­tractor. If i t means the latter, payment by the owner is not a condition, and the risk of the owner's nonpayment is on the genera! contractor. (Su­eh a provision is often called a jJay-when-paid provision or, if payment is a condition, sometimes a pay-if-paid provision.) Almost invariably, courts hold that payment by the owner is merely a convenient means for mea­suring the rime after which the generai contractor must pay the subcon­tractor. They regard the provision as designed to help the genera! con­tractor with its "cash flow," but not as intended to shift to the subcon­tractor the owner's credi t risk. As the Supreme Court of Florida explai­ned, "small subcontractors, w ho must ha ve payment for their work in or­der to remain in business, will not ordinarily assume the risk of the ow­ner's failure to pay the genera! contractor." In a later case the same court added that in "purported risk-shifting provisions between a contractor and subcontractor, the burden of clear expression is on the genera! con­tractor," but the court found that the burden had been met. The generai contractor can more easily check the owner's credit and can Ltse other de­vices for protection against the owner's insolvency, but courts seem mo­tivated primarily by their aversion to the risk of forfeiture, particularly since the subcontractor cannot contro! the occunence of the condition. This conclusion is supported by a similar interpretation that favors a party that has supplied services, even when the other party has none of the protective devices that are available to the generai contractor", A. E. Famsworth, Contracts , Boston, 2000, § 8.4.

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L'atteggiamento prevalente è stato quello di con­figurare tali disposizioni come termini per l'adempi­mento del genera! contrae tar( 7), almeno o ve la loro formulazione ambigua lasciasse spazio all'interprete per fare quest'operazione.

Quando tale ambiguità mancava, solo raramen­te la giurisprudenza americana le ha lette come condizioni( 8), e quando lo ha fatto spesso ci è riu­scita solo qualificando il contratto che le contene­va non come subappalto ma come joint venture o partnership(9). Altre volte ancora, e questo sta av­venendo sempre più negli ultimi anni(lO), la giuri­sprudenza ha optato per considerarle comunque in­valide, perlomeno nei casi in cui le si era invocate per ostacolare l'escussione di garanzie reali o perso­nali relative all'adempimento dell'obbligazione pe­cuniaria del genera! contractor( 11). Non maggior simpatia per queste clausole dimostrano i legislato­ri americani: diversi stati, negli ultimi anni, hanno emanato norme che ne sanciscono espressamente l'invalidità( 12).

§ 3. L'esperienza italiana.

In Italia, la clausola "if and when" non solo ha originato flussi giuridici a livello di strutture nego­ziali, ma anche a livello interpretativo una volta che le strutture che la contenevano sono state por­tate di fronte all'arbitro o all'attenzione del giurista. Infatti, gli interpreti italiani che si sono dovuti con­frontare con il problema del loro inquadramento hanno percepito flussi giuridici provenienti dall'e­stero, adottando le prassi interpretative straniere o internazionali. Poiché queste non sono uniformi, anche le interpretazioni dei nostri arbitri si sono di­mostrare tali.

Nella gran parte dei casi, la giurisprudenza arbi­trale (collegi presieduti da Galgano e Casella) ha optato per la qualificazione di tali clausole come semplici termini di adempimento, perché tale inter­pretazione sarebbe stata maggiormente compatibile con la natura del contratto di subappalto o perché se si fosse qualificata la clausola come condizione essa sarebbe stata nulla( 13) o nullo sarebbe stato il con­tratto che la conteneva(14), in quanto tale pattui­zione sarebbe incompatibile con la struttura legale del contratto d'appalto commutativa ed onerosa o avrebbe trasformato il contratto stesso in una scom­messa.

Solamente un collegio arbitrale presieduto da

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Galgano è giunto a qualificare la clausola "if and when" come condizione, ma è riuscito a farlo solo ri­qualificando l'intero contratto di subappalto in ter­mini di contratto associativo atipico (joint ventu­re)(lS). Non c'è dubbio che quest'ultima soluzione

Note:

(7) Thos ]. Dyer Co. v Bishop Int'l Eng'g Co., 303 F.2d 655 (6th Cir. 1962). Southem States Masonry, Inc. v ].A. ]ones Constr. Co., 507 So. 2d 198 (La. 1987); Galloway Corp. v S.B. Ballard Constr. Co., 464 S.E.2d 349 (Va.1995); ChristmanCo. v Anthony S. BrownDev. Co., 533 N.W.2d 838 (Mich. Ct. App. 1995).

(8) See Star Contracting Corp. v Manway Constr. Co., 337 A.2d 669 (Conn. Super. Ct. 1973); DEC Elec., Inc. v Raphael Constr. Corp., 558 So. 2d 427 (Fla. 1990); Mathews Corp. v Tutten Enters. Inc., 343 So. 2d 902 (Fla. Dist. Ct. App. 1977);]erome Distribs., Inc. v B.L.I. Constr. Co., 237 S.E.2d 13 (Ga. Ct. App. 1977); D.I. Corbett Elec ., I ne. v Venture Constr. Co., 231 S.E.2d 536 (Ga. Ct. App. 1976); Sasser & Co. v Griffin, 210 S.E.2d 34 (Ga. Ct. App. 1974); Peacock Constr. Co. v West, 142 S.E.2d 332 (Ga. Ct. App. 1965); New Amsterdam Cas. Co. v Allen Co., 446 S.W.2d 278 (Ky. 1969); Mascioni v I.B. Miller, lnc., 184 N.E. 473 (N.Y. 1933); North Harris County ]unior College Dist. v Fleetwood Constr. Co., 604 S.W.2d 247 (Tex. App. 1980).

(9) George Wagschal Assocs. v West, 107 N.W.2d 874, 877 (Mich. 1961).

(lO) Questa tendenza non era ancora emersa al momento dell'ultimo stu­dio italiano in materia, cfr. F. Bonelli - S. Rellini, Effetti della clausola if­and-when [supra, nota 3].

(11) West-Fair Elec. Contractors v Aetna Cas. & Sur. Co., 661 N.E.2d 967 (N.Y. 1995); Wm. R. Clarke Corp. v Safeco lns. Co., 938 P.2d 372, 376 (Ca!. 1997); Moore Bros. Constr. Co. v Brown & Root, lnc., 962 F. Supp. 838 (E.D. Va. 1997). In dottrina, v. E. N. Larson, Freedom From The Freedom-To-Contract: California Supreme Court Invokes Public Policy to Invalida te "Pay-If-P ai d" Clauses in Construction Contracts, 21 T. J ef­ferson L. Rev. 253 (1999).

( 12) In Illinois si stabilisce che: "Any provision in a contract, agreement, or understanding, when payment from a contracror to a subcontractor or supplier is conditioned upon receipt of the payment from any other party including a private or public owner, shall not be a defense by the party responsible for payment to a claim brought under Section 21, 22, 23, or 28 of this Act against the party", 770 Ili. Comp. Star. Ann. 60/21 (W est 1993). Il diritto del North Carolina prevede che: "Payment by the owner to a contractor is not a condition precedent for payment to a subcon­tracror and payment by a contracror to a subcontractor is nota condition precedent for payment to any other subcontractor, and an agreement to the contrary is unenforceable." N.C. Gen. Star. 22C-2 (1997) . In modo simile, in Wisconsin si sancisce che: "The following provisions in con­tracts for the improvement of lanci in this state are void: [ ... ] (3) Provi­sions making a payment to a generai contracror from any person who does not ha ve a contractual agreement with the subcontracror or supplier a condition precedent to a generai contracror's payment to a subcontrac­tor or a supplier", Wis. Stat. 779.135 (1997).

(13) Lodo 8 giugno 1994, Nuova giur. it., 1996, 418 con nota di l. Ca­vanna, Clausole If and when e altre questione in tema di esecuzione del contratto di subappalro.

(14) Lodo 30 gennaio 1995, Presidente M. Casella, Nuova giur. it., 1996, 418 con nota di l. Cavanna, Clausole If and when e altre questione in te­ma di esecuzione del contratto di subappalto.

(15) Lodo 16 febbraio 1992, Pres idente F. Galgano, commentato in V. Gigliola, Le clausole if and when nel contratto di subappalro, Contratto e Impresa, 1996, 557.

possa apparire l'unica possibile e peraltro conforme agli atteggiamenti giurisprudenziali stranieri nei con­fronti di questa clausola e del contratto che la con­tiene. La dottrina aderisce a questa impostazione. Bo­n elli e Rellini giungono a suggerire, per garantire il rispetto della volontà dei contraenti da parte del giu­dice o arbitro, di predisporre documenti contrattuali la cui struttura e nomen non impediscano agli arbitri o giudici di riqualificare in termini di contratto asso­ciativo atipico il negozio in cui la clausola "if and when" è incorporata(16).

§ 4. La riqualificazione del contratto: una strada non priva di inconvenienti.

Suggerire alle parti di rimuovere gli ostacoli ad una eventuale riqualificazione da parte del giudice è certamente lecito, ma non si deve dimenticare che la riqualificazione può produrre effetti indesiderati per le parti stesse.

Se il contratto verrà qualificato ex post come un contratto associati v o atipico (joint venture), ad esempio, le parti potrebbero subire un trattamento tributario diverso da quello che si sarebbero aspet­tate per l'operazione economica di subappalto. Il trattamento fiscale di una joint venture internazio­nale è assai controverso(17), così che, se una delle parti è straniera, la parte italiana potrebbe trovarsi ad essere soggetta ad obblighi tributari all'estero imprevisti oppure quella straniera potrebbe sconta­re in Italia imposte maggiori da quelle messe in conto.

Sul piano privatistico, le conseguenze della riqua­lificazione del contratto di subappalto in joint ventu­

re potrebbero essere non meno problematiche. Un contratto di cooperazione tra imprese riguardante un appalto implica la definizione dei rapporti tra il com­mittente ed i joint venturers , della solidarietà tra que­st'ultimi, dei criteri di distribuzione interna dei ri­schi, delle limitazioni di responsabilità tra imprese appartenente alla joint venture, della gestione del rap­porto di cooperazione(18). Tutti problemi questi che non sempre si trovano affrontati in un contratto di subappalto. Quindi, se un contratto pensato per ve­stire un'operazione economica di subappalto venisse ad essere riqualificato in termini di joint venture mol­te di queste questioni verrebbero lasciate alla disci­plina legale, peraltro non sempre facilmente indivi­duabile a causa dell'atipicità del contratto di joint venture e comunque raramente tenuta in considera-

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zione dalle parti al momento della conclusione del­l'accordo.

§ 5. Operatività della clausola "if.-and .. when" e tutela del subappaltatore in caso di comportamento negligente dell'appalta .. tore principale in fase di riscossione: le in.­certezze.

Anche ove si volesse qualificare, e fosse possibi­le farlo, la clausola "if-and-when" come una condi­zione ed il contratto che la contiene come un con­tratto associativo atipico (joint venture), rimarreb­bero importanti problemi applicativi. In primo luo­go, così facendo si potrebbe esporre il subappalta­tore a situazioni da lui non desiderate. Ad esempio, egli potrebbe vedersi opporre la clausola anche quando il mancato pagamento da parte del com­mittente finale fosse dovuto ad inadempimento dell'appaltatore principale o sua negligenza nella riscossione.

La dottrina sostiene che questi rischi non sono concreti(19): invocando l'art. 1359 cod. civ., il qua­le prevede che una condizione debba considerarsi av­verata quando l'evento dedotto in condizione non si sia avverato per causa imputabile ad una delle parti, si potrebbe ritenere che la clausola "if-and-when" non operi perché il mancato avveramento della con­dizione dipende, in questi casi, dall'agire dell'appal­tatore principale.

Tale posizione è da condividere per quanto ri­guarda il primo punto (mancato pagamento del terzo in reazione ad un inadempimento del committente), con qualche riserva per il secondo (negligenza nella riscossione). La riscossione coattiva è un surrogato dell'adempimento volontario del debitore, non è un pagamento. Il pagamento è un atto volontario del debitore, sul quale il creditore non ha controllo. Non

Note:

(16) F. Bonelli - S. Rellini, Effetti della clausola if-and-when [supra, no­ta 3].

( 17) C. Sacchetto -A. Spoto, I profili tributari degli accordi internazio­nali di cooperazione tra imprese, in U. Draetta - C. Vaccà (curr.) , Le J o in t Ventmes - Profili Giuridici e modelli contrattuali, Milano, 1997, 171

(18) Cfr S. M. Carbone- A. D'Angelo, Cooperazione tra imprese e ap­palto internazionale, Milano , 1991.

(19) F. Bonelli- S. Rellini , Effetti della clausola if-and-when [supra, no­ta 3], a p. 252.

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credo si possa allora dire che la negligenza dell'appal­tatore nella fase della riscossione integri la fattispecie dell'art. 1359 cod. civ., se l'evento dedotto nella con­dizione contenuta nella clausola "if-and-when" è il pagamento del committen te finale e non la mancata riscossione.

Per superare questa difficoltà e tutelare il subap­paltatore in questi casi, Draetta ha sostenuto che l'appaltatore principale assuma, con la clausola "if­and-when", un implicito obbligo di rappresentare con diligenza gli interessi del subcontraente nei con­fronti del cliente finale e che i suoi doveri al riguar­do debbano essere valutati alla stregua di quelli del mandatario(20 ). Seguendo questa impostazione, in caso di mancata riscossione imputabile a negligenza dell'appaltatore principale, il subappaltatore otter­rebbe comunque i propri denari agendo mediante un' actio mandati .

Ma su questo punto non c'è concordia. Un colle­gio arbitrale pres ieduto da Galgano h a, infa tti, adot­tato una posizione diversa: non solo la previsione di clausole che, in caso di controversia tra le parti del contratto principale, abilitino il subappaltatore a tu­telare direttamente i propri interess i deve essere espressa, ma è anche necessaria la cogestione della ri­scossione per poter parlare della clausola "if-and­when" in termini di condizione(21). Un obbligo fi­duciario implicito non sarebbe allora suffic iente per arrivare a questo risultato.

§ 6. Clausola "if,and,when": dubbi ed in, certezze.

Difficile non notare che la volontà delle parti in merito alla clausola "if-and-when" trova ostacoli rile­vanti e che è difficile prevedere gli effetti di tale pat­tuizione, anche ove sia chiaramente verbalizzata(22) . Questo vale sia quando inserita in un contratto rego­lato dal diritto italiano che straniero: o le parti ot­tengono troppo (si trovano parti di un contratto di­verso da quello che volevano concludere: una joint venture invece di un appalto ), o troppo poco (nullità della clausola o sua qualificazione come semplice ter­mine). Il bisogno che h a causato i flussi giuridici re­lativi a questa clausola rischia quindi di rimanere in­soddisfatto.

A tali difficoltà si aggiunga il fatto che il subap­paltatore possa, in presenza di tale clausola, trovarsi pregiudicato e privo di tutela in caso di negligenza dell'appaltatore principale nella fase di riscossione.

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Ma n on è tutto. I rischi a cui è soggetto un su­bappaltatore non finiscono qui .

In primo luogo, ma questo non è un problema esclusivamente legato alla clausola in questione, il subappaltatore comunque si trova esposto ad un se­condo rischio creditorio: quello dell'appaltatore prin­cipale. Infatti, anche qualora il pagamento da parte del committente finale avvenga e la clausola "if-and­when" si trovi a non operare, egli corre il rischio che il denaro venga intercettato ed aggredito dagli altri creditori dell'appaltatore principale.

In secondo luogo, ma anche questo non è un problema causato alla clausola in quest ione, il su­bappaltatore corre comunque il rischio che l'appal­tatore principale una volta ricevuto il pagamento dal committen te, impieghi il denaro per altri scopi nel proprio interesse, decidendo di ritardarne o d i ometterne il pagamento al subappaltatore stesso. Certo, in ques to ultimo caso, il subappaltatore po­trà ricorrere al giudice, ma quan to tempo questo procedimento r ichiede ? N el frattempo l'appaltato­re potrebbe fallire o disporre del proprio patrimo­nio. Magra soddisfazione rimarrebbe al subappalta­tore.

§ 7. Dalla clausola "if,and,when" al trust.

Di fronte all ' incapacità della clausola "if-and­when" di soddisfare i bisogni giuridici alla base dei fluss i che h anno portato alla sua diffusione, occorre pensare delle alternative capaci di soddisfare tali bi­sogni: l' is.tituzione sul credi to dell'appaltatore prin­cipale nei confronti del committente finale di un trust in favore di quello e del subappaltatore sarebbe un'alternativa alla clausola "if-and-when", che ot­tiene gli stessi risultati di questa ma con minori in­convenien ti e ulteriori vantaggi desiderabili dal su­bappalttore.

Vediamo i vantaggi di questa soluzione in maggior dettaglio.

N ote:

(20) U. Draetta, C ri te ri per la redazione di un subcontratto internazio­na le, I contratt i del commercio, dell 'industria e del mercato finanziario, vol. II, Torino, 1995, p. 1431.

(2 1) Lodo 8 giugno 1994 [supra, nota 13].

(22) A ltre eventualità legate all 'operare di questa clausola sono analizza­te da F. Pecenni, G li elementi acc identali, in G . Alpa - M. Bessone (curr.), I contratt i in generale - aggiornamento 1991 - 1998, Torirlò, 1999, 2015, ap. 2017.

Contrariamente a quanto sostenuto dalla dottrina che riduce il trust ad un patrimonio separato(23 ), il trust è molto di più di una semplice segregazione di diritti. La sua istituzione dà vita ad un insieme di fi­duciary duties imposti sui trustee in favore dei benefi­ciarii ma, e soprattutto, ad un legame giuridico tra l'obbligazione in favore del beneficiario ed i diritti oggetto del trust, un vincolo che fa sì che il diritto di credito si estingua quando i diritti su cui il trust è isti­tuito si estinguono senza colpa del trustee(24).

Se il subappaltatore sarà reso beneficiario di un trust istituito sul credito dell'appaltatore principale nei confronti del committente per il corrispettivo dell'appalto, il suo diritto di beneficiario si estinguerà qualora tale credito finisca definitivamente inadem­piuto. Nulla allora egli incasserà per i servizi resi nel­l'ambito del contratto di subappalto e, in questo mo­do, lo si renderà compartecipe del rischio creditorio relativo al contratto principale. Questa comparteci­pazione non incide però sulla natura corrispettiva del contratto d'appalto(25). L'alea che supporta il subap­paltatore rimane estranea al contratto d'appalto, me­ramente eventuale e dovuta alla struttura della posi­zione giuridica che egli riceve come corrispettivo del­la sua prestazione(26). La posizione giuridica del be­neficiario di un trust è una posizione di "secondo gra­do", che sconta naturalmente il rischi economici le­gati ai beni in trust, senza che sia necessario pattuire un'ulteriore assunzione dei rischio da un punto di vi­sta negoziale.

Trasformata l'alea giuridica legata alla clausola "ifand-when" in alea economica grazie all'impiego del trust scompare la necessità di riqualificare il con­tratto di appalto in contratto associativo atipico (joint venture). E si evitano anche gli inconvenienti che emergerebbero qualora un contratto d'appalto, che ovviamente non è pensato per far fronte a tutte le esigenze di un rapporto associativo atipico, fosse ri­qualificato come tale.

Ma non è tutto. Il trustee è gravato da obblighi fi­duciari che lo obbligano ad agire nell'interesse dei beneficiarii. In particolare, quando oggetto del trust siano crediti, egli ha un obbligo di agire diligente­mente per incassarli, anche giudizialmente. Il § l 77 del Restatement (Second) of Trusts, rubricato "Duty to Enforce Claims" verbalizza molto chiaramente questa regola "The trustee is under a duty to the be­neficiary to take reasonable steps to realize on claims which he holds in trust". I confini di questa obbliga­zione sono piuttosto esattamente definiti e l'obbliga-

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zione stringente(27). Ecco allora superato il secondo ostacolo, contro il quale invece la clausola "ifand­when" si scontra: le incertezze relative alla tutela de-

Note:

(23) A partire da Saleilles, ridurre il trust ad un patrimonio separato è un luogo comune tra i giuristi continentali, v. R. Saleilles, De la personalité juridique, Paris, 1922, p. 4 27; P. Lapaulle, Traité théorique et pratique d es trusts, Paris, 1932, p. 26; P. Lepaulle, De la Nature du "Trust", 54 Journal de Dro i t lnternational 966 (192 7); P. Lepaulle, An Outsider's Vie w Point of the Nature of Trusts, 14 Cornell L.Q. 52 (1928), 55; M. Rheinstein, Book Review, 43 Yale L.J. 1049 (1934), 1050; P. G. Jaeger, La separazio­ne del patrimonio fiduciario, Milano, 1967, p. 213; U. Mattei, Compara­tive Law and Economics, Ann Harbour, 1997, p. 169; H. Hansmann & U. Mattei, The Functions of Trust Law: A Comparative and Economie Analysis 73 N.Y.U.L.Rev. 434 (1998).

(24) L'obbligazione del trustee si estingue quando i diritti oggetto del tru­st si estinguano senza colpa del trustee. In modo particolarmente chiaro vedi il Restatement of Tmst (2nd) § 204 e A. W. Scott, The La w of tru­sts, Boston, 2000, § 204. La regola risale a Lord Hardwicke in ]ones v ]o­nes (17 50-17 51) 2 Ves. Sen. 240.

(25) Sulla natura cmmmttativa dell'appalto v. D. Rubino - G. Iudica, Dell'appalto, Bologna- Roma, 1992, p. 223.

(26) Il trust si dimostra uno strumento utile per trasformare l'alea giuri­dica in alea economica estranea al contratto, anche quando il creditore si voglia assumere il rischio di credito di un soggetto terzo, debitore del suo debitore. Per questo tipo di applicazione nel sistema italiano della cartolarizzazione, v. A . Vicari, Cartolarizzazione dei crediti e credit linked notes: oscillando tra trust e contratto, in questa Rivista, 2000, 532.

(27) A. W. Scott, The La w of Trusts, Boston, 2000, § 177 (''A trustee is under a duty to the beneficiaries to take reasonable steps to realize on claims he holds in tmst. lf he fails to take such steps as are reasonable he is subject to a surcharge for such loss as results from his failure to act. Where the claim could have been collected in full if he had taken pro­per proceedings to collect i t, and because of his delay the claim has be­come uncollectible, he is subject to a surcharge for the full amount of the claim and interest thereon. Thus he is subject to a surcharge where the claim was originally enforceable, but the obligor has subsequently beco­me insolvent, or where the claim has subsequently been ban·ed by the operation of the sta tute of limitations. Even though the obligor was in­solvent when the instrument came into the hands of the trustee, the tru­stee is subject to surcharge if as a result of his failure to act solvent sure­ties have been discharged. The trustee is subject to a surcharge where he fails to take proper steps to collect rent due from a tenant. He is subject to a surcharge ifhe fails to take reasonable steps to enforce a claim again­st the settlor, as, for example, where the sett!or in a marriage settlement covenanted to transfer additional property to be held by the tmstee un­der the settlement. He is subject to a surcharge if he does not take reaso­nable steps to enforce a claim against predecessor trustees or against the executors, to compel them to transfer property to him or to redress a breach of trust committed by them. lf a debtor fails to pay a debt due to the estate, it is ordinarily rhe duty of the trustee to bring an action to enforce payment. If under ali the circumstances, however, it appears to be reasonable not to bring such an action, whether because the expenses of such an action would be out of proportion to what would be received even if the action were successful, because of doubt as to whether it would be successful, or because of doubt as to whether if successful the judgment would be collectible, the trustee is justified in failing to bring an action. lf the claim was originally uncollectible, no loss results to the trust estate from the failure of the trustee to attempt to collect i t, and the trustee is not therefore subject to a surcharge. In Hobday v. Petery by a marriage settlement a husband assigned a policy of insurance on his l ife to the trustees and covenanted to pay the premiums necessary to keep it

(Segue)

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TiUSts Saggi

gli interessi del subappaltare in caso di negligenza dell'-appaltatore principale nella riscossione.

Abbiamo visto che questa clausola potrebbe ori­ginare difficoltà applicative quando il mancato in­casso dal committente sia imputabile ad un agire ne­gligente dell'appaltatore principale nel recuperare il credito. Abbiamo anche visto che, per superare que­sto problema, vi è chi ritiene implicito un obbligo fi­duciario nel contratto di subappalto che impone al­l'appaltatore l'obbligo di tute lare gli interessi dei su­bappaltatori oppure che vi è chi suggerisce l'espressa adozione di clausole che prevedano la cogestione del­la riscossione. L'obbligo fiduciario implicito, sul pia­no pratico, dovrebbe essere accertato giudizialmente per persuadere l'appaltatore principale ad adempiere in presenza di una clausola if-and-when(28). Ricor­rendo al trust le cose sarebbero più semplici. L'obbli­go di agire diligentemente nella riscossione del credi­to sarebbe chiaramente riconosciuto dal diritto ap­plicabile al trust, anche senza espressa previsione nel­l'atto istitutivo e, ove questo obbligo venisse violato, il diritto del beneficiario non si estinguerebbe; la co­gestione della riscossione, d'altra parte, non sarebbe necessaria, anche perché il beneficiario di un trust ha diritti d'informazione molto penetranti i quali, una volta esercitati, gli permettono di seguire l'operato del trustee e lo mettono in condizione, qualora emer­gano comportamenti negligenti, di chiederne imme­diatamente la sostituzione.

A questi vantaggi se ne aggiungono altri . Il credi­to relativo ai corrispettivi rimane segregato ed inat­taccabile dai creditori dell'appaltatore principale, co­sì il subappaltatore sconta un solo rischio di credito, quello del committente, non il secondo a cui altri­menti sarebbe soggetto, quello dell'appaltatore prin­cipale stesso. Ed ancora, il subappaltatore evita che, una volta incassato il corrispettivo dal committente, l'appaltatore principale lo impieghi nel proprio inte­resse, ritardando il pagamento al subappaltatore: egli potrà ottenere i beni che sono stati acquistati con il denaro del corrispettivo.

Mi sembra allora difficile negare che il trust possa trovare un utile impiego anche nel campo dei subap­palti, in quanto capace di soddisfare meglio di altri strumenti del nostro diritto gli interessi delle parti. La pratica non ha che impiegarlo.

Questo sarebbe certamente un originale contri­buto italiano all'esperienza americana: negli Stati Uniti solo il trust permetterebbe di raggiungere gli effetti economici che, come abbiamo visto, l'ostilità

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giurisprudenziale e legislativa nei confronti delle clausole "if-and-when" non permette alle parti di un subappalto di ottenere. Questo impiego del trust sa­rebbe un altro contributo capace di dimostrare, se ancora ce ne fosse bisogno, che il trust in Italia ha una sua precisa individualità capace di originare flussi giuridici percepibili anche dagli ordinamenti in cui il trust è nato.

Note:

(Continua nota 27) in force. The trustees failed to obtain possession of the po licy or to give notice of the assignment to the company orto compel the husband to pay the premiums on the policy. !t appeared , however, that the husband was insolvent and could not have been compelled to make the payment. The policy lapsed. The court held that the trustees were not li able . T o sue the husband wou ld bave been a useless proceeding, and the trustees had no duty or power to pay the premiums since they had no funds for that pur­pose. lf i t reasonably appears to the trustee that the claim is uncollect i­ble, he is not gu ilty of a violation of duty in failing to bring an action against the ob ligor. lf the trustee h as made no effort to collect the dai m, however, the burden is on him w show that such effort would ha ve been unavail ing. The trustee is not excused from bringing an action to enfor­ce a claim due to the trust estate merely because the settlor would not ha­ve pn~ssed the claim or because of a generous feeling of cons idcration for the ob ligor. He cannot be generous w the obligor at the expense of the beneficiaries of the trust. But where he reasonably believes that the re­sult of an attempt to enforce rhe claim wou ld defeat its own purpose by making i t impossible for rhe obligor ro pay rhe claim and where it appears rhar by extending rime to the obligor he will be more likely to be able ro collect the d a i m, he is jusrified in delaying to enforce rhe claim. Where rhe circumstances are such that it is not unreasonable for the trustee not to bring an action to enforce a claim, it may be proper for him w take se­curity for the d ai m, not only where the taking of security would make the claim a proper trust investment, but also where i t would not be a pro­per trust investment yet under the circumstances is a reasonable merhod of protecting rhe trust estate. Thus, in Stevens v. Meserve, where a guar­dian made every reasonable effort ro collect a claim he held as guardian but was unable ro co llect it and took the note of the obligor secured by mortgage on land, it was held that he was not liab le for a loss that en­sued, even tl1ough rhe land was not of sufficient value ro make the mort­gage a proper trust investment. The guardian d id the best he could under the circumstances to realize on the claim. Where it reasonably appears to

the trustee that the claim cannot be collected in full , or where i t appears doubtfLtl whether the claim is enforceable, he is justified in compromising the claim or submitting i t to arbitration. If the trustee brings an action to enforce a claim and is unsuccessful, he is under a duty to appeal to ahi­gher court if, but only if, under all the circumstances it would be unrea­sonable not to appeal. In such matters the trustee has a wide discretion, and is liable only if he is guil ty of an abuse of discretion. In Rathbun v. Colton, in a proceeding brought in the probate court the judge ordered the trustee not to se ll certa in property, which later fell in value. The be­neficiaries sought to surcharge the trustee on the ground that it was his duty to persist in the proceeding and if need be to appeal from the court's decree. lt was held , however, that under the circumstances i t was not the duty of the trustee to appeal and that he d id not act unreasonably ln fai­ling to do so").

(28 ) Per superare quest'ostacolo, qualcuno suggerisce che la riscossione de l cred ito nei confronti del committente dovrebbe essere cogestita da main contractor e subappaltatore. Non c'è dubbio che anche questa so lu­zione implica problemi d i gestione non trascurabili.