DERECHO POLÍTICO - TEJ117

Vicerrectoría Académica Cuaderno de Apuntes – 2013

Cuaderno de Apuntes de uso exclusivo de los estudiantes del Instituto Profesional AIEP. Prohibida su reproducción. Derechos reservados AIEP.

Derecho Político

Docente Elaborador:

Pedro Escobar Quintana



Estimado Estudiante de AIEP, en este Cuaderno de Apuntes, junto a cada Aprendizaje Esperado que se te presenta y que corresponde al Módulo que cursas, encontrarás “Conceptos, Ideas Centrales y Aplicaciones” que reforzarán el aprendizaje que debes lograr.

Esperamos que estas Ideas Claves entregadas a modo de síntesis te orienten en el desarrollo del saber, del hacer y del ser.

Mucho Éxito.-

Dirección de Desarrollo Curricular y Evaluación

VICERRECTORÍA ACADÉMICA AIEP



Módulo: Derecho Político.-

DERECHO POLÍTICO:

“Es la disciplina que procura conocer el funcionamiento de las instituciones jurídico políticas y la aplicabilidad real de las normas constitucionales”.

Este derecho es interdisciplinario, se apoya en ciencias como la Sociología, Economía, Historia, Etnología, etc.

1ª UNIDAD: INSTITUCIONES POLITICAS.-

Aprendizaje Esperado:

1.- “Caracterizan la sociedad, su naturaleza y clasificación, identificando el concepto de normas sociales.”

1.1- Naturaleza del fenómeno social. El hombre aislado es una abstracción. Lo real y existente es el grupo, dentro del cual el individuo, ser insuficientemente dotado para afrontar las necesidades de sus subsistencia, desenvuelve su vida con ayuda de los demás. Solo con fines de investigación se puede tomar al hombre aislado del grupo e imaginar cuales serian sus condiciones de vida sin el concurso de sus semejantes, de la misma manera que un “físico puede considerar ficticiamente lo que sucedería si llegase a faltar la ley de la gravedad con el fin de mostrar el efecto de esta ley, que nadie podría ciertamente abolir”. Sin embargo, hay una parte de la sociología, en la que afirman que el hombre no es sociable por naturaleza, sino que por mandato de la razón, que le hace comprender las ventajas de la vida colectiva. La sociedad humana es, para ellos, un fenómeno esencialmente racional y artificial, resultante de una reflexión intelectiva de los hombres, y no el producto natural y espontaneo de su instinto gregario. Aseguran Dealey y Ward que, “por naturaleza, el hombre no es un ser social: la sociedad humana es simplemente un producto de su razón y evolución por grados insensibles, esto es, con el desarrollo de su cerebro. En otras palabras, la asociación humana es el resultado de las conocidas ventajas que produce, y tomo cuerpo a medida que fueron advertidas estas ventajas por la única facultad de comprenderlas: la inteligencia”. Esto nos lleva a concluir, entonces que si por instinto no fuera el hombre un ser sociable, lo seria por necesidad, ya que sus fuerzas “son tan desiguales a sus necesidades y su espíritu tan incapaz de una perpetua soledad, que muy pronto se vería obligado a solicitar la asistencia y ayuda de otro que recíprocamente necesitara lo mismo de él, en igualdad de circunstancias”. Por su parte, existen tendencias sociológicas, que nos dicen que el hombre es un ser racional PerSe´, cualidad que lo distingue de los demás animales. Esta particularidad le proporciona libertad para emprender distintos caminos y fijarse metas. De esta manera, los seres humanos no somos prisioneros de nuestros instintos. Los animales, al ser guiados por su instinto, carecen de la facultad de decidir entre varias alternativas de conducta. El hombre, en cambio, normalmente visualiza varias conductas posibles y con más o menos libertad, elige una de esas alternativas. Esta libertad le permite incluso autolimitarse. La libertad le brinda la capacidad de autodirigirse, a través de su voluntad. El ser humano, es un ser social y tiende normalmente a agruparse con sus semejantes. Por ello, interactúa con sus pares para conseguir fines individuales y colectivos. Al convivir en grandes grupos, lo más probable es que el ejercicio de la voluntad individual, pugne con la libertad de los demás.



Sea por instinto, sea por necesidad, lo cierto es que siempre se encontró al hombre incorporado a la sociedad, sujeto al complejo sistema de interrelaciones humanas que ella supone. Como acertadamente afirma Del Vecchio, el hombre pertenece a ella desde su nacimiento y “cuando adquiere conciencia de sí, se encuentra ya prendido de una red múltiple de relaciones sociales. Le mantienen en sociedad todos sus instintos, tanto los egoístas como los altruistas; desde el de su propia conservación, al de la conservación de la especie. Y con el progresivo desarrollo de las facultades humanas se añaden nuevos motivos y nuevas razones para reforzar y avalorar la sociedad. En esta, el individuo encuentra la integración de su vida en sus variadas manifestaciones y la posibilidad de alcanzar sus fines, de los más elementales a los más altos”. De modo que la existencia de la sociedad es un hecho inconcluso, necesario, confirmado por todas las observaciones históricas. Dirigiendo la mirada hacia las edades más remotas, encontramos siempre grupos humanos y no individuos aislados. Bien dijo Aristóteles que para permanecer solo, fuera de todo contacto social, el hombre debería ser un bruto o un dios. Pero la sociedad humana, manteniendo invariada su esencia, la agrupación de hombres con fines de utilidad común, ha cambiado sin embargo, cualitativa y cuantitativamente de acuerdo con las diferentes circunstancias de lugar y de tiempo. Gradualmente ha pasado de la simplicidad a la complejidad, de la indiferenciación a la diferenciación, de la homogeneidad a la heterogeneidad, siguiendo el ritmo y dirección de la evolución universal a la que están sujetos todos los órdenes de la realidad. Bien sabido es que todo se transforma, cambia, deviene, deja de ser; que nada permanece inmóvil ni en reposo; que la quietud no existe; y que los fenómenos sociales también están sujetos al constante movimiento universal . Con arreglo a estas leyes dialécticas fueron desarrollándose las diversas formas de asociación humana, cada vez más extensas y complicadas, hasta llegar al Estado, que es sin duda la estructura socio-política mas perfecta, o menos imperfecta, de cuantas ha producido hasta aquí el instinto gregario del hombre. 1.2.-Concepciones de la Sociedad: Mecanicista y Organicista. La sociedad, desde un punto de vista sociológico puede definirse como: a) La simple suma de individuos, vale decir, la yuxtaposición de unidades humanas, sobre un lugar determinado, reunidas allí por acción de leyes físicas fundamentales; o b) Un ente colectivo con vida propia, distinto de las partes que lo integran, cada una de las cuales, cumpliendo funciones diferentes, concurre a mantener la vida del todo, que se gobierna por leyes especiales. En el primer caso, estamos frente a la concepción mecanicista de la sociedad; en el segundo, frente a la concepción organicista. Según la primera concepción, la sociedad es la simple suma de individuos humanos agrupados por la presión exterior de las fuerzas físicas, y, en consecuencia, las leyes que rigen la vida y conservación de los individuos son suficientes para explicar la vida y conservación del agregado social, puesto que éste no es más que el conjunto de sus unidades humanas. Lo más importante de esta concepción es que los individuos vienen a constituir las únicas realidades (lo importante es el individuo) de la sociedad, “la sociedad no tiene vida propia, solo la tiene el individuo”. Los principales representantes se encuentran en los contractualistas (Hobbes, Locke, Rousseau). Esto explica en términos generales la libertad del individuo. En cambio desde el punto de vista organicista, sostenido principalmente por la sociología bio-analógica, la sociedad es un organismo compuesto de una multitud de unidades humanas, que en conjunto constituye una realidad



supra-individual, o sea algo diferente y superior a sus partes integrantes y que obedece por tanto a leyes sociológicas especiales. Partiendo del principio de que las leyes que gobiernan la materia en todos sus estados son aplicables al comportamiento social, la escuela mecanicista interpreta los fenómenos de la sociedad con los conceptos y terminología de las ciencias físicas, químicas y mecánicas. Para ella los fenómenos sociales no son algo específicamente diferente de la materia inanimada, sino al contrario, meras manifestaciones suyas, sujetas por tanto a las mismas leyes y a los mismos principios. La masa de seres humanos constituidos en sociedad es considerada en consecuencia, como una simple variante de la fenomenología física, sometida por entero a las leyes que rigen el movimiento y transformación de la materia. Bajo tales supuestos la escuela mecanicista no solo compara los procesos sociales con los mecanismos físicos, sino que transfiere las concepciones de la mecánica al campo de lo social y explica por este medio el acontecer histórico de los grupos humanos. Con lo cual se opera, según anota Sorokin con tanto acierto, una verdadera “transposición y aplicación directa de las leyes de la mecánica física a la interpretación de los fenómenos sociales”. En este trasplante de los conceptos mecánicos o de la mecánica a las ciencias sociales, es donde debe hallarse la esencia de todas las escuelas mecanicistas, que explican a base de formulas extraidas de la física, de la química o de la mecánica los fenómenos de la sociedad. Dentro de esta concepción, afirma Carey “las leyes que gobiernan la materia en todas sus formas, sean las del carbón, yeso, hierro, guijarros, arboles, bueyes, caballos u hombres”, son las mismas. En otras palabras, los entes sociales tanto como los cuerpos materiales están sujetos a las mismas leyes físicas fundamentales. De aquí que, para el monismo mecanicista al estilo de Carey, el hombre es la molécula de la sociedad y este se explica por virtud de la gran ley de la gravitación molecular, según la cual el hombre tiende por necesidad a gravitar hacia sus semejantes, puesto que la gravitación se encuentra aquí, como cualquier otra parte del mundo material, en razón directa de la masa (de las ciudades), y en razón inversa a la distancia. De este modo, la centralización y descentralización demográfica de los Estados, así como el urbanismo y las grandes concentraciones de población en torno a las ciudades, se explican por las fuerzas centrípetas y centrifugas que actúan sobre la sociedad siguiendo las leyes de la mecánica y de la física. La interpretación mecanicista de la sociedad alcanza con Voronoff, límites extremos. Para este sociólogo ruso, la asociación humana y la cooperación social, son simples adición y multiplicación de fuerzas; la guerra y la lucha social, sustracción de fuerzas; la organización social, un equilibrio de fuerzas, la decadencia de los pueblos, desintegración de fuerzas y así, por este orden, todos los fenómenos de la sociedad encuentran con los de la materia estrecha correlación. De lo anterior se sigue que, mientras que la escuela organicista, como lo veremos posteriormente, establece identidades o analogías entre los fenómenos sociales y los mecanismos físicos. Naturalmente que explicar al hombre y a los fenómenos sociales a la luz de los principios de la mecánica o de la energética general sería muy consolador si no fuera insuficiente e inexacto y si mediante este sistema no se excluyeran del estudio todas las características especificas de lo humano y de lo social. Con mucha razón comenta Sorokin que el mecanicismo, tratando de interpretar los fenómenos sociales con las mismas normas y conceptos de la física, la química o la mecánica, descuida “una serie de características especificas de los fenómenos sociales, solo pertenecientes al mundo humano, y de ningún modo a los fenómenos físicos, químicos o energéticos. Como resultado de la escuela del “igualamiento” de los fenómenos físicos y sociales, las teorías atribuyen a los fenómenos físicos una serie de características humanas y sacan de los fenómenos sociales una serie de sus rasgos específicos. A causa de esto, las leyes de la mecánica son desfiguradas, su naturaleza se hace “antropomórfica” y lo esencial de los fenómenos sociales se pasa por alto, sin tocarlos siquiera”.



Que la sociedad no es la mera aglomeración de elementos humanos, como pretende la concepción mecanicista, nos parece cosa cierta, probada por el hecho de que hay manifestaciones sociales que no pretenden explicarse con arreglo a las leyes de la mecánica y que demuestran la existencia de un ente colectivo con vida propia. Esto condujo a Comte a crear su nueva ciencia, la sociología, encargada de estudiar científicamente los fenómenos sustantivos y autónomos de la sociedad y establecer las leyes que los rigen, y a Le Bon, Freud, Ortega y otros pensadores a crear una nueva disciplina psicológica –la psicología de las multitudes- para establecer las leyes que gobiernan el comportamiento de las masas humanas, distinto del de los individuos. Surge por esto la concepción organicista o bio-organicista de la sociedad, que obedece a una corriente de pensamiento “desde la cual, uno de los más calificados e importantes núcleos de sociólogos ha marcado la interpretación de los fenómenos sociales y la vida y evolución general de la sociedad, fundándose en la premisa de la analogía de dicha sociedad con el organismo vivo”. Sobre esta base se ha elaborado, con los principios y conceptos de la biología, una interpretación de los fenómenos sociales que considera que los individuos que componen el cuerpo social son como las células de un organismo, que cumplen actividades distintas pero que están ordenados en función de la vida del todo. Desde este punto de vista, la sociedad humana no es sino la forma más elevada de organización biológica, que resulta de un proceso ascendente de integración, en el que las células forman los tejidos, estos constituyen los órganos, los órganos integran las personas, cuyo conjunto forma la sociedad. De esta suerte, como afirma el sociólogo organicista Lilienfeld, las leyes de la biología “se aplican por igual a las células, a los agregados de las células, a las plantas o animales, y a los agregados de individuos denominados sociedades”. Resumiendo los que es común a todas las concepciones bio-organicistas, el sociólogo ruso Sorokin anota las siguientes características esenciales de esta escuela sociológica: 1.- La sociedad o grupo social es considerado como una clase especial de organismo en el sentido biológico de la palabra. 2.- Siendo un organismo, la sociedad se asemeja en sus características esenciales, constitución y funciones a un organismo biológico. 3.- Por tanto, la sociedad está sujeta a las mismas leyes biológicas bajo las cuales un organismo biológico vive y funciona, y 4.- La sociología es una ciencia que se basa de modo principal en la biología. Comte y Spencer son los principales exponentes de esta teoría, que considera a la sociedad como un ser viviente y le atribuye ciertas analogías –no identidades- con los organismos biológicos. Es merito de estos sociólogos no haber ido más allá de la simple analogía entre las sociedades y los organismos vivos y haber reconocido las diferencias especificas que entre ellos existen. Spencer advierte que “el organismo social, discreto y no concreto, asimétrico y no simétrico, sensitivo en todas sus unidades en vez de tener un solo centro sensitivo”, difiere sustancialmente de los organismos animales o vegetales. En cambio, sus seguidores exageraron la concepción orgánica de la sociedad hasta límites absurdos. Llegaron a atribuirle órganos y características propios de los cuerpos vivos y a descubrir en ella identidades disparatadas, afirmando por ejemplo que las cajas de ahorro de un Estado son su sistema vascular o que las redes telegráficas constituyen su sistema nervioso. La teoría orgánica de la sociedad es aceptable dentro de determinados parámetros, que permiten observar que entre el organismo social y el organismo biológico hay ciertamente algunas analogías suficientes para impugnar la concepción mecánica o atomista de la sociedad. Pero fuera de estos límites, el organicismo conduce a conclusiones absurdas y fatalmente desemboca, como veremos después, en la concepción totalitaria del Estado.



Dos son las principales analogías entre la sociedad y los organismos vivos: 1.- Que la sociedad es un cuerpo diferente de los individuos que la componen, de modo que la descripción de la vida de todos y cada uno de los individuos no supone la descripción de la vida de la sociedad. 2.- Que ella implica una ordenación funcional de las partes con respecto al todo, en cuanto dentro de si “hay una solidaridad y una colaboración a fines comunes, es decir, una ordenación de las diversas actividades en relación con fines que exceden de la vida individual. El trabajo de todo individuo no concierne solo a sus necesidades propias, sino también a las de un número indefinido de otros individuos; se da, en suma, una distribución, una división del trabajo social (como la llama Durkheim), esto es, una ‘organización’ de las tareas y de la vida común. Estas dos semejanzas son las que permiten afirmar el carácter orgánico de la sociedad. Pero frente a ellas existen diferencias no menos notables. Como lo ha hecho ver Spencer, la sociedad no es un cuerpo compacto, indivisible, concreto, sino que es un todo discreto, en el que sus partes no ocupan un lugar fijo, como las de un organismo biológico, sino que tienen cierta movilidad e independencia. De otro lado, en el organismo biológico hay un fin único, que es la vida del todo, al cual están subordinadas las funciones de las partes. En cambio, en la sociedad existen fines particulares, referidos a la vida de cada individuo, al lado de los fines sociales que persigue el grupo. Lo cual significa, según lo hace notar Del Vecchio, que el individuo no es solamente un medio, sino que también es un fin en sí, tiene un valor absoluto. Esta diferencia esencial entre la sociedad y el organismo tiene particular importancia para las aplicaciones jurídicas. No podemos concebir un sistema de Derecho sin la idea del valor de la persona. Siguiendo literalmente la teoría orgánica, deberíamos negar este valor y considerar al individuo como un simple medio. A tal error gravísimo se inclinan precisamente aquellos sociólogos que, sin suficientes reservas criticas, consideran la sociedad como un organismo. Por eso es menester aceptar la teoría orgánica con ciertas reservas: las necesarias para reconocer que el individuo es el fin de la sociedad y no la sociedad el fin del individuo. Si no se oponen estas reservas criticas, el organicismo conduce, a través de un biologismo extremo, a la concepción totalitaria del Estado, en el que naufragan diversos derechos. En conclusión, podemos decir que el grupo social es una realidad sui generis diferente de la de sus miembros tomados en un estado de aislamiento. Es un ser supra-individual, cuya conducta obedece a principios y leyes especificas, diferentes de los que rigen el comportamiento individual de las personas, pero sin llegar al biologismo extremo y disparatado que establece identidades entre la sociedad y los organismos biológicos y cuyas implicaciones políticas conducen irremediablemente al totalitarismo. 1.3.- Sociedades Pre-Estatales: la horda, el clan, la tribu, la confederación de tribus, la nación. La sociedad humana, como se ha visto, es para unos un hecho espontaneo y natural engendrado por el appetitus societatis con el que el hombre viene al mundo, según expresión de Grocio, y para otros, un fenómeno esencialmente racional y artificial derivado de la necesidad que el hombre tiene de sus semejantes para dar viabilidad a su propia existencia. En todo caso, la sociedad es un hecho real, indiscutible, cuya presencia ontológica ha sido confirmada por todas las investigaciones históricas. 1.4.- La horda De acuerdo con datos no del todo demostrados, parece que la primera forma de asociación humana hubo de ser la horda, o sea el grupo de personas agregadas sin ninguna regla fija,, en régimen de promiscuidad. Esta forma de organización social, es totalmente rudimentaria, obedeció primordialmente a propósitos de defensa común y consecución de alimentos. Vivió un régimen de total promiscuidad sexual, en el que la incertidumbre en la



determinación de la paternidad obligo a computar el parentesco con referencia a la madre, que era el único elemento conocido de la procreación. Su gobierno fue tan rudimentario como su forma de organización y sus medios de vida; lo ejerció el que tuvo la fuerza y habilidad suficientes para sojuzgar a los demás y durante el tiempo en que pudo hacerlo. Ningún sistema normativo existió, como no fuese la voluntad del jefe o caudillo, quien impuso orden al grupo gracias a su prestigio personal y a su destreza en el manejo de las armas. Dado que la horda fue esencialmente nómada y que, por consiguiente, desconoció la agricultura, fueron la caza, la pesca y la cosecha de productos naturales totalmente formados –frutos y raíces- las principales actividades que podríamos llamar económicas. La horda fue, pues, una caravana errátil, que anduvo de un lugar a otro en busca de alimentos, bajo la autoridad del conductor o jefe. La horda es una forma rudimentaria de organización social, que corresponde al periodo prehistórico que Morgan llamo salvajismo y que, siguiendo a Engels podemos describirlo como la infancia del género humano, el cual, viviendo encima de los arboles, por lo menos parte de él (y esta es la única explicación de que pudiera continuar existiendo en presencia de las grandes fieras), permanecía aun en sus mansiones primitivas, los bosques tropicales o subtropicales. Los frutos, las nueces y las raíces servían de alimento; el principal producto de esa época es la elaboración de un lenguaje articulado. Ninguno de los pueblos del periodo histórico que conocemos, pertenecía ya a ese estado primitivo. Aun cuando ha podido durar miles de años, no por eso podemos demostrar su existencia con testimonios directos; pero admitiéndose que el ser humano ha salido del reino animal, no hay más remedio que aceptar tal transición. 1.5.- El clan De integración más lograda que la horda y representando el grado evolutivo inmediatamente superior, el clan (llamado también gens, el latín) es otra de las sociedades primitivas constituidas y sostenidas por el vinculo de la sangre. Durkheim lo define como “un grupo de individuos que se consideran como parientes unos de otros, pero que reconocen este parentesco exclusivamente por el hecho particular que son poseedores del mismo tótem. El mismo tótem es un ser animado o inanimado, en la mayoría de las veces un animal o un vegetal, de los que el grupo pretende descender y que le sirve a la vez de emblema y de nombre colectivo. Si el tótem es un lobo, todos los miembros del clan creen que tienen un lobo por antepasado. Por eso también emplean para sí la denominación: son lobos. En el clan como en la horda, la relación del hombre con una porción determinada de territorio no es todavía factor de organización social, como lo será más tarde. El vínculo que une y solidariza a todos los miembros del clan es el real o supuesto parentesco que recíprocamente se atribuyen, como descendientes de un antepasado común, que es el tótem. Todos los miembros del clan, hechos de una misma sustancia mística, salidos de un mismo origen, se tienen por parientes entre si y de ese convencimiento mana una gran fuerza de cohesión para el grupo. El tótem (animal o planta) es la entidad mística que preside todos los actos individuales y colectivos del clan, y que además le da el nombre y le sirve de emblema. El clan es una organización eminentemente matriarcal, como lo fue también la horda, ya que las relaciones de familia se computan de madres a hijos. Pero el matriarcalismo, en este sentido, no significa hegemonía política de las mujeres o ginecocracia, como afirma Bachofen, sino mera determinación del parentesco por el lado materno, dado que la promiscuidad sexual hizo imposible la identificación paterna. Como en todas las sociedades primitivas, en el clan los ordenes militar, político y religioso estuvieron indiferenciados, de suerte que el jefe guerrero fue, a la vez, jefe político, juez, legislador y sacerdote o mago. Característica esta que fue común a todas las organizaciones totémicas, fundadas sobre un principio político-religioso. Desde otro punto de vista, el clan represento un notable esfuerzo de adaptación geográfica, por su tendencia hacia la ubicación sobre un territorio determinado, con miras a llevar una vida sedentaria. Lo cual explica los fundamentos de su economía, que fueron el cultivo de la tierra y la domesticación y crianza de animales.



1.6.-La tribu Siguiendo las huellas de la evolución de la sociedad humana encontramos la tribu, que se forma por la unión voluntaria u obligada de varios clanes. La tribu empieza a adquirir ya un carácter definidamente político, tanto por la índole de su gobierno, como por las especiales relaciones sociedad-territorio que en ella van formándose. Implanta un régimen de vida sedentaria sobre un espacio propio y delimitado, dentro del cual desarrolla una economía esencialmente agrícola, sin abandonar por cierto otras actividades suplementarias, como la caza y la pesca. Su patrimonio territorial, generalmente extenso, suele dividirse en una zona central más o menos pequeña en la que se asienta la tribu y lleva a cabo sus labores agropecuarias, una zona contigua destinada a la caza y a la pesca, y una zona periférica neutral que separa sus dominios territoriales de los de las tribus vecinas (es el bosque protector, que llama Engels). El gobierno de la tribu está a cargo de un consejo, integrado por los jefes de cada clan, y presidido por uno de ellos –es un órgano de los que hoy se llamarían colegiados-, sesiona en forma pública y en él todos los miembros tienen igual derecho a emitir sus opiniones. La costumbre desempeña el papel normativo que más tarde la ley: todos se sienten obligados a actuar como lo hicieron sus antepasados, el hábito deviene en fuente de derechos y obligaciones y la tradición recoge los usos y los transporta hacia la posteridad. 1.7.- Confederación de Tribus Con la coalición de dos o más tribus se forma la confederación de tribus, que es, naturalmente, una sociedad más amplia y más compleja que la anterior. En lo fundamental, la confederación tiene parecidas características a las de la tribu, pero representa un grado superior de evolución, en el que el crecimiento progresivo de la población, a base de matrimonios entre individuos de diferentes tribus, debilita el vínculo consanguíneo y da paso gradualmente al vínculo territorial, que mas tarde constituirá el principal factor de cohesión social. La función de gobierno se desempeña por un consejo federal, en el que tienen asiento todos los jefes de las tribus coligadas. Su economía sigue siendo esencialmente agrícola, pero se caracteriza por el empleo de medios de trabajo más avanzados y por la espontanea división del trabajo por sexos, en la que el hombre va a la guerra, se dedica a la pesca y pone los avíos necesarios para ello, así como la primera materia de la alimentación. La mujer cuida de la casa, de los alimentos y de los vestidos; guisa, hila y cose. Cada uno de los dos es el amo en sus dominios: el hombre en la selva, la mujer en la casa. Cada uno es propietario de los instrumentos que elabora y usa: el hombre de sus armas, de sus pertrechos de caza y pesca; la mujer, de sus trabajos caseros. El domicilio es común de varias y a menudo de muchas familias. Lo que se hace y utiliza en común es de propiedad común: la casa, los huertos, las barcazas. Esta es la base socio-económica sobre la que se levanta la confederación tribal. Por lo demás, la cultura va en proceso de unificación. El idioma, la religión, las costumbres tienden hacia la uniformidad. Todo está listo para el advenimiento de la nación. 1.8.- La Nación Se la define clásicamente como el grupo humano de la misma procedencia étnica, dotado de unidad cultural, religiosa, idiomática y de costumbres, poseedor de un acervo histórico común y de un común destino nacional, cuyos miembros se hayan vinculados entre sí por un intenso sentimiento de nacionalidad. Según esta definición clásica, la nación comprende diversos elementos: unidad de cultura, de raza, de religión, de lenguaje y de costumbres; comunidad de historia y de destino nacional; sentimiento de nacionalidad. Estos elementos deben concurrir para formar el concepto de nación, de acuerdo con su definición tradicional. Actualmente no tienen lugar en el orden real de las cosas. La comunidad cultural, racial, religiosa e idiomática desapareció tiempos atrás por la



incesante mezcla de estirpes, por las conquistas militares, por las alianzas de clanes y de tribus, por el movimiento migratorio de las poblaciones. Concepto de Nación: (Concepto Sociológico). Es un grupo de individuos unidos por vínculos espirituales como un pasado común, una idiosincrasia común, una misma lengua y cultura. Estas características propias y definidas hacen que se diferencien de otros grupos o etnias. El vocablo Nación proviene de “Natio” que en latín significa Nacer, vale decir el lugar en que nacen los individuos. Sin embargo, el término Nación se afianza en forma definitiva en la Revolución Francesa (1789); La revolución, al derribar al Antiguo Régimen Monárquico Absolutista (Ancien Régimen), creó un sentimiento nacional muy fuerte, ya que Francia tuvo que unirse, al ser atacada por todas las potencias absolutistas europeas (incluyendo Inglaterra), gracias a este sentimiento de unidad nacional, el país logra salvarse de la derrota (Apareció aquí la figura deslumbrante de Napoleón Bonaparte). NOTA: Históricamente ha ocurrido que las grandes potencias han hecho caso omiso de los factores de nacionalidad, han unido o dividido países a su entero arbitrio, desatando las peores crisis, como fue la distribución del Medio Oriente, con su riqueza petrolífera, después de la lucha unificada de los Árabes por parte del Oficial inglés Lauréense de Arabia. Así las cosas, a Irak le quitaron Kuwait, lo que originó la guerra en 1990; o la ex Yugoslavia, en que las potencias europeas juntaron las más diversas nacionalidades como Croatas, Montenegrinos, Macedonios, Kosovares, Serbios, etc. Lo que produjo una cruenta guerra civil que terminó con el desmembramiento territorial y la independencia de cada uno de ellos, después de un baño de sangre en la década de 1990 a 2000. La Nación, desde un punto de vista Político, es un concepto elaborado a partir de la tesis del Abate Emanuel Sieyes, que entiende por Nación: “un ente jurídico abstracto que representa la suma de voluntades; y esta nación, si puede elegir representantes” (hoy Diputados y Senadores). Vale decir, con un pensamiento Sieyes, complementando a Rousseau, va a dar origen a la Democracia representativa, que todos hoy conocemos y practicamos. Este concepto, se origina a partir de Rousseau quien en su “contrato social” (1762), señaló que el poder está en el pueblo, siempre permanece en él y jamás se delega, vale decir era partidario de la democracia directa sin representantes. 1.9.- Nación y Estado.- Finalmente, se presenta el problema de saber si la nación es lo mismo que estado, o si, por el contrario, existe alguna diferencia entre estos dos conceptos. Cuestión que es preciso dilucidar debidamente, porque en el lenguaje común, y aun en el técnico técnico-constitucional, a menudo se suelen tener por sinónimos nación y estado, provocando lamentables confusiones. Nación es un término eminentemente étnico-antropológico, que designa un grupo humano fundado sobre vínculos naturales. Burgess dice que primaria y primeramente la vos nación es un término de la etnología, y por consiguiente, se refiere ante todo a las relaciones de origen y parentesco étnico. Estado, en cambio, es un término jurídico y político por excelencia y se refiere a la sociedad organizada bajo un ordenamiento legal. El estado es la vestidura orgánica y política de la nación, es una armazón colocada sobre la nación preexistente como persona moral. Antokoletz plantea que: “lo que ocurre normalmente es que el Estado se levanta sobre la base natural de la nación- el Estado es la nación política y jurídicamente organizada- de suerte que esta constituye el fundamento humano e histórico sobre aquel se establece, en un grado superior de evolución.




2.- “Valoran al Estado en atención de sus funciones, distinguiendo los órganos que contempla la Constitución Política de la República del Estado, y reconocen la aplicación de los preceptos constitucionales en protección y beneficio de los habitantes del país.”

2.1- EL ESTADO

El Estado se caracteriza esencialmente por la ordenación jurídica y política de la sociedad; el Estado constituye el régimen de coexistencia humana más amplio y complejo de cuantos ha conocido la historia del hombre y representa la primera forma propiamente política de la organización social, en la que el poder se institucionaliza y tiende a volverse impersonal. La horda, el clan, las tribus, la confederación de tribus, son formas pre-políticas, en las que la fuerza es el factor que pone orden en la sociedad, con ayuda de invocaciones supersticiosas a la divinidad. No existe en ellas ese grado superior de organización de la autoridad pública que se ha denominado institucionalización del poder y que es atributo propio y diferencial del estado.

- Grupo Humano

ELEMENTOS OBJETIVOS DEL ESTADO - Territorio

- Poder Político – Soberanía.

2.2.- CONCEPTOS DE ESTADO:

- JULIO TOBAR: El Estado es una sociedad política autónoma, formada de modo permanente en territorio propio, unificada por vínculos históricos y dirigida por una estructura jurídica y política de gobierno que busca alcanzar el bien común.

- BURDEAU (Francés): El Estado es el titular abstracto y permanente del poder del cual sus gobernantes no son, sino agentes accidentales en su ejercicio, las autoridades son solo meros agentes de paso por el poder, es el Estado más importante que la persona. El Estado es el asiento del Poder.

- MAURICE Y ANDRE HAURIOU (1930-1970). Es una agrupación humana, fijada en un territorio determinado y en la que existe un órgano social, político y jurídico, orientado hacia el bien común que es el Estado y mantenido por una autoridad de poder de coacción.



- HANS KELSEN (Jurista-Austríaco). El Estado es la personificación del orden jurídico. (Para él Estado es la nación jurídicamente organizada) a Kelsen le importa que haya un orden establecido, incluso con prescindencia de los límites fijos y naturales. Esta teoría explica la extra-territorialidad de la luz, cuando ella rige fuera de los límites naturales del país, fuera de las fronteras. Por ejemplo: en las Embajadas chilenas en el extranjero.

2.3.- ORIGEN DEL ESTADO

Existen distintas posiciones para los Griegos, especialmente para Aristóteles, quien plantea que El Estado está dado por la Polis; no concebía la vida fuera de la Polis, ya que nos necesitaríamos unos a otros y el que vive fuera de la sociedad es un Dios o una bestia. Además el ciudadano debía estar permanentemente preocupado de los asuntos de la Polis, de lo contrario era un idión (Idiota).

En la Edad Media, Santo Tomás de Aquino y San Agustín de Hipona, señalan que el Estado debía construirse o edificarse como Dios padre hubiese querido, es decir a imagen y semejanza de Dios, obedeciendo sus dictados.

En el siglo XVII los Pactista o Contratistas, ellos dicen que el origen del Estado está en un pacto o contrato social.

Hobbes, era partidario de la monarquía absoluta; para Locke se entregan todos los poderes al monarca, menos 3: el derecho a la Vida, Libertad personal y Propiedad Privada. Es partidario de la monarquía constitucional y es considerado el padre del liberalismo político.

Rousseau, su Contrato Social, en marzo de 1762, señalo que el origen del poder y Estado, estaban en el pueblo y en base a él se debía estructurar el Estado, y no en base al Monarca, como entonces se pensaba.

ES ESTADO, SEGÚN LA DOCTRINA DEL MARXISMO:

Karl Marx escribe el Manifiesto Comunista en 1848; y Lenin escribe “El estado y la Revolución” en 1917; de ambos textos se puede concluir que: El estado debe desaparecer, porque el Estado es solo un instrumento para dominar de burgueses a proletarios; Mark y Lenin dicen que el Estado no existe, que es lo mismo que Nación; los proletarios no tienen patria, los proletarios son iguales en todo el mundo, pues sufren la opresión de la burguesía. Lo único que no debe desaparecer es el internacionalismo proletario (la hermandad de los trabajadores). Históricamente se demuestra que esta teoría es un error, ya que el Comunismo Francés y Alemán lucharon entre sí, en la primera Guerra Mundial (1914-1917), por sus respectivos países, no inspirándose estos en el internacionalismo proletario.

El internacionalismo proletario trata de aplicarse con más fuerza el año 1956, cuando la ex Unión Soviética aplasta a Hungría en aras de este internacionalismo proletario en 1958, la URSS bloquea Berlín a fin de la II Guerra Mundial y años después 1969 se produce la Primera de Praga en Checoslovaquia, el gobierno Checo de la época trató de apartarse de la URSS, el que era encabezado por Alexander Dubhek, siendo finalmente aplastados por la URSS y sus tanques, poniendo fin abruptamente al intento libertario de los checos. Modernamente este principio marxista justificó la presencia de soldados cubanos en Angola (década de 1980-90).



NOTA: La invasión soviética a Checoslovaquia en 1969 fue duramente criticada, por todos los partidos políticos europeos y del mundo, incluyendo los Partidos Socialistas y Comunistas. Uno de los pocos partidos comunistas del mundo que solidarizaron con el invasor soviético fue el P.C. Chileno, liberado a la sazón por Luis Corvalán.

LA ESCUELA NACIONALISTA:

Dicen que el origen del Estado está en la Nación; la Nación como grupo humano, un grupo unido con intereses comunes, un pasado común con una historia común, tiene dos autores: José Antonio Primo de Rivera (Español) y Renan (Francés).

Juan Antonio Primo de Rivera: El Estado o la Nación es una unidad de destino universal, en la unidad de destino, quiere decir un grupo social unido con un futuro común, y universal, que este Estado/Nación tenga presencia en el concierto mundial de las Naciones.

Para Renan, la nación no es un sentimiento solitario, sino que es un sentimiento de que todos quieren vivir juntos, y esto deriva fundamentalmente del pasado y del futuro, como consecuencia de la historia y la tradición. La Nación no es una formación contractual, no es producto de un pacto, como dijo Rousseau o Locke, sino que es una formación histórica que deriva precisamente de la tradición, y esa tradición va creando valores en el grupo humano, y ese grupo humano les va imponiendo carácter, que de alguna manera los hace diferentes a otros grupos humanos.

La nación es anterior al Estado, salvo USA y Argentina.

Estados Unidos y Argentina como excepción.

Estados Unidos: Comienza con la organización de las 13 colonias de la Costa Este, las que declaran su independencia de la Metrópolis (Inglaterra) el 4 de julio de 1776. Luego, se produce la guerra de la independencia, triunfando los patriotas americanos conducidos por George Washington. Terminado el conflicto separatista dictan la Constitución federal de 1787, la que creó un régimen Presidencial y un Estado Federal, organizando de esta manera el Estado. Allí comenzó la conquista del Oeste (Hasta el Pacífico), pasando por territorio indígena. Con el vasto territorio conquistado y despoblado, recién comienza el poblamiento y la confirmación de la Nación (después de haberse formado previamente el Estado).

Argentina: Después de la Independencia de la corona española, Argentina dictó leyes que favorecieron grandemente a la inmigración, para poblar su vasto territorio, por eso Argentina se pobló con gran cantidad de inmigrantes, como árabes, vascos, gallegos, judíos, italianos (sobre todo genoveses).

Hoy Argentina casi triplica en población a Chile. En el caso de Argentina, también podemos decir que se formó primero el Estado y después de conformó la Nación.

2.4.- ORIGEN DEL ESTADO DESDE EL PUNTO DE VISTA HISTORICO

En lo ideológico, el creador del Estado Moderno fue Macchiavello, fue el primero que usó el término Estado con mayúscula, ya que lo consideraba una construcción política. Además, es partidario de un poder fuerte y centralizado,



radicado en un príncipe astuto y sagaz. Era también partidario de un Ejército Nacional. También partidario de la Unidad Nacional, por esto Macchiavello es considerado el creador del Estado Moderno.

Pero, en la práctica fue creado por la monarquía absoluta (de Europa Central). Los reyes absolutos crearon las posteriores instituciones. Así las cosas, lograron la Unidad Nacional, como por ejemplo, Inglaterra, Francia y España; Como segundo aporte, la creación de Ejércitos Nacionales.

Los Reyes absolutos tuvieron asesores que son hoy los ministros de Estado. Fueron delegando responsabilidades y así fue naciendo la administración pública, asesores y otras instituciones, que crearon el erario nacional o finanzas públicas. Con esto, el dinero pasa a ser de todos, no solo del Rey.

2.5.- CARACTERISTICAS DEL ESTADO CONTEMPORANEO:

1.- Del punto de vista ideológico, fue muy incluido por la revolución francesa y casi todas sus características emanan de allí. A partir de la Revolución en 1789, ya se puede visualizar el Estado moderno, podemos agregar la Constitución de USA en 1787, redactada por Jefferson, entre otros, y que fue la primera en forma escrita de los tiempos modernos y organiza este naciente Estado norteamericano, que sirvió de inspiración a todo el proceso de emancipación a partir de 1819.

En primer lugar se rige por el constitucionalismo basado en una constitución escrita que otorga más garantías a los ciudadanos.

2.- Los Estados modernos tienen consagrado el principio de separación de funciones (Monstesquieu y Locke) (legislativo, ejecutivo y judicial). Locke dio origen al ejecutivo, legislativo y federativo, teniendo como error depender el poder judicial del ejecutivo. Monstesquieu los define correctamente en ejecutivo, legislativo y judicial, en su obra “El Espíritu de las Leyes”.

A partir de la Revolución Francesa, se llegó a decir por los revolucionarios que el país o Estado, que no tenía consagrado este principio, no tenía constitución, ni era democrático (Regímenes de partidos únicos la ex URSS, China, Corea del Norte, Cuba, no tienen separación de funciones, luego entonces no serían democráticos de acuerdo a los principios Liberales del Siglo XVIII).

3.- Deben ser consagradas las garantías individuales, que arrancan en la revolución, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, en la carta de Naciones Unidas ONU del 1948, que se llama casi igual, esto es, Declaración Universal de los Derechos humanos.

4.- Debe primar y hacerse respetar la Ley y esta debe ser respetada por gobernantes y gobernados.

5.- El poder se encuentra institucionalizado, según lo señalado por los padres de la teoría de la Institución la frase “Los hombres pasan las instituciones quedan”.

6.- La alternación en el poder, que el poder de la autoridad del gobernante tenga un plazo, que termine y sea reemplazado por otro democráticamente elegido. Ejemplos contrarios Fidel Castro en Cuba, gobierna hace m{as de 40 años; otro México donde gobernó el Partido Revolucionario Industrial (PRI) del año 1927 al 2000; y el contrario, Partido acción nacional (PAN), que finalmente, y después de más de 70 años, se impuso con Vicente Fox.



LOS ELEMENTOS DEL ESTADO:

A.- SUBJETIVOS

B.- OBJETIVOS, estos se sub clasifican en:

1.- Grupo Humano

2.- Territorio

3.- Poder

A.- SUBJETIVOS: (Burdeau) lo definía como una idea de derecho, es el objetivo jurídico y político que cada Estado pretende. Así por ejemplo, Estados Socialistas, Estados Liberales, etc.

Así las cosas, en los Estados Federales, el elemento subjetivo puede variar de un estado a otro, por ejemplo, USA.

1.- Grupo humano: Este es un conjunto de individuos que habita en un territorio determinado, y que tienen un vínculo con características propias a ese territorio.

Este elemento es muy determinante, porque le da la fuerza al Estado tienen rasgos comunes, creencias comunes, idioma, idiosincrasia común, elementos específicos del grupo humano. Como lo manifiesta la palabra País, la que evoca la voz paisaje, es decir, la de personas que habitan un paisaje común, se consideraban paisanos (compatriotas); otra denominación es la de Patria (pater=padre) es la tierra de los padres. o también el lugar donde nacen los individuos, por eso hay que recordar a Maquiavelo “dulce es morir por la patria”. Otro, patriotero o chauvinista, es termino que significa un nacionalismo demasiado exagerado proviene de Nicolás Chauvin (soldado de Napoleón, 1810) acuña la siguiente frase “lo que es bueno para Francia es bueno para el mundo”, esto se considera demasiado exagerado.

Otro concepto de Patria es el de “pueblo, es el conjunto de personas que tienen derechos civiles y derechos políticos; la diferencia entre los dos derechos, es que toda persona, incluso el feto, tiene derechos civiles, por ejemplo derecho a la vida, el aborto es penalizado. En cambio, los derechos políticos es otra cosa, los tienen ciertas personas que reúnen requisitos especiales para sufragar, se puede mencionar, ser chileno, mayor de 18 años, no haber sido condenado a pena aflictiva (más de tres años), tener calidad de ciudadano elector, este es aquel que está inscrito en los Registros Electorales (la ley electoral lo dice). Hay una excepción los extranjeros, en que debe permanecer cinco años con residencia en el país, para poder sufragar.

Nacionalidad: es un vínculo jurídico que une a un individuo con un Estado determinado. Las fuentes de la nacionalidad, se dividen en:

Fuentes naturales = Jus Solis (derecho de suelo) y Jus Sanguinis (derecho por la sangre); y

Fuentes legales=Por carta y con gracia o gran nacionalidad.



2.- El Territorio: es el lugar en que se desarrolla la nación; incluye esto los límites naturales de los países. Otro concepto el territorio es el cuadro natural en que los gobernantes ejercen sus funciones.

A.- Terrestre

B.- Aéreo

C.- Marítimo

D.- Jurídico

A.- Terrestre: Este comprende el suelo y subsuelo. El suelo, es el lugar que pisamos. El Subsuelo, prolongación del territorio hasta las antípodas. Incluye las riquezas, minerales, hidrocarburos, etc., de las profundidades de la tierra.

B.- Aéreo: Prolongación del territorio terráqueo hacia el infinito. Por ejemplo, un niño que nace en un avión, que está sobrevolando espacio aéreo chileno, tendrá nacionalidad chilena.

C.- Marítimo: Es el que se encuentra bañando nuestras costas; en el antiguo Código Civil se decía 8 leguas (alcance bala de cañón de la época); en el año 1986, la Junta Militar de la época, modificó el Código Civil y reemplazó por una más actual y quedó diseñado de la siguiente manera: primera parte mar territorial 12 millas, luego 24 millas marinas, denominada zona contigua y finalmente las 200 millas, denominada zona económica exclusiva (ZEE) o mar patrimonial.

Pese a su antigüedad, cabe destacar la declaración de Santiago año 1949, a través de don Gabriel González Videla, quien junto a Perú y Ecuador fijaron las 200 millas como mar patrimonial, esta fue un avance para la época, y hoy en día, es de mundial aceptación; salvo USA, país que no la acepta, por atentar contra sus intereses geopolíticos.

En las doce millas iniciales el Estado ejerce prevención y sanciones aduaneras. A su vez, en el mar adyacente existe también control sanitario y aduanas. También contempla el lecho marino y todo lo interior son aguas interiores del Estado, isla grande Chiloé, canales, lagos, etc.

En las 200 millas se pueden ejercer funciones de soberanía y de explotar los recursos vivos y minerales del subsuelo (zona económica exclusiva; ZEE).

D.- Jurídico: el autor de la teoría pura del derecho, el positivista Hans Kelsen, nos dice que el territorio jurídico es el ámbito de validez de la ley, hasta donde tiene validez la ley de un país determinado.

Esto explica la extraterritorial de la ley, la validez y eficacia jurídica que la ley chilena alcanza al nacional (individuo) que está en otro país. Así las cosas, las leyes tienen efectos fuera de las fronteras del país.

3.- Poder Político: Según el diccionario de la real academia, es el dominio, imperio, capacidad o facultad que tiene una persona para mandar o gobernar.

- Para Burdeau, el poder es una fuerza al servicio de una idea, la fuerza es de carácter racional, inteligente, la que obedece a un ideal; por ejemplo, alcanzar el bien común de un Estado;



- Segundo concepto de Burdeau, es la energía de la idea de Derecho que prevalece en la colectividad, es decir es un concepto de poder y Derecho que toda comunidad tiene;

- Tercer concepto de Burdeau, enfocado al poder del Estado, dice: el Estado es el titular abstracto y permanente del poder, quiere decir que la única institución que debe tener poder, es el Estado, las demás no tienen el poder, por respetables que sean.

La autoridad es tangencialmente distinta; se define como el poder que tiene una persona sobre otra que le está subordinada. Por ejemplo: en la vida castrense, la facultad de un superior a un subalterno.

Sin embargo se dice que la plenitud del poder se produce cuando goza de autoridad, así se logra la obediencia del grupo social.

El poder político del estado se reconoce como la eficaz conducción de la sociedad política hacia su fin que es el bien común. El que tiene una vigencia temporal y público; contiene la facultad de la fuerza o coacción, evocando la juridicidad, en cuanto se le otorga por ley dicha atribución, para así, lograr la obediencia del grupo social, y que todos se muevan ordenadamente en pos del objetivo propuesto.

En cuanto a las características del poder de la autoridad: En primer lugar tiene que tener legalidad, es decir haberse conformado de acuerdo a la ley; En segundo lugar debe tener legitimidad, que es aceptado por la comunidad y además debe ser justo. En tercer lugar, que persiga fines positivos lícitos, por ejemplo, el bien común.

En cuanto a la legitimidad admite una clasificación:

- Puede ser de origen o de ejercicio, a saber:

- el poder legítimo de origen, se refiere cuando la autoridad es regularmente investida, cuando ha llegado al poder por la vía regular, sería el caso de un Presidente de la República, elegido en una votación popular realizada conforme/en atención a las normas que la regulan.

- En cambio la legitimidad del ejercicio, se refiere al caso en que la autoridad no llega al poder por vía regular, pero se legitima en el transcurso de su mandato, por ejemplo proyectando y alcanzando fines ilícitos, ejemplo bien común, es el cado de los gobiernos militares de Sudamérica (Gobiernos de Facto), especialmente el de Chile entre 1977 y 1990.

2.6.- Características del Poder del Estado:

Es originario, significa que no deriva de ningún otro, por eso se dice que el Estado es soberano, de lo contrario se car en la anarquía.

En segundo lugar es público, porque su fin nos alcanza a todos, como sería tratar al menos de alcanzar el bien común.

En tercer lugar es un Poder Supremo, porque el poder del Estado no admite ningún poder superior o igual a él, por eso tenemos en el plano interno la Ley de Seguridad Interior del Estado, en el externo se produce una guerra entre los países, en caso de agresión.



Cuarto lugar, es independiente porque toma sus decisiones en forma autónoma.

Quinto lugar es coactivo o superior pues sus decisiones se pueden imponer por la fuerza.

Sexto lugar es racional y moral, racional porque es un poder inteligente, no bruto y moral porque conlleva ciertos valores, el orden, la obediencia, etc.

Séptimo lugar es consentido, es aceptado por la comunidad, hay una adhesión de parte de la comunidad al poder.

Octavo lugar es temporal, porque nos rige en la tierra.

2.7.- ETAPAS DEL PODER:

• El poder anónimo, es el que está difuso en el grupo social, no hay un líder, conductor, es el de la época de las cavernas.

• El poder individualizado, aparece la figura del líder o caudillo; un gran conductor es Lautaro, un célebre conductor del Pueblo Mapuche.

El poder Institucionalizado, teoría del profesor Francés Maurice Hauriou, desarrollada también por su hijo André; quienes señalan que el poder no está en las personas sino en las instituciones. Las autoridades son meros agentes de paso por el poder, dotados de la facultad de hacer obedecer las normas establecidas; Se deduce la frase “los hombres pasan las instituciones quedan”. Por ejemplo; el poder recae en la Institución Presidencia de la República y no en el presidente de turno.

PODER POLITICO Y SOBERANIA.

La Soberanía es un concepto que se define en torno al poder y se comprende como aquella facultad que posee cada Estado de ejercer el poder sobre su sistema de gobierno (forma de poder político), su territorio y su población.

Dado a lo anterior la Soberanía es un concepto que se desarrolla en el ámbito político. La Soberanía se puede considerar en dos aspectos diferentes, uno interno y otro externo. En su modo interno, la soberanía hace alusión al poder definido anteriormente, el que se relaciona con el poder de un determinado Estado.

Por otra parte, en el carácter externo hace referencia a la independencia que tiene un Estado del poder que ejerce otro, en un territorio y población diferentes, en otras palabras, un Estado en particular es soberano, mientras no dependa de otro Estado.



Origen y evolución del concepto de soberanía.-

En este apartado se pretende desarrollar de manera breve el origen y la evolución histórica del concepto de soberanía en el siglo XVI y XVII, apoyando nuestra indagación en tres pensadores clásicos de la filosofía política, a saber, Bodin, Hobbes y Locke.

La pregunta más radical sobre la soberanía es aquella que nos conduce a cuestionarnos qué es ella misma. Una primera aproximación nos dice que la palabra soberanía deriva de las expresiones latinas “super” y “omnia” que se traduciría como “estar sobre o por encima de todos”. Una segunda aproximación la tendríamos en la definición aportada por Hinsley: “en principio la idea de soberanía supone la existencia de una autoridad política final y absoluta dentro de la comunidad política”. Esta afirmación revela que la soberanía es entonces una especie de poder supremo dentro de una sociedad históricamente determinada.

Como es de suponer, la soberanía como concepto tiene un uso y una función en la teoría política, pues ha surgido históricamente para fundamentar y dar legitimidad al poder político y el orden social, dando razón de cómo las formas de poder se han reconocido como autoridad en el transcurso de la historia moderna. Ahora bien, los términos poder (potestas) y autoridad (auctoritas) suelen usarse como sinónimos, sin embargo cabe hacer una distinción. El poder es la capacidad que tiene alguien de hacer algo de forma efectiva usando la fuerza y la coacción, es decir, no teniendo legitimad ni consenso. Por el contrario, la autoridad es el poder aceptado, reconocido y aprobado por la sociedad, en consecuencia, poder legítimo. La autoridad, es pues, el poder que nace de un pacto social. Siguiendo esta línea de pensamiento, el concepto de soberanía tendrá que estar asociado a una fuente de poder legitimada por el orden social, esto es, la colectividad política y social.

Cuando aún no aparecía históricamente la noción de soberanía, hubo otros conceptos para designar algo equivalente: un ejemplo de esto lo constituye el término imperio, que aludía al poder supremo detentado por un emperador, el cual prevalecía sobre diversos territorios conquistados. Tal fue el caso del imperio romano. Cuando el concepto de soberanía surge como un neologismo, adquiere sin embargo, la connotación de autoridad.

La soberanía no aparece aún en las sociedades pre-estatales. En efecto, el advenimiento del Estado es una condición necesaria para la aparición del concepto de soberanía. Al ser una noción vinculada al surgimiento del Estado, puede sostenerse que “el origen y la historia del concepto de soberanía se hallan estrechamente vinculadas a la naturaleza, origen e historia del Estado", ya que el rasgo por excelencia del Estado es su carácter soberano. Aquí por supuesto, el Estado está entendido como un nuevo orden político post-feudal. Así visto entonces, el surgimiento del Estado origina un cambio radical en la sociedad porque desde su origen, el Estado se configura como un instrumento de poder que cumple los requisitos de un aparato de dominación. Ahora bien, según Flores Olea hay dos problemas fundamentales con respecto a la soberanía: en primer lugar, determinar su naturaleza (contenido) y en segundo lugar, determinar el sujeto (titular) de la misma como dos aspectos de una misma realidad, es decir, como dos aristas de un mismo problema, a saber, la definición del concepto soberanía.

Siendo así, una forma de estudiar la evolución de nuestro concepto sería enfocando la atención hacia el cambio que se operó en el modo de concebir al sujeto de la soberanía. Sí pues, en el devenir histórico se han formulado varios conceptos de la soberanía a los cuales han correspondido distintos titulares. Como se sabe, fue el filósofo político francés Jean Bodín (1530-1596) quien elaboró el primer análisis sistemático de la noción de soberanía, identificando al titular de la misma con el monarca y estableciendo así las bases teóricas del absolutismo. En su obra “Los seis libros de la república” dice:



Es necesario definir la soberanía, porque, pese a que constituye el tema principal y que requiere ser mejor comprendido al tratar de la república, ningún jurisconsulto ni filósofo político la ha definido todavía.

El concepto de soberanía fue introducido por Jean Bodin para justificar ideológicamente al Estado moderno y, concretamente, al absolutismo monárquico como nueva forma de gobierno. En consecuencia, Bodin no sólo opone una nueva forma de organización política a la dominante en la Edad Media, sino que construye las bases mismas sobre las que habría de levantarse toda la teoría del Estado de la época moderna, en la cual afirma que el monarca es el sujeto de la soberanía y en tanto tal, es la fuente de la potestad y la voluntad supremas. Por ello, la soberanía, para este pensador, es la “summa potestas”; el supremo poder que hace residir en el monarca. En otras palabras, la “summa potestas” no es sino el poder absoluto y perpetuo de una república, lo cual implica el ejercicio de un “recto gobierno de varias familias” que tienen en común el poder soberano. Este debe ser perpetuo: debe ejercerse en todo momento o de manera permanente, como es el caso del príncipe soberano, quien es el propietario y poseedor de la soberanía, es decir, recibe del pueblo el poder absoluto a perpetuidad, puesto que el pueblo se despoja de su poder para darle posesión e investidura al Soberano.

La segunda concepción importante sobre la soberanía la podemos encontrar en el filósofo inglés Thomas Hobbes (1588-1679), quien sostiene que al crear el cuerpo político, los hombres celebran el acuerdo de sumisión:

La vieja teoría iusnaturalista presuponía un doble contrato: aquel en base al cual los hombres acuerdan unirse para regular de común acuerdo su seguridad y conservación -el pactum societatis-; y aquel mediante el cual, después de haber acordado entre sí, transfieren el poder a las manos de un soberano -el pactum subjectionis.

Pues bien, Hobbes suprime el pacto de asociación y reduce el pacto social al de sumisión. Ello conduce a que cuando se forma el Estado, todo el poder se concentra en una persona física individual que se objetiviza en el monarca. En el pacto social hobbesiano, el pueblo cede a un particular (el monarca) el ejercicio y la titularidad de la soberanía. Este mecanismo se conoce como traslatio imperii y consiste en delegar el poder soberano para someterse a un príncipe. Parece ser que Hobbes reconoce implícitamente que la soberanía reside originariamente en el pueblo, sólo que éste se despoja de ella para trasladarla a otro sujeto. Finalmente, se concibe al monarca como el titular de la soberanía, es decir, el monarca es el poder y voluntad supremos en la sociedad; la fuente y residencia de todo poder.

La tercera teorización importante sobre la soberanía es la representada por otro filósofo inglés: John Locke (1632-1704). Su idea general de la soberanía es concebida como una concesión de imperio (concessio imperii), esto es, se reconoce que el pueblo es el titular de la soberanía pero se concede su ejercicio al príncipe. Como se sabe, en Locke, a diferencia de Hobbes, el pueblo sigue teniendo la facultad de controlar, vigilar y destituir en todo momento al príncipe. Locke cree que la soberanía es algo que se puede dividir y representar, por eso su pensamiento político constituye la inspiración teórica de lo que posteriormente sería la democracia representativa de corte liberal-burgués. En suma, para Locke, la soberanía reside en el pueblo, pero se concesiona al gobierno para que la ejerza y sea el titular de la misma.

Como podemos apreciar, en los tres pensadores que hemos abordado someramente hay la coincidencia de que finalmente, aunque con diferentes matices, la soberanía queda depositada en el Monarca, como gobernante. Por ello, no es casualidad que los dos primeros hayan defendido la monarquía absolutista como orden político ideal, mientras que el tercero haya dado un ligero salto para formular la monarquía parlamentaria como forma de gobierno.

En el siglo XVIII surgirá un pensador que desarrollará una nueva concepción sobre la soberanía, cuya tesis central es que ésta reside esencial y originariamente en el pueblo. Además de que no se puede dividir ni representar. Nos referimos al filósofo franco-suizo del siglo de la Ilustración: Juan Jacobo Rousseau (1712-1778). Con el maestro de



Ginebra habrá un salto cualitativo en la forma de pensar la soberanía, puesto que el soberano ya no será el monarca sino la comunidad política. La tesis de la soberanía del pueblo será la base para un proyecto de democracia radical (directa y participativa) y el elemento fundamental para proponer la construcción de un nuevo orden socio-político; la república democrática.

2.8.- Concepción actual de SOBERANIA.-

Criterio negativo:

León Duguit, desde su perspectiva renovadora y realista del derecho, impugna la existencia de la soberanía y la sustituye por la voluntad de los funcionarios, agentes y empleados que ejercen el gobierno del estado en un momento dado, de manera que la única y efectiva valoración volitiva del cuerpo político está dada por el querer de quienes ocupan sus lugares de dirección.

Criterio Pluralista:

Este criterio no niega la existencia de la Soberanía como atributo estatal, sino en someterlo a ciertas limitaciones de diversa índole. Rechazan la indivisibilidad y unitarismo de la soberanía, según Rousseau, afirman la existencia de soberanías especiales en entidades públicas menores, como los municipios, las provincias, las llamadas instituciones autónomas, y otras formas de organización política y/o administrativa; Incluso la familia y el propio individuo, ya que por razón de su eminente dignidad natural, persigue en sí mismo una finalidad propia, adecuada a sus aptitudes, que independiente de su conglomerado político, goza de una libertad y de una autoridad de la que no es posible despojarlo.

LA SOBERANIA EN RELACION AL PODER.-

La soberanía es una cualidad del poder del Estado que hace que ningún otro lo iguales o supere, admite clasificaciones puede se soberanía interna y externa.

- Interna: es protegida por las leyes de la república, la Ley de Seguridad del Estado, que impide por ejemplo levantamientos en contra de la autoridad, insultos contra la autoridad impide también gobiernos paralelos etc., es resguardada por la policía.

- Externo: esta es resguardada por las Fuerzas Armadas de sus respectivos países.

Otro concepto de soberanía, para Jaime Guzmán “una cualidad del poder del Estado y consiste en que las normas que dicho poder del Estado dicta derivan su validez de sí mismas y no están sujetas a ningún otro ordenamiento jurídico superior”.

Se dijo por algunos autores, por ejemplo Rousseau que la soberanía no tiene límites, sin embargo la soberanía se le reconocen límites hoy modernamente, como las siguientes limitaciones a la soberanía.



1.- El bien común, que es el fin del Estado, y cualquier fin diverso del Estado, como por ejemplo, el enriquecimiento de algunos pocos, serían ilegítimo.

2.- El respeto a las garantías individuales, es decir llamados Derechos Humanos, esto es importante porque nuestra Constitución le reconoce esta limitación y lo dice expresamente “el ejercicio de la soberanía, reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”.

3.- Es el límite territorial del Estado, por eso el Estado tiene soberanía en su territorio no en el de al lado.

4.- El Derecho Internacional, los países se auto limitan su soberanía de común acuerdo, esta tiene algunos defectos; una de ellas es que carece de coercibilidad, se traduce que los países más poderosos, obligan a los más débiles.

2.9.- FORMAS DE ESTADO.-

Comúnmente suelen confundirse formas de Estado y formas de Gobierno. Por eso, es menester diferenciarlas ya que lo términos Estado y Gobierno designan cosas bien distintas.

La palabra Estado designa a la totalidad de la comunidad política, es decir, al conjunto de personas, gobernantes y gobernados, y también a las instituciones/órganos que forman la sociedad jurídicamente organizada, sobre un territorio determinado; en cambio, la voz gobierno comprende solamente a la organización especifica del poder constituido al servicio del estado.

En consecuencia, mientras que las formas de estado se refieren a la manera de ser fundamental de la totalidad del cuerpo social jurídicamente organizado, las formas de gobierno tienen relación con la especial modalidad adoptada por los órganos directivos que formulan, expresan y realizan la voluntad del estado.

Definición de Formas de Estado:

Son las diversas formas de organización o modelos que los Estados pueden adoptar en base a la relación o articulación que pretenden establecer entre sus tres elementos constitutivos: el territorio, la población y el poder.

Diversas clasificaciones se han propuesto, desde la época aristotélica hasta nuestros días, sobre las formas de estado. Aristóteles, confundiendo formas de estado y formas de gobierno, las clasifico en formas puras e impuras, a base de un criterio esencialmente ético. Señalo como formas puras de gobierno: la monarquía, la aristocracia y la democracia, en las que el poder se ejerce, respectivamente, por uno, por pocos o muchos, pero siempre con miras al interés general. La sustitución del interés general por el interés particular de los gobernantes, da como resultado las formas impuras de gobierno, que son la tiranía, la oligarquía y la demagogia. La tiranía –dijo Aristóteles- es una monarquía cuyo solo fin es el interés del monarca; la oligarquía tiene en cuenta solo el interés de los ricos; la demagogia, el de los pobres. Ninguno de estos gobiernos piensa en el interés general.

Recogerlas todas es tarea que excede la intención y posibilidades de este modulo. Nos limitaremos, por consiguiente, a estudiar la clasificación más lógica y objetiva, derivada de dos criterios fundamentales:



1.- La participación del pueblo en la producción y ejecución del orden jurídico estatal.

Bajo este respecto, y basado en la relación poder- personas, nacen dos formas de Estado:

Democracia y Autocracia.

Democracia:

El orden jurídico, es producido por aquellos sobre quienes va a regir y supone, por tanto, un alto grado de participación popular en la gestión de los negocios públicos.

La voluntad representada en el orden legal del Estado, es idéntica a la voluntad de los súbditos.

Autocracia

Se caracteriza porque el orden estatal es creado por un señor único, contrapuesto a todos los súbditos, a los que se les excluye de toda participación activa en esa actividad creadora del poder público.

Es la oposición a la democracia, puesto que está constituida por la servidumbre implícita de los súbditos.

2.- la distribución del poder político en un territorio; Un criterio basado en la relación poder-territorio:

Unitarismo y Federalismo.

Unitarismo

Son aquellos que tienen un solo orden jurídico valido para todo su territorio y cuyo poder político se ejerce por la estructura central de gobierno, de modo que toda la actividad publica emana del centro y converge hacia él. Es aquel en donde existe un solo centro de poder político que extiende su accionar a lo largo de todo el territorio, mediante órganos encargados de las diversas funciones, con sede en la capital del Estado. Se caracteriza por regirse solo por una Constitución, por tener un solo poder legislativo, un poder ejecutivo y un poder judicial.

Cuádruple unidad.-

1° unidad de ordenamiento jurídico (derecho);

2° unidad de autoridades gubernativas;

3° unidad de gobernados o destinatarios del ordenamiento jurídico y de las decisiones políticas; y

4° unidad de territorio.

Dentro de esta clasificación de formas de Estado, podemos encontrar una sub clasificación:

1.- Estados unitarios puros. EJ: Mónaco, El Vaticano

2.- Estados unitarios centralizados. EJ: Chile, Ecuador, Perú, Colombia, etc.



Federalismo

Son aquellos en los que coexisten normas jurídicas validas para todo su territorio y normas jurídicas validas para porciones del mismo y en los que el poder político es compartido por el gobierno central. Su actividad es objeto no sólo de descentralización administrativa sino que también de descentralización política. De tal modo este tipo de Estado reconoce a varias fuentes originarias de poder político, una que corresponde al gobierno central y otra que es propia de los gobiernos regionales, actuando de forma coordinada pero independiente cada uno. Existe además una pluralidad de ordenamientos constitucionales entre los cuales destaca uno como principal y al cual están subordinados los demás.

Dos principios sustentan al sistema federal:

1. la autonomía gubernativa-administrativa; y

2. la participación a través de una Cámara federal.

EJ: Argentina, Australia, Brasil, Estados Unidos, México, Malasia, Canadá, Rusia, Emiratos Árabes, Austria, entre otros.

CONFEDERACION DE ESTADOS (como consecuencia del federalismo).-

Es una unión de países organizados en torno a un tratado internacional, ejemplo de confederación de las Trece Colonias, como comenzó USA y después se transformó en Estado Federal.

A su vez, Suiza se llama confederación Helvética. En la Confederación cada Estado asociado no pierde su autonomía internacional, por ejemplo en la Confederación cada país participa en la ONU en forma independiente, además posee un órgano común, llamado asamblea o dieta, el cual adopta decisiones, las que entran en vigencia previa consulta de su país de origen, “ad referéndum” (previa consulta).

2.10.- ESTRUCTURA JURÍDICA DEL ESTADO DE CHILE.

CHILE ES UN ESTADO UNITARIO: Conforme lo prescrito en el art. 3 de la Constitución Política de la República de Chile, ‘el Estado de Chile es unitario’. Ello que significa reconocer que el Estado de Chile tiene un solo centro de impulsión política y gubernamental que está dado por los órganos del Gobierno Central; sólo el Gobierno y el Congreso desarrollan funciones legislativa, no hay ningún otro organismo que tenga competencias legislativas. La estructura del poder en Chile es única, en tanto que el aparato gubernamental cumple todas las funciones estatales. Los individuos obedecen a una sola autoridad, viven bajo un régimen constitucional y son regidos por la legislación común abarcando todo el territorio estatal. No puede confundirse con la idea de los Estados monocrático o totalitario, en el cual se concentran todas las funciones en pocas manos. Al contrario, un Estado unitario es perfectamente compatible con el principio de separación de poderes, es decir, varios órganos concurren al ejercicio del poder estatal unitario.



DESCONCENTRACIÓN Y DESCENTRALIZACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO-POLÍTICO DEL ESTADO CHILENO.

El mismo artículo en su inciso segundo, nos señala que ‘la administración del Estado será funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley’.

Antaño, los Estados unitarios solían ser centralizados, es decir, que el poder público era el centro unificador de todas las funciones y las ejerce en una congestión de autoridad pública, constituyéndose en una organización piramidal en donde las colectividades inferiores no poseen órganos propios ni poder de decisión.

Por la complejidad de los problemas contemporáneos y por la explosión demográfica mundial, tal grado de centralización no existe en el mundo actual. Frente a las inoperancias de la centralización han surgidos dos correctivos: la desconcentración y la descentralización.

a) La desconcentración implica que los agentes del poder central no se limitan a ejecutar decisiones sino que poseen un ámbito de competencias para tomar decisiones sin consultar al los superiores jerárquicos. El centro no toma más que una parte de las decisiones. Sin embargo, este órgano desconcentrado no es independiente dado que están sujetos a la dependencia jerárquica del poder superior. No se crean agentes independientes sino que, solamente se desplaza el centro de poder de decisión. Carecen de personalidad jurídica y patrimonio propio.

b) La descentralización consiste en la distribución de una actividad del Estado o servicio público. Esta puede ser de dos clases:

i. Descentralización política: Se manifiesta como una distribución del poder público, reconociendo diversas fuentes originarias de derecho positivo que generalmente tiene base territorial. Este ente se halla investido de poder, de facultad para generar las normas que han de regir su actividad. El caso más característico se da en los Estados Federales, en particular, los Estados miembros. Es muy excepcional en los Estados unitarios ya que esta clase de descentralización es un problema que precisamente atañe a la unidad política del Estado. Sin perjuicio de ello, existen manifestaciones de descentralización política en algunos Estados unitarios. Es el caso de Italia, España y Bélgica que, atendiendo a ciertos factores locales, han establecido “regiones autónomas” dentro de su territorio.

ii. Descentralización administrativa: En este caso el Estado lo que distribuye son funciones y crea órganos para cumplir cometidos específicos. Lo que se descentraliza es la ejecución de una norma; actúan a través del poder del Estado, no se autogobiernan, en el sentido de que autodeterminen las normas que rigen su actividad. Como veremos puede tener o no asiento territorial.

Sus organismos se caracterizan por:

Reciben sus atribuciones directamente de la ley que los crea.

Tienen personalidad jurídica y patrimonio propio.



Son independientes jerárquicamente del poder central mas son responsables ante el mismo. Este control se denomina “tutela”, la cual se ejerce a través de un órgano contralor, no por un superior jerárquico (no los tienen).

En Chile solamente existe desconcentración y descentralización administrativa. Por carácter de unitario que tiene el Estado de Chile se descarta la descentralización política.

El art. 3 señala que la administración del Estado “será funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, en conformidad con la ley”. Con ello se establece un imperativo al legislador para desconcentrar o descentralizar la administración estatal (sin perjuicio de las instituciones del Estado que por su naturaleza son centralizadas como las Relaciones Internacionales, Defensa, Ministerio Secretaría General de la Presidencia).

Desconcentración Administrativa: Es un fenómeno que se verifica en el seno de la Administración central del Estado, que consiste en la delegación de funciones, hecha por la ley generalmente, del órgano que se encuentra en la cúspide de la administración hacia órganos inferiores, los cuales actúan con la personalidad del Estado, con sus competencias y su patrimonio. A su vez, están sujetas a la dependencia jerárquica del órgano delegante. Es un proceso técnico de efectos limitados en el campo jurídico-administrativo que constituye una decisión intra–institucional de la administración central del Estado.

Descentralización administrativa: Se basa en el principio de la autarquía o autonomía administrativa, que consiste en la cualidad jurídica de un ente administrativo al cual se le han atribuido determinadas competencias que le son respetadas por la Administración Central cuando opera dentro de los límites determinados por la Constitución y las leyes. Implica la creación de un ente administrativo con personalidad jurídica propia de derecho público, competencias y patrimonio propio. A su vez, el ente descentralizado está sujeto a controles de tutela preventivos o represivos de carácter legal o financieros.

Tanto la desconcentración como la descentralización pueden ser de carácter territorial o funcional:

− Desconcentración o descentralización funcional: Cuando el organismo administrativo abarca una función en abstracto o un servicio determinado.

− Desconcentración o descentralización territorial: Cuando lo que se descentraliza o desconcentra es un ámbito del territorio del Estado, donde se desarrollará la función administrativa.

2.11.- Órganos del Estado.-

Se denominan órganos del estado u órganos estatales, dentro de los límites de su competencia, realizan actividades oficiales por cuenta del estado. A través de tales órganos de forma y expresa la voluntad estatal y se cumple la función del poder político dentro de la sociedad. Partiendo de la idea que las personas morales no pueden actuar sino a través de personas físicas, que se constituyen en sus órganos, se llega a la conclusión de que sin estas no podría operar el estado, ya que él es también, como dice Fraga, una persona moral que “requiere de la existencia de personas físicas que manifiesten su voluntad, y esas personas físicas se relacionan directamente con los órganos administrativos, constituyéndose en titulares de ellos y asumiendo el ejercicio de las facultades que se encuentran dentro de la esfera de competencia de cada uno de los órganos”.



Cada órgano estatal está ocupado por una o varias personas, llamadas titulares de los órganos, quienes ligan con sus actos al Estado en la medida en que despliegan actividad oficial dentro de los límites de su competencia. A su vez, La Competencia, se define como el cumulo de potestades/atribuciones que las leyes asignan a un órgano estatal y en razón de las cuales los actos efectuados por éste son imputables al estado. Se conoce también como: “la aptitud de obrar de las personas públicas o de sus órganos”.

Los elementos del órgano son 2, a saber:

1.- Órgano Individuo

2.- Órgano Institución


3.- “Distingue las distintas formas de Gobierno y la sujeción irrestricta a los preceptos contenidos en la Constitución Política de la República.”

3.1.- Formas de Gobierno.-

Las formas de gobierno, tienen relación con las diferentes modalidades que adopta el sistema orgánico de autoridades, a través del cual se expresa el poder del Estado, a diferencia de lo que veíamos anteriormente con las formas de Estado, las cuales tienen relación con la manera de ser fundamental de la totalidad del cuerpo social jurídicamente organizado.

Según Linares Quintana, la forma de gobierno es la manera de hacer efectiva la representación reflexiva y especial en que el gobierno consiste. El gobierno del Estado obra mediante instituciones políticas, por lo que su forma será según estas se constituyan y combinen.

Según el profesor Posada, por su parte establece que “cada Estado tiene su forma propia de gobierno, que depende tanto de las condiciones generales, como las circunstancias del medio, todo ello según las exigencias del momento”.

Clasificación:

Se han clasificado de diferente manera las formas de gobierno, según los diversos criterios de los tratadistas. En cuanto a esta materia, nos abocaremos a la clasificación que divide las formas de gobierno en Monarquía y República, dado que estas constituyen la clasificación básica, y a partir de estas formas, es que se generan las demás clasificaciones.



Esta clasificación se funda en tres criterios fundamentales:

1.- En la forma como están ordenadas las magistraturas del Estado;

2.- En la manera en que se ejerce el poder político; y

3.- En el carácter o la naturaleza del jefe de Estado.

Respecto del primer criterio, en cuanto a la forma de gobierno, en las Monarquías, el jefe de Estado es una persona legal y constitucionalmente irresponsable, determinada de por vida, y por lo común según el principio hereditario.

En las Repúblicas, todas las funciones del Estado se ejercen en virtud del principio de la vocación y de las aptitudes personales, en donde todos los funcionarios son responsables.

En lo relativo al carácter o la naturaleza del Jefe de Estado, las diferencias entre el jefe de Estado de las Monarquías, y el de las Repúblicas, lo vislumbramos en el distinto origen y titulo de poder -herencia y elección- y en el carácter que el mismo imprime a los respectivos magistrados: en la Monarquía, vemos un poder personal que persiste y que es ejercido por una persona física de por vida, y por otro lado en la República, donde vemos a un Presidente que no pierde su calidad de ciudadano, ni el serlo imprime carácter a la personalidad civil y política del que desempeña el cargo, ni a su familia, dado que no hay dinastía. Además la responsabilidad del Presidente tiene una consideración constitucional distinta de la del Monarca.

Si tomamos en consideración el carácter o la naturaleza del Jefe de Estado, según Bernaschina González, “monarquía es aquella forma de gobierno en la cual el jefe del Estado es de carácter vitalicio y hereditario” y que “república es aquella forma de gobierno cuyo jefe es de duración transitoria y de elección popular”

Borja por su parte anota que “si el jefe de Estado es considerado como personificación del Orden Jurídico, personificación del Estado, de tal modo que en su persona reúne los atributos de aquel, el Estado es monárquico; si el jefe de Estado, aunque representante de la unidad del Estado, no es mirado como personificación de él, ni reúne en si atributos de personificación del Orden Jurídico, el Estado es republicano.

Según el argentino Antokoletz explica, desde otro punto de vista, que “Monarquía (de monos: solo, y arkhein: ordenar) es el gobierno concentrado en una persona, el monarca, o el gobierno en que todo se hace en nombre del monarca”. Y con referencia a la república dice que ella se caracteriza por: a) no reconocer dinastías, ni familias con derecho a gobernar hereditariamente al Estado; b) todo ciudadano que reúne las condiciones legales puede aspirar a ocupar las más altas funciones públicas; c) no hay funcionarios irresponsables de sus actos; y d) todos ellos tienen atribuciones limitadas.

Resumiendo lo anterior, es la república una forma de gobierno en que:

1.- Se ejerce el poder político de manera limitada responsable y alternativa;

2.- sus gobernantes son elegidos por un amplio sector popular, mediante elecciones libres, para periodos alternados y de duración limitada;



3.- Existe una clara y definida separación de poderes, como medio de preservar la libertad política y civil de los gobernados; y

4.- Está regida por un estatuto jurídico fundamental que circunscribe las atribuciones gubernativas y que garantiza un cumulo de derechos inviolables a favor de las personas.

Por otro lado la monarquía es la forma de gobierno contraria, se caracteriza por:

1.- El ejercicio ilimitado e irresponsable del poder;

2.- Por la naturaleza hereditaria de sus gobernantes;

3.- todas las facultades de mando están concentradas en manos del monarca, y aunque necesidades de orden técnico lo obligan a establecer cierto grado de descentralización administrativa, el conserva la totalidad de las facultades de control sobre los órganos subalternos y asume la decisión última e inapelable de las cuestiones del Estado; y

4.- el monarca obtiene su investidura por vía de herencia, y la detenta vitaliciamente, sucesión hereditaria regida por sus propias normas, el titulo para el ejercicio del poder.

Estas dos formas de gobierno se inspiran en dos concepciones antagónicas sobre la legitimación del poder; una en la legitimidad monárquica, vigente en los países occidentales de la revolución francesa; la otra, en la legitimidad republicana, que sustituyó a la anterior como titulo para el ejercicio del poder a partir de 1789, la cual vemos presente en la mayoría de los Estados del orbe.

Pero monarquía y república, a semejanza de lo que ocurre con las formas de Estado (democracia y autocracia), son tipos de gobierno que difícilmente se dan en su condición más pura. Por consiguiente, resulta más apropiado de gobiernos de tendencia monárquica o tendencia republicana, para entender que solo se trata de aproximaciones a los modelos abstractos, puramente conceptuales

Además, afuera de estas dos formas de gobierno fundamentales existen otras muchas que se derivan de ellas combinando sus cualidades. Son por eso formas mixtas. De modo que la monarquía y la república, si bien son los tipos básicos, no agotan, ni mucho menos, las múltiples formas de gobierno que existen o pudiesen existir en la práctica.

3.2.- Separación de los Poderes del Estado.-

La separación o división de los poderes o las funciones del Estado es una característica esencial de la forma republicana de gobierno.



Consiste básicamente en que la autoridad pública se distribuye entre los órganos legislativo, ejecutivo y judicial, de modo que a cada uno de ellos corresponde ejercer un cumulo limitado de facultades de mando y realizar una parte determinada de la actividad gubernativa.

De manera abstracta, el poder político es uno, sin embargo esto no obsta a que se divida verticalmente y se encargue a órganos distintos el ejercicio de las partes de poder resultantes de esta división.

El propósito de la división de poderes es evitar la concentración de autoridad en un solo órgano estatal, que llevaría indefectiblemente al despotismo.

En efecto, la división de poderes es básicamente un mecanismo que limita las atribuciones de los órganos estatales mediante un sistema de pesos y contrapesos, en el cual “el poder detiene al poder” e impide los abusos de autoridad.

La división de poderes, responde también a una finalidad técnica, determinada por el principio de la división del trabajo, cual es la creación de órganos especializados para cada una de las funciones del Estado.

La eficacia en el gobierno y la administración de la cosa pública exige, en efecto, cierto grado de especialización en los órganos estatales, pudiendo decir a este sentido, que la separación de poderes responde a preocupaciones de libertad, tanto como a exigencias técnicas de la función de gobierno.

La doctrina de la separación de poderes, ante todo, es un sistema de equilibrio de fuerzas. Lo fundamental en ella es la distribución más o menos equitativa de funciones, atribuciones y responsabilidades entre los principales órganos del Estado, a fin de que ninguno de ellos, por si solo, sea suficientemente fuerte para supeditar a los otros y suprimir la libertad de los ciudadanos.

La teoría de separación de poderes es el resultado de un plan racional para asegurar los derechos individuales: su propósito principal es el de garantizar la libertad de los ciudadanos frente a la acción del poder público.

3.3.- Funcionamiento de la división de poderes.-

La teoría de separación de poderes establece un verdadero mecanismo que tiene, como ya hemos dicho, distribuir la autoridad y las funciones públicas entre los tres órganos capitales del Estado:

1.- legislativo (órgano especializado en la elaboración de normas jurídicas);

2.- ejecutivo (órgano especializado en la administración del Estado); y

3.- judicial (órgano especializado en el juzgamiento de los conflictos que surgen entre las personas).

La distribución tripartita de la autoridad y funciones públicas se realiza por medio de la Constitución Política, la cual señala las materias que competen a cada uno de los órganos del Estado.



Al poder legislativo le corresponde principalmente dictar el orden jurídico general del país y fiscalizar la gestión de ciertos funcionarios de la administración pública.

Al poder ejecutivo le corresponde administrar el Estado dentro del marco legal previamente establecido por el órgano legislativo, mediante actos de carácter particular , referidos a personas y casos concretos, para lo cual dicta normas jurídicas secundarias (decretos y reglamentos) en uso de la facultad reglamentaria de la que se haya investido.

Por su parte, al poder judicial le incumbe la administración de justicia, o sea la declaración de lo que es derecho en cada caso en controversia.

La separación de poderes, en caso alguno suprime la necesaria y útil conexión que debe existir entre estos tres poderes del Estado, por el contrario, promueve el funcionamiento coordinado de tales órganos, respetando los unos las atribuciones de los otros, controlándose recíprocamente y realizando de mancomún aquellos actos que la Constitución, debido a la singular importancia que encierran, no quiere que sean obra de un solo órgano.

Es importante señalar que no existe superioridad jerárquica entre los poderes; la relación establecida entre ellos es de coordinación y no de subordinación. Si un poder puede enervar los actos del otro, no es por mayor autoridad, sino por ejercer una función específica.

3.4.- División Política del Estado de Chile.-

Siguiendo el principio de la separación de poderes de MONTESQUIEU, actualizado por el jurista KARL LOWENSTEIN Chile sigue la doctrina de “separación de funciones”, en virtud de la cual el Estado se divide en distintos órganos. Estos son:

1. Gobierno o Administración Central o Poder Ejecutivo. Este tiene como cabeza al Presidente de la República quién es Jefe de Gobierno y Jefe de Estado, asesorado directamente por los Ministros de Estado (jefe de los Ministerios).

A su vez, los Ministerios tienen una o más Subsecretarías (a cargo de los Subsecretarios), órganos asesores e implementadores de las políticas delineadas por el Ministro, además de ser “ministros de fe” de los actos del Ministro respectivo. Luego, las Subsecretarías en términos generales se dividen en Divisiones y Departamentos aglutinados en la noción de ‘Servicios Públicos’.

Territorialmente, los Ministerios se dividen en Secretarías Regionales Ministeriales (SEREMI) quienes son los representantes del Ministro en las Regiones.

Asimismo, se hallan las Superintendencias, organismos de alto grado de autonomía dado que se trata de órganos funcionalmente desconcentrados. La función de esta es la de controlar el marco jurídico de determinadas actividades (por ejemplo, Superintendencia de Telecomunicaciones, Superintendencia de Seguridad Social, Superintendencias de Asociación de Fondo de Pensiones, etc). Se relacionan con el Gobierno Central a través de los Ministerios. Tienen un estatuto jurídico y personalidad jurídica propia.



2. Congreso o Poder Legislativo. El sistema chileno es bicameral, lo que se traduce en que el Congreso se conforma de una Cámara de Diputados y un Senado.

En Chile, el Presidente de la República, aparte de ser Jefe del Poder Ejecutivo, es colegislador. Ello, se explica porque la Constitución Chilena adopta el modelo de gobierno presidencialista, el cual otorga amplias facultades al Presidente. Esta clase de gobierno se traduce en un desbalance de potestades a favor del Presidente en desmedro del Poder Legislativo. En efecto, el Presidente puede presentar proyectos, determinar la velocidad y agenda en la tramitación de una ley (a través de las ‘urgencias’ y de la legislatura extraordinaria), vetar total o parcialmente un proyecto, dictar Decretos con Fuerza de Ley previa aprobación del Congreso a través de una Ley Delegatoria, etc. Ello se explica porque además de ser Jefe del Gobierno, el Presidente de la República es Jefe de Estado.

3. Poder Judicial. El Poder Judicial tiene una estructura relativamente simple. En su cúspide se halla la Corte Suprema. Luego, con asiento territorial se hallan las Cortes de Apelaciones. Por último, se hallan los Juzgados de Letras con asiento generalmente por comunas y separados dependiendo de la competencia que ellas tengan: de competencia común, Civil, Penal (tribunales de juicio oral y de garantías), Laboral y de Familia.

4. Órganos Autónomos. Estos órganos son entidades que se hallan funcionalmente descentralizadas. Se ha estimado darles este máximo nivel de autonomía producto de la importancia de sus funciones, las cuales deben estar desprovistas del influjo de cualquiera de los tres poderes clásicos. Su estatuto jurídico proviene de la Constitución como de la Ley. Ejemplos de ellos son el Tribunal Calificador de Elecciones, Tribunal Constitucional, Contraloría General de la República y el Banco Central.

3.5.- LA REGIONALIZACIÓN: Dentro del contexto de la forma jurídica del Estado, nos encontramos frente al concepto de ‘Regionalización’. Jurídicamente, la regionalización se considera como una forma de descentralización con asiento territorial que en el caso chileno es de carácter administrativo. El territorio se divide en regiones5, y que en la actualidad son 13.

No es posible dar una definición universal de “región” dado que esta voz ha sido utilizada para una multiplicidad de estructuras territoriales supramunicipal, supraprovincial o supranacional. En todo caso, es claro de que en el caso chileno se trata de una estructura de orden territorial con base geográfica que comprende una serie de provincias las que a su vez se subdividen en comunas o municipios.

El sistema de Gobierno y administración puede resumirse de esta manera: “El Sistema de Gobierno y Administración Regional, se estructura de la siguiente forma: El gobierno interior de la región corresponde al Intendente, en su calidad de representante del Presidente de la República.

La administración de la región corresponde al Gobierno Regional, compuesto por el Intendente como órgano ejecutivo y el Consejo Regional, como órgano resolutivo, nominativo y fiscalizador de aquél.



Las funciones de administración son apoyadas por las Secretarías Regionales Ministeriales, órganos desconcentrados de los Ministerios, subordinados a nivel regional al Intendente, destacando entre ellas la Secretaría Regional de Planificación y Coordinación.

A nivel provincial el Gobierno corresponde al Gobernador, subordinado al Intendente. Su administración también compete a aquel como órgano desconcentrado del Intendente, en cuanto ejecutivo del Gobierno Regional. Existe como instancia de representación consultiva el Consejo Económico y Social Provincial, presidido por el Gobernador.

La administración comunal corresponde a la Municipalidad, compuesta por el Alcalde como autoridad superior y el Concejo, presidido por el Alcalde como órgano resolutivo, nominativo y fiscalizador de aquél, ambos de elección popular cada 4 años.

Para cumplir sus funciones la Municipalidad cuenta con Unidades, como la Secretaría Comunal de Planificación y Coordinación.

Existe además en cada comuna un Concejo Económico y Social, de carácter consultivo, representativo de los organismos sociales”.



2ª UNIDAD: DERECHOS CONSTITUCIONALES.-


4.- “Analizan la naturaleza de la norma jurídica y ponderan la vigencia y aplicabilidad de ella.”

4.1.- DERECHO CONSTITUCIONAL

Derecho Constitucional : es el conjunto de leyes o normas jurídicas que pertenecen al Derecho Nacional Público , que trata de la organización del estado , de las atribuciones del gobierno y de otros órganos de la administración y además de los derechos individuales y de sus garantías.

Características:

1.- Es una rama del derecho nacional público

2.- Establece la estructura del estado

3.- Fija las atribuciones del gobierno

4.- Fija los derechos de los individuos y sus respectivas garantías

5.- Establece las principales autoridades públicas

Constitución Política de 1980:

Se compone de 2 grandes partes:

1º- Parte Dogmática: donde están los principios y valores que la inspiran, y también los derechos y deberes de las personas.

Capitulo 1º: Bases de la institucionalidad

Capitulo 2º: Derechos y Deberes Constitucionales

2º- Parte Orgánica: los demás capítulos.

4.2.- Fuentes del Derecho Constitucional:

Concepto: De donde emana la norma constitucional, es el principio, fundamento u origen de la norma constitucional.

Punto de vista procesal: Poder Constituyente.



Punto de vista sustantivo: aquellas normas jurídicas, costumbres u opiniones que le sirven de base a la norma constitucional para su establecimiento, vigencia y aplicación.

Fuentes Directas:

1º Leyes Interpretativas de la Constitución: aquella ley que, sin seguir los trámites de una reforma constitucional, fija el verdadero sentido o alcance de una norma constitucional que se estima oscura. La Constitución de 1980 no las define, se limita a señalar sus trámites, durante la Carta de 1925 se dictaron varias de estas leyes a pesar de no estar consagradas en ella, se dictaban como leyes comunes, la Constitución de 1833 sí las reconoce.

Características:

1.- Quórum para su aprobación, modificación y derogación, las 3/5 parte de los diputados y senadores en ejercicio.

2.- Emana del poder constituyente derivado.

3.- Se entiende formar parte de la norma constitucional que interpreta.

4.- Tiene trámite obligatorio de constitucionalidad ante el tribunal constitucional ( a priori), antes de su promulgación.

2º Leyes Complementarias: aquellas que complementan o desarrollan o cumplen un mandato constitucional. Otro concepto: aquellas que desarrollan y complementan el texto constitucional y en algunos aspectos materializan las disposiciones programáticas, que son preceptos constitucionales de carácter declarativo que consagran ciertos principios.

Emanan del poder legislativo, se rigen por las normas de formación de la ley, no forman parte de la constitución, son de 4 tipos:

a.- Leyes orgánicas constitucionales: son aquellas que estando expresamente previstas y designadas como tales en la constitución, necesitan para ser aprobadas, modificadas o derogadas, del quórum de 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio; que no admite delegación en el ejecutivo de la potestad legislativa, y que además requieren siempre, como trámite previo a su promulgación e indispensable para su validez, del control de constitucionalidad del tribunal constitucional ( a priori).

Características:

1.- Están establecidas taxativamente en la constitución.



2.- Quórum: 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio, para su aprobación, modificación o derogación.

3.- Tienen trámite obligado de constitucionalidad ( a priori).

Ejemplos:

1.- Inscripciones Electorales y Servicio Electoral (art. 18); Ley Nº 18.556, 1-10-1986

2.- Enseñanza (art. 19, Nº 11); Ley Nº 18.962, 10-3-1990

3.- Partidos Políticos (art. 19, Nº 15); Ley Nº 18.603, 23-3-1987

4.- Tribunal Constitucional (art. 81, final); Ley Nº 17.997, 19-5-1981

5.- Fuerzas Armadas (art. 94); Ley Nº 18.948, 27-2-1990

b.- Leyes de quórum calificado: Son aquellas que se refieren a ciertas materias que el constituyente ha determinado que por su importancia, en su aprobación, modificación o derogación se es más exigente que una ley ordinaria pero menos que una ley orgánica constitucional.

Características:

1.- Quórum: mayoría absoluta de los senadores y diputados en ejercicio.

2.- No están sujetas al control obligatorio de constitucionalidad.

c.- Leyes ordinarias o comunes: Son aquellas que siendo propias del domino legal, no forman parte ni de las interpretativas, ni de las orgánicas, ni de los quórum calificado. Se reconocen en sentido negativo, esto es, en sentido residual.

Quórum: mayoría de los miembros presentes de cada cámara.

Respecto de la ley simple, hay que relacionar el art. 63, con el art. 53, y estos con el art. 60 y a su vez, con el art. 32 Nº 8 de la Constitución Política:

Art. Nº 63, inciso 4º: “Las demás normas legales requerirán la mayoría de los miembros presentes de cada Cámara, o las mayorías que sean aplicables conforme a los artículos 65 y siguientes “.

Art. Nº 32, Nº 8: “ Son atribuciones especiales del Presidente de la República":

8. º Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes “.



d.- Leyes de Indultos generales y Amnistías: Requieren para su aprobación, modificación o derogación de quórum calificado; si se refieren a delitos terroristas, requieren de 2/3 de los diputados y senadores en ejercicio.

3.- Reglamento de la Cámara de Diputados y el Senado: son acuerdos de cada corporación que tienen fuerza obligatoria para sus decisiones de carácter interno. Tienen por objetivo determinar el funcionamiento interno del Congreso Nacional y especialmente de cada una de sus ramas, mediante su dictación se pretende dar aplicación integral a la Constitución.

4.- Los Autos Acordados: son normas de carácter general dictadas por los tribunales superiores de justicia en virtud de las facultades económicas, con el fin de hacer más expeditas las funciones de los tribunales en general respecto de los que dicta la Corte Suprema y respecto de los tribunales de su jurisdicción en el caso de los que dictan las Cortes de Apelaciones.

Por ejemplo: Autos acordados para la tramitación del Recurso de Protección, del Recurso de Amparo, del Recurso de Inaplicabilidad, aquel que regula la forma de reclamar del fisco la indemnización por el error judicial, etc.

El Tribunal Constitucional también puede dictar autos acordados para su mejor funcionamiento.

5.- Decretos, Reglamentos, circulares e Instrucciones: cuando tratan materias de tipo constitucional.

Fuentes Indirectas:

1.- Opinión de los Tratadistas: tienen influencia en el Derecho Constitucional en atención al prestigio que tienen, algunos destacados son José Victorino Lastarria, Manuel Carrasco Albano,, Carlos Estévez, Alejandro Silva Bascuñan entre otros.

2.- Jurisprudencia de los Tribunales: en materia constitucional permite determinar el verdadero sentido y alcance de un precepto constitucional.

3.- Fuerzas Políticas

4.- Grupos de Presión



5.- Dictámenes de la Contraloría General de la República: respecto de los dictámenes e informes que emite sobre materias constitucionales.

4.3.- Antecedentes de una Constitución: es la situación social y política existente en un determinado momento junto con lo que estaba sucediendo hacia atrás.

Constitución de 1925: Obedece a una realidad social, específicamente en el golpe militar de 1924; Arturo Alessandri, luego de ser reinstalado en el gobierno, nombra una comisión, que fue la encargada de elaborar el proyecto constitucional de la época y además de establecer si era necesario constituir una Asamblea Constituyente.

Dicho proyecto, se somete a plebiscito este proyecto, gana el gobierno, los Radicales de la época criticaron que este plebiscito se realizó sin registros, que los votos no son precisos, que no fue secreto, que no hubo asamblea constituyente, que el país era anormal institucionalmente, estaba el Parlamento disuelto, esta constitución es de corte Presidencial.

Constitución de 1980: hubo un gobierno militar, estaba el Parlamento disuelto, había caos institucional, estaban afectadas las finanzas públicas está el Acuerdo de la Cámara de Diputados del 23 de agosto de 1973 que dice que el gobierno de Allende ha sido Totalitario desde sus inicios, está también la carta del Ex Presidente Eduardo Frei a don Mariano Rimo del 8 de septiembre de 1973., es una constitución de corte Presidencialista.

3.- Génesis de una Constitución: son aquellos acontecimientos/sucesos que dan origen a la dictación de una Constitución Política.

Constitución de 1980:

El Gobierno Militar crea una comisión de redacción de la nueva constitución, es la comisión Ortuzar (Enrique Ortuzar Escobar); esta emite un proyecto que pasa al Consejo de Estado que lo recibe el año 1978 y lo entrega en julio de 1980. Este proyecto recibió una serie de sugerencias públicas, para luego pasar a la Junta de Gobierno, ampliada por el Ministro del Interior y el de Justicia. A partir de ello, se elabora un proyecto final y se somete a plebiscito el 11 de septiembre de 1980. Finalmente, entra en vigencia después de su publicación en el diario oficial el día 24 de octubre de 1980.

Antes de ello, existieron las actas constitucionales, que son fuentes y antecedentes muy importantes, especialmente la Nº 3, que es el antecedente directo del capítulo Nº3 de la Constitución Política de la República, esta constitución cumple con los Principios del Constitucionalismo Clásico, y recoge los aportes del Neoconstitucionalismo.



Actas Constitucionales: La 1ª acta establece el Consejo de Estado; la 2ª acta establece las Bases de la Institucionalidad Chilena (gobierno, soberanía, Estado, etc.); la 3ª acta establece los Derechos y Deberes Constitucionales; y la 4ª acta establece los Estados de Excepción Constitucional.

Estructura de la Constitución de 1980:

Parte Dogmática: capítulos 1º y 3º; y

Parte Orgánica: los demás capítulos.

Según algunos, se agrega una 3ª parte: Declaración de Principios y Valores; tiene 119 artículos más un “articulo final”, está dividida en 14 capítulos, tiene disposiciones transitorias (34), hay 4 recursos o Acciones Procesales: 1º Recurso de Reclamación referido a la Nacionalidad ( art. 12), 2º Acción de Protección (art. 20), 3º Acción de Amparo (art. 21) y 4º Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad (art. 80); es escrita, es sumaria, originalmente era rígida, ahora es semi rígida, es normativa, es democrática.

Constituciones Anteriores: 1811, 1812, 1814, 1816, 1822, 1823, 1827, 1833 y 1925.

Reformas Constitucionales:

- agosto 1989;

- abril de 1991; y

- noviembre de 1991.

Forma como entra en vigencia la Constitución de 1980:

Articulo final: “La presente Constitución entrará en vigencia seis meses después de ser aprobada mediante plebiscito, con excepción de las disposiciones transitorias novena y vigésima tercera que tendrán vigor desde la fecha de esa aprobación... “



Constitución de 1980:

1.- Bases de la Institucionalidad: Capitulo 1º, arts. 1º al 9º inclusive.

El Art. 1º contiene los Principios y valores. Son el conjunto de valores y principios que sirven de inspiración para estructurar todo el andamiaje jurídico y político del Estado.

Importancia de estas Bases:

1º.- Sirven de inspiración y de marco al Poder Constituyente Derivado, tanto cuando dicta una ley interpretativa de la Constitución, tanto cuando dicta o lleva a cabo una reforma constitucional.

2º.- Es el marco también para el poder legislativo, fuente de inspiración, este no podrá dictar una ley que vaya en contra de estas bases, si la dicta es Inconstitucional por vicio de fondo.

3º.- Sirve también de marco y de inspiración en su actuar para toda autoridad administrativa y política.

4º.- Sirven de unidad integradora de toda la constitución, de todo el andamiaje jurídico y el accionar político y administrativo de la nación.

Art. 1º: “Los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos “ (1º base)

Fuente de esta base la Declaración de Derechos Humanos de 1948; la dignidad la tienen todos, igualdad de derechos.

Dignidad: consiste en el respeto que merece toda persona por su calidad de tal, lo que impide que sea coaccionada física, mentalmente o discriminada.

Inciso 2º: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad “(2ª base)

La familia es el centro más elemental, amparado y protegido, es la base de la sociedad; esto emana del instinto conyugal y paternal del hombre, producto de esto nace la familia, ya que es propia a la naturaleza del hombre la ley la protege.

Inciso 3º: “El Estado reconoce y ampara los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos”.

Principio de Subsidiariedad: El Estado reconoce los grupos intermedios, además los ampara y protege, mientras estén dentro de sus propios fines específicos, en materia económica este principio consiste que el Estado tenga la menor participación posible en la actividad económica, es Estado en materia económica sólo debe actuar cuando los particulares no quieren, no pueden o no deben, el Estado va a tener un rol contralor, el Estado debe ser chico, eficiente y controlador, se concreta este principio en materia económica en las



disposiciones del Banco Central, Contraloría, Derecho de Propiedad. Toda la estructura económica del país está en 2 pilares: Principio de Subsidiariedad y el Orden Público Económico

El Principio de subsidiariedad es un derecho de las sociedades intermedias a realizar por su esfuerzo e iniciativa la consecución de sus fines específicos, subordinados al bien común.

Grupos intermedios: son una serie de organizaciones e instituciones que el hombre ha ido creando para poder vivir en sociedad, y que se encuentran entre una sociedad menor que es la familia y una sociedad mayor que es el Estado.

Inciso 4º: “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”.

Bien común: es el conjunto de condiciones que permiten a todos y cada uno de los individuos del Estado, alcanzar el mayor desarrollo material y espiritual posible.

Inciso 5º: “Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de esta, promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”.

Deberes del Estado: obligaciones que el constituyente le impone al Estado art. 19 Nº 9 y Nº4, le impone deberes a los órganos del Estado art. 5 y 6, a los padres art. 19 inc. 10 Nº3, a la comunidad art. 10 inc. 10 Nº6, a los Chilenos art. 22.

- Resguardar la seguridad nacional

Seguridad nacional: conjunto de circunstancias que permiten un adecuado e integral desarrollo nacional, es todo lo que da estabilidad y progreso a la nación.

- Dar protección a la población y a la familia.

Art. 2º: “Son emblemas nacionales la bandera nacional, el escudo de armas de la República y el himno nacional”.

Este apartado, se establece por qué se quiere instituir que los emblemas son estos y no otros, para que quede perfectamente claro su uso, su forma etc., se relaciona con el art. 22 inc. 1º y el art. 60 Nº 6.

Art. 3º: “El Estado de Chile es unitario, su territorio se divide en regiones. Su administración será funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, en conformidad con la ley “.



Establece la forma como se estructura el poder, la descentralización y desconcentración deben estar en el ámbito de lo administrativo.

Art. 4º: “Chile es una república democrática”.

Que sea República implica que hay un gobierno temporal, que los gobernantes son responsables de sus actos, que sea democrática.

1.- Tiene que haber pluralismo político.

2.- Tiene que haber alternancia en el poder, en la letra de la ley y en los hechos.

3.- Tiene que haber libertad de información., para que la gente se forme un criterio adecuado.

4.- Tiene que haber respeto por las minorías, hay que considerarlas.

5.- Tiene que haber respeto por los derechos individuales de las personas.

6.- Tiene que haber una condena expresa y en los hechos al terrorismo.

Art. 5º: “La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.

El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

Soberanía: es el poder supremo, aquel que no acepta sobre él o concurrente con él a otro poder. Los Estados se miran con los demás en un plano de igualdad y se dan en su interior lo que más les convenga, la soberanía se radica en la Nación y su ejercicio lo realiza el pueblo (Plebiscito: sólo cuando hay discrepancia entre el Presidente de la República y el Congreso Nacional durante la tramitación de una reforma constitucional) La soberanía en su ejercicio tiene como límite los derechos que emanan de la naturaleza humana, es deber del Estado respetar y promover tales derechos, el profesor Nogueira sostiene que los Tratados sobre derechos esenciales pasan a formar parte de la Constitución material.( es decir, tienen rango constitucional por llamado expreso del inciso final del art. 5º ). Constitución Formal: es la que tiene sus preceptos y normas escritas Constitución Material: son los mandatos de la Constitución.

Art. 6º: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a



toda persona, institución o grupo, la infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley “.

Art. 7º “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.

Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originara las responsabilidades y sanciones que la ley señale.

Estado de Derecho: tiene que cumplir con los siguientes requisitos:

1.- Supremacía de la Constitución: las normas constitucionales priman sobre todo el ordenamiento jurídico, sobre todas las autoridades y sobre todo el andamiaje político y jurídico, sobre los órganos del Estado, sobre los miembros de estos y sobre los particulares.

2.- Separación de órganos y funciones: que no haya concentración del poder, que esta separación sea formal y material.

3.- imperio de la ley: los órganos del Estado actúan sólo válidamente:

3.1º.- En conformidad a la ley ---

3.2º.- Cuando sus titulares han sido investidos previamente --- PRINCIPIO DE LEGALIDAD

3.3º.- Con las solemnidades que señala la ley ---

4.- Responsabilidad de todas las magistraturas: las autoridades deben ser responsables de sus actos como autoridades, tienen que haber los mecanismos para hacer efectiva esa responsabilidad.

5.- Nulidad de los actos del poder público: cuando se llevan a efecto sin estar autorizados por la ley o sin las formalidades legales, en Derecho Público sólo se puede hacer lo que la ley permite, esta nulidad no se sanea por el transcurso del tiempo, no procede ratificación respecto de ella.

Esto es desde el punto de vista formal en un Estado de Derecho, para que lo sea también desde el punto de vista sustancial hay que agregar: La dignidad de la persona humana y que esta esté concretada en derechos que sean respetados y promovidos por la autoridad política.

Art. 8º: Derogado



Art. 9º: “El terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos. Una ley de quórum calificado determinará las conductas terroristas y su penalidad. Los responsables de estos delitos quedaran inhabilitados por el plazo de quince años para ejercer funciones o cargos públicos, sean o no de elección popular, o de rector o director de establecimiento de educación, o para ejercer en ellos funciones de enseñanza; para explotar un medio de comunicación social o ser director o administrador del mismo, o para desempeñar en él funciones relacionadas con la emisión y difusión de opiniones o informaciones; ni podrán ser dirigentes de organizaciones políticas o relacionadas con la educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general, durante dicho plazo. Lo anterior se entiende sin perjuicio de otras inhabilidades o de las que por mayor tiempo establezca la ley. Los delitos a que se refiere el inciso anterior serán considerados siempre comunes y no políticos para todos los efectos legales y no procederá respecto de ellos el indulto particular, salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo.”

Terrorismo: cuando un grupo pretende imponer su opción política mediante el amedrentamiento de la población.

Delito común: no puede ser objeto de asilo político.

Indulto: borrar la pena, pero no el delito.

Amnistía: borrar la pena y el delito. El indulto y la amnistía pueden ser generales o especiales (particulares). Respecto de los generales es materia de ley y respecto de los particulares es una facultad del presidente de la República.

Disposición transitoria Nº 31: “El indulto particular será siempre procedente respecto de los delitos a que se refiere el art. 9º cometidos antes del 11 de marzo de 1990. Una copia del Decreto respectivo se remitirá, en carácter reservado, al Senado.”

En el texto original el indulto era siempre improcedente.

Libertad Provisional: es aquella que se tiene derecho entre el momento del encausamiento y la sentencia condenatoria, es un derecho constitucional, la constitución integra la libertad con el resguardo a través de la privación de la libertad en forma provisional.

En delitos terroristas: la constitución reconoce la libertad provisional, pero le pone requisitos que la hacen más difícil:

1º.- Cuando un juez la da debe ir en consulta

2º.- Cuando se va a debatir en 2ª instancia, la sala debe estar integrada siempre por ministros titulares

3º.- Tiene que ser aprobada por unanimidad

4º.- Una vez concedida queda sometido el terrorista a vigilancia especial



Capítulo 2º de la Constitución Política de la República:

Nacionalidad: vínculo jurídico que une a una persona con un Estado determinado, originando derechos y deberes recíprocos.

- Fuentes naturales: dependen de un hecho biológico (nacimiento) o de la naturaleza (territorio) son el Ius Solis y el Ius Sanguinis

- Fuentes Legales: carta de nacionalización y Nacionalización por gracia.

Art. 10: “Son chilenos:

1º Los nacidos en el territorio de Chile, con excepción de los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijos de extranjeros transeúntes, todos los que, sin embargo, podrán optar por la nacionalidad chilena; (IUS SOLIS - FUENTE NATURAL)

2º Los hijos de padre o madre chilenos nacidos en territorio extranjero, hallándose cualquiera de estos en actual servicio de la República, quienes se consideraran para todos los efectos como nacidos en el territorio chileno; (IUS SANGUINIS - FUENTE NATURAL)

3º Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero, por el solo hecho de avecindarse por más de un año en Chile; (IUS SANGUINIS - FUENTE NATURAL)

4º Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalización en conformidad a la ley, renunciando expresamente a su nacionalidad anterior. No se exigirá esta renuncia a los nacidos en país extranjero que, en virtud de un tratado internacional, conceda este mismo beneficio a los chilenos.

Los nacionalizados en conformidad a este número tendrán opción a cargos públicos de elección popular sólo después de cinco años de estar en posesión de sus cartas de nacionalización, y (FUENTE LEGAL)

5º Los que obtuvieren especial gracia de nacionalización por ley (FUENTE LEGAL).

La ley reglamentara los procedimientos de opción por la nacionalidad chilena, de otorgamiento, negativa y cancelación de las cartas de nacionalización y la formación de un registro de todos estos actos.

Territorio chileno: es el que está dentro de las fronteras, las legaciones en el extranjero, las naves de guerra chilena en cualquier lugar, las naves comerciales bajo bandera chilena mientras esten en aguas internacionales.



Art. 11: “La nacionalidad chilena se pierde:

1º Por nacionalización en país extranjero, salvo en el caso de aquellos chilenos comprendidos en los números 1,2 y 3 del art. anterior que hubieren obtenido otra nacionalidad sin renunciar a su nacionalidad chilena y de acuerdo con lo establecido en el Nº 4 del mismo artículo.

La causal de pérdida de la nacionalidad chilena señalada precedentemente no regirá respecto de los chilenos que, en virtud de disposiciones constitucionales, legales o administrativas del Estado en cuyo territorio residan, adopten la nacionalidad extranjera como condición de su permanencia en él o de igualdad jurídica en el ejercicio de los derechos civiles con los nacionales del respectivo país;

2º Por decreto supremo, en caso de prestación de servicios durante una guerra exterior a enemigos de Chile o de sus aliados;

3º Por sentencia judicial condenatoria por delitos contra la dignidad de la patria o los intereses esenciales y permanentes del Estado, así considerados por ley aprobada con quórum calificado. En estos procesos, los hechos se apreciaran siempre en conciencia;

4º Por cancelación de la carta de nacionalización, y

5º Por ley que revoque la nacionalización concedida por gracia.

Los que hubieren perdido la nacionalidad chilena por cualquiera de las causales establecidas en este artículo, sólo podrán ser rehabilitados por ley.

Recurso de reclamación:

Art. 12: “ La persona afectada por acto o resolución de autoridad administrativa que la prive de su nacionalidad chilena o se la desconozca, podrá recurrir, por sí o por cualquiera a su nombre, dentro del plazo de treinta días, ante la Corte Suprema, la que conocerá como jurado y en tribunal pleno. La sola interposición del recurso suspenderá los efectos del acto o resolución recurridos”

Es una acción desde un punto de vista jurídico, ya que produce o provoca una especie de orden de no innovar.

Ciudadanía: es la circunstancia que tienen ciertas y determinadas personas, que en virtud de ser titulares de derechos políticos pueden participar en la conducción del Estado.

Art. 13: “Son ciudadanos los chilenos que hayan cumplido dieciocho años de edad y que no hayan sido condenados a pena aflictiva.



La calidad de ciudadano otorga los derechos de sufragio, de optar a cargos de elección popular y los demás que la constitución o la ley confieran.”

Pena aflictiva: aquellas iguales o superiores a tres años y un día.

Art. 14: “ Los extranjeros avecindados en Chile por más de cinco años, y que cumplan con los requisitos señalados en el inciso primero del art. 13, podrán ejercer el derecho de sufragio en los casos y formas que determine la ley.”

Art. 15: “En las votaciones populares, el sufragio será personal, igualitaria y secreto. Para los ciudadanos será, además, obligatorio.

Solo podrá convocarse a votación popular para las elecciones y plebiscitos expresamente previstos en la Constitución. “

Sufragio: es la expresión del poder electoral que fija la orientación política del Estado, teniendo por función la selección y nominación de las personas que han de ejercer el poder del Estado, como asimismo permitir la manifestación de la voluntad ciudadana ante plebiscitos o referemdums.

Características generales (para ciudadanos y extranjeros):

1.- Personalísimo: es un derecho que el ciudadano debe ejercer por si mismo, no es delegable.

2.- Igualitario: todos los votos valen igual.

3.- Secreto: nadie se impone de la voluntad individual.

Característica especial (sólo para los ciudadanos):

1.- Obligatorio: se estima que para los inscritos en los registros electorales.

Otras características:

1.- Debe ser informado: la gente debe sufragar sabiendo debidamente por que lo hace, para que lo hace y para quien lo hace.

2.- Es universal: no debe ser discriminatorio, es para todos.



Art. 16: “El derecho de sufragio se suspende:

1º.- Por interdicción en caso de demencia;

2º.- Por hallarse la persona procesada por delito que merezca pena aflictiva o por delito que la ley califique como conducta terrorista, y

3º.- Por haber sido sancionado por el tribunal constitucional en conformidad al inciso séptimo del número 15.º Art. 19 de esta constitución. Los que por esta causa se hallaren privados del ejercicio del derecho de sufragio lo recuperaran al término de cinco años, contado desde la declaración del tribunal. Esta suspensión no producirá otro efecto legal, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso séptimo del número 15.º del art. 19. “

Interdicción: resolución judicial en virtud de la cual se declara que una persona no esta en su sano juicio.

Art. 17: “La calidad de ciudadano se pierde:

1º.- Por pérdida de la nacionalidad chilena;

2º.- Por condena a pena aflictiva; y

3º.- Por condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista.

Los que hubieren perdido la ciudadanía por la causal señalada en el número 2º podrán solicitar su rehabilitación al Senado, una vez extinguida su responsabilidad penal. Los que hubieren perdido la ciudadanía por la causal prevista en el número 3º podrán ser rehabilitados en virtud de una ley de quórum calificado, una vez cumplida la condena.”

Cuando se pierde la nacionalidad, sólo se puede rehabilitar por ley, se llama Ley Rehabilitadora.

Art. 18: “Habrá un sistema electoral público. Una ley orgánica constitucional determinara su organización y funcionamiento, regulara la forma en que se realizaran los procesos electorales y plebiscitarios, en todo lo no previsto por esta Constitución y, garantizara siempre la plena igualdad entre los independientes y los miembros de los partidos políticos tanto en la presentación de candidaturas como en su participación en los señalados procesos.

El resguardo del orden público durante los actos electorales y plebiscitarios corresponderá a las fuerzas armadas y carabineros del modo que indique la ley.”

Sistema electoral Público: es el constituido por todo aquel mecanismo que conforma el proceso de elección y de sufragio.



Servicio electoral: es el encargado de llevar los registros, todo lo que tenga que ver con las elecciones. Otros organismos importantes son: Juntas inscriptoras, mesas receptoras de sufragio, colegios escrutadores, etc.

Sistema electoral chileno: es muy particular, es binominal mayoritario en lo que respecta a diputados y senadores, esto significa que hay 2 cupos por circunscripción, la lista que dobla en votación se lleva los 2 cupos; en el caso del Presidente de la República es por mayoría absoluta.

Capitulo 3º: Parte dogmática, formado por los arts. 19 al 23 inclusive.

Art. 19: Catalogo de derechos (26 numerales)

Art. 20: Acción o Recurso de Protección

Art. 21: Acción o Recurso de Amparo

Art. 22: Deberes constitucionales

Art. 23: Reforzamiento al Principio de Subsidiariedad

Art. 19: está inspirado en el Ius Naturalismo, sus antecedentes son: Acta Constitucional Nº3, declaración de derechos humanos de la ONU de 1948, la declaración de derechos humanos de la OEA de 1948, Pacto de San José de Costa Rica relativo a derechos humanos de 1969, otras constituciones.

Derecho natural: el que emana de la naturaleza humana y sus preceptos son anteriores a la propia constitución, son universales, son absolutos.

Diferencias con la Constitución de 1925:

1.- Incorpora algunos derechos en forma específica, como el derecho a la vida, el derecho a la protección del medio ambiente, vigoriza el derecho de propiedad, incorpora el Amparo preventivo, incorpora el recurso de protección, incorpora el orden público y económico.




5.- “Analizan cada uno de los derechos constitucionales a la luz de los principios sociales reconocidos mundialmente y consagrados en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.”

5.1.- Art. 19: “La Constitución asegura a todas las personas: ... “

No hace distinción entre personas naturales y jurídicas; la Constitución de 1925 decía “habitantes”, el término personas es más amplio, entiende a la persona completa.

Estos derechos están establecidos en la Constitución Política de la República con el objeto de:

1º.- Darles mayor difusión

2º.- Poder exigir su cumplimiento

3º.- Poder desarrollarlos en forma adecuada

5.2.- Características de estos derechos:

1.- Son innatos a la naturaleza humana

2.- Son absolutos, se pueden exigir de cualquiera

3.- Son esenciales para el correcto desarrollo de la persona

4.- Son inalienables, no se pueden enajenar, perder o sacar

5.- Son inviolables, hay garantías, lo que se viola es el legitimo ejercicio

6.- Son imprescriptibles, no terminan por el transcurso del tiempo

7.- Son susceptibles de ser limitados en su ejercicio bajo determinadas condiciones establecidas por la ley

8.- La numeración del art. 19 no constituye una numeración taxativa (26 numerales), no son los únicos

5.3.- Derechos referidos al derecho a la vida:

Art. 19: “La Constitución asegura a todas las personas:

1º el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.

La ley protege la vida del que esta por nacer.



La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en la ley aprobada con quórum calificado.

Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegitimo... “

Representa la facultad jurídica para exigir la conservación y preservación de la vida humana, y darle además dignidad a la vida humana; deja excluida la posibilidad de dictación de una ley que legalice el aborto; la pena de muerte es para que la sociedad se defienda del que la destruye; apremios ilegítimos: la tortura, apremios legítimos:

Embargo: aprehensión material de los bienes de una persona, que se ponen a disposición de otra a fin de que un juez los liquide para dar cumplimiento a la obligación contraída.

Arresto: consiste en privar al afectado de su libertad en forma transitoria a objeto de obligarlo a cumplir una obligación que no ha cumplido, ej. Por no pago pensión alimenticia.

Incomunicación: consiste en la aislación de una persona que está cumpliendo una condena o está en prisión preventiva.

El derecho a la vida está amparado por la acción de protección.

Art. 19 Nº 8: “El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza.

La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente. “

Es consecuencia del derecho a la vida, es nuevo, esta protegido por la acción de protección, se requiere que haya copulativamente una arbitrariedad y una ilegalidad, solo procede contra acciones y no omisiones.

Contaminar: alterar la pureza de algo, según las actas constitucionales.

Preservar: conservar los recursos naturales renovables y áreas geográficas que han permanecido libres de la transformación.

Art. 19 Nº 9: “El derecho a la protección de la salud.

El estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo.

Le corresponderá, asimismo, la coordinación y control de las acciones relacionadas con la salud. Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se presten a través de instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que determina la ley, la que podrá establecer cotizaciones obligatorias.



Cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea este estatal o privado. “

Aparece el principio de subsidiariedad en los incisos 2º y 4º, es a los particulares a los que les corresponde este principio, está protegido por la acción de protección pero solo en relación con el inciso final.

Art. 19 Nº 18: “El derecho a la seguridad social.

Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho serán de quórum calificado.

La acción del Estado estar dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas. La ley podrá establecer cotizaciones obligatorias.

El Estado supervigilará el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social. “

No está garantizado por la acción de protección, es otra expresión del principio de subsidiariedad.

Seguridad social: son los sistemas, mecanismos, que permiten que aquellas personas que se ven impedidas de continuar con su actividad laboral no queden en la indigencia.

5.4.- Derechos de Igualdades:

Art. 19 Nº 2: “La igualdad ante la ley.

En Chile no hay persona ni grupo privilegiados.

En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre.

Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias;

Esta igualdad es la que trata de hacer posible todas las otras igualdades.

Igualdad ante la ley: es tener la misma posición o condición ante el ordenamiento jurídico en general, se trata de impedir que se tengan excepciones o privilegios legales en beneficio de unos y desmedro de otros. Esta igualdad se manifiesta “Por la generalidad de la ley “, la ley tiene que ser igual para todos los que estén en las mismas condiciones, pueden haber diferencias que no sean discriminatorias, este derecho esta protegido por la acción de protección, contra una arbitrariedad se puede recurrir por Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad



Art. 19 Nº 3: “La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos.

Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida.

Tratándose de los integrantes de las fuerzas armadas y de orden y seguridad pública, este derecho se regirá, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos

La ley arbitrara los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos (derecho a la defensa jurídica).

Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por esta (legalidad de los tribunales).

Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un racional y justo procedimiento (legalidad del juzgamiento o debido proceso).

La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal. (Exclusión de presunción de derecho en materia penal).

Ningún delito se castigara con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. (Irretroactividad de la ley penal). Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona este expresamente descrita en ella (tipicidad y legalidad de la pena)

Este derecho está protegido por la acción de protección, pero solo respecto del inciso 4º (legalidad del tribunal) tiene 2 excepciones: Fuero personal: situaciones que tienen que ver con la persona y Fuero real: que tiene que ver con el territorio donde se producen los hechos, los fueros se establecen en beneficio del más débil y no en beneficio del que lo tiene; debido proceso: debe tener ciertas etapas, tramites, para que le den garantía de ecuanimidad a las partes, para que estas no se vean sorprendidas en el transcurso del juicio por circunstancias arbitrarias.

Procesos civiles:

1. - Interposición de la acción (base de un debido proceso es aquel que esta notificado), notificación (personal, personal por cédula, personal por aviso, notificación por el estado diario) para que la contraparte se pueda defender debidamente

2.- Todo el sistema de prueba

3.- Sentencia.



Clasificación: Simplemente legales: admite prueba en contrario. De derecho: no admite prueba en contrario.

Irretroactividad de la ley: en materia civil pueden haber leyes retroactivas, en materia penal no salvo el Principio Pro reo

Igualdad ante la justicia: es la misma posición de todos en la defensa de los derechos que la ley ha concedido, y que han sido violados.

Art. 19 Nº 17: “La admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes “(igualdad ante los cargos públicos).

Este derecho no está garantizado por la acción de protección, pero está el estatuto administrativo, que regula la admisión a la administración pública, fija los requisitos.

Art. 19 Nº 20: “La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas.

En ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos. Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresaran al patrimonio de la Nación y no podrán estar afectos a un destino determinado.

Sin embargo, la ley podrá autorizar que determinados tributos puedan estar afectados a fines propios de la defensa nacional. Asimismo, podrá autorizar que los que gravan actividades o bienes que tengan una clara identificación regional o local puedan ser aplicados, dentro de los marcos que la misma le ley señale, por las autoridades regionales o comunales para el financiamiento de obras de desarrollo.”

5.5.- Igualdad ante las cargas públicas:

Cargas públicas: tributos o las funciones que todos estamos obligados a prestar en un momento determinado.

Cargas reales: ciertas prestaciones pecuniarias que deben hacer las personas en favor del Estado ( en términos generales “ Tributos “) son:

Impuestos: es una prestación monetaria de carácter individual recabada por el Estado a los particulares de acuerdo con reglas fijas para financiar servicios públicos de interés general. Pueden ser Progresivos: aumenta la tasa a medida que aumenta lo que grava y Proporcionales: la tasa es una proporción de lo que grava.

Contribuciones: son gravámenes que se imponen a ciertas personas para realizar determinadas obras o para manutención de servicios que les benefician en forma más especial que al resto de la comunidad.



Aranceles: son derechos que se pagan por determinadas actuaciones de carácter administrativo, civil o comercial.

Cargas personales: funciones que deben hacerse en favor del Estado. ej.: servicio militar.

Derechos de las libertades:

Libertad: es una facultad que tienen los seres humanos para autodeterminarse.

Características de la libertad:

1.- Es una, no es divisible

2.- Tiene distintas manifestaciones

3.- Lo que se puede afectar es su ejercicio a través del derecho positivo, el art. 19 trata de regular el ejercicio de la libertad, garantizándolo.

Art. 19 Nº 7: “El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.

En consecuencia:

a.- Toda persona tiene derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros; (libertad individual, de locomoción)

La libertad individual como ejercicio puede ser afectada por la ley, por ej. los jueces deben residir en el territorio donde ejercen sus funciones, la obligación que tiene ciertas autoridades para pedir permiso para salir del país, limitaciones que se le pueden imponer a ciertas personas en relación de determinados procesos: el arraigo, el arresto, prisión preventiva, detención y prisión.

Art. 19 Nº 26: “ La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.”

b.- Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitución y las leyes.



Seguridad personal: es la garantía de que la libertad individual podrá se cumpla efectivamente, la constitución la trata desde 2 puntos de vista:

1.- Las formalidades que debe cumplir el arresto y la detención:

c.- Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario público expresamente facultado por la ley y después de que esa orden le sea intimada en forma legal. Sin embargo, podrá ser detenido el que fuere sorprendido en delito flagrante, con el solo objeto de ser puesto a disposición del juez competente dentro de las veinticuatro horas siguientes.

Si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona, deberá, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su disposición al afectado. El juez podrá, por resolución fundada, ampliar este plazo hasta por cinco días, y hasta por diez días, en el caso que se investiguen hechos calificados por la ley como conductas terroristas;

Código Procesal Penal; Art. 281 establece los requisitos del mandamiento de detención:

1.- Designación del funcionario que la expide

2.- Nombre claro de la persona a quien se encarga su ejecución

3.- Nombre y apellido de la persona que ha de ser aprehendida

4.- Tiene que tener la determinación de la cárcel o lugar público de aprehensión donde debe ser conducido el aprehendido

5.- Debe decir si procede o no la incomunicación

6.- Debe tener el timbre y firma de la autoridad de que emana

Delito flagrante: no-solo es cuando se le pilla cometiendo el delito, también lo es el que acaba de cometerse y huye del lugar y es detenido e identificado por la víctima, también el que al tiempo poco después y lo encuentran con la especie o está dando señales que cometió el delito.

2.- Una vez él que ha perdido su libertad, como debe ser tratado:

d.- Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisión preventiva o preso, sino en su casa o en lugares públicos destinados a este objeto.

Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de arrestado o detenido, procesado o preso, sin dejar constancia de la orden correspondiente, emanada de autoridad que tenga facultad legal, en registro que será público (Obligación de las personas encargadas de prisiones).



Ninguna incomunicación puede impedir que el funcionario encargado de la casa de detención visite al arrestado o detenido, procesado o preso, que se encuentre en ella. Este funcionario está obligado, siempre que el arrestado o detenido lo requiera, a transmitir al juez competente la copia de la orden de detención, o a reclamar para que se le dé copia, o a dar él mismo un certificado de hallarse detenido aquel individuo, si al tiempo de su detención se hubiere omitido este requisito.

e.- La libertad provisional procederá a menos que la detención o la prisión preventiva sea considerada por el juez como necesaria para las investigaciones del sumario o para la seguridad del ofendido o de la sociedad. La ley establecerá los requisitos y modalidades para obtenerla.

La resolución que otorgue la libertad provisional a los procesados por los delitos a que se refiere el art. 9º, deberá siempre elevarse en consulta. Esta y la apelación de la resolución que se pronuncie sobre la excarcelación serán conocidas por el Tribunal superior que corresponda integrado exclusivamente por miembros titulares. La resolución que apruebe u otorgue la libertad requerirá ser acordada por unanimidad. Mientras dure la libertad provisional el reo quedará siempre sometido a las medidas de vigilancia de la autoridad que la ley contemple;

Libertad provisional: aquella a la que tiene derecho una persona que está siendo sometida a proceso, en el tiempo que va desde el auto de procesamiento hasta la dictación de la sentencia.

El juez: puede negar la libertad provisional cuando pone en peligro la investigación, a la sociedad o el peligro es para el mismo, estas circunstancias las califica en conciencia frente al mérito del proceso.

Lo que no se puede hacer:

f.- En las causas criminales no se podrá obligar al inculpado a que declare bajo juramento sobre hecho propio; tampoco podrán ser obligados a declarar en contra de éste sus ascendientes, descendientes, cónyuge y demás personas que, según los casos y circunstancias, señale la ley;

g.- No podrá imponerse la pena de confiscación de bienes, sin perjuicio del comiso en los casos establecidos por las leyes, pero dicha pena será procedente respecto de las asociaciones ilícitas;

h.- No podrá aplicarse como sanción la perdida de los derechos provisionales, e



Error judicial:

i.- Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia.”

Este derecho está amparado por el Recurso o Acción de Amparo

Art. 21: “Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en la Constitución o en las leyes, podrá ocurrir por sí, o por cualquiera a su nombre, a la magistratura que señale la ley, a fin de que esta ordene se guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

Esa magistratura podrá ordenar que el individuo sea traído a su presencia y su decreto será precisamente obedecido por todos los encargados de las cárceles o lugares de detención. Instruida de los antecedentes, decretará su libertad inmediata o hará que se reparen los defectos legales o pondrá al individuo a disposición del juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente, y corrigiendo por sí los defectos o dando cuenta a quien corresponda para que los corrija.

El mismo recurso y en igual forma, podrá ser deducido en favor de la persona que ilegalmente sufra cualquiera otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual. La respectiva magistratura dictará en tal caso las medidas indicadas en los incisos anteriores que estime conducentes para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

Recurso de Amparo: es la acción que establece la Constitución para tutelar la libertad personal frente a todo acto ilegal o arbitrario que represente una amenaza, perturbación o privación para el ejercicio legitimo de la libertad personal.

Hay 2 presupuestos para que se dé el amparo:

1.- Que la persona se encuentre privada de libertad, o sea, arrestada, detenida o presa.

2. - Que eso sea con infracción a la Constitución y a la ley.

Amparo preventivo: se produce cuando esté amenazada o perturbada la libertad, no cuando se ha perdido.

Para que se dé el amparo:

Situaciones de forma: cuando la orden emana de una autoridad que no se encuentra expresamente facultada para darla, cuando habiendo sido dada la orden no se cumplen los plazos.



Situaciones de fondo: cuando se dicta una orden por situaciones no previstas por la ley o cuando se dicta sin antecedentes que la hicieren procedente.

Titular del Amparo: es única y exclusivamente el que está afectado, lo puede hacer efectivo el mismo o cualquiera a su nombre (tiene que ser capaz de comparecer en juicio, o sea, que tenga libre administración de sus bienes), esta comparecencia es informal: no se necesita abogado y un lenguaje específico (presentación del recurso es informal, la tramitación es formal).

Tribunal competente: según la constitución la magistratura que señale la ley, art. 307 del C.P.P: es la Corte de Apelaciones respectiva, respecto a esto hay 3 teorías:

1º.- La del domicilio del afectado(es la más congruente con el espíritu de la legislación)

2º.- La de donde se encuentra el afectado ( la más efectiva desde el punto de vista práctico)

3º.- La de donde sucedieron los hechos

Tramitación del Recurso de Amparo:

1º.- La Corte de Apelaciones lo 1º que hace, deja constancia del día y la hora en que se interpuso, esto es importante para los efectos de determinar negligencias, el amparo no tiene plazos.

2º.- Inmediatamente después, le va a dar un Nº de rol, caratularlo y lo registra en el libro de ingresos.

3º.- Inmediatamente se le entrega a un relator de cuentas (de turno) para que dé cuenta en la sala tramitadora.

4º.- La sala va a disponer una serie de mediadas como pedir inmediato informe y va a insistir si se demora el informe o alguien se niega a darlo.

5º.- Ahora la sala va a conocer el fondo, después de que el informe ha llegado a la secretaría, aprecia si hay amenaza, perturbación o privación en el caso presentado, ve si es arbitrario o ilegal, la sala que lo esta viendo ha sido sorteada y hay un relator común, este estudia los antecedentes, da cuenta del fondo en la sala, estas causas por lo general se ven de acuerdo a una tabla que se hace en la secretaría, va como causa agregada y se ve antes de la tabla previo a la dictación de una resolución llamada Autos de Relación, cuando la causa está lista para verse puede darse lugar al alegato del abogado de la parte que interpuso el recurso, no procede la suspensión de la vista de la causa, luego queda cerrado el debate, queda la causa lista para fallo, no se pueden presentar nuevos escritos, el plazo para fallar el recurso es de 24 horas como plazo general, éste se puede ampliar hasta por 6 días o por la tabla de emplazamiento si corresponde.



6º.- Fallado el recurso procede el recurso de apelación, para presentarlo se tiene un plazo perentorio de 24 horas, se interpone ante el mismo tribunal a fin de que lo conozca su superior jerárquico, en este caso la Corte Suprema, que para este caso va a constituir un tribunal de instancia. los amparos van a la sala penal, tiene el mismo procedimiento anterior, el fallo de la Corte Suprema es el definitivo.

Mientras se resuelve el recurso, la Corte puede hacer algunas cosas importantes:

1º.- Puede nombrar a un ministro para que se traslade al lugar donde se encuentra el afectado, si es muy evidente la arbitrariedad el mismo puede decretar la libertad y después dar cuenta a la sala (art.309 CPP).

2º.- Puede pedir que el afectado sea traído a su presencia (art. 310 inc. 2º el funcionario que no obedece de poner al afectado a su disposición incurre en delito)

3º.- Puede ordenar que se ponga al afectado a disposición del ministro designado

Todo lo anterior, de acuerdo con la constitución, con el objeto (objeto del amparo) de restablecer El imperio del Derecho y dar debida protección al afectado, esto es, tomando las debidas providencias, para evitar el riesgo del afectado, estas serán las que se estimen convenientes.

Efectos del recurso de amparo acogido: pueden ser de diferente naturaleza, dependiendo de la naturaleza del amparo pedido y de los antecedentes que se den el proceso.

Efecto Colateral: sancionar a aquel funcionario que decreto en forma arbitraria e ilegal una detención, cuando es acogido el amparo debe darse cuenta al ministerio público para que este inicie las gestiones contra el funcionario que cometió la arbitrariedad.

Hay una obligación de denunciar cuando una persona tuviere conocimiento de que una persona está detenida en un lugar que no sean los destinados a servir de casas de detención o de reclusión (art. 317 CPP), además se agrega en el 306 del mismo Código como causal para interponer el amparo el arraigo (tiene que haber las mismas razones fundadas

El amparo se puede interponer si no se ha deducido otro recurso.



5.6.- Las Libertades en la esfera privada:

Derecho a la Intimidad y el Honor: art. Nº 19 Nº 4:

“El respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y de su familia”. La infracción de este precepto, cometida a través de un medio de comunicación social, y que consistiere en la imputación de un hecho o acto falso, o que cause injustificadamente daño o descrédito a una persona o a su familia, será constitutiva de delito y tendrá la sanción que determine la ley. Con todo, el medio de comunicación social podrá excepcionarse probando ante el tribunal correspondiente la verdad de la imputación, a menos que ella constituya por sí misma el delito de injuria a particulares. Además, los propietarios, editores, directores y administradores del medio de comunicación social respectivo serán solidariamente responsables de las indemnizaciones que procedan.

Bienes jurídicos protegidos: La intimidad y el honor, se ha estimado que son una emanación de la libertad personal, se encuentra protegido por la Acción de Protección.

La persona requiere de un ámbito de protección de sí misma y de alguna de sus actividades, la Constitución habla de la vida pública y privada, lo de la vida privada fue incorporado por el Consejo de Estado.

Vida Pública: son las actuaciones de las personas que por su naturaleza deban ser conocidas por la sociedad a pesar de que si se consideraran aisladamente podrían estimarse como pertenecientes a la vida privada.

El respeto no es solo a la persona, la constitución lo amplía a la familia, el constituyente amplio el radio de acción.

Honor desde un punto de vista objetivo: es la apreciación y estimación que hacen los demás de nuestras cualidades morales y de nuestro valor social.

Honor desde un punto de vista subjetivo: es el sentimiento de la dignidad moral, nacido de nuestras propias condiciones o méritos.

Este art. también establece que cuando esta garantía es afectada por un medio de comunicación social, la persona tiene el derecho de perseguir jurídicamente esa responsabilidad, existe también lo que se denomina:

Exetio Meritatis: el medio de comunicación social puede excepcionarse diciendo que lo expresado es verdad y lo puede probar, los medios sociales serán responsables civilmente.



Inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones privadas: art. 19 Nº 5:

“La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. El hogar sólo puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley.”

Bienes jurídicos protegidos: El hogar y toda forma de comunicación privada, se encuentran protegido por la Acción de Protección, es una proyección de la persona.

Hogar desde el punto de vista civil: es la casa o la morada, o aquel lugar donde se ejerce una actividad económica, no tiene importancia si hay o no-habitación.

Hogar desde un punto de vista penal: es solo equivalente a morada, vale decir, el recinto en que una o más personas viven, permanecen o generalmente pernoctan.

Toda forma de comunicación privada: queda cubierta toda la comunicación que sea epistolar, telegráfica, telefónica, etc.

Interceptar: es apoderarse de una cosa antes de llegar al lugar o a la persona que se destine, es detener una cosa en su camino.

Tanto los allanamientos como la interceptación de comunicaciones, sólo se pueden llevar a cabo en los casos y en las formas que determine la ley.

Art. 19 Nº 6: “La libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público.

Las confesiones religiosas podrán erigir y conservar templos y sus dependencias bajo las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y las ordenanzas.

Las iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto tendrán los derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en vigor. Los templos y sus dependencias, destinados exclusivamente al servicio de un culto, estarán exentos de toda clase de contribuciones.”

Bienes jurídicos protegidos:

1º.- La libertad de conciencia

2º.- La manifestación de todas las creencias

3º.- El libre ejercicio de todos los cultos. Se encuentran protegidos por la Acción de Protección.



Libertad de conciencia: ha estado protegido por todas las constituciones, la garantía es en el fondo cuando se ejerce la libertad de conciencia, cuando la manifiesta.

De lo religioso: En la Constitución del 33’, la religión católica apostólica romana era la religión oficial y además prohibía el culto y ejercicio de otras religiones, esto se modificó el año 1.865, con lo que se autorizó el culto privado, esto hasta la Constitución del 25’ en donde aparece la libertad de culto. La iglesia católica tiene personalidad jurídica de derecho público a partir de la Constitución del 33’, a partir de la del 25’, para no violar la igualdad ante la ley, todos los cultos tienen personalidad jurídica de derecho público, esto no aparece en la constitución del 80, pero está en las actas constitucionales del 76. Los templos y sus dependencias, destinados exclusivamente al servicio de un culto, están exentos del pago de contribuciones.

Libertades de Integración Social: contribuyen al mantenimiento de la democracia.

Libertad de opinión e información: art. 19 Nº 12.


1º.- Emitir opiniones libremente

2º.- Informar sin censura previa, algunos autores estiman además que la libertad de informar comprende la libertad de informarse libremente.

También se asegura la prohibición de que exista un monopolio estatal de los medios de comunicación social, se asegura también el Derecho de Réplica, también se asegura lo referido a la censura cinematográfica, también lo referido a la televisión (concesión), también aparece el Consejo de Televisión.

Emitir opinión sin censura previa: es para todo el sistema informativo en Chile, sin que nadie controle previamente, salvo la excepción de lo referido a la cuestión cinematográfica, en que si hay censura previa por disposición Constitucional, hay ciertos principios que regulan este derecho:

1.- Principio de Sistema Represivo: se puede emitir opinión sin censura previa, se llama represivo porque actúa después y no a priori, reprime los excesos.

2.- Principio de Responsabilidad: quien emite una opinión sin censura previa debe responder por los delitos, abusos, perjuicios que cause con su opinión.

3.- Principio que se conoce como Derecho de Replica: consiste que todo aquel que haya sido aludido por un medio de comunicación social injustamente tiene derecho a que ese mismo medio publique sus descargos en las mismas condiciones en que se dió la información que causo el problema y en forma gratuita.



Respecto a la Televisión: el inc. 5º “El Estado, aquellas universidades y aquellas personas que determine la ley “, sólo ellos podrán fundar estaciones de televisión, esto se conoce como Titularidad Restringida o Selectiva de la Concesión., las radios son por concesión de ondas, en el inc. 6º se establece el Consejo Nacional de Televisión, que es un organismo autónomo, con personalidad jurídica propia, con patrimonio propio, que debe velar por el correcto desarrollo de la labor hecha por la televisión.

Libertad de Reunión: art. 19 Nº 13, está protegida por la acción de protección.

Derecho de Reunión: algunos estiman que es una expresión de la libertad de locomoción y sostienen que no es necesario que tenga un numeral especifico, otros dicen que es expresión de la libertad de opinión, otros lo consideran un derecho propiamente tal.

Reunión: según la doctrina es una “Agrupación Momentánea”, para discutir, analizar, plantear, temas de interés común, hay que distinguir tipos de reuniones:

1.- Reuniones Públicas : son aquellas para tratar temas públicos, hay que distinguir : aunque sea pública y se hace en un recinto privado (no hay problemas) o se hace en calles o lugares públicos para lo cual tiene que estar previamente autorizada, se encuentran reguladas por el Decreto Supremo 1.086 del año 83 y sus modificaciones., este decreto establece que hay que pedir permiso a las autoridades con 2 días de anticipación, dejar constancia del responsable, el intendente puede negar la autorización cuando el derecho de hacer esa reunión se contraponga con los derechos de los demás.

2.- Reuniones Privadas: son aquellas que se hacen en un lugar cerrado y con invitación, esta no tiene ninguna limitación.

Las reuniones deben realizarse en forma pacífica y sin armas.

Libertad de Asociación: art. 19 Nº 15.

Está vinculada a la libertad de reunión, pero se diferencia por el carácter de permanencia que tiene la asociación a diferencia de la reunión que es momentánea, además por el grado de vinculación que existe.

Asociación: hay ánimo de mantener vinculación entre los asociados (animus societatis).

Este derecho es más tardío que otros derechos, en Chile aparece en 1874, no apareció antes porque la doctrina que venía de la revolución francesa estimaba que garantizar el derecho de asociación era coartarlo.

Las asociaciones además tienen un cuerpo, una estructura (las reuniones no) y además producto de la permanencia en el tiempo, está la personalidad jurídica, en términos generales todas las asociaciones deben tener personalidad jurídica para actuar como tales, las reuniones no, deben obtener la personalidad jurídica de acuerdo a la ley, el principio que informa este derecho es la libertad de afiliación, no se puede imponer la afiliación a una determinada asociación.



Bien jurídico protegido: es el asociarse sin permiso previo, está protegido por la acción de protección, en este numeral como expresión de la libertad de asociación están los partidos políticos, también esta el pluralismo político.

Asociación : son agrupaciones más o menos permanentes que persiguen fines comunes y de cuya vinculación surgen derechos y deberes para los integrantes de la misma y que están previstos en el pacto social o en el estatuto, hay que ver que tipo de asociación se quiere crear para ver la legislación aplicable.

Personalidad jurídica de derecho público: el fisco, las municipalidades, gobiernos regionales, etc.

Personalidad de derecho privado: es la regla general, también corresponde a las corporaciones y fundaciones, se les da a estas el Presidente de la República, por medio de decreto supremo del Ministro de Justicia.

Partidos Políticos: son una expresión de la libertad de asociación, tiene que tener estatutos, tienen que tener vinculación permanente de sus asociados, tiene personalidad jurídica de derecho público.

Concepto: Son agrupaciones, organizaciones estables que solicitan apoyo social a su ideología y programa político, para competir por el poder y participar en la orientación política del Estado; por otra parte son una institución con elementos estructurales e intelectuales, están en la lucha por el poder, su objetivo es alcanzar el poder, para llevar adelante su ideología y programa político, para lo cual deben usar medios honestos y transparentes.

Otro concepto: de acuerdo a la ley de partidos políticos Nº 18.603 y sus modificaciones, partidos políticos son asociaciones voluntarias dotadas de personalidad jurídica, formadas por ciudadanos que comparten una misma doctrina política de gobierno, cuya finalidad es contribuir al funcionamiento del régimen democrático constitucional y ejercer una legitima influencia en la conducción del Estado para alcanzar el bien común y servir al interés nacional..

Están regidos por una ley orgánica constitucional (18.603 y sus modificaciones), están vinculados al principio de subsidiariedad, ya que se les protege en el cumplimiento de sus propios fines específicos, la ley les ha fijado, ha dado una serie de ejemplos de las actividades propias de ellos: 1.- Presentar candidatos y que esos ocupen cargos de elección popular. 2.- Presentar ante la ciudadanía sus programas y proyectos políticos 3.- Se pueden dedicar a la formación política de la ciudadanía, todo esto dentro del contexto de lo que se conoce como Pluralismo Político, no puede ningún partido pretender para sí el monopolio político.

De acuerdo a la ley y a la Constitución, gozan del privilegio de los Partidos Políticos: son ellos los únicas instituciones que pueden actuar dentro de ese campo, es de tal fuerza esto, que la propia Constitución dice : “Las asociaciones, movimientos, organizaciones o grupos de personas que persigan o realicen actividades propias de los partidos políticos sin ajustarse a las normas anteriores son ilícitos y serán sancionados de acuerdo a la referida ley orgánica constitucional.”



En cuanto a su constitución y organización están regidos por ley orgánica constitucional, que entre otras cosas obliga que la nomina de los militantes debe ser registrada en el Servicio Electoral, que debe mantenerla en privado, pero se la puede entregar a los militantes del partido, la contabilidad de los partidos. Políticos. Debe ser pública, debe ser completa, deben quedar registrados sus ingresos y egresos. los partidos políticos pueden ser de 2 tipos:

1.- Partidos constituidos a nivel nacional: Cuando ha sido formado en 8 o más de regiones del país, sólo puede participar como partido en esas regiones.

2.- Partidos constituidos a nivel regional: Son aquellos que se constituyen en 3 regiones limítrofes o contiguas.

Pluralismo Político: es el libre juego de fuerzas antagónicas que existan en la sociedad y estas fuerzas deben tener la posibilidad de expresarse a objeto de obtener para sí adherentes.

Derecho de petición: art. 19 Nº 14, no está protegido por la acción de protección, algunos tratadistas opinan que es expresión del Principio de Soberanía Nacional, no tiene otra limitación que ejercerlo en términos respetuosos y convenientes, algunos se toman de esto para afirmar que habría iniciativa popular en la elaboración de la ley.

5.7.- Libertades Culturales:

Libertad de enseñanza: art. 19 Nº 11.

Bien jurídico protegido: libertad de enseñanza, es decir, la posibilidad de impartir conocimientos, garantizada por la acción protección, incluye 2 aspectos:

1. - El derecho de los padres a escoger libremente el establecimiento educacional donde van a llevar a sus hijos.

2. - La posibilidad que tienen todas las personas para abrir, organizar y mantener establecimientos de enseñanza.

Enseñanza: queda comprendida toda la gama del quehacer de la educación, la cual tiene algunas limitaciones: como la moral, las buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional. La Constitución. le entrega a una ley orgánica constitucional (ley 18.962 del 10 de marzo del 90) la cuestión procesal y organizacional de la enseñanza. La libertad de enseñanza aparece en el ordenamiento constitucional chileno a la altura del año 1.874, en una reforma a la Constitución. del 33.



Derecho a la educación: art. 19 Nº 10, es de carácter social, hay una parte de la educación que es obligatoria (enseñanza básica), no está protegido por la acción de protección.

Bien jurídico protegido: es la posibilidad de desarrollar las capacidades intelectuales y físicas, es decir, educarse

Objeto de este derecho: que las personas puedan lograr en las distintas etapas de su vida su desarrollo y perfeccionamiento (bien común).

La educación de acuerdo a la constitución le impone un deber a los padres: el deber de educar a sus hijos, además le otorga un derecho que es el derecho preferente a educar a sus hijos.

La educación se divide en: Educación básica, media y superior.

5.8.- Libertades Económicas:

Libertad de trabajo y su protección: art. 19 Nº 16.

Libertad de trabajo: se entiende como la posibilidad tanto como para optar al trabajo que mejor nos convenga a nuestros intereses como también la posibilidad de que se contrate a la persona adecuada para una determinada función. Esta varía sus conceptos de acuerdo al derecho de la libertad contractual.

Concepto civil: la libertad de las partes para pactar los términos para fijar o celebrar un contrato.

Concepto laboral: la autonomía de la voluntad queda restringida, porque la ley ha estimado que las partes no son equivalentes (empleador y trabajador), limita la autonomía de la voluntad y la deja sujeta a ciertas bases: horarios mínimos, remuneraciones mínimas, vacaciones, etc.

Estructura de este numeral:


- inc. 1º: Libertad de trabajo

- inc.2º: Libre contratación y Justa retribución.

- Inciso 3º: La no-discriminación laboral.

- Inciso 4º (parte 1ª): Establece las limitaciones que se le podrían poner a esta libertad de trabajo.

Inciso 4º (parte 2ª): Libertad de afiliación.



Inciso 4º (parte 3ª): Profesiones universitarias.

Inciso 5º: Negociación colectiva.

Inciso final: Se refiere a la huelga.

Sólo están protegidos algunos aspectos del numeral:

1.- Lo relativo a la libertad de trabajo, pero no la protección a la libertad de trabajo.

2.- La libre contratación y la libre elección.

Libre contratación: es la libertad que tienen los empleadores para contratar a las personas que le parecen adecuadas.

Libre elección: Es la libertad de los trabajadores de escoger el trabajo que más les guste.

3. - Todo lo que establece el inciso 4º, es decir, ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así. Ninguna ley o disposición de autoridad pública podrá exigir la afiliación a organización o entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en estos.

Justa retribución: todo lo que se perciba como compensación al trabajo realizado.

Inc.3º: es el que prohíbe cualquier discriminación que no esté basada en la capacidad o idoneidad de la persona, salvo que la propia ley autoriza a discriminarse por nacionalidad o edad.

Inc. 4º parte final: profesiones que requieren título universitario, esto de acuerdo al Decreto con fuerza de ley Nº 1 y ley orgánica constitucional de educación.

Inc. 5º : Negociación colectiva: es el proceso a través del cual uno o más empleadores se relacionan con una o más organizaciones sindicales o con trabajadores que se reúnan para tal efecto, o uno y otro, con el efecto de establecer condiciones de trabajo y remuneraciones por un tiempo de trabajo (concepto ley 19.069).

De acuerdo a la constitución la negociación colectiva esta consagrada como un derecho de los trabajadores dentro de empresa que laboren, las negociaciones que se lleven con 2 empresas deben estar de acuerdo las partes.



Negociación por áreas: el constituyente se opuso a esto, para evitar las cúpulas sindicales, la idea es que sea inter-empresas.

Hay trabajadores que no pueden negociar colectivamente: las empresas del Estado dependientes de organismos de la defensa nacional o del Ministro de defensa, tampoco las instituciones públicas o privadas cuyos presupuestos en que en los 2 últimos años calendario sea mas del 50% proveniente del Estado, también algunos tipos de trabajadores sujetos a contratos de aprendizaje, los gerentes y los apoderados con facultades administrativas.

Inc. Final, Huelga: es la cesación o paro en el trabajo de personas que bajo subordinación o dependencia estén vinculadas por un mismo oficio, hecho de común acuerdo y con el fin de obtener condiciones de trabajo o de remuneración (Lo que caracteriza la relación laboral es un vinculo de subordinación y dependencia. Subordinación es trabajar bajo las ordenes de otro y dependencia es trabajar por cuenta de otro.), la figura contraria a la huelga es el Lock - out.

Lock - Out: paralización de los empresarios respecto de sus trabajadores.

No pueden ir a la huelga los funcionarios del Estado y de las municipalidades, las personas que trabajen en corporaciones y empresas que atiendan necesidades de utilidad pública o las que cuya paralización cause grave daño a la salud, economía del país, al abastecimiento de la población o la seguridad nacional, es la ley la que tiene la facultad de reglamentar la huelga, la huelga legal no rompe la relación laboral.

Derecho a sindicarse: art. 19 Nº 19.

Organizaciones sindicales:

Sindicatos de empresa: aquellos que agrupan a trabajadores dentro de una misma empresa.

Sindicatos inter-empresas: los que agrupan a trabajadores de 2 o más empresas diferentes.

Sindicatos de Independientes: es aquel que agrupa a trabajadores que no dependen de empleador alguno.

Sindicato de temporeros: es aquel constituido por trabajadores que realizan labores bajo dependencia y subordinación en periodos cíclicos o intermitentes.

Federación: es la unión de 3 o más sindicatos.

Confederación: es la unión de cinco o más federaciones o de 20 o más sindicatos.

Central sindical: toda organización nacional de representación de intereses generales de los trabajadores que la integren, que pueden provenir de diferentes áreas productivas o de servicios, constituida indistintamente por diferentes federaciones, confederaciones o sindicatos.



Características de las organizaciones sindicales:

1.- Debe ser libre la afiliación o desafiliación de ellas.

2.- Deben ser autónomas y despolitizadas.

3.- No pueden constituirse en las empresas del Estado, ni en el poder judicial, ni en el congreso nacional, una vez constituidas pueden agruparse en federaciones, confederaciones y centrales..

La constitución del 25 decía que la sindicalización era obligatoria, en la del 80 es voluntaria, hasta antes de la reforma del año 89, el cargo de dirigente gremial era incompatible con la militancia política, después de la reforma, lo que no se puede es ser dirigente sindical y a la vez dirigente político.

Bien jurídico protegido: el derecho a sindicarse, está amparado por la acción de protección.

Las organizaciones sindicales gozan de personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y el acta constitutiva queda con personalidad jurídica.

La cuestión económica de la constitución (constitución económica):

La nueva concepción que tiene la constitución del 80 respecto del tema económico, en donde hay aspectos importantes:

1º.- La Constitución en materia económica está basada en dos principios:

a.- Principio de subsidiariedad: en materia económica es el motor de la actividad económica son los particulares, el Estado entra a tallar cuando estos no pueden, no quieren o no deben, los particulares deben crecer mientras el estatismo de ir desapareciendo.

b.- Principio del orden público económico: es el conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía del país y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional establecidos en la Constitución (bases de la institucionalidad).

2º.- Hay otros elementos que forman parte del concepto económico:

1.- Vigorización del Derecho de Propiedad

2.- Libertad de contratación y libre elección del trabajo

3.- Libertad de asociación y de sindicalización



4.- Concepto del Estado empresario y la forma de como debe regularse la actividad económica. del Estado

5.- Independencia del Banco Central

6.- Imposibilidad de despachar leyes que no cuenten con un adecuado financiamiento

La Constitución del 80 trata tres tipos de materias:

1.- Las de orden económico: El Estado de derecho, Separación de funciones, Principio de Supremacía Constitucional, Órganos de Control de la Supremacía, Pluralismo Ideológico, Condena expresa al Terrorismo y todo el capitulo 3º.

2.- Las de orden social: Lo relacionado con la familia, Se declara abiertamente en pro del bien común, Derecho a la educación y libertad de enseñanza, Derecho de asociación, esto es para que la sociedad tenga un pleno desarrollo.

3.- Las de orden económico: Principio de Subsidiariedad, Establece el Estatuto del Dominio, Libertad de trabajo, Libre contratación, Negociación colectiva, La Huelga, Igualdad en la repartición de los tributos, Regula y establece que no puede haber Expropiación sin una justa indemnización, Prohibe el monopolio del Estado en los medios de comunicación social, etc.

La Constitución del 80 es un conjunto armónico de normas que permite el adecuado desarrollo del país, al tomar los aspectos económicos, políticos y sociales, es plena y precisa; a diferencia a la Constit. del 25 que en lo económico era completamente neutra, no tomaba partido por ningún sistema económico, no contenía declaraciones precisas que contribuyeran a dirigir el sentido de la sociedad en materia económica, consecuencia de esto fue la lucha ideológica.

La Constitución del 80 en materia económica tiene una clara definición, está el principio de subsidiariedad, además protege fuertemente el Derecho de Propiedad y también deja en forma independiente al poder político de la autoridad económica (independencia del Banco Central). Sobre esta base se elabora el orden público económico, lo que busca con esto, es conciliar la libertad de las personas con el orden, las normas que las autoridades necesitan y debe establecer para la conducción del Estado y en consecuencia el Bien Común.

En la Constitución. y dentro del orden público económico hay siete principios en materia económica que desde el punto de vista económico la inspiran:

1.- Principio de la libertad: es el bien jurídico más preciado junto con la vida, expresiones de la libertad en la Constitución:



1.- Art. 1º inc. 1º.

2.- Libertad de las personas para la creación de los Grupos Intermedios, esto es importante, significa que la sociedad mayor no tiene derecho a entrar a regular, afectar, tocar aquel ámbito de acción que le es propio al grupo menor.

3.- Art. 19 Nº 21: libertad para desarrollar cualquier actividad económica.

4.- Art. 19 Nº 23: Derecho a la propiedad: libertad para incorporar al patrimonio todos los bienes a los que legítimamente se pueda acceder.

2.-Princio de subsidiariedad: es el reconocimiento por parte de la sociedad mayor , el órgano mayor no puede afectar el ámbito de acción del órgano menor en materia económica, esto impide que el Estado actúe cuando los particulares pueden o quieren , solo lo puede hacer cuando los particulares no quieren, no pueden o no deben, expresiones de este principio : libertad de enseñanza, derecho a la seguridad social, protección de la salud.

3.- Principio: que la Constitución consagra la igualdad de derechos y de oportunidades, expresiones de este principio: igualdad ante la ley, igualdad ante la justicia. , con la igualdad de oportunidades se trata de impedir las diferencias arbitrarias, es la igualdad en el punto de partida.

4.- Principio: es el de la prohibición de las discriminaciones arbitrarias, expresiones de él: art. 19 Nº2 inc. Final, art. 19 Nº 20 inciso 2º, art. 19 Nº22.

5.- Principio del Bien Común: art. 1º inc. 4º, hay algunas limitaciones impuestas a ciertos principios consagrados en la Constitución, como por ejemplo: en el derecho de propiedad, en aras del bien común, le impone limitaciones.

6.- Principio de la racionalidad de la política económica: hay un cambio sustancial respecto de la Constitución del 25’, se busca una normalidad de la política económica, que sea coherente , que tenga una razón de ser de principio a fin, expresiones de él : art. 60 Nº7 , Nº8 y Nº 14, también los arts. relativos al Banco Central, que sea autónomo y este alejado de las funciones políticas.

7.- Principio de la Ley de Presupuesto: art. 64:

“El proyecto de ley de presupuestos deberá ser presentado por el Presidente de la República al Congreso Nacional, a lo menos con tres meses de anterioridad a la fecha en que deba empezar a regir y si el Congreso



no lo despachare dentro de los sesenta días siguientes contados desde su presentación, regirá el proyecto presentado por el Presidente de la República.

El Congreso Nacional no podrá aumentar ni disminuir la estimación de los ingresos, sólo podrá reducir los gastos contenidos en el proyecto de ley de presupuestos, salvo los que estén establecidos por ley permanente.

La estimación del rendimiento de los recursos que consulta la ley de presupuestos y de los nuevos que establezca cualquiera otra iniciativa de ley, corresponderá exclusivamente al Presidente, previo informe de los organismos técnicos respectivos.

No podrá el Congreso aprobar ningún nuevo gasto con cargo a los fondos de la Nación sin que se indiquen, al mismo tiempo, las fuentes de recursos para atender dicho gasto.

Si la fuente de recursos otorgada por el Congreso fuere insuficiente para financiar cualquier nuevo gasto que se apruebe, el Presidente de la República, al promulgar la ley, previo informa favorable del servicio o institución a través del cual se recaude el nuevo ingreso, refrendado por la Contraloría General de la República, deberá reducir proporcionalmente todos los gastos, cualquiera que sea su naturaleza.”

El Derecho a desarrollar cualquier Actividad Económica: art. 19 Nº 21.

Está amparado por la acción de protección.

Bien jurídico protegido: la posibilidad de desarrollar cualquier actividad económica en conformidad a la ley.

Hay ciertas actividades económicas que no se pueden realizar, son las que atenten contra la moral. el orden público y la seguridad nacional.

Inc.1º : Estado Empresario : una cosa es el Estado como conductor de la economía y otra es como creador de riquezas, es decir, como sujeto ejecutor de negocios para crear riquezas, esto se lo permite por ley de quórum calificado, lo que significa 2 cosas :

1.- Le está entregando esta función a una combinación entre el Poder ejecutivo con el Poder legislativo.

2.- Esa ley de quórum calificado y la condición de Estado empresario no debe tener diferencias respecto de los particulares, el Estado cuando actúa como empresario debe someterse a la misma normativa que los particulares, salvo las excepciones que se puedan establecer por motivos justificados, los que deberán ser aprobados por quórum calificado,

Art. 19 Nº 22: amparado por la acción de protección.

Bien jurídico protegido: Evitar la discriminación arbitraria del Estado o de sus órganos en materia económica, algunos tratadistas dicen que este numeral es una expresión de la igualdad ante la ley.



Recurso de Amparo Económico:

Deberes Constitucionales de índole patrimonial: restricciones en Estados de Excepción Constitucional, requisiciones en estados de excepción, deber del Estado de financiar la educación básica.

Derechos Constitucionales de tipo social: Libertad personal y seguridad individual, Derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación, Derecho a la educación, Derecho de reunión.

Derechos Constitucionales de tipo político: Derecho de sufragio, Derecho a ser elegido para cargos de elección popular.

Derechos Constitucionales de tipo laboral: Libertad de sindicación, Libre contratación, Libre afiliación.

Derechos Constitucionales de tipo patrimonial: son derechos que inciden en el patrimonio de las personas y son:

- Igual repartición de los tributos,

- Derecho a desarrollar cualquier actividad económica,

- La no-discriminación del Estado y sus órganos en materia económica,

- Derecho de propiedad,

- Derecho a la propiedad,

- Derecho a indemnización por error judicial, estos derechos se pueden encontrar como derechos eventuales o como derechos adquiridos.

Derecho eventual: por ejemplo: Derecho que tiene toda persona a fundar todo tipo de diarios o revistas. Derecho a la propiedad.

Derecho Adquirido: por ej. : El que tienen las iglesias o cultos religiosos a estar exentos del pago de contribuciones, igual repartición de los tributos.

Estos derechos la Constitución se los asegura a todas las personas, ya sean naturales o jurídicas, sin importar que estén en Chile o no, no hay posibilidad de excluir a ningún ente real o ficticio de estos de derechos, sean nacionales o extranjeros.



Estatuto del Dominio:

Art 19 Nº 23: Derecho a la Propiedad:

Está amparado por la acción de protección, es una expresión del orden público económico.

Bien jurídico protegido: la libertad para adquirir toda clase de bienes, se esta garantizando el libre acceso a la propiedad.

Hubo discusión si se incorporaba o no, se establece para evitar que el Estado pueda reservarse para sí una cantidad importante de bienes, se quiso dejar indeterminada la facultad de reservarse para sí el Estado ciertos bienes.

Este libre acceso a la propiedad tiene limitaciones , excepciones , que no se pueden adquirir y son estos bienes : 1.- Los bienes que la naturaleza ha hecho común a todos los hombres 2.- Los bienes que deban pertenecer a la Nación toda y que la ley así lo declare , son los bienes nacionales de uso público , aquí a diferencia de los bienes anteriores la ley puede decir en un caso que hay bienes que no son de la nación toda (no hay que confundirlos con los bienes fiscales) 3.- Otros bienes que de acuerdo a la Constitución le pertenecen a determinadas personas.

Formas de Adquirir el Dominio:

1.- Accesión

2.- Ocupación

3.- La Tradición

4.- Sucesión por causa de muerte

5.- Prescripción

Inc.2º: establece que una ley de quórum calificado puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes.

Art. 19 Nº 24: Derecho de Propiedad:

Amparado por la acción de protección, también integra el orden público económico.

Bien jurídico protegido: Derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales, aquí es el Derecho ya adquirido.



Debilitamiento del Derecho de Propiedad durante la Constitución del 25: es la única forma de entender por qué la Constitución del 80 es tan precisa y contundente en garantizar el Derecho de Propiedad, así tenemos claros ejemplos de este debilitamiento: El derecho de propiedad en la Constitución del 25 fue afectado en 3 reformas constitucionales, cuyo objeto era que el Estado le pudiera quitar el Dominio de ciertos bienes a los particulares:

1ª Reforma: Durante el gobierno de don Jorge Alessandri, es una reforma de octubre del año 63, con esa reforma se modifica la Constitución para darle a la Propiedad Agraria un trato diferente que al resto, la cual permitía al Estado Expropiar pagando de manera aliviada, luego se dicta la Ley de Reforma Agraria (15.020) que era discriminatoria.

2ª Reforma: Durante el gobierno de don Eduardo Frei M. , es una reforma del 20 de enero del año 67, viene la 2ª Ley de Reforma Agraria (16.640), se usa en forma masiva para las expropiaciones, después viene La Ley 17.280 (Gob. Frei, llamada Moción Aylwin) la que permitió que se podía tomar posesión de bienes, bastando la sola consignación del 5% del avalúo fiscal más el 5% de las mejoras avaluadas por la CORA.

3ª Reforma: Durante el gobierno de don Salvador Allende, es una reforma del 16 de julio de 1971, fue hecha para permitir la Nacionalización del Cobre.

El actual numeral 24 tiene una estructura un poco curiosa, tiene 11 incisos, en que del 1º al 5º es de Corte Liberal, donde aparece el Régimen General de Propiedad y que son congruentes con la filosofía de la Constitución, del 6º al 10º trata de la Propiedad Minera que se conoce como La Isla Socialista de la Constitución, y en que aparece el Dominio Patrimonial del Estado , en el inciso final aparece el Derecho de Aguas.

Derecho de Propiedad: art. 582 del Cód. Civil: “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra la ley o contra derecho ajeno”.

Este derecho real, de propiedad, puede ser de diversas especies:

- La propiedad familiar,

- la propiedad común,

- la propiedad individual, etc.

Puede ser sobre toda clase de bienes corporales o incorporales, es decir, sobre todo bien que tenga existencia física o incorporal, que son las acciones y los derechos.



El Dominio: concede al titular del derecho 3 facultades esenciales: Usar, Gozar y Disponer.

Características del dominio:

1.- Es Absoluto: tiene uso, goce y disposición.

2.- Es Perpetuo: no se termina a menos que haya un hecho voluntario (enajenar), un hecho de la naturaleza (sucesión por causa de muerte) o un hecho jurídico (expropiación).

3.- Es Inviolable: la única manera de afectar este derecho es de acuerdo a la ley, toda afectación está regulada por la ley, y esto lo hace a través de 3 vías:

3.1º.- Cuando establece que sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, es decir, usar, gozar y disponer de un bien.

3.2º.- Sólo la ley puede establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de la función social de la propiedad, el bien común hace que la propiedad pueda estar afecta a una función social.

3.3º.- Es la más directa, concreta y eficaz; nadie puede, en caso alguno, ser privado de su derecho de dominio, del bien en que recae o de alguno de los atributos esenciales, sino, en virtud de una ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador.

Función Social: la Constitución no da un concepto de lo que es, sólo se limito en decir que existe, y cuáles son las cosas que comprenden la función social ( es taxativa , son solo estas) :

1.- Intereses Generales de la Nación

2.- La Seguridad Nacional (nueva)

3.- La Utilidad y Salubridad Públicas

4.- La Conservación del Patrimonio Ambiental (nueva);

El legislador no puede hacer una interpretación distinta de la función social, es solo eso lo que autoriza al legislador a poner limitaciones u obligaciones a la propiedad producto de la función social.

La Seguridad Nacional y El Patrimonio Ambiental son nuevos en la Constit. del 80, el art. 19 Nº 8 inc. final coloca restricciones al ejercicio de la propiedad a diferencia del art. 19 Nº 24 que coloca limitaciones u obligaciones al derecho de propiedad.

Intereses generales de la Nación: es el conjunto de beneficios para todos, de todos, en beneficio de todos. Patrimonio Ambiental: es el medio ambiente.



Inc. 3º: Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, sino en virtud:

1.- Una ley general especial: sólo lo que hace es autorizar la expropiación, la ley no expropia, lo que expropia es el acto administrativo que en virtud de la ley que lo autoriza, se dicta (Decreto Expropiatorio).

2.- La ley sólo puede dictarse cuando está comprometido el interés nacional o la utilidad pública, el legislador es soberano para calificarlo y en consecuencia no hay que confundir la función social con esto.

Expropiar: es sacar forzadamente un bien del dominio de un particular, se debe tener en cuenta:

1.- Lo que autoriza a expropiar es el interés nacional o utilidad pública

2.- No es la función social la que autoriza a expropiar (solo limitaciones u obligaciones al Dº de propiedad)

3.- La ley no expropia, sino el acto administrativo (decreto expropiatorio)

Figura de la Expropiación: hay un ente que expropia, hay un bien que es expropiado, hay una persona, que es el expropiado, al cual la Constitución le da ciertos derechos (son 6):

1.- Reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios de justicia, queda excluida la posibilidad de establecer tribunales especiales para estar a cargo de los procesos expropiatorios, consiste en reclamar que el acto este de acuerdo a la ley expropiatoria, todo el proceso de Reforma Agraria no se hacía ante tribunales ordinarios, sino ante tribunales agrarios ( trib. especiales) , integrados por un juez, un ingeniero agrónomo por el sector privado, por un ingeniero agrónomo por el Estado.

2.- Una indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado ( hay que probarlo, es objetivo)

3.- Fijar la indemnización de común acuerdo o en sentencia dictada por los tribunales ordinarios conforme a derecho.

4.- La indemnización debe ser pagada de contado

5.- La toma de posesión material no puede hacerse mientras no se haya pagado el total de la indemnización, hay un mecanismo que permite hacer una consignación provisional, que tiene muchos mecanismos de defensa.

6.- Mientras se discute la procedencia del acto expropiatorio, mientras se dicta la sentencia, se le puede pedir al juez que se suspenda la toma de posesión (orden de no innovar).

Propiedad Minera: inc. 6º al 10º, frente a la posición que tiene el Estado frente a las riquezas mineras, hay 2 doctrinas:



1.- Doctrina del Dominio Eminente o Radical: donde se estima que la propiedad minera es una emanación de la Soberanía, en consecuencia, el Estado no puede quedarse con la propiedad de las minas, tiene que entregar el dominio a los particulares.

2.- Doctrina del Dominio Patrimonial del Estado: la Constitución del 80’ sigue esta doctrina, que consiste en que el Estado se conserva para sí el dominio sobre las riquezas mineras y solo le entrega a los particulares una concesión.

En la Constitución del 25’ no había diferencias respecto de la propiedad minera en relación al resto del derecho de propiedad, en consecuencia, las minas eran de los particulares hasta la reforma del año 1971 en que se hace la Nacionalización del Cobre.

La Constitución del 80’ tiene el siguiente enfoque respecto de la propiedad minera :

1.-De acuerdo a la Constitución y siguiendo la 2ª doctrina , el Estado es dueño de todas las riquezas mineras, salvo las Arcillas Superficiales (capa de tierra) , las arenas, rocas y otros materiales que sean aplicables a la construcción.

2.- Hace una distinción entre lo que es la mina (riqueza minera) y los predios superficiales.

3.- Hace una diferencia entre minerales que son concesibles y los minerales no concesibles (Hidrocarburos líquidos y gaseosos)

4.-Se establece una ley orgánica constitucional, que es la que regula el Sistema de Concesiones Mineras (como se constituye, duración, etc.)

5.- De acuerdo a la normativa constitucional, los titulares de las concesiones mineras tienen obligaciones de Explotar las minas que se le han entregado en concesión, no es posible que no la explote.

6.- Sobre la Concesión Minera hay un absoluto derecho de dominio que está amparado por lo dispuesto por los incisos 1º al 5º del art. 19 Nº 24.

7.- Todo lo referido a las concesiones mineras esta entregado a la jurisdicción y competencia de los tribunales ordinarios.

Concesión Minera: es un derecho real e inmueble distinto e independiente del dominio del predio superficial, transferible, transmisible y susceptible de hipoteca.

Son Concesibles: en términos generales todas las riquezas mineras, salvo los hidrocarburos líquidos o gaseosos, también las sustancias que se encuentren en el subsuelo de las aguas marinas a menos que se pueda llegar a ellas por medio de túneles, no son concesibles aquellas riquezas mineras que estén en el interior de un terreno que conforme a la ley se declare zona de seguridad nacional. Los yacimientos mineros



no susceptibles de concesión pueden ser explotados directamente por el Estado, por medio de concesiones administrativas (Contrato por Administración) y lo que se conoce como Contrato de Operaciones.

Inc. 6º: Dominio del Estado es absoluto, imprescriptible, la propiedad minera no se puede adquirir por prescripción, es además inalienable, exclusivo, lo que quiere decir es que el Estado ha sido dueño antes, en el presente y en el futuro, en consecuencia el Estado se ha reservado para si las riquezas mineras.

Concesión Administrativa: es un acto de la autoridad en virtud del cual el Estado y un contratista acuerdan que el contratista explota la mina por cuenta del Estado y el Estado le paga una cantidad por lo extraído.

Contrato de Operaciones: es una especie de contrato de arrendamiento y en consecuencia quien tiene a su cargo el trabajo paga una renta por el derecho de hacer explotación (operación)

Concesiones; características:

1.- Son concedidas por resolución judicial.

2.- La resolución judicial que concede la concesión debe inscribirse al igual que los inmuebles.

3.- Las concesiones son susceptibles de caducidad o de extinción, de ambas conocen los tribunales ordinarios de justicia (caducidad opera de pleno derecho si no se explota la mina, la extinción es una causal prevista).

Inc. 11º: Derecho de Aguas: no es tan socialista como las minas, están declaradas las aguas bienes nacionales de uso público, lo que se constituye para los particulares es un Derecho de Aprovechamiento de las Aguas.

Derecho de Aprovechamiento de las Aguas: ahí hay un dominio, este derecho de aprovechamiento puede ser:

1.- Consuntivo: cuando el derecho que se le otorga a una persona que toma las aguas y las consume.

2.- No Consuntivo: cuando la persona toma las aguas pero debe devolver la misma cantidad con igual calidad.

No se consideran las aguas como bienes de uso público aquellas que nacen y mueren en la misma heredad, tampoco lo son los derrames, le corresponde conceder este derecho de aprovechamiento de aguas a la Dirección General de Aguas.



Art. 19 Nº 25: Propiedad Intelectual y Artística y Propiedad Industrial: que son los bienes jurídicos protegidos, está amparado por la acción de protección.

Propiedad Intelectual: es toda producción del cerebro humano.

Propiedad Industrial: es lo que dice relación con las patentes de invención, los modelos y las marcas comerciales.

Estos dos tipos de propiedades caducan, es decir, se extinguen por mandato de la ley, son temporales y los plazos de duración de estas propiedades son:

Propiedad Intelectual: dura la vida de su autor más 50 años en beneficio de los herederos, a menos que a la muerte del autor haya un cónyuge o hijo que no tenga otro medio de subsistencia caso en el cual se puede prorrogar hasta la muerte del beneficiado.

Propiedad Industrial: hay que distinguir:

1.- Patentes de Invención: duran 15 años y no son renovables

2.-Los Modelos: duran 10 años y no son renovables.

3.- Marcas Comerciales: duran 10 años y son renovables indefinidamente.

Todas estas hay que inscribirlas en el registro que para el efecto tiene el Ministerio de Economía.

Art. 19Nº 26 : tiene la gran importancia de ser un numeral que cierra el círculo de los derechos y sus garantías, es como una garantía general respecto de los derechos antes vistos, establece que todas aquellas normas legales que por mandato de la Constitución , que para desarrollar algún mandato de la Constitución no pueden afectar en su esencia algún derecho garantizado, la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional han entendido que un derecho se afecta en su esencia cuando se le priva de aquello que es consustancial , de manera tal que deja de ser reconocible y/o se le priva de su ejercicio.

Ninguna norma legal puede imponer tributos o cualquier otra cosa que hagan imposible, ilusorio el legitimo ejercicio de un derecho, este numeral es una garantía general de todos los derechos vistos.



Art. 22: “Todo habitante de la República debe respeto a Chile y a sus emblemas nacionales.

Los chilenos tienen el deber fundamental de honrar a la patria, de defender su soberanía y de contribuir a preservar la seguridad nacional y los valores esenciales de la tradición chilena.

El servicio militar y demás cargas personales que imponga la ley son obligatorios en los términos y formas que ésta determine.

Los chilenos en estado de cargar armas deberán hallarse inscritos en los Registros Militares, si no están legalmente exceptuados. “

Este numeral establece los deberes Constitucionales, hay 2 deberes para los chilenos y 1 para los habitantes, el inc. 1º se relaciona con el art. 2º, los deberes de los chilenos están en los incisos 2º y 4º y el de los habitantes en el inc. 1º.

Art. 23: Dice relación con el Principio de Subsidiariedad:

“Los grupos intermedios de la comunidad y sus dirigentes que hagan mal uso de la autonomía que la Constitución les reconoce, interviniendo indebidamente, en actividades ajenas a sus fines específicos, serán sancionados en conformidad a la ley. Son incompatibles los cargos directivos superiores de las organizaciones gremiales con los cargos directivos superiores, nacionales y regionales, de los partidos políticos.

La ley establecerá las sanciones que corresponda aplicar a los dirigentes gremiales que intervengan en actividades político partidistas y a los dirigentes de los partidos políticos que intervengan en el funcionamiento de las organizaciones gremiales y demás grupos intermedios que la propia ley señale.”




6.- “Reconocen los derechos inalienables del ser humano valorando la eficacia de los recursos constitucionales en la protección de las garantías individuales y colectivas que consagra la Constitución Política de la República.”

6.1.- ACCIONES CONSTITUCIONALES INTRODUCCIÓN La Constitución Política de la República no se limita a establecer derechos y declarar intereses jurídicos protegidos sino que, adicionalmente, establece mecanismos de resguardo a los mismos, esto es garantías. Dentro de las garantías o mecanismos que permiten el resguardo de derechos e intereses se encuentran las acciones constitucionales, también conocidas, en nuestra opinión impropiamente, como recursos constitucionales. Las acciones constitucionales son mecanismos reconocidos en la Constitución Política de la República que activan el ejercicio de la jurisdicción, es decir, que obligan a los tribunales a desplegar sus potestades jurisdiccionales o meramente cautelares en resguardo de derechos o intereses constitucionalmente consagrados. Evidentemente, no son las únicas acciones que contempla el ordenamiento jurídico que en su alcance resguarden derechos e intereses constitucionales, toda vez que junto a ellas coexisten acciones establecidas a nivel meramente legal. Entre las acciones constitucionales, en este sentido lato, podemos mencionar:

i) El recurso de reclamación de nacionalidad regulado en el artículo 15 de la Constitución Política de la República, el que procede principalmente contra actuaciones administrativas;

ii) El recurso de indemnización por error judicial contenido en la letra i) del número 7 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, el que se relaciona con resoluciones judiciales;

iii) La acción de reclamación en caso de reclamo de legalidad del acto expropiatorio y del monto de la indemnización, contenido en el número 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, el que impugna estos actos administrativos;

iv) La acción de protección, regulada en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, con alcances amplios en nuestra opinión;

v) La acción de amparo (Habeas Corpus) del artículo 21 de la Constitución Política de la República, con alcances amplios en nuestra opinión;

vi) La acción de reclamo por los daños causados por los organismos públicos contenida en el artículo 38 de la Constitución Política de la República;

vii) Las acciones ante el Tribunal Constitucional contenidas en el artículo 93 de la Constitución Política de la República.



Desde otro punto de vista, las acciones constitucionales pueden dividirse entre aquellas que declaran derechos en forma definitiva, esto es, declarativas, las que se encuentran dotadas de cosa juzgada (como la reclamación de nacionalidad o la de indemnización por error judicial, por ejemplo) las meramente cautelares o que resguardan derechos sin perjuicio de otras acciones procedentes (típicamente, la acción de protección) y las de naturaleza contencioso administrativas que, como tales, son declarativas pero tienen por sujeto a los entes públicos (como la acción de indemnización del artículo 38 de la Constitución Política de la República). A continuación centraremos nuestro análisis en la acción de protección y en la de amparo. Adicionalmente, analizaremos el recurso denominado de amparo económico el que, si bien no tiene origen directo en la Constitución Política de la República, se encuentra establecido expresamente en resguardo de los derechos y garantías consagrados en el número 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Las demás acciones han sido o serán estudiadas en su momento, junto con las instituciones o derechos asociadas a las mismas. 6.2.- ACCIÓN O RECURSO DE PROTECCIÓN (artículo 20 de la Constitución Política de la República). A. Noción del recurso de protección: ¿Acción o recurso? Los más puristas en cuanto al derecho constitucional procesal plantean que nos encontramos frente a una acción, en cuanto es un derecho público subjetivo –mediatamente emanado de lo dispuesto en el número 14 del artículo 19 de la Constitución sobre derecho de petición-, que permite a las personas e incluso a entidades sin personalidad jurídica obligar a los Tribunales ordinarios a desplegar sus atribuciones a objeto de resguardar determinados derechos constitucionales que se estiman poseídos y afectados. Por ello, se dice que el sujeto pasivo de esta acción es el propio Tribunal, en cuanto el mismo es quien se encuentra en la obligación de desarrollar una actividad ante el ejercicio de la acción. El ejercicio de la acción es, en definitiva, la causa del inicio de un procedimiento. Por el contrario, la noción de “recurso” se limita, en lo medular, a ser una forma de impugnación de una resolución, principalmente judicial pero también administrativa. Francisco Zúñiga U. y Alfonso Perramont S. definen nuestro objeto de estudio como “una acción constitucional que permite a la persona que, como consecuencia de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de ciertos derechos y garantías constitucionales, ocurrir a una Corte de Apelaciones, con el objeto de impetrar la adopción de las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar su protección, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los Tribunales de Justicia”. La definición anterior, bastante comprensiva, define el recurso como una acción, haciendo eco de la tesis que sustenta la mayoría de la doctrina, principalmente en cuanto a que con su ejercicio normalmente se inicia o activa la intervención del Estado judicial. Salvo en el caso de las afecciones al medio ambiente, donde siempre es necesario una ilegalidad, en los demás casos basta que exista una ilegalidad o una arbitrariedad.



Ahora bien y a modo de análisis crítico, la definición parece centrarse en la noción de persona siendo que la jurisprudencia ha permitido recurrir a entidades que carecen de personalidad jurídica. Atendido lo anterior, la definición citada puede resultar un poco restrictiva si se le compara con los criterios de la jurisprudencia. Los requisitos constitucionales del recurso de protección son los siguientes: i) Que recurra una persona o entidad con legitimidad activa (no es una acción popular); ii) Que se invoque un derecho o libertad de aquellos específicamente garantizados; iii) Que exista una perturbación, privación o a lo menos amenaza al legítimo ejercicio de los derechos

señalados en el ii); iv) Que exista una acción u omisión, arbitraria o ilegal; v) Que dicha acción u omisión, arbitraria o ilegal, tenga la capacidad causal –o derechamente lo haga-

de privar, perturbar o amenazar los derechos o libertades antes indicadas. De manera adicional a dichos requisitos constitucionales, el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre tramitación de la acción en estudio –de 24 de junio de 1992, modificado posteriormente, pero que conserva dicha fecha- establece como requisito que se recurra dentro de determinado plazo (30 días corridos, contados en la forma que más adelante indicaremos). Por su parte, como veremos, en base a una jurisprudencia algo errática se han establecido requisitos adicionales, tales como el que no existan recursos administrativos pendientes o en curso, etc. Todo este desarrollo jurisprudencial se ha traducido en una menor cantidad de recursos acogidos y en cierta incertidumbre en cuanto a su procedencia. B. Orígenes del recurso de protección. Una vez que en el año 1825 deja de regir la constitución denominada “moralista” del año 1823, se regulan la atribuciones de los Tribunales de Justicia mediante reglamentos, conservando los mismos las labores de tutela de los derechos establecidos en la Carta Fundamental. La situación se tendió a regularizar a contar del año 1875, al dictarse las normas orgánicas de los Tribunales de Justicia. Se deja en manos de los Tribunales las facultades conservadoras o de resguardo de los derechos fundamentales, en una norma que perdura hasta hoy en el artículo tercero del Código Orgánico de Tribunales. Ahora bien, durante la vigencia de la Constitución de 1925, atendido que la misma señalaba que las materias contencioso administrativas serían conocidas por los Tribunales que creare la ley –los que nunca se crearon- los Tribunales ordinarios regularmente se declaraban incompetentes para conocer de las acciones conservadoras contra el Estado o sus organismos. Así, los particulares carecían de mecanismos generales y efectivos para poder recurrir contra la acción u omisión de los organismos del Estado. Sólo en determinados cuerpos legales, por ejemplo la ley del Banco Central de Chile, se contenían recursos especiales contra los actos de la administración que podían ser revisados por los Tribunales ordinarios.



Por su parte, la legislación civil, de manera reducida a los bienes corporales inmuebles, tenía acciones de rápido conocimiento y resolución, las denominadas acciones o querellas posesorias, que en las materias de su competencia permitían resguardar tanto la propiedad como evitar la justicia por propia mano. Fue la necesidad de crear un mecanismo eficiente de recurrir contra los actos del Estado, en paralelo con la buena experiencia de los recursos contenidos en normas especiales como las antes señaladas, los que inspiraron la creación de una acción como la de protección. Concretamente, el recurso o acción de protección se incorpora en nuestro ordenamiento constitucional en la Tercera Acta Constitucional, dictada el año 1976. Finalmente, el recurso en estudio se regula en el artículo 20 de la Constitución vigente. C. Características de la acción de protección. Dentro de las características de la acción en estudio, destacan, entre otras, las siguientes: 1. Es una acción constitucional, es decir, un derecho público subjetivo –esto es, en términos simples,

aquellos derechos que se pueden hacer valer por los particulares frente al Estado- establecido en la propia Constitución Política de la República. En virtud de ello y atendido la amplitud del artículo 20 de la Constitución Política de la República, no son pocos lo que estiman de dudosa constitucionalidad la limitación de su procedencia que implican los Auto Acordados de la Corte Suprema sobre la materia y, especialmente, el estrechamiento de su procedencia que se ha venido fosilizando en la jurisprudencia. Por su parte, atendido lo dispuesto en el número 3 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, es posible afirmar que existe reserva de ley en cuanto a regular los procedimientos, lo que confiere un argumento adicional para poner en duda tanto la constitucionalidad del Auto Acordado del ramo como de los criterios jurisprudenciales aún más estrechos con los que se ha aplicado;

2. Se trata de un recurso extraordinario y de emergencia, tendiente al pronto reestablecimiento del

orden jurídico. Esta característica, como se analizó en su momento en cuanto al fenómeno de vulgarización del derecho de propiedad, se traduce en la tendencia judicial a mantener situaciones jurídicas con la pretensión de evitar la autotutela.

Es precisamente el carácter extraordinario del recurso en estudio el que explica que el mismo no proceda frente a situaciones que se encuentran bajo el amparo del derecho, tales como aquellas que dan cuenta de materias sobre las que existe un procedimiento judicial en curso o, incluso, en aquellas en las que se encuentra en curso un procedimiento administrativo o pendiente la posibilidad de interponer recursos en él. Esta última situación es la más discutible, pero se puede entender que en tales casos existe una amenaza que no es cierta, toda vez que no se conoce la resolución final. 3. Se trata de un recurso que se puede interponer por acciones u omisiones, ilegales o arbitrarias –en

la mayoría de los casos basta una de estas características- que priven perturben o amenacen el



legítimo ejercicio de ciertos derechos de aquellos establecidos en el número 19 de la Constitución Política de la República. Atendido lo anterior, se puede recurrir en relación a acciones u omisiones tanto de los particulares como del Estado o cualquiera de sus organismos. En cierta forma, el recurso de protección ha operado como una alternativa rápida para que los particulares puedan impugnar ciertas acciones administrativas, atendido el hecho que no se han creado tribunales contenciosos administrativos. Por esta vía se ha logrado la declaración de anulabilidad de actos administrativos dentro de un proceso breve como la acción de protección, atendido que no existe límite en cuanto al mandato constitucional de reestablecer el imperio del derecho y adoptar las medidas de resguardo necesarias. A este respecto opto por hablar de anulabilidad más que de nulidad pues, en los hechos, nada impide que la autoridad entable una acción declarativa a objeto de obtener que se señale que el acto respectivo se ajusta a derecho.

No obstante esta amplitud, la jurisprudencia tiende a no acoger esta acción en cuanto se dirija en contra el legislador que se ha expresado a través de una ley –por lo que en nuestra opinión nada impide que se interponga este recurso frente a otras acciones u omisiones del Congreso- o en cuanto se dirija en contra de las resoluciones judiciales. En este último caso, sí se han acogido algunos recursos de protección contra actuaciones judiciales, sobre la base que en ciertos casos las mismas son de una ilegalidad tal que se asemejan a simples vías de hechos (como cuando se ejecuta mediante una resolución judicial a una persona que no ha sido emplazada en un juicio ni parte en él, por ejemplo). La gran objeción en cuanto a no acoger recursos de protección en contra de resoluciones judiciales guarda relación con el hecho que las situaciones respectivas ya se encuentran bajo el imperio del derecho, en la medida que existe un Tribunal conociendo de ella: 4. Se trata de una acción que procede sin perjuicio de los demás derechos o acciones que se puedan

hacer valer frente a las autoridades judiciales o de otro tipo. En razón de lo anterior, los fallos de protección producen una cosa juzgada atenuada o formal, en cuanto no procede otro recurso de protección sobre la misma materia y partes, sin perjuicio de que sí procede, por ejemplo, iniciar una acción ordinaria al respecto. Esta característica, en todo caso, ha generado múltiples interpretaciones. En efecto, la norma en cuestión se puede entender en dos sentidos, a lo menos. El primero de ellos –ampliamente acogido- implica que independiente de ganarse o perderse un recurso de protección, nada impide iniciar las acciones ordinarias procedentes, con posterioridad. Un segundo sentido de esta norma –bastante más resistido- tiene relación con la posibilidad de recurrir de protección cuando existen recursos ordinarios en curso o posibles, principalmente ante la administración. Así, por ejemplo, muchas veces se rechazan las acciones de protección atendido que existen otros recursos administrativos posibles y no interpuestos (criterio que no compartimos). En un sentido similar, se suelen rechazar recursos de protección sobre la base que ya se han pronunciado los organismos técnicos con competencia en la materia. A nuestro entender, estos criterios no son siempre acertados y deben analizarse las circunstancias de cada caso;

D. Legitimidad activa (titular) del recurso de protección.



Se trata de una acción establecida en términos amplios en la Constitución Política de la República. En efecto, pueden recurrir no sólo las personas jurídicas o naturales sino que, incluso, agrupaciones de personas con intereses comunes que, en términos formales, no posean personalidad jurídica. Más relevante que la naturaleza jurídica de quien recurre es el hecho de que debe invocar un interés legítimo –de aquellos garantizados con el recurso estudiado- del que se es titular o del que es titular la persona a cuyo nombre se recurre. En otros términos, no se trata de una acción popular que pueda ser interpuesta por cualquier persona por un interés difuso, en la medida que debe accionar exclusivamente la (o por la) persona o entidad cuyos derechos y libertades propias se han visto, a lo menos, amenazadas. Esta conclusión se desprende claramente del tenor de lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República. E. Alcance de la garantía del recurso de protección (derechos y libertades garantizadas). El recurso o acción de protección se encuentra establecido a objeto de garantizar determinados derechos y libertades específicamente señalados. Como regla generalísima, los derechos y libertades garantizados son de carácter individual (por contraposición a los sociales), es decir, aquellos que emanan de la condición propia del individuo y cuya vigencia depende, más que del desarrollo de un plan de acción por parte del Estado o sus organismos, de la abstención de éstos y de los demás particulares de incurrir en conductas que puedan afectarlos. La excepción a este respeto es la posibilidad de recurrir en relación a lo dispuesto en el número 8 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, sobre el medio ambiente. Contra lo que suele señalarse, esta garantía se encuentra establecida de manera mixta, es decir, tanto individual como social. En efecto, la primera parte del inciso primero de dicha garantía establece un derecho que posee características propias de un derecho individual, en la medida que es susceptible de ser afectado por la acción u omisión del Estado o de otros particulares, y que existe con independencia de ellos. Se trata del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. En un sentido contrario, la segunda parte del inciso primero establece una especie de derecho social, especialmente al indicar que es deber del Estado “tutelar la preservación de la naturaleza”. En el número 8 del artículo 19 se establece un deber del Estado de actuar, lo que es propiamente social. No obstante ello, en relación a esta garantía, sólo procede el recurso de protección en caso de una acción u omisión “ilegal”. Por ello es legítimo cuestionar si efectivamente se está resguardando en este caso un derecho social, en la medida que el mismo no procede ante arbitrariedades del Estado. Volviendo a los aspectos generales de la acción en estudio, si bien no procede recurrir de protección por otros derechos o libertades diferentes de aquellos que específicamente se señalan en el artículo 20, el desarrollo jurisprudencial ha ampliado este recurso al punto de abarcar incluso situaciones que no son propiamente derechos o libertades de aquellos amparados expresamente, toda vez que la discusión de fondo se dará en la acción ordinaria posterior y, en todo caso, la situación existente es una fuerte presunción de existencia del derecho invocado. Lo anterior, por la vía de vulgarizar la noción y garantía del derecho de propiedad contenida en el número 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Un tema interesante a este respecto es determinar si procede discutir o declarar durante la tramitación de un recurso o acción de protección la existencia o titularidad del derecho invocado o, por el contrario, la misma



debe aparecer claramente de los antecedentes que se acompañan. Existe cierta uniformidad jurisprudencial en cuanto a que la acción de protección no es la instancia para establecer la existencia del derecho o libertad o una declaración de su titularidad. No se trata de una acción declarativa, por lo que es necesario acompañar antecedentes al recurrir que den cuenta más o menos indubitada de la existencia y titularidad del derecho pues, de caso contrario, existe muchas posibilidades de que el recurso no sea acogido. El recurso de protección, por su naturaleza breve y sumaria, no es la instancia para establecer la existencia de un derecho que se encuentra en duda. Por ello, normalmente, en estos casos suele fallarse resguardando la mantención del status quo jurídico (el que hace presumir la existencia de un derecho) y dejando a salvo el derecho de las partes de interponer las acciones necesarias para que de manera ulterior se declare la existencia de un derecho discutido. F. Acción u omisión arbitraria o ilegal. En la mayoría de los casos debe recurrirse contra una acción u omisión arbitraria o ilegal, salvo en los relativos al número 8 del artículo 19 de la Constitución Política de la República en los que sólo procede el recurso ante acciones u omisiones ilegales (no arbitrariedades). Se trata de un recurso amplio, que procede incluso contra acciones del Estado o de sus organismos. No obstante tal amplitud, se ha venido uniformando la jurisprudencia en cuanto a que no procede dicho recurso en relación a fallos o resoluciones de los tribunales de justicia –pues se parte de la base que en tales casos la situación ya se encuentra bajo el amparo del derecho- ni en relación a las leyes, pues las mismas obedecen a decisiones legítimamente políticas. Tal como se señaló, ello no impide que se pueda recurrir contra otras acciones de los Tribunales de Justicia o del propio Congreso Nacional, cuando las mismas constituyen verdaderas vías de hecho. En cuanto a la ilegalidad, en nuestra opinión la misma debe entenderse de manera amplia como sinónimo de antijuridicidad. Lo anterior comprende inconstitucionalidades –tales como la afección de un derecho o libertad, incluso de aquellos que no son resguardados por el recurso en estudio, sin justo título para ello-, ilegalidades en el sentido estricto e incluso para el caso de procederse contra normas reglamentarias o sentencias vinculantes para quien incurre en los hechos. Es importante tener presente que, frente a omisiones de particulares y especialmente del Estado, debe establecerse previamente un deber legal o de otro tipo de actuar, a efectos de configurar los requisitos del recurso. A este respecto, por ejemplo, resultan trascendentes las normas contenidas en la ley orgánica constitucional número 18.575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado. En efecto, en los artículos 5, 8 y 28, principalmente, se establecen los principios de la eficiencia, oficialidad y continuidad en la prestación de los servicios públicos y en el desarrollo de la función pública. De esta forma se logra configurar, por ejemplo, la ilegalidad de la omisión del Estado en cuanto al ejercicio de sus funciones para los casos que la ley las ha previsto pues esta entidad debe ejercer sus facultades de manera continua a objeto de cubrir las necesidades públicas respectivas. En cuanto a la arbitrariedad, los criterios a este respecto son los tradicionales, es decir, aquellos que dan cuenta de acciones u omisiones irracionales o que no tienden al bien común. A este respecto, existen fallos,



especialmente en los casos en que se recurre contra determinados organismos del Estado, en los que se concluye de manera demasiado formal a nuestro entender que existiendo informes técnicos que respalden la decisión –independiente de su contenido o mérito- no existe arbitrariedad en la acción u omisión respectiva. G. Privación, perturbación o amenaza. Dado que se establece la acción o recurso en cuestión principalmente frente a vías de hecho -lo que explica en parte que no proceda en general frente a leyes o fallos judiciales- es natural que la afección deba referirse al legítimo ejercicio del derecho o libertad. En efecto, una simple vía de hecho no debiese, en principio, afectar la titularidad del derecho o libertad, lo que explica la redacción constitucional. La noción de “privación” da cuenta de un despojo o impedimento absoluto en relación al ejercicio del derecho. Por su parte, “perturbar” tiene relación con complicar, limitar o incluso hacer más onerosa la natural extensión del ejercicio del derecho. En cuanto a la “amenaza” –es decir aquella acción u omisión que anuncia un mal- la misma debe ser cierta, es decir, acreditarse y parecer inminente. En efecto, la jurisprudencia ha sido estricta a este respecto, rechazando recursos de protección sobre la base que la amenaza –es decir, el peligro que se prive o perturbe el legítimo ejercicio del derecho- no es cierta, por lo que puede darse o no, dependiendo de una serie de factores que habrán de sucederse en el futuro. En nuestra opinión, tal forma de proceder no se condice con el sentido de la acción en estudio, en la medida que la misma tiende a evitar la producción de un daño. Debe analizarse caso a caso la materia. Ahora bien, es requisito del recurso en cuestión que la ilegalidad o arbitrariedad recurrida –y no otras por relacionadas que puedan resultar- sean la causa de la privación, perturbación o amenaza. Debe existir y acreditarse una relación de causalidad a este respecto pues, de caso contrario, el recurso será rechazado. Existe jurisprudencia –discutible por cierto- que establece que el solo hecho de violar una norma no involucra necesariamente una relación causal con las afecciones señaladas (así, por ejemplo, el hecho de violar las condiciones de una autorización ambiental no involucraría necesariamente afección del derecho respectivo, ni siquiera en el grado de amenaza, lo que es ampliamente discutible). Para que proceda el recurso en estudio no basta una ilegalidad clara si la misma no involucra, adicionalmente, la privación, perturbación o amenaza al derecho invocado. H. Procedimiento o tramitación de la acción de protección. Esta es una materia propia del derecho procesal. No obstante lo anterior, se analizarán algunos aspectos básicos de ella a objeto de mostrar ciertos temas de alcance constitucional. Es competente para conocer de la causa la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o la omisión recurrida. Así por ejemplo, en el evento que se proceda en contra de un acto administrativo formal será relevante establecer el domicilio legal de la autoridad que lo dicta. El plazo para recurrir son 30 días corridos y fatales, desde la ocurrencia de la acción u omisión o, en su caso, desde que se pruebe haber tenido conocimiento de los mismos. En este último evento, a objeto que se



aplique la regla especial del conocimiento, es carga del recurrente acreditar que llegó a conocer los hechos de manera posterior a la ocurrencia de la acción o desde que se produjo la omisión. Puede recurrir directamente la persona agraviada o cualquiera a su nombre, en la medida que se cuente con capacidad para comparecer ante un tribunal. En caso que recurra un tercero, no será necesario contar con un mandato especial a dicho efecto pero debe existir ratificación o a lo menos pasividad del agraviado, pues si el mismo se hace parte y cuestiona la acción del tercero, el recurso planteado por este último, en nuestra opinión, no debiese prosperar a menos que exista una norma de orden público o derecho indisponible comprometido. En general, las Cortes de Apelaciones no impiden que se hagan parte del recurso personas con intereses comprometidos en ellos. Teóricamente, se trata de un recurso informal que podría incluso plantearse por teléfono o por fax. En la práctica, se presenta con todas las formalidades propias de un escrito judicial, normal y corriente. Junto con el recurso o durante la tramitación del mismo se puede solicitar una “orden de no innovar”, la que puede tener un contenido de lo más variado, por lo que el mismo debe ser especificado por el solicitante. En caso de presentarse tal solicitud, se sortea una sala para que se pronuncie en cuenta sobre la misma. Básicamente, de concederse dicha orden, se producen dos efectos: i) se obtiene la paralización de un proceso o acción en curso, de manera de evitar la consumación de los daños o su agravamiento, especialmente si los mismos son irreparables, siendo estos los argumentos principales que se deben exponer en la respectiva solicitud, y; ii) se radica en la sala que concedió la orden de no innovar el conocimiento del recurso, es decir, la misma sala que conoció y otorgó la orden de no innovar conocerá del fondo del recurso y de los alegatos. Una vez presentado el recurso, la Corte de Apelaciones “en cuenta”, es decir, sin vista de la causa o alegatos de las partes y con la sola descripción que hace el relator, se pronuncia sobre la admisibilidad del mismo. Se trata de un examen formal, en donde se revisa si se cumple con el plazo y si se expresan fundamentos. Para algunos, dada la amplitud de la consagración constitucional del recurso, no procedería este control de admisibilidad toda vez que la Constitución Política de la República no establece requisitos al respecto. La sala respectiva de la Corte de Apelaciones que conoce en cuenta de esta presentación, por unanimidad, puede declararla inadmisible por resolución que no puede apelarse y en contra de la cual sólo procede un recurso de reposición. Declarado admisible el recurso, se dicta un auto solicitando informe a la persona recurrida y notificándole dicha orden, por cualquier medio. Se le fija un plazo breve para remitir el informe y los antecedentes del caso, de manera de satisfacer el requerimiento constitucional de la bilateralidad de la audiencia. Si bien en general no nos parece aceptable, ante la urgencia del recurso en cuestión que se proceda de esta manera, en la práctica suele concederse a solicitud de parte una extensión del plazo para evacuar el informe, lo que retrasa el proceso. Existen mecanismos para sancionar a un funcionario público que retarde la presentación del informe o los antecedentes relevantes. Una vez que se recibe el informe o, en su caso, se decreta prescindir del mismo por no evacuarse en tiempo y forma, se dicta “autos en relación” y se agrega extraordinariamente la causa a la tabla del día subsiguiente.



Atendido que se trata de un recurso extraordinario y urgente, por regla general sólo el recurrente puede suspender sin expresión de causa una vez la vista de la causa. La parte recurrida puede suspender también, pero debe ser por motivos fundados, quedando en manos de la Corte de Apelaciones determinar si concede o no la suspensión. Durante la vista de la causa se produce el anuncio, la relación y los alegatos. Luego de ello, la causa puede resolverse derechamente o quedar formalmente en “acuerdo”. Durante la tramitación del recurso respectivo, la Corte de Apelaciones puede decretar gestiones o diligencias a objeto de obtener los antecedentes que crea necesarios para resolver. Existe un plazo general de 5 días hábiles para resolver el recurso, salvo que el mismo se refiera al derecho a la vida; al del número 3 del artículo 19 sobre las “comisiones especiales”, o; a la libertad de opinión, reunión o información, casos en los cuales el plazo se reduce a dos días hábiles. Este plazo, como todos los que se fijan a los Tribunales, no son fatales y no siempre se cumplen. Contra la sentencia que acoge o rechace el recurso –sentencia definitiva que pone fin a la instancia, resolviendo el asunto controvertido- procede el recurso de apelación que se interpone ante la Corte de Apelaciones para ser conocido por la Corte Suprema. El plazo para apelar son 5 días hábiles y fatales. Este recurso debe ser fundado en el hecho y el derecho, conteniendo peticiones concretas al tribunal de alzada. No procede el recurso de casación. Este recurso, por regla general, es resuelto “en cuenta” por una sala de la Corte Suprema, a menos que esta estime necesario –de oficio o a petición de parte- oír alegatos, caso en el cual se agrega la causa extraordinariamente a la tabla. Adicionalmente: i) la prueba acompañada debe valorarse conforme las normas de la sana crítica; ii) la Corte respectiva puede condenar en costas si lo estima procedente, y; iii) la cosa juzgada que produce el fallo es formal, por lo que si bien no puede recurrirse de protección nuevamente por los mismos hechos y partes, sí pueden iniciarse acciones de otro tipo. I. Algunas reflexiones en cuanto al plazo del recurso en cuestión. El plazo para interponer el recurso de protección se encuentra establecido en el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre la materia. Ha sido por la vía del plazo en la que muchas veces se han declarado improcedentes recursos de protección. Ahora bien, es legítimo preguntarse si un Auto Acordado puede limitar –estableciendo un plazo u otros requisitos- un recurso o acción constitucional, esto es, un derecho público subjetivo que establece la Constitución Política de la República. Aún más, el número 3 del artículo 19 de la Constitución Política de la República señala que existe reserva de ley en cuanto a establecer las bases de un procedimiento, cumpliendo en su caso con los principios de



racionalidad y justicia. No existe en la materia ley alguna. En efecto, se han presentado múltiples proyectos de ley a este respecto. En nuestra opinión, esta materia requiere urgentemente de la dictación de una ley que, además de regular el procedimiento, fije criterios claros en beneficio de la certeza jurídica. Por su parte, no sólo el hecho de establecerse un plazo ha sido problemático, dado que también la aplicación del mismo ha generado incertidumbres. Así, por ejemplo, existen fallos en los que se da cuenta que ante una omisión administrativa no empieza a correr plazo alguno en contra del recurrente por tener el carácter de una infracción permanente. Lo mismo en relación a acciones que causan daños y que tengan el carácter de continuas. Por su parte, existen fallos que señalan que no obstante mantenerse día a día la acción que causa la privación que se alega, el plazo empezó a correr el día que se dio inicio a dicha acción o, en su caso, desde que se tomó conocimiento de la misma. El argumento que sustenta esta tesis es permitir que el plazo cumpla su finalidad. Dentro de estas tesis existe la variante de considerar que el plazo corre desde que se realizó la acción o desde que incurrió en la omisión y no desde que se produjeron los efectos negativos. La casuística en esta materia es enorme, lo que refuerza la necesidad –incluso de tipo constitucional- de que la materia sea regulada por ley de una manera uniforme y general. J. Reflexiones finales. El recurso de protección, a través de los años, ha prestado importantes servicios a la justicia y al orden social. En efecto, además de establecer un mecanismo para recurrir en contra de acciones u omisiones del Estado o de particulares, sin que se presenten duda en cuanto a las competencias judiciales, se ha creado un sistema expedito de resguardo del derecho. En efecto, las potestades de la Corte respectiva al resolver el recurso son amplias en cuanto a reestablecer el imperio del derecho. Ahora bien, se trata de un recurso que es especialmente útil frente a infracciones claras a la legalidad o para casos urgentes, especialmente si se interpone solicitando una orden de no innovar. Por el contrario, muchas veces los recursos de protección no son convenientes, especialmente en casos de materias con mayor complejidad jurídica o en los que puedan existir dudas sobre la capacidad de demostrar la existencia y contenido del derecho que se invoca en un plazo breve. Así por ejemplo, son múltiples los fallos de recursos de protección en los que se señala que no procede la declaración de derechos contractuales por esta vía. Así, existiendo dudas sobre si se ha cumplido o no con un contrato –es decir, si se ha afectado el derecho personal emanado del mismo y, por ello, garantizado por el número 24 del artículo 19- lo más probable es que se rechace el recurso por el expediente de establecer que el tal mecanismo no busca declarar la existencia de derechos en duda. En tal sentido, aún teniendo presente que el fallo en recurso de protección no produce cosa juzgada, son muy importantes las consideraciones que realiza la Corte respectiva, incluso aquellos que se hacen “a mayor



abundamiento” y que no tienen incidencia gravitante en la forma en que se resuelve. Estos considerandos pueden ser invocados, indudablemente, por la parte a la que favorezcan en una eventual acción ordinaria. 6.3.- ACCIÓN O RECURSO DE AMPARO (HABEAS CORPUS) A. Concepto, orígenes y evolución En nuestra opinión, se trata de una acción constitucional que tiene por objeto el resguardo de la libertad individual y la seguridad individual, frente a acciones u amenazas ilegales o arbitrarias, provenientes de particulares, autoridades o incluso jueces. Para algunos autores, se trataría de una acción sólo cuando se recurre en contra de acciones de particulares o de funcionarios administrativos y de un recurso, cuando se presenta en contra de resoluciones judiciales. Al tener siempre por sujeto pasivo directo el “tribunal que señale la ley”, el cual debe activar el ejercicio de sus facultades, estimamos que en todos los casos presenta el carácter de una acción. Esta acción se encuentra establecida y regulada, en su esencia, en el artículo 21 de la Constitución Política de la República y en el auto acordado de la Corte Suprema de 1932. Esta acción es diferente al procedimiento de amparo ante el juez de garantía que se establece en los artículos 95 y siguientes del Código Procesal Penal. Es un mecanismo constitucional que permite activar el ejercicio de la jurisdicción del tribunal que indique la ley (actualmente, una Corte de Apelaciones) a efectos de resguardar la libertar personal y seguridad individual de quien se ha visto privado o amenazado al respecto, ilegalmente. En el caso de la acción en análisis, no obstante activar el ejercicio de la jurisdicción, estamos ante un caso especial pues la jurisprudencia generalísima aceptó la procedencia de la misma en contra de las resoluciones judiciales. Esta acción se desarrolló al amparo del derecho procesal y muchos antes de que pueda establecerse la existencia de un derecho constitucional, propiamente tal. Suele decirse que nace en el derecho romano, asociado a la facultad del juez de exigir que se le presentase la persona del privado de libertar a efectos de constatar su estado y situación. Más tradicionalmente, el análisis histórico suele referir a la Carta Magna inglesa de 1215 y a los demás documentos tradicionales del derecho anglosajón. Existen, también, instituciones análogas en el derecho de los fueros en la España de la Edad Media. En el derecho comparado e incluso en nuestra propia historia constitucional, se ha venido consagrando esta acción e incluso, la misma ha sido utilizada no sólo para el resguardo de la libertad personal sino también de otros derechos, libertades e intereses constitucionales. Tal es el caso de la Constitución de 1833 en Chile o, por ejemplo, la situación en la Argentina contemporánea.



El acta constitucional número 3, recogiendo el desarrollo jurisprudencial previo, establece el denominado amparo preventivo, es decir, aquel que procede no sólo ante la privación del derecho sino también ante las amenazas al mismo. B. Análisis de la acción En cuanto a las características de esta acción podemos señalar que la misma es informal; cautelar y conservadora, pues permite adoptar medidas de resguardo de la libertad individual y seguridad persona); da lugar a un procedimiento inquisitivo donde el tribunal tiene un rol activo; genera cosa juzgada formal; se establece a favor de personas naturales y se puede recurrir contra todo tipo de personas, naturales o jurídicas, públicas o privadas, incluso en contra de resoluciones que no han sido objeto de otros recursos. Desde otro punto de vista, se puede hablar de un amparo correctivo, el que se aplica cuando existe una privación o perturbación de la libertad individual y seguridad personal, y uno preventivo, el que procede frente a amenazas. Por medio de esta acción se protege la libertad personal (esto es, residir y permanecer en cualquier lugar, desplazarse y entrar o salir del país) y la seguridad individual (es decir, que la libertad personal no se vea afectada por amenazas o perturbaciones al individuo y sus derechos, salvo en los casos que prevé la ley). Se trata de una garantía constitucional, es decir, de un mecanismo de protección de un derecho, libertad o interés, y por lo mismo no puede ser limitado en su alcance ni siquiera por el legislador. El legislador sólo puede regular aspectos procedimentales del recurso, pero no limitar su procedencia, toda vez que se trata de una garantía que la propia Constitución Política de la República entrega directamente a los individuos. Por ello, el legislador al implementar el texto constitucional, debe tener presente que el mismo establece un recurso amplio y sin mayores formalidades, al punto que se puede concurrir por si o por cualquiera a su nombre, directamente, ante el tribunal que señale la ley. Por lo demás, el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, adoptado al amparo de la OEA en 1969) establece que toda persona tiene derecho a un procedimiento sencillo, rápido y efectivo de sus derechos, de manera que especialmente teniendo presente lo dispuesto en el artículo 5 de la Constitución Política de la República, mal puede el legislador o el juez desconocer tal garantía o complicar su ejercicio. Es una acción cautelar –pues resguarda determinados derechos- y declarativa, en cuanto establece la existencia de los mismos y la ilegalidad del hecho recurrido. La acción en análisis se encuentra consagrada en el artículo 21 de la Constitución Política de la República, y resguarda frente a cualquier privación, perturbación o amenaza ilegal a la libertad personal y la seguridad individual, lo que incluye pero no se limita, todo arresto, detención o prisión, así como toda persecución a una persona, amenaza a la misma que limite su libertad, etc. No es necesario esperar una privación de la libertad individual para que proceda el recurso, pues es posible interponerlo ante una perturbación –es decir, algo que sin privar estorba el ejercicio del derecho- o ante una amenaza, es decir, un eventual daño futuro. Este recurso resguarda el conjunto de libertades y derechos que se consagran, en términos amplios, en el número 7 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. La actividad que priva (como la detención,



arresto, etc.) perturba o amenaza la libertad o seguridad individual puede provenir de un particular o de un ente público o funcionario, sin limitación alguna. La privación, perturbación o amenaza a la libertad personal o la seguridad individual debe ser contraria a la Constitución Política de la República o a las leyes, lo que amplía el alcance del recurso más allá de las normas del número 7 del artículo 19 de la Carta Fundamental, las que consagran los bienes jurídicos resguardados por esta acción. La acción recurrida debe ser en consecuencia inconstitucional o ilegal y, en nuestra opinión, también procede en caso de arbitrariedad puesto que la misma también se encuentra proscrita por la Carta Fundamental. En todo caso, el texto constitucional no es explícito en señalar la procedencia del recurso ante arbitrariedades, aunque el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal reconocía expresamente la procedencia de la acción en caso de arbitrariedad. La Constitución Política de la República entrega la determinación del juez competente para conocer de esta acción –y en los hechos, la regulación de la misma en detalle- al legislador. Concretamente, la materia se encuentra regulada en cuanto al tribunal competente por el Código Orgánico de Tribunales, el que señala en su artículo 63 número 4 letra b) que conoce la Corte de Apelaciones en primera instancia y, por su parte, en su artículo 98 número 3, que conocerá en segunda instancia la Corte Suprema. En cuanto al procedimiento, atendido el cambio del sistema penal, las normas del antiguo Código de Procedimiento Penal van quedando en desuso, siendo todavía relevante el auto acordado de la Corte Suprema del año 1932. Dentro de las medidas que puede adoptar el tribunal competente (Corte de Apelaciones) en virtud del recurso, las que en todo caso son meramente ilustrativas y no la limitan, se encuentran las siguientes:

- Asegurar la debida protección al afectado. Lo anterior incluye, pero no se limita a, dar protección policial ante amenazas, decretar la libertad inmediata de la persona detenida o ponerla a disposición del juez, en caso que una detención que estime procedente haya sido realizada por una persona distinta, pero facultada para ello;

- Adoptar inmediata y directamente medidas para el restablecimiento del imperio del derecho, lo

que incluye que ordenar que se guarden las formalidades legales, y;

- Disponer el habeas corpus, ordenando que la persona sea traída a su presencia de manera de constatar su estado y situación. En este punto, la redacción constitucional parece un poco restringida, toda vez que sugiere que dicha orden sólo será obedecida por los funcionarios a cargo de las cárceles o lugares de detención. En nuestra opinión, ello no limita la obligación de cualquier persona de dar cumplimiento a dicha orden.

c. Presupuestos, requisitos y aspectos procesales. En cuanto a los presupuestos, debe existir una privación, perturbación o amenaza a la libertad o seguridad individual, en infracción a las normas constitucionales contenidas en el número 7 del artículo 19 o de las leyes. En este punto, se puede incluso cuestionar una privación de libertad decretada en el contexto de un procedimiento penal, en la medida que se estime que no se dan los supuestos que al respecto prevé la ley.



Dentro de los vicios que pueden presentarse en cuanto a la privación, perturbación o amenaza de la libertad o seguridad individual, en el contexto del ejercicio de las facultades del Estado, se encuentran algunos de forma y otros de fondo. Dentro de los de forma, se encuentra el hecho de que la orden no proceda de una autoridad con competencia para decretarla; que la misma no cumpla los requisitos legales o haya sido correctamente presentada al afectado o que, en su caso, no se ponga a la persona a disposición del juez dentro de los plazos señalados por la ley o la detención se prolongue, sin sustento, más allá de lo permitido. Dentro de los vicios de fondo se contemplan, por ejemplo, las órdenes dictadas en casos distintos a los que proyecta la ley o cuando falte mérito al respecto. En este último caso, por ejemplo, cabe la acción en contra de una resolución judicial si se estima que no se dan los presupuestos para la privación de la libertad, lo que puede llevar a una Corte a conocer por la vía de amparo del mérito de un proceso criminal. Hacemos presente que evidentemente, la utilidad de la acción de amparo, ha variado en el tiempo de la mano de la reforma que existió al procedimiento penal, toda vez que el mismo contempla un procedimiento especial de amparo ante el juez de garantía. Se ha presentando discusión y dudas sobre si la regulación del Código Procesal Penal, que en su artículo 95 establece un procedimiento de amparo ante el juez de garantía excluye la procedencia de la acción constitucional de amparo contra resoluciones judiciales y, por su parte, si la regulación del Código de Procedimiento Penal –hoy derogada- se mantiene vigente en relación al recurso constitucional de amparo, junto con el auto acordado, en tanto no se dicte una nueva ley. En nuestra opinión, no existe impedimento alguno para que concurran ambos amparos –el constitucional y el legal, ante el juez de garantía- contra resoluciones judiciales pues el derecho constitucional garantista tiene por finalidad el resguardo de los derechos y, adicionalmente, no puede la ley reducir el alcance de la garantía constitucional del artículo 21 de la Carta Fundamental. Si bien creemos pertinente que se regule legalmente la materia, estimamos que en tanto ello ocurra, siguen vigentes las normas del auto acordado sobre tramitación del recurso de amparo. Tradicionalmente y según la regulación de los artículos 306 y siguientes del Código de Procedimiento Penal (hoy en desuso) y del Código Orgánico de Tribunales, ha sido competente la Corte de Apelaciones respectiva (donde ha existido discusión sobre si es el lugar de dictación o cumplimiento de la orden ilegal, el lugar de privación si no hay tal orden o el domicilio del afectado, especialmente en el caso de amenazas), en primera instancia y la Corte Suprema, en segunda vía apelación. No existe plazo para su interposición en la medida que exista la acción recurrida. El recurso no tiene mayor formalidad, puede plantearlo el afectado directamente o cualquiera a su nombre, no requiere de patrocinio de abogado, no hay plazo. En el caso que se recurra en contra de una resolución judicial se debe tener presente que esta acción no procede si se ha interpuesto, previamente, otro recurso procesal ordinario como el de reposición o apelación pues, en tales casos, la resolución ya ha sido revisada. Evidentemente, tampoco procede contra la privación de libertad que ha sido decretado como pena mediante resolución judicial.



Presentado el recurso, la sala tramitadora pide informe al recurrido, el que tiene un plazo de 24 horas para informar. En la tramitación puede apersonarse un Ministro de Corte al lugar de detención, con facultades incluso para decretar la libertad; decretarse otras diligencias; pedir traer a la vista el expediente –si se recurre contra una resolución-, solicitar se traiga a la vista a la persona (habeas corques que de no ser cumplido prontamente por la persona, puede involucrar la comisión de un delito) etc. Previo sorteo, la vista de la casa con alegatos se agrega preferentemente a la tabla del día siguiente hábil a recibido el informe y el fallo debe ser dictado en un plazo breve (eventualmente, 24 horas). Existe un plazo breve (24 horas, según el artículo 316 del Código de Procedimiento Penal) para apelar ante la Corte Suprema. Acogido el recurso de amparo, la Corte de Apelaciones deberá remitir los antecedentes al Ministerio Público para proceder al ejercicio de las acciones penales correspondientes, pues pueden haber existido delitos (por ejemplo, un secuestro). En el sistema actual, gran parte de las atribuciones propias del recurso de amparo se encuentran radicadas en el juez de garantía correspondiente al caso o, de ser necesario, el con competencia en el lugar donde la persona se encuentre privada de libertad. La materia se encuentra regulada en el artículo 95 del Código Procesal Penal. Dicha norma señala que, en caso de impugnación de la libertad ordenada por resolución judicial, la legalidad de la misma sólo puede ser impugnada por los medios procesales ante el tribunal que la dictó “sin perjuicio de lo establecido” en el artículo 21 de la Constitución Política de la República. Esta redacción legal es altamente curiosa pues, evidentemente, una norma del rango de ley no podría desconocer la acción de amparo que establece directamente la Constitución Política de la República. Por otro lado, la determinación de la competencia para conocer del amparo es remitida por la Carta Fundamental a la ley. Así las cosas, el procedimiento de amparo ante el juez de garantía es un procedimiento diferente a la acción constitucional de amparo. 6.4.- RECURSO DE AMPARO ECONÓMICO A. Introducción El recurso de amparo económico fue creado el día 10 de marzo de 1990, mediante la ley 18.971, como una forma de resguardar lo que se estimaba un pilar fundamental del modelo económico, en sus aspectos constitucionales. Básicamente, se trata de una acción establecida a nivel legal –por lo que no procede en contra de resoluciones judiciales, sino que por el contrario da inicio a un procedimiento activando la acción del Estado a través de su jurisdicción- que tiende a resguardar las garantías contenidas en el número 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, en ambos incisos. Para un importante sector de la doctrina, se trata de una acción eminentemente declarativa, es decir, cuyo objeto preciso es declarar que se viola lo dispuesto en el número 21 del artículo 19 de la Carta Fundamental. De tiempo en tiempo, esta tesis es recogida por la jurisprudencia o, en su caso, por un voto de minoría. Según esta tesis, el fallo sólo declara la infracción pero no puede adoptar medidas correctivas o de protección. En



apoyo de estas tesis, indudablemente, opera el tenor literal del artículo que crea esta acción. Así, atendido que dicha norma no otorga facultades para adoptar medidas concretas y por aplicación del principio de la juridicidad contenido en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, la Corte debe limitarse a declarar la infracción y la forma en que la misma se ha cometido. No obstante lo anterior, en la práctica se ha aplicado la acción de amparo económico como una acción cautelar, es decir, de aquellas que tienen por objeto no solamente declarar la existencia de una acción u omisión que afecta la garantía citada sino que también reestablecer el imperio del derecho, a través de la adopción de una o más medidas en el mismo fallo que declara la existencia de la infracción denunciada. Adoptada esta última tesis, se establece una cierta confusión entre el recurso en estudio y la acción de protección, donde probablemente la gran diferencia –además del plazo de interposición- es el carácter de acción popular de la primera de ellas. No es ésta la instancia de repasar el contenido del número 21 del artículo 19. No obstante ello, es importante recordar que el mismo tiene dos incisos. El primero de ellos establece un derecho o libertad individual –con el contenido de orden público económico que le hemos indicado- y el otro, incorpora una norma tendiente a limitar la acción empresarial del Estado, por lo que la misma posee más bien el carácter de una norma orgánica. Sólo queremos recalcar en esta etapa del análisis que existe, en relación a lo dispuesto en el inciso primero, la discusión en cuanto al contenido de la expresión relativa al derecho a desarrollar libremente una actividad económica “respetando las normas legales que la regulen”. Así por ejemplo, Zúñiga y Perramont, citando jurisprudencia, establecen que la mención citada se refiere al bloque de la legalidad, incluyéndose la potestad reglamentaria. Esta materia es medular para la procedencia y alcance de la acción en estudio, pues dependiendo de la forma en que la misma se resuelva dependerá, por ejemplo, que se acojan o rechacen los recursos interpuestos en contra de resoluciones o normas emanadas de la autoridad administrativa por el sólo hecho de encerrar la pretensión de regular una actividad económica. En relación al inciso segundo del numeral citado, queremos recordar que la limitación a la actividad empresarial del Estado es amplia, en cuanto trata de “desarrollar”, esto es, llevar adelante directamente la misma y “participar”, en cuanto hacerlo a través de filiales o incluso por medio de contratos con terceros. En el caso de la existencia de empresas del Estado, las mismas quedan comprendidas dentro de la noción de “organismos del Estado” y, en razón de ello, le resultan a su vez aplicables las mismas limitaciones, esto es, no desarrollar o participar en actividades empresariales salvo que una ley de quórum calificado lo autorice expresamente. Otro punto de interés, objeto de debate durante algún tiempo, guarda relación con determinar si la acción de amparo económico se puede utilizar en resguardo de uno o ambos incisos del número 21 del artículo 19. En efecto, se sostenía que el mismo –atendido su carácter popular- sólo procedía en relación a lo dispuesto en el inciso segundo, en cuanto buscaba evitar el desarrollo de actividades empresariales por parte del Estado fuera del marco constitucional. En favor de este criterio se abonaba el hecho que la ley fue aprobada dentro del contexto del estudio de las normas sobre el “Estado empresario”. Con el tiempo esta discusión ha sido aclarada en el sentido de que, al no distinguir la ley, el recurso procede en relación a ambos incisos del



numeral en cuestión. En efecto, el primer párrafo del artículo único de la ley que crea este recurso se limita a señalar “cualquier persona podrá denunciar las infracciones al artículo 19, número 21, de la Constitución Política de la República de Chile”. B. Titularidad de la acción de amparo económico. A este respecto, existe numerosa jurisprudencia que ha establecido que nos encontramos ante una acción especial, de carácter conservador, que es popular, es decir, se puede recurrir sin invocar y declarar un interés actual en el juicio. En nuestra opinión, este carácter de acción popular emana, en definitiva, de la naturaleza del bien jurídico que resguarda. En efecto, se trata de uno de los elementos esenciales del orden público económico, tal como se encuentra consagrado en nuestra Constitución Política de la República. La libertad de emprender así como las limitaciones a la actividad empresarial del Estado son de aquellos aspectos jurídicos económicos cuyo respeto interesa, por su naturaleza, a la comunidad íntegramente. En razón de lo anterior, nada impide que una persona recurra de amparo económico por el interés general en que existan, por ejemplo, más competidores en una actividad y, por su parte, otro recurra de protección invocando su propio derecho a competir. Aún más, en nuestra opinión, nada impide que quien ha perdido un recurso de protección recurra luego de amparo económico o vice versa (esto último es más improbable). C. Requisitos de procedencia. Algunos autores como Zúñiga y Perramont, plantean que los presupuestos de este recurso varían en caso que se conceptué el mismo como una acción declarativa o cautelar. Para ellos, en el primer caso, se estaría ante un contencioso administrativo tendiente a la anulación, sobre la base que existe una desvinculación del Estado o uno de sus organismos del principio de la legalidad, tal como se encuentra especialmente previsto en el número 21 del artículo 19. Por su parte, de tratarse de un recurso cautelar, los requisitos serían similares a los de la acción de protección, esto es “a) peligro de daño y; ii) apariencia de derecho o derecho indubitado”. Discrepamos de este criterio. En efecto, basta para la procedencia de la acción de amparo económico en todas sus formas con que exista una violación de lo dispuesto en el número 21 del artículo 19, sea que el mismo se estime como cautelar o meramente declarativo. Por lo anterior y especialmente teniendo presente que para interponer el recurso en estudio “el actor no necesitará tener interés actual en los hechos denunciados”, no nos parece que sea presupuesto de esta acción el peligro de daño –pues no procede ante amenazas sino ante infracciones- ni la existencia de un derecho involucrado. La diferencia entre el carácter cautelar o declarativo de la acción de amparo económico se traducirá en el tipo de solicitudes que se harán al Tribunal y en las medidas que el mismo podrá adoptar en el fallo. La remisión que existe en la ley al recurso de amparo o habeas corpus tiende a demostrar que nos encontramos ante un recurso informal.



En cuanto al sujeto activo la norma legal no distingue, razón por la cual esta acción popular podrá ser interpuesta por cualquier persona, natural o jurídica. Pese a que la norma legal no distingue, existen argumentos para señalar que esta acción sólo se ha entregado a los particulares y, por lo mismo, no podría recurrir una entidad pública. En nuestra opinión, la deficiencia de estos argumentos radica en que se centran en el hecho que el Estado y sus organismos no poseen derechos o libertades, sino facultades legales, de manera que no podrían invocar las primeras ante un Tribunal. Este argumento nos parece confuso, en la medida que olvida el carácter de popular de la acción de amparo económico, razón por la cual no se requiere titularidad de un derecho o libertad para recurrir. Para sostener que el Estado o uno de sus organismos puede interponer el recurso en estudio no sería necesario radicar en el mismo el derecho de emprender libremente pues, indudablemente, no posee el mismo. Por el contrario, en nuestra opinión nada impide que un organismo del Estado, en defensa del orden público económico, interponga este recurso, si se encuentra dotado de facultades legales para hacerlo. En relación al infractor, en nuestra opinión y pese a la discusión que se ha dado al respecto, la acción en estudio procede tanto en relación a acciones u omisiones del Estado o sus organismos –que violen cualquiera de los incisos del número 21 del artículo 19- como a acciones u omisiones de particulares que violenten principalmente lo dispuesto en el inciso primero de la norma citada pues, el inciso segundo, tiene por destinatario al Estado o sus organismos. Por lo anterior, el infractor puede ser una entidad o persona privada o pública. Técnicamente, atendido que la acción se dirige hacia el Tribunal para que declare la infracción –por lo que él opera como el verdadero sujeto pasivo- el infractor podrá actuar en el proceso como un tercero excluyente. D. Aspectos procesales 1. Tribunal competente para conocer de la materia. Será competente para conocer del recurso en estudio la Corte de Apelaciones del lugar en el que se ha cometido la infracción respectiva, con independencia de si los efectos de la misma se producen en otros lugares. 2. Regulación y características procesales. Pese a que ello no ocurre en la práctica, por la remisión a las normas del recurso de amparo no existiría impedimento para interponer el recurso en estudio sin intervención de un abogado, bastando la simple capacidad del sujeto que recurre. No se ha dictado un auto acordado especial de tramitación de este recurso, por lo que rigen las normas del artículo 21 de la Constitución Política de la República y del Auto Acordado que regula el mismo. En su momento, se aplicaba también en lo procedente el Código de Procedimiento Penal sobre recurso de amparo. Se trata de un procedimiento inquisitivo –es decir, el Tribunal dirige la investigación discrecionalmente y con una bilateralidad reducida- sumario o de plazos breves –por ello, por ejemplo, no procede la suspensión de la vista de la causa (número 5 del artículo 165 del Código de Procedimiento Civil)- e informal. Al ser un recurso extraordinario, no procede el mismo si la situación se encuentra bajo el amparo del derecho, como por ejemplo si se ha interpuesto un recurso de protección, pero en nuestra opinión –bastante



discordante con la de la jurisprudencia en general- nada impide que rechazado, por ejemplo, un recurso de protección se interponga la acción de amparo económico. En todo caso, existe jurisprudencia dividida a este último respecto. 3. Plazo de interposición. La norma que crea este recurso señala que el plazo de interposición son 6

meses desde cometida la infracción. Se trata de un plazo fatal en donde existen algunas incertidumbres. No obstante ello, si se acredita la forma en que se tomó conocimiento de la acción u omisión recurrida, podría sostenerse que el plazo corre desde tal fecha, aunque la misma sea posterior a la de la comisión. Ante hechos reiterados, en nuestra opinión y por regla general el plazo se cuenta desde la ocurrencia de cada uno de ellos por separados. En el caso de las omisiones, habría que determinar al respecto si existió plazo en el que se debió actuar, caso en el cual, vencido el mismo, existen poderosos argumentos para señalar que desde esa fecha comienza a correr el plazo.

4. Asumido el carácter cautelar de la acción en estudio, en nuestra opinión nada impide que se solicite junto con su interposición o durante su tramitación una orden de no innovar. 5. En cuanto a la prueba, pese a ser un procedimiento inquisitivo, la práctica aconseja que la misma

sea aportada por parte de quien recurre de amparo económico. El objeto de las probanzas es la existencia de la infracción denunciada.

En efecto, la norma legal establece expresamente como un deber de la Corte de Apelaciones investigar la infracción denunciada y dar curso progresivo a los autos. Lo anterior no obsta, en caso alguno, a que los recurrentes propongan diligencias probatorias a este respecto. 6. La sentencia de la Corte de Apelaciones es una sentencia definitiva, que acoge o rechaza el recurso. Es apelable dentro del plazo de 5 días para ante la Corte Suprema. De no apelarse, igualmente conocerá la Corte Suprema en virtud del trámite obligatorio de la consulta, el que se ve en cuenta salvo que se soliciten alegatos y se concedan. Siempre conoce la Corte Suprema en una de sus salas. La Corte puede adoptar las medidas que estime necesarias para el resguardo del derecho, en la medida que se estime esta acción como cautelar. Estas medidas pueden comprender, por ejemplo, la prohibición de realizar una determinada acción u otras. Si la sentencia establece fundadamente que el recurso carecía de toda base, el actor será responsable de los perjuicios causados. La sentencia sólo declarará este hecho, pero la valoración de los perjuicios y de la indemnización procedente se hará en juicio aparte. En cuanto a la cosa juzgada, a diferencia del recurso de protección, en este caso puede existir cosa juzgada material principalmente en cuanto se declare la existencia de una infracción.

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