La dilación indebida del proceso y la determinación

de la penaLeandro Aníbal Ardoy

Tiempo, proceso, pena, justicia (introducción)

Se podría decir que el presente trabajo campea sobre dos

cuestiones, el plazo razonable de duración del proceso penal y

la determinación de la pena. Pero en realidad, se trata de uno

sólo, cuál es el deber que tienen los jueces de dictar

sentencias justas. Sin dejar de reconocer que la Justicia (con

mayúsculas) es el fin del derecho, lo cierto es que el mismo

no es humanamente alcanzable, al menos en una faz absoluta1.

Por ende debemos conformarnos con formas imperfectas.

Conscientes entonces de esta imperfección, se deben satisfacer

determinadas exigencias, cumplir ciertos requisitos para que,

la imposición de un castigo, sea válida, constitucional,

legítima y democráticamente aceptada. Tales demandas se

1 Kelsen decía en contra de los absolutos [como la idea de la JUSTICIA] que“el absoluto y los valores absolutos sobrepasan el alcance de la razón humana, para la cual sólocabe una solución condicional y relativa para el problema de la Justicia como justificación de laconducta humana. Pero la necesidad de una justificación absoluta parece superar cualquierconsideración racional. De ahí que el hombre intente satisfacerla mediante la Religión y la Metafísica.Esto implica trasladar la Justicia absoluta del más acá al más allá. Se transforma entonces en unacualidad esencial de un ser suprahumano, Dios, que tiene como función esencial la realización de estaJusticia absoluta y cuyas cualidades son, por definición, inaccesibles al conocimiento humano. Elhombre se ve obligado a creer en la existencia de Dios, por tanto, en la existencia de una Justiciaabsoluta, pero carece de capacidad para entenderla. Los que no se doblegan a aceptar esta soluciónmetafísica al problema de la Justicia y mantienen, sin embargo, la idea de los valores absolutos enespera de poder determinarlos de modo científico y racional, se engañan creyendo que es posibleencontrar en la razón humana algunos principios fundamentales de los que poder deducir valoresabsolutos. Pero estos valores están en realidad determinados, en última instancia, por elementosemocionales. Los valores absolutos determinados de ese modo, y sobre todo la definición de laidea de Justicia, no son más que fórmulas vacías que pueden servir para justificar cualquierorden social” [el resaltado no es del original]. Kelsen, Hans. ¿Qué es lajusticia? Trad. Albert Calsamiglia. Planeta-Agostini. Barcelona, España.1.993. Pags. 45/46.

cumplirán en la medida de que la imposición de una pena

acaezca luego de tramitado un debido proceso. Proceso que debe

finalizar con una sentencia motivada, fundada2. Y para que un

proceso sea justo, de acuerdo a las mandas constitucionales y

convencionales, debe concluir en un plazo razonable. Si este

tiempo no se respeta, el Estado, como sujeto responsable de

investigar los delitos, de superar el estado de inocencia,

debe cargar con sus consecuencias. El respeto del Estado de

Derecho parte de la premisa que el ciudadano a quien se le

imputa un delito, no debe cargar con la ineficiencia del

Estado. Y si debe purgar las consecuencias de su irregular

accionar, la decisión que así lo disponga, debe ser asequible,

y controlable3. Esto quiere decir que, si la decisión de

imponer una sanción es tardía, el sufrimiento que ya implica

el sometimiento a un proceso, debe valorarse, considerarse.-

El presente (y casi intuitivo) trabajo es un intento de

mostrar cuándo considera el Estado que se ha violentado el

derecho a ser juzgado en un proceso sin dilaciones, y cuáles

son las consecuencias de tal afrenta al momento de decidir el

cuantum de la pena aplicable.-

Plazo razonable y determinación judicial de la pena

2 Hace más de cincuenta años, sostenía Calamandrei “la motivación constituye elsigno más importante y típico de la `racionalización´ de la función jurisdiccional. La sentencia debeser motivada”. Calamandrei, Piero. Proceso y democracia. Trad. de Héctor Fix-Zamudio. EJEA. Buenos Aires. 1.960. Más cerca en el tiempo, pero resaltandoque la importancia de las justificaciones en las decisiones, afirmaPetracchi “el juez no tiene otro poder que el que deriva de la fuerza argumentativa y ética de susfallos, y del decoro de su actuación”. Petracchi, Enrique Santiago. “Control judicialen Argentina”. LL. 1987-D, 781.3 Cfr. Ibáñez, Perfecto Andrés. “Acerca de la motivación de los hechos en lasentencia penal”, en En torno a la jurisdicción. Editores del Puerto.2.007. Pág. 177.

I- Como si la cuestión de la determinación judicial de la

pena no fuera una cuestión suficientemente compleja, lo que

aquí se pretende manifestar es cuánto más difícil aun se puede

volver el problema si se le agrega la idea de plazo

razonable.-

El punto de partida representa en sí mismo un tema de por

sí arduo, cual es el de la falta de bibliografía sobre el

tema. Es decir, no existe un correlato entre la profundidad y

profusión con que se ha estudiado tanto la teoría del delito

como la teoría de la pena, como cuál va a ser la pena

efectivamente aplicable a un caso concreto. Las palabras de

Jeschek cuando dice que el de la determinación de la pena es

el último reducto de la discrecionalidad judicial son

representativas de la realidad. Pero que esta descripción de

hecho constituya una verdad, o la autoridad moral de quien

profiere tales palabras, de manera alguna tornan esta

situación como aceptable.

La enorme mayoría de los (escasos) trabajos sólo tratan la

cuestión de la determinación judicial de la pena, pero como si

ésta fuera una cuestión abstracta y propia de un momento

preciso y determinado. Es decir, soslayan la cuestión de que

la imposición de un castigo es una cuestión que sólo se va a

tratar al finalizar un proceso (que ha de ser debido, justo),

luego de que se haya acreditado la culpabilidad del imputado.

Ante esta “realidad” cabria preguntar si es posible

escindir ambos puntos, y en su caso brindar respuestas

diferenciadas, salvando cada una de ellas los respectivos

conflictos. Circunstancia a la que se agrega que la

problemática del plazo razonable tampoco ha sido muy

desarrollada en nuestra doctrina. No en vano decía Maier al

prologar la publicación de la tesis doctoral de Daniel Pastor

que “como corresponde a un tesis doctoral, se enfrentó con un tema nuevo y de

actualidad, por ello con escasa bibliografía –en nuestro medio, prácticamente

ninguna-”4.

II- El plazo razonable. La postura de Daniel R. Pastor.

¿Qué es un plazo razonable? ¿Cuándo se incumple la garantía de

ser juzgado dentro de sus parámetros? Cuáles son las

consecuencias de este incumplimiento?

A- En primer lugar corresponde destacar que una persona

puede ser penada sólo en la medida de que se satisfagan

determinados requisitos. Es decir, que se respeten ciertas

garantías y derechos. Hasta la incorporación de los pactos y

tratados internacionales de derechos humanos, el catálogo de

garantías constitucionales a ser respetadas eran las

enumeradas por el art. 18 de nuestra Carta Magna, o, cuanto

mucho, las que razonablemente se podían considerar inferidas

de su art. 33. Luego de la reforma constitucional de 1.994 se

incorporaron entre otros, la Convención Americana de Derechos

Humanos. En dicho cuerpo normativo, las garantías

constitucionales no sólo se amplían, sino también se

explicitan, permitiendo de esa forma que adquieran mayor

fuerza normativa. Allí, en el art. 8.1. se consagra de manera

4 [el resaltado me pertenece]. Prólogo del Dr. Julio B. J. Maier al libro“El plazo razonable en el proceso del estado de derecho. Una investigaciónacerca del problema de la excesiva duración del proceso penal y susposibles consecuencias”, de Pastor, Daniel R. Ad-Hoc. 1era. Edición(reimpresión). Buenos Aires. Pág. 19.

expresa el derecho el derecho que tiene toda persona a ser

juzgada en un plazo razonable5. Claro que no establece cuál es

el plazo que se considera razonable, cómo se mide ni cuáles

son las consecuencias del su incumplimiento. Luego de analizar

críticamente distintas soluciones jurisprudenciales, dónde se

dice por ejemplo que “el plazo no puede ser fijado `en abstracto´, ni medirse

en un número fijo de `días, semanas, meses o años´”6, y de resaltar que es

“obligación –incluso internacional- de los Estados fijar legislativamente un plazo de

duración de los procesos penales y las consecuencias jurídicas de su violación”7,

se aboca a analizar estas cuestiones.

Lo primero que el profesor Pastor trae a consideración es

la necesidad de fijar un plazo de duración del proceso penal

frente a la omisión del Estado en la regulación de la

cuestión8. Ello tiene un doble objeto: por un lado, sustraer de

la pura discrecionalidad judicial la fijación del mismo, es

decir, la consideración acerca de si en determinado proceso en

particular se violó o no la mentada garantía, estableciendo a

tal fin un plazo preciso propiamente dicho; lo que nos lleva

a la segunda cuestión, esto es permitir de esta forma que las

partes conozcan de antemano cuáles son sus derechos y sus

obligaciones. Para ello apeló a un instituto propio del

proceso penal, la prisión preventiva que, “mutatis mutandis, puede

servir, bajo las circunstancias, para reemplazarlo provisionalmente, pues la similitud5 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos consagra una normasimilar en su art. 14…6 Pastor, Daniel R. Ob. cit. nota 1, pág. 356.7 Ib. idem, pág. 361.8 Dice Pastor que “en materia de garantías judiciales se habla de plazo razonable de duraciónde la prisión preventiva y plazo razonable de duración del proceso penal, pero de un modointernacionalmente mayoritario, sólo uno de estos plazos ha sido establecido legislativamente. Laomisión del otro constituye una muestra de autoritarismo que debe ser corregida en tanto sequiera reconocer una vigencia efectiva y posible de las reglas que caracterizan el estado dederecho”.[el resaltado me pertenece] Ib. idem, pág. 487.

en la evolución de ambas garantías deja en claro la conexión íntima que tienen

proceso y encarcelamiento preventivo”9, teniendo en cuenta que este

último sí tiene establecido un plazo máximo de duración. El

mismo se encuentra establecido en los arts. 1 y 2 de la ley

24.390, que establece una duración máxima de la prisión

preventiva de dos años aunque puede ser ampliado debido a

determinadas circunstancias, como ser, la cantidad de hechos

punibles a investigar, o la complejidad de la causa. En

definitiva, “el Estado está obligado a realizar los procedimientos penales tan

rápido como sea posible o, mejor dicho, tan rápido como la realización de un juicio

con respeto de todas las garantías individuales lo permita”10. El Estado no

puede “beneficiarse” con la afrenta a una garantía

constitucional cometida por él mismo, ya que “ningún fin justifica los

medios. En el Estado de derecho, rige el principio contrario: o se aplica la pena con

respeto irrestricto de los derechos individuales o no se aplica. La prueba de un delito

no se puede basa en una confesión obtenida por tortura, aun cuando de otro modo

no hubiera sido posible alcanzarla ni demostrar el hecho por otros medios legítimos.

Tampoco se puede castigar a alguien por un hecho que no está denostado

previamente por la ley como delito, por muy inmoral o perjudicial que sea. Así

tampoco halla justificación una condena dictada en un tiempo irrazonable, sólo

porque el delito era muy grave o porque el Estado no cuenta con recursos para

lograrla más rápidamente”11.

B- Antes de adentrarnos a considerar las consecuencias que

la violación del plazo razonable acarrea para Pastor,

corresponde analizar críticamente su punto de partida, ya de

ello impactará en la segunda parte de este breve ensayo.

9 Ib. idem, pág. 479.10 Ib. idem, pág. 491.11 Ib. idem, págs. 490/491.

Lo primero que hay que considerar es que resulta llamativo

que cuanto Pastor pretende, es limitar la discrecionalidad

judicial. En sí, esto es un fin loable. Pero para alcanzarlo

apela a la aplicación analógica de otro instituto del proceso

penal. Vale decir, que lo suyo es una opinión doctrinaria

(demás está decir que más que sólidamente fundada), pero que

definitiva busca que sean… los propios jueces quienes apliquen

tal criterio. Esto significa que, puede haber jueces a quienes

la posición de Pastor no seduzca, y decidan aplicar

analógicamente otro plazo. En definitiva lo que terminará

pesando será la fundamentación que realice el juez, tanto en

la recepción de la posición del profesor de la UBA como si

aplica algún otro criterio para determinar si se violó o no el

plazo razonable en la duración del proceso penal. Lo

fundamental será si la sentencia se encuentra o no motivada.

En segundo lugar, Pastor no considera las causas que

pueden llevar a que un proceso penal se extienda en demasía, y

en cambio parte de la premisa que el plazo de tres años es

suficiente en todos los casos para que el Estado lleve

adelante una investigación que termine con una eventual

condena o una absolución. Brevemente, puede pensarse en

procesos que, aun cuando no haya omisiones o inacciones por

parte del Estado, el proceso se prolongue por un tiempo

considerable. Así, Imme Roxin distingue entre procesos

simplemente largos de aquellos otros en los que sí puede

hablarse de excesiva duración12. Y sólo en este segundo

12 Roxin, Imme. Conferencia dictada el 14 de abril en la Facultad Derecho dela Universidad de Buenos Aires. Trad. de José Peralte. Fuente: Intranet –Ministerio Público Fiscal de la Nación. La autora ejemplifica la cuestiónde la siguiente manera: un proceso indebidamente prolongado, puede ser uno

supuesto puede hablarse de violación a la garantía de ser

juzgado en un plazo razonable. Además, debe considerarse que

el mandato constitucional no establece un criterio rígido,

sino un principio que debe ser aplicado a los casos en

concreto, de acuerdo a una pauta de razonabilidad. Se trata de un

llamamiento a que el Estado no prolongue en forma indebida una

investigación, retardando injustificadamente su impulso. La

razonabilidad no es sino un criterio para medir si determinado

fin se ha buscado a través de los medios adecuados. Y si bien

el fin del proceso siempre es la realización del derecho

sustantivo, los medios no pueden analizarse con la misma vara

cuando los supuestos de hecho sobre los que deben regirse con

sustancialmente diferentes. No pueden considerarse de la misma

manera un homicidio en flagrancia que un contrabando

documentado.

Tampoco analiza Pastor la posibilidad de que el proceso

penal se haya prolongado más de lo correspondiente a causa del

accionar de la propia defensa. Basta una rápida lectura del

punto II- HECHOS de la sentencia de la Corte Interamericana de

Derecho Humanos en la causa “Bulacio” para ver plasmada esa

penal económico por infidelidad en una cifra millonaria en dos dígitos,donde la fiscalía haya presentado el escrito acusatorio ante el tribunalcompetente y que el procedimiento de juicio haya sido abierto tan sólo dosaños más tarde. En cambio un proceso simplemente largo, puede ser, v.gr. unproceso penal tributario extremadamente voluminoso, con conexión en elextranjero, en el cual solamente la investigación preliminar haya duradomás de cuatro años hasta la promoción de la acusación; donde hayantrabajado distintos fiscales, inspectores de hacienda, y en el cual lasinvestigaciones no hubiesen podido ser más rápidas ya que requirieron elanálisis de cientos de carpetas de documentación secuestrada, cuantiosascomisiones rogatorias, interrogatorios de testigos en el extranjero,traducción de declaraciones, etc.

realidad13. Y para despejar toda duda, en el parágrafo 113 el

tribunal afirmó: “la defensa del imputado promovió una extensa serie de

diferentes articulaciones y recursos (pedidos de prórroga, recusaciones, incidentes,

excepciones, incompetencias, nulidades, entre otros), que han impedido que el

proceso pudiera avanzar hasta su culminación natural, lo que ha dado lugar a que

se opusiera la prescripción de la acción penal”14. La defensa que hace el

propio Pastor del accionar del imputado en la causa al decir

que sólo se trata del ejercicio de defensa que le corresponde

a toda persona no resulta atendible15. Es perfectamente posible

pensar en la posibilidad de abusar del proceso, de abusar del

ejercicio del derecho de defensa16.

Finalmente, no considera Pastor las dificultades de llevar

adelante investigaciones de ciertos hechos, y que necesiten de

la remoción de de complejas y enmarañadas redes políticas,

legales y sociales. El ejemplo de las causas donde se

investigan delitos de lesa humanidad en nuestro país es

suficientemente gráfico17.

13 Corte IDH, Sentencia de 18 de septiembre de 2.003 “Bulacio vs. Argentina”(Fondo, Reparaciones y Costas), II- HECHOS, parágrafo 3., puntos 1)/25).14 Ello no implica defender todos los puntos del fallo, ni mucho menos de larecepción del mismo por parte de nuestra Corte Suprema de Justicia en lacausa “Espósito”, 23/12/2.004. Esta sentencia, que ordenó reabrir unainvestigación que llevaba más de trece años, y donde ya se había declaradola prescripción de la acción penal, muestra a las claras las dificultadesde la recepción del derecho internacional de los derechos humanos en elderecho interno, y las tensiones que, como en el caso, genera frente alderecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable. Ver, Filippini,Leonardo. “El prestigio de los derechos Humanos. Respuesta a DanielPastor”, en Teoría y Crítica del Derecho Constitucional”. Gargarella,Roberto (coordinador). Tomo II, Derechos. Abeledo Perrot. Buenos Aires.2.008. Págs. 1207/1235.15 Pastor, Daniel R. “La deriva neopunitivista de organismos y activistascomo causa del desprestigio actual de los derechos humanos”, en obra citadaen nota 11. Págs. 1176/1177.16 Tema tratado en el XXI Congreso Nacional de Derecho Procesal. San Juan,13 al 16 de junio de 2.001.

III- Las consecuencias de la violación del plazo

razonable. La influencia en la determinación de la pena.

Se han esbozado tres respuestas posibles acerca de cómo

resolver la cuestión que plantea la violación del derecho a

ser juzgado en un plazo razonable, a dos de las cuales, de

naturaleza compensatoria se las puede agrupar.

A- La primera respuesta que trata Pastor en su obra es la

llamada compensación civil, es decir, la posibilidad de

demandar al Estado una indemnización pecuniaria. Pero ella

debe ser desestimada, por cuanto no sólo no soluciona la

cuestión de la violación a la garantía propiamente dicha, ya

que le plazo efectivamente se violó, sino que además, no es

útil como aliciente para aventar futuras infracciones. La

defensa de las compensaciones civiles viene de la mano de las

sentencias dictadas por los tribunales supranacionales de

derechos humanos, pero ellos tienen otra función,

particularmente analizar si la conducta de un estado es o no

violatoria de los derechos del imputado. Desde esta óptica,

mal pueden estos tribunales “interferir” en una decisión

judicial interna, pudiendo sólo limitarse a intentar paliar el

daño irrogado. Esta es la cuestión principal. El Estado debe

resarcir el daño ocasionado, como principio que se desprende

del deber de no dañar propio del derecho civil, más, se

insiste, no es una herramienta idónea para solucionar este

17 La obra del brillante iusfilósofo Carlos Santiago Nino “Juicio al MalAbsoluto”, 1era. edición. Ariel. Buenos Aires. 2.006., permite ver conclaridad todos los problemas (y varios más) aquí simplemente enunciados.

problema, y en cambio encubren la utilización del proceso como

medio de adelanto de pena18.

B- La segunda posibilidad, es la compensación penal, y es

la que mayor acogida ha tenido tanto en doctrina como en

jurisprudencia. Ella importa la determinación de la pena que

corresponde al imputado en dos pasos. Primero se debe

determinar la pena aplicable para ese supuesto “en abstracto”,

es decir, como si no hubiese habido violación a la garantía

del plazo razonable, para luego a través de un juicio de

ponderación, atenuar la pena en proporción a la excesiva

prolongación del proceso. Ello a su vez, parte del hecho de

que corresponde dejar de lado las tradicionales teorías de la

unión, alguna de ellas por ser directamente

inconstitucionales, y todas, por partir de un punto erróneo,

cual es sostener que la pena correspondiente se debe descubrir

cuando en realidad se trata de una atribución19. Pero dada la

importancia que tienen estas teorías, es menester detenerse en

cada uno de los presupuestos.

18 Pastor, Daniel R. Ob. cit. nota 1. Págs. 504 y ss. Por otra parte, talcomo hace Pastor, se podría trazar un paralelo con la problemática de laregla de exclusión probatoria. Gómez-Jara Díez sostiene que en los EstadosUnidos, donde la regla lleva varias décadas de pronunciado declive, seutiliza el argumento de la compensación para admitir las pruebas, y que entodo caso el condenado reclame la indemnización que le corresponde. Sinembargo, el autor advierte que los jurados son reacios a reconocer estosderechos, ya que parten de la premisa de que “el fin justifica los medios”, y endefinitiva, quien resultó perjudicado por la no aplicación de la regla, esun condenado, un culpable (cfr. Gómez-Jara Díez, Carlos. “Nuevas tendenciasen materia de prueba ilícita: el caso `Hudson v. Michigan´ y el ocaso de laexclusionary rule en los EE.UU.”, en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal.Lexis-Nexis. Buenos Aires. 2.008, fasc. 5. Pág. 731 y ss.19 Ziffer, Patricia S. Lineamientos de la determinación de la pena. Ad-Hoc.2da. edición (inalterada). Buenos Aires. 2.005. Pág. 55.

Poco es lo que se ha escrito acerca de la determinación de

la pena, notándose una marcada contradicción, como ya se

dijera, entre las finas construcciones dogmáticas de la teoría

del delito, y la escasa producción intelectual en el último

estadio en lo que hace a la aplicación de una pena. Vale

decir, la teoría del delito tiene como meta la elaboración de

categorías que permitan otorgar mayor seguridad y certeza en

la aplicación de una pena. Sin embargo, la determinación del

cuantum de esa pena ha sido mayormente una cuestión ajena a los

grandes desarrollos bibliográficos. Quizás se pueda explicar,

al menos en parte, por la dificultad de conciliar los

distintos fines de la pena, partiendo de la premisa de que se

ha impuesto el criterio moderno de escalas flexibles. Lo

cierto es que, de los dos valores en contradicción, la

seguridad jurídica, cuya consecuencia sería el establecimiento

de penas absolutamente predeterminadas, y el de la justicia,

que se traduciría en la individualización de la pena aplicable

al caso concreto, ha triunfado este último20.

¿En qué consiste entonces la determinación de la pena? En

la fijación por parte del juez de las consecuencias de un

delito, clasificando y ponderando distintos tipos de

información acerca del hecho y del autor, a fin de lograr la

respuesta más equilibrada posible frente al hecho del autor,

en sistemas jurídicos que no admiten que el castigo por sí

sólo sea la respuesta adecuada como reacción frente al

delito21. De lo que se desprende que la imposición de una pena

20 Ziffer, Patricia S. “El deber de fundamentación de las decisionesjudiciales y la determinación de la pena”, en Contribuciones, 3/1996, pág.133.-21 Íb. Idem. Págs. 134/135.

no se encuentra justificada como respuesta justa frente al

ilícito culpable, en el sentido de las teorías retributivas,

sino que debe cumplir fines de prevención. La cuestión radica

entonces, en como se armonizan los diferentes fines de la pena

(retribución, prevención general/especial). Con este fin se

formularon las denominadas teorías de la unión que reconoce

tres formulaciones distintas.

1- La primera de ellas se denomina teoría del ámbito del juego.

Parte de la premisa de que no es posible determinar la

gravedad en un punto cierto del marco legal, y que la

adecuación de la culpabilidad admite un “marco”, cuyos límites

estarían dados por un pena “todavía” adecuada a la

culpabilidad y una pena “ya” adecuada. Dentro de ese marco, la

pena se debe fijar atendiendo a fines preventivos,

particularmente, preventivo especiales. Presenta la gran

ventaja de que resulta más sencillo establecer un marco que

fijar un punto22.

2- La segunda, teoría de la pena puntual. Es en apariencia, la

contraposición de la teoría anterior, por cuanto sostiene que22 Ib. ídem. Págs. 136/138. El origen de esta teoría se vincula con laposibilidad de la revisión del monto de la pena y el recurso de casación.Según doctrina, llamémosle clásica, esto es imposible, ya que ladeterminación de la pena es una facultad del juzgador. Así De la Rúasostiene que “son poderes discrecionales, y su ejercicio es incontrolable en casación, los relativosa la determinación de la pena”. De la Rúa, Fernando. La Casación Penal. Depalma.Buenos Aires. 1.994. Pág. 64. Sin embargo, se aceptado desde antigua dataen Alemania la posibilidad de su revisión, claro que limitándose asupuestos de arbitrariedades, ya que en caso de simple disconformidad, semantenía el criterio del juez de juicio. Esta amplitud entre loefectivamente fallado y lo tolerado, interpretado por la doctrina es lagénesis concreta de esta teoría. En nuestro país, ya antes de que se dictara “Casal” –CSJN 20/09/2005-, sehabía aceptado la posibilidad de revisión de la pena. Cfr. Díaz Cantón,Fernando. La motivación de la sentencia penal y otros ensayos. Editores delPuerto. Buenos Aires. 2.005. Págs. 138/141 (y jurisprudencia allí citada);y Ziffer, Patricia Ob. cit. nota 19. Págs. 182/187.

no existe una “marco de culpabilidad”, sino sólo “una pena

adecuada a la culpabilidad”. Es decir, la culpabilidad es una

medida fija y determinada, por lo que la pena correcta sólo

podría ser una. Sin embargo, aclara Ziffer que la distancia

con la teoría del ámbito del juego se reduce (o desaparece)

cuando Jeschek manifiesta que el juez, al momento de la

determinación, pueda apartarse atendiendo a otros fines

penales, combinando diversas posibilidades de sanción. Esto en

la medida que su relación interna –su fundamento- sea aceptada

por la comunidad jurídica23.

3- La tercera es la denominada teoría del valor relativo, posicional

o de empleo. Considera que la pena debe ser fijada teniendo en

consideración criterios retributivos, siendo el primer paso la

graduación de la culpabilidad en proporción a la gravedad del

hecho. Mientras que la prevención sólo será relevante en una

segunda instancia, con respecto a la clase de pena aplicable y

su modo de ejecución.24

Tampoco es de mucha utilidad para la determinación de la

pena la posturas de Roxin y de Mir Puig, aunque sí tienen la

ventaja de establecer un límite inamovible de definido corte

garantista, en cuanto establecen que el límite máximo de la

pena aplicable es el de la culpabilidad del autor. Según estos

autores, la prevención general se realiza mediante se23 Ib. ídem. Pág. 139.24 Magariños considera que estas tres teorías son reñidas con nuestraConstitución Nacional, que establece como premisa fundamental que sólo sedeben punir actos, porque permiten la elevación de la pena más allá de laculpabilidad, al permitir que se expanda luego de haberse “hallado” la queera “ya adecuada”, o parten de la consideración de la pena como retribucióno expiación, es decir, no entendida como un límite a las potestadesdisciplinarias del Estado. Magariños, Mario. “Hacia un criterio para ladeterminación de la pena”, en AAVV. Determinación judicial de la pena.Editores del Puerto. 1993. Pág. 74.

manifiesta mediante la protección de determinados bienes

jurídicos y prestaciones públicas imprescindibles, pero en el

caso concreto, reconocen el límite mencionado. Por último

sostienen que en la etapa de ejecución, debe considerarse la

resocialización del autor, siempre y cuando se evite su atrofia, en

los casos en los en que aquél no precisa su propio tratamiento

terapéutico-social25.

Pero tal como se dijo ut supra, ninguna de estas brinda

respuestas precisas (amén de los óbices constitucionales que

destaca Magariños), ni fija pautas precisas para la

determinación de la pena probablemente, porque todas sostengan

que la pena es algo que se debe descubrir, cuando no es otra

cosa que una atribución fundada que realiza el juez, y que

“supone un complejo de decisiones relativas a diferentes cuestiones, lo cual implica

una serie de operaciones intelectuales que se realizan en diferentes niveles”26.

Dice Ziffer que entre los pasos que se deben seguir para

la determinación de la pena son establecer el marco penal

aplicable (subsunción); determinar cuáles son los fines de la

pena; la delimitación de las circunstancias que serán tomadas

en cuenta, no enunciándolas simplemente, sino explicitando

cómo influye en la determinación, como agravante o atenuante y

por qué; y finalmente, la conversión de estos elementos en una

pena concreta, en un número. Todo ello a fin de establecer lo

más importante, cual es la graduación del ilícito culpable. Es25 Cfr. Mir Puig, Santiago. Introducción a las bases del Derecho Penal. 2da.edición. B de F. Montevideo-Buenos Aires. 2.003. Págs. 65/66. Dice elprofesor catalán, siguiendo al maestro alemán, resumiendo y simplificandoque “en el momento de la conminación penal predomina la prevención general, en la medición de lapena la justicia, y en el de la ejecución de la pena ka tutela del delincuente y la prevención especial”,es decir que “a cada una de estas etapas corresponde una respuesta distinta a la función de lapena, pero de tal modo que cada una de ellas presupone la anterior”. Págs. 63/64.26 Ziffer, Patricia. Ob. cit. nota 19. Pág. 93.

decir que no sólo la culpabilidad se debe medir, sino también

el injusto, su intensidad (y su fuerza comunicativa)27.

Luego de la “determinación” de la pena aplicable al caso

“en abstracto”, se debe evaluar cómo impacta en su fijación

final la dilación indebida en la tramitación del proceso. Para

ello es fundamental definir cuándo estamos ante un plazo

razonable. Imme Roxin lo define diciendo que “es aquel en que los

órganos de persecución penal necesitan para lograr, en permanente impulso de la

causa, los objetivos del proceso penal –averiguación de la verdad y restablecimiento

de la paz jurídica alterada de la manera más completa posible”28, reconociendo

que esta garantía puede violentarse de muy disímiles maneras29.

Por ello, y tomando como punto de partido que el sometimiento

a un proceso implica en sí mismo un castigo30, es que

importantes autores sostienen que ese sufrimiento debe ser

compensado a través de un juicio de ponderación31.27 Cfr. Silva Sánchez, Jesús María. “La teoría de la determinación de lapena como sistema (dogmático): un primer esbozo. Indret. Barcelona. Abrilde 2.007. En este trabajo, el citado autor realiza una clarificadoraclasificación de cuáles pueden ser las circunstancias a tener en cuentapara merituar la intensidad con la que se cometió un delito.Por otra parte, no puede dejar de mencionarse el trabajo del tambiénprofesor español Bernardo Feijoo Sánchez “Individualización de la pena yteoría de la pena proporcional al hecho”. Indret. Barcelona. Enero de2.007; donde realiza un análisis de la corriente anglosajona denominadaneoproporcionalismo y su influencia y recepción en la Europa continental.Pero su desarrollo excede el marco de este trabajo.28 Roxin, Imme. Ob. cit. nota 9.29 Así por ejemplo se viola el mandato de celeridad cuando se dejansimplemente las causas sin tramitar; cuando su impulso es esporádico, nosiendo justificación suficiente la sobrecarga de trabajo; la utilizaciónindebida por parte del acusado de las herramientas procesales que tienepara su defensa; etc.30 La historia de Josep K., relatada en la genial novela de Franz Kafka “Elproceso” es cabal muestra de ello.31 Según Alexy, la ley de la ponderación dice que cuanto mayor sea el gradode incumplimiento o menoscabo de un principio, tano mayor debe ser laimportancia de la satisfacción del otro; y que su implementación requierede tres pasos: en el primero se establece el grado de incumplimiento omenoscabo de un principio, luego se comprueba la satisfacción del principio

Ziffer, quien dedicó un libro entero a la cuestión acerca

de la determinación judicial de la pena, pero tan sólo un par

de párrafos a la influencia de la dilación indebida del

proceso, y los perjuicios que esto ocasiona al imputado. Así

sostiene que la problemática bajo estudio se agrava por “el

sufrimiento padecido por el autor durante el procedimiento, cuando va más allá de

lo habitual, ya sea como consecuencia de las condiciones de detención, de la

duración indebida del proceso, de una particular incertidumbre acerca del resultado

del juicio, o de daños familiares, económicos o laborales. Se admite la posibilidad de

tomar en cuenta estas circunstancias atenuando la pena, pero esto no tiene que ver

con el sufrimiento concreto que haya padecido el procesado, sino más bien con el

deber estatal de indemnizar los daños provocados para el logro de un fin. Es

irrelevante que éstos puedan ser clasificados en legítimos o de inevitables, pues

rigen los principios que llevan a imputar a la condena el tiempo de prisión

preventiva. La presunción de inocencia puede ser legítimamente revertida para llevar

adelante en forme efectiva el proceso penal, peo esto genera el deber de compensar

esa injerencia extraordinaria de alguna forma. Se trata de una indemnización

similar a la de “expropiación”: un fin legítimo no descarta, sino que incluso impone

el deber estatal de reparar los daños que deba sufrir un tercero para que ese fin

pueda ser alcanzado. Se podría objetar que el autor no es un “tercero” ajeno, pero

de todos modos esto no autoriza a imponerle cargas que vayan más allá de le

regular: en la medida en que ello se supere, se genera el deber de compensa el trato

irregular atenuando la pena”32.

contrapuesto, y por último, se determina si la importancia de lasatisfacción del principio contrapuesto justifica la afectación o elincumplimiento del otro. Cfr. Alexy, Robert. “Derechos fundamentales,ponderación y racionalidad”, en El canon neoconstitucional. MiguelCarbonell y Leonardo García Jaramillo (editores). Universidad del Externadode Colombia. 2.010. Pág. 105.32 Ziffer, Patricia. Ob.cit. nota 19. Págs. 143-144.

Por su parte, Bacigalupo parte de la premisa de que la

culpabilidad es una categoría esencialmente cuantificable, y

que por ende, puede ser compensada por hechos posteriores que

reduzcan su significación originaria33. Sostiene el autor que

toda persona tiene el derecho a ser juzgado sin dilaciones

indebidas, en un plazo razonable, y que si este derecho se ha

visto lesionado, el autor del delito tuvo que soportar los

perjuicios que le acarrea el sometimiento a un proceso, ya ha

sido, al menos en parte, penado. De lo que se deduce que “esta

lesión jurídica debe ser abonada al acusado en la pena que se le aplique, pues de lo

contrario, se vulneraría el principio de culpabilidad, en tanto éste exige una

correspondencia proporcional entre el delito cometido y las consecuencias negativas

que el mismo tenga para el autor”34.

Imme Roxin35 considera que, de las cuatro soluciones

posibles al conflicto generado por la excesiva duración del

proceso -consideración de la lesión como atenuante de pena,

33 Bacigalupo, Enrique. Principios constitucionales del derecho penal.Hammurabi. Buenos Aires. 1.999. Pág. 170. Admite de esta forma, ladestrucción de la culpabilidad, siendo el prototipo de la compensacióntotal el cumplimiento de la pena. Pág. 172.34 Ib. ídem. Pág. 174. En este sentido, resalta Bacigalupo la sentencia delTribunal Supremo español (STS del 14/12/91) cuando dice que “la compensacióndestructiva de la culpabilidad es de significación análoga a la compensación constructiva de lamisma, dado que compensa (en parte) la culpabilidad. Ello posibilita la aplicación de una atenuantede análoga significación, dado que se trata de circunstancias que operan ex post compensandoparcialmente la culpabilidad por el hecho en el sentido de las valoraciones ya contenidas en la leypenal respecto de otras consecuencias procesales soportadas por el acusado” -pág. 175-.Finalmente critica Bacigalupo la sentencia del Tribunal Constitucionalespañol STC 35/94 del 31/1/94, precisamente porque proscribe la posibilidadde compensación de la determinación de la pena. Aún cuando deja abierta laposibilidad de un indulto por parte del Poder Ejecutivo, al haberseacreditado la violación del derecho fundamental a ser juzgado en un plazorazonable. Pero ello es a todas luces insostenible ya que significa dejarlibrado a la discrecionalidad política la reparación que merece quien havisto menoscabada una garantía constitucional.35 Roxin, Imme. Ob. cit. nota 9. En este trabajo sólo se analizan las tresprimeras.

sobreseimiento del proceso a causa de la presencia de un

impedimento procesal, indemnización monetaria y consideración

en la ejecución de la pena-, la preferible es la primera de

ellas. Critica sin embargo las decisiones de los Tribunales

Supremo y Constitucional Alemán cuando manifiestan que debido

a la lesión del mandato de celeridad, de una disminución de la

culpabilidad que debe ser compensada. Ya que, sostiene la

autora, no se trata de una disminución de la culpabilidad,

sino de una causa de atenuación independiente36. El principio

de culpabilidad prohíbe el establecimiento de una pena que

supere la medida de la culpabilidad, pero no una que vaya por

debajo. Ello así en la medida que las necesidades preventivo-

generales lo permitan. Pero en los casos de dilaciones

indebidas ello sucede así, ya que el avance del tiempo

desciende el interés en la realización de las pretensiones de

la pena estatal37.

C- La tercera opción es la sustentada por el profesor

Pastor. Consecuente con la rigidez que plantea para la

determinación del plazo razonable, sostiene que la

consecuencia de su violación igual de tajante, pero de

naturaleza procesal. Pastor sostiene que, transcurridos tres

años desde que se inició un proceso, se debe disponer el

sobreseimiento del imputado por la configuración de un

impedimento procesal. El plazo de tres años no es arbitrario,

sino que surge de la aplicación analógica de los plazos

36 Solución perfectamente aplicable a nuestro país, toda vez que lascausales enumeradas en los arts. 40 y 41 del Código Penal no son taxativas(cfr. D´Alessio, Andrés. Código Penal comentado. La Ley. 2.005).37 Dice la autora en el trabajo citado “un efecto preventivo general sólo existe cuandola pena tiene lugar como respuesta a un hecho y no después de años de retardo”.

previstos por el Código Penal para la aplicación de la prisión

preventiva.

El establecimiento de un plazo en estos términos, tiene

dos grandes ventajas que conviene repetir. En primer lugar,

las partes saben de antemano cuál es tiempo máximo de duración

del proceso. Y en segundo término, desaparece la

discrecionalidad judicial en cuanto a la consideración de si

la garantía del plazo razonable se violó o no y, en cuanto

aquí interesa, acerca de las consecuencias de tal infracción.

La primera justificación de Pastor del impedimento de

condenar por parte del estado se centra en que no se puede

penar fuera del juicio. Es decir que, una vez vencido el

plazo, el Estado pierde su potestad punitiva, debiendo

destacarse que el sometimiento del Estado a un plazo es una

obligación autoimpuesta de la que no puede apartarse38.

En segundo lugar, sostiene que no puede continuar al

proceso, ya que, vencido el plazo, el equilibrio buscado a

través del proceso penal de respetar derechos individuales y

la dignidad de la persona, representados por el derecho a ser

juzgado en un plazo razonable, sería violentado, ya que se

estaría estableciendo una primacía del Estado insoportable. “En

el estado democrático, por tanto, se prefiere no perseguir y castigar a ultranza los

delitos, antes que hacerlo a cualquier precio”39, ya que “sólo en el respeto

38 Pastor, Daniel R. Ob. cit. nota 1.39 Ib. idem. Pág. 563. Sostiene Pastor que “La violación de los derechosfundamentales debe conducir a la cancelación de la autorización jurídicaque facultaba al Estado para perseguir penalmente en el caso dado”(principio de la descalificación procesal del Estado)” -pág. 564-; y que“se trata de la necesidad de reconocer una suerte de normas deresponsabilidad procesal objetiva cuya violación, que no exige requisitossubjetivos en el sujeto activo, conduce a una reacción contra la potestadpunitiva del Estado, la que queda eliminada en el caso concreto” Pág. 575.

inmaculado de las garantías constitucionales se puede fundar

la legitimidad constitucional de una sentencia condenatoria”40.

Pero Pastor no considera las consecuencias que puede

acarrear el establecimiento de un plazo rígido, frente a

violaciones a la garantía estudiada que, como vimos en los

párrafos anteriores, puede responder a múltiples causas.

Piénsese en el siguiente ejemplo. Dos amigos matan a sus

respectivas esposas; a ambos les corresponde la pena de

prisión perpetua; pero debido a que en el transcurso de la

investigación uno de ellos se mudó, una notificación se demoró

diez días más, éste debe ser sobreseído, ya que su proceso

duró 370 días, es decir, cinco días más del límite que

establece Pastor. Esos diez días de diferencia en la duración

de un proceso significan demasiados años de diferencia entre

prisión y libertad.41

Pastor agrega un último argumento, a partir de a violación

de una garantía. En efecto, sostiene que de la misma forma que

el Estado no puede “beneficiarse” de una confesión obtenida

mediante torturas para condenar a una persona, una vez que

venció el plazo en el cual una persona debía ser juzgada, el

proceso debe finalizar con el sobreseimiento del imputado. Es

decir, así como la regla de exclusión probatoria permite dejar

de lado la prueba obtenida de manera ilícita, lo que aquí se

40 Ib. ídem. Pág. 541.41 La absurdidad del ejemplo no puede ocultar el hecho que circunstanciassimilares pueden acaecer en la realidad. Basta con pensar en la posibilidadde que los dos homicidas no sean amigos, sino dos ciudadanos particulares.Es por ello que, más allá de los bemoles brevemente expuestos, lapropuesta de Pastor es atractiva, sólo que la decisión debería tomarlademocráticamente el legislador, sopesando virtudes y falencias, y nodiscrecionalmente un juez.

juzga es la ilicitud del procedimiento, aunque éste haya

comenzado de manera legítima.

Sin embargo soslaya dos puntos que permiten dejar de lado

este razonamiento y que encuentran fundamento en las

excepciones a la regla de exclusión probatoria. En primer

lugar porque nuestra propia Corte ha admitido condenas a pesar

de los apremios sufridos por el imputado al haberse obtenido

pruebas de fuente independiente42. Pero fundamentalmente en lo

que aquí interesa, porque se ha admitido la denominada

excepción de buena fe43. Es decir, que el magistrado puede

haber hecho cuanto estaba en sus manos para evitar dilaciones,

pero por determinadas circunstancias (algunas ya enunciadas),

éste se haya prolongado más de lo conveniente.

El establecimiento de un plazo rígido, previamente

conocido, y aplicable a todos por igual, permitiría afianzar

la seguridad jurídica y evitarla discrecionalidad judicial.

Pero al costo de dejar de lado, como en el ejemplo citado en

párrafos anteriores, las particularidades de casa caso. Esta

posición demuestra una marcada desconfianza en los jueces44. En

este punto se podrían trazar dos analogías y sus

correspondientes evoluciones, una con respecto a la rigidez de

42 CSJN, 17/09/1987. “Ruiz, Roque A.”.43 Ver Hairabedián, Mximiliano. Eficacia de la prueba ilícita y susderivadas en el proceso penal. Ah-Hoc. 2da. edición. Buenos Aires. 2.010.Pags. 96 y ss., quien realiza un exhaustivo análisis jurisprudencialformulando algunos reparos. Para una crítica frontal a la figura, es muyinteresante el trabajo de Marina Gascón Abellán, “Freedom of proof? Elcuestionable debilitamiento de la regla de exclusión de la prueba ilícita”,en Estudios sobre la prueba. Jordi Ferrer Beltrán, Marina Gascón Abellán,Daniel González Lagier, Michele Taruffo. Universidad Nacional Autónoma deMéxico. 2.006. Pags. 83/85.44 Desconfianza que, por cierto, ante determinadas resoluciones, seencuentra plenamente justificada.

las penas aplicables, y la otra en relación a la valoración de

la prueba. En ambos casos el punto de partida fue la

discrecionalidad absoluta de los jueces; en una segunda

instancia la fijación por el legislador de sistemas rígidos e

inflexibles; y por último, frente a las arbitrariedades que

tales soluciones acarreaban, la adopción de sistemas más

flexibles que permitan apreciar las particularidades de los

casos individuales (marcos penales y reglas de la sana

crítica)45.

Conclusión

Resulta paradójico cuanto se apuntara en el texto, acerca

de la distancia en el tratamiento doctrinal de la teoría del

delito y de la falta de estudio del problema de la

determinación de la pena46. Si a es se suma que la cuestión de

que estudios acerca del problema de la excesiva duración del

proceso tampoco ha sido muy estudiado47, puede entenderse que

45 Para la evolución de la fijación de las penas, ver Ferrajoli, Luigi.Derecho y Razón. 9a. edición. Trotta. Madrid España. Págs. 399/402. Trad.de Perfecto Andrés Ibañez y otros, quien destaca que de no ser así, seestaría dejando de lado el derecho penal de autor, ya que las penas no seestablecerían de acuerdo a la culpabilidad del responsable.46 En este punto puede ser de utilidad la cesura del debate y la decisión o,en la terminología que utiliza Ziffer, “el interlocutorio de culpabilidad”,como medio de centrar la discusión exclusivamente en la cantidad de penaaplicable, habiéndose determinado en un primer momento la culpabilidad delimputado. Cfr. Maier, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. 2da. edición.Editores del Puerto. Buenos Aires. 2.004. Págs. 382/385, tal como lo haestablecido el flamante Código Procesal Penal de Entre Ríos, en sus arts.410 y 455. Claro que los límites y alcances de tal división no resultansencillos de establecer, tal como lo pone de resalto Ziffer. Cfr. Ob cit.nota 19. Págs. 176/181.47 Obras ya clásicas (y fundamentales) como la de Alejandro Carrió“Garantías constitucionales en el proceso penal”. 5ª. Edición. Hammurabi,dedican tan sólo escasas páginas para el tratamiento de la cuestión -693/709-, limitándose mayormente a realizar un análisis de sentenciasdictadas sobre el punto. Pero también ensayos más específicos como

cuanto quise plantear en este trabajo fue harto dificultoso.

Lo cual no es respuesta suficiente, ya que el mandato de

celeridad es una exigencia del proceso penal de acuerdo a las

máximas del estado de derecho48, y la fundamentación de la

sentencia, donde se determinará qué y cuánta pena se aplicará,

una exigencia constitucional.

Por ello, una parte importante del mismo se destinó a

exponer, y criticar, la obra de Pastor49. Ello requiere una

aclaración. El planteo de Pastor es perfectamente entendible,

y atendible, sólo que la solución que propone es extrema. Esto

no implica necesariamente que deba ser desvalorada ni mucho

menos, sino que, dado su propia rigidez, y los problemas que

tal cuestión pudiese plantear (como en el ejemplo

transcripto), esta decisión debería dejarse al legislador50.

Ello tampoco quiere decir que, determinados supuestos de

hecho, ciertos casos, no deba finalizar con el sobreseimiento

del imputado. Cuáles son estos casos? Los que son

Borinsky, Carlos. “El derecho constitucional a la pronta conclusión delproceso penal”, LL 1890-C, 300 y Garay, Alberto. “La duracióninconstitucional de los procesos penales y el recurso extraordinario”, LL2004-D, 137, tratan sólo de la preclusión o de la prescripción de la accióna partir del estudio de ciertos precedentes jurisprudenciales.48 Hassemer, Winfried. Crítica al derecho penal de hoy. Trad. de PatriciaZiffer. Universidad de Externado de Colombia. Bogotá, Colombia. 1.997. Elreverso de este mandato lo constituyen los procesos y aun las prisionespreventivas que se prolongan por años -pág. 76-.49 La obra de Pastor, es una impecable muestra de lo que puede aportar ladoctrina al avance del derecho. Es de esperar que el legislador tome notade ello. Y que el día de mañana se transforme en ley (y enjurisprudencia).50 Cfr. Roxin, Claus. Derecho procesal penal. Trad. de Daniel Pastor yGabriela Córdoba. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2.000. Págs 117.

intolerablemente largos51. Aquellos, que, como “Mattei”52, son

de los que tradicionalmente se ocupan la doctrina y se

publican en revistas de jurisprudencia.

Pero fuera de esos casos (no tan) extraordinarios, quedan

los procesos que se prolongan más de lo debido, sin llegar a

tales extremos. En éstos, los imputados no tienen por que

cargar con la ineficiencia del Estado. Presumiblemente

cometieron un ilícito, y eventualmente deberán asumir sus

consecuencias. Pero no tienen por qué tolerar la utilización

del proceso como un delante de pena, como una forma de castigo

en sí misma. El proceso es sólo el medio para que la

aplicación de un mal, la pena, sea lo más racional posible,

una forma de demostrar que una acción resulta disvaliosa para

el ordenamiento jurídico, que prevé una consecuencia, y que

ésta le es imputable a su comitente. Pero de manera alguna

pueda tolerarse que el proceso se transforme ya en un castigo.

Si ello ocurre, es razonable considerar que quien lo sufre

deba ser compensado. Compensación que no hace sino que en el

caso concreto, se esté un poco más cerca de la Justicia.

51 Cfr. Ib. idem. Pág. 117, quien toma como referencia para la determinaciónde cuanto un proceso es intolerablemente la escala de la pena. En aquellosprocesos en los que la superen, los imputados deben ser sobreseídos. –pág.118-.52 Fallos: 272:188; más recientemente, entre otros, “Frades” C.S.J.N.14/12/1989, y “Barra”, C.S.J.N. 09/03/2004, en los cuales se hacereferencia a la preclusión, y a la imposibilidad de volver a tratarcuestiones ya debatidas –ne bis in idem-, o a la prescripción, como mediopara resolver el problema de las dilaciones indebidas en el proceso.