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UNIVERSIDADE ESTADUAL “JÚLIO DE MESQUITA FILHO”FACULDADE DE CIÊNCIAS HUMANAS E SOCIAIS

ANDRÉ MATEUS PUPINBRUNO TONHOLI LEME

JOÃO FILIPPE ROSSI RODRIGUESLUCAS SURJUS

RENAN INNOCENTE SOUZARENAN ROSOLEM MACHADO

THAÍS MACHADO

HISTÓRIA DO DIREITO EMPRESARIAL

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FRANCA2013

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ANDRÉ MATEUS PUPINBRUNO TONHOLI LEME

JOÃO FILIPPE ROSSI RODRIGUESLUCAS SURJUS

RENAN INNOCENTE SOUZARENAN ROSOLEM MACHADO

THAÍS MACHADO

HISTÓRIA DO DIREITO EMPRESARIAL

Trabalho apresentado à Faculdadede Ciências Humanas e Sociais,Universidade Estadual Paulista“Júlio de Mesquita Filho”, comorequisito do curso de História doDireito II.

Orientador: Prof.ª Dr.ª Eliane M.Octaviano.

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FRANCA2013

SUMÁRIO

SumárioSUMÁRIO..................................................2INTRODUÇÃO...............................................31. O Estado, a economia e o direito no século XXI.........42. Disciplina privada da atividade econômica.............53. O sistema francês.....................................64. O sistema italiano....................................85. Filiação do Brasil ao sistema francês.................96. Aproximação do direito brasileiro ao sistema italiano 117. O Código Comercial de 1850...........................128. Do Direito Comercial ao Direito Empresarial..........149. O empresário e a sociedade empresarial...............1610. Estabelecimento comercial..........................1811. Propriedade Industrial.............................2312. Convenção da União de Paris e outros organismos internacionais..........................................2513. Bens da Propriedade Intelectual....................2713. 1. A invenção.......................................2713.2. Modelo de utilidade...............................2813.3. Sobre a Concessão de Patentes.....................28CONCLUSÃO...............................................30

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..............................31

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INTRODUÇÃO

É difícil cercar os limites do fenômeno do Direito,

essa ciência é de constante evolução e adequação ao espaço

e ao momento histórico, por isso tão importante o estudo da

sua história, do seu contexto social, da sua evolução. Uma

matéria que merece atenção, justamente pela sua

mutabilidade, é o Direito Empresarial, ou Comercial, que

acompanhou as etapas econômicas do capitalismo, logo após a

queda do regime feudal. Portanto o objetivo desse trabalho

é traçar pontos de destaque, mesmo que poucos, da evolução

do Direito Empresarial no mundo e no Brasil. O trabalho

será feito com base no livro do Fábio Ulhoa Coelho, sem

deixar de lançar mão da opinião de outros autores.

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1. O ESTADO, A ECONOMIA E O DIREITO NO SÉCULO XXI

O autor começa com uma abordagem do panorama histórico-

político a partir do fim da economia central e globalmente

planificada, após a utopia marxista fracassar, o marxismo

se torna um instrumento teórico indispensável para a

compreensão da relação entre Estado e Economia. O

desmantelamento do estado de bem-estar social nas economias

centrais do bloco capitalista representa, segundo o autor,

uma forma do capitalismo tentar readquirir um perfil

liberal, buscando uma redução da participação do Estado na

economia.

No enfoque marxista, a explicação para essa tendência é

de que o Estado é considerado um dos instrumentos da luta

de classes, a classe dominante pode utilizar a estrutura

burocrática do Estado para preservar seu poder de dominação

econômica. Nesse contexto, o Estado capitalista tem seu

tamanho variando de acordo com o acirramento das lutas de

classes, ora com maior intervenção ora com menor. O estado

de bem estar social foi utilizado, na visão marxista, como

um meio da burguesia para conter a insatisfação do

proletariado, a fim de não acarretar em possíveis

revoluções socialistas que viessem a ameaçar a ordem

vigente.

No final do século XX, o Estado capitalista tenta

reassumir feições liberais com medidas como a privatização

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de estatais, reforma previdenciária e a mudança de

disciplina da concorrência. Em relação aos efeitos que a

reliberalização do Estado capitalista pode trazer para o

Direito é o ressurgimento de princípios e conceitos que ao

longo do século XX foram relegados nas doutrinas. Como o

autor diz da noção de autonomia da vontade, que tais noções

revestidas de feições neoliberais podem voltar a

desempenhar papel relevante na fundamentação de reformas

normativas e de decisões administrativas ou judiciais. Até

mesmo no Direito essa tendência liberal do Estado poderá

acarretar nas relações de consumo um entendimento com

margem maior de atuação da autonomia privada, mas

permanecerão vigentes as normas de coibição de práticas

comerciais abusivas.

2. DISCIPLINA PRIVADA DA ATIVIDADE ECONÔMICAA disciplina jurídica da exploração da atividade

econômica tem sido objeto de dois diferentes níveis de

abordagem pela doutrina: de um lado temas como o controle

de preços, intervenção do Estado na economia, tutela do

meio ambiente e outros que atraem o interesse de diversos

ramos do direito público, de outro as relações

obrigacionais envolvendo apenas exercentes de atividade

econômica e particulares, incluindo a concessão de crédito,

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a tutela dos sinais distintivos, as relações entre sócios

de um empreendimento, constituindo objeto de estudo de

ramos do direito privado. Na verdade, segundo o autor, a

distinção entre direito público e privado, embora em

diferentes níveis corresponda historicamente a concepções

culturais acerca dos limites entre as esferas do individual

e do coletivo. O factível, em termos de elaboração de

conhecimento jurídico, cinge-se á definição de conceitos

meramente operacionais que auxiliam a equação e solução dos

conflitos de interesse, segundo Fábio Ulhoa. Nesse sentido,

em sede do regime de Direito Público, se pode cogitar dos

princípios da supremacia e da indisponibilidade do

interesse público. Já para o regime privado, ressaltam os

da autonomia privada e da igualdade.

Para tanto, a possibilidade de autorregulação dos

interesses passa a ser entendida, em certa medida, não mais

como direito material, mas, sim, como faculdade outorgada

pelo direito positivo. É bastante provável que a onda

liberalizante do final do século XX acabe alargando

novamente o campo de eficácia jurídica da autorregulação

dos interesses. O questionamento que o século XX reservou a

autonomia da vontade reflete, sem dúvida, o crescimento da

interferência externa à manifestação volitiva dos

particulares na regulação dos seus interesses. As relações

empregador e empregado, empresário e consumidor, entre

outras, se encontram em desigualdade de condições e assim a

ordem jurídica, reinterpretando o princípio da isonomia,

tem criado mecanismos de desigualdade formal entre os

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agentes econômicos, de modo a atenuar as diferenças reais.

O reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, o

estatuto da microempresa, entre outros, são manifestações

do novo perfil da igualdade entre os particulares que

enforma o direito privado. Dessa maneira, o princípio da

isonomia como base para a disciplina das relações entre

particulares apresenta-se, hoje, como equalizador de

pretensões de sujeitos inequivocamente desiguais, e menos

como exclusão de privilégios. Portanto, a autonomia da

vontade, assim, é limitada pela lei segundo o autor Fábio

Ulhoa.

Os dois níveis de abordagem, referidos anteriormente,

corresponderam, portanto, a dois modelos doutrinários

distintos: o público, relativo às obrigações e direitos do

exercente da atividade econômica perante o Estado, em que

as pretensões das partes são desigualadas para privilegiar

os interesses curatelados por esse último; e o privado,

pertinente às obrigações e direitos do exercente da

atividade econômica perante outros particulares, em que as

pretensões são desigualadas para que não haja privilégios

de qualquer interesse. Em suma, a compreensão da disciplina

privada das atividade econômicas deve ser norteada pelos

postulados da autorregulação dos interesses, observados os

limites da ordem positiva, e da equalização das condições

de atuação das partes.

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3. O SISTEMA FRANCÊS

No direito de tradição romanística, a que se filia o

brasileiro, podem ser divisados dois sistemas de disciplina

privada de economia: o Francês, em que as atividades

econômicas agrupadas em dois grandes conjuntos, sujeitos a

sub-regimes próprios, qualificam-se como civis ou

comerciais; o italiano, em que se estabelece o regime geral

para o exercício das atividades, do qual se exclui a

exploração de algumas poucas, que reclamam tratamento

específico. O sistema Francês precede o italiano, seu

surgimento ocorre com a entrada em vigor do documento

legislativo conhecido por Código mercantil napoleônico em

1808, já o italiano surge depois de mais de um século, em

1942, quando é aprovado pelo Rei Vittorio Emanuele III,

A elaboração doutrinária fundamental do sistema

francês é a teoria dos atos de comércio, vista como

instrumento de objetivação do tratamento jurídico da

atividade mercantil. Isto é, o direito comercial deixou de

ser apenas o direito de uma certa categoria de

profissionais para se tornar a disciplina de um conjunto de

atos que poderiam ser praticados por qualquer cidadão. Para

Ascareli, sempre existiram regimes mercantis, inclusive em

normatizações antigas como o Código de Hammurabi, não houve

um sistema de direito comercial senão a partir do que ele

chama de civilização comunal – referente as corporações

medievais no seio do feudalismo. A partir da metade do

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século XII, com os comerciantes e artesãos se reunindo em

corporações de arte e ofício, inicia-se o primeiro período

histórico do direito comercial, nele as corporações de

comerciantes constituíam jurisdições próprias cujas

decisões eram fundamentadas principalmente nos usos e

costumes praticados por seus membros. Já nesse período

muitos dos principais institutos do direito comercial como

o seguro, a letra de câmbio, a atividade bancária, são

esboçados e desenvolvidos.

Na última metade do século XVI, diz Ascareli, com o

florescer do mercantilismo, inicia-se o segundo período

histórico do direito comercial, no processo de unificação

nacional da Inglaterra e da França, há consideráveis

diferenças com significativas repercussões no tratamento

jurídico-privado da economia. Na Inglaterra, a absorção da

jurisdição das corporações mercantis pelos tribunais do

Commom Law é, por assim dizer, total enquanto no resto do

continente é parcial. Na França, as corporações dos

comerciantes perdem a competência jurisdicional para

tribunais do Estado nacional em gestão, mas continuam a

existir um direito fundado nos usos e costumes dos

comerciantes e apenas a eles aplicáveis. Da segunda etapa

do direito comercial, uma significativa contribuição para

os institutos deste ramo jurídico é a sociedade anônima

que, comparada às sociedades de pessoas então existentes,

acabou se revelando muito mais adequada aos empreendimentos

mercantis da expansão colonial.

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O terceiro período histórico do direito mercantil,

segundo Ascareli, inicia-se com a codificação napoleônica.

A objetivação do direito comercial, isto é, a sua

transformação em disciplina jurídica aplicável a

determinados atos e não a determinadas pessoas. O sentido

da passagem para a terceira etapa do direito comercial, ou

seja, da adoção da teoria dos atos de comércio como

critério de identificação do âmbito de incidência deste

ramo da disciplina jurídica restringe-se à abolição do

corporativismo. Ou seja, a partir deste período qualquer

cidadão pode exercer atividade mercantil. O Código

Mercantil napoleônico transmitiu sua marca para os códigos

de muitos países de língua latina, como o belga, o

espanhol, o português, italiano. A teoria dos atos de

comércio resume-se, rigorosamente falando, a uma relação de

atividades econômicas, sem que entre elas se possa

encontrar qualquer elemento interno de ligação, o que

acarreta indefinições no tocante à natureza mercantil de

algumas delas. Rocco entende que os atos comerciais são os

que realizam ou facilitam uma interposição na troca,

classifica-os em quatro categorias: compra para revenda,

operações bancárias, empresas e seguros. Nessas quatro

espécies de atos de comércio, identifica então o elemento

comum da troca indireta, isto é, a interposição na

efetivação da troca. A unidade dos atos mercantis reside

apenas em sua relação com as atividades profissionais de

uma classe social, a burguesia. O fracionamento do direito

privado em diferentes regimes para as atividades civis e

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comerciais, característico da teoria dos atos de comércio,

decorre de fatores externos ao aparato jurídico.

4. O SISTEMA ITALIANO

Na Itália, a bipartição da disciplina privada da

economia começou a preocupar a doutrina jurídica, neste

ponto, é relevante a defesa por Vivante na aula inaugural

de seu curso na Universidade de Bolonha em 1892, da tese

pelo fim da autonomia do direito comercial. De início

questionou a sujeição de não-comerciantes (consumidores) a

regras elaboradas a partir de práticas mercantis

desenvolvidas pelos comerciantes e em seu próprio

interesse. Em segundo lugar, lembrou que a autonomia do

direito comercial importava desnecessária litigiosidade

para a prévia discussão da natureza civil ou mercantil do

foro, na definição dos prazos, ritos processuais e regras

de competência. Outra razão invocada seria que a

duplicidade de disciplinas sobre idênticos assuntos era

fonte de dificuldades. Por fim, a autonomia do direito

comercial atuava negativamente no progresso cientifico, na

medida em que o estudioso da matéria comercial perderia a

noção geral do direito das obrigações. Vivante, no entanto,

após ser nomeado presidente da comissão de reforma de

legislação comercial na Itália, abandonou a tesa da

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unificação e elaborou um projeto de Código Comercial

específico.

Em 1942, o Código Civil passa a disciplinar, na

Itália, tanto a matéria civil como a comercial e sua

entrada em vigor inaugura, segundo o Fábio Ulhoa, o quarto

período histórico do direito comercial nos países de

tradição romanística. O modelo italiano de regular o

exercício da atividade econômica sob o prisma privatístico

encontra a sua síntese na teoria da empresa. Essa teoria,

segundo o autor, bem examinada apenas desloca a fronteira

entre os regimes civil e comercial. No sistema francês,

excluem-se atividades de grande importância econômica –

como a prestação de serviços, a agricultura, pecuária,

negociação imobiliária- do âmbito de incidência do direito

mercantil, ao passo que, no italiano, se reserva uma

disciplina específica para algumas atividades de menor

expressão econômica, tais as dos profissionais liberais ou

dos pequenos comerciantes. O acento de diferenciação deixa

de ser posto no gênero da atividade e passa para a medida

de sua importância econômica.

No quarto período histórico do direito comercial, o

núcleo conceitual do direito comercial deixa de ser o ato

de comércio e passa a ser a empresa. Conceitua-se empresa

como sendo atividade, cuja marca essencial é a obtenção de

lucro com o oferecimento ao mercado de bens ou serviços,

gerados estes mediante a organização dos fatores de

produção. Asquini, elabora quatro perfis na empresa:

subjetivo, funcional, patrimonial (objetivo) e corporativo.

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Perfil funcional identifica-se a empresa à própria

atividade, sendo dos quatro perfis delineados apenas o

funcional realmente correspondente a um conceito jurídico

próprio. Empresa é a atividade econômica organizada para a

produção ou circulação de bens ou serviços, sendo uma

atividade a empresa não tem a natureza jurídica de sujeito

de direito nem de coisa. Em outros termos, não se confunde

empresário (sujeito) com empresa (coisa). Como atividade

econômica, profissional e organizada a empresa tem estatuto

jurídico próprio. A dissociação entre empresa e empresário

é tema de reflexão doutrinária e seus resultados na

legislação e jurisprudência se fazem já sentir há algum

tempo, porém, não é mais que um conceito operacional do

direito, criado para a tutela em parte, dos interesses dos

trabalhadores, consumidores, investidores e outros.

O sistema italiano de disciplina privada da atividade

econômica, sintetizado pela teoria da empresa, acabou

superando o francês, ou seja, as legislações de direito

privado sobre matéria econômica, a partir de meados do

século XX, não tem mais divido os empreendimentos (civis ou

comerciais) para submetê-los a regimes distintos. A isso,

tem preferido os legisladores criar um regime geral para

disciplina privada da econômica.

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5. FILIAÇÃO DO BRASIL AO SISTEMA FRANCÊS

A independência política e econômica do Brasil

ocorreram, oficialmente, com a Independência em sete de

setembro de 1822, entretanto é sabido que a independência

política ocorreu com a saída da família real portuguesa do

Brasil, em 1821, e o fim da dependência econômica ocorreu

com a chegada destes em 1808.

Neste evento da nossa história o príncipe regente

D. João assinou vários documentos importantes com o Alvará

de 12 de abril que permitia o livre estabelecimento

industrial, normalizando a confusão causada por sua mãe – D

Maria I, “A Louca” – no episódio conhecido com “A

Viradeira” quando o Marquês de Pombal é demitido, as

indústrias nas colônias proibidas, dentre outras coisas.

Houve também o Alvará de 23 de agosto que instituiu o

Tribunal de Real Junta do Comércio, Agricultura, Fábrica e

Navegação, e por último o de 12 de outubro que criou o

Banco do Brasil.

Vale lembrar que o fato da família real

portuguesa ter vindo para o Brasil foi uma consequência da

invasão napoleônica sobre a Península Ibérica e que esta

fuga da família real só foi bem sucedida graças ao auxílio

dos ingleses. Dessa forma concluímos que Inglaterra e

França eram as duais grandes potências mundiais,

influenciando a maioria dos países do globo. Um exemplo da

influência inglesa no Brasil foram as Tarifas entre 1810 e

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1815 onde a Inglaterra pagava 15% de impostos para que seus

produtos adentrassem no Brasil, enquanto Portugal

(metrópole, já reconquistada) paga 16% de impostos.

Já a influência francesa é encontrada no Código

Comercial de 1850, aprovado por D. Pedro II. Tal código

seguia a linha de pensamento da Teoria dos atos de

comércio, ou seja, da separação necessária entre o âmbito

civil e o âmbito comercial.

A elaboração doutrinária fundamental do sistema

francês é a teoria dos atos de comércio, vista

como instrumento de objetivação do tratamento

jurídico da atividade mercantil. Isto é, com

ela, o direito comercial deixou de ser apenas

um direito de uma certa categoria de

profissionais, organizados em corporações

próprias, para se tornar a disciplina de um

conjunto de atos que, em princípio, poderiam

ser praticados por qualquer cidadão. (COELHO,

2007: 17)

Vale ressaltar que nosso Código Comercial de 1850

teve grande influência do Código Comercial francês de 1808

e do Código Civil Napoleônico de 1804.

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6. APROXIMAÇÃO DO DIREITO BRASILEIRO AO SISTEMA ITALIANO

No século XX os países com tradição romanísticas

seguiram uma tendência de se aproximar juridicamente de sua

origem (Roma, Itália). No caso do Brasil um parte evidente

de nosso sistema jurídico que não estava ligado às

tradições romanísticas era o Código Comercial.

Houve algumas tentativas para promover tal

modificação, a primeira ocorreu no governo de Hermes da

Fonseca, mas a que teve sucesso com a de Florêncio de Abreu

que propôs em 1950, embora a tramitação iniciasse apenas em

1975 e fosse concluída em 2002.

Tal mudança sofreu grandes influências do Código

Civil Italiano de 1942, e o resultado brasileiro

apresentava características típicas ao alinhamento com a

teoria da empresa, como por exemplo, a unificação. Tais

mudanças marcaram o fim da transição do direito brasileiro

que já vinha sendo alterado aos poucos, exemplo disto nós

temos com o Código de Defesa do Consumidor de 1990, que

está mais próximo ao sistema italiano do que ao sistema

francês.

O modelo italiano de regular o exercício da

atividade econômica, sob o prisma privatístico,

encontra a sua síntese na teoria da empresa.

Vista como consagração da tese da unificação do

direito privado (Ascare 11 i, 1962: 127;

17

Ferrara, 1952:15), essa teoria, contudo, bem

examinada, apenas desloca a fronteira entre os

regimes civil e comercial. No sistema francês,

excluem-se atividades de grande importância

econômica – como a prestação de serviços,

agricultura, pecuária, negociação imobiliária –

do âmbito de incidência do direito mercantil,

ao passo que, no italiano, se reserva uma

disciplina específica para algumas atividades

de menor expressão econômica, tais as dos

profissionais liberais ou dos pequenos

comerciantes. A teoria da empresa é , sem

dúvida, um novo modelo de disciplina privada

na economia, mais adequado a realidade do

capitalismo superior. (COELHO, 2007: 21)

Por fim, devemos ressaltar que no direito brasileiro

as noções de direito empresarial e direito comercial

relacionam-se, pois ambas tratam da relação íntima do

direito com a economia. Mas é necessário diferenciá-las

pois nunca foram usadas concomitantemente, o direito

empresarial diz respeito aquele que está ligado ao sistema

italiano (teoria da empresa), enquanto o comercial

relaciona-se com a dogmática francesa (teoria dos atos de

comercial). Assim é possível explicar porque este trabalho

versa sobre a História do Direito Empresarial Brasileiro, e

não sobre a história do direito comercial brasileiro.

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7. O CÓDIGO COMERCIAL DE 1850

O primeiro código de Comércio Brasileiro foi positivado

em 25 de Junho de 1850, após 15 anos de tramitação no

Congresso Nacional. Sofreu forte influência do Código de

Comércio Francês. Além disso, Fábio Ulhoa Coelho (2007,

p.8) explica que:

O regulamento 737, também daquele ano, que

disciplinou os procedimentos a serem observados

nos então existentes Tribunais do Comércio,

apresentava a relação de atividades económicas

reputadas mercancia. Em linguagem atual, esta

relação compreenderia: a) compra e venda de

bens móveis ou semoventes, no atacado ou

varejo, para revenda ou aluguel; b) indústria;

c) bancos; d) logística; e) espetáculos

públicos; f) seguros; g) armação e expedição de

navios.

O Código Comercial de 1850 representa o primeiro

reconhecimento legal no Brasil da existência de um

profissional que cuidava da contabilidade das empresas.

Com centenas de artigos, trazia detalhes sobre a

constituição de diferentes tipos de sociedades e um grande

detalhamento sobre a atividade comercial marítima. Esse

Código explicita que o guarda livros ou o caixeiro ainda

eram figuras secundárias na atividade econômica. Com

efeito, enfatiza muito outros aspectos, como a fraude, o

tipo de sociedades, os títulos de crédito e o comércio

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marítimo. Mas o reconhecimento da existência do

profissional é um ganho em termos históricos. Mais adiante,

com a aplicação da nova legislação, começam a surgir

algumas discussões importantes sobre o papel do responsável

pela contabilidade na empresa.

Apesar dos claros avanços, o Código Comercial de 1850

ainda era relativamente atrasado, devido à solidificação na

teoria dos atos de comércio. Ele só foi revogado, de fato,

em 2002 com o Código Civil, no entanto desde 1960 sua

defasagem prática e jurídica já era discutida por

intelectuais, doutrinadores e legisladores; com exceção da

parte que trata sobre o direito marítimo, disciplina hoje

autônoma. Não tardou para que as doutrinas começassem a

basearem-se em teorias mais atuais e logo mais o magistrado

passou a ignorar as instituições do Código e a utilizar

somente as doutrinas e jurisprudências como fonte de

Direito. Ulhoa (2007, p.10) explica que:

As defasagens entre a teoria dos atos de

comércio e a realidade disciplinada pelo

Direito Comercial — sentidas especialmente no

tratamento desigual dispensado à prestação de

serviços, negociação de imóveis e atividades

rurais — e a atualidade do sistema italiano de

bipartir o direito privado começam a ser

apontadas na doutrina brasileira nos anos 1960.

Principalmente depois da adoção da teoria da

empresa pelo Projeto de Código Civil de 1975

(ela tinha sido também lembrada na elaboração

do Projeto de Código das Obrigações, de 1965,

20

não convertido em lei), os comercialistas

brasileiros dedicam-se ao seu estudo,

preparando-se para as inovações que se

seguiriam à entrada em vigor da codificação

unificada do direito privado, prometida para

breve. Mas, o projeto tramitou com inesperada

lentidão. Durante um quarto de século, enquanto

pouca coisa ou nada acontecia no Congresso e a

doutrina comercialista já desenvolvia suas

reflexões à luz da teoria da empresa, alguns

juízes começaram decidir processos

desconsiderando o conceito de atos de comércio

— embora fosse este ainda o do direito

positivo, porque ainda em vigor o antigo Código

Comercial. Estes juízes concederam a

pecuaristas um favor legal então existente

apenas para os comerciantes (a concordata),

decretaram a falência de negociantes de

imóveis, asseguraram a renovação compulsória do

contrato de aluguel em favor de prestadores de

serviço, julgando, enfim, as demandas pelo

critério da empresarialidade. Durante este

largo tempo, também? As principais leis de

interesse do direito comercial editadas já se

inspiraram no sistema italiano, e não mais no

francês. São exemplos o Código de Defesa do

Consumidor de 1990, a Lei de Locação Predial

Urbana de 1991 e a Lei do Registro de Empresas

de 1994. Em suma, pode-se dizer que o direito

brasileiro já incorporara — nas lições da

doutrina, na jurisprudência e em leis esparsas

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— a teoria da empresa, mesmo antes da entrada

em vigor do Código Civil de2002. Quando esta se

verifica, conclui-se a demorada transição.

8. DO DIREITO COMERCIAL AO DIREITO EMPRESARIAL

A mudança de Direito Comercial para Direito

Empresarial, institucionalizada com o Código Civil de 2002,

representa muito mais do que uma mera alteração de

nomenclatura. Ocorre na realidade uma alteração estrutural

da teoria analisada e como ela é aplicada judicialmente na

nova legislação e na maneira com que é estudada pelos

doutrinadores. Marcelo Gazzi Taddei (2010, p. 02) explica

que:

Com a teoria da empresa, o direito comercial

passa a ser baseado e delimitado na atividade

econômica organizada para a produção ou

circulação de bens ou de serviços, libertando-

se da arbitrária divisão das atividades

econômicas segundo o seu gênero, como previa a

teoria dos atos de comércio.

Nadialice Francischini (2012, p.1) resume a mudança ao

dizer que:

A teoria dos atos de comércio fundamentava-se

no elemento nuclear da troca, que é afastada

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com a teoria da empresa, para a inserção da

atividade econômica organizada para a produção

ou circulação de bens ou de serviços. Essa

mudança possibilitou que atividade antes não

tuteladas pelo Direito Comercial, como as

decorrentes da prestação de serviço, o

extrativismo, a agricultura e a pecuária, a

mineração, pudessem se beneficiar com

institutos próprios deste ramos do direito, a

exemplo da falência.

A teoria da atividade empresarial possibilitou,

também, uma melhor sistematização do antigo

Direito Comercial. O fato de este ser

fundamentado em atos, sem vinculação entre si e

sem conceituação sistematizada, depender para a

sua configuração a descrição legal, ficava a

cargo do legislador a escolha se determinada

atividade seria ou não regulada por este ramo

do direito. Com a teoria da atividade

empresarial, a empresa passou a ser o centro do

Direito Empresarial, com conceituação econômica

– toda atividade economicamente organizada, com

o fim de lucro.

Todos que exercem a atividade empresarial são

considerado empresário, o sujeito do Direito Empresarial. O

atual direito comercial é dirigido à empresa e não mais ao

comerciante dos tempos das “casas de armarinhos” (VENOSA.

2008, p. 63). Diante desta mudança o direito que

regulamenta as atividades comerciais/empresariais deixam de

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estar centradas na pessoa que a pratica a atividade –

comerciante/empresário – para se fundamentar na atividade,

esta economicamente organizada. Todas essas observações

demonstram que a teoria da atividade empresarial

proporcionou uma mudança de estrutura no antigo Direito

Comercial, regulado pela teoria dos atos de comércio,

havendo um distanciamento entre os dois. A teoria da

empresa é fruto da teoria dos atos de comércio, onde a

figura do comerciante foi substituída pela figura do

empresário que pode se dedicar às atividades de cunho

comerciais, como as atividades de intermediação de bens e

serviços (CAMPOS. 2010, p. 51). Entretanto essa posição não

é unânime na doutrina. Há doutrinadores, a exemplo de

Fenando Jesús Torres Manrique (2010, p. 04-06) para quem o

Direito Empresarial é apenas um ramo do Direito Comercial

que tem como objeto estudar a atividade empresarial, e o

direito comercial é o ramo do direito que a atividade

comercial e da empresa. A distinção entre os dois ramos do

direito esta no fato de que o direito empresarial está

inserido no direito comercial.

Afirma Fran Martins (2007, p. 15), neste sentido

também, que não se trata de um Direito novo, mas de novas

formas empregadas pelo Direito Comercial, para melhor

amparar o desenvolvimento do comércio. Constituindo a

empresa em um organismo subordinado ao empresário, apesar

de este dela fazer parte, como objeto de direito não poderá

ter regras próprias a regulá-la independentemente. O

chamado Direito das Empresas, quando se refere às empresas

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comerciais, é o mesmo Direito Comercial; se, entretanto,

uma regra jurídica se referir a uma empresa não-comercial,

teremos uma regra a regular fatos simplesmente econômicos,

mas não-comerciais. Para esses doutrinadores o Direito

Empresarial não trouxe nenhuma novidade substancial para o

Direito Comercial, apenas houve uma subdivisão do segundo

para permitir que atividades antes reguladas pelo Direito

Civil fossem tuteladas por esse. Esse pensamento reflete no

conceito de empresário e de comerciante. Para os adeptos

desse entendimento, o empresário é um comerciante que

exerce a empresa, conforme explicita Fábio Bellote Gomes

(2007, p. 08) para quem o tradicional comerciante, aquele

que praticava “atos de comércio”, modernamente, e mantidas

as distinções conceituais, poderia passar a ser chamado de

empresário a partir do momento em que exercesse determinada

atividade econômica organizada, com vistas à produção ou

circulação de bens ou serviços. Apesar destes

entendimentos, resta demonstrado que as mudanças ocorridas

decorrentes da teoria da atividade da empresa fez morrer a

teoria dos atos de comércio, e com ela o próprio Direito

Comercial baseado no elemento troca. O sujeito deixa de ser

o centro deste ramo do Direito para a inserção da

atividade, esta voltada para a produção de riqueza, que de

forma organizada, produz ou circula bens ou serviços.

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9. O EMPRESÁRIO E A SOCIEDADE EMPRESARIAL

O conceito de empresário está bem redigido no Art. 966

do Código Civil. Assim expresso, está escrito: "Considera-

se empresário quem exerce profissionalmente atividade

econômica organizada para a produção de bens e serviços.”

Outros doutrinados também conceituam com excelências o

conceito, como são os casos de Ulhoa (2007, v.1, p. 11-15):

Empresário é definido na lei como o

profissional exercente de "atividade económica

organizada para a produção ou a circulação de

bens ou de serviços" (CC, art. 966). Destacam-

se da definição as noções de profissionalismo,

atividade económica organizada e produção ou

circulação de bens ou serviços.

Profissionalismo. A noção de exercício

profissional de certa atividade é associada, na

doutrina, a considerações de três ordens [...]

Atividade. Se empresário é o exercente

profissional de uma atividade económica

organizada, então empresa é uma atividade; a de

produção ou circulação de bens ou serviços. É

importante destacar a questão. [...] Económica.

A atividade empresarial é económica no sentido

de que busca gerar lucro para quem a explora.

Note-se que o lucro pode ser o objetivo da

produção ou circulação de bens ou serviços, ou

apenas o instrumento para alcançar outras

finalidades. [...] Bens ou serviços. Até a

26

difusão do comércio eletrônico via internete,

no fim dos anos 1990, a distinção entre bens ou

serviços não comportava, na maioria das vezes,

maiores dificuldades [...].

Ou segundo Franco (2004, v.1, p. 57-58):

O empresário é um dos sujeitos do sistema

econômico, ao lado do capitalista, do

consumidor e do titular da força de trabalho. É

quem participa da organização social da

produção e distribuição de riquezas.

Équem organiza, exercendo uma função de

intermediação e/ou de transformação dentre os

fatores de produção, criando riquezas para o

mercado (centro de encontro entre a oferta e a

demanda dos diversos sujeitos econômicos), e é

quem assume o risco econômico e a iniciativa do

empreendimento, não se confundindo, nesta

qualidade, com o capitalista, quer com o

titular da força de trabalho.

Conceitualmente, é quem exerce a intermediação

entre o capital e o trabalho, especulando sobre

a diferença entre os custos de um e outro, com

o fito de produzir bens e serviços para o

mercado.

Quanto à diferença destes com o comerciante, tem-se

que o conceito de comerciante está escrito no antigo Código

Comercial de 1850, no art. 4º como aquele que "faça da

mercancia profissão habitual”. Assim, os atos do comércio

27

estão contidos no no artigo 19 do Regulamento nº 737/1850,

mostrando-se incapaz de definir corretamente quais seriam

os atos do comércio. Por essa insuficiência, foi aos poucos

se adotando a “Teoria da Empresa”. O Novo Código Civil

representa o marco da adoção da teoria da empresa pelo

direito societário pátrio, confere a mesma definição ao

comerciante e ao empresário. Exceto a ressalva feita em

relação àqueles que desempenham atividades de natureza

intelectual, científica, literária ou artística, que não

são considerados empresários, nos outros casos a teoria da

empresa é aplicada integralmente. [...] Além desta

interpretação, temos o artigo 1.044 do Código Civil que

define a questão ao determinar que na dissolução das

sociedades, além das causas enumeradas no artigo 1033, se a

sociedade for empresária, também será dissolvida pela

decretação da falência. Não restam, assim, dúvidas acerca

da desnecessidade do conhecimento da natureza da atividade

empresarial, se civil ou comercial. Comerciante e

empresário estão sujeitos ao mesmo regime (Disponível em:

<http://jus.com.br/forum/80850/> Acesso em: 11 de novembro

de 2013.).

Quanto ao conceito de sociedade empresarial podemos

recorrer a Júnior (2000, v.1, p 151-152):

Identifica-se como sociedade empresária, a

pessoa jurídica de direito privado,

implementada por um contrato, cujo objeto

social é a exploração de atividade empresarial,

ou que, independentemente do seu objeto, adota

28

a forma societária por ações. No direito

brasileiro, a sociedade empresária é um ente

que vem à luz em decorrência de um contrato.

Seja o contrato social da sociedade constituída

em razão da pessoa dos sócios, seja o contrato

social ínsito no estatuto da sociedade por

ações. A sociedade empresária sempre é

produzida por um contrato; é uma sociedade

contratual, cuja personalidade jurídica surge

quando devidamente registrada na Junta

Comercial. Todo o regramento da matéria

societária observa alguns princípios, para os

quais impõe-se redobrada atenção. Dois estão

explícitos no direito positivo: são os

princípios reitores. Os demais são princípios

de orientação; existem de forma implícita no

contexto legislativo, continuamente

realimentados pela doutrina e acolhidos na

jurisprudência, como parâmetros de

interpretação e atualização das normas

mercantis. Os dois princípios explícitos

comportam menção especial, porque deles

decorrem todos os demais. São os princípios

que, necessariamente se interpenetram: A

sociedade empresária é um fruto de um contrato

prulilateral de organização; e a sociedade

empresária é uma pessoa jurídica de direito

privado.

29

10. ESTABELECIMENTO COMERCIAL

De acordo com Fábio Ulhoa Coelho, estabelecimento

empresarial “é o conjunto de bens que o empresário reúne

para exploração de sua atividade econômica”. Desse modo,

são compreendidos os bens que fazem parte da empresa, como

as mercadorias em estoque, as máquinas, os veículos, a

marca, a tecnologia, entre outros. Além disso, o

estabelecimento é elemento indispensável, não há exploração

de atividade empresarial sem a sua organização.

Ainda de acordo com Fábio Coelho, “ao organizar o

estabelecimento o empresário agrega aos bens reunidos um

sobrevalor”. Ou seja, os bens separados possuem valor

inferior àqueles articulados em função da empresa. Um

empresário interessado em abrir uma loja de roupas, por

exemplo, tem duas opções, a de adquirir a loja pronta ou

todos os bens que devem existir em tal loja. Se escolher

comprar a loja pronta, o empresário terá um gasto maior,

pois pagará não só pelos bens integrados, mas também pela

organização e pelo serviço prestigiado pelo mercado. “O

estabelecimento é, assim, uma propriedade com

características dinâmicas singulares. A desarticulação de

um ou mais bens, por vezes, não compromete o valor do

estabelecimento como um todo” (Coelho, 2007, p. 97).

Em inglês goodwill of a trade e no meio jurídico fundo de

comércio ou aviamento, tais são as expressões para designar

o sobrevalor nascido da atividade organizacional do

30

empresário. Há também o estabelecimento virtual, criado a

partir do comércio eletrônico, aonde o consumidor faz uso

exclusivamente da internet para a compra de produtos e

serviços.

Em relação à natureza do estabelecimento empresarial,

Fábio Coelho destaca três pontos essenciais: 1º) o

estabelecimento empresarial não é sujeito de direito; 2º) o

estabelecimento empresarial é uma coisa; 3º) o

estabelecimento empresarial integra o patrimônio da

sociedade empresária.

Com a afirmação de que o estabelecimento empresarial

não é sujeito de direito, pretende-se afastar a

personalização desse complexo de bens. De acordo com o

disposto na legislação brasileira, é errado considerar o

estabelecimento empresarial como uma pessoa jurídica, pois

a sociedade empresária é sujeito de direito, a ela imputam-

se as obrigações e asseguram-se os direitos relacionados

com a empresa.

Afirmar que o estabelecimento empresarial é coisa

serve para classificá-lo entre os objetos de propriedade,

diferenciando-o da empresa propriamente dita, pois empresa

não se confunde com o complexo de bens reunidos no

estabelecimento, ela é atividade econômica desenvolvida

nele. Desse modo, o estabelecimento empresarial pode ser

alienado, onerado, arrestado ou penhorado, mas a empresa

não.

31

Já a definição de que o estabelecimento empresarial

integra o patrimônio da sociedade empresária está

relacionada à superação da discussão acerca da separação do

patrimônio do empresário. Segundo Fábio Coelho, em

princípio, todos os bens do patrimônio de certa pessoa

respondem pelas obrigações dessa mesma pessoa, porém hoje

tal questão perdeu toda a sua pertinência, e o patrimônio

social e o estabelecimento empresarial se confundem.

Elementos materiais, como mercadorias do estoque,

mobiliários, utensílios, veículos e maquinaria e elementos

imateriais, como os bens industriais (patente de invenção,

de modelo de utilidade, marca registrada, nome empresarial)

e o ponto, formam o estabelecimento empresarial. Os

elementos materiais possuem proteção jurídica que não é

diferente da liberada às demais coisas corpóreas.

Existem autores que consideram o aviamento um dos bens

incorpóreos, porém essa afirmação é falsa, pois conforme a

doutrina, o aviamento é um atributo da empresa, e não um

bem de propriedade do empresário.

Além disso, é também equivocada a consideração da

clientela, conjunto de pessoas que habitualmente consomem

os produtos ou serviços fornecidos, como elemento do

estabelecimento empresarial.

A proteção jurídica conferida ao empresário, no

sentido de não se ver tolhido da clientela

conquistada, em razão de condutas condenáveis

de seus concorrentes, não significa que essa se

32

tornou propriedade daquele. Muito pelo

contrário, a noção de clientela como objeto de

domínio do empresário é imprópria, porque cuida

de um conjunto de pessoas – a clientela é isso,

nada mais –, insuscetíveis de apropriação, para

o direito em vigor. (Coelho, 2007, p. 101)

De vital importância, a questão da localização do

negócio deve ser considerada pelo empresário antes de se

estabelecer. Também chamado de propriedade comercial, o

ponto é o local em que a empresa se fixa. Ele é um dos

responsáveis pelo sucesso de determinado empreendimento, e

por isso o interesse na permanência no ponto é prestigiado

pelo direito. O autor Fábio Coelho propõe denominar o

interesse do empresário relativo à permanência de sua

atividade no local onde se encontra estabelecido como

direito de inerência ao ponto. O direito brasileiro passou

a tutelar tal direito em 1934, através do diploma que ficou

conhecido como lei das luvas.

De acordo com a sistemática então introduzida,

o comerciante e o industrial que locasse imóvel

para a exploração de sua atividade, por prazo

determinado de no mínimo 5 anos, e não tivesse

mudado de ramo nos 3 últimos, podia pleitear a

renovação compulsória do vínculo locatício.

(Coelho, 2007, p. 103)

A lei de locação predial urbana vigente manteve o

instituto e aprimorou-o em muitos aspectos. Já com o Código

Civil de 2002, pode-se dizer que titularizam o direito à

33

renovação compulsória do contrato de locação a sociedade

simples e os empresários.

As locações prediais urbanas são divididas em duas

categorias, a residencial e a não residencial, esta última

dos contratos em que o locatário pode explorar uma

atividade econômica no imóvel locado. Por outro lado, como

afirma Fábio Ulhoa Coelho, se o locatário é titular de

direito de inerência ao ponto e pode pedir a renovação

compulsória do contrato, então a locação é empresarial.

Para que a locação seja empresarial, é necessário o

atendimento aos requisitos presentes no art. 51 da Lei de

Locações.

Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao

comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato,

por igual prazo, desde que, cumulativamente:

I – o contrato a renovar tenha sido celebrado por

escrito e com prazo determinado;

II – o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma

dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de

cinco anos;

III – o locatário esteja explorando seu comércio, no

mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos.

O direito de inerência ao ponto, segundo Coelho, é

exercido através de uma ação judicial própria, denominada

renovatória. Tal ação deve ser proposta pelo locatário no

prazo de decadência assinalado pela lei, isto é, entre 1

34

ano e 6 meses antes do término do prazo do contrato a

renovar. Além disso, a perda do prazo para a ação

renovatória não significa o fim do vínculo locatício, pois

se as partes continuarem cumprindo suas obrigações

considera-se prorrogado o vínculo.

Em casos aonde o empresário não consegue proceder ação

renovatória, a forma de retornar o bem com os legítimos

interesses do locatário é a sua indenização pela perda do

ponto.

De fato, o empresário constitui no prédio, por

ele locado para o exercício da atividade

empresarial, um ponto de referência para os

consumidores. Se, em seguida, outro negociante

ocupa o mesmo imóvel, para explorar atividade

afim, há um inquestionável enriquecimento

indevido, posto que este último usufrui, sem a

necessária retribuição, dos efeitos do

investimento, material e intelectual, feito

pelo anterior ocupante do imóvel, ao instalar

ali sua empresa. (Coelho, 2007, p 110)

Para não ocorrer o enriquecimento indevido, o

mandamento constitucional do direito de propriedade exige a

previsão de compensação em favor do empresário que perdeu o

ponto. Diante disso, não é qualquer caso que dá ensejo à

indenização, devem ser seguidos os seguintes pressupostos

para o empresário ter direito a ela: caracterização da

locação como empresarial, com o atendimento aos requisitos

formal, temporal e material, ajuizamento da ação

35

renovatória dentro do prazo e acolhimento de exceção de

retomada.

De acordo com Gladston Mamede, “o Shopping Center

Iguatemi, localizado em São Paulo, foi inaugurado em

novembro de 1966, sendo o primeiro do gênero na América

Latina” (Mamede, 2004, p. 276)

Em relação ao shopping center, Fábio Coelho faz a

seguinte afirmação.

Se, finalmente, o prédio é construído de

espaços relativemente autônomos, e o

proprietário organiza a distribuição desses

espaços, de forma a locá-los para pessoas

interessadas em explorar determinadas

atividades econômicas pré-definidas, ele já se

pode considerar empresário. Ele é tido como

titular de empresa do ramo shopping center.

(Coelho, 2007, p 112)

O ponto central do negócio tido como shopping center é

colocar a disposição, num mesmo local acessível e seguro,

uma variedade de produtos e serviços em espaços devidamente

planejados e bem estruturados. Com concorrência interna, o

shopping center não é apenas uma concentração de lojas. O

empresário titular deve ficar atento ao mercado, às marcas

em expansão e ao potencial de cada negociante instalado.

Além disso, “ o empreendimento dessa natureza pressupõe

investimentos em publicidade, instalações comuns,

aprimoramento das condições de comodidade, decoração e

segurança do prédio etc.” (Coelho, 2007, p. 113).

36

Em resumo, estabelecer um shopping center é uma atividade

econômica bastante singular, que não se reduz a um negócio

imobiliário.

11. PROPRIEDADE INDUSTRIAL

Como mostra Mamede (2009, p. 245) a riqueza, durante

muito tempo, foi confundida com a terra, e a preocupação

jurídica sempre esteve presente para proteger esse bem

(vide o mais antigo diploma conhecido, as Leis de Ur-

Namma). Entretanto com o advento da Revolução Industrial,

havida no século XIX, esse quadro é mudado. Vinda de uma

estrutura feudal, onde os direitos, e privilégios, eram

distribuídos conforme o nascimento, no início do

capitalismo os monopólios conservaram essa marca, mas, como

mostra Ulhoa Coelho, a exclusividade baseada no intelecto

já era matéria jurídica (2011, v.1, p. 150):

A história do direito industrial – ramo

jurídico muitas vezes referido pela expressão

“marcas e patentes” – tem início na Inglaterra,

mais de um século antes da primeira Revolução

Industrial, com a edição do Statute of

37

Monopolies, em 1623, quando, pela primeira vez,

a exclusividade no desenvolvimento de uma

atividade econômica deixou de se basear apenas

em critérios de distribuição geográfica de

mercados, privilégios nobiliárquicos e outras

restrições próprias ao regime feudal, para

prestigiar as inovações nas técnicas,

utensílios e ferramentas de produção.

Talvez esse ponto tenha sido uns dos que contribuíram

para o pioneirismo da Inglaterra no desenvolvimento

industrial. Munidos de um justo incentivo, os empresários

passaram a priorizar e investir no conhecimento e

contribuir para o aprimoramento da técnica científica. A

segunda norma reguladora dessa matéria veio com a

Constituição dos Estados Unidos da América, em 1787, cujo

art. 1º, §8.8 diz que o Congresso terá o poder para

“promover o progresso da ciência e das artes úteis,

garantindo, por tempo limitado, aos autores e inventores o

direito exclusivo aos seus escritos ou descobertas”; o

terceiro país a legislar foi a França, em 1791 (COELHO,

2011, v.1, p. 150). O Brasil pode ser considerado o quarto

país, em 1809, a normatizar a propriedade intelectual.

Continuando com Ulhoa (2011. v.1, p. 151-152), podemos ver

a razão dessa reivindicação:

A história do direito industrial brasileiro, a

exemplo do direito comercial, se inicia no

processo de desentrave da nossa economia

colonial, no início do século XIX, quando a

Corte portuguesa se encontrava no Brasil,

38

evitando Napoleão. Em 1809, o Príncipe Regente

baixou alvará que, entre outras medidas,

reconheceu o direito do inventor ao privilégio

da exclusividade, por 14 anos sobre as

invenções levadas a registro na Real Junta do

Comércio. A doutrina brasileira reivindica, a

partir desse fato, um “lugar proeminente” ao

nosso país na história do direito industrial,

sob a alegação de que teria sido ele o quarto,

no mundo, a disciplinar a matéria [...].

Com cada vez mais espaço o gerador de riquezas foi

mudando, a capacidade de empreender foi dando o seu espaço

para o saber fazer, em inglês, o know how; em fracês,

savoir faire; em português, a tecnologia. A sociedade

industrial, então, transformou-se na sociedade do

conhecimento, na sociedade científica (MAMEDE, 2009, v.1,

p. 246), nessa sociedade os valores não são mais extraídos,

são criados (NUNES, 2003, p. 31-32). Mamede (2006, v.1, p.

246) mostra o papel do Direito nessa sociedade:

O papel do Direito nessa nova economia ou

sociedade de conhecimento é essencial, pois são

as normas jurídicas que garantem a

transformação do conhecimento em bem jurídico,

definindo a criação intelectual que atenda aos

requisitos normativos como um direito pessoal

com expressão econômica, ao qual se dá uma

unidade como a que possuem objetos concretos

(as coisas) e, mais, para o qual se definiram

39

regras concernentes à titularidade, cessão,

prescrição etc.

Devemos nos atentar para o fato que propriedade industrial

ou propriedade intelectual são metáforas, que visam a proteção e

a praticidade legal, como a que é conferida no texto da Lei

9.279/96. No seu art. 5º ela determina que, para fins

legais, a propriedade industrial seja considerada como bem

móvel.

12. CONVENÇÃO DA UNIÃO DE PARIS E OUTROS ORGANISMOS INTERNACIONAIS

A lei brasileira atual, a já referida Lei 9.279/96, é

fruto de um acordo internacional, do qual o Brasil é

signatário, a União de Paris, criada em 1883. Foi uma

convenção que tratou de princípios da disciplina da

propriedade industrial. Os países signatários firmaram o

compromisso de, de acordo com as suas constituições,

tomarem as medidas necessárias para tornarem válidas, em

seus territórios, as convenções ali tratadas. Lendo o

art.1º, n.2 da Convenção vemos in verbis:

A proteção da propriedade industrial tem por

objeto as patentes de invenção, os modelos de

40

utilidade, os desenhos ou modelos industriais,

as marcas de fábrica ou de comércio, as marcas

de serviço, o nome comercial e as indicações de

proveniência ou denominações de origem, bem

como a repressão da concorrência desleal.

Foi conferido um enorme alcance ao significado de

propriedade intelectual, e por isso a Convenção de Paris se

tornou uma matéria de grande importância para o direito

industrial. Como mostra Ulhoa (2011, v.1, p. 151) “os

direitos dos inventores sobre as invenções, e os dos

empresários sobre os sinais distintivos de sua atividade,

juntamente com as regras de repressão à concorrência

desleal, passaram a integrar um mesmo ramo jurídico”. Além

disso, continua ele:

É certo que as invenções e os sinais

distintivos se identificam enquanto bens

materiais, cuja exploração econômica pressupõe

investimentos importantes para os empresários.

É certo, também, que todas as regras de direito

industrial se fundam, direta ou indiretamente,

em preceitos de lealdade competitiva. Mas o

conceito amplo de propriedade industrial

adotado pela União de Paris não deixa de

sugerir algo de arbitrário. Tanto assim que

diversos países, como a Espanha, Alemanha e

Argentina, por exemplo, possuem leis separadas

para as invenções, e para as marcas. Nos

Estados Unidos, Constituição atribui poderes ao

Congresso da Federação para disciplinar os

41

direitos dos inventores, mas não a matéria

relativa às marcas. (2011, v.1, p. 151)

Somente com a criação da Diretoria Geral da

Propriedade Intelectual, em 1923, o direito brasileiro

passou a disciplinar, no mesmo diploma, as patentes de

invenções e os registros de marcas. O direito brasileiro,

incialmente, seguiu essa separação de invenções e de

marcas, a exemplo das leis que surgiram em 1882 (que

tratava sobre patentes) e em 1887 e 1904 (estas duas

tratando sobre marcas). “Mas o conceito amplo de

propriedade industrial, estabelecido pela União de Paris,

nunca foi integralmente incorporado nas muitas reformas

legislativas que se seguiram” (ULHOA, 2011, v.1, p. 152).

Outra organização que o Brasil é signatário é a

Organização Mundial da Propriedade Intelectual – OMPII,

seção da ONU sediada em Genebra na Suíça. Foi criada em

1967, com as funções principais de: a) promover a proteção

da propriedade intelectual no mundo; b) dialogar com as

outras uniões de propriedade intelectual, como a já

referida Convenção de Paris; c) estabelecer medidas para

transferir tecnologia relativa à prosperidade industrial

aos países em desenvolvimento, com fins econômicos, sociais

e culturais. O Brasil também participa, desde 9 de abril de

1978, do Tratado de Cooperação em Matéria de Patentes – PCT

(Patent Cooperation Treaty), firmado em 1970. Seu objetivo

é “desenvolver o sistema de patentes e de transferência de

tecnologia e simplificar o procedimento, na hipótese de

42

solicitação para proteção em diversos países” (NEGRÃO,

2003, v.1, p. 107).

13. BENS DA PROPRIEDADE INTELECTUAL

Os bens da propriedade industrial podem ser

classificados como: a invenção, o modelo de utilidade, o

desenho industrial e a marca. O direito de exploração dos

dois primeiros são obtidos mediante a concessão da patente

e dos dois últimos mediante o registro. O órgão competente

para tais atos é uma autarquia federal, o Instituto

Nacional da Propriedade Industrial (o INPI).

13. 1. A INVENÇÃO

Ulhoa (2011, v.1, p. 153) aponta que dos bens

industriais apontados, a invenção é a única que carece de

definição. Isso porque, segundo ele, é de difícil

interpretação e definição esse conceito, desse modo o

legislador preferiu definir o que não é invenção, ou seja,

utilizou o método negativo para servir como critério de

adequação (LPI, art. 10). De acordo com o referido artigo

não são invenção (nem modelo de utilidade): a) descobertas,

43

teorias científicas e métodos matemáticos (como a Teoria da

Evolução e o Teorema de Pitágoras); b) concepções puramente

abstratas; c) esquemas, planos, princípios ou métodos

comerciais, contábeis, financeiros, educativos,

publicitários, de sorteio e de fiscalização (a pedagogia de

Paulo Freire); e) as obras literárias, arquitetônicas,

artísticas e científicas ou qualquer criação estética (são

tutelados pelo direito autoral); f) programas de computador

em si; g) apresentação de informações; h) regras de jogo;

i) técnicas e métodos operatórios ou cirúrgicos, bem como

métodos terapêuticos ou de diagnóstico, para aplicação no

corpo humano ou animal; j) o todo ou parte de seres vivos

naturais e materiais biológicos encontrados na natureza, ou

ainda que dela isolados, inclusive o genoma ou germoplasma

de qualquer ser vivo natural e os processos biológicos

naturais. A patente é o documento concedido pelo INPI,

mediante ao requerimento dirigido a esta autarquia, que

legitima o direito de exploração.

13.2. MODELO DE UTILIDADE

O direito de exploração desse instituto também se dá

por requerimento de patente, concedida também pelo INPI. O

modelo de utilidade é uma “espécie de aperfeiçoamento da

invenção”, a lei o define como “objeto de uso prático ou

parte deste, suscetível de aplicação industrial, que

44

apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato

inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou

em sua fabricação” (LPI, art. 9º). Sobre o art. 10º da LPI

Ulhoa (2011, v.1, p. 152) diz:

Os recursos agregados às invenções, para, de um

modo não evidente a um técnico no assunto,

ampliar as possibilidades de sua utilização,

são modelos de utilidade. As manifestações

intelectuais excluídas do conceito de invenção

também não se compreendem no de modelo de

utilidade (LPI, art.10).

13.3. SOBRE A CONCESSÃO DE PATENTES

A lei estabelece alguns requisitos para a concessão,

não basta, por meio de pesquisas científicas ou

tecnológicas, o inventor produzir algo original, ele tem de

atender a quatro requisitos: a) novidade; b) atividade

inventiva; c) industriabilidade; d) desimpedimento.

Por mais que possa parecer redundante, colocar a

novidade e a atividade inventiva como requisitos é

justificável porque, em primeiro lugar, algo pode ser

“descoberto” por alguém, mas que para outros já se foi

revelado, desse modo não se constituiria uma novidade, e

conflitaria com a possível patente já registrada. Em

45

segundo lugar, deve-se valer da atividade inventiva porque

há a possibilidade de oportunistas, que tomando

conhecimento da invenção, registrem em seu nome a invenção,

ou o modelo de utilidade de outra pessoa.

A industriabilidade, como requisito, segundo a

doutrina brasileira, tem como objetivo excluir as meras

concepções científicas, como, por exemplo, um pedido de

patente que descreve um metal que para ser fundido deva ser

submetido a uma temperatura de 1.200ºC é inviável, mesmo

que por cálculos seja possível. A patente só é concedida

para invenções e modelos de utilidade práticos, aplicáveis.

O desimpedimento atende à necessidade de conformação com a

ordem social e os bons costumes, por exemplo, na legislação

anterior havia um impedimento à concessão da patente para a

invenção de remédios.

46

CONCLUSÃO

O Direito Empresarial tem qualidades o bastante para

manter a sua posição de disciplina autônoma, mesmo que haja

doutrinadores que defendam o contrário, é impossível

desconsiderar a tamanha importância da Teoria da Empresa

para o funcionamento da economia. O que impressiona nessa

matéria é perceber a sua considerável plasticidade e

adaptação aos fatos reais da vida civil, a começar pelos

dois sistemas que surgiram, cada um a seu modo, que vieram

a regular e teorizar a legislação comercial ou empresarial.

Outro ponto importante a ser observado foi algumas

confusões que são feitas, entre empresário, sociedade

empresária e estabelecimento comercial, decorrente do pouco

esclarecimento.

Trazer à economia a capacidade intelectual, de

invenção, sem dúvidas foi um trunfo da Revolução, e, pelos

estudos, percebe-se que o Direito sempre esteve a par

disso. Não para menos, hoje podemos perceber como foi

importante a trajetória, ainda mais quando se trata de

patente. Num mundo onde empresas de celular, smartphones,

computadores e outros eletrônicos precisam de inovações

constantes para obterem lucro, é importante ter um ramo no

direito a qual recorrem quando se sentirem violadas.

47

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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direitos e obrigações relativos à propriedade industrial.

Disponível em: <

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sobre as locações dos imóveis urbanos e os procedimentos a

elas pertinentes. Disponível em: <

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8245.htm>.

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48

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