DIRITTO COMMERCIALE

NOZIONE DI IMPRENDITORE. L’art.2082 del Codice Civile afferma che “èimprenditore chi esercita professionalmente un’attività economicaorganizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o diservizi.”Requisiti essenziali dell’imprenditore art. 2082 c.c.:- Attività produttiva- Organizzazione- Economicità- Professionalità

1. "attività produttiva" = considerando tale anche l’attività discambio diretta a incrementare l’utilità dei beni spostandolinel tempo o nello spazio, ed è irrilevante la natura dei beni oservizi prodotti o scambiati ed il tipo di bisogno che essi sonodestinati a soddisfare.

Non è impresa, invece, l’attività di mero godimento, ma non vi èincompatibilità tra attività di godimento e impresa in quanto lastessa attività può costituire nel contempo godimento di benipreesistenti e produzione di nuovi beni o servizi. Così,costituisce impresa il proprietario di un immobile che loadibisce a pensione, ma sono considerabili attività produttive anchequelle svolte dalle società di investimento, da quelle finanziarie.

"Attività" poi letteralmente significa una serie di atti ma inalcuni casi anche un singolo atto può dare luogo all’eserciziodi un’attività di impresa se si tratta di atto di notevolerilevanza e che quindi, di per sé, implica la professionalità(si pensi al singolo atto che è stato oggetto dell’impresa cheha costituito il Tunnel del Canale della Manica: si trattava diun singolo atto certamente, ma di rilevanza tale da configurareun’attività di impresa); quindi quando si parla di “attivitàeconomica” si parla di attività rivolta alla produzione o alloscambio di beni e servizi (precisazione del legislatore).

2. "attività organizzata" = Non è concepibile attività d’impresasenza l’impiego coordinato da parte dell’imprenditore di fattoriproduttivi (capitale e lavoro) propri e/o altrui, per un fineproduttivo. Non ha comunque importanza il tipo di apparatostrumentale di cui l’imprenditore si avvale e che può variamenteadattarsi a seconda del tipo di attività e delle scelteorganizzative dell’imprenditore.

N.B. Nonostante opinioni contrastanti, si ritiene che un minimo diorganizzazione di lavoro altrui o di capitale è pur semprenecessaria per aversi impresa sia pure piccola.

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In mancanza si avrà lavoro autonomo non imprenditoriale come nelcaso di prestatori autonomi d’opera manuale (elettricisti,idraulici,..) o di servizi fortemente personalizzati (mediatori,agenti di commercio,…).Il requisito dell’organizzazione è importante in quantocontraddistingue l’imprenditore sia da qualsiasi persona fisica chenon è imprenditore commerciale sia rispetto al piccolo imprenditore.Per organizzazione s’intende l’organizzazione di fattori produttivi:capitale, lavoro, macchinari etc.

Esempio: pensiamo ad una delle categorie di piccolo imprenditore:l’artigiano che realizza un prodotto utilizzando la sua abilitàpersonale. Ad esempio, un sarto è un artigiano: egli riesce arealizzare un vestito utilizzando prevalentemente le sue mani, la suaabilità. Ma se il sarto comincia a far lavorare con sé altre persone,ad acquistare macchinari per la realizzazione dei vestiti, ed adutilizzare capitali presi in prestito da terzi per acquistaremacchinari e corrispondere il salario alle persone impiegate, eglidiventa un imprenditore commerciale. Perché? Perché attraversol’impiego di altre persone alle sue dipendenze, degli ingenticapitali, e dei macchinari egli mette su una vera e propriaorganizzazione. A quel punto, il vestito che sarà realizzatodall’insieme di lavoratori dipendenti e dei macchinari sarà unprodotto dell’organizzazione e non il risultato dell’attivitàpersonale dell’artigiano. Inoltre il nostro sistema distingue i professionisti intellettualidagli imprenditori, infatti a norma dell’ Art.2238 - (spiegazione):Coloro che esercitano una professione intellettuale non sonoconsiderati imprenditori se l’organizzazione di cui si servono èsoltanto strumentale alla loro attività, Affinché diventino imprenditori è necessario che l’esercizio dellaprofessione intellettuale avvenga all’interno di una organizzazioneproduttiva (esempio: è imprenditore il medico che esercita una casa dicura del quale è proprietario, nella quale egli stesso svolgel’attività di medico).

o Affinché si abbia un imprenditore è necessario che l’esercizioprofessionale dell’attività di produzione di beni e servizirisulti organizzata al “fine dello scambio” di almeno una partedei prodotti e dei servizi dell’attività. Quindi non èimprenditore chi cede gratuitamente i beni o i servizirealizzando un’attività diretta al soddisfacimento di interessialtrui.

o Ma l’intento speculativo non è essenziale all’imprenditore; èsufficiente che l’imprenditore “appaia” voler conseguire,attraverso l’esercizio dell’attività di impresa, uno scopoegoistico cioè un qualsiasi interesse patrimoniale a luiriconducibile, (lo scopo egoistico, essendo quello nella realtà

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più frequente, deve, in mancanza di prova contraria,presumersi).

A tale stregua è imprenditore l’ente pubblico che esercita un’attivitàeconomica organizzata (2093, 2201) il quale può non proporsi uno scopodi lucro.

E’imprenditore la società cooperativa (2511, 2515) anche quando essasi proponga esclusivamente uno scopo mutualistico il quale e’uno scopoegoistico perché assicura vantaggi patrimoniali ai suoi soci, anchenon è uno scopo lucrativo perché questi vantaggi non consistono nelladistribuzione tra i soci dell’utile realizzato dalla società.

E’ imprenditore la persona fisica che gestisce un ristorante fornendopasti a prezzo di costo o in perdita a scopo caritatevole, ma senzafarlo apparire (in mancanza di perseguimento palese dello scopoaltruistico, deve presumersi quello egoistico).

E’ imprenditore la persona fisica che consegue un utile dalla suaattività ma lo devolve integralmente e sistematicamente ai poveri (ciòperché, anche se in questo caso lo scopo altruistico è palese, loscopo altruistico non è realizzato direttamente attraverso l’eserciziodell’attività d’impresa ma attraverso una successiva attività).

3. Economicità: Per aversi impresa è quindi essenziale chel’attività produttiva sia condotta con metodo economico, secondomodalità che quanto meno consentono la copertura dei costi con iricavi ed assicurino l’autosufficienza economica. L’attivitàdeve essere organizzata in maniera tale che i costi sostenutisiano inferiori ai profitti.

4. "esercizio professionale" = vuol dire esercizio svolto concontinuità, costanza, determinazione, intenzionalità....nelsenso opposto all’attività svolta come hobby, oppuresaltuariamente, di tanto in tanto. Ad esempio, se una personaacquista un’automobile e dopo 1 anno la rivende ricavandoci unprofitto, deve costui essere considerato imprenditore?Certamente no se ed in quanto la persona abbia posto in essereun singolo atto, consistente nell’acquisto e nella rivendita,che pertanto non soddisfa il requisito della continuità; èimprenditore il gestore di stabilimento balneare aperto solopochi mesi l’anno.

ARGOMENTI CONTROVERSI:1. Attività d’impresa e scopo di lucro. Ci si è chiesti se lo scopo di lucro

costituisca requisito essenziale dell’attività d’impresa. Siritiene che la risposta debba essere comunque negativa siaconsiderando il lucro soggettivo (movente psicologicodell’imprenditore), sia considerando il lucro oggettivo (attivitàsvolta secondo modalità lucrative), poiché irrilevante è lacircostanza che un profitto venga realmente conseguito o devoluto a

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fini altruistici. Ad esempio le cooperative, che hanno scopomutuativo, devono comunque essere considerate imprese. Affinché cisia impresa è sufficiente l’economicità, ossia il finanziamentoattraverso la propria attività .

Il profitto sarebbe requisito necessario x alcuni. Per altri bastail metodo economico (= superamento dei costi con i ricavi).Per CAMPOBASSO, di solito è normale che ci sia scopo lucrativo maesso non è indispensabile. Basta che la proprietà sia organizzatain modo da rispettare il metodo economico, cioè la tendenza asuperare con i ricavi i costi di produzione approntati, che siidentifica l’impresa.

2. Problema dell’impresa per conto proprio. Nonostante opinioni contrarie, (senon si arriva al mercato non c’è impresa) CAMPOBASSO dice che ladestinazione al mercato non è necessaria. In realtà nell’ambitodella nozione ex art 2082 “svolge attività ai fini della produzioneo scambio di beni e servizi,” la produzione di per se potrebbeessere sufficiente a garantire la qualifica di imprenditore.Quindi, 1 soggetto che soddisfa i requisiti essenziali, producebeni utilizzandoli per sé, senza metterli sul mercato, è comunqueconsiderabile imprenditore. Ad esempio, sono tipiche imprese per contoproprio: a) la coltivazione del fondo finalizzata al soddisfacimentodei bisogni dell’agricoltore e della sua famiglia, b) lacostruzione di appartamenti non destinati alla rivendita(costruzioni in economia). Esse dimostrano che non vi èincompatibilità tra impresa per conto proprio ed economicità, datoche l’attività produttiva può considerarsi svolta con metodo economicoanche quando i costi sono coperti da un risparmio di spesa o da unincremento del patrimonio del produttore.

3. Problema dell’impresa illecita. Nei casi meno gravi in cui l’illiceitàdell’impresa è determinata da violazione di norme imperative che nesubordinano l’esercizio a concessione o autorizzazioneamministrativa, come nel caso di commercio senza licenza o banca difatto (cosiddetta impresa illegale), si applicano tutte le disposizioniriguardanti l’imprenditore, salvo eventuali sanzioni. Nei casi piùgravi in cui illecito è l’oggetto stesso dell’attività, come nelcaso di contrabbando o fabbricazione di droga, e anche di impresamafiosa, l’imprenditore soggiace alle norme “negative” riguardantel’imprenditore (principalmente ai fini di tutelare i terzi), ma nonpuò godere delle norme “positive”.

4. Impresa e professioni intellettuali. I liberi professionisti non sono mai inquanto tali imprenditori, e ciò si desume dal 1° comma dell’art.2238, secondo il quale le disposizioni in tema d’impresa siapplicano alle professioni intellettuali solo se “l’esercizio dellaprofessione costituisce elemento di una attività organizzata informa d’impresa”. I liberi professionisti diventano imprenditorisolo se ed in quanto la professione intellettuale è esplicata

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nell’ambito di altra attività di per sé qualificabile come impresa.Essi godono comunque di una disciplina legislativa che liprivilegia, e per questo si parla di “professioni protette oriservate”, anche se in pratica è difficile stabilire quandoun’attività sia considerabile professione intellettuale e ricadaperciò nell’art. 2238: decisivo è il carattere eminentementeintellettuale dei servizi prestati (criterio sostanziale). Oggivengono considerati imprenditori commerciali, e non liberiprofessionisti, i farmacisti e gli agenti di cambio.

Imputabilità dell’attività d’impresa = il codice del 42 è incentrato sullafigura dell’imprenditore. Quali sono i criteri che individuanol’imputabilità.Il CAMPOBASSO individua un concetto di tipo formale = propende per ilcriterio della spendita del nome. Qui si inseriscono le norme di dirittofallimentare. Chi risponde quando l’impresa va male?Art. 146 di diritto fallimentare = ma è anche un paradigma dellaresponsabilità patrimoniale. In particolare per le srl. All’art 5. disciplinala fattispecie nelle quale dopo il fallimento risulta che l’impresa èriferibile ad una società il cui fallito è socio limitatamente responsabile.Cioè ipotesi di società di fatto.In questo fatto vengono coinvolti nella procedura fallimentare. Sono soggettiche il nome non l’hanno mai speso. Teoria dell’imprenditore occulto = regolaanalogaPoi ci sono ipotesi in cui l’attività non sarebbe imputabile a nessuno(associazione, ente pubblico, fondazione…). Lo stesso per l’incapace nonautorizzato esercita attività d’impresa (violazione di una norma che non èimputabile ad un soggetto debole), per i minori o nel caso della grandeimpresa. Quando l’impresa è molto grande soprattutto dal punto di vistadell’azionariato si spezza quel legame tra potere e azionariato. CAMPOBASSO - viene contraddetto in parte da questa legge in materiafallimentare che consente una deroga alla spendibilità.

Le imprese possono essere più di una a capo di uno stesso soggetto sia essopersona fisica o società e quindi realizzare diverse organizzazioni (es.holding che detiene capacità azionarie in una serie di imprese).Oppure una stessa attività può essere organizzata in diversi segmenti di tipocontabile, creando dislocazione territoriali, oppure differenziandoall’interno dei rami (es società in Francia disloca le spese amministrazionein India). L’IMPRESA – il cc non definisce l’impresa ma con riferimento allanozione di imprenditore ex 2082 possiamo definirla come l’attivitàeconomica organizzatadall’imprenditore da lui esercitata professionalmente ai fini dellaproduzione o dello scambio di beni e sevizi. E’ quindi un’attività di organizzazione di fattori produttivipersonali e reali preordinata alla creazione di nuova ricchezza (benie servizi) per soddisfare i bisogni del MKTO.Occorrerà poi soffermarsi su:

1. natura intellettuale o meno delle prestazioni2. non deve essere di mero godimento3. deve produrre ricchezza nuova

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L’ACQUISTO DELLA QUALITA’ DI IMPRENDITORE - E’ presupposto perl’applicazione ad un dato soggetto del complesso di norme chel’ordinamento ricollega a tale qualifica, e di quelle specificatamentedettate per l’imprenditore commerciale.

Per affermare che un soggetto e’ diventato imprenditore e’ necessarioche l’esercizio dell’attività’ di impresa sia a lui imputabile equindi giuridicamente a lui riferibile. E’ essenziale che l’esercizio di impresa avvenga, da partedell’imprenditore, in nome proprio, in quanto dall'eserciziodell'attività in nome proprio deriva per l’imprenditore l’assunzionedi quel particolare rischio che va sotto il nome di “rischioimprenditoriale”.

L’IMPUTAZIONE DELL’ATTIVITA’ DI IMPRESA: Nel nostro ordinamento vigeil principio secondo il quale il centro di imputazione degli effettidei singoli atti giuridici posti in essere e’ il soggetto il cui nomee’ stato validamente speso nel traffico giuridico “spendita del nome”.

Imputazione degli effetti è diversa a seconda che sussista mandato edesso sia o meno con rappresentanza:

Quando il mandatario agisce in nome del mandante tutti glieffetti negoziali si producono direttamente nella sferagiuridica del mandante.

in materia di mandato senza rappresentanza, quando il mandatarioagisce in proprio nome, acquista i diritti e assume gli obblighiderivanti degli atti compiuti con i terzi. Il codice civilestabilisce che i creditori del mandatario non si possonosoddisfare sui beni del mandante neppure se erano a conoscenzadella sua esistenza.

Quindi diventa imprenditore colui che esercita personalmentel’attività’ d’impresa compiendo in proprio nome gli atti relativi(spendita del nome).

Non diventa invece imprenditore colui che gestiste l’altrui impresaquando operi spendendo il nome dell’imprenditore, per effetto delpotere di rappresentanza conferitogli dall’interessato oriconosciutoli dalla legge.

E’ un fenomeno largamente diffuso nella pratica commercialel’esercizio d’impresa per interposta persona, che si connota per lacompresenza di due soggetti:

1. L'imprenditore palese (o prestanome), che è colui che spende ilnome pur non gestendo l'impresa;

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2. il dominus (o imprenditore occulto), che è colui che gestiscerealmente l'impresa da indirizzo all’impresa e fa suoi tutti iguadagni, senza però apparire come imprenditore di fronte aiterzi

L'imprenditore occulto mette i soldi per l'attività d'impresa, prendele decisioni aziendali e incassa gli utili, l'imprenditore apparente,che di solito è nullatenente, esegue le decisioni e magari vienepagato con una somma fissa mensile (es si costituisce una sdkdotandola di un modesto K, del tutto o quasi in mano ad un dominus.In tale situazione gli atti di impresa saranno formalmente decisidagli amministratori e posti in essere in nome dalla società - paleseperò che ogni decisione sarà adottata dal socio che ha la quasitotalità delle azioni imprenditore indiretto).Il pratica imprenditore occulto è quello che non agisce direttamentenella propria attività, ma tramite un prestanome. In tale modo riescea compiere l'attività d'impresa pur non apparendo come colui che laesercita1.

In pratica, mentre gli atti di impresa sono formalmente imputabili alprestanome o ad una società all'uopo costituita (cd. società dicomodo), i proventi dell'attività, la direzione dell'impresa e lasomministrazione dei mezzi necessari sono sostanzialmente effettuatida un altro soggetto.

Questo modo di operare non solleva particolari problemi nei casi incui l’attività dell’imprenditore è fiorente.Ne solleva invece di ben gravi quando gli affari procedono male el’imprenditore palese sia una persona fisica nullatenente oppure unasocietà di comodo con capitale sociale irrisorio. In quest’ ultimaipotesi, ferma restando la possibilità per i creditoridell’imprenditore palese di chiederne il fallimento, si concreterebbel’assurda anomalia di far ricadere il rischio d’impresa non giàsull’imprenditore, bensì sui suoi creditori, stante l’esiguità delpatrimonio dell’imprenditore palese.

1. parte della dottrina ritiene che siano responsabilicumulativamente sia il prestanome sia l’imprenditore occulto, (responsabilitàcumulativa), poiché colui che esercita in concreto il potere didirezione di un'impresa deve assumersene necessariamente anche il

1 Infine è da tenere presente, per una più compiuta comprensione del fenomenodell’imprenditore occulto (come andremo ad esaminare), che l’imprenditore èassoggettato ad uno speciale regime, che incide direttamente sui rapporti giuridiciche a lui fanno capo e pertanto:

-       ha la direzione dell’impresa, ne è il capo ed esercita il poteregerarchico sui collaboratori subordinati che dipendono da lui (art. 2086 c.c.);

-       ha l’obbligo di tutelare le condizioni di lavoro dei propri dipendenti,adottando tutte le misure atte a proteggere l’integrità fisica e la personalità morale(art. 2087 c.c.);

-       è sottoposto ad un regime di particolare rigore pubblicistico (adesempio per quanto riguarda la responsabilità per i reati fallimentari).

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rischio e rispondere delle relative obbligazioni - con esclusioneperò del fallimento per l’imprenditore occulto.

2. teoria dell’imprenditore occulto - Parte della dottrina ritiene che sidebba superare il principio della spendita del nome (= obbligato eresponsabile è solo colui che ha agito in proprio nome) per quantoriguarda i debiti d’impresa. Si sostiene che nel nostro ordinamentoè espressamente sanzionata la inscindibilità del rapporto potere-responsabilità. Perviene ad una completa parificazione delprestanome e dell’imprenditore occulto sul piano dellaresponsabilità d'impresa (quando l’impresa è esercitata tramiteprestanome, responsabili sono sia il prestanome sia il dominus). Ildominus di un'impresa formalmente altrui, pertanto acquisterebbe laqualità di imprenditore occulto, non solo risponderà unitamente alprestanome ma sarà altresì assoggettabile a fallimento insieme alui.

Tuttavia la teoria dell’imprenditore occulto in base alla qualerisponde e fallisce anche il reale interessato non può esserecondivisa da Campobasso.

Così come non può essere condiviso l’assunto in base al quale lasovranità di fatto sull’impresa rappresenta il solo criterio giuridicodi imputazione dell’attività d’impresa, sicché solo il dominusacquisterebbe la qualità di imprenditore.

Una smentita viene dai principi che regolano le società di K. Inqueste è sempre individuabile un socio o un gruppo di soci che difatto controlla e dirige la società. Ma l’azionista o gli azionisti dicomando NON sono in quanto tali chiamati dal legislatore a risponderepersonalmente dei debito della società. Sia x SPA che SRL, poi, neanchela qualità di socio unico comporta l’assunzione di responsabilità illimitatax le obbligazioni sociali. Ne consegue che il dominio di fatto diun’impresa individuale o di una società di k, non è condizionesufficiente x esporre a responsabilità e fallimento. Né tanto menodetermina di per se l’acquisto della qualità di imprenditore.Campobasso propende x il riconoscimento del CRITERIO FORMALE dellaspendita del nome (come imputazione della responsabilità per i debitidi impresa), in base al quale acquista la qualità di imprenditore, conpienezza di effetti, la persona fisica o la societa’ nel cui nomel’attivita’ di impresa e’ svolta.

In particolare dal 2003 è espressamente regolata la responsabilità civiledelle società o enti che esercitano un’attività di direzione e coordinamentosu altre società ed abusano di tale potere in danno dei creditori e socidella controllata ex 23592.

2 2359. Società controllate e società collegate. Sono considerate società controllate: 1) le società in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti

esercitabili nell'assemblea ordinaria; 8

Tale tesi viene sostenuta anche in base a 2 altri argomenti:

i creditori non sapevano dell'esistenza dell'imprenditoreocculto e quindi non hanno fatto affidamento sui suoi beni masolo sul patrimonio dell'imprenditore apparente;

c'è una norma nel codice civile in materia di mandato senzarappresentanza la quale stabilisce che i creditori delmandatario non si possono soddisfare sui beni del mandanteneppure se erano a conoscenza della sua esistenza; questa normaa maggior ragione si applica nel caso dell'imprenditore occultola cui esistenza è ignorata dai creditori dell'imprenditoreapparente. La Corte di Cassazione ha accolto quest’ultimaposizione e ha quindi stabilito che l'imprenditore occulto nonrisponde dei debiti fatti dall'imprenditore apparente.

l’impresa fiancheggiatrice – la giurisprudenza, nel tentativo direprimere abusi, rinviene, che i comportamenti di un socio che trattila società come “cosa propria” possono integrare gli estremi x darevita ad un’autonoma attività di impresa (distinta dalle attivitàd’impresa o dalle società di k dominate).Quindi se ricorrono i presupposti ex 2082 (organizzazione,sistematicità e metodo economico), il socio che ha abusato delloschermo societario, risponderà per le obbligazioni da lui contrattenello svolgimento dell’attività fiancheggiatrice, e in quanto talepotrà fallire se si accerta l’insolvenza della sua impresa.

In applicazione e non in deroga al principio della spendita del nome,si fonda la responsabilità personale (ed il fallimento) di chi abusidella posizione di socio dominante in società, quindi, ad esempio, puòessere che un socio (cd "Socio Tiranno") di comando di una società diK, non si limita ad esercitare i poteri sociali riconosciutigli dallalegge, ma tratti la società in assoluta violazione delle regoleattraverso una serie di comportamenti tipici, quali una serie difinanziamenti della società con prestiti, sistematica ingerenza negliaffari sociali, e così via.

La giurisprudenza, appunto per affermare la responsabilità personale el'esposizione al fallimento di chi abusi della posizione di dominio suuna società si capitali, l'ha configurata come un'autonoma attività diimpresa, individuale o anche societaria, ma in tal caso sarà una

2) le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti peresercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria;

3) le società che sono sotto influenza dominante di un'altra società in virtùdi particolari vincoli contrattuali con essa.

Ai fini dell'applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anchei voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta;non si computano i voti spettanti per conto di terzi.

Sono considerate collegate le società sulle quali un'altra società esercitaun'influenza notevole. L'influenza si presume quando nell'assemblea ordinaria puòessere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioniquotate in borsa.

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società di fatto, distinta dalla società di capitali. Così il socio oi soci che hanno operato risponderanno per le obbligazioni da lorocontratte nello svolgimento dell’attività di sostegno.pag 44 campobasso

ESERCIZIO INDIRETTO DELL’ATTIVITA’ DI IMPRESA

Trasferimento del rischio d’impresa dal reale dominus sui creditoridell’impresa, attraverso lo schermo dell’imprenditore palese

Come neutralizzare i pericoli per i creditori, insiti nella rigorosaapplicazione del principio della spendita nel nome?

Teoria del potere d’impresa Si assume che nel nostro ordinamento giuridico venga espressamentesanzionata la inscindibilità del rapporto tra potere e gestione. Da ciòdiscende che vi sia:a) la responsabilità cumulativa dell’imprenditore palese e di quelloocculto b) il fallimento dell’imprenditore palese, ma non del dominus

Teoria dell’imprenditore occulto a) responsabilità cumulativa dell’imprenditore palese e di quello

occulto b) fallimento dell’imprenditore palese e del dominus.

Tale posizione (elaborazione di Bigiavi) sostiene che in ogni ipotesi dipreposizione all’esercizio di una impresa commerciale da parte di unimprenditore che non spende il proprio nome, vi è la responsabilità e lasoggezione al fallimento non soltanto di colui che è apparso nei confrontidei terzi, ma anche della persona individuale, che è rimasta occulta.

Inaccettabilità del criterio sostanziale di imputazione della responsabilitàper debiti di impresa:

: manca una società tra dominus e prestanome, allorché nelrapporto che si instaura tra tali soggetti sono assenti tutti glielementi costituivi del contratto di società

come reprime allora gli abusi?CFR giurisprudenza l’impresa fiancheggiatrice” (i comportamentitipici del socio tiranno possono integrare gli estremi di una autonomaattività di impresa: questi, qualora ne sussistano i presupposti ex art. 2082c.c., risponderà per le obbligazioni da lui contratte nello svolgimentodell’attività fiancheggiatrice)

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L’INIZIO E LA FINE DELL’IMPRESA:

La qualità di imprenditore si acquista con l’effettivo iniziodell’esercizio dell’attività di impresa, sia per le persone fisichesia per gli enti pubblici e privati, comprese le società (principiodell’effettività). Non sono sufficienti né l’intenzione di dare inizio all’attività, nél’iscrizione nel registro delle imprese (in caso di mancata iscrizioneverranno inflitte le sanzioni previste dalla legge; anche i casi diinabilitazione e di incompatibilità non sono sufficienti).

Ma quando si verifica l’effettivo inizio dell’esercizio dell’attivitàd’impresa?Per rispondere a tale domanda è necessario distinguere a seconda cheil compimento di atti tipici di impresa (come la produzione e loscambio di beni e/o servizi) sia o meno preceduta da una faseorganizzativa oggettivamente percepibile (come l’affitto del locale ol’acquisto di predisposte attrezzature).In mancanza di tale fase organizzativa, solo la ripetizione di attiomogenei e funzionalmente coordinati renderà certo che non si trattidi atti occasionali, bensì di atti professionalmente esercitati.Quando invece venga preventivamente fatta l’organizzazione aziendalebasterà un solo atto di esercizio per dire che l’attivita’ siainiziata. Talvolta, particolarmente per le società, anche atti di solaorganizzazione (valutati secondo il loro numero e il livello disignificatività) possono essere equiparati ad atti di impresa,determinando dunque l’acquisto della qualità di imprenditore ed anchel’esposizione al fallimento. Anche nel caso della fine dell’impresa, domina il principio dell’effettività.La qualità di imprenditore si perde solo con l’effettiva cessazionedell’attività, ovvero con la chiusura della liquidazione, che potràconsiderarsi chiusa solo con la definitiva disgregazione del complessoaziendale (non si devono cioè più verificare operazioniintrinsecamente uguali a quelle “normali”) che rende definitiva edirrevocabile la cessazione.

Non è necessario che siano stati riscossi tutti i crediti e pagatitutti i debiti relativi.

E ’molto importante determinare l’esatto giorno di cessazione diattività d’impresa commerciale, poiché l’art. 10 legge fall. prevedeche l’imprenditore può essere dichiarato fallito entro un 1 dallacessazione dell’attività. Per quanto riguarda le società, si verifica talvolta che dei creditoriavanzino pretese dopo la cancellazione della società dal registrodelle imprese. Il legislatore dispone che di tali passivitàsopravvenute risponderanno gli ex soci o i liquidatori. Lagiurisprudenza tuttavia è ormai consolidata nell’affermare che lasocietà, benché cancellata dal registro delle imprese, deve ritenersi

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ancora esistente ed esposta al fallimento, fin quando non sia statopagato l’ultimo debito. Una società può essere perciò dichiaratafallita anche a distanza di anni dalla definitiva cessazione di ogniattività d’impresa e dalla cancellazione del registro delle imprese.

LA CAPACITA’ ALL’ESERCIZIO DELL’IMPRESA

È importante sapere che l’impresa è un fatto giuridico in senso stretto,invece i singoli atti che la compongono possono essere anche atti giuridiciin senso stretto e sia negozi come in particolare i contratti.

Ciò è molto importante in quanto proprio perché l’impresa nel suo complessovà considerata come mero fatto giuridico si potrà parlare di impresaconsentita o vietata, mai di impresa valida o invalida, si potrà parlare diimpresa reale o meramente apparente, mai di simulazione in quanto lasimulazione è una disciplina che si applica ai negozi giuridici che sonodegli atti e non fatti.Questo piccolo specchietto è rilevante in tema di capacità all’esercizio dell’impresa

Inoltre è utile ricordarci che la capacità giuridica, intesa comeidoneità di un soggetto ad essere titolare di diritti e obblighi, siacquista dalla nascita; invece la capacità di agire, intesa comeattitudine di un soggetto a compiere atti giuridici, si acquista alcompimento del 18 anno di età ma in certi casi non tutti i soggettihanno questa capacità di curare i propri interessi, in questi casi siparla di incapacità di agire.

Ora, mentre la capacità giuridica è concetto riferibile anche adiritti e obblighi determinatesi come effetti di fatti giuridici insenso stretto (quindi è concetto che può riferirsi all’attivitàd’impresa) invece la capacità di agire è concetto che non puòriferirsi all’attività d’impresa ma solo ai singoli atti checoncorrono a realizzarla.Ecco perché il minore può essere titolare di un’impresa se la riceveper donazione o per successione ereditaria, ma non potrà compiere gliatti che la compongono in quanto non ha ancora la capacità di agire.

Capacità e incompatibilità. La capacità all’esercizio di attività d’impresa si acquista con lapiena capacità d’agire e quindi al compimento del 18 anno di età. Siperde in seguito ad interdizione o inabilitazione. Costituisconoinvece incompatibilità divieti di esercizio di impresa commercialeposti a carico di coloro che esercitano determinati uffici oprofessioni. Essi non precludono all’acquisto della qualità di imprenditore, maespongono a gravi sanzioni.Se invece manca un presupposto amministrativo all’esercizio dell’attività oil soggetto versa in condizioni di incompatibilità, il soggetto saràdestinatario di sanzioni penali e amministrative.

L’impresa commerciale dell’incapace12

Per quanto riguarda l’attività agricola, il codice non detta disposizioni, etrovano perciò applicazione in materia le norme di diritto comune cheregolano il compimento di atti giuridici da parte degli incapaci. Per l’attività commerciale, viene invece ampiamente regolatal’amministrazione del patrimonio degli incapaci, in modo da garantirnela conservazione e l’integrità impedendo che lo stesso venga impiegatoin operazioni aleatorie o di pura sorte. Viene inoltre posto undivieto assoluto di inizio di impresa commerciale per il minore,l’interdetto e l’inabilitato. Tranne il minore emancipato, a questi 3soggetti è pertanto consentita solo la continuazione dell’esercizio diun’impresa commerciale preesistente, quando ciò sia utile perl’incapace e purché la continuazione sia autorizzata dal tribunale.L’esercizio autorizzato dell’impresa determina l’acquisto dellaqualità di imprenditore commerciale da parte dell’incapace. In particolare:- Incapace assoluto (Minore e interdetto): non può in nessun caso iniziare

l’esercizio di un’impresa commerciale- Quando questi acquista (per successione ereditaria o donazione) una

preesistente azienda commerciale, il rappresentante legale puòessere autorizzato dal tribunale a continuare l’eserciziodell’impresa. Intervenuta l’autorizzazione definitiva (che nel casodell’interdetto, può anche riguardare l’impresa iniziata dallostesso prima dell’interdizione), il genitore o il tutore èlegittimato a compiere solo gli atti di ordinaria amministrazione,mentre quelli di straordinaria amministrazione possono esserecompiuti solo in caso di necessità o utilità evidente, accertatadall’autorità giudiziaria con autorizzazione di regola concessaatto per atto.

- Inabilitato: l’inabilitato è un soggetto la cui capacità di agire èlimitata agli atti di ordinaria amministrazione. Come l’interdettoe il minore, può solo continuare un’impresa preesistente, noniniziarla ex novo. Intervenuta l’autorizzazione alla continuazione,l’inabilitato esercita personalmente l’impresa, sia pure conl’assistenza del curatore e con il consenso di questi per gli attid’impresa che esulano dall’esercizio dell’impresa. Il tribunale puòsubordinare l’autorizzazione alla nomina di un institore.

- Minore emancipato: il minore emancipato può essere autorizzato daltribunale anche ad iniziare una nuova attività. Conl’autorizzazione egli acquista la piena capacità d’agire.

Fallimento del minore. Dato che l’autorizzazione alla continuazionedell’attività fa sorgere in capo all’incapace la qualitàdell’imprenditore, questi resta esposto a tutte le conseguenze che nederivano, compreso il fallimento in caso di insolvenza. Nel caso del minore, si ritiene giusto far ricadere le sanzioni penalinon sul minore fallito esente da responsabilità oggettive, ma sulrappresentante legale, sebbene non possa essere qualificatoimprenditore. Più difficile appare invece sottrarre il minore fallitoalle incapacità personali (esclusione da varie professioni), in quantonell’albo dei falliti va iscritto il minore.

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CATEGORIE DI IMPRENDITORI

A tutti gli imprenditori si applicano le norme relative ad azienda,segni distintivi (ditta, insegna, marchio) e concorrenza.

Il cod.civ. distingue vari tipi di imprese e imprenditori a base di 3criteri certi:

1. l’OGGETTO DELL’IMPRESA che determina la distinzione traimprenditore agricolo e imprenditore commerciale (risp. art.2135e art. 2195)

2. DIMENSIONE DELL’IMPRESA : che serve ad enucleare la figura delpiccolo imprenditore e, di riflesso, il medio-grande (art. 2083)

3. LA NATURA DEL SOGGETTO che esercita l’impresa, che determina latripartizione legislativa fra impresa individuale, impresacostituita in forma di societa’ ed impresa considerata pubblica.

Quindi classificando le imprese si capisce che alcune regole valgonoper alcune e non per altre ma l’eccezione c’e’ infatti esistono normeapplicabili a tutti gli imprenditori e si parla quindi di STATUTOGENERALE DELL’IMPRENDITORE che comprende parte della disciplinadell’azienda e dei segni distintivi, disciplina della concorrenza edei consorzi e alcune norme sui contratti sparse nel codice. E’ poi identificabile uno statuto dell’imprenditore commerciale overientrano la regolamentazione dell’iscrizione nel registro delleimprese, la pubblicita’ legale, la rappresentanza commerciale, lescritture contabili, il fallimento e altre meno importanti procedureconcorsuali. Poche sono invece le disposizioni che riguardano gliimprenditori agricoli e i piccoli imprenditori che hanno solol’obbligo dell’iscrizione al registro delle imprese ma con un diversorilievo al confronto con gli altri imprenditori. Importante e’ ladifferenza tra impresa privata e pubblica dove la prima ha gli onerisuddetti e la seconda e’ quasi del tutto esonerata da taleregolamentazione e non e’ soggetta a fallimento.

La ragione della mancanza di una disciplina uguale per tutte leattività di impresa è duplice:

in particolare il legislatore del 42 non ha applicato agliimprenditori agricoli buona parte delle norme che disciplinanogli imprenditori commerciali perchè queste norme sono nate perrispondere ad esigenze, come la tutela del credito, fortementesentite solo dalla classe mercantile;

non ha applicato ai piccoli imprenditori commerciali buonaparte delle norme che disciplinano il grande imprenditorecommerciale perché molte di queste norme presuppongono unsoggetto che, nello svolgimento della sua attività economica,crea una fitta rete di rapporti giuridici soprattutto di naturadebitoria.

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L’IMPRENDITORE AGRICOLO E COMMERCIALE

IMPRENDITORE AGRICOLO - La disciplina nasce per attribuire disciplinadi favore a questo particolare settore soggetto al rischio di impresae rischio di calamità naturali che possono influire sul cicloproduttivo (attualmente le differenze si sono attenuate, si pensiagricoltura fuori terra). Il nostro ordinamento mantiene tuttavia unregime di favore soprattutto sottraendolo anche quando questa attivitàè svolta in forma societaria, dal fallimento.Esonerato dalle tenute contabili, dalle procedure concorsuali,iscrizione speciale nel registro imprese che prima aveva funzioneanagrafica - dal 2001 ha assunto piena efficacia dichiarativa3.. Gliatti diventano opponibili ai terzi (quindi stessa funzione dellapubblicità commerciale).

Il legislatore nell’art. 2135 c.c. ha distinto le attività agricole in2 grandi categorie:

1. le attività agricole principali dette essenziali 2. le attività agricole per connessione.

Inoltre ha specificato che le attività agricole essenziali sono leattività rivolte alla coltivazione del fondo, alla silvicolturaall’allevamento di animali, e ha precisato che queste attività devonoessere dirette alla cura e allo sviluppo di piante o di animali,attività che utilizzano o possono utilizzare il fondo il bosco o leacque dolci, salmastre o marine.Il legislatore non ha definito le attività agricole connesse,limitandosi a precisare che si intendono comunque connesse le attivitàdirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione,commercializzazione dei prodotti ottenuti dalle attività agricoleprincipali, nonché sono considerate connesse anche le attività direttealla fornitura di beni e servizi mediante l’utilizzazione diattrezzature o risorse dell’azienda agricola, sempre che tutte questeattività sono esercitate da un imprenditore agricolo il quale esercitaun attività agricola compresa tra quelle essenziali.

È chiaro che le attività agricole per connessione, a differenza delleattività agricole principali, sono delle attività di per secommerciali, esse diventano agricole solo se sono connesse ad unattività agricola principale esercitata dal medesimo imprenditore

È importante sapere che le attività agricole per connessione non sonosolo quelle elencate dal legislatore, esso utilizzando l’espressione“si intendono comunque connesse” ha lasciato la porta aperta a tutta una3 La pubblicità dichiarativa serve a rendere opponibili ai terzi gli atti percui è prevista. La sua omissione non tocca la validità dell'atto, ma la sua efficacia,in quanto rende impossibile far valere l'atto stesso verso i terzi, e costituiscequindi un onere.

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serie di attività connesse atipiche, l’importante è che esse sianostrumentali rispetto ad una delle attività agricole principali e chesiano esercitate dal medesimo imprenditore agricolo.

Ultimamente, col nuovo art. 2135, il legislatore con un decretolegislativo ha previsto che”si considerano imprenditori agricoli le cooperative diimprenditori agricoli ed i loro consorzi quando utilizzano per le attività di cui all’art. 2135prevalentemente prodotti dei soci, o quando forniscono prevalentemente ai soci i beni e servizidiretti alla cura ed allo sviluppo del ciclo biologico”. Pertanto, si è dilatata la fattispecie dell’impresa agricola percomprendervi imprese che prima della riforma non erano considerateagricole.

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La nozione di imprenditore agricolo resta molto importante soprattuttoperché è da essa che si desume, attraverso un criterio negativo, ilconcetto di imprenditore commerciale.- Infatti, si ritiene che è imprenditore commerciale ogni

imprenditore che svolga un’attività economica organizzata diversadall’attività agricola;

Non esiste la presunta 3° categoria di imprese anche se c’è undibattito per cui ci sarebbero alcune attività che non rientrano nelle2 categorie cd “impresa civile”. Si tratterebbe sostanzialmente diimprese che non utilizzano materie prime (es impresa mineraria, dispettacolo, ecc.) e l’impresa pubblica. Tale 3° categoria (impresacivile) non fallirebbe e sarebbe esonerata dallo statutodell’imprenditore commerciale.

NOZIONE DI IMPRENDITORE COMMERCIALE - La nozione è fondamentale.Perché solo l’imprenditore commerciale è assoggettato alle norme dello"Statuto dell’imprenditore commerciale". Quindi, solo l’imprenditorecommerciale:

1. può essere assoggettato al fallimento ed alle procedureconcorsuali;

2. ha l’obbligo di preparare e mantenere le scritture contabilipreviste dal Codice Civile;

3. deve iscriversi nella Sezione Generale del Registro delleImprese;

4. a lui è applicabile la disciplina speciale della rappresentanzacommerciale (cioè una disciplina speciale della rappresentanzache deroga alla disciplina generale di diritto privato);

Bisogna pertanto identificare chi è l’imprenditore commerciale. Il Codice Civile NON definisce espressamente l’imprenditorecommerciale ma nell’art. 2082 definisce l’imprenditore e nell’art.

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2195 elenca gli imprenditori che devono essere iscritti nel Registrodelle Imprese.

L’art. 2195 però non dice espressamente che le imprese commercialisono le imprese non agricole, per arrivare a dire che è imprenditorecommerciale l’imprenditore non agricolo occorre combinare l’art. 2082e l’art. 2195:

La nozione di imprenditore commerciale può identificarsi combinando gli articoli:

Art. 2082: "E’ imprenditore chi esercita professionalmente un’attivitàeconomica organizzata al fine della produzione o dello scambio di benio di servizi."+Art. 2195: elenca una serie di attività e di imprese da considerarsicommerciali - "Sono soggetti all’obbligo dell’iscrizione nel registrodelle imprese gli imprenditori che esercitano:

1. attività industriali dirette alla produzione di beni e servizi(tutte quelle imprese che posso essere qualificate tali inquanto fanno una produzione a livello industriale).

2. attività intermediaria nella circolazione di beni e servizi(praticamente le imprese di puro commercio come il venditoreall’ingrosso o al minuto).

3. attività di trasporti di beni o persone per acqua, terra e aria.4. attività bancaria e assicurativa (l’attività bancaria è sempre

un’attività di intermediazione di quel bene particolare chiamatodenaro invece l’attivita’ assicurativa produce particolariservizi quindi e’ un’attività di produzione).

5. altre attività ausiliarie delle precedenti (dove vi rientrano leagenzie di mediazione,di deposito, di commissione, dispedizione, di pubblicità commerciale, di marketing ecc. Chepossono tutte essere considerate produttrici di servizi quindiun’ulteriore sottocategoria delle imprese del numero 1).

Quindi, può dirsi che l’imprenditore commerciale è colui il qualesoddisfa i requisiti previsti dall’art. 2082 c.c. e che, per esempio,svolge una delle attività elencate dall’art. 2195 c.c.

Ma per identificare l’imprenditore c. è necessario fare riferimento adaltri due articoli:

art. 2083 c.c. che definisce il piccolo imprenditore - "Sonopiccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gliartigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitanoun’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoroproprio e dei componenti della famiglia."

art. 2135 c.c. che definisce l’imprenditore agricolo - "E’imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività:

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1) coltivazione del fondo;2) selvicoltura;3) allevamento di animali;4) e attività connesse;

Quindi è imprenditore commerciale colui il quale, oltre a soddisfare irequisiti di cui all’art. 2082 ed ad esercitare, ad esempio, unadelle attività elencate nell’art. 2195 c.c. non sia né piccolo, néimprenditore agricolo. In altri termini, le nozioni di imprenditore agricolo e di piccoloimprenditore servono ad identificare, per esclusione, chi sial’imprenditore commerciale. In effetti, la giurisprudenza consideraimprenditore commerciale colui il quale soddisfa i requisiti previstidall’art. 2082 c.c. e non sia né piccolo imprenditore, né imprenditoreagricolo.

È facile notare che le attività elencate nei numeri 3, 4 e 5 dell’art.2195 sono delle specificazioni delle attività menzionate nei numeri 1e 2 dello stesso articolo, quindi unicamente in questi due numeririsiede il criterio per il riconoscimento o per il disconoscimentodella commercialità .

Inoltre si può notare che fra la nozione di impresa in generale (chel’art. 2082 definisce come attività economica diretta al fine dellaproduzione o dello scambio di beni e servizi).L’unica differenza riguarda l’attività di produzione di beni o diservizi: la differenza sta nell’inserzione, nella nozione di impresacommerciale e non in quella di impresa in generale, dell’aggettivo[industriale].Da ciò possiamo trarre la conclusione che mentre l’attività di scambiodi beni e servizi è da considerarsi sempre e soltanto commercialeperché nessuna delle attività agricole menzionate nell’art. 2135 èun’attività di scambio, invece l’attività di produzione è commercialesolo se industriale.Quindi occorre dare un interpretazione a questo aggettivo: secondol’opinione prevalente l’industrialità deve essere riferitaall’attività ed in particolare alla natura dell’attività, cioè èindustriale ogni attività non agricola.

In conclusione:L’art. 2195 va letto come se dicesse: e’ attività commerciale quelladiretta alla produzione di beni o servizi non agricoli e quellarivolta alla circolazione di beni non qualificabile come agricola perconnessione. Più sinteticamente e’ imprenditore commerciale ogniimprenditore non agricolo.

PICCOLO IMPRENDITORE Differenze fra impresa e piccola impresa:

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1. quantitativa del tipo di fattori produttivi impiegati,prevalenza del lavoro personale di imprenditore

2. differenza in produzione, non c’è un complesso produttivofacilmente individuabile nella pi (come del resto nel lavoroautonomo. – minore organizzazione dei fattori produttivi.Analogo il coltivatore diretto del fondo).

L’art. 2083 c.c. dice che: “e’ piccolo imprenditore il coltivatoredel fondo, gli artigiani, piccoli commercianti, e coloro che

esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente conil lavoro proprio e dei componenti della famiglia”.

L’art. 2083 può essere scomposto in due parti: 1. nella prima parte vengono nominate le tre figure tipiche di

piccoli imprenditori, 2. la seconda parte contiene le caratteristiche generali che un

imprenditore deve avere per essere qualificato piccolo. Quindiquesta seconda parte svolge la funzione di individuare altrefigure di piccoli imprenditori che non siano né coltivatoridiretti del fondo né artigiani e né piccoli commercianti, (es. ibarbieri che sono piccoli produttori di servizi).

Il requisito generale più importante, che caratterizza la piccolaimpresa, contenuto nella seconda parte dell’art. 2083 è il requisitodella “prevalenza”, nell’esercizio dell’impresa, del lavoro proprio edei componenti della famiglia; prevalenza che va intesa sia inrelazione all’elemento lavoro e sia in relazione all’elemento K.

Quindi per aversi una piccola impresa e’ necessario che l’imprenditorepresti il proprio lavoro nell’impresa; inoltre il suo lavoro e quellodegli eventuali parenti che collaborano nell’impresa deve prevalererispetto al lavoro altrui e ai capitali altrui investiti nell’impresa;non e’ perciò mai piccolo imprenditore chi investe ingenti capitalinell’impresa anche se non si avvale di alcun collaboratore (es ungioielliere che investirà un k di certo prevalente). Per aversi piccola impresa è perciò necessario che:

1. l’imprenditore presti il proprio lavoro nell’impresa; 2. che il suo lavoro e quello degli eventuali familiari checollaborano nell’impresa prevalgano sia rispetto al lavoro altruisia rispetto al k proprio o altrui investito nell’impresa.

NON SONO MAI CONSIDERATI PICCOLI IMPRENDITORI LE SOCIETÀ COMMERCIALI.

Fin qui l’art. 2083. Ma questa norma non è la sola a disciplinare lamateria del piccolo imprenditore, ci sono altre norme c.d. di settorecome l’art. 1 della legge fallimentare

E’ oggi da ritenere che la definizione di piccolo imprenditore dettatadal codice civile rileva:

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ai fini dell’applicazione dello statuto dell’imprenditorecommerciale per quanto riguarda l’iscrizione al registro delleimprese e l’obbligo di tenuta delle scritture contabili,

mentre la dichiarazione di fallimento si determina secondo iparametri della legge fallimentare (il piccolo imprenditore non èsoggetto a fallimento4).

Dopo la riforma del diritto fallimentare del 2006 non è più definitochi è piccolo imprenditore ma sono individuati alcuni parametri(calcolati nell’ultimo triennio, quali l’attivo patrimoniale annuo, ilricavo lordo annuo e l’ammontare di debiti) dimensionali dell’impresa,al di sotto dei quali l’imprenditore non fallisce:

non fallisce l'impresa che nei tre esercizi precedenti la datadi deposito dell'istanza di fallimento ha avuto un attivopatrimoniale fino a 300.000 euro;

che, nello stesso periodo di tempo, abbia realizzato ricavilordi non superiori a 200.000 euro;

che abbia un ammontare di debiti non superiore a 500.000 euro

Pertanto non sono piccoli imprenditori gli esercenti un’attivitàcommerciale in forma individuale o collettiva che:

a) hanno effettuato investimenti nell’azienda perun capitale di valore superiore a euro 300.000;b) hanno realizzato ricavi lordi calcolati sullamedia degli ultimi tre anni per un ammontarecomplessivo annuo superiore ad euro 200.000.

Anche al piccolo imprenditore si applica lo statuto dell’imprenditore- cioè il complesso di norme che disciplinano l’impresa commerciale,ma con alcune grosse agevolazioni:

4 Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gliimprenditori che esercitano una attivita' commerciale, esclusi gli enti pubblici.

Non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivogli imprenditori di cui al primo comma, i quali dimostrino il possesso congiunto deiseguenti requisiti:

a) aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanzadi fallimento o dall'inizio dell'attivita' se di durata inferiore, un attivopatrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore ad euro 300.000;

b) aver realizzato, in qualunque modo risulti, nei tre esercizi antecedenti ladata di deposito dell'istanza di fallimento o dall'inizio dell'attivita' se di duratainferiore, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore ad euro200.000;

c) avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad euro500.000.

I limiti di cui alle lettere a), b) e c) del secondo comma possono essereaggiornati ogni tre anni con decreto del Ministro della giustizia, sulla base dellamedia delle variazioni degli indici ISTAT …

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ex art. 2214 cc ultimo comma, è esonerato anche se esercitaattività commerciale dalla tenuta delle scritture contabili.

quando rientra entro determinati limiti dimensionali, ex art2221 cc è anche esonerato dal fallimento e dalle altre procedureconcorsuali.

deve iscriversi nella sezione speciale del registro delleimprese, ma l'iscrizione non ha la funzione di pubblicità legalebensì di certificazione anagrafica e di pubblicità notizia.

In relazione al piccolo imprenditore artigiano si parla dellacosiddetta IMPRESA ARTIGIANA = impresa che gode di una copiosalegislazione speciale di ausilio e sostegno che espone criteri diidentificazione dei propri destinatari naturalmente diversi daicriteri dell’art. 2083 cc.In materia vige la c.d. “legge quadro dell’artigianato 443/19855 che:

definisce impresa artigiana, l'impresa che, esercitata dall'imprenditoreartigiano, abbia per scopo prevalente lo svolgimento di un'attività di produzione dibeni, anche semilavorati, o di prestazioni di servizi, prevedendo alcunelimitazioni ed esclusioni.

descrive anche quale deve essere il ruolo dell’artigianonell’impresa, richiedendo in particolare che esso svolga inmisura prevalente il proprio lavoro, anche manuale, nel processoproduttivo, ma non richiede che il suo lavoro prevalga suglialtri fattori produttivi (e, se ci sono dei collaboratori non sirichiede che essi siano gestiti direttamente dall’artigianostesso).

Riafferma la qualifica artigiana delle imprese costituite informa di società cooperativa o in nome collettivo a condizioneche la maggioranza dei soci svolga in prevalenza il lavoropersonale nel processo produttivo e che nell’impresa il lavoroabbia funzione preminente sul capitale.

In definitiva, per la legge quadro si ha impresa artigiana anchequando al lavoro dell’imprenditore si contrapponga il lavoro di 60dipendenti tutti estranei alla sua famiglia.Inoltre è scomparso ogni riferimento alla natura artistica o usualedei beni e servizi prodotti e questo ha allontanato la possibilità diconciliare la nozione di artigianato, data da questa legge, con lanozione che si ricava dall’art. 2083.

(approfondimento: per la legge quadro anche le attività di produzione dibeni e servizi, che non richiedono particolari capacità professionali,possono essere considerate attività artigiane; ed in questo tipo diattività è difficile ravvisare una prevalenza in termini sia purefunzionali del lavoro del titolare e dei suoi familiari sul lavoroaltrui)

5 Novità - possibilità di partecipare all’artigianato in forma societaria.21

Oggi, perciò, il riconoscimento della qualifica artigiana in base allalegge quadro non basta per sottrarre l’artigiano allo statutodell’imprenditore commerciale. E’ necessario altresì che sia rispettato il criterio della prevalenzafissato dall’art. 2083: in mancanza, l’imprenditore sara’ artigiano maqualificato commerciale non piccolo ai fini civilistici quindi potràfallire. Non costituisce ostacolo alla dichiarazione di fallimento lostato di iscrizione nell’albo delle imprese artigiane, dato chel’iscrizione non preclude all’autorità’ giudiziaria di accertare seeffettivamente sussistano i presupposti per il riconoscimento dellaqualifica del piccolo imprenditore.

UNA IMPRESA INDIVIDUALE ARTIGIANA PUÒ FALLIRE? - Si, quando hoinvestito più di 300,00 euro nella mia azienda, oppure ho realizzatoricavi lordi calcolati sulla media degli ultimi tre anni superiori ai200,00 euro. LA SOCIETÀ ARTIGIANA, OVVERO L’ESERCIZIO DI UN ATTIVITÀ ARTIGIANALE INFORMA SOCIETARIA È SOGGETTA AL FALLIMENTO? -Si, perché la societàsvolge attività volta alla produzione di guadagni e ricavi monetari,pertanto, svolgendo un’attività commerciale, viene qualificata comesocietà commerciale. Poiché in nessun caso possono considerarsipiccoli imprenditori le società commerciali, la società artigiana èpassibile di fallimento. Questa conclusione è spiegata dal fatto che, seppur vero che la leggeconsidera piccolo imprenditore colui che svolga attività artigianale(a condizione che non abbia investito più di 300,00 euro o trattoricavato medi negli ultimi tre anni x + di 200,00 euro), allorché,tuttavia, tale attività venga espletata in forma societaria implica diper sé che i beni aziendali e l’ambito di operatività della stessaattività non possano essere più considerate di modeste dimensioni e,come tale, l’impresa NON gode del beneficio di esonero dalla procedurafallimentare.

In conclusione, non si sottrae l’artigiano allo statutodell’imprenditore commerciale non piccolo.Al pari di ogni imprenditore commerciale, l’imprenditore artigianoindividuale sarà esonerato dal fallimento solo se in concreto ricorrela prevalenza del lavoro familiare. L’impresa artigiana in forma societaria sarà invece sempre esposta alfallimento.nlla figlia o nell’impresa, sono attribuiti determinati dirittipatrimoniali e amministrativi.Tra i diritti patrimoniali, sono riconosciuti:a) diritto al mantenimento, secondo le condizioni patrimoniali della

famiglia, anche se non dovuto ad altro titolo;b) diritto di partecipazione agli utili dell’impresa in proporzione

alla quantità del lavoro prestato;c) diritto sui beni acquistati con gli utili e sugli incrementi di

valore dell’azienda;

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d) diritto di prelazione sull’azienda in caso di divisione ereditariao di trasferimento dell’azienda stessa.

Poteri gestori, tra i diritti amministrativi, è poi previsto ad es. che ledecisioni in merito alla gestione straordinaria dell’impresa e talunealtre decisioni di particolare rilievo “sono adottate a maggioranzadai familiari che partecipano all’impresa stessa”, e che il diritto dipartecipazione è trasferibile solo a favore degli altri membri dellafamiglia nucleare e con il consenso unanime dei familiari giàpartecipanti. Riguardo alla gestione ordinaria, nessun potere spetta invece aimembri, poiché essi rientrano nella competenza esclusivadell’imprenditore.Nei confronti dei terzi l’imprenditore agisce non quale rappresentantedell’impresa familiare ma x conto proprio. Solo lui è responsabile inproprio degli atti verso terzi.Se l’impresa è commerciale non piccola solo l’imprenditore saràesposto a fallimento.

Art 2086 – definisce l’impresa come struttura piramidaleArt. 2087 – obbligo di tutela dei dipendentiArt. 2088 – obbligo ad uniformarsi ai principi di legalità

IMPRESA COLLETTIVA E IMPRESA PUBBLICA

Impresa societaria – esistono diversi tipi di società, la SS èutilizzabile x attività non commerciale; gli altri tipi possonosvolgere sia attività agricola che commerciale.≠ sono le regole x l’imprenditore commerciale rispettoall’imprenditore individuale: sono sottoposti a statutodell’imprenditore commerciale solo gli imprenditori commerciali nonpiccoli:

obbligo iscrizione nel registro delle imprese obbligo scritture contabili se esercitano attività agricole esonero dal fallimento e altre

procedure concorsuali sono esonerate dal fallimento. se non superano le soglie dimensionali fissate dalla legge fall. Nonsono mai considerati piccoli imprenditori le società commerciali.

Impresa pubblica – a partire dagli anni ’90 si assiste ad unaprogressiva privatizzazione.3 possibili forme di intervento:

1. SOCIETÀ A PARTECIPAZIONE PUBBLICA – lo Stato o gli altri Entipossono svolgere attività d’impresa servendosi di strutture didiritto privato, generalmente SPA, attraverso partecipazioni dimaggioranza o di minoranza o anche totalitarie. Formalmente siha un’impresa societaria x cui si ha applicazione dello statutodi diritto privato dell’imprenditore commerciale.

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2. ENTI PUBBLICI ECONOMICI – piuttosto numerosi fino agli anni ’90,avevano il compito esclusivo di esercitare attività d’impresanon ponendo in essere atti amministrativi bensì negozi didiritto privato x la realizzazione di un’attività economica(Enel, ente ferrovie, banco di Sicilia..).

3. IMPRESE ORGANO – l’attività d’impresa e x definizione secondariae accessoria rispetto ai fini istituzionali dell’Ente - loStato o gli altri Enti possono svolgere direttamente attivitàd’impresa avvalendosi di proprie strutture organizzative privedi soggettività distinta, ma dotate di una + o – ampia autonomiadecisionale e contabile. Limitatamente alle imprese esercitatesono sottoposte allo statuto generale dell’imprenditore(disciplina dell’azienda, concorrenza, ecc).

Impresa sociale – esercita in via stabile e principale un’attività economica

organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni eservizi di utilità sociale (il ddlgs del 2006 indicatassativamente i settori dell’assistenza sanitaria e sociale,educazione, istruzione e formazione, tutela dell’ambiente, serviziculturali, inserimento lavorativo di soggetti svantaggiati odisabili, ecc.).

assenza di scopo di lucro devono costituirsi x atto pubblico iscriversi in apposita sezione del registro imprese redigere scritture contabili in caso di insolvenza sono assoggettate a amministrazione coatta

amministrativa invece che fallimento.

LO STATUTO DELL’IMPRENDITORE COMMERCIALE

Statuto generale dell’imprenditore: Statuto speciale dell’imprenditore commerciale (non piccolo):

- segni distintivi- concorrenza sleale- antitrust- invenzioni

- pubblicità legale- rappresentazione- scritture contabili- fallimento

Funzione delle norme. Le norme riguardanti tutti gli imprenditori tutelanola figura dell’imprenditore verso i terzi.Le norme riguardanti l’imprenditore commerciale tendono invece atutelare i terzi che entrano in contatto con tali imprese.

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Notiamo che l’imprenditore commerciale e’ destinatario di unaparticolare disciplina e, certe tipi di imprese commerciali chesvolgono attività di particolare rilievo economico e/o sociale, sonodestinatarie di un’ulteriore normativa speciale e settoriale,prevalentemente contenuta in leggi separate dal codice.

PUBBLICITA’ LEGALE - Tutti quelli che operano sul mercato, e quindianche gli stessi imprenditori, da sempre sentono la necessità di poterdisporre con facilità di informazioni veritiere su fatti e situazionidelle imprese con cui entrano in contatto. Per le imprese commerciali, e oggi anche quelle agricole e, più ingenerale, per le imprese con struttura societaria, la suddettaesigenza viene espletata dallo stesso legislatore con l’introduzionedella P.L.: cioè e’ previsto l’obbligo di rendere pubblico dominiodati fatti e atti della vita dell’impresa, secondo forme e normepredeterminate dalla legge. In tal modo le informazioni legislativamente rilevanti non solo sonorese accessibili a terzi (cd PUBBLICITA’ NOTIZIA), ma producono anchel’effetto tipico proprio di ogni forma di pubblicità legale cioèl’opponibilità a terzi di questi atti e fatti (cd CONOSCIBILITA’ LEGALE).

Il REGISTRO DELLE IMPRESE e’ lo strumento di pubblicità legale delleimprese commerciali non piccole e delle società commerciali previstodal cod. civ. del 1942, in sostituzione delle forme frammentarie edisorganiche di pubblicità contemplate dal codice di commercio del1882. La L.580/1993 contenente norme di istituzione del registro delleimprese (pienamente operante agli inizi del 1997) fa cessare ilregistro delle ditte e rende valido il registro delle imprese ancheper le cooperative e le società di capitali.

La nuova disciplina ha introdotto rispetto a quella del 1942: 1. l’attuale registro non e’ più solo strumento di pubblicità

legale delle imprese commerciali ma anche strumento diinformazioni sui dati organizzativi di tutte le altre impreseestendendo l’obbligo di iscrizione anche agli imprenditoriagricoli, ai piccoli imprenditori e alle società semplici e allesocietà tra avvocati.

2. la tenuta del registro e’ affidata alle camere di commercio, conconseguente cessazione dei compiti di pubblicità legale delleimprese in passato svolti dalle cancellerie dei tribunali.

3. il registro e’ tenuto con tecniche informatiche, non più informa cartacea, in modo di assicurare completezza ed organicitàtempestività dell’informazione su tutto il territorio nazionale.

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E’ istituito in ciascuna provincia presso le camere di commercio e siarticola:

in una parte ORDINARIA in sezioni SPECIALIsono iscritti gli imprenditoriper i quali l’iscrizione alregistro era originariamenteprevista dal codice civile (visono inseriti: imprenditoricommerciali singoli non piccoli,tutte le società non semplici aprescindere dal tipo diattività, i consorzi traimprenditori con attivitàesterna, gli enti pubblici conprima ed esclusiva attivitàcommerciale, le società estereche hanno la sededell’amministrazione in Italia).

sono due: in una sono iscritti gliimprenditori che avevanol’iscrizione solo comepubblicità notizia prima dellariforma del 1993 (imprenditoriagricoli individuali, ipiccoli imprenditori e lesocietà semplici e gliartigiani gia iscritti nelrelativo albo) nell’altra vi si iscrivonole società tra professionisti(società tra avvocati).

Gli atti e i fatti da registrare, specificati da una serie di norme,sono diversi a seconda della struttura delle imprese ma essenzialmenteriguardano:

gli elementi di individuazione dell’imprenditore e dell’impresa(dati anagrafici imprenditore, oggetto, ditta, sede principale,inizio e se prevista la fine della società)

la struttura e l’organizzazione delle società (come attocostitutivo e amministratori).

Le iscrizioni devono essere fatte nel registro della provincia in cuiha sede l’impresa e si ha a seguito della richiesta dell’interessatoma può aversi anche d’ufficio se l’iscrizione risulta obbligatoria el’interessato non vi provvede. In ogni caso, prima dell’iscrizione l’ufficio del registro devecontrollare che il fatto o l’atto e’ soggetto a iscrizione e che ladocumentazione e’ formalmente regolare, nonché deve controllarel’esistenza e la veridicità dell’atto o del fatto (cd. Legalitàformale).Invece è da escludersi che il controllo possa investire anche lavalidità dell’atto/fatto (cd. Legalità sostanziale). L’iscrizione avviene dopo 10 giorni dalla data di protocollazionedella domanda mediante inserimento dei dati in formato elettronico emessa a disposizione del pubblico sui terminali per la visionediretta. L’inosservanza dell’obbligo di registrazione e’ punita con sanzioniamministrative pecuniarie.

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Se un’iscrizione obbligatoria non è stata richiesta, l’ufficio delregistro invita mediante raccomandata l’imprenditore a richiederlaentro un congruo periodo di tempo, decorso inutilmente il termine ilgiudice del registro può ordinare con decreto l’iscrizione(iscrizione d’ufficio art. 2190)Se un’iscrizione è avvenuta senza che esistono le condizioninecessarie richieste dalla legge (quindi in mancanza dei requisitiformali richiesti), il giudice del registro, sentito l’interessato, neordina con decreto la cancellazione (cancellazione d’ufficio art.2191).

QUAL’E’ L’EFFICACIA DELL’ISCRIZIONE NEL REGISTRO DELLE IMPRESE?

1. efficacia immediata nel tempo: cioè produce effetti dal momentoin cui si è avuta, non è previsto alcun termine di vacazione enon è concesso ai terzi di provare l’eventuale impossibilitàmateriale di avere conoscenza dell’iscrizione (salvo qualcheeccezione prevista in tema di spa).

2. efficacia positiva: cioè gli atti o i fatti iscritti sonoopponibili ai terzi indipendentemente dalla conoscenza che essine abbiano (art. 2193 comma1).

L’iscrizione, oltre ad un efficacia positiva, produce ancheun’efficacia negativa: cioè tutti gli atti o i fatti, dei quali lalegge prescrive l’iscrizione, se non sono stati iscritti non possonoessere opposti a terzi, a meno che il soggetto obbligato non provi chei terzi ne abbiano avuto comunque conoscenza (art. 2193 comma2).

Il dlgs n°228 del 2001 ha attribuito l’efficacia della pubblicitàdichiarativa all’iscrizione nella sezione speciale degli imprenditoriagricoli, grandi e piccoli, e delle società esercenti attivitàagricole ed è stata prevista l’efficacia della pubblicità notizia soloper l’iscrizione dei piccoli imprenditori commerciali.

RICORDA CHE : Il registro delle imprese e’ pubblico. Chiunque puo’consultarne i dati tramite il sistema informativo delle camere dicommercio. Ciascun ufficio rilascia, certificati e copie di attitratti dai propri archivi informatici.

Anche per le società di capitali e per le società cooperative lostrumento di pubblicità legale è il registro delle imprese e trovaoggi integrale applicazione la disciplina appena esposta.

Restano tuttavia due differenze:1. mentre in base alla disciplina generale del registro delle

imprese gli atti scritti sono immediatamente opponibili ai terzisenza possibilità per quest’ultimi di eccepire l’ignoranza deglistessi, per le sole società di capitali l’opponibilita’ diventainvece piena solo decorsi 15 giorni dall’iscrizione nel registro

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delle imprese. Per le operazioni compiute in questo periodo iterzi sono infatti ammessi a provare di essere statinell’impossibilita’ di avere conoscenza dell’atto.

2. restano ferme le disposizioni che per alcuni atti delle societàdi capitali e/o delle società cooperative prevedono lapubblicazione nella gazzetta ufficiale anziché nel registrodelle imprese.

LE SCRITTURE CONTABILI - sono i documenti che contengono larappresentazione della situazione monetaria dell’impresa, conriferimento a singoli atti o a determinati periodi di eserciziodell’attività. Esse contribuiscono a rendere efficientel’organizzazione e la gestione d’impresa.

La tenuta delle scritture contabili è obbligatoria ed è disciplinatadalla legge per gli imprenditori che esercitano attività commerciale.Tale obbligo ha la finalità di consentire in ogni momento laricostruzione dei movimenti economici dell’imprenditore a garanziadegli interessi dei creditori.

La disciplina suddetta non si applica ai piccoli imprenditori anchequelli commerciali.

Inoltre le società commerciali (tutte tranne le società semplici)devono ritenersi obbligate alle scritture contabili anche se nonesercitano attività puramente commerciali.

L’art. 2214 pone il principio generale che l’imprenditore deve teneretutte le scritture contabili che siano richieste dalla natura e dalledimensioni dell’impresa (c.d. scritture contabili obbligatorie in viaspeciale ).

Infine, devono essere ordinatamente conservati, per ciascun affare,gli originali della CORRISPONDENZA COMMERCIALE (lettere, fatture,telegrammi) ricevuta e le copie di quella spedita.

(L’inadempimento dell’obbligo, previsto dall’art. 2214, da partedell’imprenditore fallito integra il reato di bancarotta semplice,invece la manomissione fraudolenta delle scritture contabili integrail reato di bancarotta fraudolenta).

In ogni caso devono essere tenuti determinati libri contabili: 1. il LIBRO GIORNALE 2. il LIBRO DEGLI INVENTARI (c.d. scritture contabili obbligatorie

in via generale)

Il libro giornale e’ un registro in cui devono essere indicate giornoper giorno le operazioni relative all’esercizio dell’impresa. Le

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annotazioni vanno effettuate nell’ordine ma non necessariamente nelgiorno di effettuazione.Le caratteristiche sono: la cronologicità e l’immediatezza.Può essere articolato in libri parziali in relazione allearticolazioni dell’impresa.

Il libro degli inventari e’ 1 registro periodico-sistematico, deveessere redatto all’inizio dell’esercizio dell'impresa e poi per ognianno. Ha la funzione di fornire il quadro della situazione patrimonialedell’imprenditore. Deve perciò contenere l’indicazione e la valutazione delle attività edelle passività dell’imprenditore, anche estranee all’impresa.Quindi l’inventario è uno strumento giuridico dichiarativo con ilquale si delimita e si individua in modo preciso l’effettivaconsistenza di un patrimonio elencando e descrivendo i singoli beniche ne fanno parte. L’inventario si chiude col bilancio il quale è un prospettocomprensivo dello stato patrimoniale e del conto economico.Il BILANCIO e’ un prospetto contabile riassuntivo dal quale sievidenzia alla fine di ciascun anno la situazione patrimonialedell’impresa (nello stato patrimoniale) e i profitti e le perdite (nelconto economico).La redazione del bilancio e’ analiticamente disciplinata in tema disocietà per azioni con norme che fissano sia il contenuto del bilancioe sia i criteri che devono essere seguiti nella valutazione dellesingole voci.

Per garantire la veridicità delle scritture contabili ed inparticolare per impedire che le stesse siano successivamente alterate,e’ imposta l’osservanza di determinate regole formali e sostanzialinella loro tenuta. Le regole formali sono state tuttavia progressivamente ridotte, inbase all’attuale disciplina il libro giornale e il librodell’inventario devono essere solo numerati progressivamente in ognipagina prima di essere messi in uso. Tutte le scritture contabili devono poi essere tenute secondo lenorme di ordinaria contabilità e per l’art. 2219, senza spazi inbianco, senza interlinee, senza abrasioni, e in un modo che le parolecancellate restino leggibili (cd. Formalità intrinseche). L’inosservanza di tali regole rende le scritture irregolari e quindiirrilevanti.

Le scritture contabili e la corrispondenza commerciale devono essereconservate per 10 anni e la conservazione può essere tenuta con mezziinformatici.

Le scritture contabili, di norma, non sono soggette a controlliesterni ma si tratta di una regola che subisce eccezioni a tutela

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degli interessi esterni all’impresa coinvolti dalla regolare tenutadella contabilità.

L’obbligo di tenuta della scritture contabili non e’ assistito daalcuna sanzione generale e diretta, salvo quelle previste dallalegislazione tributaria. EFFICACIA PROBATORIA DELLE SRITTURE CONTABILI - Sul piano processuale,le scritture contabili possono essere utilizzate come mezzo di provasia a favore e sia contro l’imprenditore.

1. Le scritture contabili, siano o meno regolarmente tenute,possono sempre essere utilizzate dai terzi come mezzoprocessuale di prova contro l’imprenditore che le tiene. Ilterzo che vuol trarre vantaggio dalle scritture contabili di unimprenditore non può però scinderne il contenuto, non può cioèavvalersi solo della parte a lui favorevole (art.2709), inoltrel’imprenditore potrà dimostrare con qualsiasi mezzo che leproprie scritture non rispondono a verità.

2. Più rigorose sono invece le condizioni previste affinchél’imprenditore possa utilizzare le proprie scritture contabilicome mezzo processuale di prova contro i terzi ex art.2710formalità estrinseche essenziali- A tal fine e’ necessario chericorrano 3 condizioni:

che le scritture siano regolarmente tenute. e’ necessario che la controparte sia a sua volta un imprenditore che la controversia sia relativa a rapporti inerenti

all’esercizio dell’impresa.

E’ comunque rimesso all’apprezzamento del giudice riconoscere valoreprobatorio alle scritture contabili.

Quanto ai modi di acquisizione nel processo delle scritture contabili,il giudice può ordinare solo l’esibizione di singole scritturecontabili, ovvero di tutti i libri ma solo per estrarne leregistrazioni concernenti la controversia in esame. Solo in tre casi tassativi il giudice può ordinare la comunicazionealla controparte di tutte le scritture contabili:

a) controversie relative allo scioglimento della società; b) controversie relative alla comunione dei beni; c) controversie relative alla successione per causa di morte.

RAPPRESENTANZA COMMERCIALE - Nello svolgimento della propria attivitàl’imprenditore si avvale sia della collaborazione di soggettistabilmente inseriti nella propria organizzazione aziendale pereffetto di un rapporto di lavoro subordinato che li legaall’imprenditore (cd. ausiliari o interni o subordinati) e sia disoggetti esterni all’organizzazione imprenditoriale che collaborano

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con l’imprenditore, in modo occasionale o stabile, sulla base dirapporti contrattuali di varia natura: mandato, commissione,spedizione, agenzia, mediazione (cd. ausiliari esterni o autonomi). In entrambi casi la collaborazione può riguardare anche la conclusionedi affari con terzi in nome e per conto dell’imprenditore: l’agire inrappresentanza dell’imprenditore.

Ausiliari TECNICI – rappresentanza verso l’internoAusiliari GIURIDICI - rappresentanza verso l’esterno

Il fenomeno della rappresentanza e’ regolata in generale nell’art.1387 e ss del cod. Civ e in modo specifico in leggi speciali quando sitratti di atti inerenti l’esercizio di impresa commerciale posti inessere da alcune figure atipiche di ausiliari interni come INSTINTORI,PROCURATORI e COMMESSI.

E’ regola generale che il conferimento ad altro soggetto dell’incaricodi compiere uno o più atti giuridici relativi alla propria sferapatrimoniale non abilita di per se l’incaricato ad agire in nomedell’interessato, con conseguente imputazione diretta degli effettidegli atti posti in essere. A tale fine e’ necessario l’espressoconferimento del potere di rappresentanza, con ulteriore e specificadichiarazione di volontà tramite la procura (art. 1387, art. 1704).Inoltre il potere di rappresentanza sussiste nei limiti fissati dallaprocura stessa e presuppone che questa sia conferita con le formeprescritte per il contratto che il rappresentante deve concludere.Il terzo che contratta con chi dichiara di agire in veste dirappresentante e’ tenuto perciò ad accertare l’esistenza, contenuto eregolarità formale della procura, esigendo che il rappresentantegiustifichi i suoi poteri. Ciò perché e’ sul terzo contraente chericade il rischio della mancanza o del difetto di potererappresentativo della controparte. Il contratto concluso dal falso procurato e’ infatti improduttivo dieffetti e il terzo non potrà vantare alcun diritto nei confronti delpreteso rappresentato.

Sono queste le regole che tutelano poco e male il terzo contraente eche ostacolano le contrattazioni tramite rappresentante e lo sviluppodegli affari, e sono regole che trovano applicazione anche quando sitratta di atti compiuti per un imprenditore commerciale da parte dicollaboratori stabili ed esterni alla sua organizzazione. Queste regole cedono il passo ad altre quando si e’ in presenza dideterminate figure tipiche di ausiliari interni (institori,procuratori e commessi) che sono destinati ad entrare stabilmente incontatto con i terzi ed a concludere affari per contodell’imprenditore. Vige in questo caso una disciplina racchiusa in sistemi speciali sullarappresentanza fissati negli art. 2203-2213 c.c. (la c.d.RAPPRESENTANZA COMMERCIALE).

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A differenza della rappresentanza in generale, quella commercialeattribuisce al rappresentante una rappresentanza ex lege commisurataalle mansioni svolte.Quindi si tratta di una rappresentanza speciale il cui contenuto nonscaturisce da una procura, bensì è conseguenza naturaledell’attribuzione del ruolo all’interno dell’impresa.

Sono questi i principi comuni a tutte e tre le figure di ausiliari,che si differenziano fra loro per la diversa funzione nell’impresa equindi per la diversa ampiezza del rispettivo potere rappresentativo.Infatti chi conclude affari con uno di tali ausiliaridell’imprenditore commerciale dovrà solo verificare se l’imprenditoreha modificato, con atto espresso e reso pubblico, i lori naturalipoteri rappresentativi.

INSTINTORE = colui che e’ preposto dal titolare all’eserciziodell’impresa commerciale o di una sede secondaria o di un ramoparticolare della stessa; e’, nel linguaggio comune, il direttoregenerale dell’impresa o di una filiale o di un settore produttivo,praticamente un lavoratore subordinato con la qualifica di dirigenteal vertice della gerarchia del personale, in virtù di un atto dipreposizione dell’imprenditore.

E’ possibile che più institori siano preposti contemporaneamenteall’esercizio dell’impresa e in tal caso essi agiranno disgiuntamente,a meno che nella procura non e’ previsto diversamente.

La delineata posizione comporta innanzitutto che l’institore e’tenuto, congiuntamente con l’imprenditore, all’adempimento degliobblighi di iscrizione nel registro delle imprese e di tenuta dellescritture contabili dell’impresa o della sede cui e’ preposto (art.2205) ed in caso di fallimento dell’imprenditore troverannoapplicazione anche nei confronti dell’institore le sanzioni penali acarico del fallito: fermo restando che solo l’imprenditore potràessere dichiarato fallito e solo l’imprenditore sarà esposto aglieffetti personali e patrimoniali del fallimento.

La legge, indipendentemente da un’espressa dichiarazione di volontàdell’imprenditore (procura), riconosce all’institore ampi poterirappresentativi. Quindi l’institore può compiere in nome dell’imprenditore tutti gliatti pertinenti all’esercizio dell’impresa o della sede o del ramo cuie’ preposto, salve le limitazioni contenute nella procura. E’ comunquecerto che l’institore non e’ legittimato a compiere atti cheesorbitano dalle sue mansioni come potrebbe essere la vendita ol’affitto dell’impresa.Una procura sarà necessaria solo se l’imprenditore vuole ampliare olimitare i poteri rappresentativi dell’institore. Però, per quantoriguarda le limitazioni, esse saranno opponibili ai terzi solo se laprocura originaria o il successivo atto di limitazione siano stati

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pubblicati nel registro delle imprese; se manca tale pubblicità legalela rappresentanza si reputa generale salvo la prova da partedell’imprenditore che i terzi effettivamente conoscevano l’esistenzadi limitazioni al momento della conclusione dell’affare.

Inoltre l’institore, sempre a prescindere da un espresso conferimentodella procura, può stare in giudizio in nome dell’imprenditore per leobbligazioni dipendenti da atti compiuti nell’esercizio dell’impresa acui è preposto (c.d. rappresentanza processuale).

Per quanto riguarda la rappresentanza processuale, l’institore puòstare in giudizio:

sia come attore (rappresentanza processuale attiva), sia come convenuto (rappresentanza processuale passiva).

Inoltre la rappresentanza processuale si estende anche agli atticompiuti personalmente dall’imprenditore o da altro institore, eriguarda sia le obbligazioni contrattuali e sia quelleextracontrattuali.L’imprenditore, attraverso la procura, può limitare anche larappresentanza processuale dell’institore ma solo la rappresentanzaprocessuale attiva e non anche quella passiva (tutto ciò a tutela deiterzi).

Inoltre l’institore quando tratta con i terzi deve spendere il nomedell’impresa altrimenti contratterebbe in nome proprio e si assumediritti e obblighi derivanti dall’atto; però a tutela del terzo,quest’ultimo può agire anche nei confronti dell’imprenditore se gliatti compiuti dall’institore sono pertinenti all’eserciziodell’impresa a cui è preposto.È importante sapere però che la semplice omissione della spendita delnome non è sufficiente a far considerare l’institore responsabile neiconfronti dei terzi, ai fini della sussistenza di tale responsabilitàsarà necessario che l’institore abbia avuto un comportamento tale daingenerare nel terzo il convincimento che egli fosse l’effettivotitolare del rapporto giuridico (tutela dell’affidamento).

PROCURATORE = colui che in base ad un rapporto continuativo, ha ilpotere di compiere per l’imprenditore gli atti preminentiall’esercizio dell’impresa, pur non essendo preposti ad esso (art.2209).Sono degli ausiliari subordinati di grado inferiore rispettoall’institore infatti, es. il direttore del settore acquisti, ildirigente del personale, il direttore del settore pubblicità.

In mancanza di specifiche limitazioni scritte nel registro delleimprese, i procuratori sono ex lege investiti di un potere dirappresentanza generale dell’imprenditore: generale rispetto allaspecie di operazioni per le quali essi sono stati investiti diautonomo potere decisionale.

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Comunque il procuratore:1. non ha la rappresentanza processuale dell’imprenditore2. non e’ soggetto agli obblighi di iscrizione nel registro delle

imprese e di tenuta delle scritture contabili, l’imprenditore non risponderà per gli atti compiuti da un procuratoresenza spendita del nome dell’imprenditore stesso.

COMMESSO = ausiliare interno subordinato a cui sono affidate lemansioni esecutive e materiali che lo pongono in contatto con i terzi.

Ai commessi e’ riconosciuto potere di rappresentanza dell’imprenditoreanche in mancanza di specifico atto di conferimento, ma ha un poteremolto più limitato in confronto a institori e procuratori.Il principio base e’ che essi possono compiere gli atti cheordinariamente comporta la specie di operazione di cui sonoincaricati.

Salvo espressa autorizzazione i commessi non possono esigere il prezzodelle merci delle quali non facciano la consegna, ne’ concederedilazioni o sconti che non siano d’uso; non hanno il potere diderogare alle condizioni generali di contratto predispostedall’imprenditore o alle clausole stampate nei moduli dell’impresa.

Inoltre i commessi, se predisposti alla vendita nei localidell’impresa, non possono esigere il prezzo fuori dai locali stessi ene’ possono esigerlo all’interno dell’impresa se alla riscossione e’destinata apposita cassa.Potranno esigere il prezzo fuori ai locali d’impresa solo seautorizzati o solo se consegnano quietanza firmata dall’imprenditore. Non e’ previsto un sistema di pubblicità legale, perciò le limitazionisaranno opponibili ai terzi solo se portate a conoscenza degli stessicon mezzi idonei o se si prova l’effettiva conoscenza. Art 3608

L’AZIENDADefinizione di azienda - L’art. 2555 definisce l’azienda come “il complessodei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa(sia beni materiali: merci, macchinari, locali, ecc; che immateriali:brevetti, marchi, ecc.)”.L’impresa invece è quell’attività professionalmente organizzata alloscolo di produrre o scambiare ben i servizi. Tra impresa e azienda c’èquindi 1 rapporto strumentale in quanto l’azienda è il mezzo x ilraggiungimento di 1 scopo costituito dall’esercizio di 1 attività diimpresa.

Avviamento - Il rapporto di complementarietà e strumentalità deisingoli elementi costitutivi dell’azienda fa si che il complessounitario abbia un valore di scambio maggiore dei singoli beni che inun dato momento lo costituiscono. L’avviamento è in sostanzarappresentato dalla sua attitudine alla realizzazione del profitto che

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dipende da fattori oggettivi e soggettivi (= maggiore valore che ibeni acquistano quando sono organizzati e coordinati).

Si distingue pertanto: avviamento oggettivo = ricollegabile a fattori suscettibili di

permanere anche se muta il titolare dell’azienda (es. consentireproduzione a costi competitivi sul mercato);

avviamento soggettivo, quello dovuto all’abilità operativadell’imprenditore sul mercato ed in particolare alla sua abilitànel formare, conservare e accrescere la propria clientela.

Elementi costitutivi dell’azienda. Al fine di qualificare un dato bene come beneaziendale è rilevante solo la destinazione dell’imprenditoreall’esercizio all’attività d’impresa. Irrilevante è il titologiuridico (proprietà, usufrutto, altro) che legittima l’imprenditoread utilizzare un dato bene.Riguardo a cosa ricomprendere nella parola “beni”, l’opinione piùdiffusa considera elementi costitutivi dell’azienda solo le cose insenso proprio di cui l’imprenditore si avvale, escludendo dunqueservizi, crediti, debiti, rapporti di lavoro e rapporti contrattuali.

CIRCOLAZIONE DELL’AZIENDA. OGGETTO E FORME:L’azienda può essere venduta, conferita in società, donata, data inusufrutto, affitto.Occorre distinguere tra trasferimento dei singoli beni aziendali daltrasferimento di azienda regolato da specifica disciplina.

Trasferimento dell’azienda. Per stabilire se un determinato atto didisposizione dell’imprenditore vada qualificato come trasferimento diazienda o come trasferimento di singoli beni aziendali, non si guardaal nomen dato al contratto, ma al risultato realmente perseguito erealizzato. Con il trasferimento di azienda, saranno considerati trasferiti tuttiquei beni che hanno come funzione lo svolgimento dell’attivitàd’impresa: è necessaria la specificazione dei beni che l’imprenditorenon vuole includere nel trasferimento.

Si noti che il trasferimento di azienda può riguardare anche un soloramo d’azienda, purché dotato di organicità operativa. Non è neanchenecessario che l’azienda sia in funzione al momento della vendita, masolo che l’insieme dei beni trasferiti sia di per sé potenzialmenteidoneo ad essere utilizzato per l’esercizio di una determinataattività d’impresa.

La forma necessaria per la validità del trasferimento deve essere “la stessa formastabilita dalla legge per il trasferimento dei singoli beni checompongono l’azienda o per la particolare natura del contratto”. Nonesiste quindi un’autonoma ed unitaria legge di circolazione

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dell’azienda - Di conseguenza, ad esempio, il trasferimento diimmobili comporterà la forma scritta pena la nullità.La forma richiesta ai fini di opponibilità ai terzi è invece quella scritta, perquanto riguarda le imprese “soggette a registrazione”, includendo traqueste tutte le imprese, poiché tutte le imprese vengono registrate,seppure con diversi tipi di pubblicità. Sempre per le imprese soggette a registrazione, l’art. 2256 stabilisceanche che i relativi contratti, redatti per atto pubblico o perscrittura privata autenticata, sono soggetti a iscrizione nel registrodelle imprese.

EFFETTI DELLA VENDITA DELL’AZIENDA: Divieto di concorrenza dell’alienante. L’art. 2257 afferma che chi alienaun’azienda commerciale deve astenersi, per un periodo massimo di 5anni dal trasferimento, dall’iniziare una nuova impresa che possacomunque, “per l’oggetto, l’ubicazione o altre circostanze”, sviare laclientela dall’azienda ceduta. Si vuole in questo modo contemperare l’esigenza dell’acquirente digodere dell’avviamento soggettivo (che egli stesso ha pagato), equella dell’alienante a non vedere compressa la propria libertà diiniziativa economica per troppo tempo.Si noti che resta possibile stabilire un termine minore di 5 anni, mamai maggiore, e che il divieto è da ritenersi applicabile anche incaso di vendita coattiva (il divieto rimane al fallito).Spesso si tenta di eludere il divieto attraverso inizio di impresaattraverso un prestanome, costituendo una società di comodo o entrandoin un’altra impresa concorrente come dirigente.Si ritiene che il divieto debba considerarsi violato ogni volta si siaavuto sviamento di clientela dall’azienda ceduta, per fattoconcorrenziale direttamente o indirettamente dovuto all’alienante.E’ comunque difficile provare l’elusione, e sono necessarie adeguateclausole per evitare ciò.

La successione nei contratti aziendali. La disciplina dettata riguardo allasuccessione nei contratti aziendali deroga alla disciplina dellacessione di contratti “normali” di diritto comune.L’art. 2258 stabilisce che “se non è pattuito diversamente,l’acquirente dell’azienda subentra nei contratti stipulati perl’esercizio dell’azienda stessa che non abbiano carattere personale”,e dunque automaticamente, senza bisogno di alcuna manifestazione divolontà. Al terzo contraente è riconosciuto il diritto di recedere dalcontratto “entro 3 mesi dalla notizia del trasferimento, se sussisteuna giusta causa, salvo in questo caso la responsabilitàdell’alienante”.Da notare in questo caso che la deroga ai principi di diritto comune èancora più marcata: non è necessario il consenso del contraenteceduto, che può soltanto chiedere il risarcimento danni all’alienantedando la prova (non facile!) che questi non ha osservato la normalecautela nella scelta dell’acquirente dell’azienda.

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Inoltre il recesso non determina il ritorno del contratto in testaall’alienante ma la definitiva estinzione dello stesso.

E’ evidente dunque il favor legislativo per il mantenimento dell’unitàfunzionale dell’azienda.

Riguardo al carattere personale dei contratti, l’opinione prevalenteritiene che contratti personali siano quei contratti nei qualil’identità e le qualità dell’imprenditore alienante sono state inconcreto determinanti del consenso del terzo contraente (e nonviceversa). Per il trasferimento di tali contratti si ritorna alladisciplina di diritto comune di cessione del contratto.Anche al fine di provare la giusta causa, il terzo deve dimostrare chel’identità dell’imprenditore era essenziale ai fini del contratto.

I crediti e i debiti aziendali. A) Riguardo ai crediti, la legge non dice, come invece fa con i

contratti, se crediti e debiti si trasferiscono direttamente conl’azienda o meno. L’opinione seguita è che il trasferimento non èautomatico, in mancanza di espressa previsione.Inoltre, come recita l’art. 2259, dal momento dell’iscrizione deltrasferimento dell’azienda nel registro delle imprese, la cessionedei crediti relativi all’azienda ceduta ha effetto nei confrontidei terzi, anche in mancanza di notifica al debitore o di suaaccettazione. Tuttavia, “il debitore ceduto è liberato se paga inbuona fede all’alienante” (l’alienante deve naturalmente impegnarsia pagare a sua volta il debito all’acquirente). Nel caso di impresenon soggette a registrazione, vige invece la disciplina generaledella cessione dei crediti.

B) Riguardo ai debiti, l’art. 2560, al fine di tutelare i terzicreditori e l’esigenza di certezza, afferma che l’alienante non èliberato dai debiti anteriori al trasferimento, se non ha ilconsenso dei creditori. Per quanto riguarda le sole impresecommerciali, è previsto invece che “nel trasferimento di un’aziendacommerciale risponde dei debiti suddetti anche l’acquirentedell’azienda, se essi risultano dai libri contabili obbligatori”.

Usufrutto e affitto dell’azienda. L’azienda può essere costituita in usufruttoo concessa in affitto.La costituzione in usufrutto comporta il riconoscimento di poteri-doveriin testa all’usufruttuario, per tutelare sia la libertàdell’usufruttuario, sia l’interesse del concedente.A tal fine, l’art. 2561 dispone che l’usufruttuario deve esercitarel’azienda sotto la ditta che la contraddistingue, conducendo l’aziendasenza modificarne la destinazione ed in modo da conservarnel’efficienza dell’organizzazione e degli impianti e le normalidotazioni di scorte. La violazione di tali obblighi o la cessazionearbitraria dalla gestione dell’azienda determinano la cessazionedell’usufrutto per abuso dell’usufruttuario. L’usufruttuario ha

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inoltre il potere-dovere non solo di godere dei beni aziendali, maanche di disporne nei limiti delle esigenze della gestione.L’usufruttuario potrà comprare nuovi beni, che diventeranno diproprietà del nudo proprietario e sui quali l’usufruttuario avràdiritto di godimento e potere di disposizione.L’affitto di azienda ha come oggetto del contratto un complesso di beniorganizzati ed è decisamente diverso dalla locazione di un immobiledestinato all’esercizio di attività d’impresa, che ha per oggetto illocale in quanto tale. Nella pratica non è facile distinguerli.

Sia all’affitto, sia all’usufrutto si applicano le norme riguardo ildivieto di concorrenza e la successione nei contratti aziendali, alsolo usufrutto la disciplina dei crediti aziendali, a nessuno dei duele norme riguardanti i debiti aziendali anteriori, dei qualirisponderanno unicamente il nudo proprietario o il locatore.

I SEGNI DISTINTIVI

1. Ditta – contraddistingue la persona dell’imprenditorenell’esercizio dell’attività di impresa (cd nome commerciale)

2. Insegna – individua i locali in cui l’attività di impresa èesercitata

3. marchio – individua e distingue i beni o i servizi prodotti.

La funzione dei segni distintivi è quella di favorire la formazione edil mantenimento della clientela. Essi consentono infatti ad un datoimprenditore di individuarlo sul mercato e di distinguerlo dagli altriimprenditori concorrenti = COLLETTORI DI CLIENTELA.

Tutti i segni distintivi dovranno comunque rispettare i principi di:a) novità; b) originalità; c) verità.

LA DITTA - è il nome commerciale dell’imprenditore, che lo individuacome soggetto di diritto nel campo dell’imprenditoria. Due limiti specifici nella scelta della ditta sono:

a) Verità. Si distingue se la ditta è originaria (ovvero formatadall’imprenditore che la utilizza), o derivata (ovvero formata daun dato imprenditore e successivamente trasferita ad un altroimprenditore insieme all’azienda). Secondo l’art. 2563, la dittaoriginaria “deve contenere almeno il cognome o la sigladell’imprenditore” (con eventuali e possibili aggiunte). Per quantoriguarda la ditta derivata, l’art. 2563 non impone a chi utilizzauna ditta derivata di integrarla con il proprio cognome o lapropria sigla. Il principio di verità si riduce a pura “veritàstorica”.

b) Novità. L’art. 2564 impone che la ditta non deve essere “uguale osimile a quella usata da altro imprenditore” e tale da “creare

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confusione per l’oggetto dell’impresa o per il luogo in cui questaè esercitata” (diritto all’uso esclusivo della ditta). Chi adotta ditta uguale asimile ad altra già esistente, può essere obbligato a modificarla ointegrarla. Per le imprese commerciali, tale obbligo spetta a chiha iscritto la propria ditta nel registro delle imprese in epocaposteriore. Il diritto all’uso esclusivo non è comunque assoluto,ma relativo: sussiste solo se i due imprenditori sono in rapportoconcorrenziale tra loro.

Trasferimento della ditta. Secondo l’art. 2565, la ditta è trasferibile, masolo insieme all’azienda. Se il trasferimento avviene per atto travivi, è necessario il consenso espresso dell’alienante. Regola opposta vale se l’azienda è acquistata per successione a causadi morte: la ditta si trasmette al successore, salvo diversadisposizione testamentaria. E’ importante notare che se la persistenza del legame segnodistintivo-complesso produttivo tende a tutelare i consumatori, tutelainvece molto meno quanti all’imprenditore stesso concedono credito.La giurisprudenza ritiene cmq che chi ha trasferito l’azienda èresponsabile in solido con l’acquirente per i debiti da questocontratti spendendo la ditta derivata, qualora il terzo contraenteabbia potuto ragionevolmente ritenere di trattare col cedente.

Ditta e nome civile. Nome civile e ditta non vanno confusi. Il nome civile,attribuito per legge, è a struttura fissa (prenome + cognome), unico enon liberamente modificabile. Principi opposti regolano la ditta.Inoltre omonimia è consentita tra nomi civili, ma non tra ditte.Questa distinzione è utile per comprendere l’art. 2567, la cuiinterpretazione chiarisce che le società devono avere una ragionesociale o una denominazione sociale (nome delle società), che nonpossono essere uguali o simili ad altri “nomi di società” (come per laditta) e non possono essere trasferiti (come per il nome civile).Tuttavia le società possono anche avere una ditta originaria, formatarispettando le norme sulla ditta (e come prima doveva includere siglao cognome dell’imprenditore, adesso deve includere ragione sociale odenominazione sociale), e più ditte derivate, che rimangono distintedal nome e potranno essere trasferite.

IL MARCHIO - Funzione del marchio. Il marchio è il segno distintivo deiprodotti o dei servizi dell’impresa.

1. costituisce il principale collegamento tra produttori econsumatori e svolge perciò un ruolo centrale nella formazione enel mantenimento della clientela.

2. la sua principale funzione è la differenziazione del prodotto daquelli concorrenti. Inoltre il marchio è indicatore diprovenienza da una fonte unitaria di produzione, anche se dopola riforma del 1992 è possibile anche la licenza non esclusivadel marchio.

3. attrarre i consumatori.

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Da notare che non può invece essere considerata una funzione delmarchio quella di garanzia della qualità dei prodotti: nessuna normapuò infatti vietare al produttore variazioni qualitative della propriaproduzione.Nell’ordinamento nazionale il marchio è disciplinato dal cc (artt.2569-2574) e dalla legge marchi modificata nel 1992 dopo l’emanazionedella Direttiva CEE del 1988. Il marchio internazionale è disciplinato da due convenzioniinternazionali.Tipi di marchi. A seconda di ciò su cui si pone l’attenzione, è possibiledistinguere:- Marchio di fabbrica e marchio di commercio: su uno stesso prodotto possono

infatti coesistere sia il primo, apposto dal fabbricante, sia ilsecondo, apposto dal rivenditore, che non può comunque sopprimereil marchio del produttore. Da notare che il marchio può essereutilizzato anche da imprese che producono servizi;

- Marchio generale e marchio speciale: il primo si riferisce ad un unicomarchio per tutti i propri prodotti, il secondo a più marchi perpiù prodotti, con l’intento di differenziare i prodotti dellapropria impresa. E’ possibile anche l’uso di un marchio generale epiù speciali (es. “Fiat-Uno”);

- Marchio denominativo, composto solo da parole, e marchio figurativo,composto esclusivamente da figure, lettere, cifre, disegni. E’possibile anche il marchio costituito da suoni. Spesso si sceglieun marchio misto, combinazione di parole e altri simboli;

- Marchio di forma, se costituito dalla forma del prodotto o dallaconfezione dello stesso;

- Marchio collettivo, quando titolare del marchio è un soggetto o un enteche svolge la funzione di “garantire l’origine, la natura o laqualità di determinati prodotti o servizi”, che lo concede in uso aproduttori o commercianti consociati (es. “Pura lana vergine” o“Prosciutto di Parma”). Questi a loro volta devono rispettaredeterminate regole fissate dall’ente.

Requisiti di validità. Per tutelare e registrare il marchio, bisognarispettare alcuni requisiti:

Liceità. Il marchio non deve andare contro la legge, il buon costume,l’ordine pubblico, non deve contenere segni protetti da convenzioniinternazionali, lesivi di diritto d’autore o di proprietà industriale.Riguardo alla tutela dell’altrui diritto al nome: se si tratta dipersona nota, è necessario il suo consenso per utilizzare il suo nomeo lo pseudonimo (es. videogiochi Fifa senza il nome di Ronaldo), seinvece si tratta di persona non nota, in generale non c’è bisogno delconsenso ma l’uso non deve comunque “ledere la fama, il credito o ildecoro” dell’avente diritto al nome.

Verità (o non ingannevolezza del marchio). Nel marchio non possono essereinseriti segni idonei ad ingannare il pubblico, “in particolare sulla

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provenienza geografica, sulla natura o sulla qualità dei prodotti oservizi” (es. marchio New England per magliette fabbricate in Italia).

Originalità. Il marchio deve cioè essere composto in modo da consentirel’individuazione sul mercato dei prodotti contrassegnati. Secondo illegislatore, non bastano né le denominazioni generiche del prodotto odel servizio o la loro figura generica (es. “calzature”), né leindicazioni descrittive dei caratteri essenziali, delle prestazioni edella provenienza geografica del prodotto (es. “brillo” per prodottiluccicanti), né i segni divenuti di uso comune nel linguaggio corrente(es. “super”, “extra”). Si vuole così impedire l’acquisto di posizionidi monopolio su simboli che nel lessico comune individuanogenericamente quel dato prodotto. Tale regole non valgono per marchi difantasia, che non abbiano relazione con il prodotto contraddistinto(es.“aeroplano” per un marchio di calzature), e per parole stranieregeneriche non note al consumatore medio italiano (es. “Cynar”).

E’ possibile usare combinazioni di parole generiche (es. ”Amplifon”),tuttavia in questo caso il marchio è detto marchio debole poiché bastanopoche modifiche per imitarlo (es. “Udifon”). Marchi forti sono invecequelli dotati di forte capacità distintiva e quindi in genere i marchidi pura fantasia.Ai fini dell’originalità, è importante parlare del “secondary meaning”.E’ il caso di marchi registrati ma privi di capacità distintiva (comeparole generiche, tipo “Bambolina”), che possono diventare marchi“forti”, e quindi validi, a seguito dell’uso che ne è stato fatto edella notorietà che ha acquistato presso il pubblico, in genere graziead un’accorta pubblicità.

Novità. La novità riguarda l’uguaglianza o la somiglianza con altrimarchi. Si distingue tra marchi ordinari e marchi celebri. Per i primila regola è che non sono nuovi i segni che possono determinare “unrischio di confusione per il pubblico”, poiché identici o simili ad unsegno già noto come marchio, ditta o insegna di altro imprenditoreconcorrente, o comunque già registrato da altri come marchio per prodottiidentici o affini. Il rapporto di affinità non è invece necessario se ilmarchio è celebre.

Nullità e convalida. Il difetto dei requisiti di validità esposticomporta la nullità del marchio, che può riguardare anche solo parte deiprodotti o servizi per i quali il marchio è stato registrato. Dueeccezioni sono previste:

a) la nullità del marchio per difetto di novità non puòpiù essere dichiarata quando chi lo ha richiesto non era in malafede ed il titolare del marchio anteriore ne abbia tollerato l’usoper 5 anni (è questa la convalida del marchio); b) la nullità del marchio per difetto di originalitànon può più essere dichiarata quando il marchio ha acquisitocapacità distintiva grazie al secondary meaning.

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Il marchio registrato. La registrazione del marchio presso l’Ufficio italianobrevetti e marchi, attribuisce al titolare del marchio il diritto all’usoesclusivo dello stesso su tutto il territorio nazionale. Il diritto diesclusiva copre prodotti identici ma anche affini (destinati cioè allastessa clientela, es. frigoriferi e lavatrici, o al soddisfacimento dibisogni identici o complementari, es. prodotti caseari e alimentari).Per marchi celebri, come detto, la tutela copre anche prodotti nonaffini (es. Coca-Cola non può essere utilizzato da altri per ilvestiario).Il diritto di esclusiva decorre in maniera retroattiva dalla data dipresentazione della domanda all’Ufficio B.M. (e non dallaregistrazione!), sempre che sia poi arrivata la successiva conferma.Dopo il deposito del marchio, l’Ufficio B.M. verifica solo i requisitidi non ingannevolezza e liceità, mentre riguardo all’originalità ealla novità possono sorgere problemi e controlli solo in caso dicontroversie. La registrazione del marchio dura 10 anni, ma èrinnovabile un numero infinito di volte (tutela pressoché perpetua),salvo che non sia dichiarata nullità o decadenza del marchio.La registrazione nazionale è presupposto per estendere la tutela inambito internazionale attraverso la registrazione presol’organizzazione mondiale per la proprietà industriale (OMPI) diGinevra. Indipendente dalla nazionale è la registrazione presso l’ufficio perl’armonizzazione nel mercato interno europeo di Alicante.

Decadenza. Un marchio decade per: a) volgarizzazione (marchio diventato denominazione generica, es.Aspirina), b) sopravvenuta ingannevolezza dello stesso, c) mancata utilizzazione entro 5 anni dalla registrazione, o sel’utilizzazione è stata sospesa per uguale periodo, salvo chel’inerzia del titolare non sia dovuta a motivo legittimo.

Il marchio registrato è tutelabile civilmente e penalmente: il titolaredel marchio leso nel diritto di esclusiva, può promuovere azione dicontraffazione, per ottenere l’inibitoria della continuazione di attilesivi, e la rimozione degli effetti degli stessi. Possono essereutilizzati marchi protettivi (non soggetti a decadenza) perprecostituire la prova della confondibilità.

Il marchio non registrato. La tutela del marchio di fatto è decisamenteminore, e più o meno ampia a seconda della diffusione locale onazionale e si fonda sull’uso di fatto. Infatti, l’art. 2571 disponeche “chi ha fatto uso di un marchio non registrato ha la facoltà dicontinuare ad usarne, nonostante la registrazione da altri ottenuta,[ma] nei limiti in cui anteriormente se ne è avvalso”.Se c’è notorietà nazionale, il titolare di marchio non registratopotrà impedire l’uso o la registrazione di marchio confondibile perdifetto di novità riguardo prodotti uguali, ma non affini. Se c’ènotorietà locale, altri potranno utilizzare e registrare lo stesso

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marchio in altre regioni. In tal caso il titolare di marchio di fattonon potrà diffondere i prodotti contrassegnati fuori dall’ambitoterritoriale.

Trasferimento del marchio. Il marchio può essere trasferito a titolo siatemporaneo sia definitivo, e dal 1992 può essere trasferito o concessoin licenza anche senza trasferimento dell’azienda. E’ ora possibileanche la licenza di marchio non esclusiva, utilizzata per ilfranchising e il merchandising.Dal trasferimento o concessione del marchio non deve comunque derivareinganno nei caratteri essenziali dei prodotti e il licenziatario deveutilizzare il marchio per prodotti con uguali caratteristiche a quelledei prodotti del concedente. In caso di violazione, si è esposti alladecadenza.

L’INSEGNA - contraddistingue i locali dell’impresa. La sua disciplinasi esaurisce nell’art. 2568, che rimanda all’art. 2564: l’insegna nonpotrà cioè essere uguale o simile ad altra già utilizzata da altroimprenditore concorrente, con conseguente obbligo di differenziazioneper non creare confusione.Si può comunque affermare che l’insegna deve rispettare i principigenerali di liceità, veridicità (non deve trarre in inganno riguardoattività o prodotti), originalità. Il trasferimento dell’insegna siritiene consentito, così come la licenza non esclusiva ed ilconseguente co-uso della stessa insegna da parte di imprenditoricollegati (ad esempio nel franchising - Benetton).

OPERE DELL’INGEGNO. INVENZIONI INDUSTRIALI

Le CREAZIONI INTELLETTUALI sono costituite da: Opere dell’ingegno: opere creative nel campo culturale danno

origine al diritto d’autore Invenzioni industriali: idee creative nel campo della tecnica

danno origine a: a) brevetto per invenzioni industrialib) brevetto per modelli di utilità o brevetto per modelli e disegni

ornamentali

Il diritto delle imprese disciplina le creazioni intellettuali poichéla grande industria è, nel contempo, titolare e utilizzatrice dellamassima parte dei brevetti industriali.

Principi ispiratori. Le norme cercano di contemperare le due opposte esigenzedi tutelare il diritto esclusivo di sfruttamento dell’opera odell’invenzione dell’autore o inventore ( attraverso il diritto diesclusiva) e di far sì che i progressi conseguiti diventino di pubblicaconoscenza ( attraverso limiti a tale diritto). Per questo, mentre ildiritto d’autore si acquista con la creazione dell’opera, il dirittodi esclusiva sorge solo in seguito a brevettazione, che da un lato

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permette la tutela dell’invenzione, ma dall’altro la rende di pubblicodominio.Il diritto di esclusiva è inoltre limitato nel tempo: dura fino a 70anni dopo la morte dell’autore per le opere dell’ingegno, 20, 15 e 10anni dalla domanda di brevetto per invenzioni industriali, modelliornamentali e modelli di utilità.

A. IL DIRITTO D’AUTOREOggetto. Formano oggetto del diritto d’autore le opere dell’ingegnoscientifiche, letterarie, musicali, figurative, architettoniche,teatrali e cinematografiche, qualunque ne sia il modo e la forma diespressione; romanzi, poesie, trattati scientifici, canzoni, opered’arte software, ecc.Requisiti e acquisto del diritto. Affinché possa essere attribuito il dirittod’autore, è necessario solo che l’opera abbia carattere creativo(presenti cioè un minimo di originalità oggettiva rispetto a altre operedello stesso genere). L’acquisto del diritto avviene semplicemente conla creazione dell’opera, e non è necessario che l’opera sia statadivulgata fra il pubblico, ma basta l’estrinsecazione (ad esempio unoscrittore è tutelato dal momento in cui fissa le idee su carta).

Diritto morale. I diritti morali sono irrinunciabili, inalienabili (non siperdono neanche con la cessione di diritti patrimoniali) e possonoessere esercitati anche dai congiunti dopo la morte dell’autore.Diritto morale è il diritto di rivendicare la paternità dell’opera,decidere se pubblicarla o meno, col proprio nome o in anonimo, diopporsi a modificazioni che possano danneggiare onore e reputazione.L’autore può anche ritirare l’opera dal commercio se ricorrono graviragioni morali. Diritto patrimoniale. Si estende in 70 anni dopo la morte dell’autore.Diritto patrimoniale è il diritto di utilizzazione economica esclusivadell’opera “in ogni forma e modo, originale o derivato”. Regole specifiche in caso di opere in collaborazione. Attribuzione specifica deidiritti: Opera collettiva: opera costituita da più contributi autonomi eseparabili, organizzati in forma unitaria da un direttore ocoordinatore (es. giornali). Autore della stessa è considerato ildirettore, i diritti patrimoniali spettano all’editore, i singolihanno però diritto d’autore sulla propria parte; Opera in collaborazione: opera composta da contributi omogenei edoggettivamente non distinguibili e non divisibili (es. progettoredatto da più architetti). Si instaura regime di comunione traautori: ognuno può tutelare autonomamente il diritto morale, mentre ènecessario l’accordo di tutti per i diritti patrimoniali (sostituibiledall’autorizzazione del tribunale in casi estremi); Opera composta: opera costituita da contributi eterogenei e distinti,ma che danno vita ad un’opera funzionalmente unitaria e indivisibile(es. opere liriche). Anch’esse cadono in regime di comunione, ma sonoindividuati i singoli autori sia per i diritti morali che per quellipatrimoniali.

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Trasferimento del diritto di utilizzazione economica. Secondo l’art. 2581, ildiritto di utilizzazione economica dell’opera dell’ingegno èliberamente trasferibile, sia unitariamente che nelle sue singolemanifestazioni, sia fra vivi che a causa di morte. Per atto tra viviqualsiasi schema contrattuale, atipico o tipico, è possibile, tuttaviai contratti previsti e più utilizzati sono:a) Contratto di edizione: l’autore concede in esclusiva ad un editore

l’esercizio del diritto di pubblicare per la stampa l’opera, perconto e a spese dell’editore stesso. L’editore si obbliga a metterein commercio l’opera e a corrispondere il compenso pattuitoall’autore. Il contratto può riguardare anche opera non ancoracreata, e può sia prevedere un numero determinato di edizioni(contratto per edizione) o lasciare all’editore questa facoltà(contratto a termine). La durata del contratto non può eccedere i20 anni.

b) Contratto di rappresentazione ed esecuzione: l’autore cede, di solito non inesclusiva, il solo diritto di rappresentazione in pubblico di operedestinate a tal fine (musicali,coreografiche, ecc.), o di eseguirein pubblico una composizione musicale. L’altra parte deveprovvedere alle spese.

Difesa del diritto d’autore. Il diritto d’autore è protetto da specifichesanzioni civili, amministrative, penali. E’ possibile chiederel’accertamento del proprio diritto, l’inibizione della violazione, edeventualmente la rimozione e la distruzione di ciò che materialmenteha leso il diritto, salvo risarcimento dei danni subiti. Il giudicepuò anche disporre la pubblicazione su uno o più giornali.Tutela internazionale. Dato che le opere dell’ingegno godono di tutelaesclusivamente nazionale e sono esposte alla concorrente utilizzazionein altri Stati, l’Italia ha aderito a due convenzioni europee.

B. LE INVENZIONI INDUSTRIALI.Oggetto. Le invenzioni industriali consistono nella soluzione originaledi un problema tecnico, suscettibile di pratica applicazione nelsettore della produzione di beni o servizi. Rispetto alle operedell’ingegno, si differenziano per il diverso modo di acquisto deldiritto di utilizzazione economica: la concessione del corrispondentebrevetto da parte dell’Ufficio Brevetti e marchi.

Possono formare oggetto di brevetto:1. Invenzioni di prodotto, riguardanti un nuovo prodotto materiale;2. Invenzioni di procedimento, riguardanti un nuovo metodo;3. Invenzioni derivate, che “derivano da un’invenzione precedente e aloro volta si suddividono in: a) invenzioni di combinazione, combinazione di invenzioni precedenti per

averne una nuova, b) invenzioni di perfezionamento, attraverso modificazioni di

miglioramento di un’invenzione precedente; c) invenzioni traslative, nuova utilizzazione di prodotto già conosciuto.

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Per scelta legislativa, non sono però considerate invenzioni (e tutticosì ne possono fruire): scoperte, teorie scientifiche e metodimatematici; presentazione di informazioni; software (mentre lo èl’hardware). Non sono brevettabili neanche i metodi diagnostici echirurgici, né le razze animali modificate biologicamente.Requisiti di validità:- Liceità;- Novità: è nuova l’invenzione “non compresa nello stato della

tecnica”, cioè già divulgata;- Implicazione di attività inventiva(originalità): è invenzione qualunque tipo di

progresso tecnico, anche piccolo, purché non conseguibile da unesperto del ramo facendo riferimento alle sue ordinarie capacità econoscenze (giudizio di non ovvietà);

- Industrialità: l’invenzione è considerata atta ad avere applicazioneindustriale se !può essere fabbricata o utilizzata in qualsiasigenere di industria, compresa quella agricola”.

Il diritto al brevetto. L’inventore acquista il diritto ad essere riconosciutoautore dell’invenzione (diritto morale) per il solo fatto dell’invenzione.Egli ha inoltre il diritto, trasferibile, di conseguire il brevetto(diritto al brevetto), che ha funzione costitutiva ai finidell’acquisto del diritto patrimoniale all’utilizzazione economica inesclusiva sul trovato (diritto sul brevetto).

N.B. Non sempre l’autore dell’invenzione coincide col soggettolegittimato a richiedere il

brevetto e a sfruttarlo economicamente.

Posto che il lavoratore ha sempre diritto ad essere riconosciutoautore dell’invenzione fatta nello svolgimento del rapporto di lavoro(art. 2590), possono distinguersi 3 casi: Invenzione di servizio (attività inventiva prevista come oggetto

del rapporto di lavoro, con specifica retribuzione per taleattività) i diritti, salvo quelli morali, spettano al datore dilavoro

Invenzione aziendale (invenzione fatta all’interno di un rapportodi lavoro, ma senza specifica retribuzione) i diritti spettano aldatore di lavoro, ma al lavoratore spetta un equo premio

Invenzione occasionale (invenzione fatta nell’esecuzionedell’attività d’impresa, ma del tutto casuale) i dirittipatrimoniali spettano al lavoratore, al datore solo diritti diprelazione.

Domanda di brevetto. La domanda per il brevetto va fatta all’Ufficiobrevetti, corredata, a pena di nullità, da una adeguata descrizionedell’invenzione. Può inoltre avere ad oggetto una sola invenzione edeve specificare cosa debba formare oggetto del brevetto(rivendicazione).

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L’Ufficio brevetti accerta solo la regolarità formale (liceità eindustrialità), e non accerta invece né se il richiedente è titolaredel diritto al brevetto, né la novità e l’originalità.

Durata ed effetti. La durata del brevetto per invenzioni industriali è 20anni dalla data di deposito della domanda (e non dallaregistrazione!). E’ esclusa ogni possibilità di rinnovo. Il brevetto conferisce la facoltà esclusiva di attuare l’invenzione edi trarne profitto nel territorio dello Stato, sia per quanto riguardala fabbricazione, sia per quanto riguarda il commercio el’importazione dei prodotti cui l’invenzione si riferisce. Esaurimento L’esclusiva di commercio si esaurisce con la primaimmissione in circolazione del prodotto brevettato (finalità diridimensionare eventuali posizioni monopolistiche create dal brevetto)Caso particolare dell’invenzione di procedimento. Se l’invenzione riguarda unnuovo metodo, il titolare del brevetto non potrà impedire la messa incommercio di prodotti identici ai propri, se ottenuti con metododifferente.

Trasferimento e licenza di brevetto. Il brevetto è liberamente trasferibile siafra vivi sia mortis causa, indipendentemente dal trasferimentodell’azienda. Sul brevetto potranno essere conseguiti diritti reali digodimento o di garanzia. Il titolare del brevetto può inoltreconcedere licenza di uso dello stesso, con o senza esclusiva difabbricazione a favore del licenziatario.Tutela. L’invenzione brevettata è tutelata da sanzioni civili e penali.E’ possibile esercitare azione di contraffazione verso chiabusivamente sfrutta l’invenzione, che può causare l’inibitoria edeventualmente il sequestro, la rimozione, la distruzione, salvo ilrisarcimento dei danni. Può essere anche disposta la pubblicazione inuno o più giornali.

Brevettazione internazionale. Il rilascio del brevetto per invenzioneattribuisce diritto di invenzione solo sul territorio nazionale. Inambito europeo, per la tutela in altri Stati:- Convenzione di Unione di Parigi (1883) - Trattato di Washington (1970) - Convenzione di Monaco di Baviera (1973) - Convenzione del Lussemburgo (1975) riconosce (anche se in Italia la

direttiva CEE non è ancora stata recepita) il brevetto comunitario, concarattere sovranazionale, unitario e autonomo.

Invenzione non brevettata. Chi non brevetta un’invenzione può sfruttarla insegreto, ma rischia che qualcun altro lo preceda, attraverso labrevettazione, acquistando il diritto di esclusiva. Chi ha fatto uso dell’invenzione nella propria azienda, nei 12 mesianteriori all’altrui domanda, può continuare a sfruttare l’invenzionestessa nei limiti del preuso. Può anche trasferire tale facoltà, masolo insieme all’azienda in cui l’invenzione è utilizzata.

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C. I MODELLI INDUSTRIALII modelli industriali sono creazioni intellettuali applicateall’industria di minor rilievo rispetto alle invenzioni industriali.Essi si dividono in:a) Modelli di utilità: nuovi trovati destinati a conferire particolare

funzionalità (efficacia o comodità di applicaz.) a macchine,strumenti, utensili o oggetti d’uso. Durata brevetto: 10 anni.

b) Modelli ornamentali: nuove idee destinate a migliorare l’estetica (forme,linee o colori) dei prodotti industriali (es. industrial design).Durata brevetto: 15 anni.

Data la difficoltà di distinguere agevolmente tra i due modelli, illegislatore consente di ottenere entrambi i brevetticontemporaneamente e di godere di entrambe le protezioni.

Difficile appare distinguere tra invenzioni e modelli di utilità (icui brevetti non sono cumulabili), e soprattutto tra modelliornamentali e opere soggette al diritto d’autore. Per quest’ultimocaso è applicato dal legislatore un criterio poco chiaro, definitocriterio della scindibilità: se la forma estetica è scindibile dal prodottostesso, è applicabile il diritto d’autore, in caso contrario sipreferisce utilizzare la disciplina dei brevetti riguardanti i modelliornamentali.

LA CONCORRENZA

Come base storica è un diritto autonomo da quello commerciale e nasce con vocazioneinternazionale con la rivoluzione industriale.

Fissato il principio della libertà di concorrenza ex art 41 COST (la libertà d’iniziativa economicae privata, ma non si deve porre in contrasto con l’utilità sociale = sorta di confine nell’ambitodel quale si deve svolgere l’attività economico). Nell’arti 41 troviamo anche gli elementi perconnotare il nostro sistema come “ECONOMIA MISTA”.

2 sono le suddivisioni che possiamo fare: La disciplina della concorrenza insenso stretto (concorrenza sleale e disciplina antitrust) – disciplina atutela dell’innovazione. NB – entrambe queste aree disciplinari servonoall’obiettivo di mantenere l’economia di mercato. La disciplina della c. insenso stretto mira a garantire senso liberistico del mkt.

L’iniziativa economica e privata deve esplicarsi nell’ambito delleregole dettate dallo stato, il legislatore italiano consentelimitazioni:

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Legali della stessa per fini di utilità sociale e anche lacreazione di monopoli legali in specifici settori di interessegenerale;

Negoziali della concorrenza pur subordinandone la validità alrispetto di condizioni che non comportano un radicale sacrificiodella libertà di iniziativa economica attuale e futura;

Reprime atti di concorrenza sleale assicurando l’ordinato ecorretto svolgimento della concorrenza.

LIMITAZIONI LEGALI ALLA LIBERTA’ DI CONCORRENZAAi sensi dell’art 2595 c.c. “la concorrenza deve svolgersi in modo danon ledere gli interessi dell’economia nazionale e nei limitistabiliti dalla legge”.Quindi la legge pone dei limiti alla libertà di concorrenza in tuttiquei casi in cui alla collettività potrebbe derivare un danno anzichéun beneficio.Anzitutto ci sono delle attività il cui svolgimento è precluso aiprivati e che sono riservate allo stato o ad enti pubblici, come peresempio il monopolio dei tabacchi.Inoltre lo stato e gli enti pubblici possono concedere ai privatil’esercizio delle attività a loro riservate.Vi sono poi delle attività il cui esercizio è subordinato allaconcessione di un’autorizzazione amministrativa, come l’attivitàbancaria e assicurativa.Al monopolista legale non si applica la disciplina antitrust.

LIMITAZIONI CONTRATTUALI ALLA LIBERTA’ DI CONCORRENZAL’art 2596 c.c. prevede che due o più imprenditori possano pattuirereciprocamente limitazioni alla concorrenza, ma tale patto:

a) deve essere provato per iscritto;b) è valido e circoscritto a una zona o a una

attività determinate;c) non può eccedere la durata di 5 anni.

Rientrano nell’ambito di applicazione dell’art 2596 i c.d. cartelli cioè gliaccordi con i quali 1 o più imprenditori si obbligano a seguire determinateregole, e le c.d. intese.Tali accordi, di per se leciti, diventano illeciti quando producono effettinegativi sul meccanismo della concorrenza.

Il nostro ordinamento adotta il principio della libera concorrenza, inquanto si ritiene che la concorrenza induca gli imprenditori amigliorare la qualità dei propri prodotti e a diminuire i prezzi.

La libertà di iniziativa economica sancita dalla costituzione trova illimite nel principio della libera concorrenza, nel senso chel’ordinamento non vede di buon occhio la costituzione di monopoli ooligopoli.

NORMATIVA ANTIMONOPOLISTA - La repressione dei fenomeni di monopolioe di oligopolio, nell’ambito dell’unione europea e all’interno del

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mercato nazionale, è affidata, rispettivamente, al Trattato UE e alla c.d.legge antitrust 287/1990 che ha istituito l’Autorità garante della concorrenza e del mercato6

(che vigila sulla normativa antimonopolistica in generale e irrogasanzioni e la cui competenza e estesa ora anche al sistema bancario –per quello assicurativo deve lavorare con l’ISVAP).

La L.287/1990, che disciplina la concorrenza in Italia, èespressamente modellata sulla disciplina della CE.Le disposizioni della legge antitrust si applicano alle imprese siaprivate che pubbliche o a prevalente partecipazione statale.

Non si applicano alle imprese che per disposizione di legge esercitanogestendo servizi di interesse economico generale o che operano inregime di monopolio sul mercato.

La disciplina italiana ha però carattere residuale per fattispecielocali che non incidono sulla concorrenza del mkt comunitario per ilquale è competente la UE.

3 sono i fenomeni rilevanti per la disciplina antimonopolisticanazionale e comunitaria:

1. le intese restrittive alla concorrenza2. l’abuso di posizione dominante3. le concentrazioni

le intese = “tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni diassociazione di imprese e tutte le pratiche concordate” che possanopregiudicare il commercio tra gli stati membri e che abbiano peroggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il giocodella concorrenza all’interno del mercato comune o in una sua parterilevante7.

Sono lecite le intese minori che non incidono in modo rilevantesull’assetto concorrenziale del mkt.Sono nulle in particolare le intese che hanno come oggetto:

a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto o divendita;

b) limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppotecnico e gli investimenti;

c) ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento;6 L’art 2 della legge antitrust si apre con la definizione di intese, tali sono:

a) gli accordi tra imprese;b) le pratiche concordate tra imprese;c) le deliberazioni tra consorzi, associazioni di imprese e simili.

Trattando l’art 2596 c.c. tali intese sono lecite in se per se; diventanoillecite e quindi vengono vietate quando hanno per oggetto o come effetto quello diimpedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenzaall’interno del mercato nazionale.

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d) applicare, nei rapporti commerciali con gli altricontraenti, condizioni dissimili così da determinare per questiultimi uno svantaggio nella concorrenza;

Le intese vietate sono nulle a tutti gli effetti x cui chiunque puòfarne accertare nullità. L’autorità può concedere esenzioni temporanee(individuali o x categoria di accordi) purché si tratti di intese chemigliorano condizioni di offerta del mkt e beneficio x i consumatori.Il Trattato CE dichiara incompatibile con il mercato comune e vietato,lo sfruttamento in modo abusivo da parte di una o più imprese di unaposizione dominante sul mercato comune o su una parte sostanziale diesso.

posizione dominante = Ecezzion fatta x settore comunicazioni di massa,non è vietata l’acquisizione di una posizione dominante sul mkt, ma losfruttamento abusivo di tale posizione con comportamenti che possonopregiudicare la concorrenza effettiva. In particolare, ad esse èvietato:

imporre prezzi o condizioni contrattuali ingiustificatamentegravosi

impedire o limitare produzione, sbocchi o accessi al mkt applicare condizioni oggettivamente diverse x prestazioni

equivalenti (es prezzi ≠ per 1 stesso prodotto)Nell’ordinamento nazionale è oggi vietato (L 192/89 e 57/01) anchel’ABUSO DI DIPENDENZA ECONOMICA = situazione in cui 1 impresa sia ingrado di determinare nei rapporti commerciali con altra impresa, uneccessivo squilibrio diritti e obblighi.

concentrazione quando: 2 o + imprese si fondono dando luogo a un’unica impresa (C.

GIURIDICA) 2 o + imprese pur restando giuridicamente distinte diventano

un’unica entità economica (C. ECONOMICA) con controllo unitariosull’attività produttiva

2 o + imprese indipendenti costituiscono IMPRESA SOCIETARIACOMUNE.

= risultato economico: ampliamento della quota di mkt detenuta dall’impresaattraverso operazioni che comportano il n. delle imprese operanti nel

settore.

Sono nulle in particolare le intese che hanno come oggetto (incorrispondenza col Trattato CE):a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto o di

vendita;

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b) limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppotecnico e gli investimenti;

c) ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento;d) applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti,

condizioni dissimili così da determinare per questi ultimi unosvantaggio nella concorrenza;

L’Autorità antitrust può autorizzare intese o categorie di intesealtrimenti vietate, ma che soddisfano requisiti indicati nell’art. 4della legge antitrust (c.d. autorizzazione in deroga).

L’art 2 della legge antitrust si chiude con la precisazione che leintese vietate sono nulle ad ogni effetto.

COMUNICAZIONE PREVENTIVA - Reg. CEE 1989 e L 287/90 = le impreseinteressate devono preventivamente notificare alla Autorità italiana oalla Commissione le operazioni di concentrazione che per le lorocaratteristiche quantitative siano di dimensione comunitaria”.Dopodiché la Commissione valuta se le operazioni di concentrazionecreano o rafforzano una posizione dominante, da cui risulta che unaconcorrenza effettiva sia di fatto ostacolata in modo significativonel mercato comune o in una parte sostanziale di esso Le operazionivalutate negativamente vengono vietate, se gia realizzate, pesantisanzioni pecuniarie possono giungere al 10% del fatturato.

LIMITAZIONI DELLA CONCORRENZA:limitazioni pubblicistiche: la libertà di iniziativa economica privata e laconseguente libertà di concorrenza sono liberta dispostenell’interesse generale e non possono essere svolte in contrasto conl’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, allalibertà alla dignità umana (art. 41 2° comma)

Monopoli legali: Sia la COST (art. 41 3° comma) che il CC (2595)consentono che tali libertà possano essere compresse e limitate daipubblici poteri es attraverso:

monopoli pubblici in settori predeterminati (energia, o perentrate fiscali)

OBBLIGO DI CONTRARRE DEL MONOPOLISTA - deroga al principio di libertàdi contrarre ex art. 2597:

deve contrarre con chiunque richieda la prestazione e disoddisfare le richieste che siano compatibili coni mezziordinari di impresa

obbligo di rispettare la parità di trattamento fra i diversirichiedenti

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limitazioni convenzionali alla concorrenza: sono accordi restrittivi dellaconcorrenza possibili sulla base di 3 regole:

1. il patto che limita la concorrenza deve essere provato periscritto (x esigenze di certezza giuridica)

2. il patto è valido solo se circoscritto a 1 determinatoambito territoriale o un determinato tipo di attività (pernon precludere ad un soggetto lo svolgimento di attivitàprofessionale)

3. durata massima di 5 anniSono norme x tutelare i soggetti che assumono convenzionalmentel’obbligo di non concorrenza (non x libertà di mkt). Le clausolelimitative della concorrenza devono però ritenersi vietate quandoricadono nel divieto di intese anticoncorrenziali o di abuso diposizione dominante ex L287/90 (es. cartelli di zona ove le impresesi ripartiscono zone di distribuzione)

CONCORRENZA SLEALEIl codice civile detta una disciplina in merito alla repressione della concorrenza sleale agli art2598-2601 c.c. E’ atto di concorrenza sleale ogni atto idoneo a creare confusioneconi prodotti e con l’attività del concorrente 2598.

Le norme sulla concorrenza sleale servono a tutelare NON ilconsumatore bensì a tutelare gli imprenditori da atti scorrettiutilizzati da altri imprenditori per affermarsi sul mercato. Questenorme costituiscono un ulteriore limite alla libertà di concorrenza.

L’art 2598 precisa subito “sono fatte salve le disposizioni cheriguardano la tutela dei segni distintivi e dei diritti di brevetto”. Ciò perché la disciplina della concorrenza sleale e le discipline deisegni distintivi sono intimamente collegate dal punto di vista pratico(esempio: la violazione di un brevetto non viene mai in considerazionesolo dal punto di vista della contraffazione di brevetto ma anche dalpunto di vista della scorrettezza concorrenziale).

Il legislatore individua espressamente 2 tipologie di pratiche:1. CONCORRENZA PER CONFUSIONE - atti che possono determinare una confusionetra le attività di due o più imprese (concorrenza per confusione) come:

a) usare nomi o segni distintivi idonei a produrre confusionecon i nomi e i segni distintivi legittimamente usati da altri;

b) compiere con qualsiasi altro mezzo atti idonei a creareconfusione con i prodotti e le attività di un concorrente.

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Nb: l’imitazione di prodotti altrui non è vietata in se per se, ma è vietata solo se è idonea acreare confusione.

2. IMITAZIONE SERVILE DEI PRODOTTI DI UN CONCORRENTE;

concorrenza per denigrazione e appropriazione pregi - art2598 n°2 - tutti gli atti con cui un imprenditore mira adeterminare un discredito ovvero ad appropriarsi dei pregidell’attività o dei prodotti di un concorrente.

Pubblicità iperbolica – idea che il prodotto sia il solo apossedere certe qualità negati a prodotti concorrenti (esil caffè x è l’unico che non fa male al cuore)

In passato era considerata illecita anche la pubblicità comparativa laquale consiste nel raffronto del proprio prodotto con quello di unconcorrente, con una valutazione positiva del primo ed una valutazionenegativa del secondo.Attualmente però la pubblicità comparativa è ammessa entro i limitiimposti dal dlgs 145/07 di derivazione comunitaria.L’art 2598 chiude l’elencazione degli atti di concorrenza slealeaffermando che è tale ogni altro mezzo non conforme ai principi dellacorrettezza professionale e idoneo a danneggiare l’altrui azienda. Es:

c.d. storno di dipendenti (cioè convincere i dipendenti chiave diun’altra azienda a passare alle proprie dipendenze con l’unicoscopo di indebolire il concorrente).

Dumping (sistematica vendita sottocosto)

I CONSORZI FRA IMPRENDITORI

Consorzio = contratto con cui più imprenditori istituiscono un’organizzazione comune per la disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese (ART. 2602).

Ricomprende 2 distinti fenomeni:

c. anticoncorrenziale c. di coordinamentoHa lo scopo di disciplinarelimitandola la reciproca

concorrenza fra imprenditori chesvolgono la stessa attività. Sono

Ha lo scopo di svolgeredeterminate fasi delle rispettive

impresi, ridicendo i costi digestione delle singole imprese

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controllati per evitare monopoli.consorziate. Favoriscono lasopravvivenza delle piccole e

medie imprese.

Consorzi con attività:

interna esterna

Regolano rapporti reciproci tra iconsorziati e accertano il

rispetto di quanto convenuto.

Le parti prevedono l’istituzionedi un ufficio comune destinato asvolgere attività con i terzinell’interesse delle imprese

consorziate.

Il contratto di consorzio = può essere stipulato solo tra imprenditorie per iscritto a pena di nullità. Deve contenere la determinazionedell’oggetto del consorzio, degli obblighi assunti dai consorziali. Ladurata è liberamente fissata o se tacita si intende di 10 anni. È un contratto aperto e può sciogliersi per recesso (volontariamente)o per esclusione (decisione altrui). È prevista la presenza diun’assemblea e di un organo direttivo.

Consorzi con attività esterna = per essi è previsto un regime dipubblicità legale e nel contratto devono figurare le persone a cui èattribuita la presidenza, la direzione e la rappresentanza delconsorzio. È prevista la formazione di un fondo consortile checostituisce patrimonio autonomo rispetto a quello dei consorziali.

Società ConsorzioLe società lucrative(società di persone esocietà di capitali) hannocome fine tipico quello diprodurre utili dadistribuire fra i soci.

≠ Produce beni e servizi necessarialle imprese consorziate edestinati ad essere assorbitidalle stesse senza ilconseguimento di utili da partedel consorzio. Lo scopo deisingoli consorziati è solo quellodi conseguire un vantaggiopatrimoniale diretto come minoricosti (es acquisto materie prime)o maggiori ricavi (centro venditein comune)

Lo scopo consortile è affine allo scopo mutualistico delle societàcooperative. ≠ specifico e tipico e il vantaggio mutualisticoperseguito: costi e ricavi

IL GRUPPO EUROPEO DI INTERESSE ECONOMICO (G.E.I.E.) = è un istituto

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giuridico predisposto dalla Comunità europea per favorire lacooperazione fra imprese appartenenti a diversi Stati membri, cosìrimuovendo gli ostacoli frapposti dalla diversità delle singolelegislazioni nazionali.

Parti = solo persone fisiche o giuridiche che svolgono attività economica, non solo imprenditori.

Il G.E.I.E. è privo di personalità giuridica. Il contatto costitutivodeve essere redatto per iscritto. È soggetto a pubblicità legale.Sono previsti 2 organi: l’assemblea & un organo amministrativo.La gestione del G.E.I.E. è affidata a uno o più amministratori.Delle obbligazioni assunte rispondono solidalmente e illimitatamentetutti i membri del gruppo, oltre a questo col proprio patrimonio. Comeogni imprenditore commerciale, è esposto al fallimento in caso diinsolvenza.

LE ASSOCIAZIONI TEMPORANEE DI IMPRESE - dette anche joint ventures,sono forme di cooperazione temporanea ed occasionale fra imprese postein essere per realizzare congiuntamente un’opera o un affarecomplesso. Si tratta di grandi opere pubbliche o private, che superano lecapacità operative della singola impresa ma che, nel contempo,presentano caratteristiche tali da consentire il concorso di piùimprese.

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LE SOCIETÀ (ART. 2247)Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni oservizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopodi dividerne gli utili.

Le società sono enti associativi che si caratterizzano per lacontemporanea presenza di 3 elementi:

1. i conferimenti dei soci2. l’esercizio in comune di un’attività economica3. lo scopo di divisione degli utili

1. Conferimenti patrimonio sociale & capitale sociale

Conferimenti = sono le prestazioni cui le parti del contratto disocietà si obbligano. Essi costituiscono i contributi dei soci allaformazione del patrimonio iniziale della società. I conferimentipossono essere costituiti da beni e servizi: può costituire oggettodi conferimento ogni entità suscettibile di valutazione economicache le parti ritengono utile per lo svolgimento dell’attività diimpresa.

= con la costituzione della società, il socio assumel’obbligo di effettuare i conferimenti determinati nel contrattosociale.Se i conferimenti non sono determinati si presume che i soci sianoobbligati a conferire in parti uguali tra loro, quanto è necessarioper il conseguimento dell’oggetto sociale.

Conferimento di beni in proprietà = la garanzia dovuta dal socio e ilpassaggio dei rischi sono regolati dalle norme sulla vendita. Sulsocio grava il rischio del perimento per caso fortuito della cosaconferita fin quando la proprietà non sia passata alla società.

Conferimento di beni di godimento = il rischio resta a carico delsocio che le ha conferite. Il bene resta di sua proprietà, la societàne può godere ma non disporne.

Conferimento di crediti = il socio che conferisce crediti risponde neiconfronti della società dell’insolvenza del debitore ceduto nei limitidel conferimento.

Il socio d’opera = non è un lavoratore subordinato, ma si obbliga aprestare la propria attività lavorativa a favore della società. Il suocompenso è rappresentato dalla partecipazione ai guadagni dellasocietà.

I conferimenti dei soci formano il patrimonio iniziale della societàche diventa proprietario dei beni conferiti.

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=> Per la S.N.C. è prescritto che l’atto costitutivo indichi non soloi conferimenti dei soci, ma anche il valore ad essi attribuito e ilmodo di valutazione. L’ART. 2303 vieta la ripartizione fra i soci diutili non realmente conseguiti (utili fittizi). L’ART. 2306 vieta agliamministratori di rimborsare ai soci i conferimenti eseguiti inassenza di una deliberazione di riduzione di capitale.

Patrimonio sociale = è il complesso dei rapporti giuridici attivi epassivi che fanno capo alla società. Inizialmente è costituito daiconferimenti dei soci, poi subisce continue variazioni qualitative equantitative in relazione alle vicende economiche della società. Laconsistenza del patrimonio è accertata periodicamente attraverso laredazione del bilancio di esercizio.

Il patrimonio sociale costituisce la:1 Garanzia principale: se per le obbligazioni rispondono anche i

soci;2 Garanzia esclusiva: se risponde solo la società col suo

patrimonio;

Capitale sociale = è una cifra che esprime il valore in denaro deiconferimenti quale risulta dall’atto costitutivo della società. Rimaneimmutato fin quando non se ne decide l’aumento o la riduzione. Svolge2 funzioni:a) Funzione vincolistica = indica la frazione del patrimonio netto non

distribuibile fra i soci e perciò assoggettata a un vincolo distabile destinazione.

b) Funzione organizzativa = in tutte le società è termine diriferimento per accertare periodicamente se la società haconseguito utili o subito perdite.

2. Esercizio in comune di attività economicaTale attività deve essere predeterminata nell’atto costitutivo dellasocietà ed è modificabile nel corso della vita della stessa solo conl’osservanza delle norme. L’oggetto sociale deve consistere nellosvolgimento di un’attività produttiva, cioè a contenuto patrimoniale,condotta con metodo economico; in sintesi una attività di impresa.Sono vietate le società di mero godimento.

Società fra professionisti = L’attività dei professionistiintellettuali è attività economica ma non è legislativamenteconsiderata attività di impresa. Unica eccezione è la società traavvocati, iscritta in una sezione speciale del registro delle impresee non è soggetta a fallimento.

3. La divisione degli utili Una società può essere costituita per svolgere attività

d’impresa con terzi allo scopo di conseguire utili (lucrooggettivo) destinati ad essere successivamente divisi fra i soci(lucro soggettivo) => scopo lucrativo.

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Esistono anche le società cooperative che per legge devonofornire direttamente ai soci beni, servizi e occasioni di lavoroa condizioni più vantaggiose di quelle che i soci stessiotterrebbero sul mercato => scopo mutualistico.

Inoltre tutti i tipi di società tranne la società semplice,possono essere utilizzati anche per realizzare uno scopoeconomico dei soci, consistente in un vantaggio economico pergli imprenditori consorziati => scopo consortile.

I tipi di società

Società di capitali(s.p.a./s.a.p.a./s.r.l.)

Società di persone(s.s./s.n.c./s.a.s.)

E’ prevista un’organizzazionedi tipo corporativo, basatasulla presenza di unapluralità di organi(assemblea, amministratori ecollegio sindacale).

Il funzionamento degli organiè dominato dal principiomaggioritario.

Il singolo socio in quantotale non ha alcun poterediretto di amministrazione econtrollo. Può solo col suovoto concorrere alladesignazione dei membridell’organo di controllo eamministrativo.

Non è prevista un’organizzazionebasata sulla presenza di unapluralità di organi

L’attività della società si fondasu un modello organizzativo chericonosce ad ogni socio aresponsabilità illimitata ilpotere di amministrare la societàe richiede il consenso di tutti isoci per ∆ l’atto costitutivo.

Il socio a responsabilitàillimitata è investito del poteredi amministrazione erappresentanza della societàindipendentemente dal capitaleconferito.

Società con personalità giuridica Società senza personalità giuridicaDifferenze:

a. Organizzazione interna

Nelle società di persone = non esiste una vera e propriaorganizzazione e i poteri di gestione edeliberazione sono svolti dagliamministratori.

Nelle società di capitali = l’org.ne interna è fondata sullaripartizioni delle competenza fra assemblea deisoci, amministratori e collegio sindacale

b. Diverso regime di responsabilità per le obbligazioni sociali

società di persone = illimitata con vincolo di solidarietà fra isoci

società di capitali = limitata alla quota conferita nella società

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società di persone = autonomia patrimoniale imperfetta società di capitali = autonomia patrimoniale perfetta x cui delle

obbligazioni sociali risponde solo il patrimoniodella società, con esenzione di responsabilità xquello personale dei soci.

c. Diversa misura del potere del socio - che può incidere con lapropria opera sulla gestione della società

nella società di persone = il socio è il naturale amministratoredella società

nella società di capitali = il potere di amministrazione èsvincolato dalla qualità di socio;

il socio può solo contribuire a scegliere conil suo voto gli amministratori.

d. Funzionamento

Nelle società di persone = il contratto, pur facendo salva unadiversa pattuizione, può essere ∆ solo conil consenso di tutti i soci.

Nelle società di capitali = è assicurato dal metodo collegiale -principio maggioritario (anche x le ∆dell’atto costitutivo) o unanimità

e. Circolazione delle partecipazioni sociali

Nelle società di persone = vale la regola generale sulla cessionedei contratti, per la circolazione intervivos, e vi è una deroga all’ordinarioregime successorio per il trasferimento

Nelle società di capitali = non si discosta dall’ordinario regimedi circolazione dei beni (mortis causa, intervivos)

Le società di capitali e le società cooperative sono personegiuridiche: la personalità giuridica è negata alle società di persone,che però godono di autonomia patrimoniale.

Per costituzione della società ci si riferisce essenzialmente alcontratto, detto atto costitutivo, mediante il quale si da vita allasocietà. A seconda del modello societario prescelto sono previste diverseformalità che sono specificamente descritte all’interno dei singolimodelli societari descritti. Qualora più persone attuino comportamenti ricollegabili a quelli disoci, pur difettando un atto o una manifestazione di volontàformalizzata, tali rapporti vengono qualificati come società di fatto.Tale fattispecie è, però, configurabile esclusivamente nell’ambitodelle società di persone e, qualora l’attività non sia di caratterecommerciale si applicherà a tali rapporti la disciplina dettata per la

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società semplice, diversamente le norme richiamate saranno quelledella società in nome collettivo.

SOCIETÀ DI PERSONE :

autonomia patrimoniale – è un tratto comune a tutte le società dipersone, quale che sia il proprio tipo, ha un patrimonio distinto eseparato da quello personale di ciascuno dei soci. Si tratta peraltro di autonomia patrimoniale imperfetta. Poteri deicreditori:

1. se il patrimonio sociale non è sufficiente a soddisfare lepretese dei creditori, rispondono i singoli soci con i loro benipassati o futuri 2740

2. tale separazione non è uniforme dovendosi distinguere un regimeattenuato x la ss e uno + rigoroso x sas e snc.

3. 1 creditori particolari del socio finché dura la società nonpossono aggredire il patrimonio sociale per soddisfarsi art2270. Il creditore sociale non può far valere i suoi dirittidirettamente nei confronti del socio illimitatamenteresponsabile (esso x evitare l’azione sul proprio patrimoniopotrà invocare la preventiva escussione indicando si quali beniil ceditore può soddisfarsi 2268). Particolare il caso dellasas: gli accomandatari rispondono in solido e illimitatamente xi debiti sociali, gli accomandanti hanno responsabilità limitataa quanto conferito.

4. poteri dei creditori personali del socio – ciascuno di essi purnon potendo soddisfarsi sul patrimonio sociale, in presenza dideterminare condizioni ex 2270, può ottenere la liquidazionedella quota del proprio debitore, qualora gli altri beni diqust’ultimo non siano sufficienti a soddisfare il suo credito.

5. poteri dei creditori sociali – non possono aggrediredirettamente il patrimonio dei soci illimitatamente responsabilima devono preventivamente tentare di far valere i propri dirittisul patrimonio della società (2268 e 2304) – i soci rispondonoillimitatamente con tutto il patrimonio x le obbligazionisociali ma in via sussidiaria rispetto alla società

La società di persone non ha personalità giuridica (riconosciuta allesocietà di k e alle cooperative) e dunque lo stato di soggetto didiritto formalmente distinto dai suoi soci. Si parla piuttosto disoggettività giuridica delle società di persone dalla quale consegue:

le obbligazioni della società non sono obbligazioni personalidei soci

x il pagamento dei debiti sociali, il socio non è responsabile xdebito proprio ma x debito altrui, cosicché in caso dipagamento egli avrà diritto di regresso verso la società xl’intero importo da lui pagato

i beni sociali non sono beni in comproprietà dei soci, bensìbeni di proprietà della società

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imprenditore non è il gruppo dei soci ma la società (i soci sonoresponsabili in solido x tutte le obbligazioni).

Responsabilità dei soci x debiti della società: ex 2267 – I soci sono responsabili in solido x tutte le

obbligazioni ma i creditori prima di poter aggredire ilpatrimonio dei soci dovranno cercare di soddisfarsi sulpatrimonio sociale

nei limiti del divieto del patto leonino, i soci sono liberi distabilire il grado di partecipazione di ognuno di essi alleperdite

≠ responsabilità dei soci x le obbligazioni sociali x cui (ex dlgs155/2006) è prevista deroga: quando l’impresa è dotata di unpatrimonio netto superiore a 20.000,00 euro. Dal momentodell’iscrizione risponde solo la società con il suo patrimonio.Qualora però il patrimonio diminuisca di oltre 1/3 al di sotto dellimite dei 20.000,00 euro, delle obbligazioni assunte rispondonopersonalmente e solidalmente anche coloro che hanno agito in nome e xconto della società.

≠ responsabilità dei soci per garanzie personali prestate a terzi xtalune obbligazioni sociali – stipulata con un terzo al di furori delrapporto sociale, andrà ad aggiungersi alla responsabilità dei soci xle obbligazioni sociali

BENEFICIO PREVENTIVA ESCUSSIONE

Nella S.S e nella SIRREGOLARE

i soci sono responsabili in solido tra loro(responsabilità solidale ed illimitata è ditutti i soci), ma solo in via sussidiariarispetto alla società, perchè i creditorisociali debbono prima tentare disoddisfarsi sul patrimonio sociale perpoter aggredire il patrimonio personale deisingoli soci8. Il BPE opera in viad’eccezione: il creditore può rivolgersidirettamente al socio illimitatamenteresponsabile e questi deve invocare ilbeneficio di escussione indicando i benisui quali il creditore possa agevolmentesoddisfarsi (art.2268).Il socio dovrà pagare se non proverà chenel patrimonio sociale esistono benisufficienti e, soprattutto, prontamente ed

8 Cmq per quanto riguarda le società di persone non vi è l'automaticità nelsenso che devono essere i soci ad indicare quali sono i beni sociali su cuisoddisfarsi prima di intaccare i propri beni, ciò non avviene nelle società dicapitali nelle quali c'è l'obbligo dei creditori di avvalersi prima obbligatoriamentesul patrimonio sociale.

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agevolmente aggredibili. Nella SNC e SAS (x lasola categoria dei sociaccomandatari o dei sociaccomandanti che hannoperso il beneficio dellaresp. limitata,altrimenti questi ultimirispondono sololimitatamente alla quotaconferita)

il beneficio opera automaticamente senzaimporre ai soci un obbligo di cooperazionecon il creditore sociale x evitarel’aggressione diretta del proprio k.X pretendere il pagamento dai singoli soci,il creditore deve:- escutere il patrimonio sociale;- richiedere il pagamento alla società o

ottenere sentenza di condanna verso lastessa;

- esperire infruttuosamente l’azioneesecutiva sul patrimonio sociale.

Dato che i soci sono obbligati solidalmentetra loro, il creditore può richiedere ilpagamento integrale del proprio credito aciascuno di essi.

Societàsemplice

= Prototipo normativo società di persone, è soggettaall’iscrizione presso la sezione speciale del registrodelle imprese, con il valore di mera pubblicità notizia(sole se agricola assume funzione dichiarativa dipubblicità legale) oltre alla funzione di certificazioneanagrafica, ma non è soggetta al fallimento (es.svolgimento di attività agricole o professionali dimodeste dimensioni).

Può esercitare solo attività NON commerciale e si applicaove non risulti che le parti abbiano scelto altro tipo disocietàCaratteristiche proprie:

1. solo x attività non commerciali2. Ma solo attività agricole e esercizio in forma

associata attività libero-professionale

TUTELA DEL CREDITORE PERSONALE – può chiedere laliquidazione della quota del proprio debitore se prova chegli altri beni del debitore sono insufficienti asoddisfare i suoi crediti.

Società innomecollettivo

= può essere utilizzata per l’esercizio di attività siacommerciale che non commerciale. È soggetta all’iscrizionenel registro delle imprese con effetti di pubblicitàlegale con efficacia dichiarativa. Come x la SAS, finchél’iscrizione non è avvenuta non c’è opponibilità ai terzia meno che non si provi l’effettiva conoscenza di questi.Tutti i soci rispondono solidalmente e illimitatamente perle obbligazioni sociali.

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CARATTERE FONDAMENTALE – è la responsabilità solidale èillimitata, dei patrimoni personali, oltre il patrimoniosociale, che vincola inderogabilmente tutti i soci verso iterzi per le obbligazioni sociali

- Assenza dei limiti dell’attività esercitabile

AUTONOMIA PATRIMONIALE + ACCENTUATA: PREVENTIVA ESCUSSIONE – ex art 2304 i creditorisociali non possono pretendere il pagamento dei debitisociali dei soci se non dopo l’infruttuosa escussionedel patrimonio sociale e solo in caso di insufficienzapuò agire sui beni personali del socio- o anche in mancanza di tale esperimento qualora

sussistano circostanze oggettive tali da renderecerto l‘insuccesso di qualunque tentativo diescussione del patrimonio sociale.

RESPONSABILITA’ SOLIDALE E ILLIMITATA – fallisce lasocietà e fallisce il socio.

Società in accomandita semplice (ART. 2313-2324) = sono presenti 2categorie di soci. Gli accomandatari, che rispondono solidalmente eillimitatamente per le obbligazioni sociali e gli accomandanti, cherispondono limitatamente alla quota conferita.

1. accomandatari = soci che rispondono solidalmente eillimitatamente per le obbligazioni sociali; solo ad essicompete l’amministrazione della società.

2. accomandanti che rispondono solo limitatamente alla quotaconferita ma sono del tutto esclusi dall’amministrazione

L’Atto costitutivo dovrà indicare quali sono i soci accomandatari equali gli accomandanti. Esso è soggetto a iscrizione nel registrodelle imprese, pena solo l’irregolarità della società. La ragione sociale nella S.A.S. deve essere formata col nome di almenouno dei soci accomandatari e con l’indicazione del tipo sociale.

L’accomandita semplice è il solo tipo di società di persone checonsente l’esercizio in comune di un’impresa commerciale conlimitazione del rischio e non esposizione al fallimento personale peralcuni soci (accomandanti)

I soci accomandanti & l’amministrazione = gli accomandanti non possonocompiere atti di amministrazione, né trattare o concludere affari innome della società, se non in forza di procura speciale per singoliaffari (divieto di immistione).

Amministrazione interna Amministrazione esternaL’accomandante è privo di ognipotere decisionale autonomo

L’accomandante può trattare &concludere affari in nome della

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società grazie a una procura speciale.

L’accomandante che ha violato il divieto di immistione è esposto agrave sanzione patrimoniale e per volere dei soci, all’esclusionedalla società. I soci accomandanti hanno il diritto di concorrere allanomina e revoca degli amministratori, se designati con atto separato.Poi possono:1) trattare affari in nome della società solo in forza di una procura

speciale per singoli affari.2) prestare la loro opera all’interno della società solo sotto la

direzione degli amministratori.3) se l’atto costitutivo lo consente possono dove autorizzazioni e

pareri a determinate operazioni.

Trasferimento della partecipazione sociale:

Accomandatari = Restano leregole previste per la S.N.C. Sel’atto costitutivo non dispone ≠il trasferimento per atto travivi della loro quota puòavvenire solo col consenso itutti gli altri soci. E per latrasmissione per causa di morteoccorre anche il consenso deglieredi.

Accomandanti = La loro quota èliberamente trasferibile per causadi morte per il trasferimento peratto fra vivi è necessario ilconsenso dei socie cherappresentano l maggioranza delcapitale sociale.

Scioglimento della società = La società si scioglie oltre che per lecause previste per la S.N.C., quando rimangono solo i sociaccomandatari o accomandanti, se nel termine di 6 mesi non si statosostituito il socio mancante. Se mancano gli accomandatari, gliaccomandati devono nominare un amministratore provvisorio, che puòcompiere solo atti di ordinaria amministrazione.

Società in accomandita irregolare = Quella società il cui attocostitutivo non è stato iscritto nel registro delle imprese. Restaferma la distinzione tra soci accomandatari e accomandanti.

PREVENTIVA ESCUSSIONE - Come x la sas ma solo x i soci accomandatari(o eccezionalmente accomandanti che abbiano perso il beneficio dellaresponsabilità limitata).

- Gli accomandanti rispondono solo della quota conferita

Il patrimonio della società è insensibile alle obbligazione personalidei soci ed è intangibile dai creditori; il creditore personale delsocio non può in alcun caso aggredire direttamente il patrimoniosociale. Non può neanche compensare il suo credito verso il socio coldebito che eventualmente ha verso la società.

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Il nuovo socio che entra a far parte di 1 società esistente saràillimitatamente responsabile assieme agli altri soci x tutte leobbligazioni sociali, comprese anche quelle anteriori all’acquistodella qualità di socio 2500sexies.Il socio uscente non sarà + responsabile x le obbligazioni socialisorte successivamente allo scioglimento purché tuttavia talecircostanza sia portata a conoscenza dei terzi (raccomandata x la sspubblicità legale x le altre). Dall’iscrizione dello scioglimento nelregistro delle imprese decorre inoltre il termine di 1 anno entro cuiil socio uscente può essere dichiarato fallito in seguito delfallimento della società.Lo scioglimento del rapporto sociale per morte, recesso o esclusione,non fa venir meno la responsabilità personale del socio per leobbligazioni sociali anteriori al verificarsi di tale eventi.

Il creditore personale può:a. far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al socio debitore;b. compiere atti conservativi sulla quota allo stesso spettante nella

liquidazione della quota del suo debitore; deve però provare che glialtri beni del debitore sono insufficienti a soddisfare i suoi crediti

c. solo x la SS ha il potere di chiedere la liquidazione della quota deldebitore a condizione che gli altri beni del debitore sonoinsufficienti a soddisfare i suoi crediti.

- S.S. = la responsabilità personale di tutti i soci non è principioinderogabile. La responsabilità dei soci non rappresentanti puòessere limitata o esclusa da un patto sociale (responsabilitàderogabile).

- S.N.C. = la responsabilità illimitata e solidale di tutti i soci èinderogabile (responsabilità inderogabile).

LA DISCIPLINA DEI CONFERIMENTI NELLA SOCIETÀ DI PERSONE è assoggettataa un minor rigore rispetto quella delle società di k. La ragione diquesta minor cautela è da attribuirsi alla circostanza che il regimedi responsabilità illimitata dei soci rende meno rilevante nellasocietà di persone il ruolo del k sociale e, dunque, l’esigenza di unanormativa rigorosa a tutela della sua integrità.Non vi è una necessità di determinazione pattizia del conferimentodovuto da ciascun singolo socio, tuttavia con riferimento all’art 2253se i conferimenti non sono determinati, si presume che i soci sianoobbligati a conferire, IN PARTI UGUALI tra loro, quanto necessario peril perseguimento dell’oggetto sociale. La norma non precisa il momentox determinare l’ammontare necessario, ma si ritiene possa farsirisalire al momento della stipula del contratto sociale.

Quanto alla tipologia dei beni conferibili - non vi sono limitazionia tutela dei creditori come nella società di k, ne consegue che in

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linea di principio può essere oggetto di conferimento qualunque entitàsuscettibile di valutazione economica che le parti ritengono utile onecessaria allo svolgimento dell’attività d’impresa. Oggetto deiconferimenti oltre che il denaro, possono essere beni in natura,crediti, attività lavorativa sia manuale che intellettuale, ecc..Il conferimento in denaro non presenta problemi, il socio può versarein tutto o in parte la somma ovvero impegnarsi al versamento in unmomento successivo.Nel caso di beni in natura occorre distinguere tra proprietà o ingodimento (x cui la società acquisirà la disponibilità del bene con legaranzie previste x la locazione).X le prestazioni d’opera non c’è normativa di riferimento ma x sas esnc deve essere previsto nell’atto costitutivo.

In sintesi:-  I conferimenti contribuiscono a formare il patrimonio effettivo

della società, rappresentato nell’attivo dello statopatrimoniale;

Disciplina del K sociale – non prevista x la SS, - x snc e sas ex 2295si accerta l’ammontare del k sociale tramite l’atto costitutivo.La natura della partecipazione sociale nella società di personerisente della rilevanza giuridica della persona del socio.≠ società di k= SRL – la partecipazione in 1 società di persone non è incorporatain documenti e si caratterizza x il fatto di modellarsi attorno allafigura del socio. La sua misura varia in ragione dell’entità delconferimento eseguito dal socio.I diritti del socio non sono necessariamente rapportati allapartecipazione 2264.La partecipazione si acquista x effetto:

1. dell’adesione al contratto sociale in sede di costituzione2. dell’adesione in sede di 1 successivo aumento del k con nuovi

conferimenti effettuati da terzi3. dall’acquisto inter vivos di una quota di partecipazione in 1

società già esistente4. da successione mortis causa

Dal 2003 è possibile la partecipazione di una società di k in unasocietà di persone ex 2361.

A riguardo è stata a lungo dibattuta la questione del cumulo di“amministrare” con il beneficio della responsabilità limitata, ma oraciò è espressamente previsto con riferimento alla SRL x la qualel’atto costitutivo può riconoscere il potere di amministrare ai soci,anche individualmente e disgiuntamente fra loro, consentendo così dicumulare un potere di amministrazione con la resp. limitata checaratterizza la società di k.

Meno problematica è l’ammissibilità della partecipazione di società di67

persone in società di persone anche se questa può alterare il regimedi resp. dei soci della partecipante. Il creditore sociale dellapartecipata potrà aggredire il patrimonio personale dei soci dellapartecipante solo dopo aver infruttuosamente tentato di escutere tantoil patrimonio della partecipata che della partecipante.

Diritti e obblighi dei sociLo status di socio si acquista x il fatto di aver concorso con lapropria volontà alla costituzione della società. X effetto di taleacquisto, il socio diviene titolare di diritti e obblighiespressamente previsti dalla legge:

Dirittipatrimoniali

1. Diritto agli utili2. diritto alla liquidazione della propria quota

nel caso di scioglimento del rapporto socialelimitatamente al singolo socio

3. diritto alla quota di liquidazione comprensivadei conferimenti e della ripartizionedell’eventuale residuo attivo della società(la mera approvazione del bilancio diesercizio, dal quale emerga un utile, è quicondizione sufficiente x legittimare ciascunsocio a pretendere la distribuzione della suaparte di tale utile. Riguardo alle perditeinvece finche il socio non ottiene laliquidazione della quota decurtata dalleperdite o in caso di scioglimento illiquidatore non chiede ai soci di versarequanto necessario x i creditori, le perditenon costituiscono obbligo immediato. Il lorounico effetto è quello di impedire ladistribuzione degli utili finché le perditenon siano ripianate o il k ridotto inproporzione.

vd compendioDirittiamministrativi

1. diritto di esprimere consenso2. diritto di controllo x i soci che non

partecipano all’amministrazione3. diritto di avere comunicazione e in caso

contestare il bilancio di esercizio nella SNCe SAS

4. diritto di promuovere, anche individualmentel’azione di responsabilità nei confronti deisoci amministratori

5. diritto di chiedere giudizialmente x giustacausa la revoca dell’amministratore

6. diritto di recesso

68

obblighi 1. obbligo di collaborazione verso la società chediscende dall’ applicazione del principio dicorrettezza e buona fede

2. obbligo del conferimento (che riguardol’ammontare può essere determinato nelcontratto sociale)

3. obbligo di pagare i creditori sociali4. x accomandatari di SAS e SNC – obbligo di non

concorrenza e di non partecipare come socioillimitatamente responsabile in altra societàconcorrente (X 5 anni)I

Le decisioni dei soci: se ∆ il contratto sociale o cmq incidono sulle fondamenta

organizzative della società = occorre il consenso di tutti i soci(salvo l’atto costitutivo disponga diversamente e x trasformazione,fusione e scissione).

Se ineriscono l’amministrazione della società (trovando fondamentonel potere di amministrazione inteso come potere di decidere lagestione dell’impresa) non sono soggette a particolari obblighi. Ledecisioni sono rimesse direttamente ai soci che possono decidere anchedisgiuntamente 2257.

Esigenze di rapidità e flessibilità del processo decisorio nellasocietà di persone fa si che sia superfluo un organo collegiale o unprocedimento assembleare x la formazione delle decisioni dei soci,magari prevedendo una consultazione individuale.

Nulla esclude i soci sia con il contratto sociale che informalmentepossano prevedere un procedimento assembleare.

Potere di rappresentanza Potere di amministrazionePotere di agire nei confrontidei terzi in nome dellasocietà dando luogoall’acquisto di diritti edoveri da parte della stessa.

≠ Potere di gestire la societànell’ambito dei doveri previstidalla legge e dall’attocostitutivo, decidere ilcompimento degli atti utili alconseguimento dell’oggettosociale.

Amministrazione = È l’attività di gestione dell’impresa sociale; ilpotere di amministrare è il potere di compiere tutti gli atti cherientrano nell’oggetto sociale. Soci amministratori = “Ogni socio illimitatamente responsabile èamministratore della società”.

Amministrazione disgiuntiva Amministrazione congiuntiva

Quando l’amministrazione della societàDeve essere espressamenteconvenuta nell’atto

69

spetta a più soci, ciascun socio puòintraprendere da solo tutte leoperazioni che rientrano nell’oggettosociale, senza informare gli altri soci2257. Diritto di opposizione – da partedegli altri soci amministratoridissenzienti. Questo blocca l’iniziativadel singolo amministratore e rimetteogni decisione alla maggioranza dei socideterminata, non x teste, ma secondo laparte attribuita a ciascun socio negliutili (2257)

costitutivo, con essa ènecessario il consenso ditutti i soci amministratoriper il compimento delleoperazioni sociali. Il contratto sociale potràcmq prevedere lamaggioranza calcolata inbase alle quote dipartecipazione agli utiliinvece dell’unanimità.

I due sistemi possono essere combinati, es l’atto costitutivo puòriservare l’amministrazione solo ad alcuni soci (che possono esserenominati anche con atto separato) o a terzi.

A prescindere dal sistema adottato l’atto costitutivo (come x la SRL)può prevedere di deferire a uno o + terzi la risoluzione dei contrastiinerenti le decisioni da adottare nella gestione della società. Rappresentanza – in assenza di pattuizioni diverse nel contrattosociale, il modello legale stabilisce perfetta corrispondenza trapotere di amministrazione e rappresentanza. Ex 2266 il potere di agirein nome e x conto della società spetta a ciascun socio amministratoreche potrà esercitarlo congiuntamente o disgiuntamente con gli altri.Il contratto può riservare il p. di rappresentanza solo ad alcuni socio limitato richiedendo ad es. la firma di tutti i soci x particolarioperazioni es. compravendita immobili.

L’amministrazione della società spetta a ciascun socio illimitatamenteresponsabile. Tuttavia il contratto sociale può riservare il potere digestione solo ad alcuni soci (riserva possibile anche all’internodella categoria soci accomandatari della SAS).

Soci amministratori↓

Soci non amministratori↓

Amministratori non soci↓

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Compie gli atti diordinaria estraordinaria amm.neche rientranonell’oggetto socialesenza essere tenuto aseguire istruzioni oottemperare particolariobblighi diinformazione.Ex lege e eventualmentedal contratto sociale,ha il dovere generaledi:

Gestire la societàcon la diligenzadel mandatario

Regolare tenutadelle scritturecontabili epubblicità legale.

La violazione puòcomportare sanzioniamm.ve e penali ecostituire giusta causax la revoca del sociodalla carica diamministratore 2259.

X contratto sociale purcontinuando ad essereillimitatamenteresponsabili x leobbligazioni socialisono coinvoltilimitatamentenell’attività sociale.Se non diversamentepattuito:Non possono farpervenirecollettivamente agliamministratoriindicazioni in meritoalla gestione

Hanno però poteriindividuali diinformazione econtrollo : di avere dagli

amministratorinotizie dellosvolgimento degliaffari sociali;

di consultare idocumenti relativiall’amministrazione e tutte lescritturecontabili;

di ottenere ilrendiconto altermine di ognianno.

Tranne che nella SAS esocietà fra avvocati.La giurisprudenza tendea considerare a tuttigli effetti come sociodi fatto colui che sicomporti come tale agliocchi di tersi (socioapparente)

Meno problemi sel’amministratore èpersona giuridicala qualeeserciterà lapropria attivitàdi amministratoreattraverso il suorappresentantelegale.

Compendio pag 63.

Revoca:1 dell’amministratore nominato nell’atto costitutivo: deve essere

decisa all’unanimità e per giusta causa.2 Dell’amministratore nominato con atto separato: è revocabile

secondo le norme sul mandato.

VICENDE DELLA SOCIETÀ DI PERSONE

Costituzione – avviene con la stipula di contratto con la quale 2 o +persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio comune diun’attività economica.Non è prescritta in via di principio l’adozione di particolari forme.

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Anzi, si tratta di un contratto non formale che può essere conclusoanche x fatti concludenti.Si applica la disciplina per la SNC irregolare e della SS a secondadella natura commerciale o meno.Ex 2295, l’atto costitutivo deve contenere:1. Le generalità dei soci2. La ragione sociale3. I soci che rappresentano e amministrano la società4. La sede della società5. L’oggetto sociale6. I conferimenti di ciascun socio (se ≠ dal denaro il valore ad essi

attribuito e il metodo di valutazione)7. Le prestazioni a cui sono obbligati i soci d’opera8. I criteri di ripartizione degli utili9. La durata della società

X la SAS anche l’indicazione di soci accomandatari e accomandanti.La mancanza di tali indicazioni non inficia la validità dell’atto, inalcuni casi la mancanza è colmata da norme suppletive così es. se nelcontratto non è menzionato i soci amministratori, il potere digestione e rappresentanza spetta disgiuntamente a tutti i soci.Iscrizione nel registro delle imprese:

SNC e SAS il contrattoredatto x atto pubblico oscrittura privataautenticata è iscritto nellasezione ordinaria

↓

SS nella sezione speciale esenza alcun requisitoparticolare di forma delcontratto sociale.

↓

L’iscrizione ha valore dipubblicità legale con efficaciadichiarativa = si limita adaccertare situazioni e rapportigiuridici – efficacia di meroaccertamentoSi crea presunzione assoluta diconoscenza da parte dei terzi.

Eccezione se SS x attivitàagricola 2193

Società irregolare9 = È quella società – necessariamente commercialepersonale - che non abbia provveduto alla propria iscrizione nel RI(SNC e SAS) – la società è valida ma si applicano le norme dettate xla SS relative alla posizione di creditori sociali e particolari deisoci.

9 Articolo 2297. Mancata registrazione. Fino a quando la società non è iscrittanel registro delle imprese, i rapporti tra la società e i 3°, ferma restando laresponsabilità illimitata e solidale di tutti i soci, sono regolati dalle disposizionirelative alla società semplice. Tuttavia si presume che ciascun socio che agisce perla società abbia la rappresentanza sociale, anche in giudizio. I patti cheattribuiscono la rappresentanza ad alcuno soltanto dei soci o che limitano i poteri dirappresentanza non sono opponibili ai 3°, a meno che si provi che questi ne erano aconoscenza.

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Non comporta la nullità della società, ma solo la sua irregolarità conle conseguenze che alle società irregolari si applicano le normedettate x la SS relativamente alla posizione dei creditori sociali edei soci ↓

Art. 2267 Responsabilità per le obbligazioni socialiI creditori della società possono far valere i loro diritti sulpatrimonio sociale. Per le obbligazioni sociali rispondono inoltrepersonalmente (c.c.2740) e solidalmente (c.c.1292 e seguenti) i sociche hanno agito in nome e per conto della società e, salvo pattocontrario, gli altri soci.Il patto deve essere portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei;in mancanza, la limitazione della responsabilità o l`esclusione dellasolidarietà non è opponibile a coloro che non ne hanno avutoconoscenza (disp. di att.al c.c. 204).

Art. 2268 Escussione preventiva del patrimonio socialeIl socio richiesto del pagamento di debiti sociali può domandare,anche se la società è in liquidazione (c.c.2274 e seguenti), lapreventiva escussione del patrimonio sociale, indicando i beni suiquali il creditore possa agevolmente soddisfarsi.

Art. 2270 Creditore particolare del socioIl creditore particolare del socio, finché dura la società, può farvalere i suoi diritti sugli utili spettanti al debitore e compiereatti conservativi (Cod. Proc. Civ. 670 e seguente) sulla quotaspettante a quest`ultimo nella liquidazione.Se gli altri beni del debitore sono insufficienti a soddisfare i suoicrediti, il creditore particolare del socio può inoltre chiedere inogni tempo la liquidazione della quota del suo debitore. La quota deveessere liquidata entro tre mesi dalla domanda, salvo che siadeliberato lo scioglimento della società.

E non quelle proprie della SNC o SAS↓

Art. 2298 Rappresentanza della societàL’amministratore che ha la rappresentanza della società può compieretutti gli atti che rientrano nell`oggetto sociale, salve lelimitazioni che risultano dall`atto costitutivo o dalla procura. Lelimitazioni non sono opponibili ai terzi, se non sono iscritte nelregistro delle imprese o se non si prova che i terzi ne hanno avutoconoscenza (c.c.2193).

Art. 2304 Responsabilità dei sociI creditori sociali, anche se la società è in liquidazione, nonpossono pretendere il pagamento dai singoli soci, se non dopol`escussione del patrimonio sociale (c.c.2268, 2471).

Art. 2305 Creditore particolare del socio

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Il creditore particolare del socio, finché dura la società, non puòchiedere la liquidazione della quota del socio debitore.

↓

Verificandosi così un indebolimento dell’autonomia patrimoniale

Diviene più incisiva la tutela dei terzi che entrano in contattocon la società

X evitare che la società si avvantaggi della mancataiscrizione , posto che il potere di rappresentanza sostanziale eprocessuale si presume in capo al socio che ha agito, trovaapplicazione il termine di prescrizione ordinario di 10 annianziché 5, dei diritti derivanti dai rapporti sociali 2949

Non è applicabile la norma del dir.fall. nella parte che escludeche il fallimento può essere dichiarato dopo un anno dallacancellazione dal registro delle imprese

X quanto concerne le modificazioni dell’atto costitutivo di una S.n.C.irregolare non devono essere iscritte; cio` in quanto le deliberazionidi riduzione di capitale sono immediatamente esecutive.La societa` irregolare potra` sanare la sua situazione attraversol’iscrizione nel Registro delle Imprese.

Società di fatto = Si ha quando 2 o più persone si comportano, di fatto, comesoci, senza che tra di esse sia intervenuto alcun contratto (scritto o orale)di società.È esposta al fallimento di tutti i soci, occulti e palesi.

Società occulta = È la società costituita con l’espressa e concorde volontàdei soci di non rivelarne l’esistenza all’esterno, così che per comuneaccordo, l’attività d’impresa è svolta per conto della società ma senzaspenderne il nome. La società fa parte fra i soci ma non vieneesteriorizzata. Per il fallimento è comunque sufficiente la provadell’esistenza del contratto di società nei rapporti interni.

Società apparente = società, ancorché non esistente nei rapporti tra ipresunti soci, che deve considerarsi esistente all’esterno se 2 o più personeoperano in modo da ingenerare nei terzi l’incolpevole affidamento circal’esistenza effettiva della società.

Partecipazione agli utili: Tutti i soci hanno diritto di partecipareagli utili e partecipano alle perdite della gestione sociale.ART. 2265 - Patto leonino = È il solo limite posto all’autonomiaprivata e valido per tutte le società lucrative. Ex Art. 2265 è nullo il patto (c.c.1419 e seguenti) con il quale uno opiù soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alleperdite.

E nulli devono considerarsi anche i criteri di ripartizione congegnatiin modo da determinare la sostanziale esclusione di uno o più soci

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dalla partecipazione agli utili o alle perdite.

Nullo è solo il patto leonino, con la conseguenza che troverannoapplicazione i criteri legali di ripartizione degli utili e delleperdite:a) Se il contratto nulla dispone, le parti spettanti ai soci nei

guadagni e nelle perdite si presumono proporzionale aiconferimenti.

b) Se neppure il valore dei conferimenti è stato determinato, le partisi presumono uguali.

c) Se è determinata solo la parte di ciascuno nei guadagni, si presumeche nella stessa misura deve determinarsi la partecipazione alleperdite.

Nelle società di persone in mancanza di specifica clausola, lamaggioranza dei soci non può legittimamente deliberare la nondistribuzione degli utili. È necessaria l’unanimità.

Invalidità del contratto sociale – in applicazione delle norme comuni,dall’invalidità del contratto sociale deriverebbero la liberazione deisoci dall’obbligo di conferimento e il diritto alla restituzione diquanto già conferito. Nell’ipotesi di nullità del contratto si ha lacaducazione degli atti compiuti, anche nei rapporti con i terzi.

≠X il diritto delle società, l’esigenza di non travolgere l’affidamentodi 1 società che ha iniziato effettivamente ad operare, induce adistinguere a seconda che l’attività sociale sia o meno iniziata:

Se l’attività non è iniziata, si applica integralmente ildiritto comune dei contratti

Se l’attività è iniziata, relativamente ai rapporti con i terzi,l’accertamento dell’invalidità vale x il futuro e produce glieffetti propri di 1 causa di scioglimento – la società non puòestinguersi istantaneamente ma occorre procedere alla sua

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liquidazione e la liberazione dei soci dall’obbligo deiconferimenti opera solo che sono stati soddisfatti i creditorisociali.

Trovano applicazione i principi di nullità di società di k10.

Sanatoria – si ritiene pacifica la possibilità di convalidare uncontratto sociale annullabile ex 1444.X il contratto nullo – la risposta appare plausibile alla lucedell’indirizzo che ammette un atto modificativo (con il consenso ditutti i soci) del contratto sociale diretto a sanare un vizio di formadel conferimento – principio del favor societatis = salvaguardiadell’attività economica anche con riguardo alle società di persone chenon ammette la subordinazione del singolo alla volontà dellamaggioranza.

La nullità o annullabilità della singola partecipazione, in contrattiplurilaterali, comporta l’invalidità del contratto intero solo è dareputarsi essenziali.

Nullità parziale – la nullità di singole clausole importa la nullitàdell’intero contratto solo quando i soci non lo avrebbero concluso inassenza della clausola invalida e sempre che tale clausola non risultisostituita da norma imperative.

MODIFICAZIONI DEL CONTRATTO SOCIALE

∆soggettive

= ossia mutamenti nella composizione della compaginesociale (anche morte, recesso, esclusione)

∆oggettive

= mutamenti del contenuto del contratto

10 Art. 2332- Nullità della società  - [1] Avvenuta l'iscrizione nel registro delle imprese, la nullità della

società può essere pronunciata soltanto nei seguenti casi:1) mancata stipulazione dell'atto costitutivo nella forma dell'atto pubblico;2) illiceità dell'oggetto sociale;3) mancanza nell'atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la

denominazione della società, o i conferimenti, o l'ammontare del capitale sociale ol'oggetto sociale.

- [2] La dichiarazione di nullità non pregiudica l'efficacia degli atticompiuti in nome della società dopo l'iscrizione nel registro delle imprese.

- [3] I soci non sono liberati dall'obbligo di conferimento fino a quando nonsono soddisfatti i creditori sociali.

- [4] La sentenza che dichiara la nullità nomina i liquidatori.- [5] La nullità non può essere dichiarata quando la causa di essa è stata

eliminata e di tale eliminazione è stata data pubblicità con iscrizione nel registrodelle imprese.

- [6] Il dispositivo della sentenza che dichiara la nullità deve essereiscritto, a cura degli amministratori o dei liquidatori nominati ai sensi del quartocomma, nel registro delle imprese.

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In via di principio x modificare il contratto sociale è richiesto ilconsenso unanime dei soci ex 2252, x talune modifiche la legge prevedela maggioranza così come è possibile prevederla x statuto.

Maggioranza

1. x l’esclusione del socio (calcolata x capi conprincipio 1 testa 1 voto)

2. x il trasferimento della quota dell’accomandantenella SAS (x quote di k)

3. x la revoca degli amministratori di SAS nominati nelcontratto sociale (x quote di k)

4. x trasformazione, fusione e scissione (x quote dipartecipazione agli utili e si riconosce al sociodissenziente il diritto di recesso)

Vige il principio della libertà della forma.X SNC e SAS le modifiche del contratto sociale, in ordine allapubblicità, devono essere iscritte nel registro delle imprese entro 30gg.

∆soggettive

= ∆ nellacomposizione dellacompagine sociale

1.x ingresso altri soci in virtù diaumento del K sociale

2.x trasferimento dellapartecipazione x atto fra vivi omortis causa senza variazione del Ksociale

3.x estinzione della singolapartecipazione mortis causa,recesso e esclusione di 1 socioverificandosi in tal caso ↓ di Ksociale.

La società di persone riserva un ruolo centrale della persona delsocio che sta alla base della regole dell’intrasferibilità dellapartecipazione x atto fra vivi se non con il consenso unanime. Pg 29Giuffré.

SCIOGLIMENTO DI UN SINGOLO RAPPORTO SOCIALE = Il  principio diconservazione della società implica che il venir meno di uno dei soci noncomporta automaticamente lo scioglimento della società; questo avviene solose la pluralità dei soci non è ricostituita entro 6 mesi (periodo nel qualeil socio superstite può decidere se associarsi ad altre persone, porre fine ocontinuare la società).

il singolo socio può cessare di far parte della società per morte,recesso o esclusione.

1. Per morte = Se muore un socio, i soci supersiti sono per leggeobbligati a liquidare la quota del defunto agli eredi entro 6 mesi.In alternativa i soci superstiti possono decidere:

sciogliere anticipatamente la società: in tal caso gli eredi non77

hanno più diritto alla liquidazione della quota entro 6 mesi,ma debbono attendere la conclusione delle operazioni diliquidazione, per partecipare alla divisione dell’attivorimanente dopo l’estinzione dei debiti sociali;

continuare la società con gli eredi del socio defunto colconsenso necessario di questi e dei soci superstiti (a menoche nell’atto costitutivo sia già prevista una clausola dicontinuazione).

≠ nella SAS i sucessori mortis causa di accomandante divengonoautomaticamente soci senza necessità di apposito consenso.

Sono possibili espresse previsioni nel contratto sociale

2. Recesso = è lo scioglimento unilaterale del rapporto sociale pervolontà del socio.

Società a tempo indeterminato = ogni socio può recedereliberamente con un preavviso di almeno 3 mesi senzanecessità di motivazione alcuna.

Società a tempo determinato = il recesso è ammesso solo seesiste una giusta causa ed ha effetto immediato.

A prescindere dalla durata il recesso è possibile sempre xgiusta causa, o x clausole da contratto, o in caso di sociodissenziente x trasformazione, fusione, scissione.Il contratto sociale può prevedere altre cause di recesso, manon può mai impedire il recesso nelle ipotesi previste dallalegge.

3. Esclusione = può avvenire di diritto o essere facoltativa è decisaa maggioranza computata x teste.

a) di diritto: viene escluso di diritto (art.2888):a. per fallimento del socio (non conseguente a fallimento

della società): è effettiva dal giorno della dichiarazionedi fallimento;;

b. avvenuta liquidazione della quota del socio su richiestadel suo creditore particolare.

b) Volontaria (art.2886):: i fatti che legittimano la società aescludere un socio sono:

1. Gravi inadempienze degli obblighi che derivano dalla leggeo dal contratto sociale;

2. L’interdizione, l’inabilitazione del socio o la suocondanna ad una pena che composta l’interdizione daipubblici uffici;

3. Nei casi di sopravvenuta impossibilità di esecuzione delconferimento per causa non imputabile al socio.

Nei casi con 2 o + soci l’esclusione è computata x teste senza contareil socio da escludere.

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La liquidazione della quota = Nei casi in cui il rapporto sociale siscioglie, il socio o i suoi eredi hanno diritto a una somma di denaroche rappresenta il valore della quota sociale. Tale valore èdeterminato in base alla situazione patrimoniale della società nelgiorno in cui si verifica lo scioglimento del rapporto, considerandole operazioni ancora n corso. Il pagamento della quota deve essereeffettuato entro 6 mesi dal giorno dello scioglimento del rapporto.

SCIOGLIMENTO, LIQUIDAZIONE E ESTINZIONE DELLA SOCIETA’

Scioglimento della società (ART. 2272) comune a tutte le società:

1) Il decorso del termine fissato nell’atto costitutivo. Èpossibile comunque la proroga (anche tacita) della durata dellasocietà.

2) Il conseguimento dell’oggetto sociale o la sopravenutaimpossibilità di conseguirlo.

3) La volontà di tutti i soci.4) Il venir meno della pluralità dei soci, se nel termine di 6 mesi

questa non è ricostituita.5) Le altre cause previste dal contratto sociale.

SNC e SAS (oggetto commerciale) si sciolgono anche x effettodella dichiarazione di fallimento

SAS si scioglie anche x il venire meno di una delle categorie disoci se non ricostituita entro 6 mesi11

Verificatasi una causa di scioglimento, la società entra in stato diliquidazione.

Il procedimento di liquidazione = permane ancora la società ma la suaattività non è più volta alla produzione di utili, bensì allaconversione in denaro del patrimonio sociale al pagamento deicreditori sociale e ripartire fra i soci l’eventuale residuo attivo.Durante questa fase la società continua a esistere ma con il solo finedel compimento delle operazioni di liquidazione.

Il procedimento di liquidazione inizia con la nomina all’unanimità diuno o più liquidatori (non necessari x la SS) : con l’accettazione

11 La s.a.s.  si scioglie:- per le cause previste per la società in nome collettivo;- quando rimangono solo soci accomandanti o solo soci accomandatari, se

entro 6 mesi non viene sostituito il socio che è venuto meno.Se sono rimasti solo soci accomandanti, questi devono nominare un

AMMINISTRATORE PROVVISORIO (anche tra di loro), il quale non diviene socioaccomandatario e non risponde illimitatamente delle obbligazioni sociali; ha  poterilimitati al compimento di atti di ordinaria amm.ne.

Una volta cancellata la società dal registro delle imprese, i creditori rimastiinsoddisfatti potranno rifarsi sui soci accomandanti nei limiti della loro quota diliquidazione (poiché essi non avevano responsabilità illimitata).

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della nomina essi prendono il posto degli amministratori. Come primacosa essi accertano il complesso dei rapporti che fanno capo allasocietà attraverso la redazione di un inventario da redigere, insiemecon gli amministratori.

Poteri dei liquidatori = definire i rapporti che si ricolleganoall’attività sociale: conversione in denaro dei beni, pagamento deicreditori, ripartizione fra i soci dell’eventuale residuo attivo. Essihanno gli stessi obblighi e la responsabilità degli amministratori erappresentano la società anche in giudizio.

Divieti ai liquidatori = a) Non possono intraprendere nuove operazioni e se lo fanno rispondono

personalmente e solidalmente per gli affari intrapresi.Contravvenendo a tale divieto, essi rispondono personalmente esolidalmente per gli affari intrapresi Art. 2279.

b) Non possono ripartire tra i soci i beni sociali finché i creditorisociali non siano stati pagati.

Estinti tutti i debiti sociali la liquidazione si avvia alla fine conla ripartizione fra i soci dell’eventuale attivo residuo convertito indenaro in proporzione alla partecipazione agli utili di ciascun socio.(i soci possono convenire la ripartizione di beni in natura).

Chiusura della liquidazioneX SS = non è disciplinata x SAS o SNC = a seguito dell’approvazione del bilancio finale ex 2312che i liquidatori devono redigere assieme al il piano di riparto(proposta di divisione fra i soci dell’attivo residuo), i liquidatoridevono chiedere la cancellazione della società dal registro delleimprese. Scritture contabili e documenti vanno conservati x 10 anni dauna persona designata dalla maggioranza dei soci.Cancellazione d’ufficio in presenza di alcuni presupposti sintomaticidi uno stato di inattività della società quali:

1. irreperibilità presso la sede legale2. mancato compimento di atti di gestione x 3 anni consecutivi3. mancanza del codice fiscale4. mancata ricostruzione della pluralità dei soci nel termine di 6

mesi

La cancellazione rappresenta un presupposto necessario x l’estinzionedella società.

L'amministrazione nelle societa' di personeAffinché la società raggiunga l'oggetto previsto, è necessario che siagestita in modo tale da permettere il compimento di tutti gli atti utili atal fine. Se non è diversamente specificato, per le società in cui i socisono illimitatamente responsabili, il potere di amministrazione spetta aciascun socio disgiuntamente dagli altri soci. Sarà possibile quindi per ciascun socio intraprendere iniziative di gestionerientranti nel contratto sociale senza informare preventivamente gli altri

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soci. Tuttavia, gli altri soci hanno la possibilità di opporsi a tale azione,purché non già compiuta. L'opposizione blocca l'iniziativa che saràsuccessivamente valutata dai soci e votata dalla maggioranza determinatasecondo la parte attribuita a ciascuno negli utili. Questo modello legale, può essere derogato dai soci nell'atto costitutivo.E' possibile quindi che nel contratto sia disposta una amministrazionecongiuntiva, in conseguenza della quale le iniziative saranno lecite solo severrà dato il consenso di tutti i soci amministratori (eccettuate situazionid'urgenza). Poiché l'amministrazione congiuntiva è determinata dalla volontàdei soci, l'unanimità può essere derogata a favore di una maggioranza perteste o per quote di partecipazione agli utili. Sempre pattiziamente potrà decidersi di usare i due sistemi in manieracombinata, in funzione del tipo di attività, oppure l'amministrazionecongiuntiva o disgiuntiva potrà essere affidata soltanto ad alcuni soci. Lostesso contratto sociale potrà disporre che eventuali dissensinell'amministrazione della società possano essere deferiti ad un terzo. La libertà convenzionale può spingersi ancora oltre, stabilendo che lagestione possa essere riservata solo ad alcuni soci. Il socio amministratoresarà quindi titolare di diritti e di obblighi diversi dagli altri soci:infatti solo i soci amministratori avranno il potere di compiere gli atti diordinaria e straordinaria amministrazione rientranti nel contratto sociale.Gli stessi soci amministratori sono responsabili civilmente per i dannicausati alla società a seguito di loro inadempienze, reintegrando ilpatrimonio nel caso di una loro responsabilità diretta. E' anche possibile,tranne che nelle società in accomandita semplice e nelle società traavvocati, nominare un amministratore che non sia socio.

Quando invece i soci non sono persone fisiche, è possibile chel'amministratore sia una persona giuridica: essa eserciterà l'attività peril raggiungimento dello scopo attraverso il suo rappresentante legale oppureattraverso un altro rappresentante da essa stessa nominato. Ilrappresentante si troverà nella stessa situazione di diritti/doveri dellapersona fisica del socio amministratore. La revoca dell'amministratorepresuppone una giusta causa e deve essere decisa all'unanimità (se non è ≠stabilito nell'atto costitutivo); oppure l'amministratore potrà essererevocato secondo quanto previsto dal mandato, salvo il diritto alrisarcimento dei danni subiti dall'amministratore stesso."

PATRIMONIO, CAPITALE E BILANCIOAl patrimonio sociale si ricollegano essenzialmente 2 funzioni:

1. funzione digaranzia

2. funzioneproduttiva →

Che caratterizza solo ilpatrimonio sociale

FUNZIONE DI GARANZIA1. parlando di patrimonio sociale si intende alludere al complesso

delle entità destinate a garantire ai sensi del 274012,12 Art. 2740 Responsabilità patrimoniale. Il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri. Le limitazioni della responsabilità non sono ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge.

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l’adempimento dei debiti. Così inteso esso comprende solo leentità espropriabili, le uniche in grado di svolgere unafunzione di garanzia. In quanto le società costituisconosoggetti distinti dai loro soci, tutte le obbligazioni assuntedalle società sono garantite dal patrimonio sociale e da essosoltanto.

2. in alcuni casi le obbligazioni sociali risultano garantiteoltre che dal patrimonio sociale, anche da quello di determinatisoci = i soci illimitatamente responsabili (si riscontra nellesocietà di persone ma a volte anche nelle società di k in casodi: socio unico che risponde in determinate condizioni delleobbligazioni sociali sorte nel periodo in cui risulta unicotitolare di azioni o quote della società ex 2325 e 2462; sociaccomandatari di SAS che rispondono illimitatamente delleobbligazioni sociali sorte nel periodo in cui hanno ricoperto ilruolo di amministratori ex 2461).

3. la legge consente di derogare la regola x cui di tutte leobbligazioni sociali la società risponde con l’intero suopatrimonio, destinando parte di esso a garanzia di determinateobbligazioni sociali = si assiste allora ad una nettaseparazione sia sul versante del patrimonio che delleobbligazioni. Si tratta dei patrimoni destinati ex 2447bisriconosciuti alle SPA. All’interno del patrimonio sociale ilpatrimonio destinato ad uno specifico affare svolge funzione digaranzia esclusivamente in relazione alle obbligazioni xl’affare in questione. I proventi ricavati dai patrimonidestinati – sono in destinati prima ancora della garanzia, alrimborso.

FUNZIONE PRODUTTIVA1. = complesso di valori economici come valore positivo delle

utilità che emergono dalla gestione al netto dei debiti assuntinel corso della stessa = Patrimonio netto = la differenza fral’ammontare iniziale e finale del patrimonio (che può essere inguadagno, in perdita, in pareggio)..

2. ai soci spetta il patrimonio netto. Spetta però in quanto talein maniera residuale rispetto ad ipotetici creditori.

IL PATRIMONIO NETTO risulta essenziale x individuare il risultatofinale della gestione

≠ dal risultato finale relativo all’intera gestione sono i risultatidei singoli esercizi nei quali la gestione risulta segmentata (gliutili o le perdite di esercizio).La gestione sociale viene infatti divisa in una pluralità di esercizisociali la cui durata è normalmente annuale. I soci posso ridurre taletempistica ma mai aumentarla.I risultati dei diversi esercizi possono avere andamento diverso. Siprevede che al termine di ciascun esercizio, l’utile possa essere

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diviso fra soci solo x quella parte che eccede l’ammontare delleeventuali perdite sofferte negli esercizi precedenti (utile netto)13.

Nel nostro ordinamento giuridico sono previste 2 categorie di società: 1. Le società di persone sono costituite, in genere, da un numerolimitato di soci i quali assumono (salvo alcune eccezioni) unaresponsabilità illimitata e solidale per le obbligazioni sociali.

 2. Le società di capitali sono caratterizzate, invece, dallaresponsabilità dei soci per le obbligazioni sociali limitata alle sole quotedi capitale sottoscritte (salvo alcune limitate eccezioni).

 Le norme giuridiche non richiedono  un capitale minimo per la costituzionedi una società di persone: ciò trova la sua giustificazione proprio nellaresponsabilità illimitata dei soci che, nel caso in cui la società non siain grado di adempiere gli impegni assunti, rispondono col proprio patrimoniopersonale. Viceversa, nelle società di capitali, il capitale sociale rappresenta lasola garanzia per i terzi data la responsabilità limitata dei soci alle solequote di capitale sottoscritto. Per questa ragione la legge richiede, per lacostituzione della società, l’esistenza di un capitale minimo che varia conil variare del tipo di società di capitali: per le S.p.A. e le S.a.p.a. il capitale minimo è di 120.000 euro; per le S.r.l. il capitale minimo è di 10.000 euro.

Per quanto riguarda la SOCIETÀ DI CAPITALI, i soci possono decidere dinon distribuire (in tutto o in parte) l’utile netto, con l’esito chenegli esercizi successivi (vd par 40 giuffré) essi potranno dividersitra loro non solo l’utile netto relativo all’ultimo esercizio, maanche quello degli anni precedenti a suo tempo non distribuito = UTILEACCANTONATO.X individuare gli utili che i soci che possono dividersi al termine diciascun esercizio, di deve dunque aver riguardo al risultato di piùesercizi svolti fino a quel momento, ossia al “risultato di bilancio”(utile di bilancio o perdita di bilancio).La distinzione tra risultato del singolo esercizio e quellocomplessivo della gestione svolta fino a quel momento assume rilevanzagiuridica oltre che economica, tanto che la legge prevede una separatarappresentazione di ciascuno dei risultati: il CONTO ECONOMICO =indica l’utile o la perdita di esercizio e lo STATO PATRIMONIALE = dalquale emergono l’utile o la perdita di bilancio fino a quel momento.

PATRIMONIO NETTO – in occasione della liquidazione della società, aisoci deve essere corrisposto l’intero valore del patrimonio netto(l’attivo residuo dopo la estinzione dei debiti sociali), deve esseredestinato integralmente ai soci.13 Art 2303: Non può farsi luogo a ripartizione di somme tra soci se non perutili realmente conseguiti.Se si verifica una perdita del capitale sociale, non può farsi luogo a ripartizioni diutili fino a che il capitale non sia reintegrato o ridotto in misura corrispondente.

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Il PN si presta poi a essere scomposto in 2 parti:1. quella corrispondente alla ricchezza apportata dai soci

(originariamente o in un momento successivo) che dovrà essereloro innanzitutto rimborsata

2. quella ulteriore corrispondente all’aumento di tale ricchezza edunque all’eventuale eccedenza che invece rappresenta ilguadagno finale, che si tratterà di ripartire tra i soci.

Nella costituzione, l’entità del k sociale è rimessa alla decisone deisoci che devono innanzitutto indicare il relativo ammontarenell’atto costitutivo della società. L’entità del k rappresentainfatti un elemento dell’atto costitutivo ed ogni sua modificazionerichiede in via di principio ∆ statutarie.La legge dopo aver disposto che i conferimento devono presentare unvalore effettivo almeno pari a quello assegnato loro dai soci (ossiail K nominale), prevedendo sanzioni penali in ipotesi di violazione ditale norma, si limita a fissare solo x le società di k il valore di KMINIMO.

LE MODIFICHE DI K SOCIALE – i soci possono apportare variazioninell’atto costitutivo sia in ↑ che in ↓

Nella società di persone, la legge si preoccupa di garantirel’integrità del capitale sociale, a tutela dei creditori dellasocietà. È vietata la ripartizione di somme tra soci se non per utilirealmente conseguiti. Se si registra una perdita di capitale socialenon può farsi luogo a ripartizione di utili fino a che il capitale nonsia reintegrato.Nelle sdp non esiste l’obbligo di accantonare una parte degli utili afondo di riserva: la sua costituzione, quindi, ha un carattere deltutto facoltativo. Se un esercizio si chiude in perdita, e solo seesiste un fondo esso potrà essere utilizzato per la sua copertura.

Nella società di capitali le modifiche dello statuto che riguardano le∆ di K sono disciplinate ex (artt 2438 -2447)L’↑ comporta l’estensione della quota di patrimonio netto soggettaalla disciplina relativa.La ↓ comporta la sottrazione da tale disciplina di una parte delvalore ad esso sottoposto.par 159

L’aumento di K sociale può essere:

reale o apagamento

mediantenuoviconferimenti

La società intende procurarsi nuovi mezzifinanziari a titolo di k di rischio. Da xciòluogo a emissione di nuove azioni a pagamentoche possono essere sottoscritte in diritto diopzione, dai soci attuali, oppure da terzi che

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(checomportanol’aumento delvalore delleattività edunquedell’ammontare complessivodelpatrimoniodellasocietà)

diventeranno nuovi soci (si azioni di nuovaemissione che obbligazioni convertibili inazioni).

x evitare la formazione di un vistoso Krappresentato da crediti verso soci (chepotrebbero rivelarsi di difficilerealizzazione) non è consentito eseguire un ↑del k fino a che le azioni precedentementeemesse non siano interamente liberate ex2438.

competente a deliberare un ↑ è l’assembleastraordinaria dei soci

il diritto di opzione è escluso x leggequando le azioni devono essere liberatemediante conferimenti in natura, con deliberaqualora l’interesse della società lo esiga onel caso in cui sono offerte a dipendentidella società.

nominale ogratuito

↑ medianteimputazionedi riserve(artt 2442 e2481bis)

Si incrementa solo il k nominale mentre ilpatrimonio della società rimane invariato.Viene assoggettata alla disciplina del K unaparte del valore attuale del patrimonio netto,ex 2242 “imputando a k le riserve e gli altrifondi iscritti in bilancio in quanto disponibili(si tratta di r. facoltative o statutarie privedivincoli di destinazione). Ciò comporta un ↑del k nominale ma non dell’↑ dell’ammontarecomplessivo del patrimonio netto che rimarràinvariato. come conseguenze giuridiche, il passaggio da

riserve a k comporta che la società non può +disporre a favore dei soci dei corrispondentivalori del patrimonio netto. Essi sonoassoggettati al vincolo di indisponibilitàproprio del K.

è posto in essere dall’assembleastraordinaria imputando a K le riserveiscritte in bilancio in quando disponibili ex2442

deve essere attuato in modo di non alterarele preesistenti posizioni degli azionisti escon azioni gratuite

La ↓ di K può essere anch’essa: reale – se da luogo ad un corrispondente rimborso ai socidel valore dei conferimenti

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nominale – se accompagnata da una contestuale riduzione delpatrimonio sociale

E’ un’operazione potenzialmente pericolosa x i creditori che x i socidi minoranza poiché riduce la consistenza del patrimonio sociale e puòpregiudicare lo svolgimento dell’attività di impresa.

riduzione x perdite nel caso in cui l’entità del patrimonio netto della società (ok reale) scenda al di sotto del K nominale. La riduzione di knominale x perdite consiste quindi nell’adeguare la cifra del knominale all’attuale minore valore del capitale reale. E’ quindi unariduzione nominale che non comporta da se alcuna riduzione delpatrimonio sociale. Quest’ultima si è infatti già verificata xeffetto delle perdite subite dalla società.

Può essereRiduzionefacoltativa

fino a quando il patrimonio netto nonè sceso al di sotto di 1/3 per effetto delleperdite. Xché tale situazione occorre, ènecessario che le perdite abbiano eroso tuttele riserve. Anche se non obbligatoria la societàpuò ↓ il K x perdite x poter distribuire gliutili successivamente conseguiti.Distribuzione altrimenti vietata fino a quandole perdite non sono colmate.

Riduzioneobbligatoria

Quando il k è ↓ di oltre 1/3 inconseguenza di perdite

In entrambi i casi questa forma di ↓ del K consegue la sottrazione di partedel k netto al vincolo di indistribuibilità che caratterizza la disciplinadel k. Proprio x tale ragione può pregiudicare le ragioni dei creditorisociali.La legge da un lato permette ai soci (2306, 2445, 2482) di ↓ il K nominaleanche in assenza di perdite o in misura superiore alle stesse.Dall’altro subordina alla mancata opposizione dei creditori sociali (oautorizzazione del tribunale) la ripartizione fra i soci dei valorisvincolati dalla disciplina del k, come pure la loro imputazione a riserva. (Il patrimonio netto resterà invariato ma comporta una sorta diconsolidamento del risultato negativo nel senso che i soci, decidendo diridurre il K nominale mostrano di considerare una parte del corrispondentevalore come definitivamente perduta. Quindi ai soci al temine dellagestione non spetta nulla in quanto la parte di k è ormai perduta. D’altrocanto, al termine di ciascun esercizio successivo ogni eventuale incrementodel patrimonio netto dovrà essere destinato in primo luogo reintegrare laperdita pregressa (ormai assorbita attraverso la riduzione del k nominale)ma finirà x emergere in forma di utili. La possibilità di ↓ del k sociale x

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perdite, risponde dunque ad un interesse dei soci stessi che possonoaddivenirvi in caso di perdite.

Gli amministratori devono rendere conto dei fatti di rilievointervenuti dopo la relazione. Se entro l’esercizio successivo laperdita non è stata ridotta a meno di 1/3 del K, l’assembleaordinaria o consiglio di sorveglianza, che approva il bilancio ditale esercizio deve ↓ il K in proporzione alle perdite accertate.Non è obbligatorio ripianare la perdita immediatamente, ma èdoveroso provvedervi al termine dell’anno. Se l’assemblea nondelibera, gli amministratori ed i sindaci o il consiglio di sorveglianza,devono immediatamente chiedere di disporla al tribunale che, sentito il PM,provvede con decreto, che deve essere iscritto nel R.I., e contro il qualeè ammesso reclamo alla corte d’appello entro 30gg dall’iscrizione.

Disciplina + rigorosa se la perdita scende al di sotto del K socialeminimo legale: si deve deliberare immediatamente la ↓ del K e ilcontemporaneo aumento di una cifra tale da arrivare al minimo legaleo la trasformazione della società ex 2447. Se la delibera non vieneadottata, la società si scioglie e entra in stato di liquidazione.Non è consentito attendere i risultati dell’esercizio successivo.

La disciplina della riduzione obbligatoria del capitale sociale di s.r.l.contenuta negli artt. 2482 bis, ter, quater cod. civ. è sostanzialmenteidentica a quella prevista per le s.p.a. agli artt. 2446 e 2447. Ai sensidell'art. 2482 bis, quando risulta che il capitale di s.r.l. è diminuito dioltre un terzo per perdite, gli amministratori devono innanzitutto convocare"senza indugio" l'assemblea dei soci per gli opportuni provvedimenti.

UTILI – RISERVE – DIVIDENDINella società di persone, l’unica parte del valore del patrimonionetto che non può essere distribuita tra i soci in forma di utile èquella corrispondente all’entità del k nominale. Il patrimonio nettodi tale società è dunque sottoposto a 2 sole discipline: Quella del ke quella degli utili

Nella società di k, al contrario, non tutta la parte del patrimonionetto che eccede la misura del k può essere distribuita tra i soci informa di utile – sono previste diverse discipline chiamate riserve chetendono a limitare la distribuzione di 1 parte ulteriore (rispetto alk) di patrimonio netto:

a) RISERVA LEGALE – esclude la distribuzione di una quota di utilinetti (ossia quegli utili che non servono a coprire perditepregresse) x almeno la 20esima parte degli utili netti diciascun esercizio, fino a quando l’ammontare complessivo delvalore accantonato non risulta pari a 1/5 del k sociale (cdriserva legale completa) 2430

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b) RISERVE STATUTARIE – che comportano anche esse laindistribuibilità di una parte degli utili netti. I soci possonopero sempre decidere di modificare lo statuto.

c) RISERVE FACOLTATIVE – utili che ancorché distribuibili vengonoaccantonati, cd portati a nuovo esercizio = valori accantonatiin precedenza.

d) RISERVA DA SOVRAPREZZO – in taluni casi all’impegno adeffettuare un conferimento può risultare indissolubilmenteconnesso l’obbligo di versare una somma aggiuntiva a titolo disovrapprezzo. La disciplina è diretta ad impedire la liberadistribuzione tra i soci della parte corrispondente alpatrimonio netto. La legge prevede che tale riserva non puòessere distribuita tra i soci fino a quando la riserva legalenon raggiunga il limite del quinto del k nominale.

e) RISERVA DA RIVALUTAZIONE E X AZIONI PROPRIE IN PORTAFOGLIO – xSAPA e SPA ex 235714

UTILI DIVENDENDI= la parte di patrimonio netto chenon risulta soggetta alladisciplina del k ne a quella delleriserve. L’ammontare dell’utiledipende esclusivamente dairisultati della gestione.Viene ripartito fra i soci = utilidistribuibili, solo se:

Risulta dalbilancio di esercizioapprovato dai soci Che l’utile siastato conseguito realmente

Utili dei quali i soci hannodisposto la distribuzione.Nella società di persone, ildiritto del singolo socio alla suaparte di utile distribuibile,sorge, in mancanza di pattocontrario, fin dal momentodell’approvazione del relativobilancio di esercizio ex 226215.

14 Art. 2357 Acquisto delle proprie azioni. La società non può acquistare azioniproprie se non nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibilirisultanti dall'ultimo bilancio regolarmente approvato. Possono essere acquistatesoltanto azioni interamente liberate.

L'acquisto deve essere autorizzato dall'assemblea.Le azioni acquistate in violazione dei commi precedenti debbono essere alienate

secondo modalità da determinarsi dall'assemblea, entro un anno dal loro acquisto. Inmancanza, deve procedersi senza indugio al loro annullamento e alla corrispondenteriduzione del capitale.

15 Art. 2262 Utili - Salvo patto contrario, ciascun socio ha diritto di percepirela sua parte di utili dopo l’approvazione del rendiconto

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Le SPA il cui bilancio è assoggettato x legge a controllo da parte disocietà di revisione, e dunque le società con azioni quotate nei mktregolamentati, possono prevedere x statuto la possibilità didistribuire nel corso dell’esercizio ACCONTI SUI DIVIDENDI 2433bis, acondizione che:

Dal bilancio dell’esercizio precedente non emergono perdite diesercizio

Che tale bilancio sia stato approvato Che su di esso la società di revisione ha rilasciato un

giudizio positivo.La distribuzione è decisa dagli amministratori (e non sai soci) sullabase di un prospetto contabile e relazione.Dividendi e acconti nel caso in cui risulti inesistenza di utilidichiarati esistenti non sono ripetibili dalla società se distribuitisecondo normativa e riscossi in buona fede.

Il bilancio consolidato di gruppo – è redatto dalla capogruppo inaggiunta al proprio bilancio di esercizio.Deve essere redatto dalle società di k che controllano altre imprese(ma solo nel caso in cui tutti i soci illimitatamente responsabilisono costituiti da altre società di K) ovvero enti pubblici economici,società cooperative e mutue assicuratrici che controllano società diK. A fini esclusivamente informativi la legge prevede la redazione daparte di chi esercita il controllo del BCdG. E’ un utile strumento diinformazione sulla situazione globale del gruppo, vale a dire di unbilancio relativo a tale complesso unitariamente considerato. Nonincide sulla determinazione dell’utile distribuibile che resta quellorisultante dai bilanci di esercizio delle singole società del gruppo.

Le funzioni del bilancio di esercizio – è un atto della società allacui redazione cooperano nel sistema tradizionale di amministrazione econtrollo e in quello monistico, tutti e 3 gli organi sociali:collegio sindacale, amministratori e assemblea, nonché il soggettoincaricato del controllo contabile.Nelle società con sistema dualistico è predisposto dal consiglio digestione e approvato dal consiglio di sorveglianza.

Come ogni scrittura contabile svolge: innanzitutto funzione informativa. Le sue componenti principali

sono il conto economico e lo stato patrimoniale sono direttealla rilevazione del risultato di esercizio e, rispettivamente,del valore complessivo del patrimonio sociale, ma anche allaloro disciplina.

Funzione organizzativa

Limitatamente alle SPA in caso sia adottato un sistema diamministrazione e controllo dualistico ove tali funzioni sonoesercitate da un consiglio di gestione e da un consiglio di

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sorveglianza, l’approvazione del bilancio e tendenzialmente dicompetenza di quest’ultimo e non dei soci. In ogni caso ai soci èriservata ogni decisione sulla distribuzione degli utili.

Principi di redazione del bilancio - Chiarezza Veridicità – deve rappresentare la reale situazione della

società Correttezza – in modo tale da non trarre in inganno in ordine

alla sua effettività Continuità – ossia vige il divieto di ∆ i criteri di valutazione

da un esercizio all’altro.

Bilanci in forma abbreviata – ex 2435bis – sono schemi meno complessidi conto economico e stato patrimoniale, previsti x le SPA (che nonhanno emesso titoli su mkt regolamentati) e x le SRL di limitatedimensione secondo i parametri previsti da legge.

LA STRUTTURA DEL BILANCIO – si articola in 3 parti destinate adintegrarsi reciprocamente:

stato patrimoniale 2424 conto economico 2425 nota integrativa 2427

Conto economico – indica il risultato di esercizio illustrandone lecause economiche con riferimento a ricavi e costi di competenza delsingolo esercizio. = differenza positiva o negativa che il patrimoniopresenta al termine dell’esercizio cui si riferisce rispetto a quelloprecedente.

Stato patrimoniale – indica il valore complessivo del patrimoniosociale (attività e passività) come risulta al termine dell’esercizio,ossia dall’esito dell’intera gestione svolta fino a tale momento. Daesso si evince il risultato complessivo della gestione, vale a direl’utile o la perdita di bilancio.Nell’attivo è rappresentato il valore positivo delle attività (= leutilità che compongono il patrimonio sociale).Nel passivo sono indicati non solo il valore (negativo) dei debiti, maanche le diverse voci rappresentative del patrimonio netto.

La nota integrativa – specifica le voci del conto economico e statopatrimoniale; (non contiene informazioni relative alla gestione equindi ai fatti economici) quanto piuttosto una rappresentazionecontabile come risultante del conto economico e stato patrimonialeLa relazione sulla gestione – fornisce informazioni supplementaririspetto al bilancio.

INFORMAZIONE FINANZIARIA – x la SPA quotate nei mercati regolamentatile esigenze informative che caratterizzano il bilancio e la relazione

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sulla gestione, assumono un rilievo particolarmente intenso. Essedevono pubblicare:

Una relazione finanziaria annuale Una relazione finanziaria semestrale In rendiconto intermedio con cadenza trimestrale Le informazioni price sensitive vanno comunicate al pubblico

secondo le modalità stabilite dalla Consob.La legge richiede la comunicazione al pubblico di tali informazioniprivilegiate ma ne vieta quando non sono ancora rese pubbliche,l’utilizzazione abusiva cd INSIDER TRADING.

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Le Società di capitali

Società per azioni (S.p.A.) Società in accomandita per azioni (S.a.p.a.). Società europea (SE) Società a responsabilità limitata (S.r.l.) Società cooperativaSocietà consortile

LA SOCIETÀ PER AZIONI (S.P.A.)

Maggiori NEWS della riforma del 2003 che semplifica la disciplinadelle società di k al fine di accrescere la competitività:

1. introduzione della società unipersonale a responsabilità limitata

2. disciplina + flessibile dei conferimenti con possibilità di costituire patrimoni autonomi destinati ad un singolo affare, previsione di nuove categorie speciale di azioni

3. nuovi modelli di amministrazione e controllo della società

S.P.A. = è una società di capitali con i seguenti caratteriessenziali:

a) Personalità giuridica = è trattata per legge comesoggetto di diritto distinto dalle persone dei soci e gode di pienaautonomia patrimoniale.

b) Responsabilità limitata dei soci = tutti i soci nonassumono alcuna responsabilità personale per le obbligazionisociali, devono solo eseguire i conferimenti promessi.

c) per le obbligazioni sociali risponde soltanto lasocietà col suo patrimonio.

d) Organizzazione corporativa = basata sulla necessariapresenza di 3 organi distinti: l’assemblea, gli amministratori e ilcollegio sindacale.

e) Azioni = le quote di partecipazione sonorappresentate da azioni = partecipazioni tipo omogenee estandardizzate. Le azioni sono infatti partecipazioni sociali diuguale valore nominale che conferiscono uguali diritti.

Le partecipazioni dei soci sono dunque espresse in azioni (= ilcapitale sociale è frazionato in un determinato numero di titoli,ciascuno dei quali incorpora una certa quota di partecipazione ed idiritti sociali inerenti alla quota stessa) dotata di personalitàgiuridica e con autonomia patrimoniale perfetta = il patrimonio dellasocietà, è completamente distinto da quello dei soci che, quindi, non

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sono chiamati a rispondere delle obbligazioni sociali. Laresponsabilità dei soci è limitata, in via di principio, alla solaquota di partecipazione.

All'interno del Codice civile italiano gli articoli che trattano dellaS.p.A. sono 2333 e ss.

La nascita del modello societario "S.p.A." si fa risalire alleCompagnie coloniali dei secoli XVII e XVIII. Per attrarre ifinanziatori, i sovrani presero a concedere la separazionepatrimoniale tra la società ed i soci, cosicché questi ultimi nonesponessero il loro intero patrimonio al rischio, ma solo il denaroinvestito nella Compagnia.

Tipi reali - A seguito della riforma del diritto societario del 2003 sipossono individuare 3 livelli di disciplina della S.p.A. a seconda delcosiddetto "modello socio-economico" sottostante. Il principio che anima questa tripartizione della regolamentazione(prima curata solo dall'interprete) è la considerazione delle profondedifferenze che intercorrono tra una piccola impresa con pochi soci chedecidono di utilizzare il modello organizzativo S.p.A. e invece unaS.p.A. di grandi dimensioni con azionariato diffuso e frammentato eche faccia anche ricorso al mercato dei capitali di rischio. Si tratta proprio di una presa di coscienza di differenze reali.

Si delineano quindi 3 tipi:

1. S.p.A. modello chiuso: la disciplina è quella codicistica, salvoqualora il legislatore detti norme specifiche per le società chefanno ricorso al mercato dei capitali di rischio o alle quotate,

2. S.p.A. modello aperto (ricorso al mercato dei capitali dirischio) non quotata: si applicano le regole dettate per lesocietà che fanno ricorso al mercato dei capitali di rischio.,

3. S.p.A. modello aperto (ricorso al mercato dei capitali dirischio) quotata. Emettono azioni diffuse tra il pubblico inmaniera rilevante.

Per determinare quando una società faccia ricorso al mercato deicapitali di rischio occorre fare riferimento alla norma risultantedall'art. 2325 bis c.c., al 1° comma: "...sono società che fannoricorso al mercato dei capitali di rischio le società emittenti diazioni quotate in mercati regolamentati o diffuse fra il pubblico inmisura rilevante16".

Caratteristiche fondamentali della SPAGli elementi che caratterizzano questo tipo societario e la cuisussistenza è essenziale per poter applicare la normativa relativa aquesto istituto sono:16 rimanda la definizione ad un regolamento CONSOB. Società dotate di unpatrimonio netto non inferiore a 5.000.000 di euro e con un numero di azionisti oobbligazionisti superiore a 200

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L'intento di limitare il rischio. La presenza di azioni che rappresentano la partecipazione dei soci

alla società. L'ammontare minimo del capitale sociale pari ad € 120.000,00 (art.

2327 c.c.) L’organizzazione di tipo corporativo della società: il legislatore

impone che i poteri siano rigidamente distribuiti tra diversiorgani (assemblea – organo amm.vo – collegio sindacale).

Se viene meno uno di questi elementi non si considera integrata lafattispecie, e quindi non è applicabile la disciplina della Spa.

+ L’autonomia patrimoniale perfetta = nessuno dei soci risponde delle

obbligazioni sociali La standardizzazione delle partecipazioni e la possibilità di

avvalersi di altri strumenti finanziari x far ricorso ai mkti deicapitali di rischio

È ammessa la SPA unipersonale per la quale vale la regola dellaresponsabilità illimitata – eccezioni: in caso di insolvenza della società quando i conferimenti non sono

stati effettuati ex 2342

fin quando non sia attuata la pubblicità ex 2362 – va depositatapresso il registro delle imprese 1 dichiarazione coni datiidentificativi del socio che va poi depositata al registro delleimprese se si costituisce o ricostituisce la pluralità dei soci. È1 pubblicità che rende edotti i terzi che nella società con cuiintrattengono rapporti è 1 strumento in mano ad 1 solo soggetto equindi svincolato dalla dialettica maggioranza/minoranza. Vigel’obbligo di indicare negli atti che la società ha socio unico maciò non comporta perdita resp.illimitata.

Modelli di amministrazione e controllo La riforma del diritto societario, attraverso un maggiore grado diflessibilità e di autonomia statutaria all’interno delle società perazioni, conferisce alla volontà dei soci la possibilità di sceglieretra 3 diverse opzioni di carattere generale in merito alla suddivisonedelle competenze fra l’organo amministrativo o di gestione e l’organodi controllo o di sorveglianza.

E pertanto previsto che le società per azioni possano sceglierestatutariamente di adottare uno tra i seguenti modelli diamministrazione e controllo:

1. sistema classico basato sulla presenza di un organo diamministrazione, formato da uno o più membri, ed un collegiosindacale;

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2. sistema dualistico basato sulla presenza di un consiglio digestione e di un consiglio di sorveglianza elettodall’assemblea;

3. sistema monistico basato sulla presenza di un consiglio diamministrazione, all’interno del quale sia istituito un comitatopreposto al controllo interno sulla gestione, composto inmaggioranza da amministratori non esecutivi in possesso direquisiti di indipendenza e di adeguati poteri di informazione eispezione.

LA COSTITUZIONE DELLA S.P.A. La SPA necessita di un procedimento più complesso che la società dipersone. Si tratta di una fattispecie progressiva che si articola in 2fasi essenziali:

1° FASE: STIPULAZIONE DELL’ATTO COSTITUTIVO = può avveniresecondo 2 procedimenti: a) stipulazione simultanea, b)stipulazione per pubblica sottoscrizione.

2° FASE: L’ISCRIZIONE NEL REGISTRO DELLE IMPRESE = entro 30 gg.Con l’iscrizione l società acquista personalità giuridica. Perle operazioni compiute prima dell’iscrizione sonoillimitatamente e solidalmente responsabili coloro che hannoagito.

Le condizioni per la valida costituzione di una S.p.A. sonoessenzialmente 4:

1. Un contratto associativo tra due o più persone o un attounilaterale (nel caso della S.p.A. cosiddetta unipersonale, cioècon un unico socio).

2. La redazione di un atto costitutivo e di uno statuto per attopubblico , ad substantiam , contenenti importanti informazioni sullasocietà (sede principale e secondarie, oggetto sociale, ammontaredel K, ...) e le regole dell'agire comune che i socistabiliscono.

3. L'intera sottoscrizione di un capitale sociale il cui valore nondeve essere inferiore ai 103.291,38 euro (una percentuale pari osuperiore al 25% del capitale sociale dichiarato nell'attocostitutivo deve essere depositato presso un istituto di creditooppure una polizza assicurativa per una somma equivalente deveessere stipulata a fini di garantire il conferimento)

4. Il deposito dell'atto costitutivo presso il registro delle imprese(da effettuarsi ad opera del notaio oppure in caso diinadempienza a cura degli stessi amministratori nominatinell'atto costitutivo) e la conseguente iscrizione della societàin tale registro: solo a seguito di questa operazione la società

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acquisirà personalità giuridica e autonomia patrimonialeperfetta.

Solo al momento dell'iscrizione della società nel registro delleimprese si verifica la separazione patrimoniale tra il patrimonio deisoci e quello della società e la società acquista la personalitàgiuridica (art. 2331 c.c.). Degli atti compiuti nel periodo che intercorre tra la stipuladell'atto costitutivo e la sua iscrizione nel registro rispondono chili ha compiuti e chi si ritiene abbia dato l'ordine. Tali atti possonopoi essere ratificati dalla società, una volta che sia sorta, conl'effetto di aggiungere la responsabilità della società nei confrontidei terzi e, sul piano interno, di sollevare il socio che ha agito.

Prima della riforma del diritto societario del 2003, non era consentitocostituire S.p.A. di tipo unipersonale. Qualora tale ipotesi si fosseverificata durante la vita della società, la conseguenza sarebbe statail superamento della separazione patrimoniale ai danni dell'unicosocio il quale avrebbe risposto, seppur in via sussidiariaillimitatamente con il proprio patrimonio delle obbligazioni assuntedalla S.p.A. Inoltre il permanere di tale situazione per un periodo di 6 mesi erauna delle cause di scioglimento della società. Attualmente, qualora siverificasse l'unipersonalità del socio nella S.p.A., il principiodell'autonomia patrimoniale perfetta è derogato solo nel caso in cuinon siano stati effettuati per intero i conferimenti e non si siaadempiuto a pubblicizzare il fatto secondo gli oneri speciali delcaso.

Sia che sia costituita x contratto che x atto unilaterale, lacostituzione della SPA consta di 2 distinti documenti:

1. l’atto costitutivo2. lo statuto che reca le norme x il funzionamento della

società.

L'atto costitutivo deve contenere: 1. Generalità dei soci e degli eventuali promotori 2. Denominazione sociale e sedi 3. Oggetto sociale 4. Capitale sottoscritto e capitale versato 5. Numero delle azioni emesse, valore nominale delle azioni,

modalità di emissione, modalità di circolazione delle azioni 6. Valore dei crediti e dei beni conferiti 7. Norme sulla ripartizione degli utili 8. Benefici dei soci promotori o dei soci fondatori 9. Sistema amministrativo adottato, numero, poteri, rappresentanza

degli amministratori 10. Membri del collegio sindacale (3 oppure 5 + 2 sostituti) 11. Eventuale durata della società 12. Spese di costituzione a carico della società

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Nullità della società (Art. 2332 c.c.) - La disciplina della nullitàdella Spa è rilevantissima perché mostra come il momento contrattualeche sta alla base della nascita della società lasci il campo almomento funzionale e organizzativo. Infatti una volta avvenuta la registrazione della società nel registrodelle imprese, non valgono più le normali cause di nullità degli artt.1418 e ss. c.c. ma si applica la differente disciplina del 2332 c.c.:"Avvenuta l'iscrizione nel registro delle imprese, la nullità può essere pronunciata soltanto neiseguenti tre casi:

1. mancata stipulazione dell'atto costitutivo nella forma di atto pubblico; 2. illiceità dell'oggetto sociale; 3. mancanza nell'atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della

società, o i conferimenti, o l'ammontare del capitale sociale o l'oggetto sociale;"

La ragione della predisposizione di una disciplina differentedall'ordinaria è quella di tutela dei traffici e dei soggetti terziche intraprendano relazioni con la società. Una nullità ex 1418 travolgerebbe la società ex tunc e con essa tutti irapporti costituiti dalla nascita della medesima, con conseguenteperdita di garanzie per i creditori (e ↑ dei costi di transazioneconsiderati come costi da monitoraggio del credito ex ante e da liteex post).

Invece il 2332 detta una regola opposta: l'efficacia degli atticompiuti dopo l'iscrizione e fino alla dichiarazione di nullità èsalva. I soci sono obbligati a versare i conferimenti fino alsoddisfacimento dei creditori sociali17.

Effetti = la dichiarazione di nullità della S.P.A. non pregiudical’efficacia degli atti compiuti in nome della società dopol’iscrizione nel registro delle imprese. La nullità della societàiscritta non può essere dichiarata quando la sua causa è stataeliminata per effetto di una modificazione dell’atto costitutivoiscritta nel registro prima che sia intervenuta la sentenza dinullità.

STRUTTURA FINANZIARIA La S.p.A. costituisce la forma più sofisticata che il nostroordinamento conosca di finanziamento dell'impresa. La disciplina dellastruttura finanziaria è quindi un argomento essenziale. Dopo il D.lgs.6/03 che la struttura finanziaria ha assunto un ruolo centrale nella

17 Parte della dottrina ritiene che la disciplina ex art. 2332 non sia specialerispetto a quella degli artt. 1418 e ss. ma "diversa" (con oggetto diverso, non unatto ma un'organizzazione): il risultato sarebbe in termini di interpretazionequello della non immediata estensione dei principi della disciplina della nullitàcontrattualistica alla nullità della società per colmare le eventuali lacune. Infinela nullità è equiparata dal legislatore ad una causa di scioglimento della società (Lasentenza che dichiara la nullità nomina i liquidatori).

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disciplina relativa alla S.p.A. e sono stati ampliati i canali difinanziamento. In pratica l'obiettivo del legislatore è stato quellodi garantire alla società il massimo apporto di risorse possibile, equesto risultato è stato perseguito permettendo alla S.p.A. diemettere i più vari tipi di strumenti finanziari e rendendo elastica emodellabile secondo le esigenze la relativa disciplina.

I CONFERIMENTI NELLA SPA = prestazione patrimoniale promessa odeseguita dal socio al momento della sua adesione al  contratto sociale(costituzione della società)  od in una sua successiva modifica(aumento del capitale a pagamento)

Sono i contributi dei soci alla formazione del patrimonio inizialedella società, dotano la società del capitale di rischio. Il valore indanaro del complesso dei conferimenti promessi dai soci costituisce ilcapitale sociale nominale della società.Hanno lo scopo preciso di contribuire alla formazione del patrimonioeffettivo della società.Poiché nella s.p.a. vige la regola dell'autonomia patrimonialeperfetta, uno degli scopi del patrimonio è costituirne la garanziapresso i suoi creditori: il patrimonio quindi deve essere concreto.Sotto quest'ottica, è facile comprendere il perché i beni conferibilisono costituiti da beni sui quali possano rivalersi i creditori dellasocietà.

la causa tipica del conferimento consiste nell’attribuzione dicapitale di rischio a favore della società in cambio dell’assegnazionedi partecipazioni azionarie a favore del socio;

I conferimenti contribuiscono a formare il patrimonio effettivo dellasocietà, rappresentato nell’attivo dello stato patrimoniale; 

Il valore dei conferimenti viene cristallizzato nella voce capitaledel patrimonio netto;

Il capitale sociale è suddiviso in azioni, assegnate ai sociconferenti, le quali non sono altro che tante parti uguali delrapporto sociale (partecipazioni sociali).

Il conferimento e la formazione di K nella SPA sono circondati da ≥cautele (sia rispetto la società di persone che la srl) sotto 3aspetti principali:

1. la tipologia dei beni conferibili2. i tempi e i modi di esecuzione dei conferimenti (∆ col n. dei

soci, se azionista è unico il conferimento deve avvenire xintero al momento costitutivo. + soci ¼ al momento costitutivo)

3. la valutazione dei beni conferiti alla società▼

Fa si che la società nasca con 1 patrimonio effettivo il cui valoresia almeno pari al capitale sociale determinato nell’atto costitutivoed iscritto in bilancio

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Non tutte le entità patrimoniali possono formare oggetto diconferimento. Il CC contempla 3 tipologie:

1. il denaro (Nella S.P.A. i conferimenti devono essere effettuatiin danaro se nell’atto costitutivo non è stabilito ≠mente xalmeno ¼ del k. se si tratta di unico azionista va effettuatoper intero al momento dell’atto costitutivo o ↑ di capitale)

2. i beni in natura (la proprietà o altro diritto di godimento dibeni mobili o immobili anche marchi e bevetti - Ex art 2342 èposto un limite anche per i beni e crediti, i quali possonoessere conferibili solo se immediatamente e definitivamentetrasferiti alla società nel momento di emissione delle azioni)

3. i crediti (art 2342 rinvia a quanto previsto per società dipersone in ordine al regime di garanzia – anche diritti dicredito vantati verso terzi ferma restando la responsabilità delsocio conferente in caso di insolvenza del debitore ceduto)

Costituita la società, gli amministratori sono liberi di chiedere inogni momenti i versamenti ancora dovuti.Sui beni conferiti il socio non vanta alcun diritto di restituzione(eccezione ex 2343 in caso di recesso a seguito della revisione stimadel conferimento). Il diritto del rimborso al temine dellaliquidazione ha x oggetto una somma pari al valore nominale delleazioni emesse a fronte del conferimento e non la restituzione diquanto conferito (ancorché sussistente allo scioglimento dellasocietà).La causa tipica del conferimento - consiste pertantonell’attribuzione di capitale di rischio a favore della società incambio dell’assegnazione di partecipazioni azionarie a favore delsocio.

Dai conferimenti alle azioni:1. A ciascun socio è assegnato un numero di azioniproporzionale alla parte del capitale sociale sottoscritta e perun valore non superiore a quello del suo conferimento. Lo Statutopuò prevedere una ≠ assegnazione delle azioni. In nessun caso ilvalore dei conferimenti può essere complessivamente inferioreall'ammontare globale del K sociale.2. I soci sono liberi di convenire di pagare un sovrapprezzo xottenere l’assegnazione di azioni (= suddivisione del capitale dirischio) o decidere di conferire ad 1 socio + meno azioni rispettoa quanto ha conferito.3. Il binomio conferimento/azioni non esaurisce gli apportiche possono essere effettuati a favore della società ne quello dei

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titoli che possono esser emessi dalla società a favore deisottoscrittori

▼- Le azioni vengono emesse a fronte di conferimento di capitale di

rischio- Le obbligazioni vengono assegnate a fronte dell’apporto di

capitali di credito+ la riforma del 2003

introduce – strumenti finanziari partecipativi (2346) che possonoesser forniti di particolari diritti patrimoniali o amministrativi18.

La disciplina dei conferimenti serve a:a) garantire che i conferimenti promessi dai soci vengono effettivamente

acquisti dalla società.b) Garantire che il valore assegnato dai soci al conferimento sia veritiero.

Trasferimento di azioni non liberate = l’obbligo di versamento dei decimiresidui grava sia sul socio attuale sia sull’alienante, che ne risponde 3anni dal trasferimento.Mancato pagamento = il socio in mora nei versamenti non può esercitare ildiritto di voto. In luogo della normale azione giudiziaria per la condannaall’adempimento, la società può procedere alla vendita coattiva delle azionidel socio moroso o gli amministratori possono escludere il socio dallasocietà trattenendo i decimi già versati. Le azioni del socio esclusoentrano a far parte del patrimonio della società.Conferimenti ≠ dal danaro = Non possono formare oggetto di conferimento leprestazioni di opera o di servizi. Le azioni corrispondenti ai conferimentidei beni in natura e dei crediti devono essere integralmente liberate almomento della sottoscrizione. È ammissibile il conferimento di diritti digodimento. La valutazione = Chi conferisce beni in natura o crediti deve presentare unarelazione di stima di un esperto designato dal presidente del tribunale. Lastima deve attestare che il valore attribuito non è inferiore al valore

18 Art. 2346 - Emissione delle azioni- [1] La partecipazione sociale è rappresentata da azioni; salvo diversa

disposizione di leggi speciali lo statuto può escludere l'emissione dei relativititoli o prevedere l'utilizzazione di diverse tecniche di legittimazione ecircolazione.

- [2] Se determinato nello statuto, il valore nominale di ciascuna azionecorrisponde ad una frazione del capitale sociale; tale determinazione deve riferirsisenza eccezioni a tutte le azioni emesse dalla società.

- [3] In mancanza di indicazione del valore nominale delle azioni, ledisposizioni che ad esso si riferiscono si applicano con riguardo al loro numero inrapporto al totale delle azioni emesse.

- [4] A ciascun socio è assegnato un numero di azioni proporzionale alla partedel capitale sociale sottoscritta e per un valore non superiore a quello del suoconferimento. Lo Statuto può prevedere una ≠ assegnazione delle azioni.

- [5] In nessun caso il valore dei conferimenti può essere complessivamenteinferiore all'ammontare globale del K sociale.

- [6] Resta salva la possibilità che la società, a seguito dell'apporto daparte dei soci o di terzi anche di opera o servizi, emetta strumenti finanziariforniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, escluso il votonell'assemblea generale degli azionisti. In tal caso lo statuto ne disciplina lemodalità e condizioni di emissione, i diritti che conferiscono, le sanzioni in caso diinadempimento delle prestazioni e, se ammessa, la legge di circolazione.

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nominale delle azioni emesse a fronte del conferimento. Entro 6 mesi gliamministratori e i sindaci devono verificare la stima e eventualmenteprocedere alla revisione. Se dalla revisione risulta che il valore dei benio crediti conferiti è inferiore di oltre 1/5 rispetto a quello per cuiavviene il conferimento, la società deve ridurre proporzionalmente il Ksociale e annullare le azione scoperte.Le prestazione accessorie = L’atto costitutivo può prevedere l’obbligo deisoci di eseguire prestazioni accessorie non consistenti in danarodeterminandone anche contenuto, durata, modalità e compenso. Le azioni conprestazioni accessorie devono essere nominative e non sono trasferibilisenza il consenso dei soci (tutti).

Strumenti finanziari Spa - In particolare il finanziamento, oltre cheattraverso l'indebitamento della società presso gli istituti dicredito, può essere attratto tramite tre macro-categorie di strumentifinanziari che il legislatore ha predisposto. Le categorie di strumenti finanziari si differenziano tra loro in baseal "rischio" che presentano, calcolato su due punti:

1. la remunerazione durante il rapporto 2. e la restituzione dell'investimento

Si va dal rischio massimo delle azioni che non hanno né remunerazionené restituzione certe a quello minimo delle obbligazioni che hanno siaremunerazione che restituzione certe (con una vasta gamma di strumentiintermedi).

AZIONI- 2 accezioni:1. Azioni come titoli di credito che incorporano la partecipazione

sociale2. Azioni come titoli rappresentativi delle partecipazione sociale,

in questo caso▼

– la partecipazione azionaria si distingue dalle altrepartecipazioni sociali x il fatto di poter essere incorporata ititoli documentali;

– ≠ quote di srl, il socio non detiene 1 unica partecipazionesociale, bensì un determinato n. di azioni ciascuna delle qualiautonoma nei confronti delle altre. (Il socio di srl è titolaredi 1 unica quota che rappresenta una frazione del contratto ecapitale sociale in misura che può essere diversa da socio asocio)

A seguito della riforma del diritto societario è stato aumentato ilgrado di atipicità dell'azione: spersonalizzazione, standardizzazionee autonomia. In pratica nell'atto costitutivo i soci possonopredisporre i più diversi tipi di azioni, corredati dalle più variecombinazioni di diritti amministrativi e patrimoniali.

3 principi caratterizzano tutte le partecipazioni azionarie:

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1. Indivisibilità. La divisione delle azioni cd frazionamentorappresenta 1 modifica dello statuto e deve essere effettuata inmodo identico x tutte le azioni in circolazione.

2. Inscindibilità. Il contenuto di 1 azione on può essereattribuito a soggetti diversi (es diritto utili a caio e dirittovoto a tizio).

3. Uguaglianza si può riassumere in tutte le azioni appartenentiad una medesima categoria conferiscono uguali diritti.

Gli unici vincoli sono il fatto che il capitale minimo di 103.291,38euro debba essere interamente composto da azioni di tipo ordinario eche le azioni prive del diritto di voto non possono superare la metàdel capitale sociale.

Importante novità post-riforma è la possibilità concessa ai soci distabilire nell'atto costitutivo una assegnazione delle azioni diversadal criterio dispositivo che è l'assegnazione proporzionale alla quotadi capitale sociale sottoscritto ▼

La conseguenza è una maggiore adattabilità del modello societario Spaal volere dei soci: è ora possibile attrarre soggetti particolarmentemeritevoli o utili alla società mediante l'assegnazione di un numerodi azioni superiore a quelle loro spettanti.

Limiti normativi: 1. ex art 2342 non possono formare oggetto di conferimento le prestazioni

di opera e servizi≠ società dipersone≠ srl

Nella SPA non sussiste la figura del socioprestatore d’opera

2. le azioni emesse a fronte di conferimenti in natura o creditidevono essere integralmente liberate al momento dellasottoscrizione3. rimangono perplessità circa diritti personali di godimento,know how, uso del nome, ecc.4. il conferimento in denaro di + soci deve avvenire x il 25% insede stipula contratto o successivo ↑ di capitale, presso 1banca dove viene vincolato fino all’iscrizione a registro, nonessendosi infatti ancora perfezionato il procedimento (siproduce solo a seguito iscrizione atto costitutivo registroimprese = acquisto personalità giuridica). Questo non vale neicasi di Spa unipersonale nei quali il conferimento deve esserepari al totale del capitale sociale o nei casi di conferimentiin natura.

Ex art. 2434 X conferimenti ≠ dal denaro occorre procedere avalutazione giurata di un esperto indipendente incaricato dal

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tribunale che attesti il valore del conferimento. Il loro conferimentodeve avvenire contestualmente alla sottoscrizione.

Valore nominale delle azioni Nel mercato azionario si parla di valore reale riferendosi al prezzoeffettivo delle azioni, determinato dalla normale legge della domandae dell'offerta. Tale valore, pertanto, non è fisso ma subisce continueoscillazioni in funzione dell'andamento dell'impresa in Borsa.Maggiore è la forza economica di una società, maggiore sarà laquotazione delle azioni.

Il valore nominale (teorico) di un'azione, invece, è quello stampatosul certificato azionario ed è calcolato dividendo il capitale socialeper il numero di azioni emesse. Com'è noto, maggiore è il numero diazioni che si possiedono, maggiore è la quota di società posseduta.

Assai diversi invece possono essere i prezzi, o i valori reali delleazioni. In particolare si distinguono:

Prezzo di emissione : si tratta del costo reale che vienesopportato dall'investitore che intenda acquistare un certo n. diazioni di una nuova società o di nuova emissione da parte di unasocietà esistente: normalmente viene stabilito un sovrapprezzo diemissione che porta ad un prezzo di emissione spesso moltosuperiore al valore nominale; Valore di mercato : concetto applicato prevalentemente allesocietà quotate presso la Borsa valori, per le quali corrispondealla quotazione rilevata a listino all'atto della compravenditadel titolo o al momento stabilito dal compratore e dal venditore.Analogo concetto viene applicato in caso di compravendita di quotedi società non quotate, quando tale valore viene stabilitoesclusivamente tramite un accordo tra le parti o con l'aiuto di unoperatore finanziario qualificato, un advisor, solitamente unaBanca d'affari;

Azioni senza valore nominale pg 137La possibilità di emettere azioni senza valore nominale èun’innovazione della riforma del 2004. Tali azioni hanno un valorenominale, che però non viene espresso, e può essere calcolatodividendo il K per il numero delle azioni emesse. In assenza diindicazione del valore nominale, l'entità della quota dipartecipazione sarà direttamente commisurata al numero delle azioni ele disposizioni relative a tali azioni si applicano tenendo conto delloro numero in rapporto al totale delle azioni emesse (art. 2346,co.3). Sarà, quindi, solo necessario specificare nell'attocostitutivo, oltre all'ammontare del K sociale, il n. complessivodelle azioni emesse.La differenza tra azioni con e senza valore nominale consistesostanzialmente in un diverso metodo di calcolo per la determinazionequantitativa dei diritti dei soci. Questa innovazione consente disemplificare l'attività societaria, presentando il vantaggio di non

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dover modificare il valore dei titoli azionari ogni volta che questocambia in seguito a modifiche del capitale sociale. Inoltre, viene stabilita la regola generale secondo la quale "a ciascun socioviene assegnato un numero di azioni proporzionale alla parte di capitalesociale sottoscritta e per un valore non superiore a quello del suoconferimento" ma si prevede che l'atto costitutivo possa prevedere unadiversa assegnazione delle azioni (art. 2346, co. 5).Sempre in tema di conferimenti, è stabilito che il loro valore complessivonon può mai essere inferiore all'ammontare globale del capitale sociale alfine di garantire l'effettiva consistenza del capitale. La società può peròemettere strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali oamministrativi, escluso il voto nell'assemblea, in seguito all'apporto daparte di soci anche di opere e di servizi. Anche in questo caso il codicerinvia allo statuto per la determinazione delle modalità e condizioni diemissione, dei diritti che tali strumenti conferiscono nonché di eventualisanzioni e modalità di circolazione (se ammessa).

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PRINCIPIO DI ATIPICITÀ DELLE CATEGORIE SPECIALI DI AZIONI

o Azioni ordinarie – il cui contenuto riflette le norme dispositivepreviste dal legislatore applicabili in mancanza di diversaclausola statutarie. Assegnano diritti patrimoniali quali ildiritto al dividendo, diritto al rimborso del capitale in caso discioglimento della società e il diritto di opzione in caso diaumento del K; assegnano anche diritti amministrativitipicamente quello di voto nell'assemblea ordinaria estraordinaria della società.

o Azioni speciali – danno diritti ≠ dalla partecipazioneproporzionale degli utili e da diritto di voto con deliberazione

Le diverse tipologie di azioni speciali pg 145 I limiti imposti dalla legge entro i quali si può dispiegarel’autonomia statutaria riguardano essenzialmente:

A. il contenutopatrimoniale dellepartecipazioniazionarie

- Con riferimento alla nozione di società ex2247, scopo dell’esercizio in comunedell’attività economica è il dividendo degliutili;

- divieto di patto leonino (art. 2265 c.c. E'nullo il patto con il quale uno o più soci sonoesclusi da ogni partecipazione agli utili o alleperdite).

B. il diritto divoto e i dirittiamministrativi

- Divieto di voto plurimo - Almeno la metà del capitale sociale deveessere rappresentato da AZIONI A VOTO PIENOossia senza alcuna limitazione

A. Nel rispetto di tali limiti, relativamente al diritto agli utili sipossono creare diverse tipologie di azioni privilegiate:

1. privilegi negli utili – es una % maggioranza di dividendo2. postergazione nelle perdite – ex art 2348 sono azioni che hanno

il privilegio di subire la riduzione del capitale x perdite dopole altre categorie di azione. Non è violato il divieto di pattoleonino in quanto anche le azione postergate partecipano alleperdite pur se subordinate alle altre azioni (anche se annullatetotalmente)

3. privilegi in sede di liquidazione – es priorità nellaripartizione dell’attivo di liquidazione

B. 4. creazione di azioni senza diritto di voto5. con diritto di voto limitato a particolari argomenti

6. con diritto di voto subordinato al verificarsi di particolaricondizioni non meramente protestative

+ x le società chiuse:10

7. il relazione al n. di azioni possedute, il diritto di votosia limitato ad una misura massima o disporne scaglionamenti

Diverse tipologie di azioni speciali (titoli rappresentativi diun’operazione di massa) disciplinate da legge riguardano sia aspettipatrimoniali che amministrativi:

1. azioni dirisparmio

Emesse da SOCIETA’ QUOTATE (strumento difinanziamento attraverso accesso al capitale dirischio riservato alle società quotate) in borsasono azioni prive del diritto di votonell'assemblea.

Ha però remunerazione + elevata rispetto allaremunerazione dell’azione ordinaria privilegiatenella distribuzione del dividendo, poiché lasocietà emittente deve distribuire utili aititolari di queste azioni fino ad almeno il 5% delvalore nominale delle azioni stesse.

Sono, solitamente, destinate ai piccolirisparmiatori che cercano più il rendimentodell'investimento che l'esercizio del diritto divoto. Queste azioni sono spesso al portatoreperché destinate generalmente al grande pubblico(possono circolare mediante la mera consegna).

2. azioni digodimento

Attribuite ai soci quando un’operazione inparticolare una riduzione del capitale socialeimpone loro di rimborsare il valore nominale delleazioni inizialmente sottoscritte.

Sono prive di diritto di voto.

Possono conseguire diritto agli utilisuccessivamente alle remunerazione delle azioniche non sono state rimborsate e comunque possonoricevere un dividendo pari alla misuradell’interesse legale.

Gli utili saranno corrisposti a questa categoriadi azioni solo successivamente alla remunerazionedi tutte le altre categorie di azioni nella misuradell'interesse legale, e anche in caso discioglimento della società il diritto allaliquidazione di un eventuale attivo residuale saràposteregato rispetto alle altre categorie diazioni.

Funzione = dare 1 mezzo ai soci usciti dalla10

società (rimborsando loro il valore nominale delleazioni che possedevano) di mantenere una certapartecipazione ma li estromette dalle decisioniorganizzative = assunte in assemblea. (azionisti costretti ad uscire dalla società)

3. azionicorrelate

VIT – azioni i cui diritti patrimoniali sonocommisurati ai risultati dell’attività sociale in1 dato settore (attribuiscono diritti agli utili aseconda dei risultati). Ci rifacciamo all’idea delpatrimonio del bilancio – idea che la societàpossa non solo segmentare all’interno la suaattività ma possa anche emettere strumentifinanziari e in questo caso emettere 1 certacategoria di azioni in base a come va quellospecifico settore di attività.

Significato di uno strumento che mi consente diaspettarmi un certo ritorno da quel settore con 1riduzione dei costi di monitoraggiodell’investimento.

4. azioniriscattabili

Dietro pagamento di prezzo determinato inconformità con le norme x il recesso, è un dirittoriservato alla società stessa o ai soci.

5. azioni afavore deidipendenti

(Non necessariamente costituiscono categoriespeciale, potrebbero essere ordinarie x il lorocoinvolgimento nell’impresa)

L'art 2349 consente l'assegnazione straordinariadi utili ai dipendenti della società attraverso unprocedimento articolato: gli utili conseguitivengono imputati a capitale e per l'importocorrispondente la società emette specialicategorie di azioni che vengono assegnategratuitamente ai prestatori di lavoro. Per taliazioni, la società, può stabilire normeparticolari riguardanti: la forma, le modalità ditrasferimento e i diritti spettanti agliazionisti.La società può anche limitare il diritto diopzione agli azionisti sulle azioni a pagamento dinuova emissione, per offrirle ai dipendenti.

Azione =

Sia partecipazione sociale in senso sostanziale

Sia il titolo cartaceo che la rappresenta

L’emissione dei titoli azionari viene annotata nel libro dei soci.

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CIRCOLAZIONE E LEGITTIMAZIONE – come titolo nominativo avvienemediante transfert o mediante girata. Regole speciali vigono in temadi girata: il giratario possessore non ha solo il diritto di ottenerel’annotazione del trasferimento nel libro dei soci (evento indipendenza del quale avviene a legittimazione ex 2021) bensì è ancheLEGITTIMATO ad esercitare tutti i diritti sociali analogamente aititoli di credito all’ordine. L’acquisto della proprietà ex principio contrattualistico – comportanecessità consegna, girata o tranfert affinché l’acquirente ottengaanche la legittimazione all’esercizio dei diritti sociali.

ALTRE TECNICHE RAPPRESENTATIVE DELLE AZIONI – Dematerializzazione delle Azioni = si basa su 1 sistema di gestioneaccentrata delle azioni e altri strumenti finanziari. Attraversosocietà intermediarie la azioni vengono gestite dal Monte Titoli.

La circolazione delle azioni = I titoli azionari sono documenti cherappresentano le quote di partecipazione nella S.P.A. e ne consentonoil trasferimento secondo le regole dei titoli di credito. Nellesocietà quotate azioni e obbligazioni non possono più essererappresentati da titoli, il trasferimento materiale del documento èstato sostituito da un sistema basato su semplici registrazionicontabili.Le azioni rientrano nella categoria dei titoli di credito causali epossono essere nominative o al portatore.

LIMITI ALLA CIRCOLAZIONE DEI TITOLI AZIONARI Liberà trasferibilità delle azioni – è il principio base. Vi sonoperò:

o limiti normativi a) le azioni con conferimenti di beni in natura o crediti, possono

essere trasferite solo dopo il controllo della valutazione(obbligatorio dopo 6 mesi dalla sottoscrizione).

b) le azioni non possono essere vendute prima dell’iscrizionedella società nel registro delle imprese;

c) le azioni con prestazioni accessorie non sono trasferibilisenza il consenso del consiglio di amministrazione. (pg 152)

o limiti convenzionali = sono determinati da accordi intercorsifra i soci. Possono risultare dall’atto costitutivo (limitistatutari) o da accordi estranei all’atto (patti parasociali). patti parasociali – la loro efficacia è circoscritta agli

aderenti al patto espressa clausola statutaria (non possibile nelle azioni al

portatore) gli effetti si estendono anche ai terzi. Vi sonovincoli all’autonomia statutaria:

1. divieto assoluto di alienazione per durata superioreai 5 anni dal momento in cui introdotto li divieto

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2. le clausole dello statuto che subordinano iltrasferimento delle azioni al mero gradimento degliorgani sociali o degli altri soci, prevedono obbligoacquisto o diritto recesso dell’alienante penainefficacia della clausola stessa

o limiti statutari = le clausole hanno efficacia reale e vincolanotutti i soci:1. clausola di prelazione = il socio alienante che vuole vendere le

azioni, deve offrirle preventivamente agli altri soci e dipreferirli a terzi a parità di condizioni. Si parla diprelazione impropria = possibilità di acquisire le azionidell’alienante ad 1 prezzo basato su criteri oggettivi o da unarbitro

2. clausola di gradimento = l’efficacia del trasferimento delleazioni è subordinata al consenso di 1 organo sociale o di alcunisoci. Possono essere distinte in:o Clausole che richiedono il possesso di dati requisitidall’acquirente

o Clausole che subordinano il trasferimento di azioni alconsenso di un organo sociale.

MODALITÀ IN CUI LA SOCIETÀ DIVENTA AZIONISTA DI SE STESSA: - azioniproprie quei titoli, rappresentanti una parte del K sociale di una SPA,che sono posseduti dalla società stessa.

E’ vietata modo assoluto la sottoscrizione x cui in nessun caso lasocietà può sottoscrivere proprie azioni (es. sul cd mercato primario= con la sottoscrizione di azioni di nuova emissione, in sede dicostituzione o di aumenti di capitale a pagamento). Una parzialederoga è prevista per l’esercizio del diritto di opzioni sulle azioniproprie. Nel caso in cui la sottoscrizione avvenga comunque, questaresta valida, ma sarà imputata agli amministratori della società (enon alla società stessa, dunque), o, in caso di sottoscrizioneindiretta di azioni proprie, al terzo che ha effettuato lasottoscrizione.

o è consentito invece l’acquisto di azioni proprie ma la societàdeve rispettare le condizioni di cui all’art. 2357:

- le somme impiegate nell’acquisto non possono eccederel’ammontare degli utili e delle riserve disponibili- l’acquisto deve essere autorizzato dall’assemblea ordinaria- il valore nominale delle azioni acquistate non deveeccedere un 1/10 del K sociale.- le azioni da acquistare devono essere liberate x intero;

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o Alla società è vietato concedere prestiti o fornire garanzie diqualsiasi tipo a favore dei soci o terzi per l’acquisto di azioniproprie.

L'operazione di acquisto (o riacquisto) di azioni proprie (cd Buy-back)viene solitamente effettuata per motivi e con finalità diverse:

1. es. x azioni già emesse cd mercato secondario es vendita,permuta, ecc.

2. Può accadere che uno dei soci di minoranza decida di uscire dallasocietà mettendo a disposizione il proprio pacchetto azionario,normalmente offerto in opzione agli altri soci. Qualora questinon intendano acquistarlo, per consentire comunque ai soci diesprimere una sorta di "gradimento" di eventuali acquirentiterzi, la società procede all'acquisto di tali azioni, in attesadi reperire un investitore "gradito" a cui cederle.

3. Nel caso di società quotate alla Borsa valori, questa operazioneconsente di accrescere la considerazione degli investitori nellasocietà, rappresentando un segnale di fiducia della società insé stessa.

Il codice ex 2357 impone un limite all'acquisto di azioni proprie:- al massimo il 10% del K sociale, comprese le azioni acquistate

da società controllate- ed alcuni obblighi di tipo contabile, il principale dei quali è

rappresentato dalla costituzione di una riserva per azioniproprie, imputata a bilancio nel patrimonio netto, di entità parial valore attribuito alle stesse azioni proprie, rappresentatodal prezzo di acquisto.

- Altra condizione per l'acquisto di azioni proprie è la richiestada parte degli amministratori all'assemblea ordinaria diun'apposita autorizzazione. È inoltre essenziale che le azionioggetto dell'acquisto siano interamente liberate, e chel'acquisto avvenga utilizzando esclusivamente gli utilidistribuibili e le riserve disponibili (risultanti dall'ultimobilancio).

Se tali condizioni non vengono rispettate, l'acquisto resta valido, mala società è obbligata a vendere le azioni acquistate entro il terminedi 1 anno. In caso contrario, la società sarà costretta ad unariduzione del capitale sociale nominale annullando le azioniacquistate.

partecipazioni reciproche = Se 2 società si costituiscono o aumentano il Ksociale sottoscrivendo l’una le azioni dell’altra, si avrà unamoltiplicazione illusoria di ricchezza. ↑ il K sociale ma non il K reale: La disciplina detta una salvaguardia quando sussiste un rapporto dicontrollo ex 2359: non c’è limite all’acquisto di partecipazionireciproche ma detta regole per l’acquisto di azioni della controllante

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da parte della controllata (considerate come se effettuate dallacontrollante):

La sottoscrizione di azioni della controllante da parte dellasocietà controllata è regolata con la stessa disciplina comel’acquisto delle azioni proprie con i limiti ex art 235719 - lacontrollata deve iscrivere una riserva indisponibile al pari diquanto avviene con le azioni proprie

i diritti di voto spettanti alle azioni della controllantedetenute dalla controllata sono sospesi e non possono essereesercitati

In particolare:

a) L’ordinamento giuridico non pone alcun limite all’acquisto dipartecipazioni reciproche sino a che nessuna della due societàcontrolli l’altra e nessuna delle 2 è quotata in borsa (né impediscel’acquisto di azioni della controllata da parte della controllante).

b) Se l’incrocio è tra controllante e controllate, l’acquisto da partedella controllata è considerato effettuato dalla controllante edeve rispettare le condizioni dell’acquisto di azioni proprie.

c) è soggetta alla disciplina generale ex art 235920 valida x tutte le19 Art. 2357 - Acquisto delle proprie azioni

 - La società non può acquistare azioni proprie se non nei limiti degli utilidistribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio regolarmenteapprovato. Possono essere acquistate soltanto azioni interamente liberate.

- L'acquisto deve essere autorizzato dall'assemblea, la quale ne fissa lemodalità, indicando in particolare il numero massimo di azioni da acquistare, ladurata, non superiore ai diciotto mesi, per la quale l'autorizzazione e' accordata, ilcorrispettivo minimo ed il corrispettivo massimo.

- In nessun caso il valore nominale delle azioni acquistate a norma dei commiprecedenti può eccedere la decima parte del capitale sociale, tenendosi conto a talfine anche delle azioni possedute da società controllate.

- Le azioni acquistate in violazione dei commi precedenti debbono esserealienate secondo modalità da determinarsi dall'assemblea, entro un anno dal loroacquisto. In mancanza, deve procedersi senza indugio al loro annullamento e allacorrispondente riduzione del capitale. Qualora l'assemblea non provveda, gliamministratori e i sindaci devono chiedere che la riduzione sia disposta dal tribunalesecondo il procedimento previsto dall'articolo 2446, secondo comma.

- Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli acquisti fattiper tramite di società fiduciaria o per interposta persona.

20 Art. 2359 - Società controllate e società collegate- Sono considerate società controllate:1) le società in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti

esercitabili nell'assemblea ordinaria;2) le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per esercitareun'influenza dominante nell'assemblea ordinaria;3) le società che sono sotto influenza dominante di un'altra società in virtù diparticolari vincoli contrattuali con essa.

- Ai fini dell'applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computanoanche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a personainterposta: non si computano i voti spettanti per conto di terzi.

- Sono considerate collegate le società sulle quali un'altra società esercita11

SPA x le sole ipotesi in cui sussiste un rapporto di controllo tra2 società reciprocamente partecipate

d) è soggetta alla disciplina speciale quando una o entrambe lesocietà dell’incrocio abbiano azioni quotate in borsa, sonoprevisti limiti quantitativi:1. Se entrambe le società sono quotate in 1 mkto regolamentato,

l’incrocio non può superare il 2% del K con diritto di voto;2. Se una sola è quotata essa può arrivare al 10 % della non

quotata.

Se si superano tali percentuali massime, la società che ha superato il limitenon può – esercitare il diritto di voto sulle azioni in più, deve alienarel’eccedenza entro 1 anno, in caso di mancata alienazione, la sospensione deldiritto di voto si estende all’intera partecipazione.

Diritti dell'azionista - Si dividono in:1. Diritti Patrimoniali: diritto all'utile, diritto alla quota di

liquidazione. 2. Diritti Amministrativi: diritto di intervento in assemblea,

diritto di voto in assemblea, diritto di impugnazione delledeliberazioni, diritto a consultare i libri contabili e iprogetti di bilancio, il libro delle deliberazioni ed il librosoci.

+3. Diritti di controllo: diritto di denuncia di eventuali sospetti

fondati di irregolarità 4. Diritti di disporre: pegno/usufrutto dell'azione

Diritti patrimoniali = cioè hanno ad oggetto il riflesso economico delrapporto sociale, come es il diritto agli utili. Attengono allaremunerazione dell’investimento azionario durante la vita dellasocietà (diritto all’utile o al dividendo) e alla suddivisione delpatrimonio al temine della liquidazione in caso di scioglimento dellasocietà (diritto ad una parte proporzionale del patrimonio nettorisultante dalla liquidazione).

Diritti amministrativi = attengono alla dimensione organizzativa dellasocietà e al suo funzionamento - diritti di natura certa: consentonodi influire sulle scelte della società:

o Diritto di voto

un'influenza notevole. L'influenza si presume quando nell'assemblea ordinaria puòessere esercitato almeno 1/5 dei voti ovvero 1/10 se la società ha azioni quotate inmercati regolamentati.

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o Diritto impugnare una deliberazione invalidao Diritto di denunciare amministratori e sindaci x graviirregolarità di gestioneo Diritto di esercitare azione di richiedere risarcimentodannoo Concernete il rapporto dei soci con l’attività di gestione(es denuncia al collegio sindacale)o Diritti di informazione (es esaminare i libri sociali)

Di difficile inquadramento xché pur avendo un evidente riflessopatrimoniale tutelano anche interessi di carattere amministrativo

▼

Diritto di opzione - in caso diaumento a pagamento del K sociale –priorità della sottoscrizione diazione di nuova emissione in misuraproporzionale alla partecipazione giàottenuta (serve a mantenere inalteratele quote proporzionali degli altrisoci)

▼

Diritto di recesso – checonsente a determinatecondizione di sciogliere ilrapporto sociale con ilrimborso patrimoniale dellaquota attuale

Fra diritti amm.vi e patrimoniali vi sono poi diritti non misurabiliche ove attribuiti spettano in egual modo indipendentemente dal n.delle azioni:

A. diritti che spettano a 1 o + azionisti purché raggiungano unadeterminata % di K sociale21

diritto di chiedere convocazione assemblea Chiederne il rinvio x mancanza di informazioni Esercitare l’azione sociale nei confronti degli

amministratori Diritto di sporgere denuncia di gravi irregolarità al

tribunale

B. diritti che spettano a ciascun socio a prescindere dal n. delleazioni possedute

diritto di intervento in assemblea diritto di presentare denuncie al collegio sindacale di esaminare alcuni libri sociali, ecc.

Obblighi dell'azionista - Sostanzialmente l'azionista ha l'obbligo dieffettuare il conferimento sottoscritto secondo le modalitàpredeterminate.

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Le azioni rappresentano una sorta di unità di misura dei dirittisociali - Essi vengono qualificati infatti in base al n. di azionipossedute da ciascun socio ovvero in base alla frazione di krappresentato. Ex 2350 – ogni azione attribuisce il diritto ad una parteproporzionale degli utili netti

-- o --

≠ AZIONI OBBLIGAZIONI

Rappresentano quote del capitalesociale

Sono titoli di debito

Chi le possiede diventa SOCIO Chi le possiede diventaCREDITORE

Con esse si partecipa ai risultatipositivi o negativi dell’attivitàsociale

Conferiscono unaremunerazione periodica fissa(interessi)

Il rimborso del capitale avvienesolo in sede di liquidazione sempreche residui un attivo netto dopo ilsoddisfacimento dei creditorisociali

Da diritto al rimborso delcapitale prestato

A ≠ delle azioni che rappresentano partecipazione al capitalesociale, le obbligazioni rappresentano 1 credito nei confronti dellasocietà.

L’obbligazionista ha diritto al rimborso del valore nominale nonchéad 1 remunerazione che può essere svincolata o meno dai risultatidell’attività economica finanziaria. Sono perciò identificate infunzione del diritto al rimborso del capitale come valore minimoassicurato. Ex 2411 il diritto al rimborso può essere postergato allasoddisfazione dei diritti degli altri creditori della società.Comunque l’obbligazionista creditore ha pur sempre 1 dirittoprioritario al rimborso rispetto ai soci.

VIT – X DISTINGUERE OBBLIGAZIONI E STRUMENTI FINANZIARI E’ IL FATTODELLA DIVERSA IMPUTAZIONE DELL’APPORTO:

1. l’apporto che giustifica l’emissione di azioni fa parte delcapitale sociale

2. Mentre l’apporto che giustifica l’emissione di obbligazionerimane sempre il finanziamento di un creditore della società =L’obbligazionista assume la funzione creditore. Questo apportonon può venire imputato alla società.

Art 2411 – il diritto al rimborso del capitale e interessi può essere,in tutto o in parte, subordinato (postergato) alla soddisfazione deidiritti di altri creditori della società ma l’obbligazionista non

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rischia il rimborso può essere si graduale ma certo è il rimborso delcapitale. È considerato un prodotto sicuro. Denominatore comune ditutti i titoli obbligazionari, siano essi dotati o meno di clausoleaccessorie, è infatti l’integrale restituzione del capitale investito

Dal punto di vista della società le obbligazioni assolvono funzione difinanziamento (rappresentano un debito) x le causali + varie, es,contro versamento in denaro, pagamento merci, in cambio di azioni aseguito di riduzione del capitale sociale

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comunque espressione del carattere unitario dell’operazione

OBBLIGAZIONI Sono titoli di credito emessi in serie, tutti identici e fungibili traloro, liberamente trasferibili, risultanti da una ampia manovra difinanziamento attuata dalla società. Si tratta di un'operazione dimutuo cartolarizzata e parcellizzata. Le obbligazioni non sonoimputate al capitale sociale, e i possessori di obbligazionisolitamente sono privi di diritti amministrativi. Esse vengono emessedagli amministratori per delibera verbalizzata da un notaio.

In compenso tra i tre strumenti finanziari costituiscono la categoriapiù "sicura" in quanto hanno una remunerazione solitamente a tassofisso ed un rimborso a data certa (questo almeno nella categoriaordinaria).

E’ stata ampliata notevolmente la possibilità di emettere talestrumento finanziario (fino al doppio del capitale sociale)

E’ stata spostata la competenza ("salvo diversa previsione dello statuto")dall'assemblea in sede straordinaria al C.d.A. semplificandol'operazione al fine di aumentare i canali di finanziamentodisponibili per il modello S.p.A.

Gli obbligazionisti percepiscono periodicamente la quota di interesseaccordata ed allo scadere del prestito obbligazionario hanno ildiritto di vedere restituita la somma mutuata alla società.

Limiti all’emissione di obbligazioni (art. 2412, 1° comma, c.c.)–l’ammontare del prestito obbligazionario non può superarecomplessivamente (ossia può emettere obbligazioni, nominative o alportatore, per una somma non eccedente) – limiti oggettivi:

- il doppio della somma del capitale sociale + la riserva legale +le riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio approvato

il rispetto del rapporto tra prestito obbligazionario e valoripatrimoniali è assicurato, anche dopo l’emissione:

- dal divieto di distribuzione delle riserve o della riduzionevolontaria del capitale fino a che la loro somma non sia pari o

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superiore alla metà dell’ammontare delle obbligazioni ancora incircolazione.

- dal divieto di distribuzione degli utili in caso di riduzioneobbligatoria del capitale o diminuzione delle riserve inconseguenza di perdite – fino a che l’ammontare del capitalesociale e delle riserve non eguali la metà dell’ammontare delleobbligazioni ancora in circolazione. La legge impone diragguagliare le dotazioni patrimoniali della società al valoredelle obbligazioni ancora in circolazione.

La capacità della società di emettere obbligazioni finisce x esserecondizionata non solo dai mezzi propri a disposizione ma anche dalricordo ad altri canali di finanziamento nel senso – che una voltaemesso il prestito obbligazionario la presenza di titoli diversiimpone alla società di non distribuire dividendi fino a quando non siaricostituito almeno il limite del doppio della somma del capitale edelle riserve. Tuttavia, la società può emettere obbligazioni oltre il limite (sottoautorizzazione dell'autorità):

1. se le obbligazioni emesse in precedenza sono destinatead investitori professionali, i quali, in caso di trasferimentodelle stesse a terzi non investitori professionali, rispondonodella solvenza della società2. se le obbligazioni sono garantite da ipoteca di primogrado su immobili di proprietà della società3. se ricorrono particolari ragioni che interessanol'economia nazionale e sempre previa autorizzazionedell’autorità governativa

La legge si preoccupa poi di garantire che il rapporto fra K + riserve+ obbligazioni permanga x tutta la durata del prestitoobbligazionario. La società che ha emesso obbligazioni non puòvolontariamente ridurre il capitale sociale o distribuire riserve senon viene più rispettato il limite di cui all’art. 2412.

LA DISCIPLINA DEI LIMITI ALL’EMISSIONE NON SI APPLICA ALLE SOCIETÀ QUOTATE

L’emissione di obbligazioni è competenza degli amministratori (adesclusione delle obbligazioni convertibili), salvo che la legge o lostatuto dispongano diversamente

• La delibera di emissione viene redatta dal notaio e iscritta nelregistro delle imprese• Il collocamento delle obbligazioni avviene in base alladisciplina dell’offerta al pubblico di sottoscrizione e vendita(art. 93 bis ss. T.U.F.)• Tutte le operazioni eseguite su operazioni vengono annotate nellibro delle obbligazioni

Diritti patrimoniali dell’obbligazionista:

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• diritto al rimborso del capitale e alla corresponsione interessi• in alcuni casi si può aggiungere la possibilità di assegnazionedi premi in base a sorteggio• il diritto dell’obbligazionista al rimborso di capitale e allacorresponsione degli interessi può essere postergato rispetto alsoddisfacimento degli altri creditori della società (ma cmqsoddisfatto prima dei soci)

Le modalità di rimborso del capitale sono stabilite nella delibera diemissione.

L’organizzazione degli obbligazionisti si articola nella presenza didue organi necessari all’organizzazione:

- l’assemblea 2415- Il rappresentante comune

L’assemblea degli obbligazionisti - È composta dai possessori diobbligazioni di una società. Essa elegge un rappresentante comune cheparteciperà, senza diritto di voto. all'assemblea dei soci, e potràeventualmente riportare le deliberazioni degli obbligazionisti, iquali, all'interno della loro specifica assemblea, possono deliberaresu questioni inerenti strettamente i loro interessi.

L’assemblea delibera:a) sulla nomina e revoca del rappresentante comuneb) sulle modifiche delle condizioni di prestitoc) sulle proposte di concordato preventivo e fallimentared) sulla costituzione di un fondo per le spese necessarie alla

tutela dei comuni interessie) sugli altri oggetti di interesse comune degli obbligazionisti f) le deliberazioni dell’assemblea vincolano gli obbligazionisti

assenti o dissenzienti e sono impugnabili dinnanzi al tribunaleove ha sede la società emittente.

X il rappresentante comune degli obbligazionisti:• Valgono le stesse regole di funzionamento previste perl’assemblea straordinaria (convocata dagli amministratori dellasocietà o dal rappresentante comune)• La nomina avviene da parte dell’assemblea degli obbligazionistio, se questa non vi provvede, da parte del tribunale a richiesta diuno o più obbligazionisti• Non deve essere necessariamente un obbligazionista• Può essere una persona fisica o una persona giuridicaautorizzata alla prestazione dei servizi di investimento• Dura in carica 3 anni ed è rieleggibile

Le sue funzioni sono:• esecuzione delle delibere dell’assemblea degli obbligazionisti• assistere alle operazioni di sorteggio per l’estinzione delleobbligazioni

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• assistere alle assemblee sociali• esaminare il libro delle obbligazioni e quello delle adunanze edeliberazioni dell’assemblea dei soci• rappresenta processualmente gli obbligazionisti

Le obbligazioni convertibili in azioni - Si tratta di specialiobbligazioni i cui possessori, al momento del rimborso della quota dicapitale mutuata alla società, possono decidere di ricevere azioni alposto di denaro in base ad un rapporto di cambio diverso da quello dimercato e stabilito in precedenza (in genere, più favorevole). Nel caso si verifichi questa eventualità dovrà essere deliberato unaumento di capitale sociale.

Attribuiscono ai sottoscrittori il diritto di trasformare un rapportodi finanziamento in un rapporto di partecipazione alla società

Possono prevedere la conversione :in azioni della stessa società (procedimento diretto disciplinatodall’art. 2420 bis c.c.)in azioni di altra società (procedimento indiretto non vieneespressamente disciplinato)non sono oggetto di specifica disciplina neanche le obbligazioni conwarrant o con diritto di opzione su azioni che a ≠ obbligazioniconvertibili, attribuiscono 1 diritto che è cumulativo e nonalternativo a quello del rimborso del capitale.

• La conversione avviene sulla base di un rapporto di cambiopredefinito

• Devono essere offerte in opzione agli azionisti ed ai possessoridi obbligazioni convertibili precedentemente emesse

Per evitare che la futura emissione di azioni possa pregiudicarel’effettività del K sociale si prevede che:

a) la delibera di emissione delle obbligazioni convertibili nonpuò essere adottata se il capitale precedentemente sottoscrittonon sia stato interamente versato

b) le obbligazioni convertibili non possono essere emesse persomme complessivamente inferiori al valore nominale

c) non può essere violato il limite previsto dall’art. 2412 c.c

• trattandosi di operazione che comporta ▲ capitale, l’emissione èdi competenza dell’assemblea straordinaria (con delibera e a ≠ delprestito ordinario) anche se è possibile la delega agliamministratori

La delibera deve determinare:a) il rapporto di cambiob) il contestuale aumento di capitale corrispondente al valore

nominale delle azioni da offrire in conversione

In pendenza del periodo di conversione:

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a) in caso di aumenti di capitale a pagamento e di emissione dinuove obbligazioni convertibili il diritto di opzione spetta aipossessori di obbligazioni convertibili, in concorso con i sociattuali

b) in caso di aumento gratuito o riduzione per perdite delcapitale sociale il rapporto di cambio è automaticamentemodificato

c) non si può deliberare una riduzione volontaria del capitale,una fusione, una scissione, modifiche dell’atto costitutivoconcernenti gli utili fino alla scadenza dei termini per laconversione

STRUMENTI FINANZIARI PARTECIPATIVI –

- Le azioni vengono emesse a fronte di conferimento di capitale- Le obbligazioni vengono assegnate a fronte dell’apporto di

capitali di credito

+ la riforma del 2003 introduce

strumenti finanziari partecipativi che costituiscono 1 nuovo canaledi finanziamento della S.p.A e si pongono ad un livello intermedio inquanto presentano un grado di rischio minore rispetto alle azioni, mamaggiore rispetto alle obbligazioni.

Spetta allo statuto disciplinare le modalità e le condizioni diemissione, i diritti che tali strumenti conferiscono, le sanzioni incaso di inadempimento e, se ammessa, le modalità di circolazione.

A questi Strumenti finanziari può essere riservata la nomina di uncomponente degli organi amministrativi e di controllo (art. 2351u.c.). I titolari di questi Strumenti si riuniscono in un proprioorganismo assembleare speciale ex art. 2376 sulla falsa rigadell'assemblea degli obbligazionisti.

In base all’art. 2342 del c.c., nell’ambito della s.p.a., non possono formare oggetto diconferimento le prestazioni di opera o di servizi; al contrariol’emissione di strumenti finanziari partecipativi è ammessa anche afronte di apporti di opere o servizi da parte di soci o di terzi.

Il legislatore della riforma ha, dunque, mantenuto in vita il divietodi cui all’art. 2342 c.c., ma ha consentito l’ingresso delleprestazioni d’opera e servizi nell’ambito dell’organizzazionesocietaria per altra via: attraverso la sottoscrizione di strumentipartecipativi. Si possono anche emettere a seguito di patrimonio destinato aspecifico affare (di tipo cooperativo es. x penetrare mkto esterooppure di tipo e cd patrimoni finanziari).

I titolari di strumenti finanziari partecipativi non acquistano laqualità di soci:

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1. in quanto non conferiscono valori imputabili a capitale socialedella società (pur normalmente partecipando alle alee digestione)

2. essi quindi non concorrono a determinare la volontà sociale,attraverso il voto nell’assemblea generale degli azionisti (nonpossono votare)

L’attuale articolo 2346 c.c. ultimo comma prevede la possibilità , afavore delle s.p.a., di emettere, a fronte di un apporto di varianatura da parte di soci o di terzi, strumenti finanziari forniti didiritti patrimoniali o anche amministrativi:

a) dirittipatrimoniali

Possono avere remunerazione dell’investimento inmodo differenziato, es. utile fisso ocommisurato andamento società

b) dirittiamministrativianche se menoincisivi diquelli dei soci

Esercizio del controllo sull’investimento, es.- si potrà prevedere obbligo di rendiconto acarico degli amministratori,

- esercizio di voto su argomenti specificati(x questo si dicono partecipativi),

- può scegliere un componente degli organigestori (certo potere controllo scegliendo igestori dell’impresa),

- nomina di 1 sindaco = componente degliorgani di controllo

E’ escluso però il diritto di voto in assemblea generale, a meno chenon sia limitato ad alcune particolari materie (ad esempio solo perl'approvazione del bilancio).

X contenere la commistione da un lato:- l’emissione di sfp è subordinata a previsione di statuto con

specifica indicazione dei diritti spettanti- gli sfp dotati di diritti amm.vi sono equiparabili alle azioni

in quanto a capacità di influenzare l’andamento della gestione epertanto assoggettati alla disciplina speciale x gli obblighi dicomunicazione e di divieto di controllo nonché in tema di OPA aprevisione regolamentare della Consob.

strumenti finanziari ex 234622 ≠ strumenti ex 2411 parificati alleobbligazioni – i tempi e entità del rimborso del capitale sonocondizionati dall’andamento economico della società ex 2411.

ex 2346 l’apporto può assumere le + svariate forme e cause

22 In particolare, l’art. 2346, ult. comma, c.c. prevede che – a fronte lasocietà possa emettere “strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anchedi diritti amministrativi, escluso il voto nell’assemblea generale degli azionisti”,demandandone la relativa disciplina alle disposizioni statutarie ed all’autonomianegoziale x “favorire la nascita, la crescita e la competitività delle imprese”

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SFP ex 2411 costituiscono 1 categoria + circoscritta caratterizzata da1 apporto x lo + in denaro che da vita ad 1 obbligo di restituzionecondizionato ai risultati economici della società. ► funzione difinanziamento il cui rimborso non è però assicurato. Ciò comportaassoggettamento alla disciplina delle obbligazioni sia x limitiemissioni che struttura organizzativa. Ciononostante, anche questistrumenti rientrano nel novero delle obbligazioni, in quanto lavariabilità riguarda unicamente la remunerazione dell’investimento (“itempi e le modalità di pagamento degli interessi”, art. 2411, secondocomma) e non il diritto al rimborso.

PATRIMONI DESTINATI SPECIFICO AFFARE 2447-bis: Tutte le società xazioni sono legittimate a costituirli.

Si configurano come uno strumento x facilitare finanziamento dispecifici affari costituendo patrimoni separati rispetto a quellodella società che lo costituisce e quindi limitando il rischio.

La separazione patrimoniale configura 1 sorta di deroga rispetto alregime generale della responsabilità patrimoniale ex art 2470 tanto daprevedere es. specifici obblighi di contabilità distinti, proprieregole di liquidazione.

Si tratta di un'ulteriore metodo di limitazione della responsabilità23della società e di finanziamento della stessa. "Limitazione" perché illegislatore consente che, ricorrendo alcune condizioni, la societàpossa "staccare" una parte del proprio patrimonio per destinarlo ad unospecifico affare disponendo che delle obbligazioni sortenell'esecuzione dell'affare ne risponda solo il patrimonio destinato eche i creditori sociali non possano soddisfarsi su tale patrimonio.

Ma la società ha anche la possibilità di emettere degli strumentifinanziari sullo specifico affare o di ottenere l'apporto di terzi. Laconvenienza di questo istituto poggia anche sulla diminuzione dei costidi monitoraggio del credito per i creditori dello specifico affare chesaranno così invogliati a partecipare (in quanto non devonocontrollare l'intera società ma solo il patrimonio destinato).

Possono essere di 2 tipi:1. patrimoni destinati di tipo cooperativo 2447bis lett. a – vengonodestinati allo svolgimento di una certa attività es. x cercare dipenetrare un mkto estero. LIMITE OGGETTIVO - I beni ad essi destinati non possono superare il10% del patrimonio netto della società – “le società azionariepossono costituire 1 o + patrimoni destinati in via esclusiva ad 1

23 nel diritto commerciale e nell'indicare i vari tipi legali d'impresa -spesso "responsabilità" significa potenziale assoggettamento di un patrimonioall'azione esecutiva da parte di un creditore il cui diritto soggettivo ad unaprestazione sia rimasto insoddisfatto. In quest'accezione, "responsabilità" può essereutilmente confrontata con la nozione di autonomia patrimoniale

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specifico affare per un valore non superiore al 10% del patrimonionetto della società”. EFFETTO - X le obbligazioni assunte per quella specifica attivitàrisponde solo quel patrimonio. Su quella non possono rivalersi icreditori generali (serve a ridurre il costo di monitoraggio delcreditore = investe + facilmente se + basso il rischio )

2. patrimoni destinati di tipo finanziario (finanziamentodestinato) 2447 bis. lett. b - si tratta di dare 1 specificacaratterizzazione ad 1 contratto di finanziamento (garanziapatrimoniale proporzionata all’andamento di 1 specifico settore).La società può destinare a favore dei finanziatori di uno specificoaffare una parte dei proventi del medesimo. Il finanziamento ècaratterizzato da 1 obbligo di rimborso che è destinato ad esseresoddisfatto solo con disponibilità future della società finanziatain deroga al 2740.

VIT 2447-bis a) e b) sono 2 tipologie molto diverse:

- il tipo cooperativo – garanzia di tipo statico – separazionepatrimoniale di base dei cespiti della società. Operazione diseparazione statica in deroga al 2740. Oggetto della gestionedestinata sono sia beni che rapporti giuridici già compresi nelpatrimonio della società, sia apporti di 3° che parteciperannoai risultati dell’affare

- il finanziamento destinato – è 1 normale contratto difinanziamento (1 terzo presta soldi alla società) - quello cheviene isolato é il risultato dell’affare, quindi i proventiconseguiti da godimento di quell’attività specifica, rimangonoseparati dal resto del patrimonio della società x soddisfare laremunerazione e il rimborso del finanziatore. Prospettivadinamica della garanzia cioè man mano che i proventi siaccumulano garantiscono i creditori x quello specifico affare.La gestione separata non ha ad oggetto i beni della società masolo i proventi di uno specifico affare destinatiall’adempimento delle obbligazioni contratte con ilfinanziatore.

A ≠ della lettera a), la separazione ha x oggetto non beni orapporti giuridici ma i proventi di un determinato affare. I proventi dell’affare sono separati da quelli della società ecome tali sottratta ai creditori di questa (l’opponibilità delvincolo ai creditori sociali) a patto che:

1. il contratto di finanziamento venga depositato presso ilregistro delle imprese2. adozione da parte della società di sistemi di incasso econtabilizzazione idonei a tenere separati e individuabili iproventi dell’affare da quelli della società.

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vincoli di gestione – la costituzione del patrimonio destinato avvienecon deliberazione del consiglio di amministrazione o di gestione (oassemblea se lo statuto lo prevede) con verbale redatto x attopubblico e deve essere depositata nel registro delle imprese.

- Deve avere contenuto determinato specificato nella deliberazione- Deve specificare il risultato che si intende perseguire- Inoltre dal momento che l’affare deve essere specifico (va

indicato 1 termine) va escluso che il patrimonio possa avere xoggetto la gestione di 1 ramo di azienda.

- Il valore di un patrimonio dedicato non può superare il 10% delpatrimonio netto della società.

Inopponibilità ai creditori del vincolo di destinazione del patrimonio= insensibilità del patrimonio destinato rispetto alle vicende cheinteressano l’azienda. I creditori della società non possono farvalere le loro ragioni sui beni del patrimonio destinato.

Tuttavia, la separazione patrimoniale può non essere perfetta se:- ciò è previsto nella delibera di costituzione- la società risponde illimitatamente (cioè con l’intero

patrimonio) x le obbligazioni derivanti da fatto illecito

L’insensibilità del patrimonio destinato rispetto ai creditori ècomunque subordinata all’adempimento di specifici oneri pubblicitari

La deliberazione deve contenere l’indicazione dei beni erapporti giuridici compresi nel patrimonio Deve essere iscritta nel registro delle imprese Deve essere decorsoli termine di 60gg dall’iscrizione senzache i creditori vi abbiano fatto ricorso

Contabilità - Le scritture contabili, sia della società che delpatrimonio, assolvono la duplice funzione:

strumento di controllo dell’utilizzo dei beni destinati come strumento di rilevazione del risultato economico

ex 2214, x ciascun PDSA gli amministratori devono tenere libri escritture separati

Liquidazione del patrimonio – sia in caso di realizzazione del SA chenell’impossibilità di condurlo a termine (es società fallisce) gliamministratori devono redigere un rendiconto finale (tipo bilancio diliquidazione) + 1 relazione dei sindaci e del soggetto incaricatodella revisione contabile depositato presso il registro delle imprese.I creditori del patrimonio non possono chiedere che ne sia dichiaratoil fallimento.La separazione sopravvive al fallimento della società – solol’eventuale residuo attivo confluisce nell’attivo del fallimento xsoddisfare i creditori della società.

Apporti dei terzi – è rimessa all’autonomia negoziale

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I proventi conseguenti uno specifico affare possono dare luogoall’emissione di strumenti finanziari collegati non piùall’andamento della società in generale ma all’affare specifico.Danno luogo ad 1 cultura organizzativa con un’assemblea speciale,analoga a quella degli azionisti. Possono poi essere emessi strumenti di partecipazione che siconfigurano come titoli di rischio i cui sottoscrittori partecipanoai risultati della gestione di un’attività imprenditoriale,assumendo l’alea fino alla perdita dell’apporto conferito ≠ dalleobbligazioni che sono pur sempre 1 credito nei confronti dellasocietà. ≠ anche dalle azioni in quanto (pur essendo come questeforme di partecipazione a rischio) non rappresentano un’aliquotadel capitale della società emittente.

Valore teorico di una S.p.A. -In teoria il valore totale dato ad una S.p.A. dal mercato dovrebbecorripondere alla somma del valore totale dei beni prodotti. Questoperché se in un dato anno la quantità totale esistente di unità diquel prodotto vale una determinata cifra, e l'anno seguente laquantità di unità raddoppia, il valore totale rimane lo stesso mentreil valore della singola unità dimezza. Nella realtà non è mai così, acausa delle operazioni speculative di cui sono oggetto le S.p.A.

ATTIVITA’ AMMNISTRATIVA E DI CONTROLLO della S.p.A.Alla discrezionalità delle scelte imprenditoriali che caratterizza lagestione della società si contrappone la necessità di articolare unsistema integrato di controlli interni e esterni in grado diminimizzare il rischio che i soggetti preposti alla gestione possanonon perseguire interesse società (= fine cui l’operato degliamministratori deve tendere e parametro della loro responsabilità). Pg90

Gestione della società – ex art 2380 bis spetta esclusivamente agliamministratori che possono compiere tutte le operazioni necessarie xl’attuazione dell’oggetto sociale:

1. la competenza esclusiva dell’attività di gestione2. si individua il contenuto dell’attività di gestione =

compimento delle operazioni necessarie x l’attuazionedell’oggetto sociale

I controlli sulla gestione sono sia interni che esterni – ma nessunorgano di controllo può interferire con le scelte gestionali operatedagli amministratori.Il controllo mira alla verifica della legalità dell’azione degliamministratori e al costante riesame delle azioni intraprese daadottare in puntuale conformità alla legge e allo statuto dellasocietà.

In tale tema, con la riforma del 2003, ex art 2380, si sono previsti 3≠ sistemi fra i quali i soci possono scegliere per statuto. Se lo

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statuto nulla prevede si applica la disciplina del modello ordinario otradizionale.

Organi sociali:1. sistema TRADIZIONALE Assemblea degli azionisti

Organo amministrativo Collegio sindacale

2. Sistema MONISTICO: Consiglio di amministrazione Comitato interno per il controllo

sulla gestione

3. sistema DUALISTICO: Consiglio di gestione Consiglio di sorveglianza

MODELLO "TRADIZIONALE" - Assemblea degli azionisti - è l'organo cheriunisce tutti i soggetti titolari di azioni con diritto di voto iquali sono chiamati a prendere alcune importanti decisioni per la vitadella società, come l'elezione e la revoca dell'organo amministrativo,l'elezione dei sindaci, l'approvazione del bilancio e la promozionedell'azione di responsabilità. Rientra nella competenza dell'assembleaanche la modifica dell'atto costitutivo. La convocazione dell'assemblea deve seguire alcune formalità, elencateall'art. 2366 c.c.

La medesima assemblea può assumere 2 tipologie:- ordinaria- straordin

ariaIn particolare organo in questa forma è chiamato aprendere le decisioni più importanti per laSocietà, come, ad esempio, la delibera sullemodifiche all'atto costitutivo.

Tra un tipo e l'altro cambiano le competenze e le maggioranzerichieste per il voto, sia a livello di quorum costitutivo che diquorum deliberativo.

In tema di Assemblea è anche rilevante la disciplina dei "Pattiparasociali".

VIZI D'INVALIDITÀ DELLE DELIBERE ASSEMBLEARI – oggetto di unadisciplina particolare che se da un lato vuol tutelare la massa degliazionisti di minoranza, dall'altro vuol evitare che situazioni diincertezza economica e politica aziendale possano nuocere allastabilità societaria.

Invalidità delle deliberazioni Nullità: L'azione di nullità può essere proposta da chiunque ne abbia

interesse nei casi in cui: - è mancata la convocazione dell'assemblea; - manca la redazione del verbale;

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- vi sia stata una mancata convocazione, - l'oggetto della deliberazione sia illecito o impossibile da

raggiungere.

La delibera è impugnabile da chiunque vi ha interesse neltermine di 3 anni che decorre dalla trascrizione nel libro deisoci della delibera (imprescrittibile è l'azione che sia voltaalla declaratoria di nullità di una delibera modificativadell'oggetto sociale che abbia previsto attività illecite oimpossibili).

Annullabilità: Sono annullabili le delibere non adottate in conformitàdella legge o dello statuto: es. quando la costituzionedell'assemblea è dipesa dalla partecipazione di soggetti nonlegittimati. L'azione di annullamento spetta all'organo amministrativo, alcollegio sindacale e ai soci assenti, dissenzienti o astenutiche insieme possiedono almeno il 5% delle azioni con diritto divoto (quorum che si abbassa all'un per mille nelle societàquotate). L'azione è soggetta ad un termine di 90 gg dalla datadella deliberazione o, qualora questa sia soggetta a iscrizioneo deposto nel registro delle imprese, dalla data di iscrizione odi deposito.

La deliberazione NON può essere annullata: 1. per la partecipazione all'assemblea di persone non

legittimate; 2. per l'invalidità dei singoli voti o per il loro errato

conteggio, salvo che il voto invalido o l'errore siano statideterminanti;

3. per incompletezza o inesattezza del verbale.INVALIDITA’ DELIBERE ASSEMBLEARI - Affinché la delibera dell'assembleapossa divenire efficace, essa deve rispettare:

1. regole legali2. regole statutarie.

Di conseguenza, la deliberazione è invalida nel momento in cui non èconforme a questi due requisiti. L'invalidità può portare a cause di annullabilità o, nei casi piùgravi, di nullità.

I casi di nullità, proprio perché più pregnanti e più significativi,sono tassativamente indicati. La delibera assembleare è nulla quando:

1. è mancata la convocazione dell'assemblea; 2. manca il verbale; 3. l'oggetto della deliberazione è impossibile o illecito.

Tutte le altre deliberazioni, invalide perché non conformi alla leggee allo statuto, sono annullabili.

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Possono impugnare le delibere annullabili i soci assenti, astenuti odissenzienti, gli amministratori, il consiglio di sorveglianza e ilcollegio sindacale. Solo in alcuni casi previsti dalla legge, a questisoggetti si aggiungono la Consob, la Banca d'Italia e l'Isvap.

La delibera annullabile può essere impugnata entro novanta giornidalla deliberazione. Se l'azione è esercitabile dai soggetti pubblicicitati, il termine è di sei mesi.

Diverso è il regime per le delibere nulle, le quali sono impugnabilida qualunque soggetto, purché interessato.

Il termine per le delibere nulle è di tre anni dalla trascrizionedella delibera nel libro delle adunanze assembleari. Nei casi dinullità derivanti da delibere che aumentano il capitale sociale, chelo riducono o che emettono obbligazioni, il termine è di centottantagiorni.

Non vi sono invece limiti di tempo se la nullità è determinata da unoggetto illecito o impossibile.

E' possibile procedere d'ufficio solo nei casi di nullità.

Secondo il regime noto dell'annullabilità/nullità, la deliberaannullabile è efficace fino all'annullamento, mentre la delibera nullaè inefficace sin dall'inizio. La delibera si impugna dinanzi altribunale competente il quale può sospendere l'azione prevista nelladelibera su richiesta di chi agisce, onde evitare la produzione digrazi danni. L'annullamento obbliga gli amministratori a prendere provvedimenti.L'annullamento non può avere luogo se la delibera è stata previamentesostituita con un'altra conforme alla legge e allo statuto, o, ancora,se è stata revocata dall'assemblea.

Organo amministrativo - Ad esso spetta in via esclusiva la gestionedell'impresa e l'attuazione dell'oggetto sociale. Nel modello tradizionale viene eletto dall'assemblea ordinaria e durain carica al massimo 3 esercizi (con possibilità di rielezione adnutum); di esso possono far parte anche soggetti non soci. I requisiti di ineleggibilità sono previsti dall'art. 2382 cod.civ.;quelli di incompatibilità, eventualmente, da normative speciali. Esso può essere formato da un amministratore unico ovvero da unapluralità di amministratori, nel qual caso si formerà il cda -consiglio di amministrazione. In tale ultimo caso, qualora lo statuto o l'assemblea lo consentano,il CDA può delegare le proprie funzioni (salvo alcune rilevantieccezioni ai sensi del 2381 c.4 cod.civ.) ad un comitato esecutivo e/oad uno o più amministratori delegati.

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I flussi informativi tra deleganti e delegati e i relativi obblighisono compiutamente disciplinati dall'art. 2381 cod.civ., inparticolare va segnalato l'obbligo dei deleganti di "agire informati",obbligo che ha sostituito il generale dovere di vigilanza previstodalla normativa ante riforma 2003.

Agli amministratori spetta inoltre il potere di rappresentanza che èprescritto come "generale", ossia prescindente dalla conformità o menodell'atto rispetto all'oggetto sociale.

Una volta eseguite le pubblicazioni relative all'atto di nomina, glieventuali vizi dello stesso non potranno essere più fatti valere versoi terzi di buona fede, che, pertanto, si vedranno tutelati neicontratti stipulati con la società.

Discorso analogo deve farsi laddove l'amministratore ecceda i limiti,statutari o assembleari, al potere di rappresentanza: in tal caso gliatti compiuti dall'amministratore in nome della società saranno sempreinopponibili ai terzi salva la cd. exceptio doli. Diversamente si ritiene che restino opponibili ai terzi gli atticompiuti eccedendo i limiti legali al potere di rappresentanza (tesi,per la verità, non del tutto condivisa).

Il regime di responsabilità è disciplinato dagli artt. 2392 cod.civ.ss. Sinteticamente trattasi di una responsabilità personale e percolpa, laddove più siano gli amministratori responsabili opererà unregime di solidarietà. In generale l'amministratore delegante nonrisponde dei fatti o atti imputabili al delegato, salvo violazione diuno specifico obbligo. Resta, infine, indenne da responsabilità l'amministratore dissenzienteche abbia fatto annotare il suo dissenso e ne abbia dato notizia alcollegio sindacale. La responsabilità degli amministratori opera:

o verso la società per danni causati al patrimonio dellastessa (in tal caso è altresì prevista un'azione, inlitisconsorzio necessario con la società, da parte dellaminoranza dei soci ai sensi dell'art 2393-bis c.c.); o b) verso i creditori sociali qualora il patrimonio socialesia incapiente; o c) verso singoli soci o terzi per fatto illecito compiutonei loro confronti.

Collegio sindacale - è l'organo di controllo della Spa nel modellotradizionale; esso è eletto dall'assemblea ordinaria e resta in carica3 esercizi, restando comunque rieleggibile anche successivamente. I doveri sono:

o la vigilanza sul rispetto della legge e dello statuto, o sui "principi di corretta amministrazione" o sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativoe contabile adottato dalla società.

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I membri del consiglio (3 o 5 membri effettivi più 2 supplenti (art.2397 c.c.). Restano in carica per un triennio) sono elettidall'Assemblea, non sono revocabili se non per giusta causa e condecreto del Tribunale (art. 2400 c.c.), e devono soddisfare importantirequisiti di onorabilità. Nelle società che non fanno ricorso almercato di rischio e che non sono tenute alla redazione del bilancioconsolidato, qualora lo statuto lo preveda, il collegio sindacale puòessere altresì investito del controllo contabile. In tal caso tutti isindaci debbono essere iscritti nel registro dei revisori contabili.

Collegio sindacale - è un organo di controllo della gestione anchedelle cooperative.

Nelle (Srl), è obbligatorio solo se il capitale sociale è pari osuperiore al minimo previsto per la società per azioni (120.000euro) o se la società non può redigere il bilancio in formaabbreviata perché supera i limiti previsti dall'art. 2435 bis delcodice civile.

Negli altri casi per le srl, il collegio sindacale è facoltativo epuò essere previsto nello statuto.

Dopo la riforma del diritto societario in realtà qualunque societàdi capitali potrebbe adottare uno dei sistemi di controlloalternativi previsti dagli art. 2409 octies- 2409 noviesdecies del codiceche non prevedono il collegio sindacale, sistema dualistico (spa) eSistema monistico (spa), ma attualmente tali sistemi hannoscarsissima diffusione tra le società italiane.

Requisiti dei sindaci - Particolari norme sono previste a tuteladell'indipendenza dei sindaci stessi da coloro che sono soggetti alloro controllo. L'art. 2399 c.c. elenca una serie di cause diincompatibilità con l'ufficio di sindaco tra le quali rapporti diparentela e affinità con gli amministratori della società e dellesocietà controllanti e controllate nonché rapporti di affari e dilavoro con le stesse società. Tali situazioni quando vengono adeterminarsi dopo la nomina determinano l'automatica decadenzadall'incarico. Lo statuto può prevedere ulteriori restrizioni.

Importanti sono anche i requisiti professionali richiesti. I membridel collegio sindacale devono essere scelti tra gli iscritti nelregistro dei revisori contabili o negli albi professionaliindividuati con decreto del Ministro della giustizia (vedi D.M. 29dicembre 2004, 320) o devono essere professori universitari di ruoloin materie economiche o giuridiche.Almeno un sindaco effettivo e unsupplente deve essere iscritto nel registro dei revisori contabili.La cancellazione da tali albi è causa di decadenza dall'incarico(art. 2397 c.c.)

Poteri e doveri - Il collegio sindacale deve riunirsi almeno ogni12

trimestre. Delle riunioni deve essere redatto un verbalesull'apposito libro delle adunanze e delle deliberazioni del collegiosindacale. Decade il sindaco che non partecipa senza giusta causa adue riunioni in un esercizio. Il collegio può deliberare se sonopresenti la maggioranza dei componenti e le delibere sono approvate amaggioranza assoluta (art. 2404 c.c.) I doveri sono fissati dall'art2403 cc. Il più importante di questi che fa comprendere la funzionedi vigilanza è quella di vigilare sull'adeguatezza dell'assettoorganizzativo, amministrativo e contabile della società.I sindaci in caso di danno alla società rispondono in solido con gliamministratori se il danno si poteva evitare se essi avesserovigilato come previsto dalla legge. La società può avviare in talicasi un'azione di responsabilità anche contro i sindaci stessi (art.2407 c.c.). Nelle società con azioni quotate il collegio sindacalepuò inoltre, dal 2005, proporre l'azione sociale di responsabilità.

I controlli - legalità perché i sindaci verificano il rispetto dellalegge e dello statuto e possono impugnare dinanzi al tribunale ledelibere non conformi alla legge e allo statuto. Inoltre essiverificano l'adeguatezza dell'organizzazione amministrativa econtabile e la corretta amministrazione della società segnalandoall'assemblea eventuali fatti rilevanti. I sindaci possono denunciareal tribunale eventuali irregolarità riscontrate nella gestione.

Fino alla riforma societaria avevano ampi compiti nelle società nonquotate anche per ciò che riguardava il controllo contabile,compiendo una sorta di revisione interna del bilancio su cuiriferivano con apposita relazione all'assemblea.

La loro competenza si è notevolmente ristretta oggi poiché l'art.2409 bis c.c. prevede che la revisione del bilancio può essereaffidata al collegio sindacale solo nelle società che non fannoricorso al mercato del capitale di rischio e non redigono il bilancioconsolidato. In questi casi il collegio sindacale è compostointeramente da revisori contabili. In tutti gli altri casi, ilcontrollo contabile è affidato a soggetti esterni, revisori o societàdi revisione e il controllo del collegio sul bilancio èsostanzialmente formale.

L'art. 2386, comma 5, del codice civile prevede che se vengono acessare l'amministratore unico o tutti gli amministratori,l'assemblea per la nomina dell'amministratore o dell'intero consigliodeve essere convocata d'urgenza dal collegio sindacale, il quale puòcompiere nel frattempo gli atti di "ordinaria amministrazione". Inalcune circostanze stabilite dalla legge, l'organo di controllo dellasocietà può svolgere atti amministrativi, che sarebbero di per sé dicompetenza dell'organo amministrativo vero e proprio. Infatti lanorma considera questa ipotesi di assoluta impossibilità dicontinuare ad esercitare le funzioni gestorie da partedell'amministratore. La norma in questione si applica di fronte ad

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una causa improvvisa e totalitaria di impossibilità perl'amministratore, o per il consiglio, di continuare regolarmente adoperare.

Nel momento in cui il collegio sindacale si trova nelle condizioni didover sostituire l'organo amministrativo nelle sue funzioni, la leggeprevede che l'avvicendamento a tale incarico debba avvenire inrelazione solo e limitatamente agli atti di ordinaria amministrazionedi far continuare il normale svolgimento dell'attività societaria nelconcetto più semplice e più elementare possibile.

Secondo una stretta interpretazione, ai sindaci amministratori,spetterebbe il compito di compiere tutti quei fatti necessari allaconservazione del patrimonio o al suo miglioramento e, in tale caso,non rientrerebbero dunque quegli atti deliberativi dai qualipotrebbero scaturire nuove attività o nuove operazioni di gestione,di significativa importanza. Rispetto all’obbligo di redigere ilbilancio, se il periodo in cui l'organo amministrativo dovesse cessarein quello in cui deve essere redatto il bilancio d'esercizio dellasocietà, la dottrina ritiene che sarebbe troppo oneroso e impegnativoper il collegio sindacale compiere nel frattempo gli atti diordinaria amministrazione e quindi, fra le altre cose, redigere ilbilancio. Occorre sottolineare un potenziale "conflitto di interesse"nell'attività svolta, in tale particolare situazione, dal collegiosindacale. Sui medesimi soggetti graverebbero incarichi sia digestione che di doppio controllo (legale e contabile), che potrebberotalvolta anche essere confliggenti tra loro.

APPROFONDIMENTO - ASSEMBLEA DEGLI AZIONISTI – opera con metodocollegiale che implica un processo x le seguenti fasi:

1. convocazione dei soci2. intervento e discussione3. voto o deliberazione 4. verbalizzazione

inderogabilità del metodo collegiale nella spa ≠ che nella società dipersone (la legge non consente ai soci di prescindere dal metodoassembleare – anche un socio unico deve provvedere a deliberazione)

COMPETENZE – sono determinate da legge e da statuto. Si parla di A. ordinaria e A straordinaria quando a seconda delladecisione da prendere l’assemblea sarà assoggettata a regole diverse.In sede straordinaria si richiedono maggioranze più elevate everbalizzazione con atto notarile

Competenze dell'ASSEMBLEA ORDINARIA - Bisogna distinguere a secondadella presenza o meno del consiglio di sorveglianza, organo sociale resopossibile dalla riforma del 2003 e tipico del cosiddetto sistemadualistico.

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In assenza del consiglio di sorveglianza (sistemi tradizionale emonistico: art. 2364 c.c.) l'assemblea ordinaria:

A. Approva il bilancio. B. Nomina e revoca gli amministratori, nomina i sindaci e il

presidente del collegio sindacale e, ove previsto, il soggetto acui è demandato il controllo contabile.

C. Determina il compenso degli amministratori e dei sindaci, ovenon determinato dallo statuto.

D. Delibera sull'azione di responsabilità contro amministratori esindaci.

E. Autorizza alcune azioni di gestione, se lo statuto lo prevede. F. Approva il regolamento assembleare. G. Delibera sugli altri oggetti ad essa riservati dalla legge.

In presenza del consiglio di sorveglianza (art. 2364 bis c.c.), ipoteri assembleari sono ridotti. All'assemblea spetta, in questo caso:

1. Nominare i consiglieri di sorveglianza. 2. Determinarne il compenso. 3. Decidere sull'esercizio dell'azione di responsabilità nei loro

confronti. 4. Deliberare sulla distribuzione degli utili. 5. Nominare il revisore.

Competenze dell'ASSEMBLEA STRAORDINARIA Indipendenti dal modello societario sono le competenze dell'assembleastraordinaria (art. 2365 c.c.). Essa delibera:

Sulle modificazioni statutarie. Sulla nomina, sostituzione, poteri dei liquidatori. Su ogni altra materia espressamente attribuitale dalla legge

(es. emissione obbligazioni convertibili o revoca statoliquidazione).

le competenze dell'assemblea straordinaria sono determinate per leggee quindi, ove una norma attribuisca una determinata funzioneall'assemblea e non si rientri nei casi legislativamente previsti, sidebba intendere l'assemblea in sede ordinaria.

Convocazione - L'assemblea di una S.p.A. viene convocata, in genere,dagli amministratori o dal consiglio di gestione (per le società conmodello di gestione dualistico), tramite un avviso che deve contenerele modalità di svolgimento e l'ordine del giorno (art. 2366 c.c.).Nelle società quotate, il potere di convocazione spetta anche aisindaci.In via generale, la convocazione dell'assemblea è frutto di una liberascelta degli organi sociali. Non mancano, però, casi in cui la leggestessa rende obbligatorio tale atto.

I principali sono:

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1. L'assemblea ordinaria deve essere convocata almeno 1 voltaall'anno, nel termine statutario non superiore a centoventigiorni dalla chiusura dell'esercizio sociale. Lo statuto puòprorogare detto termine a 180 giorni, nel caso la società debbaredigere un bilancio consolidato, ovvero quando lo richiedanoparticolari ragioni relative alla struttura o all'oggetto dellasocietà (art. 2364 c.c., comma secondo). Questa assemblea devealmeno deliberare sul bilancio.

2. Quando la convocazione sia richiesta da tanti socirappresentanti almeno il 10 % del capitale sociale (art. 2367c.c. Prima della riforma, per le società non quotate, eranecessaria la richiesta di 1/5 del capitale).

3. Quando la prima convocazione non raggiunga il quorumcostitutivo. In questo caso, se nell'avviso non era stataindicata la data della seconda convocazione, l'assemblea deveessere riconvocata entro 30 giorni.

4. Quando la convocazione non sia stata effettuata ai sensi dellalegge o dello statuto o sia mancata del tutto, l'assemblea èparimenti costituita regolarmente se è rappresentato(personalmente o per delega) l'intero capitale sociale ed èpresente personalmente la maggioranza degli organiamministrativi e di controllo (art. 2366 c.c., quarto comma).Tale assemblea viene definita totalitaria. Si richiede,comunque, che sia data tempestiva comunicazione delledeliberazioni assunte ai componenti degli organi amministrativie di controllo risultati assenti (art. 2366 c.c., v comma).

L'avviso di convocazione deve anche contenere l'ordine del giornodell'assemblea così che i soci possano prepararsi sugli argomentidella deliberazione.

PROCEDIMENTO ASSEMBLEARE Il presidente dell'assemblea dei soci può essere designato per statutooppure può essere eletto dai soci in assemblea. Il suo ruolo è quellodi moderare l'assemblea e di controllare la regolarità dei lavoriassembleari.

Rappresentanza in assemblea - Gli azionisti hanno il diritto di farsirappresentare da qualcun altro in presenza di una procura scritta.La procura scritta deve essere concessa per singole assemblee (insocietà quotate) salvo si tratti di procura generale o di personagiuridica. I documenti relativi la procura devono essere conservati presso lasede della società. Vige il divieto di delega in bianco per il rappresentante. Un unico rappresentante può avere la procura di rappresentare non piùdi 20 soci (in precedenza 10), anche se nelle società quotate questolimite può aumentare.

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La rappresentanza in assemblea non è concessa ad amministratori,sindaci revisori ed altri dipendenti della società. Per gli enti, laprocura può essere data solo a dipendenti o collaboratori.

Deliberazioni in assemblea - vengono riportate nel verbaledell'assemblea. Esse vincolano tutti i soci, anche se assenti oppure dissenzienti.Questi ultimi hanno diritto di recesso (con un preavviso di 180 giornied entro 15 giorni dall'iscrizione della deliberazione) se la deliberarientra nei seguenti casi:

Modifica dell'oggetto sociale Trasformazione società Trasferimento sede sociale all'estero Eliminazione o aumento delle cause di recesso Revoca dello stato di liquidazione Modifica dei criteri di valutazione del valore delle azioni Modifica dello statuto corrente per quanto riguarda diritti di

voto e partecipazione Proroga del termine della società Modifiche nei vincoli di circolazione dei titoli

Quorum costitutivi e deliberativi I quorum variano a seconda:

- dell’A. ordinaria o straordinaria. - In prima o successiva convocazione- A seconda che la spa faccia o meno ricorso al mercato del

capitale di rischio

L' assemblea ordinaria in prima convocazione è regolarmente costituitacon la presenza di più di metà del capitale sociale e delibera amaggioranza assoluta. In seconda convocazione non è previsto un quorumcostitutivo e l'assemblea delibera a maggioranza assoluta delle azionidei votanti.

Riguardo l'ASSEMBLEA STRAORDINARIA:Nelle società chiuse

in prima convocazione, non è previsto esplicitamente un quorumcostitutivo. L'assemblea delibera con il voto favorevole dioltre la metà del capitale sociale (non solo del capitaleintervenuto in assemblea). È quindi necessario che gliazionisti intervenuti rappresentino almeno tale quota.

in seconda convocazione, l'assemblea è regolarmente costituitacon la partecipazione di oltre 1/3 del capitale sociale edelibera con il voto favorevole dei due terzi del capitalerappresentato in assemblea (in certe materie, il votofavorevole deve superare il terzo del capitale sociale).

Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio(c.d. aperte, comprese quelle quotate in Borsa), l'assemblea èregolarmente costituita

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in prima convocazione con la presenza di almeno la metà delcapitale sociale

in seconda convocazione con oltre 1/3 del capitale sociale. in terza convocazione con almeno 1/5 del capitale sociale.

In tutti i casi, l'assemblea ordinaria delibera con il quorum del 50%+1 del capitale rappresentato in assemblea, mentre l'assembleastraordinaria delibera con maggioranza dei 2/3.Lo statuto può prevedere ulteriori convocazioni dell'assemblea, siaordinaria che straordinaria. In questo caso, si applicheranno i quorumdella seconda convocazione, tranne che nell'assemblea straordinariadelle società aperte, il cui quorum costitutivo dalla terzaconvocazione in poi viene fissato a 1/5 del capitale sociale.Per l’AUTONOMIA STATUTARIA i quorum possono essere ∆ ma solo inaumento.

Intervento e voto - Ex art. 2370 c.c., hanno diritto di intervenire inassemblea gli azionisti cui spetta il diritto di voto.

L'espressione, si noti, non indica tutti i soci e non esclude soggettiche non abbiano la qualifica di socio. Infatti, secondo l'art. 2352c.c., in caso di pegno e di usufrutto delle azioni, il diritto di votospetta, salvo patto contrario, al creditore pignoratizio oall'usufruttuario. Inoltre dispone che il custode delle azionisequestrate eserciti il diritto di voto ad esse collegato.Lo statuto sociale può prevedere poi la creazione di azioni senzadiritto di voto, oppure con diritto di voto limitato a particolariargomenti o al verificarsi di particolari condizioni, non meramentepotestative. Per l'azionista a voto limitato torna ad applicarsi ildisposto del 2370 c.c., nel senso che avrà diritto di intervenire soloalle assemblee in cui gli sia riconosciuto il diritto di voto.

Patti Parasociali Sono stipulati fra i soci e non vedono come parte dell'accordo lasocietà. Come tutti i contratti essi sono vincolanti tra le parti equindi la società non può mai essere obbligata a fare qualcosa in baseai patti dei soci. La validità dei patti è meramente obbligatoriaquindi l'eventuale inadempimento di un socio non comporta conseguenzenel legame che lo lega alla società ma obbliga il socio al semplicerisarcimento del danno per inadempimento contrattuale (cioè del pattoparasociale).

La più antica distinzione che si fa dei patti parasociali individua 3categorie:

1. patti posti in essere nell'interesse proprio dei soci (obbligodi rimanere in società per TOT tempo ecc)

2. patti posti in essere anche nell'interesse della società (es. isoci si impegnano a conferire ulteriori mezzi finanziari neglianni a venire)

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3. patti che pur non obbligando direttamente la società nemodificano sostanzialmente l'attività (es. dei soci si impegnanoa non esercitare il diritto di voto in determinate situazioni alfine di fare decide altri soci in tutta libertà)

I patti parasociali così come tutti i contratti possono essere acontenuto atipico ma diventano nulli se idonei a modificare il tipolegale della società alla quale si affiancano (se un socio si impegnaa rispondere illimitatamente per le obbligazioni assunte da una SPA dicui è socio si modifica sostanzialmente il tipo legale cioè si perdeil requisito essenziale della limitatezza della responsabilità dellaspa.)

Essi possono anche avere una durata predeterminata. Due sono i pattiparasociali più conosciuti:

1. patti di blocco; 2. patti di sindacato.

Qual e' la natura dei patti parasociali? Qual e' la sanzione in casodi inadempimento? in quale forma possono essere stipulati?

Per l’AUTONOMIA STATUTARIA attraverso i patti sociali, i socidisciplinano il funzionamento della società e i molteplici rapportitra organi e soci .

Invece con i patti parasociali, solitamente collocati fuori dellostatuto, tutti o alcuni soci (eventualmente con terzi), regolanol’esercizio dei loro diritti sociali (di voto, agli utili, altrasferimento di azioni, ecc.) obbligandosi tra loro a mantenere icomportamenti pattuiti = sono contratti non formali che obbliganotutti gli aderenti al patto. Il vincolo rimane limitato alle partidel patto e non si estende ad altri soci presenti o futuri.Anche la società come soggetto giuridico ≠ dai soci vi rimaneestranea, ne è tenuta con i suoi organi ad assicurare il rispetto deipatti, ne la loro violazione di x se comporta invalidità o inefficaciadelle deliberazioni degli organi sociali.

Anche se i patti parasociali sono al di fuori dello statuto, gli atticompiuti in violazione dei patti sono comunque validi ed efficaci. Se il socio si dimostrasse inadempiente nei riguardi delleobbligazioni parasociali assunte, non ci sarebbero conseguenzeall'interno della società, ma sorgerebbero solo le responsabilitàcontrattuali previste dal patto in questione. Il socio inadempiente é responsabile per i danni cagionati dalla suacondotta, é soggetto al pagamento di penali pattuite nel patto cosìcome può vedere risolto il rapporto: l'inadempiente sarà quindisoggetto a obblighi e sanzioni previste dal patto stesso (vige ilprincipio della libertà delle forme, fermo il rispetto dei limiti didurata imposti dalla legge e dell'obbligo di pubblicità per le societàcon azionariato diffuso).

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Ai patti con particolare attenzione ai SINDACATI DI VOTO (in base alquali i soci si impegnano a votare in base a quanto stabilito),l’ordinamento prevede norme specificheI patti disciplinati dalla legge hanno ad oggetto l'esercizio deldiritto di voto nella s.p.a. o nelle società che le controllano, lelimitazioni al trasferimento delle partecipazioni sociali nelle s.p.a.o nelle società che le controllano oppure l'esercizio di un’influenzadominante. In queste disposizioni, i patti vengono in considerazione per la lororilevanza quale mezzo di controllo o x influenzare la gestionedell'organismo societario.

Nelle società quotate si aggiungono anche i patti che hanno comeoggetto la consultazione preventiva al voto, quelli relativiall'acquisto di azioni e strumenti finanziari e quelli mirati afavorire o contrastare un'O.P.A. sono esclusi i patti che hanno adoggetto la collaborazione nella produzione o lo scambio di beni eservizi relativi a società possedute dagli aderenti al patto.

Se i patti hanno una durata a tempo determinato, non possono superarei 5 anni, ma sono rinnovabili. Se invece sono a tempo indeterminato, danno diritto ai soci direcedere con un preavviso di 6 mesi. Importante é la pubblicità prevista per i patti parasociali nellesocietà quotate, i quali vanno comunicati alla CONSOB e pubblicatisulla stampa nonché depositati nel registro delle imprese.l'inosservanza della pubblicità, atta a informare adeguatamente ilpubblico degli equilibri di potere interni, causa la nullità del pattoe il divieto di esercizio di voto per i soci aderenti al patto; éprevista inoltre una sanzione amministrativa. Nelle società diffuse invece, i patti debbono essere comunicati allasocietà e dichiarati all'apertura di ogni assemblea; la mancatadichiarazione comporta il divieto di esercizio del voto. Invece nellesocietà chiuse non vi sono obblighi di informazione, anche se, dato ilprincipio di buona fede che deve operare tra i soci, é possibilepensare che gli altri soci debbano essere avvisati dell'accordo.

SISTEMA MONISTICO:Consiglio di amministrazione - amministrazioneComitato interno per il controllo sulla gestione – controllo

l’amministrazione della società è affidata ad un consiglio diamministrazione collegiale;

la funzione di controllo sulla gestione è invece di competenzadi un comitato per il controllo sulla gestione, nominato dalconsiglio di amministrazione (In pratica c’è unicitàdell’organo);

il controllo contabile è affidato ad un organo esterno(revisore o società di revisione).

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All’assemblea è attribuito in particolare il potere di nominare ilconsiglio di amministrazione e di conferire l’incarico di controllocontabile. Questa struttura è molto comune nelle società anglosassoni.Prevede che il consiglio di amministrazione, cui spetta la gestionedell’impresa, nomini al suo interno un comitato di controllo cheesercita NON il controllo contabile, bensì il controllo sul correttoesercizio dell’amministrazione. A ≠ del modello tradizionale (in cui l’assemblea elegge separatamentegli organi di amministrazione e di controllo) nel modello monistico icontrollori sono emanazione degli stessi soggetti controllati.

La disciplina del modello monistico è contenuta nel codice civile(artt. dal 2409-sexiesdecies al 2409-noviesdecies c.c.). Come per ilsistema dualistico la disciplina viene ricostruita su tre livelli dinorme :

quelle specifiche; quelle che rinviano alla normativa relativa al sistema

tradizionale; quelle generali di chiusura (artt. 2380 c.c. e 223 septies

disp. att. c.c.).

Consiglio di amministrazione Il C.d.A. deve essere composto per almeno 1/3 da membri che rispettinoi requisiti di indipendenza dei sindaci (art. 2399 c.c. es assenza dirapporti di parentela con amministratori, legami dati da rapporti dilavoro nei confronti della società).

Comitato interno per il controllo sulla gestione Il comitato interno per il controllo sulla gestione viene nominato erevocato (anche senza giusta causa) dal C.d.A., ed è composto daamministratori (ossia membri del C.d.A.) in possesso dei requisiti dionorabilità previsti e che non ricoprano alcuna funzioneamministrativa. Sono indipendenti - non possono assumere la qualità di amministratoreesecutivo.

Vi è però un problema a livello interpretativo: rispetto alladisciplina del collegio sindacale resterebbe escluso il controllosulla legittimità degli atti del C.d.A. (ossia rispetto di legge estatuto). La dottrina si interroga se questa esclusione sia unadecisione di politica del diritto operata dal legislatore e questafunzione non spetti al comitato di controllo sulla gestione, o se siapossibile recuperare questo tipo di controllo attraverso il rinvio exart 223 septies disp. att. c.c. che permette di estendere "in quantocompatibili" le disposizioni del sistema tradizionale sul collegiosindacale al consiglio di sorveglianza del sistema dualistico e alcomitato interno per il controllo sulla gestione di quello monistico.È un problema molto rilevante in quanto nel sistema monistico ilcomitato interno rappresenta l'unico organo deputato al controllo

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della società e in caso di esclusione della funzione di vigilanzasulla legittimità degli atti si verificherebbe una pesante lacuna.

Nel sistema monistico la dialettica fra viene ricondotta in un unicoorgano.Es potrebbe essere poco gradito ai risparmiatori xché assicura pochicontrolli e + gradito ai soci = scelta statutaria che si confronta.

SISTEMA DUALISTICO - Netta separazione fra potere gestorio eorganizzativo.E’ caratterizzato da una struttura che prevede l'elezione da partedell'assemblea di un organo denominato consiglio di sorveglianza, ilquale elegge a sua volta un consiglio di gestione (al posto del c. diamministrazione – 2409 novies gli spetta la gestione dell’impresa –ossia tutte quelle funzioni che nel sistema tradizionale sono svoltedagli amministratori ). Corrispondenza consiglio di amministrazione/consiglio di gestione.

Particolarità:≠ notevole dal tipo tradizionale è nella previsione del consiglio disorveglianza (da 1 punto di vista funzionale è 1 ibrido fra collegiosindacale e assemblea dei soci – competenze di controllo e competenzedi assemblea dei soci. Svolge pertanto alcune funzioni proprie deisindaci es. controllo di merito, dell’attività gestoria, e in partedell’assemblea (vd 2403)

1. Consiglio di gestione 2. Consiglio di sorveglianza +3. controllo contabile affidato a un revisore o società direvisione iscritto nell’apposito registro e nominato dall’assembleaordinaria.

La disciplina di questo modello si costituisce di norme specifiche(artt. 2409 octies e ss. c.c.), di rinvii espressi alla disciplina delmodello tradizionale e delle norme di chiusura degli artt. 2380 c.c. e223 septies disp. att. c.c. Il sistema dualistico introduce nel diritto societario italiano lapratica della cogestione, nata e particolarmente diffusa in Germania.

1. Consiglio di gestione ha l’esclusiva responsabilità della gestione e direzione dell’impresae compie tutte le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggettosociale (art. 2409 novies c. 1 c.c.).

- Il consiglio di gestione è composto da almeno 2 membri, anchenon soci

- Non può assumere la carica chi è membro del consiglio disorveglianza

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I primi componenti del consiglio di gestione vengono nominatinell’atto costitutivo. Durante la vita della società, invece, iconsiglieri sono nominati:

- dal consiglio di sorveglianza previa la determinazione del loronumero, nei limiti stabiliti dallo statuto;

- dallo Stato o da un ente pubblico, nei casi previsti dalla leggeo dall’atto costitutivo. Lo statuto può inoltre riservare aipossessori di strumenti finanziari partecipativi, la nomina diun componente indipendente del consiglio di gestione, indicandole modalità di tale nomina. Salva diversa disposizione dellostatuto essi sono rieleggibili (art. 2409 novies c. 5 c.c.).

I consiglieri di gestione restano in carica per un periodo nonsuperiore a 3 esercizi, con scadenza alla data della riunione delconsiglio di sorveglianza convocato per l’approvazione del bilanciodel terzo esercizio (art. 2409 novies c. 4 c.c.). Se nel corsodell’esercizio vengono a mancare uno o più componenti del consiglio digestione, il consiglio di sorveglianza provvede senza indugio allaloro sostituzione (art. 2409 novies c. 6 c.c.).

i componenti del consiglio di gestione possono essere revocatianche senza giusta causa, salvo in questo caso che spetta alconsigliere revocato il risarcimento del danno.

In presenza di una giusta causa, invece, il consiglio di sorveglianzapuò promuovere l’azione sociale di responsabilità per il risarcimentodei danni prodotti.I componenti del consiglio di gestione sono revocabili in qualunquetempo con delibera del consiglio di sorveglianza, anche se nominatinell’atto costitutivo. I componenti nominati dallo Stato o da entipubblici sono invece revocabili solo dagli enti che li hanno nominati.

2. Consiglio di sorveglianza è l'organo centrale del modello dualistico. Viene elettodall'assemblea e dura in carica 3 anni. I membri devono essere almeno 3, sono rieleggibili e possono essererevocati, anche senza giusta causa (salvo, in quest'ultimo caso, ildiritto al risarcimento del danno). È un organo peculiare in quanto riunisce in sé delle competenze chenel modello tradizionale sono demandate all'assemblea ed alcuneproprie del collegio sindacale. I consiglieri di sorveglianza hanno pertanto 1 forte potere neiconfronti degli amministratori che li valutano periodicamente. Puòquindi azionare rimedi ad 1 gestione non soddisfacente. E’ un organo con forte potere persuasivo nei confronti degliamministratori: la nomina, la permanenza in carica l’eventualeresponsabilità sono tutti i fatti rispetto ai quali gli amministratoririspondono al consiglio di sorveglianza (molti istituti bancari xquestioni di equilibrio di poteri stanno tornando al tradizionale).

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Per quanto riguarda l'approvazione del bilancio, la legge prevede lapossibilità che in caso di mancata approvazione, o qualora 1/3 deimembri del consiglio di gestione o di sorveglianza lo chiedano, lacompetenza per l'approvazione del bilancio sia demandataall'assemblea.

Il CdS influenza in maniera decisiva il CdG x i poteri che gliappartengono di scegliere i gestori, revocarli se non vanno bene, e diazionare nei loro confronti l’azione civile di responsabilità oltreche approvare il bilancio che non è altro che la traduzione in formacontabile dell’andamento della gestione. Una mancata approvazione delbilancio = disapprovazione della gestione.Difficilmente gli amministratori prenderanno scelte gestorie senzaconsultare il CdS (tipo mandante/mandatario). Una modifica all’art. 2409 terdecies prevede che il CdG predisponga ipropri progetti rispetto alle + importanti scelte gestorie efinanziari della società e poi le sottopone al consiglio disorveglianza (si tratta di un’autorizzazione, le scelte rimangonocomunque scelte del CdG – gli amministratori sono sempre responsabili)Assemblea - nel modello dualistico viene spogliata di due importantifunzioni:

- non approva il bilancio - non elegge gli amministratori

Competenze assembleari: Mantiene la prerogativa di promuovere a maggioranza l'azione

sociale di responsabilità nei confronti degli amministratori

I CONTROLLI ESTERNI

CONTROLLOCONTABILE:

è affidato ad unrevisore esterno chepuò essere: ►

1 revisore contabile1 società di revisione

- le società chiuse che non sono tenute alla redazione delbilancio consolidato possono prevedere con statuto che ilcontrollo contabile sia esercitato dal collegio sindacale

- le società aperte e le società controllate da società quotatedevono prevedere come revisore 1 società di revisione

funzioni: - il soggetto incaricato del controllo contabile è tenuto averificare nel corso dell’esercizio con cadenza trimestrale:

- la regolare tenuta della contabilità sociale e la correttarilevazione nelle scritture contabili dei fatti di gestione

- se il bilancio di esercizio (e ove redatto il bilancioconsolidato) corrispondono alle risultanze delle scritturecontabili

- redigere 1 relazione in cui esprime giudizio sul bilancio diesercizio e sul consolidato.

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Poteri: - i revisori possono chiedere agli amministratori documenti enotizie utili al controllo e procedere a ispezioni. Sono obbligati adocumentare l’attività svolta in apposito libro tenuto presso la sededella società.

Per le società quotate, l’art. 155 TUF prevede l’obbligo di informazione a carico dei revisori, nei confronti del collegio sindacale e della CONSOB dei fatti ritenuti censurabili (peculiarità delle società quotate previste ex art 2409 septies).

Conferimento dell’incarico: - spetta all’assemblea (il primo revisoreè nominato dall’atto costitutivo) sentito il parere del collegiosindacale.La durata è di 3 esercizi. Per le società quotate, 9 esercizi.

L’incarico può essere revocato, sentito il parere del collegio sindacale, SOLO x giusta causa.Per le società quotate, la deliberazione di revoca e quella dellarelativa sostituzione va comunicata alla CONSOB che può vietarnel’esecuzione qualora rilevi mancanza di giusta causa. La CONSOB puòdisporre la revoca d’ufficio qualora rilevi incompatibilità e accertigravi irregolarità nell’attività di revisione.

Responsabilità del revisore: - (richiama 2407 x responsabilità deisindaci) nei confronti della società, dei soci, dei terzi x danniderivanti dall’inadempimento dei loro doveri (= società quotate).

CONTROLLODELLACONSOB:

ormai comeorgano dicontrollodell’interomercatomobiliarevigila:

1. sulle società di gestione dei mercati(es Borsa italiana spa)

2. Sugli intermediari (in collaborazionecon banca d’Italia)

3. sugli emittenti (cioè quei soggetti cheemettono i titoli negoziati sui mercatiregolamentati

4. sui soggetti ausiliari quali le societàdi revisione abilitate al controllocontabile su società quotate e delleloro controllate

Vit controllo sugli emittenti – ex art 91 TUF la CONSOB esercita ipoteri attribuitegli dalla legge avendo riguardo della tutela degliinvestitori nonché all’efficienza e alla trasparenza del mercato delcontrollo societario e del mercato dei capitali. L’azione di vigilanzasi articola in 2 momenti:1. l’appello al pubblico risparmio2. l’informazione societaria

1. l’appello al 2 fattispecie di appello:14

pubblicorisparmio

Ogni volta che unsoggetto intendefare offerte alpubblico aventi adoggetto prodottifinanziari, devesottoporsi alcontrollo dellaCONSOB conriguardo allemodalitàdell’offerta.

- offerta al pubblico di sottoscrizione e di vendita di prodotti finanziari, costituita daogni comunicazione rivolta a persone inqualsiasi forma e mezzo, finalizzata allavendita o alla sottoscrizione di prodottifinanziari

- offerta pubblica di acquisto o di scambio definita come ogni offerta invito o messaggiopromozionale, in qualsiasi forma effettuati,finalizzati all’acquisto e allo scambio diprodotti finanziari.

In entrambe le fattispecie l’offerente dovràredigere un documento dal quale risultino tutte leinformazioni necessarie agli investitori perpervenire ad un fondato giudizio sull’offerta(congruità del prezzo nel I caso, prospettive diinvestimento nel II).Prima di giungere con la pubblicazione aidestinatari, il documento di offerta deve essereapprovato dalla CONSOB che vigilerà anche in temadi trasparenza e correttezza delle operazioni.

2. l’informazionesocietaria

Gli strumenti finanziari sono beni il cui valoredipende da 1 serie di fattori es. il progettoimprenditoriale, le scelte di investimento,l’andamento del mercato, la concorrenza, ecc. E’importante che tutte le info suscettibili diincidere sul valore degli strumenti finanziari, edi conseguenza sul prezzo della loro negoziazione,vengano messe a disposizione del mkto. Ladisciplina dell’info. Si articola in 2 momenti:

1. MERCATO PRIMARIO – quando 1 strumento vieneimmesso x la I volta sul mkto che non ha sultitolo alcuna info. Viene quindi redatto unprospetto di quotazione che contiene in formafacilmente analizzabile info sullecaratteristiche dell’emittente e dei prodottifinanziari offerti.

2. MERCATO SECONDARIO – i titoli sono già quotatisul mkto ed è funzionale che il prezzo deititoli rifletta gli eventi che possonoinfluenzare il loro valore. La CONSOB al finedi vigilare sulla correttezza delle info alpubblico, può chiedere agli emittentiinformazioni e documenti o effettuareispezioni anche avvalendosi delle forzedell’ordine.

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CONTROLLO delleAutorità disettore

Es Banca d’Italia x settore bancario che vigila subanche, gruppi e intermediari finanziari

L’ISVAP che insieme al MAP vigila sul settoreassicurativo affinché vengano rispettati i regolamentirelativi a tali attività

CONTROLLOGIUDIZIARIO:

Xtuttelesocietàxazioni►

sulla legalità dei singoli atti (es deliberazionidell’organo di gestione o dell’assemblea)

X ristabilire la legalità eventualmente venutameno.Presupposto – una denuncia a che gliamministratori, violando i loro doveri, hannocompiuto gravi irregolarità (non rimediabili) chepossono arrecare danno alla società o alle societàda questa controllate.Soggetti legittimati – sono i soci cherappresentano 1/10 del capitale sociale nonchél’organo di controllo (collegio sindacale, CdS ocomitato x il controllo sulla gestione)Nelle s. APERTE (in virtù della necessità diassicurare tutela adeguata ai soci e al fine diproteggere l’interesse alla legalità sul mkto delcapitale di rischio), la denuncia può esserepresentata dal PM e nelle società italiane quotateanche dalla CONSOB.Procedimento – x la denuncia è sufficiente ilfondato sospetto. L’assemblea può neutralizzare ilprocedimento sostituendo amministratori e sindacicon soggetti di adeguata professionalità. Nei casi+ gravi il tribunale può revocare amministratori esindaci e nominare un amministratore giudiziario.

Proviamo a descrivere insieme i sistemi di amministrazione e di controllo nella s.p.a.3 sono i sistemi di amministrazione e di controllo: il sistematradizionale, il sistema dualistico e quello monistico.

L'amministrazione del sistema tradizionale, può essere affidata ad unamministratore unico (ma solo nelle società non quotate), oppure ad unapluralità di amministratori che formano il consiglio di amministrazione.La differenza nelle società quotate trova la motivazione nello scopo diconsentire la nomina di almeno un amministratore da parte dei soci diminoranza, allo scopo di consentire una miglior rappresentazione dellarealtà della società.Nelle società quotate la struttura non è rigida ma è mirata a consentireil miglior adeguamento alle esigenze dell'impresa.

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La rappresentazione anche dei soci di minoranza e la variabilità dellastruttura sono fondamentali perché è proprio l'organo amministrativo chesi occupa di compiere tutte le operazioni atte al raggiungimentodell'oggetto sociale.Gli amministratori, infatti, detengono la totalità del potere gestorionon riservato all'assemblea ed hanno la rappresentazione generale dellasocietà.Gli amministratori sono fondamentali nella vita della società ancheperché danno impulso all'attività assembleare e perché è loro compitoanche l'eliminazione degli atti pregiudizievoli per la società.

Il consiglio di amministrazione esercita la propria attivitàcollegialmente; le delibere del collegio richiedono la presenza dellamaggioranza degli amministratori, sempre che non sia richiesto un quorumpiù elevato.Il consiglio delibera per maggioranza assoluta dei partecipanti, se nondiversamente stabilito nello statuto.Visto il ruolo di estrema importanza, molto è stato fatto dallegislatore per evitare che conflitti di interesse dei membri delconsiglio possano inficiare l'attività della società.Se un amministratore ha un interesse in una operazione, deve darnenotizia agli altri amministratori ed al collegio precisandone tutti idettagli, oppure deve astenersi dall'operazione se si tratta di unamministratore delegato.Ora, vista la grande importanza del collegio, è bene che siano posti deilimiti in caso di abuso.Oltre al caso del conflitto di interessi (che prima della riforma del2003 era il solo motivo valido per l'impugnazione delle delibereassembleari), la delibera del consiglio può essere impugnata da unamministratore quando non conforme alla legge o allo statuto.Una tutela è posta anche a favore del socio leso in un dirittosoggettivo da una delibera del consiglio: questi infatti potrà agiregiudizialmente per far annullare la delibera.

Gli amministratori sono responsabili verso la società, verso i creditoridella società e verso i singoli soci.In caso di inadempimenti di doveri imposti dalla legge o dallo statuto,sono tenuti al risarcimento del danno subito dalla società (tutti gliamministratori sono responsabili in solido).Sono responsabili nei confronti dei creditori per l'inosservanza degliobblighi inerenti la conservazione del patrimonio sociale, nel momentoin cui il patrimonio risulti insufficiente al soddisfacimento dei lorocrediti.Gli amministratori sono responsabili nei confronti del singolo quandocompiono un illecito nell'esercizio del loro ufficio creando un dannodiretto nel patrimonio del singolo stesso.Il collegio sindacale è l'organo di controllo interno della società.Nelle società con azioni non quotate si compone di tre o cinqueelementi, secondo lo statuto.

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Nelle società quotate invece, non è previsto un limite massimo, ma solominimo (di tre effettivi e due supplenti).

Data la potenziale maggior grandezza e complessità della societàquotata, la possibilità di adeguare il numero dei componenti delcollegio sindacale è un aspetto che favorisce enormemente il compito dicontrollo dell'organo.

Tuttavia un limite importante delle possibilità di controllo è dato dalfatto che normalmente i sindaci sono nominati dallo stesso organo chenomina gli amministratori.

E' lecito dubitare delle possibilità di controllo quando i due“avversari” provengono dagli stessi soggetti che li hanno nominati.

Un passo in avanti è stato fatto per le società quotate nel momento incui si è previsto di far nominare almeno un membro dalla minoranza,offrendo così una maggiore possibilità di uno svolgimento correttodell'attività di controllo.

Sono cause di ineleggibilità la carica di amministratore, sia nellasocietà che in un'altra società del gruppo, coniuge parenti o affinifino al quarto grado degli amministratori, coloro che sono legatipatrimonialmente alla società ricoprendo mansioni che possonocomprometterne l'indipendenza.

Quindi scopo del collegio sindacale è il controllo su tutta la societàdel rispetto della legge e degli obblighi statutari.

Vigilanza sugli amministratori ma anche sull'assemblea, nella quale,quindi, possono e debbono intervenire.

Il controllo contabile della società è invece conferito a soggettiesterni.

Sono previste normative specifiche per evitare che si verifichino causeche possano inficiare l'imparzialità della società esterna,disciplinando l'incompatibilità del trasferimento di personale tra lasocietà revisionata e quella revisionanteUgualmente è previsto un ricambio periodico del soggetto fisicoresponsabile della revisione.La funzione della revisione contabile è di controllare la tenuta dellacontabilità e di esprimere un giudizio sul bilancio di esercizio e sulbilancio consolidato.

Il sistema dualistico, introdotto dal 2003, può essere adottato soloespressamente nello statuto.

Elementi di questo sistema sono il consiglio di gestione e il consigliodi sorveglianza.

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Il consiglio di gestione ha le medesime funzioni del consiglio diamministrazione del metodo tradizionale.

La reale differenza è insita nel consiglio di sorveglianza, il quale hasia funzioni di controllo, che funzioni di indirizzo della gestioneproprie dell'assemblea dei soci.

In questo sistema quindi, gli azionisti “delegano” parte del propriotradizionale potere ad un organo professionale da essi stessi nominatopermettendo un distacco tra la gestione e i soggetti che partecipanoalla società.

É evidente come un sistema come questo sia particolarmente utile insocietà con azionariato diffuso, nella quale le funzionalitàdell'assemblea dei soci potrebbe risultare insufficiente a causa dellamancanza di un nucleo costante di imprenditori che la compongono.

Almeno un elemento del consiglio deve essere scelto tra gli iscritti nelregistro dei revisori contabili.

Sono cause di ineleggibilità particolari rapporti con la società chepossono inficiare la imparzialità dei componenti del consiglio.

L'altro sistema introdotto dalla riforma ed adottabile solo suprevisione statutaria è il sistema monistico.Questo, non contempla il collegio sindacale.

Amministrazione e controllo sono affidati al consiglio diamministrazione e ad un comitato per il controllo sulla gestionecostituito al suo interno.

Questo accentramento di poteri necessita di particolari garanzie:infatti è previsto che almeno un terzo dei componenti del consigliodebba possedere i requisiti tipici di indipendenza stabiliti per isindaci.Almeno un componente deve essere scelto tra gli iscritti del registrodei revisori contabili.Il comitato svolge quindi le funzioni del collegio sindacale.Questo sistema però offre il fianco alla critica riguardoall'indipendenza dei controllori, i quali sono nominati direttamente daicontrollati.Chiaramente, se non ci fossero dubbi sull'indipendenza, il sistemaoffrirebbe l'indiscutibile vantaggio della centralità del tutto: ilcontrollore, essendo lo stesso organo controllato, godrebbe della piùtotale informazione.

Oltre al controllo interno e, sono previsti ulteriori controlli esterni.In particolari casi di gravi irregolarità da parte degli amministratorinella società, è previsto il controllo giudiziario.Il controllo giudiziario può partire solo da una iniziativa dei soci o

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del collegio sindacale.

Esclusivamente nel caso delle società che fanno ricorso al mercato delcapitale di rischio, l'iniziativa può essere assunta dal PM o dallaConsob sottolineando così l'interesse pubblico rivestito da questo tipodi società.

Come detto, le società quotate in borsa e le società che operano sulmercato mobiliare, sono soggette al controllo della Consob (che è unorgano pubblico).Scopo della Consob è la tutela degli investitori e la trasparenza delmercato mobiliare.Attraverso l'attività della Consob è possibile conoscere gli eventirilevanti che riguardano le società che si rivolgono al pubblicorisparmio.Infatti tutte le società sono tenute ad informare il pubblico secondo lemodalità previste dalla Consob dei fatti o delle variazioni che possonoinfluire sul prezzo degli strumenti finanziari.La Consob può chiedere che siano resi pubblici notizie e documentinecessari per l'informazione del pubblico. Ha inoltre il potere diindagine e di intervento per vigilare sulla correttezza delleinformazioni fornite.

organi di controllo Gli organi di controllo nella s.p.a. possono essere interni o esterni. Nel sistema tradizionale, é interno il collegio sindacale. Nelle società con azioni non quotate si compone di 3 o 5 elementi,secondo lo statuto. Nelle società quotate invece, non é previsto unlimite massimo, ma solo minimo (di 3 effettivi e 2 supplenti). Data la potenziale maggior grandezza e complessità della società

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quotata, la possibilità di adeguare il numero dei componenti delcollegio sindacale é un aspetto che favorisce enormemente il compito dicontrollo dell'organo. Tuttavia un limite importante delle possibilità di controllo é dato dalfatto che normalmente i sindaci sono nominati dallo stesso organo chenomina gli amministratori.

E’ lecito dubitare delle possibilità di controllo quando i due avversariprovengono dagli stessi soggetti che li hanno nominati.

Un passo in avanti é stato fatto per le società quotate nel momento incui si é previsto di far nominare almeno un membro dalla minoranza,offrendo così una maggiore possibilità di uno svolgimento correttodell'attività di controllo. Sono cause di ineleggibilità la carica di amministratore, sia nellasocietà che in un'altra società del gruppo, coniuge parenti o affinifino al quarto grado degli amministratori, coloro che sono legatipatrimonialmente alla società ricoprendo mansioni che possonocomprometterne l'indipendenza. Quindi scopo del collegio sindacale é il controllo su tutta la societàdel rispetto della legge e degli obblighi statutari. Vigilanza sugli amministratori ma anche sull'assemblea, nella quale,quindi, possono e debbono intervenire.

Nel sistema dualistico, il controllo é affidato al consiglio disorveglianza, il quale ha sia funzioni di controllo, che funzioni diindirizzo della gestione proprie dell'assemblea dei soci. Infatti,spetta a questo elemento sia la nomina che la revoca dei componenti delconsiglio di gestione, sia l'approvazione del bilancio d'esercizio. Inquesto sistema quindi, gli azionisti delegano parte del propriotradizionale potere ad un organo professionale da essi stessi nominatopermettendo un distacco tra la gestione e i soggetti che partecipanoalla società . E’ evidente come un sistema come questo siaparticolarmente utile in società con azionariato diffuso, nel quale lefunzionalità dell'assemblea dei soci potrebbe risultare insufficiente acausa della mancanza di un nucleo costante di imprenditori che lacompongono. Almeno un elemento del consiglio deve essere scelto tra gliiscritti nel registro dei revisori contabili. Sono cause diineleggibilità particolari rapporti con la società che possono inficiarel’imparzialità dei componenti del consiglio. Nel sistema monisticoamministrazione e controllo sono affidati al consiglio diamministrazione e ad un comitato per il controllo sulla gestionecostituito al suo interno. Questo accentramento di poteri necessita diparticolari garanzie: infatti é previsto che almeno un terzo deicomponenti del consiglio debba possedere i requisiti tipici diindipendenza stabiliti per i sindaci. Almeno un componente deve esserescelto tra gli iscritti del registro dei revisori contabili. il comitatosvolge quindi le funzioni del collegio sindacale. Questo sistema peròoffre il fianco alla critica riguardo all'indipendenza dei controllori,i quali sono nominati direttamente dai controllati. Chiaramente, se non

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ci fossero dubbi sull'indipendenza, il sistema offrirebbel'indiscutibile vantaggio della centralità del tutto: il controllore,essendo lo stesso organo controllato, godrebbe della più totaleinformazione.

Il controllo contabile é conferito a soggetti esterni. Sono previstenormative specifiche per evitare che si verifichino cause che possanoinficiare l'imparzialità della società esterna, disciplinandol'incompatibilità del trasferimento di personale tra la societàrevisionata e quella revisionante ugualmente é previsto un ricambioperiodico del soggetto fisico responsabile della revisione. la funzione della revisione contabile é di controllare la tenuta dellacontabilità e di esprimere un giudizio sul bilancio di esercizio e sulbilancio consolidato.

Un altro organo esterno di controllo é la CONSOBLe società quotate in borsa e le società che operano sul mercatomobiliare, sono soggette al controllo della CONSOB a tutela degliinvestitori e x la trasparenza del mercato mobiliare. Attraversol'attività della CONSOB é possibile conoscere gli eventi rilevanti cheriguardano le società che si rivolgono al pubblico risparmio. Infatti,tutte le società sono tenute ad informare il pubblico secondo lemodalità previste dalla CONSOB dei fatti o delle variazioni che possonoinfluire sul prezzo degli strumenti finanziari. La CONSOB, può chiedereche siano resi pubblici notizie e documenti necessari per l'informazionedel pubblico, ha potere di indagine e di intervento per vigilare sullacorrettezza delle informazioni fornite.

Relativamente simile é il discorso per le s.r.l. - infatti, se lasocietà ha un capitale sociale di almeno 120.000 euro oppure nel caso incui non ricorrano le condizioni per la redazione del bilancio in formaabbreviata, questa ha l'obbligo di nominare il collegio sindacale. ilcollegio sindacale nelle s.r.l. soggiace alle stesse regole già visteper la s.p.a.. manca però la necessità della nomina di un revisore, datoche, se non diversamente stabilito, é il collegio che si occupa delcontrollo contabile. se invece la società ha un capitale socialeinferiore alla soglia anzidetta, la nomina del collegio o di un revisoreé solo una possibilità stabilita nello statuto. Non bisogna tralasciare il fatto che, nella s.r.l., ogni socio hadiritto di ottenere informazioni sull'amministrazione della società,permettendogli quindi un controllo concreto, potendosi oltretuttoavvalere delle capacità di professionisti di fiducia per meglio valutarele informazioni in questione. Ancora similare il discorso nelle società cooperative, le quali hannol'obbligo di nominare un collegio sindacale solo negli stessi casi incui é previsto per le s.r.l., aggiungendo però l'ipotesi in cui lacooperativa abbia emesso strumenti finanziari non partecipativi. lostatuto prevede le modalità di nomina del collegio, attribuendo ildiritto di voto in proporzione alle quote, alle azioni, o allapartecipazione allo scambio mutualistico (quest'ultima é caratteristica

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precipua della società cooperativa). Normalmente viene anche nominato uncollegio di probiviri il quale ha lo scopo di occuparsi dellecontroversie nate tra i soci, in modo da prevenire l'eventuale nascitadi azioni giudiziarie. Dato il particolare regime vigente per le societàcooperative, esse soggiacciono ad un particolare controllo governativoper verificare l'effettiva esistenza degli scopi mutualistici e perassicurare il funzionamento amministrativo e contabile. Normalmente ilcontrollo spetta al ministero dello sviluppo economico il quale svolgerevisioni biennali oppure ispezioni straordinarie se necessarie.l'autorità governativa, quando ha verificato la presenza diirregolarità, può revocare amministratori e sindaci, mettendo poi inmano la gestione della società cooperativa ad un commissariogovernativo. Vista la particolarità dello scopo mutualistico come elemento essenzialedella società cooperativa, l'autorità governativa ha il potere disciogliere la società stessa nel momento in cui ravvisi l'impossibilitàdi raggiungere lo scopo. Ancora può sciogliere la società nel momento incui essa non abbia depositato per due anni consecutivi il bilancio digestione oppure non abbia compiuto atti di gestione. il controllogiudiziario sulla gestione é lo stesso previsto per la s.p.a.. possonoricorrere giudizialmente i soci che detengono il dieci per cento delcapitale sociale oppure il dieci per cento del numero dei soci (unventesimo se la cooperativa ha un numero di soci maggiore di tremila).

LA SOCIETÀ IN ACCOMANDITA PER AZIONI Rappresenta una variante delle società per azioni - caratterizzatadalla peculiare disciplina dettata x i componenti dell’organoamministrativo che prevede la presenza di due categorie di soci:

1. gli accomandatari – gestiscono istituzionalmente la società erispondono illimitatamente dei debiti sociali, (hanno laqualifica di amministratori della società),

2. gli accomandanti – sono azionisti che non fanno partedell’organo gestorio e che rispondono limitatamente x le quotedi capitale sottoscritte (non possono svolgere le funzionitipiche degli amministratori). 2452

≠ SAS – la sas è modellata sulla disciplina delle società in nomecollettivo

la SAPA è 1 società di capitali retta dalla disciplinadella società x azioni in forza del rinvio generale ex art2315. NESSUNA ANALOGIA FRA LE DUE ACCOMANDITE

in particolare, i soci della SAPA sono azionisti alla stregua dellaspa: accomandatari e accomandanti non esprimono posizioni azionarie

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differenti – le azioni appartenenti agli uni e agli altri sono ugualie non formano categorie ≠ ex 2348 e 2376.

≠ tra accomandatario e accomandante discendono dall’essere chiamatiad esercitare funzioni amministrative (non il fatto di possedereazioni piuttosto che altre) che fa scattare le prerogative e laresponsabilità limitata.

- L’azionista diventa accomandatario allorché viene nominatoamministratore, di regola senza limiti di tempo.

- Degrada ad accomandante se cessa la carica.- In ipotesi di trasferimento dell’intera partecipazione

dell’accomandatari chi subentra (x atto fra vivi o mortis causa)nella titolarità delle azioni entra come azionista accomandantea responsabilità limitata. Non basta essere socio x divenireaccomandatario ma occore nuova designazione.

≠ spa – nella quale si consente di affidare l’amministrazione ancheai non soci

- nella SAPA l’amministratore deve essere socio- il socio diventa automaticamente accomandatario – quindi

tutti gli accomandatari fanno parte dell’organo amm.vo (a ≠sas nella quale possono esservi accomandatari nonamministratori)

Il socio accomandatario che cessa dall’ufficio di amministratore, nonrisponde x le obbligazioni della società sorte posteriormenteall’iscrizione nel registro delle imprese della cessazionedall’ufficio.Revoca e nomina amministratori: - x la revoca occorre il quoziente rafforzato con la maggioranza

prescritta x le deliberazioni dell’assemblea straordinaria 2456(pur potendo prescindere da giusta causa come nella spa)

- all’assemblea straordinaria è riservata poi alla nomina nuoviamministratori in sostituzione degli accomandatari e tutte lemodifiche dell’atto costitutivo

gli ACCOMANDATARI non hanno diritto di voto:1. nelle deliberazioni dell’assemblea relative alla nomina e revoca dei

sindaci2. x le azioni concernenti l’esercizio dell’azione di responsabilità

3. nelle SAPA QUOTATE, o soggette a revisione contabileobbligatoria, neanche x deliberazioni x conferimento orevoca dell’incarico di revisione del bilancio di esercizio(e consolidato ove predisposto)

≠ spa la società si scioglie x la cessazione di tutti gliamministratori d’ufficio se entro 180 gg non si provvede allasostituzione di accomandatari venuti meno.

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Utilizzo della SAPA in funzione di holding (società che detienepartecipazioni in altre società) di gruppi imprenditoriali – nellaSAPA grande potere gestorio degli amministratori (carica a tempoindeterminato, diritto individuale di veto su ogni importantecambiamento dell’assetto societario. X vincere l’opposizione di unaccomandatario su decisioni a maggioranza, i restanti azionisti devonoprocedere alla revoca dello stesso ma nella SAPA non vi è divieto dielevare con statuto le maggioranze x le cariche sociali, ≠ art 2369 xassemblea ordinaria spa) offre grandi garanzie ai creditori e al mktox la continuità di gestione = schema giuridico + vantaggioso x lesocietà controllanti che si collocano al vertice di gruppiimprenditoriali (es Giovanni Agnelli sapa al quale sono conferiteazioni, macerati, new, holland, ecc).Al di fuori di tali ipotesi il prezzo della responsabilità personaledegli amministratori rimane troppo alto x giustificare la scelta dellaSAPA.A seguito riforma diritto societario, interesse SAPA ▼ x nuova srl

LA SOCIETÀ EUROPEA ex reg 2157/2001 si proponeva il fine di unmodello unificato x imprese di medio-grandi dimensioni operaconcretamente secondo varianti degli statimembri. È 1 società inquadrabile nel modello spa

- il capitale sociale minimo è di 120.000 euro suddiviso inazioni;

- ha sede all’interno dell’UE- ha personalità giuridica che acquista con iscrizione nel

registro società ove ha sede,- si avvale sia del sistema monastico (ove si richiede

inderogabilmente che il n. dei membri non sia ≤ di 3, nomina deimembri da parte dell’assemblea, riunioni ogni 3 mesi) che

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dualistico (organo di direzione con funzioni gestorie + organodi vigilanza x controllo di gestione)

- i componenti degli organi non possono durare in carica + di 6anni salva rielezione e possono essere entità giuridiche.

Modalità di costituzione ex reg. tassative:1. fusione fra sole spa con sede e amm.ne centrale in stati membri

differenti – SE = risultante della fusione o l’incorporante2. creazione di 1 holding cui trasferire azioni o quote di spa o

srl sede e amm.ne centrale in stati membri differenti, o in unsolo stato ma con affiliate e succursali in altri stati membri -SE = la holding generata dalle società figlie

3. creazione di SE affiliata come società partecipata in comune4. trasformazione di una spa che da almeno 2 anni ha 1 affilata in

u altro stato membro - SE = nuova veste organizzativa x societàgià esistente.

SOCIETÀ A RESPONSABILITÀ LIMITATA (S.R.L.) è disciplinata dagli articoli 2462 – 2483 c.c. e appartiene allacategoria delle società di capitali, quindi (essendo dotata dipersonalità giuridica) risponde delle obbligazioni sociali solamentecon il suo patrimonio

È il tipo + diffuso di società, caratteri distintivi riguardano lapersonalità giuridica e limitazioni della responsabilità:

1. x le obbligazioni sociali risponde solo con il suo patrimonio2. le partecipazioni dei soci non possono essere rappresentate da

azioni. La riforma consente di emettere titoli di debito ma nevieta la collocazione diretta presso il pubblico deirisparmiatori (≠ SPA – le partecipazioni sociali nella srl nonpossono essere rappresentate da azioni ne costituire oggetto diofferta al pubblico di prodotti finanziari e cioè sollecitazionedi investimento).

3. può evidenziare caratteri fortemente personali (es in tema didecisioni dei soci può essere soppresso il metodo assembleare;viene rafforzata la tutela del singolo socio con ilriconoscimento di nuovi diritti quali la legittimazioneindividuale dell’esercizio dell’azione sociale di responsabilitàverso gli amministratori.

4. a ≠ della s.p.a., è caratterizzata per la presenza esclusiva disoci imprenditori e per l’assenza di soci risparmiatori. 

Il tipo societario è stato profondamente innovato dalla riforma deldiritto societario del 2003. Ora la S.r.l., corredata da una disciplina autonoma, si presenta comeun modello intermedio e "ibrido" tra la S.p.A. e le società di persone:vi sono alcuni elementi, come la deroga completa del principio dellaresponsabilità patrimoniale ex art. 2740, che la avvicinano alla S.p.A.,assieme ad altri fattori, come la flessibilità organizzativa o lapersonalità delle quote, che sono propri delle società di persone.

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Questo pone un problema a livello interpretativo su quale disciplinautilizzare per colmare le eventuali lacune del modello S.r.l.Probabilmente la soluzione più coerente è quella di analizzare ognisingola S.r.l. in concreto, e di stabilire caso per caso se i sociabbiano inteso costruire una società più vicina al modello S.p.A. (adesempio con una rigida corporazione normativa) o al modellopersonalistico.

Il modello della nuova s.r.l. è dunque, largamente flessibile econ funzione quasi suppletiva della disciplina statutaria,poiché saranno i soci stessi a determinare le modalità digestione dell’impresa in base alle proprie esigenzeimprenditoriali.

Alla SRL è oggi consentito adottare x statuto anche soluzioniorganizzative proprie della società di persone ad esempio:

in tema si decisioni dei soci per le quali entro certilimiti può essere soppresso il metodo assembleare (le decisionipotranno quindi con tecniche non collegiali) viene nel contempo rafforzata la tutela del singolo sociocon il riconoscimento di nuovi diritti quali la legittimazioneindividuale all’esercizio dell’azione sociale di responsabilitàverso gli amministratori ex art 2476 – gli amministratori sonoresponsabili verso la società x i danni derivantidall’inosservanza dei doveri imposti da legge e statuto nonessendo previsto controllo giudiziale come nella SPA.

L’obiettivo di fondo è di avere un modello societario particolarmenteelastico che consenta di valorizzare i profili di carattere personalepresenti soprattutto nelle PMI.

Altri elementi di autonomia negoziale molto accentuata:1. tutti i soci potranno x statuto essere amministratori e il loro

potere di gestione potrà esercitarsi congiuntamente odisgiuntamente

2. il trasferimento della partecipazione potrà essere subordinato algradimento anche di tutti i soci, salvo il diritto di recesso, ex246924

24 Nel secondo comma dell'art. 2469 si è espressamente previsto che nel caso incui l'atto costitutivo preveda la intrasferibilità della partecipazione o loassoggetti senza alcuna condizione o limite al gradimento di organi sociali, deglialtri soci o di terzi spetta inderogabilmente al socio di diritto di recesso. E' solopossibile, a tutela della buona fede contrattuale, porre limiti temporali perl'esercizio di tale diritto ed impedire così comportamenti che pregiudichinol'interesse delle altri parti di un rapporto come quello societario: perciò si èammessa la possibilità che l'atto costitutivo impedisca per i primi due anni dallacostituzione della società o dell'adesione ad essa l'esercizio del diritto di recesso.“Trasferimento delle partecipazioni”:

- Le partecipazioni sono liberamente trasferibili per atto tra vivi e persuccessione a causa di morte, salvo contraria disposizione dell'atto costitutivo.

- Qualora l'atto costitutivo preveda l'intrasferibilità delle partecipazioni one subordini il trasferimento al gradimento di organi sociali, di soci o di terzisenza prevederne condizioni e limiti, o ponga condizioni o limiti che nel casoconcreto impediscono il trasferimento a causa di morte, il socio o i suoi eredi

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3. la ∆ dell’atto costitutivo potrà prevedersi che venga presaall’unanimità

4. ai singoli soci potranno riconoscersi diritti patrimonialimodificabili solo col consenso di tutti i soci

5. VIT. La possibilità di prevedere nell’atto costitutivo specificheipotesi di esclusione per giusta causa del socio, ulterioririspetto a quella prevista ex lege per la morosità del socionell’esecuzione dei conferimenti.Il socio avrà il diritto di ottenere il rimborso della propriapartecipazione in proporzione al patrimonio sociale = ossia laliquidazione della sua quota in base al valore di mercato delpatrimonio sociale al momento della esclusione.Tale rimborso può avvenire con le stesse modalità previste x ilcaso di recesso = cioè attraverso: l’acquisto della quota da parte degli altri soci o di 1 terzo utilizzo delle riserve disponibili e correlativo annullamento

della partecipazione del socio ma VIT in caso di esclusione non potrà essere utilizzata la

tecnica del rimborso basata sulla riduzione del capitale sociale3743.

= società di persone (ma non statuto società azionarie) si possonoprevedere meccanismi di riduzione dei contrasti sulla gestione dellasocietà attraverso il ricorso a terzi arbitratori.

Atto costitutivoil capitale sociale minimo è previsto in euro 10.000,00 e per questo,oltre che per la gestione più semplificata e leggera e per i poteriassegnati ai soci, è il modello societario adatto alle imprese diimportanza minore rispetto a quelle organizzate in forma S.p.A.

La costituzione può avvenire con contratto o con attounilaterale, l’atto costitutivo, redatto per atto pubblico, devecontenere le indicazioni prescritte dall’art. 2463 c.c., leformalità per la costituzione e per la successiva iscrizionedella società presso il Registro delle Imprese sono identiche,in virtù di apposito rinvio, a quelle dettate per le S.p.A.;pertanto sino alla iscrizione per le obbligazioni socialirispondono i soci solidalmente ed illimitatamente.

Può essere anch’essa a TD, in tal caso il socio può recedere conun preavviso di 6 mesi (che lo statuto può allungare fino ad 1anno)

possono esercitare il diritto di recesso ai sensi dell'articolo 2473. In tali casil'atto costitutivo può stabilire un termine, non superiore a due anni dallacostituzione della società o dalla sottoscrizione della partecipazione, prima delquale il recesso non può essere esercitato.

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SRL unipersonale - E’ prevista la possibilità di S.R.L. consocio unico, disciplinata dal D.Lgs. 88/1993, coincidile ora conla SpA.

Quote sociali - il capitale sociale non può essere suddiviso inazioni, pertanto la partecipazione sarà caratterizzata da “quote”. Lequote (mentre le azioni sono di uguale valore) possono essere didiverso ammontare se diverso è l’ammontare sottoscritto da ciascunsocio ► conseguentemente i diritti in capo ai soci, in difetto didiversa disposizione statutaria, spettano agli stessi in misuraproporzionale alla partecipazione da ciascuno posseduta. Le quote sono liberamente trasferibili, tuttavia l’atto costitutivopuò vietare o limitare il loro trasferimento.

Diritti sociali – di regola spettano ai soci in misura proporzionalealla loro partecipazione nella società, ma x statuto è possibileprevedere l’attribuzione a singoli soci di particolari dirittisull’amministrazione della società e sulla distribuzione degli utili(e che possono essere modificati solo con modifica statuto conunanimità dei consensi).

– anche per i soci che non partecipano all’amministrazione, spettaavere notizie dagli amministratori sullo svolgimento degli affarisociali e di consultare, anche tramite professionisti di lorofiducia, i libri sociali ed i documenti relativiall’amministrazione (art. 2476 c.c.);

– facoltà di chiedere l’azione di responsabilità nei confronti degliamministratori (art. 2476);

– opzione sulle nuove quote di partecipazione nel caso di aumento dicapitale sociale (art. 2481bis).

Conferimenti e finanziamenti - il carattere spiccatamente personaledel tipo di società SRL emerge con particolare nettezza dalladisciplina dei conferimenti.Se l’atto costitutivo non dispone diversamente, le partecipazioni deisoci sono determinate in misura proporzionale al conferimento. VIT – nella SRL è riconosciuta all’autonomia negoziale di svincolarela proporzionalità del conferimento e la misura della partecipazionesociale nonché da 1 rigida proporzione tra misura della partecipazionesociale e misura dei diritti sociali 2468.

Conferimenti – come nella società di persone ex 2464 c.c., possonoessere conferiti tutti gli elementi dell’attivo suscettibili avalutazione economica (denaro, crediti e beni in natura, ma anche diprestazioni a cratere personale come diritti sui marchi, know how eavviamento commercial).

Alla sottoscrizione dell’atto costitutivo deve essere depositatopresso una banca almeno il 25% del K sociale (l’intero se sociounico). A ≠ SPA i conferimenti in denaro possono essereeffettuati anche mediante una polizza assicurativa o una

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fideiussione bancaria di pari importo, come garanzie dellaprestazione.

A ≠ SPA é espressamente consentito il conferimento diprestazioni d’opera o servizi garantito da polizza fideiussoria.

con clausola pattizia, i soci possono stabilire anche ilconferimento di prestazioni d’opera oltre il conferimento toutcourt!

Finanziamenti dei soci – a ≠ SpA – vi è specifica disciplina volta aporre un freno al fenomeno, diffuso soprattutto nelle società a basefamiliare, delle società sottocapitalizzate che operano con ingentifinanziamenti a titolo di capitale di prestito da parte dei soci. → Ex2467 il rimborso dei finanziamenti dei soci e postergato rispetto allasoddisfazione degli altri creditori. Inoltre deve essere restituitoalla società se avvenuto nell’anno precedente la dichiarazione difallimento della stessa. Questa disciplina si applica ai finanziamenti dei soci in qualsiasiforma effettuati, che sono stati concessi in 1 momento in cui risulta;– un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio

netto oppure– in una situazione finanziaria della società in cui sarebbe stato

ragionevole un conferimento. Criteri che sono rimessi alla dottrina e alla giurisprudenzafallimentare. Identica disciplina si applica ai finanziamenticoncessi dalla società capogruppo alle società controllate.

Ex 2483 Esiste poi la possibilità per la srl di emettere TITOLI DIDEBITO (sottratti alla disciplina delle obbligazioni di SpA) –contemperando l’apertura al mkto del capitale di credito con quelladella necessaria salvaguardia dei risparmiatori ▼

I titoli di debito possono essere sottoscrittiesclusivamente da investitori professionali soggetti a vigilanzaprudenziale (banche, società di investimento, assicurazioni, ecc) iquali nell’immettere nel mkto secondario rispondono ex lege dellasolvenza della società nei confronti dei successivi acquirenti (cheperò non siano a loro volta investitori professionali o soci dellasrl emittente). Vd art 2412 emissione obbligazioni spa oltre limitiquantitativi.Gli investitori qualificati sono chiamati a dare 1 valutazione delmerito creditizio della società emittente assumendosi di conseguenzala correlativa responsabilità.L’emissione dei titoli di credito e le sue modalità devono trovareespressa previsione nell’ATTO COSTITUTIVOL’srl NON può istituire (oltre ai titoli di debito) patrimonidestinati ai sensi 2447bis come ulteriori forme di finanziamento.

Le partecipazioni sociali o quote, non possono essere azioni neprodotti finanziari. ► ≠ se le azioni sono normalmente rappresentateda titoli di credito soggette alla legge di circolazione cartolare, lequote non possono MAI essere incorporate in titoli di credito

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Quote sociali – nella Srl il k della società è diviso in parti in baseal n. dei soci. Ciascun socio diventa titolare della frazione di k dalui sottoscritta. Quindi, mentre le azioni sono necessariamente diugual valore, le quote possono essere di ≠ ammontare. Mentre leazioni attribuiscono uguali diritti, le quote possono essere anchesotto tale profilo, le une diverse dalle altre. La regola base che idiritti sociali spettano ai soci in misura proporzionale allapartecipazione da ciascuno posseduta, può essere derogatadall’autonomia statutaria ↓

Ammissibilità di diritti particolari al socio coerentemente alcarattere personale, rilievo della persona del socio e natura dellapartecipazione, l’atto costitutivo può prevedere l’attribuzione aisingoli soci di particolari diritti (che salvo diversa disposizionedell'atto costitutivo possono essere modificati solo con il consensodi tutti i soci) riguardanti (art 2468):

1. l’amministrazione dellasocietà

possibilità di riservare ad alcunisoci la scelta degli amministratori

prevedere diritto di veto su specificiatti gestori

riservare ad 1 socio la funzione diamministratore ovvero il diritto didesignare 1 amministratore

diritto di voto rafforzato suparticolari materie

2. la distribuzione degliutili

Fermo restando il divieto di pattoleonino, sono possibili:

clausole contrattuali che riservanoa 1 o + soci % qualificate e quindidisancorate dalla partecipazionesociale

utili di cui si è deliberata ladistribuzione

utili semplicemente conseguiti

Ovviamente diritti di natura amm.va e patrimoniale possono coesisterein seno unico socio.

La ∆ dei diritti potrà avvenire solo all’unanimità (sempre che non siaprevisto ≠ nell’atto costitutivo) – in caso contrario il sociodissenziente ha la facoltà di recedere ex art 2473.

Operazioni sulle proprie partecipazioni – In nessun caso la societàpuò acquistare o accettare in garanzia partecipazioni proprie, ovveroaccordare prestiti o fornire garanzia per il loro acquisto o la loro

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sottoscrizione da parte di terzi: sono sempre vietati ex 2474 esanzionati penalmente. Alla Srl è vietato in modo assoluto l’ acquisto proprie quote!La quota può formare oggetto di espropriazione da parte dei creditoripersonali del socio, con conseguente vendita forzata o assegnazionedella stessa al creditore. Ciò avviene anche in caso di fallimento delsocio.Qualora però la partecipazione non sia liberamente trasferibile, lavendita è priva di effetto se la società presenta entro 10gg un altroacquirente che offra lo stesso prezzo – impedendo l’ingresso disoggetti non graditi alla compagine societaria.

Piena possibilità di Trasferimento della quota di partecipazione mal’atto costitutivo può limitare ma anche escludere del tutto iltrasferimento delle quote (2469). Può subordinare il trasferimento al gradimento di organi sociali, socio terzi senza prevedere limiti o condizioni – in questo caso però ilsocio o i suoi eredi possono recedere dalla società.

Qualora la circolazione della partecipazione venga esclusa, l’attocostitutivo potrà anche prevedere sulle modalità di liquidazione dellaquota del socio. Nel silenzio sembra preferibile ricorrere all’art2473 commi 2 e 3 ove è previsto che l’atto costitutivo può stabilire1 termine non superiore a 2 anni dalla costituzione della società odalla sottoscrizione della quota di partecipazione prima del quale ilrecesso non può essere esercitato.

L’atto costitutivo può anche stabilire di escludere la divisibilitàdella quota. La partecipazione cadrà in comunione e i diritti deicondomini esercitati da un amministratore (come x la comunioni diazioni che x loro natura sono invece indivisibili)Inammissibile è la creazione statutaria di categorie di quote ma èpossibile che l’atto costitutivo preveda l’esclusione o limitazionealla circolazione di singole partecipazioni sociali (cd Regimedifferenziato per le singole partecipazioni).

Il trasferimento della quota è valido e efficace tra le parti xeffetto del semplice consenso, è però produttivo di effetti neiconfronti della società, solo dal momento in cui è iscritto nel librodei soci.L’atto di trasferimento deve essere rivestito delle forme qualificatex la sua pubblicità, x atto pubblico o scrittura privata autenticata eiscritto nel registro delle imprese.In caso di doppia alienazione della stessa partecipazione, prevalel’acquirente che in buona fede ha ottenuto x primo l’iscrizionedell’atto di acquisto nel registro delle imprese ► previsione dinotevole rilievo in quanto si attribuisce alla pubblicità commercialee al registro delle imprese la funzione di meccanismo di risoluzionedei conflitti.

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Il trasferimento non ha tuttavia effetto nei confronti della società equindi non legittima all’esercizio dei diritti sociali prima che essosia iscritto nel libro dei soci.

È un principio di tutela x l'acquirente della partecipazione socialeche non consegue semplicemente alla priorità temporale, ma richiedeinoltre il requisito soggettivo della buona fede.

Responsabilità dell’alienante per i versamenti ancora dovuti  – Art2472 comma 1- nel caso di trasferimento di partecipazione l'alienanteè obbligato solidalmente con l'acquirente, per il periodo di tre annidall'iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese, per iversamenti ancora dovuti.

Il recesso del socio nella srl – X il diritto societario italiano, ildiritto di recesso nelle società di capitali ha sempre avuto carattereeccezionale, essendo ammesso solo in ipotesi tassative. La riforma ha introdotto una disciplina specifica dell’istituto nelles.r.l., incrementando a dismisura le ipotesi di recesso. Si noti, peraltro, che, conformemente alla ratio del recesso, qualediritto primario del socio di s.r.l., la riforma ne include ladisciplina fra le norme relative i conferimenti e le quote, e non inquelle sulla modificazione dell’atto costitutivo (come accadeva primae come accade ancora per la s.p.a.).

L’intento del legislatore è di permettere al socio di uscire dallacompagine sociale, sottraendosi alle decisioni prese dalla maggioranzae contrarie ai suoi interessi, con la possibilità di servirsi dellaminaccia del recesso come efficace arma di contrattazione. E’ evidente che un simile potere nelle mani del socio, da un lato, neesalta la centralità e libertà del socio inteso come singolo, ma,dall’altro, è una “mina vagante” per la stabilità patrimoniale dellasocietà, a discapito, innanzitutto, dei creditori sociali.

Un problema interpretativo preliminare che si pone anche in relazioneall’esercizio del diritto di recesso x definire la locuzione “soci chenon hanno consentito” utilizzata nel I comma dell’art. 2473. Anche inquesto caso, come per l’invalidità delle decisioni dei soci, inconformità all’ampio dato letterale, si giungerebbe alla conclusionein base alla quale possano recedere sia i soci dissenzienti sia i sociassenti o astenuti. 

Nel nuovo regime si individuano due tipi di cause di recesso: le cause ex lege, costituite da ipotesi tassativamente previste

dalla legge, e le cause convenzionali, espressione dell’autonomia privata.

Le cause di recesso ex lege sono inderogabili (art. 2473, primo comma,c.c.).

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Sono altresì inderogabili le ipotesi di recesso contemplate nell’art.2469, II comma, c.c., relative ai casi in cui l’atto costitutivopreveda l’intrasferibilità della partecipazione o assoggetti iltrasferimento ad una clausola di mero gradimento. L’atto costitutivo dunque può sia limitare che escludere iltrasferimento delle quote nonché subordinare il trasferimento algradimento dei soci o degli organi sociali. In tali casi pero il socioo suoi eredi possono recedere dalla società. L’atto costitutivo non può sopprimere questa causa di recesso ma x lastabilità della compagine sociale può prevedere che il recesso nonpossa essere esercitato prima di un certo termine (non superiore ai 2anni) dalla costituzione della società o sottoscrizione della quota.

I casi di recesso ex lege possono essere suddivisi in due ulteriori gruppi

1. a seconda che il relativo diritto spetti unicamente ai soci che non hanno consentito ad una determinata delibera od operazione sociale

2. ovvero a tutti o alcuni dei soci (o ai loro eredi), indipendentemente da tale dissenso ed in presenza di certe condizioni.

Rientrano nella I categoria i seguenti casi di recesso (art. 2473, primo comma, c.c.):

- cambiamento dell’oggetto sociale determinato dallo statuto.. Intal caso il recesso sembra spettare anche in caso di ∆ formaledell’oggetto sociale, che non implichi, quindi, un ∆ sostanzialedell’attività della società; - cambiamento del tipo di società;- fusione e scissione della società ; - revoca dello stato di liquidazione - è possibile la revoca dellaliquidazione da parte della maggioranza richiesta per le ∆ dellostatuto. In ogni caso, con la previsione del recesso si potrebbeugualmente arrivare alla liquidazione della società; - trasferimento della sede sociale all’estero;- eliminazione di una o più cause di recesso previste dallostatuto; - compimento di operazioni che comportino una rilevante ∆ deidiritti attribuiti ai soci a norma dell’art. 2468, quarto comma,c.c.: la legge non chiarisce le modalità per individuare detti diritti.Il recesso sembra, comunque, ammissibile nel caso sia di rilevantemodifica introdotta nello statuto con delibera a maggioranza ex art. 2479bis c.c. sia del compimento di operazioni che di fatto modifichino iparticolari diritti in oggetto; - esclusione del diritto di opzione in sede di aumento di capitalesociale (art. 2481 bis c.c.); - introduzione o soppressione di clausole compromissoriestatutarie (art. 34, sesto comma, d.lgs. n. 5/2003).

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Fanno parte della II categoria, ovvero le cause di recesso chespettano al socio o ai suoi eredi, indipendentemente dal aver o menoconsentito ad 1 data operazione, le seguenti ipotesi:

- la società contratta a tempo indeterminato (art. 2473, secondo comma, c.c

- clausole di intrasferibilità delle quote (art. 2469, secondo comma, c.c.)

nel caso di società a tempo indeterminato il diritto di recessocompete al socio in ogni momento e può essere esercitato con unpreavviso di almeno 180 giorni o il maggiore statutariamenteprevisto, perché non superiore ad un anno;

= nelle società di persone, l’atto costitutivo può prevederespecifiche clausole di esclusione del socio per giusta causa. Peril rimborso si applica la disciplina del recesso, con esclusione diriduzione del k sociale.

Ex art. 2469 3comma, si descrive le modalità di restituzionedella partecipazione del socio uscente che ha diritto di ottenereil rimborso della propria partecipazione in proporzione delpatrimonio sociale. La quota è valutata al valore di mkto almomento della dichiarazione di recesso. In caso di disaccordo vienedeterminato da un esperto nominato dal tribunale.

Per le Srl soggette all’altrui attività di direzione e coordinamento, siapplicano inoltre le specifiche disposizioni in materia.

Anche per quanto riguarda termini e modalità di esercizio del diritto direcesso si è lasciato ampio spazio all’autonomia statutaria (art. 2473, primocomma, c.c.). In mancanza di espressa previsione statutaria si ritiene diapplicare analogicamente, in quanto compatibile, l’art. 2437 bis in materiadi società per azioni.

A differenza che per quanto avviene nella s.p.a., non è previsto per les.r.l. il recesso parziale, pertanto sembra doversi esercitare per l’interaquota, coerentemente con il carattere personale tipico della s.r.l..

Per quanto concerne il procedimento di liquidazione del valore dellaquota, l’art. 2473, IV comma, contempla diverse modalità di rimborso.La quota può, anzitutto, essere offerta in vendita agli altri sociproporzionalmente alle loro partecipazioni, o alienata ad un terzoconcordemente individuato. Diversamente, il rimborso dovrà essereeffettuato dalla società utilizzando le riserve disponibili. Inmancanza sarà necessario ridurre il capitale sociale, o, addiritturaprocedere alla liquidazione della società.

Nel procedimento di liquidazione della quota i creditori sono tutelatisolo in ultima istanza, ossia quanto il rimborso al socio richieda diridurre il capitale sociale: in tal caso essi possono opporsi allariduzione entro novanta giorni dall’iscrizione della relativa delibera

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nel registro delle imprese ai sensi dell’art. 2482 c.c.. Se,successivamente all’opposizione, non è possibile effettuare ilrimborso, la società sarà posta in liquidazione.

Il rimborso deve avvenire entro 180 gg dalla comunicazione delrecesso. Tale termine può essere abbreviato tramite previsionestatutaria, ma non ampliato. In caso, altresì, di revoca delladelibera che legittima il recesso, quest’ultimo non può essere piùesercitato. In ogni caso l’art. 2473, V comma, non prevede un termineentro il quale tale revoca potrà essere esercitata. Tale aspetto dovràessere, opportunamente, previsto nello statuto con apposita clausola.

STRUTTURA ORGANIZZATIVA≠ SPA - Anche se il modello base resta la tripartizione Assemblea –Organo amministrativo – collegio sindacale, vige per la srl lalibertà di forme organizzative (es l’assemblea degrada ad organo soloeventuale per una serie di decisioni dei soci)Gli organi della S.R.L. sono:

1- L’assemblea dei soci, ex art. 2479 c.c., ha competenza in materia diapprovazione del bilancio e distribuzione degli utili; nomina, qualora previstanell’atto costitutivo, degli amministratori; eventuale nomina dei sindaci e delpresidente del collegio sindacale o del revisore; modificazioni dell’attocostitutivo; decisioni per il compimento di operazioni che comportino unasostanziale modificazione dell’oggetto sociale determinato nell’attocostitutivo o una rilevante modificazione dei diritti in capo ai soci.L’assemblea dei soci delibera inoltre sulle materie riservate alla propriacompetenza dall’atto costitutivo, nonché sugli argomenti che uno o piùamministratori o tanti soci che rappresentino almeno un terzo del capitalesociale sottopongono alla propria approvazione. È prevista la possibilità, daparte dell’atto costitutivo, che le decisioni dei soci possano esser adottatemediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto.

2- L’organo amministrativo, ex art. 2475 c.c. si dispone chel’amministrazione competa, in difetto di espressa previsione dell’attocostitutivo, ad uno o più soci. Nel caso di pluralità degli amministratoril’atto costitutivo può prevedere che l’amministrazione sia esercitatacongiuntamente o disgiuntamente e che le decisioni siano adottate medianteconsultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto.La rappresentanza della società è affidata agli amministratori. L’art. 2475 tere 2476 c.c. prevedono, rispettivamente, i casi di conflitto di interessi incapo agli amministratori e la responsabilità degli stessi.

3- L’organo di controllo. L’atto costitutivo può prevedere, determinandocompetenze e poteri, la nomina di un collegio sindacale o di un revisore.Qualora il capitale sociale sia uguale o maggiore di quello previsto per leS.p.A. o nel caso in cui per due esercizi consecutivi siano stati superati duedei limiti indicati dal primo comma dell’art. 2435bis, la nomina del collegiosindacale è obbligatoria; con riferimento a quest’ultima previsione l’obbligocessa qualora per due esercizi consecutivi due dei predetti limiti non venganosuperati. Quando nominato, al collegio sindacale si applicano le disposizioniin tema di S.p.A.

La S.R.L. si scioglie per le cause contemplate dell’art. 2484 c.c., per fallimentoo per provvedimento dell’autorità governativa.

DECISIONI DEI SOCI AMMINISTRAZIONE E CONTROLLI16

Competenze dei soci e degli amministratori – il legislatore ha intesopreveder libertà di dorme organizzative riconoscendo ampia autonomiastatutaria riguardo alle strutture organizzative, ai procedimentidecisionali della società (2479) e agli strumenti di tutela degliinteressi dei sociPer quanto riguarda la ripartizione di competenze tra soci edamministratori, la scelta operata dalla riforma è stata di lasciare alcontratto sociale la facoltà di suddividere tali competenze. Le competenze dei soci possono essere rimesse alla volontà espressanell’atto costitutivo (non vi sono infatti limiti di devoluzione deisoci (come invece x le società azionarie ex art 2364 n. 5 ne ilprincipio generale in base al quale la gestione dell’impresa spettaesclusivamente agli amministratori).

L’atto costitutivo, nel suddividere le competenze tra soci edamministratori, incontra, comunque, un duplice limite:

da un lato, le materie imperativamente riservate allacompetenza dell’organo amministrativo (art. 2475, ultimo comma) dall’altro, le ipotesi inderogabilmente riservate dallalegge alla competenza dei soci (art. 2479 II co.).

Manca, infatti, una norma di chiusura, contrariamente a quanto accadeper la s.p.a (art. 2380 bis c.c.), che riservi, in generale, lagestione dell’impresa agli amministratori.

Le uniche materie riservate alla competenza dell’organo amm.vo sonorappresentate:

dalla redazione del progetto di bilancio dalla redazione dei prgetti di fusione e scissione e le

decisioni di aumento del capitale sociale (art. 2475, ultimocomma, c.c.),

+ le decisioni di aumento del capitale nel caso in cui l’atto

costitutivo attribuisca tale facoltà agli amministratori aisensi del disposto di cui all’art. 2481 c.c..

Si osserva, peraltro, che la competenza dei soci è inderogabile inminus, ma non in maius l’art. 2479 prevede, infatti, un elenco dimaterie insottraibili ai soci, ma, rimette, comunque, allo statuto lafacoltà di riservare ai soci materie senza limiti, al di fuori,naturalmente, della disposizione di cui all’ultimo comma dell’art.2475 c.c. → salve queste ipotesi l’atto costitutivo della società srl puòdeferire alla volontà vincolante dei soci qualunque decisione amm.va epuò altresì riconoscere ad essi collettivamente o individualmente, 1potere di veto nei confronti di determinate operazioni gestorie.

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Di conseguenza l’atto costitutivo, nel ripartire le competenze trasoci ed amministratori, delinea la concreta struttura organizzativadella società.

E’ pertanto, possibile prevedere un assetto organizzativo simile a quellodella s.p.a., attribuendo la competenza gestoria all’organo amministrativo,oppure aumentare il potere decisionale dei soci nell’attività di gestione,fino ad affidare loro gran parte della funzione amministrativa, come avvieneper le società di persone. In quest’ultima ipotesi si avrebbe, in sostanza,la compenetrazione tra qualità di socio e funzione amministrativa, conconseguente spostamento dal ruolo di semplice socio a quello di socio-gestore.

Materie riservate alla decisione dei soci - ll secondo comma dell’art.2479 c.c. disciplina, infatti, una serie di materie inderogabilmentedevolute alla competenza dei soci. Le materie ivi previste, per la loro importanza, non possono esseresottratte all’approvazione dei soci, essendo atte ad incidere in mododecisivo sull’assetto organizzativo e sugli interessi dei soci:

1. approvazione del bilancio e distribuzione degli utili2. nomina s prevista nell’atto costitutivo, degli amministratori3. nomina dei sindaci e del presiedente del collegio sindacale o

del revisore4. modificazioni dell’atto costitutivo5. la decisione di compiere operazioni che comportano una ∆

sostanziale all’oggetto sociale determinato nell’attocostitutivo o 1 rilevante modifica dei diritti dei soci.

+6. decisione in ordine all’assunzione di partecipazioni in società

personali o altre imprese, che comportino una responsabilità illimitatax le obbligazioni delle medesime – è infatti applicabile il 2361 in viaanalogica qualora l’operazione comporti una sostanziale modificadell’oggetto sociale o dei diritti dei soci.

7. autorizzazione es 2479 x i cd acquisti pericolosi: - per uncorrispettivo pari o superiore ad 1/10 del capitale sociale, di beni ocrediti dei soci fondatori dei socie e degli amministratori, nei 2 annidalla iscrizione della società nel registro delle imprese

8. ex 2479 qualsiasi decisione inerente ordinaria amministrazione se èrichiesto da 1 o + amministratori o da soci per almeno 1/3 del capitalesociale

NB.- l’atto costitutivo può riconoscere a ciascun socio il diritto diamministrare (riproducendo quella coincidenza tra posizione di socio eruolo di amministratore che connota la società semplice e snc)svincolando dunque la carica amm.va da 1 atto di preposizione da partedella società.

- la nomina dei sindaci o di 1 revisore è necessaria solo x le srlche lo prevedono x statuto o che superino i limiti di capitaleex 2477 (in questo caso è imposto istituzione collegiosindacale).

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I procedimenti decisionali- Anzitutto l’art. 2479 c.c. è, non a caso,rubricato “decisioni dei soci”.  La norma prevede, in particolare, duedistinti procedimenti di formazione della volontà sociale:

1) da un lato, il tradizionale metodo assembleare , 2) dall’altro, il procedimento extrassembleare.

Quest’ultimo trova, comunque, applicazione solo in presenza diespressa previsione statutaria. In particolare, ex all’art. 2479,terzo comma, c.c. “l’atto costitutivo può prevedere che le decisionidei soci siano adottate mediante consultazione scritta o sulla basedel consenso espresso per iscritto”. 

Deliberazioni assembleari – la formazione collegiale della volontàsociale che informa la società x azioni degrada nella srl. a principiotendenzialmente derogabile. Ex 2479 l’atto costitutivo può prevedere che le decisioni dei socisiano adottate:

1. mediante 1 procedura + snella con consultazione scritta o sullabase del consenso espresso x iscritto. In tal caso le decisionisono adottate con una maggioranza che rappresenti almeno la metàdel k sociale.

2. Il metodo assembleare è imposto x legge x alcune decisionisuscettibili di alterare la struttura della società e laposizione dei soci es.:

∆ dell’atto costitutivo ∆ sostanziale dell’oggetto sociale o rilevante ∆ deidiritti dei soci l’adozione di provvedimenti da assumersi in caso di perditeche incidono sul capitale x oltre 1/3 (art. 2482) a deliberazione di scioglimento anticipato della società l’adozione dei provvedimenti in tema di nomina deiliquidatori e di determinazione dei criteri di liquidazione Revoca dello stato di liquidazione Quando è richiestoa da 1 o + amministratori o soci cherappresentano almeno 1/3 del K sociale (anche x le materieper le quali l’atto costitutivo prevede la consultazione oconsenso scritto)

In tutti gli altri casi la disciplina è derogabile da parte dell’attocostitutivo.

Per quanto riguarda, infine, i quorum, l’ultimo comma dell’art. 2479 c.c.stabilisce che, in assenza di diversa previsione dell’atto costitutivo, ledecisioni dei soci siano validamente assunte con il voto favorevole di unamaggioranza che rappresenti almeno la metà del capitale sociale.  Questoquorum è valido per le decisioni extrassembleari. 

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Per le delibere assembleari, l’art. 2479 bis, terzo comma, c.c. richiede lapresenza di tanti soci che rappresentino almeno la metà del capitale sociale(quorum costitutivo) e deliberi a maggioranza assoluta (quorum deliberativo).Se la decisione riguarda, tuttavia, una modifica statutaria o operazioni checomportino un sostanziale cambiamento dell’oggetto sociale oppure unarilevante modifica dei diritti dei soci, essa dovrà essere adottata con ilvoto favorevole dei soci che rappresentino la metà del capitale sociale. Il voto del socio, in assenza di una disposizione specifica in tema diassemblea, vale in misura proporzionale alla sua partecipazione.

Le maggioranze richieste x l’approvazione delle deliberazioni(2479bis) sono + elevate che nella SPA.L’assemblea (ordinaria) è regolarmente costituita (in assenza di ≠previsione statutaria), con la presenza di tanti soci cherappresentano almeno la metà di tutto il capitale sociale e delibera amaggioranza assoluta.Nei casi previsti di modificazioni dell'atto costitutivo e operazioniche comportano una sostanziale modificazione dell'oggetto sociale odei diritti dei soci dai numeri (punti 4 e 5 comma dell'articolo 2479)è necessario il voto favorevole dei soci che rappresentano almeno lametà del capitale sociale.L’atto costitutivo può prevedere clausole che ↑o ↓ i quorum.

IL PRESIDENTE DELL’ASSEMBLEA è INDICATO NELL’ATTO COSTITUTIVO O INmancanza può essere designato dagli intervenuti.L’assemblea si reputa regolarmente costituita quando sia rappresentatol’intero capitale sociale, siano presenti o informati tutti gliamministratori (o se vi sono i sindaci), nessuno si opponga allatrattazione dell’argomento.

▼≠ SPA che richiede la maggioranza dei componenti degli organiamministrativi e di controllo e impone di dare a sindaci eamministratori assenti tempestiva comunicazioni delle deliberazioniassunteNella SRL la presenza della totalità del K sociale legittima i socia deliberare validamente su qualsiasi argomento anche in assenzadella maggioranza o dei componenti degli altri organi.

Salvo diversa previsione dell’atto costitutivo,

Gli aspetti più innovativi della riforma del diritto societario sonodunque rappresentati da:

3. introduzione dei metodi non collegiali ("consultazione" e"consenso")

4. eliminazione della distinzione tra assemblea "ordinaria" e"straordinaria", con previsione di differenti quorum(costitutivi e deliberativi) a seconda delle materie trattatenell'ordine del giorno la cui disciplina è contenuta all'art.2479bis cod. civ.

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Decisioni modificative dei diritti dei soci riguardanti amministrazione o utili ( a ≠SPA - principio che la legge pone come regola per le ∆ del contratto sociale nella società di persone) - Possibile prevedere x statuto - Unanimità dei consensi

Autonomia statutaria = L’atto costitutivo può ↑o ↓ i quorum.Per le decisioni ∆ dei diritti dei soci, riguardanti l'amministrazione dellasocietà o la distribuzione degli utili, l'atto costitutivo può prevedere uncriterio decisionale a maggioranza in luogo del criterio dell'unanimità deiconsensi previsto dall'art. 2468.

Invalidità delle decisioni dei soci: - Le decisioni che non sono presein conformità della legge o dell’atto costitutivo possono essereimpugnate dai soci che non vi hanno consentito, anche individualmente,nonché da ciascun amministratore e dal collegio sindacale entro 90 ggdalla loro trascrizione nel libro delle decisioni dei socia ≠ SPA non si richiede che l’impugnazione venga proposta da soci cherappresentano una certa % di K.

Decisioniannullabili

Entro 90 gg dalla trascrizione nel libro dei soci possonoessere impugnate decisioni assembleari o extraassembleari prese non in conformità della legge odell’atto costitutivo.

Impugnativa proposta dai soci che non vi hannoconsentito, anche individualmente, da ciascunaamministratore e dal collegio sindacale

Decisioni nulle

Impugnativa da chiunque vi abbia interesse x decisioniaventi oggetto illecito o impossibile o prese in assenzaassoluta di informazione entro 3 anni. Non vi è limite ditempo x deliberazioni ke ∆ ‘oggetto sociale precedendoattività impossibili o illecite.

= nella SPA – 180 gg x delibere di ↑o ↓ volontario del Ksociale.

Una decisione invalida può invece essere sostituita dal tribunaleinvestito del giudizio qualora ne ravvisi l’opportunità e ne sia fattarichiesta dalla società o da chi ha richiesto l’impugnativa. Restanosalvi i diritti acquisiti dai terzi sulla base della deliberazionesostituita.

L’ORGANO AMMINISTRATIVO L’amministrazione della società - Salvo diversa disposizione dell’attocostitutivo, gli amministratori devono essere soci (art. 2475, primocomma, c..c).

In assenza di diversa previsione nell’atto costitutivo (che puòprevedere la nomina di terzi) l’amministrazione della società èaffidata ad uno o più soci nominati con decisione assembleare oextra assembleare

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La durata in carica degli amministratori, in assenza dispecifica previsione può essere a tempo indeterminato. La s.r.l. può essere amministrata da un amministratore unico oda una pluralità di amministratori. Ex 2475, quando l'amministrazione è affidata a più persone,queste costituiscono il consiglio di amministrazione. L’adozione del metodo collegiale non è però inderogabile poichél’atto costitutivo può prevedere che gli amministratori operinocome non come consiglio di amministrazione ma congiuntamente odisgiuntamente come nella società di persone.

Vanno però decise con metodo collegiale la redazione del bilancio, deiprogetti di fusione e scissione nonché le decisioni di aumento delcapitale per delega.

Pur in presenza di 1 organo amm.vo eletto dai soci, l’atto costitutivodelle SRL può comunque:

riservare rilevanti competenze alla collettività dei soci insede assembleare o extra assembleare

attribuire prerogative in materia gestoria individualmente aisoci richiedendo la loro autorizzazione a determinate operazioni

contenere clausole che deferiscono a 1 o + terzi i contrasti fracoloro che hanno il potere di amministrazione in ordine adecisioni da adottare nella gestione della società

≠ SPA fondata sull’esclusiva spettanza della gestione dell’impresa

agli amministratori.

Nel caso in cui l’amministrazione sia affidata ai soci stessi, questapuò essere devoluta ad un solo socio, ad alcuni soci o a tutti i soci,inizialmente in conformità con le disposizioni dell’atto costitutivoe, successivamente, a seconda della decisione dei soci, se previstanello stesso atto. L’atto costitutivo può, anche, prevedere che gli amministratori sianonon soci. L’atto costitutivo può stabilire che i soci amministrino direttamentela società, disgiuntamente o congiuntamente, senza istituire unconsiglio di amministrazione. In tali casi si applicano gli articoli 2257 e 2258 c.c. (art. 2475,terzo comma, c.c.).

Tuttavia, si precisa che, a ≠ delle società di persone, nelle qualigli amministratori devono essere necessariamente soci, nella s.r.l.,- a condizione che l’atto costitutivo lo permetta, è ammissibile ilpotere di compiere atti gestori ad un amministratore non socio, anchedisgiuntamente dagli altri. Come Organo amministrativo - il contratto sociale può prevedere:

1. un organo monocratico – amministratore unico2. Una pluralità di

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amministratori - ex art 2475 puòoptare tra diversealternative:

Un organo pluripersonale che delibera conmetodo collegiale – consiglio diamministrazione a collegialità piena

un organo pluripersonale che assumedecisioni gestorie senza riunirsi, medianteconsultazione scritta o sulla base delconsenso espresso x iscritto dagliamministratori – CDA a collegialitàattenuata

una pluralità di amministratori chegestiscono disgiuntamente tra loro –amministrazione disgiuntiva

una pluralità di amministratori che operanoin modo congiunto – amministrazionecongiuntiva

La legge rimette all’atto costitutivo anche la definizione delleregole di funzionamento dell’organo amm.vo – dal modo di convocazione,alle modalità di svolgimento delle eventuali riunioni, ai quorumdeliberativi e costitutivi –l imitandosi a imporre la verbalizzazionedelle relative deliberazioni nel libro delle decisioni degliamministratori precisato ex 2478 co 3.

Il consiglio di amministrazione - Quando l'amministrazione è affidataa più persone, opera il principio che l'organo amministrativo agiscacollegialmente – esercitando dunque il potere gestorio in formacollegiale.

Data, pertanto, l'assenza di una disciplina legale ad hoc, vieneassegnato all'autonomia statutaria ampia libertà nella determinazionedelle regole di funzionamento del consiglio di amministrazione e,pertanto, l'elezione del presidente e del segretario, le modalità diconvocazione del consiglio di amministrazione, le modalità disvolgimento delle adunanze del consiglio, la validità delledeliberazioni dallo stesso assunte con riferimento ai quorumcostitutivi ed ai quorum deliberativi nonché la delega delle proprieattribuzioni ad organi delegati.

Qualora neanche nell'atto costitutivo venga regolamentato ilfunzionamento del consiglio di amministrazione, parte prevalente delladottrina ritiene applicabile, in via analogica, la disciplina legaledelle società per azioni (artt. 2381 e 2388, c.c.).

Ai sensi dell'art. 2381, spetterebbe, pertanto, al presidente delconsiglio di amministrazione:

convocare i membri del consiglio di amministrazione; fissare l'ordine del giorno;

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coordinare i lavori della riunione e, quindi, verificare laregolarità dell'adunanza, accertare l'identità e lalegittimazione dei presenti, nonché accertare e proclamare irisultati delle votazioni.

Per quanto riguarda la facoltà di delega, in tutto o in parte, dellefunzioni del CdA (art. 2381, co. 2), parte della dottrina sostieneche, pur in assenza di specifica previsione di legge, siano delegabilile funzioni dell'organo amministrativo ad alcuni dei membri del CdA(amministratori delegati) o ad un comitato esecutivo, a condizione chela delega risulti dall'atto costitutivo, non essendo sufficiente (inassenza di una norma corrispondente all'art. 2381), il consensoespresso dai soci all'atto della nomina degli amministratori.

Ai sensi dell'art. 2388, c.c., e con specifico riferimento allavalidità delle deliberazioni assunte dall'organo amministrativo:

il CdA si intende regolarmente costituito (quorumcostitutivo) per deliberare quando è presente la maggioranzadegli amministratori in carica; le deliberazioni del consiglio di amministrazione siintendono validamente assunte (quorum deliberativo) quandoprese a maggioranza assoluta dei presenti.

Secondo il disposto dell'art. 2475, co. 5, sono inderogabilmente dicompetenza del CdA le seguenti materie:a) la redazione del progetto di bilancio;b) la redazione del progetto di fusione;c) la redazione del progetto di scissione;d) le decisioni di aumento del capitale sociale.Sistema dualistico o monistico?≠ con il sistema dualistico incompatibile con il principio dirilevanza dei soci che connota la SRL e si traduce tra l’altro nellaregola che riserva inderogabilmente alla competenza dei soci ledecisioni relative all’approvazione del bilancio e alla nomina degliamministratori nonché le decisioni amministrative suscettibili diincidere sostanzialmente sull’oggetto sociale e sui diritti dei soci.≠ anche con sistema dualistico e monistico con l’art 247725 che imponela nomina del collegio sindacale nelle srl che raggiungano il livellodi capitale e i parametri in esso indicati.Il sistema monistico sarebbe dunque applicabile unicamente x SRL di dimensioni piùcontenute.

Per quanto concerne i DOVERI E I POTERI DEGLI AMMINISTRATORI, ladisciplina della s.r.l. si ispira a quella dettata per la s.p.a..

25 La nomina del collegio sindacale è obbligatoria se il capitale sociale non èinferiore a quello minimo stabilito per le società  per azioni. La nomina del collegiosindacale è altresì obbligatoria se per due esercizi consecutivi siano stati superatidue dei limiti indicati dal primo comma dell'articolo 2435-bis. L'obbligo cessa se,per due esercizi consecutivi, due dei predetti limiti non vengono superati.

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Gli amministratori devono, pertanto, rispettare i doveri imposti dallalegge e dall’atto costitutivo per l’amministrazione della società(art. 2476, primo comma, c.c.).

Deve, quindi, intendersi richiamato il dovere di diligenza, volto adassicurare la legalità e correttezza dell’amministrazione nelraggiungimento dell’interesse sociale. Il grado di diligenza richiesta agli amministratori varia a secondadelle competenze individuali. In ogni caso ed indipendentemente dallepersonali conoscenze, gli amministratori sono tenuti ad “agire in modoinformato”.  Tale locuzione, introdotta dall’ultimo comma dell’art. 2381 c.c. inmateria di s.p.a., è applicabile anche alla s.r.l. e consistenell’obbligo di ogni amministratore di cercare di capire l’andamentodell’attività sociale e di pretendere di ricevere adeguateinformazioni in merito all’andamento della stessa.

Al contratto sociale è demandata: la determinazione delle regole concernenti l’amministrazione e

la rappresentanza, l’indicazione delle persone alle quali è affidata

l’amministrazione l’eventuale distribuzione ai soci di particolari diritti in

ordine all’amministrazione della società.

Anche x la SRL valgono le prescrizione dettate in tema di PUBBLICITA’della nomina degli amministratori – i quali devono:

chiedere l’iscrizione al registro delle imprese entro 30 ggdalla notizia della loro nomina

specificare a quali di essi è attribuita la rappresentanzadella società, precisando se congiuntamente o disgiuntamente2383.

Nell’atto costitutivo: Spetta ai soci indicare la durata della carica (≠ SPA, può

essere a tempo indeterminato) Disciplinare le cause estintive del rapporto di amministrazione

i loro effetti e la procedura da seguirsi x la sostituzionedegli amministratori cessati

Stabilire compensi e divieti eventuali in capo agliamministratori

REVOCA: Se nell’atto costitutivo non sono previsti presupposti econseguenze della revoca degli amministratori, la decisione potràsempre essere sottoposta dagli altri amministratori o dai soci cherappresentano almeno 1/3 del capitale sociale all’attenzione dei socie potrà essere legittimamente approvata anche in assenza di giustacausa ▼

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- salvo il diritto al risarcimento del danno x amministratore revocato(come x la SPA ex 2383) quantificato dalla giurisprudenza nei compensiche l’amministratore avrebbe dovuto percepire fino alla naturalescadenza del suo mandato.

Nella SRL è consentito ↑ quorum anche x revoca cariche sociali.

Conflitto di interessi dell’amministratore - l’art. 2391 c.c. si basasui doveri di trasparenza ed informazione circa ogni interesse che unamministratore abbia per conto proprio o di terzi, in conflitto con lasocietà, di cui è, peraltro, tenuto a specificarne natura, termini,origine e portata.

possono essere impugnate le decisioni adottate dal consiglio diamministrazione con il voto determinante di un amministratore inconflitto di interessi (x proprio conto o x terzi), qualora cagionino un danno patrimoniale alla società.

I contratti conclusi con gli amministratori con rappresentanza inconflitto di interessi possono essere annullati su domanda dellasocietà se il conflitto era conosciuto o conoscibile dal terzo - comerimedio al fine di evitare un danno dall’esecuzione dei contrattistessi (art. 2475ter, I co.).Valgono le stesse norme in tema di abuso di rappresentanza degliamministratori della società della SPA ex 2475bis26.

Responsabilità degli amministratori: come principio generale, devonoadempiere gli obblighi loro imposti dalla legge e dall’attocostitutivo e sono solidalmente responsabili verso la società deidanni derivanti dall’inosservanza di tali doveri

= SPA la responsabilità si configura come risarcitoria, di naturacontrattuale, che grava in solido su tutti gli amministratori.Peraltro è pur sempre responsabilità per fatto personale che quindinon si estende agli amministratori che dimostrino di essere esenti dacolpa e che, essendo a conoscenza dell’atto che si stava x compiere,hanno fatto constare il loro dissenso.

≠ SPA ex 2476: è affermata la responsabilità degli amministratori verso la

società, verso i soci o terzi direttamente danneggiati ma nonsi fa menzione della responsabilità verso i creditori sociali.Prevista solo per le SRL in liquidazione

responsabili solidalmente con gli amministratori sono anche isoci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il

26 Art. 2475-bis -  Rappresentanza della società - Gli amministratori hanno la rappresentanza generale della società.- Le limitazioni ai poteri degli amministratori che risultano dall'atto

costitutivo o dall'atto di nomina, anche se pubblicate, non sono opponibili ai terzi,salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della società.

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compimento di atti dannosi per la società, i soci o i 3° –quindi anche i soci che di fatto, anche se non formalmente,amministrano la società.

Ma soprattutto - L’azione sociale di responsabilità contro gliamministratori può essere promossa anche dal singolo socio, ilquale può altresì chiedere, come provvedimento cautelare, larevoca degli amministratori in caso di gravi irregolarità nellagestione della società 2476 III comma. (Il che sopperisce lamancata previsione di 1 controllo giudiziario sulla gestionecome ex 2409 x la SPA)

La nomina dei nuovi amministratori chiamati a sostituire quellirevocati dal tribunale spetta comunque ai soci (come nella società dipersone)

L’azione sociale di responsabilità - Nella srl la responsabilità degliamministratori è prevista in relazione “ai danni derivantidall’inosservanza dei doveri ad essi imposti dalla legge e dall’attocostitutivo per l’amministrazione della società” (art. 2476, I c.).anche per la s.r.l., vige il generico dovere di diligenza, inconformità alle regole generali in tema di adempimento delleobbligazioni (art. 1176, I co. c.c.). ▼

Diligenza non commisurata all’uomo medio, bensì a quella di chi deve svolgere un’attività che implica la capacità di gestione volta a perseguire un risultato economico positivo.

La responsabilità degli amministratori consegue sempre ad un fatto personale e non deriva mai dalla sola qualità di amministratori.

La legittimazione ad esperire l’azione di responsabilità contro gliamministratori spetta innanzitutto ai soci, indipendentemente dallaqualifica o meno di amministratori (art. 2476, III co). Il socioesercita l’azione in nome proprio e per conto della società. 

La responsabilità dei soci non amministratori - Come contropartitadegli ampi poteri riconosciuti al socio nella gestione dell’impresa,l’art. 2476, VII co., prevede un’estensione della responsabilità ai“soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento diatti dannosi per la società, i soci o i terzi”. La norma si riferisceevidentemente al socio non amministratore. La responsabilità ha naturacontrattuale, discendendo dallo stesso contratto di società e dalcomplesso di diritti ed obblighi che ne conseguono. Primo requisitodella responsabilità dei soci è la concorrente responsabilità con gliamministratori.

Invalidità delle decisioni consiliari – il 2475ter costituiscel’unica ipotesi di impugnativa di decisioni degli amministratori diSRL contemplata dalla legge. Non sono previste altre cause diinvalidità delle delibere consiliari.

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Possono essere impugnate le decisioni adottate dal CDA con il votodeterminante di un amministratore in conflitto di interesse qualoracagionino un danno patrimoniale alla società 2475ter II comma. (in questomodo la società può svincolarsi dalle relative obbligazioni – rilevanol’incidenza del voto dell’amministratore in conflitto ai finidell’approvazione della decisone - cd prova di resistenza e il dannoeffettivamente cagionato con tale decisione la patrimonio sociale)

L’impugnazione può essere presentata entro 90gg da: gli altri amministratori dal collegio sindacale dal revisore

Non si possono impugnare decisioni di approvazione del bilancio dopoche sia intervenuta l’approvazione del bilancio dell’eserciziosuccessivo. Pg 309 Se trattasi di contratti conclusi da amministratori muniti di poteredi rappresentanza ma privi dei corrispondente potere di gestione (es xil presidente cda), la società può impugnare nel termine di 5 annifornendo la duplice prova del conflitto di interesse delrappresentante e della conoscenza o conoscibilità del 3°.

I CONTROLLI SULLA GESTIONE E SULLA CONTABILITÀ:

I controlli dei soci - I primi soggetti legittimati al controllo sullagestione sono dunque i soci che non partecipano all’amministrazione(art. 2476, secondo comma, c.c.). Qualora il collegio sindacale sia stato nominato, ai soci nonamministratori possono scegliere fra la richiesta dell’intervento deisindaci e l’esercizio del potere individuale di controllo. Probabilmente i soci ricorreranno a tale ultima facoltà nel caso incui non si fidino dei sindaci o dubitino dell’effettiva dipendenzadegli stessi dagli amministratori.

1. riconoscimento di incisivi poteri di controllo a tutti i socinon amministratori indipendentemente dalla quota di capitale daessi posseduta

2. carattere meramente facoltativo dell’organo di controllo interno(la cui nomina è imposta solo al superamento di certi parametriimposti dal legislatore)

3. mancata previsione di forme di intervento giudiziario sullaregolarità della gestione corrispondenti a quelle previste perla SPA ex art. 2409

Un controllo individuale è riconosciuto a ciascun socio nonamministratore avendo diritto ad avere dagli amministratori notiziesullo svolgimento degli affari sociali e di consultare i libri socialie i documenti concernenti l’amministrazione della società 2476(indipendentemente dalla presenza di un organo di controllo interno omeno).

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Pur se non esplicitato tale potere sembra potersi riconoscere anche aisoci amministratori.

Collegio sindacale: L’atto costitutivo può prevedere, determinandocompetenze e poteri, la nomina di un collegio sindacale o di unrevisore contabile (art. 2477, I comma, c.c.). .

In considerazione che le competenze ed i poteri sono determinatidall’atto costitutivo, è ammissibile demandare all’organo di controllosolo il controllo contabile o solo il controllo sull’amministrazione,oppure entrambi.

La nomina del collegio sindacale è obbligatoria solo in due casi:

se il capitale sociale non è inferiore a quello minimo previsto per la s.p.a.,

siano oltrepassati, per due esercizio consecutivi, almeno 2dei limiti previsti dall’art. 2435 bis, primo comma, c.c.per la redazione del bilancio in forma abbreviata (art.2477, secondo e terzo comma, c.c.).

Quando la nomina è obbligatoria, trovano applicazione le disposizioniin tema di SPA.

≠ della SPA dove il ruolo dei sindaci è essenzialmente di gestione esolo se previsto contabile (spa non aperte o non tenute alla redazionedel bilancio consolidato), nella SRL il collegio svolge innanzituttoil controllo legale dei conti – (nelle SRL holding è anche competente xcontrollo bilancio consolidato).Controllo contabile e di gestione trovano la loro + compiutarealizzazione nella relazione al bilancio che il collegio è tenuto aredigere, rendere disponibile ai soci e depositare preso il registroimprese (come nella SPA).

In alcune ipotesi le SRL sono sottoposte a revisione contabileobbligatoria, in particolare:

x SRL che controllano società con azioni quotate in mercatiregolamentati e sono da queste controllate, l’attività direvisione contabile va affidata a società di revisione iscritteall’albo speciale tenuto dalla Consob. (Sono esentate le societàche non rivestono significativa rilevanza ai fini dellaredazione del bilancio consolidato).

▼Esse pertanto hanno dimensioni tali da imporre, normalmente, la nominadel collegio sindacale.

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PARTECIPAZIONI QUALIFICATE E GRUPPI DI SOCIETÀ

Disciplina generale (art. 2359-bis s.s.)è volta alla tutela di interessi analoghi a quelli protetti dalle norme in tema diazioni proprie, concernenti sia l’annacquamento del capitale, sia i profiliamministrativi della societàha ad oggetto le sole ipotesi in cui sussiste un rapporto di controllo (come definitodall’art. 2359 c.c.) tra le due società reciprocamente partecipate27*

Disciplina speciale (art. 120 e 121 T.U.F.) finalità prevalentemente informative in merito agli assetti proprietari dellesocietà che fanno appello al mercato

si applica se o almeno una della due società è quotata in un mercato regolamentatoo le partecipazioni reciproche superano una percentuale minima, variabile

dal 2 al 10%

Il legislatore non detta nozione di gruppo o di controllo mapreferisce parlare di direzione e coordinamento evidenziando che laresponsabilità della controllarne nei confronti di soci e creditorisociali della controllata è il punto focale del fenomeno di gruppo

Principiregolatori

1. Trasparenza2. Effettività del controllo e responsabilità diretta3. Tutela concreta del socio all’ingresso e

all’uscita della società dal gruppo: il diritto direcesso

La partecipazione rilevante: - sono disciplinate dall'art. 120 delTUF. Con riguardo alle società aperte se ne parla quando una Personafisica o Società o Ente partecipano, direttamente o indirettamente, inuna società con azioni quotate in misura superiore al 2% del capitalesociale di questa. Nelle situazioni di azionariato diffuso in cui laproprietà del capitale è polverizzata fra una miriade di azionisti percui un 2% può rivelarsi significativo ad incidere sulla determinazionedegli equilibri dei poteri interni all’organizzazione.Pertanto il socio che detiene tale maggioranza ha l’obbligo dicomunicazione (cosi come eventuali ∆ in ↑o in ↓oltre le soglie di“attenzione” del 5%, del 7, 5 e del 10% e successivi multipli di 5).Obbligo sussiste sia nei confronti della società partecipata sia dellaConsob e in questo modo, suo tramite, al mkto al fine di assicurare lamaggiore trasparenza possibile in ordine agli assetti proprietari checonnotano la società che fanno appello al risparmio diffuso.

27 *L’ordinamento giuridico non pone alcun limite all’acquisto di partecipazionireciproche sino a che nessuna della due società controlli l’altra, né impediscel’acquisto di azioni della controllata da parte della controllante, mentre sottoponel’acquisto di azioni della controllante da parte della controllata ad una disciplinain sostanza equivalente a quelle delle azioni proprie.

In particolare, in quest’ultima ipotesi, l’acquisto è subordinato ai medesimilimiti e condizioni previste dall’art. 2357 c.c.; la controllante deve iscrivere unariserva indisponibile al pari di quanto avviene con la riserva azioni proprie; idiritti di voto spettanti alle azioni della controllante detenute dalla controllatasono sospesi e non posso essere esercitati

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Partecipazione di entità rilevante e obbligo di offerte pubbliche diacquisto Il principio della riforma è che il passaggio di proprietà dipacchetti di controllo di società quotate deve avvenire con la massimatrasparenza e con modalità che consentano a tutti gli azionisti dipartecipare al premio di maggioranza che l’operazione può comportare.2 sono i principi cardine:

1. il lancio dell’OPA è obbligatorio quando è trasferito ilpacchetto di controllo di una società quotata

2. l’OPA deve svolgersi nel rispetto di determinate regole dicomportamento volte a tutelare i destinatari dell’oferta e ilregolare funzionamento del mkto.

La logica dell'OPA si propone di evitare, correggere o ridurre ledisfunzioni provocate ai mercati dei capitali e alla gestione delleSpA dalla separazione fra proprietà e controllo28.

Le OPA consistono in proposte rivolte alla generalità degli azionisti,da chi vuole acquistare ad un prezzo determinato, una quota o latotalità dei titoli dell'azienda. La proposta può essere volontaria oimposta dalla legge, regolata in contanti o scambiando titoli, puòessere amichevole (concordata con il management della societàobiettivo) od ostile.

Nell'ordinamento italiano sono attualmente disciplinate dagli artt.102-112 del Testo Unico della Finanza (T.U.F.) nonché dalle norme diattuazione in materia di emittenti contenute nel regolamento dellaConsob.

L'obbligo di OPALa legge italiana stabilisce la procedura da seguire per qualunquetipo di OPA e identifica alcuni casi in cui essa diventa obbligatoria.

28 Le decisionifondamentali sulla gestione di una SpA (approvazione del bilancio, nomina degliamministratori, aumenti di capitale, strategie di espansione, ecc.) competono agliazionisti, che ne sono - ciascuno pro quota - i proprietari. Nell'assemblea degliazionisti spetta un voto a ogni azione, per cui il potere di ciascun azionista èproporzionale al numero di azioni possedute. Da un punto di vista teorico, dunque, nonvi è separazione fra proprietà e controllo, ma non è così a livello pratico.

Infatti, ladispersione delle azioni fra un grande numero di investitori e la fisiologica assenzain assemblea dei piccoli azionisti consentono di raggiungere la maggioranza, e quindiil controllo della società, anche con quote di capitale molto inferiori al 50%.

Esistono poialtre possibilità per separare proprietà e controllo, come strutture piramidalifondate su lunghe catene di partecipazioni a cascata, o la presenza di azioni senzadiritto di voto o con diritti limitati (in Italia è il caso delle azioni privilegiatee di risparmio). Il controllo è una questione cruciale perché permette a chi loesercita di ottenere una serie di vantaggi o benefici privati: dal prestigio, alpotere in varie forme, alla possibilità di ulteriori guadagni economici.

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A parte alcune eccezioni specificate dalla normativa, il soggetto(persona fisica o giuridica) che arrivi a detenere una partecipazionesuperiore al 30% del capitale di una società quotata - percentuale cheindica che è possibile ottenere i maggiori benefici privati delcontrollo - è obbligato a lanciare un'OPA, detta «totalitaria», sututte le azioni disponibili sul mercato a un prezzo intermedio traquello di Borsa (prezzo medio negli ultimi 12 mesi) e quello a cui haacquisito il pacchetto di controllo (prezzo più elevato degli acquistinegli ultimi 12 mesi).

Scatta invece l'obbligo di OPA «residuale» quando un soggetto detieneuna quota superiore al 90% delle azioni con diritto di voto di unasocietà quotata; in questo caso il prezzo è fissato dalla CONSOB. Se un soggetto arriva invece a detenere il 98% delle azioni ordinariedi una società, le parti si invertono, in quanto acquisisce il dirittodi acquistare anche l'ultimo 2% della società: in questo caso ilprezzo è fissato da un esperto nominato dal Tribunale.

Onde evitare l'elusione della normativa attraverso intrecci azionari oaccordi parasociali, l'obbligo di OPA vale anche nel caso in cui,attraverso il controllo di una «società madre», si detengaindirettamente il controllo di un'altra società quotata: si parla, inquesto caso, di OPA «a cascata». Ugualmente scatta l'obbligo di OPA - detta «di concerto» - quando lapartecipazione oltre le soglie critiche sia detenuta da un insieme disoggetti fra di loro collegati.Sono previste sanzioni per chi violi l'obbligo di lanciare un'OPA: lasua intera partecipazione viene privata del diritto di voto,impedendogli il controllo della società, e le quote eccedenti lesoglie critiche devono essere alienate entro 12 mesi.

Le OPA sono volontarie od obbligatorie; le obbligatorie di tipototalitario, scattano se si detiene una partecipazione, acquisita atitolo oneroso, oltre il limite del 30 % del capitale sociale.

Disciplina dell’offerta pubblica di acquisto obbligatoria

BREVI RIFLESSIONIL’accrescersi della misura del possesso azionario (o di strumenti finanziaridiversi dalle azioni ma che attribuiscono la disponibilità del diritto divoto) attualizza la possibilità per il soggetto che ne è detentore diinfluenzare i meccanismi di formazione della volontà sociale: infatti, lapartecipazione sociale (pur se non di controllo) può rappresentare il mezzoper esercitare un autentico potere di indirizzo gestorio.

Disciplina dell’offerta pubblica di acquisto

Assicura condizioni di adeguata trasparenza alle operazioni di offertaed il regolare svolgimento delle stesse

Appresta specifici strumenti di tutela delle minoranze azionarie in

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caso di cessione di una partecipazione rilevante al capitale degliemittenti quotati, ponendo i soci minoritari nella condizione di potera loro volta vendere i propri titoli ad un prezzo analogo a quellopercepito dal socio che ha ceduto la quota rilevante (tale obiettivocaratterizza soltanto le figure di OPA obbligatoria disciplinate dagliartt. 106 e 107 TUF)

Opa obbligatoriaSi applica alle società italiane con azioni ordinarie quotate nei

mercati regolamentatiSi distingue:

L’opa totalitaria (art. 106 TUF): o chiunque, a seguito di acquisti a titolo oneroso*, venga a

detenere una partecipazione superiore al 30% del capitale di unasocietà quotata è tenuto a promuovere un’offerta pubblica diacquisto sulla totalità delle azioni ordinarie.

o L’offerta deve essere promossa entro trenta giorni dalsuperamento della soglia, ad un prezzo non inferiore alla mediaaritmetica tra il prezzo medio ponderato di mercato degliultimi dodici mesi, e quello più elevato pattuito nello stessoperiodo dall’offerente per acquisti di azioni ordinarie.

o La percentuale suindicata va calcolata sulla sola quota dicapitale rappresentata da azioni ordinarie, tenendo conto delleazioni che il soggetto detiene indirettamente per il tramite difiduciari o per interposta persona (vanno dunque escluse dalcomputo azioni diverse da quelle ordinarie, anche se con dirittodi voto, come ad esempio, le azioni privilegiate)

o Tuttavia, ai sensi dell’art. 49 del Reg. Consob n. 11971/1999,l’acquisto di una partecipazione rilevante non comportal’obbligo di offerta di cui all’art. 106 TUF se sussiste almenouna delle seguenti condizioni:

- un altro socio, o altri soci congiuntamente, dispongonodella maggioranza dei diritti di voto esercitabili inassemblea ordinaria

- l’acquisto è compiuto tramite sottoscrizione di unaumento di capitale in presenza di un piano diristrutturazione del debito di una società quotata incrisi, comunicato alla Consob ed al mercato

- la partecipazione è acquisita a seguito di trasferimentoinfragruppo

- il superamento della soglia è determinato dall’eserciziodi diritti di opzione, di sottoscrizione o diconversione originariamente spettanti al soggetto

- la soglia del 30% è superata per non più del 3%, el’acquirente si impegna a cedere azioni in eccedenzaentro dodici mesi ed a non esercitare i relativi dirittidi voto

- l’acquisto è conseguente ad operazioni di fusioni oscissione approvate, in base a effettive e motivateesigenze industriali, con delibera assembleare dellasocietà le cui azioni dovrebbero altrimenti essereoggetto di offerta.

Oltre alle ipotesi di esenzione di cui sopra, l’art. 106 comma 4 TUF stabilisce che l’obbligo di offerta non sussiste se la soglia rilevante

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viene ad essere superata per effetto di un’offerta pubblica di acquisto diretta a conseguire la totalità delle azioni ordinarie (in tal caso, viene meno la stessa esigenza di imporre il lancio dell’offerta totalitaria, posto che tale condizione già si è realizzata su iniziativa spontanea dell’acquirente)

Opa preventiva (risponde all’esigenza di evitare il lancio dell’OPAtotalitaria a condizioni tali da assicurare comunque la tutela delleminoranze)

Si tratta, in realtà, di un caso di esclusione dall’obbligo di promuovere l’offerta totalitaria ex art. 106 TUF., nel caso in cui

o la partecipazione rilevante viene ad essere detenuta a seguitodi un’offerta pubblico di acquisto o scambio avente ad oggettoalmeno il 60% delle azioni ordinarie

o l’offerente, ed i soggetti che agiscono di concerto, non devonoaver acquistato partecipazioni in misura superiore all’1%, anchemediante contratti a termine con scadenza successiva, nei 12mesi precedenti la presentazione del documento Consob

o l’efficacia dell’offerta deve essere condizionataall’approvazione di tanti soci che rappresentino la maggioranzadelle azioni ordinarie. Devono essere escluse dal computo leazioni dell’offerente, del socio di maggioranza, anche relativa,se la sua partecipazione è superiore al 10 %, e quelle deisoggetti che agiscono di concerto

o la Consob deve accordare l’esenzione

Opa residuale (art. 108 TUF) è volta ad apprestare una specifica tutela nelcaso in cui vengano meno le condizioni che assicurano la liquidità deglistrumenti finanziari dell’emittente quotato, ed il regolare funzionamentodel relativo mercato di riferimento)

o Chiunque venga a detenere una partecipazione superiore al 90%nel capitale di una società quotata, deve promuovere un’offertapubblica di acquisto sulla totalità delle azioni con diritto divoto. In tal caso, il prezzo dell’offerta è determinato dallaConsob. L’obbligo di promuovere l’offerta non scatta tuttavia seentro 4 mesi dal superamento della soglia il soggetto ripristinaun flottante sufficiente ad assicurare il regolare andamentodelle negoziazioni.

*l’oggetto dell’offerta obbligatoria è rappresentato dalle sole azioni ordinarie, il cui prezzo non èliberamente negoziato ma autoritativamente imposto (il prezzo offerto è pari alla media aritmetica frail prezzo medio ponderato di mercato degli ultimi dodici mesi e quello più elevato pattuito nello stessoperiodo dall’offerente per l’acquisto di azioni, ovvero, se in tale arco temporale non sono stati compiutiacquisti, semplicemente al prezzo medio ponderato)

PARTECIPAZIONI QUALIFICATE DI SOCIETÀ IN ALTRA SOCIETÀ: LE FATTISPECIEDEL CONTROLLO E DEL COLLEGAMENTO

Capo IX - Direzione e coordinamento di società Art. 2497 ResponsabilitàArt. 2497 bis PubblicitàArt. 2497 ter Motivazione delle decisioni

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Art. 2497 quater

Diritto di recesso

Art. 2497 quinquies

Finanziamenti nell'attività di direzione e coordinamento

Art. 2497 sexies

Presunzioni

Art. 2497 septies Coordinamento fra società

L’ordinamento riconosce altre ipotesi di rilevanza dellepartecipazioni qualificate, preoccupandosi di disciplinarne ilpossesso quando il soggetto che le detiene sia un’altra società.L’art. 2361 ammette che una società di capitali possa acquisirepartecipazioni in una società di persone richiedendo (in deroga alprincipio ex 2380bis che vuole gli atti di natura gestoria riservatialla competenza esclusiva degli amministratori) che l’operazione siadeliberata dall’assemblea.

Occorre distinguere se la partecipazione sia tale da assicurare allasocietà che la detiene, la possibilità di esercitare:

un’influenzadominante sullapartecipata,

↓controllo

→ la relazione che si stabilisce integra lafattispecie del controllo e ricorre ex 2359nelle 2 ipotesi:

1.quando l’entità della partecipazione29 ètale da garantire alla società che lapossiede la disponibilità della maggioranzaassoluta dei voti esercitabile in assembleaordinaria. Cd CONTROLLO DI DIRITTO DI VOTOxché una tale partecipazione è in gradosenza coordinarsi con alcun socio discegliere gli amministratori preposti allagestione, di revocarli, così come di farapprovare qualsiasi proposta da questiportata all’esame dell’assembleastraordinaria2.maggioranza non assoluta dei diritti divoto esercitabile in assemblea ordinariache garantisce cmq la possibilità dideterminare lo svolgimento dell’attivitàpartecipata.

oppure soloun’influenzanotevole.

↓collegamento

→ collegata all’azionariato diffuso si parladi collegamento fra società ogni qual voltala partecipazione sia tale da non esseresufficiente x determinare le strategie dellasocietà partecipata ma cmq tale da rendereirrealistico che l’attività sociale possaessere indirizzata dagli altri soci. L’art

29 Non necessariamente coincide con l’ipotesi in cui la partecipazione è pari alla maggioranza del capitale sociale

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2359 presume relazione di collegamento inpresenza di partecipazione del 20% del Ksociale (10 nelle società quotate in borsa).= potenzialità di condizionamento degliequilibri di potere (convocazione assemblea,impugnazione delibere e assembleari,promozione azione di responsabilità verso gliamministratori senza passare attraversoautorizzazioni assembleari, potere dipromuovere procedura di controllo giudiziarioex art. 2409).

Di scarso rilievo giuridico il collegamento, ben + articolato ilcontrollo:

1. come fattispecie generatrice dell’obbligo di redigere unbilancio consolidato30 delle attività che si imputano allesocietà in relazione (relazione di sintesi della dimensioneeconomica, patrimoniale e finanziaria)

2. divieto di acquistare azioni della controllante

L’esercizio del potere di direzione: considerazioni generali –riflettono il problema del cattivo esercizio del potere di indirizzoche porta ad assumere scelte gestorie contrarie ai principi diragionevolezza e pregiudizievoli x l’integrità del patrimonio sociale– presupponendo se non sia configurabile un’autonoma responsabilità achi ha indirizzato tali scelte.La disciplina della direzione e coordinamento di società – èrintracciabile negli artt 2497ss – l’ordinamento muove dalla premessache dove vi sia moltiplicazione di figure soggettive di imputazione diattività che rappresenta l’essenza del modello di organizzazionedefinibile come “gruppo”.La dove una società possieda partecipazioni di altre società in misurain misura tale da attribuire di influenzarne e dirigerne l’attività,può essere un elemento fisiologico la necessità di prescinderedall’interesse delle singole società, ma può costituire pregiudizio x30 bilancioconsolidato (si compone di conto economico, stato patrimoniale e nota integrativa)elaborato dalla società posta al vertice di un gruppo societario (capogruppo).

L'obbligo diredazione viene attribuito mediante alle società cooperative e mutue assicuratrici checontrollano una società di capitali, ma anche alle società di capitali che controllanoaltre imprese (di qualsiasi forma giuridica).

Ai fini delladisciplina del bilancio consolidato il concetto di controllo è più esteso rispetto aquello tipizzato dal legislatore all'interno del codice civile (art. 2359),considerando anche le imprese nelle quali è esercitabile la maggioranza dei diritti divoto in virtù di accordi con i soci della stessa impresa controllata (quindi controlloper effetto di patti parasociali).

Le società alvertice di gruppi di modeste dimensioni sono esonerate dalla redazione del bilancioconsolidato.

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coloralo la cui soddisfazione degli interessi è legata allaconservazione patrimoniale delle singole società.

▼Da qui un triplice intervento → PRINCIPI REGOLATORI DEL FENOMENO DELGRUPPO DI SOCIETA’:

1. obbligo di pubblicità ex 2497bis: attraverso l’iscrizione in 1 sezione speciale delregistro delle imprese dedicata alle società poste a potere didirezione e coordinamento (la cui mancata attuazione ecancellazione se tale potere viene meno, rende gliamministratori della società responsabili dei danni soffertidai soci e dai 3 a causa della mancata conoscenza di talerapporto) Obbligando la società ad indicare tale situazione disoggezione anche nei propri atti e corrispondenza 8 anche inquesto caso l’inadempimento rende gli amministratoriresponsabili dei danni derivanti ai soci e ai terzi)

2. obbligo di trasparenza – concerne i modi di esercizio del poteredi direzione:

ex 2497ter obbligo a carico degli amministratori dellasocietà che soggiace al potere di direzione e coordinamento dimotivare analiticamente le scelte gestorie che si uniformanoalle direttive ricevute, individuando quale sia l’interesse xla società ad attenervisi. Nelle società che fanno appello al mkto del capitale taleobbligo ex 2391bis è + stringente prevedendo anche che lasocietà deve definire a monte standard e regole dicomportamento che assicurino modalità trasparenti delledecisioni gestorie. Vi è poi l’obbligo di dare conto delledecisioni influenzate dalla holding nella relazione di gestioneallegata al bilancio

3. Responsabilità – ex 2497 x la società che detiene tale poterenel caso il suo non corretto esercizio costituisca danno x ilpatrimonio della società che vi è sottoposta. Poi resp. Verso icreditori se tale esercizio provochi insufficienza delpatrimonio (netto)

Tutela x i creditori della società sottoposta a direzione ecoordinamento d parte di holding e dai creditori soci esterni.I soci esterni possono:

ovviare alla mancata attivazione da parte della società – (chepure resta legittimata ad agire x ristoro danni vuoi conl’azione ordinaria ex 2392 e 2393…pg 355)

Gli altri effetti dell’esercizio del potere di direzione .Alternativo al gruppo e il patrimonio destinato.Ci interessiamo del diritto societario del cc (no diritto bancario,procedure, ecc) è quindi essenziale analizzare la nozione dicollegamento e controllo – il fenomeno del grippo viene regolamentato

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in modo che gli interessi collimano con quelli delle societàdell’intero gruppo. Il legislatore cerca di arginare eventualidistorsioni dovute all’articolazione delle imprese

Fondamento responsabilità del socio di controllo:1. regola generale ex 2043 (carattere illecito, abusivo della

condotta)2. dovere comportamento in buona fede ex 1175 e 1375 attesa la

natura contrattuale del fenomeno societario3. identificando l’esercizio di potere e coordinamento come

obbligazione a contenuto gestorio dell’interesse sociale ex art2028 e come autonoma fonte di obbligazione ex 1173

Non basta che il potere sia male esercitato ma occorre invece che lostesso non sia neppure finalizzato alla realizzazione di un interessecomune x essere posto al servizio di un interesse proprio di chi loesercita non realizzabile se non con pregiudizio del patrimoniosociale. ► interesse in conflitto con quello sociale e pregiudizio delpatrimonio società

Partiamo dal Art. 2359 comma 3 ci da la nozione di COLLEGAMENTO:

Sono considerate collegate le società sulle quali un'altra societàesercita un'influenza notevole. L'influenza si presume quandonell'assemblea ordinaria può essere esercitato almeno 1/5 dei votiovvero 1/10 se la società ha azioni quotate in mercati regolamentati. Se la società è chiusa la concentrazione di 1/5 fa automaticamentericonoscere il rapporto di collegamento se è quotata basta 1/10.All’ipotesi di collegamento di applica la disciplina di trasparenza ein parte repressiva che sotto il nome di disciplina di controllo ecoordinamento.Data l’entità sei voti in assemblea si presume influenzare decisionidei soci in assemblea.L’influenza potrebbe dipendere da rapporti contrattuali (es a) èl’unica fornitrice di b) – influenza economica). Ci interessiamo peròdell’influenza esercitata attraverso i diritti di voto in assembleaordinaria. C’è influenza notevole ma non controllo. L’influenzanotevole va dimostrata da chi vuole far riconoscere il rapporto dicollegamento ai fini dell’applicazione della disciplina di direzione ecoordinamento di società.

Quando si configura collegamento (= forma – stingente dirapporto tra di società x cui c’è influenza notevole ma nonc’è controllo vero e proprio) ci si riferisce alle indicazioniad hoc da riportare nella relazione del bilancio → ognipartecipazione di debito e credito che la società partecipanteha nei confronti delle collegate, sia nello stato patrimonialeche nel conto economico.

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Esigenza di trasparenza rispetto ai flussi finanziari e rapporticreditori tra partecipante e collegata. Poi devono essere indicati i criteri con i quali sono statevalutate le partecipazioni delle società collegate.Poi l’indicazione di tutte le società collegate alla capogruppo el’indicazioni dei rapporti intercorsi fra queste società.Tutto ciò x limitare il rischio del fenomeno del gruppo =l’interesse del gruppo non sempre coincide con interessecontrollate. Poi allegare al bilancio il bilancio delle società collegate

▼Il bilancio deve essere conformato in maniera tale da dare tutte leinformazione rilevanti dei rapporti tra controllate e controllante.

IL CONTROLLO31

Art. 2359 comma 1-2: - [1] Sono considerate società controllate:

1) le società in cui un'altra società dispone dellamaggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria;2) le società in cui un'altra società dispone di votisufficienti per esercitare un'influenza dominantenell'assemblea ordinaria;3) le società che sono sotto influenza dominante di un'altrasocietà in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa.

- [2] Ai fini dell'applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma sicomputano anche i voti spettanti a società controllate, a societàfiduciarie e a persona interposta: non si computano i voti spettantiper conto di terzi.

Rapporto + stingente che si può realizzare in diversi modi:1. controllo interno di diritto – non c’è solo possesso di una

parte dei voti - ma della maggioranza assoluta dei votiesercitabile nell’assemblea ordinaria = possibilità automaticadi determinare le decisioni dell’assemblea e quindi le scelteimprenditoriali della società, scelta compresa deigestori ,divisione utili ecc. si parla di controllo interno xchéesercitato attraverso il voto, di diritto xché operazionearitmetica.

2. controllo interno di fatto – quando un’altra società impone ivoti non tali da rappresentare una maggioranza aritmeticaassoluta ma tali da determinare influenza dominantenell’assemblea ordinaria (ossia indirizza le decisionidell’assemblea).

3. controllo esterno di fatto - alcune società abbiano vincolicontrattuali tali x cui la società economicamente dominantesull’altra è in grado di controllarne le scelte imprenditoriali.

31 Il controllo costituisce fatto che fa sorgere a carico della societàcontrollata il divieto di acquistare azioni della controllante – se non conl’osservanza degli stessi limiti previsti per le azioni proprie (2359bis)

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Se questo fenomeno del fenomeno contrattuale è tale dadeterminare le scelte determina un controllo se c’è grado diinfluenza meno forte determina l’influenza notevole delcollegamento.

I rapporti contrattuali possono comportare a volte controllo a voltecoordinamento. Il controllo interno cioè quello esercitato con il voto rileva anchese indiretto = ossia x valutare il peso della controllante sullacontrollata, vengono computati anche i voti che spettano a società aloro volta controllate dalla stessa capogruppo, a società fiduciariee a interposta persona cioè a tutti quei soggetti che comunque contanonel modi in cui istruiti dalla controllante. Xché si presuppone che lasocietà controllata faccia comunque l’interesse della capogruppo(sarebbe altrimenti facile eludere la disciplina sul controllo) .

Non si sommano invece i voci che spettano alla stessa controllata perconto di 3 in quel caso è chiaro che la controllante determina il votonon nel proprio interesse ma nell’interesse del socio mandante →controllo interno indiretto = realizzato in parte combinando i proprivoti e in parte attraverso i soggetti tenuti a comportarsi come lacontrollante vuole o x rapporto contrattuale o perché legate darapporto fiduciario.

Come si realizza il controllo? Questo è un tipico esempio di controlloa catena (nell’ipotesi di controllo interno, la società A possiededirettamente il 51% dei diritti di voto della società B che possiedeil 51% dei diritti di C. In questo modo A spa controlli attraverso lapropria controllata B la società C.

Perché i gruppi tendono ad organizzarsi a catena? Si determina inquesto modo il cd EFFETTO A CATENA = con investimenti inferioririspetto a quello che costerebbe possedere l’intero capitale di tuttele società della catena, ottenendo il 51% si controllano società. Piùla catena si allunga, più l’investimento necessario x controllare laserie di società si abbassa. Questo xché il controllo di dirittoconsente di lasciare la metà dell’investimento che sarebbe necessariox avere tutto il potere di una controllata ma investire solo quantonecessario a determinare cmq le scelte più importanti.

Il rischio è legato all’imposizione della società dominante.

Ci sono ipotesi di controllo congiunto – legge antitrust in cui lanozione di controllo è nozione allargata. Nel codice civile troviamoinvece ipotesi di controllo congiunto solo con riferimento ai pattiparasociali.A e B possono accordarsi con contratto per influenzare le scelteimprenditoriali delle società a cui partecipano. Occorre rispettare:

il patto non può superare i 5 anni

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se società aperte, deve essere dichiarato ogni volta che siriunisce l’assemblea

società quotata – specifico regime pubblicitario (consob,iscrizione registro imprese, stampa quotidiana) per dare ampiainformazione al mercato.

Questo vale anche se i soci non raggiungono posizione di controllo –basta il patto parasociale.

SOCIETÀ CONTROLLATA APERTAMENTE IN MATERIA ARITMETICA – (maggioranzadiritto di voto esercitabile in assemblea ordinaria) si pongonoproblemi nell’ottica alle categorie di azioni che di dirittiassegnabili in SRL.Come si conteggiano i voti? E’ raro che tutte le azioni ordinarie oquote con gli stessi diritti. I voti rilevanti sono quelli chepossono esser esercitati nelle decisioni che scelgono, revocano,stabiliscono la responsabilità degli amministratori = tutte quellescelte rilevanti x la scelta dei gestori → questi sono i voti chevanno conteggiati per valutare la posizione di controllo in termini didiritto. Soluzione coerente con l’idea che il proprietariodell’impresa e gli azionisti determino le scelte dei gestori.

CONTROLLO DI FATTO – (≠ controllo diritto che è matematico comemaggioranza dei voti) si configura tale in virtù del particolareaspetto che la società assume, determinando all’interno il n. deidiritti di voto determinanti le scelte. dei gestori. Di fatto xché nonvi è 1 soglia specifica ma dipende dalla composizionedell’azionariato. Se è azionariato diffuso con molti soci anche sequesti non hanno la maggioranza assoluta del capitale sociale questipossono esercitare l’esito della revoca o nomina gestori (es con un20% si può contrastare scelta gestione). Possono pure accordarsi primacome votare in assemblea.Il controllo di fatto interno deriva da rapporti contrattuali (es Aacquista tutta la merce di B) è chiaro che le scelte di Acondizioneranno B.Oltre la dipendenza economica, si ha controllo esterno quando 2società sono sottoposte a comune controllo di una persona fisicaquindi ci sono rapporti contrattuali.O la previsione di contrasti di rapporti manageriali.Il problema è far si che l’interesse della singola società siasacrificato da quello del gruppo.

La nozione di controllo - Si presume che l’attività di direzione ecoordinamento di società sia esercitata dalla società o ente tenuto alconsolidamento bilanci o che comunque che esercita controllo ex 2359.Il 2359 è essenziale x definire il rapporto di direzione ecoordinamento.La natura economica della nozione di gruppo non è l’unico indice manel 2359 è indice essenziale.

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La disciplina della direzione e del coordinamento si applicasicuramente:

ipotesi di controllo interno attraverso esercizio del voto(stesse materie in cui le società sono tenute al bilancioconsolidato)

controllo esterno – determinato da rapporti contrattuali.

L’ipotesi del collegamento fra società invece presuppone ladimostrazione di un rapporto di direzione e coordinamento.

Oltre l’ipotesi di controllo interno vi sono ipotesi nelle quali lesocietà concludono accordi di dominio – non c’è un rapporto diretto dicontrollo interno o esterno ma sottomissione volontaria della societàal coordinamento e direzione di una società diversa a prescinderedagli accordi azionari che intercorrono.

Il gruppo è innanzitutto 1 fenomeno economico = la legge da soloindicazione sui rapporti. Il riconoscimento di un rapporto didirezione unitaria comporta tuttavia l’applicazione della disciplina:

1. regole sulla trasparenza e informazione2. regole sulla responsabilità3. sul diritto di recesso del socio4. sui finanziamenti del gruppo

la prova contraria al rapporto di direzione dovrà essere data dallacapogruppo.Se siamo al di fuori di contratti di dominio (2359) la prova sarà acarico di chi vuole far valere l’applicabilità di tali norme.

1- indicazioni del loro stato di appartenenza al gruppo, iscrizionenella sezione speciale del registro delle imprese (se manca gliamministratori sono personalmente responsabili che la mancanzadi informazione può arrecare ai soci o ai 3°)

2- indicazioni delle relazioni all’interno del gruppo, es. notadell’ultimo bilancio della società capogruppo. Gliamministratori devono illustrare i rapporti con le altre societàdel gruppo.

3- Quando la controllata viene sottoposta alla direzione econtrollo di una capogruppo le decisioni così formulate devonoessere divulgate e dotate di specifica motivazione riassuntanella relazione finale

Il diritto di recesso del socio nei gruppi di società

L’art. 2497 quater disciplina tre particolari cause di recesso delsocio di società sottoposta ad attività di direzione e coordinamentoatte a garantire al socio un’ampia possibilità di recesso allorché lasituazione originaria che lo aveva indotto ad entrare in società mutasensibilmente o quando, facendo parte la società del gruppo, lecondizioni dell’investimento siano modificate in conseguenza delledecisioni della controllante o del comportamento dei suoiamministratori.

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Il socio può recedere:a. «quando la società o l’ente che esercita attività di direzione e

coordinamento ha deliberato una trasformazione che implica ilmutamento dello scopo sociale, ovvero ha deliberato una modificadel suo oggetto sociale consentendo l’esercizio di attività chealterano le condizioni di rischio dell’investimento».Il mutamento dello “scopo sociale” evoca ipotesi di trasformazioni‘eterogenee’, ossia da società lucrative in società mutualisticaoppure da società lucrativa in ente non societario (vedi alriguardo l’art. 2500 septies). Il mutamento dell’oggetto socialepreso in considerazione è quello che determina l’esercizio da partedella società di una diversa attività che altera l’originario‘grado’ di rischio imprenditoriale.

b. se la società condannata x abuso di direzione e controllo - quandoa favore del socio sia stata pronunciata, con decisione esecutiva,condanna di chi esercita attività di direzione e coordinamento alrisarcimento del danno a norma dell’art. 2497;

c. quando la controllata esce dal gruppo o 1 società precedentementeautonoma entra in un gruppo. - «all’inizio e alla cessazionedell’attività di direzione e coordinamento, quando non si tratta diuna società con azioni quotate in mercati regolamentati e ne derivaun’alterazione delle condizioni di rischio dell’investimento e nonvenga promossa un’offerta pubblica di acquisto».

In ipotesi di entrata o uscita della società dal gruppo il recesso da società soggetta al controllo con azioniquotate in mkt regolamentati e visto con sfavore anche xchéè + agevole la trasferibilità delle azioni come validaalternativa

Il legislatore considera che l’ingresso e l’uscita di una societàrispetto ad un gruppo cambia le condizioni di esercizio dell’impresasociale e, quindi, è idonea ad alterare le condizioni di rischio dellapartecipazione all’investimento del socio.

Per questa ragione il socio deve poter uscire dalla societàesercitando il recesso, a meno che si tratti di una società con azioni quotate in

mercati regolamentati: (in tal caso la partecipazione socialepuò essere agevolmente venduta)

a meno che venga promossa un’OPA (anche in tale caso lapartecipazione sociale può essere venduta a chi promuovel’offerta di acquisto) in presenza del quale è già consentitoal socio di dismettere la partecipazione, cosicché non vi èragione di attribuirgli anche il diritto di recesso.

NB. Non ha più rilievo il fatto che il socio abbia o meno concorsoall’adozione della deliberazione.

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1. nel caso in cui il socio abbia ottenuto una sentenza esecutivaal risarcimento del danno ai sensi del 249732. Il recesso non puòessere parziale.

L’esercizio del diritto di recesso:– se dovuto a ∆ dello statuto il socio ha 15 gg dall’iscrizione nel

registro delle imprese– se x diverso fatto. 30 gg a decorrere dal momento in cui il socio

è venuto a conoscenza della circostanza che ha fatto sorgere ildiritto

ABUSOArt. 249733 si occupa innanzitutto di come si è svolta in generalel’attività di direzione e coordinamento occupandosi di dare specificaimportanza ai cd vantaggi compensativiL’abuso vi è quando a fronte di un danno arrecato ad una delleconsociate non vi sia vantaggio che ha compensato tale danno. Questoxché è normale che un organismo organizzato in gruppo vi possanoessere sacrifici e compensazioni. Si va a valutare l’interessecomplessivo del gruppo e i danni vanno sanzionati solo quando non vi ècompensazione di tale pregiudizio.

Responsabile dell’abuso: La società capogruppo innanzitutto e chi hacomportato il fatto lesivo, quindi l’amministratore. Ma anche la32 Art. 2497 - Responsabilità 

- [1] Le società o gli enti che, esercitando attività di direzione ecoordinamento di società agiscono nell'interesse imprenditoriale proprio oaltrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria eimprenditoriale delle società medesime, sono direttamente responsabili neiconfronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditività edal valore della partecipazione sociale, nonché nei confronti dei creditorisociali per la lesione cagionata all'integrità del patrimonio della società.33 Responsabilità 

- [1] Le societào gli enti che, esercitando attività di direzione e coordinamento di società agiscononell'interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di correttagestione societaria e imprenditoriale delle società medesime, sono direttamenteresponsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato allaredditività ed al valore della partecipazione sociale, nonché nei confronti deicreditori sociali per la lesione cagionata all'integrità del patrimonio della società.Non vi è responsabilità quando il danno risulta mancante alla luce del risultatocomplessivo dell'attività di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminatoanche a seguito di operazioni a ciò dirette.

- [2] Risponde insolido chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo e, nei limiti del vantaggioconseguito, chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio.

- [3] Il socio edil creditore sociale possono agire contro la società o l'ente che esercita l'attivitàdi direzione e coordinamento, solo se non sono stati soddisfatti dalla societàsoggetta alla attività di direzione e coordinamento.

- [4] Nel caso difallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria disocietà soggetta ad altrui direzione e coordinamento, l'azione spettante ai creditoridi questa è esercitata dal curatore o dal commissario liquidatore o dal commissariostraordinario.

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società destinataria dell’arricchimento ingiustificato (es l’altracontrollata a cui sono state riversate le risorse della societàdanneggiata – non compensata)

Recesso: il socio della controllata può recedere anche x regolecollegate all’appartenenza al gruppo:

1- Se la capogruppo modifica la sua struttura organizzativa inmaniera rilevante

2- quando la controllata esce dal gruppo3- quando 1 società precedentemente autonoma entra in un gruppo4- se la società condannata x abuso di direzione e controllo

Disciplina del finanziamento nel gruppo: esigenza dei creditorisociali di non vedersi privati, a vantaggio del socio di controllo2497quinques → quando la capogruppo finanzia una controllata siapplica la regola che caratterizza la srl rispetto la postergazione Xcui il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società èpostergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori. Quando 1 società del gruppo è sottocapitalizzata e si giustificherebbe1 conferimento, il finanziamento fatto della capogruppo viene trattatocome se fosse un apporto di k. Quindi il capitale non può essererestituito se non dopo che siano stati rimborsati tutti gli altri

Trattamento della capogruppo come socio direttamente interessato allacapitalizzazione della società – cioè la valutazione che si fa è diquesto tipo – data la sottocapitalizzazione e presunta la crisifinanziaria dell’impresa si presume che il socio abbia non finanziatoma inteso conferire ulteriore capitale – in relazione al suofinanziamento cui viene postergata rispetto tutti gli altri crediti efinanziamenti dei soggetti che sono titolari a ragione titolari dellapretesa.

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DIREZIONE E COORDINAMENTO DI SOCIETA’Gli articoli da 2497 a 2497 septies recano una disciplina generale inmateria di gruppi di società.In realtà il legislatore non ricorre all’espressione ‘gruppo’: eglidelimita il fenomeno al quale applicare la relativa disciplinafacendo ricorso agli elementi della ‘direzione’ e del ‘coordinamento’(art. 2497, comma 1). E’ appunto mediante l’attività di direzione edi coordinamento esercitata da una società nei confronti di una o piùaltre che le società (quella che dirige e coordina; quelle dirette ecoordinate) cessano di esistere come ‘atomi’, cioè isolatamente l’unadalle altre, ed entrano a far parte di una ‘molecola’, cioè di unarealtà economica articolata ma unitariamente rilevante perché fruttodi un unitario disegno imprenditoriale. A questa realtà si suole dareil nome di ‘gruppo’.Il controlloL’attività di direzione e di coordinamento solitamente suppone unlegame di controllo tra la società che dirige e coordina e le societàdirette e coordinate. E’ quanto afferma l’art. 2497 sexies, a norma delquale «ai fini di quanto previsto dal presente capo, si presume salvoprova contraria che l’attività di direzione e coordinamento disocietà sia esercitata dalla società o ente tenuto al consolidamentodei loro bilanci o che comunque le controlla ai sensi dell’art.2359».a. A questo proposito occorre anzitutto ricordare che l’art. 2359 –

immutato nella sua formulazione rispetto al vecchio testo – reca: ai numeri 1 e 2 del comma 1, la definizione rispettivamentedel controllo interno di diritto e del controllo interno difatto: per ‘controllo interno’ intendendo quello derivante dallapartecipazione di una società in altra società; al numero 3 del comma 1, la definizione di controllomediante vincoli contrattuali; al comma 2 la definizione di controllo indiretto(configurabile soltanto in caso di controllo interno): se Acontrolla B e B controlla C, allora A controlla C;

b. Relativamente alle società e agli enti tenuti al consolidamentodei loro bilanci, si fa presente quanto segue:

il comma 1 dell’art. 25 del decreto legislativo n. 127/1991– che ha dato attuazione nel nostro ordinamento alla IV e allaVII direttiva comunitaria in materia rispettivamente di contiannuali e di conti consolidati – obbliga le società di capitaliche controllano un’impresa a redigere il bilancio consolidato; l’art. 26 del d.lgs. n. 127/1991 definisce il controlloattraverso il richiamo dell'art. 2359, comma 1, n. 1 e 2, delcodice civile; inoltre amplia i confini del controlloconsiderando controllate:

le imprese su cui un’altra ha il diritto, in virtù di uncontratto o di una clausola statutaria, di esercitareun’influenza dominante, quando la legge applicabile consentetali contratti o clausole;

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le imprese su cui un’altra, in base ad accordi con altrisoci, controlla da sola la maggioranza dei diritti di voto.

Coordinamento fra società

L’art. 2497-septies stabilisce che «le disposizioni del presente capo siapplicano altresì alla società o all’ente che, fuori dalle ipotesi dicui all’articolo 2497-sexies, esercita attività di direzione e dicoordinamento di società sulla base di un contratto con le societàmedesime o di clausole dei loro statuti».La disposizione fa riferimento al contratto o alle clausole (inseritenegli statuti delle società interessate) diretti a sancire ilriconoscimento di un’attività di direzione e coordinamento, che ègiuridicamente attribuita ad una delle società e che si impone allealtre, in vista del raggiungimento di obiettivi ulteriori rispetto aquelli che ciascuna, “atomisticamente” considerata, potrebberaggiungere. Dunque tale contratto o tali clausole:

- indicano il soggetto cui è attribuito l’esercizio dell’attivitàdi direzione e coordinamento e regolano le modalità di taleesecizio; - determinano la durata del rapporto, i criteri e le condizioni diadesione al (e di recesso dal) gruppo; - possono assegnare i ruoli nell’ambito del gruppo ed istituireorganismi collegiali di consultazione reciproca fra le società delgruppo (con il compito di elaborare i piani strategici,industriali e finanziari, e di definire le direttive per la loroattuazione).

Tali contratti o tali clausole sono necessari per la nascita di un gruppo “paritetico”la responsabilità per danno

Una delle questioni più rilevanti poste dal fenomeno del gruppoconsiste nel potenziale conflitto tra l’interesse della singolasocietà facente parte del gruppo ed interesse del gruppounitariamente considerato. Ci si riferisce all’ipotesi che la società‘capogruppo’ eserciti l’attività di direzione e coordinamento, per iltramite degli amministratori delle società dirette e coordinate,trascurando i principi di corretta gestione dell’una società avantaggio di altre società, in una prospettiva in cui l’interesseperseguito non è definito in modo ‘atomistico’ (ossia in relazionealla singola società), bensì in modo ‘molecolare’ (cioè con riguardoal gruppo nel suo insieme). Può dunque capitare che il ‘costo’sopportato da una società si traduca nel ‘beneficio’ di un’altrasocietà e, dunque, che il ‘saldo’ per i gruppo sia positivo; chi cirimette, però, sono gli azionisti di minoranza ed i creditori dellasocietà che sopporta quel ‘costo’. Alla luce delle suesposte considerazioni si comprende la disciplinaposta dall’art. 2497, a norma del quale «le società e gli enti che,esercitando attività di direzione e coordinamento di società,agiscono nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui in

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violazione dei principi di corretta gestione societaria eimprenditoriale delle società medesime [ossia delle società dirette ecoordinate], sono direttamente responsabili nei confronti dei soci diqueste per il pregiudizio arrecato alla redditività ed al valoredella partecipazione sociale, nonché nei confronti dei creditorisociali per la lesione cagionata all’integrità del patrimonio dellasocietà» (comma 1). Nella prospettiva del legislatore «il limiteall’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento, limite chene riconosce la legittimità di base e tiene presente e non penalizzai legittimi interessi di chi la esercita, è apparso dovesse esserecostituito dal rispetto dei valori essenziali del bene‘partecipazione sociale’: bene che la legge individua nellapartecipazione all’esercizio in comune di un’attività economica alfine di dividerne gli utili (art. 2247 cod. civ.). Questi valori daproteggere e tutelare possono dunque individuarsi nei principi dicontinuità dell’impresa sociale, redditività, valorizzazione dellapartecipazione sociale» (così la Relazione al decreto di riforma, §13).La prevista responsabilità risarcitoria:a. fa capo alla società che dirige e coordina;b. scaturisce dal fatto che questa società ha svolto l’attività di

direzione e coordinamento violando i principi di corretta gestionesocietaria ed imprenditoriale della società diretta e coordinata;

c. va anzitutto a beneficio dei soci (di minoranza) della societàdiretta e coordinata, per il danno da essi risentito a causa delpregiudizio subìto dalla loro società: pregiudizio che opera sulpiano della redditività e del valore delle partecipazioni socialidei soci. La loro ‘aspettativa’ alla remunerazione (incasso didividendi) e all’incremento del valore della partecipazione socialesubisce una lesione, e tale lesione deve essere ‘sanata’ da chil’ha provocata: appunto, dalla società che ha diretto e coordinato;

d. va a beneficio anche dei creditori della società diretta ecoordinata, per il danno da essi risentito a causa della lesionecagionata all’integrità del patrimonio della società lorodebitrice. L’ipotesi considerata è che il patrimonio sociale siainsufficiente al soddisfacimento dei loro crediti, e che taleinsufficienza sia derivata dall’attività di direzione ecoordinamento. Si noti che “nel caso di fallimento, liquidazionecoatta amministrativa e amministrazione straordinaria di societàsoggetta ad altrui direzione e coordinamento, l'azione spettante aicreditori di questa è esercitata dal curatore o dal commissarioliquidatore o dal commissario straordinario” (art. 2497, ultimocomma).

Si noti che «il socio ed il creditore sociale possono agirecontro la società o l’ente che esercita l’attività di direzione ecoordinamento, solo se non sono stati soddisfatti dalla societàsoggetta alla attività di direzione e coordinamento» (comma 3). La responsabilità è esclusa in caso di ‘vantaggi compensativi’,ossia “quando il danno risulta mancante alla luce del risultato

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complessivo dell’attività di direzione e coordinamento ovverointegralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette”(comma 1). Il comma 2, infine, afferma – in modo peraltro ‘sibillino’ – checon la società che dirige e coordina «risponde in solido che abbiacomunque preso parte al fatto lesivo e, nei limiti del vantaggioconseguito, chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio». Ilriferimento a «chi abbia preso parte al fatto lesivo» potrebbe forseevocare la responsabilità degli amministratori della società chedirige e coordina verso i soci ed i creditori della società diretta ecoordinata, ferma restando la responsabilità degli amministratoridella medesima società diretta e coordinata. Occorre infattisottolineare che la responsabilità della società che dirige ecoordina nei confronti dei soci e dei creditori della società direttae coordinata si aggiunge alla responsabilità degli amministratori diquest’ultima società nei confronti dei creditori sociali (art. 2394)e dei soci (che possono esercitare l’azione sociale diresponsabilità: art. 2393-bis e art. 2476, comma 3; per la s.r.l. v.altresì art. 2476, comma 7).

La pubblicità

L’art. 2497 bis reca la disciplina della trasparenza della situazionedi soggezione all’altrui attività di direzione e coordinamento. Taletrasparenza si realizza:a. mediante l’indicazione di tale soggezione negli atti e nella

corrispondenza (comma 1);b. mediante iscrizione nell’apposita sezione del registro delle

imprese (commi 1 e 2);c. mediante informazioni da inserire in apposita sezione della nota

integrativa al bilancio d’esercizio (comma 4) e nella relazionesulla gestione (comma 5).

La motivazione delle decisioni

L’art. 2497 ter fa obbligo alle società soggette ad attività didirezione e coordinamento di motivare analiticamente le decisioniassunte quando influenzate dalla direzione e dal coordinamento.L’obbligo di analitica motivazione è giustificato dalla constatazioneche «solo la conoscenza delle ragioni economiche ed imprenditorialidi un’operazione può consentire un giudizio sulla correttezza diquesta, può cioè consentire di valutare se la apparentediseconomicità di un atto, isolatamente considerato, trovagiustificazione nel quadro generale dei costi e benefici derivantidall’integrazione di un gruppo, oppure no» (così la Relazione aldecreto di riforma, § 13).I finanziamenti

A norma dell’art. 2497 quinquies, ai finanziamenti effettuati dalla società che esercita attività di direzione e coordinamento a favore

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della società diretta e coordinata si applica l’art. 2467. Tale articolo dispone che il rimborso al finanziatore è postergato alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell’anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito.

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LE VICENDE DELL’ORGANIZZAZIONE DELLE SOCIETÀ DI CAPITALICOSTITUZIONELa costituzione delle società di capitali ≠ dalle società di persone(dove il processo formativo si compie istantaneamente con la stipuladel contratto sociale – l’iscrizione nel registro delle imprese è solorequisito regolarità società commerciale) è il risultato di unprocedimento

↓ 1 sequenza di atti in diversa misura strumentali alla produzionedell’effetto costitutivo finale. Uniforme x tutte le società di kpassa attraverso 2 fasi:

1. la stipula dell’atto costitutivo nella forma dell’atto pubblico2. iscrizione del documento così formato nel registro delle imprese

Elemento imprescindibile x l’effetto costitutivo è l’iscrizione alregistro delle imprese.Oltre la forma contrattuale la SPA e la SRL possono costituirsi anchex atto unilaterale (2328 e 2463).Le regole che governano l’attività sociale possono essere contenutenel solo atto costitutivo oppure come di solito avviene in undocumento materialmente distinto che è lo statuto.In generale, mentre l’atto costitutivo contiene, oltre allamanifestazione di volontà di costituire la società, i soli datiessenziali della struttura organizzativa.Lo statuto contiene le norme relative al funzionamento della società2328.Nella SRL tali norme sono già nell’atto costitutivo.Nel caso di ≠ atto costitutivo e statuto prevalgono le norme diquest’ultimo. Le modalità di stipulazione dell’atto costitutivo possono ∆ col mutaredel tipo di società prescelto dai soci x l’esercizio dell’attività.

2 sono le modalità:1. lacostituzionesimultanea

E’ la regola x tutte le società di capitali.L’atto costitutivo è stipulato e il capitaleintegralmente sottoscritto direttamente da coloroche assumono l’iniziativa, i soci fondatori.

2. lacostituzioneper pubblicasottoscrizione

Prevista solo x le società azionarie nell’intentodi favorire iniziative economiche che necessitanogià nella fase iniziale di ingenti mezzi daattingere sul mkto. Ex.2333 e ss,le fasi essenziali sono:

a. predisposizione, da parte di promotori, di un programmaindicante: oggetto, capitale della società e leprincipali disposizioni dell’atto costitutivo. Taleprogramma deve essere depositato presso un notaio, primadi essere reso pubblico.

b. I promotori sulla base di 1 programma procedono allaraccolta delle sottoscrizioni delle azioni presso ilpubblico e curano che i sottoscrittori, entro un termine(non sup1 mese) effettuino il versamento (art. 2334 c1)

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x il 25% dei conferimenti in denaroc. I promotori convocano l’assemblea dei sottoscrittori che

delibera sul contenuto dell’atto costitutivo, sullanomina di amministratori e collegio sindacale e, quandoprevisto, del soggetto cui è affidato il controllocontabile.L’assemblea è validamente costituita con il 50% deisottoscrittori ognuno dei quali ha 1 voto a prescinderedal n° delle azioni possedute.Le deliberazioni sono adottate a maggioranza ma quellerelative alla modificazione del programma richiedono ilconsenso unanime.

d. Esaurita l’assemblea chi vi ha preso parte, anche inrappresentanza d’assenti, stipula l’atto costitutivo.

Ha scarsa applicazione x la sua complessità.

I dati che formano il contenuto dell’atto costitutivo sono elencati ex2328 x la SPA e la SAPA e ex 2463 x la SRL – sono appunti quellirelativi alla struttura della società: nome, denominazione, sede, n.azioni assegnate a ciascun socio nelle società azionarie (sono ammesseazioni senza indicazione del valore nominale) ovvero le quota dipartecipazione nella SRL. Nella SAPA la denominazione sociale devecontenere altresì l’indicazione del nome di almeno 1 dei sociaccomandatari.La denominazione della società. L’attività checostituisce l’oggetto sociale (= tipo di attività economica che saràsvolta dalla società). L’ammontare del capitale sottoscritto e diquello versato non inferiore al k minimo individuato x legge(120.000,00 x SPA e SAPA e 10.000,00 x SRL). Il valore attribuito ai crediti e ai beni conferiti in natura nonchénella SRL i conferimenti di ciascun socio.Il n. degli amministratori con il nomi di coloro che hanno larappresentanza della società , dei componenti del collegio sindacalenonché la nomina dei primi amministratori e sindaci. Nella SRL lalegge (in ragione della ≠ disciplina dell’amministrazione e delcontrollo) si limita a chiedere l’indicazione dei soggetti a cui èaffidata l’amministrazione e degli eventuali cui è affidato ilcontrollo contabile.Questo almeno x il sistema tradizionale.Con riguardo agli altri sistemi è previsto che:

L’atto costitutivo di SPA in cui si opti x il sistema dualisticodeve contenere il n. dei componenti e la nomina dei primi membridel consiglio di gestione e del consiglio di sorveglianza.

L’atto costitutivo di SPA in cui si opti x il sistema monisticodeve contenere n dei componenti e la nomina del solo consigliodi amministrazione

Tanto nelle società azionarie non quotate quanto nelle SRL a TI atutti i soci è attribuito il diritto di recedere ad nutum dallasocietà con preavviso di almeno 6 mesi o se prolungato dallo statuto 1anno.

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Le regole contenute nell’atto costitutivo - oltre i date relativi allastruttura di cui sopra, può contenere anche regole concernenti ilfunzionamento della società.In mancanza soccorre la disciplina legale del tipo (nella SPA es inassenza di diversa regola statutarie, la distribuzione degli utili, ilsistema di amministrazione e i poteri degli amministratori sonoregolati ex 2433 e 2380).Le regole contenute nell’atto costitutivo assumono pertanto rilievoove siano dirette a derogare o integrare la disciplina legale,adattandola alle esigenze concrete dei soci e alle caratteristichedell’iniziativa economica intrapresa – tale autonomia statutaria sipresenta con una differente ampiezza nei diversi tipi di società dicapitali: molto estesa nella SRL e tende a ↓ nelle società azionarie eancor + nelle SPA aperte ex 2325bis.

Nell’atto costitutivo o statuto della SRL o delle società apertechiuse (oltre che società di persone) è possibile devolvere adarbitri, soggetti terzi estranei, in deroga all’autorità giudiziaria,la decisione di controversie fra soci, soci e società.

Le condizioni per la costituzione sono individuate in via generale pertutte le società di K dall’art 2329:

1. integrale sottoscrizione del K sociale (≠ da integraleversamento)

2. rispetto delle previsioni relative all’esecuzione deiconferimenti e alla stima dei conferimenti in natura e crediti –sin dal momento della sottoscrizione dell’atto costitutivo deveessere versato il 25% del conferimento in denaro – presentatauna relazione di stima con la descrizione dei bene o dei crediticonferiti allegata all’atto costitutivo (esperto designato daltribunale x SPA e SAPA – il controllo notarile è di legalitàvolto alla verifica della completezza documentale dell’attocostitutivo, non di merito; professionista qualificato comenella SRL).

Qualora la società SPA o SRL costituita per atto unilaterale –cdunipersonalità originaria – l’unico socio fondatore è tenuto a versarepresso 1 banca l’intero ammontare dei conferimenti in denarocontestualmente alla sottoscrizione dell’atto costitutivo.Nella SRL – si consente in alternativa la stipula di una polizzafideiussoria assicurativa o bancaria in sostituzione del contante.L’iscrizione nel registro delle imprese – deve avvenire entro 90ggdall’atto costitutivo.Sina dalla stipula dell’atto costitutivo si crea un vincolo diindisponibilità sulla parte dei conferimenti in denaro già versata daisoci.Il notaio rogante l’atto costitutivo è tenuto a provvedere entro 20ggal deposito presso il registro delle imprese. Qualora egli nonprovvedesse ciascun socio ha facoltà di provvedervi a spese dellasocietà.

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L’ufficio del registro delle imprese verifica le regolarità formaledella documentazione e il contestuale deposito dell’atto costitutivocon l’iscrizione al registro da parte della società.L’iscrizione al registro:

ha efficacia costitutiva = per effetto del iscrizione la societàacquista personalità giuridica. Sarà quindi consentital’integrale applicazione della disciplina del tipo di societàindicato nell’atto costitutivo.

Ha effetto dichiarativo positivo tipico della pubblicitàcommerciale. Non è immediata come l’efficacia costitutiva ma siproduce dopo 15 gg dalla data di iscrizione.

Il controllo della stima dei conferimenti. Gli acquisti pericolosi – nella SPA l’organo amministrativo è tenuto a controllare entro 180ggdall’iscrizione della società le valutazioni contenute nella relazionedi stima dei conferimenti di beni in natura e crediti. Se riscontrache il valore di tali beni è inferiore di oltre 1/5 rispetto alvalore delle azioni liberate tramite conferimento, la società deveridurre proporzionalmente il k sociale mediante annullamento delleazioni che risultano scoperte. – il socio può colmare in denaro ladifferenza o recedere dalla società con diritto, ove ancora possibile,alla restituzione del bene conferito in natura. 2343.Ciò non è previsto x la SRL anche se un controllo dovrebbe ritenersiimplicito in virtù del cd. Dovere di diligenza.Disincentivare comportamenti fraudolenti, volti ad eludere nella fasecostitutiva l’obbligo di stima dei conferimenti in natura e creditista a fondamento della disciplina dei cd. Acquisti pericolosi (2343 –2465).In tutte le società di k, la legge considera pericolosi gli acquistida parte della società di beni o di crediti:

Effettuati nei 2 anni dall’iscrizione della società al registrodelle imprese (tranne che in presenza di aumento di k sociale)

Per non meno di 1/10 del k sociale In cui controparti della società siano promotori, fondatori,

soci o componenti l’organo amministrativo Non conclusi a condizioni normali nell’ambito delle operazioni

correnti della società ne sul mkt regolamentato o sotto ilcontrollo dell’autorità giudiziaria o amministrativa.

Tali acquisti pericolosi sono assoggettati ad una disciplina analoga aquella prevista x i conferimenti in natura. L’alienante devepresentare una relazione giurata di stima che deve conteneredescrizione beni e metodo valutazione adottato e deve chiudersi conattestazione che il valore dei beni o crediti acquistati non èinferiore al corrispettivo.L’acquisto va autorizzato:

1. dall’assemblea ordinaria nelle società azionarie2. ex 2465 dai soci salvo ≠ disposizione nell’atto costitutivo

nella SRL

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la violazione di tale disciplina determina la responsabilità solidaledell’alienante e dei componenti l’organo amministrativo x i dannicausati dalla società ai soci e ai terzi.

L’attività svolta in nome della società prima dell’iscrizione nelregistro delle imprese è regolata dal codice (2331) soprattutto xindividuare se e entro quali limiti la società una volta costituita,risponda delle obbligazioni contratte in pendenza di iscrizione entroi 90gg richiesti.

L’esercizio di attività d’impresa in nome della società primadell’atto costitutivo, o quando questo ha perso efficacia, si collocaal di fuori del 2331: i conferimenti non sono ancora o non sono +vincolati all’esito del procedimento di costituzione di una società dik – si può configurare società di fatto fra coloro che hanno presoparte all’attività (snc irregolare o ss a seconda della naturacommerciale o meno della società).

Ex 2331 si ritiene che gli atti compiuti siano validi ed efficaci e sidivide fra:

imputazione di effetti attivi “diritti” – che si imputanoautomaticamente alla società una volta costituita senzanecessità di specifica approvazione da parte dei competentiorgani sociali

effetti passivi “obbligazioni” – sono solidalmente eillimitatamente responsabili coloro che hanno compiuto l’atto(coloro che hanno agito) a prescindere se componenti l’organoamministrativo o meno; i singoli soci che pur non compiendol’atto, l’hanno nell'atto costitutivo o con atto separatodeciso, autorizzato o consentito il compimento dell'operazione.Gli effetti passivi compiuti prima dell’iscrizione non ricadonoautomaticamente in capo alla società costituita. La società nepuò assumere la responsabilità solo se successivamenteall’iscrizione abbia approvato l’operazione.

Particolarità: - Nella società di k costituita x attounilaterale → delle obbligazioni derivanti da operazionianteriori all’iscrizione risponde necessariamente in solido concoloro che hanno agito anche il socio unico. Cd responsabilitàda posizione che sussiste anche qualora il fondatore non hacondiviso l’operazione.

Per le società azionarie vige divieto di emissione di azioniprima dell’iscrizione.

Nullità della società → la disciplina ≠ da quella comune dei contrattiLe cause di nullità, avvenuta l'iscrizione nel registro delle imprese,sono fissate in modo restrittivo ex 2332:

1. mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma diatto pubblico

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2. illiceità dell’oggetto sociale3. mancanza nell'atto costitutivo di ogni indicazione

riguardante la denominazione della società, o iconferimenti, o l'ammontare del capitale sociale ol'oggetto sociale.

≠ l’atto costitutivo ex ante può essere dichiarato nullo x qualsiasiviolazione norme imperative≠ possono essere dichiarate nulle le singole clausole anche dopol’iscrizione≠ che x i contratti – tutte le cause di nullità della societàiscritta, possono essere eliminate prima che intervenga la sentenzadichiarativa della nullità. Purché di tale eliminazione sia statadata pubblicità con iscrizione nel registro delle imprese.

- [2] La dichiarazione di nullità non pregiudica l'efficacia degliatti compiuti in nome della società dopo l'iscrizione nel registrodelle imprese. - [3] I soci non sono liberati dall'obbligo di conferimento fino aquando non sono soddisfatti i creditori sociali.- [4] La sentenza che dichiara la nullità nomina i liquidatori.

gli acquisti pericolosiE’ possibile conferire beni diversi dal denaro: i beni in natura e icrediti. gli art 2343 bis e 2465 si occupano della disciplina dei cosiddettiacquisti pericolosi.

Infatti, la normativa in questione si occupa di evitare ilverificarsi di comportamenti fraudolenti atti a eludere l'obbligo distima dei conferimenti dei beni in questione. Si vuole evitare, inpratica, che i soci offrano come conferimento beni il cui valore siainferiore a quello delle azioni liberate a causa del conferimentostesso. La legge considera pericolosi gli acquisti di beni in naturao crediti effettuati nei due anni dall'iscrizione della società nelregistro delle imprese, come anche quelli per un corrispettivo pari osuperiore al decimo del capitale sociale; ancora pericolosi sono gliacquisti in cui controparti della società siano promotori, fondatori,soci o amministratori nonché quegli acquisti non conclusi acondizioni normali nell'ambito delle operazioni correnti dellasocietà, né su di un mercato regolamentato o sotto il controllodell'autorità giudiziaria o amministrativa. l'alienante dei beni inquestione deve presentare una relazione giurata di stima redatta daun esperto nominato dal tribunale e, nelle s.r.l., da parte di un

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esperto qualificato ex art2465. Nella relazione devono esserepresenti la descrizione dei beni o dei crediti, i criteri divalutazione adottati, l'indicazione del valore di ciascun bene ocredito e, soprattutto, la relazione deve attestare che il valore deibeni o dei crediti non sia inferiore al corrispettivo. Nelle s.p.a.l'acquisto deve essere autorizzato dall'assemblea ordinaria. Nelle s.r.l. l'acquisto deve essere autorizzato con decisione deisoci, salvo diversa indicazione contenuta nello statuto. l'alienantee l'organo amministrativo sono responsabili in solido per i dannicausati alla società o a terzi a causa della violazione delladisciplina sugli acquisti pericolosi.

MODIFICAZIONI STATUTARIE E RECESSO Atto costitutivo e statuto sono destinati a regolare i rapporti trasoci e dettare le regole organizzative delle società.Nelle società di k non ogni mutamento della versione originaria delcontratto da luogo a ∆ xché a ≠ delle società di persone, non siconsidera il mutamento dei soci e anche dei soggetti incaricatidell’amministrazione e controllo.Nelle SPA si distingue fra atto costitutivo e statuto il quale purpotendo essere contenuto in un separato documento, costituisce parteintegrante del primo, Le ∆ dello statuto:

nella SPA sono attribuite all’assemblea straordinaria –eccezione la delega agli amministratori circa l’↑ o la ↓obbligatoria di K (ma solo x azione senza valore nominale)

Le ∆ dell’atto costitutivo nella SRL spettano unicamenteall’Assemblea con verbale redatto dal notaio (2480). Votofavorevole della maggioranza dei soci che rappresenti almeno lametà del k sociale - fatto salva la possibilità di delega agliamministratori la decisione circa l’↑ o la ↓ obbligatoria di Ksociale.

Dopo l’adozione della deliberazione di ∆ dello statuto, essa va iscritta al registro delle imprese. Ex 2436 la deliberazione comincia a produrre effetti dal momento dell’iscrizione delle imprese.

L’aumento de k socialepuò essere34:

gratuito o nominale

↑ del k e patrimonio x effetto che vengono imputate ek le riserve o gli altri fondi

34 Art. 2438 (1)  Aumento di capitale - [1] Un aumento di capitale non può essere eseguito fino a che le azioni

precedentemente emesse non siano interamente liberate.- [2] In caso di violazione del precedente comma, gli amministratori sono

solidalmente responsabili per i danni arrecati ai soci ed ai terzi. Restano in ognicaso salvi gli obblighi assunti con la sottoscrizione delle azioni emesse inviolazione del precedente comma.

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iscritti in bilancio in quantodisponibili – il valore proporzionale della partecipazione del socio rispetto al k sociale non muta.

a pagamento ↑ solo il k nominale – la finalità perseguita è quella di procurare alla società nuovi mezzi finanziari.

Ex 2438 la società non può eseguire ↑ di k se le azione precedentemente emesse non sono integralmente liberate.

Il diritto d’opzione – al fine di evitare il cd annacquamento dellapartecipazione sociale = che a seguito dell’↑ de k risulti alterato ilrapporto tra partecipazioni dei soci e ammontare complessivo del Ksociale e che, di conseguenza sia i diritti amministrativi che quellipatrimoniale vengano intaccati, sia nella SRL (chiamato anche dirittodi sottoscrizione) che nella SPA vengono attribuiti ai soci diritti diopzione sulle azioni o quote di uova emissione (nonché delleobbligazioni convertibili in azioni) in misura proporzionale alleazioni o quote già possedute. – il diritto va esercitato entro 30 gg.

Regole x ildiritto diopzione:

SPA non quotata I soci hanno diritto di prelazionea condizione che abbianomanifestato l’intento disottoscrivere anche le azioni nonoptate

SPA quotata La prelazione non è riconosciuta aisoci i quali se vogliono rafforzarela propria partecipazione possonoacquistare i diritti sul mkto

SRL La prelazione ricorre solo seprevista dalla decisione di aumentodel K sociale. La modalità èrimessa ai soci così comel’esclusione o limitazione deldiritto di opzione nell’attocostitutivo.

Warrants – sono strumenti finanziari aventi natura di titoli dicredito, che danno diritto a sottoscrivere, entro una determinata datadi scadenza, una certa quantità di azioni o obbligazioni in cambio del

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versamento di un importo prestabilito oppure ancora da stabilire.Devono essere offerti in opzione ai soci.

La riduzione « reale » del capitale:1. La riduzione per perdite – il valore del patrimonio netto

risulta inferiore a quello del k sociale – la disciplina èobbligatoria per perdite ≥ 1/3

2. Riduzione sotto il limite legale e azzeramento del capitale -perdite ≥ 1/3 ma tale da portare il k al di sotto del valore delminimo legale. La società non può attendere i risultatidell’esercizio successivo ma deve subito deliberare unariduzione di k, l’aumento alla soglia minima ovvero latrasformazione.

Il diritto di recesso – é stato fortemente rinnovato dalla riforma,per permettere al socio una maggiore tutela in caso di mutamentisignificativi della società. 2003 in modo da assicurare tutela +efficace ai soci di minoranza.E’ agevolato soprattutto nelle società chiuse, nelle quali, in assenzadi un mkto di partecipazioni, è difficile conseguire l’intento diuscire dalla società vendendo la propria partecipazione. Problema che non sussiste nelle società aperte.Potremmo distinguere 3 cause di recesso;

1. inderogabili2. derogabili da previsione legislativa3. cause statutarie (ammesse solo x società chiuse)

1. Cause inderogabili di recesso sono elencate all’art 2437 I° comma: Hanno diritto di recedere, per tutte o parte delle loro azioni, i sociche non hanno concorso alle deliberazioni riguardanti:

A. la modifica della clausola dell'oggetto sociale, quandoconsente un cambiamento significativo dell'attività della società;B. la trasformazione della società;C. il trasferimento della sede sociale all'estero;D. la revoca dello stato di liquidazione;E. l'eliminazione di una o più cause di recesso previste dalsuccessivo comma ovvero dallo statuto;F. la modifica dei criteri di determinazione del valoredell'azione in caso di recesso;G. le modificazioni dello statuto concernenti i diritti divoto o di partecipazione.

Sono quindi cause inderogabili di recesso quelle cause che riguardanomodificazioni avvenute in corsa che hanno serie ripercussioni nelladeterminazione della vita della società, oppure sull'attività delsocio nell'amministrazione o che eliminino libertà del socio o che nemodifichino l'apporto economico. Sono cause derogabili (cioè

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eliminabili convenzionalmente) la proroga del termine di durata dellasocietà e l'introduzione o la rimozione di vincoli alla circolazionedelle azioni.

2. Salvo che lo statuto disponga diversamente, hanno diritto direcedere i soci che non hanno concorso all'approvazione delledeliberazioni riguardanti:

a) la proroga del termine di durata della societàb) l'introduzione o la rimozione di vincoli alla circolazionedei titoli azionari (es introduzione o soppressione del dirittodi prelazione)

3. Lo statuto delle società che non fanno ricorso al mercato delcapitale di rischio può prevedere ulteriori cause di recesso

Inoltre quasi x evitare che i soci restino prigionieri diu na societàa tempo indeterminatoL’art 2437 III comma dispone: Se la società è costituita a tempoindeterminato e le azioni non sono quotate in un mercato regolamentatoil socio può recedere con il preavviso di almeno centottanta giorni;lo statuto può prevedere un termine maggiore, non superiore ad un anno

Nella s.r.l. vi é molto più spazio per l'autonomia anche se esistonocause inderogabili legate alle previsioni di intrasferibilità dellapartecipazione, alla subordinazione del trasferimento al gradimento diorgani sociali, soci o terzi o alle condizioni o limitazioni cheimpediscono il trasferimento mortis causa. Queste situazioni sono viste dal legislatore come limitazioni al socioriguardo alla vendita della sua partecipazione in caso in cui questisubisca decisioni da lui non condivise. per questo motivol'ordinamento ha giustamente previsto in questi casi la libertà delsocio di disinvestire la propria partecipazione.

Il recesso nella s.p.a. é disciplinato dalla legge. Tenendo conto delmotivo per cui il socio recede, l'ordinamento prevede che questi debbaesercitare il recesso entro 15 giorni dall'iscrizione delladeliberazione (la deliberazione che ha fatto maturare nel socio lavolontà e il diritto di recedere) nel registro delle imprese, oppureentro 30 giorni dall'avvenuta conoscenza della circostanza che hafatto sorgere il diritto. Questa disciplina é applicabile anche nelles.r.l. ma limitatamente a quei casi residuali in cui non éespressamente prevista la procedura di recesso nello statuto. perquanto riguarda le società cooperative, il socio può recedere solointeramente: poiché la società cooperativa ha come scopo unaprestazione mutualistica, non ha senso recedere ad una sola parte diessa. il socio recede dopo l'accoglimento della sua richiesta da partedegli amministratori, i quali devono esaminarla entro 60 giorni. Loscioglimento ha luogo dalla comunicazione dell'accoglimento. Gli

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obblighi terminano entro la chiusura dell'esercizio in corso se ilrecesso é comunicato nei tre mesi precedenti la fine dell'eserciziostesso, altrimenti con la chiusura dell'esercizio successivo. Varianoda questo schema le società cooperative di lavoro, nelle quali con ilrecesso termina anche il rapporto di lavoro.

I soci che recedono dalla società hanno diritto di ottenere ilrimborso della propria partecipazione in proporzione del patrimoniosociale. Esso a tal fine è determinato tenendo conto del suo valore dimercato al momento della dichiarazione di recesso; in caso didisaccordo la determinazione è compiuta tramite relazione giurata diun esperto nominato dal tribunale.

Nel caso in cui nella s.p.a. siano state deliberate dellemodificazioni significative (elencate nell'art. 2437), é legittimo ilrecesso di tutti i soci dissenzienti, assenti o astenuti. il recessonon deve riguardare necessariamente tutta la propria partecipazione,ma può anche riguardare solo una parte di essa.

Il recesso nei gruppi di società – 3 ipotesi di recesso → garantire alsocio un’ampia possibilità di recesso allorché la situazioneoriginaria che lo aveva indotto ad entrare in società mutasensibilmente o quando, facendo parte la società del gruppo,lecondizioni dell’investimento siano modificate in conseguenza delledecisioni della controllante o del comportamento dei suoiamministratori.NB. Non ha più rilievo il fatto che il socio abbia o meno concorsoall’adozione della deliberazione.Cause:

2. quando la controllante delibera una trasformazione che implica mutamento di scoposociale = decidendo ex 2500 septies la trasformazione inconsorzi, società consortili, società cooperative,comunioni di azienda, associazioni non riconosciute efondazioni. una modifica dell’oggetto sociale consentendol’esercizio di attività che alterino in modo sensibile lecondizioni economiche e patrimoniali della societàsoggetta ad attività di direzione e coordinamento.

3. nel caso in cui il socio abbia ottenuto una sentenza esecutivaal risarcimento del danno ai sensi del 249735. Il recesso non puòessere parziale.

35 Art. 2497 - Responsabilità - [1] Le società o gli enti che, esercitando attività di direzione e

coordinamento di società agiscono nell'interesse imprenditoriale proprio o altrui inviolazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale dellesocietà medesime, sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste peril pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione sociale,nonché nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all'integrità delpatrimonio della società.

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4. in ipotesi di entrata o uscita della società dal gruppo il recesso da società soggetta al controllo con azioniquotate in mkt regolamentati e vista con sfavore anche xchéè + agevole la trasferibilità delle azioni come validaalternativa Se deriva alterazione delle condizioni di rischiodell’investimento, sempre che non venga promossa un’OPA, inpresenza del quale è già consentito al socio di dismetterela partecipazione, cosicché non vi è ragione di attribuirglianche il diritto di recesso.

L’esercizio del diritto di recesso:– se dovuto a ∆ dello statuto il socio ha 15 gg dall’iscrizione nel

registro delle imprese– se x diverso fatto. 30 gg a decorrere dal momento in cui il socio

è venuto a conoscenza della circostanza che ha fatto sorgere ildiritto

La liquidazione delle azioni nella s.p.a. - la disciplina detta normedettagliate ex 2437ter e 2437quater al fine di evitare chel’ampliamento delle cause di recesso e la determinazione del valoredel rimborso compromettano l’integrità del k sociale e la tutela deicreditori sociali. Le azioni devono innanzitutto essere offerte in opzione agli altrisoci (e ai possessori di obbligazioni convertibili) in proporzione aln. delle azioni possedute. Per la pate non acquistata dai soci possonoessere collocate sul mkt. In caso di mancato collocamento presso socio terzi, vengono rimborsate mediante acquisto della società entro 180gg dalla comunicazione di recesso.Se vi sono utili o riserve disponibili la società acquista le azionidel socio (in deroga ai limiti dettati dalla legge per l’acquistodelle azioni proprie)Se non vi sono, gli amministratori devono convocare ‘assembleastraordinaria che può deliberare la ↓ del k sociale o lo scioglimentodella società. (I creditori possono opporsi alla ↓ del k e se accoltal’opposizione la società si scioglie).

La liquidazione della quota nella s.r.l. – ex art 2473 commi III eIV36- a ≠ SPA, è escluso che la società possa acquisire la

36 [3] I soci che recedono dalla società hanno diritto di ottenere il rimborsodella propria partecipazione in proporzione del patrimonio sociale. Esso a tal fine èdeterminato tenendo conto del suo valore di mercato al momento della dichiarazione direcesso; in caso di disaccordo la determinazione è compiuta tramite relazione giuratadi un esperto nominato dal tribunale, che provvede anche sulle spese, su istanza dellaparte più diligente; si applica in tal caso il primo comma dell'articolo 1349.

- [4] Il rimborso delle partecipazioni per cui è stato esercitato il diritto direcesso deve essere eseguito entro centottanta giorni dalla comunicazione del medesimofatta alla società. Esso può avvenire anche mediante acquisto da parte degli altrisoci proporzionalmente alle loro partecipazioni oppure da parte di un terzoconcordemente individuato da soci medesimi. Qualora ciò non avvenga, il rimborso è

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partecipazione del socio recedente posto che l’art 2474 vieta orazionisulle proprie partecipazioni.Potranno acquistarla in proporzione alle rispettive quote: gli altrisoci, dei terzi se vi è il consenso di tutti i soci.In mancanza il rimborso avverrà mediante le riserve disponibili (evisto la società non può acquisire proprie partecipazioni) la quotadel socio finirà x accrescere quella egli altri in proporzione alproprio k. In mancanza di riserve disponibili, vi è la ↓ del k oqualora non possibile, lo scioglimento della società.

TRASFORMAZIONE, FUSIONE E SCISSIONE

Sezione I - Della trasformazione Art. 2498 Continuità dei rapporti giuridici   Art. 2499 Limiti alla trasformazione   Art. 2500 Contenuto, pubblicità ed efficacia dell'atto di

trasformazioneArt. 2500 bis Invalidità della trasformazione   Art. 2500 ter Trasformazione di società di persone   Art. 2500 quater

Assegnazione di azioni o quote  

Art. 2500 quinquies

Responsabilità dei soci  

Art. 2500 sexies

Trasformazione di società di capitali  

Art. 2500 septies

Trasformazione eterogenea da società di capitali  

Art. 2500 octies Trasformazione eterogenea in società di capitali   Art. 2500 novies

Opposizione dei creditori  

Sezione II - Della fusione delle società Art. 2501 Forme di fusione Art. 2501 bis Fusione a seguito di acquisizione con indebitamentoArt. 2501 ter Progetto di fusioneArt. 2501 quater Situazione patrimonialeArt. 2501 quinquies

Relazione dell'organo amministrativo  

Art. 2501 sexies Relazione degli espertiArt. 2501 septies Deposito di attiArt. 2502 Decisione in ordine alla fusioneArt. 2502 bis Deposito e iscrizione della decisione di fusione

effettuato utilizzando riserve disponibili o in, mancanza, corrispondentementeriducendo il capitale sociale; in quest'ultimo caso si applica l'articolo 2482 e,qualora sulla base di esso non risulti possibile il rimborso della partecipazione delsocio receduto, la società viene posta in liquidazione. (3) 

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Art. 2503 Opposizione dei creditoriArt. 2503 bis ObbligazioniArt. 2504 Atto di fusion e Art. 2504 bis Effetti della fusioneArt. 2504 ter Divieto di assegnazione di azioni o quoteArt. 2504 quater Invalidità della fusioneArt. 2505 Incorporazione di società interamente posseduteArt. 2505 bis Incorporazione di società possedute al novanta per centoArt. 2505 ter Effetti della pubblicazione degli atti del procedimento di

fusione nel registro delle impreseArt. 2505 quater Fusioni cui non partecipano società con capitale

rappresentato da azioniSezione III - Della scissione delle società

Art. 2506 Forme di scissioneArt. 2506 bis Progetto di scissioneArt. 2506 ter Norme applicabiliArt. 2506 quater Effetti della scissione

La trasformazione: ∆ dell’atto costitutivo mediante la quale sirealizza il mutamento del tipo di società – e con esso della strutturaorganizzativa x esigenze dell’impresa o dei soci – senza x ciòdeterminare l’estinzione o la costituzione di un nuovo soggettocollettivo – artt 2498-2500bis.– L’atto deve essere redatto x atto pubblico e contenere le

indicazioni previste dalla legge x la costituzione del tiposocietario adottato e alle relative prescrizioni pubblicitarienonché quelle richieste, anche pubblicitarie x la cessazionedell’ente che adotta la trasformazione.

– La T ha effetto dall’ultimo degli adempimenti pubblicitaririchiesti es 2500

– Continuità dei rapporti giuridici - Con la T l'ente trasformatoconserva i diritti e gli obblighi e prosegue in tutti i rapportianche processuali dell'ente che ha effettuato la trasformazione2498.

– Invalidità della trasformazione - Eseguita la pubblicità,l'invalidità dell'atto di trasformazione non può esserepronunciata. Resta salvo il diritto al risarcimento del dannoeventualmente spettante ai partecipanti all'ente trasformato ed aiterzi danneggiati dalla trasformazione.

Dopo la riforma del 2003 possiamo distinguere:1. La trasformazione di società di persone2. La trasformazione di società di capitali 3. Le trasformazioni eterogenee

trasformazione di società di persone– Salvo diversa disposizione del contratto sociale, tale

trasformazione è decisa con il consenso della maggioranza dei socideterminata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili;

– in ogni caso al socio che non ha concorso alla decisione spetta ildiritto di recesso;

– il capitale della società risultante dalla trasformazione deveessere determinato sulla base dei valori attuali degli elementi

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dell'attivo e del passivo e deve risultare da relazione di stimaredatta a norma della disciplina dettata x quel modello societarioin materia di conferimento di beni in natura e crediti (articolo2343 o art. 2465 x srl).

– ciascun socio ha diritto all'assegnazione di un numero di azioni odi una quota proporzionale alla sua partecipazione

– La trasformazione non libera i soci a responsabilità illimitatadalla responsabilità per le obbligazioni sociali sorte prima degliadempimenti pubblicitari della trasformazione, se non risulta chei creditori sociali hanno dato il loro consenso allatrasformazione.

– Il consenso si presume se i creditori, ai quali la deliberazionedi trasformazione sia stata comunicata, per raccomandata o conaltri mezzi che garantiscano la prova dell'avvenuto ricevimento,non lo hanno espressamente negato nel termine di 60 giorni dalricevimento della comunicazione.

trasformazione di società di capitali– Gli amministratori devono predisporre una relazione che illustri

le motivazioni e gli effetti della trasformazione e i soci hannodiritto di prenderne visione e di ottenerne copia.

– La deliberazione di trasformazione di società di capitali insocietà di persone è adottata con le maggioranze previste per lemodifiche dello statuto - Salvo diversa disposizione dellostatuto. E' comunque richiesto il consenso dei soci che con latrasformazione assumono responsabilità illimitata, i qualirisponderanno illimitatamente x le obbligazioni sorte prima dellaT;

– Ciascun socio ha diritto all'assegnazione di una partecipazioneproporzionale al valore della sua quota o delle sue azioni;

– il socio che non ha concorso alle deliberazione di trasformazioneha diritto di recedere dalla società.

La possibilità che la delibera maggioritaria si presti ad abusi controqualcuno dei soci rende opportuno richiedere il consenso di quelli chepotrebbero assumere una responsabilità illimitata a fronte di altriche non la assumerebbero. Si è voluto richiedere agli amministratoridi predisporre una relazione apposita e ciò perché abbiano ritenutonecessario che i soci possano avere piena contezza dell'operazione,anche nelle sue ragioni tecniche, in modo da poter deliberare conmaggiore ponderazione ed eventualmente decidere di recedere.

trasformazione eterogenee – quando la T comporta il mutamento delloscopo dell’ente

Trasformazione eterogenea da società di capitali – 2500septies SPA,SAPA, SRL possono trasformarsi in consorzi, società consortili,società cooperative, comunioni di azienda, associazioni nonriconosciute e fondazioni. Muta lo scopo da lucrativo a mutualistico.Con la continuazione di tutti i rapporti giuridici esistenti.

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Responsabilità – occorre rispettare il procedimento ex 2500sexties chegarantisce l’informazione preassembleare dei soci attraverso laredazione e il deposito di una relazione illustrativa degliamministratori e il voto favorevole dei 2/3.È richiesto il consenso dei soci che assumono nel nuovo ente laresponsabilità illimitata.L’ente trasfrormando è destinato ad estinguersi in esito alla suacancellazione dal registro delle imprese.Opposizione dei creditori -- [1] la trasformazione eterogenea ha effetto dopo 60 giornidall'ultimo degli adempimenti pubblicitari previsti dallo stessoarticolo, salvo che consti il consenso dei creditori o il pagamentodei creditori che non hanno dato il consenso.- [2] I creditori possono, entro i 60gg del termine fare opposizione.Si applica in tal caso l'ultimo comma dell'articolo 2445 in materia di↓ del k .

Trasformazione eterogenea in società di capitali - Art. 2500-octies -I consorzi, le società consortili, le comunioni d'azienda, leassociazioni riconosciute e le fondazioni possono trasformarsi in SPA,SAPA, SRL La deliberazione di trasformazione deve essere assunta, nei

consorzi, con il voto favorevole della maggioranza assoluta deiconsorziati;

nelle comunioni di aziende all'unanimità; nelle società consortili e nelle associazioni con la maggioranza

richiesta dalla legge o dall'atto costitutivo per lo scioglimentoanticipato.

- La trasformazione di associazioni in società di capitali puòessere esclusa dall'atto costitutivo o, per determinatecategorie di associazioni, dalla legge; non è comunque ammessaper le associazioni che abbiano ricevuto contributi pubblicioppure liberalità e oblazioni del pubblico.

- Il capitale sociale della società risultante dallatrasformazione è diviso in parti uguali fra gli associati, salvodiverso accordo tra gli stessi.

- La trasformazione di fondazioni in società di capitali èdisposta dall'autorità governativa, su proposta dell'organocompetente. Le azioni o quote sono assegnate secondo ledisposizioni dell'atto di fondazione.

LA FUSIONE – da 1 punto di vista economico, attua la concentrazionedelle imprese, mentre dal punto di vista giuridico costituisce 1fenomeno x cui ad una pluralità di soggetti si sostituisce unorganismo sociale nuovo.

Tipi difusione

1. FUSIONE IN SENSO STRETTO Mediante unione

2. X INCORPORAZIONE – 1 società incorporante assorbel’altra incorporata assumendone tutte le

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obbligazioni ed acquistandone tutti i diritti

La F si perfeziona a conclusione di un procedimento complesso : redazione di un progetto di fusione decisione di fusione atto di fusione

La partecipazione alla fusione non è consentita alle società inliquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell'attivo.Non sussiste divieto invece x le società sottopose a procedureconcorsuali. È così possibile fare ricorso a questa operazionenell’ambito delle soluzioni concordatarie della crisi odell’insolvenza dell’impresa societaria specie con finalità dirisanamento e ristrutturazione (L. Fall).

Fusione a seguito di acquisizione con indebitamento – Nel caso difusione tra società, una delle quali abbia contratto debiti peracquisire il controllo dell'altra, quando per effetto della fusione ilpatrimonio di quest'ultima viene a costituire garanzia generica ofonte di rimborso di detti debiti. Su modello anglosassone, unasocietà generalmente costituita x l’occasione (newco) ricorre a fontidi finanziamento esterne x entrare in possesso della partecipazione dimaggioranza di una società bersaglio (target), acquisendone l’interopatrimonio.Tale patrimonio si sostituisce alle quote o azioni destinate adessere annullate dopo la fusione con la conseguenza di gravarel’indebitamento sulla target, ormai confuso con la controllante.

La legge si preoccupa di tutelare i creditori: Il progetto di fusione di cui all'articolo 2501-ter deve indicare

le risorse finanziarie previste per il soddisfacimento delleobbligazioni della società risultante dalla fusione.

La relazione di cui all'articolo 2501-quinquies deve indicare leragioni che giustificano l'operazione e contenere un pianoeconomico e finanziario con indicazione della fonte dellerisorse finanziarie e la descrizione degli obiettivi che siintendono raggiungere.

La relazione degli esperti di cui all'articolo 2501-sexies,attesta la ragionevolezza delle indicazioni contenute nelprogetto di fusione ai sensi del precedente secondo comma.

Al progetto deve essere allegata una relazione della società direvisione incaricata della revisione contabile obbligatoriadella società obiettivo o della società acquirente.

Il procedimento di fusione si articola in 3 fasi essenziali:1. progetto di fusione2. delibera di fusione3. atto di fusione

Il progetto di fusione – va redatto dagli amministratori delle societàpartecipanti alla fusione. Deve indicare una serie di elementi ex art

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2501ter (il tipo, la denominazione o ragione sociale, la sede dellesocietà partecipanti alla fusione; l'atto costitutivo della nuovasocietà risultante dalla fusione o di quella incorporante, con leeventuali modificazioni derivanti dalla fusione; le modalità diassegnazione delle azioni o delle quote della società che risultadalla fusione o di quella incorporante).In particolare va riportato il rapporto di cambio delle azioni o quote(ossia il rapporto in base al quale si attribuiscono le partecipazionisocietarie della nuova società), nonché l'eventuale conguaglio indenaro (che non potrà superare il 10% del valore nominale delle azionio delle quote assegnate). Il progetto di fusione è depositato perl'iscrizione nel registro delle imprese.

La decisione di fusione – il progetto deve essere approvato dallesocietà partecipanti. La fusione è decisa da ciascuna delle societàche vi partecipano mediante approvazione del relativo progetto. Se l'atto costitutivo o lo statuto non dispongono diversamente, taleapprovazione avviene:

nelle società di persone, con il consenso della maggioranza deisoci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negliutili, salva la facoltà di recesso per il socio che non abbiaconsentito alla fusione

nelle società di capitali, secondo le norme previste per lamodificazione dell'atto costitutivo o statuto e quindi con unadelibera di assemblea in sede straordinaria.

Se l’operazione, deliberata da società con azioni quotate su mktiregolamentati, comporta l’assegnazione di azioni non quotate i sociche non hanno concorso alla deliberazione, hanno diritto di recedere.Anche al socio che on abbia consentito la fusione e non ha partecipatoalla relativa deliberazione è riconosciuto il diritto di recesso.La deliberazione di fusione delle società SPA, SAPA, SRL deve esseredepositata per l'iscrizione nel registro delle imprese (corredate daibilanci ex 2501septies).

L’atto di fusione – il procedimento di fusione si chiude con lastipula in forma pubblica dell’atto di fusione alla quale intervengonoi legali rappresentanti di tutte le società partecipanti (2504).

Il compito degli organi amm.vi in questa fase ha carattere x lo piùesecutivo. L’atto va depositato presso il registro delle imprese.La fusione ha effetto quando è stata eseguita l'ultima delleiscrizioni prescritte dall'art 2504. Eseguite le iscrizioni dell'attodi fusione l'invalidità dell'atto di fusione non può esserepronunciata.Resta salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmentespettante ai soci o ai terzi danneggiati dalla fusione.L’effetto legale della fusione è quello successorio universale = lasocietà che risulta dalla fusione assume diritti e obblighi delle

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società partecipanti, le quali si estinguono. NB eccezione x lasocietà incorporante.

Fusione e trasformazione di società personali – le fusioni checomportano ∆ del tipo societario, i soci aventi responsabilitàillimitata non sono liberati dalle rispettive obbligazioni socialianteriori, se non risulta il consenso dei creditori.L’art 2504ter al fine di evitare che la F possa trasgredire il divietodi sottoscrizione di azioni proprie

Il procedimento semplificato di fusione: incorporazione di società interamente possedute (2505) - non

serve la relazione dell’organo amm.vo e degli esperti. Ilpossesso dell’intero k esclude la necessità di tutela di soci diminoranza.

incorporazione di società possedute al 90% (2505bis) - larelazione degli esperti non è richiesta se qualora vengaconcesso agli altri soci della società incorporata il diritto difar acquistare le loro azioni o quote dalla società incorporanteper un corrispettivo determinato alla stregua dei criteriprevisti per il recesso. Come deroga alle competenze dell’assemblea della incorporante èpossibile che x atto costitutivo o statuto la decisione difusione può essere adottata dall’organo amm.vo.

fusione alla quale non partecipano società il cui k èripresentato da azioni SPA SAPA e COOP x azioni (2505quater) –procedure e termini possono essere ↓ con il consenso di tutti isoci delle società partecipanti alla fusione.

LA SCISSIONE = estinzione della società scissa a seguito dellacostituzione x atto unilaterale, di nuove società, o assegnazionedell’intero patrimonio a favore di società preesistenti, le qualidovranno deliberare all’occorrenza un apposito aumento di k.:

S totale – 1 società (quella che si scinde) assegna il suopatrimonio a 2 o + società preesistenti o di nuova costituzionele cui azioni vengono assegnate ai soci della società scissa. Lasocietà oggetto di scissione si estingue.

S parziale o scorporazione – la società che si scinde assegnasolo una parte del proprio patrimonio a 2 o + societàpreesistenti o di nuova costituzione. La società oggetto discissione NON si estingue ma dovrà ↓ il k sociale in modoproporzionale.

E' consentito un conguaglio in danaro, purché non superiore al 10% delvalore nominale delle azioni o quote attribuite.

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(E' consentito inoltre che, per consenso unanime, ad alcuni soci nonvengano distribuite azioni o quote di una delle società beneficiariedella scissione, ma azioni o quote della società scissa).La società scissa può, con la scissione, attuare il proprioscioglimento senza liquidazione, ovvero continuare la propriaattività.Come x la fusione, la partecipazione alla scissione non è consentitaalle società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzionedell'attivo.La procedura è simile alla fusione con la previsione di redazione diun progetto di scissione che deve essere pubblicato e dal quale devonorisultare i criteri di distribuzione delle azioni o quote dellesocietà beneficiarie.Qualora il progetto preveda una attribuzione delle partecipazioni aisoci non proporzionale alla loro quota di partecipazione originaria,il progetto deve prevedere il diritto dei soci che non approvino lascissione di far acquistare le proprie partecipazioni per uncorrispettivo determinato alla stregua dei criteri previsti per ilrecesso, indicando coloro a cui carico è posto l'obbligo di acquisto.

SCIOGLIMENTO E LIQUIDAZIONE – rappresentano il momento conclusivodella vita delle società = il disinvestimento complessivo. L’interafase è regolata sul presupposto che l’interesse prevalente, seppurfiltrato dal principio della prioritaria soddisfazione dei creditori,è quello dei soci, cui è riconosciuto ampio potere sulla gestioneliquidatoria x realizzare il massimo valore possibile dalladismissione del patrimonio prima di destinarlo a svolgere 1 funzioneproduttiva di nuova ricchezza.L’estinzione dell’impresa societaria si ha col:

verificarsi di 1 causa di scioglimento procedimento di liquidazione cancellazione dal registro delle imprese (x quelle società

soggette a registrazione)

Cause di scioglimentocomune a tutte lesocietà

decorso del termine; per il conseguimento dell'oggettosociale o per la sopravvenutaimpossibilità di conseguirlo, salvo chel'assemblea, all'uopo convocata senzaindugio, non deliberi le opportunemodifiche statutarie; la volontà dei soci; altre cause previste dall'attocostitutivo o dallo statuto

Cause proprie ditaluni tipi sociali

Per le società sopravvenuta mancanza21

di persone della pluralità dei soci,se non reintegrata entro 6mesi sopravvenuta mancanza ditutti i soci accomandantio accomandatari, se entro6 mesi non è ricostituitala categoria dei socivenuti a mancare.

Per le societàcommerciali

provvedimentodell’autorità governativanei casi previsti dallalegge (provvedimento diliquidazione coattaamm.va) dichiarazione difallimento

Per tutte lesocietà di k

impossibilità difunzionamento o continuatainattività dell’assemblea dichiarazione di nullitàdella società riduzione del capitaleal disotto del minimolegale, salvo quanto èdisposto dagli articoli2447 e 2482ter; impossibilità diliquidare la quota delsocio receduto per deliberazionedell'assemblea altre cause previstedalla legge

Per lecooperative

perdita dell’intero ksociale atto dell’autoritàgovernativa su giudiziosfavorevole delraggiungimento degli scopidella società riduzione del n. deisoci al di sotto di quellostabilito x legge se nonreintegrato entro 1 anno.

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Art. 2484 - Cause di scioglimento  x Le società per azioni, inaccomandita per azioni e a responsabilità limitata:

1) decorso del termine;2) per il conseguimento dell'oggetto sociale o per lasopravvenuta impossibilità di conseguirlo, salvo che l'assemblea,all'uopo convocata senza indugio, non deliberi le opportunemodifiche statutarie;3) per l'impossibilità di funzionamento o per lacontinuata inattività dell'assemblea;4) per la riduzione del capitale al disotto del minimolegale, salvo quanto è disposto dagli articoli 2447 e 2482-ter;5) nelle ipotesi previste dagli articoli 2437-quater e2473;6) per deliberazione dell'assemblea;7) per le altre cause previste dall'atto costitutivo odallo statuto.

- [2] La società inoltre si scioglie per le altre cause previste dallalegge;

- [3] Gli effetti dello scioglimento si determinano, nelle ipotesipreviste dai numeri 1), 2), 3), 4) e 5) del primo comma, alla datadell'iscrizione presso l'ufficio del registro delle imprese delladichiarazione con cui gli amministratori ne accertano la causa e,nell'ipotesi prevista dal numero 6) del medesimo comma, alla datadell'iscrizione della relativa deliberazione.

Gli effetti dello scioglimento e l’apertura della liquidazioneL'innovazione fondamentale consiste nella netta separazione tra ilverificarsi di una causa di scioglimento, e la determinazione delmomento in cui ha effetto. Il momento in cui la causa di scioglimento prende effetto si è in ognicaso fissato all'iscrizione nel registro della deliberazione delconsiglio che l'accerta, ovvero, ovviamente, all'iscrizione delladeliberazione assembleare che dispone lo scioglimento.

Al verificarsi di 1 causa di scioglimento, discende ex 2486 l’obbligox gli amministratori di svolgere un’attività strettamente conservativadel patrimonio sociale - gli amministratori devono infatti iscriverenel registro delle imprese 1 dichiarazione di accertamento della causastessa o la deliberazione di scioglimento. Essi, in caso di ritardo odomissione, sono personalmente e solidalmente responsabili per i dannisubiti dalla società, dai soci, dai creditori sociali e dai terzi.

Lo scioglimento non determina l’estinzione della società ma l’avvionecessario di una fase detta liquidazione nel corso della qualeoccorre provvedere al pagamento dei creditori con i fondi realizzatidalla cessione dei cespiti aziendali e al riparto dell’eventualeresiduo attivo tra i soci.

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I poteri gestori degli amministratori e dei liquidatori nella societàdi k, rimangono agli amministratori fino al momento della consegna deilibri sociali e del rendiconto dei liquidatori. Gli amministratoriconservano il potere di gestire la società ai soli fini della gestionee del valore del patrimonio sociale, devono pertanto convocarel’assemblea e x gli adempimenti x la liquidazione e soprattutto, x lanomina degli amministratori, che va iscritta nel registro delleimprese37.Funzione principale dei liquidatori è di chiudere i rapporti dellasocietà con i terzi x consentire la ripartizione del patrimonioresiduo fra i soci.

Ex Art. 2489  - Salvo diversa disposizione statutaria, ovveroadottata in sede di nomina, i liquidatori hanno il potere di compieretutti gli atti utili per la liquidazione della società: vendita deibeni sociali, transazioni con i terzi, ecc ed hanno la rappresentanzadella società.Essi debbono adempiere i loro doveri con la professionalità ediligenza richieste dalla natura dell'incarico e la lororesponsabilità per i danni derivanti dall'inosservanza di tali doveriè disciplinata secondo le norme in tema di responsabilità degliamministratori.

L’informazione contabile durante la liquidazione prevede la redazionedi bilanci in fase di liquidazione - Ex art. 2490 i liquidatoridevono redigere il bilancio e presentarlo per l'approvazione ai soci.Nella relazione allegata i liquidatori devono illustrare l'andamento,le prospettive, anche temporali, della liquidazione, ed i principi ecriteri adottati per realizzarla.

Ancora + complessa la relazione del primo bilancio d’eserciziosuccessivo all’apertura della liquidazione xché deve presentare lagestione di soggetti diversi e dotati di poteri diversi, gliamministratori e i liquidatori poi, e rendere omogenei i dati disintesi contenuti nel bilancio.Al termine del loro mandato, compiuta la liquidazione, ex 2492, iliquidatori devono redigere il bilancio finale, indicando la partespettante a ciascun socio o azione nella divisione dell'attivo.

37 Ex 2487 ….gli amministratori, contestualmente all'accertamento della causa discioglimento, debbono convocare l'assemblea dei soci perché deliberi, con lemaggioranze previste per le modificazioni dell'atto costitutivo o dello statuto, su:

a) il numero dei liquidatori e le regole di funzionamento del collegio in casodi pluralità di liquidatori;b) la nomina dei liquidatori, con indicazione di quelli cui spetta la rappresentanzadella società;c) i criteri in base ai quali deve svolgersi la liquidazione; i poteri deiliquidatori, con particolare riguardo alla cessione dell'azienda sociale, di rami diessa, ovvero anche di singoli beni o diritti, o blocchi di essi; gli atti necessariper la conservazione del valore dell'impresa, ivi compreso il suo esercizioprovvisorio, anche di singoli rami, in funzione del migliore realizzo

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Il bilancio, sottoscritto dai liquidatori e accompagnato dallarelazione dei sindaci e del soggetto incaricato della revisionecontabile, è depositato presso l'ufficio del registro delle imprese.Nei 90 giorni successivi all'iscrizione dell'avvenuto deposito, ognisocio può proporre reclamo davanti al tribunale in contraddittorio deiliquidatori. La decisone a stato anche nei confronti dei soci nonintervenuti. Se non vi sono reclami, il bilancio si intende approvatoe i liquidatori, una volta proceduto alla distribuzione materialedell’attivo residuo, sono liberati nei confronti dei soci.

Il momento estintivo – completato il procedimento liquidativi, dopol’approvazione del bilancio finale, ulteriore obbligo a carico deiliquidatori è chiedere la cancellazione della società dal registrodelle imprese. Con la cancellazione la società si estingue.Ferma restando l'estinzione della società, dopo la cancellazione icreditori sociali non soddisfatti possono far valere i loro crediti:

nei confronti dei soci, fino alla concorrenza delle somme daquesti riscosse in base al bilancio finale di liquidazione,

nei confronti dei liquidatori, se il mancato pagamento è dipesoda colpa di questi.

La domanda, va proposta entro 1 anno dalla cancellazione, può esserenotificata presso l'ultima sede della società.

Cancellazione senza liquidazione dal registro delle imprese d’ufficioqualora per 3 anni consecutivi non venga depositato il bilancio diliquidazione.Gli effetti per cui i creditori sociali non soddisfatti sono quelliprevisti dall'articolo 2495. Essi possono far valere i loro crediti nei confrontidei soci e nei confronti dei liquidatori.

La revoca dello stato di liquidazione  - Art. 2487-ter → può esserefatta dalla società in ogni momento, con deliberazione dell'assembleapresa con le maggioranze richieste per le modificazioni dell'attocostitutivo o dello statuto e previa eliminazione della causa discioglimento. Ex 2436, la deliberazione è soggetta al regimepubblicitario previsto x le deliberazioni di ∆ dell’atto costitutivo odello statuto.La revoca ha effetto solo dopo 60 gg dall'iscrizione nel registrodelle imprese della relativa deliberazione, se non vi sonoopposizioni, salvo che consti il consenso dei creditori della societào il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso.

LE SOCIETÀ COOPERATIVE – ex 2511 sono società a capitale variabile conscopo mutualistico.

= x k variabile si intende che il k sociale non è determinato inun ammontare stabilito e l’ingresso di nuovi soci non comporta ∆dell’atto costitutivo = principio della porta aperta.

= l’attività economica è esercitata al fine di soddisfare unbisogno particolare dei soci (mutualità intesa come fornire acondizioni + vantaggiose del mkt beni, servizi o occasioni di lavoro)

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ed è a questi indirizzata x consentire la realizzazione diquell’interesse comune diverso dalla remunerazione dell’investimentoeffettuato. Ciò non significa che la cooperativa deve svolgere lapropria attività solo nei confronti dei soci.

Nell’ambito delle società coop, che rimane sempre una categoriaunitaria x la quale è prevista 1 disciplina generale, si distinguedopo la riforma del 2003 la COOP A MUTUALITÀ PREVALENTE la quale siiscrive in un apposito albo, presso il quale depositano annualmente ipropri bilanci. In 1 distinta sezione si iscrivono le altre soc. coop.

Ex 2521 – l’attività può essere destinata anche a terzi – seespressamente previsto nell’atto costitutivo – con la possibilità diqualificare la cooperativa “a mutualità prevalente”.Identica disciplina è prevista da Reg CE x la società cooperativaeuropea.

Art. 2512 - Sono società cooperative a mutualità prevalente, inragione del tipo di scambio mutualistico, quelle che:

1) svolgono la loro attività prevalentemente in favoredei soci, consumatori o utenti di beni o servizi;2) si avvalgono prevalentemente, nello svolgimento dellaloro attività delle prestazioni lavorative dei soci;3) si avvalgono prevalentemente, nello svolgimento dellaloro attività, degli apporti di beni o servizi da parte deisoci.

La legge qualifica quindi la mutualità prevalente attraverso parametrifondati:

1. sul rapporto fra operazioni complessive e operazioni conclusecon i soci

2. sui risultati dell’attività svolta3. sull’imputazione di tali risultati.

Perdono la qualifica di mutualità prevalente le società che x 2esercizi non rispettano tali condizioni.

L’art 2513 definisce il criterio della prevalenza mediante un rapportonumerico fra indici, sostanzialmente tale requisito è rispettatoquando l’attività mutualistica con i soci sia superiore alla metàdell’intera attività svolta dalla società.La distinzione fra coop a mutualità prevalente e non, non pone 1problema di qualificazione della fattispecie ma rileva sul piano deibenefici fiscali che la legge riserva alle prime.

Vigilanza governativa – tutte le coop sono soggette al controllodell’autorità di vigilanza, tradizionalmente chiamata ad assicurare ilcorretto funzionamento della gestione e ripristinare le condizioni dilegalità tramite la sostituzione dell’organo gestorio con 1commissario, cui è possibile, solo x determinati atti, conferire anchepoteri assembleari.

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Nel settore assicurativo si applica una disciplina specialeconsentendo ai soci di realizzare il beneficio mutualistico praticandoloro un premio assicurativo + vantaggioso.

Il bilancio – la formazione del bilancio di esercizio è integralmenteassoggettata alla disciplina delle SPA. Le coop di maggiori dimensionie quelle che emettono obbligazioni devono sottoporre il bilancio arevisione obbligatoria da parte di una società di revisione.Per rafforzare la consistenza del patrimonio sociale la % di utilinetti annuali da destinare a riserva legale è del 30% contro il 5%della SPA. Una quota degli utili netti annuali deve essere corrispostaai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo dellacooperazione, nella misura e con le modalità previste dalla legge.Vi sono poi limiti alla distribuzione degli utili residui comprimendocosì il profilo lucrativo.I ristorni – la rilevanza dello scopo mutualistico e del conseguentebeneficio x i soci è ulteriormente testimoniata dal fatto che l’attocostitutivo deve indicare non solo le regole x la ripartizione degliutili ma anche i criteri x la ripartizione dei ristorni.≠ dagli utili intesi come remunerazione di k, costituiscono ilrimborso ai soci di parte del prezzo pagato x i beni o serviziacquistati dalla cooperativa se coop di consumo, o interazione allaretribuzione x coop di produzione e lavoro. = eccedenze patrimoniali delle quali la coop beneficia grazia alloscopo mutualistico e la loro distribuzione ai soci costituiscel’erogazione del reale vantaggio mutualistico, generalmentericonosciuto in proporzione alla quantità e qualità degli scambioperati da ciascun socio con La società (≠ che con gli utili divisi inproporzione ai conferimenti effettuati).Sono quindi 1 strumento tecnico a attribuire ai soci il vantaggiomutualistico = risparmio di spesa o maggiore guadagno derivante dairapporti di scambio intrattenuti con la coop.L'assemblea può deliberare la ripartizione dei ristorni a ciascunsocio anche mediante aumento proporzionale delle rispettive quote ocon l'emissione di nuove azioni, in deroga a quanto previstodall'articolo 2525, ovvero mediante l'emissione di strumentifinanziari.

X società a capitale variabile si intende che il k sociale non èdeterminato in 1 ammontare stabilito e l’ingresso di nuovi soci noncomporta modificazioni dell’atto costitutivo = cd principio dellaporta aperta.

L’atto costitutivo, in coerenza con lo scopo mutualistico e l’attivitàsvolta, deve stabilire i requisiti x l’ammissione dei soci e larelativa procedura.In particolare, nella coop lavoro ex 2527 èconsentito nell’atto costitutivo prevedere l’inserimento graduale,favorendo una sorta di apprendistato di soci, che saranno iscritti in1 sezione speciale del libro dei soci e non potranno essere + di 1/3

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del n complessivo di tutti i soci. L’atto potrà stabile il periodo nonsuperiore a 5 anni entri il quali essere ammessi come soci ordinari.

Caratterigenerali

Le soc coop possono offrire di norma le loroprestazioni anche ai non soci K variabile in relazione al variare dei soci eprincipio della porta aperta Cd PFRINCIPIO DEMOCRATICO = Ogni socio ha 1 voto qualeche sia l’entità del k investito (valore della quota on. di azioni possedute). Il socio persona giuridica hail limite di 5 voti e del decimo dei voti nelle coopconsortili.

Per le obbligazioni patrimoniali risponde solo lasocietà con il suo patrimonio.

Ex 2528 l’ammissione di nuovi soci spetta agli amministratori. Incaso di rigetto della domanda, il richiedente, entro 60 gg dallanotizia può ricorrere all’assemblea.La particolare rilevanza del rispetto delle procedure di ammissione dinuovi soci è confermata dalla previsione che, in caso di irregolarità,riconosce all’autorità di vigilanza il potere di diffidare la societàe qualora non si adegui, revocare amministratori e sindaci affidandola gestione ad 1 commissario.Quanto alla disciplina, si applicano le norme dettate in tema di SPAin quanto compatibili. Tuttavia se previsto espressamente nell’attocostitutivo, la coop potrà assoggettarsi alle norme previste x la SRLa condizione che:

I soci non siano + di 20 L’attivo dello stato patrimoniale non superi 1 milione di euro

Nella coop l’assimilazione ad un’impresa di modeste dimensioni èeffetto naturale del n. dei soci + che di un parametro economicoIl n dei soci: - ex 2522 x costituire una società cooperativa ènecessario:

1. che i soci siano almeno nove.2. almeno 3 soci e meno di 9 purché i soci siano tutti persone

fisiche e la società adotta le norme della società aresponsabilità limitata. Nel caso di attività agricola possonoessere soci anche le società semplici.

Se successivamente alla costituzione il numero dei soci divieneinferiore a quello stabilito, esso deve essere integrato nel terminemassimo di 1 anno, trascorso il quale la società si scioglie e deveessere posta in liquidazione.

Le modifiche dello statuto e dell’atto costitutivo - sono oggetto didelibera assembleare e vanno verbalizzate x atto pubblico.

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Tra le ∆ dell’atto costitutivo particolare rilevanza è riservata aquelle che incidono sul k, che si caratterizza x la variabilità.L’assenza di 1 valore predeterminato ne impedisce l’aumento o la ↓38.Da un lato si rinvia alla disciplina della SPA e dall’altro riconosceil diritto d’opzione ai vecchi soci che possono mantenere inalteratol’assetto societario, consentendo l’esclusione previa assemblea suproposta motivata degli amministratori. Con riferimento alla riduzione x perdite va sottolineato che loscioglimento si produce solo quando vi è perdita integrale del K. Èpossibile che l’esistenza di grosse perdite può determinare loscioglimento della società x impossibilità sopravvenuta di conseguirel’oggetto sociale 2482.

Gli organi sociali - peculiarità rispetto alla SPA o SRL.Assemblea deisoci

principio una testa un voto possibilità di delega in assemblea solo 1

altro socio o 1 familiare solo gli iscritti da almeno 3 mesi nel libro

dei soci hanno diritto di voto l’atto costitutivo determina i limiti al

diritto di voto di coloro che hannosottoscritto gli strumenti finanziari

l’atto costitutivo determina le maggioranze xla valida costituzione delle assemblee e x lavalidità delle deliberazioni

ex 2541 sono previste Assemblee speciali incaso di emissione di strumenti finanziariprivi di diritto di voto, che deliberano:

1. sull'approvazione delle deliberazionidell'assemblea della società cooperativa chepregiudicano i diritti della categoria;2. sull'esercizio dei diritti ad essa eventualmenteattribuiti ai sensi dell'articolo 2526;3. sulla nomina e sulla revoca dei rappresentanticomuni di ciascuna categoria e sull'azione diresponsabilità nei loro confronti;4. sulla costituzione di un fondo per le spese,necessario alla tutela dei comuni interessi deipossessori degli strumenti finanziari e sulrendiconto relativo;5. sulle controversie con la società cooperativa esulle relative transazioni e rinunce;6. sugli altri oggetti di interesse comune aciascuna categoria di strumenti finanziari.

38 La norma basata sul principio della c.d. porta aperta è di stampo tradizionalee va integrata con successive previsioni della riforma sulla ammissione dei soci e sultrasferimento della partecipazione sociale. Si è ritenuto di introdurre anche lapossibilità di un aumento del capitale a pagamento analogo a quello delle società dicapitali, che è già previsto e praticato in alcuni settori. Il principio della portaaperta, infatti, affidato alla iniziativa dei terzi aspiranti soci, non soddisfa leesigenze finanziarie della società che potrebbe avere interesse ad aumentare ilproprio capitale per specifiche necessità di impresa. Naturalmente, l'aumento dicapitale ordinario a pagamento va coordinato con i principi generali della mutualità(limiti al possesso azionario, requisiti dei soci, gradimento, ecc).

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– Organo digestione

la nomina spetta all’assemblea, eccezione x iprimi amministratori che sono nominatinell'atto costitutivo

il sistema di gestione va indicato nell’attocostitutivo (l’omissione non incide sullavalida costituzione della coop ma implical’applicazione coop SPA o SRL se modesta)

sono applicabili i 3 sistemi tradizionale,monistico e dualistico previsti in tema diSPA

la maggioranza degli amministratori è sceltatra i soci cooperatori ovvero fra le personeindicate dai soci cooperatori personegiuridiche (La nomina di uno o piùamministratori può essere attribuitadall'atto costitutivo allo Stato o ad entipubblici)

L'atto costitutivo può prevedere che uno opiù amministratori siano scelti tra gliappartenenti alle diverse categorie dei soci,in proporzione dell'interesse che ciascunacategoria ha nell'attività sociale. In ognicaso, ai possessori di strumenti finanziarinon può essere attribuito il diritto dieleggere più di un terzo degliamministratori.

Organo dicontrollo

la disciplina non contien espresse previsionicirca la funzione di controllo

2543 - La nomina del collegio sindacale o diun revisore può essere prevista nell'attocostitutivo ed è obbligatoria se il capitalesociale non è inferiore a quello minimostabilito per le società  per azioni, nonchéquando la società emette strumenti finanziarinon partecipativi vd art 2477.

L'atto costitutivo può attribuire il dirittodi voto nell'elezione dell'organo dicontrollo proporzionalmente alle quote o alleazioni possedute ovvero in ragione dellapartecipazione allo scambio mutualistico.

La nomina di 1/3 dei membri del collegio èriservata ai possessori di strumentifinanziari anche non partecipativi.

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La struttura finanziaria – la coop è dotata di autonomia patrimonialeperfetta: x le obbligazioni sociali risponde solo la società con ilsuo patrimonio 2518. La partecipazione sociale può essere rappresentata da quote o daazioni.

Limiti quantitativi di quote e azioni : x stimolare l’allargamento della compagine azionaria -

- Il valore nominale di ciascuna azione o quota non può essereinferiore a venticinque euro per le azioni né superiore acinquecento euro

- nessun socio può avere una quota superiore a centomila euro, nétante azioni il cui valore nominale superi tale somma.

- L'atto costitutivo, nelle società cooperative con più di 500soci, può elevare il limite sino al 2% del k sociale. Le azionieccedenti tale limite possono essere riscattate o alienatenell'interesse del socio dagli amministratori e, comunque, irelativi diritti patrimoniali sono destinati a riservaindivisibile a norma dell'articolo 2545-ter.

- Di contro teli limiti non si applicano nel caso di conferimentidi beni in natura o di crediti, nei casi previsti dagli articoli2545-quinquies e 2545-sexies, e con riferimento ai soci diversidalle persone fisiche ed ai sottoscrittori degli strumentifinanziari dotati di diritti di amministrazione.

2 sono le tipologie di soggetti che partecipano al k di rischio: - I soci cooperatori → interessati alla prestazione mutualistica- I soci finanziatori → interessati a remunerare con logica

capitalistica, l’investimento effettuato in un’attivitàmutualistica

Nulla esclude che il singolo assuma entrambe le posizioni

Nella cooperativa a struttura azionaria, i finanziatori esternipossono avere titoli partecipativi al rischio d’impresa – a votoescluso – il cui apporto può essere di opera o servizi, o possederetitoli di debito.Nelle coop SRL sono invece possibili fondi mutualistici e fondipensione.Quanto al diritto di voto riconosciuto ai soci finanziatori, essoè limitato a 1/3 dei voti spettanti ai soci interventi nellasingola assemblea assicurando così che la decisione non sia maisottratta ai soci portatori dello scambio mutualistico.

La trasformazione eterogenea - Le coop a mutualità non prevalentepossono trasformarsi in società lucrative, consorzi o societàconsortili – solo se nell’anno precedente sono state soggette arevisione dell’autorità di vigilanza o gli amministratori hannorichiesto all’autorità di vigilanza di procedere a revisione.

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la destinazione del risultato - ex 2545ter e quinques vi è disciplinacomune a tutte le coop:

- si definiscono indivisibili le riserve che per disposizione dilegge o dello statuto non possono essere ripartite tra i soci,neppure in caso di scioglimento della società.

- Tali riserve indivisibili possono essere utilizzate per lacopertura di perdite a condizione tuttavia che si sia giàattinto a quelle costituite x aumenti di capitale o x essereripartite tra i soci in caso di scioglimento della società.

- Qualunque sia l'ammontare del fondo di riserva legale, deveessere a questo destinato almeno il trenta per cento degli utilinetti annuali.

- Infine, una quota degli utili netti annuali deve esserecorrisposta ai fondi mutualistici per la promozione e losviluppo della cooperazione, nella misura e con le modalitàpreviste dalla legge. Solo sul residuo l’assemblea sarà liberadi decidere la destinazione

Il modello è volto a conservare nella coop una parte dellaricchezza prodotta agevolandone l’autofinanziamento anche mediantel’incentivazione fiscale riservata alla mutualità prevalente.

A ciò si aggiunge l’art 2545quinques che x le coop non quotate lasciaall’atto costitutivo la previsione che l’assemblea posa assegnare aisoci le riserve disponibili attraverso:

- a) l'emissione degli strumenti finanziari di cui all'articolo2526;

- b) mediante aumento proporzionale delle quote sottoscritte eversate, o mediante l'emissione di nuove azioni, anche in derogaa quanto previsto dall'articolo 2525, nella misura massimacomplessiva del 20% del valore originario.

L’intento è quello di non disperdere all’esterno i valori realizzati,ricorrendo a soluzioni in grado di realizzare anche l’interesse deisoci alla remunerazione dell’investimento, soddisfatto dall’incrementodel valore della partecipazione.Così ex 2545quinques - Possono essere distribuiti dividendi,acquistate proprie quote o azioni ovvero assegnate ai soci le riservedivisibili se il rapporto tra il patrimonio netto e il complessivoindebitamento della società è superiore ad un quarto. La condizionenon si applica nei confronti dei possessori di strumenti finanziari.

La gestione mutualistica: al fine di far realizzare un vantaggioeconomico al cooperatore prevede che la relazione sulla gestione equella che deve redigere il collegio sindacale, devono essere indicatii criteri seguiti x il conseguimento dello scopo.

Il disinvestimento = una pluralità di fenomeni:1. la circolazione della partecipazione2. il recesso3. l’esclusione4. la liquidazione, tesa a realizzare il disinvestimento

complessivo

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circa la trasferibilità della quota o delle azioni  - non possono essere cedute con effetto verso la società, sela cessione non è autorizzata dagli amministratori che verificano irequisiti x divenire socio del proposto acquirente- l'autorizzazione (o silenzio assenso) deve esserecomunicata al socio entro 60 gg dal ricevimento della richiesta.- Come punto di equilibrio fra interesse dell’impresa didecidere quali soggetti ammettere nella struttura e quello delsingolo ad alienare la partecipazione, qualora l'atto costitutivovieti la cessione della quota o delle azioni, si riconosce al socioil diritto di recesso, che può essere esercitato decorsi due annidall'ingresso del socio nella società.

L'articolo rafforza la posizione del socio che intenda cedere lapartecipazione, rispetto ad un atteggiamento contrario della società,riconoscendo valore di assenso alla mancata espressione del placetentro il termine stabilito; e riconoscendo al socio una pretesa chepuò essere fatta valere innanzi l'autorità giudiziaria. Si è ritenuto,inoltre, di dare maggiori prerogative al socio che intenda cedererispetto al terzo che intenda entrare per la ragione che la società haobblighi verso il socio scaturenti dal contratto di società.

Recesso – è precluso quello parziale (in realtà con l’acquisto diazioni proprie si arriva a risultato equivalente) poiché non essendoin un’ottica capitalistica, se viene meno l’interesse alla prestazionemutualistica non vi è ragione di mantenere in vita il rapportosociale.È ammesso x legge quando l’atto costitutivo vieta la cessione di quoteo azioni e nei casi previsti per SPA o SRL. Ulteriori cause posonoessere previste nell’atto costitutivo.Gli amministratori devono esaminare la dichiarazione di recesso e incaso di esito negatico il socio può ricorrere al tribunale.

Esclusione del socio – - X mancato pagamento delle quote o delle azioni  ex art 2531

Inoltre x l’autonomia statutaria nei casi previsti dall'attocostitutivo:

1. x gravi inadempienze delle obbligazioni che derivano dallalegge, dal contratto sociale, dal regolamento o dal rapportomutualistico;

2. x mancanza o perdita dei requisiti previsti per lapartecipazione alla società;

3. nei casi previsti dall'articolo 2286; e nei casi previstidell'articolo 2288, primo comma = ipotesi in cui è venuta meno lapossibilità di offrire 1 vantaggio mutualistico x la perdita direquisiti personali o del rapporto fiduciario, impossibilità diconseguire i conferimenti in natura promessi, fallimento delsocio.

1. L'esclusione deve essere deliberata dagli amministratori o,se l'atto costitutivo lo prevede, dall'assemblea.

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2. Contro la deliberazione di esclusione il socio può proporreopposizione al tribunale, nel termine di 60 giorni dallacomunicazione.

Lo scioglimento avviene solo x perdita integrale del k sociale. Aquesto si aggiungono cause previste da specifiche disposizioni dilegge e in particolare la mancanza del n. minimo dei soci se nonricostituita entro 1 anno.Scioglimento necessario: - l’autorità di vigilanza ha il potere disciogliere (con provvedimento da pubblicarsi nella Gazzetta Ufficialee da iscriversi nel registro delle imprese)la società che non persegueo non possa + perseguire lo scopo mutualistico. Si possonoricomprendere:

1. il mancato compimento x 2 anni consecutivi di atti di gestione2. mancato deposito del bilancio d’esercizio x 2 anni consecutivi

≠ che nelle società lucrative, la celere liquidazione non è tantointeresse dei soci ma interesse + generale del reimpiego a finimutualistici della parte indisponibile del patrimonio netto.

Liquidazione concorsuale – In caso di insolvenza della società,l'autorità di vigilanza dispone la liquidazione coatta amministrativa.Le cooperative che svolgono attività commerciale sono soggette ancheal fallimento.Vige il criterio della prevenzione - la dichiarazione di fallimentopreclude la liquidazione coatta amministrativa e il provvedimento diliquidazione coatta amministrativa preclude la dichiarazione difallimento.

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I TITOLI DI CREDITO La dinamica dei rapporti commerciali esige strumenti creditizi difacile trasferibilità come succedanei al denaro.Sono documenti destinati alla circolazione che attribuiscono ildiritto ad una determinata prestazione che può consistere nelpagamento di una somma di denaro (cambiale, assegno bancario), neldiritto alla riconsegna di merci depositate o viaggianti (fede dideposito, polizza di carico) o che rappresentano una situazionegiuridica complessa ed i relativi diritti (azioni di società o quotedi partecipazione). Sono una famiglia composita così come compositesono e operazioni economiche che determinano la loro emissione.TdC è pertanto un documento contenente una promessa unilaterale adeffettuare un data prestazione a che lo presenterà al debitore.

Funzione e caratteri essenziali dei titoli di credito = favorire lacircolazione dei beni rendendola + semplice e sicura nello spazio enel tempo. Rendere + semplice, rapida e sicura la circolazione deidiritti di credito neutralizzando i rischi che al riguardo presenta ladisciplina della cessione dei crediti.

Il modello e quello di far circolare crediti secondo regole analoghe aquelle che governano la circolazione dei beni mobili – proprietà sitrasferisce con il consenso (art 1376); acquirente tutelato contromancanza titolarità del trasferente dalla regola possesso vale titolo.(art 1153) Per rendere + sicura la circolazione di ricchezza immateriale siricorre alla finzione giuridica per cui il documento = equivalentemateriale del diritto.

Incorporazione: la finzione giuridica consiste nel ritenere cheoggetto di circolazione sia il documento e non il diritto in essomenzionato; mentre in realtà e l'opposto. Tale finzione che consente di stabilire un collegamento giuridicoparticolare tra documento (bene mobile) e diritto in esso menzionato(entità immateriale). Il diritto è trasfuso, incorporato nel documento per cui è sufficienteil possesso del titolo per provare l’esistenza del diritto in essoincorporato e x ottenere la prestazione in esso prevista. (ladistruzione del documento, salvo quanto previsto con l’ ammortamento -comportare perdita diritto).

Il collegamento si esprime affermando che nel titolo di credito ildiritto é incorporato nel documento e si concretizza in 4 principicardine:

1. autonomia del diritto: chi acquista la proprietà del documento –cosa mobile- diventa titolare del diritto in esso menzionato.NB diventa titolare del diritto cartolare anche chi haacquistato a titolo non domino (es un ladro) se in possesso del

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titolo in buona fede. L’acquisto della titolarità del diritto èeffetto della proprietà del documento = principio di autonomiain sede di circolazione del diritto cartolare 1994 cc = è ilprincipio che consente di neutralizzare il + grande dei rischidi cessione del credito = ossia che chi trasferisce il creditonon sia titolare dello stesso: in tal caso il cessionario nonacquista nulla. Il possessore in buon fede del titolo invece ildiritto anche se acquista il titolo da chi non è titolare delcredito (es un ladro).

2. letteralità: il documento e la portata della promessa è quelloche risulta dal tenore letterale del documento, per cui iltitolare non può pretendere 1 prestazione diversa da quellarisultante dal documento e il debitore non può disconoscere leobbligazioni inserite nel titolo. E’ un diritto che e di regolaimmune dalle eccezioni fondate sui rapporti personali intercorsitra debitore e precedenti possessori del titolo. Vi sono solo lecd. “eccezioni reali” tassativamente indicate (1993)

3. legittimazione: chi ha conseguito il possesso materiale deltitolo di credito nelle forme prescritte dalla legge (≠ per ititoli al portatore, all’ordine e nominativi) é senz'altrolegittimato all'esercizio del diritto cartolare = può pretenderedal debitore la prestazione senza essere tenuto a provarel’acquisto della proprietà del titolo e della titolarità deldiritto (art 1992). Il debitore, in base a 1 TdC può pagaresolo dietro presentazione del titolo ed è dispensato dalcontrollare validità e regolarità dei documenti che provano isuccessivi trasferimenti;

4. vincoli: i vincoli sul diritto menzionato in un titolo dicredito (pegno, sequestro, pignoramento) devono essereeffettuati sul titolo e non hanno effetto se non risultano daltitolo (1997);

In altre parole TdC è 1 documento necessario e sufficiente per lacostituzione, la circolazione e l'esercizio del diritto letterale edautonomo in esso incorporato.

A) La creazione del titolo di creditoB) La circolazione del titolo di creditoC) L'esercizio del diritto cartolare

Creazione del titolo - Un titolo di credito viene creato perché amonte vi è un rapporto c.d. causale tra emittente e primoprenditore (cd RAPPORTO FONDAMENTALE o CAUSALE) i qualidecidono di fissare appunto nel titolo la prestazione dovutadal primo al secondo in base a tale rapporto (cd CONVENZIONE DIRILASCIO O ESECUTIVA).

La dichiarazione risultante dal TdC costituisce il RAPPORTO CARTOLARE

o RAPPORTO CARTOLARE – il RC è quello che risulta dal contestoletterale del titolo e legittima il possessore in buona fede

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all’esercizio del diritto incorporato nel documento – derivadalla dichiarazione unilaterale di colui che emette otrasferisce il titolo e intercorre tra debitore e possessorelegittimo del titolo stesso (es 1 cambiale nella quale simenziona l’obbligo dell’emittente/compratore di pagare alprenditore/venditore una determinata somma, prezzo di vendita aduna determinata scadenza).

Il diritto dalla stessa riconosciuto al prenditore del titolo è ilDIRITTO CARTOLARE destinato a circolare (es prec. = Il diritto alpagamento di una somma di denaro da parte dell’emittente/compratore etale diritto sarà acquisito dal 3° cui la cambiale è stata trasferitadal 1° prenditore/venditore. E sarà acquistato immune dalle eccezioniderivanti dal rapporto fondamentale tra emittente e primo prenditore –eccezioni personali - 1993).

o RAPPORTO FONDAMENTALE o sottostante – è quello che intercorretra i soggetti che hanno dato vita all’obbligazione che hagenerato l’emissione del titolo di credito (ossia l’emittente eil primo prenditore). Nel nesso di strumentalità fra lacreazione del titolo e il rapporto sottostante si ravvisa lacausa del titolo di credito.

AUTONOMIA DEL DIRITTO CARTOLARE in sede di esercizio: il rapportocartolare resta indipendente dal rapporto fondamentale e al 3°portatore non sono opponibili le eccezioni derivanti da talerapporto in quanto fondate su rapporti personali

(i 3° in buona fede hanno diritto alla prestazione anche se il rapporto fondamentale nonsussiste)

La connessione tra rapporto causale e rapporto cartolare (diritto neltitolo) non è identica per i diversi titoli che si dividono in:

Titoli di creditoastratti

Titoli di credito causali

Non risulta ilrapporto fondamentaleche lo ha determinato(es la cambialecontiene una promessadi pagamento ma nondice in base a qualerapporto giuridico èstata emessa).

Es cambiale, assegnocircolare –

lo sono quei

1. sono quei titoli che menzionano il motivoper cui il titolo è stato emesso

2. il contenuto del diritto è determinato sianel titolo ma anche dalla disciplinarelativa al rapporto che ha fatto crearetale documento

3. possono essere emessi solo in base ad undeterminato tipo di rapporto fondamentalepredeterminato per legge

(es. titoli di trasporto, le azioni eobbligazioni di società, quote dipartecipazione, titoli rappresentativi dimerce).

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titoli che nonmenzionano ilmotivo per cuiil titolo èstato emesso

Si caratterizzano per il fatto chel'obbligazione cartolare del vettore o deldepositario ha per oggetto la riconsegna dicose determinate analiticamente descritte neldocumento.

Non basta dire però che si differenziano xchémenzionano il rapporto sottostante x il qualeè stato emesso:

- il titolo causale è imposto a quelleeccezioni cartolari reali o personali alportatori del titolo.

- Si aggiungono altre eccezioni opponibiliche derivano dalla disciplina legalesottostante che regola il contratto dirapporto (es titolo azionario SpA).

≠ nella disciplinaLetteralità completa: ilcontenuto del dirittocartolare è determinatoesclusivamente dallalettera del titolo.

Letteralità incompleta – il contenuto deldiritto cartolare è determinato nonsolo dalla lettera del titolo ma anchedalla disciplina legale del rapportorichiamato nel documento;

La circolazione del titolo di credito - Profilo caratterizzante ladisciplina dei titoli di credito e la distinzione tra titolarità deldiritto cartolare (il proprietario) e legittimazione all'esercizio (ilpossessore del titolo nelle forme prescritte per legge ≠ per ititoli al portatore, all’ordine, nominativi ) dello stesso.

Nel caso di circolazione del titolo possono sorgere alcuni problemilegati al collegamento esistente tra chi ha la titolarità del diritto,che spetta al proprietario del titolo, e chi è legittimato al suoesercizio ossia il possessore del titolo che lo ha ottenuto mediantele forme previste dai diversi tipi (titoli al portatore, all'ordine,nominativi).

Le qualità di proprietario titolare e possessore legittimato di regolacircolano insieme e coincidono con la stessa persona ma si puòverificare una dissociazione delle due posizioni (proprietà epossesso) sul titolo in particolare, se vi è:

- Circolazione regolare: si ha un valido negozio di trasmissione(figura di proprietario e possessore coincidono). es in 1 vendita– rapporto fondamentale - il compratore darà attuazione all’accordogirando l’assegno al venditore affinché questi lo possa riscuotere;

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Ex 1376 sul trasferimento cosa materiale - nella circolazioneregolare il consenso è sufficiente x il trasferimento dellaproprietà del titolo e il conseguente acquisto della titolarità deltitolo.

- Circolazione irregolare: si ha un negozio di trasmissione nonvalido e le due figure si dissociano (quando la circolazione deltitolo non e avvenuta con un valido negozio di trasferimento(quindi e stato rubato). In questo caso il possessore del titolo(il ladro) non acquista la proprietà del titolo e la titolarità deldiritto che restano al derubato.

Ha pero di fatto la possibilità di esercitare il diritto(legittimazione) e di far circolare ulteriormente il titolo. Si hadissociazione tra proprietà/titolarità e possesso/legittimazione.Chi ha perso il possesso del titolo contro la sua volontà potràesercitare l'azione di rivendicazione nei confronti dell'attualepossessore e riottenere cosi il documento – ammortamento x ottenereun surrogato del titolo perduto x i titoli all’ordine onominativi;

ACQUISTO A NON DOMINO - Ma se un terzo acquista il titolo in buonafede e validamente (in conformità delle norme che ne disciplinano lacircolazione) allora diventa proprietario del titolo e proprietariodel diritto a tutti gli effetti (Art. 1153 C.C.: possesso vale titolo)Scatta a tutela di quest'ultimo il principio dell'autonomia.

La sua posizione e inattaccabile dal ex proprietario spogliato cheormai può esercitare l'azione di risarcimento dei danni solo neiconfronti del ladro.

Perché l’acquisto a non domino si perfezioni devono ricorrere 3presupposti:

1. un negozio astrattamente idoneo a trasferire la proprietà deltitolo del tutto valido ed efficace salvo che x il difetto dititolarità del dante causa;

2. l'investitura dell'acquirente del possesso del titolo conl'osservanza delle formalità previste dalla legge dicircolazione;

3. la buona fede dell'acquirente = l'ignoranza non dovuta a colpagrave del difetto di proprietà del documento dell'alienante.

La legge di circolazione - La modalità di circolazione dei titolivaria in base alle categorie dei titoli:

Titoli al portatore : (artt. 2003 -2007) sono i titoli di creditoche recano la clausola “al portatore” anche se contrassegnati da unnome. Circolano mediante la semplice consegna del titolo = ilpossessore è legittimato all'esercizio del diritto in essimenzionato in base alla sola presentazione del titolo al debitore.Possono essere gli assegni bancari, libretti di deposito, azioni di

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risparmio, obbligazioni di società, le quote di partecipazione afondi comuni. Di regola non e ammesso l'ammortamento

Titoli all'ordine : (artt. 2008 -2020) Così definiti in quanto neltitolo viene inserito il nome di una determinata persona-beneficiaria. Essi circolano mediante consegna del titoloaccompagnata da girata. La girata è una dichiarazione scritta sultitolo che ordina al debitore di adempiere la propria obbligazionenei confronti del giratario. Sono titoli di credito all'ordine: lacambiale, l'assegno bancario, l'assegno circolare, i titolirappresentativi di merci.

La GIRATA e una dichiarazione scritta sul titolo (retro) esottoscritta, con la quale l'attuale possessore (girante) ordina aldebitore cartolare di adempiere nei confronti di altro soggetto(giratario). I soggetti che intervengono sono:

1. il girante cioè colui che trasferisce la proprietà dellacambiale

2. il giratario cioè colui che ne acquisisce la proprietà con tuttii diritti attinenti al titolo. Quest’ultimo può nuovamentecederla ad un'altra mediante girata.

In caso di mancato pagamento della cambiale il creditore puòesercitare sia una azione cambiaria diretta contro l’accettante e glieventuali avallanti, sia una azione di regresso contro ogni obbligatocompresi i giranti.

FORMA: la GIRATA può essere:

1. piena: è quando c’è il nome del giratario. E’ necessarioindicare il nome del nuovo possessore.

2. in bianco: è quando non lo contiene e c’è solo la firma delgirante. Con la girata in bianco il giratario apponendo semplicemente lafirma trasforma la cambiale in un titolo al portatore rendendoneproprietario chiunque ne sia in possesso.

Chi riceve un titolo girato in bianco può: 1. riempire la girata col proprio nome o con quello di altra

persona; 2. girare di nuovo il titolo in pieno o in bianco; 3. trasmettere il titolo ad un terzo senza riempire la girata e

senza apporne una nuova (la circolazione successiva avvienemediante semplice consegna manuale del titolo).

Effetto costante della girata e quello di mutare la legittimazioneall'esercizio del diritto cartolare (la girata trasferisce tutti idiritti inerenti al titolo). Quando vi siano state più giratel'attuale possessore del titolo si legittima in base a una seriecontinua di girate di cui l'ultima intestata a lui (o in bianco). Il

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debitore e tenuto solo a controllare la regolarità formale dellegirate ma non l'autenticità o la validità. La girata NON può essere sottoposta a condizioni, e qualsiasicondizione si considera non apposta.

Di regola la girata non ha funzione di garanzia. Salvo diversadisposizione di legge il girante non assume alcuna obbligazionecartolare, non e responsabile verso giratari successivi perl'inadempimento da parte dell'emittente. 2 eccezioni:

1. girata per procura: il giratario (ultimo prenditore che riceve) hala funzione di rappresentare il mandatario del girante perl’incasso (Il diritto cartolare rimane al girante-proprietario).Il debitore può opporre al giratario2. girata in garanzia: attribuisce al giratario un diritto dipegno sul titolo a garanzia di un credito che il giratariostesso vanta nei confronti del girante. Il giratario diventacreditore pignoratizio e potrà chiedere al debitore il pagamentoe soddisfarsi su questo fino a concorrenza del suo credito. Lagirata da lui fatta vale come girata x procura.

Titoli nominativi : intestati ad una persona determinata;caratterizzati per la DOPPIA INTESTAZIONE che deve risultare daltitolo ma anche da un apposito registro tenuto dall'emittente.Possono essere: obbligazioni, quote di partecipazione a fondicomuni di investimento, i titoli del debito pubblico, ecc..traveller's check

La doppia annotazione del nome dell'acquirente può avvenire secondo 2modalità:

a) mediante il transfert, prevede il cambiamento contestuale delledue intestazioni a cura e sotto la responsabilitàdell'emittente. Se il trasferimento del titolo è richiestodall'alienante (debitore) esso deve esibire il titolo e provareall'emittente la propria identità e la propria capacità didisporre del titolo tramite certificazione di un notaio. Se iltrasferimento è richiesto dall’acquirente (nuovo beneficiario)esso deve esibire il titolo acquisito e deve dimostrare il suodiritto di acquisto mediante atto pubblico o scrittura privataautenticata.

b) mediante girata: + snella, nel il trasferimento con girata,la doppia annotazione e eseguita da soggetti diversi e in tempidiversi: l'annotazione sul titolo (girata) e fattadall'alienante; quella nel registro dell'emittente ad opera diquest'ultimo e si rende necessaria solo quando l'acquirentevoglia esercitare i relativi diritti. Nel frattempo,l'acquirente può trasferire ad altri il titolo medianteulteriore girata visto che sul documento risulta gial'intestazione a suo favore. Pg528 CB

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L'esercizio del diritto cartolare - il possessore qualificato deltitolo può far valere il diritto cartolare senza essere tenutoa provare il valido acquisto della proprietà del titolo el'acquisto della titolarità di diritto - Esercizio del dirittoincorporato nel titolo

Legittimazione attiva: il possessore di un titolo di creditolegittimato nelle forme previste per legge ha diritto alla prestazionein esso indicata verso presentazione del titolo, spostando suldebitore l'onere di provare il difetto di titolarità;

legittimazione passiva: il debitore che senza dolo o colpa graveadempie la prestazione nei confronti del possessore è liberato anchese questi non è il titolare del diritto. La liberazione del debitorenon e subordinata alla sua buona fede ma all'assenza di dolo o colpagrave; quindi il debitore è liberato non solo quando ignora il difettodi titolarità del legittimato ma anche quando pur essendone aconoscenza non disponga di mezzi di prova per contestare il difetto dititolarità.

LE ECCEZIONI CARTOLARI – chi è debitore in base ad un titolo dicredito, x i principi di letteralità e autonomia non può esimersi dalpagarlo al portatore del titolo potranno però essere opponibilieccezioni:

A) Reali o assolute (es che il debitore può opporre a chiunque sia inpossesso del titolo:

le eccezioni di forma (sono mancanti i requisiti formalirichiesti dalla legge a pena di nullità);

le eccezioni fondate sul contesto letterale del titolo; la falsità  della firma (la sottoscrizione è diversa da chi

figura come debitore nel titolo); il difetto di capacità  o di rappresentanza al momento di

emissione del titolo; la mancanza delle condizioni necessarie per l'esercizio

dell'azione (es nella cambiale la mancata levata del protesto,necessario x l’esercizio dell’azione contro gli obbligati diregresso, ecc.)

B) Personali = quelle nascenti dai suoi rapporti personali con ildebitore (es compensazione con un credito che il debitore vanta versoil possessore) opponibili solo ad un determinato portatore e non siripercuotono sugli altri:

- eccezioni derivanti da rapporto fondamentale cha ha dato luogoall’emissione del titolo opponibili solo al 1° prenditore;

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- eccezioni fondate su altri rapporti personali con i precedentipossessori, opponibili solo a colui che e stato parte del relativorapporto es acquistando il titolo il possessore ha agitointenzionalmente a danno del debitore.

- difetto di titolarità del diritto cartolare, opponibile alpossessore del titolo che non ha acquistato la proprietà x mancanzadi negozio valido o l’ha successivamente persa. x cui il debitore,può eccepire al portatore che egli non ha il diritto di esigere ilpagamento dello stesso (eccezioni personali in senso stretto).

Tutte le eccezioni diverse da quelle reali, sono personali.

Le eccezioni personali sono, quindi, opponibili non a qualunqueportatore del titolo ma solo ad un determinato portatore, senzaripercussioni per gli altri. Tuttavia questa non opponibilità  aiportatori successivi viene mitigata in casi specifici. In caso didifetto di titolarità  l'eccezione è opponibile ai portatorisuccessivi che sono stati in malafede o colpa grave. Nel caso invecedi eccezioni fondate su rapporti personali, l'opponibilità  siestende solo in caso di exceptio doli, quando cioè vi sia unacollusione tra chi trasmette e chi riceve il titolo, con lo specificointento di agire a danno del debitore (privandolo di eccezioni cheavrebbe potuto opporre al precedente possessore). La distinzione reale/personale permette quindi di individuare iportatori del titolo ai quali una data eccezione è opponibile. Unaparticolarità  per la cambiale è la distinzione tra eccezioneoggettiva e soggettiva. Questo tipo di distinzione rientra in questoambito di discussione poiché nella cambiale le eccezioni reali epersonali possono essere sia oggettive che soggettive.

Sono oggettive le eccezioni opponibili da tutti gli obbligaticambiari. Sono soggettive le eccezioni opponibili solo da un determinatoobbligato.

La distinzione oggettiva/soggettiva permette quindi di conoscerequale obbligato sia in grado di opporre una determinata eccezione. Èreale e soggettiva l'eccezione di difetto di capacità  o dirappresentanza (opponibile solo da un determinato obbligato ad ognipossessore della cambiale). È reale e oggettiva l'eccezione dinullità  della cambiale per mancanza dei requisiti di forma(opponibile da tutti i debitori a tutti i portatori). È personale esoggettiva l'eccezione desunta dal rapporto causale intercorso tra undeterminato debitore cambiario e il portatore del titolo. È personalee oggettiva l'eccezione di pagamento della cambiale non risultantedal titolo.

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L’AMMORTAMENTO – se il Tdc viene smarrito, sottratto, distrutto, lalegge tende a far conseguire a colui che ha perduto il possesso deltitolo, un documento che ne faccia le veci. Ma allo stesso tempo, devetenere conto che eventualmente il titolo originario può continuare acircolare, ingenerando nei terzi l’affidamento sulla sua validità.

Per conciliare tali opposte esigenze è predisposto un particolareprocedimento - l’ammortamento dei titoli di credito

- per i solo titoli soli di credito all’ordine e nominativi(quelli cd intestati)

- disciplinato dagli articoli 2016 - 2020 e 2027 del cc - rivolto ad eliminare l’efficacia del titolo smarrito, sottratto

o distrutto (perdita involontaria del possesso) e a concedere alpossessore un duplicato stabilendo che il pagamento siaugualmente eseguito in suo favore.

ITER DELLA PROCEDURA DI AMMORTAMENTO:o denunziao decreto di ammortamentoo opposizione

l'ex possessore contemporaneamente fa:a) denuncia al debitore della perdita del titolob) denuncia al tribunale chiedendo l'ammortamento.

La procedura vera è propria si articola in 2 fasi:- una essenziale o necessaria che prevede il ricorso all’A.G. e si

conclude con il decreto di ammortamento - una eventuale se vi è contraddittorio tra ricorrente e debitore

circa la spettanza del diritto sul titolo.

L’AG emetterà il decreto di ammortamento che deve essere pubblicatonella GU e notificato al debitore dal ricorrente (nb e con questo seil debitore paga a un terzo non legittimato, non è liberato).

Il debitore deve attendere 30 giorni per il pagamento in quanto entroquesto termine 1 eventuale terzo detentore del titolo può opporsiall'ammortamento depositando il titolo presso il tribunale.

Se l'opposizione è accolta: si procede alla revoca del decreto e laproprietà spetta al terzoSe l'opposizione è respinta: il decreto diventa definitivo e il titoloconsegnato al ricorrenteNON E’ AMMESSA X I TITOLI AL PORTATORE

Per i titoli al portatore, il legittimo possessore qualora li abbiasmarriti, può denunciare all’emittente del titolo, dandone prova eavrà diritto alla prestazione solo dopo che sia decorso il termine diprescrizione del titolo stesso (2006 cc). Ne frattempo il titolo

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continua a incorporare il diritto per tutto il periodo fino allaprescrizione e può venire legittimamente acquistato da un possessorein buona fede.

L’AMMORTAMENTO - Nel caso di sottrazione, smarrimento o distruzionedi un titolo nominativo o all'ordine è prevista la procedura diammortamento. Attraverso essa, chi ha perso il possesso chiede di ottenere unadichiarazione giudiziale affinché il titolo originario non sia piùstrumento di legittimazione: la dichiarazione giudiziale spoglierà il titolo dell'esercizio del diritto che esso contiene.

La procedura si svolge in due fasi:1. Nella 1° fase (essenziale) l'ex possessore denuncia al debitore

la perdita del titolo e ricorre al presidente del tribunale delluogo in cui il titolo è pagabile. Il ricorso col quale chiedel'ammortamento, deve menzionare i requisiti essenziali deltitolo (se titolo in bianco, menzionerà  solo quelli sufficientiad identificarlo). A questo punto, dopo un accertamento sommariosulla verità  dei fatti e sul diritto esistente, il presidentedel tribunale pronuncia con decreto l'ammortamento, il qualedeve essere pubblicato nella GU, nonché notificato al debitore.Prima però che il debito possa essere pagato (e che quindidiventi definitivo), devono passare 30 giorni dallapubblicazione del decreto (termine dilatorio) affinché siapermessa l'opposizione di un eventuale terzo detentore.

2. l’opposizione è la seconda fase del procedimento: eventualeperchè si apre solo se viene proposta. Il terzo detentore sioppone con citazione (da notificare al ricorrente e al debitore)allo stesso tribunale che ha pronunciato l'ammortamento, concontestuale deposito del titolo in cancelleria. Questa fase apreun ordinario giudizio di cognizione che ha il fine di accertarela proprietà  del titolo. Se l'opposizione è accolta: si procedealla revoca del decreto e la proprietà spetta al terzo. Sel'opposizione è respinta: il decreto diventa definitivo e iltitolo consegnato al ricorrenteTuttavia, se il titolo spogliato dalla legittimazione circola,la buona fede del terzo che ha acquistato il titolo salva leragioni del detentore (divenuto proprietario del titolo etitolare del diritto) nei confronti del ricorrente. Normalmentela procedura di ammortamento non è applicabile ai titoli alportatore, con l'eccezione per titoli a circolazione ristretta:i libretti di deposito, e gli assegni bancari al portatore.

Ma, per quanto riguarda gli assegni al portatore, l'ammortamentoè escluso se l'assegno non è trasferibile.

Per quanto riguarda la cambiale, unica ≠ con la disciplinagenerale consta nella non necessità  di depositare il titolo in

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cancelleria da parte dell'opponente.

- non attribuiscono un diritto letterale ed autonomo. Non valgono conTdCDOCUMENTI DI LEGITTIMAZIONE TITOLI IMPROPRI

servono solo adidentificare l'aventediritto alla prestazione(es. biglietti di viaggio);legittimano il possessoresemplicemente come titolareoriginario del diritto eservono ad identificarel’avente il diritto.

Documento che ha l’apparenza di un titolodi credito ma non lo è. (Es vagliapostale – circola utilizzando i modi delTdC, tramite girata, ma gli effetti cheproducono sono quelli della girata maquelli della funzione ordinaria dicredito. L’acquisto avviene sempre in viaderivativa non in modo autonomo x cui nonè applicabile le norme art 1993 LC.

Consentono il trasferimento del dirittosenza l'osservanza delle forme propriedella cessione ma non attribuiscono alcessionario alcun diritto letterale eautonomo: tali sono la polizza diassicurazione e il vaglia postale.Agevolano la circolazione in quantodispensano il cessionario della formalitàdella notifica al debitore. Non eapplicabile la disciplina dei titoli dicredito.

LA GESTIONE ACCENTRATA DEI TITOLI DI MASSA - Per far fronte agliinconvenienti che la connessione tra credito e documento determinanella circolazione dei titoli specialmente titoli di massa, comeazioni o obbligazioni di società quotate o titoli di debito pubblico,è sorta l’esigenza di sostituire ai tradizionali metodi ditrasferimento, meccanismi che consentono di ridurre il movimentomateriale dei titoli e i relativi pericoli.A tal fine si impone la gestione accentrata di strumenti finanziarirappresentati da titoli nelle mani di un unico soggetto in grado diamministrarli e di operare i trasferimenti non materiali con appositeregistrazioni in accredito ed in addebito.

L’attuale disciplina è del 1998 e prevede in particolare:

1. attività di gestione accentrata esercitata da apposite SpA a statuto speciale sotto la vigilanza della Consob e banca d’Italia

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2. azioni e altri strumenti finanziari di emittenti privati individuati dalla Consob;

l’adesione al sistema è facoltativa, i titoli sono immessi nella GAsulla base di un contratto di deposito titoli in amministrazione inmodo da determinare 2 distinti rapporti di deposito regolare:

- 1 dei titolari con intermediari ammessi al sistema (es banche)- 1 degli intermediari con società di gestione

Presso la società di gestione accentrata, sono accesi conti a nome deisingoli depositanti, nei quali sono totalizzati i titoli delle stessespecie, essi vengono trasferiti attraverso apposito ordine delcliente, che poi il depositario trasmette al gestore accentrato, ilquale eseguirà la scritturazione in addebito nel conto del depositariodell’elemento, ed in accredito nel conto depositi dell’acquirente.

La dematerializzazione dei titoli di credito - La gestione accentratadei titoli di massa comporta una D. del titolo che possiamo definireimpropria = limitata alla semplice fase di circolazione.

Si parla di vera D. quando vi è la soppressione della necessità deldocumento. Decisivo è il D.lgs. 24/6/98 n° 213 che ha introdottol’euro, il quale, nel dettare la disciplina degli strumenti finanziaridematerializzati, esclude che gli stessi siano rappresentati da titoliai sensi e per gli effetti della disciplina del codice.

LA CAMBIALE – è un TdC la cui funzione tipica è quella di differire ilpagamento di una somma di denaro. È quindi essenzialmente 1 strumentodi credito

Regolata da una legge del ’33, è “un titolo all’ordine formale e astratto cheattribuisce al possessore legittimo il diritto incondizionato di farsi pagare una sommadeterminata alla scadenza indicata”. In base a tale definizione si evince:

Caratteri fondamentali comuni – 1. la cambiale (tratta e pagherò) è un titolo di credito all’ordine = circolaquindi mediante girata (che può essere esclusa dalla formula “nonall’ordine”)2. è titolo completo – deve contenere in se tutti i requisitirichiesti sul foglio cambiario – essi non possono essere desunticioè da altri documenti aggiuntivi3. è un titolo astratto – manca qualsiasi menzione del rapportofondamentale sottostante. Inoltre può essere emessa anche se mancaun preesistente debito del traente o dell’emittente nei confrontidel prenditore; ciò al fine di dare a quest’ultimo uno strumentoper procurarsi temporaneamente di denaro negoziando il titolo (esscontandolo presso una banca) = questa è la cd cambiale di favore,nella quale il rapporto causale è costituito dal relativo accordofra emittente e primo prenditore (convenzione di favore)

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4. è un titolo rigorosamente formale. Solo il titolo che presentale indicazioni prescritte da legge vale come cambiale e solo leclausole previste da legge possono essere efficacemente appostesulla cambiale. Pg 537– la forma prescritta è elemento essenzialeper l’elemento del titolo stesso5. è un titolo che può incorporare una pluralità di obbligazioni:quella del traente, dell’accettante, dei giranti e dei loroavallanti e dell’accettante per intervento nella tratta –dell’emittente, dei giranti e dei loro avallanti nel vagliacambiario. Gli obbligati cambiari sono obbligati in solido verso ilportatore del titolo ma nel contempo sono disposti per gradi edistinti per legge in obbligati diretti (emittente, accettante eloro avallanti) e obbligati di regresso (traente, giranti, loroavallanti e accettante x intervento)6. è titolo esecutivo a condizione che siano osservate ledisposizioni fiscali previste da legge. In caso di inadempimento,ciò consente al legittimo possessore di evitare il processo dicognizione e promuover immediatamente l’espropriazione forzatacontro i beni del debitore - è un titolo esecutivo in quantopermette di promuovere immediatamente le azioni per il recupero delcredito senza la necessità di provare l'esistenza del diritto odella pretesa che si vuole soddisfare 7. è assistita da particolari agevolazioni processuali in modo daconsentire al portatore al portatore un pronto soddisfacimento incaso di mancato pagamento. È necessario però che siano osservate ledisposizione tributarie sul bollo

Alla nozione di cambiale sono riconducibili 2 figure (entrambi negozigiuridici unilaterali): la cambiale tratta e vaglia cambiario - devonoessere redatti su un modulo bollato per un valore proporzionaleall’importo del titolo. Nel caso in cui la tratta o il pagherò sianoredatti su carta bianca o su carta bollata di importo inferiore alnecessario il titolo continua ad essere valido ma perde il suo valoreesecutivo.(VIT)

C.TRATTA VAGLIA CAMBIARIO

La struttura è di un ordine dipagamento.

È una struttura + complessa: 1persona (traente) da ordine adun’altra (trattario) di pagare afavore di un 3° soggetto, portatoredel titolo (prenditore),incondizionatamente, una determinatasomma nel luogo e alla scadenzaindicati.

Ha la struttura di unapromessa di pagamento.

Il pagherò, osemplicemente cambiale ovaglia cambiario, è undocumento contenente lapromessa fatta da unapersona (emittente) dipagare ad un portatoreuna certa somma ad unadeterminata scadenza.

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Vi figurano 3 persone:

o il traente cha da l’ordine ex legge garantisce l’accettazionee il pagamento del titolo o il trattario che è ildestinatario dell’ordine dipagamento e che diventa obbligatocambiario e obbligato principalesolo in seguito all’accettazioneo il prenditore che è ilbeneficiario dell’ordine dipagamento.

E’ evidente che il trattario èdebitore del traente e il traente delprenditore/beneficiario. Il tuttoviene semplificato in un unicopagamento che estingue così in uncolpo solo 2 rapporti giuridici(quello che lega traente e trattlariosi dice rapporto di provvista; quellofra traente e prenditore rapporto divaluta).

Le figure coinvolte sono2:

o l’emittente che ècolui che promette ilpagamento assumendo laveste di obbligatocambiario principaleo il prenditore cheè colui in favore delquale vene fatta lapromessa di pagamento.

Dal punto di vistagiudiziario il pagherò èun vero e proprio impegnoe un riconoscimento deldebito, mentre la tratta,pur se protestata, hameno valore perchè puòessere contestata daldebitore, che non hafirmato nulla in quelmomento.

Cambiale tratta = il trattatario diviene obbligato cambiario solo sel’accetta, la sottoscrive x accentazione. L’accettazione non avvienequasi mai. Di solito vien presentata tramite pubblico ufficiale xaccettazione; se non accettata verrà levato un protesto x mancataaccettazione - conseguenza: il possessore può rivolgersi contro glialtri obbligati, anche prima della scadenza tanto si sa fin d’ora cheil trattario non accetta la cambiale.Può agire immediatamente contro altri obbligati cambiari.

L’accettazione condizionata equivale a mancata accettazione ma anchevero che il trattario resta obbligato ai termini della suaaccettazione

I REQUISITI FORMALI DELLA CAMBIALE E LA CAMBIALE IN BIANCOLa dichiarazione cambiaria deve essere redatta in forma scritta suapposito modello regolarmente bollato e deve avere carattere autonomo:non può ritenersi valida, pertanto, una scrittura cambiaria inseritanel contesto di un altro documento.Il modulo cambiario o qualsiasi pezzo di carta è qualificabile comecambiale se contiene determinate indicazioni ex artt. 1 e 100 LC. del1933

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SONO REQUISITI ESSENZIALI DELLA CAMBIALE: 1. la denominazione di cambiale; 2. l'ordine incondizionato nella cambiale tratta (pagherete a..) o

la promessa incondizionata nel vaglia cambiario (pagherò a…) dipagare una somma determinata;

3. l'indicazione nella tratta del nome del trattario (chi èdesignato a pagare) nonché luogo e data di nascita (o il codicefiscale);

4. l'indicazione nel vaglia cambiario del luogo e data di nascita(o codice fiscale) dell'emittente;

5. il nome del primo prenditore (nella tratta può essere lo stessotraente);

6. la data di emissione della cambiale; 7. la sottoscrizione autografa del traente o dell'emittente (nome e

cognome, nome ditta o nome con sola iniziale). La mancanza di 1 di questi requisiti fa si che il documento non valgapiù cambiale (xché la c. è titolo formale e la forma è richiesta adsubstantiam) ma come semplice attestazione e di credito.

Sono requisiti formali naturali (la cui mancanza è colmata dallalegge) della cambiale: L'indicazione della scadenza (se mancante è pagabile a vista); l'indicazione del luogo di emissione della cambiale (in mancanza,

sarà  il luogo indicato accanto al nome del traente odell'emittente – solo se manca anche questo la c. è nulla);

l'indicazione del luogo di pagamento (in mancanza, il luogo vicinoal nome del trattario o nel luogo di emissione del titolo per ilvaglia oppure presso il domicilio di un terzo es . una banca – c.domicialiata).

Tuttavia è bene specificare che la cambiale deve essere completa almomento in cui il portatore ne chiede il pagamento. TALI REQUISITIDEVONO SUSSISTERE AL MOMENTO IN CUI LA CAMBIALE E’ PRESENTATA X ILPAGAMENTO. AL MOMENTO DELL’EMISSIONE E’ SUFFICIENTE LA FIRMA DELL’EMITTENTE E LADENOMINAZIONE CAMBIARIA. Ad eccezione della sottoscrizione autografa,tutti gli altri elementi possono essere aggiunti dal prenditore deltitolo. Da qui consegue che per obbligarsi cambiariamente è sufficiente lasottoscrizione di un modulo cambiario: il documento necessita dellacompletezza solo come condizione di efficacia dell'obbligazione.

Unici requisiti sostanziali di validità  rimangono quindi la capacità  di agire del sottoscrittore (o del suo rappresentante investito diadeguati poteri).

La cambiale che circola sprovvista di uno o più dei suoi requisitiessenziali viene definita: incompleta o in bianco.

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Quando manca l'accordo di riempimento fra emittente e primoprenditore, si parla di cambiale incompleta. Secondo l'opinioneprevalente alla cambiale incompleta si applica la disciplina dellacambiale in bianco (compresa l'eccezione personale per abusivoriempimento).

LA CAMBIALE IN BIANCO art.14 legge cambiaria = È la cambiale checircola sprovvista di uno o + requisiti essenziali. Generalmente è utile ricorrere ad una cambiale in bianco quando alcunidati cambiari, come l’importo, non sono determinabili al momentodell'emissione del titolo, ma lo saranno in futuro.

X evitare un riempimento difforme del titolo, all'emissione dellacambiale si accompagna un ACCORDO DI RIEMPIMENTO (tra emittente e I°prenditore). (Es di un contratto di riempimento successivo è il cassiere che comeforma di garanzia rilascia una cambiale al titolare dell’impresa doveè stato assunto con l’intesa che, se si verificheranno ammanchi dicassa, questi potrà riempirla con la cifra del deficit).DECADENZA - Il portatore decade dalla possibilità di riempire lacambiale entro 3 anni dall'emissione del titolo.

Rischi della cambiale in bianco: il prenditore la riempie in modo difforme rispetto a quantopattuito con l’emittente; l’emittente può opporre la violazione dell’accordo a colui concui è intercorso, ma l’onere della prova è a suo carico. Rischio è ben + grave se l’immediato prenditore dopo averriempito difformemente dagli accordi il titolo lo giraimmediatamente ad un terzo – ECCEZIONE DI ABUSIVO RIEMPIMENTO èinfatti un’eccezione personale. Non è quindi opponibile al terzopossessore a meno che questi non abbia acquistato la cambiale inmala fede o con colpa grave. Senza tale prova il debitore devepagare la cambiale; potrà però chiedere il risarcimento dei danniall’autore dell’abusivo riempimento (esposto anche alle sanzioni xreato di abuso di foglio in bianco).

CAPACITÀ E RAPPRESENTANZA CAMBIARIA: tutte le persone giuridicamentecapaci – compresi minori emancipati autorizzati all’esercizio diun’impresa commerciale – possono assumere obbligazioni cambiarie.Possono essere compiute anche x mezzo di rappresentante.FALSUS PROCURATOR – in deroga al diritto comune colui che appone lasua firma su 1 cambiale quale rappresentante senza averne il potere difarlo, eccedendo i poteri conferitegli o non dichiarando di agire innome altrui, qualora non intervenga la ratifica del rappresentato,resta obbligato cambiariamente come se avesse firmato in proprio = ètenuto al pagamento al posto del preteso rappresentato. Questi puòeccepire il difetto di rappresentanza anche al 3° possessore in buonafede trattandosi di eccezione reale (art.1993).

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Il rappresentante che però ha pagato senza poteri può agirecambiariamente nei confronti degli eventuali obbligati cambiari digrado interiore.

LE OBBLIGAZIONI CAMBIARIE Ma che cos'è l'obbligazione? E' la prestazione a cui è tenuto il

debitore nei confronti del creditore. L'obbligazione cambiaria è un'obbligazione di pagare una somma di

denaro ad una certa scadenza. L'obbligazione incorporata in un documento si dice obbligazione

cartolare (cioè scritta sulla carta).

La cambiale può contenere diverse obbligazioni cartolari.pg 541Con la firma sorge l'obbligazione. Pertanto chiunque appone la sua firmasulla cambiale diventa obbligato cambiario.Le obbligazioni cambiarie sono rette da alcuni principi peculiari:

RECIPROCA INDIPENDENZA O AUTONOMIA DELLE O. CAMBIARIE - L’invaliditàdella singola obbligazione cambiaria non incide sulla validità dellealtre (≠ autonomia diritto cartolare). Es se l’obbligazione del traente èinvalida xché è incapace, l’accettante o i giranti, che si sonovalidamente obbligati, non possono sottrarsi al pagamento della cambiale. OBBLIGATI SOLIDALI

OBBLIGATI SOLIDALI – tutti gli obbligati c. sono obbligati in solidonei confronti del portatore del titolo alla scadenza della cambialedistinguendosi in 2 categorie a seconda dell'importanza dell'obbligoassunto:

o obbligati principali o diretti quali l’emittente nelpagherò e il trattario accettante nella tratta e i loroavallanti.                            o obbligati secondari o di regresso  (presupponel’inadempienza dell'obbligato principale – rifiutodell’accettazione o del pagamento e l’azione è subordinataall’adempimento formale della levatura del protesto) quali iltraente e il girante nella c. tratta o il girante nel pagherò, iloro avallanti e l’accettante x intervento

I GRADI CAMBIARI – gli obbligati c. nei rapporti reciproci sopportanoil peso del debito cambiario secondo un ordine fissato x legge:

CAMBIALE TRATTA VAGLIA CAMBIARIO Traente (obbligato di II grado) Accettante o Trattario

(obbligato di I grado) Primo girante

Successivi giranti

Emittente (obbligato di Igrado)

Primo girante

Successivi giranti

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L’ACCETTAZIONE DELLA CAMBIALE TRATTA: È l’atto negoziale con cui iltrattario si obbliga a pagare la somma indicata nel titolo dellacambiale alla scadenza.Si tratta quindi di un istituto proprio della sola c. tratta i cui 1persona (traente) da ad 1 altra (trattario) l’orine di pagare unacerta somma. In tal modo il traente assume ex lege l’obbligazione di pagare,nell’ipotesi in cui il trattario non faccia onore all’ordine ricevuto,come se avesse promesso il fatto di un terzo. Art 1381 cc.

Fino a che la tratta non è accettata pertanto, non sorgeun’obbligazione cambiaria ne vi è un debitore principale cambiario (≠dal pagherò in cui esiste ab origine un debitore principale nellapersona dell’emittente e il traente, gli eventuali giranti e i loroavallanti sono soltanto obbligati di regresso).Ad accettazione avvenuta invece, entra nel rapporto cambiario anche iltrattario ed assume l’obbligazione di pagare alla scadenza la sommaportata dal titolo, come obbligato principale.Deve essere scritta espressa con le parole “visto”, “accetto”.Deve essere incondizionata ma può essere limitata ad una parte dellasomma.

ACCETTAZIONE X INTERVENTO – fatta da un terzo con una posizione similead un obbligato di regresso di grado successivo.

L'AVALLO: è una dichiarazione c. con la quale un soggetto – avallante- garantisce il pagamento della cambiale per tutta o per una partedella somma. È una tipica garanzia cambiaria. Esso deve risultare dal titoloattraverso le parole per avallo o equivalenti. L'avallo è valido anchecome semplice sottoscrizione apposta sulla faccia anteriore deltitolo. Può prestare questa garanzia un terzo, come anche unfirmatario della cambiale.

Nello spazio vuoto in basso alla cambiale è possibile che venganoapposti avalli ossia garanzie di firma concesse da un soggettoestraneo all'operazione (ad esempio una garanzia di firma concessa daun genitore o da un coniuge oppure da un socio).L’avallante = (garante cambiario) è il soggetto che garantisce ilpagamento della cambiale - assume la posizione cambiaria del soggettoda lui garantito - di obbligato principale se da avallo x un obbligatoprincipale, altrimenti quella di obbligato in via di regresso - assumeil grado c. successivo a quello dell’obbligato x il quale l’avallo èstato dato (es. chi avalla accentante si colloca dopo questo e primadel traente).

L'avallante è obbligato in solido con l'avallato e diventa obbligatodiretto o di regresso a seconda della categoria di appartenenzadell'avallato, in grado immediatamente successivo a questi.

Lo stesso vale per l’accettante per intervento.

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L'avallante deve indicare per chi è data la garanzia; se non èindicato, si intende dato per il traente (per la cambiale tratta) oper l'emittente (nel pagherò cambiario).

Alla data di scadenza della cambiale, se l’obbligato principalerifiuta il pagamento, l’attuale portatore legittimo del titolo puòrivolgersi ad 1 qualunque a sua scelta, tra gli obbligati cambiari. L’obbligato di regresso poi, può pretendere il rimborso di quanto hapagato dai giranti che lo precedono, dal traente e dai loro avallanti.363Il pagamento dell’obbligato in I grado libera tutti. Il pagamento diun obbligato di grado intermedio libera definitivamente solo quelli digrado successivo e non quelli di grado anteriore.L'avallante che paga, ha un'azione cambiaria di regresso per l'interodella somma contro l'avallato e contro gli obbligati di gradoanteriore.

Si parla di coavallo quando più persone prestano congiuntamentegaranzia per lo stesso obbligato. Nel rapporto interno, i coavallantisono obbligati di pari grado: non possono esercitare tra loro l'azionedi regresso e si presume la divisione del debito nei rapporti interni.Vige il principio dell'indipendenza delle obbligazioni, per cuil'avallo rimane valido anche se l'obbligazione garantita è nulla.

Quando una cambiale contiene una pluralità delle obbligazioni vige ilprincipio dell’autonomia (o indipendenza) delle obbligazioni cambiarie.Applicato questo esercizio all’avallo fa si che se l’obbligazionedell’avallante è valida ancorché l’obbligazione garantita sia nulla xqualsiasi altra causa che un vizio di forma39.

Da cosa è dato nell’obbligazione cambiaria il vizio di forma? Normalmente dalfatto che la sottoscrizione viene fatta in modo diverso da quanto prescrittodalla legge. La sottoscrizione deve contenere nome e cognome es se fosse solodal cognome sarebbe nulla x vizio di forma!

39 L’avallo – con l’avallo un soggetto (avallante) sottoscrive una cambialegarantendone il pagamento da parte di un altro obbligato (avallato).

Si tratta di un’obbligazione autonoma di garanzia. Da tale autonomia derivache, quanto al regime delle eccezioni:

- L’avallante non può opporre le eccezioni personali opponibilidall’avallato al creditore cambiario

- Il portatore non può essere pregiudicato dalle eccezioni opponibilidall’avallante ai precedenti portatori.L’avallante inoltre non può pretendere che il portatore escuta (chieda

soddisfazione) preventivamente l’avallato.L’avallante che effettui il pagamento della somma cambiaria acquista in modo

autonomo i diritti inerenti alla cambiale, accresciuti di interessi e spese neiconfronti dell’avallato e di coloro che si sono obbligati cambiariamente versoquest’ultimo. È ammesso avallo parziale x una sola parte della somma, non sono ammessealtre condizioni.

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Può essere garantito da avallo anche l'assegno bancario. La disciplinaapplicabile è quella valida per l'avallo nella cambiale. È escluso l'avalloda parte della banca trattaria. LA CIRCOLAZIONE DELLA CAMBIALE – la disciplina ricalca quella deititoli di credito all’ordine, con alcune peculiarità. La cambiale di regola si trasferisce mediante GIRATA.

La legge non definisce la girata ma in base alla prassi può dirsi cheessa è un negozio giuridico di garanzia, cartolare (risultante dal titolo), unilaterale e astratto,contenente un ordine di pagamento.

Trattasi in pratica di 1 dichiarazione scritta sul titolo con la qualeil girante ordina al debitore cartolare di effettuare il pagamento nonin proprio favore ma a vantaggio di un altro soggetto (giratario.)Il trasferimento può essere escluso dal traente o dall’emittente, conclausola “non all’ordine”. La girata deve essere apposta sulla cambiale, può essere piena o inbianco. Deve essere incondizionata. Ogni condizione si ha x nonapposta.

I principi cardine sono quelli per i TdC in generale (funzioneessenziale di trasferimento):

o La girata trasferisce la legittimazione all’esercizio deidiritti cartolari

o il possessore in buona fede della cambiale (legittimato da seriedi girate) diventa proprietario del titolo e titolare del drittoprevalendo sul proprietario spossessato

o La cambiale può essere girata x procura o a titolo di pegno comex i titoli all’ordine. La LC non dice però se in caso il giranteè obbligato c. – no x la tesi prevalente.

≠ TdCo funzione di garanzia della girata – nella cambiale il girante

diviene anch’egli obbligato cambiario ed è solidalmenteresponsabile x l’accettazione e x il pagamento della cambiale(risponde x legge come obbligato di regresso, dell’accentazionee pagamento). Solo apponendo apposita clausola (es. senzagaranzia) il girante può esonerarsi da ogni responsabilità.

IL PAGAMENTO DELLA CAMBIALE – la disciplina ricalca le norme x ititoli all’ordine. Detta però una serie di deroghe al diritto comune.Legittimazione – Legittimato a chiedere il pagamento è originariamenteil prenditore della cambiale; successivamente è il portatore chegiustifichi il suo diritto con una serie continua di girate, anche sel’ultima è in bianco. Le girate cancellate si hanno x non iscritte.

Il debitore è liberato se effettua il pagamento al legittimopossessore della cambiale anche se questi non è l’effettivo titolaredel credito. Chi paga alla scadenza è tenuto a controllare solo laregolarità formale delle girate nonché di accertare la serie continua

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delle girate (Non è tenuto a controllare autenticità delle firme deisingoli giranti) e l’identità del possessore del documento.

Eseguiti i controlli e identificato l’attuale possessore, il debitorecambiario è liberato solo con il pagamento.

Affinché il pagamento sia liberatorio occorre che colui che paga nonsia in dolo o colpa grave.

Chi effettua il pagamento della somma ha diritto che la cambiale glisia consegnata quietanzata, in modo che il pagamento risulti daltitolo. Il possesso del titolo da parte del debitore fa presumerel’avvenuto pagamento.

PRESENTAZIONE DI PAGAMENTO - Alla scadenza il pagamento della sommaindicata deve essere chiesto:

- al trattario – anche se questi non ha accettato- nella cambialetratta

- all’emittente nel pagherò cambiario

Le cambiali a giorno fisso devono esser presentate alla scadenza nelgiorno della scadenza o in uno dei 2 giorni feriali successivi. Lacambiale a vista deve invece essere presentata x il pagamento entro 1anno dalla data di emissione. L’omessa presentazione nei terminicomporta la perdita dell’azione cambiaria nei confronti degliobbligati di regresso,≠ diritto comune:

o il TERMINE è ESSENZIALE anche x il debitore c. (anche seconsentito da accordo con creditore è sempre un rischio x ildebitore)

o il portatore della cambiale non può rifiutare un pagamentoparziale – sono così tutelati gli obbligati di regresso cherestano responsabili solo x il residuo. Se lo rifiutasse nonpotrebbe esercitare l’azione di regresso per quella parte disomma che il debitore principale voleva pagare. Il pagamentoparziale deve essere annotato sul titolo che rimane peraltro inpossesso del presentatore.

Il pagamento fatto dal trattario, o dall’emittente estingue lacambiale. E’ parimenti estintivo del credito il pagamento fatto dal traente diuna cambiale tratta non accettata.Non è estintivo del credito il pagamento effettuato da 1 obbligato diregresso (e dell’avallante dell’obbligato principale): in questo casoil pagamento attribuisce all’obbligato che paga il diritto di rivalsanei confronti di coloro che lo precedono nel rapporto cambiario(pagamento recuperatorio).Per evitare che il portatore del titolo cambiario agisca contro gliobbligati di regresso, è consentito l’intervento di un terzo che

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accetti la tratta al posto del trattario ovvero paghi la cambiale alposto di uno degli obbligati cambiari.

PAGAMENTO X INTERVENTO – Come l’accettazione il pagamento può essereeffettuato da un 3° o da una persona già obbligata cambiariamente(tranne l’accettante). L’intervento può essere prestato a favore di unqualsiasi obbligato di regresso. Il PxI NON può essere parziale. Il PxI libera gli obbligati di grado successivo. Chi ha pagatoacquista diritti c. verso gli obbligati di grado anteriore.Il portatore che rifiuta il pagamento perde il regresso contro dicoloro che sarebbero stati liberati.

Gli obbligati diretti di regressoSu chi deve pesare l’onere del pagamento della cambiale? Nei rapportiinterni viene fatta 1 graduazione. Vengono liberati quelli cheseguono

La cambiale è un titolo di credito il cui fine tipico è di differireil pagamento di una somma di denaro attribuendo nel contempo alprenditore la possibilità  di monetizzare il credito concesso, con iltrasferimento del titolo. Essa trae origine con l'obbligazione del traente o dell'emittente; mala cambiale, una volta nato questo rapporto originario, puòincorporare ulteriori obbligazioni durante la propria vita: quelledei giranti, quella del trattario - accettante, quella degliavallanti e dell'accettante per intervento.

Il principio dell'indipendenza reciproca delle obbligazioni cambiarienon permette all'invalidità  di una delle obbligazioni contenutenella cambiale di incidere sulla validità  delle altre.

Tutti gli obbligati cambiari sono obbligati in solido nei confrontidel portatore alla scadenza del titolo. Gli obbligati si distinguono in:diretti = l'emittente (pagerò), l'accettante (tratta) ed i loroavallantidi regresso = il traente, i giranti con i loro avallanti el'accettante per intervento.

L'azione nei confronti degli obbligati diretti non è soggetta aparticolari formalità, al contrario dell'azione di regresso (chepresuppone il rifiuto dell'accettazione o del pagamento e la levatadel protesto). La posizione degli obbligati tra loro è disposta per gradi. Nellacambiale tratta il livello per gradi vede come primo obbligatol'accettante, seguito dal traente, poi il primo girante e a seguire igiranti successivi. L'avallante (così come l'accettante perintervento) sarà  considerato di grado immediatamente successivo aquello dell'obbligato per il quale è stato dato l'avallo. Nel vaglia cambiario il primo obbligato è l'emittente, seguito dai

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giranti. Seguendo la disposizione per gradi, tutti saranno liberati se pagal'obbligato di primo grado. Se invece pagherà un obbligato intermedio, saranno liberati solo gliobbligati successivi: l'obbligato che avrà pagato avrà  adisposizione l'azione cambiaria nei confronti degli obbligati digrado anteriore.

NB: nelle azioni cambiarie il portatore può agire per l'intero controuno qualsiasi degli obbligati e non è tenuto ad osservare il loroordine (proprio perché l'ordine per gradi ha valore solo interno trai coobbligati). L'azione diretta non è soggetta aformalità particolari e il portatore è tenuto solo ad osservare iltermine di prescrizione di 3 anni dalla scadenza della cambiale.

Molto diversa è l'azione di regresso. Essa può essere esercitata allascadenza se non ha avuto luogo il pagamento. Può essere esercitataprima della scadenza se l'accettazione è stata rifiutata in tutto oin parte, in caso di fallimento del trattario (o dell'emittente incaso di pagherò cambiario), di cessazione dei pagamenti da partedegli stessi o di esecuzione infruttuosa sui loro beni oppure in casodi fallimento del traente di una cambiale non accettabile. Ma le condizioni sostanziali appena esposte, da sole, non sonosufficienti. Affinché l'azione di regresso possa essere esercitata è necessarioprodurre la sentenza dichiarativa (in uno dei casi di fallimentopredetti) oppure la preventiva constatazione del rifiuto diaccettazione o di pagamento (in tutti gli altri casi). Il protesto èun atto autentico col quale si constata il rifiuto dell'accettazioneo del pagamento. Il protesto deve essere elevato nei due giorniferiali successivi alla scadenza della cambiale, pena la perditadell'azione. Da esso si computa il periodo di prescrizione dell'azione, che è di 1anno. Il portatore, tuttavia, può essere dispensato dal protestomediante apposita clausola. Il portatore è tenuto a dare avviso dellamancata accettazione o del rifiuto di pagamento al traente, alproprio girante e ai loro avallanti entro i quattro giorni ferialisuccessivi alla levata del protesto o al giorno della presentazione(in mancanza dovrà risarcire i danni eventualmente arrecati). Anchel'avviso però è un onere derogabile. Il rapporto interno tra gliobbligati entra in gioco, come detto, quando un obbligato cambiariointermedio ha pagato. Egli avrà liberato gli obbligati di gradosuccessivo, ma avrà a sua volta azione di regresso contro gliobbligati di grado anteriore. In pratica, il solvens riacquisterà lacambiale e la titolarità dei diritti verso gli obbligati anteriori.L'azione di ulteriore regresso non è applicabile agli obbligati dipari livello, verso cui il solvens potrà  agire in via extra-cambiaria. L'azione si prescrive in 6 mesi dal giorno del pagamento oda quello in cui l'azione di regresso è stata promossa nei suoiconfronti.

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LE AZIONI CAMBIARIE:- in caso di rifiuto del pagamento e nella trattaanche del rifiuto di accettazione, il portatore di una cambiale, puòagire contro tutti gli obbligati cambiari, individualmente ocongiuntamente. L’azione è regolata a seconda dei gradi se si trattadi obbligati diretti o di regresso.

Così l’azione cambiaria può essere: diretta – contro gli obbligati principali (accettante e suoi

avallanti nella tratta; emittente e suoi avallanti nel pagherò);l’esercizio dell’azione diretta NON è subordinato alla levata delprotesto ne ad alcuna altra formalità. Termine di 3 anni dallascadenza della cambiale. Essa può essere esercitata solo allascadenza e presuppone sempre il mancato pagamento;

di regresso – contro gli obbligati di regresso (traente, girante eloro avallanti nella tratta; giranti e loro avallanti nelpagherò). Il suo esercizio e subordinato a certe condizionisostanziali e specifici adempimenti formali. CONDIZIONI SOSTANZIALI - presuppone il mancato pagamento o lamancata accettazione. ADEMPIMENTI FORMALI – È esercitabile purché il titolo sia andatoin protesto.

Nel fallimento basta la sentenzadichiarativa.

L’azione di regresso può essere esercitata alla scadenza (ancheprima in alcune ipotesi ex art 50 LC - se l’accettazione è statarifiutata in tutto o in parte, fallimento..pg 547)

IL PROTESTO - atto redatto da un pubblico ufficiale (notaio, ufficialegiudiziario o dal segretario comunale) il quale attesta che lacambiale non è stata pagata dall’emittente. Deve essere levato neitermini previsti x l’accentazione o il pagamento. Se il creditorecartolare decide di aggredire un obbligato di regresso la cambialedeve essere munita di protesto. Il protesto dovrà essere effettuatonei 3 gg utili successivi alla scadenza.

Il mancato rispetto del termine comporta 1 conseguenza gravissima: ilportatore decade dalle azioni di regresso - il possessore dellacambiale non potrà esercitare l’azione contro gli obbligati diregresso. Egli potrà agire solo contro i diretti: l’eminente el’eventuale avallante.

Se il traente ha posto la clausola “senza protesto”o”senza spese” il protesto non èindispensabile ed i crediti in regresso non si estinguono. Resta comunque l’obbligo dipresentazione nei termini.

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Mediante l’azione di regresso è possibile chiedere la somma cambiaria con gli interessi (se vi èla clausola di interessi) e le spese del protesto.

AVVISO – pure se dispensato dal protesto, il portatore deve dareavviso della mancata accettazione o del mancato pagamento al traente,al proprio girante e ai loro avallanti entro 4 gg feriali –CONSEGUENZE l’omissione dell’avviso fa si che il portatore nondecade dal regresso ma dovrà risarcire i danni eventualmente arrecatinei limiti dell’importo della cambiale. Anche l’onere di avviso èderogabile con la clausola “senza avviso” posta nella cambiale.

RESPONSABILITA’ SOLIDALE - Il creditore di fronte ad una pluralità disoggetti obbligati può soddisfarsi in caso di mancato pagamento, nonsolo sull’obbligato principale. Si rivolgerà di norma al soggetto +solvibile. Il portatore può agire a sua scelta, per l’intera sommacambiaria, contro 1 qualsiasi degli obbligati, senza osservarel’ordine nel quale si sono obbligati, congiuntamente o disgiuntamente(sia obbligati diretti che di regresso).

NB - se il creditore cartolare decide di rivolgersi contro unobbligato di regresso è indispensabile che sia stato elevato il protesto =atto redatto da un pubblico ufficiale (notaio ufficiale giudiziario)il quale attesta che la cambiale non è stata pagata dall’emittente. Seil creditore cartolare decide di aggredire un obbligato di regresso lacambiale deve essere munita di protesto. Il protesto dovrà essereeffettuato nei 2 gg feriali successivi alla scadenza.

La disposizione x gradi degli obbligati cambiari acquista invecerilievo per regolare i rapporti fra gli stessi, conseguenti alpagamento del portatore del titolo. L’obbligato c. che ha pagatolibera definitivamente i coobbligati di grado successivo. Ha inveceazione cambiaria di ulteriore regresso contro gli obbligati di gradoanteriore e può chiedere a ciascuno di essi il rimborso integrale diquanto pagato + interessi e spese.

L’obbligato c. Non ha invece azione cambiaria nei confronti dieventuali coobbligati di pari grado es, coavallanti. Contro costoropotrà agire solo in via extracambiaria.

PRESCRIZIONE – il portatore del titolo ha 1 anno dalla levata delprotesto.

Il protesto può essere annotato sulla cambiale o con atto separato -in quanto atto pubblico, fa piena prova fino a querela di falso.

CONDIZIONI PER L’ESERCIZIO DELL’AZIONE DI REGRESSOPer poter agire contro gli obbligati di regresso sono indispensabilile seguenti condizioni:

1. mancata presentazione all’accettazione: per le cambiali ”acerto tempo vista”e nelle cambiali nelle quali è prescritta

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l’accettazione entro il termine2. mancata presentazione al pagamento nel termine prescritto3. protesto: atto pubblico redatto da un, mediante il quale si

dichiari in forma solenne il mancato pagamento. Il protesto dev’essere fatto nel comune in cui è richiesto ilpagamento o nei luoghi alternativi indicati dalla legge cambiaria.Il protesto o è riportato sulla cambiale o risulta da un documentoseparato nel quale è stata trascritta la cambiale. Deve indicareil debitore,la data ed il luogo in cui è fatto, ilrichiedente,ecc. ecc.

4. in caso di fallimento per esercitare il regresso basta produrrela sentenza dichiarativa.

OBBLIGO DELL’AVVISO - Gli obbligati di regresso devono essereavvisati in tempo del rifiuto del pagamento o del rifiuto dellaaccettazione. Il portatore legittimo deve avvisare entro i 4 giorniferiali successivi il traente e l’ultimo girante che abbia indicatoil proprio indirizzo. Entro 2 giorni ogni girante deve avvisare ilgirante precedente.

REGRESSO ANTICIPATO - Prima della scadenza della cambiale èpossibile pretendere dagli obbligati di regresso la somma cambiaria(ma ad essa va sottratto lo sconto) ma solo nelle seguenti ipotesi:

rifiuto dell’accettazione del trattario (per lacambiale tratta) rifiuto parziale dell’accettazione (per cambialetratta) fallimento del trattario (per cambiale tratta) fallimento del traente di una cambiale”nonaccettabile” (per cambiale tratta) insolvenza del trattario o dell’emittente oesecuzione infruttuosa sui beni del debitore

Diversi sono i procedimenti giudiziali a disposizione del creditorecambiario che non è stato pagato. L’azione cambiaria (diretta o diregresso) gode infatti di 1 particolare regime processuale xconsentire rapido recupero delle somme dovute:

- procedimento di esecuzione: poiché la cambiale regolarmente bollatafin dal momento dell’emissione è già titolo esecutivo, il creditorepuò aggredire immediatamente il patrimonio dei vari obbligaticambiari, senza bisogno di ottenere preventivamente la condannaattraverso i provvedimenti di cognizione e ingiunzione, tuttaviaquesti procedimenti potranno essere promossi cumulativamenteall’esecuzione.

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Il procedimento di esecuzione ha inizio con la notifica del precettoche consiste nell’intimazione ad adempiere l’obbligazione che risultadal titolo esecutivo entro un termine non minore di 10 giorni conl’avvertimento che in mancanza, si procederà a pignoramento e venditaforzata dei beni.- procedimento di cognizione: il creditore conviene il debitoredavanti al giudice mediante atto di citazione e in contraddittorio.Ottiene una sentenza di condanna di pagamento della somma cambiaria(oltre interessi e spese). Al decreto ingiuntivo di pagamento al qualeèpossibile fare opposizione (si instaura cosi’ un procedimentoordinario di cognizione) o un decretoprovvisoriamente esecutivo. È un ricorso di lunga durata piuttostoraro, la scelta può essere utile quando si prevedono eccezioni ingiudizio da parte del debitore, ecc 371- procedimento di ingiunzione: il creditore, munito di prova scrittache de al giudice l’emanazione del decreto ingiuntivo che ingiunge aldebitore di pagare la somma cambiaria in un dato termine. Se ildebitore fa opposizione, si istaura un ordinario procedimento dicognizione in contraddittorio dell’ipotesi precedente.

ECCEZIONI CAMBIARIEIl debitore contro il quale si procede giudizialmente si difendemediante eccezioni (contraddittorio, opposizione al decretoingiuntivo, opposizione al precetto). Le eccezioni possono esserereali (si possono opporre a tutti i creditori cartolari) e personali(si possono opporre solo a determinati creditori cartolari):

ECCEZIONI REALI:1) di forma2) sulla lettera del titolo, il debitore pretende di esercitare

diritti diversi dalla lettera del titolo3) sulla mancanza di condizioni necessarie per l’esercizio del

diritto cambiario, (es .si esercita l’azione di regresso senza avanzare il protesto)

4) di falsità della firma, di incapacità, difetto di rappresentanzae violenza assoluta

ECCEZIONI PERSONALI:1) per vizi della volontà (errore,dolo,violenza morale)2) di abusivo riempimento o di tardivo riempimento di cambiale in bianco3) desunte dai rapporti personali4) di mancanza di legittimità o di mancanza di titolarità

ECCEZIONE OGGETTIVE: possono essere opposte solo a un determinato obbligato

ECCEZIONI SOGGETTIVE: riguardano cause di invalidità della singola azione cambiaria.

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o Il binomio eccezioni reali – personali si basa sui portatoridella cambiale ai quali un’eccezione è opponibile

o Il binomio eccezioni oggettive – soggettive individua gliobbligati che possonooppore un’eccezione c.

Le eccezioni possono combinarsi es. è reale e soggettiva l’azione didifetto di rappresentanza in quanto opponibile solo da queldeterminato obbligato ad ogni possessore della cambiale.

È reale e oggettiva l’eccezione di nullità della cambiale x vizi diforma in quanto opponibile a tutti i debitori e tutti i portatori40. Pg550

LE AZIONI AXTRACAMBIARIE - oltre alle azioni cambiarie – diretta o diregresso – al possessore del titolo possono spettare:

- azione causale (o da rapporto fondamentale)- azione di arricchimento

Il pagamento della cambiale non estingue il RAPPORTO CARTOLAREsottostante.La cambiale viene emessa da A) x pagare un bene al soggetto B).Poi la cambiale con girata viene trasferita da B) a C) xché c’è unrapporto sottostante (es altra compravendita) tra i 2 soggetti chegiustifica la girata. Ad ogni girata corrisponde un rapportosottostante che la giustifica.

Se le parti non pattuiscono novazione, (sostituzione di rapportoobbligatorio per cui che le parti vogliono sostituire l’obbligoderivante dal rapporto fondamentale con quello derivante dal rapportocartolare), il soggetto B x soddisfarsi non solo può far valere le sueragioni contro gli obbligati cambiari, attraverso azione cambiariadiretta o di regresso) ma nella cambiale può far valere le sue ragionidi credito avvalendosi del rapporto sottostante xché lo ritiene +conveniente (es xché gli conviene perché nel rapporto sottostante èprevisto che il mancato pagamento della somma di denaro comportiinteressi di mora in misura superiore agli interessi legali).Chi è il debitore causale di B? e’ C con quale c’è rapportosottostante.

Gli conviene promuovere AZIONE CAUSALE = azione che il possessoredella cambiale esercita contro il proprio obbligato di linea causale -

40 Alle eccezioni si affianca, come strumento giudiziale di difesa, la richiestadi sospensione dell’ esecuzione nel procedimento di esecuzione forzata, la sospensionepuò essere concessa per:

- disconoscimento della firma- disconoscimento della rappresentanza del sottoscrittore- per altri motivi gravi e fondati

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colui che risulta debitore in base al rapporto fondamentale che inquesto caso è giustificato dalla girata.

CONDIZIONI:o sono accertati con protesto mancata accettazione o mancato

pagamento cambialeo che il portatore offra al debitore la restituzione della

cambiale depositandola presso l’AGo il portatore ha adempiuto tutte le formalità x conservare al

debitore le azioni di regresso che possono competetegli (eslevata del protesto)

l’inosservanza ex art 66 LC comporta decadenza dall’azione causale.

La LC art 66: se il debitore intende presentare azione causale devedepositare la cambiale presso la cancelleria del giudice adito xazione causale, deve depositarla in modo da impedire che la cambialepossa continuare circolare ulteriormente. Deve soprattutto depositare la cambiale impregiudicata (= tale daconsentire al debitore causale di intentare a sua volta dopo averpagato il debito causale, le azioni cambiarie che possonocompetergli) ciò significa che la cambiale deve essereNECESSARIAMENTE munita di protesto.

CAMBIALE IMPREGIUDICATA = QUANDO viene CONSEGNATA al debitorecausale – restano salve le obbligazioni cambiarie CHE GLICOMPETONO (azione c. diretta non occorre protesto per azioni diregresso si.)

Poiché l’estinzione della cambiale non estingue il rapportofondamentale sottostante, l’azione che da questo nasce, detta azionecausale, permane nonostante l’emissione o la trasmissione dellacambiale – (salvo si provi che vi fu novazione).

L’esercizio dell’azione causale è subordinato al mancato buon finedella cambiale = avvenuto accertamento mediante protesto della mancataaccentazione della tratta o del mancato pagamento del vagliacambiario.Per impedire che, nonostante l’esperimento dell’azione causale, lacambiale continui a circolare e il debitore possa trovarsi esposto alrischio di un duplice pagamento, e per mettere il debitore incondizioni di esercitare a sua volta l’azione di regresso, la LC ponea carico del portatore (che vuole agire con l’azione causale) l’oneredi offrire la restituzione della cambiale e depositarla incancelleria.Tale onere viene meno se il pericolo del duplice pagamento nonsussiste. La legge offre un altro rimedio, l’azione di ingiustificatoarricchimento Può verificarsi che il portatore della cambiale abbia xdecadenze e prescrizioni cambiarie perduto, tutte le azioni cambiarie

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e non gli spetti l’azione causale. L’esercizio di tale azione èresiduale = azione a carattere sussidiario – esercitabile quando ildanneggiato sia privo di ogni altra azione specifica verso ilconvenuto.

Con tale azione il portatore può agire x il pagamento non della sommaindicata nella cambiale, ma eventualmente, di quella minore di cui iltraente, l’accettante o il girante si siano arricchiti ingiustamente a suodanno (art. 2041 cc). Si prescrive in 1 anno dalla perditadell’azione c.

LE CAMBIALI FINANZIARIE - sono titoli di credito introdotte in Italiadalla legge del 1994 = strumento x raccogliere direttamente fra ilpubblico capitale di credito a breve termine, alternativo rispetto alcredito bancario spesso eccessivamente costoso.

Sono caratterizzate dall'essere emesse in serie, all'ordine, condurata ben delimitata (minimo 3 mesi max 12) in cui la girata è senzagaranzia per evitare azioni di regresso.

La struttura è quella del pagherò cambiario, contengono cioè unapromessa incondizionata di pagamento da parte del mittente.

L'istituto non ha avuto in Italia la stessa fortuna avuta su altrepiazze finanziarie.

Le cambiali finanziarie sono equiparate per ogni effetto di legge allecambiali ordinarie, sono girabili esclusivamente con la clausola"senza garanzia" o equivalenti e contengono, oltre alla denominazionedi "cambiale finanziaria" inserita nel contesto del titolo, gli altrielementi specificati all'articolo 100 del regio decreto del 1933,nonché l'indicazione dei proventi in qualunque forma pattuiti.

CARATTERI DISTINTIVIo taglio minimo non inferiore 50.000 euroo scadenza da 3 a 12 mesi

L’ASSEGNO BANCARIO - È un metodo di pagamento alternativo alla monetalegale.Attraverso di esso il traente ordina alla banca trattaria di pagare alprenditore dell'assegno. E’ redatto dal traente su appositi moduli prestampati forniti dallabanca. L'assegno deve rispondere a precisi requisiti di regolarità: nellabanca devono esistere fondi disponibili per somma pari all'importodell'assegno e deve esistere una convenzione di assegno cheattribuisca al traente la facoltà  di disporre mediante assegni deipropri fondi. Senza questi requisiti, il traente è soggetto a sanzioni pecuniarienonché ad alcune sanzioni accessorie:

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- il divieto di emettere assegni per un periodo compreso tra 2 e 5anni,

- l'interdizione dall'esercizio di attività  professionale oimprenditoriale,

- l'interdizione dall'esercizio degli uffici direttivi di personegiuridiche o imprese o l'incapacità  di contrattare con la PA.

E’ un requisito di regolarità  anche l'osservanza della normativa sulbollo, pena la perdita della qualità  di titolo esecutivodell'assegno. Il titolo deve rispondere anche a precisi requisiti di validità, senzai quali esso non vale come assegno bancario. In particolare l'assegnodeve:

- contenere la denominazione di assegno bancario, - l'ordine di pagamento di una somma determinata (espressa in

lettere e cifre), - l'indicazione della banca trattaria, - il luogo di pagamento (che se mancante è sostituito dal luogo

indicato accanto al nome del trattario), - la data e il luogo di emissione e la sottoscrizione del traente.

Può essere:o all’ordine – il trasferimento si attua mediante girata cuideve accompagnarsela consegna del titoloo al portatore – il trasferimento si attua mediante lasemplice consegna del titolo.

A ≠ della cambiale tratta l'assegno bancario non può essere accettato.

Nei confronti del portatore la banca trattaria non è in alcun modoobbligata diretta o di regresso. La banca quindi può anche rifiutareil pagamento dell'assegno al portatore: il pagamento è solo unafacoltà  della banca. In caso di rifiuto senza giustificato motivoperò, la banca sarà  contrattualmente responsabile nei confronti deltraente. Esistono strumenti per offrire una (seppur vaga) aspettativa alportatore del pagamento dell'assegno.

- L'istituto del visto (visto apposto sull'assegno e firmato dallabanca trattaria) attesta l'esistenza dei fondi e al contempoimpedisce al traente il ritiro dei fondi stessi prima dellascadenza del termine di presentazione.

- Il benefondi, diffuso nei rapporti tra banche, ha lo scopo diconfermare l'esistenza di fondi da parte della banca trattariasu richiesta della banca cui il titolo è girato per l'incasso.Normalmente il benefondi ha una funzione informativa, per cui labanca trattaria sarà  tenuta a risarcimento danni solo nelmomento in cui abbia fornito informazioni inesatte.

L'assegno bancario è un titolo all'ordine oppure al portatore (=quando manca l'indicazione del prenditore).

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La circolazione dell'assegno bancario coincide per lo più con quelladei titoli di credito all'ordine e con quella della cambiale:

- La girata deve essere apposta sull'assegno e sottoscritta dalgirante.

- La girata può essere in pieno o in bianco. Il girantedell'assegno bancario risponde del pagamento come obbligato diregresso.

A ≠ della cambiale, la girata al trattario vale come quietanza edestingue il titolo. La girata trasferisce la legittimazioneall'esercizio dei diritti cartolari. Vale il principio dell'autonomiadel diritto, per cui rimane valido l'acquisto a non domino del terzo,perché in buona fede. La banca deve accertare solo la regolarità formale della serie di girate. NB l'assegno non è trasferibile quando d'importo superiore a 12.500euro.

Come detto, se non è indicato il prenditore l'assegno vale come titoloal portatore: la disciplina è quella generale dei titoli di credito.

Gli assegni al portatore circolano mediante la semplice consegna deltitolo. È legittimato ad ottenere il pagamento il possessore con la solapresentazione del titolo. L'assegno bancario è pagabile a vista e deveessere presentato alla banca trattaria indicata nel titolo entro itermini fissati dalla legge (8 giorni dall'emissione se pagabile nellostesso comune di emissione, 15 giorni se pagabile in altro comune). La presentazione oltre il termine comporta la perdita dell'azione diregresso contro i giranti e gli avallanti; rimane però nei confrontidel traente. Alla presentazione per il pagamento la banca è tenuta ad identificarecolui che incassa ed a verificare la corrispondenza della firma deltraente con quella depositata all'apertura del conto corrente. Inmancanza di queste verifiche (effettuate secondo la diligenzaprofessionale) il pagamento potrà  essere addossato alla banca. In caso di mancato pagamento il portatore può agire in regresso controil traente, i giranti e i loro avallanti. Per agire contro il traente è sufficiente che ci sia stata lapresentazione alla banca trattaria. Per agire contro i giranti e loro avallanti, è necessaria che ci siastata la presentazione alla banca nei termini nonché la contestazionedel rifiuto di pagamento mediante protesto. Nel caso di presentazione tardiva, se la disponibilità  della sommaviene meno per fatto del trattario, il portatore perderà  i dirittiverso il traente per la somma mancante. L'azione di regresso si prescrive in 6 mesi dal termine dipresentazione.

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L'azione di regresso dell'obbligato che ha pagato contro gli altriobbligati (di grado anteriore) si prescrive in 6 mesi dal giorno dipagamento o dalla promozione dell'azione di regresso contro di lui.

È possibile apporre clausole per limitare i problemi derivanti dalfurto e dallo smarrimento. L'assegno sbarrato è un assegno cui vengonoapposte due rette parallele sulla faccia anteriore. La sbarratura ègenerale quando fra le sbarre non c'è una indicazione oppure quando èinserita solo la parola banchiere. È speciale quando invece vi èinserito il nome di un banchiere. La sbarratura circoscrive i soggetti legittimati ad incassarlo:l'assegno con sbarratura generale può essere pagato ad un banchiere oad un cliente del trattario; quello con sbarratura speciale può esserepagato solo al banchiere designato (se questi è il trattario, allorasarà  pagabile ad un suo cliente). Lo sbarramento permette che ilpagamento sia effettuato solo a persona che abbia già  rapporti con labanca trattaria. L'assegno da accreditare, invece, non può esserepagato in contanti ma può essere solo accreditato in un conto, in ungiroconto, compensato con un credito vantato dalla stessa banca.L'assegno non trasferibile limita ancor di più eventuali rischi perchèpuò essere pagato solo all'immediato prenditore. La clausola di non trasferibilità  preclude qualsiasi possibilità  dicircolazione, rendendo responsabile la banca per ogni pagamento apersona diversa dal primo prenditore. L'assegno turistico offre unadiscreta sicurezza attraverso lo strumento della doppia firma. Ilpagamento potrà  essere effettuato solo dopo l'apposizione (al momentodel pagamento) di una firma uguale a quella apposta (sempre sultitolo) al momento del rilascio del titolo, permettendo il controllodell'autenticità  della seconda firma da parte della banca trattaria odel giratario. La disciplina dell'ammortamento coincide in larga partecon quella valida per i titoli di credito all'ordine. Tuttavia perl'assegno la procedura è ammessa anche per i titoli al portatore. La procedura è naturalmente esclusa per i titoli non trasferibiliperchè non possono circolare. In questo caso però possibile però ottenere un duplicato dell'assegno.

Assegno bancario ha la struttura formale della cambiale tratta masvolge funzione economica diversa:

- non è strumento di credito xché non serve x dilazionare ilpagamento cometa cambiale, ma costituisce 1 strumento dipagamento (serve per sostituire moneta) a servizio di chi hafondi disponibili presso 1 banca.

- traente è il cliente di una banca presso la quale ha fondidisponibili – quando emette un assegno ordina la sua banca dipagare a favore del prenditore, del possessore dell’assegno,quindi la banca assume la veste di trattario. A ≠ della trattanon è prevista l’accettazione = quindi la banca non assumeràmai la posizione di obbligato cartolare x cui se l’assegno non vienepagato (e la banca normalmente non lo paga se il conto risultascoperto), il possessore dell’assegno non potrà mai agire contro

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la banca xché essa non assume la posizione di soggettoobbligato. Potrà solo agire come traente che ha emesso l’assegnooppure se l’assegno è stato girato, potrà rifarsi sugliobbligati di regresso.

- A ≠ della cambiale se il protesto non viene levato nei termini,il possessore non potrà adire contro i giranti ma contro iltraente in modo tale che questi sia obbligato di regresso.

- Se l’assegno bancario non viene protestato in termine utile. ilpossessore dell’assegno non potrà adire contro i giranti maresta salva l’azione di regresso contro il traente.

IL PAGAMENTO DELL’ASSEGNO: - è sempre pagabile a vista e ogni disposizione contraria si ha x

non apposta presso lo sportello della banca trattaria entro iltermine di 8 gg dall’emissione, 15 se pagabile in altro comune.l’omessa presentazine nei termini comporta la perditadell’azione di regresso contro giranti e loro avallato ma nonverso il traente; la banca (a meno di istruzioni contrarie deltraente) può pagare oltre il termine;

- l’eventuale postdatazione dell’assegno non impedisce alportatore di presentarlo ne alla banca di pagarlo

- nell’assegno all’ordine la banca deve verificare la regolarecontinuità delle girate ma non l’autenticità delle firme deigiranti

- deve identificare colui che incassa e che la firma del traentecorrisponda a quella depositata presso la banca

IL REGRESSO X MANCATO PAGAMENTO – il portatore in caso di mancatopagamento della banca trattaria potrà agire in regresso controtraente, girante e loro avallanti.≠ cambiale

- La presentazione del titolo nei termini alla banca e laconstatazione del rifiuto mediante protesto (o dichiarazionesostitutiva del trattario) è necessaria solo x agire controgiranti e loro avallanti

- Non sono necessarie x il regresso contro il traente (e suoiavallanti). Pg 559

ASSEGNO SBARRATO - non impedisce circolazione ma circoscrive isoggetti legittimati a incassarlo es banca o soggetti che hanno giàavuto rapporti con la banca. DA ACCREDITARE – non può essere pagatoincontanti ma depositato i un conto presso la banca, è poco diffuso -NON TRASFERIBILE - La clausola impedisce la girata dell'assegno, e difatto rende l'assegno un titolo nominativo, consentendone l'incassoal solo beneficiario. Si può apporre la clausola "non trasferibile"anche dopo una o più girate (penultimo comma art.43 della Leggesull'assegno) onde evitare ulteriormente la circolazione dell'assegno.Per prevenire il riciclaggio del denaro, e in ossequio alla preposta

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normativa (L. 197/1991) è obbligatorio apporre tale clausola, sindall'emissione, ad ogni assegno di importo pari o superiore a 12.500€: tale normativa è entrata in vigore il 25 giugno 2008.

ASSEGNO TURISTICO – taveller’s check – viene tratto da una banca suuna corrispondente estera è caratterizzato da doppia firma: 1 appostaal momento del rilascio la 2 al momento del pagamento. SONO STRUMENTI VOLTI A RIDURRE I RISCHI CONNESSI A FURTO O SMARRIMENTO

L’AMMORTAMENTO - modellato su quello della cambiale≠ cambiale

- Si distingue fra assegno all’ordine e al portatore.L’ammortamento è ammesso solo in via eccezionale perquest’ultimo

- È escluso per l’assegno non trasferibile xché lo stesso non puòcircolare.

L’ASSEGNO CIRCOLARE - è un TdC all’ordine formale emesso da unistituto bancario che contiene una promessa incondizionata della bancaemittente di pagare a vista una somma di denaro alla persona su diesso indicata.

È 1 mezzo di pagamento come l’assegno bancario ma ≠ - ha la struttura del vaglia cambiario (e non della tratta) -

incorpora infatti un’obbligazione diretta di pagamento allabanca emittente.

- È + sicuro dell’assegno bancario- Non può mai essere emesso al portatore in quanto equivarrebbe ad

autorizzare le banche a produrre banconote. - Il diritto del beneficiario a riscuotere la somma indicata

sull'assegno circolare è però trasferibile mediante girata (sedi importo inferiore ad € 12.500,00; per importi superioril'assegno deve essere non trasferibile).

- Al fine di garantire i beneficiari degli assegni circolari, glistessi indicano l'importo massimo per il quale possono essereemessi.

CONDIZIONI DI REGOLARITA’- l’emissione è subordinata:1. emissione consentita solo a banche autorizzate dalla bancad’Italia2. l’assegno circolare può essere emesso solo per somedisponibili nel conto al momento dell’emissione3. ogni istituto bancario che li emette deve depositare unacauzione presso la Banca Centrale proporzionata all'ammontare deititoli emessi.

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IL FALLIMENTO E LE ALTRE PROCEDURE CONCORSUALI

ASPETTI GENERALIL’imprenditore può trovarsi, per mille motivi, in una situazione chenon gli consente di far fronte in maniera regolare alle proprieobbligazioni, tale situazione è chiamata stato di insolvenza.La crisi dell’impresa coinvolge molti creditori e, di riflesso, puòdeterminare squilibri all’interno del sistema economico in generale.Proprio per questo motivo il legislatore ha preferito togliere aicreditori la possibilità di agire singolarmente per il soddisfacimentodei propri crediti e invece prevedere una procedura giudizialecollettiva di regolamento dei rapporti relativi all’impresa e diliquidazione dei beni ossia la procedura fallimentare, fondata sulcriterio del trattamento paritario di tutti i creditori.

La sistemazione del dissesto degli imprenditori agricoli e piccoliimprenditori commerciali resta affidata a strumenti di diritto comunee in particolare alla procedura esecutiva concorsuale.

Fino a qualche tempo fa, il fallimento era l’unico strumento adisposizione dell’ordinamento per affrontare la crisi dell’impresa,con prevalenza degli interessi dei creditori su ogni altro interesse.

Con la riforma del 2006 arriviamo a 5 procedure concorsuali: 1) fallimento 2) concordato preventivo; 3) liquidazione coatta amministrativa; 4) amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi; *

d.lgs. 270/1999 (c.d. Prodi bis)5) l’ amministrazione straordinaria speciale delle imprese di

rilevanti dimensioni * l. 39/2004 (c.d. legge Marzano-caso Parmalat)

Le altre procedure concorsuali diverse dal fallimento mirano acontemperare l’esigenza di protezione dei creditori con l’esigenza dievitare la dissoluzione dell’impresa: quindi se ricorrono determinatipresupposti, queste procedure consentono di evitare la dichiarazionedi fallimento

1) Sono procedure giudiziarie: il fallimento e il concordatopreventivo;

2) È procedure amministrative: la liquidazione coattaamministrativa,

3) miste l’amministrazione straordinaria e la l’amministrazionestraordinaria speciale - fase giudiziaria e poi, se ricorronodelle condizioni, viene aperta la procedura amministrativa; inmancanza, il tribunale dichiarerà il fallimento.

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riforma procedure concorsuali - L. 80/2005 - “Disposizioni urgenti nell’ambito del Piano d’azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale” --- c.d. decreto competitivitàNuove norme:

1. Azione revocatoria (artt. 67 e 70 l.f.)2. Concordato preventivo (artt. 160,161,163,177,180,181,183 e184 l.f.)

3. Accordi di ristrutturazione dei debiti (nuovo art. 182 bis)

Dlgs 2006 recante “Riforma organica delle procedure concorsuali”La riforma della legge fallimentare ha incrementato per il debitore lapossibilità di raggiungere un accordo con i creditori; naturalmentequesto accordo prende la forma dell’accordo stragiudiziale, ha unaportata limitata, non si tratta di una vera e propria proceduraconcorsuale ma è comunque in grado di raggiungere risultatifavorevoli.Ad esso sono sottoposti gli imprenditori commerciali insolventi (salvoricorrano presupposti x le altre procedure concorsuali). Inparticolare:

1. ≥ autonomia del curatore nel determinare le modalità diliquidazione del patrimonio che devono cmq privilegiare lacessione del blocco di azienda rispetto alla vendita dei singolibeni

2. ▲ del ruolo del comitato dei creditori nel valutare laconvenienza e l’opportunità degli atti del curatore

3. ▼della funzione del giudice delegato ad organo di sorveglianza(non + direzione della procedura)

4. ▲agevolazione della proposta di concordato fallimentare5. ▼azioni revocatorie fallimentari

Dlgs 2007La nuova disciplina mira a evitare che la crisi di impresa sfoci in fallimento e x questa ragione favorisce accordi a ciò diretti.

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NUOVO CONCORDATO PREVENTIVO - L. 80/2005 (art. 160 ss.)

L'imprenditore che versa in stato di crisi (quando cioé vive unadifficoltà  temporanea oppure é in stato di insolvenza) per evitare ilfallimento, può decidere di regolare i rapporti con i propri creditorimediante un concordato preventivo. Il concordato può mirare al risanamento dell'impresa, quando questaversa in uno stato di crisi temporaneo, oppure prende il posto delfallimento.

Ne è + richiesto la meritevolezza da parte dell’imprenditore che lopropone x evitare il fallimento. L’accordo può inoltre perseguire laristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei creditoriattraverso qualsiasi forma (liquidazione di tutto il patrimonio,

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ritorno in bonis del debitore e la prosecuzione dell’attivitàd’impresa).

Nel caso di risanamento dell'impresa, X agevolare l’erogazione dinuovi finanziamenti all’impresa in crisi affinché il ritorno in bonissia favorito, la normativa dispone che gli atti compiuti in esecuzionedel concordato non siano soggetti a revocatoria, = chi concedecredito non deve + TEMERE di vedersi obbligato a restituire alfallimento quanto ricevuto dall'imprenditore.

- Non più stato di insolvenza ma crisi dell’impresa, concetto ampioche ricomprende anche la temporanea difficoltà - “Equiparazionedello stato di crisi a quello di insolvenza”.

- La proposta di concordato non deve più contenere l’offerta di seriegaranzie reali e personali di pagare almeno il 40% dei creditichirografari. Fine: semplificazione

- Il concordato preventivo é giudiziale perché necessitadell'omologazione del tribunale per perfezionarsi.

- E’ sufficiente che il debitore rediga un piano che preveda: a) forme di cessione dell’attività, di ristrutturazione dei

debiti o di soddisfazione dei crediti (es: si possonoattribuire ai creditori azioni, quote, obbligazioni);

b) attribuzione dell’attività di impresa ad un assuntore;c) suddivisione dei creditori in classi (fine: maggior

coinvolgimento dei creditori);d) trattamenti differenziati tra i creditori appartenenti a

classi diverse.

- Iter procedimentale semplificato.- Procedimento di omologazione trasformato in procedimento camerale.

Fine: facilitare il ricorso a tale procedura di risanamento favorire la sopravvivenza e la successiva reviviscenza

dell’impresa.

Vantaggi per l'imprenditore: rispetto al fallimento il concordatopreventivo gli evita all'imprenditore stesso le conseguenzepatrimoniali, personali e penali del fallimento. Infatti in questaprocedura, l'imprenditore non subisce lo spossessamento e continua agestire e ad amministrare l'impresa (per quanto sia necessarial'autorizzazione del giudice delegato per compiere gli atti cheeccedono la straordinaria amministrazione). Il creditore è garantitoda maggior celerità.E' un concordato di massa perché é produttivo di effetti per tutti icreditori anteriori. Presupposto per la concessione del concordato preventivo é chel'imprenditore sia soggetto al fallimento, superi cioé i limitidimensionali disposti dalla legge fallimentare.

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La procedura parte dalla domanda di ammissione dell'imprenditore instato di crisi al tribunale competente. Con la domanda, l'imprenditoredeve anche presentare una relazione della situazione patrimoniale,economica e finanziaria dell'impresa, uno stato analitico delleattività  con i relativi valori e l'elenco dei creditori e deititolari di diritti reali o personali sui beni in possesso deldebitore. +una relazione di un professionista scelto dal debitore nel registrodei revisori contabili che attesti la veridicità  dei dati e lafattibilità  del piano.

Una volta effettuato il controllo, il tribunale ordina la comparizionedel richiedente in camera di consiglio. Terminata questa fase iltribunale può dichiarare inammissibile la proposta per la mancanza diuno o più presupposti, oppure può ritenere ammissibile la domanda,dichiarando mediante decreto l'apertura della procedura. Con il decreto il tribunale nomina il giudice delegato (con funzionidirettive della procedura) e un commissario giudiziale (con compiti dicontrollo). Il decreto ordina anche la convocazione dei creditori entro 30 giornii quali devono approvare la proposta del concordato. Prima che i creditori siano convocati, il commissario redigel'inventario del patrimonio, una relazione sulle cause del dissesto esulla condotta del debitore, nonché sulla proposta di concordato.

Contro il decreto, positivo o negativo, é possibile proporre reclamoalla corte d'appello.

Una volta omologato il concordato, la procedura si chiude ed essoviene eseguito sotto il controllo del commissario giudiziale. Se il piano previsto nel concordato prevede la cessione dei beni aicreditori, il tribunale nomina il liquidatore ed un comitato (3 o 5creditori) per assistere alla liquidazione. Una volta liquidati i beni, i creditori hanno il diritto di ripartiretra loro il ricavato ottenuto. Il concordato può essere risolto o annullato quando:

- non vengono costituite le garanzie promesse, - per inadempimento degli obblighi derivanti dal concordato da

parte del proponente, - quando il passivo é stato dolosamente esagerato - quando si scopre che una parte dell'attivo é stata sottratta o

dissimulata. Se il concordato é annullato o risolto, il tribunale, su istanza deicreditori, valuta se sussistono i presupposti per l'apertura delfallimento. Se si apre il fallimento, i termini per l'eserciziodell'azione revocatoria fallimentare decorrono dalla data del decretodi ammissione al concordato preventivo. I creditori dell'imprenditore

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durante il concordato sono considerati creditori della massa e quindisono soddisfatti in prededuzione.

LA LIQUIDAZIONE COATTA AMMINISTRATIVATrova applicazione in luogo del fallimento nei confronti diparticolari categorie di imprese che svolgono attività di particolarerilievo economico (es bancarie, assicurative) sottoposte a vigilanzagovernativa.= fallimento – è un a procedura concorsuale che porta all’eliminazionedell’impresa dal mercato e alla disgregazione del complessoproduttivo, assicurando nel contempo il soddisfacimento paritario deicreditori,≠ fallimento – è procedura amministrativa (e non giudiziaria). Puòessere disposta dall’autorità di vigilanza anche x cause diversedall’insolvenza (es gravi irregolarità nella gestione)

AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA DELLE GRANDI IMPRESE INSOLVENTI; nasce x conciliare il soddisfacimento dei creditori dell’imprenditoreinsolvente con il salvataggio del sistema produttivo e laconservazione dei posti di lavoro.Ne è conseguita una procedura concorsuale mista – giudiziaria eamministrativa - che consta in 2 fasi:

1. si apre con la dichiarazione di stato di insolvenza da partedell’AG che solo in un secondo momento ammette l’imprenditoreall’amministrazione straordinaria vera e propria se ci sonoprospettive di riequilibrio economico dell’impresa. Altrimentidichiara il fallimento.

2. è devoluta all’autorità amm.va (il ministero sviluppo economico)la gestione della procedura che si caratterizza x l’automaticacontinuazione dell’esercizio dell’impresa insolvente prima daparte di un commissario giudiziale e poi di nomina ministeriale.Quest’ultimo provvede a predisporre un programma x soddisfare icreditori attraverso la cessione dei complessi aziendali entro 1anno o, in alternativa, a consentire che l’imprenditorerecuperi la capacità di soddisfare regolarmente le proprieobbligazioni con un programma di risanamento non superiore a 3anni. - Se tali obiettivi non sono realizzabili si converte infallimento.

Presupposti: soggettivo: imprese anche individualisottoposte a fallimento; oggettivo: stato di insolvenza

200 dipendenti da almeno un anno debiti non inferiori ai 2/3 del totale dell’attivo e dei

ricavi commissario straordinario a posto del commissario

liquidatore fase giudiziale: procedura gestita da un Commissario

giudiziale nominato d’intesa tra il MAP e il Tribunale

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fine: continuità dell’impresa dissestata e tutela dell’occupazione;conservazione del patrimonio produttivo

AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA SPECIALE DELLE IMPRESE DI RILEVANTIDIMENSIONI

Prevede regole speciali scaturite dall’insolvenza del gruppo Parmalatx sveltire la complessa procedura dell’amm.ne straordinaria con ilpreventivo accertamento giudiziario dei requisiti di ammissione:

immediata ammissione delle imprese all’amministrazionestraordinaria da parte del Ministero sviluppo economico surichiesta dell’impresa x realizzare un piano di risanamento

solo dopo apertura procedura interviene l’autorità giudiziariaper verificare condizioni di insolvenza del debitore (ma non lacapacità di recupero)

1000 dipendenti da almeno un anno debiti per almeno 1 miliardo di € svolgimento accelerato della procedura ammissione immediata alla procedura da parte del MAP:

fortemente ridimensionata la fase del controllo giudiziale

fine: conservazione dell’avviamento e della posizione di mercatodell’impresa.

le procedure concorsuali per le grandi imprese in crisiLe grandi imprese godono di una disciplina specifica, volta alsoddisfacimento dei creditori e al mantenimento del complesso produttivo edei posti di lavoro, mediante prosecuzione, riattivazione o riconversionedelle attività  imprenditoriali. Due sono le procedure concorsualispecifiche: l'amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventie l'amministrazione straordinaria accelerata. L'amministrazionestraordinaria delle grandi imprese consta di due fasi: la dichiarazionedello stato di insolvenza da parte dell'autorità  giudiziaria e la(eventuale) apertura della procedura di amministrazione straordinaria vera epropria ( la quale può avere luogo solo se sono accertate concreteprospettive di recupero). L'autorità  giudiziaria apre e chiudel'amministrazione straordinaria, accerta il passivo e ripartisce l'attivo.L'amministrazione invece é devoluta all'autorità  amministrativa: ilMinistero dello sviluppo economico. L'autorità  amministrativa, attraversoun commissario straordinario, continua l'esercizio dell'impresa insolventenonché predispone il programma di risanamento. L'amministrazionestraordinaria é riservata alle imprese commerciali soggette a fallimento, lequali: hanno almeno 200 dipendenti (da almeno un anno); hanno debiti per

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almeno due terzi del totale dell'attivo dello stato patrimoniale e deiricavi provenienti dalle vendite e dalle prestazioni dell'ultimo esercizio;sono in stato di insolvenza; presentano concrete possibilità  di recupero.Dal momento, successivo alla dichiarazione d'insolvenza, in cui sono statiaccertati tutti i presupposti é possibile aprire l'amministrazionestraordinaria. Nel caso in cui manchi almeno uno dei presupposti,l'autorità  giudiziaria dichiara il fallimento. Con la sentenza dichiarativadello stato d'insolvenza il tribunale nomina il giudice delegato e ilcommissario (uno o tre). L'imprenditore conserva l'amministrazione dei benie l'esercizio d'impresa (sotto la vigilanza del commissario giudiziale) ameno che il tribunale non abbia affidato la gestione al commissario. Peragevolare la ripresa dell'impresa, i rapporti con i terzi sono favoritiattraverso una particolarità : tutti i crediti sorti durante lacontinuazione e la gestione vanno soddisfatti in prededuzione. Il recuperodell'equilibrio economico può aversi attraverso la cessione dei complessiaziendali oppure attraverso una ristrutturazione economico/finanziaria sullabase di un programma di durata non superiore al biennio. Il commissario,valutata l'esistenza delle condizioni di recupero, redige una relazionemotivata e la deposita nella cancelleria del tribunale entro 30 giorni dalladichiarazione di insolvenza. Entro 30 giorni dal deposito, il tribunaledecide con decreto motivato l'apertura della procedura oppure dichiara ilfallimento. Organi dell'amministrazione straordinaria sono: il commissariostraordinario e il comitato di sorveglianza ( tre o cinque membri, di cuiuno o due creditori chirografari). Durante l'amministrazione, le azionirevocatorie sono promosse solo in caso di cessione dei complessi aziendali.Entro 60 giorni dall'apertura della procedura, il commissario devepresentare al Ministero dello sviluppo economico il programma per ilrecupero, scegliendo tra la cessione dei complessi aziendali e laristrutturazione. Il programma deve tendere alla salvaguardia dei complessiaziendali e degli interessi dei creditori. L'attivo può essere ripartitoattraverso acconti (carattere provvisorio e ripetibile) o riparti ( che sonodefinitivi e non revocabili). I riparti però sono possibili solo quando éprevista la cessione dei complessi aziendali. Nel caso in cui la cessionedei complessi aziendali sia integrale, il tribunale, d'ufficio o surichiesta del commissario, dichiara con decreto la cessazione dell'eserciziod'impresa. Nel momento in cui risulti che la procedura non può essereutilmente proseguita, é disposta dal tribunale la conversione in fallimento.La procedura chiude per concordato, per la mancata presentazione di domandedi ammissione al passivo, per il recupero della capacità  di soddisfare leproprie obbligazioni. Se é stata disposta la cessione dei complessiaziendali, la procedura chiude quando tutti i crediti sono stati soddisfattio quando é compiuta la ripartizione finale dell'attivo. La chiusura édisposta dal tribunale con decreto motivato. L'amministrazione straordinariaaccelerata é stata introdotta dal d.l. 23-12-2003 n.347. Questa procedura évolta ad aumentare la possibilità  del recupero dell'azienda, riducendo lostato d'incertezza gravante nel periodo che va dall'accertamento dello statodell'impresa al momento dell'insediamento del commissario, privilegiando laristrutturazione rispetto alla cessione di complessi aziendali. Presuppostisono: il numero di dipendenti non inferiore a 500 unità  e l'ammontare deidebiti, non inferiore a 300 milioni di euro ( non é più presupposto lapresenza di concrete possibilità  di recupero). Con questa procedura i tempivengono notevolmente ridotti: se sono soddisfatti i presupposti, ésufficiente la richiesta dell'imprenditore perché il Ministero dellosviluppo economico ammetta l'impresa all'amministrazione straordinaria.All'apertura, il debitore viene spossessato e la gestione assunta dal

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commissario. Contestualmente alla domanda, l'impresa deve ricorrere altribunale affinché accerti l'insolvenza. Se il tribunale dovesse accertarela mancanza dei presupposti, cesserebbero gli effetti del decretoministeriale di ammissione. Gli effetti propri dell'amministrazionestraordinaria si produrranno con la sentenza dichiarativa dello statod'insolvenza, i quali però retroagiscono fino al momento del decretoministeriale di ammissione. Il programma di ristrutturazione del commissariodeve essere presentato al Ministero entro 180 giorni dalla nomina. Ilprogramma può prevedere la soddisfazione dei creditori attraverso ilconcordato ( il commissario é l'unico legittimato a proporre il concordato,su istanza al giudice delegato). Se il programma non viene autorizzato, ilcommissario può presentare un programma di cessione dei complessi aziendali.Se questi due programmi non possono trovare attuazione, la procedura siconverte in fallimento. La proposta di concordato accelera il procedimentoalla fase di accertamento del passivo. Il giudice delegato predispone glielenchi dei creditori ammessi, ammessi con riserva e non ammessi. Ilconcordato deve ottenere l'approvazione della maggioranza dei creditoriammessi al voto oppure l'approvazione di ciascuna classe di creditori;ottenuta l'approvazione, il concordato viene approvato anche dal tribunalemediante sentenza. Il passaggio in giudicato della sentenza di approvazionedetermina la chiusura della procedura. Se il concordato é respinto, ilcommissario può presentare al Ministro dello sviluppo economico un programmadi cessione, altrimenti la procedura si converte in fallimento.

……………..

stato di crisi e stato d’insolvenza sono 2 cose diverse:

stato d’insolvenza lo stato di crisilo stato d’insolvenza èuna sottospecie dellostato di crisi, abbiamouna nozione positiva:“è una condizione delpatrimonio del debitoreche non gli consente disoddisfare regolarmentele proprieobbligazioni, questo èil presuppostooggettivo delfallimento”;

Anche temporaneo. Può derivare da fattori diversi come fattoriorganizzativi, oppure lo stato di crisi sipuò avere anche a causa della mancanza perun pò di tempo di liquidità da partedell’impresa, può derivare a causa di unosquilibrio finanziario cioè il patrimoniodell’imprenditore non è in grado di farfronte alle obbligazioni man mano che sipresentano (questo è lo stato di insolvenzaossia una sottospecie dello stato di crisi).Quindi, in definitiva, lo stato di crisicomprende una vasta gamma di situazioni chevanno da mere condizioni di difficoltàdell’imprenditore fino allo stato diinsolvenza.

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IL FALLIMENTO

Il fallimento è una procedura comune di espropriazione forzata deibeni dell’imprenditore ed ha carattere coattivo.

i presupposti:1. qualità di imprenditore commerciale del debitore2. stato di insolvenza dello stesso3. superamento dei imiti dimensionali ex art 1 L. fall.4. Presenza di inadempimenti complessivamente superiori all’importo

fissato da legge

Finalità; conservare il patrimonio, amministrarlo, e destinarlo –mediante un’attività di liquidazione - al soddisfacimento deicreditori; a tale scopo vengono istituiti degli appositi organi, ossiagli organi della procedura, i quali hanno delle funzioni e dellecompetenze fissate direttamente nella legge.

La conservazione del patrimonio che si ha nell’ambito del fallimentonon è statica (cioè non è soltanto la custodia materiale delpatrimonio) bensì comprende anche un’attività di tipo giuridicodiretta ad esercitare i diritti vantati dal fallito affinché ilpatrimonio non subisca una diminuzione.

Le fasi in cui si snoda il processo del fallimento sono quelle:

1) apertura del fallimento: attraverso la c.d. sentenza difallimento - notificata e resa pubblica nel registro imprese. Èimmediatamente esecutiva.(la riforma del 2006 x contemperarel’esigenza di speditezza con il principio del contraddittorio haintrodotto l’istruttoria prefallimentare);

2) accertamento del passivo: fase + delicata – è diretta adaccertare quali creditori hanno diritto a partecipare.

3) l’attività di amministrazione del patrimonio: (ivi comprese leazioni che tendono ad reintegrare la massa in relazione a queibeni che fossero usciti dalla disponibilità del fallito nelperiodo in cui si può presumere che gia vi fosse lo stato diinsolvenza);

4) attività di liquidazione cioè convertire in denaro il patrimonionella misura necessaria e sufficiente a soddisfare i creditoriammessi al passivo. Ad essa provvede il curatore entro 60ggdalla redazione dell’inventario da sottoporre all’approvazionedel comitato dei creditori);

5) dopo di che si potrà procedere alla ripartizione dell’attivo ecioè al soddisfacimento dei creditori ammessi nell’ordineprevisto della legge fallimentare (prededucibili, privilegiati,chirografari);

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6) chiusura del fallimento ex art 118:a. non ci siano creditori che hanno fatto valere i propridiritti insinuandosi al passivo nel termine della sentenzadichiarativa di fallimento (es se c’è 1 concordatostragiudiziale);b. pagamento integrale dei creditori ammessi al passivo e deidebiti e spese da soddisfare in prededuzionec. ripartizione integrale dell’attivo. Ipotesi + frequente chelascia i creditori cncorrenti parzialmente insoddisfatti.d. Impossibilità di continuare nell’ipotesi in cui non vi è inrealtà alcun attivo da ripartire (insufficienza dell’attivo)e. Concordato fallimentare.

Iniziativa – il fallimento può essere dichiarato (non più d’ufficiodallo stesso tribunale ma):

1. su ricorso di uno o più creditori2. su richiesta del debitore (facoltà e obbligopenalmente sanzionato quando l’inerzia provoca aggravamento deldissesto)3. su istanza del pubblico ministero (quandol’insolvenza configuri reati penali - la fuga o la latitanzadell’imprenditore, trafugamento dell’attivo o a seguito disegnalazione del giudice che abbia l’abbia rilevata nel corso diun procedimento civile.

Finalità; conservare il patrimonio, amministrarlo, e destinarlo –mediante un’attività di liquidazione - al soddisfacimento deicreditori; a tale scopo vengono istituiti degli appositi organi, ossiagli organi della procedura, i quali hanno delle funzioni e dellecompetenze fissate direttamente nella legge.

Gli organi del fallimento sono 4:

1. il tribunale fallimentare – investito della procedura sovrintende alcorretto svolgimento della stessa

2. il giudice delegato (nominato dal tribunale) – vigila sulleoperazioni di fallimento e controlla la regolarità procedura(dal 2006 ≥ autonomia di gestione al curatore ≤ al giudice chenon dirige + le operazioni del fallimento).

3. il curatore - (nominato dal tribunale con la sentenza che dichiarail fallimento) – è l’organo preposto all’amministrazione delpatrimonio fallimentare investito della qualità di pubblicoufficiale

4. il comitato dei creditori (nominato dal giudice delegato entro 30 ggdalla sentenza di fallimento.) – 3 o 5 membri scelti fra icreditori in modo da rappresentare equilibrato quantità equalità dei crediti. Dal 2006 ▲ del ruolo del comitato nelvigilare operato del curatore, ne autorizza gli atti e esprimepareri (obbligatori ma x lo + non vincolanti).

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Dopo di ciò si apre l’istruttoria prefallimentare (deve essere velocex il rischio che nel frattempo il dissesto si aggravi di più e che siprescrivano i reati fallimentari). Bisogna contemperarenell’istruttoria prefallimentare le esigenze di giustizia con idiritti di difesa dell’imprenditore il quale deve potersi difendere,deve essere convocato, deve avere la possibilità di chiederel’assunzione di mezzi di prova. Questo processo però ha carattereinquisitorio cioè le prove che possono essere acquisite vengono decisedal giudice e decise d’ufficio (non c’è necessita di una richiestadella parte).

CONTRO LA SENTENZA DI FALLIMENTO ci si può appellare solo alla cortedi appello.Anche il decreto che respinge l’istanza è pure reclamabile dinanzialla corte di appello.Se c’è dichiarazione di fallimento c’è una pronuncia che incide sudiritti soggettivi contro la quale è pertanto essere sempre possibileil ricorso in cassazione

EFFETTI DEL FALLIMENTO PER IL FALLITOVi sono effetti per il debitore fallito, effetti per i suoi creditori,ed effetti sui rapporti giuridici pendenti (cioè sui contratti che nonsiano stati ancora eseguiti dalle parti, e perciò si deve stabilire quale sia la loro sorte una volta dichiarato il fallimento).

Per quanto riguarda gli effetti a carico del debitore, il fallimentodetermina:

1. effetti patrimoniali - (il c.d. spossessamento = perdel’amministrazione e la disponibilità dei suoi beni che passanoal curatore quale amministratore del patrimonio fallimentare)

1. personali - (limitati diritto epistolare e libertà di movimento,incapacità civili e politiche). Dal 2006 tali limitazionicessano automaticamente con la chiusura del fallimento, poiché èstato soppresso il registro dei falliti e con esso la necessitàdi un provvedimento di riabilitazione del fallito)

2. penali – in quanto reati diretti a creare pregiudizio aicreditori (bancarotta fraudolenta x dolo, bancarotta x colpa,ricorso abusivo al credito). Comportano pena accessoria deldivieto esercizio impresa commerciale x 10, 2 e 3 anni)

EFFETTI DEL FALLIMENTO PER I CREDITORILa norma fondamentale è contenuta nell’art. 52 : “il fallimento apreil concorso dei creditori sul patrimonio del fallito”, dopo tale datai creditori possono chiedere l’accertamento del loro credito soloattraverso lo speciale procedimento dell’ammissione al passivo. Daquella data i creditori del fallito diventano creditori concorsuali =possono realizzare il loro credito solo attraversala procedurafallimentare

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Fatto salvo il principio della par condicio creditorum - i creditorihanno uguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore salvele cause legittime di prelazione. Si distingue fra:

1. creditori chirografari – partecipano alla ripartizionedell’attivo fallimentare non gravato da vincoli in proporzioneal loro credito. Sono soddisfatti tutti nella stessa misurapercentuale.

2. creditori privilegiati – garantito da pegno, ipoteca oprivilegio. hanno diritto di prelazione sul ricavato dellavendita del bene oggetto della loro garanzia + interessi espese.

3. creditori della massa – (deroga eccezionale al principio dellapar condicio creditorum) - coloro i quali devono esseresoddisfatti in PREDEDUZIONE = prima dei creditori concorrenti ex intero. Sono definiti ex art 111 LF X quei creditifunzionalmente collegati all’attività di amministrazione e diliquidazione del patrimonio del fallito ed le spese dellaprocedura fallimentare, le obbligazioni contratte dal curatorex l’amministrazione del fallimento)

EFFETTI DEL FALLIMENTO SUGLI ATTI PREGIUDIZIEVOLI AI CREDITORISappiamo che il debitore risponde della proprie obbligazioni con tuttii suoi beni presenti e futuri; però il debitore, pur in presenza diquesto vincolo, può disporre dei suoi beni, e se quest’atto didisposizione risulta pregiudizievole ai creditori quest’ultimi possonoesercitare l’azione revocatoria ordinaria la quale si differenziadall’azione revocatoria fallimentare.

L’azione revocatoria ordinaria può anche essere esercitata dalcuratore nell’interesse di tutti i creditori.

In caso di fallimento soccorre la revocatoria fallimentare chepresuppone che : tutti gli atti compiuti dall’imprenditore in stato diinsolvenza (anche se non ancora dichiarato fallimento) si presumonopregiudizievoli x i creditori, quanto meno alterando la par conditio

creditorum.

Di regola interviene 1 certo tempo fra il momento in cui si manifestalo stato di insolvenza e la dichiarazione di fallimento. In questoperiodo il debitore potrebbe sottrarre beni al suo patrimonio conpregiudizio x i creditori.

Presupposti: stato di insolvenza = mancato adempimento diobbligazioni (presupposto oggettivo)Conoscenza dello stato di insolvenza da parte del terzocreditore(presupposto soggettivo)

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Pertanto possono essere revocati con azione revocatoria, se creanopregiudizio ai creditori:

gli atti a titolo oneroso compiuti nell'anno anteriore, se le prestazioni superano di ¼ il debito; il pagamento di debiti scaduti ma non effettuati con denaroentro l'anno anteriore il fallimento; i pegni e le garanzie costituite nell'anno anteriore per debiti non scaduti; i pegni e le garanzie costituite entro sei mesi prima per i debiti scaduti; gli atti sui patrimoni destinati ad uno speciale affare se arrecano pregiudizio ai creditori; gli atti compiuti tra coniugi in esercizio d'impresa o fino a due anni prima se a titolo gratuito, se il coniuge non prova la nonconoscenza dello stato d'insolvenza.

la posizione del curatore è agevolata in quanto: gli atti dell’imprenditore entro 6 mesi o 1 anno dalladichiarazione di fallimento si presumono compiuti in stato diinsolvenza (retrodatazione dell’insolvenza) ► il terzo dovràprovare che l’imprenditore non era già insolvente - oppure Spetta la terzo provare:- che l’atto non ha arrecato danno alla massa dei creditori- che in concreto l’imprenditore non era insolvente- che ignorava lo stato di insolvenza dell’imprenditore

LA CHIUSURA DEL FALLIMENTO - è disposta dal tribunale.Con la chiusura del fallimento decadono gli organi preposti allaprocedura e cessano gli effetti del fallimento sia x il fallito che xi creditori.Il debitore rimane però obbligato verso i creditori concorsuali noninteramente soddisfatti attraverso il falliemto. Essi potrebberoinfatti proporre azioni individuali contro il fallito.

La liberazione del fallito dai debiti residui può aversi solo in 2casi:

quando il fallimento si chiude x concordato fallimentare quando il debitore ottiene l’esdebitazione dal tribunale

fallimentare:

CHIUSURA DEL FALLIMENTO PER CONCORDATO FALLIMENTAREIl concordato fallimentare consiste in un accordo raggiunto tral’imprenditore fallito e i creditori; con il quale paga, inpercentuale o per intero, i debiti acquistando però i beni costituentil’attivo fallimentare.

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Il concordato trova favore nel fallito che si libera definitivamentedei propri debiti x la parte che eccede la percentuale concordataria epuò sottrarsi a eventuali sanzioni penali connesse al fallimento. Puòsoddisfare i creditori che rinunciano si a parte del loro credito maottengono qualcosa + rapidamente che con la liquidazione fallimentaredell’attivo.

I soggetti legittimati a presentare la proposta di concordato sono:uno o più creditori, il fallito, un terzo tra cui anche il curatore.

Colui che propone il concordato deve presentare idonee garanzie per lasoddisfazione dei crediti nei limiti offerti, nonché per il pagamentodelle spese della procedura e del compenso al curatore.

La proposta di concordato deve essere approvata dalla maggioranza deicreditori e deve poi essere omologata dal tribunale.

Una volta che passa in giudicato la sentenza di omologazione delconcordato il fallimento si chiude.

Il concordato ha efficacia sia nei confronti dei creditori che sianostati ammessi al passivo e sia nei confronti degli altri creditorianteriori alla dichiarazione di fallimento, quest’ultimi dopol’omologazione del concordato potranno pretendere dal proponente soloil pagamento nei limiti previsti nella proposta di concordato.

Sono infine revocati, se il curatore prova che l'altra parte conoscevalo stato d'insolvenza del debitore, i pagamenti di debiti liquidi edesigibili, gli atti a titolo oneroso e quelli costitutivi di undiritto di prelazione per debiti anche di terzi, contestualmentecreati, se compiuti entro 6 mesi anteriori alla dichiarazione difallimento.

Gli effetti del concordato possono cessare:- per risoluzione – x inadempimento del concordato (garanzie

promesse non vengono date, il proponente non adempie gliobblighi). L’A. è pronunziato dal tribunale su istanza deicreditori.

- per annullamento - è stato dolosamente esagerato il passivo osottratto parte dell’attivo. È disposto dal tribunale su istanzadel curatore o di qualsiasi creditore.

Annullato o risolto il concordato si riapre AUTOMATICMENTE ilfallimento.

LA ESDEBITAZIONEQuando il fallito é una persona fisica, questi può ottenere laconcessione del beneficio dell'esdebitazione. Questo beneficio rende inesigibili, nei confronti del fallito, idebiti concorsuali non soddisfatti integralmente.

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L'inesigibilità  é dichiarata dal tribunale con il decreto di chiusuradel fallimento.

Questo beneficio rende inesigibili, nei confronti del fallito, idebiti concorsuali non soddisfatti integralmente. L'inesigibilità  é dichiarata dal tribunale con il decreto di chiusuradel fallimento.

Il beneficio può essere concesso alla presenza di determinatipresupposti:

l'imprenditore deve essere meritevole per aver svolto in modocorretto l'attività  e per aver mostrato buona condotta eatteggiamento propositivo durante la procedura fallimentare;

attraverso la procedura fallimentare devono essere statisoddisfatti almeno parzialmente i creditori concorsuali.

L'imprenditore risponde inoltre ai requisiti di meritevolezza:1. quando ha cooperato con gli organi della procedura fornendo

l'intera documentazione utile, adoperandosi per lo svolgimentodelle operazioni;

2. se non ha beneficiato del beneficio nei 10 anni precedenti; 3. se non ha distratto l'attivo o esposto debiti inesistenti o

cagionato o aggravato il dissesto dell'impresa; 4. se non é stato condannato per bancarotta fraudolenta o per altri

delitti contro l'economia pubblica, l'industria ed il commercioed altri delitti connessi all'attività  d'impresa.

Il beneficio dell’esdebitazione viene concesso dal tribunaleattraverso decreto che chiude il fallimento, esso è reclamabile.Qualunque interessato é legittimato a ricorrere alla corte d'appellocontro il decreto che concede o nega l'esdebitazione.

Se l'esdebitazione non é disposta con il decreto, l'imprenditore puòricorrere al tribunale presentando istanza di esdebitazione entro unanno. Qualunque interessato é legittimato a ricorrere alla corted'appello contro il decreto che concede o nega l'esdebitazione. Non possono essere resi inesigibili gli obblighi di mantenimento ealimentari, come tutte le obbligazioni derivanti da rapporti estraneiall'esercizio d'impresa, le responsabilità  extracontrattuali e lesanzioni pecuniarie penali ed amministrative non accessorie ai debitiestinti. Però se il fallito riesce ad ottenere il beneficio dell’esdebitazione, eglisarà liberato sia dai creditori concorsuali concorrenti non soddisfatti (cioèda tutti quei creditori ammessi al passivo) i quali però potranno sempreagire nei confronti eventuali coobbligati e fideiussori del fallito, e siadai creditori concorsuali non concorrenti (ossia da tutti quei creditorianteriori al fallimento i quali non hanno fatto domanda di ammissione alpassivo), quest’ultimi potranno pretendere solo il pagamento nei limiti dellapercentuale pagata ai creditori concorsuali.

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Non possono essere resi inesigibili gli obblighi di mantenimento ealimentari, come tutte le obbligazioni derivanti da rapporti estraneiall'esercizio d'impresa, le responsabilità  extracontrattuali e lesanzioni pecuniarie penali ed amministrative non accessorie ai debitiestinti.

gli effetti del fallimento (fallito, contratti,creditori)La dichiarazione di fallimento produce effetti sul fallito di naturapatrimoniale, personale e penale. Con la dichiarazione di fallimento ilfallito perde l'amministrazione e la disponibilità dei suoi beni(spossessamento). Perderà la proprietà dei beni solo se e quando questisaranno trasferiti a terzi con atti di disposizione dell'amministrazionefallimentare. Lo spossessamento riguarda beni esistenti nel patrimonio delfallito ma anche quelli che gli perverranno a titolo gratuito o oneroso nelcorso della procedura. Sono esclusi dallo spossessamento i beni ed i dirittidi natura strettamente personale, gli assegni a carattere alimentare,stipendi e pensioni nei limiti di quanto occorre per il proprio mantenimentoe per quello della famiglia, i frutti derivanti dall'usufrutto legale suibeni dei figli ed i beni costituiti in fondo patrimoniale con i loro frutti,nonché le cose che non possono essere pignorate per disposizione di legge.Per quanto riguarda i beni sopravvenuti, il curatore fallimentare,autorizzato dal comitato, può decidere di non acquistarli nel momento in cuila loro passività sia superiore al loro valore. Allo stesso modo, attraversolo strumento della derelizione, il curatore può non acquisire un beneall'attivo o rinunciare a liquidarlo dopo che sia stato appreso alla massafallimentare, nel momento in cui l'attività  di liquidazione appaiaantieconomica. Tuttavia, poiché il bene torna nel possesso del fallito, icreditori potranno aggredirlo mediante azioni esecutive individuali. Gliatti del fallito sono inefficaci rispetto alla massa dei creditori se hannoad oggetto beni ricompresi nello spossessamento. Il fallito sarà  sostituitodal curatore in tutte le cause relative a rapporti patrimoniali compresi nelfallimento. Durante la procedura l'imprenditore subirà la compressione deldiritto al segreto epistolare nonché del diritto alla libertà  di movimento.Tutta la corrispondenza destinata all'imprenditore che non sia una personafisica viene consegnata direttamente al curatore. Quando invecel'imprenditore é una persona fisica, la corrispondenza sarà  andrà  alfallito, ma con l'obbligo di consegnare al curatore tutto ciò che riguarda irapporti compresi nel fallimento. La libertà  di movimento é pure compressa,poiché il fallito é tenuto a comunicare al curatore ogni cambiamento diresidenza o di domicilio e deve presentarsi agli organi del fallimentoquando é chiamato per fornire chiarimenti o informazioni. Il fallito, pertutta la procedura, non può essere amministratore, sindaco, revisore oliquidatore di società , non può essere iscritto nell'albo degli avvocati odei dottori commercialisti, non può svolgere le attività  di tutore, arbitroo notaio. Le restrizioni saranno annullate al termine della procedura difallimento. L'imprenditore é esposto a sanzioni penali per fatti che hannoad oggetto il pregiudizio dei creditori. In particolare é esposto allabancarotta fraudolenta ( fatti caratterizzati dal dolo dell'imprenditore),alla bancarotta semplice ( che, rispetto alla fraudolenta, sostituisce lacolpa al dolo) e al ricorso abusivo al credito (sistema utilizzato perdissimulare il proprio dissesto finanziario). Con l'apertura del fallimentoi creditori non possono più iniziare azioni esecutive individuali:all'esecuzione individuale si sostituisce l'esecuzione collettivafallimentare. Dall'apertura del fallimento i creditori del fallito diventanocreditori concorsuali. Una volta che il loro credito viene riconosciuto,

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acquistano il diritto di partecipare alla ripartizione dell'attivofallimentare, diventando così creditori concorrenti. Durante la proceduravige il principio della par condicio creditorum; principio però che nonannulla i diritti specifici dei creditori privilegiati. Infatti i creditoriconcorrenti si distinguono in chirografari o privilegiati (garantiti daprivilegio, pegno o ipoteca). I creditori privilegiati hanno diritto diprelazione su quanto ottenuto dalla vendita dei beni oggetto della lorogaranzia; qualora ciò non fosse sufficiente, essi partecipano alla pari coni creditori chirografari nella ripartizione del resto dell'attivofallimentare. I creditori chirografari partecipano in proporzione ai propricrediti alla ripartizione dell'attivo. Alla categoria dei creditoriconcorrenti si aggiunge quella dei creditori della massa. Questi vengonosoddisfatti in prededuzione per intero (non opera la par condicio). Icrediti prededucibili non contestati possono essere pagati via via chediventano esigibili al di fuori del provvedimento di riparto. Sonoprededucibili i crediti ricompresi da una specifica disposizione di leggecosì come le obbligazioni sorte durante la procedura (spese del fallimento,obbligazioni contratte dal curatore per l'amministrazione e per lacontinuazione dell'esercizio dell'impresa). Eccezione al divieto di azioniindividuali sono previste per i creditori garantiti da pegno o assistiti daprivilegi speciali su mobili con diritto di ritenzione ( i quali possonoessere autorizzati dal giudice delegato alla vendita dei beni vincolati) eper le banche ( che possono iniziare o proseguire l'azione esecutivaindividuale sugli immobili ipotecati a garanzia di operazioni di creditofondiario, di credito alle opere pubbliche e di credito agrario e sul pegnoottenuto a garanzia di obbligazioni finanziarie). All'apertura del concorsoviene fissata l'intera situazione debitoria del fallito al momento delladichiarazione di fallimento; tutti i debiti si intendono scaduti. Restafermo il diritto dei creditori di far valere la compensazione con i lorodebiti. Nel periodo intercorrente tra l'insolvenza dell'imprenditore e ladichiarazione del fallimento, questi può compiere una serie di atti capacidi pregiudicare i creditori, diminuendo l'entità  del proprio patrimonio,rendendo così più improbabile il soddisfacimento delle pretese deicreditori. In via generale, l'ordinamento ha messo a disposizione deicreditori lo strumento dell'azione revocatoria, cui si affianca, nellaprocedura fallimentare, l'azione revocatoria fallimentare. Rispetto allarevocatoria ordinaria, la fallimentare é di più semplice utilizzo: ilcuratore fallimentare é infatti dispensato dal provare l'eventus damni ed ilconsilium fraudis. Presupposti dell'azione sono lo stato di insolvenzadell'imprenditore nonché la conoscenza di questo stato da parte del terzo.Sotto quest'ultimo punto é importante specificare che si applica laretrodatazione dell'insolvenza sugli atti prodotti dall'imprenditore in unperiodo determinato precedente alla dichiarazione di fallimento (periodo chepuò essere di sei mesi o di un anno). Questo principio attribuisce l'oneredella prova della mancata conoscenza dell'insolvenza dell'imprenditore sulterzo. La normativa addirittura presume la conoscenza dello stato diinsolvenza per alcuni atti particolarmente sintomatici . L'atto didisposizione revocato diviene inefficace nei confronti della massa deicreditori: il terzo restituirà  quanto ricevuto. La revocatoria decade dopotre anni dalla dichiarazione di fallimento o, comunque, dopo cinque anni dalcompimento dell'atto. Tra gli atti sottoposti a revocatoria, esiste unacategoria che é completamente priva di effetti nei confronti dei creditoriper il solo fatto della sopravvenuta dichiarazione di fallimento. Per questiatti, quindi, la revocatoria opera di diritto: il curatore non ha bisogno diagire in giudizio per accertare la loro inefficacia. Sono tali gli atti a

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titolo gratuito compiuti nei due anni precedenti la dichiarazione difallimento e i pagamenti di debiti che scadono nel giorno delladichiarazione compiuti nello stesso periodo di tempo. Gli altri attidell'imprenditore sono invece revocabili attraverso un'azione giudiziariapromossa dal curatore. Gli atti revocabili si distinguono in due categorie:quelli per cui la conoscenza dello stato di insolvenza si presume e quelliper cui la conoscenza da parte del terzo deve essere provata dal curatore.La conoscenza dello stato di insolvenza si presume per gli atti a titolooneroso compiuti nell'anno anteriore, con una notevole sproporzione tra laprestazione a carico del debitore e quella del terzo, per i pagamenti di debiti pecuniari effettuati con mezzi anormalidi pagamento nel medesimo periodo, i pegni, le anticresi e le ipotechevolontarie costituite per debiti preesistenti non scaduti e i pegni,anticresi e ipoteche giudiziarie per debiti preesistenti ma scaduti, postiin essere nei sei mesi prima della dichiarazione di fallimento. Laconoscenza invece deve essere provata per i pagamenti di debiti liquidi edesigibili effettuati con mezzi normali, per gli atti costitutivi di dirittidi prelazione per debiti sorti contestualmente e per ogni altro atto atitolo oneroso. Non sono revocabili invece i pagamenti di beni e servizieffettuati nell'esercizio dell'attività  nei termini d'uso, i pagamenti deicorrispettivi per prestazioni di lavoro a dipendenti e collaboratori delfallito e le vendite a giusto prezzo di immobili ad uso abitativo, destinatia costituire l'abitazione principale dell'acquirente o di suoi parenti eaffini entro il terzo grado. Nel caso di rapporti continuativi o reiterati,il creditore é tenuto a restituire l'importo di cui si é ridottal'esposizione debitoria del fallito nel periodo rilevante per larevocatoria. Ancora, non sono revocabili pagamenti e garanzie concesse inesecuzione di un piano di risanamento attestato da un professionistaiscritto nel registro dei revisori contabili. Per quanto riguarda ilrapporto tra il fallimento e i contratti, vediamo che questi ultimi sidividono in tre categorie: i contratti che saranno sciolti di diritto, icontratti per cui il subingresso sarà  automatico e i contratti che sarannosospesi. I primi sono quei contratti che saranno sciolti a seguito dellasola dichiarazione di fallimento. Rientrano in questa categoria i contrattidi borsa a termine su merci o titoli, l'associazione in partecipazione incaso di fallimento dell'associante, i contratti di conto corrente ordinarioe bancario, commissione e mandato nel caso di fallimento del mandatario,l'appalto. Tuttavia per l'appalto vige una eccezione: il curatore entrosessanta giorni dal fallimento e previa autorizzazione del comitato deicreditori può dichiarare di voler subentrare al contratto offrendo idoneegaranzie. Rientrano nella categoria del subingresso automatico il contrattodi locazione di immobili, l'affitto di azienda, il contratto diassicurazione contro danni in caso di fallimento dell'assicurato, ilcontratto di edizione, il contratto di cessione di crediti di impresa e illeasing finanziario. I contratti sospesi sono quei contratti la cui sortesarà  decisa dal curatore con l'autorizzazione del comitato dei creditori.Se saranno continuati, le obbligazione relative saranno adempiute inprededuzione. Se saranno sciolti, i contraenti potranno entrare a far partedella procedura come creditori concorsuali. Appartengono a questa categoriaper legge, la vendita, i contratti ad esecuzione continuata o periodica, ilpreliminare di vendita di immobili, il leasing finanziario in caso difallimento dell'utilizzatore, il mandato se fallisce il mandante. Inoltre,la normativa prevede che tutti quei contratti non rientranti nelle prime duecategorie sono considerati sospesi e saranno quindi valutati dal curatore. il concordato preventivo

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L'imprenditore che versa in stato di crisi (quando cioé vive una difficoltà  temporanea oppure é in stato di insolvenza) per evitare il fallimento, puòdecidere di regolare i rapporti con i propri creditori mediante unconcordato preventivo. Il concordato può mirare al risanamento dell'impresa,quando questa versa in uno stato di crisi temporaneo, oppure prende il postodel fallimento. Nel caso di risanamento dell'impresa, affinché il ritorno inbonis sia favorito, la normativa dispone che gli atti compiuti in esecuzionedel concordato non siano soggetti a revocatoria, eliminando così il timoredi chi concede credito di vedersi obbligato a restituire al fallimentoquanto ricevuto dall'imprenditore. Mentre é scontato il vantaggio perl'imprenditore nel primo caso, rispetto al fallimento il concordatopreventivo può essergli favorevole perché evita all'imprenditore stesso leconseguenze patrimoniali, personali e penali del fallimento. Infatti inquesta procedura, l'imprenditore non subisce lo spossessamento e continua agestire e ad amministrare l'impresa ( per quanto sia necessarial'autorizzazione del giudice delegato per compiere gli atti che eccedono lastraordinaria amministrazione). Il concordato preventivo é giudiziale perchénecessita dell'omologazione del tribunale per perfezionarsi. E' unconcordato di massa perché é produttivo di effetti per tutti i creditorianteriori. Presupposto per la concessione del concordato preventivo é chel'imprenditore sia soggetto al fallimento, superi cioé i limiti dimensionalidisposti dalla legge fallimentare. Non é necessario che attraverso questaprocedura i creditori privilegiati siano interamente soddisfatti, tuttaviala procedura é ammessa se essi possono conseguire attraverso il concordatoun soddisfacimento pari a quello ottenibile mediante la liquidazione. Laprocedura parte dalla domanda di ammissione dell'imprenditore in stato dicrisi al tribunale competente. Con la domanda, l'imprenditore deve anchepresentare una relazione della situazione patrimoniale, economica efinanziaria dell'impresa, uno stato analitico delle attività  con i relativivalori e l'elenco dei creditori e dei titolari di diritti reali o personalisui beni in possesso del debitore. L'imprenditore deve avere cura dipresentare insieme alla domanda una relazione di un professionista sceltodal debitore nel registro dei revisori contabili che attesti la veridicità dei dati e la fattibilità  del piano. Il tribunale controlla i presupposti:lo stato di crisi, la qualità  di imprenditore commerciale del debitore, lacompletezza e regolarità  della documentazione, il soddisfacimento deicreditori privilegiati in misura non inferiore alla prelazione. Una voltaeffettuato il controllo, il tribunale ordina la comparizione del richiedentein camera di consiglio. Nel caso in cui la documentazione risultasselacunosa il tribunale può ordinargli l'integrazione in un termine preciso.Terminata questa fase il tribunale può dichiarare inammissibile la propostaper la mancanza di uno o più presupposti, oppure può ritenere ammissibilela domanda, dichiarando mediante decreto l'apertura della procedura. Con ildecreto il tribunale nomina il giudice delegato (con funzioni direttivedella procedura) e un commissario giudiziale (con compiti di controllo). Ildecreto fissa anche la somma (da depositare entro 15 giorni) da depositarein cancelleria come acconto sulle spese procedurali. Il decreto ordina anchela convocazione dei creditori entro 30 giorni i quali devono approvare laproposta del concordato. Prima che i creditori siano convocati, ilcommissario redige l'inventario del patrimonio, una relazione sulle causedel dissesto e sulla condotta del debitore, nonché sulla proposta diconcordato. All'adunanza dei creditori, presieduta dal giudice delegato,partecipa il commissario giudiziale, partecipano i creditori convocati mapossono intervenire anche i creditori non convocati, i quali possonoottenere l'ammissione al voto dimostrando il loro credito. Affinché il

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concordato sia approvato é necessaria la maggioranza dei crediti o lamaggioranza delle classi (nel caso di concordato con classi). Se la propostaé respinta, il tribunale dichiara l'inammissibilità  della procedura. Surichiesta dei creditori e previo accertamento dei presupposti, il tribunalepuò dichiarare il fallimento del debitore con separata sentenza. Se invecela proposta viene approvata, si apre il giudizio di omologazione, in cameradi consiglio, in cui possono intervenire il debitore, il commissariogiudiziale, i creditori dissenzienti e qualunque interessato. Nel giudiziodi omologazione, il tribunale effettua un controllo sulla regolarità  dellaprocedura e sul risultato della votazione. Nel caso in cui la convenienzadel concordato preventivo sia stata messa in dubbio da un creditoreappartenente ad una classe dissenziente, il tribunale effettua anche uncontrollo sul merito, volto ad indagare il soddisfacimento ottenibile dalcreditore opponente. Se il controllo é positivo, il tribunale omologa condecreto il concordato. Se il controllo é negativo, il tribunale lo respinge.Contro il decreto, positivo o negativo, é possibile proporre reclamo allacorte d'appello. Una volta omologato il concordato, la procedura si chiudeed esso viene eseguito sotto il controllo del commissario giudiziale. Se ilpiano previsto nel concordato prevede la cessione dei beni ai creditori, iltribunale nomina il liquidatore ed un comitato (3 o 5 creditori) perassistere alla liquidazione. Una volta liquidati i beni, i creditori hannoil diritto di ripartire tra loro il ricavato ottenuto. Il concordato puòessere risolto o annullato quando non vengono costituite le garanziepromesse, per inadempimento degli obblighi derivanti dal concordato da partedel proponente, quando il passivo é stato dolosamente esagerato o quando siscopre che una parte dell'attivo é stata sottratta o dissimulata. Se ilconcordato é annullato o risolto, il tribunale, su istanza dei creditori,valuta se sussistono i presupposti per l'apertura del fallimento. Se si apreil fallimento, i termini per l'esercizio dell'azione revocatoriafallimentare decorrono dalla data del decreto di ammissione al concordatopreventivo. I creditori dell'imprenditore durante il concordato sonoconsiderati creditori della massa e quindi sono soddisfatti in prededuzione.i presupposti oggettivi e soggettivi del fallimento Presupposti del fallimento sono la qualità  di imprenditore commerciale, lostato di insolvenza, il superamento di almeno uno dei limiti dimensionali ela presenza di inadempimenti superiori nel complesso all'importo fissatodalla legge. Per quanto riguarda la qualità  di imprenditore, é necessariospecificare che non sempre essa é sufficiente per aprire il fallimento.Infatti il fallimento é sostituito dalla liquidazione coatta amministrativaquando l'imprenditore appartiene a categorie individuate dalle leggispeciali (come ad esempio le imprese bancarie e assicurative). Ancora, ilfallimento é sostituito dall'amministrazione straordinaria delle grandiimprese in stato di insolvenza quando ricorrono le condizioni previste dallanormativa. Lo stato di insolvenza sottintende una situazione in cuil'imprenditore non é più in grado di soddisfare regolarmente le proprieobbligazioni. Normalmente l'insolvenza si manifesta attraversol'inadempimento; ma devono essere considerati indici rivelatori ancheulteriori fatti che possono portare comunque l'impresa in uno stato di crisisempre più profonda, come il pagamento attraverso mezzi anormali, la fuga ola latitanza dell'imprenditore, la chiusura dei locali d'impresa o anche iltrafugamento dell'attivo. Tuttavia lo stato d'insolvenza, da solo, non ésufficiente per aprire il fallimento. Finché l'imprenditore é in grado disoddisfare i creditori il fallimento non é giustificato. La valutazione diopportunità  sull'apertura del fallimento effettuata dal legislatore cambiaquando l'ammontare dei debiti scaduti e non pagati raggiunge il limite di

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trentamila euro. Il fallimento é ancora vincolato al superamentodell'impresa di almeno uno dei limiti dimensionali apposti dalla legge(concetto che ha sostituito quello del piccolo imprenditore). E' soggetto afallimento quindi l'imprenditore che abbia ottenuto nei tre eserciziantecedenti la data di deposito dell'istanza di fallimento un attivo annuosuperiore a trecentomila euro, oppure che abbia realizzato nello stessoperiodo ricavi lordi annui superiori a duecentomila euro oppure ancora cheabbia un ammontare di debiti (anche non scaduti) superiore a cinquecentomilaeuro. la revocatoria fallimentare La revocatoria fallimentare é un utile strumento di tutela per i creditori.Infatti nel periodo intercorrente tra l'insolvenza dell'imprenditore e ladichiarazione del fallimento, questi può compiere una serie di atti capacidi pregiudicare i creditori, diminuendo l'entità  del proprio patrimonio,rendendo così più improbabile il soddisfacimento delle pretese deicreditori.. Rispetto alla revocatoria ordinaria, la fallimentare é di piùsemplice utilizzo: il curatore fallimentare é infatti dispensato dal provarel'eventus damni ed il consilium fraudis. Presupposti dell'azione sono lostato di insolvenza dell'imprenditore nonché la conoscenza di questo statoda parte del terzo. Sotto quest'ultimo punto é importante specificare che siapplica la retrodatazione dell'insolvenza sugli atti prodottidall'imprenditore in un periodo determinato precedente alla dichiarazione difallimento (periodo che può essere di sei mesi o di un anno). Questoprincipio attribuisce l'onere della prova della mancata conoscenzadell'insolvenza dell'imprenditore sul terzo. La normativa addiritturapresume la conoscenza dello stato di insolvenza per alcuni attiparticolarmente sintomatici . L'atto di disposizione revocato divieneinefficace nei confronti della massa dei creditori: il terzo restituirà quanto ricevuto. La revocatoria decade dopo tre anni dalla dichiarazione difallimento o, comunque, dopo cinque anni dal compimento dell'atto. Tra gliatti sottoposti a revocatoria, esiste una categoria che é completamentepriva di effetti nei confronti dei creditori per il solo fatto dellasopravvenuta dichiarazione di fallimento. Per questi atti, quindi, larevocatoria opera di diritto: il curatore non ha bisogno di agire ingiudizio per accertare la loro inefficacia. Sono tali gli atti a titologratuito compiuti nei due anni precedenti la dichiarazione di fallimento e ipagamenti di debiti che scadono nel giorno della dichiarazione compiutinello stesso periodo di tempo. Gli altri atti dell'imprenditore sono invecerevocabili attraverso un'azione giudiziaria promossa dal curatore. Gli attirevocabili si distinguono in due categorie: quelli per cui la conoscenzadello stato di insolvenza si presume e quelli per cui la conoscenza da partedel terzo deve essere provata dal curatore. La conoscenza dello stato diinsolvenza si presume per gli atti a titolo oneroso compiuti nell'annoanteriore, con una notevole sproporzione tra la prestazione a carico deldebitore e quella del terzo, per i pagamenti di debiti pecuniari effettuaticon mezzi anormali di pagamento nel medesimo periodo, i pegni, le anticresie le ipoteche volontarie costituite per debiti preesistenti non scaduti e ipegni, anticresi e ipoteche giudiziarie per debiti preesistenti ma scaduti,posti in essere nei sei mesi prima della dichiarazione di fallimento. Laconoscenza invece deve essere provata per i pagamenti di debiti liquidi edesigibili effettuati con mezzi normali, per gli atti costitutivi di dirittidi prelazione per debiti sorti contestualmente e per ogni altro atto atitolo oneroso. Non sono revocabili invece i pagamenti di beni e servizieffettuati nell'esercizio dell'attività  nei termini d'uso, i pagamenti deicorrispettivi per prestazioni di lavoro a dipendenti e collaboratori del

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fallito e le vendite a giusto prezzo di immobili ad uso abitativo, destinatia costituire l'abitazione principale dell'acquirente o di suoi parenti eaffini entro il terzo grado. Nel caso di rapporti continuativi o reiterati,il creditore é tenuto a restituire l'importo di cui si é ridottal'esposizione debitoria del fallito nel periodo rilevante per larevocatoria. Ancora, non sono revocabili pagamenti e garanzie concesse inesecuzione di un piano di risanamento attestato da un professionistaiscritto nel registro dei revisori contabili.

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