La evolución de las causas de divorcio. Estudio comparativo del Derecho del Egipto Grecorromano y...

LA EVOLUCIÓN DE LAS CAUSAS DE DIVORCIO:

ESTUDIO COMPARATIVO DEL

DERECHO DEL EGIPTO GRECORROMANO

Y EL DERECHO ESPAÑOL VIGENTE

Yaiza ARAQUE MORENO

ÍNDICE:

RESUMEN ......................................................................................................................................... 1

LISTADO DE ABREVIATURAS .................................................................................................. 2

1. INTRODUCCIÓN ....................................................................................................................... 3

2. EVOLUCIÓN DEL DIVORCIO EN DERECHO ROMANO:

2.1. Regulación general del Divorcio en el D. Romano. ...................................................... 5

2.2. Evolución del divorcio en una zona concreta: Egipto:

2.2.1.- El divorcio en el Derecho Ptolemaico: Precedentes. ........................................... 8

2.2.2.- Derecho Romano en Egipto ................................................................................. 16

2.2.3.- Derecho Romano cristiano en Egipto ................................................................. 27

2.3. Conclusiones parciales ....................................................................................................... 32

3. EVOLUCIÓN DEL DIVORCIO EN EL DERECHO ESPAÑOL VIGENTE:

3.1. Precedentes: Evolución de la regulación sobre el divorcio hasta la Constitución

Española de 1978 ................................................................................................................. 34

3.2. La regulación del divorcio desde la Constitución de 1978 ......................................... 42

3.3. Conclusiones parciales ...................................................................................................... 50

4. CONCLUSIONES FINALES .................................................................................................... 52

BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................................. 55

1

RESUMEN:

El objeto de este estudio es conocer las causas de divorcio y su evolución hasta

nuestros días. Para ello, se va a tomar como referencia la regulación que existía en una

zona muy concreta del Imperio Romano, Egipto y se va a analizar cómo el divorcio va ir

evolucionando hasta su restricción por la llegada del Cristianismo.

En segundo lugar, se expondrá la disolución del régimen matrimonial español

desde finales del siglo XIX y su variación al producirse un cambio de régimen jurídico-

político a través de la legislación y jurisprudencia correspondiente.

Asimismo, se van a tratar otros aspectos afines al divorcio, tales como la influencia

de la religión o el status de la mujer dentro del matrimonio, con el fin de conocer cómo han

influido en la sociedad de la época y cómo se han ido desarrollando con el transcurso de

los años.

ABSTRACT:

The object of this study is to get to know the causes of divorce and its evolution to

the present day. First of all, the regulation that existed in a specific area of the Roman

Empire, Egypt, is going to be described in order to analyze how divorce has developed

until Christianity has limited it.

Secondly, Spanish marriage dissolution has varied due to a legal-political change,

that’s why the different marriage systems are going to be exposed by the law and judicial

decisions.

Moreover, it’s important to study another aspects which are close to divorce, such

as the influence of Catholic Church and women’s marital status. In this way, we can realize

how they have influenced the society and how they have been developing with the course

of time.

2

LISTADO DE ABREVIATURAS:

• Art: Artículo.

• BGU: Aegyptische Urkunden aus den Königlichen (later Staatlichen) Museen zu Berlin,

Griechische Urkunden. Berlin.

• CC: Código Civil.

• CE: Constitución Española.

• Dig: Digesto.

• LOLR: Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa.

• Nov: Novellae.

• P.Cair. Masp: Papyrus grecs d'époque byzantine, Catalogue général des antiquités égyptiennes

du Musée du Caire, ed. J. Maspero. Cairo.

• P. Eleph: Aegyptische Urkunden aus den Königlichen Museen in Berlin: Griechische

Urkunden, Sonderheft. Elephantine-Papyri, ed. O. Rubensohn. Berlin.

• P. Giss: Griechische Papyri im Museum des oberhessischen Geschichtsvereins zu Giessen.

Leipzig-Berlin.

• P. Oxy: The Oxyrhynchus Papyri. Published by the Egypt Exploration Society in Graeco-

Roman Memoirs. London.

• RJ: Repertorio de Jurisprudencia.

• SAP: Sentencia de la Audiencia Provincial.

• STS: Sentencia del Tribunal Supremo.

• TS: Tribunal Supremo.

1. INTRODUCCIÓN:

En este trabajo se pretende analizar qué tipo de cambios sociales afectan a

instituciones tan arraigadas como la del matrimonio. En concreto, el objeto de estudio

versará sobre el divorcio, puesto que es una de las materias en las que mejor se puede

apreciar los cambios sociales y religiosos acaecidos desde sus orígenes hasta hoy día.

Para estudiar de modo jurídico-comparativo el divorcio y dentro de éste las causas

por las que puede producirse, se ha escogido por una parte una zona muy concreta del

Imperio Romano, Egipto, y por otra España.

La razón principal de esta elección ha sido la analogía que poseen con respecto la

influencia del Cristianismo en la sociedad. En ambos, se han dado importantes cambios

religiosos que han afectado notablemente a la configuración del sistema jurídico,

influyendo igualmente sobre otros aspectos afines, tales como la existencia o no de una

regulación sobre la disolución del matrimonio, la condición de la mujer dentro del mismo,

los ideales proclamados por el Cristianismo y su coexistencia con la práctica de otros

cultos…etc.

En primer lugar, se expondrá el régimen de disolución del vínculo matrimonial en

la sociedad egipcia antes de la aparición y expansión del Cristianismo por todo el Imperio

y posteriormente, ya tomando como referencia el ordenamiento jurídico español, se

analizará la alternancia del sistema matrimonial producido por los cambios de régimen

jurídico-político en los siglos XIX y XX, influidos en gran parte por la Iglesia Católica.

El fin de este estudio es demostrar las destrezas adquiridas tanto en la búsqueda

como en la aplicación de fuentes jurídicas históricas o modernas a hechos concretos, así

como el dominio y la capacidad para interpretar documentos jurídicos propios de la

época, como son los testimonios papirológicos que documentan el divorcio y su

equivalente en el Derecho actual, las resoluciones judiciales, que a su vez recogerán y

analizarán aspectos interesantes y controvertidos sobre la disolución del vínculo

matrimonial.

2. EVOLUCIÓN DEL DIVORCIO EN DERECHO ROMANO:

2.1 Regulación general del Divorcio en el D. Romano.

En primer lugar y antes de comenzar a exponer la regulación del divorcio en el

Derecho Romano, cabe mencionar brevemente las causas por las que el vínculo

matrimonial se disuelve, de las que una de ellas es el objeto de este estudio.

Así, en Dig. 24.2.1 se dice:

Dirimitur matrimonium divortio morte captivitate vel alia contingente

servitute utrius eorum (Paulus 35 ad edictum)

Por ello, podemos afirmar que el matrimonio se disuelve por1:

1. La muerte de uno de los cónyuges.

2. Capitis deminutio máxima: Se refiere a la pérdida de la libertad. Son casos en los que

uno de los cónyuges se convierte en prisionero y como consecuencia de ello, si logra su

repatriación no se restablece automáticamente el matrimonio, sino que tienen que

manifestar de nuevo su voluntad.

3. Capitis deminutio media: Son aquellas situaciones en las que un cónyuge pierde la

ciudadanía. Es así porque uno de los requisitos para contraer matrimonio era el

connubium y éste era un derecho privativo de los ciudadanos romanos. De esta manera,

1 Sigo aquí la clasificación de: IGLESIAS, J. (2010), pp. 366.

Evolución del Divorcio en Derecho Romano

6

aunque las uniones maritales entre esclavos (contubernium) existían, al carecer de dicho

derecho, el matrimonio no producía efectos jurídicos.

4. El divorcio: Es el supuesto más importante de disolución y hay que tener en cuenta

que cuando se produce, se extingue el matrimonio. No obstante, cabe tener en cuenta

que si se trata de la disolución de un matrimonio cum manu, no desaparece la manus

sobre la mujer, esto es, desaparece el hecho pero no el derecho2.

Por tanto, para que esto sea posible, el marido debe realizar la diffarreatio o

remancipatio con el fin de devolver la manus de la mujer al pater familias y si se niega, el

pretor puede obligarle.

Dentro de éste último supuesto, podemos diferenciar a su vez el divortium del

repudium, Así, el texto de Gayo en Dig. 24.2.2 dice:

Divortium autem vel a diversitate mentium dictum est vel quia in diversas

partes eunt, qui distrahunt matrimonium.

Esto es, el divorcio es válido cuando los cónyuges deciden verdaderamente

separarse para siempre3 y es así porque uno de ellos o ambos han perdido la affectio

maritalis.

No obstante, el repudium (decisión unilateral) es el acto por el cual uno de los

cónyuges comunica al otro la decisión romper el matrimonio y éste se realiza mediante

unas fórmulas muy específicas como son "tuas res tibi habeto" y "tuas res tibi agito"4.

De esta manera, se puede apreciar que tanto el divorcio, como los bienes de las

mujeres, siempre han estado presente en la sociedad romana desde sus orígenes, tal y

2 Véase en este aspecto: PARICIO, J. & FERNÁNDEZ BARREIRO, A. (2011), pp. 159.

3 Dig. 24.2.3; "Divortium non est nisi verum, quod animo perpetuam constituendi dissensionem fit. Itaque quidquid

in calore iracundiae vel fit vel dicitur, non prius ratum est, quam si perseverantia apparuit iudicium animi fuisse:

ideoque per calorem misso repudio si brevi reversa uxor est, nec divortisse videtur. "

4 Dig. 24.2.2; "In repudiis autem, id est renuntiatione comprobata sunt haec verba: "tuas res tibi habeto", item haec:

"tuas res tibi agito"


7

como se desprende de lo que dice Cicerón cuando comenta la Tabla IV. 3 de la Lex

Duodecim Tabularum5:

Illam suam suas res sibi habere iussit claves ademit, exegit. Quam porro

spectatus civis, quam probatus, cuius ex omni vita nihil est honestius quam

quod mima fecit divortium (Cic., phil., 2, 28. 69).

Hasta finales de la República no eran muy frecuentes los divorcios, aunque

estuvieran desde siempre admitidos. Es a partir de este periodo cuando tanto el marido

como la mujer podían romper el vínculo matrimonial.

En cuanto al repudio podemos pensar que como la mujer normalmente estaba

sometida a la manus del marido, era éste el que podía repudiarla y no al contrario, pero

poco a poco la mujer va adquiriendo autonomía y también puede notificar a su marido su

5 La Ley de las XII Tablas es considerada como el primer gran monumento jurídico romano. Se elaboraron

entorno al 450 a.C, con la finalidad de transcribir el ius por escrito tras los conflictos que acaecieron entre

plebeyos y patricios.

En esta época, el patriarcado formaba sólo una minoría de la población, pero era considerado como la élite

de la misma. Sin embargo, la plebe estaba formada por el resto de ciudadanos libres que no pertenecían a la

aristocracia, pero sí al populus y podían en un principio aspirar al desempeño de cargos públicos.

Con el transcurso del tiempo esta posibilidad fue decreciendo hasta que los patricios decidieron prohibirla, a

través de la denominada "La Serrata del Patriziato" en el 485 a.C

De esta manera, la plebe fue forjándose como grupo político, esto es, teniendo una activa organización

interna, un programa de reivindicaciones, alternativas políticas, grupos de presión...etc e incluso

reuniéndose en sus propias asambleas denominadas "concilia plebis", en las que elegían los tribunos de la

plebe y adoptaban acuerdos que sólo les obligaba a ellos, "plebiscita".

Lo que se pretendía conseguir con la elaboración de las XII Tablas, fue la transcripción de la mayor parte de

los mores maiorum, es decir, de aquellas normas de conducta no escritas nacidas en el seno de la comunidad

que provenían del Derecho primitivo y se pretendía que ambos grupos políticos, patricios y plebeyos fuesen

iguales ante el orden jurídico.

Pero era tal el conflicto que existía, que se estableció la prohibición de los matrimonios mixtos entre plebeyos

y patricios, aunque fue posteriormente derogada por la Lex Canuleia de conubio patrum et plebis (445 a.C)

Se dice que las Tablas originales se perdieron en el incendio de Roma de 380 a.C, cuando fue atacada por los

Galos. Sin embargo, eso no fue impedimento alguno, puesto que debido a su sencillez y concisión en la

escritura, se transmitieron fácilmente de forma oral y se plasmaron fragmentos en obras literarias o textos

jurídicos, como se puede apreciar en la obra del jurista Sexto Elio Petón, "Tripertita".

Este conflicto perduró durante varios siglos, hasta que en el 287 a.C mediante la promulgación de la Lex

Hortensia, se estableciera la equiparación de los plebiscitos acordados en concilia plebis, a las leges votadas en

los comitia.


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decisión de disolver el matrimonio e incluso puede hacer uso del trinoctium y abandonar el

hogar conyugal.

Se puede alegar este hecho a que poco a poco el matrimonio cum manu va

desapareciendo, dando lugar al matrimonio sine manu.

En las etapas históricas posteriores el divorcio sigue existiendo y produciéndose.

Sólo se ve afectado cuando aparece el Cristianismo que intenta si no restringirlo por

completo, sí al menos limitar las causas por las que se puede aceptar la disolución.

Todo ello, lo explicaremos a través de los documentos jurídicos existentes en una

zona muy concreta del Imperio Romano, Egipto, dado que es en este territorio donde

debido a las estables condiciones climatológicas y poca humedad han perdurado la mayor

parte de los testimonios papirológicos que conocemos hoy en día.

2.2. Evolución del divorcio en una zona concreta: Egipto:

2.2.1.- El divorcio en el Derecho Ptolemaico: Precedentes.

Como se acaba de mencionar, los testimonios mejor conservados son los papiros

egipcios y gracias a ellos conocemos las 3 etapas de la Historia de Egipto6. Comencemos

6 No es de extrañar que al escuchar hablar de Egipto se nos venga a la mente aquella época en la que los

Faraones dominaban el Nilo, escribían en jeroglíficos, hierático o demótico y construían enormes templos de

culto como el de Dyeser-Dyeseru, más conocido como el de Hatshepsut en Deir el Bahari, grandes

pirámides como la de Keops o necrópolis como el del Valle de los Reyes.

Sin embargo, la grandeza de Egipto no termina ahí. Su historia se entrelaza con otras culturas e imperios,

tales como la griega, persa o romana y debido a ello podemos distinguir las tres grandes etapas históricas de

Egipto. Conviene recordarlos, brevemente, para ubicar cronológicamente los testimonios con los que vamos

a trabajar.

Tras la época faraónica ya mencionada, comienza el periodo helenístico en el año 332 a.C con un gran

acontecimiento, la aparición de Alejandro III de Macedonia, también conocido como Alejandro Magno, hijo

de Filipo II de Macedonia y Olimpia de Epiro.

Alejandro con el fin de seguir los planes que tenía Filipo II, conquistar el Imperio Persa, decidió cruzar el

Helesponto (actual estrecho de los Dardanelos) hacia Asia Menor, tras finalizar la rebelión que había

causado la muerte de su padre.

Allí, se enfrentó en varias ocasiones al ejército persa, logrando la victoria en todas ellas. La más importante

fue la Batalla de Issos en 333 a.C, en la que venció a Darío III, último Rey de la Dinastía Aqueménida en

Persia e igualmente último faraón de la Dinastía XXXI en Egipto que reinaba desde el 341 a.C


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así, con testimonios de la época Ptolemaica en la que a pesar de apreciarse precedentes

macedónicos, también observamos la relevancia que tuvo la influencia de las costumbres

egipcias.

El primer papiro que vamos a analizar es considerado como el contrato

matrimonial más antiguo que existe del periodo ptolemaico y debido a ello nos puede dar

una clara visión de la realidad de esta etapa. Se trata del P. Eleph I.

El papiro dice así:

1 Ἀλεξάνδρου τοῦ Ἀλεξάνδρου βασιλεύοντος ἔτει ἑβδόμωι, Πτολεμαίου

σατραπεύοντος ἔτει τεσαρεσκαιδεκάτωι μηνὸς Δίου. συγγραφὴ

συνοικισίας

Ἡρακλείδου καὶ Δημητρίας. λαμβάνει Ἡρακλείδης

Δημητρίαν Κώιαν γυναῖκα γνησίαν παρὰ τοῦ πατρὸς Λεπτίνου Κώιου καὶ

τῆς μητρὸς Φιλωτίδος ἐλεύθερος

ἐλευθέραν προσφερομένην εἱματισμὸν καὶ κόσμον (δραχμῶν) Α,

Como consecuencia de ello y por decisión popular, Alejandro fue nombrado faraón en el año 332 a.C y con él

empezó la primera dinastía del periodo helenístico, la dinastía macedónica, también denominado periodo

macedónico de Egipto. Un año después, en el 331 a.C, fundó la ciudad de Alejandría al oeste del delta del

Nilo y prosiguió su campaña contra los persas, librando batallas como la de Gaugamela en 331 a.C y la de la

Puerta Persa en 330 a.C.

A su muerte en 323 a.C, se suscitó el dilema de quién sería su sucesor, el hijo que estaba esperando de su

esposa Roxana o su hermanastro Arrideo.

Finalmente, éste último fue proclamado rey bajo el nombre de Filipo III de Macedonia y como regente tenía

Perdicas, que en vez de continuar con la unidad establecida por Alejandro, repartió el imperio entre varios

de los generales del mismo.

Perdicas dio comienzo aún sin tener esa intención, a las Guerras de los Sucesores6 en la que se enfrentarían

los llamados "unitarios", que intentaban preservar la unidad del imperio y entre los que se encontraba

Perdicas contra los "separatistas", decididos a conseguir sus propios reinos: Éstos eran Ptolomeo, Seleuco y

Lisímaco.

Este conflicto se resolvió en 301 a.C con la proclamación de varios reinos. Sin embargo y con el fin de

incrementar o mantener sus respectivos territorios, las batallas no cesaron hasta 281 a.C

Fue Ptolomeo quien en el mencionado reparto obtuvo Egipto y con él comienza la última dinastía del

periodo helenístico de Egipto, la Dinastía Ptolemaica, que gobernó como se ha mencionado previamente

desde la muerte de Alejandro Magno hasta el año 30 a.C.


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παρεχέτω δὲ Ἡρακλείδης Δημητρίαι

5 ὅσα προσήκει γυναικὶ ἐλευθέραι πάντα, εἶναι δὲ ἡμὰς κατα ταυτὸ ὅπου

ἂν δοκῆι ἄριστον εἶναι βουλευομένοις κοινῆι

βουλῆι Λεπτίνηι καὶ Ἡρακλείδηι. εἰὰν δέ τι κακοτεχνοῦσα ἁλίσκηται

ἁλίσκηται ἐπὶ αἰσχύνηι τοῦ ἀνδρὸς Ἡρακλείδου Δημητρία,

στερέσθω ὧμ προσηνέγκατο πάντων. ἐπιδειξάτω δὲ Ἡρακλείδης ὅτι

ἂν ἐγκαλῆι Δημητρίαι ἐναντίον ἀνδρῶν τριῶν ,

οὓς ἂν δοκιμάζωσιν ἀμφότεροι. μὴ ἐξέστω δὲ Ἡρακλείδηι γυναῖκα

ἄλλην ἐπεισάγεσθαι ἐφ᾽ ὕβρει δημητρίας μηδὲ

τεκνοποιεῖσθαι ἐξ ἄλλης γυναικὸς μηδὲ κακοτεχνεῖν μηδὲν

παρευρέσει μηδεμιᾶι Ἡρακλείδην εἰς Δημητρίαν·

10 εἰὰν δέ τι ποῶν τούτων ἁλίσκηται Ἡρακλείδης καὶ ἐπιδείξηι

Δημητρία ἐναντίον ἀνδρῶν τριῶν , οὓς ἂν δοκιμάζωσιν

ἀμφότεροι, ἀποδότω Ἡρακλείδης Δημητρίαι τὴμ φερνὴν ἣν

προσηνέγκατο (δραχμῶν) Α, καὶ προσαποτεισάτω ἀργυρί-

ου Ἀλεξανδρείου (δραχμὰς) Α. ἡ δὲ πρᾶξις ἔστω καθάπερ ἐγ δίκης

κατὰ νόμον τέλος ἐχούσης Δημητρίαι καὶ τοῖς μετὰ

Δημητρίας πράσσουσιν ἔκ τε αὐτοῦ Ἡρακλείδου καὶ τῶν Ἡρακλείδου

πάντων καὶ ἐγγαίων καὶ ναυτικῶν. ἡ δὲ συγγραφὴ

ἥδε κυρία ἔστω πάντηι πάντως ὡς ἐκεῖ τοῦ συναλλάγματος γεγενημένου,

ὅπου ἂν ἐπεγφέρηι Ἡρακλείδης κατὰ

15 Δημητρίας ἢ Δημητρία τε καὶ τοὶ μετὰ Δημητρίας πράσσοντες

ἐπεγφέρωσιν κατὰ Ἡρακλείδου. κύριοι δὲ ἔστωσαν Ἡρακλεί-

δης καὶ Δημητρία καὶ τὰς συγγραφὰς αὐτοὶ τὰς αὑτῶν φυλάσσοντες καὶ

ἐπεγφέροντες κατ᾽ ἀλληλως. μαρτερες

Κλέων Γελῶιος, Ἀντικράτης Τημνίτης, Λῦσις Τημνίτης, Διονύσιος

Τημνίτης, Ἀριστόμαχος Κυρηναῖος, Ἀριστόδικος


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Κῶιος.

El presente papiro data del año 311 a.C, por tanto se realizó tan sólo doce años

después de la muerte de Alejandro Magno, en plena Guerra de Sucesores. Lo sabemos

gracias al principio del mismo, cuando habla en la primera línea de Alejandro IV de

Macedonia y el sátrapa Ptolomeo y dice Ἀλεξάνδρου τοῦ Ἀλεξάνδρου βασιλεύοντος ἔτει

ἑβδόμωι, Πτολεμαίου σατραπεύοντος ἔτει.

Este συγγραφὴ συνοικισίας, es decir, contrato matrimonial, pone de manifiesto

en primer lugar que ambos contrayentes son de diferentes zonas del imperio pero aún así

son ciudadanos libres (ἐλεύθερος / ἐλευθέραν) y se repite cuando se dice en la línea 5,

que Herakleides va a abastecer, a cuidar, a Demetria como una esposa libre (γυναικὶ

ἐλευθέραι), que es lo que es.

Pero, una de las cosas que más llama la atención, es el papel predominante que

tiene el padre de la novia en todo momento. Así se aprecia cuando dice en la línea

siguiente βουλευομένοις κοινῆι βουλῆι Λεπτίνηι καὶ Ἡρακλείδηι, esto es, la pareja

vivirá juntos en el lugar que crean mejor el padre de Demetría, Leptine y su marido

Herakleides. Se ve así, la necesidad que tenía la mujer de tener asistencia masculina en

Derecho Helenístico para los actos jurídicos que ella tuviera que realizar.

En cambio, esta situación irá evolucionando y podemos apreciar como en pleno

auge de la época ptolemaica, será la mujer la que se ofrece ella misma en matrimonio. Este

aspecto lo veremos a continuación, a través del P. Giss. 2, que data del año 173 a.C.

Al estudiar ambos papiros descubriremos que el P. Eleph I, a pesar de haberse

celebrado en Egipto, se rige puramente por el Derecho Helenístico, ya que cuando

Alejandro Magno conquista toda esta zona, trae consigo la cultura jurídica macedónica.

Asimismo, podemos observar que las diferencias que tenía el sistema jurídico

egipcio con el helenístico, no existían respecto de éste último con el establecido en el

Imperio Romano.

En esta época, Roma era una República y cuando se contraía matrimonio,


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normalmente la mujer se incorporaba a la familia del marido sometiéndose a la manus7 a

través de la realización de la coemptio o la confarreatio y en defecto de ellos por el usus, esto

es, la convivencia continuada durante un año, la cual se podía interrumpir (trinoctium). Era

por tanto, un matrimonio cum manu en el que el único que gozaba de capacidad jurídica era

el marido.

Con el transcurso de los siglos, el usus como forma de adquirir la manus sobre la

mujer fue desapareciendo y el matrimonio podía ser sine manu. En él, la mujer estaba

socialmente casada con el marido, pero jurídicamente seguía bajo el poder del pater

familias.

El P. Eleph I, se decanta plenamente por un matrimonio con rasgos muy similares

a los del matrimonio cum manu romano, ya que debido a la decisión que pueden tomar el

marido y el padre siempre en común sobre el lugar del hogar conyugal, nos podemos

percatar de que la mujer salvo en algunos ámbitos, no puede realizar individualmente

determinados actos jurídicos.

En lo que respecta a las posibles causas de divorcio entre Demetria y Herakleides,

vemos que son causas muy distintas.

Por un lado, el papiro dice que si se descubre a Demetria haciendo algo que pueda

avergonzar a su marido, perderá la dote, siempre y cuando Herakleides pruebe lo que

alega delante de los tres hombres que hayan elegido.

Mientras que, en el caso contrario, Demetria sólo podría divorciarse de

Herakleides y siempre probándolo ante dichos tres hombres, cuando éste hubiera llevado

a casa a otra mujer para dañarla (ἐφ᾽ ὕβρει: l.8), cuando se hubiera demostrado que tiene

hijos que son de otra mujer o cuando la hubiera causado daño sin ningún pretexto.

En definitiva, cabe destacar que en el plano procesal la mujer tiene cierta

autonomía y si se prueba lo que se alega, puede pedir que la solución se haga eficaz sin

necesidad de acudir al juez, puesto que así lo dispone la cláusula καθάπερ ἐγ δίκης (l.12).

7 Al hilo de esta cuestión, véase PARICIO, J. & FERNÁNDEZ BARREIRO, A. (2007), pp. 156 -157.


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Sin embargo, las causas por las que Demetria puede solicitar el divorcio están

tasadas en el contrato matrimonial y por el contrario basta que ella realice algún acto que

pueda avergonzar a su marido para que éste pretenda divorciarse. Se ve así una clara

desigualdad entre los cónyuges.

El segundo papiro que vamos a analizar de este periodo es el P. Giss 2. Éste data

del año 173 a.C, pero a diferencia del anterior, es la mujer la que se entrega en matrimonio.

Así dice:

(2) ἔ [τους] γ δόο[υ] ἐφʼ ἱερέως Ἡρακλεοδώρου τοῦ Ἀπολλοφάνου

Ἀλεξάν[ρ]ου καὶ θεῶν

Σ[ωτ]ήρων καὶ θεῶν Ἀδελφῶν καὶ θεῶν Εὐεργετῶν καὶ θεῶν

Φιλοπ[α]τόρων καὶ

θεῶ[ν] Ἐπιφανῶν καὶ θεῶν Φιλομητόρων, ἀθλοφόρου Βερενίκης

Εὐεργέτιδος Σαρα-

5 πιάδος τῆς Ἀπολλωνίου, κανηφόρου Ἀρσινόης Φιλαδέλφου Ἀριστοκλείας

τῆς

Δη[μ]ητρίου, ἱερείας Ἀρσινόης Φιλοπάτορος Εἰρήνης τῆς Πτολεμαίου, μηνὸς

Περ[ι]τίου ἑπτακαιδεκάτηι Μεσορὴ ἑπτακαιδεκάτηι ἐν Κρ[ο]κοδίλων πόλει

το[ῦ Ἀ]ρσινοίτου νομοῦ. ἀγαθῆι τύχηι. ἐξέδοτο ἑαυτὴν Ὀλυ[μ]πιὰς

Διονυσίου

α [κ]έτα μετὰ κυρίου τοῦ ἑαυτῆς πατρὸς Διονυσίου ακεδόνος τῆς

δευτέ-

10 ρας ἱππαρχίας ἑκατονταρούρου Ἀνταίωι Ἀθηναίωι τῶν Κινέου τῆς

δευ-

τέρ[α]ς ἱππαρχίας ἑκαντοντ[α]ρούρωι [εἶναι] γυναῖκα γαμετὴν φερνὴν

π[ρ]οσφερομένην εἰς χ[αλκοῦ] λόγον τάλαντα ἐνενήκοντα πέντε

καὶ παιδίσκην δο[ύλην(?) αὐτῆς] ἧι ὄνομα Στολὶς καὶ τὸ ταύτης παιδίον ὑπο-


14

τίτθιον ἧι ὄνομα Α [- ca.9 -] χαλκοῦ ταλάντοις πέντε ὥστʼ εἶναι τὰ πά ν-

15 τα χαλκοῦ τάλαν[τα ἑκατόν] . ἔστω [δὲ Ὀλ]υμπιὰς παρὰ Ἀνταίωι

πειθαρ-

χοῦσα αὐτοῦ ὡς π[ροσῆκόν ἐστιν γυναῖκα ἀ]νδρὶ κυριεύουσα μετʼ αὐτοῦ

κοινῆι τῶν ὑπα[ρχόντων, τὰ δὲ δέοντα καὶ τὰ ἔ]πιπλα καὶ τὸν ἱματισμὸν

καὶ τὰ λλα ὅσα προ[σήκει γυναικὶ γαμετῆι πα]ρεχέτω Ἀνταῖ ο ς Ὀλυμπιάδι

ἐνδημῶν καὶ ἀπ[οδημῶν κατὰ δύναμιν τῶ]ν ὑπαρχόντων καὶ μὴ ἐξέστω

20 αὐτῶι γυναῖκα ἄ[λλην ἐπεισάγεσθαι ἐπʼ Ὀλυ]μπιάδα μηδὲ

παλλακὴν μη-

δὲ παιδικὸν ἔχειν [μηδὲ τεκνοποιεῖσθαι ἐ]ξ ἄλλης γυναικὸς ζώσης Ὀλυμ-

πιάδος μηδʼ ἄλλ[ην οἰκίαν οἰκεῖν ἧς οὐ κυριεύ]σει Ὀλυμπιὰς μηδὲ ἐκβάλ-

λειν μηδὲ ὑβρί[ζειν μηδὲ κακουχεῖν αὐτὴ]ν μηδὲ τῶν ὑπαρχόντων

μηθὲν ἐξαλλο[τριοῦν ἐπʼ ἀδικίαι τῆς Ὀλυμπιά]δος. ἐὰν δέ τι τούτων ἐπιδει-

25 [χθῆι] ποιῶν ἢ τὰ [ἔπιπλα ἢ τὸν ἱματισμὸν ἢ τ]ὰ [ ]λλα μὴ παρέχηι αὐτῆι

καθὰ

[γέγραπται, ἀποτεισάτω Ἀνταῖος Ὀλυμπιάδι παραχρῆμα τὴ]ν φερνὴν

[ἡμιόλιον. κατὰ τὰ αὐτὰ μηδὲ Ὀλυμπιάδι ἐξέστω ἀπόκοι]τον [μ]η[δὲ]

[ἀφήμερον γίνεσθαι ἀπὸ τῆς Ἀνταίου οἰκίας ἄνευ τῆς Ἀνταίου

γ]ν [μης]

De este documento se desprende la idea de que aún con rasgos griegos, la

situación es distinta a la analizada previamente.

Sigue persistiendo la idea de la desigualdad en los requisitos de comportamiento

de cada cónyuge8.

8 En palabras de ROWALDSON, J. (1998), pp. 168.


15

Por una parte, las dos últimas líneas del papiro dicen Ὀλυμπιάδι ἐξέστω

ἀπόκοι]τον [μ]η[δὲ] [ἀφήμερον γίνεσθαι ἀπὸ τῆς Ἀνταίου οἰκίας ἄνευ τῆς Ἀνταίου

γ]ν ώ [μης], que significa que a Olympia no se le permite pasar la noche fuera (ἀπο-

κοιτέω) ni el día (ἀφήμερον), a menos (ἄνευ) que su marido le de permiso. No obstante,

se puede interpretar así, que Olympia no puede ausentarse evidentemente de noche, pero

tampoco de día, salvo que su marido lo sepa y se lo autorice.

Por otro lado y en lo que concierne al comportamiento del marido, el papiro

establece en la línea 20 que éste no puede tener otra mujer o concubina ni tampoco

engendrar hijos que no sean de su esposa (αὐτῶι γυναῖκα ἄ[λλην ἐπεισάγεσθαι ἐπʼ

Ὀλυ]μπιάδα μηδὲ παλλακὴν μηδὲ παιδικὸν ἔχειν [μηδὲ τεκνοποιεῖσθαι). Además,

tampoco se le permite ἐκβάλλειν, ὑβρί[ζειν, κακουχεῖν, esto es, expulsar a Olymplia de

su casa, insultarla o injuriarla respectivamente como bien expresan las líneas 22 y 23.

Sin embargo y en contraposición al P. Eleph I, se puede apreciar a su vez la

existencia de rasgos egipcios, en los que la mujer podía actuar con más autonomía.

En primer lugar se ve cuando se dice que Olympia se entrega ella misma a Antaios

como su esposa y no es su padre, como en la tradición griega, el que tiene un papel

relevante en este sentido.

En segundo lugar, cuando se expone en la línea 15, que Ὀλ]υμπιὰς παρὰ Ἀνταίωι

πειθαρχοῦσα αὐτοῦ ὡς π[ροσῆκόν ἐστιν γυναῖκα ἀ]νδρὶ κυριεύουσα, quiere decirse que

aunque tenga que serle obediente, ya que es su marido, Olympia puede administrar con él,

pero de forma individual sus propiedades.

De esta manera se afirma que el status de la mujer en Egipto es menos rígido del

que existe en Grecia o Roma.

En Grecia y como se ha visto en el P.Eleph I, la mujer da su consentimiento para

contraer matrimonio aún cuando haya sido su familia, normalmente el padre el que

concierte el mismo.

No obstante, las leyes egipcias eran muy beneficiosas para la mujer, puesto que

goza de cierta libertad ya sea a la hora de contraer matrimonio como de administrar sus


16

bienes. Y esta autonomía llega incluso a tal punto, que puede entablar negocios como

préstamos sin la necesidad de aprobación de su marido9.

Asimismo, esta libertad se extiende a la habilidad de terminar unilateralmente el

matrimonio, sin que se requieran fundamentos específicos. Libertad, que no se da en el

Derecho Griego, en el que se establecen unas causas para poder divorciarse.

2.2.2.- Derecho Romano en Egipto:

La llegada de Octavio a Alejandría supone el fin de la etapa ptolemaica y el

comienzo del Derecho Romano en Egipto10, que se convierte en una provincia romana y

como tal, adquiere todo su régimen y cultura jurídica.

9 En relación con los deberes de la mujer dentro del matrimonio, véase ROWALDSON, J. (1998), pp. 156.

10 Si dijimos que el Periodo Ptolemaico comenzó con un gran acontecimiento, el Periodo Romano en Egipto,

no deja indiferente a nadie. ¿Quién no ha oído hablar de Cleopatra, Marco Antonio y Octavio?

Cleopatra VII, nació en el año 69 a.C y subió al trono en el año 51 a.C., con sólo 18 años. Su padre, Ptolomeo

XII dispuso en testamento, aunque formaba parte de la tradición, que se casara con su hermano Ptolomeo III

de diez años.

A los tres años de su reinado, tuvo que exiliarse en Siria, debido a que su esposo, se puso en contra de ella y

a pesar de que reunió un ejército para invadir Egipto, no lo consiguió. Por ello, al enterarse de que Pompeyo

había sido derrotado por Julio César en la Batalla de Pharsalus decirse tratar de unirse a él.

Mientras tanto, Ptolomeo XIII y aprovechando dicho conflicto, mandó decapitar y mandar la cabeza de

Pompeyo a Julio César para así ganarse sino su lealtad, evitar posibles conflictos, pero éste lo tomó como una

traición y fue cuando, conoció a Cleopatra y la ayudó a recuperar el trono pensando así que tendría a Egipto

dominado.

Sin embargo, aparte de Julio César, los personajes más importantes de los que cabe hablar son Marco

Antonio y Octavio.

Un año después de la muerte de César en el 44 a.C, se creó el Segundo Triunvirato de la mano de Octavio,

Marco Antonio y Lépido. Se decidió que Octavio, gobernaría la zona occidental y Marco Antonio, la oriental.

De ahí que éste último fuera a Egipto y conociese a Cleopatra VII.

El conflicto comenzó cuando Octavio pensó que Marco Antonio en vez de gobernar, estaba repartiendo

territorios con la reina egipcia, esto es, le estaba traicionando no sólo a él, sino a lo que Roma representaba.

De esta manera, en el año 31 a.C se enfrentó a ellos atravesando el mar Adriático y les venció en la Batalla de

Actium. Tras la victoria, sus legiones se dirigieron a Alejandría para tomar posesión de la tierra de los

Faraones y mientras ello ocurría, y como consecuencia de la derrota sabiendo que no podrían vencerle en

una posterior batalla, tanto Marco Antonio como Cleopatra, se suicidaron. Fue así cuando el gran esplendor

de Egipto quedó bajo poder de Octavio al convertirse en una provincia romana.


17

Cabe destacar así, la exposición de varios papiros.

En primer lugar, el P. BGU IV 1103 se remonta a las primeras décadas de Roma en

Egipto y versa sobre varias cuestiones interesantes a tratar. Dice así:

κόλ(λημα)

Πρωτάρχωι

παρὰ Ζωίδος τῆς Ἡρακλείδου μετὰ κυ-

ρίου τοῦ ἀδελφοῦ Εἰρηναίου τοῦ Ἡρακλείδου

5 καὶ παρὰ Ἀντιπάτρου [τ]οῦ Ζήνωνος. συ[νχω-]

ροῦσιν Ζωὶς καὶ Ἀντίπατρος κεχωρίσ[θ]αι

ἀπʼ ἀλλήλων τῆς συστάσης αὐτοῖ[ς συμ-]

βιώσεως κατὰ συγχώρησιν διὰ τοῦ [αὐ-]

τοῦ κριτηρίου τῷ ἐνεστῶτι ιζ (ἔτει) Καίσαρ[ος]

10 Ἁθύρ, ἡ δὲ Ζωὶς ἀπεσχηκέναι παρὰ τοῦ

Ἀντιπάτρου διὰ χιρὸς ἐξ οἴκου εἶχεν ε ἰ ς

φερνάριον ἱματίδια ἐν ἀρυγ[ρί]ου δρα[χμαῖς]

ἑκατὸν εἴκοσι καὶ ἐνωτίω ν [χ]ρυσῶν

ζεῦγος· εἶναι μὲν αὐτόθεν ἄκυρο ν

15 τὴν τοῦ γάμου συνχώρησιν, μὴ ἐπε-

λεύσεσθαι δὲ τὴν Ζωίδα μηδʼ ἄλ-

λον ὑπὲρ αὐτῆς ἐπὶ τὸν Ἀντίπατρον

περὶ ἀπαιτ ήσεως τοῦ φερναρίου, ἀ μ φ ο -

τέρους δὲ ἐπʼ ἀλλήλους μήτε περὶ

20 συνβιώσεως μηδὲ περὶ ἄλλου μηδε-

νὸς ἁπλῶς τῶν ἕως τῆς ἐνεστώσης

ἡμέρας, ἀφʼ ἧς καὶ ἐξεῖναι τῇ μὲν

Con este gran acontecimiento, finalizó la Dinastía Ptolemaica y con ella todo rastro faraónico. Octavio, quien

en el año 27 a.C se proclamó Caesar Augustus, se convirtió en el único gobernante de Roma y años más tarde

con su sucesor, su hijo Tiberio, comenzaría la época del Principado.


18

Ζωίδι συναρμόζεσθαι ἄλλῳ ἀνδρὶ

καὶ τῷ δὲ Ἀντιπάτρῳ ἄλλῃ γυναι-

25 κὶ ἀμφοτέροις ἀνυπευθύνοις οὖσι,

καὶ χωρὶς τοῦ κύρια εἶναι τὰ συνκε-

χωρημένα ἔτι καὶ ἐνέχεσθαι τὸν

παραβαίνοντα τοῖς τε βλάβεσσι

καὶ τῷ ὡρισμένῳ προστίμωι.

Las primeras cinco líneas del papiro comienzan con Πρωτάρχωι παρὰ Ζωίδος τῆς

Ἡρακλείδου μετὰ κυρίου τοῦ ἀδελφοῦ Εἰρηναίου [...] καὶ παρὰ Ἀντιπάτρου [τ]οῦ

Ζήνωνος.

Quiere decirse que ambos cónyuges acuden al tribunal que les casó para solicitar

el divorcio y ya desde un principio, se ve que Ζωίδος, aún con su hermano como su tutor,

realiza este acto ella misma, esto es, la cierta autonomía de la mujer en el plano procesal

que veíamos en el P.Eleph I, se reafirma trescientos años después.

Además, ambos cónyuges lo que solicitan es el divorcio de mutuo acuerdo, así se

desprende de la línea 5 a 7: Ζωὶς καὶ Ἀντίπατρος κεχωρίσ[θ]αι ἀπʼ ἀλλήλων. Por tanto,

se aprecia en este papiro, la inexistencia de una causa per se de divorcio, como sí vimos en

los precedentes, que recordamos que a su vez eran distintas.

Así, podemos interpretar que a pesar de tener orígenes griegos en un principio, la

sociedad se regía igualmente por costumbres egipcias, era una mezcla de culturas, pero

cuando llegan los romanos e implantan su sistema jurídico a la nueva provincia romana,

éste tarda en adaptarse. Por ello, todavía se ven en esta época, año 13 a.C, rasgos del

periodo precedente.

Y es porque en todas las relaciones jurídicas rige el principio de personalidad del

Derecho y no el de territorialidad, esto es, el derecho aplicable al matrimonio no era el del

lugar en el que se celebraba el mismo, sino que dependía de la clase social que tuvieran las

partes independientemente del lugar en el que se encontrasen y fue así hasta que el

emperador Antonino Caracalla concediese la ciudadanía romana a todos los habitantes del

Imperio en el año 212 d.C.


19

Asimismo, cabe destacar del P. BGU IV 1103, la libertad que existe para volver a

contraer matrimonio, es decir, se establece que es lícito la posibilidad de contraer segundas

nupcias y se sabe a través de estas palabras de la línea 23 a 25: Ζωίδι συναρμόζεσθαι

ἄλλῳ ἀνδρὶ καὶ τῷ δὲ Ἀντιπάτρῳ ἄλλῃ γυναικὶ ἀμφοτέροις.

En este aspecto, ambos sistemas coinciden. No obstante, mientras que en Egipto

hemos visto que era algo normal, en el sistema jurídico romano de Augusto es un tema

controvertido. Con el fin de aumentar los nacimientos de hijos legítimos, se promulgaron

varias leyes como la Lex Iulia de Maritandis Ordinibus del año 18 a.C o la Lex Papia Popaea de

un año antes.

En virtud de estas leyes, y estableciendo muy pocas prohibiciones, todos los

varones entre 25 y 60 años y todas las mujeres entre 20 a 50, debían estar casados11, sino

querían ser sancionados. De ahí, que el matrimonio en segundas nupcias estuviera

permitido.

Un claro ejemplo es el de la viuda o mujer divorciada que estuviese cerca de

dichos límites de edad. Tenían que contraer matrimonio de nuevo antes de un periodo de

tiempo (Dos años y medio en caso de muerte del marido y un año y medio en caso de

divorcio)

En cambio, cuando apareció el Cristianismo esta legislación se fue deteriorando

por resultar incompatible el contenido de la misma con las ideas que el Cristianismo

promulgaba. Fue Constantino I el Grande, quien declaró junto con Licinio la libertad de

cultos en el 313 d.C a través del Edicto de Milán, el que estipuló una sanción para aquellos

que contraían en segundas nupcias, pero a la vez una defensa a favor de los hijos del

primer matrimonio12.

Aunque el P. BGU IV 1105, data de tan sólo tres años después al P. BGU IV 1103,

su contenido es totalmente diferente. Se trata de la violencia conyugal y el texto es el

siguiente:

11 En este sentido, véase PARICIO, J. & FERNÁNDEZ BARREIRO, A. (2007), pp. 160.

12 Véase IGLESIAS, J. (2010), pp. 366.


20

Πρωτάρχωι

παρὰ Τρυφαίνης τῆς Διοσκουρίδ[ου].

[Ἀσκληπιάδ]ης

[ ] τ ο ς γ ο ν ε ῖ ς α

5 Τ ρ υ φ α ί ν η ς , [ὅ]π ως ἐ γ δ ῶ ν -

τ α ί με αὐτῶι προισταμένωι καὶ

[τῶ]ν καταγομένων α ὐ τ ῷ / κατὰ τὴν

τετεληωμένην συνχώρησιν

διὰ τοῦ παρὰ σοὶ κριτηρίου συνῆλ-

10 θε ν πρὸς τὸν γάμον ο ἰ κ η α καὶ

ἐ ν λόγωι ἐπʼ ἐμοὶ φερνὴν

ἱμάτια ἀργυρίου (δραχμῶν) τ ε σ σ ε ρ ά -

κοντα καὶ ἀργυρίου ἐπισήμου

δραχμὰς εἴκοσι . [ὁ δὲ] διαβαλ-

15 λόμενος Ἀσκληπιάδης ἐ π ε [ὶ ἐ-]

νέα ι ν ε δ ι ὰ τῆς συμβιώσε ω ς [ἀ-]

π ὸ μ η δ ε ν ὸ ς καταχρησάμεν ο ς

τ ο ῖ ς π ρ ο κειμένοις κακουχία ς

μ ε καὶ καθυβρίζει καὶ τὰς χεῖ-

20 ρας ἐπιφέρων χρῆται ὡς ο ὐ -

δ ὲ ἀργυρ ω ν ή τ ωι. [διὸ] ἀ π ε σ φ α λ /-

μ έ νη τ ὸ ν πατέρα μ[ου] Διοσκου-

ρίδην ἐπιδώσοντα τὸ ὑπό-

μνημα καὶ κατὰ τὴ ἔξο-

25 δον τεληωσόμεν ο \ς/ ἀ ποσ τ ῖ -

[λ]αι αὐτῶι τινα τῶν παρὰ τοῦ

\[κ]ριτηρίου/ [ ]ς ἐ μ ο ῦ ἐ π ι τ ε λ έσεται τὴν

ἔξοδον ὡς καθήκι καὶ τ ῷ

δ ὲ Ἀσκληπιδῃ μεταδωσι ν

30 ἀντίγραφον τοῦδε τοῦ ὑπομν[ή-]


21

ματος, ἵνα α νεχ ο μονης ἐπε -

νδικάσει ἢ ἐκτίσει μο ι τ ὰ ς

τ ο ῦ ἀργυ(ρίου) (δραχμὰς) ξ, ἔτι δὲ καὶ

ρ σθαι ε ἰ [ς] τ ὸ ν Δ ι [οσ-]

35 κουρίδην εἰς τὴν τῶν

λων δαπάνην ἃ κατὰ μέρος

ἀργυ(ρίου) (δραχμαὶ) ξϛ, μετὰ δὲ σ ο ῦ ἡμῖν

καὶ εἰς βλάβη καὶ δαπανήμα-

τα ἐκδιεληλυθέ ν τ ο ς

40 περὶ αὐτοῦ μισοπονήρως, ἵνʼ ᾦ

ἀντιλημμένη

Quizás habría que mencionar primero que desde una perspectiva jurídica, la

mujer era considerada como elemento alieni iuris en un primer momento, esto es, la mujer

estaba sometida por medio de la manus a su marido (matrimonio cum manu) o al pater

familias en caso contrario. Debido a la existencia del vínculo de dependencia con respecto a

una de las personas mencionadas, su capacidad estaba limitada.

Posteriormente, a mediados del siglo I d.C. aproximadamente, dicha manus fue

desapareciendo y la mujer se convirtió en un sujeto sui iuris (αὐτονόμος), es decir, una

persona capaz de gestionar sus propios intereses, como el ajuar, la dote, esclavos... etc.

Así, en la legislación de Augusto, se le prohíbe al marido disponer libremente de

la dote de su esposa sin su consentimiento, ya que se le considera un mero administrador

de dichos bienes y ante el caso de divorcio, éste tendría que devolverlos, a menos que su

esposa fuese la culpable de la separación.

Podemos interpretar que en la época del papiro, año 10 a.C, y como consecuencia

de la manus del marido sobre la mujer, éste podría haberla maltratado, pero a la vez y

gracias a esa cierta autonomía que poco a poco van adquiriendo, la mujer puede solicitar

que se rompa el matrimonio.


22

Por ello y tras una breve referencia al Derecho Romano, vemos en el presente

papiro que es la mujer la que acude a las autoridades judiciales (ἀρχιδικαστής) solicitando

la disolución del matrimonio y su dote, porque es víctima de violencia conyugal.

Del mismo se desprende la existencia de un matrimonio cum manu, en cuanto ue

i haine a ma ue no uie e a su ma i o como su tuto (Τ ρ υ φ α ί ν η ς , [ὅ]π ως ἐ γ δ ῶ ν τ α ί

με αὐτῶι προισταμένωι l.5-6).

Dentro este ámbito, existen varios testimonios que ponen de manifiesto el maltrato

que sufrían las mujeres por parte de sus maridos. Aún siendo casos concretos, su

contenido es casi el mismo, por lo que podemos pensar que esta situación era frecuente.

Así, cabe destacar otro papiro que al igual que el P. BGU IV 1105 versa sobre la

violencia de género y es el P. Oxy II, en el que la causa que la mujer alega para obtener el

divorcio es que su marido, que actúa en su nombre, malgasta su dote, pero además abusa

de ella y la insulta (κακουχία ς μ ε καὶ καθυβρίζει), como si fuera un esclavo (καὶ τὰς

χεῖρας ἐπιφέρων χρῆται ὡς ο ὐ δ ὲ ἀργυρ ω ν ή τ ωι.)

Lo que llama la atención de ambos es que no solicita un castigo por el maltrato

sufrido, sino que aparte de quedar liberada de esa situación, sólo quiere recuperar los

bienes que aportó al matrimonio13.

Teniendo de precedente estos dos papiros (P. Oxy II y P. BGU IV 1105) e

interpretando que aunque no lo pone una de las causas de maltrato puede ser el incorrecto

comportamiento de la mujer durante el matrimonio, podemos preguntarnos cómo debe

ser éste.

Para ello, veamos el P. Cair. Masp III 67310 + P. Lond V 1711 que a pesar de estar

datado en el siglo VI d.C, nos ofrece una buena descripción y nos demuestra que el

comportamiento de la mujer no varía aún trascuridos siglos después.

Este papiro dice así:

13 Sobre la violencia conyugal en los papiros y su tratamiento procesal, véase TORALLAS TOVAR, S. &

RODRÍGUEZ MARTÍN, J.-D. (2007), pp. 172.


23

r

πρώην κατὰ φιλικὴν καὶ εἰρηνικὴν διάθεσιν συνηρμοσάμην \ἐμαυτὸν/ τῇ σῇ

Κοσμιότητι

κατʼ ἔκδοσιν νομίμο(υ) γάμο(υ), ἐπὶ χρησταῖς ἐλπί\σιν/ εἰ τῷ Θεῷ δόξειεν καὶ

\γνησίων/ τέκνων σπορ ,

καὶ τὴν σὴν σεμνὴν καὶ ἀσφαλῆ παρθενία\ν/ εὑρὼν διηγόρευσα. ὅθεν εἰς ταύτην

ἥκω τὴν ἔγγραφον ἀσφαλείαν, καθʼ ἣν ὁμολογῶ ὀφείλειν καὶ χρεωστεῖν ὑπὲρ

5 τ ῶ ν σῶν γαμικῶν ἕδν ων \ἤτοι πρὸ γάμο(υ) δωρ\ε/ῶν/ τῶν συμπ εφω [ν]η μ έν[ω]ν

κ[αὶ] συναρε σάντων μεταξ[ ] \[ἐ]μοῦ/

καὶ σοῦ, χρ(υσοῦ) νο(μίσματα) δεσπ(οτικὰ) δοκ(ίμου) ϛ π (αρὰ) λ ϛ, ζ(υγῷ) (καὶ)

σταθμ(ῷ) Ἀν τι(νόου). καὶ ταῦτα ἑτοίμως ἔχω παρασχεῖν τῇ σ ῇ

εὐγενείᾳ ὁ π ό τα ν βουληθῇς, δ ίχα πάσης ἁγνωμοσύνης καὶ ὑ περθέσεως, κι ν [δύνῳ]

κα ὶ πόρῳ καὶ τιμήματι τῆς ἐμῆ ς ὑποστάσε[ω]ς γενικῶς καὶ ἰδικῶς. καὶ ὁμολο\γῶ/

μηδὲν ἧττον πρόσεπι το ύ τοις διαθρέ αι \σε/ γ ν ησίως καὶ ἐνδιδύ σκειν

10 καθ ʼ ὁ μοιότη τα πάντω ν τ ῶ ν σ υ μ μετρίων μου καὶ τ ὸν [πρ]οσ [όν]τ [α μο]ι π ό ρ ο ν

κ α τ ὰ τὸν δύ να τ ο ν τρόπον

τῆς ἐμῆς μετριότητος, κ α ὶ ἐμ μηδενὶ καταφρονῆσαί σου μ ή τε ἐκβαλεῖν σε ἐκ τοῦ

ἐμο(ῦ) συνοικεσί [ου]

[π]α ρ εκτὸς λόγου πορνίας καὶ αἰ\σ/χρᾶς πράξεως καὶ σωματικῆς ἀταξίας

ἀποδειχ\θ/ησομένης διὰ τριω

13,msἢ

[π]λ [έον ἀ]ξιοπίστων ἀνδρῶν, παγανῶν ὄντων καὶ πολιτικῶν, ἐλευθέρων, καὶ

μηδαμῶς ἀποστῆνα ί με τῆς σῆς

κ [ο]ί τ η ς , [μη]δ ʼ ἑ τ έρα ς [δραμεῖ]ν [ἀ]τ α ξ ί α ς ἢ ἀ σελγίας, μέντοι καὶ αὐτῆς τῆς σῆς

κοσμιότητος ὑ πακούσης μο(υ)


24

15 κ [α]ὶ φυλαττούσης μοι πᾶσαν εὔνοιαν καὶ ἰ λικρινῆ στοργὴν ἐν πᾶσι καλοῖς καὶ

ὠφελίμοις ἔργοις τε καὶ λόγοι ς ,

κ α [ὶ] ὑ [πο]τ αττομένης μοι τρόποις ἅπασιν ἅτε δὴ ἀνήκει ἁπάσαις εὐγενεστάται ς

γυναιξὶν ἐνδείκνυσθαι εἰς το ς

ἑαυτῶν εὐμοίρου\ς/ καὶ φιλ\αι/[τά]τους ἄνδρα ς δί[χα ὕ]β ρ εως καὶ ἁ ι κ ωρίας καὶ οἵας

δήποτε καταφρον[ήσεως]

ἀλλʼ οἰκουρὰ ν διόλου εἶναι, καὶ φίλανδρον περὶ ἐ μ ὲ γενέσθαι σε, ἀκολούθως τῇ παρʼ

ἐμοῦ δειχθησομένῃ σ ο[ι]

ἀγαθῇ καὶ σώφρονει προαιρ[έσ]ει

v

καὶ εἰ συμβαίη [μ]έ ποτε κ [α]ιρῷ ἢ χρό ν ῳ κατα φ[ρονῆσαί] σο υ/ κατ ὰ τ ὸν

π [ροα]φ η[γ]ηθ έ ν τα τρ[όπον], ἢ ἐκβα λ ε ῖ ν [σ]ε

[χωρὶς εὐλόγου αἰτίας ὡ]ς προγέγραπ [ται], ἑ [το]ί [μως ἔχω πα]ρ [ασ]χ [εῖν τ]ῇ σῇ

κ[οσμιότητι, λόγῳ ποιν]ῆ ς τῆς αὐτῆς κ α τ α φρ ο ν [(ήσεως)]

[νομίσμ]α τ [α ιη] ἔργῳ ἀ π α ιτούμε ν α κ α ὶ κ α τ α [βαλλόμενα π]αρʼ ἐμο(ῦ) χωρὶς

\ἀ [ντιλ]ο γ ίας κα ὶ [ὑ\π/οθέσεως]/, [κρίσ]εως [καὶ δί]κ ης καὶ πάσης ἀ φ ορ μ ῆς καὶ

μ έμ εως

κ [αὶ παν]τ ο ί α ς νομίμου παραγ ρ[αφῆς ἀναμφιλόγως], ἐνεχο μέ ν ης καί σου τῷ αὐτῷ

ἴσ ῳ μέντοι προστίμῳ

5 ε [ἰ κ]αὶ ἐμοῦ κατ[α]φρονεσῃ[ς] [ἐπὶ τοῖς προτεταγμένοις συμφώνοις ἐφʼ

οἷς ]τ [ο]ς π ρὸ ς [ὁμολογῶ] ἔχ [ω ὁ σὸ]ς

γαμέτης μὴ συγκαλέσαι τινὰ ἀνακόλου θ ο ν κα τ ʼ οἶκον ἐ π ὶ σ ὲ μήτε σ υ μπ ο σι[ά]ζ ε ι ν

ἐγγ ς σο(ῦ)

μ ε τ ʼ ἑ τ α ί ρ [ων ἢ] ο ἰ κ [είων(?)] ἢ μ ε θ ̓ ἑτέρ ο υ τινὸς [ μ]ὴ βουλ ο [μ]έν η ς [τ]ὴ [ν]


25

α ὐ τ[ῶν]/ [κατ]ά σ τ [ασιν].

καὶ ε ἰ ς ἀ σ φ(άλειαν) ἑκατέρ[ο]υ μ έ ρ ους κ [α]ὶ τ [οῦ] φιλαλλήλο υ συ νοικ [εσ]ί[ου, ἐθέ]μ η ν

τοῦτο τὸ τῆς συζυγίας

σύμφωνον ἤτοι γ α [μ]ι [κὸ]ν [συ]μ βό λαιον κύριον ὂν καὶ β έ βαιον πανταχο\ῦ/

ἐπιφερόμενον. καὶ ἐπ ερ(ωτηθεὶς) ⟦ὡ μ ο λ(όγησα)⟧

10 ἑκὼν καὶ πεπεισμένος ὡμ ο λ ό γ η [σα, μ]ὴ φόβῳ μὴ δόλῳ μὴ βίᾳ καὶ ἁπάτῃ μή\τε/

ἀνάγκῃ συνελαυνόμενος,

καὶ ὑ π ογεγραμμένον ἐξεδ ό μην σο ι π ρὸ[ς ἀσ]φ[ά]λε ι[α]ν , καὶ πρὸς πά ν τα καὶ π ρὸς

ἕκαστον αὐτῶν τῶν ἐ μ π εριε χομ(ένων)

αὐτῷ κε φαλαίων καὶ ἐπὶ τῇ τοῦ προστίμου ἀποδ όσει εἰ ο ὕ τω τύχοι, ὑ ποθέμενός σοι

πάντα τὰ νῦν ὄντα μοι κα ὶ ἐ [σ]ό μ (ενα)

πράγματα, ἐνεχύρου λόγῳ κ [α]ὶ ὑποθήκη [ς] δικαίῳ ὡμολόγης

En Roma, al igual que en otras civilizaciones antiguas, la sociedad estaba basada

en clases. De ahí, que el papel de la mujer, aún con una base común, tuvieran diferentes

responsabilidades en virtud de la clase social a la que pertenecieran.

En primer lugar, como responsabilidad común, toda mujer casada debía dar a luz

a hijos legítimos del marido para así perpetuar el linaje de la familia al menos por una

generación más.

Sin embargo y como consecuencia del hecho que la mujer formaba parte de la

familia del marido, ésta debía encargarse de la economía familiar14, es decir, de promover

todo lo necesario para alimentar y vestir tanto a sus hijos como a su esposo.

Pero si se trataba de una familia acomodada, aparte de estas responsabilidades, la

mujer podía encargarse de la supervisión de los esclavos cuando éstos realizaban las

tareas de la casa e incluso de ayudar a su marido con los negocios que pudiera tener.

14 Sobre los deberes de la mujer dentro del matrimonio, véase ROWALDSON, J. (1998), pp. 316.


26

Con el transcurso de los siglos, la mujer va gozando cada vez de más privilegios.

Así lo podemos ver en el caso de la dote, que aunque desde siempre han existido diversos

recursos jurídicos para recuperarla y así asegurar su sustento15, llega un momento en el

que al marido se le considera un mero administrador de dichos bienes dotales y este es el

caso a tratar en el P. Cair. Masp III 67310 + P. Lond V 1711.

En él, es el marido el que redacta el contrato matrimonial, tras estar convencido

de que su mujer llegó virgen al matrimonio (ἀσφαλῆ παρθενία\ν/ εὑρὼν διηγόρευσα) y

dice de la línea 3 a la 5: ὅθεν εἰς ταύτην ἥκω τὴν ἔγγραφον ἀσφαλείαν, καθʼ ἣν

ὁμολογῶ φείλειν καὶ χρεωστεῖν ὑπὲρ τ ῶ ν σῶν γαμικῶν ἕδν ων.

Quiere decirse, que éste, está en deuda con su mujer, ya que le debe los regalos de

boda y los bienes dotales que ella trajo al matrimonio y además establece que el presente

documento le sirve de garantía, tiene valor normativo y por lo que en cuyo caso puede

acudir si se ha incumplido a las autoridades judiciales.

Asimismo, se disponen una serie de condiciones que ambos deben cumplir.

El marido no debe despreciar ni expulsar a su mujer del matrimonio (κ α ὶ ἐμ

μηδενὶ καταφρονῆσαί σου μ ή τε ἐκβαλεῖν σε ἐκ τοῦ ἐμο(ῦ) συνοικεσί [ου]), a menos que

ésta le sea infiel o su comportamiento sea vergonzoso y esto debe quedar probado ante

tres hombres que residan en la ciudad.

Si recordamos lo que disponía el P. Eleph I, se reafirma aquí la autonomía de la

mujer en el ámbito procesal, habiendo transcurrido casi mil años.

Por su parte, la mujer no debe abandonar la cama matrimonial (κ [ο]ί τ η ς l.14), es

decir, no debe abandonar el hogar marital, ni convertir la libertad que tiene en libertinaje

([δραμεῖ]ν [ἀ]τ α ξ ί α ς ἢ ἀ σελγίας l. 14)

Por último, el marido dispone en primer lugar, la pena que tendrá que pagar si

incumple las condiciones que ha establecido, esto es, si la desprecia o la expulsa sin motivo

15 Con respecto a la recuperación de la dote por parte de la mujer, véase TORALLAS TOVAR, S. &

RODRÍGUEZ MARTÍN, J.-D. (2007), pp. 171-172.


27

alguno (ἐκβα λ ε ῖ ν [σ]ε [χωρὶς εὐλόγου αἰτίας) o si introduce otras mujeres que no sean su

legitima esposa, es decir, se produce un concubinato.

Pero lo más relevante y donde se demuestra el poder que puede llegar a tener una

mujer sobre su marido acerca de sus bienes, es que en este caso existe una promesa de

crear una hipoteca sobre todos los bienes presentes y futuros del marido a favor de su

esposa.

2.2.3.- Derecho Romano cristiano en Egipto:

La llegada del cristianismo provocó un gran cambio en la sociedad romana. Desde

sus orígenes, Egipto era una sociedad politeísta, en la que se realizaban sacrificios a los

distintos dioses, fiestas y actos públicos en honor a ellos... etc.

Pero... ¿qué ocurría con las costumbres religiosas de todos aquellos territorios que

fueron conquistados por Roma? ¿Qué es lo que pasó para que los cristianos fuesen

perseguidos?

Cuando el Imperio Romano adquiría un nuevo territorio y lo convertía en

provincia romana, no obligaba a que sus habitantes cambiaran sus deidades o costumbres.

Roma era muy tolerante con los cultos extranjeros y sus divinidades y se les permitía

seguir libremente con sus tradiciones religiosas, pero ello era porque ninguno se alzaba

frente a la religión oficial romana16.

El cristianismo, fue un culto distinto. Durante sus primeros años lo más probable

es que fuese admitido, como todos los demás, pero una vez sus ideas fueran avanzando y

proclamándose a más personas, la situación cambió radicalmente.

La comunidad cristiana versaba sobre una ideología monoteísta, era un único

Dios, que a su vez era supremo y todopoderoso y prometía la vida eterna a aquellos que

16 En palabras de ORLANDIS, J. (1975), pp. 32.


28

profesaran su fe 17 . Por ello, era incompatible con el culto oficial del imperio y un

acontecimiento le sirvió a Nerón para comenzar a perseguirles.

Corría el año 64 a.C, bajo el mandato de Nerón, cuando un gran incendio asoló la

capital del Imperio. Se dice que el autor de esta tragedia fue el propio emperador y éste

decidió encontrar unos responsables sobre los que recayera la culpa. ¿Y quiénes mejor que

los cristianos? Con él, comenzaron las persecuciones y a partir de este momento fueron

considerados por el Imperio y por la sociedad pagana como los causantes de todo lo malo

que le ocurriese a Roma.

El segundo emperador a destacar es Trajano, quien gobernó desde el 98 d.C al año

117 d.C. En esta época, los cristianos eran perseguidos sólo por el hecho de llamarse así,

era una accusatio nominis, pero existe un rescripto (datado entre los años 110-112 d.C) que

es muy interesante.

En él, Trajano da respuesta a la consulta que le hace Plinio el Joven. Éste, era

gobernador provincial de Bitinia y quería saber cómo debía actuar para con los cristianos18.

Así, el emperador le dice en primer lugar que la autoridad no debe iniciar la

persecución de los cristianos, ni admitir denuncias anónimas. Pero en caso de tener una

correctamente realizada, los cristianos tenían la posibilidad de retractarse en el proceso y

si lo hacían y aceptaban la religión politeísta serían perdonados, más sin embargo los que

rehusaran a realizar sacrificios a los dioses, serían perseguidos y castigados con la muerte.

Su sucesor, Adriano, se esforzó por dar una interpretación más equitativa a las

leyes. Así se deduce del rescripto que escribe al procónsul de Asia, Minucio Fundano en el

que reafirmaba la prohibición de aceptar denuncias falsas pero además, los cristianos sólo

podían ser perseguidos y castigados cuando hubiesen faltado a las leyes romanas, en cuyo

caso, el castigo a aplicarles tenía que ser proporcional a la gravedad del acto que hubieren

cometido.

17 Sobre el Cristianismo y su influencia en el Imperio Romano, véase BRAVO, G. (2010), pp 117.

18 Para conocer el contenido de este rescripto, véase ORLANDIS, J. (1975), pp. 34.


29

Sin embargo, varias décadas después, el emperador Marco Aurelio reiteró los

criterios que había establecido Trajano y se debía castigar a los cristianos por el mero

hecho de serlo (nomen christianum), puesto que consideraba que el ser cristiano ya era un

crimen merecedor de la muerte19.

Como podemos ver, hubo intervalos de paz entre los periodos de persecución,

emperadores más benévolos para con los cristianos y otros que actuaban contra ellos sin

restricciones.

De todas las persecuciones, la más notoria fue la del emperador Diocleciano, que

gobernaba la parte oriental del imperio. Bajo su mandato se produjeron cuatro edictos

sucesivos entre el 303 d.C y 304 d.C, cuyo contenido iba destinado a la prohibición del

Cristianismo.

En ellos, se establecía la orden para destruir todos los lugares de culto y los libros

de las Sagradas Escrituras, la entrada en prisión de todo el clero para así dejar sin pastores

a los fieles y éstos debían sacrificar y honrar a los dioses para que fuesen liberados. Por

último este deber de realizar sacrificios a los dioses se extendió a los cristianos, bajo pena

de muerte20.

Mientras tanto, en Occidente, el emperador Maximiliano promulgó un edicto de

tolerancia en el año 312 d.C.21, por el cual se permitía el culto cristiano y posteriormente su

sucesor, Constancio que estaba a favor del Cristianismo, no permitió que se produjeran

actos contra los cristianos, salvo el derrumbamiento de algunos templos.

Llegamos así a la época de Constantino I el Grande (Emperador de Occidente) y

Licinio (Emperador de Oriente). Bajo su gobierno se proclamó el Edicto de Milán. Un

edicto que a semejanza del que dictó Maximiliano un año antes, disponía la libertad de

19 ORLANDIS, J. (1975), pp. 35.

20 En relación con los edictos proclamados por el emperador Diocleciano, véase ORLANDIS, J. (1975), pp. 42-

43.

21 Sobre esto, véase BRAVO, G. (2010), pp 120.


30

cultos en el Imperio, esto es, el fin de las persecuciones. Con él, lo que se pretendía era

facilitar la convivencia entre los cristianos y los seguidores del helenismo religioso.

Sin embargo, con ellos el Cristianismo no se declaró como religión oficial del

Imperio. Para que ello ocurra, debemos esperar al 380 d.C, año en el que el emperador

Teodosio decreta el Edicto de Tesalónica, declarando que quienes no profesasen la fe del

emperador, serían considerados herejes.

A partir de Constantino la situación cambia drásticamente. Se produce una

inversión en los sujetos a perseguir, es decir, los emperadores que le sucedieron, en su

mayoría eran cristianos y lucharon para erradicar el paganismo.

Así, Constante, hijo de Constantino, prohibió expresamente los sacrificios paganos

y Constancio II ordenó el cierre de los templos no cristianos en el 356 d.C.

Fueron tales las restricciones que se llegó a retirar los fondos públicos que se

destinaban a la realización y mantenimiento de cultos paganos. Poco a poco, fue

desapareciendo el culto pagano, mientas que el Cristianismo se extendía por todo el

imperio como religión oficial.

A causa de las invasiones bárbaras, el Imperio Romano de Occidente cayó en el

siglo V d.C. No obstante, el Imperio Romano de Oriente, posteriormente conocido como

Imperio Bizantino, perduró hasta 1453 y de él uno de los personajes más importantes es

Justiniano, que accedió al poder en el 527 d.C.

Bajo su mandato, se recuperaron los territorios del norte de África, sur de

Hispania, Italia que habían quedado bajo el dominio de los bárbaros, pero además realizó

la compilación de Derecho Romano. Éste es el Corpus Iuris Civilis, compuesto por el

Código de Leyes (Codex) que tuvo dos ediciones, una gran antología de iura (Digesta) y un

manual institucional (Institutiones), al que se añaden todas las nuevas leyes que se van

promulgando a través de las Novellae Constitutiones.

Al igual que el Codex Theodosianus, el Corpus Iuris está supervisado por un

emperador cristiano. Además de recuperar algunos territorios del Imperio Romano de


31

Occidente y realizar la presente compilación, se encargó de luchar por el cristianismo, de

ahí que tuviera un carácter antidivorcista.

Por ello, aunque sin negar su validez, las causas del divorcio se ven muy

limitadas. Prueba de ello es el último papiro comentado, en el que vemos que aunque se

ha elaborado en pleno periodo cristiano, siguen estableciéndose causas de divorcio, y se

dispone que el marido no debe despreciar a su mujer, salvo cuando le sea infiel o su

comportamiento sea vergonzoso y ésta no debe abandonar el hogar marital.

No obstante, cabe destacar que el divorcio por mutuo acuerdo (Divortium

communi consensu), se considera libre. Así, podemos distinguir entre cuatro tipos de

divorcio, que serán válidos, siempre y cuando medie una comunicación bien escrita u oral

al otro cónyuge delante de siete testigos22.

Tenemos el Divortium ex iusta causa, que es aquel que se produce por culpa de

unos de los cónyuges. Este es el caso de la mujer que abandona la casa de su esposo, del

marido que acusa falsamente de adulterio a la mujer, cuando se declara el adulterio por

parte de la mujer, cuando el marido tiene una relación con otra mujer y cuando existen

insidias de un cónyuge al otro.

Asimismo, existe el Divortium sine causa, es decir, el divorcio se produce sin un

fundamento tasado por la ley.

Finalmente, el Divortium bona gratia, que se da en los casos en que uno de los

cónyuges ha realizado votos de castidad, es cautivo de guerra... etc. Son casos en los que

no media la culpa de uno de los cónyuges.

En lo que se refiere a las segundas nupcias, como vimos anteriormente con

Augusto no es que estuviera permitido, sino que era obligatorio estar casado para así

aumentar los nacimientos de hijos legítimos.

Sin embargo, con la influencia del cristianismo esta situación no parece muy lícita,

es decir, el divorcio se puede otorgar pero siempre bajo los requisitos previamente

22 Sigo aquí la clasificación de IGLESIAS, J. (2010), pp. 367.


32

mencionados. No obstante, hay un caso en el que expresamente el Digesto lo contempla:

Es cuando uno de los cónyuges es cautivo de guerra.

En Dig. 24.2.6 podemos leer:

Uxores eorum, qui in hostium potestate pervenerunt, possunt videri

nuptarum locum retinere eo solo, quod alii temere nubere non possunt. Et

generaliter definiendum est, donec certum est maritum vivere in

captivitate constitutum, nullam habere licentiam uxores eorum

migrare ad aliud matrimonium, nisi mallent ipsae mulieres causam

repudii praestare. Sin autem in incerto est, an vivus apud hostes teneatur

vel morte praeventus, tunc, si quinquennium a tempore captivitatis

excesserit, licentiam habet mulier ad alias migrare nuptias, ita tamen, ut

bona gratia dissolutum videatur pristinum matrimonium et unusquisque

suum ius habeat imminutum: eodem iure et in marito in civitate degente

et uxore captiva observando. (Iulianus libro 62 digestorum)

Se dispone así que aunque el marido esté en cautiverio, ésta no es causa para que

la mujer contraiga nuevo matrimonio. Sólo será así, cuando no hay certeza de que él esté

vivo y hayan transcurridos cincos años desde el momento del cautiverio. Y finaliza

alegando lo mismo para el caso contrario.

Retornando al Derecho Justinianeo, éste tenía una actitud tan cristiana que en las

Novellae (Nov. 117.10 y Nov. 140) podemos observar como declara ilícito el divorcio de

mutuo acuerdo, pero esta disposición queda derogada posteriormente por su sucesor

Justino II en el 566 d.C.

2.3 Conclusiones parciales:

A lo largo de este capítulo, hemos podido apreciar cómo ha ido evolucionando

tanto las causas del divorcio como el status de mujer en la sociedad.


33

Así, se ve que aunque el Derecho helénico como el romano se protege a la mujer

en lo que respecta a los recursos para recuperar la dote, el Derecho Egipcio es mucho más

flexible.

La mujer goza de cierta autonomía, véase el P. Giss 2, en el que la mujer se entrega

ella misma en matrimonio, mientras que en el P. Eleph 1, la mujer siguiendo las

costumbres helénicas esta bajo la manus del marido y el P. BGU IV 1105 en el que se

observa que tal es el poder que ejerce el marido sobre su mujer que es capaz de

maltratarla.

Esta situación evoluciona y da un gran cambio. En el P. Cair. Masp III 67310 + P.

Lond V 1711 es el marido hipoteca todos sus bienes, presentes y futuros a favor de su

esposa, por si se da el caso de divorcio, puesto que tiene que devolverlos íntegramente.

En cuanto a las causas, más o menos se mantienen a lo largo de los siglos. La

mujer no puede serle infiel ni tampoco avergonzarle con su comportamiento y éste no

puede tener relaciones con otras mujeres (concubinato) ni tener hijos que no sean con su

legítima mujer.

Cuando aparece el Cristianismo, esta situación se ve afectada. Los ideales que el

Cristianismo proclama son diferentes y los emperadores debido a su carácter

antidivorcista, establecen las causas por las que el divorcio es considerado lícito alegando

las consecuencias que pueden producirse de no seguir las mismas23.

23 Véase en este sentido IGLESIAS, J. (2010), pp. 368.

3. EVOLUCIÓN DEL DIVORCIO EN EL DERECHO ESPAÑOL VIGENTE:

3.1 Precedentes: Evolución de la regulación sobre el divorcio hasta la Constitución

Española de 1978.

La institución del matrimonio en general y del divorcio en particular en España ha

estado siempre influenciada por la Iglesia Católica.

Cabe destacar que el principio de indisolubilidad del vínculo matrimonial se

estableció por la Real Cédula de 1564 que promulgó Felipe II con el fin de desarrollar el

contenido del Concilio de Trento. En ella, se establecía que la única forma admitida para

contraer matrimonio era la señalada por la Religión Católica y como consecuencia, el

divorcio no existía.

Esta situación perduró durante siglos y se reafirmó en 1851, cuando se estableció

un Concordato entre la Santa Sede y el Estado español, cuyo contenido a pesar de ser casi

en su totalidad económico, hacía referencia a la competencia de la Iglesia en determinados

temas morales y costumbres.

Sin embargo, vamos a ver que debido a los cambios políticos que se producen

durante los siglos XIX y XX, habrá periodos en los que el matrimonio será exclusivamente

canónico y otros en donde el matrimonio civil será preceptivo24.

24 La alternancia entre el carácter religioso o civil del matrimonio durante estos siglos, se debía a la influencia

que tenía la Iglesia sobre el Estado cuando se elaboraba una Constitución.

Así, la Constitución de 1812 dispone en su art. 12 que “La religión de la Nación española es y será perpetuamente

la católica, apostólica, romana, única verdadera. La Nación la protege por leyes sabias y justas, y prohíbe el ejercicio de

cualquiera otra”.

Evolución del divorcio en Derecho español vigente

35

Así, la primera ley que no establece la confesionalidad del vínculo matrimonial es

la Ley de Matrimonio Civil de 1870, que establecía en su art. 28 la competencia de los

jueces municipales para celebrar matrimonio. Esta norma dio lugar a una gran polémica

en torno a la naturaleza jurídica del matrimonio alegándose por un lado, su carácter

contractual y por tanto rescindible, y por otro el carácter sacramental y en consecuencia

indisoluble25. Debido a este debate, la Ley de Matrimonio Civil se derogó por el Decreto de

9 de Febrero de 1875.

Con la Restauración borbónica se asentaron las bases de un sistema conservador y

moderado. Se instauró de nuevo la obligatoriedad del matrimonio religioso, quedando el

matrimonio civil sólo para aquellos que no pertenecieran a la Iglesia Católica y así se

consagró en el Código Civil de 1889.

El art. 42 CC pone de manifiesto las dos formas de contraer matrimonio cuando

dice:

La ley reconoce dos formas de matrimonio: el canónico, que deben contraer

todos los que profesen la Religión católica: y el civil, que se celebrará del modo

que determina este Código.

Asimismo, en varios preceptos se aprecia el sometimiento de la mujer casada a su

marido, es decir, todos los derechos que gozaba cuando estaba soltera se restringen al

contraer matrimonio, debido a que le debe obediencia como bien establece el art. 57 CC y

como consecuencia de este deber, tiene que seguirle a donde quiera que fije su residencia.

No obstante, cuando estamos ante un periodo más liberal y progresista, se aprecia un distanciamiento entre

el Estado y la Iglesia, es decir, se respeta la religión católica, pero se admite la práctica de otros cultos. En

este sentido podemos ver el art. 21 de la Constitución de 1869 que dice así: “La Nación se obliga a mantener el

culto y los ministros de la religión católica. El ejercicio público o privado de cualquier otro culto queda garantido a todos

los extranjeros residentes en España, sin más limitaciones que las reglas universales de la moral y del derecho. Si

algunos españoles profesaren otra religión que la católica, es aplicable a los mismos todo lo dispuesto en el párrafo

anterior”. Pero también se puede destacar el art. 27 que afirma la igualdad de todos los españoles para el

desempeño de cargos públicos u otro empleo, con independencia de la religión que profesen. Como se

puede apreciar, al amparo de ambos preceptos se promulga la tolerancia religiosa.

25 Para profundizar más sobre la evolución y desarrollo del divorcio, véase ALBERDI, I. (1979), pp. 77 a 94.


36

De la misma manera, se establecía que el marido era el representante legal de su

mujer (art. 60 CC), el que administraba los bienes de la sociedad conyugal (art. 59 CC) y al

que se le debía solicitar una licencia, la cual podía revocar en cualquier momento, si la

mujer quería comprar o enajenar bienes propios, trabajar, comparecer en juicio...etc.

En lo referente a la disolución del vínculo matrimonial, que es el aspecto que más

nos interesa, el art. 52 CC, establecía que sólo la muerte de uno de los cónyuges disolvía el

matrimonio. No obstante, había otra forma de disolución denominada “ ivo cio”, pero

como a continuación veremos, lo que realmente se pretendía regular bajo esa

denominación era la mera separación de los cónyuges.

Así, el art. 104 CC dispone:

El divorcio sólo produce la suspensión de la vida común de los casados y los

demás efectos previstos en el artículo 73.

Además, para que este “ ivo cio” fuese válido, el art. 105 CC establecía a modo de

numerus clausus, un listado de causas, de las que podemos destacar el adulterio de la mujer

o el del marido cuando resulte escándalo público o menosprecio de la mujer, la violencia

ejercida por el marido sobre su esposa para obligarla a cambiar de religión o la propuesta

del marido para prostituir a su mujer o a sus hijas y corromper a sus hijos.

Como podemos apreciar son causas en las que la víctima predominantemente era

la mujer y esto se debe, como ya mencioné anteriormente al sometimiento de ésta a la

voluntad del marido. Ante estos hechos, la mujer en virtud de la 2ª causa establecida en el

presente precepto, podría abandonar el hogar, pero lo que nunca obtendría sería el

divorcio en sentido propio, sino una mera separación.

Son por estos casos, por los que parte de la población de la época estaba a favor

del divorcio. Mediante él, la mujer podría liberarse de estas situaciones y restablecer la paz

en su hogar.

Sin embargo, para los que discrepaban, se basaban en que el divorcio daba lugar

no sólo a la libertad e independencia económica de la mujer, sino también a una grave

ofensa a la Iglesia Católica.

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37

Este régimen normativo perdura hasta la llegada de la II República en 1931.

Dentro de este periodo cabe destacar en primer lugar varios preceptos de la Constitución

de 1931, en los que se aprecia verdaderamente bien la influencia liberal y laica del Estado.

El art. 3 CE afirma expresamente que el Estado español no tiene religión oficial y

continúa diciendo en el art. 27 CE que se garantiza la libertad de conciencia y el derecho

de profesar y practicar libremente cualquier religión.

De igual modo y con respecto a la familia, el apartado 1 del art. 43 CE dispone:

La familia está bajo la salvaguardia especial del Estado. El matrimonio se funda

en la igualdad de derechos para ambos sexos, y podrá disolverse por mutuo

disenso o a petición de cualquiera de los cónyuges, con alegación en este caso de

justa causa.

Así, este precepto daba la posibilidad de disolución del vínculo matrimonial, bien

sea por mutuo acuerdo o a instancia de uno de los cónyuges, en cuyo caso se tenía que

cumplir alguna de las causas establecidas.

Como desarrollo constitucional, se promulgó la Ley de Matrimonio Civil el 28 de

junio de 1932 y podemos observar que es contradictoria con lo que se establecía en el ya

mencionado art. 42 CC, puesto que se reconocía el matrimonio civil como única forma

válida para contraer y se declaraba que la jurisdicción civil era la única competente para

resolver todas estas cuestiones.

En el mismo año y como consecuencia de la posibilidad de la disolución del

vínculo matrimonial establecida en el art. 43 CE, se promulgó la Ley de Divorcio el 2 de

marzo.

Esta ley contemplaba tanto la separación matrimonial como el divorcio y además

la posibilidad de contraer matrimonio en segundas nupcias. Era así porque mediante la

separación, los católicos podían suspender la vida conyugal sin vulnerar sus creencias

religiosas, pero además ésta se consideraba como un paso previo al divorcio.

Asimismo, declaraba la competencia de los Tribunales civiles para conocer de

estos asuntos y podemos considerar que en virtud de sus preceptos, la ley trataba de


38

regular todos los supuestos posibles de ruptura matrimonial con el fin de no dejar al juez

interpretar, sino solo aplicar la norma.

Con respecto al ámbito de aplicación, ésta no sólo se aplicaba a aquellas personas

que tras la promulgación de la ley habían contraído matrimonio civilmente, sino a todos

los ciudadanos independientemente de la fecha de celebración. Así se desprende del art. 1

de la presente:

El divorcio decretado por sentencia firme por los Tribunales civiles disuelve el

matrimonio cualesquiera que hubieran sido la forma y la fecha de su

celebración.

Si atendemos a la regulación del divorcio, éste podía ser:

a) De mutuo acuerdo: Para ello, ambos contrayentes debían ser mayores de edad y

estar casados más de 2 años. El art. 64 establecía la obligación del juez de escuchar a

ambas partes en el momento de interposición de la demanda, con el fin de saber si

había o no una auténtica voluntad de romper el vínculo matrimonial y les daba la

posibilidad de volver a oírles pasados 6 meses, transcurridos los cuales ambos

cónyuges debían ratificar sus posiciones si querían hacer efectivo el decreto de

divorcio dictado por el juez.

b) A instancias de uno de los cónyuges: El llamado “ ivo cio de causa justa”: En este

caso, se requería la demostración de una de las causas26 establecidas en la Ley y

26 El art. 3 de la Ley de divorcio establecía la siguientes causas de divorcio:

1. El adulterio no consentido ni facilitado por el cónyuge que lo alegue.

2. La bigamia, sin perjuicio de la acción de nulidad que pueda ejercitar cualquiera de los cónyuges.

3. La tentativa del marido para prostituir a su mujer o el conato del marido o de la mujer para

corromper a sus hijos o prostituir a sus hijas y la convivencia en su corrupción o prostitución.

4. El desamparo de la vivienda, sin justificación.

5. El abandono culpable del cónyuge durante un año.

6. La ausencia del cónyuge cuando hayan transcurrido dos años desde la fecha de su declaración

judicial computada conforme el artículo 186 CC.

7. El atentado de un cónyuge contra la vida del otro, de los hijos comunes o los de uno de aquellos, los

malos tratamientos de obra y las injurias graves.


39

normalmente era el cónyuge inocente el que instaba el procedimiento27. En cuanto

al plazo para ejercitar la acción de divorcio, se establecen dos en virtud de la causa

que se quiera invocar. Así, por un lado tenemos un plazo de 6 meses desde que se

conoció la causa y 5 años desde que se realizó el hecho para todas las causas. Por

otro, si es la primera causa (adulterio) la que se quiere invocar, tenemos un plazo

de 10 años para solicitar el divorcio.

La sentencia de divorcio establecía el fin del matrimonio, pero además regulaba

los efectos del divorcio sobre los hijos, puesto que, evidentemente, los padres no pierden

sus obligaciones para con ellos a pesar de estar divorciados. De esta manera, podían

decidir de común acuerdo todos los asuntos relativos a sus hijos y en su defecto, era el juez

el que decretaba cuál progenitor tendría la obligación de prestarles alimentos, la guarda y

8. La violación de algunos de los deberes que impone el matrimonio y la conducta inmoral o deshonra

de uno de los cónyuges que produzca tal perturbación en las relaciones matrimoniales que hagan

insoportable para el otro cónyuge la contaminación de la vida en común.

9. La enfermedad contagiosa y grave de carácter venéreo contraída en relaciones sexuales fuera del

matrimonio y después de su celebración, y la contraída antes, que hubiera sido ocultada

culposamente al otro cónyuge al tiempo de celebrarlo.

10. La enfermedad grave de la que por presunción razonable haya de esperarse que en su desarrollo

produzca incapacidad definitiva para el cumplimiento de los deberes matrimoniales, y la contagiosa,

contraída ambas antes del matrimonio y culposamente ocultadas al tiempo de celebrarlo.

11. La condena del cónyuge a pena de privación de libertad por un tiempo superior a diez años.

12. La separación de hecho y en distinto domicilio, libremente consentida durante tres años.

13. La enajenación mental de uno de los cónyuges, cuando impida su convivencia espiritual en términos

gravemente perjudiciales para la familia y que excluya toda presunción racional que pueda

restablecerse definitivamente.

27 En este sentido, cabe destacar la STS de 21 de Abril de 1934 (RJ 1934 \759), en la que se aprecian 2 causas

de divorcio. El supuesto de hecho versa sobre un matrimonio al que le han otorgado la disolución del

vínculo matrimonial en virtud de la causa 12ª del art. 3 de la Ley de divorcio, esto es, en base a la separación

de hecho y en distinto domicilio, libremente consentida durante tres años. No obstante, al parecer se había

incurrido en contradicciones entre los hechos demostrados en el pleito y las afirmaciones que basaban el

fallo de la resolución. Por ello, la mujer solicitó al Tribunal Supremo que se le otorgara el divorcio al amparo

de la causa 8ª del mismo precepto, puesto que su marido llevaba una vida desordenada y convivía con otra

mujer. El Tribunal basándose en el testimonio de nueve testigos, entendió que la esposa estaba sufriendo por

el hecho de que el marido conviviera fuera del hogar conyugal durante tres años con otra mujer, por lo que

estaba suficientemente justificada la causa 8ª del art. 3 de la Ley de divorcio, que versaba sobre la

perturbación insoportable de un cónyuge debido a que el otro había vulnerado algún deber impuesto por el

matrimonio o su conducta fuese inmoral o una deshonra.


40

custodia (teniendo en cuenta que los menores de cinco años se quedarían con la madre)…

etc.

En cambio, si nos centramos en la separación, lo que se pretendía no era la

disolución del vínculo matrimonial, sino la suspensión de la vida en común de los

cónyuges. No obstante, esta situación podría convertirse en divorcio a los dos años de

obtener la sentencia de separación si lo solicitan ambos contrayentes o a petición de

cualquiera de ellos transcurridos tres años de dicha resolución.

Igualmente, como requisito para poder obtener la separación, hacía falta que

existiera un fundamento. Las causas de separación estaban en el art. 36 que decía:

Se puede pedir la separación de personas y bienes sin disolución del vínculo:

1. Por consentimiento mutuo

2. Por las mismas causas que el divorcio

3. Cuando las relaciones matrimoniales hayan sufrido una perturbación

profunda por efecto de la diferencia de costumbres, de mentalidad o de

religión entre los cónyuges u otra causa de naturaleza análoga que no

implique la culpabilidad de uno de ellos.

Lo más destacable del presente precepto es el apartado 3, que a diferencia de las

causas del divorcio, establece un numerus apertus gracias a la expresión “u otra causa de

naturaleza análoga”, es decir, mientras no haya culpabilidad en ninguno de los cónyuges,

la separación se puede solicitar por cualquier razón que cause una perturbación profunda.

Es por ello, por lo que podemos considerar que la diferencia entre ambas

instituciones es que en el divorcio se requiere la culpa de uno de los cónyuges, mientras

que en la separación no y a su vez ésta sirve de paso previo a la disolución del vínculo

matrimonial por si en un primer lugar los contrayentes no quieren divorciarse, pero luego

sí28.

28 Para conocer los porcentajes de las causas que se alegaban y las estadísticas de divorcios y separaciones

tanto en ámbito estatal como en zonas geográficas, véase ALBERDI, I. (1979), pp. 94 a 106.


41

Esta situación de nuevo va a variar cuando comienza el Régimen Franquista y se

deroga la Ley de Matrimonio Civil de 1932 por la Ley de 12 de marzo de 1938. Esta norma

declara nulos los matrimonios civiles contraídos durante la vigencia de la ley anterior, si lo

fueron en contra de lo estipulado por la Iglesia29 y restablece la vigencia del Código Civil

en todo lo referente al matrimonio y a la situación de la mujer dentro de él (vuelve a estar

sometido a la voluntad de su marido, deberle obe iencia…) Así, volvemos de nuevo al

sistema de matrimonio religioso obligatorio y a la supresión del divorcio.

Este sistema se ratifica con la derogación de la Ley de divorcio de 1932, primero

por el Decreto de 2 de marzo de 1938 y finalmente por la Ley de 23 de septiembre de 1939

y también por el Concordato entre la Santa Sede y el Estado español firmado en 1953 en el

que se reconoce la competencia a la Iglesia en materia matrimonial respecto a sus fieles.

Por todo lo expuesto, podemos apreciar que durante toda la época franquista se

recuperó la influencia que tenía la Iglesia en la sociedad. Se volvió al régimen que existía

en la Restauración borbónica, en donde el matrimonio civil era subsidiario al religioso y al

que sólo se podía acceder si se acreditaba a través de una prueba documental que ninguno

de los contrayentes eran católicos. Además, cabía la posibilidad de declarar nulos todos los

matrimonios civiles celebrados posteriormente a un divorcio de matrimonio canónico, por

la simple razón de reconstruir su legítimo hogar en base a que el vínculo matrimonial

nunca se había disuelto.

Este régimen perdurará unas décadas, en las que se van asentando cada vez más

la confesionalidad del Estado. En este sentido, se puede destacar la Ley de 24 de abril de

1958 que modificó varios preceptos del Código Civil relativos al régimen de matrimonio

para acomodar el ordenamiento jurídico a lo establecido en el Concordato de 1953

anteriormente mencionado.

Esta ley aborda el problema de la capacidad jurídica de la mujer y dispone que

tendrá nuevas facultades en orden a la disponibilidad y gravamen de los bienes

29 Sobre el impacto que tuvo el retorno al sistema matrimonial religioso obligatorio y la indisolubilidad del

mismo en la sociedad, véase ALBERDI, I. (1979), pp. 107-109.


42

gananciales constante el matrimonio, además se la tiene que consultar y ella dar su

consentimiento si se quieren realizar actos dispositivos de inmuebles o establecimientos

mercantiles y asimismo puede ser testigo en los testamentos, desempeñar cargos

tutelares…etc.

Con respecto a las formas del matrimonio, éste término se suprime y se introduce

la denominación “clases de mat imonio”. Con esta modificación, se pretende aclarar el

carácter supletorio del matrimonio civil, diciendo que si uno de los contrayentes profesa la

religión católica no cabe otra clase de matrimonio que el canónico. Se aprecia así que la

acatolicidad ha de darse en ambos contrayentes y acreditarse suficientemente para que la

clase civil del matrimonio sea posible y válida.

Asimismo, se reconoce expresamente la competencia de la Iglesia respecto al

matrimonio canónico. No obstante, al Estado le compete regular los efectos civiles que se

producen desde la celebración del matrimonio canónico, exigiendo a los contrayentes su

inscripción en el Registro Civil.

Sobre este aspecto, aún no formando parte del objeto de este estudio, sería

interesante señalar la evolución que ha tenido el Registro Civil y los requisitos que exigía

para que el matrimonio canónico o civil, fuese válidamente inscrito y por tanto produjera

los correspondientes efectos jurídicos.

Por todo lo expuesto no cabe sino decir que el régimen de matrimonio religioso

será receptivo hasta que se promulgue la Constitución de 1978.

3.2 La regulación del divorcio desde la Constitución de 1978:

Es a partir de la Constitución de 1978 cuando desaparece la confesionalidad del

matrimonio al amparo de dos preceptos. Por un lado, el art. 16 CE establece que ninguna

confesión tendrá carácter estatal, aunque permanecerán las relaciones de cooperación con

la Iglesia Católica y con las demás confesiones y además garantiza la libertad ideológica,

religiosa y de culto de todos los ciudadanos.


43

Por otro lado, el art. 32 CE establece la igualdad del hombre y mujer para contraer

matrimonio y dispone que la ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad

para contraer, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y

disolución y sus efectos.

Interpretando ambos preceptos, llegamos a la conclusión del avance legislativo

que se produce, afirmando que el Estado español es laico y debido a ello permite la

práctica de diferentes cultos gracias a los Acuerdos de Cooperación firmados entre el

propio Estado y las Confesiones religiosas 30 . No obstante, sobre el aspecto que nos

interesa, se reconoce expresamente la regulación de las causas de separación y disolución

del vínculo matrimonial, desaparece así la indisolubilidad del matrimonio y se da paso de

nuevo al divorcio.

Es en concreto en 1981 cuando se dicta la Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se

modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento

a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio. En virtud de esta ley, se modifica

todo el Título IV del libro I del CC referente al matrimonio.

Con respecto a la disolución del vínculo matrimonial, se añaden dos elementos

que junto con la muerte de uno de los cónyuges dan lugar a la ruptura del matrimonio.

Uno de ellos es la declaración de fallecimiento y el otro es el divorcio. Se puede apreciar

así que esta ley, es la que introduce el divorcio en España como causa disolutiva del

vinculo matrimonial (consecuencia del desarrollo de los preceptos constitucionales antes

30 Las confesiones que han firmado Acuerdos de cooperación con el Estado español en virtud del art. 16 CE y

del art. 7 LOLR, son cuatro:

a) Iglesia católica mediante los Acuerdos de 3 de enero de 1979.

b) Iglesias evangélicas a través de la Ley 24/1992, de 10 de noviembre.

c) Comunidades judías por la Ley 25/1992, de 10 de noviembre.

d) Comunidades musulmanas mediante la Ley 26/1992, de 10 de noviembre.


44

expuestos). Es un precepto de carácter numerus clausus, es decir, no admite interpretación

extensiva ni analogía31.

En base a esta modificación, el art. 85 CC queda redactado de la siguiente forma:

El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración,

por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el

divorcio.

Asimismo, el legislador opta por un sistema de divorcio judicial, que significa que

la mera voluntad de los cónyuges de romper su matrimonio haciéndolo constar ante la

autoridad pública32 no basta para privar de efectos al mismo, sino que es necesario que

dicha intención se pruebe en un proceso judicial, en donde el juez dicte sentencia, ya que

ésta es requisito sine qua non de la disolución del matrimonio (Art. 89 CC).

Se instaura así como consecuencia un sistema causalista, en el que para obtener el

divorcio se tiene que acreditar la preexistencia de alguna de las causas legalmente

establecidas en el art. 86 CC. Todas las causas, excepto la 5ª, tienen un presupuesto en

común, el cese efectivo de la convivencia conyugal33 y un plazo predeterminado a partir

del cual se puede proceder a la solicitud de disolución. Veamos cuales son estas causas y

su proyección práctica:

Son causas de divorcio:

1. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos un año

ininterrumpido desde la interposición de la demanda de separación formulada

por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro cuando

31 A pesar del carácter cerrado del precepto, sí que podemos apreciar otra causa de disolución si nos

remitimos al Canon 1142 del Codex Iuris Canonici que versa sobre la dispensa del matrimonio rato y no

consumado.

32 Sobre la diferencia entre el divorcio consensual y el divorcio judicial, véase LASARTE, C. (2013), pp. 107-

108.

33 Hay que tener en cuenta el art. 87 CC al hablar del cese efectivo de la convivencia conyugal, ya que afirma

la posibilidad de convivir ambos cónyuges en el mismo domicilio sin infringir este requisito, si se hace por el

bien de los hijos o si se quiere intentar una reconciliación, mientras se acredite en el proceso por cualquier

medio admitido en derecho.


45

aquélla se hubiera interpuesto una vez transcurrido un año desde la

celebración del matrimonio.

2. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos un año

ininterrumpido desde la interposición de la demanda de separación personal, a

petición del demandante o de quien hubiere formulado reconvención conforme

a lo establecido en el Artículo 82, una vez firme la resolución estimatoria de la

demanda de separación o, si transcurrido el expresado plazo, no hubiera

recaído resolución en la primera instancia.

3. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos dos años

ininterrumpidos:

a) Desde que se consienta libremente por ambos cónyuges la separación de

hecho o desde la firmeza de la resolución judicial, o desde la declaración

de ausencia legal de alguno de los cónyuges, a petición de cualquiera de

ellos.

b) Cuando quien pide el divorcio acredite que, al iniciarse la separación de

hecho, el otro estaba incurso en causa de separación.

4. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de a menos

cinco años, a petición de cualquiera de los cónyuges.

5. La condena en sentencia firme por atentar contra la vida del cónyuge, sus

ascendientes o descendientes.

Como se puede observar hay 3 plazos dependiendo de la causa que se quiera

alegar para obtener la pretensión solicitada. Así, en primer lugar las causas 1ª y 2ª exigen

el plazo de un año ininterrumpido, que computa desde la interposición de la demanda de

separación, no obstante deben concurrir los demás requisitos contemplados ya

separadamente para cada uno de los supuestos.

Con respecto la primera causa, es necesario que la demanda se formule por ambos

cónyuges o por uno con el consentimiento del otro y además que se presente transcurrido

al menos un año desde la celebración del matrimonio. Podemos destacar en este sentido,


46

las SSAP de Cuenca de 2 de junio de 199534 (AC\1995\1169) y la de A Coruña 147/1998,

de 7 abril35 (AC\1998\712). En ambas se concede el divorcio a las partes en base a los

documentos y pruebas realizas. Sin embargo, lo asombroso es que la SAP A Coruña

147/1998, lo otorga sin existir previamente una sentencia de separación entre los cónyuges

(que era requisito indispensable para solicitar la disolución del matrimonio).

De la 2ª causa podemos destacar la SAP Valencia de 7 de abril de 2000

(AC\2000\1196). En este caso, también se requiere el cese de la convivencia conyugal

durante al menos un año ininterrumpido, pero a diferencia del apartado anterior, lo más

importante a destacar es que se requiere que la demanda de separación sea personal, esto

es, no cabe la petición de divorcio de mutuo acuerdo por esta causa, sino que el

demandante debe basarse en alguna de las causas del art. 82 CC36 y acreditar a su vez la

inexistencia de resolución de separación o si la ha habido que ésta haya sido estimatoria.

34 En esta resolución, la solicitud de divorcio es presentada por ambos cónyuges fundamentándose en el

núm. 1 del art. 86 CC. El Tribunal de 1ª Instancia desestimó la demanda por considerar que no se había

acreditado el cese de la convivencia de forma ininterrumpida durante el plazo legal. Sin embargo, la

Audiencia Provincial estimó su pretensión en base a los documentos y prueba testifical que se realizó. Éstas

verificaron que ambos contrayentes dejaron de convivir en el mismo domicilio cuando decidieron incoar el

procedimiento de separación en 1992, llevando casados hasta esa fecha 3 años (se cumple así el requisito de

interponer la demanda transcurridos al menos un año desde la celebración). Además, al amparo del

Convenio Regulador aportado, se reconoció que el marido viviría en la vivienda conyugal y su esposa fijaría

la suya en el domicilio paterno, acreditando así la residencia en domicilios separados y por tanto todos los

presupuestos que exigía el art. 86.1ª CC

35 La SAP A Coruña 147/1998, de 7 abril, trata un aspecto interesante. Es el caso de un marido que insta el

procedimiento de separación y el tribunal desestima la demanda por no haber sido ésta ratificada por su

mujer. Sin apelar esta decisión, transcurren 3 años, en los cuales no se reanuda la convivencia entre los

todavía cónyuges y decide el marido interponer esta vez una demanda de divorcio (en vez de separación)

con el consentimiento de su esposa basándose en el art. 86.1ª CC. De esta manera, la Audiencia Provincial se

encuentra con una demanda de divorcio sin existir previamente una sentencia de separación entre los

cónyuges y finalmente estima el recurso, otorgando el divorcio a las partes.

Para llegar a esta conclusión, el Tribunal alega la supresión de la antigua redacción del precepto que decía

“una vez firme la resolución estimatoria de la demanda de separación o transcurrido el expresado plazo no hubiera

recaído resolución en primera instancia”, por la vigente “cuando aquella se hubiera interpuesto una vez transcurrido

un año desde la celebración del matrimonio” y establece expresamente que no hace falta que haya resolución de

separación, ni siquiera saber si se ha admitido la demanda, ya que el simple transcurso del cese efectivo de la

convivencia conyugal durante un año ininterrumpido desde dicha interposición, es suficiente para entrar a

conocer sobre el proceso de divorcio.

36 El art. 82 CC es el que establece las causas de separación, que son las que se alegan con el fin de obtener el

divorcio al amparo del art. 86.2 CC.


47

En la SAP a comentar se ve claramente como es el marido el que interpone una

demanda de separación personal, basándose en alguna de las causas del art. 82 CC. El

tribunal de 1ª Instancia valorando todos los documentos aportados, estimó la pretensión

del actor y concedió el divorcio a los cónyuges. No obstante, a pesar de que la demandada

recurrió en apelación alegando que se había reanudado la convivencia conyugal, su

pretensión fue desestimada por la Audiencia Provincial debido a que no se había

acreditado suficientemente dicha situación.

Con respecto a la 3ª causa, la primera diferencia que encontramos es que se exige

el cese de la convivencia conyugal durante al menos dos años ininterrumpidos, pero

además se establecen 4 supuestos verdaderamente diferentes. Así, en los tres supuestos

del apartado a), la solicitud de divorcio puede realizarse por cualquiera de los cónyuges, si

se declara la ausencia legal de uno de ellos, cuando la sentencia de separación sea firme o

cuando se acredite la separación de hecho libremente consentida (en la que cabe la

posibilidad de acudir directamente al proceso de divorcio, excluyendo el de separación

previo).

No obstante, el apartado b) es bastante peculiar, ya que dispone un cierto carácter

de culpabilidad para el cónyuge que resulta ser el demandado, al establecer que quien

pide el divorcio tiene que acreditar que al iniciarse la separación el otro cónyuge estaba

incurso en causa de separación. Se trata pues de una separación de hecho generada por la

actuación de uno de los cónyuges que a su vez, implica causa de separación judicial37. Un

claro ejemplo es la STS de 15 de Marzo de 200038 (RJ 1990\1697).

37 Véase en este sentido DIEZ- PICAZO, L. & GULLÓN, A. (2012), pp. 113.

38 El supuesto de hecho de la presente resolución versa sobre un matrimonio en el que el marido es

condenado a una pena privativa de libertad superior a 6 años y su mujer transcurridos varios años y estando

todavía él en prisión, solicita el divorcio al amparo del art. 86.3ª b) CC. Tanto el Juzgado de 1ª Instancia,

como la Audiencia Provincial de Sevilla, desestiman su pretensión, en base a la aplicación por analogía del

art. 87.2 CC que disponía que la interrupción de la convivencia no implicaba el cese efectivo de la misma si

obedecía a motivos laborales, profesionales o cualquiera otra de naturaleza análoga. De esta manera, al no

verse acreditados los 2 años mínimos del cese de la convivencia, desestimaron la demanda y el recurso de

apelación y no otorgaron el divorcio a la actora.

Sin embargo, el TS entendió que constante el matrimonio el marido de la demandante y recurrente fue

condenado a una pena de privación de libertad por un tiempo superior a 6 años, suceso que daba lugar a la


48

Remitiéndonos al núm. 4 del art. 86 CC, el único requisito que existe es el cese

efectivo de la convivencia conyugal que a su vez aumenta a 5 años. Es un apartado que ha

dado lugar a bastante polémica, puesto que parte de la doctrina entendía que se asemejaba

al sistema de repudio al no establecer ningún requisito a parte del plazo exigible del cese

de la convivencia.

En este sentido, podemos comentar la SAP Barcelona de 28 de Mayo de 199839

(AC\1998\1020), en la que el Tribunal fundamenta el fallo de la resolución en el art. 87

CC, que establece la compatibilidad del cese de la convivencia conyugal con la

reanudación de la misma por un periodo de tiempo, cuando ésta sea por motivos de

necesidad o en interés de los hijos.

Por último, la causa 5ª del art. 86 CC es la única en la que no se requiere ni el cese

efectivo de la convivencia conyugal, ni un plazo a partir del cual se puede solicitar el

divorcio, sólo exige que la sentencia en la que se fundamenta la demanda de divorcio sea

firme. Lo que regula es la comisión de delitos por parte de uno de los cónyuges contra la

vida del otro o contra cualquiera de sus familiares en línea recta. Al igual que la causa 4ª,

esta apartado ha creado bastante polémica en torno al término “cont a la vi a”. Así,

mientras algunos autores consideraban que sólo se refería al homicidio, asesinato o

parricidio, otros en cambio, declaraban su extensión al delito de lesiones, maltratos

físicos…etc.

posibilidad de separarse al amparo de la 3ª causa de separación establecida en el art. 82 CC. Como

consecuencia de esta condena penal, se originaba el cese efectivo de la convivencia conyugal, apreciando así

que se daban todos los requisitos exigidos de la causa 3ª del art. 86 CC, y por tanto se concedió el divorcio.

39 Lo destacable de esta resolución es que se analiza conjunto con el art. 86. 5ª CC el art. 87 CC, puesto que la

mujer al recurrir en apelación la sentencia de 1ª Instancia que otorgaba el divorcio a las partes, alega que no

ha transcurrido el plazo legalmente establecido de 5 años ininterrumpidos debido a la reanudación de la

convivencia conyugal. Al amparo de las pruebas realizadas, se verifica la continuación de dicha convivencia

en el domicilio conyugal durante dos o tres meses, sin embargo se acredita por parte del marido que fue más

“por conveniencia y necesidad que por ánimo de reconciliación”. El Tribunal desestima el recurso al amparo del

art. 87 CC que expresamente dispone que “el cese efectivo de la convivencia conyugal […] es compatible con el

mantenimiento o reanudación temporal de la vida en el mismo domicilio, cuando ello obedezca en uno o en ambos

cónyuges a la necesidad, al intento de reconciliación o al interés de los hijos y así sea acreditado por cualquier medio

admitido en derecho en el proceso de separación o de divorcio correspondiente”.


49

Este régimen causalista, vigente casi un cuarto de siglo, no ha perdurado hasta

nuestros días. Actualmente, para poder obtener el divorcio, no se requiere la acreditación

de ninguna causa, puesto que éstas han desaparecido por la Ley 15/2005, de 8 de Julio, por

la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de

separación y divorcio.

Esta norma introduce varias novedades. Por una parte, lo que se pretende es

eliminar el doble procedimiento que se requería para obtener la disolución del vínculo

matrimonial. Así los cónyuges pueden optar por 2 opciones:

1. Divorcio: Es un medio disolutivo al que se puede acudir sin necesidad de

previa sentencia firme de separación y como consecuencia de dicha

disolución, los cónyuges divorciados pueden de nuevo volver a contraer

matrimonio.

2. Separación judicial: Se declara la suspensión de la convivencia conyugal,

no obstante no se disuelve el vínculo matrimonial, por lo que si alguno

quiere contraer en segundas nupcias, previamente hay que acudir a un

proceso de divorcio.

Con el nuevo procedimiento, basta con que uno de los esposos no desee la

continuación del matrimonio para que pueda solicitar el divorcio sin alegar causa alguna y

el demandado no puede oponerse. Sólo se exige que hayan transcurrido tres meses desde

la celebración del matrimonio. La SAP Murcia 324/2006, de 11 de Septiembre40 (JUR

2006\287251), es un claro ejemplo de cómo cambia la jurisprudencia al entrar en vigor la

40 El supuesto de hecho versa sobre una mujer cuyo marido la ha maltratado físicamente y solicita el divorcio

al amparo del núm 5 del art. 86 CC, esto es, por atentar contra su vida. El Juzgado de 1ª Instancia, desestimó

la demanda en base a que no consideraba como “atenta o contra la vi a” el delito de maltrato físico que

había sufrido.

Contra dicho pronunciamiento, se planteó recurso de apelación, fundamentando su pretensión en la

Disposición Transitoria Única de la Ley 15/05, que permitía la aplicación de las nuevas causas de divorcio a

los procesos en trámite. Lo que se pretendía era que el Tribunal, analizara la situación e indicara si el delito

de maltrato físico podía considerarse como “atenta o contra la vi a”

No obstante, el Tribunal no entró a conocer la cuestión y concedió el divorcio al amparo de lo establecido en

la Disposición Transitoria 3º de la Ley 15/05.


50

Ley 15/2005. En esta resolución se aprecia explícitamente como el Tribunal no entra a

valorar si el delito de maltrato se considera atentado contra la vida como requisito para

conceder el divorcio al amparo del art. 86.5 ª CC. Otorga la disolución del matrimonio

basándose única y exclusivamente en el transcurso de los 3 meses exigidos desde la

celebración del mismo.

3.3 Conclusiones parciales

A lo largo de este segundo capítulo, hemos podido apreciar la evolución del

divorcio en España y los cambios que se han sucedido hasta llegar a su reconocimiento y

aceptación por la sociedad.

Es asombroso cómo la Iglesia influye en las decisiones políticas, dando lugar a que

se respeten los valores principales que proclama sobre la familia y la educación, unos

ideales que sólo se ven vulnerados, en época liberal, donde el Estado es más progresista y

quiere distanciarse de la Iglesia hasta tal punto que decide incorporar a su texto

constitucional disposiciones referidas a la disolubilidad del matrimonio.

No obstante y a pesar de que llega un momento en que la sociedad es la que

demanda un cambio, puesto que ven en el divorcio, la posibilidad de liberarse de un

matrimonio lleno de conflictos, la recuperación de la libertad e independencia tanto social

como económica de la mujer…etc, podemos decir que salvo el corto periodo republicano,

España se ha decantado desde 1564 por un sistema matrimonial religioso obligatorio,

quedando el sistema civil para los que acreditaran no profesar la fe católica.

Y así es hasta la Constitución de 1978, en la que gracias a sus preceptos

constitucionales y sobre todo al art. 32, se desarrollan los derechos y deberes de los

cónyuges con plena igualdad jurídica. Con la Ley 30/1981, de 7 de julio se establece el

divorcio como medio disolutivo del matrimonio, a pesar de ser concebido como último

recurso, puesto que para llegar hasta él había que transcurrir un periodo de separación y

demostrar que la reconciliación ya no era factible debido al cese efectivo de la convivencia

conyugal o la violación grave o reiterada de los deberes conyugales.


51

Y definitivamente, la Ley 15/2005, de 8 de julio, que es la que facilita enormemente

el régimen del divorcio y pretende una mayor libertad de los cónyuges en su matrimonio

al reconocer la voluntad de una persona que ya no desea seguir vinculado con su cónyuge.

De este modo, se ejercita su derecho a no continuar casado y se considera que la decisión

no puede estar condicionada la demostración de alguna causa en el proceso. Es tan simple

como afirmar que si una persona quiere romper su matrimonio, la intención de ella queda

plasmada en la demanda.

4. CONCLUSIONES FINALES:

A pesar de la diferencia cronológica, ambas épocas tienen bastantes similitudes; es

decir, si nos centramos en el Egipto Grecorromano y lo vamos comparando con la España

de finales del siglo XIX y siglo XX, podemos apreciar la presencia de la influencia de la

Iglesia en la sociedad, el status jurídico de la mujer dentro del matrimonio, el

establecimiento de causas para poder divorciarse… etc.

Con base en las conclusiones parciales de cada capítulo de este trabajo, y a partir

del estudio comparativo de los datos obtenidos mediante el análisis de las fuentes,

legislación, jurisprudencia y bibliografía manejadas, se pueden extraer las siguientes

conclusiones:

a) En cuanto a la influencia de la Iglesia, podemos apreciar que ésta es la que altera

todo el régimen matrimonial en ambas periodos. Antes de la llegada del

Cristianismo, el matrimonio en el Egipto Grecorromano era disoluble y era así desde

sus orígenes, siempre y cuando se demostrara el incumplimiento de lo pactado en el

contrato matrimonial. Y con su llegada, como consecuencia de los ideales que

proclama, tan diferentes a los que había establecidos, comienzan a aparecer una serie

de limitaciones que influyen sobre todo en la unidad de la familia y el matrimonio,

provocando así la desaparición del divorcio.

En España, esta influencia viene marcada desde 1564 con la Real Cédula de Felipe II

y perdura como Estado confesional hasta las revoluciones del siglo XIX en donde hay

una alternancia que va a los extremos, es decir, desde un sistema de matrimonio

religioso obligatorio a un sistema de matrimonio civil obligatorio que va a persistir

hasta la Constitución de 1978.

Conclusiones finales

53

De este modo, cabe decir que es curioso que analizando la influencia de la Iglesia y

cómo era el régimen jurídico antes o después de la misma, podemos decir que cada

periodo ha evolucionado de manera contrapuesta.

b) En lo referente a las causas de divorcio, éstas gozan de ciertas semejanzas. Cuando

nos encontramos ante un Imperio Cristiano, apreciamos que la disolución del vínculo

matrimonial se intenta impedir con la imposición de determinadas causas que

imposibilitan su solicitud. No obstante, las causas establecidas en el Egipto

Grecorromano se mantuvieron sin apenas modificaciones hasta la llegada del

Cristianismo, debido a lo arraigado que estaba el divorcio en la sociedad y eran

individuales esto es, mientras que la mujer no podía serle infiel ni tampoco

avergonzar a su marido con su comportamiento, al marido no se le permitía tener

relaciones con otras mujeres ni tener hijos que no fuesen con su legítima esposa.

Debido a la tradición cristiana de España, la supresión del divorcio fue más fácil. Sin

embargo, extrayendo los periodos donde fue regulado (Ley de Divorcio de 1932, Ley

30/81, de 7 julio y Ley 15/05, de 8 de julio) se aprecia una gran evolución. En un

primer momento se establecen causas como el adulterio de cualquiera de los

cónyuges, la bigamia, la tentativa del marido a prostituir a su mujer o hijas… etc.

Con el régimen de la Ley 30/81, no hay huella alguna de estas causas. Las que se

establecen se fundamentan en el cese de la convivencia conyugal como consecuencia

de una resolución de separación. En este aspecto se ve de nuevo que a pesar de estar

el divorcio legalmente reconocido, sigue existiendo una implícita influencia de la

Iglesia, ya que no se permite acudir directamente a un proceso de divorcio, sino que

previamente hay que estar separado, es decir, no se rompe el vínculo matrimonial,

sólo se suspende legalmente la convivencia conyugal.

Y finalmente en virtud del libre desarrollo de la personalidad y libertad de los

cónyuges en el matrimonio, estas causas desaparecen definitivamente, cosa que en el

Egipto Grecorromano no se dio nunca.

c) La evolución del status de la mujer ha sido muy parecida a la de la influencia de la

Iglesia. Cuando se instaura el Cristianismo en ambas épocas, se restringe la

Conclusiones finales

54

autonomía que pudiese tener la mujer. Así, ésta queda subordinada al marido, al que

le debe obediencia y al matrimonio, dentro del cual sus funciones principales son el

mantenimiento del hogar y el cuidado de los hijos.

En cambio, antes de la llegada del Cristianismo o cuando estamos ante un Estado

laico, podemos observar que el status de la mujer varia considerablemente en cada

periodo.

Centrándonos en el Egipto Grecorromano, esta evolución se ve influenciada por la

mezcla de culturas que se dan al mismo tiempo, así podemos observar a través de los

testimonios en papiro que conservamos cómo la mujer primeramente está sometida a

la potestad del marido (véase el P. Eleph I) y siglos después es ella misma la que

puede entregarse en matrimonio (véase el P. Giss 2), llegando hasta el punto de

poder hipotecar los bienes presentes y futuros de su marido a su favor, para así

garantizar la dote que le había entregado al comienzo del matrimonio.

Algo parecido sucede en los siglos XIX y XX, el hecho de que el Estado se considerase

laico y reconociera el divorcio, daba lugar a la liberación de la mujer tanto económica

como socialmente. Si bien esta influencia de la Iglesia perdura hasta nuestros días y

se pone de manifiesto en que en un primer momento para conceder el divorcio, había

que estar durante un plazo de tiempo separado y demostrar el cese efectivo de la

convivencia conyugal. Tras la derogación de las causas de divorcio en el 2005, no se

elimina la figura de la separación, sino que son los cónyuges los que eligen, sabiendo

que si optan por ésta el vínculo matrimonial no se disuelve.

Por todo lo expuesto, podemos considerar que a pesar de los 1500 años que las

separan, ambas épocas tienen más en común de lo que nos puede parecer a simple vista.

De ahí que se pueda concluir también que, si siempre los estudios jurídico-

comparativos resultan de gran utilidad para la crítica y el desarrollo de los sistemas

normativos vigentes, también el estudio comparativo de regímenes jurídicos históricos

diferentes puede resultar interesante a la hora de evaluar el impacto en la normativa de los

cambios sociales.

BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA:

• ALBERDI, I. (1979), Historia y sociología del divorcio en España, Madrid: Centro de

Investigaciones Sociológicas.

• BRAVO, G. (2010), Historia de la Roma antigua, Madrid: Alianza Editorial.

• B. LLOYD, A. (2010): "The Ptolemaic Period (332-30 B.C)", en: SHAW, I. (ed.), The Oxford

History of Ancient Egypt, Oxford, Oxford University Press, pp. 511-540.

• DIEZ- PICAZO, L. & GULLÓN, A. (2012), Sistema de Derecho civil IV: Derecho de familia,

Derecho de sucesiones, Madrid: Tecnos.

• IGLESIAS, J. (2010), Derecho romano: Historia e instituciones, Barcelona: Sello.

• LASARTE, C. (2013), Derecho de familia: Principios de Derecho civil VI, Madrid-Barcelona:

Marcial Pons.

• ORLANDIS, J. (1975), Historia de la Iglesia: La Iglesia Antigua y Medieval, Madrid:

Ediciones Palabra.

• PARICIO, J. & FERNÁNDEZ BARREIRO, A. (2010), Historia del derecho romano y su

recepción europea, Madrid: Marcial Pons.

• PARICIO, J. & FERNÁNDEZ BARREIRO, A. (2011), Fundamentos de Derecho Privado

Romano, Madrid: El Faro- Ediciones.

• PEACOCK, D. (2010): "The Roman Period (30 B.C - 395 A.C)", en SHAW, I. (ed.), History

of Ancient Egypt, Oxford, Oxford University Press, pp. 541- 570.

• ROWALDSON, J. (1998), Women and Society in Greek & Roman Egypt. A sourcebook,

Cambridge, Cambridge University Press.

• TORALLAS TOVAR, S. & RODRÍGUEZ MARTÍN, J.-D. (2007): "La violencia de género

en los papiros del Egipto Grecorromano: Divorcio y maltrato en el Egipto Romano y

Bizantino", en MOLAS FONT, M.-D. (ed.), Violencia deliberada: Las raíces de la violencia

patriarcal, Barcelona, Icaria, pp. 161-175.

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