La dilación indebida del proceso y la determinación
de la penaLeandro Aníbal Ardoy
Tiempo, proceso, pena, justicia (introducción)
Se podría decir que el presente trabajo campea sobre dos
cuestiones, el plazo razonable de duración del proceso penal y
la determinación de la pena. Pero en realidad, se trata de uno
sólo, cuál es el deber que tienen los jueces de dictar
sentencias justas. Sin dejar de reconocer que la Justicia (con
mayúsculas) es el fin del derecho, lo cierto es que el mismo
no es humanamente alcanzable, al menos en una faz absoluta1.
Por ende debemos conformarnos con formas imperfectas.
Conscientes entonces de esta imperfección, se deben satisfacer
determinadas exigencias, cumplir ciertos requisitos para que,
la imposición de un castigo, sea válida, constitucional,
legítima y democráticamente aceptada. Tales demandas se
1 Kelsen decía en contra de los absolutos [como la idea de la JUSTICIA] que“el absoluto y los valores absolutos sobrepasan el alcance de la razón humana, para la cual sólocabe una solución condicional y relativa para el problema de la Justicia como justificación de laconducta humana. Pero la necesidad de una justificación absoluta parece superar cualquierconsideración racional. De ahí que el hombre intente satisfacerla mediante la Religión y la Metafísica.Esto implica trasladar la Justicia absoluta del más acá al más allá. Se transforma entonces en unacualidad esencial de un ser suprahumano, Dios, que tiene como función esencial la realización de estaJusticia absoluta y cuyas cualidades son, por definición, inaccesibles al conocimiento humano. Elhombre se ve obligado a creer en la existencia de Dios, por tanto, en la existencia de una Justiciaabsoluta, pero carece de capacidad para entenderla. Los que no se doblegan a aceptar esta soluciónmetafísica al problema de la Justicia y mantienen, sin embargo, la idea de los valores absolutos enespera de poder determinarlos de modo científico y racional, se engañan creyendo que es posibleencontrar en la razón humana algunos principios fundamentales de los que poder deducir valoresabsolutos. Pero estos valores están en realidad determinados, en última instancia, por elementosemocionales. Los valores absolutos determinados de ese modo, y sobre todo la definición de laidea de Justicia, no son más que fórmulas vacías que pueden servir para justificar cualquierorden social” [el resaltado no es del original]. Kelsen, Hans. ¿Qué es lajusticia? Trad. Albert Calsamiglia. Planeta-Agostini. Barcelona, España.1.993. Pags. 45/46.
cumplirán en la medida de que la imposición de una pena
acaezca luego de tramitado un debido proceso. Proceso que debe
finalizar con una sentencia motivada, fundada2. Y para que un
proceso sea justo, de acuerdo a las mandas constitucionales y
convencionales, debe concluir en un plazo razonable. Si este
tiempo no se respeta, el Estado, como sujeto responsable de
investigar los delitos, de superar el estado de inocencia,
debe cargar con sus consecuencias. El respeto del Estado de
Derecho parte de la premisa que el ciudadano a quien se le
imputa un delito, no debe cargar con la ineficiencia del
Estado. Y si debe purgar las consecuencias de su irregular
accionar, la decisión que así lo disponga, debe ser asequible,
y controlable3. Esto quiere decir que, si la decisión de
imponer una sanción es tardía, el sufrimiento que ya implica
el sometimiento a un proceso, debe valorarse, considerarse.-
El presente (y casi intuitivo) trabajo es un intento de
mostrar cuándo considera el Estado que se ha violentado el
derecho a ser juzgado en un proceso sin dilaciones, y cuáles
son las consecuencias de tal afrenta al momento de decidir el
cuantum de la pena aplicable.-
Plazo razonable y determinación judicial de la pena
2 Hace más de cincuenta años, sostenía Calamandrei “la motivación constituye elsigno más importante y típico de la `racionalización´ de la función jurisdiccional. La sentencia debeser motivada”. Calamandrei, Piero. Proceso y democracia. Trad. de Héctor Fix-Zamudio. EJEA. Buenos Aires. 1.960. Más cerca en el tiempo, pero resaltandoque la importancia de las justificaciones en las decisiones, afirmaPetracchi “el juez no tiene otro poder que el que deriva de la fuerza argumentativa y ética de susfallos, y del decoro de su actuación”. Petracchi, Enrique Santiago. “Control judicialen Argentina”. LL. 1987-D, 781.3 Cfr. Ibáñez, Perfecto Andrés. “Acerca de la motivación de los hechos en lasentencia penal”, en En torno a la jurisdicción. Editores del Puerto.2.007. Pág. 177.
I- Como si la cuestión de la determinación judicial de la
pena no fuera una cuestión suficientemente compleja, lo que
aquí se pretende manifestar es cuánto más difícil aun se puede
volver el problema si se le agrega la idea de plazo
razonable.-
El punto de partida representa en sí mismo un tema de por
sí arduo, cual es el de la falta de bibliografía sobre el
tema. Es decir, no existe un correlato entre la profundidad y
profusión con que se ha estudiado tanto la teoría del delito
como la teoría de la pena, como cuál va a ser la pena
efectivamente aplicable a un caso concreto. Las palabras de
Jeschek cuando dice que el de la determinación de la pena es
el último reducto de la discrecionalidad judicial son
representativas de la realidad. Pero que esta descripción de
hecho constituya una verdad, o la autoridad moral de quien
profiere tales palabras, de manera alguna tornan esta
situación como aceptable.
La enorme mayoría de los (escasos) trabajos sólo tratan la
cuestión de la determinación judicial de la pena, pero como si
ésta fuera una cuestión abstracta y propia de un momento
preciso y determinado. Es decir, soslayan la cuestión de que
la imposición de un castigo es una cuestión que sólo se va a
tratar al finalizar un proceso (que ha de ser debido, justo),
luego de que se haya acreditado la culpabilidad del imputado.
Ante esta “realidad” cabria preguntar si es posible
escindir ambos puntos, y en su caso brindar respuestas
diferenciadas, salvando cada una de ellas los respectivos
conflictos. Circunstancia a la que se agrega que la
problemática del plazo razonable tampoco ha sido muy
desarrollada en nuestra doctrina. No en vano decía Maier al
prologar la publicación de la tesis doctoral de Daniel Pastor
que “como corresponde a un tesis doctoral, se enfrentó con un tema nuevo y de
actualidad, por ello con escasa bibliografía –en nuestro medio, prácticamente
ninguna-”4.
II- El plazo razonable. La postura de Daniel R. Pastor.
¿Qué es un plazo razonable? ¿Cuándo se incumple la garantía de
ser juzgado dentro de sus parámetros? Cuáles son las
consecuencias de este incumplimiento?
A- En primer lugar corresponde destacar que una persona
puede ser penada sólo en la medida de que se satisfagan
determinados requisitos. Es decir, que se respeten ciertas
garantías y derechos. Hasta la incorporación de los pactos y
tratados internacionales de derechos humanos, el catálogo de
garantías constitucionales a ser respetadas eran las
enumeradas por el art. 18 de nuestra Carta Magna, o, cuanto
mucho, las que razonablemente se podían considerar inferidas
de su art. 33. Luego de la reforma constitucional de 1.994 se
incorporaron entre otros, la Convención Americana de Derechos
Humanos. En dicho cuerpo normativo, las garantías
constitucionales no sólo se amplían, sino también se
explicitan, permitiendo de esa forma que adquieran mayor
fuerza normativa. Allí, en el art. 8.1. se consagra de manera
4 [el resaltado me pertenece]. Prólogo del Dr. Julio B. J. Maier al libro“El plazo razonable en el proceso del estado de derecho. Una investigaciónacerca del problema de la excesiva duración del proceso penal y susposibles consecuencias”, de Pastor, Daniel R. Ad-Hoc. 1era. Edición(reimpresión). Buenos Aires. Pág. 19.
expresa el derecho el derecho que tiene toda persona a ser
juzgada en un plazo razonable5. Claro que no establece cuál es
el plazo que se considera razonable, cómo se mide ni cuáles
son las consecuencias del su incumplimiento. Luego de analizar
críticamente distintas soluciones jurisprudenciales, dónde se
dice por ejemplo que “el plazo no puede ser fijado `en abstracto´, ni medirse
en un número fijo de `días, semanas, meses o años´”6, y de resaltar que es
“obligación –incluso internacional- de los Estados fijar legislativamente un plazo de
duración de los procesos penales y las consecuencias jurídicas de su violación”7,
se aboca a analizar estas cuestiones.
Lo primero que el profesor Pastor trae a consideración es
la necesidad de fijar un plazo de duración del proceso penal
frente a la omisión del Estado en la regulación de la
cuestión8. Ello tiene un doble objeto: por un lado, sustraer de
la pura discrecionalidad judicial la fijación del mismo, es
decir, la consideración acerca de si en determinado proceso en
particular se violó o no la mentada garantía, estableciendo a
tal fin un plazo preciso propiamente dicho; lo que nos lleva
a la segunda cuestión, esto es permitir de esta forma que las
partes conozcan de antemano cuáles son sus derechos y sus
obligaciones. Para ello apeló a un instituto propio del
proceso penal, la prisión preventiva que, “mutatis mutandis, puede
servir, bajo las circunstancias, para reemplazarlo provisionalmente, pues la similitud5 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos consagra una normasimilar en su art. 14…6 Pastor, Daniel R. Ob. cit. nota 1, pág. 356.7 Ib. idem, pág. 361.8 Dice Pastor que “en materia de garantías judiciales se habla de plazo razonable de duraciónde la prisión preventiva y plazo razonable de duración del proceso penal, pero de un modointernacionalmente mayoritario, sólo uno de estos plazos ha sido establecido legislativamente. Laomisión del otro constituye una muestra de autoritarismo que debe ser corregida en tanto sequiera reconocer una vigencia efectiva y posible de las reglas que caracterizan el estado dederecho”.[el resaltado me pertenece] Ib. idem, pág. 487.
en la evolución de ambas garantías deja en claro la conexión íntima que tienen
proceso y encarcelamiento preventivo”9, teniendo en cuenta que este
último sí tiene establecido un plazo máximo de duración. El
mismo se encuentra establecido en los arts. 1 y 2 de la ley
24.390, que establece una duración máxima de la prisión
preventiva de dos años aunque puede ser ampliado debido a
determinadas circunstancias, como ser, la cantidad de hechos
punibles a investigar, o la complejidad de la causa. En
definitiva, “el Estado está obligado a realizar los procedimientos penales tan
rápido como sea posible o, mejor dicho, tan rápido como la realización de un juicio
con respeto de todas las garantías individuales lo permita”10. El Estado no
puede “beneficiarse” con la afrenta a una garantía
constitucional cometida por él mismo, ya que “ningún fin justifica los
medios. En el Estado de derecho, rige el principio contrario: o se aplica la pena con
respeto irrestricto de los derechos individuales o no se aplica. La prueba de un delito
no se puede basa en una confesión obtenida por tortura, aun cuando de otro modo
no hubiera sido posible alcanzarla ni demostrar el hecho por otros medios legítimos.
Tampoco se puede castigar a alguien por un hecho que no está denostado
previamente por la ley como delito, por muy inmoral o perjudicial que sea. Así
tampoco halla justificación una condena dictada en un tiempo irrazonable, sólo
porque el delito era muy grave o porque el Estado no cuenta con recursos para
lograrla más rápidamente”11.
B- Antes de adentrarnos a considerar las consecuencias que
la violación del plazo razonable acarrea para Pastor,
corresponde analizar críticamente su punto de partida, ya de
ello impactará en la segunda parte de este breve ensayo.
9 Ib. idem, pág. 479.10 Ib. idem, pág. 491.11 Ib. idem, págs. 490/491.
Lo primero que hay que considerar es que resulta llamativo
que cuanto Pastor pretende, es limitar la discrecionalidad
judicial. En sí, esto es un fin loable. Pero para alcanzarlo
apela a la aplicación analógica de otro instituto del proceso
penal. Vale decir, que lo suyo es una opinión doctrinaria
(demás está decir que más que sólidamente fundada), pero que
definitiva busca que sean… los propios jueces quienes apliquen
tal criterio. Esto significa que, puede haber jueces a quienes
la posición de Pastor no seduzca, y decidan aplicar
analógicamente otro plazo. En definitiva lo que terminará
pesando será la fundamentación que realice el juez, tanto en
la recepción de la posición del profesor de la UBA como si
aplica algún otro criterio para determinar si se violó o no el
plazo razonable en la duración del proceso penal. Lo
fundamental será si la sentencia se encuentra o no motivada.
En segundo lugar, Pastor no considera las causas que
pueden llevar a que un proceso penal se extienda en demasía, y
en cambio parte de la premisa que el plazo de tres años es
suficiente en todos los casos para que el Estado lleve
adelante una investigación que termine con una eventual
condena o una absolución. Brevemente, puede pensarse en
procesos que, aun cuando no haya omisiones o inacciones por
parte del Estado, el proceso se prolongue por un tiempo
considerable. Así, Imme Roxin distingue entre procesos
simplemente largos de aquellos otros en los que sí puede
hablarse de excesiva duración12. Y sólo en este segundo
12 Roxin, Imme. Conferencia dictada el 14 de abril en la Facultad Derecho dela Universidad de Buenos Aires. Trad. de José Peralte. Fuente: Intranet –Ministerio Público Fiscal de la Nación. La autora ejemplifica la cuestiónde la siguiente manera: un proceso indebidamente prolongado, puede ser uno
supuesto puede hablarse de violación a la garantía de ser
juzgado en un plazo razonable. Además, debe considerarse que
el mandato constitucional no establece un criterio rígido,
sino un principio que debe ser aplicado a los casos en
concreto, de acuerdo a una pauta de razonabilidad. Se trata de un
llamamiento a que el Estado no prolongue en forma indebida una
investigación, retardando injustificadamente su impulso. La
razonabilidad no es sino un criterio para medir si determinado
fin se ha buscado a través de los medios adecuados. Y si bien
el fin del proceso siempre es la realización del derecho
sustantivo, los medios no pueden analizarse con la misma vara
cuando los supuestos de hecho sobre los que deben regirse con
sustancialmente diferentes. No pueden considerarse de la misma
manera un homicidio en flagrancia que un contrabando
documentado.
Tampoco analiza Pastor la posibilidad de que el proceso
penal se haya prolongado más de lo correspondiente a causa del
accionar de la propia defensa. Basta una rápida lectura del
punto II- HECHOS de la sentencia de la Corte Interamericana de
Derecho Humanos en la causa “Bulacio” para ver plasmada esa
penal económico por infidelidad en una cifra millonaria en dos dígitos,donde la fiscalía haya presentado el escrito acusatorio ante el tribunalcompetente y que el procedimiento de juicio haya sido abierto tan sólo dosaños más tarde. En cambio un proceso simplemente largo, puede ser, v.gr. unproceso penal tributario extremadamente voluminoso, con conexión en elextranjero, en el cual solamente la investigación preliminar haya duradomás de cuatro años hasta la promoción de la acusación; donde hayantrabajado distintos fiscales, inspectores de hacienda, y en el cual lasinvestigaciones no hubiesen podido ser más rápidas ya que requirieron elanálisis de cientos de carpetas de documentación secuestrada, cuantiosascomisiones rogatorias, interrogatorios de testigos en el extranjero,traducción de declaraciones, etc.
realidad13. Y para despejar toda duda, en el parágrafo 113 el
tribunal afirmó: “la defensa del imputado promovió una extensa serie de
diferentes articulaciones y recursos (pedidos de prórroga, recusaciones, incidentes,
excepciones, incompetencias, nulidades, entre otros), que han impedido que el
proceso pudiera avanzar hasta su culminación natural, lo que ha dado lugar a que
se opusiera la prescripción de la acción penal”14. La defensa que hace el
propio Pastor del accionar del imputado en la causa al decir
que sólo se trata del ejercicio de defensa que le corresponde
a toda persona no resulta atendible15. Es perfectamente posible
pensar en la posibilidad de abusar del proceso, de abusar del
ejercicio del derecho de defensa16.
Finalmente, no considera Pastor las dificultades de llevar
adelante investigaciones de ciertos hechos, y que necesiten de
la remoción de de complejas y enmarañadas redes políticas,
legales y sociales. El ejemplo de las causas donde se
investigan delitos de lesa humanidad en nuestro país es
suficientemente gráfico17.
13 Corte IDH, Sentencia de 18 de septiembre de 2.003 “Bulacio vs. Argentina”(Fondo, Reparaciones y Costas), II- HECHOS, parágrafo 3., puntos 1)/25).14 Ello no implica defender todos los puntos del fallo, ni mucho menos de larecepción del mismo por parte de nuestra Corte Suprema de Justicia en lacausa “Espósito”, 23/12/2.004. Esta sentencia, que ordenó reabrir unainvestigación que llevaba más de trece años, y donde ya se había declaradola prescripción de la acción penal, muestra a las claras las dificultadesde la recepción del derecho internacional de los derechos humanos en elderecho interno, y las tensiones que, como en el caso, genera frente alderecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable. Ver, Filippini,Leonardo. “El prestigio de los derechos Humanos. Respuesta a DanielPastor”, en Teoría y Crítica del Derecho Constitucional”. Gargarella,Roberto (coordinador). Tomo II, Derechos. Abeledo Perrot. Buenos Aires.2.008. Págs. 1207/1235.15 Pastor, Daniel R. “La deriva neopunitivista de organismos y activistascomo causa del desprestigio actual de los derechos humanos”, en obra citadaen nota 11. Págs. 1176/1177.16 Tema tratado en el XXI Congreso Nacional de Derecho Procesal. San Juan,13 al 16 de junio de 2.001.
III- Las consecuencias de la violación del plazo
razonable. La influencia en la determinación de la pena.
Se han esbozado tres respuestas posibles acerca de cómo
resolver la cuestión que plantea la violación del derecho a
ser juzgado en un plazo razonable, a dos de las cuales, de
naturaleza compensatoria se las puede agrupar.
A- La primera respuesta que trata Pastor en su obra es la
llamada compensación civil, es decir, la posibilidad de
demandar al Estado una indemnización pecuniaria. Pero ella
debe ser desestimada, por cuanto no sólo no soluciona la
cuestión de la violación a la garantía propiamente dicha, ya
que le plazo efectivamente se violó, sino que además, no es
útil como aliciente para aventar futuras infracciones. La
defensa de las compensaciones civiles viene de la mano de las
sentencias dictadas por los tribunales supranacionales de
derechos humanos, pero ellos tienen otra función,
particularmente analizar si la conducta de un estado es o no
violatoria de los derechos del imputado. Desde esta óptica,
mal pueden estos tribunales “interferir” en una decisión
judicial interna, pudiendo sólo limitarse a intentar paliar el
daño irrogado. Esta es la cuestión principal. El Estado debe
resarcir el daño ocasionado, como principio que se desprende
del deber de no dañar propio del derecho civil, más, se
insiste, no es una herramienta idónea para solucionar este
17 La obra del brillante iusfilósofo Carlos Santiago Nino “Juicio al MalAbsoluto”, 1era. edición. Ariel. Buenos Aires. 2.006., permite ver conclaridad todos los problemas (y varios más) aquí simplemente enunciados.
problema, y en cambio encubren la utilización del proceso como
medio de adelanto de pena18.
B- La segunda posibilidad, es la compensación penal, y es
la que mayor acogida ha tenido tanto en doctrina como en
jurisprudencia. Ella importa la determinación de la pena que
corresponde al imputado en dos pasos. Primero se debe
determinar la pena aplicable para ese supuesto “en abstracto”,
es decir, como si no hubiese habido violación a la garantía
del plazo razonable, para luego a través de un juicio de
ponderación, atenuar la pena en proporción a la excesiva
prolongación del proceso. Ello a su vez, parte del hecho de
que corresponde dejar de lado las tradicionales teorías de la
unión, alguna de ellas por ser directamente
inconstitucionales, y todas, por partir de un punto erróneo,
cual es sostener que la pena correspondiente se debe descubrir
cuando en realidad se trata de una atribución19. Pero dada la
importancia que tienen estas teorías, es menester detenerse en
cada uno de los presupuestos.
18 Pastor, Daniel R. Ob. cit. nota 1. Págs. 504 y ss. Por otra parte, talcomo hace Pastor, se podría trazar un paralelo con la problemática de laregla de exclusión probatoria. Gómez-Jara Díez sostiene que en los EstadosUnidos, donde la regla lleva varias décadas de pronunciado declive, seutiliza el argumento de la compensación para admitir las pruebas, y que entodo caso el condenado reclame la indemnización que le corresponde. Sinembargo, el autor advierte que los jurados son reacios a reconocer estosderechos, ya que parten de la premisa de que “el fin justifica los medios”, y endefinitiva, quien resultó perjudicado por la no aplicación de la regla, esun condenado, un culpable (cfr. Gómez-Jara Díez, Carlos. “Nuevas tendenciasen materia de prueba ilícita: el caso `Hudson v. Michigan´ y el ocaso de laexclusionary rule en los EE.UU.”, en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal.Lexis-Nexis. Buenos Aires. 2.008, fasc. 5. Pág. 731 y ss.19 Ziffer, Patricia S. Lineamientos de la determinación de la pena. Ad-Hoc.2da. edición (inalterada). Buenos Aires. 2.005. Pág. 55.
Poco es lo que se ha escrito acerca de la determinación de
la pena, notándose una marcada contradicción, como ya se
dijera, entre las finas construcciones dogmáticas de la teoría
del delito, y la escasa producción intelectual en el último
estadio en lo que hace a la aplicación de una pena. Vale
decir, la teoría del delito tiene como meta la elaboración de
categorías que permitan otorgar mayor seguridad y certeza en
la aplicación de una pena. Sin embargo, la determinación del
cuantum de esa pena ha sido mayormente una cuestión ajena a los
grandes desarrollos bibliográficos. Quizás se pueda explicar,
al menos en parte, por la dificultad de conciliar los
distintos fines de la pena, partiendo de la premisa de que se
ha impuesto el criterio moderno de escalas flexibles. Lo
cierto es que, de los dos valores en contradicción, la
seguridad jurídica, cuya consecuencia sería el establecimiento
de penas absolutamente predeterminadas, y el de la justicia,
que se traduciría en la individualización de la pena aplicable
al caso concreto, ha triunfado este último20.
¿En qué consiste entonces la determinación de la pena? En
la fijación por parte del juez de las consecuencias de un
delito, clasificando y ponderando distintos tipos de
información acerca del hecho y del autor, a fin de lograr la
respuesta más equilibrada posible frente al hecho del autor,
en sistemas jurídicos que no admiten que el castigo por sí
sólo sea la respuesta adecuada como reacción frente al
delito21. De lo que se desprende que la imposición de una pena
20 Ziffer, Patricia S. “El deber de fundamentación de las decisionesjudiciales y la determinación de la pena”, en Contribuciones, 3/1996, pág.133.-21 Íb. Idem. Págs. 134/135.
no se encuentra justificada como respuesta justa frente al
ilícito culpable, en el sentido de las teorías retributivas,
sino que debe cumplir fines de prevención. La cuestión radica
entonces, en como se armonizan los diferentes fines de la pena
(retribución, prevención general/especial). Con este fin se
formularon las denominadas teorías de la unión que reconoce
tres formulaciones distintas.
1- La primera de ellas se denomina teoría del ámbito del juego.
Parte de la premisa de que no es posible determinar la
gravedad en un punto cierto del marco legal, y que la
adecuación de la culpabilidad admite un “marco”, cuyos límites
estarían dados por un pena “todavía” adecuada a la
culpabilidad y una pena “ya” adecuada. Dentro de ese marco, la
pena se debe fijar atendiendo a fines preventivos,
particularmente, preventivo especiales. Presenta la gran
ventaja de que resulta más sencillo establecer un marco que
fijar un punto22.
2- La segunda, teoría de la pena puntual. Es en apariencia, la
contraposición de la teoría anterior, por cuanto sostiene que22 Ib. ídem. Págs. 136/138. El origen de esta teoría se vincula con laposibilidad de la revisión del monto de la pena y el recurso de casación.Según doctrina, llamémosle clásica, esto es imposible, ya que ladeterminación de la pena es una facultad del juzgador. Así De la Rúasostiene que “son poderes discrecionales, y su ejercicio es incontrolable en casación, los relativosa la determinación de la pena”. De la Rúa, Fernando. La Casación Penal. Depalma.Buenos Aires. 1.994. Pág. 64. Sin embargo, se aceptado desde antigua dataen Alemania la posibilidad de su revisión, claro que limitándose asupuestos de arbitrariedades, ya que en caso de simple disconformidad, semantenía el criterio del juez de juicio. Esta amplitud entre loefectivamente fallado y lo tolerado, interpretado por la doctrina es lagénesis concreta de esta teoría. En nuestro país, ya antes de que se dictara “Casal” –CSJN 20/09/2005-, sehabía aceptado la posibilidad de revisión de la pena. Cfr. Díaz Cantón,Fernando. La motivación de la sentencia penal y otros ensayos. Editores delPuerto. Buenos Aires. 2.005. Págs. 138/141 (y jurisprudencia allí citada);y Ziffer, Patricia Ob. cit. nota 19. Págs. 182/187.
no existe una “marco de culpabilidad”, sino sólo “una pena
adecuada a la culpabilidad”. Es decir, la culpabilidad es una
medida fija y determinada, por lo que la pena correcta sólo
podría ser una. Sin embargo, aclara Ziffer que la distancia
con la teoría del ámbito del juego se reduce (o desaparece)
cuando Jeschek manifiesta que el juez, al momento de la
determinación, pueda apartarse atendiendo a otros fines
penales, combinando diversas posibilidades de sanción. Esto en
la medida que su relación interna –su fundamento- sea aceptada
por la comunidad jurídica23.
3- La tercera es la denominada teoría del valor relativo, posicional
o de empleo. Considera que la pena debe ser fijada teniendo en
consideración criterios retributivos, siendo el primer paso la
graduación de la culpabilidad en proporción a la gravedad del
hecho. Mientras que la prevención sólo será relevante en una
segunda instancia, con respecto a la clase de pena aplicable y
su modo de ejecución.24
Tampoco es de mucha utilidad para la determinación de la
pena la posturas de Roxin y de Mir Puig, aunque sí tienen la
ventaja de establecer un límite inamovible de definido corte
garantista, en cuanto establecen que el límite máximo de la
pena aplicable es el de la culpabilidad del autor. Según estos
autores, la prevención general se realiza mediante se23 Ib. ídem. Pág. 139.24 Magariños considera que estas tres teorías son reñidas con nuestraConstitución Nacional, que establece como premisa fundamental que sólo sedeben punir actos, porque permiten la elevación de la pena más allá de laculpabilidad, al permitir que se expanda luego de haberse “hallado” la queera “ya adecuada”, o parten de la consideración de la pena como retribucióno expiación, es decir, no entendida como un límite a las potestadesdisciplinarias del Estado. Magariños, Mario. “Hacia un criterio para ladeterminación de la pena”, en AAVV. Determinación judicial de la pena.Editores del Puerto. 1993. Pág. 74.
manifiesta mediante la protección de determinados bienes
jurídicos y prestaciones públicas imprescindibles, pero en el
caso concreto, reconocen el límite mencionado. Por último
sostienen que en la etapa de ejecución, debe considerarse la
resocialización del autor, siempre y cuando se evite su atrofia, en
los casos en los en que aquél no precisa su propio tratamiento
terapéutico-social25.
Pero tal como se dijo ut supra, ninguna de estas brinda
respuestas precisas (amén de los óbices constitucionales que
destaca Magariños), ni fija pautas precisas para la
determinación de la pena probablemente, porque todas sostengan
que la pena es algo que se debe descubrir, cuando no es otra
cosa que una atribución fundada que realiza el juez, y que
“supone un complejo de decisiones relativas a diferentes cuestiones, lo cual implica
una serie de operaciones intelectuales que se realizan en diferentes niveles”26.
Dice Ziffer que entre los pasos que se deben seguir para
la determinación de la pena son establecer el marco penal
aplicable (subsunción); determinar cuáles son los fines de la
pena; la delimitación de las circunstancias que serán tomadas
en cuenta, no enunciándolas simplemente, sino explicitando
cómo influye en la determinación, como agravante o atenuante y
por qué; y finalmente, la conversión de estos elementos en una
pena concreta, en un número. Todo ello a fin de establecer lo
más importante, cual es la graduación del ilícito culpable. Es25 Cfr. Mir Puig, Santiago. Introducción a las bases del Derecho Penal. 2da.edición. B de F. Montevideo-Buenos Aires. 2.003. Págs. 65/66. Dice elprofesor catalán, siguiendo al maestro alemán, resumiendo y simplificandoque “en el momento de la conminación penal predomina la prevención general, en la medición de lapena la justicia, y en el de la ejecución de la pena ka tutela del delincuente y la prevención especial”,es decir que “a cada una de estas etapas corresponde una respuesta distinta a la función de lapena, pero de tal modo que cada una de ellas presupone la anterior”. Págs. 63/64.26 Ziffer, Patricia. Ob. cit. nota 19. Pág. 93.
decir que no sólo la culpabilidad se debe medir, sino también
el injusto, su intensidad (y su fuerza comunicativa)27.
Luego de la “determinación” de la pena aplicable al caso
“en abstracto”, se debe evaluar cómo impacta en su fijación
final la dilación indebida en la tramitación del proceso. Para
ello es fundamental definir cuándo estamos ante un plazo
razonable. Imme Roxin lo define diciendo que “es aquel en que los
órganos de persecución penal necesitan para lograr, en permanente impulso de la
causa, los objetivos del proceso penal –averiguación de la verdad y restablecimiento
de la paz jurídica alterada de la manera más completa posible”28, reconociendo
que esta garantía puede violentarse de muy disímiles maneras29.
Por ello, y tomando como punto de partido que el sometimiento
a un proceso implica en sí mismo un castigo30, es que
importantes autores sostienen que ese sufrimiento debe ser
compensado a través de un juicio de ponderación31.27 Cfr. Silva Sánchez, Jesús María. “La teoría de la determinación de lapena como sistema (dogmático): un primer esbozo. Indret. Barcelona. Abrilde 2.007. En este trabajo, el citado autor realiza una clarificadoraclasificación de cuáles pueden ser las circunstancias a tener en cuentapara merituar la intensidad con la que se cometió un delito.Por otra parte, no puede dejar de mencionarse el trabajo del tambiénprofesor español Bernardo Feijoo Sánchez “Individualización de la pena yteoría de la pena proporcional al hecho”. Indret. Barcelona. Enero de2.007; donde realiza un análisis de la corriente anglosajona denominadaneoproporcionalismo y su influencia y recepción en la Europa continental.Pero su desarrollo excede el marco de este trabajo.28 Roxin, Imme. Ob. cit. nota 9.29 Así por ejemplo se viola el mandato de celeridad cuando se dejansimplemente las causas sin tramitar; cuando su impulso es esporádico, nosiendo justificación suficiente la sobrecarga de trabajo; la utilizaciónindebida por parte del acusado de las herramientas procesales que tienepara su defensa; etc.30 La historia de Josep K., relatada en la genial novela de Franz Kafka “Elproceso” es cabal muestra de ello.31 Según Alexy, la ley de la ponderación dice que cuanto mayor sea el gradode incumplimiento o menoscabo de un principio, tano mayor debe ser laimportancia de la satisfacción del otro; y que su implementación requierede tres pasos: en el primero se establece el grado de incumplimiento omenoscabo de un principio, luego se comprueba la satisfacción del principio
Ziffer, quien dedicó un libro entero a la cuestión acerca
de la determinación judicial de la pena, pero tan sólo un par
de párrafos a la influencia de la dilación indebida del
proceso, y los perjuicios que esto ocasiona al imputado. Así
sostiene que la problemática bajo estudio se agrava por “el
sufrimiento padecido por el autor durante el procedimiento, cuando va más allá de
lo habitual, ya sea como consecuencia de las condiciones de detención, de la
duración indebida del proceso, de una particular incertidumbre acerca del resultado
del juicio, o de daños familiares, económicos o laborales. Se admite la posibilidad de
tomar en cuenta estas circunstancias atenuando la pena, pero esto no tiene que ver
con el sufrimiento concreto que haya padecido el procesado, sino más bien con el
deber estatal de indemnizar los daños provocados para el logro de un fin. Es
irrelevante que éstos puedan ser clasificados en legítimos o de inevitables, pues
rigen los principios que llevan a imputar a la condena el tiempo de prisión
preventiva. La presunción de inocencia puede ser legítimamente revertida para llevar
adelante en forme efectiva el proceso penal, peo esto genera el deber de compensar
esa injerencia extraordinaria de alguna forma. Se trata de una indemnización
similar a la de “expropiación”: un fin legítimo no descarta, sino que incluso impone
el deber estatal de reparar los daños que deba sufrir un tercero para que ese fin
pueda ser alcanzado. Se podría objetar que el autor no es un “tercero” ajeno, pero
de todos modos esto no autoriza a imponerle cargas que vayan más allá de le
regular: en la medida en que ello se supere, se genera el deber de compensa el trato
irregular atenuando la pena”32.
contrapuesto, y por último, se determina si la importancia de lasatisfacción del principio contrapuesto justifica la afectación o elincumplimiento del otro. Cfr. Alexy, Robert. “Derechos fundamentales,ponderación y racionalidad”, en El canon neoconstitucional. MiguelCarbonell y Leonardo García Jaramillo (editores). Universidad del Externadode Colombia. 2.010. Pág. 105.32 Ziffer, Patricia. Ob.cit. nota 19. Págs. 143-144.
Por su parte, Bacigalupo parte de la premisa de que la
culpabilidad es una categoría esencialmente cuantificable, y
que por ende, puede ser compensada por hechos posteriores que
reduzcan su significación originaria33. Sostiene el autor que
toda persona tiene el derecho a ser juzgado sin dilaciones
indebidas, en un plazo razonable, y que si este derecho se ha
visto lesionado, el autor del delito tuvo que soportar los
perjuicios que le acarrea el sometimiento a un proceso, ya ha
sido, al menos en parte, penado. De lo que se deduce que “esta
lesión jurídica debe ser abonada al acusado en la pena que se le aplique, pues de lo
contrario, se vulneraría el principio de culpabilidad, en tanto éste exige una
correspondencia proporcional entre el delito cometido y las consecuencias negativas
que el mismo tenga para el autor”34.
Imme Roxin35 considera que, de las cuatro soluciones
posibles al conflicto generado por la excesiva duración del
proceso -consideración de la lesión como atenuante de pena,
33 Bacigalupo, Enrique. Principios constitucionales del derecho penal.Hammurabi. Buenos Aires. 1.999. Pág. 170. Admite de esta forma, ladestrucción de la culpabilidad, siendo el prototipo de la compensacióntotal el cumplimiento de la pena. Pág. 172.34 Ib. ídem. Pág. 174. En este sentido, resalta Bacigalupo la sentencia delTribunal Supremo español (STS del 14/12/91) cuando dice que “la compensacióndestructiva de la culpabilidad es de significación análoga a la compensación constructiva de lamisma, dado que compensa (en parte) la culpabilidad. Ello posibilita la aplicación de una atenuantede análoga significación, dado que se trata de circunstancias que operan ex post compensandoparcialmente la culpabilidad por el hecho en el sentido de las valoraciones ya contenidas en la leypenal respecto de otras consecuencias procesales soportadas por el acusado” -pág. 175-.Finalmente critica Bacigalupo la sentencia del Tribunal Constitucionalespañol STC 35/94 del 31/1/94, precisamente porque proscribe la posibilidadde compensación de la determinación de la pena. Aún cuando deja abierta laposibilidad de un indulto por parte del Poder Ejecutivo, al haberseacreditado la violación del derecho fundamental a ser juzgado en un plazorazonable. Pero ello es a todas luces insostenible ya que significa dejarlibrado a la discrecionalidad política la reparación que merece quien havisto menoscabada una garantía constitucional.35 Roxin, Imme. Ob. cit. nota 9. En este trabajo sólo se analizan las tresprimeras.
sobreseimiento del proceso a causa de la presencia de un
impedimento procesal, indemnización monetaria y consideración
en la ejecución de la pena-, la preferible es la primera de
ellas. Critica sin embargo las decisiones de los Tribunales
Supremo y Constitucional Alemán cuando manifiestan que debido
a la lesión del mandato de celeridad, de una disminución de la
culpabilidad que debe ser compensada. Ya que, sostiene la
autora, no se trata de una disminución de la culpabilidad,
sino de una causa de atenuación independiente36. El principio
de culpabilidad prohíbe el establecimiento de una pena que
supere la medida de la culpabilidad, pero no una que vaya por
debajo. Ello así en la medida que las necesidades preventivo-
generales lo permitan. Pero en los casos de dilaciones
indebidas ello sucede así, ya que el avance del tiempo
desciende el interés en la realización de las pretensiones de
la pena estatal37.
C- La tercera opción es la sustentada por el profesor
Pastor. Consecuente con la rigidez que plantea para la
determinación del plazo razonable, sostiene que la
consecuencia de su violación igual de tajante, pero de
naturaleza procesal. Pastor sostiene que, transcurridos tres
años desde que se inició un proceso, se debe disponer el
sobreseimiento del imputado por la configuración de un
impedimento procesal. El plazo de tres años no es arbitrario,
sino que surge de la aplicación analógica de los plazos
36 Solución perfectamente aplicable a nuestro país, toda vez que lascausales enumeradas en los arts. 40 y 41 del Código Penal no son taxativas(cfr. D´Alessio, Andrés. Código Penal comentado. La Ley. 2.005).37 Dice la autora en el trabajo citado “un efecto preventivo general sólo existe cuandola pena tiene lugar como respuesta a un hecho y no después de años de retardo”.
previstos por el Código Penal para la aplicación de la prisión
preventiva.
El establecimiento de un plazo en estos términos, tiene
dos grandes ventajas que conviene repetir. En primer lugar,
las partes saben de antemano cuál es tiempo máximo de duración
del proceso. Y en segundo término, desaparece la
discrecionalidad judicial en cuanto a la consideración de si
la garantía del plazo razonable se violó o no y, en cuanto
aquí interesa, acerca de las consecuencias de tal infracción.
La primera justificación de Pastor del impedimento de
condenar por parte del estado se centra en que no se puede
penar fuera del juicio. Es decir que, una vez vencido el
plazo, el Estado pierde su potestad punitiva, debiendo
destacarse que el sometimiento del Estado a un plazo es una
obligación autoimpuesta de la que no puede apartarse38.
En segundo lugar, sostiene que no puede continuar al
proceso, ya que, vencido el plazo, el equilibrio buscado a
través del proceso penal de respetar derechos individuales y
la dignidad de la persona, representados por el derecho a ser
juzgado en un plazo razonable, sería violentado, ya que se
estaría estableciendo una primacía del Estado insoportable. “En
el estado democrático, por tanto, se prefiere no perseguir y castigar a ultranza los
delitos, antes que hacerlo a cualquier precio”39, ya que “sólo en el respeto
38 Pastor, Daniel R. Ob. cit. nota 1.39 Ib. idem. Pág. 563. Sostiene Pastor que “La violación de los derechosfundamentales debe conducir a la cancelación de la autorización jurídicaque facultaba al Estado para perseguir penalmente en el caso dado”(principio de la descalificación procesal del Estado)” -pág. 564-; y que“se trata de la necesidad de reconocer una suerte de normas deresponsabilidad procesal objetiva cuya violación, que no exige requisitossubjetivos en el sujeto activo, conduce a una reacción contra la potestadpunitiva del Estado, la que queda eliminada en el caso concreto” Pág. 575.
inmaculado de las garantías constitucionales se puede fundar
la legitimidad constitucional de una sentencia condenatoria”40.
Pero Pastor no considera las consecuencias que puede
acarrear el establecimiento de un plazo rígido, frente a
violaciones a la garantía estudiada que, como vimos en los
párrafos anteriores, puede responder a múltiples causas.
Piénsese en el siguiente ejemplo. Dos amigos matan a sus
respectivas esposas; a ambos les corresponde la pena de
prisión perpetua; pero debido a que en el transcurso de la
investigación uno de ellos se mudó, una notificación se demoró
diez días más, éste debe ser sobreseído, ya que su proceso
duró 370 días, es decir, cinco días más del límite que
establece Pastor. Esos diez días de diferencia en la duración
de un proceso significan demasiados años de diferencia entre
prisión y libertad.41
Pastor agrega un último argumento, a partir de a violación
de una garantía. En efecto, sostiene que de la misma forma que
el Estado no puede “beneficiarse” de una confesión obtenida
mediante torturas para condenar a una persona, una vez que
venció el plazo en el cual una persona debía ser juzgada, el
proceso debe finalizar con el sobreseimiento del imputado. Es
decir, así como la regla de exclusión probatoria permite dejar
de lado la prueba obtenida de manera ilícita, lo que aquí se
40 Ib. ídem. Pág. 541.41 La absurdidad del ejemplo no puede ocultar el hecho que circunstanciassimilares pueden acaecer en la realidad. Basta con pensar en la posibilidadde que los dos homicidas no sean amigos, sino dos ciudadanos particulares.Es por ello que, más allá de los bemoles brevemente expuestos, lapropuesta de Pastor es atractiva, sólo que la decisión debería tomarlademocráticamente el legislador, sopesando virtudes y falencias, y nodiscrecionalmente un juez.
juzga es la ilicitud del procedimiento, aunque éste haya
comenzado de manera legítima.
Sin embargo soslaya dos puntos que permiten dejar de lado
este razonamiento y que encuentran fundamento en las
excepciones a la regla de exclusión probatoria. En primer
lugar porque nuestra propia Corte ha admitido condenas a pesar
de los apremios sufridos por el imputado al haberse obtenido
pruebas de fuente independiente42. Pero fundamentalmente en lo
que aquí interesa, porque se ha admitido la denominada
excepción de buena fe43. Es decir, que el magistrado puede
haber hecho cuanto estaba en sus manos para evitar dilaciones,
pero por determinadas circunstancias (algunas ya enunciadas),
éste se haya prolongado más de lo conveniente.
El establecimiento de un plazo rígido, previamente
conocido, y aplicable a todos por igual, permitiría afianzar
la seguridad jurídica y evitarla discrecionalidad judicial.
Pero al costo de dejar de lado, como en el ejemplo citado en
párrafos anteriores, las particularidades de casa caso. Esta
posición demuestra una marcada desconfianza en los jueces44. En
este punto se podrían trazar dos analogías y sus
correspondientes evoluciones, una con respecto a la rigidez de
42 CSJN, 17/09/1987. “Ruiz, Roque A.”.43 Ver Hairabedián, Mximiliano. Eficacia de la prueba ilícita y susderivadas en el proceso penal. Ah-Hoc. 2da. edición. Buenos Aires. 2.010.Pags. 96 y ss., quien realiza un exhaustivo análisis jurisprudencialformulando algunos reparos. Para una crítica frontal a la figura, es muyinteresante el trabajo de Marina Gascón Abellán, “Freedom of proof? Elcuestionable debilitamiento de la regla de exclusión de la prueba ilícita”,en Estudios sobre la prueba. Jordi Ferrer Beltrán, Marina Gascón Abellán,Daniel González Lagier, Michele Taruffo. Universidad Nacional Autónoma deMéxico. 2.006. Pags. 83/85.44 Desconfianza que, por cierto, ante determinadas resoluciones, seencuentra plenamente justificada.
las penas aplicables, y la otra en relación a la valoración de
la prueba. En ambos casos el punto de partida fue la
discrecionalidad absoluta de los jueces; en una segunda
instancia la fijación por el legislador de sistemas rígidos e
inflexibles; y por último, frente a las arbitrariedades que
tales soluciones acarreaban, la adopción de sistemas más
flexibles que permitan apreciar las particularidades de los
casos individuales (marcos penales y reglas de la sana
crítica)45.
Conclusión
Resulta paradójico cuanto se apuntara en el texto, acerca
de la distancia en el tratamiento doctrinal de la teoría del
delito y de la falta de estudio del problema de la
determinación de la pena46. Si a es se suma que la cuestión de
que estudios acerca del problema de la excesiva duración del
proceso tampoco ha sido muy estudiado47, puede entenderse que
45 Para la evolución de la fijación de las penas, ver Ferrajoli, Luigi.Derecho y Razón. 9a. edición. Trotta. Madrid España. Págs. 399/402. Trad.de Perfecto Andrés Ibañez y otros, quien destaca que de no ser así, seestaría dejando de lado el derecho penal de autor, ya que las penas no seestablecerían de acuerdo a la culpabilidad del responsable.46 En este punto puede ser de utilidad la cesura del debate y la decisión o,en la terminología que utiliza Ziffer, “el interlocutorio de culpabilidad”,como medio de centrar la discusión exclusivamente en la cantidad de penaaplicable, habiéndose determinado en un primer momento la culpabilidad delimputado. Cfr. Maier, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. 2da. edición.Editores del Puerto. Buenos Aires. 2.004. Págs. 382/385, tal como lo haestablecido el flamante Código Procesal Penal de Entre Ríos, en sus arts.410 y 455. Claro que los límites y alcances de tal división no resultansencillos de establecer, tal como lo pone de resalto Ziffer. Cfr. Ob cit.nota 19. Págs. 176/181.47 Obras ya clásicas (y fundamentales) como la de Alejandro Carrió“Garantías constitucionales en el proceso penal”. 5ª. Edición. Hammurabi,dedican tan sólo escasas páginas para el tratamiento de la cuestión -693/709-, limitándose mayormente a realizar un análisis de sentenciasdictadas sobre el punto. Pero también ensayos más específicos como
cuanto quise plantear en este trabajo fue harto dificultoso.
Lo cual no es respuesta suficiente, ya que el mandato de
celeridad es una exigencia del proceso penal de acuerdo a las
máximas del estado de derecho48, y la fundamentación de la
sentencia, donde se determinará qué y cuánta pena se aplicará,
una exigencia constitucional.
Por ello, una parte importante del mismo se destinó a
exponer, y criticar, la obra de Pastor49. Ello requiere una
aclaración. El planteo de Pastor es perfectamente entendible,
y atendible, sólo que la solución que propone es extrema. Esto
no implica necesariamente que deba ser desvalorada ni mucho
menos, sino que, dado su propia rigidez, y los problemas que
tal cuestión pudiese plantear (como en el ejemplo
transcripto), esta decisión debería dejarse al legislador50.
Ello tampoco quiere decir que, determinados supuestos de
hecho, ciertos casos, no deba finalizar con el sobreseimiento
del imputado. Cuáles son estos casos? Los que son
Borinsky, Carlos. “El derecho constitucional a la pronta conclusión delproceso penal”, LL 1890-C, 300 y Garay, Alberto. “La duracióninconstitucional de los procesos penales y el recurso extraordinario”, LL2004-D, 137, tratan sólo de la preclusión o de la prescripción de la accióna partir del estudio de ciertos precedentes jurisprudenciales.48 Hassemer, Winfried. Crítica al derecho penal de hoy. Trad. de PatriciaZiffer. Universidad de Externado de Colombia. Bogotá, Colombia. 1.997. Elreverso de este mandato lo constituyen los procesos y aun las prisionespreventivas que se prolongan por años -pág. 76-.49 La obra de Pastor, es una impecable muestra de lo que puede aportar ladoctrina al avance del derecho. Es de esperar que el legislador tome notade ello. Y que el día de mañana se transforme en ley (y enjurisprudencia).50 Cfr. Roxin, Claus. Derecho procesal penal. Trad. de Daniel Pastor yGabriela Córdoba. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2.000. Págs 117.
intolerablemente largos51. Aquellos, que, como “Mattei”52, son
de los que tradicionalmente se ocupan la doctrina y se
publican en revistas de jurisprudencia.
Pero fuera de esos casos (no tan) extraordinarios, quedan
los procesos que se prolongan más de lo debido, sin llegar a
tales extremos. En éstos, los imputados no tienen por que
cargar con la ineficiencia del Estado. Presumiblemente
cometieron un ilícito, y eventualmente deberán asumir sus
consecuencias. Pero no tienen por qué tolerar la utilización
del proceso como un delante de pena, como una forma de castigo
en sí misma. El proceso es sólo el medio para que la
aplicación de un mal, la pena, sea lo más racional posible,
una forma de demostrar que una acción resulta disvaliosa para
el ordenamiento jurídico, que prevé una consecuencia, y que
ésta le es imputable a su comitente. Pero de manera alguna
pueda tolerarse que el proceso se transforme ya en un castigo.
Si ello ocurre, es razonable considerar que quien lo sufre
deba ser compensado. Compensación que no hace sino que en el
caso concreto, se esté un poco más cerca de la Justicia.
51 Cfr. Ib. idem. Pág. 117, quien toma como referencia para la determinaciónde cuanto un proceso es intolerablemente la escala de la pena. En aquellosprocesos en los que la superen, los imputados deben ser sobreseídos. –pág.118-.52 Fallos: 272:188; más recientemente, entre otros, “Frades” C.S.J.N.14/12/1989, y “Barra”, C.S.J.N. 09/03/2004, en los cuales se hacereferencia a la preclusión, y a la imposibilidad de volver a tratarcuestiones ya debatidas –ne bis in idem-, o a la prescripción, como mediopara resolver el problema de las dilaciones indebidas en el proceso.
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