1

DERECHO PROCESAL ISe reconoce la división de los 3 poderes del Estado en ejecutivo,

legislativo y judicial. Pero esta división no siempre es aceptada puestoque la expresión ´´ división del poder´´ , no corresponde a su contenido,puesto que el poder es único. La división realmente no existe sinoque solo se trata de una distribución entre órganos jerarquizados delEstado.

En Chile, la Constitución Política del Estado le reconoce en su capitulo6, Art. 73 al 80, la calidad de poder judicial, e incluso el C.O.T. en suarticulo 12 le reconoce al poder judicial su calidad de tal, y que esindependiente de toda otra autoridad en el ejercicio de sus facultades.

Esta división no es mas que una separación de funciones que conllevala separación de órganos de gobierno, de control, de ahí que esta divisióndel poder debe entenderse como un reparto equitativo de competencia.

Este modelo trivista de división horizontal del poder no tiene nada denuevo, fue propuesto por Aristóteles y posteriormente Montesquieu, esteultimo lo propuso en su libro El espíritu de las leyes. Esta separaciónde poderes, aparece hasta hoy como el medio más eficaz para lograr elrespeto a los derechos por quienes detentan el poder, lo que origina unequilibrio entre poderes impidiendo que se subordinen o se supraordinenlos poderes entre sí. El poder judicial es también gobierno y en merito deesta afirmación, la Corte Suprema ostenta poderes implícitos connaturales e irrenunciables, en cuanto ella es el órgano supremo del poderjudicial y cabeza de uno de los 3 poderes del Estado.

En cuanto al contenido del Derecho Procesal, este abarca la formaciónde los tribunales, la competencia de ellos y los procedimientos que sesiguen ante los tribunales, es decir, en cuanto a su contenido el DerechoProcesal comprende el examen de 3 tipos de leyes:

1. Leyes Orgánicas, relativas a la organización de los tribunales.

2. Leyes de competencia, que se refieren a las atribuciones de lostribunales.

3. Leyes de procedimiento, que se refiere a la tramitación a que sedeben sujetar los asuntos civiles o penales que se someten alconocimiento de los tribunales de justicia.

Todas estas materias en nuestra legislación comprenden el estudio de3 cuerpos legislativos:

2

1. C.O.T. De 1943 y que vino a reemplazar la antigua ley de organizacióny atribución de los tribunales que era de 1875.

2. C.P.C. de 1903.

3. C.P.P. de 1907, solo hasta diciembre del 2003 luego se aplicara lareforma, código procesal penal.

El Derecho Procesal no solo esta referido al estudio de estos 3cuerpos de leyes, ya que hay toda una legislación que también puede serexaminada y que sirve de complemento a estos cuerpos legales, como lorelativo a los juzgados de policía local, a la obtención de alimentos, a laadopción, al derecho de minería, de aguas, etc.

Para dar un concepto de lo que debe entenderse por DerechoProcesal, podemos decir que es aquélla rama del Derecho que estudiala organización de los tribunales de justicia, señala sus atribucionesy competencias y señala las normas de procedimiento a que debensometerse los tribunales como las personas que concurren a ellosplanteando pretensiones procésales, esto se puede definir como laauto distribución de un derecho por parte de una persona, de estadefinición de Derecho Procesal se desprende que este abarca el estudiode dos ordenes de materias:

1. El estudio de los tribunales de justicia, que a su vez comprende2 aspectos:

a. Estudio de la organización de los tribunales.b. Estudio de sus atribuciones y competencias.

2. El estudio del procedimiento. Esta definición a conducido a quese clasifique al Derecho Procesal en dos grupos:

a. Derecho Procesal Orgánico, que comprende el estudio de laorganización de los tribunales, sus atribuciones y competencias.

b. Derecho Procesal Funcional, que estudia las normas deprocedimiento a que deben someterse tanto los tribunales comolas personas que concurren ante ellos planteando pretensionesprocesales. Por su parte este Derecho Procesal funcional sepuede subclasificar en diversos grupos, siendo los másimportantes:

Derecho Procesal Civil, estudia las normas deprocedimiento que se deben aplicar cuando el conflictoes de naturaleza civil.

3

Derecho Procesal Penal, estudia las normas deprocedimiento que se deben aplicar cuando el conflictoes de naturaleza penal.

Denominaciones del Derecho Procesal

A través del tiempo el Derecho Procesal ha cambiado tanto dedenominación como de contenido, así, en primer lugar, hasta principiosdel siglo 19 su contenido era el de una simple practica y su denominaciónpractica judicial o forense.

Durante el siglo 19 esta expresión practica es reemplazada por la deprocedimiento y se le da entonces la denominación de procedimientojudicial o forense, caracterizándose estos autores de la época por haceruna exposición exegética de las normas legales según el orden que ellastenían en el código, a los autores de esta época se les denominabaprosidementalistas.

En el siglo 20 se abre camino a una concepción sistemática ycoherente del Derecho Procesal, que se inicia fundamentalmente con elautor Chiovendas, quien propone denominar a esta rama del Derecho conel nombre de Derecho Procesal, no obstante ello, esta denominación asido objeto de criticas, pues la voz procesal, estaría indicando que elobjeto materia del estudio de la asignatura seria el proceso, con lo que sedejaría afuera todo lo referente a la organización de los tribunales, susatribuciones y competencias, por ello se a propuesto por algunos autoresespañoles la denominación de Derecho Jurisdiccional, denominación quetambién es objeto de criticas, ello por dos razones principales:

1. Por que al hablar de jurisdicción se esta dando la idea que queda fuerade esta rama la llamada jurisdicción voluntaria o no contenciosa quepara la mayoría de los autores no implica una actividad jurisdiccionalpero que sin embargo es un tema propio del Derecho Procesal.

2. Por que la actividad jurisdiccional no solo es ejercida por el poderjudicial, sino que también por el parlamento o por ciertos funcionarosadministrativos.

La razón de ser del Derecho Procesal se encuentra en que es muydifícil concebir la existencia de una sociedad sin que en ella se denconflictos de intereses y de derechos, ello en razón de que las normasjurídicas que reglamentan al conglomerado social por su naturalezatienden a ser infringidas y ante su infracción para darles una adecuadasolución hay dos posibilidades:

4

1. Que cada cual asuma su propia defensa.

2. Que intervenga el Estado para solucionar el conflicto de intereses.

Surgen así en doctrina distintas formas para buscar la soluciónadecuada a estos conflictos, conociéndose tres soluciones distintas queson obra de un autor español que ha sido el autor mas preocupado deesta materia llamado Niceto Alcalá Zamora y Castilla, y de estassoluciones la primera que encontramos es:

1. La autodefensa o la auto tutela, es la reacción directa y personalde quien se hace justicia por si mismo, esta solución se realizaunilateralmente por quien impone su decisión a la otra, no existiendo eneste caso un tercero imparcial que resuelva el conflicto, este medio desolución de conflictos esta prohibido, excepcionalmente se permite concierta restricción tratándose de la huelga legal o del derecho legal deretención.

2. La auto composición, consiste en la sumisión o renuncia total oparcial del derecho de una parte a favor de la otra, se propicia así lasolución del conflicto por los propios interesados e implica una actitudde reconocimiento parcial o total o de renuncia de una de las partes enbeneficio de la otra, así sucede en la transacción, la conciliación, larenuncia y el avenimiento, esta auto composición puede ser unilateral obilateral, es unilateral cuando las concesiones provienen de una sola delas partes que esta en conflicto, así ocurre en el desintimiento, en elallanamiento y en la renuncia. Es bilateral en cambio cuando lasconcesiones provienen de ambas partes como la transacción, elavenimiento y la conciliación. Es posible que en estaautocompisicion intervenga un tercero, pero el conflicto va a serresuelto por obra de las partes y no del tercero, estos terceros en elmejor de los casos se limitan a proponer una solución y no aimponerlas, ellos no se encuentran suprapartes sino que ínter partes.

Esta intervención del tercero en la auto composición puede serde dos formas, si el tercero interfiere de manera espontánea, nosencontramos ante la mediación y en ella las partes no secomprometen a aceptar la solución. Si el tercero actúa al serllamado por las partes, de manera provocada, estamos en presencia dela conciliación o de un arbitraje y en ella las partes se comprometen aaceptar la solución que el tercero impone.

3. La heterocomposicion, en este caso soluciona el conflicto untercero que impone una solución a las partes, en consecuencia el litigiono se resuelve por obra de las partes, sino que ellas quedanjudicialmente obligadas ante la decisión del tercero, quien se encuentrasupraparte, esta intervención de los terceros se puede realizar a titulo

5

de arbitro o de juez de ahí que la heterocomposicion reviste dosformas:

a. De arbitraje.b. De jurisdicción propiamente dicha (art 222 C.O.T. árbitros y

jueces).

La naturaleza de ambas formas es la misma aun cuando en el arbitrajeintervienen uno o más terceros nombrados por las partes para la soluciónde un conflicto determinado, mientras que en la jurisdicción propiamentedicha este tercero imparcial esta establecido por el propio Estado pararesolver todos los conflictos que surjan y esto se logra a través delproceso.

El autor uruguayo Eduardo Conture expresa que el proceso es elmedio idóneo para decidir imparcialmente por acto de juicio de laautoridad un conflicto de intereses con relevancia jurídica, laimportancia del proceso radica en lo siguiente, primero, que es la únicaforma esencialmente jurídica de resolver un conflicto, segundo, no solosirve a las partes para determinar sus derechos discutidos, sino quetambién sirve al Estado para el mantenimiento del orden y la paz jurídica,y tercero, es el medio que da las mayores posibilidades de aportar unasolución justa y pacifica al conflicto, toda vez que sus decisiones sonentregadas por sus partes a un tercero imparcial.

Al hablar de proceso y para evitar confusiones hay que distinguir tresconceptos:

1. El de proceso

2. El de procedimiento, se puede decir que es el conjunto deformalidades especificas a que deben someterse tanto lostribunales como las personas que concurren ante ellos planteandopretensiones procesales, es decir es la exteriorización del proceso

3. Expediente, es la materialización del proceso, ya que consiste en elconjunto de escritos, documentos y actuaciones de toda especieque se presentan o verifican el proceso y se van a ordenarcronológicamente. La noción de proceso es la que a dadonacimiento al Derecho Procesal por que implica que el Estado debedesarrollar una determinada actividad para solucionar los conflictosjurídicos de intereses y esa actividad es la función jurisdiccionaltambién implica que a debido establecerse un instrumento o un medioque permita a los particulares poner en movimiento esta actividadjurisdiccional del Estado y también implica que esta actividad

6

jurisdiccional debe desarrollarse de cierta manera, es decir, medianteun proceso, y de ahí entonces que la jurisdicción, la acción y el procesoson los tres pilares fundamentales sobre los cuales descansa elDerecho Procesal.

Evolución del Derecho Procesal

Hasta el siglo XVIII esta disciplina recibió el nombre de practica forensey practica judicial.

En el siglo XIX se cambia esta denominación y la voz procedimientoreemplaza a la de practica y se comienza a hablar de proceso y los quese dedican al estudio de esta rama jurídica se les llamaprocedimentalistas, y en vez de practica judicial, se habla deprocedimiento judicial.

A comienzos del S. XX se hace un estudio mas especifico sobre lamateria y es el autor italiano Cheovenda que insinúa que el nombrecorrecto es el de derecho procesal.

Hasta fines del S. XIX el derecho procesal no estaba en un mismoplano de igualdad con las otras ramas del derecho, sino, que formabaparte del derecho sustancial o material, carecía de una doctrina material,carecía de una doctrina propia y quienes se dedicaban a su estudio nohacían una exposición sistemática de las materias. En este devenirdel derecho procesal se pueden observar distintas corrientes. Así durantela edad media impera la escuela judicialista o escuela de Bolonia, cuyosautores se caracterizaban por destacar el concepto de juicio. Loestudiaban de un punto de vista de sus divisiones o fases en el tiempo.Uno de los mas destacados autores de esta escuela es Jacobo De lasleyes que fue maestro del rey Alfonso décimo, El sabio, y escribió unaobra llamada Las flores del derecho, que sirvió de inspiración a la partidatercera, que es la que contienen las normas procésales en el código delas partidas. Esta partida tercera a su vez, influyo en las recopilacionescastellanas posteriores de las leyes de Indias y fue el modelo en que seinspiro la ley de enjuiciamiento civil española de 1855 que constituye labase de la mayoría de los códigos procésales hispanoamericanos inclusoel nuestro.

Desde fines del S. XV y hasta principios del XIX impera la escuelapracticista cuyos autores miran la materia procesal como arte y no comociencia, aprovechando las concepciones procesales dadas por la practica

7

en la aplicación de la legislación. A ellos los que les interesaba era comose hacían las actuaciones procésales en la practica.

Durante el S. XIX surge la escuela procedimentalista cuyos autoressiguen muy de cerca las instituciones legales y se limitan a hacer unaexégesis de cada disposición del código según el orden de ellas faltandoasí una investigación sistemática mediante la búsqueda de principios queinforman cada decisión judicial.

En el S. XX surge el procesalismo científico que da sus primeros pasoscon la publicación en Alemania en 1868 de una obra cuyo autor es OscarVon Bullow que escribió la teoría de las excepciones y presupuestosprocesales en la que se elabora una doctrina de derecho procesalaplicable a todos los juicios y que marca el comienzo de la cienciaprocesal respecto de las otras ramas de la ciencia jurídica.

En 1903 se publica en Italia una obra titulada La acción en el sistemade los derechos, que marca el nacimiento de la moderna escuelaprocesalista italiana que ha ejercido influencia en los países latinos,siendo Cheovenda el primero en insinuar que los pilares fundamentalesdel derecho procesal son la jurisdicción la acción, y el proceso.

Características del Derecho Procesal

1. Es un derecho publico, Es derecho publico por que regularelaciones entre un órgano del estado que se haya en una posición desupremacía y que esta investido de una potestad jurídico publico yotras personas que se hayan sujetas a una potestad en una relación desubordinación. No obstante hay autores que opinan que estederecho procesal participa de las características del derecho publico ytambién del derecho privado, señalando que seria publico en lo que serefiere a las atribuciones, organización y competencia de los tribunalesy por el contrario estaría inserto en el campo del derecho privado entodo aquello relativo a las normas de procedimiento no obstante lamayoría opina que son normas de derecho publico y no de derechoprivado, esto por que no pueden ser derogados por un simple acuerdode voluntades lo que es propio de las normas de orden publico.

Además estas normas de índoles procesal prevalecen en cadapaís por sobre el derecho de un país extranjero Art. 1462 del C.C.

2. Es un derecho formal, Ello por que regula la forma, la manera, elmodo de realizar la actividad jurisdiccional. Al lado de este derechoformal esta el derecho sustancial o material que determina el contenido

8

y la materia. Este derecho sustancial o material que va a importar elcontenido del derecho procesal puede ser de índole civil, comercial,constitucional, etc.

3. Son normas medio, Porque al decir del autor Leonardo PrietoCastro son el medio para lograr el reestablecimiento o la creación deun orden jurídico.

4. Son normas instrumentales, Por que son el instrumento para larealización del Derecho Material, el que se concreta en la practica através del proceso, se puede decir que no toda norma instrumental esprocesal porque en el Derecho material sustancial también hay normasinstrumentales, pero cuando ellas regulan el ejercicio de la actividadjurisdiccional para la realización del Derecho, se esta en presencia deuna norma procesal. No es la ubicación de una norma en undeterminado código la atributiva de su naturaleza, pues en los códigosprocesales se pueden encontrar normas materiales sustanciales, comotambién se puede encontrar normas procesales en los códigos defondo, por ejemplo en el código civil, lo relativo a la muerte presunta.

5. Es un Derecho autónomo con respecto a la ley material

SISTEMAS PROCESALES

En todos los códigos procesales hay una diversidad en lo que se refierea la organización judicial, a los principios rectores del procedimiento, a lasmaterias de recursos y a la mayor o menor participación del juez en eldebate. Pero no obstante esto, todos estos códigos se pueden ubicardentro de un grupo o familia y es lo que se llama sistemas procesales.

Se puede dar un concepto de sistemas procesales, diciendo que es elconjunto de poderes, leyes y reglas de experiencia, que se aplicanpor los Tribunales de Justicia para hacer efectiva la forzosa tuteladel Derecho a fin de que los jueces hagan actuar la ley.

Entre los sistemas procesales se pueden citar el romanista, elanglosajón, el oriental. A nosotros nos interesa el sistemaromanista, dentro de este sistema encontramos el alemán, el francés, elitaliano y el español, el cual es el más importante para nosotros, todosestos sistemas contienen determinados principios y no siempre coinciden,no obstante ello es útil su confrontación, pues ese estudio permiteconstatar como se han solucionado problemas comunes en otros países,y que posibilidades de éxito tendrán al traducirse a la legislación nacionalpara una eficaz administración de justicia, todo este comparativocorresponde al Derecho comparado.

9

ELEMENTOS DEL DERECHO PROCESAL

1. La doctrina de los tratadistas2. La jurisprudencia3. El derecho comparado4. La ley procesal

Ley Procesal:Esta ley procesal es la fuente principal de las normas procesales. Esta

ley en su forma es igual a todas las demás leyes, solo se diferencia deellas por su contenido, por su visión jurisdiccional. Se puede decirque es aquella norma jurídica que dice relación con la organizaciónde los Tribunales de justicia, con la determinación de susatribuciones y competencias o con el establecimiento de las normasde procedimiento a que deben sujetarse tanto los Tribunales comolas personas que actúan en el proceso, de allí que puede ser de dostipos:

a. Orgánica

b. Funcional

Sus características son las mismas que las del Derecho Procesal.

En cuanto a la clasificación de la ley procesal se puede distinguir:

1. Según el punto de vista de su objeto se clasifica en:

a. Orgánica

b. Funcional

2. Según el punto de vista de su relación con el Derechomaterial que tutela:

a. procedimiento civil

b. procedimiento laboral

c. procedimiento de menores

d. procedimiento de justicia militar

e. procedimiento de policía local

10

f. etc.

3. Según su extensión:

a. Común, recibe aplicación cualquiera sea la relación jurídico-material comprometida en el proceso.

b. Especial, recibe aplicación solo cuando la relación jurídico-material comprometida en el proceso tiene una naturalezadeterminada.Por ejemplo: las leyes procesales laborales solo sevan a aplicar cuando se trate de leyes procesales que diganrelación con lo laboral.

Se puede decir que en Chile para calificar a una ley como procesal hayque estar a su contenido. Estas leyes procesales se expresanen leyes ordinarias, en códigos procesales, en decretos con fuerza de ley,en auto acordados, también encontramos estas leyes en la ConstituciónPolítica de la Republica.

La constitución consagra ciertas normas rectoras del ordenamientojurídico y entre ellas se puede encontrar claramente aquellas relativas alpoder judicial, lo que contiene el capitulo 6 Art. 73 al 80 de la cartafundamental, entre estas disposiciones se reconoce la funciónjurisdiccional, la jerarquía de la corte suprema y se establecen ciertosprincipios básicos de la organización judicial, como la independencia, lalegalidad, la responsabilidad, la inamovilidad, entre otros.

Entre las disposiciones de la Constitución se encuentra el Art. 19 N° 3que aseguran la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos,y esta protección no es mas que una consecuencia del principio deigualdad ante la ley que establece el art. 19 N° 2. Si se lleva estaigualdad al campo del proceso, ella se traduce en importantesconsecuencias como son por ejemplo que el juez debe decidir el conflictosin atender a las diferencias de clase, de fortuna, cultura, raza, etc. Serecuerda que en virtud de la propia Constitución ni la ley, ni autoridadalguna pueden establecer diferencias arbitrarias.

También encontramos el derecho a la defensa jurídica, así el art. 19 N°3 inc 2° establece que toda persona tiene derecho a la defensa jurídica enla forma que la ley señale y que nadie puede coartar ese derecho,además la ley arbitrara los medios para otorgar asesoramiento y defensajurídica a quienes no pueden procurárselo por si mismos. En nuestropaís hay fundamentalmente dos mecanismos para otorgar asesoramientojurídico y defensa jurídica a quienes no pueden pagárselo. Uno de

11

estos mecanismos esta constituido por la llamada Corporación deasistencia judicial, y el otro por el Privilegio de pobreza, que puedeotorgarlo el juez de la causa y que significa que el beneficiado va a seratendido por el funcionario de turno.

Otras normas de índole procesal que se encuentran en la Constituciónse refieren al debido proceso, y se entiende que es aquel que cumple contodas las normas esenciales que garantizan un correcto ejercicio de lafunción jurisdiccional y de la acción procesal, este debido proceso setraduce en los siguientes principios:

1. Que el tribunal juzgador debe estar señalado por ley y establecido conanterioridad por ella (art. 19 N° 3 inc 4°).

2. El tribunal debe ser competente, toda vez que el art 19 N° 3 inc 4°señala que este debe ser señalado por la ley, y es lo quedoctrinariamente se conoce con el nombre de juez natural.

3. El procedimiento y la investigación a que el proceso se refiere searacional y justo (art. 19 N° 3 inc 5°), esto significa que se otorgue a laspartes una razonable posibilidad de defensa y en igualdad decondiciones, lo que se llama el principio de la bilateralidad de laaudiencia, se traduce también en que se respete a los litigantes laposibilidad de probar los hechos que alegan, implica también que lasentencia del juez debe ser fundada. Que se establezcan los mediosde impugnación para las resoluciones judiciales.

Finalmente se reglamenta en forma separada las leyes procesales quese refieren a la libertad personal y al proceso penal. En este orden deideas, la ley no puede presumir de derecho la responsabilidad penal (art.19 N° 7 letra c).

Se reglamenta por ultimo acciones dirigidas a activar una funciónconexa a la jurisdiccional, y que es la función conservadora, la que por suorigen histórico tiende a proteger y a tutelar los derechos fundamentalesde los individuos y que son comúnmente conocidos como recurso deamparo y de protección.

LA INTERPRETACION DE LA LEY PROCESAL

Respecto de ella solo cabe manifestar que se aplican las normasde los arts. 19 al 24 del Código Civil en esta materia, pero debe agregarse

12

que según el profesor Uruguayo Eduardo Couture para la mejorinterpretación de la ley procesal, debe consagrarse en los códigos deprocedimiento civil, los principios formativos de estos, para guiar al juezen la labor de aclarar los puntos oscuros o dudosos de la norma.

INTEGRACION DE LA LEY PROCESAL

Se habla de integración cuando existen lagunas en el ordenamientojurídico, es decir, cuando falta una norma expresa que regule determinadasituación. Se puede decir que en el derecho penal no existe esteproblema, puesto que sin ley no hay delito ni pena. Tampoco existe elproblema en derecho comercial, por que a falta de ley rige la costumbre.

Pero en derecho procesal, como en otras ramas del derecho, los arts.73 inc 2° de la Constitución, asi como el art 10 inc 2° del Código Orgánicode Tribunales preveen la posibilidad de que existan lagunas en elordenamiento jurídico, y entonces como actua el juez en esa situación encaso de que no exista una ley que resuelva el asunto sometido a ladecisión de un juez, es el art. 170 N° 5 del Código de Procedimiento Civil,es el que establece que toda sentencia definitiva debe contener laenunciación de las leyes y en su defecto de los principios de equidad conarreglo a los cuales se pronuncia el fallo. Aquí entonces los principios deequidad aparecen como los integrantes de la laguna, es decir, como losreemplazantes de la ley que falta. Puede suceder que existan dos o másleyes que se puedan aplicar a un caso concreto y hay que elegir solo unade ellas, esto nos lleva al estudio de los limites en la aplicación de la leyprocesal.

LIMITES DE LA LEY PROCESAL

1. En cuanto al tiempo:Se presenta este problema cuando sobre la misma materia se dicta una

nueva ley que deroga total o parcial, expresa o tácitamente la ley anterior, yel conflicto se produce cuando la nueva ley alcanza relaciones que nofueron regidas por la ley antigua. El principio general es el efectoinmediato, o sea que la ley procesal rige los hechos, actos o situacionesjurídicas realizadas después de su entrada en vigor (art. 9 CC.) Laregla establecida en los arts. 6 y 7 del código civil, explican que la ley rigedesde su publicación en el Diario Oficial hasta el día de su derogación omodificación, a menos que en si misma establezca otra norma al respecto.

13

Para comprender la aplicación de la ley procesal en el tiempo, hay quedistinguir entre los procesos terminados, los no iniciados y los pendientes.

En el primer caso no hay problema por que los efectos del procesoregidos por la ley antigua son intangibles, el efecto de irrevocavilidad eininpugnavilidad que involucra la cosa juzgada, no se pueden alterar poruna ley posterior. En el segundo caso, el proceso no iniciado se va aregir por la nueva ley, pues esta rige in actum. Es la tercera situación laque plantea problemas, el principio fluye de los arts. 23 y 24 de la LER, elproblema que se puede presentar es cuando una nueva ley introducecambios ya sea en el procedimiento, ya sea en la competencia de lostribunales, y frente a estas modificaciones que introduce la nueva ley esposible formularse la siguiente pregunta: ¿Desde que momento entraen vigencia la nueva ley y cuales son sus efectos en los procesospendientes en actual tramitación? Para dar respuesta a esta interrogantehay dos aspectos que distinguir:

a. Si la nueva ley introduce cambios en el proceso, hay que teneren consideración dos principios que rigen esta materia:

Dictada la ley procesal ella rige de inmediato para todos lospleitos que van a iniciarse y también para los que yaestán en tramitación, la ley procesal inmediatamente o inactum.

Nunca una ley procesal puede afectar un juicio ya terminadoy en el cual se dicto una sentencia firme o ejecutoriada.

El principio de no retroactividad se extiende a las normasprocesales y se entiende que una sentencia esta ejecutoriadacuando al tenor del art. 174 del código de procedimiento civil,cuando ya no procede recurso alguno en contra de la sentencia.

Si un asunto a sido fallado por sentencia ejecutoriada no vaa ser posible discutir nuevamente ese asunto en razón dehaberse establecido un nuevo procedimiento por la nueva leypara el nuevo juicio de que se trate. De ahí que la cosajuzgada no sea susceptible de modificarse o alterarse, esa nuevaley puede introducir modificaciones a los procesos que están porrealizarse y también en los juicios que están realizándose y no porla ley anterior.

Así por lo demás lo señalan los Art. 22 N° 4 y 24 de la L.E.R.Estos dos principios a su vez tienen excepciones. La

segunda parte del art 24 de la L.E.R. señala que los términos queya hubiesen empezado a correr, y las actuaciones y diligenciasque ya estuviesen iniciadas se regirán por la ley vigente al tiempode su iniciación. La otra excepción es el art. 23 de la L.E.R. altenor de este art. Se señala que los actos o contratos validamente

14

celebrados bajo el imperio de una nueva ley, podrán probarsebajo el imperio de otra con los medios que aquella establecía parasu justificación, pero la forma de rendir la prueba estasubordinada a la ley vigente al tiempo en que se rindieron. Larazón de esto radica en que la prueba del acto jurídico estarelacionada con el acto mismo, y las reglas para su admisiónestán establecidas en las leyes de fondo, por consiguiente sonesas reglas las que las partes tuvieron en cuenta al momento dela celebración del contrato, y ellos tienen a su respecto unasituación jurídica que no pueden desconocer, de allí quesubsistan los medios de prueba autorizados por la ley anterior,aun cuando la nueva ley los suprima, y que por el contrario parasu ejercicio deban aplicarse las disposiciones vigentes almomento de practicarlas. Es decir, en relación con la pruebadebe distinguirse entre los medios de prueba y la forma derendirla. Los medios de prueba se rigen por la ley vigente altiempo del acto o contrato, pero la forma en que debe producirse,esta subordinada por la ley vigente al tiempo en que se rindiere.

b. Si la nueva ley introduce cambios en la competencia de losTribunales, significa que ella priva a un tribunal del conocimientode determinados asuntos, y que se entrega ese conocimiento aotro tribunal. Frente a este problema surge la siguienteinterrogante: ¿ Significara esto que los juicios que ya están entramitación ante el tribunal antiguo deben continuar ante él, o porel contrario esas causas deben pasar de inmediato al nuevotribunal?. Para responder esta interrogante no hay opinionesunánimes, así parte de la doctrina establece que ese juicio yainiciado ante un tribunal, debe seguir siendo conocido por esetribunal y se basan para ello en el art. 19 N° 3 inc. 4° de laConstitución, que establece que el tribunal tiene que estarestablecido por ley y con anterioridad al pleito, y se basantambién en el art. 109 del C.O.T. conforme al cual radicado conarreglo a la ley, el conocimiento en un asunto ante un tribunalcompetente, no se alterara la competencia ante la causasobreviniente. Luego ese asunto desde el momentoque esta siendo conocido por el tribunal competente estalegalmente radicado ante ese tribunal y esa radicación no puedeser alterada con posterioridad.

La doctrina contraria, en cambio señala que una ley puede ser derogadapor otra e indican que si bien el art. 19 N° 3 inc. 4° de la Constituciónestablece una garantía fundamental, esa garantía no se ve afectada por lasdisposiciones de una nueva ley que altera la competencia del tribunal, todavez que será siempre un tribunal establecido por ley y con anterioridad alpleito el que resuelva el asunto. Señalan que cuando el art. 109 se

15

refiere a que la competencia no se va a alterar por causa sobreviniente, serefiere a causa sobreviniente en los litigantes, pero que de ninguna manerase refiere a las decisiones que debe tomar el legislador, de allí que el textode la ley no se puede estimar como causa sobreviniente. En lapractica esto no tiene mayor relevancia puesto que el legislador preveeestos problemas dictando disposiciones transitorias que lo resuelvan.

2. En el espacio:La ley procesal como cualquier otra ley tiene una limitación espacial, se

trata en este punto de un tema inherente a la soberanía de los Estados, yaque cada uno de ellos ejerce su soberanía dentro del ámbito territorial quele corresponde geográficamente y cabe preguntarse entonces, ¿Conformea qué ley se debe resolver un conflicto de leyes en el espacio? Ennuestro ordenamiento jurídico hay dos normas claves para la resolución delconflicto en que eventualmente puedan estar leyes chilenas y extranjeras,art. 14 C.C. y art. 31 código de derecho internacional privado, de los cualesse desprende el principio de la Territorialidad de la ley procesal chilena.

Luego la ley procesal, sea orgánica o funcional, rige en todo el territorionacional y para todos los habitantes. Ese principio de la territorialidadderivado de la aplicación de una máxima existente en el derechointernacional que se sintetiza en la locución: locus regit actum, y en cuyavirtud los actos en cuanto a su forma y sus solemnidades se sujetan a laley del lugar en que dichos actos han sido celebrados. Es por lo demás loque se indica en el art. 17 del C.C. Este principio tiene ciertasexcepciones, así es como existen actualmente normas especiales para latramitación de exhortos internacionales. Otra excepción es que tambiénes posible el cumplimiento en Chile de sentencias que fueron pronunciadaspor tribunales extranjeros. También como excepciones se puedenseñalar los delitos enunciados en el art. 6 del C.O.T. pese a haber sidocometidos en el extranjero.

3. En las personas:La regla general es que la ley procesal no toma en cuenta la calidad de

las personas para determinar la jerarquía del tribunal llamado a interveniren un asunto, así lo indica el art. 5 del C.O.T. que señala que a lostribunales enunciados en este art. Corresponderá el conocimiento de todoslos asuntos judiciales que se promuevan dentro del territorio de laRepública, cualquiera sea su naturaleza y la calidad de las personas queen ellos intervengan. Llevado este principio de igualdad ante la ley, alterreno procesal, significa que toda persona que litiga ante los mismosjueces con iguales formalidades, con iguales obligaciones, con igualesderechos, y aquel que por cualquier circunstancia carezca de los medioseconómicos para comparecer en un plano de igualdad ante los tribunalesde justicia, podrá obtener el privilegio de pobreza.

16

No obstante esta igualdad que trata la Constitución y que se repite en elart. 5 del C.O.T., es posible que en algunas ocasiones, en un juicio puedanparticipar ciertas personas que están constituidas en dignidad y calidad, ycuando nos encontramos ante estos personajes, la ley dispone que esoscasos deban ser conocidos por un tribunal distinto de aquel quenaturalmente le correspondería el conocimiento. Cuando aparecen estaspersonas que tienen esta calidad, se dice que ellas gozan de fuero, y envirtud de ese fuero es que van a ser juzgados por un tribunal de mayorjerarquía. Se debe hacer notar por ultimo, que el fuero no estaestablecido a favor de la persona que lo detenta, sino que precisamente afavor de aquella que no goza de fuero.

Fuentes indirectas del Derecho Procesal

1. La doctrina de los tratadistas:Es la ciencia del derecho procesal, si bien no es una fuente directa, se le ha

considerado como fuente directa de gran importancia pues es gracias a losestudios e investigaciones de la doctrina procesal desde 1856 hasta la fechaque el derecho procesal ha adquirido la autonomía, independencia, y basecientífica que exhibe actualmente.

2. La costumbre:Es conocido en nuestro derecho que la costumbre no es una fuente

independiente del derecho, puesto que solo tiene valor cuando la ley serefiere a ella, así lo señala el art. 2 del C.C.

Estrechamente vinculado con la costumbre y sin ser sinónimos, seencuentran las practicas procesales, que son muy frecuentes y que sirvenpara interpretar y proyectar materialmente la norma procesal. La practica seadvierte en la forma en que se redactan los escritos, resoluciones yactuaciones procesales, y la omisión de estos usos o practicas procesales noconstituye infracción de ley, ejemplo de ellas son los denominados Otrosies,que se utilizan para distinguir las diversas peticiones que se formulan altribunal, o el anuncio de la causa en segunda instancia.

3. La jurisprudencia:Podemos decir que el juez esta obligado a fallar por el principio de la

inexcusabilidad consagrado en el art. 73 inc. 2° de la Constitución y 10 delC.O.T. La resolución uniforme y constante de una determinada cuestiónjurídica, la jurisprudencia, que no es sino un conjunto de precedentesreiterados, en que los tribunales superiores de justicia hacen aplicación en loscasos concretos sometidos a su juzgamiento. La jurisprudencia noconstituye sino un simple precedente. Aquellas resoluciones aisladassobre determinadas materias litigiosas, por alta que sea la investidura deltribunal que la emite, no constituye jurisprudencia. Y se dice que tampoco

17

la constituirían los fallos de los tribunales inferiores por la jerarquía que ellosocupan en la organización judicial, puesto que sus fallos están expuestos a sermodificados por el superior jerárquico, lo que se logra a través de los recursosprocesales.

4. El derecho comparado:También llamado derecho histórico. Las fuentes históricas, si bien

interesan mas a la historia del derecho, no es menos cierto que comoantecedente de las normas procesales, son fuentes jurídicas. Gracias a estederecho histórico se puede comprender el porque de las instituciones vigentes,el grado de evolución que han experimentado en el derecho nacional vigente.

Por otro lado, y dentro de este mismo orden de cosas, la legislacióncomparada también sirve de ayuda para comprender o interpretar las normasprocesales puesto que el fenómeno jurídico es en si universal.

5. Autos acordados:Los tribunales superiores de justicia tienen como facultades anexas a la

jurisdicción, las llamadas facultades económicas, las que les permiten dictarciertas disposiciones de carácter general y que se llaman autos acordados, yque son acuerdos de carácter judicial que contienen normaspermanentes, generales y obligatorias. Estos autos acordados son dictadospara el mejor cumplimiento de las normas procesales y del servicio judicial, ytienden a llenar vacíos en la reglamentación o a corregir practicas viciosas yestar subordinadas a la ley. Hay autos acordados relativos a las formas quedeben revestir las sentencias definitivas, también hay algunos que reglamentanel recurso de amparo, de queja entre otros.

Clasificaciones:

a. En cuanto a su origen: De la corte suprema, todo el territorio de la República.

De las cortes de apelaciones, tienen aplicación dentrode su respectivo territorio jurisdiccional. Se puede decirtambién que en cuanto a su origen hay casos en que es laley la que delega esta facultad en la corte suprema, encambio los otros emanan directamente de esta facultadconexa denominada económica de los tribunalessuperiores. La importancia radica en que los primerossolo pueden ser derogados por ley, en tanto que lossegundos pueden ser modificados o revocados por losmismos tribunales y se dictan cuando ellos lo estimanoportuno.

b. Según su extensión: Internos, se refieren a las funciones judiciales y a su

cumplimiento.

18

Externos, también afectan a terceros y que especialmentereglamentan materias de procedimiento de ciertosrecursos ( amparo, protección).

Según sus efectos, son normas de conducta obligatorias para todos losdestinatarios.

LA JURISDICCION

El juez es un funcionario del estado que ejerce un determinado poder,denominado poder jurisdiccional, a ellos hacen referencia tanto las teoríaobjetivas de lo jurisdiccional, que hacen radicar la esencia de la función en lafacultad de solucionar un conflicto, como también las teorías subjetivas de lojurisdiccional que explican la función por la potestad de aplicar el derecho al casoconcreto. Para una y otra el juez es un funcionario del Estado, con poder parasolucionar un conflicto que otras personas llevan a su consideración, y por otraparte no se trata de cualquier solución sino de aquella prevista por el ordenjurídico para ese conflicto.

Se discute también si lo jurisdiccional además de ser un poder, es un debero si es un poder deber, por que si bien el juez tiene poder para resolver el caso,ese poder no es un atributo personal, pues el encarna un poder que en realidades atributo del Estado, ni es de ejercicio optativo, pues no depende de sudecisión juzgar o dejar de juzgar el caso.

Diremos entonces que lo jurisdiccional es un poder propio del Estadoque se expresa a través de ciertos funcionarios que tienen el deber deejercer esa jurisdicción.

Lo más importante es el hecho de que lo jurisdiccional tiene un contenidosustantivo, que no se puede identificar sin mas, con el poder de decisión, puestoque el juez tiene también otras facultades, tiene facultades coercitivas,ordenatorias dentro del proceso, y tiene ciertas facultades disciplinarias.

Hay que tener en cuenta que lo jurisdiccional tiene un contenido sustantivoque no proviene de una naturaleza particular de ese carácter, es la Constituciónde un país la que decide acerca de las atribuciones de los jueces. Lasatribuciones jurisdiccionales están determinadas por las normas de superiorjerarquía dentro de un Estado, tanto la Constitución como los pactosinternacionales, a los que cada país se haya adherido. Son estas normassuperiores.

19

A partir de este hecho, aparece una línea muy clara de política procesal, yes el imperativo de respetar el ámbito jurisdiccional y como complemento lanecesidad de no recargar a los jueces con tareas que no respondenestrictamente a este fin de permitirles ejercer libremente sus verdaderasfunciones.

Otro concepto fundamental en relación con el juez, es la idea delmonopolio de la jurisdicción, en un estado de derecho el monopolio de lajurisdicción debe pertenecer a los jueces organizados dentro del poder judicial,cabe preguntarse si la jurisdicción debe ser uniforme, o si por el contrario, sepueden crear fueros especiales, hay que tener en cuenta que un fuero especialpuede ser el de menores, o un fuero penal, económico, militar, etc. Laexistencia de ellos no debería significar un problema, siempre que se cumplanciertas condiciones.

En primer lugar, que la tarea de juzgar este siempre a cargo de juecespertenecientes al poder judicial, y nombrados conforme lo señala la Constitución,además que sean respetados los principios de juez natural, de independenciajudicial, etc.

Es muy difícil que en un estado, un juez ejerza una jurisdicción ilimitada entodas las materias posibles, la forma de limitar la jurisdicción, es lo que sedenomina Competencia, así la competencia es una limitación de lajurisdicción del juez, pues este tendrá jurisdicción para ciertos casos, lo quecorresponde a motivos prácticos, que son la necesidad de dividir el trabajo dentrode un determinado estado, por razones materiales, territoriales, funcionales.

Virtualmente los jueces se dividen la tarea según 3 grandes campos decompetencia:

1. La competencia territorial, según la cual el juez puede ejercer sujurisdicción sobre los litigios ocurridos en determinados territorios.

2. La competencia material, será aquella que le permita al juez ejercer sujurisdicción en determinado tipo de litigios, por ejemplo los litigios penales.

3. La competencia funcional, que es la que tienen los jueces de primerainstancia respecto de los jueces de segunda instancia.

Normalmente en las grandes ciudades, debido al volumen de trabajo,existen otros mecanismos adicionales para ordenar la distribución de las tareas,es lo que se conoce como o sistemas de asignación de cargas. Esto seha vuelto problemático porque la competencia siempre estuvo ligada a la idea dejuez natural, es decir, a la idea de que en forma previa a la comisión del hecho,debía estar determinado el juez que debía juzgarlo.

20

Y surge entonces la siguiente interrogante: ¿Deben estos sistemas dedivisión de trabajo seguir la misma regla de competencia?

Otra característica del juez es su imparcialidad, lo que es desigual a laindependencia. Esto determina que el juez este solo sometido a laConstitución y a la ley. La imparcialidad en cambio significa que para laresolución del caso el juez no se dejara llevar por ningún otro interés que no seala aplicación correcta de la ley.

No obstante estos conceptos están entrelazados entre si, pudiendo decirseque un juez que no es independiente no puede ser imparcial. PietroCalamandrei, autor italiano propio del siglo, sostiene que el derecho procesal sebasa en el estudio de 3 conceptos fundamentales:

1. Jurisdicción

2. Acción

3. Proceso

Agrega que aun aquel que este desprovisto de la más elemental noción dederecho procesal, se da cuenta que los jueces al ser llamados para resolver unlitigio desarrollan una actividad que les es típica, dotada de característicaspropias, y juez especiales desigual de otro tipo de actividad ejercida por otrosprofesionales. El juez esta llamado a dirimir el conflicto, colocándose frente alas partes como un tercero imparcial y quien va a examinar el caso y resolverlo.

Esta actividad propia típica de los jueces y que la ejercen en nombre delEstado se llama jurisdicción. Este vocablo, tiene varias acepciones en ellenguaje legal, e incluso en el común:

1. Se emplea como sinónimo de ámbito territorial dentro del cual laautoridad ejerce su potestad. Así por ejemplo se dice que lacomuna es la jurisdicción de las municipalidades.

2. Como sinónimo de competencia.

3. Como poder o potestad.

4. Como una función, como la actividad con que el Estado prevee larealización de la regla jurídica.Pero es necesario hacer un alcance con respecto a este ultimo:

21

a. No toda función jurisdiccional corresponde al poder judicial,pues existen autoridades que son también llamadas por ellegislador a resolver ciertas situaciones, y los otros poderes enestas actuaciones también ejercen función jurisdiccional.

b. No toda función del poder judicial es jurisdiccional,normalmente lo será porque es de su esencia ejercerla, pero nolo hará, por ejemplo, cuando designa a un funcionario o dictaresoluciones para la buena marcha de la administración dejusticia.

Como concepto de jurisdicción se da la definición del autor FernandoCouture que señala que es la función publica realizada por órganoscompetentes del Estado con las formas requeridas por la ley en virtud de lacual por acto de juicio se determina el derecho de las partes, con el objetode dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurídica mediantedecisiones con autoridad de cosa juzgada eventualmente factibles deejecución.

ALCANCES SOBRE ESTA DEFINICION

La jurisdicción es para este autor, ante todo una función, no se tratasolamente de un conjunto de poderes, sino que también es un conjunto dedeberes. En efecto, la jurisdicción no es solamente una potestad, sino undeber correlativo a la prohibición estatal de la autotuela, deber que se llamainexcusabilidad, y que se encuentra consagrado en el art. 73 inc 2° de laConstitución y 10 del C.O.T., tanto es así, que la inobservancia de este deber porlos jueces, los puede hacer responsables penalmente, art. 76 inc 1° de laConstitución y 224 inc 3° del C.O.T. Luego la jurisdicción es una función que serealiza mediante órganos competentes que son los tribunales de justicia, auncuando habrá ocasiones es que la función jurisdiccional pueda corresponder aotros órganos del Estado.

Añade este autor que se hace con las formas requeridas por la ley, es decirque se cumple mediante el proceso. Agrega que es con el objeto de dirimircontroversias y conflictos de relevancia jurídica, y ese conflicto se decide a travésde decisiones con autoridad de cosa juzgada, este es el objetivo que se persiguecon la jurisdicción.Este efecto de cosa juzgada no pertenece ni a la funciónlegislativa ni a la ejecutiva. Se puede decir que donde hay cosa juzgada hayjurisdicción, y donde hay jurisdicción hay cosa juzgada.

22

Por ultimo dice esta definición: eventualmente factible de ejecución. Enun juicio no solamente interesa ganar, sino que el vencido cumpla con lo que hasido condenado. Esto significa que la parte vencedora no esta obligada decumplir la sentencia de condena, pero si se le faculta a esta parte para pedir elcumplimiento que ella desee.

LA JURISDICCION EN NUESTRO ORDENAMIENTO

Nuestro sistema procesal considera entre sus disposiciones a lajurisdicción, si bien no la define, ni le dedica títulos especiales, no es menoscierto que proporciona elementos constitucionales y legales necesarios para quela doctrina construya el concepto de jurisdicción y precise sus características ennuestro derecho positivo.

Podemos decir que la noción de jurisdicción se encuentra en primer lugaren la Constitución, en efecto los Art. 73 al 79 de la Constitución que estánubicados en el capitulo 6°, destinados al poder judicial, aluden a este conceptode jurisdicción y en particular el art. 73 de la Constitución, pues señala que lafacultad de conocer las causas civiles y criminales, de resolverlas, y de hacerejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales que establece laley (art. 73 inc 1°).

Por su parte el art. 5° del mismo texto legal señala que la soberanía resideesencialmente en la nación, su ejercicio se realiza por el pueblo a través delplebiscito y de elecciones periódicas, y también por las autoridades que laConstitución establece. Ningún sector del pueblo, ni individuo alguno puedeatribuirse su ejercicio.

A estas disposiciones se agrega el art. 19 N° 3 inc 5° de la Constitución,que señala que toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción deberáfundarse en un procedimiento previo, legalmente tramitado. Corresponderáal legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y unainvestigación racionales y justa.

Finalmente el art. 7° señala que los órganos del Estado actúan validamente,previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y de laforma que prescriba la ley.

Para dar forma y hacer operante los principios que se contienen en estasdisposiciones ya señaladas, el art. 74 de la Constitución señala que una leyorgánica constitucional determinara la organización y atribuciones de lostribunales que fueren necesarios para la cumplida y pronta administración dejusticia en todo el territorio de la republica, esta ley es el actual Código Orgánicode Tribunales. El C.O.T. en su art. 1° señala que la facultad de conocer las

23

causas civiles y criminales, de juzgarlas y hacer ejecutar lo juzgado perteneceexclusivamente a los tribunales que establece la ley. Aparentemente escoincidente esta disposición del art. 1° del C.O.T. con la disposición del art. 73 dela Constitución, pero lo cierto es que esta ultima resulta más amplia, por queincluye la expresión resolverlas, y estas dos disposiciones nos llevan a hacertodo un examen de su contenido.

Dice el art. 1° del C.O.T. que es la facultad de conocer, esta expresión queutiliza el legislador, al decir la facultad, se critica, por que se emplea parareferirse a la atribución de los tribunales de administrar justicia, dando a entenderque esta actividad del Estado, inviste una prerrogativa para juzgar conexclusividad las causas civiles y criminales. La verdad es que esta jurisdicciónno es una facultad, implica una obligación, un deber de administrar justicia, poreso decimos que la jurisdicción es un poder deber, que da forma a una funciónparalela a la ejecutiva y legislativa.

En la primera parte del art. 73 de la Constitución se expresa que es lafacultad de conocer, empleando prácticamente la misma redacción del art. 1° delC.O.T. pero se puede apreciar que el alcance del art. 73 inc 2°, acerca de lainexcusabilidad, esta facultad de que habla el art. 1° del C.O.T. y el inc 1° del art.73, a quedado transformado en un deber constitucional.

El art. 73 establece que la función jurisdiccional recae sobre las causasciviles y criminales y emplea la expresión causa (sinónimo de juicio, pleito olitigio), la causa es la controversia jurídica actual entre partes sometida alconocimiento de un tribunal de justicia, analizando este concepto de causa,debemos decir que se trata de una controversia que necesariamente debe ser decarácter jurídico, es decir, debe versar sobre aspectos de derecho o bien hechoscon relevancia jurídica.

Así nuestro ordenamiento en el art. 5° del C.O.T.señala que a los tribunales que indica este articulo,le corresponde el conocimiento de todos los asuntosjudiciales que se promuevan dentro del territorio de laRepublica.

Esta controversia jurídica además debe ser actual, esdecir, que verse sobre aspectos concretos y en la queexistan derechos comprometidos y no merasexpectativas.

Este litigio debe suscitarse entre partes, las que debentener intereses contrapuestos.

Debe haber un tribunal de justicia, que puede serordinario, especial o arbitral.

24

La expresión, causas civiles, señalada en el art. 1° del C.O.T. y 73 de laConstitución, hay que entenderla en un sentido amplio, como contrario a criminal,es decir, se comprende en esta definición, las que se refieren a materiaslaborales, mercantiles, tributarias, etc. Por ultimo ambos Art. Señalan que elcontenido de la función jurisdiccional será el conocimiento, la resolución y elcumplimiento de lo juzgado, tanto de las causas civiles como criminales.

MOMENTOS DE LA JURISDICCION

Se emplea este termino para referirse a las fases o etapas de lajurisdicción, son también conocidos como poderes o elementos de la jurisdiccióny son los siguientes:

1. La Notio, se dice que es el derecho a conocer de una cuestión litigiosadeterminada.Lo normal es que el juez no actué de oficio, salvoexcepcionalmente en materia criminal. El juez en virtud de este poder, soloobra a requerimiento de las partes, estas partes impulsan al juez, y esteobrara en la medida que sea competente.

2. La Vocatio, es la facultad o la carga que tienen las partes paracomparecer en juicio dentro de un cierto termino o plazo, que recibe ladenominación de termino de emplazamiento, en cuya virtud el demandadoque es legalmente emplazado y que no comparece posibilita que el juicio sepueda seguir en su rebeldía (ausencia).

3. La Coertio, este tercer momento de la jurisdicción quiere decir que esposible usar la fuerza para el cumplimiento de las resoluciones judicialesque se dictan dentro del proceso.

4. La Judicium, en este momento o poder de la jurisdicción se puede decirque se resume toda la actividad jurisdiccional, porque es la facultad dedictar sentencia poniendo termino a la litis con carácter definitivo, es decir,con efecto de cosa juzgada. Se dice que el juez no puede dejar deresolver una contienda por ineficiencia, oscuridad o silencio de la ley, elsiempre debe fallar aplicando la ley si esta es clara, interpretándola si esoscura, o integrándola si esta falta. El juez al fallar debe hacerlo dentrode los limites puestos por las partes en la demanda y en la contestación. Esasí que si el juez falla mas allá de estos limites propuestos en la demanda yen la contestación, incurre en un vicio susceptible de anular el fallo que esdictado, y ese vicio se llama ultrapetita. Si el juez en su sentenciaomite puntos litigiosos, en esa situación también se podría anular el fallo

25

por existir vicio, y este se llama citrapetita. Si el juez al fallardecide sobre algo distinto de lo pedido por las partes incurre en el vicio deextrapetita, también susceptible de anular el fallo.

5. La Executio, esta se refiere al imperio que tienen los tribunales para lograrla ejecución de sus resoluciones mediante el auxilio de la fuerza publica. Lonormal es que el mismo juez que dicto la resolución en primera o en únicainstancia sea el competente para cumplir esa resolución, esta facultadrecibe el nombre de imperio, y para cumplir su resolución, los tribunalespueden requerir directamente el auxilio de la fuerza publica, art. 11 C.O.T.

Las autoridades que son requeridas por los tribunales para elcumplimiento de sus resoluciones, deben prestar su auxilio sin que lescorresponda calificar el fundamento con que se lo piden, ni la legalidad ojusticia de la resolución de que se trata.Si la autoridad se niega aproporcionar este auxilio, comete delito de negación de auxilio, que estasancionado en el Código Penal.

CARACTERISTICAS DE LA JURISDICCION

1. Tiene un origen constitucional (art. 73 de la Constitución):Digamos que la jurisdicción constituye una emanación de la

soberanía, la que reside en la nación toda, quien delega su ejercicio en lasautoridades establecidas en la Constitución y en las leyes, art. 5° de laConstitución.

2. Es una función publica: El Estado ejerce la soberanía a delegaciónde todos los habitantes de la nación. Para el ejercicio de lasoberanía existen tres vías, que reciben el nombre de:

a. Función legislativa

b. Función ejecutiva

c. Función judicial

3. Su ejercicio es privativo de los tribunales de justicia:Hay que hacer ver, que se entrega el ejercicio de la jurisdicción a los

tribunales y no al poder judicial, puesto que si así fuera, importase queningún otro órgano ajeno a el podría ejercer jurisdicción. Esto explicaporque ciertas autoridades administrativas o legislativas en formaexcepcional o extraordinaria ejercen facultades jurisdiccionales.

4. Presenta una unidad conceptual: La jurisdicción es una sola yno es susceptible de clasificaciones.

26

5. Es inderogable: En cuanto es una emanación de la soberanía esinderogable.

6. Es indelegable: Como la soberanía radica en la nación que delgasu ejercicio en las autoridades, es que se trata de materias de derechopublico y de orden publico en las cuales solo puede hacerse aquello queesta expresamente permitido, y no existiendo una norma expresa quepermita delegar el ejercicio de la soberanía, es que se concluye que esinderogable.

7. Es irrenunciable: Para comprender esto, digamos que se es juezporque se tiene jurisdicción, y se tiene jurisdicción porque se es juez. Enconsecuencia, renunciar a la jurisdicción importaría renunciar a ser juez, loque no es posible, porque importaría incurrir en el delito de negación dejusticia. Esa característica tiene aplicación practica en el principio de lainexcusabilidad.

8. Es Improrrogable: Prorrogar la jurisdicción significaríatransferir el ser juez a otro, lo que es imposible.

9. Territorialidad: El ejercicio de la jurisdicción esta ligado a la ideade territorio del Estado, toda vez que la jurisdicción es atributo de lasoberanía, su ejercicio solo es posible dentro de los limites del territorionacional. Este principio se encuentra consagrado en el art. 74 de laConstitución, 5° del C.O.T. y 14 del C.C. entre otros. No obstante hayexcepciones como son el art. 6° del C.O.T. Otra característica es que lajurisdicción esta amparada por el imperio, se llama imperio a la facultad delos tribunales para hacer ejecutar lo juzgado, pudiendo requerir el auxilio dela fuerza publica, arts. 1° y 11 del C.O.T. y 73 inc. 3° de la Constitución.

10. Es de ejercicio eventual: La jurisdicción se pone enmovimiento, cuando la función legislativa es insuficiente para mantener lavigencia real del Derecho, es decir, si la ley es cumplida por todos, no serequiere de la actividad jurisdiccional, por lo que su ejercicio entonces va adepender de la eventual violación de una ley o un Derecho.

11. Relación de la jurisdicción con la cosa juzgada: Lajurisdicción produce un efecto que no se da en otra actividad del Estado.

Este efecto que les es inherente se llama cosa juzgada.Las sentencias que emiten los tribunales de justicia producen el

efecto de verdad indiscutible e inamovible, una vez que ella se encuentrafirme o ejecutoriada, este efecto llamado cosa juzgada, permite al vencedorobtener el cumplimiento de lo resuelto a través de la acción de cosajuzgada, y permite al vencido evitar que de nuevo se le enjuicie, lo que se

27

logra a través de la excepción de cosa juzgada. Luego la cosa juzgadatiene efectos de acción y de excepción.

LIMITES DE LA JURISDICCION

La jurisdicción, aunque es unitaria por su naturaleza se ejerce dentro deciertos limites, tanto en el tiempo como en el espacio. Entendemos entoncespor limites de la jurisdicción, el tiempo por el cual la poseen sus titulares y elsegundo de estos limites es el espacio por el cual ellos deben ejercer lajurisdicción.

1. Limite en el tiempo, en el orden temporal, este limite de la jurisprudenciaesta constituida por los jueces perpetuos que constituyen la regla general,ya que el art. 77 de la Constitución dice que los jueces permanecerán ensus cargos mientras mantengan el buen comportamiento, y también estalimitado por los jueces temporales, reducido actualmente a los juecesárbitros que duran dos años en el ejercicio de sus funciones. Tambiénse le considera como jueces temporales a los jueces suplentes y a losinterinos, art. 246 del C.O.T.

2. Limite en el espacio, pueden ser de orden interno o externo:

a. Externo: Podemos distinguir primero los limites de lasjurisdicciones extranjeras de otros Estados, y segundo lasatribuciones de otros poderes del mismo Estado. Simiramos este limite externo desde el punto de vista de nuestropaís, podemos decir que los limites externos de la jurisprudenciachilena, quedan fijados por las jurisdicciones de los demásEstados, así como por los poderes de otros órganos del mismoEstado chileno. En lo que se refiere a la jurisdicción de otrosEstados, y siendo ella una emanación de la soberanía, esta nopuede ir mas allá de los limites territoriales del país. Loslimites externos también derivan de los poderes del propioEstado y así se establece en diversas disposiciones que lajurisdicción de los tribunales chilenos esta limitada por el ejercicioque de sus propias atribuciones puedan hacer otros poderes delEstado.

b. Interno: El limite interno de la jurisdicción es la competencia, yes la que determina la orbita dentro de la cual, cada juez otribunal ejerce su actividad jurisdiccional. Esta competenciaaparece definida en el art. 108 del C.O.T.

28

Debemos decir en relación con esta jurisdicción, que en relación con esteconcepto conviene examinar la diferencia que existe entre un acto de jurisdicción,un acto administrativo y un acto legislativo. Sabemos que la actividad delEstado se despliega a través de una trilogía que jerárquicamente son laConstitución, la ley y la sentencia. Si en un Estado se dieran lascircunstancias que hicieren posible determinar la naturaleza de los actos queemanan de cada uno de los tres poderes no habría problemas para precisar lanaturaleza de los actos de cada uno de ellos, pero como no es así es que existe loque los tratadistas llaman zonas grises, que son difíciles de clasificar en uno de lostres poderes.De aquí que la doctrina se basa en tres criterios para distinguir el tipode acto de que se trata:

1. Criterio Orgánico, conforme al cual, todo aquello que emana del poderlegislativo será legislación, será administración lo que emana del ejecutivo yserá jurisdicción toda la actividad desplegada por el poder judicial. Estecriterio no es exacto, por que es frecuente que se atribuya una determinadafunción a un órgano que por su naturaleza no esta destinado a cumplir.

2. Criterio Formal, en cuya virtud se atribuye determinada naturaleza aciertos actos en razón del carácter que tales actos aparentan exteriormente.

Se critica esta posición, si se considera que se puede incurrir enerrores al calificar un acto por estas formalidades externas.

3. Criterio Substancial, se basa en los efectos del acto con presidencia delórgano del que emana o de las formas que reviste.

Debemos agregar 2 criterios nuevos que atiende al interés, el que se vecomprometido en una en otra actividad estatal. En efecto es esencial que laactividad del juez sea ajena al interés que se debate en el proceso, a la inversaocurre con la actividad administrativa, pues las autoridades que la realizandefienden los intereses unilaterales del Estado. Otro criterio es aquel queseñala que la característica distintiva del acto jurisdiccional es la cosa juzgada, laes ajena a otros quehaceres del Estado.

CLASIFICACION DE LA JURISDICCION

Considerada la jurisdicción desde un punto de vista general se presentacomo una función cuyo contenido es único, esto es que conceptualmente, lajurisdicción es una, y esa unidad emana de su naturaleza. La jurisdicción no sepuede dividir ni clasificar, pero considerada mas en particular, es susceptible dedistinciones y especificaciones, por ello es más propio hablar de manifestacionesde la jurisdicción que de clases de ella. Esta clasificación o distinción sehace atendiendo a la naturaleza del acto en que ella se ejerce, es decir, se

29

clasifica según su contenido, de ahí que hablamos de una jurisdicción según lasdistintas ramas del derecho, y tenemos una jurisdicción civil, laboral, militar, etc.

Si nos limitamos únicamente a la jurisdicción civil, es posible afirmar que suejercicio comprende las siguientes facultades o atribuciones:

1. Jurisdicción contenciosa: Se le denomina así a la jurisdicciónpropiamente dicha, esto es, la que deriva de los arts. 73 de la Constitución y1° del C.O.T.Prácticamente todo el contenido del C.O.T. se refiere a estetipo de jurisdicción contenciosa.

2. Jurisdicción no contenciosa: Ella no esta definida en el C.O.T.sino que en el libro IV del C.P.C. en su art. 817, el art. 2° del C.O.T. serefiere solo a los asuntos judiciales no contenciosos. Hablar de jurisdicciónvoluntaria, es adentrarse en un tema muy debatido en Derecho Procesal,pues para gran parte de la doctrina, la jurisdicción voluntaria no es nijurisdicción, ni voluntaria. En estos actos no hay partes en sentido estricto,sino que solamente un peticionario. Tampoco hay controversia, pues sila hubiere el acto seria contencioso, incluso la actuación del juez en estosactos difiere de su posición en materia jurisdiccional, pues aquí el juez noconoce mas verdad que la que le dice la parte interesada. De acuerdo alart. 817 del C.P.C. se entiende por actos judiciales no contenciosos,aquellos que según la ley requieren intervención del juez, y en que nose presenta contienda alguna entre partes. Estos actos no contenciosostienen distintas finalidades, así algunos de ellos están destinados a protegerlos derechos de los incapaces, otros a servir de solemnidad a ciertos actosjurídicos, otros en cambio, al cumplimiento de requisitos que impone la leypara determinados actos. Según el art. 817 del C.P.C. son dos losrequisitos, para que un acto sea no contencioso:

a. Que la ley requiera expresamente la intervención del juez.

b. No se promueva contienda alguna entre partes.

En una gestión voluntaria, no se habla de demandante, sino que deinteresado o peticionario, pero se debe hacer presente que un acto judicialvoluntario puede devenir en contencioso, si es que se formula oposición porlegitimo contradictor.

DIFERENCIAS ENTRE ACTOS CONTENCIOSOS Y NOCONTENCIOSOS

a. La obligatoriedad de conocimiento y fallo, en lajurisdicción contenciosa, los tribunales están obligados aconocer y fallar todos los asuntos que las partes someten a suconocimiento, y no pueden excusarse de ejercer su autoridad,

30

ni aun por falta de ley que resuelva la contienda. En lajurisdicción voluntaria, los jueces intervienen en el conocimientode un asunto, en la manera que una ley expresa requiera suintervención.

b. En cuanto a la existencia del conflicto, en la jurisdiccióncontenciosa existe un conflicto, es decir, una contienda actualentre partes (hay una causa). En cambio si la jurisdicciónes voluntaria, no existen partes, sino solamente un peticionarioy no se hace valer un derecho en contra de otra persona.

c. En cuanto a la apreciación de la prueba, en la jurisdiccióncontenciosa, los tribunales para apreciar la prueba, no gozan delibertad, pues en su apreciación están sujetos a lo que ellegislador les señale.Tratándose de la jurisdicción voluntaria,los tribunales aprecian prudencialmente las pruebas rendidaspor el interesado, cualquiera sea la índole de esas pruebas.

d. En cuanto a la competencia, en la jurisdicción contenciosa,para determinar el tribunal que debe conocer de un asunto, esnecesario examinar la posible existencia del fuero, como factoro elemento determinante de la competencia del tribunal. Encambio en la jurisdicción voluntaria, por expresa consideracióndel legislador, ese elemento del fuero no se considera, art. 133C.O.T.

e. Forma de la sentencia, las sentencias dictadas en lajurisdicción contenciosa, deben sujetarse al art. 170 del C.P.C.y al auto acordado de 1920. En cambio en la jurisdicciónvoluntaria, las sentencias se ciñen a lo prescrito en el art. 826del C.P.C.

f. La cosa juzgada, las sentencias dictadas en la jurisdiccióncontenciosa, una vez firmes, producen el efecto de la cosajuzgada, en cambio en la jurisdicción voluntaria, las sentenciasnegativas y afirmativas incumplidas no producen efecto de cosajuzgada, art. 821 C.P.C.

3. Jurisdicción conservadora, disciplinaria y económica:

a. Facultades conservadoras, a ellas se refiere el art. 3° delC.O.T. Esta idea de facultades conservadoras viene dellegislador de 1875 que dicto la ley de organización y atribuciónde los tribunales, y tomo esta denominación, conservadora, dela entonces existente comisión conservadora establecida por laConstitución de 1833, cuya función esencial, en receso del

31

parlamento era velar por la observancia de las garantíasindividuales. Este principio se traspaso al C.O.T. en su art. 3°.

Estas facultades conservadoras tienen por objeto mantenerincólume el principio constitucional, en cuya virtud los órganosestatales no deben rebasar los limites de la actividad que laConstitución y las leyes le han asignado, y además velar por elrespeto de las garantías constitucionales consagradas ennuestra carta fundamental. Se comprenden dentro de lasfacultades conservadoras el denominado recurso deinaplicabilidad por inconstitucionalidad, también el recurso deamparo o habeas corpus, entre otros.

b. Facultades disciplinarias, estas facultades disciplinarias delos tribunales de justicia, son aquellas de índole correccionalque tienen los tribunales en resguardo de su propio prestigio, dela seriedad en los debates judiciales y de la observancia de lasleyes relativas al normal funcionamiento de los órganos quecomponen el poder judicial. Su finalidad es mantener ladisciplina en el poder judicial, y esta disciplina se puede verdesde un doble ángulo:

Se vigila y se sanciona la conducta ministerial de losjueces.

Se vigila y se sanciona la conducta de las partes y delos profesionales que ante los tribunales comparecen.

Se llama conducta ministerial, aquella que deben observarlos jueces en el desempeño de sus funciones jurisdiccionales.

Estas facultades disciplinarias se hacen efectiva, ya de oficio oa petición de parte. Cuando es el afectado el que reclama porel abuso que compromete la responsabilidad disciplinaria deljuez, se habla del recurso de queja o de la queja. Deacuerdo al art. 79 de la Constitución, la corte suprema tiene lasuperintendencia directiva, correccional y económica de todoslos tribunales de la nación, es decir, puede aplicar o tiene estasfacultades disciplinarias, que las puede hacer valer en cualquiertribunal. Las cortes de apelaciones en cambio, tienen lasatribuciones necesarias para ejercer la disciplina judicial dentrode su propio territorio jurisdiccional, e igual atribución lecorresponde a los jueces de letras dentro de su territorio, y en elejercicio de esta facultad, los tribunales según su jerarquía ynaturaleza, de la cuestión que es objeto de la correcciónpueden aplicar las siguientes medidas disciplinarias:

Destitución, art. 77 de la Constitución.

32

Traslado, art. 77 inc. 3° de la Constitución.

Aplicación de multas.

Arrestos y apremios, que pueden ser aplicados tantopor la corte suprema como por las cortes deapelaciones e incluso por los jueces de letras.

c. Facultades económicas, estas facultades económicas sonaquellas que permiten a los tribunales adoptar ciertas medidasde orden general, que redundan en la buena administración dejusticia. Pertenecen a esta clase de facultades las diversasordenes y disposiciones que dictan los jueces para que seancumplidas por sus subalternos, y las vinculan a oficiosemanados de los tribunales superiores, entre los que cobranespecial importancia los autos acordados.

4. Facultades ético profesionales:Estas emanan del Decreto ley 3621 del 7 de febrero de 1989, que suprimió

los colegios profesionales y los transformo en asociaciones gremiales.Conforme al art. 4° de este decreto ley, toda persona que fuere afectada poruna acto abusivo o contrario a la ética, cometido por un profesional en elejercicio de su profesión, puede recurrir a los tribunales de justicia endemanda de sanciones aplicables, este reclamo se considera como unasunto contencioso y su conocimiento y fallo, corresponde al procedimientosumario. Esta denominada jurisdicción ético profesional, no tiene nadade jurisdiccional, pues técnicamente hablando se refiere a una infracciónética en el ejercicio de una profesión liberal y esto no lleva una sanciónlegal. Antes de la vigencia de este decreto ley no había problema alguno,pues las facultades se le asignaban al respectivo colegio profesional, y estelo hacia efectivo sobre sus miembros. Ello era así, puesto que lainscripción en estos colegios era obligatoria.

EQUIVALENTES JURISDICCIONALES

Se puede decir que los equivalentes jurisdiccionales no son otra cosa quecualquier medio diverso de la jurisdicción aptos para la composición dellitigio.

1. La transacción: El art. 2446 del C.C. define la transacción como uncontrato por el cual las partes ponen termino a un juicio pendiente oprecaven uno eventual. Esa definición adolece de un defecto, pues olvido

33

mencionar como requisito esencial las concesiones reciprocas de laspartes, así, podríamos decir que la transacción es un contrato por el cualmediante concesiones reciprocas las partes terminan extrajudicialmente unlitigio pendiente o precaven uno eventual. Se puede transigir en unlitigio pendiente desde que la demanda que lo somete a proceso ha sidolegalmente notificada al demandado, pues desde ahí se entiende iniciado eljuicio.

2. La sentencia extranjera: Esta importa el haberse ejercido por untribunal de otro Estado, su potestad jurisdiccional. Se puede decir que laexistencia de la comunidad internacional conlleva a los Estados aestablecer toda una normativa para el mutuo respeto de sus ordenamientosjurídicos respectivos, es así como surge la necesidad de examinar lasentencia extranjera, como un acto jurisdiccional emanado de órganos deun poder publico de otro Estado. Para el efecto existe el procedimiento delexecuator, que es el conjunto de reglas conforme a las cuales elordenamiento jurídico de un Estado verifica si el acto jurídico procesal,llamado sentencia, emanado de una potencia extranjera, recurre o no a lospresupuestos que legitiman su homologación en otro Estado. Es estesentido, se habla por algunos de la nacionalización de la sentenciaextranjera. Si al termino del procedimiento homologatorio, el órganojurisdiccional nacional (en este caso la corte suprema), resuelve que lasentencia extranjera a sido dictada regularmente, le prestara su aprobacióny en tal hipótesis ese acto jurídico procesal, emanado de un órganojurisdiccional extranjero, pasa a desplegar la misma eficacia que si hubiesesido dictado por un tribunal nacional. Ha surgido así un equivalentejurisdiccional, y entonces la sentencia extranjera, siempre que verse sobrematerias susceptibles de cumplirse forzadamente en Chile, será tituloejecutivo y su cumplimiento podrá pedirse en conformidad al art. 233 delC.P.C.

3. La sentencia eclesiástica: Es un equivalente jurisdiccional, pero noen Chile.

4. La conciliación: Por aplicación del principio de economía procesal y apartir de la idea de que el litigio es contrario a la paz, es que se introdujo porel legislador en el C.P.C. los art. 262 y siguientes, la institución de laConciliación. Así y con las excepciones señaladas en el mismo articulo, entodo juicio agotados los tramites de la discusión, el juez cita a las partes auna audiencia con el objeto de mediar entre ellos, debemos dejar en claroque la conciliación no es obligatoria, lo obligatorio es el llamamiento judicialpara intentarla. De conformidad a lo prescrito en el art. 267 del C.P.C.la conciliación opera con eficacia de cosa juzgada, y en eso consiste sucarácter de equivalente jurisdiccional.

34

LA COMPETENCIA

Es imposible que la jurisdicción se ejerza por un único tribunal, ante estaimposibilidad nace la necesidad indispensable de distinguir la función jurisdiccionalentre muchos jueces. Se debe tener presente que la jurisdicción comopotestad es indivisible, y que los órganos jurisdiccionales la poseen en sutotalidad, de ahí que no sea correcto decir que la competencia sea la porción dejurisdicción, pues lo que se divide o reparte es el ámbito, la materia, el territorio, ola actividad sobre la que se ejerce la jurisdicción, y la competencia es la paresobre la que se ejerce la actividad jurisdiccional. Todo tribunal por ser tal,tiene jurisdicción, sin ella no se concibe, pero no todo tribunal tiene competenciapara conocer de un determinado negocio, la competencia nos indica cuales sonlos asuntos específicos de que va a conocer cada tribunal.

El art. 108 del C.O.T. señala que la competencia, es la facultad que tienecada juez o tribunal para conocer de los negocios que la ley ha colocadodentro de la esfera de sus atribuciones. Esta definición del C.O.T. se criticapor ser confusa, pues emplea la expresión facultad, pues como se a dicho, es másadecuado hablar de función. Además esta definición es incompleta, pues nosolo la ley coloca un asunto dentro de la esfera de las atribuciones de un tribunal,sino que también pueden hacerlo las partes interesadas, a través de la prorrogade competencia, o también puede hacerlo otro tribunal, a través de lo que seconoce como competencia delegada. Así la definición completa de lacompetencia puede decirse que es la facultad que tiene cada juez o tribunalpara conocer de los negocios que la ley, las partes u otro tribunal hancolocado dentro de la esfera de sus atribuciones.

CLASIFICACION DE LA COMPETENCIA

1. Atendiendo a su fuente:

a. Competencia natural o propia, es la que surge de la ley.

b. Competencia prorrogada, es aquella que arranca de unacuerdo expreso o tácito de las partes, en cuya virtud leconfieren competencia a un tribunal que no es naturalmentecompetente para conocer un negocio. Esta prorroga puedereferirse tanto a un asunto ya iniciado, como a uno a futuro, y esvalida solo en materias civiles contenciosas.

c. Competencia delegada, es aquella que un tribunal posee porhabérsela delegado otro tribunal, esta competencia delegada se

35

hace efectiva en nuestro sistema procesal a través de losexhortos que un tribunal envía a otro encargándole la practicade una determinada diligencia dentro de su territorio.

DIFERENCIAS ENTRE LA COMPETENCIA PRORROGADA Y LACOMPETENCIA DELEGADA

a. En cuanto a su origen, la competencia delegada tiene su origenen la norma legal que autoriza la delegación y arranca de unacto del juez naturalmente competente que encomienda a otrofuera de su territorio jurisdiccional, la practica de determinadosactos procesales. En cambio la competencia prorrogadatiene su origen en una norma legal, y ella se produce por unarreglo expreso o tácito de las partes.

b. La competencia delegada comprende tanto la competenciaabsoluta, como la relativa en materia civil y penal. Encambio la competencia prorrogada solo se extiende a lacompetencia contenciosa en materia civil, y siempre que setrate de la competencia relativa.

c. En la competencia delegada el tribunal exhortado solo que dahabilitado para llevar a cabo los actos procesalesespecíficamente señalados en dicho exhorto, en cambio en lacompetencia prorrogada, el tribunal a quien se le otorgacompetencia puede íntegramente abocarse al conocimiento delasunto, como si fuera el tribunal naturalmente competente.

2. Atendiendo a su extensión:

a. Competencia común, es la que tiene un tribunal para conocerindistintivamente en materia civil y penal.

b. Competencia especial, es aquella que faculta al tribunal paraconocer solo de asuntos civiles o bien solo de asuntoscriminales.

En nuestro país la regla general es que la competencia sea común, y enforma excepcional existen tribunales con competencia especial, solamente concompetencia civil, competencia laboral, competencia de menores, competenciacriminal, en lo que a primera instancia se refiere.

3. Atendiendo a su contenido:

a. Competencia contenciosa

36

b. Competencia voluntaria

Según haya o no contienda entre partes.

4. Atendiendo al numero de tribunales que pueden conocer de unasunto:

a. Competencia privativa o exclusiva, esta es la que habilita aun tribunal para conocer de un asunto con exclusión de otrotribunal, por ejemplo: La corte suprema tiene este tipo decompetencia para conocer del recurso de casación en el fondo,para conocer del recurso de previsión, y el de inaplicabilidad porinconstitucionalidad.

b. Competencia acumulativa o preventiva, es aquella de queestán dotados dos o más tribunales, pero desde el momento enque cualquiera de ellos entra en el conocimiento del asunto, losdemás dejan de ser competentes por esa razón, es lo que sellama prevenir en el conocimiento, ejemplo de ello esta en el art.135 del C.O.T.

5. Atendiendo al grado jurisdiccional en que el asunto puede serconocido:

a. Competencia única, en la competencia de única instancia elasunto va a ser conocido solo por un órgano jurisdiccional, tantoen los hechos como en el derecho, sin posibilidad de porexámenes posteriores por otro tribunal superior.

b. Competencia de primera instancia, hay competencia deprimera instancia si la ley contempla la posibilidad de recurrir aun fallo por la vía del recurso de apelación.

c. Competencia de segunda instancia, habrá competencia desegunda instancia cuando el tribunal superior (tribunal dealzada) esta conociendo del asunto o del recurso.

Instancia: Es el grado jurisdiccional en que un tribunal conoce de unasunto, tanto en los hechos como en el derecho

Es así como el art. 188 del C.O.T. indica la competencia de que se hallainvestido un tribunal puede ser, o para fallar un asunto en una sola instancia, demodo que la sentencia sea inapelable, o para fallarlo en primera instancia, demanera que la sentencia quede sujeta al recurso de apelación.

6. Atendiendo a la generalidad o la preescisión con que sedetermina el tribunal competente para conocer de un asunto:

37

a. Competencia absoluta, es aquella que permite precisar lajerarquía del tribunal llamado por la ley para conocer de undeterminado asunto.

b. Competencia relativa, es aquella que señala que tribunaldentro de una determinada jerarquía, es el competente paraconocer de un asunto.

Así podemos decir que la competencia absoluta determina el genero, y larelativa la especie.

PARALELO ENTRE COMPETENCIA ABSOLUTA Y COMPETENCIARELATIVA

a. La competencia absoluta es la singularizacion del ejerciciojurisdiccional en razón de la jerarquía de los tribunales. Lacompetencia relativa en cambio, es la singularizacion delejercicio de la jurisdicción por un tribunal preciso dentro de lajerarquía a que el pertenece.

b. La competencia absoluta se determina por los factores fuero,materia y cuantía. En cambio la competencia relativa sedetermina por el factor territorio.

c. La competencia absoluta son normas de orden publico y portanto irrenunciables. Las reglas de competencia relativa encambio son de orden privado y por ende renunciables.

d. En la competencia absoluta el juez debe declarar de oficio suincompetencia, en cambio tratándose de la competenciarelativa, la incompetencia debe declararse a petición de parte.

e. La competencia absoluta, tratándose de su incompetencia noadmite prorroga, en cambio tratándose de la incompetenciarelativa si admite prorroga.

ELEMENTOS O FACTORES DE COMPETENCIA

La noción de competencia se refiere a un conjunto de reglas que determinala atribución de un asunto concreto a un órgano jurisdiccional determinado. En

38

teoría hay inconveniente en que un solo tribunal en todo el territorio nacionalconociera y juzgara toda clase de conflictos, cualquiera fuere su naturaleza o lacalidad de los sujetos que en ella fueran parte, o su cuantía, o el lugar en que sesuscitan. En tal hipótesis, las ideas de jurisdicción y competencia se identifican.

Pero como esto es imposible se han creado distintas jerarquías de tribunales,y entre ellos se reparten las atribuciones de acuerdo a ciertos criterios, elementoso factores.

1. En primer termino la extensión territorial del Estado, exige asignar a cadatribunal una determinada superficie que se estime adecuada para elejercicio de la jurisdicción, así hablamos del factor territorio.

2. Además habrá que considerar la naturaleza de la materia, la clase deasunto sometido a la decisión del tribunal, por que es necesario separar lascausas civiles de las criminales, y dentro de los primeros, distinguir lospropiamente civiles de los laborales o de menores, y dentro de loscriminales, separar los crímenes de los simples delitos o faltas. Asíestamos refiriéndonos al factor materia.

3. Por otra parte, los asuntos judiciales tienen una importancia variable, segúnla cuantía de los mismos, que en los asuntos civiles corresponde al valor dela cosa disputada. En los delitos penales, la pena que el delito traeconsigo. Y estamos hablando entonces del factor o elemento cuantía.

4. Finalmente, la calidad o investidura de las partes del proceso es otro factorque influye en la competencia, entregando el conocimiento del asunto a untribunal de mayor jerarquía que el naturalmente competente. Es lo quellamamos el factor fuero personal.

En suma, los factores de competencia son:- La cuantía- La materia- El fuero- El territorio

FACTORES O ELEMENTOS DE COMPETENCIAABSOLUTA

Hemos dicho que estos factores tienen por objeto determinar la jerarquía deltribunal que debe conocer del asunto. Los factores que sirven para determinar lacompetencia absoluta son:

39

1. La cuantía: En general, la cuantía no es un elemento que sirva paradeterminar la atribución del conocimiento de un asunto concreto a un tribunaldeterminado, esta cuantía tiene relevancia para determinar el procedimientoa que se sujeta un asunto. Así, el procedimiento aplicable puede ser demínima cuantía, menor cuantía, o procedimiento ordinario, y también importapara determinar si un asunto será conocido en primera o en única instancia.

Según el art. 115 del C.O.T. la cuantía, es el valor de la cosa disputada yen materia penal esta determinada por la pena que el delito lleveconsigo.

Para determinar la cuantía en materia penal, no hay problema, pues seatiende a la pena que la ley asigna al delito. En materia civil en cambio haynormas de carácter complementario que permiten fijar el valor de la cosadisputada:

a. Las que se refieren a los casos en que la materia no essusceptible de apreciación pecuniaria o se trata de un asuntode cuantía indeterminada. En estas situaciones se considerancomo asuntos de mayor cuantía. Arts. 131 C.O.T.

b. Las que se refieren a los juicios derivados del contrato dearrendamiento. Art. 125 C.O.T. Estas disposicionesdistinguen entre juicios de desahucio o de restitución por unlado, y los de reconvención por otro. Los primeros tienenpor objeto poner termino a un contrato de arriendo y recuperarla cosa arrendada. El juicio de reconvención de pago,persigue poner termino al contrato de arriendo por falta de pagode la renta convenida, y obtener además las rentas adeudadas.

La cuantía en ellos se determina:

En los juicios de desahucio o restitución, se determinapor el monto de la renta convenida para cada periodode pago.

En los juicios de reconversión, la cuantía se determinapor el monto de las rentas insolubles

c. Los casos en que sean muchos los demandados. Art. 122C.O.T. El total de la cantidad debida fija la cuantía.

d. Los casos en que se deducen varias acciones. Art. 121 C.O.T.Aquí la cuantía va a ser el valor de todas las acciones

que se entablen.

e. Los casos en que el demandado deduce reconversión. Art. 124C.O.T. Este articulo distingue dos situaciones:

40

Podemos decir que para determinar la competencia deltribunal, se considera el monto de los valoresreclamados en la reconversión separadamente de losque son materia de la demanda. Art. 124 inc 1° C.O.T.

Para otros efectos, por ejemplo ver si la sentencia va aser pronunciada en primera o en única instancia, sedetermina por el monto a que asciende la acciónprincipal y la reconversión reunidas.

f. Los hechos de que se demanda el resto insoluto de unacantidad mayor, art. 126 C.O.T. Se estará únicamente alresto insoluto en este caso.

g. Los pagos de pensiones periódicas. Art. 127 C.O.T.Aquí distinguimos entre derecho a pensiones futuras, y las

pensiones ya devengadas. Si se trata de las pensiones futuras,estas pueden comprender un periodo determinado de tiempo ono. Si van a comprender un tiempo determinado, se atiendeal monto de todas ellas. Si no comprenden un tiempodeterminado, se fija por la suma de las pensiones en un año. Sise trata del cobro de pensiones periódicas ya devengadas, ladeterminación de la cuantía se hace en relación al monto a quetodas ellas ascienden.

Hay que agregar que el art. 128 del C.O.T. se refiere a ciertos hechos, cuyaocurrencia no altera la cuantía del asunto debatido, de tal manera que si el valorde la cosa disputada aumenta o disminuye durante la instancia, no sufriráalteración alguna la determinación de la cuantía que antes hubiere hecho conarreglo a la ley.

La misma idea se reitera en el art. 129 del C.O.T. al tenor del cual, seexpresa que tampoco sufrirá la determinación de la cuantía, alteración alguna, enrazón de lo que se deba por intereses o frutos devengados después de la fecha dela demanda, ni lo que se deba por costas o daños causados durante el juicio. Ensuma, podemos decir que el momento determinante de la cuantía en el juicio esaquel de la interposición de la demanda.

COMO SE ACREDITA O SE HACE CONSTAR LA CUANTIA EN ELEXPEDIENTE

Para determinar la cuantía en el expediente, hay que distinguir:

41

1. Si el demandante acompaña documentos que apoyen su acción y en ellosaparece determinada la cuantía, pues en ese caso y conforme al art. 116 delC.O.T. habrá que estarse a ella.

2. Si el actor no acompaña documentos, o acompañándolos, en ellos no seindica el valor de la cosa, hay que distinguir si la acción es real o personal.

a. Si la acción es real, se debe estar a la apreciación que decomún acuerdo hagan las partes, art. 118 inc. 1° del C.O.T. Laley presume que hay acuerdo sobre la cuantía, según lodispuesto en el art. 118 inc. 2° del C.O.T. esto es, por el simplehecho de haber comparecido ante el juez para cualquieradiligencia o tramite del juicio, todas las partes juntas o cada unade ellas separadamente, sin que ninguna haya entabladoreclamo por incompetencia nacida del valor de la cosadisputada. Aquí se presume de derecho el acuerdoseñalado en el art. 118 inc 1° del C.O.T. Si no hubiese acuerdoentre las partes, el art. 119 del C.O.T. señala que el juez antequien se hubiere entablado la demanda nombrara un peritopara que evalué la cosa, y se reputara por verdadero valor deella para el efecto de determinar la cuantía, el que dicho peritole fijare.

b. Si la acción es personal, el art. 117 del C.O.T. señala que sedeterminara la cuantía de la materia por la apreciación que eldemandante hiciera en su demanda.

2. La materia: Es la naturaleza del asunto sometido al conocimiento deltribunal. La importancia de este factor radica en que motiva la creaciónde tribunales, como por ejemplo, los juzgados criminales, para conflictospenales, los juzgados de menores para estas personas. Además dentrode una determinada jerarquía el particular asunto se entrega a un tribunalespecifico, por ejemplo los juicios de hacienda, que son de conocimiento deun juez de letras, de comuna asiento de corte, cualquiera sea la materia delasunto. La materia es un factor de competencia absoluta y prevalece porsobre el factor cuantía.

3. El fuero: Es la calidad de las personas que intervienen en un litigio, encuya virtud los asuntos en que tienen intereses no van a ser conocidos por eltribunal que ordinariamente le correspondería, sino que por uno superior.

Este fuero no se establece en beneficio de las personas que indica laley, porque su fundamento objetivo es garantizar la imparcialidad deljuzgamiento, pues se estima que un tribunal de más alta jerarquía es menossusceptible de las influencias que puede tener la persona aforada. Tienelugar el fuero tanto en materia civil como en materia penal.

42

a. En materia civil, el art. 45 N°2 letra g del C.O.T. se refiere a laspersonas que gozan del fuero chico. Por su parte el art. 50N°2 del C.O.T. contempla lo que se conoce como fuero mayor ofuero grande. La diferencia entre el fuero mayor y elmenor son primero, las personas que comprende, y el segundoel tribunal que conoce del litigio. Con todo, en ciertasocasiones el fuero no es considerado como elemento decompetencia absoluta, art. 133 del C.O.T. ¿Quépasa si en un juicio algunas personas gozan de fuero y otrasno? En materia civil, si bien no hay norma expresa queresuelva el asunto, se aplica el principio que en caso deconflicto de competencia, prima el tribunal de jerarquía masalta, luego se llega a la conclusión que debe conocer del juicioen razón del fuero el tribunal competente según el fuero dealgunos.

b. En materia penal, art. 169 del C.O.T. esto es, que si siendomuchos los responsables de un delito, hubiere entre ellos,individuos sometidos a los tribunales militares, y otros que no loestán, el tribunal competente para juzgar a los que gozan defuero, juzgan también a los demás.

FACTOR O ELEMENTO DE COMPETENCIA RELATIVA

El territorio es el factor único de la competencia relativa, y se define como ellugar geográfico donde sucede el evento que la ley considera para determinar lacompetencia. Hemos visto que la ley para satisfacer los anhelos de justicia,ha colocado tribunales en diversos territorios, y distribuye entre ellos lajurisdicción, a modo de cubrir casi la totalidad del territorio de la republica, a estose le llama competencia horizontal. Pero existe además el principio de la dobleinstancia, que da origen a la competencia vertical. El factor territorio nos permiteconocer que tribunal especifico dentro de la jerarquía que señala los factoresde competencia absoluta va a conocer del asunto, y para aplicar el factor territoriohay que distinguir en materia civil y criminal.

FACTOR TERRITORIAL EN MATERIA CIVIL

Hay que distinguir nuevamente si se trata de asuntos contenciosos o nocontenciosos:

1. Asuntos contenciosos, la regla esta sentada en el art. 134 del C.O.T.que dice que es competente el juez del domicilio del demandado esto sin perjuiciode las disposiciones siguientes del C.O.T. y de las demás excepciones generales.

43

Pero debemos decir que esta regla general del art. 134 lo es solo en la letrade la ley, porque son tantas las excepciones, que esta pasa a ser una reglaresidual.

EXCEPCIONES

a. Va a ser competente para conocer el juez del lugar que laspartes hayan estipulado en la respectiva convención. Art. 138 inc.1° C.O.T.

b. Si no hay convención entre las partes, habrá que estarse a lanaturaleza de la acción deducida, y habrá que distinguir:

Si la acción es mueble, va a ser juez competente el deldomicilio del demandado, art. 138 inc. 2° del C.O.T.

Si la acción es inmueble, es competente a elección deldemandante, primero el juez del lugar donde secontrajo la obligación, segundo el juez del lugar dondese encontrare la especie reclamada. Y si el inmuebleesta ubicado en distintos territorios jurisdiccionales,será competente cualquiera de los jueces en cuyacomuna o agrupación de comuna estuvieren situados.Art. 135 C.O.T.

c. Si la demande comprende acciones muebles e inmuebles, vaa ser juez competente el del lugar donde estuvieren situados losinmuebles. Art. 137 C.O.T.

Además de estas normas existen ciertas reglas especiales sobrecompetencia relativa que van a prevalecer por sobre las generales:

a. Así por ejemplo el art. 148 del C.O.T. dice que la sucesión enlos bienes de una persona difunta, se abre al momento de la muerteen el ultimo domicilio, en relación con el art. 955 del C.C.

b. El art. 154 del C.O.T. señala que es juez competente enmateria de quiebras, sesiones de bienes y convenios entre acreedory deudor, el del lugar en que el fallido o deudor tuviere su domicilio.

c. El art. 143 del C.O.T. en relación con los interdictosposesorios, señala que es juez competente para conocer de losinterdictos posesorios, el juez del territorio en que estuviesensituados los bienes a que se refiere.

d. En materia de juicios de distribución de aguas, el art. 144 delC.O.T dice que va a ser juez competente para conocer de estos

44

juicios, el de la comuna o agrupación de comunas en que seencuentre el domicilio del demandado.

e. En materia de juicios de minas, el art. 146 del C.O.T. señalaque es juez competente aquel en cuya jurisdicción se encuentre lapertenencia minera.

Para entender el domicilio habrá que estarse a lo que señalen los artes. 59 y62 del C.C. Por otro lado, en el caso en que el demandado tuviere su domicilioen dos o más lugares, podrá el demandante entablar su acción ante el juez decualquiera de ellas.

Por su parte el art. 141 del C.O.T. indica que si los demandantes fueren doso más, y cada unos de ellos tuviere domicilio en diferente lugar, podrá eldemandante entablar su acción ante el juez donde este domiciliado uno de losdemandados, y en al caso, quedan los demás sujetos a la jurisdicción del mismojuez, art. 141 C.O.T.

Si el demandado es una persona jurídica, el art. 142 del C.O.T. dice que seva a reputar por domicilio, para el objeto de fijar la competencia del juez, el lugardonde tenga asiento la respectiva corporación o fundación. Si la personajurídica demandada tuviere establecimientos, comisiones u oficinas que larepresenten en diversos lugares, debe ser demandada ante el juez del lugardonde exista el establecimiento, comisión u oficina que celebro el contrato o queintervino en el hecho que da origen al juicio, art. 142 del C.O.T.

2. Asuntos no contenciosos, en este caso la regla es dada por el art. 134del C.O.T. que dice que es juez competente, el del domicilio del interesado.

Pero esta regla general del art. 134 tiene excepciones:

a. En relación con la apertura de la sucesión, art. 148 inc. 2° delC.O.T.

b. Nombramiento de tutor o curador, art. 150 C.O.T.

c. Muerte presunta, art. 151 C.O.T.

d. En relación con el nombramiento del curador de bienes deausentes o de la herencia yacente, art. 151 inc. 1° C.O.T.

e. En relación con el nombramiento del curador del que esta pornacer, art. 152 inc. 2° C.O.T.

f. Autorización para gravar o enajenar inmuebles, art. 157 C.O.T.

45

g. Las gestiones relativas a la posesión efectiva abierta en elextranjero y que comprende bienes situados en Chile, art. 149C.O.T.

REGLAS DE COMPETENCIA RELATIVA EN MATERIA PENAL

Hay que distinguir si se trata de delitos cometidos dentro del territorio de laRepública o fuera:

1. Dentro del territorio de la República, la regla general esta dada por elart. 157 del C.O.T. que señala que es juez competente, el tribunal en cuyoterritorio se hubiere cometido el hecho que da motivo al juicio, y el mismo art. Ensu inc. 4° señala que el delito de considerara cometido en el lugar donde sehubiere dado comienzo a su ejecución. Además en materia de territorio, se aplicanlas reglas del art. 159 del C.O.T.2. Fuera del territorio de la República, excepcionalmente se pueden juzgaren Chile delitos cometidos en el extranjero, estos delitos los señala el art. 6° delC.O.T. y de acuerdo al art. 167 del C.O.T. ellos deberán ser conocidos por lostribunales de Santiago y será aquel que este de turno en la semana en que seperpetra el hecho que da origen al proceso.

REGLAS DEL TURNO Y LA DISTRIBUCION DE COMPETENCIA

Una vez precisada la jerarquía del tribunal que debe conocer de un asunto ydeterminado el tribunal especifico dentro de esa jerarquía se puede presentar unnuevo problema, y es que existan dos o más jueces igualmente competentes en ellugar donde el juicio debe quedar radicado. Hay que distinguir:1. Si en el lugar no hay cortes de apelaciones, los asuntos civiles contenciosos yno contenciosos los va a conocer el juez de turno en lo civil. El art. 175 delC.O.T. señala que en las comunas o agrupaciones de comunas en donde hubieremas de un juez de letras, se dividirá el ejercicio de la jurisdicción estableciéndoseun turno entre todos los jueces. El turno se ejerce por semanas y comienza adesempeñarlo el juez más antiguo, y siguen desempeñándolo todos los demás porel orden de su antigüedad.

Cada juez de letras deberá conocer de todos los asuntos judiciales que sepromuevan durante su turno y seguirá conociendo de ellos hasta su conclusión.

Esta regla no se aplica a los jueces de garantía ni a los tribunales de juiciooral en lo penal, que se rigen por sus propias normas.2. Si hay cortes de apelaciones, hay que distinguir si son asuntos contenciosos ono contenciosos:a. En asuntos contenciosos, el art. 176 del C.O.T. señala que en los lugares deasiento de corte en que hubiere mas de un juez de letras en lo civil, se deberá

46

presentar a la secretaria de la corte toda demanda o gestión judicial que se iniciany que deba conocer alguno de dichos jueces a fin de que se designe el juez aquien corresponda su conocimiento. Esta designación se hace por el presidentedel tribunal, previa cuenta dada por su secretario, asignando a cada causa unnumero de orden, según su naturaleza y dejando constancia de ella en un librollevado al efecto y que no podrá ser examinado sin orden del tribunal.b. En asuntos no contenciosos, según lo dispuesto en el art. 179 inc 1° del C.O.T.se presentan los asuntos no contenciosos ante el juez de turno. No obstanteesta regla del art. 176 tiene ciertas excepciones en los arts. 178 y 179 del C.O.T.

Así el art. 178 señala que no obstante lo dispuesto en el art. 176, van aser de competencia del juez que hubiere sido designado anteriormente. Lasdemandas judiciales que se hayan iniciado por medidas prejudiciales, por medidaspreparatorias de la vida ejecutiva, o por notificación previa del art. 758 del C.P.C. ytodas las gestiones que se susciten con motivo de un juicio ya iniciado y aquella aque de lugar el cumplimiento de una sentencia fuera del caso previsto en la partefinal del art. 114 del C.O.T. También hay una excepción en el art. 179,que señala que no están sujetos a lo dispuesto en el art. 176, el ejercicio de lasfacultades que corresponda a los jueces para el conocimiento de los asuntos quetienen por objeto dar cumplimiento a soluciones o decretos de otros juzgados, nilos asuntos de jurisdicción voluntaria. La jurisdicción en estos casos seráejercida por el juez letrado de turno.

Pero se debe tener presente que por auto acordado de la Corte deApelaciones de Concepción, de 2 de Octubre de 1997, se estableció que a partirdel 27 de Octubre de ese mismo año deberán ingresar a la oficina de distribuciónde causas de la secretaria de la Corte de Apelaciones, todos los asuntos dejurisdicción voluntaria, los exhortos y demás asuntos referidos a materias propiasdel turno no afectas actualmente a la distribución, que sean competencia de losjuzgados de Concepción.

NATURALEZA DE LAS REGLAS DEL TURNO Y LA DISTRIBUCION

En la doctrina esto se ha discutido, existiendo tres posiciones:1.Son normas de competencia absoluta, pues en ellas esta comprometido el

interés general, la mejor administración de justicia y por que en la practicalos tribunales ordenan de oficio cumplir con estas reglas, lo que importa unadeclaración de competencia absoluta.

2.Son normas de competencia relativa, y por ende son renunciables, porquesirven para especificar el tribunal competente dentro de una jerarquíaestablecida por las reglas de competencia absoluta, ellas se aplicantomando en consideración el lugar o territorio.

3.Solamente son medidas de orden tendientes a producir una adecuadadistribución del trabajo.

47

Por su parte, la jurisprudencia ha resuelto que el turno no constituye regla decompetencia, y solamente son una medida de orden y buen gobierno judicial, essimplemente una base de distribución del trabajo entre jueces que ejercen unamisma jurisdicción.

COMPETENCIA CIVIL DE LOS TRIBUNALES CRIMINALES

El juez que conoce de un delito también tiene competencia para conocer dealgunas cuestiones civiles relacionadas con el delito. Esta competencia civil deljuez en lo criminal proviene de la disposición del art. 10 del Código deProcedimiento Penal ( C.P.P.), que establece que en el proceso penal podrándeducirse también, las acciones civiles que tengan por objeto reparar los efectosciviles del delito, entre otras, las que persiguen la restitución de la cosa o su valor,la indemnización de los perjuicios causados, etc. Podrán deducirse enconsecuencia las acciones civiles que tiendan a la restitución de la cosa materiadel delito o su valor, o la acción civil tendiente a la indemnización de los perjuicioscausados por el delito.

El art. 171 del C.O.T. señala que la acción civil derivada de un delito quetiene por objeto la restitución de la cosa, forzosamente debe deducirse ante el juezque conoce del delito o ante el juez civil competente de acuerdo a las reglasgenerales del art. 5° del C.P.P. Esta opción en el nuevo Código Procesal Penal,la tiene únicamente la víctima del delito, art. 59 inc. 3° del Código Procesal Penal.

CUESTIONES PREJUDICIALES CIVILES

Son aquellos que se refieren a un hecho de carácter civil, que es uno de loselementos que la ley penal estima para:

1. Definir el delito que se persigue.2. Para agravar o disminuir la pena.3. Para no estimar culpable al autor.

La regla general es que estas materias sean de competencia del juez en locriminal, así lo señala el art. 173 inc. 1° y final del C.O.T.

48

EXCEPCIONES

1. Las cuestiones que versen sobre la validez del matrimonio2. Las cuestiones sobre cuentas fiscales, que son del conocimiento del tribunal de

cuentas que forma parte de la Contraloría General de la República.3. Las cuestiones sobre el Estado civil cuya resolución deba servir de antecedente

necesario para el fallo de la acción penal persecutoria de los delitos deusurpación, ocultación o supresión del estado civil, art 173 inc. 3° C.O.T.

4. El conocimiento de las excepciones de carácter civil que se oponen a la acciónpenal referidas al dominio u otro derecho real sobre inmueble.

Si esas excepciones aparecen revestidas de un documento plausible y de suafectación por la sentencia que sobre ellas recaiga hubiere de desaparecer eldelito, art. 174 C.O.T.

EFECTO DE LAS CUESTIONES PREJUDICIALES CIVILES EN ELJUICIO CRIMINAL

La idea esta en el art. 4° del C.P.P. que señala que el juicio criminal no seadelantara sino para realizar aquellas diligencias del sumario necesarias a lacomprobación de los hechos y se paralizara hasta que sea fallada la cuestiónprejudicial por el respectivo juez civil. Esta idea la recoge también el art. 171 delCódigo Procesal Penal.

No hay que olvidar que el primero que se examina es la cuantía, la cualpuede ser modificada por la materia y esta a su vez por el fuero. Luego dada laaplicación de estos tres factores, se aplica el factor territorio, que va a señalar quetribunal dentro de una determinada jerarquía va a conocer del asunto. Elmomento en que se aplican estos factores es aquel en que se da inicio al juicio, esdecir al momento de presentar la demanda, y la primera obligación que le asiste aun tribunal al ser requerido para que conozca de un negocio, es examinar si tieneo no competencia para conocer de ese asunto. Si de este examen, concluyeque es incompetente absolutamente, se debe declarar de oficio incompetente,pero nada impide que esa misma declaración se pueda realizar en el curso delproceso, apenas advierta que es absolutamente incapaz.

REGLAS DE COMPETENCIA O PRINCIPIOS GENERALES DECOMPETENCIA

Una vez que se ve producida la singularizacion total y definitiva del órganojurisdiccional, este tribunal por las llamadas reglas de competencia. Estas seencuentran en los arts. 108 al 114 del C.O.T. y tienen las características de sergenerales, pues se aplican a todos los tribunales y a todos los asuntos, cualquiera

49

sea su naturaleza, son complementarias, pues aunque no integran la competenciaabsoluta ni relativa, las complementan, al fijar los limites del ejercicio jurisdiccionalen concreto. Por ultimo, son funcionales porque no se refieren ni al tribunal ni aljuez, sino que a la función jurisdiccional. Estas reglas son:

1. Regla de la radicación o fijeza, art. 109 C.O.T.2. Regla del grado o de la superioridad, art. 110 C.O.T.3. Regla de la extensión, art. 111 C.O.T.4. Regla de la prevención, art. 112 C.O.T.5. Regla de la ejecución, art. 113 y 114 del C.O.T.

1. PRINCIPIO DE LA RADICACION O FIJEZA, art 109 C.O.T

Este principio importa el efecto de hacer irrevocable la competencia de unórgano jurisdiccional para conocer de un asunto que se encuentra en la esfera desus atribuciones, cualquiera sean los hechos posteriores que puedan modificar loselementos que se tuvieron en cuenta para determinar la competencia del tribunal.

Tiene los siguientes supuestos previos:

a) Que existe una actividad jurisdiccionalb) Que el tribunal sea competentec) La intervención del tribunal debe ser con arreglo

a derecho

Se dice que en materia penal el asunto se entiende radicado desde que eljuez ordena instruir el sumario, y en el nuevo proceso penal, la radicación seproduce cuando el juez de garantía ordena diligencias en la causa criminal.

En materia civil, el asunto se entiende radicado desde que se traba la litis, osea desde que el tribunal confiere el traslado de la demanda y esta se notificalegalmente al demandado.

Si el asunto se presenta ante un tribunal relativamente incompetente, laradicación se producirá una vez contestada la demanda, sin que el demandadoreclame de la incompetencia del tribunal, aquí entonces habrá una prorroga decompetencia expresa o tácita.

El art. 109 del C.O.T. dice que la competencia no se va a ver alterada porcausa sobreviniente, esta causa sobreviniente es aquella que se produce despuésque el asunto a quedado radicado ante tribunal competente. Por ejemplo, sila persona adquiere fuero después que queda radicado el asunto.

EXCEPCIONES A LA RADICACION

1. Acumulación de autos: Por aplicación del principio de economíaprocesal, y para evitar sentencias contradictorias, el C.P.C. en sus arts. 92 a 100

50

trata de la acumulación de autos, cuya procedencia se regula en el art. 92, segúnel cual tendrá lugar la acumulación de autos, siempre que se tramiteseparadamente dos o más procesos que deban constituir un solo juicio y terminarpor una sola sentencia para mantener la unidad de la causa. La excepciónconsiste en que dos o más procesos que se tramitan ante tribunales diferentes,pasan a ser conocidos por un mismo tribunal. Si se trata de jueces de la mismajerarquía, el más nuevo se acumula al más antiguo, y si son de distinta jerarquíase hará sobre aquel que este sometido al tribunal superior.

2. El compromiso: El asunto que se encuentra actualmente siendoconocido por un tribunal ordinario y siempre que no sea de arbitraje producido,puede sustraerse del conocimiento del tribunal por las partes mediante el contratode compromiso, en cuya virtud el conocimiento del asunto se entrega a un juezarbitro.

3. Las visitas: Se regula en los arts. 553 y siguientes del C.O.T.Según el art. 555, tiene por objeto que el tribunal superior inspeccione y vigile

la marcha de la administración de justicia de un tribunal. En el ejercicio deestas visitas, el tribunal superior puede abocarse al conocimiento de causaspendientes ante el tribunal visitado, desplazando la competencia de este juez yasumir como tribunal de primera instancia el ministro visitador. Pero se puedever que en estas visitas no se produce la sustitución de un tribunal por otro, sinoque realmente lo que hay es la sustitución de un funcionario por otro, y el asuntosigue radicado en el tribunal visitado.

2. PRINCIPIO DEL GRADO O LA SUPERIORIDAD, art 110 C.O.T.

Sabemos que la doble instancia es la regla general en nuestro ordenamientojurídico. Una vez determinada la competencia de primera instancia,automáticamente queda determinada la competencia del tribunal de segundainstancia. Tiene los siguientes supuestos:

Que el conocimiento de un asunto se encuentre radicado ante untribunal de primera instancia.

Que proceda el recurso de apelación contra la resolución de quese trata.

Así el tribunal que va a conocer del negocio en segunda instancia, serásiempre el superior jerárquico del que a conocido en primera instancia. De estaregla se colige que no cabe la prorroga de competencia en segunda instancia.

51

3. PRINCIPIO DE LA EXTENSION, art. 111 C.O.T.

Esta regla permite precisar hasta donde llega el ámbito del ejercicio de lajurisdicción por parte de un determinado tribunal. Este principioparte de la base de que en todo juicio es posible distinguir cuestiones principales,constituidas por el fondo de la cuestión debatida, y las accesorias, conocidastambién como los incidentes, y según el art. 82 del C.P.C. se define como todacuestión accesoria que requiere de un pronunciamiento especial del tribunalcon o sin audiencia de las partes. Segúnesta regla el juez competente para conocer de una cuestión principal, lo estambién para conocer de las cuestiones accesorias que en el curso de ellas sesusciten. Quien puede lo mas puede lo menos. Tambiéntiene competencia este juez para conocer de la reconversión, se entiende porreconversión la demanda que puede deducir el demandado en contra de eldemandante, y lo hará en su escrito de contestación de la demanda.Igualcompetencia le atribuye la ley para conocer de la compensación, esto es, de aquelmedio para extinguir las obligaciones que opera cuando demandante ydemandado son recíprocamente acreedores y deudores a la vez de dosobligaciones, siempre que concurran los demás requisitos legales. Estaregla agrega que se conoce de un asunto y cuando el juez tiene competencia paraconocer de las reconvenciones y compensaciones, aun cuando estimadas porseparado, su conocimiento hubiere de ser corresponder a un tribunal inferioratendida su cuantía. Esta regla carece de aplicación practica, pues seeliminaron los jueces inferiores a los jueces de letras y no existen los jueces demenor cuantía.

4. PRINCIPIO DE LA PREVENCION O INEXCUSABILIDAD, art. 112C.O.T.

Esta regla esta relacionada con el art. 10 inc. 2° del C.O.T. y con el art. 73inc. 2° del C.O.T. El hecho es que si hay dos o más tribunales igualmentecompetentes para conocer de un asunto, el primero que entra a conocer de el (elque previene) excluye a los demás, y en el caso que se negara a intervenir sopretexto de que hay otros tribunales competentes, incurre en el delito dedenegacion de justicia.

5. PRINCIPIO DE EJECUCION, art. 113 y 114 del C.O.T.

Los tribunales ordinarios y especiales poseen el poder de imperio, esto es,tienen la facultad de hacer ejecutar lo juzgado en ellos. El art. 133 delC.O.T. indica que la ejecución de las resoluciones corresponde a los tribunalesque la hubieren pronunciado en primera o en única instancia.

52

Excepciones:

1. La ejecución de las sentencias penales y de las medidas de seguridadprevistas en la ley procesal penal, van a ser competencia de un juzgado degarantía que hubiere intervenido en el respectivo procedimiento penal.2. El inc. 3° señala, los tribunales que conozcan de la revisión de las sentenciasfirmes, o de los recursos de apelación, de casación o de nulidad contra sentenciasdefinitivas penales, ejecutaran los fallos que dicten para su substanciación, ypodrán también decretar el pago de las costas adeudadas a los funcionarios quehubieren intervenido en su tramitación, reservando el de las demás costas paraque sea decretado por el tribunal de primera instancia.

Por su parte el art. 114 del C.O.T. señala que siempre que la ejecución deuna sentencia definitiva hiciere necesario la iniciación de un nuevo juicio, podráeste deducirse ante el tribunal que señala el art. 113 en su inc. 1° del C.O.T. oante el que sea competente en conformidad a los principios generalesestablecidos por la ley, a elección del que hubiere obtenido en el pleito(ganancioso).

LA PRORROGA DE COMPETENCIA

De conformidad al art. 181 del C.O.T. un tribunal que no es naturalmentecompetente para conocer de un determinado asunto, puede llegar a serlo si paraello las partes expresa o tácitamente convienen en prorrogarle la competenciapara este negocio. De esta manerase puede decir que la prorroga de competencia es el acto por el cual las partesexpresa o tácitamente convienen en someter el conocimiento de un negocio a untribunal relativamente incompetente. Esta prorrogade competencia es una facultad de las partes y no del tribunal, de ahí que eltribunal incompetente relativamente no puede negarse a aceptarla, rige a surespecto el principio de la inexcusabilidad. La prorroga seda únicamente respecto de la competencia relativa que esta determinada por elfactor territorio. Aquelloselementos de la competencia absoluta, tienen el carácter de orden publico y sonirrenunciables. Por otra parte,el tribunal a quienes se va a prorrogar la competencia debe ser competente a laluz de los elementos de la materia, la cuantía y el fuero, y solo debe serincompetente en razón del territorio. Para que puedaoperar esta prorroga de competencia deben cumplirse una serie de requisitos:

1. Debe mediar un convenio entre las partes, el que puede ser expreso o tácito. Elconvenio expreso tiene lugar cuando en el contrato mismo, o en un acto posteriorhan convenido en ello las partes designando con toda precisión el juez a quien sesometen, art. 186 del C.O.T. El convenio tácito en cambio, esta reglamentado en

53

el art. 187 del C.O.T. y este articulo hace una distinción entre demandante ydemandado, así se entiende que el demandante prorroga tácitamente lacompetencia por el hecho de ocurrir ante el juez interponiendo su demanda, yrespecto del demandado señala que este prorroga tácitamente la competenciapor hacer después de personado en el juicio cualquiera gestión que no sea la dereclamar la incompetencia del juez. ¿Qué sucede siel demandado no comparece al juicio y este juicio sigue en su rebeldía? Haydistintas opiniones:

- Para algunos a de entenderse que el demandadorebelde a prorrogado tácitamente la competencia.

- Para otros en cambio, el demandado rebelde no habríaconsentido en prorrogar la competencia, puesto que ladisposición requiere que ese demandado se apersoneal juicio y que realice alguna gestión que no sea la dereclamar por la incompetencia del juez para entenderque acepta la prorroga.

2. En cuanto a la capacidad de las partes para celebrar este convenio. El art. 184del C.O.T. señala que pueden prorrogar la competencia todas las personas quesegún la ley son hábiles para estar en juicio por si mismas y por las que no lo son,pueden prorrogarla sus representantes legales.

3. Según el art. 185 del C.O.T. la prorroga de competencia solo surte efectos entrelas personas que han concurrido a otorgarla, mas no respecto de otras personascomo los fiadores o codeudores.

4. El art. 182 del C.O.T. señala que se debe tratar de un asunto civil contencioso,luego se excluye de la prorroga los asuntos civiles no contenciosos y los asuntoscriminales. Dice además este art. Que solo procede en primera instancia,además solo procede respecto de tribunales ordinarios de igual jerarquía.

CONFLICTOS DE COMPETENCIA

Podemos decir que es la incidencia formulada por las partes a los tribunaleso a las autoridades político administrativas relacionado con su competencia paraconocer de un negocio determinado. Estos conflictosde competencia pueden ser de dos tipos, cuestiones de competencia o contiendasde competencia:

1. Cuestiones de competencia, se entiende por tal la incidencia formuladapor las partes acerca de la falta de atribución del tribunal requerido paraconocer de un negocio judicial. Luego esta cuestión de competencia se suscita

54

entre los litigantes y el tribunal y están reguladas principalmente en el C.P.C. Laforma de poder declarar esa incompetencia es por dos vías:

a) Vía Declinatoria, cuando se reclama por esta vía se solicita altribunal que esta conociendo del asunto que se declareincompetente, indicándole cual es el tribunal competente ypidiéndole que se abstenga del conocimiento, art. 101 C.P.C.esta vía declinatoria, se formula por ende por vía de excepción.

b) Vía Inhibitoria, se reclama por esta vía cuando se intenta ante eltribunal que se estima competente, pidiéndole que se dirija al queesta conociendo del negocio para que se inhiba y le remita losantecedentes al tribunal, art. 102 C.P.C. se formula por tantocomo acción.

Los que optan por una de estas vías, no pueden posteriormenteabandonarlas, ni tampoco ocurrir al otro medio, y tampoco se pueden usar enforma simultanea. Frente a esta materia cabe preguntarse, ¿Cuándo un tribunalpuede declarar de oficio su incompetencia? Podrá hacerlocuando es absolutamente incompetente, o cuando se infringen las reglas de lacompetencia relativa, pero no procede la prorroga de competencia, es decir,cuando se trata de asuntos voluntarios o asuntos criminales. Si el juezacepta esta cuestión de competencia no hay problema, pero en el evento en queno la acepta, se puede originar una contienda de competencia

2. Contiendas de competencia, como concepto podemos decir que es elconflicto suscitado entre dos o más tribunales o entre estos y lasautoridades políticas o administrativas, y que se relacionan con sucompetencia o incompetencia para conocer de un determinado asunto.Una contienda de competencia puede revestir dos formas, tiene un sentidopositivo cuando ambos tribunales se consideran competentes para conocer delnegocio del que se trata, y también puede tener un sentido negativo, cuandoambos tribunales se consideran incompetentes para conocer del asunto. Estascontiendas de competencia son de diversa clase y se pueden producir:

a) Entre tribunales ordinarios:- Si los tribunales son de igual jerarquía, es competente

para dirimir esta contienda el superior común de losque están en conflicto, art. 190 C.O.T.

- Si estos tribunales tienen superiores diferentes pero deigual jerarquía, resuelve la contienda el que seasuperior del tribunal que hubiere prevenido en elconocimiento del asunto, art. 190 inc. 3° C.O.T.

- Si se trata de tribunales de diversa jerarquía, es tribunalcompetente para dirimir la contienda el superior deaquel que tenga la jerarquía más alta.

55

b) Entre tribunales ordinarios y especiales, o especiales entre sí:- Si estos tribunales dependen de una misma corte de

apelaciones, la contienda va a ser resuelta por esta.- Si dependiere de diversas cortes de apelaciones, va a

resolver la contienda la que sea superior jerárquico deltribunal que hubiere prevenido en el conocimiento delasunto.

- Si no se pueden aplicar estas reglas, resuelve la cortesuprema, art. 191 C.O.T.

c) Entre tribunales y autoridades políticas o administrativas:- Si esa contienda se produce entre autoridades políticas

o administrativas y tribunales inferiores de justicia,resuelve el caso la corte suprema, art. 191 inc. finalC.O.T.

- Si la contienda se produce entre las autoridadespolíticas o administrativas y los tribunales superiores dejusticia, resuelve el senado.

d) Entre tribunales arbitrales entre sí:Los tribunales arbitrales tienen como superior jerárquicola corte de apelaciones respectiva, y será esta quiendeba resolver la contienda que se promueve entre ellos.

e) Entre tribunales arbitrales y ordinarios o especiales:- Si se suscita una contienda entre estos tribunales hay

que considerar para la resolución del conflicto que elsuperior jerárquico del arbitro es la corte deapelaciones respectiva, y en consecuencia si se suscitauna contienda entre el tribunal ordinario y uno arbitral,se deben aplicar las reglas generales ya estudiadas,art. 190 C.O.T.

- Si se promueve una contienda entre un tribunal arbitraly uno especial, resolverá la corte de apelaciones o lacorte suprema según el caso, ya que los tribunalesarbitrales para estos efectos se asimilan a lostribunales ordinarios, luego se aplica la regla del art.191 C.O.T.

f) Entre un juez del crimen o de letras con competencia criminal y un juez degarantía o un tribunal de juicio oral en lo penal:- Estas contiendas van a ser resueltas por la corte de apelaciones que tuvierecompetencia sobre el respectivo territorio jurisdiccional, y así mismocorresponderá a la corte de apelaciones competente respecto del territorio de untribunal con competencia civil o penal, dirimir las cuestiones que se planteen entreeste y el Ministerio Publico sobre la competencia para investigar un determinado

56

hecho punible. Si no se pueden aplicar estas reglas, resuelve la cortesuprema.

ORGANOS DE LA JURISDICCION

La Constitución Política del Estado en su capitulo 6° que lleva por epígrafe ElPoder Judicial, establece los mandamientos generales conforme a los cuales estepoder judicial debe estar organizado, a la vez que regula la actividad de susmiembros. Así en sus arts. 73 al 79 se señala la integración de los tribunales, suorganización y atribuciones, y se indican los requisitos, condiciones y forma denombramiento de sus integrantes.

El C.O.T. por su parte regula en forma pormenorizada estas normasgenerales contenidas en la carta fundamental. La voluntad delEstado tendiente a la satisfacción colectiva de esta necesidad de justicia semanifiesta a través de la creación de la institución de los Tribunales de Justicia,son estos los que también reciben la denominación de órganos de la jurisdicción, yse pueden definir diciendo que son aquellos órganos públicos cuya funciónconsiste en resolver litigios con eficacia de cosa juzgada y eventual posibilidad deejecución, sin perjuicio de cumplir otros actos distintos que las leyes que losorganizan les puedan atribuir.

Clasificaciones:

1- Desde el punto de vista de las materias que conocen:

a) Tribunales ordinariosb) Tribunales especialesc) Tribunales arbitrales

2- Según el numero de jueces que los integran:

a) Tribunales unipersonalesb) Tribunales colegiados

3- En atención a sí el fallo que ellos emiten se debe ajustar a derecho o a equidad:

a) Tribunales de derechob) Tribunales de equidad

4- Considerando las fases del procedimiento en que los jueces despliegan suactividad:

a) Tribunales de instrucciónb) Tribunales sentenciadores

57

5- Considerando su jerarquía:

a) Tribunales superioresb) Tribunales inferiores

6- Según el tiempo que los jueces que sirven a estos a estos tribunales duren ensus funciones:

a) Jueces perpetuosb) Jueces temporales

7- En atención a:

a) Tribunales comunesb) Tribunales de excepción, accidentales o unipersonales

8- Desde el punto de vista de la preparación técnica que se exige a quienes sirvenel cargo de jueces:

a) Jueces legosb) Jueces letrados

1.a Tribunales Ordinarios:

Relacionado con las disposiciones de los arts. 5° del C.O.T. y 73 de la C.P.R.el carácter de ordinario de un tribunal deriva de dos elementos:

- El encontrarse estos órganos jurisdiccionales elegidospor la actual Constitución y el C.O.T.

- Que estos tribunales estén dotados de una aptitudpotencial y actual para conocer, juzgar y hacer ejecutarlo juzgado independientemente de la materia y de laspersonas que en ellos intervienen en todos los asuntosque se promuevan en Chile.

Estos tribunales ordinarios son por autonomía los órganos jurisdiccionales ennuestro ordenamiento, y constituyen la regla general en nuestro país.

1.b Tribunales Especiales:

También están contemplados en el art. 5° inc 3° del C.O.T. y se dice queforman parte del poder judicial como tribunales especiales:

- Los juzgados de letras de menores- Los juzgados de letras del trabajo- Juzgados militares en tiempo de paz

58

En este sentido podemos decir que existen tribunales especiales además delos señalados, pero que no forman parte del poder judicial. Los elementosque permiten calificar como especial a un tribunal son los siguientes:

- Una L.O.C. especial que los establezca y señale susestatutos

- Es necesario que se trate de un litigio cuya solucióndebe encontrarse en leyes relativas a materiasespeciales.

1.c Tribunales Arbitrales:

El art. 5° del C.O.T. en su inciso final señala que los jueces árbitros seregirán por el titulo 9° de este código. Los tribunales arbitrales son aquellosservidos por jueces árbitros, o sea por jueces nombrados por las partes o por laautoridad judicial en subsidio, para la resolución de un asunto litigioso, art. 222C.O.T.

Diferencias entre tribunales ordinarios o especiales y arbitrales:

Tanto los jueces que sirven a los tribunales ordinarios como los especialesson funcionarios públicos, y su estatuto jurídico esta contenido en leyes diversas,particularmente el C.O.T. y el estatuto administrativo, por lo que estos juecesestán obligados con el Estado a través de un conjunto de derechos y obligaciones.

En cambio los jueces árbitros cualquiera que sea su calidad, no sonfuncionarios públicos, carecen de todo vinculo con el Estado, no percibenremuneración de este y en su nombramiento escapan a la regla generalconstituida por el sistema mixto que permite al ejecutivo intervenir en sunombramiento, toda vez que ellos son nombrados por las partes o por la autoridadjudicial en subsidio. Además tienen el carácter de temporal pues no duranmas de dos años en sus funciones.

2.a Tribunales Unipersonales:

Es aquel tribunal en que el juez es una sola persona.

2.b Tribunales colegiados:

Aquel formado por varias personas, por regla general.

En nuestra organización judicial tienen el carácter de unipersonales losjuzgados de letras y los juzgados de garantía. Tienen en carácter de colegiadoslos tribunales superiores de justicia, o sea la Corte Suprema, Cortes deApelaciones, Corte Marcial, Corte Naval y también los tribunales de juicio oral en

59

lo penal, pero se debe hacer la salvedad que estos son tribunales inferiores dejusticia.

El funcionario que se desempeña en un tribunal unipersonal se denominajuez, y el que lo hace en un tribunal colegiado, ministro.

Los tribunales unipersonales presentan como ventaja el hecho de que el jueztoma conocimiento personal del proceso interviniendo en forma directa en elmismo, y se dice que la justicia tiende a ser más rápida, puesto que es solo unapersona la que dicta las resoluciones. A la vez presenta el inconveniente deque en ellos se disminuye la posibilidad de acierto, pero presenta comoinconveniente que la responsabilidad de los jueces se diluye hacia mas de uno, ypor otro lado que los jueces no toman conocimiento personal del asunto, sino quelo hacen por intermedio de otros funcionarios llamados relatores. En nuestrosistema procesal existe un sistema mixto, ello porque los tribunales de única o deprimera instancia son unipersonales, por regla general. En tanto que elcarácter colegiado, lo asumen los tribunales superiores.

3- Tribunales de Derecho y de Equidad:

Mas que una clasificación de tribunales, con esta clasificación se atiendemas bien a las normas materiales o de fondo que el tribunal respectivo aplicarapara decidir el asunto litigioso. El juez de derecho presupone un legislador,presupone también un ordenamiento y normas preestablecidas a las que debeatenerse. En cambio el juez de equidad oficia de legislador y de juez al tiempo dedecidir, su decisión se basa en su sentido de equidad generado con ocasión delcaso especifico que conoce.

4- Tribunales de Instrucción y Sentenciadores:

Si el proceso se sujeta a una determinada reglamentación en su desarrolloes posible concebir como y porque las dos grandes fases en que se divide puedenencomendarse a funcionarios distintos, uno que realiza todas las actuacionespreparatorias del juicio, la actividad probatoria, las investigaciones acerca de laexistencia del cuerpo del delito, y otro que se ocupara de dictar la sentenciadefinitiva, este es el procedimiento que paulatinamente regirá para todo el país enmateria criminal, y que comenzó con la creación del Ministerio Publico y con lasposteriores reformas al C.O.T. y la creación del Código de Procedimiento Penal.

Pero hay regiones que aun no se han incorporado a este nuevo sistema y enellas se encuentra concentrada en una sola persona las tres funciones, de juezinstructor, acusador y sentenciador. Se debe señalar por ultimo que en elenjuiciamiento penal militar, existe también esta dualidad en que la instrucción delproceso le corresponde a un funcionario llamado fiscal, y el juzgamiento se leentrega a otro llamado juez militar, quien es el comandante de la respectivadivisión y que es lego, pero que cuenta con la asesoría de un abogado llamadoauditor.

60

5- Tribunales Inferiores y Superiores:

Esta clasificación emana de la Constitución, y se deriva de la organizaciónpiramidal del poder judicial, tienen el carácter de tribunales superiores la CorteSuprema, Cortes de Apelaciones, La Corte Naval y Marcial. Los demásjueces de letras, son jueces inferiores, debiendo incluirse a los juzgados degarantía y a los tribunales del juicio oral en lo penal.

6- Jueces Perpetuos y Temporales:

Perpetuos son aquellos jueces nombrados para ejercer un ministerio enforma indefinida. Temporales en cambio, son aquellos cuya designaciónes por un tiempo determinado. La regla general son los jueces perpetuos y laexcepción son los jueces árbitros, que son temporales, y que normalmente durandos años en sus funciones.

7- Tribunales Comunes y de Excepción, Accidentales o Unipersonales:

Son tribunales de excepción aquellos que se constituyen para conocercausas en razón de la materia o del fuero de las personas que en ellos intervieneny que están constituidos por jueces que forman parte de tribunales colegiados. Sereglamentan en los arts. 50 y siguientes del C.O.T. y son los siguientes:

- Un ministro de Corte de Apelaciones- Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago- Un ministro de la Corte Suprema- El presidente de la Corte Suprema

Estos tribunales de excepción no son tribunales especiales, sino que sontribunales ordinarios, aun cuando hayan sido establecidos para juzgar ciertasmaterias y personas, son regidos por el C.O.T. y forman parte del Poder Judicial.

Estos tribunales no funcionan permanentemente sino que lo hacen en elmomento en que se produce el hecho que requiere su funcionamiento.

PRINCIPIOS O BASES FUNDAMENTALES DEL PODER JUDICIAL

Todas estas bases fundamentales determinan la estructura del poder judicial,reglan el ejercicio de la jurisdicción y les señalan a los magistrados las normasrespecto a las cuales deben actuar ministerialmente. Estos principiosse encuentran en la Constitución y otros en el C.O.T. y se puede decir que son lossiguientes:

61

1. Independencia del Poder Judicial2. La inamovilidad3. La responsabilidad4. La legalidad5. La territorialidad6. La pasividad7. La sedentariedad8. La inavocabilidad9. La publicidad10. La gratuidad11. La gradualidad

1. La Independencia del Poder Judicial:

Esta independencia del poder judicial tiene su fundamento en el art. 7° y 73de la Constitución y en el art. 12 del C.O.T. Cuando se menciona laindependencia del poder judicial se alude a la independencia de la funciónjurisdiccional, en el sentido de que solamente puede ser ejercida por este poderdel Estado, estando vedado ejercerla a cualquier otro. En suma, serequiere que la función sea exclusiva y excluyente. A su vez a los órganosdel poder judicial no les es licito mezclarse en las atribuciones de los demáspoderes públicos, luego presenta un aspecto positivo en el sentido de que el poderjudicial es libre, soberano e independiente de los demás poderes públicos. Yotro negativo, en cuanto a que el poder judicial le esta terminantemente prohibidointervenir o mezclarse en las atribuciones de los demás poderes públicos.

Las declaraciones de independencia contenidas en los cuerpos legalesmencionados, significan que los tribunales en el ejercicio de la potestadjurisdiccional y en el cumplimiento de su función quedan sometidos única yexclusivamente a la ley. La independencia no supone discrecionalidad, nitampoco que el juez quede sujeto solo a su conciencia a la hora de ejercerpotestad. Se es independiente para poder quedar sujeto solo a la ley. Cuandose menciona la independencia del poder judicial se alude a la independencia de lafunción jurisdiccional, en el sentido que solo puede ser ejercida por este poder delEstado. Con todo no obsta la independencia funcional u objetiva para atenderlos requerimientos de justicia de las personas. Es necesaria laindependencia personal o subjetiva del juez, la imparcialidad del funcionario. Esposible que exista independencia funcional y los jueces carezcan de imparcialidad,o a la inversa. De todas formas, si la Constitución consagra laindependencia funcional, lo hace con la finalidad que ella contribuya a laimparcialidad de los jueces. Naturalmente esta independencia no esabsoluta, pues entre los distintos poderes existe una interdependencia.

62

2. La Inamovilidad:

Se encuentra en el art. 77 inc. 1° De la Constitución y en el art. 247 delC.O.T. Se puede decir que es el derecho que asiste a todos los jueces para noser separado o removido mientras conserva el buen comportamiento exigido por laConstitución y la ley. El fundamento de este principio es garantizar realmentela independencia del juez en el ejercicio de sus funciones, comprende esteprincipio a los jueces letrados propietarios, interinos y suplentes por el tiempo quehayan sido designados y también comprende a los fiscales judiciales de acuerdoal art. 352 del C.O.T. No gozan de la inamovilidad los funcionarios auxiliaresy subalternos de la administración de justicia, tales como secretarios, archiveros,receptores, relatores, defensores públicos, entre otros. Naturalmentehay casos en que los jueces pueden ser destituidos de sus cargos con lo cualcesan en su inamovilidad. Podemos distinguir entre estos motivos los siguientes:

a) Delitos cometidos por el juez, estos delitos que puede cometer eljuez son delitos comunes o bien delitos ministeriales. Si se trata dedelitos comunes, significa que el juez comete un hecho delictualcomo puede hacerlo cualquier particular, y la ley frente a la comisiónde estos delitos comunes lo sanciona de la misma forma que lo haríacon cualquier ciudadano. Si se trata de delitos ministeriales o queson cometidos por el juez en el ejercicio de sus funciones, reciben elnombre genérico de prevaricación, contemplados en el art. 223 delC. Penal y 76 de la Constitución. La responsabilidad de los juecespor este tipo de delitos se persigue por medio de una acción especialllamada querella de capítulos, la que esta tratada en el art. 623 delC. De Procedimiento Penal y que tiene por objeto hacer efectiva laresponsabilidad de los jueces y oficiales del ministerio publico por losactos ejecutados en el desempeño de sus funciones que importen undelito. Esta querella de capítulos esta sometida a unprocedimiento especial y dentro de las clasificaciones esta inserta enlo que se denomina antejuicio y a través de este procedimiento setrata de establecer previamente si la acusación entablada en contradel juez es o no admisible. Mediante estas restricciones sepretende asegurar la seriedad de las acusaciones formuladas encontra del juez y proteger a este de las presiones de los litigantesque se sienten perjudicados por un fallo. Si se declara laadmisibilidad de la acusación, se inicia el verdadero juicio criminal yel funcionario quedara suspendido de su cargo, si ese juez escondenado en definitiva quedara separado de su función.

b) Mal comportamiento del juez, otra forma por la cual también sepuede hacer cesar esta inamovilidad, se refiere al malcomportamiento que el juez puede tener en el ejercicio de susfunciones. Hay ciertos procedimientos para lograr la inamovilidadde los jueces que sin ser responsables de los hechos sancionados

63

en C.P. carecen del buen comportamiento que la ley exige paramantenerlos en sus funciones. En estos casos se persigue laresponsabilidad del juez por faltas o abusos que no tienen unasanción penal, sino que implica un mal comportamiento del juez. Elart. 337 del C.O.T. indica los casos en que se presume de derechoque el juez no ha tenido buen comportamiento. Hay distintosprocedimientos para hacer cesar la inamovilidad por malcomportamiento, y dentro de estos tenemos:

- Un procedimiento constitucional, el art. 77 de la Constitución en su inc. 3°establece que los jueces cesan en sus funciones cuando la Corte Suprema porrequerimiento del Presidente de la República, o a solicitud de parte interesada ode oficio, declara que el juez no ha tenido el buen comportamiento exigido por laley. Para hacer tal declaración la Corte Suprema precisara un informe previo delinculpado y de la corte de apelaciones respectiva. Tal resolución para remover aeste juez debe acordarse por la mayoría del total de sus integrantes y esteacuerdo se comunica al Presidente de la República para su cumplimiento.

- El juicio político, consagrado en el art. 48 n°2 letra c y 49 n°1 de laConstitución, señala que solo se refiere a los magistrados de los tribunalessuperiores de justicia, el funcionario queda suspendido en sus funciones desde elmomento en que la cámara de diputados declara que a lugar la acusación, y unavez declarada la culpabilidad por el senado.

- El procedimiento de amovilidad, consagrado en los arts. 337, 338 y 339 delC.O.T. tiene por objeto declarar que el juez no ha tenido el buen comportamientoexigido por la ley, se reglamenta en los arts. 338 y 339 del C.O.T. se inicia deoficio o a requerimiento del fiscal judicial del tribunal, debiendo tomarse enconsideración las presunciones de derecho a que alude el art. 337. Una vezque el juez es notificado de la sentencia de primera instancia que lo condena adestitución, queda suspendido en sus funciones y cesa en su cargo una vezejecutoriada esa sentencia, art. 332 n°4 del C.O.T.

- El ser mal calificado por la Corte Suprema, art 273 al 278 bis del C.O.T. lacorte suprema debe calificar anualmente a todos los funcionarios del PoderJudicial, aquel funcionario que figurare en lista deficiente, o por dos añosconsecutivos en lista condicional, quedara removido de su cargo por el soloministerio de la ley una vez firme dicha calificación. Para estos efectos existen 6listas: sobresaliente, buena conducta, satisfactoria, regular, condicional ydeficiente, art. 278 C.O.T.

c) Motivos de orden constitucional, la Constitución en su art. 77 inc. 4°, señalala corte suprema en pleno especialmente convocado al efecto y por la mayoríaabsoluta de sus miembros en ejercicio puede autorizar u ordenar fundadamente eltraslado de los jueces y demás funcionarios y empleados del Poder Judicial a otrocargo de igual categoría. El art. 77 inc 2° señala motivos o causales de orden

64

constitucional en virtud del cual cuando ellas ocurren significa que el juez cesa enel ejercicio de sus funciones, tenemos así que cesan en el ejercicio de susfunciones por: edad al cumplir 75 años (salvo el presidente de la corte suprema),por renuncia, por incapacidad legal sobreviniente, art 256 del C.O.T.

3. La Responsabilidad:

El art. 76 de la Constitución, 13 y 324 del C.O.T. se refiere a ella, esteprincipio es una aplicación del concepto o principio de responsabilidad general queafecta a los funcionarios por los actos abusivos que comete en el ejercicio de suautoridad y constituye una norma básica en el derecho publico. Laresponsabilidad judicial es aquella que nace con ocasión o motivo del desempeñoo funciones de los jueces, sea por omisión de lo que deben hacer o por hacer loque deben omitir, transgrediendo con ello los deberes ministeriales. Aparecevinculado con el principio de la independencia y de la inamovilidad en cuanto esun factor de compensación y de equilibrio entre estos. En elordenamiento nacional se contemplan varias clases de responsabilidad judicial:

a) Responsabilidad Disciplinaria o Administrativa, estaresponsabilidad se hace efectiva cuando el juez comete una falta oabuso en el ejercicio de sus funciones que no alcanza a constituirdelito, se hace efectiva de dos formas:

- De oficio, a través de la jurisdicción disciplinaria, quecorresponde ejercer a los tribunales superiores dejusticia quienes vigilan la conducta ministerial de susinferiores jerárquicos.

- A petición de parte, por medio de la queja o del recursode queja.

b) Responsabilidad penal, sabemos que el juez puede cometer delitoscomunes o ministeriales, en este caso aludimos a la responsabilidadde los delitos ministeriales, art 76 de la Constitución y 324 del C.O.T.

c) Responsabilidad civil, esta aparece en los arts. 325, 326 y 327 delC.O.T. y deriva de los principios generales que imponen la obligaciónde resarcir o reparar todo daño o perjuicio causado por el hechoilícito, en el evento de tratarse de un tribunal colegiado, afectasolidariamente a todos los jueces que hubieren cometido el delito ocuasidelito.

d) Responsabilidad política, es aquella que afecta a los tribunalessuperiores de justicia cuando sus miembros incurren en notableabandono de sus deberes.

65

Para poder hacer efectiva la responsabilidad penal y civil derivada de losdelitos ministeriales, la ley ha colocado limitaciones en su ejercicio, restriccionesque tienden a evitar que los jueces puedan ser víctimas de mala fe, de la torpeza,venganza o de la inamistad de los litigantes. Limitaciones:

- El art. 329 del C.O.T. indica que no pueden hacerseefectiva estos tipos de responsabilidad mientras nohaya terminado por sentencia firme la causa por la quese supone causado el agravio.

- El art. 330 inc. 1° señala que la persona perjudicadadebe haber reclamado del agravio interponiendooportunamente todos los recursos que la ley franquea.

- La acción para perseguir la responsabilidad penal o civilproveniente de delitos ministeriales prescribe en elplazo de 6 meses, que se cuentan desde la notificaciónal reclamante de la sentencia firme que suponeproducido el agravio.

- El art. 328 del C.O.T. señala que no se puede hacerefectiva esta responsabilidad sin que previamente seacalificado de admisible por el juez o tribunal que esllamado a conocer de ella, el permiso previo se obtienemediante la querella de capítulos.

Por ultimo hay que tener presente que en todo caso la sentencia que recaigaen el respectivo juicio de responsabilidad no tiene ninguna influencia en aquel falloen que haya podido cometerse el delito o cuasidelito ministerial del que se estareclamando, art. 331 del C.O.T.

4. Principio de la Legalidad:

Emana del art. 19 N°3 inc. 4° y 5° de la Constitución, del art. 73 inc. 1° y 74de la Constitución, y del art. 1° del C.O.T. Consiste en que todo tribunal debeestar establecido por la ley y los jueces deben tanto en la tramitación de losprocesos como en la dictación de los fallos proceden con estricta sujeción alordenamiento jurídico vigente. El origen de este principio de legalidad hay quebuscarlo en la Constitución Francesa de 1971, según la cual ningún ciudadanopodría ser sustraído por los jueces establecidos por la ley para ser sometidos aprocedimientos, organismos o atribuciones distintas de las señaladas por la ley, eslo que se conoce como juez natural o legal. Actualmente este principio de juezlegal o natural debe contemplarse desde un doble aspecto:

a) Un aspecto negativo, que se traduce en que ni el poderejecutivo ni ninguna otra autoridad puede determinar la

66

composición de un tribunal para un caso concreto, estonaturalmente implica la prohibición de los tribunales deexcepción.

b) Un aspecto positivo, se refiere a que el juez debe conocerde un caso concreto, debe estar determinado previamentepor normas generales y esas normas deben precisar elórgano judicial que debe conocer del asunto, sucompetencia objetiva, funcional y territorial.

Deben también esas normas determinar el reparto objetivo, no discrecionalde los asuntos entre los distintos tribunales de la misma categoría que existen enun determinado territorio. Tratándose de los tribunales colegiados esas normasdeben precisar en forma previa al relator llamado a efectuar la relación de lacausa, así como la sala que va a conocer del asunto. En suma esteprincipio comprende las siguientes circunstancias:

a) La organización y atribuciones de los tribunales, las que debenfijarse por ley agregando aquella prohibición de que nadie puede serjuzgado por comisiones especiales.

b) La tramitación y fallo debe ser conforme a derecho, según lo disponeel art. 19 N°3 inc. 5° de la Constitución y el art. 176 N°5 del C.P.C.

c) La obligación de fallar aun cuando no haya ley que resuelva elconflicto, art. 73 inc. 2° de la Constitución y 10 inc. 2° del C.O.T.

5. Principio de Territorialidad:

Se consagra en el art. 7° del C.O.T. no obstante tiene ciertas excepcioneseste principio:

a) El mismo art. 7° inc. 2° del C.O.T.b) La inspección personal del tribunal, esto se encuentra consagrado en el art.

403 inc. 2° del C.P.C. es un medio de prueba que consiste en el examenque el juez hace por si mismo acerca de las circunstancias o hechosmateriales que tienen incidencia en la cuestión controvertida.

c) Mandamiento u orden de detención o prisión, la que es valida en todo elterritorio de la República sin necesidad de exhorto previo.

d) El art. 43 inc 2° del C.O.T. que señala que los jueces civiles de la regiónmetropolitana de Santiago pueden practicar actuaciones en los asuntossometidos a su conocimiento fuera de sus comunas pero dentro de laregión metropolitana.

67

6. Principio de la Pasividad:

De acuerdo con este principio los tribunales no pueden ejercer su ministeriosino a petición de parte, salvo en los casos que la ley los faculta para proceder deoficio, este principio constituye la regla general en materia procesal civil, en tantoque en materia procesal penal rigen las actuaciones oficiosas del tribunal. Latendencia actual es ir extendiendo el campo de acción de los tribunales en formaque sean ellos los que activen el proceso dado el interés social que existe.

Excepciones a este principio:

a) La declaración de nulidad absoluta de un acto o contrato, cuando aparezcade manifiesto en el mismo, en este caso debe ser declarado de oficio por eltribunal.

b) La nulidad procesal, que debe ser declarada de oficio o a petición de parte,art. 83 del C.P.C., y las facultades oficiosas para tomar medidas tendientesa corregir ciertos vicios del procedimiento señalados en el art. 84 del C.P.C.

c) Las medidas para mejor resolver, que el juez puede dictar en un procesosea civil o penal una vez que las partes han sido citadas a oír sentencia, art159 del C.P.C.

d) La declaración de incompetencia absoluta, así como también la derivada dela competencia relativa cuando la prorroga de competencia esimprocedente.

e) Las actuaciones del sumario en el proceso penal, el juez actúa por propiainiciativa.

f) Los arts. 776 y 785 del C.P.C. que permiten a las cortes de apelaciones y ala corte suprema anular de oficio las sentencias en ciertas y determinadascondiciones.

g) El reconocimiento de peritos que puede ordenar de oficio el tribunal deacuerdo al art. 412 del C.P.C.

7. Principio de la Sedentariedad:

Esta sedentariedad importa la idea de fijeza, es decir, que los jueces debenadministrar justicia en lugares y horas determinadas, lo que se pretende con elloes evitar la existencia de tribunales ambulantes. El estudio deeste principio esta ligado a las obligaciones de residencia y asistencia que pesansobre los magistrados, se establece la obligación que tienen los jueces de residirconstantemente en la ciudad o población donde tenga asiento el tribunal en quedeban prestar sus servicios. Es decir, los jueces tienen un lugar fijo parael ejercicio de sus funciones de ahí que se le conoce a este principio como laobligación de residencia.

También implica este principio que los jueces deben asistir todos los días asu despacho y permanecer en el desempeño de su cometido durante 4 horas

68

como mínimo cuando el despacho de causas estuviere al corriente, y 5 horas a lomenos cuando se hallare atrasado, art. 312 C.O.T.

Para las cortes de apelaciones esta constituido ese territorio por las comunaso agrupaciones de comunas. Se pretende que exista una continuidad de laadministración de justicia y que esta no sufra interrupciones por ausencia delllamado a llevar esa administración. Esta obligación de residencia y deasistencia diaria cesa durante los días festivos, esto es, los días que la leydetermina, y el periodo de vacaciones o feriado judicial que va desde el 1° defebrero hasta el 1° día hábil de marzo. Esta obligación de asistencia yresidencia subsiste durante los feriados respecto de los jueces con jurisdiccióncriminal, y durante el llamado feriado judicial deben en todo caso funcionar losjueces en lo civil para conocer de ciertos asuntos civiles respecto de los cuales noopero el feriado o que solo opera parcialmente, art. 314 del C.O.T.

8. Principio de Inavocabilidad:

Consagrado en los arts. 8° del C.O.T. Y 73 de la Constitución, los tribunalestienen prohibición de avocarse al conocimiento de un asunto pendiente ante otrotribunal. Avocarse significa entrar a conocer del negocio por propia iniciativa, sinque las partes ejerciten ningún recurso para llevarlo a su conocimiento. Porexcepción la ley puede conferir en determinadas situaciones la posibilidad que untribunal entre a conocer, se aboque al conocimiento de un asunto pendiente anteotro tribunal. Los arts. 560 y 561 del C.O.T. señalan que los tribunalessuperiores pueden decretar visitas extraordinarias a los juzgados y pueden facultaral ministro visitador para que se aboque al conocimiento de las causas que allí seencuentran pendientes. En todo caso la intervención de ese ministro visitador esla de un tribunal de primera instancia, y sus fallos son susceptibles de serrevisados.

9. Principio de Publicidad:

Consagrado en los arts. 9° y 380 N°3 del C.O.T. la publicidad es la facultadque la ley le confiere a toda persona para imponerse de las actuaciones judicialesaun cuando no sea litigante o interesado en ellos a través de los medios que la leyseñale. Se habla de publicidad activa cuando los actos procesales se realizanante el publico, y de publicidad pasiva cuando de los actos procesales se dacuenta al publico. Por consideraciones de interés publico o por lanecesidad de mantener la reserva sobre algún litigio, el legislador a consagradociertas excepciones a la publicidad, encontramos así:

a) El sumario en el juicio criminal.b) Los acuerdos de los tribunales colegiados.

69

c) Los juicios de nulidades de matrimonio y de divorcio siempre que el tribunallo estime.

d) Ciertas piezas del proceso, que por motivos fundados se mandan comoreservas fuera de el.

e) El pliego de posiciones antes que se preste la confesión, que es laabsolución de posiciones.

10. Principio de Gradualidad:

Se encuentra en el art. 188 del C.O.T. por regla general, los tribunales altramitar los negocios sometidos a su conocimiento lo hacen en dos grados oinstancias. En materia penal el principio de la doble instancia se extiende a lamayoría de los casos, en cambio en materia civil esta condicionado a laimportancia pecuniaria del asunto. El fundamento de esta base se encuentraen el deseo de la ley de evitar resoluciones injustas o arbitrarias, a la vez desatisfacer el anhelo de todo litigante de poder hacer revisar las resoluciones que lecausen agravio. Dentro de nuestra organización judicial la dobleinstancia constituye la regla general, excepcionalmente los asuntos se conocen yfallan en única instancia. Instancia es el grado jurisdiccional que comprende elestudio de los puntos de hecho y de derecho de un conflicto debatido ante undeterminado tribunal, luego la instancia constituye un grado jurisdiccional y eltribunal de segunda instancia conociendo del asunto fallado en primera instanciapuede revocar, modificar o confirmar ese fallo, esta segunda instancia se generapor el recurso de apelación e importa una continuación del juicio ya iniciado.

11. Principio de Gratuidad:

La administración de justicia es gratuita en el sentido de que los litigantes notienen que remunerar al juez, pues ellos son funcionarios públicos pagados por elEstado. Esta gratuidad hay que entenderla respecto de los jueces queconforman el poder judicial, pues hay jueces árbitros a quienes las partes debenpagar sus honorarios una vez cumplidos sus cometidos. Las parteslitigantes deben pagar los derechos que corresponda a los auxiliares de laadministración de justicia que por cualquier motivo tengan injerencia en el juicio oen cualquier gestión complementaria. Así por ejemplo, si interviene unreceptor, la parte que lo a requerido deberá pagarle los derechos que lecorresponda, igual ocurre con el conservador de bienes raíces, el notario, entreotros. No obstante es posible que en ciertas ocasiones la parte o interesadogoce de absoluta gratuidad en todas las tramitaciones del litigio, lo que se dacuando este litigante o interesado goza del privilegio de pobreza, art. 591 delC.O.T y 19 N°3 de la Constitución.

70

ORGANOS DE LA JURISDICCION

Tribunales Ordinarios:

Estos son aquellos que se encuentran jerárquicamente organizados en elC.O.T. y son de dos clases, permanentes y accidentales:

a) Tribunales Ordinarios Permanentes, son los juzgados de letras, lascortes de apelaciones, las cortes suprema, los jueces de garantía y lostribunales de juicio oral en lo penal.

b) Tribunales Ordinarios Accidentales o de Excepción, son los ministrosde las cortes de apelaciones, el presidente de la corte de apelaciones deSantiago, un ministro de la corte suprema y el presidente de la cortesuprema.

Juzgados de Letras:

Las fuentes legales de los juzgados de letras las encontramos en el titulotercero del C.O.T. entre los artículos 27 al 48, ambos inclusive. Estos juzgadosde letras se pueden definir como tribunales de derecho unipersonales que ejercenjurisdicción normalmente sobre el territorio de una comuna o agrupación decomunas y en las cuales reside la plenitud de la competencia contenciosa y nocontenciosa de primera instancia. En cuanto a suscaracterísticas, el juzgado de letras es un tribunal ordinario, unipersonal, dederecho, de competencia común por regla general, es un tribunal inferior, suterritorio jurisdiccional esta constituido por una comuna o agrupación de comunas,son servidos por jueces letrados. El cargo de juezde letras tiene el carácter de perpetuo, son tribunales permanentes, sonremunerados por el Estado, y por ultimo estos tribunales poseen un secretario decarácter permanente. En cuanto a su organización a la cabeza se encuentrael juez de letras, que tiene el tratamiento honorífico de su señoría o Usía, este juezes nombrado por el Presidente de la República a propuesta en terna de larespectiva corte de apelaciones, art. 75 de la Constitución. Esta clase detribunal cuenta además con un secretario con carácter permanente que esnombrado de igual manera que el juez. Las funcionesque le competen a este secretario son las de autorizar las providencias, despachoy actos emanados del juzgado, y la de custodiar los documentos, procesos ypapeles que se presentan al tribunal ante el cual presta servicios, art. 379 C.O.T.

Existen también en estos juzgados el personal de secretaria que tiene unnumero variable y su función es cooperar al juez y al secretario en el desempeñode sus funciones.

71

Clasificación:

1- Según la extensión de su competencia:

- Tribunales de competencia común.- Tribunales de competencia especial.

2- Desde el punto de vista de la posición que ocupan en el escalafón judicial:

- Juzgados de letras de ciudad asiento de corte.- Juzgados de letras de ciudad asiento de capital de

provincia.- Juzgados de letras de comuna o de agrupación de

comunas.

Requisitos para ser juez:

- Ser Chileno.- Tener titulo de abogado.- Haber aprobado satisfactoriamente el programa de

formación para postulantes al escalafón primario delpoder judicial. Esto sin perjuicio de lo previsto en elart. 284 bis del C.O.T.

Si se trata de abogados ajenos al poder judicial que postulen directamente alcargo que se precisa, es necesario que hayan ejercido la profesión de abogadospor un año a lo menos. Además como requisito especifico se señala que paraser juez de letras de capital de provincia o de asiento de corte de apelaciones, esnecesario que se trate de un juez de letras en lo civil o criminal mas antiguo de lacategoría inferior, calificado en la lista de méritos y que expresa interés en elcargo, art. 252 inc. final en relación con la letra b del art. 284 del C.O.T.

Competencia de los Juzgados de Letras, art 45 C.O.T.:

a) En materia civil contenciosa, en única instancia conocen de las causas civilesy de comercio cuya cuantía no exceda de 10 UTM. En primerainstancia conocen en razón de la cuantía de las causas civiles y de comercio cuyacuantía exceda de 10 UTM. En razón de la materia conocen de las causas deminas cualquiera sea su cuantía, y de las causas laborales y de menores que nosean competencia de los juzgados de letras del trabajo o de menores. En razónal fuero, conocen de las causas civiles y de comercio cuya cuantía sea inferior a

72

10 UTM, pero en las cuales intervengan las personas señaladas en el art. 45 N°2letra g.b) En asuntos civiles no contenciosos, conoce de los actos jurídicos nocontenciosos cualquiera sea la cuantía, salvo lo relativo a la designación de uncurador ad litem, art. 45 N°2 letra c. Además conocen los jueces de letras de todoslos asuntos que otras leyes les encomienden. Hay que decir además que losjuzgados de letras de comuna asiento de corte tienen una competencia especial,pues conocen en primera instancia de las causas de Hacienda cualquiera sea sucuantía. Solo ante estos tribunales se puede demandar al Fisco, pero si es elFisco el que obra como demandante podrá concurrir ante estos tribunales o anteel domicilio del demandado. Además conocen estos juzgados de letras de comunaasiento de corte de todos los asuntos no contenciosos en que el Fisco tengainterés. Por ultimo hay que señalar que si un juez de letras cumple también lasfunciones de juez de garantía tendrá la competencia señalada en el art. 14 delC.O.T.

Tribunales Accidentales, unipersonales o de excepción:

Las fuentes legales de estos tribunales accidentales están constituidas por eltitulo cuarto del C.O.T. que comprende los arts. 50 al 53 ambos inclusive. Estostribunales accidentales son los siguientes:

- Un ministro de la corte de apelaciones- El presidente de la corte de apelaciones- Un ministro de la corte suprema- El presidente de la corte suprema

Características:

1- Son accidentales, porque se constituyen una vez que se ha promovido elconflicto que deben conocer.2- Son tribunales unipersonales.3- Son tribunales ordinarios.4- Están servidos por jueces letrados.5- Son por regla general tribunales de primera instancia.6- Son tribunales de derecho.7- Su territorio jurisdiccional es el mismo del tribunal colegiado del que formanparte.8- Tienen un secretario que es el mismo del tribunal colegiado del que formanparte.9- Tienen competencia especial, pues solo conocen de los asuntos que la leyexpresamente ha sometido a su conocimiento.

Organización:

En cuanto a su organización existe un juez que forma parte de un tribunalcolegiado permanente, la forma de designar este juez depende, así en ciertos

73

casos prima la regla del turno, art. 50 C.O.T. En otros el nombramiento emanade la propia corte, art. 52 inc. 1° C.O.T. En otros casos el nombramiento esautomático pues va unido al ejercicio del cargo de Presidente del tribunalcolegiado respectivo, art. 51 y 53 del C.O.T.

Existe además un secretario que es el mismo que se desempeña en eltribunal colegiado del que forma parte el juez, y en lo referente al personal desecretaria es el mismo que sirve al tribunal colegiado.- Un ministro de la corte de apelaciones, según el art. 50 C.O.T. va a conocer enprimera instancia de las causas civiles en que sean parte o tengan interés...

Conocen también en primera instancia de las demandas civiles que seentablen contra los jueces de letras para hacer efectiva la responsabilidad civilresultante del ejercicio de sus funciones ministeriales. Y conocen además de otrosasuntos que las leyes le encomiendan.

- El presidente de la corte de apelaciones de Santiago, art 51 del C.O.T. conoceen primera instancia, primero de las causas sobre amovilidad de los ministros dela corte suprema, y segundo, de las demandas civiles que se entablen contra unoo mas miembros de la corte suprema o contra su fiscal judicial para hacer efectivasu responsabilidad por actos cometidos en el desempeño de sus funciones. Lasegunda instancia en estas causas corresponde a la corte de apelaciones deSantiago en pleno con excepción de su presidente.

- Un ministro de la corte suprema conoce en primera instancia de las causas a quese refiere el art. 23 de la ley 12.033, la que se refiere a la corporación de ventasde salitre y yodo en Chile. La segunda instancia en estos juicios corresponde a lacorte suprema en pleno. Conocen de los delitos de jurisdicción de los tribunaleschilenos cuando puedan afectar las relaciones internacionales de la República conotros Estados. Conocen también de la extradición pasiva ( es aquella que seproduce cuando un gobierno extranjero solicita del nuestro la entrega de undelincuente). Conoce además de los otros asuntos que la ley le encomienda.

La segunda instancia en estas materias queda entregada a la corte supremadividida en salas.

- El presidente de la corte suprema conoce en primera instancia de las causassobre amovilidad de los ministros de las cortes de apelaciones. Conoce tambiénde las demandas civiles que se entablen contra uno o más miembros o fiscalesjudiciales de las cortes de apelaciones para hacer efectiva su responsabilidad poractos cometidos en el desempeño de sus funciones. Conoce además de lascausas de presas y demás que deban juzgarse con arreglo al derechointernacional (la presa marítima, es el derecho de los beligerantes en cualquierparte del mar no sometido a la jurisdicción de un Estado neutral para apresar lasembarcaciones mercantes que enarbolen el pabellón enemigo, así como lasmercaderías de que estén cargados y que sean de propiedad del enemigo, causade presa es entonces aquella causa en que se ventila la legitimidad o ilegitimidadde este apresamiento y en su caso al posible derecho a indemnización deperjuicios derivados del mismo).

74

En cuanto a la segunda instancia de estas causas, en el caso del art. 53 N°1conoce la corte suprema en pleno, en el caso del art. 53 N°2 corresponde a lacorte suprema dividida en salas, y en el caso del art. 53 N°3 conoce la cortesuprema dividida en salas. Por ultimo, según el art. 53 N°4 le corresponde alpresidente de la corte suprema conocer de otros asuntos que las leyes leencomiendan.

Corte de Apelaciones

Sus fuentes legales están constituidas por el titulo quinto del C.O.T., arts. 54al 92 ambos inclusive. Como definición podemos decir que son tribunalescolegiados que ejercen normalmente competencia en segunda instancia comosuperiores jerárquicos de los juzgados de letras y cuyo territorio jurisdiccional esvariable, comprendiendo a veces una o varias provincias y en otras una región oparte de ella.

Características:

1- Son tribunales ordinarios.2- Son tribunales permanentes.3- Son tribunales de derecho.4- Son tribunales cuyos miembros son letrados.5- Son tribunales de competencia común.6- Son tribunales colegiados.7- Normalmente son de segunda instancia.8- Son tribunales superiores de justicia.9- Sus miembros son remunerados por el Estado.10- Tienen un personal de secretaria y un secretario de carácter permanente.11- Su territorio jurisdiccional es variable.

Organización:

Estos tribunales tienen un presidente, el que dura un año en sus funcionescontado desde el 1° de marzo de cada año, la presidencia es desempeñada porlos miembros del tribunal turnándose cada uno por orden de antigüedad en lacategoría correspondiente del escalafón, art. 57 C.O.T. Las funcionesdel presidente las señala el art. 90 del C.O.T. y en su ausencia hace sus veces elministro mas antiguo de los que se hallaren reunidos en el tribunal, art. 91 C.O.T.

En aquella cortes de apelaciones que funcionan divididas en salas, elpresidente de cada sala tendrá las atribuciones que señala el art. 92 del C.O.T. Enla organización de las cortes de apelaciones existen también los ministros,quienes incluyendo a su presidente reciben el tratamiento honorífico de su señoríailustrísima, o bien Usía ilustrísima. El numero de ministros es variable, art. 56C.O.T. En Concepción hay 16 miembros.

75

Existe un ministro de turno que se designa por la corte o por una de sussalas para que en el curso de la semana asuma parte de las atribuciones deltribunal que puedan delegarse. Los ministros de cortes de apelaciones sondesignados por el presidente de la República a propuesta en terna de la cortesuprema.

Los fiscales judiciales que son funcionarios auxiliares de la administración dejusticia que representan ante los tribunales los intereses generales de la sociedad,su número es variable, art 58 C.O.T.

Los secretarios se enumeran de igual forma que los ministros.Los relatores son también auxiliares de la administración de justicia, su

función es imponer al tribunal de los asuntos de que deben conocer haciéndolesuna relación de ellos en forma razonada y metódica, art. 374 C.O.T. El número deellos es variable, art. 59 C.O.T. (la corte de apelaciones de Concepción tiene 10).

Los secretarios son ministros de fe pública y su función es autorizar lasprovidencias, despachos y actos de la corte, y custodiar los procedimientos,papeles y documentos que se presenten ante ellos. Normalmente es uno peroconforme al art. 60 del C.O.T. la de San Miguel tiene 2, la de Santiago 3.

El personal de secretaria de la corte esta determinado por ley y sondesignados por el Presidente de la República a propuesta por el respectivotribunal. Las cortes de apelaciones son 17, art. 54 C.O.T.

Requisitos para ser ministro, art. 253 C.O.T.

La corte de apelaciones puede tener un funcionamiento ordinario y unfuncionamiento extraordinario:

1- Funcionamiento ordinario, puede ser en sala o en pleno:

a) Funcionamiento en pleno, de la mayoría absoluta de los miembros de que secompone el tribunal. En aquellas que tiene cuatro miembros su funcionamiento enpleno casi se confunde con su funcionamiento normal pues cada sala debefuncionar con tres jueces como mínimo, pero cuando funciona en pleno solopueden estar los ministros titulares y no los integrantes. La corte deapelaciones solo puede funcionar en pleno cuando la ley expresamente así lodetermino, por lo que la regla general es que ellas funcionen divididas en salas.

b) Funcionamiento en sala, la regla es que el conocimiento de los asuntosentregados a las cortes corresponde a las salas en que se dividen y lo normal esque las cortes funcionen ordinariamente divididas en una sala. Existenexcepciones como las cortes de apelaciones de Arica, Antofagasta, La Serena,Talca, Temuco y Valdivia, se dividen en dos salas; Las de Valparaíso yConcepción en cinco; Las de San Miguel en seis y la corte de apelaciones deSantiago en nueve. El quórum de funcionamiento de cada sala es de tres

76

miembros como mínimo. La sala representa a la corte de apelaciones en losasuntos de que conoce.

2- Funcionamiento extraordinario, es el que existe cuando para el desempeñode sus funciones deben dividirse en un número mayor de salas de aquel quenaturalmente le corresponde. Este tiene lugar cuando existe retardo en el tribunal,y se entiende que lo hay cuando dividido el total de causas en estado de tabla y delas apelaciones que deban conocerse en cuenta, inclusive las criminales por elnúmero de salas, el cuociente fuere superior a ciento, art. 62 inc. 2° del C.O.T. Lanueva sala se integrara con sus fiscales judiciales

Tramitación, art. 70 C.O.T.

Corresponde a la primera sala la tramitación, si la corte esta dividida en masde una sala. Si se trata de providencias de mera substanciación basta la firma deuno de los ministros, y si se trata de otra clase de resoluciones es necesaria la detodos los ministros. Se entiende por providencias de mera substanciación lasque tienen por obligación dar curso progresivo a los autos sin decidir niprejuzgar ninguna cuestión debatida entre partes. Si una sala ya estaconociendo de un asunto a ella le corresponde dictar las resoluciones detramitación que procedan.

Como se imponen las cortes de apelaciones de los asuntos que debenconocer

Las cortes de apelaciones conocen de los asuntos en cuenta o previa vistade la causa, art. 68 del C.O.T.

1- Conocimiento en cuenta, es la información que se le da a la corte en formaprivada y sin formalidad alguna ya sea por un relator o su secretario, en la prácticala totalidad de la cuenta la dan los relatores por ser los funcionarios que están enmás intimo contacto con el tribunal.

2- Conocimiento previa vista de la causa, es la información solemne que através de un conjunto de actuaciones se proporciona a la corte por el relatoracerca del asunto sometido a su decisión. Las actuaciones que forman la previavista de la causa son las siguientes:

a) Decretos de autos en relación y notificación legal: Si el asunto nodebe observar una determinada tramitación, cuando llega el expediente a la cortese dicta una resolución ordenando traer autos en relación, y se notifica a las partespersonalmente o por el estado diario. Al tenor del art. 69 del C.O.T. seconsideran expedientes en estado de relación, aquellos que hayan sido

77

previamente revisados y certificados al efecto por el relator quecorresponde.

b) Inclusión de la causa en la tabla: La tabla es la lista de losasuntos que debe conocer la corte o cada una de sus salas durante la semana,esta tabla se debe formar el último día hábil de cada semana y lo hace elpresidente del tribunal, la tabla contiene los asuntos que vera el tribunal la semanasiguiente y que se encuentran en estado de relación, se entiende por tal los quehayan sido previamente revisados y certificados al efecto por el relator.

Menciones esenciales que debe contener la tabla, art. 163 del C.P.C.- El nombre de las partes en la forma que aparezcan en

la carátula del expediente.- El día en que la causa debe verse.- El número de orden que le corresponde a cada causa- Si la corte esta dividida en salas, debe indicar a que

sala le corresponde.Todas estas menciones son esenciales, existen además ciertas menciones

no esenciales, pero que se utilizan en la practica:- El nombre del relator.- Se agrega una letra que indica la materia del asunto

que se va a conocer, así por ejemplo, si se trata de unaapelación, de un incidente, se agrega una letra A(mayúscula); Una D si se trata de apelación de unasentencia definitiva y una C si se trata de una casaciónen la forma.

Las causas deben figurar en la tabla tan pronto como estén en estado derelación y por el orden de su conclusión, art. 319 inc. 2° del C.O.T. Pero hayciertas causas que gozan de preferencia para su inclusión en la tabla, preferenciaque puede ser especial o general:

- Las causas con preferencia especial deben agregarse ala tabla el día siguiente hábil al de su ingreso o elmismo día en casos urgentes, art. 69 inc. 5° C.O.T.

- Los asuntos que gozan de preferencia general seencuentran en el art. 319 inc 3° del C.O.T. estascausas se incluyen en la tabla antes de aquellas que nogozan de preferencia alguna.

Además de esto existen las causas radicadas, que son las que deben servistas o conocidas en la misma sala que conoció de ellas por primera vez,están señaladas en el art 69 inc. 4° C.O.T.

c) Vista de la causa propiamente tal: Esta es la forma en que eltribunal se impone de la causa el día correspondiente y de acuerdo con el ordenseñalado, esta vista de la causa propiamente tal esta constituida por tresactuaciones:

78

1- El anuncio, es el aviso que se le da a los interesados deque el tribunal comenzara a conocer de la causa, seefectúa colocando en un lugar visible de la corte unnumero de orden de la causa, numero que se mantienefijo hasta que la corte pasa a conocer de otro asunto.

2- La relación, es la exposición razonada y metódica queel relator debe hacer al tribunal de los asuntossometidos a su conocimiento, de manera que la cortequede instruida de la cuestión.

3- Los alegatos, son las defensas orales que el abogadohace ante la corte de apelaciones, solo pueden alegarlos abogados y los postulantes en practica de lascorporaciones de asistencia judicial.

De estas tres actuaciones la única que puede faltar es la de los alegatos,pues las otras dos tienen el carácter de obligatorias.

Competencia de las cortes de apelaciones

Existe una competencia común a toda corte de apelaciones y unacompetencia especial de la corte de apelaciones de Santiago. Las cortes deapelaciones tienen competencia de única, primera y segunda instancia, y puedenconocer en pleno o divididas en salas.

1- Competencia de las cortes en única instancia en sala:- Puede conocer de las recusaciones deducidas en

contra de un juez de letras o de un ministro de corte deapelaciones como tribunal unipersonal, art. 204 delC.O.T.

- Conoce de los recursos de hecho en contra de lasresoluciones dictadas por un juez de letras o por unministro de corte de apelaciones como tribunalunipersonal.

- Conoce las contiendas de competencia entre jueces deletras de su jurisdicción, o de jueces árbitros, o entreestos y los jueces ordinarios, art. 190 C.O.T.

- Conoce de la implicancia de sus ministros.- Conoce de los recursos de casación en la forma que se

interpongan en contra de las sentencias dictadas porlos jueces de letras de su territorio jurisdiccional, o unode sus ministros y de las sentencias definitivas deprimera instancia dictadas por jueces árbitros, art. 63N°1 letra a del C.O.T.

- Conoce de los recursos de nulidad interpuestos contralas sentencias definitivas dictadas por un tribunal con

79

competencia en lo criminal cuando corresponda deacuerdo ala ley procesal penal, art. 63 N°1 letra b delC.O.T.

- Conoce de los recursos de queja que se deduzcan encontra de jueces de letras de policía local, juecesárbitros y órganos que ejerzan jurisdicción dentro de suterritorio jurisdiccional, art, 63 N°1 letra c del C.O.T.

- Conocen de la extradición activa, art 63 N°1 letra dC.O.T.

- Conoce de las solicitudes que se formulen deconformidad al a ley procesal para declara si concurrenlas circunstancias que habilitan a la autoridad requeridapara negarse a proporcionar determinada informaciónsiempre que la razón invocada no fuere que lapublicidad pudiere afectar a la seguridad nacional, art.63 N°1 letra e del C.O.T.

2- Competencia de las cortes de apelaciones en primera instancia en sala:- Conocen de los recursos de amparo y protección, art.

63 N°2 letra b C.O.T.- Conocen de las querellas de capítulos, art. 63 N°2 letra

d del C.O.T.

Conoce de en primera instancia en pleno de las siguientes materias:- De los desafueros de las personas a quienes les fueren

aplicables los incisos 2°, 3° y 4° del art. 58 de laConstitución, art. 63 N°2 letra a.

- Conoce de los procesos por amovilidad que se entablanen contra de los jueces de letras, art. 63 N° 2 letra c.

- Conoce del ejercicio de las facultades disciplinarias,administrativas y económicas, art 66 inc. 4° del C.O.T.

3- Competencia de las cortes de apelaciones en segunda instancia en sala:- Conocen de las causas civiles y laborales y actos no

contenciosos de que conocieron en primera instancialos jueces de letras de su territorio jurisdiccional, o unode sus ministros como tribunal unipersonal, art. 63 N°3letra a

- Conocen de las apelaciones interpuestas en contra delas resoluciones dictadas por un juez de garantía, art.63 N°3 letra b.

- Conocen de las consultas de las sentencias civilesdictadas por los jueces de letras

- Conocen de las apelaciones que se interpongan encontra de las resoluciones dictadas por tribunalesarbitrales de derecho y mixtos, cuando de haberse

80

tratado de un juicio ordinario le hubiere correspondidoconocer de esas apelaciones, art. 239 del C.O.T.

- Conocen de las apelaciones que se deduzcan en contrade las resoluciones dictadas por los directoresregionales de impuestos internos y en lasreclamaciones tributarias regidas por el CódigoTributario.

- Conocen de las causas que hallan sido conocidas enprimera instancia por los jueces del trabajo, art. 463Código del Trabajo.

- Y de los demás asuntos que otras leyes lesencomienden.

4- Competencia especial (corte de apelaciones de Santiago):- Conocen de los recursos de apelación o casación en la

forma y de la consulta en su caso que incidan en juiciode amovilidad y en las demandas civiles contra losministros y el fiscal judicial de la corte suprema, esteconocimiento es en pleno.

- Conocen de las recusaciones formuladas en contra delos miembros de la corte suprema, conoce en sala deesta materia.

- Conoce de los recursos de apelación y casación en laforma que incidan en las causas de que halla conocidoen primera instancia su presidente, este conocimientoes en sala.

Debemos decir que una vez que termino la vista de la causa queda elproceso en estado de sentencia, puede suceder que la causa se falleinmediatamente, en cuyo caso esta sentencia se firma por los ministros y senotifica a las partes, sin embargo puede suceder que la causa quede en acuerdo.

Los acuerdos

Como definición podemos decir que son discusiones privadas del tribunalsobre el negocio que conocen tendientes a obtener el fallo o resolución de dichoasunto y que se otorga por medio de la valoración de los jueces hasta obtenermayoría legal. El art. 85 del C.O.T. indica que hay acuerdo cuando seobtiene mayoría legal sobre la parte resolutiva del fallo y sobre un fundamento a lomenos en apoyo a cada uno de los puntos que dicho fallo comprenda. Haymayoría legal, o para determinarla hay que estarse al art. 72 del C.O.T. Deacuerdo al art. 81 del C.O.T. los acuerdos son privados, pero se puede llamar aellos a los relatores o empleados cuando se estime necesario.

81

El art. 75 del C.O.T. señala que no podrán tomar parte en ningún acuerdo losque no hubieren concurrido como jueces a la vista de la causa. Por su parte elart. 76 del C.O.T. indica que ningún acuerdo podrá efectuarse sin que tomen partetodos los que como jueces hubieren concurrido a la vista, salvo las siguientesexcepciones:

1- Si antes del acuerdo falleciere, fuere destituido o suspendidode sus funciones, trasladado o jubilado alguno de los juecesque concurrieron a la vista se procederá a ver de nuevo elnegocio, art. 77 del C.O.T.

2- El art. 78 del C.O.T. indica que si antes del acuerdo seimposibilitare por enfermedad alguno de los jueces queconcurrieron a la visa se esperara hasta 30 días sucomparecencia al tribunal y si transcurrido este termino nopudiere comparecer se hará nueva vista. Podrá tambiénen estos casos verse de nuevo el asunto antes de laexpiración de los 30 días, si todas las partes convienen enello.

Una contracepción la encontramos en el art. 80 del C.O.T que señala que enlos casos de los arts. 77, 78 y 79 no se vera de nuevo la causa aunque deje detomar parte en el acuerdo alguno de los que concurrieron a la vista siempre que elfallo sea acordado por el voto conforme de la mayoría del total de los jueces quehallan intervenido en la vista de la causa.

¿Cómo se produce el acuerdo?En el C.O.T. se dan ciertas reglas para determinarlo:

1. El tribunal debe establecer los hechos sobreque versa la causa.

2. Debe examinar el derecho.3. Se debe proceder a aplicar el derecho a los

hechos, art. 83 del C.O.T.

¿En que orden votan los ministros?El art. 84 del C.O.T. señala que en los acuerdos de los tribunales colegiados,

dará primero su voto el ministro menos antiguo y continuaran los demás en ordeninverso al de su antigüedad. El ultimo voto será el del presidente.

Pero puede suceder que luego de votar no se produzca acuerdo, y seproduce en ese caso el fenómeno procesal de la discordia de votos, y paraexaminar esta discordia de votos hay que distinguir si se trata de materia civil openal. En materia civil, la solución la dan los arts. 86 y 87 del C.O.T. Enmateria penal, la solución esta en el art. 74 del C.O.T.

Terminado el acuerdo se nombra un ministro que redacta la sentencia yaprobada la redacción se firma por todos los ministros dejando constancia delministro redactor. Las cortes deben dictar sentencia dentro de los 30 díasdesde que la causa queda en estado de acuerdo, art. 82 del C.O.T.

82

La Corte Suprema

Las fuentes legales están constituidas por el titulo sexto del C.O.T. entre susarts. 93 al 107. A modo de definición podemos decir que la cortesuprema es un tribunal permanente de carácter colegiado que ejerce jurisdicciónsobre todo el territorio de la República y que tiene la superintendencia directiva,correccional y económica de todos los tribunales del país, a excepción del tribunalconstitucional, tribunal calificador de elecciones, tribunales electorales regionales ylos tribunales militares en tiempos de guerra. Es el tribunal de más altajerarquía en nuestro país. Su denominación y funciones hanexperimentado una evolución desde los primeros textos constitucionales, ya laConstitución de 1818 organizaba un Supremo Tribunal Judiciario, la Constituciónde 1822 contemplaba un tribunal supremo de justicia, la Constitución de 1823hablaba de la suprema corte de justicia, y la carta suprema de 1828 dispuso que elpoder judicial reside en la cortes suprema, corte de apelación y juzgados deprimera instancia y desde ahí se mantiene esta denominación.

Características:

1- Es un tribunal ordinario.2- Es un tribunal permanente.3- Es un tribunal de derecho.4- Es un tribunal cuyos miembros son letrados.5- Es un tribunal de competencia especializada.6- Es un tribunal colegiado.7- Es un tribunal de última instancia.8- Es un tribunal superior de justicia.9- Sus miembros son remunerados por el Estado.10-Su sede esta en la capital de la República y ejerce

jurisdicción sobre todo el territorio de la República, art.94 del C.O.T.

Organización:La Corte Suprema tiene un presidente que es nombrado por la propia corte

de entre sus miembros y que dura en sus funciones dos años no pudiendo serreelegido, art. 93 del C.O.T. Este presidente tiene las atribucionesfundamentales que señala el art. 105 del C.O.T, sin perjuicio de las funciones queotras normas le puedan encomendar. Además de estas atribuciones elpresidente de la Corte Suprema debe dar cuenta de las materias que indica el art.102 del C.O.T.

Los ministros de la Corte Suprema tienen el tratamiento honorífico deexcelentísimo, y son 21, estos ministros son nombrados por el Presidente de laRepública a propuesta en quina por la propia corte con acuerdo del Senado, art.75 de la Constitución. De los miembros de la Corte Suprema, 5 de ellosdeben ser abogados extraños a la administración de justicia, deben tener a lo

83

menos 15 años de titulo y haberse destacado en la actividad profesional ouniversitaria cumpliendo los demás requisitos de la Ley Orgánica respectiva.

Tiene además un fiscal judicial, quien es el representante del ministeriopúblico ante la Corte Suprema, y es el jefe superior del servicio y es nombrado dela misma forma que los ministros.

Existe además un secretario que tiene las funciones comunes a esta clasede funcionario, tiene además un pro secretario que subroga al secretario en casode impedimento de aquel, y tiene 8 relatores, art. 93 inc. final del C.O.T.

Tiene por ultimo un personal de secretaria y cinco oficiales auxiliares queprestan servicios como escribientes de los ministros (como secretarios), art. 498inc. final del C.O.T. Para ser ministro de la Corte Suprema se deben cumplirlos requisitos del art. 254 y 283 del C.O.T.

Funcionamiento de la Corte Suprema:Puede ser ordinario o extraordinario. Corresponde a la propia corte

determinar una u otra forma de funcionamiento:1- Funcionamiento Ordinario:

La Corte Suprema funciona ordinariamente dividida en tres salasespecializadas o en pleno. Para el funcionamiento en pleno es necesario de textolegal expreso que así lo ordene, y es necesario la concurrencia de a lo menos 11ministros, art. 95 inc. 4° del C.O.T. Y para el funcionamiento de cada una delas salas deberá funcionar con no menos de 5 jueces cada uno, art. 95 inc. 4° delC.O.T. Corresponde a la propia Corte Suprema mediante un auto acordadoestablecer la forma de distribución de sus ministros entre las diversas salas de sufuncionamiento ordinario y extraordinario. Y la distribución de ministros quese efectúe permanecerá invariable por un periodo de dos años a lo menos.

Cada sala en que se divida la corte es presidida por el ministro más antiguocuando no estuviere el presidente de la corte, la integración de este presidente esfacultativa y puede integrar cualquiera de las salas. De acuerdo alart. 99 del C.O.T. corresponderá a la propia Corte Suprema establecer cada dosaños las materias de que conocerá cada una de las salas en que esta se divida,tanto en el funcionamiento ordinario como extraordinario. Este autoacordado que indica el art. 99 es de fecha 27 de marzo del 2000 y publicado en eldiario oficial el 14 de abril del mismo año. En el art. 1° expresa que durante elfuncionamiento ordinario la primera sala es la sala civil, la segunda sala es lapenal, la tercera es la sala de asuntos constitucionales y contenciosoadministrativos, y por último se señala que cuando haya funcionamientoextraordinario habrá una cuarta sala que será la sala laboral o provisional. Elmismo art. 99 indica que la Corte Suprema mediante auto acordado puedemodificar la distribución de las materias que conoce cada una de sus salas cuandouna repartición más equitativa de las mismas así lo requiera.

Tramitación ante la Corte Suprema:Cuando hablamos de las Cortes de Apelaciones dijimos que en estas la

tramitación esta a cargo de cualquiera de sus miembros, y en aquellas cortes queconsten de más de una sala corresponde a la primera sala o sala tramitadora quees la que integra el presidente. En cambio la tramitación de la Corte

84

Suprema de acuerdo al art. 105 n°3 del C.O.T le corresponde al presidente deltribunal, al igual que la corte de apelaciones, la Corte Suprema se impone de susasuntos en cuenta o previa vista de la causa (igual que la cortes de apelaciones)

Competencia de la Corte Suprema:Hay que distinguir la competencia que le corresponde al tribunal pleno y

aquella que le corresponde a las salas. Al pleno de la Corte Suprema lecorresponde el conocimiento de los asuntos señalados en el art. 96 del C.O.T.

La competencia en sala en cambio, se encuentra enumerada en el art. 98 delC.O.T. Además de estas materias conoce también en sala de las apelacionescontra los fallos dictados por las Cortes de Apelaciones conociendo de un recursode amparo, de las apelaciones contra los fallos dictados por una corte deapelaciones conociendo de un recurso de queja, conoce también de lasrecusaciones de uno o más miembros de las Cortes de Apelaciones, conocetambién de las contiendas de competencia entre Cortes de Apelaciones otribunales de igual jerarquía, conoce también las contiendas de competencia quese susciten entre tribunales especiales o entre estos y tribunales arbitrales, y porúltimo también de las apelaciones que se deduzcan en un fallo dictado en unrecurso de protección.

Se debe tener presente que conforme lo señala el art. 97 del C.O.T. lassentencias que dicta la Corte Suprema al fallar los recursos de casación en elfondo y en la forma, de nulidad en materia penal, de queja, de protección y deamparo, así como la revisión de sentencias firmes no son susceptibles de recursoalguno, salvo el de aclaración, rectificación y enmienda que establece el art. 182del C.P.C. Toda solicitud de reposición o de reconsideración de lasresoluciones a que se refiere este art. 97 será inadmisible y rechazada de planopor el presidente de la Corte Suprema, salvo si se pide la reposición a que serefieren los arts. 778, 781 y 782 del C.P.C.

En cuanto a las formalidades de la vista de la causa se observaran losmismos trámites que vimos cuando estudiamos las Cortes de Apelaciones.

Una vez vista la causa, esta puede quedar en acuerdo y a estos acuerdos seaplican las mismas normas de los acuerdos estudiados en las Cortes deApelaciones, art. 103 del C.O.T. Por último debe tenerse presente lo previstoen el art. 104 del C.O.T.

Para hacer eficaz la reforma procesal penal que se inició a fines del año2000 la ley 19665 de 9 de marzo de 2000 procedió a crear dos tipos de tribunalesordinarios, los juzgados de garantía y los tribunales de juicio oral en lo penal.

JUZGADOS DE GARANTÍA

Estos juzgados de garantía se encuentran en el titulo 2 del libro primero delC.O.T. entre los arts. 14 al 16 inclusive. Como un concepto de que seentiende por juzgado de garantía se puede decir que son aquellos que estánconstituidos por uno o más jueces con competencia en un mismo territorio

85

jurisdiccional y actúan y resuelven unipersonalmente los asuntos sometidos a suconocimiento, art 14 inc. 1° del C.O.T. Se trata entonces de un tribunalunipersonal de primera instancia de composición múltiple compuesta por unnúmero variable de jueces, cada uno de los cuales detenta la plenitud de laspotestades jurisdiccionales en forma independiente.

Los juzgados de garantía en cuanto al territorio tienen su asiento en unacomuna del territorio de la República, pero su competencia se puede extender auna agrupación de comunas que en cada caso se van individualizando.

Competencia:El art. 14 inc. 2° del C.O.T. señala que son de competencia del juez de

garantía:1- Asegurar los derechos del imputado y demás intervinientes en el proceso penalde acuerdo a la ley procesal penal.2- Dirigir personalmente las audiencias que procedan de conformidad con la leyprocesal penal.3- Dictar sentencia cuando corresponda en el procedimiento en el procedimientoabreviado que contempla la ley procesal penal.4- Conocer y fallar las faltas penales de conformidad con el procedimientocontenido en la ley procesal penal.5- Conocer y fallar conforme a los procedimientos regulados en el titulo primerodel libro cuarto del Código Procesal Penal las faltas e infracciones contempladasen la ley de alcoholes cualquiera sea la pena que se les asigne.6- Hacer ejecutar las condenas criminales y las medidas de seguridad y resolverlas solicitudes y reclamos relativos a dicha ejecución de conformidad a la leyprocesal penal.7- Conocer y resolver todas las cuestiones y asuntos que este Código y la leyprocesal penal le encomienden.

Organización administrativa de los juzgados de garantía:Las disposiciones acerca de la organización administrativa se aplican

también en materia de los tribunales de juicio oral en lo penal. Los juzgados degarantía se deben organizar en unidades administrativas para poder cumplir enforma eficaz y eficiente las siguientes funciones, art 25 del C.O.T.

1.Sala, consiste en la organización y asistencia a la realización de lasaudiencias, realmente esta unidad administrativa no rige para los juzgadosde garantía, pues estos por definición son unipersonales, de manera quesolo se aplica a los tribunales de juicio oral en lo penal ya que el art. 17 delC.O.T. establece que los tribunales orales en lo penal funcionarán en una omás salas integradas por tres de sus miembros.

2.Atención al público, esta destinada a otorgar una adecuada orientación,atención e información al público que concurra al juzgado o tribunalespecialmente a la víctima, al defensor y al imputado recibe la informaciónque estos entreguen y maneja la correspondencia del juzgado o tribunal.

86

3. Servicio, esta resume las labores de soporte técnico de la red computacionaldel juzgado o tribunal, de contabilidad y de apoyo a la actividadadministrativa del juzgado o tribunal, y a la coordinación y abastecimientode todas las necesidades técnicas y materiales para la realización de lasaudiencias.

4. Administración de causas, esta consiste en desarrollar toda la labor relativaal manejo de causas y registros del proceso penal en el juzgado o tribunal,incluidas las relativas a las notificaciones, al manejo de las fechas y salaspara las audiencias, al archivo judicial básico, al ingreso y al número de rolde las causas nuevas, a la primera audiencia judicial de los detenidos, a laactualización diaria de la base de datos que contenga las causas deljuzgado o tribunal y a las estadísticas básicas del juzgado o tribunal.

5.Apoyo a testigos y a peritos, esta destinada a brindar una adecuada y rápidaatención, información y orientación a los testigos y peritos citados a declararen el transcurso de un juicio oral, esta función existe solo en los tribunalesde juicio oral en lo penal.

Hay que agrega que corresponde a la corporación administrativa del poderjudicial determinar en la ocasión a que se refiere el inc. 2° del art. 498 lasunidades administrativas con que cada juzgado o tribunal contara para elcumplimiento de las funciones señaladas en el art. 25 del C.O.T.

Además hay que tener en cuenta que la corte de apelaciones respectivapor razones de buen servicio, y considerando las cargas de trabajo quecada juzgado o tribunal presente y previo informe técnico de la corporaciónadministrativa del poder judicial podrá destinar transitoriamente afuncionarios del escalafón del personal de un órgano jurisdiccional a otrosiempre que este ubicado dentro del territorio jurisdiccional de la mismacorte.

Estructura jurídica de los juzgados de garantía:Cada juzgado de garantía tiene el número de jueces que contempla el

art. 16 del C.O.T. el que es variable y que ejercerá sus funciones en lacomuna o agrupación de comunas que esa norma indica, pero se introducelegalmente como algo novedoso la existencia de ciertos cuerpos plurales ocolegiados en este tipo de juzgado, estos son el comité de jueces y elpresidente del comité de jueces.

Comité de jueces:Hay que dejar en claro que este comité solo existe en aquellos juzgados

de garantía que estén compuestos por tres o más jueces, si el juzgado degarantía esta compuesto por cinco jueces o menos, el comité se forma portodos ellos, si el juzgado de garantía esta compuesto por más de cincojueces para constituir el comité se procede cada dos años a elegir pormayoría, cinco jueces para esa función. Los jueces miembros delcomité de jueces eligen entre ellos a un presidente que dura dos años e el

87

cargo pudiendo ser reelegido solo por un nuevo periodo, si se ausentaalguno de los miembros del comité o queda vacante el cargo por cualquiercausa será reemplazado provisoria o definitivamente según el juez por juezque hubiere obtenido la más alta votación después de los que hubierenresultado electos y en su defecto por el juez más antiguo de los que nointegraren el comité. En caso de ausencia o imposibilidad del juezpresidente, será suplido en el cargo por el juez más antiguo si ella nosuperare los tres meses, o se procede a una nueva elección para el cargosi el impedimento excede ese plazo. Los acuerdos del comité dejueces se adoptan por mayoría de votos y en caso que haya empate decideel voto del juez presidente del comité, art. 22 del C.O.T.

Competencia del comité de jueces, art 23 del C.O.T.

En ejercicio de sus atribuciones a este comité de jueces le corresponde:1. Aprobar el procedimiento objetivo y general a que se refieren los

arts. 15 y 17 del C.O.T.2. Designar de la terna que le presenta el juez presidente al

administrador del tribunal.3. Calificar anualmente al administrador del tribunal.4. Resolver acerca de la remoción del administrador.5. Designar al personal del juzgado o tribunal a propuesta en terna del

administrador.6. Conoce de la apelación interpuesta en contra de la resolución del

administrador que remueve al sub-administrador, a los jefes deunidades o a los empleados del juzgado o tribunal.

7. Decidir el proyecto de plan presupuestario anual que le presente eljuez presidente para ser propuesto a la corporación administrativadel poder judicial.

8. Conocer de las demás materias que le señale la ley.

Funciones del Presidente del Comité:Le corresponde según el art. 24 del C.O.T. velar por el adecuado

funcionamiento del juzgado o tribunal, y dentro se sus funciones están lassiguientes:

1. Presidir el comité de jueces.2. Relacionarse con la corporación administrativa del poder judicial en todas

las materias relativas a la competencia de esta.3. Proponer al comité de jueces el procedimiento objetivo y general a que se

refieren los arts. 15 y 17.4. Elaborar anualmente una cuenta de la función jurisdiccional del juzgado.5. Aprobar los criterios de gestión administrativa que le proponga el

administrados del tribunal y supervisar su ejecución.6. Aprobar la distribución del personal que le presente el administrador.7. Calificar al personal teniendo a la vista la evaluación que le presente el

administrador.8.Presentar al comité una terna para la designación del administrador.

88

9. Evaluar anualmente la gestión del administrador.10. Proponer al comité de jueces la remoción del administrador.

Se contempla la posibilidad para que el presidente disminuya su trabajojurisdiccional en forma proporcional al desempeño de la función de presidente,para ello se precisa que lo determine el comité de jueces. En los juzgadosde garantía en que solo hay un juez, este tendrá las atribuciones de presidente,con excepción de las contempladas en la letra a y c de este art. (24). Lasatribuciones de las letras h y j las ejercerá el juez ante le presidente de la cortede apelaciones respectiva. Si el juzgado de garantía esta constituido pordos jueces, las facultades de presidente corresponde ejercerlas a cada uno deellos anualmente, empezando por el más antiguo y con las mismas excepcionesya mencionadas, art. 24 inc. final.

En cuanto al deber de asistencia de los jueces de garantía hay que tenerpresente que ellos tienen la obligación de concurrir a su despacho por 44 horassemanales, y establecer un sistema de turnos de modo tal que siempre seencuentre con un juez de garantía fuera del horario normal de atención, art. 312bis C.O.T.

Administradores:El art. 389 letra a), señala que estos administradores son funcionarios

auxiliares de la administración de justicia encargados de organizar y controlar lagestión administrativa de los tribunales de juicio oral en lo penal y de losjuzgados de garantía. Por su parte el art. 389 letra b) indica cuales son susfunciones, la letra c) señala los requisitos para ser nombrados, y la letra d)señala la forma en que deben ser nombrados.

Pero además de este administrador de los tribunales existe un sub-administrador, también hay jefes de unidades y personal de empleados, art. 389letra f). Estos administradores y sub-administradores se les ubica en elescalafón secundario del poder judicial, es decir en la categoría de auxiliares dela administración de justicia.

TRIBUNALES DE JUICIO ORAL EN LO PENAL

Este es un tribunal ordinario de única instancia, de derecho, compuesto porvarios miembros que administran justicia simultáneamente y cuyo territoriojurisdiccional comprende una agrupación de comunas.

Características:1. Son tribunales ordinarios.2. Son tribunales permanentes.3. Son tribunales colegiados.4. Son tribunales inferiores de justicia.5. Son tribunales de derecho.6. Son tribunales letrados.

89

7. Son tribunales de competencia especial, pues les correspondeconocer de las causas por crimen o simple delito y de los demásasuntos que la ley procesal penal le encomienda.

8. Son tribunales de única instancia.9. Dependen jerárquicamente de la corte de apelaciones respectiva.10.En cuanto a su territorio jurisdiccional el art. 21 del C.O.T. es el

encargado de señalar la comuna en que tendrá su asiento y a cualesotras comunas se extiende su competencia.

Eventualmente estos tribunales pueden ambular, pues pueden constituirse yfuncionar en localidades fuera de la comuna que es su asiento siempre y cuandose cumplan ciertas circunstancias, art 21 letra a) del C.O.T.

En cuanto a la enumeración de estos juzgados existe en el país un tribunalde juicio oral en lo penal con asiento en una determinada comuna pero que tienenuna composición múltiple ya que varia el numero de jueces que lo componen yque van desde un mínimo de tres jueces hasta un máximo de 27 jueces.

Funcionamiento de los tribunales de juicio oral en lo penal:Según el art. 17 del C.O.T. los tribunales de juicio oral en lo penal funcionan

en una o más salas integradas por más de tres de sus miembros, sin perjuicio delo anterior podrán integrar también cada sala otros jueces en calidad de alternoscon el solo propósito de subrogar si fuere necesario a los miembros que se viesenimpedidos de continuar participando en el desarrollo del juicio oral en los términosque contemplan los arts. 76 inc. final y 281 inc. 5° del código procesal penal.

Cada sala es dirigida por un juez presidente de la sala, este juez presidentetiene las atribuciones del art. 92 del C.O.T. y las demás que la ley procesal penalindique.

La integración de las salas de estos tribunales incluyendo a los juecesalternos de cada uno, se determinara mediante sorteo anual que se efectúa en elmes de enero de cada año.

En cuanto a la distribución de las causas entre las diversas salas, se hace deacuerdo a un procedimiento objetivo y general que debe ser anualmente aprobadopor el comité de jueces a propuesta del juez presidente.

En cuanto a la competencia que tienen los tribunales de juicio oral en lopenal, les corresponde:

1. Conocer y juzgar las causas por crimen y simple delito, salvo aquellas porsimple delito que corresponde a los juzgados de garantía su conocimiento yfallo.

2. Resolver en su caso sobre la libertad o prisión preventiva de los acusadospuestos a su disposición.

3. Resolver todos los incidentes que se promuevan durante el juicio oral.4. Conocer y resolver los demás asuntos que la ley procesal penal les

encomiende.

En cuanto a las decisiones de los jueces de estos tribunales de juicio oralen lo penal se rigen en lo que no sea contrario a las normas del párrafo segundo

90

del C.O.T. por las reglas sobre los acuerdos de las cortes de apelacionescontenidas en los arts. 72, 81, 83, 84 y 89 del C.O.T.

Solo pueden concurrir a las decisiones del tribunal los jueces que hubierenasistido a la totalidad de la audiencia del juicio oral, la decisión debe ser adoptadapor la mayoría de los miembros de la sala, si hubiere dispersión de votos enrelación con una decisión, la sentencia o la determinación de la pena si aquellafuera condenatoria, el juez que sostuviese la opinión más desfavorable alcondenado deberá optar por alguna de las otras, si se produce desacuerdoacerca de cual es la opinión que favorece más al imputado prevalecerá la quecuente con el voto del juez presidente de la sala.

En cuanto a la organización administrativa de los tribunales de juicio oral enlo penal, se esta a lo que se dijo respecto de los juzgados de garantía.

Pero respecto a los tribunales de juicio oral en lo penal hay una reglaparticular contenida en el art. 21 letra a) del C.O.T se indica ahí que cuando seanecesario facilitar la aplicación de la justicia penal atendiendo a ciertos criterios dedistancia, acceso físico y dificultades de traslado de quienes intervienen en elproceso, estos tribunales se van a constituir y funcionar en localidades situadasfuera de su lugar de asiento. Con todo, estos tribunales no son libres paraejercer esta facultad, el inc. 2° del art. 21 a) dispone que será la corte deapelaciones respectiva la que va a determinara anualmente la forma y laperiodicidad con que estos tribunales van a cumplir con este deber ambulatorio.Eso si que la corte puede disponer en cualquier momento la constitución yfuncionamiento del tribunal oral en una localidad fuera de su asiento cuando loaconseje la mejor atención de uno o más casos. Pero la propia corte a su veztiene limitaciones para adoptar este acuerdo pues requiere un informe previo de lacorporación administrativa del poder judicial y de los presidentes de los comités dejueces de los tribunales orales correspondientes.

TRIBUNALES ARBITRALES

Titulo noveno, arts. 222 al 243 inclusive del C.O.T. Como conceptopodemos decir que son aquellos servidos por jueces árbitros, y se llaman árbitroslos jueces nombrados por las partes o por la autoridad judicial en subsidio para laresolución de un asunto litigioso, art. 222 del C.O.T. Las fuentes del arbitraje sonla voluntad de las partes o la ley.

1. Voluntad de las partes:La sustracción de la justicia ordinaria del conocimiento de undeterminado asunto y su entrega al conocimiento de un juez arbitrose puede realizar a través de dos actos jurídicos diferentes estos sonel contrato de compromiso y la cláusula compromisoria:

a) Contrato de compromiso, como definición podemos decir quees una convención por la cual las partes sustraendeterminados asuntos litigiosos presentes o futuros de lajusticia ordinaria y la someten al conocimiento o fallo de uno omás árbitros que se designan por las partes. Este contrato es

91

solemne y debe constar por escrito y tiene ciertos elementosque son de su esencia, art. 234 (elementos), son elementosde la esencia del contrato:

- Nombre y apellido de las partes litigantes.- Nombre y apellido del árbitro que se designa.- El asunto que se somete a juicio arbitral.

Las facultades que se confieren al árbitro y el lugar y eltiempo en que este se debe desempeñar sus funciones sonfacultades o cláusulas de la naturaleza del contrato, si laspartes omiten aclarar la calidad del arbitro, se entiende que esun árbitro de derecho, si falta la designación del lugar seentiende que es el lugar donde se ha celebrado el contrato y sifalta la designación del tiempo se entiende que se debecumplir su cometido por el árbitro en el término de dos añoscontados desde su aceptación, respecto del tiempo hay quehacer dos alcances:

- si el árbitro dicta sentencia dentro del plazo esta sepuede notificar validamente aún cuando el plazo estevencido, asimismo el árbitro esta facultado para dictarlas providencias pertinentes a los recursos que seinterpusieren.

- Si durante el arbitraje el árbitro debiere elevar los autosa un tribunal superior, o paralizar el procedimiento porresolución de esos tribunales el plazo se entiendesuspendido mientras dure el impedimento.

b) Cláusula compromisoria, es la estipulación por la cuallas partes de un contrato acuerdan someter a arbitraje lasolución de conflictos futuros o eventuales determinados.

La diferencia fundamental con el contrato decompromiso es que no esta sometida en su validez a ladesignación del árbitro, lo que no significa que las partesno pueden designarlo si es que ellas quieren. Lanaturaleza jurídica de la cláusula compromisoria es la deun acto consensual.

Tanto en el contrato de compromiso como en lacláusula compromisoria esta ausente la voluntad delárbitro, por lo que el nombramiento que hagan o quepuedan hacer las partes es una mera proposición que elnombrado pueden o no aceptar, si la acepta surge unanueva convención que se designa o se llama pacto decompromisario.

2- La ley:Es fuente del arbitraje en todos aquellos casos en que se

obliga a someter determinados asuntos al conocimiento de losárbitros, es lo que se llama arbitraje forzoso, art. 227 del C.O.T.

92

Calidad de los árbitros, art. 223 del C.O.T.

1. Arbitro de derecho, este árbitro fallara con arreglo a la ley y se someterá tantoen la tramitación como en el pronunciamiento de la sentencia definitiva a las reglasestablecidas para los jueces ordinarios según la naturaleza de la acción deducida,art 223 inc. 2° del C.O.T.

2. Arbitros arbitradores o amigables componedores, el árbitro fallará obedeciendoa lo que su prudencia y la equidad de dictare y no estará obligado a guardar ensus procedimientos y en su fallo otras reglas que las que las partes le hayanexpresado en el acto constitutivo del compromiso y si estas nada hubieranexpresado a las que se establecen para este caso en el C.P.C. art. 223 inc. 3° delC.O.T.

3. Arbitros mixtos, el art. 223 inc. final del C.O.T. indica que en los casos en que laley lo permita se pueden conceder al árbitro de derecho facultades de arbitradoren cuanto al procedimiento y limitarse al pronunciamiento de la sentencia definitivala aplicación estricta de la ley. En otros términos podemos decir que el árbitromixto es aquel que tramita como arbitrador y falla como árbitro de derecho.

Requisitos para ser árbitroSe encuentran en el art. 225 del C.O.T. el que señala que puede ser árbitro

toda persona mayor de edad con tal que tenga la libre disposición de sus bienes ysepa leer y escribir. El nombramiento de árbitro de derecho solo puederecaer en un abogado. El art. 226 por su parte indica que no pueden sernombrados como árbitros para la resolución de un asunto las personas que litigancomo parte en el, salvo lo dispuesto en los arts. 1324 y 1325 del C.C. Asimismono pueden ser nombrados árbitros para la resolución de un asunto el juez queestuviere conociendo de el, salvo lo dispuesto en el art. 317.

Nombramiento de los árbitros

1. Nombramiento por las partes, este tiene lugar en el contrato de compromiso oen la cláusula compromisoria, o bien en los asuntos que la ley somete al arbitrajeforzoso. Según el art. 232 para el nombramiento de los árbitros por las partesdeberá hacerse con el consentimiento unánime de todos los interesados. Elárbitro nombrado por las partes puede ser de derecho, arbitrador o mixto, estalibertad que tiene las partes para otorgar al árbitro la calidad que ellas estimenesta limitada por la capacidad de las mismas, así pues para designar un árbitro dederecho no hay exigencias especiales pudiendo figurar entre los interesadosincluso incapaces, pues se estima que los intereses de estos se encuentranresguardados atendiendo las características de estos árbitros.

Para nombrar en cambio árbitros arbitradores se requiere que las partessean mayores de edad y libres administradoras de sus bienes, y la mismaexigencia se requiere respecto de los árbitros mixtos, aún cuando el art. 224 inc.

93

2° establece una excepción al respecto, pues indica que por motivos de manifiestaconveniencia pueden los tribunales autorizar la concesión de árbitro de derecho delas facultades de árbitro mixto aún cuando uno o más de los interesados seanincapaces.

2. Nombramiento por la justicia, este procede cuando no hay acuerdo entre laspartes respecto de la persona que se debe desempeñar como árbitro, y elprocedimiento de designación por la justicia y el mismo que se señala para elnombramiento de los peritos, art 232 inc. 2° del C.O.T. Si las partes no estánde acuerdo el juez efectúa la designación con las siguientes limitaciones:

- No puede nombrar a ninguna de las dos primeraspersonas propuestas por las partes.

- Debe nombrar un solo árbitro a menos que las partesacuerden un número mayor.

- Debe respetarse en el nombramiento todas lascondiciones establecidas por las partes ya sea en lacláusula compromisoria o en el comparendo a quefueron citados.

3. Nombramiento por el testador, el art. 1324 del C.C. lo permite tratándose deljuicio de partición de bienes y ese nombramiento se puede hacer de dos formasdistintas, ya sea por el instrumento público entre vivos o en el testamento.

4. Nombramiento por la ley, no es aceptada por todos como fuente del arbitraje,pero existen ciertos casos en que la ley llama a un organismo a actuar con lacalidad de árbitro, así sucede por ejemplo con la superintendencia de compañíasde seguros que en ciertas ocasiones actúan como árbitros arbitradores.

Aceptación del cargoAl tenor del art. 236 se establece que el árbitro que acepta el encargo

deberá declararlo así y jurara desempeñarlo con la debida fidelidad y en el menortiempo posible, la importancia de la aceptación es que solo desde este momentoexiste para el árbitro la obligación de desempeñar el cargo, así lo indica el art. 240inc. 1°. La falta de juramento produce la nulidad de carácter procesal, la quese debe hacer valer dentro de juicio y por los medios que la ley procesal indica.

Cesación en el cargo como juez arbitralEl art. 240 del C.O.T. señala que la obligación del árbitro cesa:

1. Si las partes ocurren de común acuerdo a la justicia ordinaria o a otros árbitrossolicitando la resolución del negocio.

2. Si fueren maltratados o injuriados por alguna de las partes.

3. Si contrajeran una enfermedad que les impide seguir ejerciendo sus funciones.

94

4. Si por cualquier causa tuvieren que ausentarse del lugar donde se sigue eljuicio.

El art. 241 por su parte señala que el compromiso concluye por revocaciónhecha por las partes de común acuerdo de la jurisdicción otorgada alcompromisario. Por su parte el art. 242 indica que el compromiso no cesa porla muerte de una o más de las partes y el juicio seguirá su marcha con citación eintervención de los herederos del difunto.

Organización de los tribunales arbitralesEstán organizados con un juez y un actuario. El actuario es el ministro de

fe del tribunal arbitral y su función es autorizar los actos y resoluciones del juez,pero es necesario hacer ciertas precisiones al respecto:

1. Si se trata de un árbitro de derecho todas las actuaciones se deben hacer anteun ministro de fe designado por el árbitro y si no lo hubiere se podrá designar encalidad de actuario a cualquier persona.

2. Si se trata de un juez partidor todas las actuaciones deben ser autorizadas porun secretario de los tribunales superiores de justicia o por un notario o por unsecretario de juzgado de letras.

3. En cuanto al árbitro arbitrador o al mixto debe estarse en primer término a loque acuerden las partes, en su defecto el juez actuará solo o con la asistencia deun ministro de fe según lo estime conveniente, art. 639 del C.P.C.

Clases de arbitrajesPodemos distinguir que hay:

1. Asuntos de arbitraje prohibido, que son aquellas materias que no pueden sersometidas a arbitraje normalmente están comprometidos en ellas el interésgeneral, art. 229 y 230 del C.O.T.

2. Asuntos de arbitraje forzoso, con aquellas cuestiones que deben resolverse porárbitros, art. 227 del C.O.T. sin perjuicio que los interesados puedan resolver estosasuntos por si mismos de común acuerdo cuando todos ellos tengan la libredisposición de sus bienes, art. 227 inc. final. Debe tenerse en cuenta que encaso que hubiere un conflicto entre un arbitraje forzoso y un arbitraje prohibidopredomina el forzoso.

3. Asuntos de arbitraje voluntario, son aquellos asuntos que las partes pueden ono someter a arbitraje según les parezca y constituye la regla general.

95

Los árbitros pueden conocer de un asunto en única, primera o segundainstancia dependiendo de lo que las partes estipulen, si las partes nada expresany se trata de árbitros de derecho, habrá una segunda instancia.

Segunda instancia en el juicio arbitralHay que distinguir que la calidad que tenga el árbitro:

1. Si se trata de árbitro de derecho los recursos de apelación y casación sonplenamente procedentes salvo que las partes los hayan excluido y va a conocerde ellos el tribunal que habría conocido de ellos si se hubieren interpuesto en juicioordinario o bien puede conocer de ellos un tribunal arbitral de segunda instancia silas partes así lo hubieren designado ene l instrumento del compromiso o en unacto posterior, art. 239 inc. 1°.

2. Si se trata del árbitro mixto, se aplica la misma regla ya vista.

3. Si se trata del árbitro arbitrador el recurso de casación en el fondo no procedeen caso alguno, y el recurso de apelación solo procede contra dicha sentenciacuando las partes en el instrumento en que constituyen el compromiso expresanque se reservan ese recurso para ante otros árbitros del mismo carácter ydesignar en las personas que van a desempeñar ese cargo, art. 239 inc. 2°.

Pluralidad de árbitrosLas partes cuando obran de común acuerdo pueden nombrar uno o más

árbitros, cuando nombran más de un árbitro se habla de pluralidad de árbitros,pero las partes no solo pueden nombrar varios árbitros sino que también puedennombrar a un tercer árbitro que dirima las discordias que se pueden producir entrelos árbitros nombrados, este tercer árbitro recibe el nombre de tercero endiscordia, art. 233 del C.O.T. Cuando los árbitros son dos o más todos ellosdeben concurrir al pronunciamiento de la sentencia así como a cualquier otro actode substanciación del juicio a menos que las partes acuerden otra cosa. Siestos árbitros no se ponen de acuerdo, se reúne con ellos el tercero en discordia yla mayoría pronuncia resolución conforme a las reglas relativas a los acuerdos delas cortes de apelaciones, art. 237 del C.O.T.

Resolución de discordiasHay que ver la calidad con que ha sido designado el árbitro:

1. Arbitro de derecho, hay que distinguir si la resolución es apelable o no:a) Si es apelable, en ese caso cada opinión se estima como una opinión distinta yse elevarán los antecedentes al tribunal de alzada para que resuelva la cuestiónque motiva el desacuerdo conforme a derecho o a equidad según corresponda, art238 inc. 2° del C.O.T.

96

b) Si no es apelable habrá que distinguir si se trata de un arbitraje voluntario oforzoso, en el primer caso termina el arbitraje, en el segundo caso se procederá anombrar nuevos árbitros, art. 238 inc. 1°.

2. Arbitro arbitrador, hay que ver también si la resolución de este árbitro es o noapelable:a)Si es apelable se elevan los antecedentes a los árbitros de segunda instanciapara que estos resuelvan conforme a la equidad, art. 238 inc. 2° del C.O.T.b)Si es inapelable y hay desacuerdo queda sin efecto el compromiso, art. 641 inc.3° del C.P.C.

Procedencia de los recursosLas resoluciones de los árbitros son susceptibles de recurrirse mediante la

interposición de ciertos medios de impugnación para determinar que recursos sonprocedentes en contra de las sentencias se distingue entre las que dicta un árbitrode derecho y las que dicta un árbitro arbitrador:

1. Arbitro de derecho, los fallos de estos árbitros son susceptibles de serimpugnados por los mismos recursos que se pueden deducir en contra de lassentencias pronunciadas por los jueces de los tribunales ordinarios de jueces.

Estos recursos se interponen ante el tribunal que ha dictado la sentencia ypara ante el tribunal que habría conocido de estos recursos de haberseinterpuesto en el juicio ordinario. Estos recursos no van a proceder en loscasos en que las partes siendo mayores de edad y libre administradoras de susbienes han renunciado a ellos y tampoco van a proceder estos recursos cuandolas partes los han sometido también a arbitraje en segunda instancia conforme loindica el art. 239.

2. Arbitros arbitradores, procede el recurso de casación en la forma según lasreglas generales. En lo que respecta al recurso de apelación este solo tienelugar cuando las partes en el acto constitutivo del compromiso manifiestan que sereservan dicho recurso para ante otros árbitros del mismo carácter y designan alas personas que deben desempeñarse como tribunal de segunda instancia, art.239 inc. 2° del C.O.T.

Hay que dejar en claro que el recurso de casación en el fondo jamásprocede contra la resolución del árbitro arbitrador por que en estos casos no hayinfracción de ley. Se dice que también las partes mayores de edad y libreadministradora de sus bienes pueden renunciar al recurso de casación en la formano obstante la jurisprudencia ha estimado que aunque se renuncie a todos losrecursos incluso el de casación en forma, las partes pueden impugnar la sentenciadictada ya sea por el árbitro de derecho o árbitro arbitrador a través del recurso decasación en la forma y por las causales de incompetencia o ultrapetita.

97

Las implicancias y las recusacionesEstas implicancias y recusaciones se regulan entre los arts. 194 y 205 del

C.O.T. y como concepto se puede decir que son los medios que la ley establece afin de que un juez o un funcionario judicial no entre a conocer de un determinadoasunto judicial, no obstante ser competente en razón de carecer de laimparcialidad necesaria para intervenir en el.

Como fundamento podemos decir que uno de los principios determinantesde la actuación de un juez es su imparcialidad, la primera exigencia a esterespecto es que el juez no puede ser parte en el asunto sometido a su decisión, sufallo debe estar determinado únicamente por el correcto cumplimiento de lafunción que tiene encomendada, pero como una misma circunstancia puede tenerefectos muy distintos en el ánimo de un juez, lo que la ley hace es hacerlasobjetivas y para eso establece un catalogo de situaciones constatablesobjetivamente cuya concurrencia convierte al juez en sospechoso de parcialidadcon independencia de que en la realidad el juez sea o no capaz de mantener suimparcialidad.

En cuanto al campo de aplicación de estas causales a pesar de que el art.194 del C.O.T. se refiere a los jueces lo cierto es que también comprende a lostribunales unipersonales y colegiados y se aplica también a los abogadosintegrantes, se aplica además a los funcionarios auxiliares a la administración dejusticia, a los jueces árbitros, a los secretarios de los jueces árbitros, también seaplica a los peritos.

Las implicanciasSon verdaderas prohibiciones establecidas por la ley en cuya virtud los

jueces no pueden conocer de un determinado asunto, estas implicanciasconstituyen normas de orden público y no pueden ser renunciadas por las partes.

El juez que falla con manifiesta implicancia que sea conocida y sin haberlahecho conocer previamente a las partes, comete un delito. Según el art. 200 delC.O.T. las implicancias deben ser declaradas de oficio o a petición de parte.

Estas implicancias se encuentran en el art. 195 del C.O.T.

Las recusacionesSon los medios que la ley da a las partes para impedir que un juez entre a

conocer de un determinado asunto cuando carece de la imparcialidad necesariapara fallar. Al estar estas recusaciones establecidas a favor de las partes sonesencialmente renunciables. Las causales de recusación se encuentran en elart. 196 del C.O.T.

Diferencias entre las implicancias y recusaciones

1. Las implicancias no pueden renunciarse, y las recusaciones son renunciables.

98

2. Las implicancias por la mayor gravedad que revisten deben ser declaradas deoficio por el tribunal, las causales de recusación se hacen valer por lo general apetición de parte interesada.

3. El juez que falla con manifiesta implicancia comete un delito, en cambio el juezlegalmente recusado en iguales circunstancias no comete delito.

4. La implicancia constituye por si sola una causal de casación en la forma, larecusación en cambio para constituir causal de casación requiere haber sidodeclarada o hallarse pendiente su declaración.

5. Los tribunales llamados a conocer de una y otra son distintos.

Cuando un juez se considera comprendido en alguna de las causaleslegales de implicancia debe hacerlo constar en el proceso tan pronto como tengaconocimiento de ello y declararse inhabilitado para seguir funcionando o pedir quese haga tal declaración por el tribunal de que forma parte, art 199 del C.O.T.

Esta obligación pesa por igual sobre los jueces de tribunales unipersonalesy colegiados. Si el juez no quiere hacer esta declaración de oficio o ignora lacausa que constituye la implicancia, cualquiera de las partes podrá formular unincidente para lograr esta declaración,

Si se trata de una recusación hay que distinguir si la inhabilidad afecta a unjuez de un tribual unipersonal o colegiado. Si el juez es de un tribunalunipersonal y se considera comprendido en una causal de recusación deberáhacerlo constar en el proceso tan pronto tenga noticia de ello, declarándoseinhabilitado para seguir funcionando, pesa sobre estos jueces la obligación dedejar constancia en el proceso de cual es y la inhabilidad que les afecta ydeclararse inhabilitado para seguir funcionando. Excepción a ellos es el casoen que la recusación que afecta al juez o la causa de recusación que afecta al juezes la de ser parte o tener interés en el pleito una sociedad anónima de la que elsea accionista y que no se encuentre en la situación del inc. 2° del N° 18 del art.196 del C.O.T. ya que en tal evento el juez solo debe dejar constancia en elproceso de su inhabilidad.

En aquellos casos en que se hubiere dejado constancia de una causal derecusación la parte a quien según la presunción de la ley afecta la falta deimparcialidad deberá alegar la inhabilidad correspondiente dentro del plazo decinco días que se cuentan desde que se notifique la declaración respectiva, si asíno lo hiciere se entiende que renuncia a la causal de recusación. Durante esteplazo el juez se considera inhabilitado para conocer de la causa y se citara a lodispuesto en el art. 121 del C.P.C.

Pero puede suceder que el juez no cumpla con esta obligación, ya sea porque ignora las circunstancias que constituyen la causal de recusación, osimplemente por que no desea recusarse en ese caso la parte a quien según lapresunción de la ley afecta la falta de imparcialidad deberá alegar la inhabilidad através del correspondiente incidente. Si se trata de un juez de un tribunalcolegiado que se considera comprendido en una causal de recusación solo se

99

limita a dejar constancia en el proceso de la existencia de la causal de recusaciónno pudiendo declararse inhabilitado de oficio, sino que la parte interesada deberásolicitarlo, art. 199 inc. 2° y 200 inc. 2° del C.O.T.

No hay que olvidar que en ambos casos las causales de recusación sonesencialmente renunciables y se entienden renunciadas tácitamente cuando laspartes interesadas no la hacen valer dentro de los plazos establecidos en los arts.114 y 125 del C.P.C.

Las causales de implicancia y recusación son aplicables a los abogadosintegrantes de los tribunales superiores que pueden ser recusados sin expresiónde causa por lo abogados o procuradores de las partes a través del relator y antesde la audiencia en que se crea la causa. Esta recusación esta sujeta a unimpuesto especial cuya cuantía varia según se trate de la corte suprema o cortede apelaciones, art. 198 del C.O.T.

Antes de pedir la recusación de un juez al tribunal que deba conocer delincidente podrá el recusante ocurrir al mismo juez recusado o al tribunal de queforma parte exponiéndole la causa en que la recusación se funda y pidiéndole quela declaré sin más tramite, si se rechaza esta solicitud se puede deducir larecusación ante el tribunal correspondiente, es lo que se conoce como larecusación amistosa, art. 124 del C.P.C.

Tribunal competente para conocer de la implicancia

Si se trata de un tribunal unipersonal conoce el mismo tribunal, art. 202 delC.O.T. Si se trata de un tribunal colegiado conoce el mismo tribunal conexclusión de el o los ministros de cuya implicancia se trata, art. 203 del C.O.T.

Tribunal competente para conocer de la recusación

La regla en esta materia es que el conocimiento corresponde al superiorjerárquico del juez que se trata de inhabilitar, esto tiene ciertas excepciones:

De la recusación de los miembros de la CorteSuprema va a conocer la Corte de Apelaciones deSantiago.

De la recusación de un juez árbitro conoce el juezordinario del lugar en que se sigue el juicio.

La recusación amistosa.

100

En que instancia se fallan estas inhabilidades

La regla general es que las sentencias que se dictan en los incidentesde implicancia o recusación son inapelables, lo que quiere decir que se fallanen única instancia.

Excepciones: Cuando la pronuncia un juez de un tribunal unipersonal

desechando la implicancia ante el deducidor.

Cuando esta sentencia se pronuncia por un juez de untribunal unipersonal aceptando la recusación amistosa.

Cuando esta sentencia la pronuncia un juez de untribunal unipersonal declarándose de oficio inhabilitadopor alguna causa de recusación.

A quien corresponde conocer de las apelaciones

Conoce el tribunal a quien corresponda la segunda instancia del negocio encuya implicancia o recusación incida, y si se trata de un árbitro de única o desegunda instancia conoce la Corte de Apelaciones respectiva, art. 205 inc 2° y 3°.

7. SUBROGACIÓN E INTEGRACIÓN

Como la administración de justicia no puede paralizarse por estas causalesde inhabilidad una vez que se a declarado la implicancia o recusación como estassolo afectan a la persona del juez y no al tribunal, es que se produce el reemplazodel juez por otro a quien no le afecten las causales de inhabilidad de acuerdo conlas normas de la subrogación e integración.

La fuente legal de la subrogación e integración se encuentra en el titulo 8°del C.O.T. entre los arts. 206 y 221 inclusive.

Al juez le puede afectar un inconveniente de carácter temporal oabsoluto, sea total o parcial, impedimentos que pueden ser morales o técnicoso de orden legal o material, por ejemplo una ausencia accidental, licencia,fallecimiento, etc.

Frente a esto hay dos formas legales de sustituir a un juez impedido, estasson la subrogación e integración.

101

La subrogación es el reemplazo automático que se efectúa por el soloministerio de la ley de un juez que esta impedido de ejercer sus funciones.

La integración es el reemplazo automático que se efectúa por el soloministerio de la ley de uno o más ministros de los tribunales colegiados queestán impedidos de ejercer sus funciones y cuando su ausencia prive altribunal del quórum necesario para su normal funcionamiento.

Diferencias entre uno y otro

1. En cuanto a la sentencia, el integrante por regla general dicta sentencia, encambio el subrogante en general no falla y excepcionalmente lo puede hacer:

b) Solo cuando el subrogante del juez sea otro juez, un defensorpúblico o secretario abogado del mismo tribunal.

c) También pueden fallar los otros subrogantes cuando conozcan delos negocios por inhabilidad, implicancia o recusación del juez. Encambio el secretario que no es abogado va a subrogar al juez para elsolo efecto de dictar las providencias de mera substanciación.

2. En cuanto a la remuneración, los subrogantes no reciben ningunaremuneración especial, en cambio ciertos integrantes reciben una remuneraciónpor cumplir sus funciones.

7.1 Reglas de subrogación

La regla general la sienta el art. 211 del C.O.T. que señala que es todos loscasos en que el juez de letras falte o no pueda conocer de un determinadonegocio va a ser subrogado por el secretario del mismo tribunal siempre que seaabogado. Si falta el secretario abogado hay que distinguir:

1. Si en la comuna o agrupación de comunas hay solo un juez de letras y nohay secretario abogado que lo pueda subrogar, en este caso el juez va a sersubrogado por el defensor público o por el más antiguo de ellos cuando sea másde uno. Si por inhabilidad, implicancia o recusación el defensor público nopudiera subrogar, la subrogación se va a hacer por alguno de los abogados de laterna que anualmente forma la Corte de Apelaciones respectiva, y no se puedeocurrir al segundo abogado designado en la terna sino en caso de faltar elprimero, ni se puede ocurrir al tercero sino en caso de faltar los dos anteriores.

Estos abogados constituyen lo que se denomina abogados subrogantes.En defecto de todos los designados anteriormente subroga el secretario

abogado del juzgado del territorio jurisdiccional más inmediato, o sea el de aquelcon cuya ciudad cabecera sean más fáciles y rápidas las comunicaciones aunquedependan de distintas Cortes de Apelaciones pero sin alterar la jurisdicción de la

102

primitiva corte. A falta o impedimento de este subrogara el juez de dichotribunal pudiendo constituirse en el juzgado que se subroga.

En el mes de noviembre de cada año los jueces letrados de lascomunas o agrupación de comunas en que exista un solo juzgado de letraselevaran a la Corte de Apelaciones respectiva una nomina de los abogadosdomiciliados en un territorio jurisdiccional con indicación de su antigüedad ydemás observaciones que se crean oportunas. En el mes de enero decada año las Cortes de Apelaciones eligen entre los nombres que figuren enla lista una terna de los abogados que deben reemplazar al juez en estascomunas o agrupación de comunas, art. 213 inc. final del C.O.T.

2. Si en la comuna o agrupación de comunas hay dos jueces de letras, la faltade uno de ellos será suplida por el secretario abogado del otro tribunal y a falta deeste por el juez de este otro juzgado, art. 212 inc. 1° C.O.T.

3. Si en la comuna o agrupación de comunas existen más de dos jueces, hayque distinguir:

Si son de una misma jurisdicción la subrogación sehará por el que le siga en orden numérico de losjuzgados y el del primero reemplaza al del último,art. 212 inc.2° C.O.T.

Si son de distinta jurisdicción la subrogación primerocorresponde a los otros que sean de la mismajurisdicción y si ello no es posible la subrogación sehará por el secretario abogado, o a falta de este porel juez de la otra jurisdicción según el turnosiguiente, art. 212 inc. final C.O.T.

Las normas sobre subrogación son aplicables además a los tribunalescolegiados particularmente a las Cortes de Apelaciones.

7.1.1 Subrogación de las Cortes de Apelaciones

La subrogación de una Corte de Apelaciones tiene lugar cuando esta esreemplazada totalmente por otra Corte de Apelaciones esto es posible cuando laCorte Suprema invalida una sentencia por la vía de la casación y se debe dictaruna nueva sentencia por un tribunal no inhabilitado. En esta situación elconocimiento pasa a otra de las salas en que se divida el tribunal, pero si lainhabilidad afecta a la totalidad de los miembros de una Corte de Apelaciones elasunto entonces debe pasar a otro tribunal de igual índole para que emita sudecisión, art. 216 C.O.T.

103

Si se trata de la Corte Suprema en el caso de la inhabilidad de la totalidadde sus miembros será subrogada por los ministros de la Corte de Apelaciones deSantiago llamados por su orden de antigüedad.

7.1.2 Subrogación de los jueces de garantía

En esta materia hay una norma genérica y es que el juez de garantía solopuede subrogar a otro juez de garantía en los casos de los arts. 206 a 208 yexcepcionalmente puede subrogar a un juez de un tribunal de juicio oral en lopenal en el caso del art. 210 del C.O.T.

Reglas:

1. Faltando el juez de garantía o que este no pueda intervenir en determinadascausas va a ser subrogado por otro juez de garantía del mismo juzgado.

Existiendo un solo juez de garantía va a ser subrogado por el juez deljuzgado con competencia común de la misma comuna o agrupación de comunas,y a falta de este por el secretario abogado de este último, art. 206 del C.O.T.

2. Si no se pueden aplicar las reglas del art. 206 rigen las siguientes normas:

Subroga el juez de garantía de la comuna máscercana perteneciente a la jurisdicción de la mismaCorte de Apelaciones, art. 207 inc. 1° del C.O.T.

A falta de este va a subrogar el juez del juzgado concompetencia común de la comuna o agrupación decomunas más cercana y en su defecto el secretarioabogado de ese juzgado, art. 207 inc. 2°

Si no se puede aplicar ninguna de esas reglas, lasubrogación se hace por los jueces de garantía delas restantes comunas de la misma jurisdicción dela Corte de Apelaciones a la cual pertenezcan enorden de cercanía, art. 207 inc. 3°

Para estos efectos son las Cortes deApelaciones las que fijan cada dos años el orden decercanía territorial de los distintos juzgados degarantía considerando para ello la facilidad yrapidez de las comunicaciones entre sus lugares deasiento.

Si no es posible aplicar ninguna de las reglasanteriores va a actuar como subrogante un juez degarantía o a falta de este un juez de competencia

104

común o en defecto de ambos el secretarioabogado de este último que dependan de la Cortede Apelaciones más cercana, art. 208 del C.O.T.

De las subrogaciones que se puedan producir deja constancia el jefe de launidad administrativa que tenga a su cargo la función de administración decausas, este jefe informa mensualmente de ellas a las Cortes de Apelaciones.

7.1.3 Subrogación de un tribunal de juicio oral en lo penal

En esta materia se debe tener en cuenta que los jueces de un tribunal dejuicio oral en lo penal solo vana subrogar a jueces de sus tribunales, art 210 a)C.O.T. Si una sala de un tribunal de juicio oral en lo penal no puedenconstituirse conforme a la ley por falta de jueces que lo integren se llama por unsubrogante según el siguiente orden:

1. Un juez perteneciente al mismo tribunal de juicio oral en lopenal.

2. A falta de este un juez de otro tribunal de juicio oral en lopenal de la jurisdicción de la misma corte para este efectose aplica en forma análoga los criterios de cercaníaterritorial previsto en el art. 207 debiendo considerarse ellugar en que debe realizarse el respectivo juicio oral.

3. Si no es posible aplicar la regla precedente lo subroga unjuez de un juzgado de garantía de la misma comuna oagrupación de comunas, que no haya intervenido en lafase de investigación.

4. Si no se puede aplicar ninguna de las reglas ya vistas va aactuar como subrogante un juez perteneciente a algúntribunal de juicio oral en lo penal que dependa de la Cortede Apelaciones más cercana, o a falta de este un juez deun juzgado de garantía de esa jurisdicción rigiendo paraestos efectos las reglas previstas en los incs. 2°, 3° y 4°del art. 216 del C.O.T.

5. Si no se puede aplicar ninguna de todas las reglas yavistas se aplica lo dispuesto en el art. 213 del C.O.T. y sieso no es posible entonces se posterga la realización deljuicio oral hasta la oportunidad más próxima en que algunade las disposiciones ya vistas se pueda aplicar. Sedebe señalar por último, si de aplicar las normas indicadasen los numerandos precedentes resultare que hay más de

105

un juez que deba subrogar al juez del tribunal de juicio oralen lo penal, la subrogación de hace por orden deantigüedad comenzando por el menos antiguo.

7.2.1 Integración de las Cortes de Apelaciones

Las Cortes de Apelaciones o sus salas se integran de la siguiente forma altenor del art. 215 del C.O.T.

Con los ministros no inhabilitados del mismotribunal.

Con sus fiscales.

Con los abogados que anualmente se asignan conese objeto. El llamamiento de los integrantes sehace en el orden indicado y los abogados sellamarán por el orden de su designación en la listade su nombramiento. Las salas de las Cortes deApelaciones no pueden funcionar con mayoría deabogados integrantes ya sea en el funcionamientoordinario como en el funcionamiento extraordinario.

7.2.2 Integración de la Corte Suprema

Se esta a lo dispuesto en el art. 217 del C.O.T. modificado por un autoacordado del poder judicial del 6 de noviembre del 2001. El art. 217 al que hacereferencia este auto acordado indica que si son menos de la mayoría de los jueceslos que se encuentran inhabilitados la integración de hará:

1. Con los ministros no inhabilitados del mismo tribunal

2. Con el fiscal.3. Con los abogados integrantes que cada tres años

designa el Presidente de la República con este fin.

Por su parte el art. 218 señala que si la Corte Suprema no puede funcionarpor inhabilidad de la mayoría o la totalidad de sus miembros va a ser integrado porlos ministros de la Corte de Apelaciones de Santiago según el orden de suantigüedad. Las salas de la Corte Suprema no pueden funcionar conmayoría de abogados integrantes tanto en el funcionamiento ordinario comoextraordinario.

106

Designación de los abogados integrantes

Es el Presidente de la República el que debe designar a doce abogadospara la Corte Suprema, a quince abogados para la Corte de Apelaciones deSantiago, a nueve abogados para las Cortes de Apelaciones de Valparaíso, SanMiguel y Concepción, cinco abogados integrantes para las Cortes de Apelacionesde Arica, Antofagasta, La Serena, Rancagua, Talca, Temuco y Valdivia, y para lasdemás Cortes de Apelaciones se designan tres abogados. Estadesignación se hace previa formación por la propia Corte Suprema de lasrespectivas ternas. La terna para abogados integrantes de las Cortes deApelaciones se forman tomando los nombres de una lista que en diciembre decada año se remite a la Corte Suprema por las distintas Corte de Apelaciones, enesa lista figuran los abogados que tienen residencia en la ciudad que sirve deasiento al tribunal respectivo y que reúnen las condiciones para ser designadoministro y que se destaque en la vida profesional o universitaria. Las ternas solopueden incluir abogados que además de cumplir los requisitos indicados en losnúmeros 1 y 2 del art. 253 del C.O.T. tengan a lo menos doce años de ejercicioprofesional o sean ex miembros del escalafón primario del poder judicial siemprey cuando hubiesen figurado los últimos cinco años en lista de mérito. Estadesignación para abogado integrante de las Cortes de Apelaciones se hace en elmes de enero de cada año y duran un año. En tanto la designación deabogados integrantes para la Corte Suprema duran tres años y se realiza elnombramiento en el mes de enero del trienio correspondiente.

8. LA ACCIÓN COMO DERECHO A LA ACTIVIDADJURISDICCIONAL

En forma preliminar podemos decir que siguiendo la idea del DerechoRomano la doctrina considero tradicionalmente que la acción y el derecho eranuna misma cosa. Este concepto de acción se caracterizaba primero por lavinculación de la acción al derecho subjetivo privado, y segundo por situar a laacción en el mismo plano de relación que el derecho subjetivo privado y en estesentido se llego a decir que la acción era el derecho en movimiento.

Esta propuesta que quizás en el derecho romano se veía como correctadejo de serlo en el derecho actual, de ahí que esta concepción se mantuvo en elderecho europeo hasta mediados del siglo 19, y hasta mediados del siglo 20 ennuestro continente. Las criticas a esta idea se dieron en una doble dirección:

1. La tutela jurisdiccional del derecho privado no quedaba explicada completay correctamente con la referencia a un derecho subjetivo lesionado del quecontinuaba pretendiéndose su satisfacción por el obligado pero ahora porvía judicial.

107

2. La referencia a un derecho subjetivo lesionado no permitía explicar la iniciacióny desarrollo de un proceso cuando la sentencia no reconoce un derecho, es decir,cuando se trataba de una demanda infundada.

Es evidente que el ordenamiento atribuye el poder de provocar un procesocon independencia de la existencia de un derecho. Esta polémica ytransformación conceptual deriva de una discusión entre dos juristas alemanes( Muther y Windscheid) esta discusión condujo a la formación del conceptoprocesal de la acción como acto provocatorio de la jurisdicción y sobre ellaelaboraron diversas doctrinas sobre la naturaleza jurídica de la acción. Loimportante de este nuevo concepto de acción fue que más que un conceptojurídico nuevo, constituyo la base de la autonomía de este derecho, fue a partir deeste momento que el derecho procesal se desprendió del derecho civil.

8.1 Acepciones del vocablo acción

En derecho mercantil se usa la palabra acciónpara referirse a la parte o cuota en que se divide elcapital de una sociedad anónima.

En el derecho penal se utiliza para aludir a laconducta humana constitutiva de lo ilícito.

En el derecho civil la acción se usa como elmecanismo o medio de protección de los derechossubjetivos.

8.2 Naturaleza jurídica de la acciónPara estudiarla hay distintas teorías:

1. Teoría monista, conocida también como la teoría civilista de la acción.

2. Teorías dualistas, conocida también como teoría moderna o procesal de laacción. Se distinguen tres clases.

a. Teorías monistas:

Las teorías monistas de la acción sostenían la identidad entre lasconcepciones de acción y derecho subjetivo de manera que para ellos la acción noes más que el derecho subjetivo deducido en juicio. Esta concepción estatotalmente superada y se le formulan las siguientes criticas:

No se puede explicar la existencia de derechos sin unaacción destinada a tutelarlos.

108

Tampoco se puede explicar el caso de las accionesinfundadas.

Tampoco sirve para explicar el caso de las accionesposesorias que es un hecho y no un derecho.

2. Teorías dualistas:

Postulan que la acción y el derecho subjetivo son cosas distintas yseparan sus conceptos distinguiéndose tres corrientes dentro de las teoríasdualistas, cada una de las cuales trata de determinar que relación hay entre laacción y el derecho subjetivo.

a) Teorías dualistas concretas, estas teorías conciben a la acción comoun derecho a la tutela jurisdiccional completa, postulan que la acción es underecho subjetivo público y además de un contenido distinto del derecho yprivado. Estas teorías se llamaron concretas porque el objeto de laacción no era el proceso sino la obtención de una sentencia de uncontenido determinado y favorable a la parte. Se le critica pues si seentiende de ese modo el derecho a la acción la existencia de ese derechoes dudoso hasta que se emita la sentencia de termino, es decir estasteorías no dan explicación a la eficacia y validez del acto de iniciaciónprocesal que existe con anterioridad y con independencia de la certidumbredel derecho.

b) Teorías dualistas abstractas, de acuerdo con ellas los que laspropugnan sostienen que la acción compete tanto al que tiene derechocomo al que no lo tiene y que no existe ninguna relación entre el derechosubjetivo y la acción. El autor italiano Carnelutti manifiesta que laacción es un derecho subjetivo procesal y público que se dirige contra elEstado y que persigue la justa composición del litigio, concibe la acción porende no como un derecho al juicio favorable sino que simplemente como underecho al juicio.

c) Teoría dualista abstracta atenuada, estas sostienen que esindispensable encontrar un nexo, una relación que una al derecho materialcon el derecho procesal y más concretamente al derecho subjetivo y a laacción, y para ellos este nexo se encuentra en la afirmación por parte delaccionante de estar asistido de un derecho subjetivo, es este derecho elque le sirve de fundamento a la pretensión. La pretensión es el derecho ainvocar un derecho a su favor sea que se tenga o no y ese es el nexo entreel derecho subjetivo y la acción.

109

8.3 Acción y derecho a la acción

Hay algunos autores que al tratar este tema de la naturaleza jurídica de laacción distinguen entre la acción y el derecho a la acción considerando oentendiendo a la acción como la facultad de provocar la actividadjurisdiccional del Estado, en cambio tener derecho a la acción significa sertitular de un derecho subjetivo respecto del cual se impetra la tutela jurídica.

En cuanto a la acción como acto provocatorio de la actividad jurisdiccionalpuede ejercitarse teniendo o no derecho a la acción, eso si que va a obtener enjuicio solo aquel que ejercita la acción teniendo derecho a ella.

Diferencias entre la acción y el derecho a la acción

En cuanto al origen de ambas, el derecho nace de un contrato,cuasicontrato, de un delito, cuasidelito o la ley. En cambio la acciónnace del conflicto entre dos personas sobre la existencia, inexistencia ointerpretación de un derecho.

En cuanto a las condiciones de ejercicio de una y otras, ambas estánsometidas a distintas exigencias y condiciones a su ejercicio.

En cuanto al objeto de una y otra, la acción tiende a lograr una sentenciapor parte del órgano jurisdiccional. En cambio el derecho a la acción esprecisamente la regla que la sentencia va a aplicar para la solución de lacuestión litigiosa.

8.4 La acción en nuestra legislación

Los códigos procesales latinoamericanos del siglo 19 formulan unadefinición de lo que se debe entender por acción en algunos de sus artículos y queprácticamente coinciden con el de los romanistas.

Nuestro código de enjuiciamiento civil no contiene ninguna definición de loque se debe entender por acción, con todo es su articulado puede deducirse quelos redactores de nuestro Código de procedimiento civil tuvieron presente elconcepto de acción como un elemento del derecho sustancial, es decir,participaron de la teoría monista o clásica de la acción, así en diversos artículosdel Código se puede observar que ese fue el sentido que se le da, por ejemplo:artículos 17, 19, 21, 271, 290 C.P.C. todos ellos se refieren claramente a la teoríamonista, pues hablan de asegurar la acción. En estos artículos no se observa lacaracterística de que hablaba el autor español Niceto Alcalá Zamora y Castillo, deser un concepto que persigue siempre una misma finalidad, es decir provocar laactividad jurisdiccional del Estado sino que en cambio en todos estos artículos seconsidera a la acción como sinónimo de derecho subjetivo, no obstante inspirarsenuestro código de procedimiento civil en la teoría monista los autores acogen lanueva acepción de la acción como un derecho autónomo e independiente del

110

derecho subjetivo y lo definen como el acto que provoca la actividad jurisdiccionaldel Estado.

8.5 Elementos de la acción

1. Según los monistas:

a) Existencia de un derecho, ya que la acción no es más que el derechosubjetivo puesto en ejercicio.

b) Existencia de un interés, es indispensable que el actor tenga interésporque el derecho no es sino el interés protegido por la ley, y si falta elinterés, la protección que es la acción es innecesaria y desaparece.

c) Existencia de una calidad, es decir que el actor debe estar legitimadopara deducir la acción y lo esta aquel al cual la ley le reconoce la posibilidadde accionar.

d) Existencia de una capacidad, el actor o demandante para deducirvalidamente su demanda, es decir, para entablar su acción debe tenercapacidad procesal equivalente a la capacidad de ejercicio del Código Civil.

2. Según los dualistas:

a) Existencia de un sujeto activo, esta la tiene todo sujeto de derecho sea lapersona natural o jurídica.

b) Existencia de un sujeto pasivo, este esta constituido por el Estado,porque la acción se dirige contra el Estado a través de los tribunales dejusticia para que se ponga en movimiento su actividad jurisdiccional.

c) Existencia de un objeto, este esta constituido por la finalidad de la acciónque provoca la actividad jurisdiccional del Estado.

d) Existencia de una causa, se precisa de una causa que radica en laexistencia de un conflicto jurídico de intereses no resueltos.

Estos elementos varían dentro de cada teoría dentro de las teorías dualistas.

Elementos de la acción según don Niceto Alcalá Zamora y Castillo

Integran la acción:

1. Elemento subjetivo, que es la capacidad

2. Elementos objetivos, instancia y la pretensión. Se entiende desde estepunto de vista en el sentido de instar, implica la idea de impulso, de movimiento.

111

Constituye un elemento procesal invariable a diferencia de la pretensiónque es un elemento variable.

Este elemento dinámico mueve el proceso a través de los diversos trámitesque lo componen hasta terminar con las dictación de la sentencia definitiva.

8.6 Acción y pretensión

La pretensión se distingue de la acción por que la acción es un derecho, entanto que la pretensión es una declaración de voluntad petitoria. La pretensiónes la consecuencia lógica de la acción. Se ejecuta el derecho de acción parainterponer una pretensión.La pretensión es el objeto del proceso. Comoelementos de la pretensión se distinguen:

1. La existencia de un sujeto activo.

2. Existencia de un sujeto pasivo.

3. Existencia de un objeto, que es el beneficio jurídico que eldemandante pretende obtener.

4. Existencia de una causa, esto es el hecho o acto jurídico que sirvede fundamento a la pretensión.

En cuanto a la clasificación de la acción, si se acepta el concepto de accióncomo un derecho autónomo, provocatorio de la actividad jurisdiccional hay queconcluir que no es dable hablar de clasificaciones de la acción.

La ruptura entre el derecho subjetivo material y la acción ha llevado a que elcriterio tradicional de clasificar las acciones con referencia al derecho subjetivo deque se trata deje de tener utilidad y sentido.

Lo importante deja de ser ya el derecho subjetivo, sino que es la clasede tutela jurisdiccional que se pide. Hoy en cambio, más que hablar declasificaciones de la acción se habla de clasificaciones de pretensiones yatendiendo a la finalidad de la pretensión se pueden hacer ciertasdistinciones:

1. Pretensiones declarativas, y dentro de ellas:

a) Declarativas puras, con ellas se pretende obtener la simple declaración deun derecho o situación jurídica determinado, por ejemplo la declaración denulidad de un contrato.

b) Constitutivas, con ellas se persigue que mediante una sentencia seconstituyan estados jurídicos nuevos modificando uno existente, porejemplo, la nulidad de matrimonio (las acciones)

112

c) De condena, con ellas se pretende que el actor pida que se imponga aldemandado el cumplimiento de una determinada prestación, es decir, quesea condenado a una determinada prestación, por ejemplo, pagar el precio.

2. Pretensiones ejecutivas, ellas tienden a obtener el cumplimiento forzado deuna obligación que consta en un titulo ejecutivo o que lleva aparejada suejecución. Tienden a obtener coactivamente lo que es debido o su equivalenciaen dinero.

3. Pretensiones precautorias o cautelares, tienen por finalidad conseguir unaresolución judicial de carácter provisional que garantice la efectividad se lasentencia que recaiga en el juicio.

8.7 Ejercicio de la acción

La acción es un derecho potestativo, es un derecho cuyo ejercicio dependeexclusivamente de la voluntad de su titular. Lo dicho importa entonces quenadie puede ser obligado a ejercitar una acción. Sin embargo hay ciertoscasos en que la acción debe ejercitarse en una oportunidad o termino preciso o delo contrario se pierde la acción. Es decir, no se puede hacer valer conposterioridad, estos casos en que es obligatorio ejercitar la acción en un momentoson los siguientes:

1. En el caso del art. 21 C.P.C.2. El caso de la jactancia, art. 269 C.P.C.3. El caso de las medidas prejudiciales precautorias, art. 280 C.P.C.4. La usura de acción en el juicio efectivo, art. 474 C.P.C.

8.7.1 Situación del art. 21 C.P.C.

Cuando una acción corresponde a varias personas y solo una de ellas laejercita, de acuerdo con este art. 21 del C.P.C. el demandado tiene derecho apedir que la demanda sea puesta en conocimiento de los demás titulares de laacción y que no la han ejercitado. Notificados de la solicitud deldemandado, estos titulares de la acción que no han concurrido a entablar tienenel termino de emplazamiento para adoptar alguna de las siguientes actitudes:

1. Adherirse a la demanda, en este caso pasan a tener el rol procesal dedemandantes aplicándose los arts. 12 y 13 del C.P.C. los que se refieren a ladesignación de un apoderado o procurador común de las partes, es decir, ellasdeberán actuar por una sola cuerda.

113

2. Declara que no se adhieren a la demanda, y en ese caso esa declaraciónproduce el efecto de hacer caducar su derecho, es decir, no pueden demandaren el futuro.

3. Si nada dicen dentro del termino de emplazamiento les va a afectar elresultado del proceso sin nueva citación, pero en este caso las partespueden comparecer en cualquier estado del juicio respetando todo lo que seobrado con anterioridad.

8.7.2 La jactancia art. 269 C.P.C.

Podemos decir que hay jactancia cuando una persona manifiestacorresponderle un derecho del cual no esta gozando, por ejemplo, afirmar quees dueño de un fundo que no es propio.Si nos atenemos al diccionario de la realacademia de la lengua española, es la alabanza propia, desordenada ypresuntuosa.

Casos en que hay jactancia:El art. 270 del C.P.C. nos dice que se entiende haber jactancia:

1. Cuando la manifestación de jactancia conste por escrito.

2. Cuando se haya hecho de viva voz a lo menos delante de dos personas hábilespara dar testimonio en juicio civil

3. Cuando una persona que ha gestionado como parte es un proceso criminal estitular a la vez de acciones civiles contra el acusado y no ejercita esas accionesciviles.

Procedimiento del juicio de jactancia:

A esta víctima del jactancioso concede la ley ciertas facultades, esasfacultades consisten en demandar de jactancia a la persona que se dice titular deese derecho, se le pide al tribunal que fije un plazo de diez días para que deduzcasu demanda bajo apercibimiento, si no lo hace de no ser oído después en suderecho, art. 269 1° parte. Ese plazo de diez días puede ampliarse hastatreinta días siempre que haya motivos fundados para ello. Así recién se inicia eljuicio de jactancia, esta demanda de jactancia se somete a los tramites del juiciosumario.

La situación que se puede producir cuando se da lugar a la demanda dejactancia, cuando el tribunal declara que ha habido jactancia, son que eljactancioso tiene el plazo de diez días para entablar la demanda. Puede ocurrireso si que el jactancioso no entable la demanda dentro de este periodo, si eljactancioso entabla su demanda dentro del plazo de que dispone, se inicia el juicio

114

correspondiente y se va a someter a las reglas que para el caso particular seanaplicables. Si ese jactancioso en cambio no entabla la demanda y vence el plazoconcedido sin que cumpla lo ordenado, la parte interesada debe solicitar al tribunalque declare al jactancioso incurso en el apercibimiento. Si se declara así aljactancioso no podrá con posterioridad deducir su demanda. Incurso quieredecir que se hace efectivo el no oírla en una oportunidad posterior sino se hapresentado la demanda en la oportunidad que le señale le ley. Esta solicitudpara declarar incurso en el apercibimiento se tramita como un incidente, en eseincidente se va a acreditar que el jactancioso no interpuso su demanda dentro delplazo que le fijo la ley, art. 271 C.P.C. Esta acción prescribe en el plazo deseis meses contados desde que tuvieron lugar los hechos en que se puede fundar.

8.8 Medios a través de los cuales se ejercita la acción

Al hablar que la acción debe ejercitarse con las formalidades que señala laley nos estamos refiriendo a que ese ejercicio debe realizarse a través de unvehículo, de una prestación que se hace al tribunal y esa es la demanda. Engeneral podemos decir que la demanda es el medio hábil para ejercitar la acciónsiendo esta la forma de hacer valer el derecho que se reclama.

8.9 Pluralidad de acciones o acumulación de pretensiones

Bajo el titulo de pluralidad de acciones, en realidad se estudia la pluralidadde pretensiones, a esta pluralidad de acciones se refiere el art. 17 del C.P.C. conel objeto de disminuir los pleitos conforme al principio de la economía procesal.

La ley permite la pluralidad de acciones, es decir, que se deduzcan variasacciones conjuntamente, en el art. 17 de la ley, no obliga a una persona a ejercitartodas las acciones, sino que simplemente la faculta para ello quedando esto acriterio del titular.

Tratándose de las acciones compatibles es necesario que además quesean compatibles las acciones entre sí, estén ellas sujetas a un mismoprocedimiento y sean de competencia de un mismo tribunal, en ese caso estasacciones se pueden deducir conjuntamente en un mismo escrito, ello si se trata deacciones compatibles según lo establecido en el art. 17 inc. 1°, por ejemplo sepuede solicitar la resolución de un contrato y además la acción de indemnizaciónde perjuicios, o también se puede solicitar el cumplimiento de un contrato y lascorrespondientes indemnizaciones.

Si se trata de acciones que son incompatibles, según el art. 17 inc. 2° esposible que se puedan deducir varias acciones aún cuando sean incompatibles, esasí como este art. señala que se podrán proponer en una misma demanda dos omás acciones incompatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de la

115

otra, por ejemplo se solicita la nulidad de un contrato y en subsidio se solicita laresolución o el cumplimiento del contrato.

Cuando se propone esta pluralidad de acciones incompatibles, el tribunalprimero se debe pronunciar sobre las acciones principales y solo en el caso de noaceptarlas se va a pronunciar sobre las acciones subsidiarias en el mismo ordenen que esas acciones hayan sido formuladas.

Estos casos del art. 17 son supuestos de una acumulación de acciones iniciales puesse produce desde el primer acto del procedimiento, es decir desde la demanda.Pero puedesuceder que la acumulación se produzca después de iniciado el proceso y se dice que aquí laacumulación de acciones es sobrevenida. Esta clase de acumulación de accionessobrevenida opera en tres casos:

1. Ampliación de la demanda, una vez que esta ha sido notificada y antes deque sea contestada.

2. El supuesto de la reconversión, que supone el ejercicio por eldemandado de una pretensión contra la persona que lo hizo comparecer aljuicio ante el mismo juez y el mismo procedimiento.

3. Intervención de un tercero excluyente o independiente.

Efectos de la acumulación de acciones

La acumulación, sea inicial o sobrevenida produce los mismos efectos, elprimero de ellos es que todas las pretensiones se discuten en un mismo juicio, ysegundo, todas las pretensiones se resuelven por una misma sentencia.

8.10 Proceso único con pluralidad de partes

Esta se presenta cuando más de dos personas se constituyen en el proceso en laposición de demandantes o demandado, estando legitimadas para ejercer u oponer unamisma pretensión de tal modo que el tribunal va a pronunciar una única sentencia que tiene laparticularidad que afecta a todas las partes. Tiene lugar por ejemplo en supuestos como lapretensión de nulidad de matrimonio intentada por un tercero en el que haya una únicapretensión frente al marido y mujer cada uno de los cuales puede adoptar posturas distintas.

8.11 Extinción de la acción

La única causal de extinción de la acción es la renuncia que realiza elinteresado que es titular de la acción.

La prescripción que generalmente se menciona como causal de extinción no operasobre la acción procesal, sino que opera sobre el derecho material o sustancial.

116

Las acciones personalísimas así como las relativas al estado civil se extinguen por lamuerte del interesado, salvo que este haya comenzado a ejercitarlas. Hay quienes estimanque también son medios procesales de extinción de la acción la sentencia y el desintimiento,pero en realidad son medios de extinción de l proceso más que de la acción.

Excepciones:

En un sentido amplio excepción es todo medio de defensa que utiliza eldemandado contra el actor para oponerse a sus pretensiones jurídicas.

Doctrinariamente a estas excepciones se les conoce con el nombre dereacción, y tanto acción como excepción aparecen como derechos paralelos enoposición.

9. EL PROCESO COMO INSTRUMENTO DE LA JURISDICCIÓN

Podemos decir que por imperativo constitucional la potestad jurisdiccional se ejercitanecesariamente a través del proceso y el derecho a la acción en cuanto dice relación con elejercicio de dicha potestad necesita igualmente del proceso. El proceso es el instrumentopuesto por el ordenamiento jurídico para que la jurisdicción y sus órganos realicen su función.

9.1 Acepciones del vocablo proceso

Se le suele emplear como sinónimo de juicio aún cuando entre ellas hay enrealidad una relación de continente a contenido. Se piensa también que essinónimo de expediente judicial, se refiere con esta idea también a la materialidaddel expediente, en este último sentido lo considera el art. 29 del C.P.C.

El problema se da en cuanto hay que determinar la naturaleza jurídica delproceso. El estudio de la naturaleza jurídica del proceso consiste endeterminar si este fenómeno forma parte de alguna de las figuras conocidas por elderecho, o si bien tiene una categoría especial. La pregunta para determinarla naturaleza jurídica del proceso es, ¿Cuál es la naturaleza del vínculo que une alas partes y al juez? Para determinar la naturaleza del proceso hay variasteorías, las que se pueden agrupar básicamente en dos grandes:

1. Teorías privatistas, entre las que se pueden citar:

a) Las que consideran al proceso como un contrato.

b) Las que consideran al proceso como un cuasicontrato.

2. Teorías publicistas, se mencionan como las más importantes:

a) Las que consideran la naturaleza jurídica del proceso como una relaciónjurídica.

117

b) Las que consideran la naturaleza jurídica del proceso como una situaciónjurídica.

c) Teoría de la institución.

a. Teorías privatistas

1.a El proceso como un contrato

Los romanos basaban el proceso en el contrato de litis contestatio, por elcual el demandante y el demandado se comprometían a sujetarse a un juez. Larelación que liga al actor y demandado es de orden contractual, ambos seencuentran vinculados con el mismo lazo que une a los contratantes. Esta litiscontestatio del derecho romano presenta hoy cierta similitud con el contrato decompromiso.

Se critica esta teoría del proceso como un contrato, pues se afirma que elproceso en fundamentalmente un mecanismo coactivo, este agrega que esabsurdo pensar que el demandado acuda al proceso por que haya llegado a unacuerdo con el actor.

En síntesis no es dable buscar la naturaleza jurídica del proceso como uncontrato, ya que el proceso es fundamentalmente coactivo.

1.b El proceso como cuasicontrato

Superada la teoría contractual se mantuvo por la doctrina la litis contestatiocomo figura fundamental. El punto inicial fue que si el proceso no es un contrato ysin embargo es fuente de obligaciones entonces el proceso tenia que ser uncuasicontrato pues era la única fuente de las obligaciones que restaba. Pero lainutilidad de esta concepción quedo pronto al descubierto, había otra fuente de lasobligaciones que era la ley y que es justamente la que explica los nexos yobligaciones existentes en el proceso.

2. Teorías publicistas o procesalistas

A mediados del siglo XIX se iniciaron en Alemania los intentos porabandonar la concepción privatista del proceso y adentrándose en el derechopublico surgiendo así tres corrientes distintas:

2.a El proceso como una relación jurídica

Esta teoría además que las otras teorías publicistas arrancan de la base dela litis pendentia y no de la litis contestatio. El iniciador de esta teoría fue el

118

autor Oscar Von Büllow en su obra la teoría de las excepciones procesales y lospresupuestos procesales que fue publicada en 1868, para este autor lo importanteno era ya el contrato, lo importante es la relación jurídica pública.

El proceso es relación jurídica, en cuanto varios sujetos investidos depoderes determinados por la ley actúan en vista de la obtención de un fin, estossujetos son el actor, el demandado y el juez, sus poderes son las facultades que leconfiere la ley para la realización del proceso y su esfera de acción es lajurisdicción, y el fin es la solución del conflicto de intereses. Sobre lo que no existecoincidencia es en lo que dice relación con la forma en que están ordenados estospoderes, así para el autor alemán de apellido Köhler esta relación jurídica seproduce únicamente entre el actor y el demandado, y se le denomina teoría de larelación jurídica paralela.

Para el autor Helwrig la relación jurídica se expresa en una forma deángulo debiéndose comprender como sujeto necesario de ella al juez hacia quiense dirigen las partes, sino que están unidas solo por el juez, es la teoría de larelación jurídica angular.

Por último el autor alemán Wach determina que esta relación jurídica a lolargo del proceso es una serie de derechos y obligaciones, de deberes recíprocosentre las partes, pero no solo entre ellas, sino que también entre las partes y eljuez, y formula la teoría de la relación jurídica triangular.

2.b El proceso como situación jurídica

La teoría de la relación jurídica con sus variantes fue objeto de criticassurgiendo así la teoría del autor James Goldshmidt, este autor reemplaza lanoción de la relación jurídica por la de la situación jurídica, y en 1925 publico suobra intitulada el proceso como situación jurídica.

Situación jurídica es el conjunto de expectativas, posibilidades, cargasy liberaciones de cargas de cada una de las partes en atención al resultadoque espera o teme obtener en el proceso.

Los lazos jurídicos que nacen entre las partes en el proceso, no sonrelaciones jurídicas, sino que derivan de una situación jurídica. Tampoco sepuede hablar de derechos y obligaciones, porque el proceso funciona a base decategorías jurídicas nuevas, y no del tradicional binomio derecho – obligación.

Para este autor existen otras ideas o conceptos privativos del derechoprocesal, estos son el riesgo, las expectativas, las posibilidades, las cargas y laliberación de cargas. El concepto de situación jurídica es específicamenteprocesal, dice este autor que en el proceso no hay derechos sino que expectativasde una ventaja procesal, tampoco hay obligaciones sino cargas. La obligaciónpresupone que la parte contraria tiene un derecho a exigir, en cambio la cargasupone un imperativo en interés propio, no existiendo parte contraria que la exija.

La carga es una facultad cuya no realización trae aparejado un riesgo, en cambio enla obligación la conducta es de realización necesaria y no facultativa. La obligación tutela uninterés ajeno, la carga en cambio tutela un interés propio, así por ejemplo el demandado alcontestar la demanda lo hace en interés propio y no para beneficio del actor. Por últimoseñala que de una obligación insatisfecha surge un derecho del acreedor, en cambio en lacarga procesal insatisfecha no surge ningún derecho para otra persona, sino quesimplemente un perjuicio actual o posible respecto del que no ha cumplido.

119

2.c Teoría de la institución jurídica

Para esta teoría en el proceso se da una correlación de derechos y deberesjurídicos y por ende hay más de una relación jurídica, de modo que no se puedehablar de una relación jurídica. Esta multiplicidad de relaciones jurídicas hay quereducirlas a una unidad superior y tal unidad la proporciona la institución, así por lodemás lo explica en su obra el autor de esta teoría James Guasp. Los doselementos de la institución son:

La idea común y objetiva que es la realización del fin del proceso. Las voluntades particulares que se adhieren a aquella idea.

10. EL PROCEDIMIENTO

El juicio se desenvuelve a través de actos procesales los que van encadenados unosa otros en un orden armónico señalado por la ley, siendo el acto inicial del pleito la demanda,y el acto procesal de termino, la sentencia. A través de este conjunto de actos procesalesse desenvuelve la contienda ya sea que vengan del tribunal o de las partes, es lo queconstituye el procedimiento.

De ahí que el procedimiento se pueda definir como la forma o modo enque se desarrolla la controversia a través de los diversos tramites que la leyseñala para cada caso atendida la naturaleza de la acción deducida. Elcontenido del proceso es el litigio, la controversia, la contienda o juicio y a travésdel proceso se resuelve el litigio o juicio.

El juicio se define como la causa o controversia jurídica actual entrepartes sometida al conocimiento de un tribunal de justicia. Dentro de loselementos del juicio se distinguen:

1. Elementos constitutivos de el:

Existencia de una controversia jurídica. Actual. Entre partes. Debe haber un tribunal que resuelva la contienda.

2. Elementos de validez del juicio:

Competencia del tribunal llamado a resolver la contienda. Capacidad de las partes litigantes para comparecer ante el tribunal. Observancia o cumplimiento de las formalidades prescritas por la ley

para la validez de los diversos actos que lo forman.

Tanto los elemento constitutivos del juicio como los de validez se conocenen doctrina con el nombre de presupuestos procesales, luego se pueden definir

120

los presupuestos procesales como los requisitos que deben concurrir para quela relación jurídico procesal sea válida y produzca efectos legales.

Exteriorización del proceso

El proceso a través del cual se persigue la solución de conflictos es unarelación jurídica que importa derechos y obligaciones para las partes y para eljuez. Pero ese proceso en cuanto es una relación jurídica es un fenómenointemporal o inespacial, en definitiva no es más que una abstracción, y estaabstracción hay que traerla a la realidad física, es decir, que se pueda materializar,esta materialización se logra a través de actos procesales, de los cuales debedejarse constancia material y que esta constituido por los papeles y escritos queconsignan los actos judiciales de las partes y de los órganos de la autoridad, asípor lo demás lo indica el art. 29 del C.P.C. Estos actos procesales representanel desenvolvimiento de los diversos actos procesales, y este cuerpo de escritosmateriales recibe el nombre de autos, causa y comúnmente el nombre deexpediente. El expediente forma un conjunto unitario y numerado de documentos,así por lo demás lo indica el art 34 del C.P.C.

Divisiones del expediente

Este se puede dividir en razón de la cantidad, en cuyo caso se denominantomos y cada tomo se forma con alrededor de 500 fojas. También se puedendividir en razón de la calidad, y se habla entonces de cuadernos o piezas, loscuales se forman por separado aunque después se unan al cuaderno principal oconserven cierta separación.

Hay ciertos asuntos accesorios a la cuestión principal llamados incidenteslos que se tramitan en cuadernos separados y los que algunas veces puedenvolver a ser un solo cuaderno con el principal y en otras mantenerse en formaindependiente.

La materialización del proceso se lleva a efecto de dos formas, debiendopara ello distinguirse si se trata de actos procesales orales o escritos:

1. En actos procesales orales, se debe proceder a su transcripción por escrito,debe dejarse constancia de ellos reduciéndolos a escritos. Esta materializaciónrecibe el nombre de documentación.

2. En actos procesales escritos basta unirlos al expediente de un modopermanente, lo que se conoce con el nombre de incorporación.

10.1 Los principios formativos del proceso

121

Existen ciertos principios conforme a los cuales el proceso siempre debeconfigurarse de modo que ellos sean efectivos y respetados. El valor de losprincipios no es solo teórico, pues hay repercusiones practicas de los principiospueden manifestarse en diversos campos, por ejemplo, pueden servir comoelemento auxiliar de la interpretación o como elemento integrador de la analogíaen los casos en que haya lagunas legales. Estos principios formativos delproceso son los siguientes:

1. La contradicción también llamada bilateralidad de la audiencia.

2. La igualdad.

3. Principio dispositivo e inquisitivo.

4. Instancia de parte e impulso oficial.5. Principios relativos a la apreciación probatoria.

6. Oralidad y escritura.

7. La mediación o mediatividad, y la inmediación o inmediatividad.

8. La continuidad o dispersión y la concentración.

9. La publicidad y el secreto.

10.El formalismo y el aformalismo.

11.La fundabilidad e infundabilidad.

12.La preclusión y la libertad o elasticidad.

13.La economía procesal.

14.La buena fe procesal.

10.1.1. La contradicción o bilateralidad de la audiencia

Este principio consiste en la efectiva posibilidad de que toda persona que pueda serafectada por una resolución de carácter judicial puede influir en el contenido de la misma.

El contenido de este principio consiste:

En la posibilidad real y efectiva de tomar conocimiento del contenidomaterial y jurídico del proceso.

La igual posibilidad de formular alegaciones y peticiones.

122

Implica la posibilidad de probar las alegaciones y de intervenir en lapractica de las pruebas.

La contradicción no quiere decir que necesariamente deben intervenir lasdos partes para que el acto tenga validez, sino que basta con que se les hayadado a las partes la oportunidad real de intervenir en ellas.

10.1. 2. La igualdad

Significa la igualdad que los derechos, las cargas y las responsabilidadesque nacen de un proceso recaen o se imponen respectivamente sobre las partessin discriminación entre ellas de modo tal que el resultado a que cada cual aspirano puede ser favorecido por privilegios a favor, ni gravámenes en perjuicio.

Deriva este principio del principio de la igualdad de todos los ciudadanosante la ley reconocido en la Constitución. Esto, primero que nada se traduceen el igual trato en cuanto a la concesión de los derechos de acción y defensa, yse traduce también en que las partes están frente a un juez imparcial, y que a ellasse les conceden iguales posibilidades y derechos, y se les somete a las mismascargas.

10.1. 3. Principio dispositivo e inquisitivo

Estos principios se relacionan con la preponderancia de la iniciativa de laspartes o del juez en el aporte, reconstrucción y comprobación de los hechostrascendentes para la resolución final del juicio.

Se puede hablar de principio dispositivo para aludir al sistema en que lainiciativa en la proposición y en la producción de las pruebas queda reservadaprincipalmente a las partes, limitándose la intervención del juez a la ordenaciónritual de la prueba, es decir, a su dirección formal.

Por el contrario, el principio inquisitivo implica que la labor de construcción ycomprobación de los hechos corresponde tanto a las partes como al juez, es decir,corresponde a todas las partes del proceso.

La tendencia dominante en el campo del derecho procesal actual, es elprincipio inquisitivo, así se pueden citar por ejemplo las medidas para mejorresolver, art. 159 C.P.C.

10.1. 4. La instancia de parte o impulso oficial

123

Se dice que el proceso es un mecanismo esencialmente libre, y que serequiere de motores que lo hagan avanzar. Como los protagonistas del procesoson el juez y las partes, esos motores o impulsos no pueden venir más que deellos, de ahí que se define el impulso procesal como la fuerza o actividad quepone en movimiento el proceso y lo hace avanzar hasta su fin una veziniciado. Si esa fuerza o actividad procede de los litigantes, se habla deimpulso o de instancia de parte, en cambio si viene del tribunal se habla deimpulso oficial o de oficio.

10.1. 5. Principios relativos a la apreciación probatoria

En general el juez puede dar por acreditados los hechos controvertidos en lasentencia en la medida que esos hechos hayan sido probados, conclusión a la cual llegamediante la ponderación, valoración o apreciación probatoria. Para llegar a ella existenfundamentalmente tres sistemas:

a) Sistema de la prueba legal, tasada o formal, es aquel en que se determinanpor la ley los medios probatorios que se pueden hacer en juicio y al mismo tiempole señala al juez el mérito probatorio o eficacia de las diversas pruebas que serinden por las partes. Es el sistema predominante en el C.P.C.

b) Sistema de la libre convicción, es aquel en que todo el establecimiento de laverdad jurídica pende por entero de la conciencia del juez, el que no esta obligadopor ninguna regla legal y ni siquiera debe dar cuenta al fallar de los medios por loscuales se convenció, Este sistema no se da en nuestro país.

c) Sistema de la sana critica, esta es una manifestación del correctoentendimiento humano, contingente y variable, con relación a la expresión deltiempo y lugar, pero estable y permanente en cuanto a los principios lógicos enque debe fundarse la sentencia, todo ellos según Eduardo Couture.

10.1.6. Principio de la oralidad y la escritura

Es oral el proceso en que las alegaciones, la prueba y las conclusiones sepresentan al juez por regla general de viva voz. Por el contrario, el principiode la escritura es aquel con arreglo al cual la resolución judicial ha de basarse soloen el material procesal manifestado por escrito en los autos.

Es difícil encontrar un sistema absolutamente oral o absolutamente escrito, de maneraentonces que para saber si un proceso esta informado por el principio de la oralidad oescritura, hay que atender a la tendencia dominante en el proceso de que se trate. Sinduda que el sistema oral da una marcha más acelerada al proceso evitando así un retardo,pero implantar un sistema puramente oral implica proporcionar a la administración de justicia

124

de los recursos económicos necesarios que le permitan disponer tanto de los medioshumanos como materiales que la oralidad presupone.

Se reconoce en doctrina que las bondades de la oralidad no derivan tantode este principio en si mismo, sino que ellas son el resultado de la concurrencia deotros principios que se han asociado al de oralidad y que son los de inmediación yconcentración.

Estos dos principios, inmediación y concentración son connaturales de laoralidad.

De ambos principios, oralidad y escritura hay manifestación en nuestrosistema. El procedimiento ordinario de mayor cuantía es esencialmenteescrito, pero dentro de el hay una serie de actuaciones que se realizan en formaoral, así por ejemplo, en el campo probatorio los testigos declaran oralmente, lomismo ocurre con la absolución de posiciones. En los procedimientos demenor y mínima cuantía se permiten actuaciones orales y lo mismo ocurre enleyes especiales como las relativas al juicio sumario en que incluso se permite quela demanda se pueda presentar oralmente.

10.1 7. Principio de mediación o mediatividad y principio de la inmediación oinmediatividad

La inmediación es el principio en virtud del cual se procura asegurar que eljuez o tribunal se halle en permanente e intima vinculación personal con lossujetos y elementos que intervienen en el proceso. De esta manera recibedirectamente las alegaciones de las partes y las aportaciones probatorias a fin deque pueda conocer el material de la causa desde el principio de ella hasta sutermino en donde debe pronunciar la sentencia que lo resuelva.

Este principio de la inmediación tiene consagración legal en nuestro sistemaprocesal, así se indica por ejemplo que los testigos serán examinados por el juez,y que el juez esta facultado para tomar la prueba confesional.

En cambio el principio de la mediación o mediatividad es aquel en virtud del cual eljuez o tribunal no se haya en permanente e intima vinculación personal con los sujetos yelementos que intervienen en el proceso, sino que ese contacto o vinculación se logra através de un agente intermediario.

10.1.8. Principios de la continuidad o dispersión y de la concentración

El principio de la continuidad o dispersión, también llamado principioconsecutivo obligatorio, consiste en que la causa se desarrolla a través dediversas etapas constituidas cada una de ellas por una serie de actuaciones quedeben desenvolverse separada y sucesivamente abarcando el procedimiento unlapso relativamente prolongado. Requiere este principio la resolución previa de lascuestiones accesorias que se puedan plantear durante el curso del juicio.

El principio de la concentración por su parte tiene por finalidad reunir oconcentrar en una sola audiencia o en el menor número de audiencias eldesarrollo total del proceso. Este principio de la concentración se opone al de

125

la dispersión, que es el que predomina en el C.P.C. A través del principiode la concentración se desea que los actos procesales sometidos a los tribunalesde justicia se deben realizar sin demora tratando de abreviar los plazos y deconcentrar en un mismo acto o audiencia todas las diligencias que hay querealizar. Este principio de la concentración requiere para poder existir de otrosprincipios como son el de la oralidad y el de la inmediación.

En nuestro C.P.C. hay una tendencia al principio de la concentración en eljuicio sumario en que una vez presentada la demanda al tribunal, el tribunal cita aun comparendo a verificarse el quinto día hábil después de la última notificaciónen donde debe contestarse la demanda o poner excepciones dilatorias eincidentes entre otras cosas.

10.1.9. Principio de la publicidad y el secreto

Se puede definir este principio de la publicidad diciendo que es aquel querequiere que el procedimiento mismo quede abierto no solo a las partes, sino quetambién a cualquier persona, sea que tenga interés directo en la causa o no.

Se esta por el contrario en presencia del secreto cuando el procedimientono puede ser conocido por los interesados y mucho menos por terceros ajenos.

Este principio del secreto existe en nuestro país tratándose del procesopenal en la etapa sumaria.

10.1.10. Principio del formalismo y el aformalismo

El principio del formalismo es llamado también principio de la legalidad deforma, y el principio del aformalismo es conocido también como antiformalismo,libertad de forma o desformalismo. De acuerdo al principio del formalismo lasactuaciones procesales deben acomodarse a las prescripciones que en cada casodetermina el legislador, en cambio el aformalismo se limita a mencionar loscorrespondientes actos procesales dejando su realización al buen criterio, a laexperiencia proporcional de los que intervienen en la administración de justicia.

Cuando la ley no señala un procedimiento especial para la realización de unacto deben reputarse admitidas todos aquellas formas que tienden a lograr losobjetivos del mismo. En el sistema del aformalismo se deja a las partes queacceden a un órgano jurisdiccional en libertad para dirigirse al mismo en la formaque consideren más oportuna y persuasiva, sin necesidad de seguir un ordenpreestablecido.

El formalismo es necesario ya que solo una forma preestablecida evita elarbitrio judicial, pues su ausencia determina la confusión y la incertidumbre. Loque es criticable eso si es un formalismo excesivo cuando la forma pierde suobjetivo de garantía procesal y se convierte en un obstáculo para el normaldesenvolvimiento de la actividad jurisdiccional. El principal peligro queprovoca un formalismo mal extendido es la posibilidad que permite formular

126

incidentes infundados, lo que conlleva una dilación y a veces suspención delprocedimiento.

10.1.11. Principio de la fundabilidad e infundabilidad

En toda contienda judicial no basta que las partes impetren la protecciónjudicial y que el juez se limite a decidir, tanto unos como otros deben exponer lasrazones o motivos que hacen atendibles sus pretensiones o decisiones, por eso elprincipio de la fundabilidad reviste una serie de manifestaciones, y desde el puntode vista de los litigantes se traduce en la necesidad de que sus peticiones seasienten en una exposición de los hechos y en una delegación de los motivos quela justifican. Así se establece por ejemplo en el art. 294 n°4 del C.P.C. que indicaque la demanda debe contener una enumeración precisa y clara de los hechos yde los fundamentos de derecho en que se apoya. Mirado desde el punto devista del juez se requieren iguales fundamentos jurídicos respecto de su sentenciae incluso respecto de ciertas resoluciones menores, así el art. 170 n°4 del C.P.C.indica que las sentencias definitivas deben contener las consideraciones de hechoo de derecho que sirven de fundamento a la sentencia.

Este principio de la fundabilidad se impone también a otros personajessecundarios del proceso como son por ejemplo los testigos y los peritos, así lostestigos deben dar razón de sus dichos, y los peritos deben sujetarse a las reglasde la ciencia, arte u oficio conforme a la cual emiten su peritaje o pericia.

10.1.12. Principio de la preclusión y de la libertad o elasticidad

El principio de la preclusión es aquel que importa la perdida, extinción o consumaciónde una actividad procesal. Se dice que cada actividad procesal destinada a una finalidaddeterminada tiene establecido un periodo en el proceso, transcurrido el cual la actividad nopuede realizarse, así entonces se puede decir que la preclusión consiste en la perdida de unafacultad procesal por haberse llegado a los limites fijados por la ley para el ejercicio de esafacultad en el juicio o en una fase del juicio. A través de la preclusión se produce el efectoque tiene una etapa procesal de clausurar la anterior la que permanece firme, el procesoluego puede avanzar pero no retroceder.

Se habla de preclusión y de elasticidad como características generales deun procedimiento según si el orden de procedencia de los distintos actosprocesales esta o no prescrito de un modo preciso y rígido, de manera que si elacto no se realiza en ese momento o dentro de la fase prescrita la parte pierde elpoder de realizarlo. En cambio a través del principio de la elasticidad se va a dar ala parte que debe llevar a cabo tal acto una cierta libertad para escoger elmomento más oportuno sin tener señalados lazos perentorios de caducidad.

La preclusión es un concepto puramente negativo, ella no crea nada, soloimpide que en una determinada situación jurídica se intente de cualquier manerasustituirla por otra.

Manifestaciones de la preclusión

127

Las principales son:

a) El plazo, el transcurso del tiempo sin haberlo aprovechado para cumplir conuna determinada actividad precluye la oportunidad para llevar a efecto dicho actoen beneficio de la parte que debía realizarlo. Ninguna actuación procesal puederealizarse más allá del plazo fijado por la ley para su ejercicio, todo plazo fatalconstituye un termino preclusivo, y un plazo no fatal llega a serlo por la declaraciónde la correspondiente rebeldía.

b) La consumación procesal, se dice que una facultad procesal se extingue porun tramite, se consuma con su ejercicio, así por ejemplo, el demandado que aevacuado el tramite de contestación de la demanda no puede pretender, conpretexto que a omitido alegaciones de interés para su defensa, realizar una nuevacontestación. En síntesis se dice que la consumación se traduce en elimpedimento que existe de pretender cumplir por segunda vez una actividadprocesal ya ejercitada validamente con anterioridad.

c) La eventualidad procesal, de acuerdo con este motivo la parte tiene lanecesidad de deducir conjuntamente todos los medios de ataque o de defensa deque dispone en previsión de que uno o varios de ellos sean desestimados, si asíno lo hace precluye su derecho a hacer uso de aquellos medios de ataque odefensa que no adujo en su oportunidad, el interesado debe deducir en formasimultanea o sucesiva diversas pretensiones o defensas, aún cuando seaincompatibles entre si para el evento de no ser acogido alguno de ellos y puedantener éxito los restantes, un ejemplo son las excepciones dilatorias que debendeducirse todas y conjuntamente en un escrito, y las excepciones perentorias, quedeben formularse todas al contestar la demanda.

d) Incompatibilidad, tiene lugar en aquellos casos en que una disposición legalbrinda a un litigante dos o más vías para la consecución de un determinadoobjetivo, pero con la condición de que solo pueda hacer uno de uno de ellos, demanera entonces que la utilización de una de esas vías descarta automáticamentea las otras y por lo tanto precluye el derecho de hacerla valer, por ejemplo parahacer valer la incompetencia relativa de un tribunal se puede alegar la víadeclinatoria o inhibitoria, pero nunca se puede alegar por ambas.

e) La cosa juzgada, la preclusión se vincula con la cosa juzgada formal, queimplica que la vía procesal se agota en un determinado momento impidiendo suprosecución, puesto que ella se traduce en la prohibición de volver a discutir lo yadecidido, la doctrina la llama suma preclusión o preclusión máxima. Noobstante la preclusión y la cosa juzgada tienen diferencias:

La cosa juzgada produce efectos fuera del proceso, en cambio lapreclusión produce efectos dentro del proceso y para ese proceso.

La cosa juzgada supone un proceso terminado, en cambio lapreclusión solo produce efectos en un proceso en desarrollo.

128

No obstante estas diferencias, ambas tienen en común que impiden unanueva discusión.

10.1.13. Principio de la economía procesal

Este principio persigue que el proceso se desenvuelva en el menor tiempo,con el menor número de actuaciones y con los menores gastos posibles, luegoson tres las finalidades que se persiguen con este principio, ahorro deactuaciones, de tiempo y de gasto.

El proceso como medio que es no puede exigir un gasto superior al valor de losmedios que están en debate, siempre debe existir una proporción entre el fin y los medios, asípor ejemplo los procesos de mínima cuantía deben ser objeto de trámites más simples. Porotro lado el proceso no puede demandar gastos excesivos para los litigantes por que seestaría entrabando el derecho que tiene todo individuo a pedir la tutela jurisdiccional delEstado.

Según el autor Eduardo Couture aplicación de este principio de economíaprocesal son la simplificación de las formas del debate, también se aplicaría asímismo en la limitación de ciertas pruebas, por ejemplo el peritaje que es muyoneroso. Se aplica también este principio en una economía pecuniaria, porejemplo las costas, los gastos generalmente son menores en los asuntos másmodestos e incluso en algunas legislaciones como la nuestra, el Estado colaboracon la economía procesal eximiendo de todo tributo a las actuaciones o gestionesque se practican ante los tribunales.

En resumen este principio persigue una justicia barata, con lo cual seprocura imponerle menores gastos a las partes que sean proporcionales al valor eimportancia del litigio. Este principio de economía procesal tiene ciertasmanifestaciones en el derecho positivo chileno, tenemos por ejemplo el art. 19 n°3inc. 3° que reconoce la posibilidad de contar con un asesoramiento gratuito pararecurrir a los tribunales, el art. 33 al 37 de la ley 16271 que da una tramitación mássimple y sencilla al acto y solicitud de posesión efectiva de la herencia en lamedida que el haber hereditario no exceda de cierto monto, asimismo el titulo 17del C.O.T. trata de la asistencia judicial y del privilegio de pobreza.

10.1.14. Principio de la buena fe procesal

Este principio también se llama principio de la moralidad, de la probidad oprincipio de la inmaculación del proceso. Se puede definir como el poder deser veraces y proceder de buena fe de todos cuantos intervienen en el procesocon el sincero convencimiento de hallarse asistido de la razón. Este principiobusca impedir abusos de las partes que tengan por objeto dilatar u oscurecer elproceso, desvirtuando de este modo sus fines característicos de ahí quecorresponde a todos los que intervienen en el desarrollo de un litigio hacer primar

129

la buena fe y la lealtad procesal en todos sus actos. Este principio no tieneoponente o contradictor, no existe el principio de la mala fe.

Nuestra legislación procesal en algunas disposiciones como por ejemplo elart. 88 inc.2° y 4°, 724, 561 inc. 3° del C.P.C. hacen referencia a la mala feprocesal para sancionar conductas reñidas con la buena fe procesal.

10.2 Antecedentes históricos del CPC

Antes de la dictación del C.P.C. en 1902 regia en Chile la legislaciónEspañola, donde se encontraban el fuero juzgo, el fuero real, las siete partidas, elordenamiento de alcalá, las leyes de toro, la nueva recopilación y la novísimarecopilación.

Con posterioridad a la independencia de Chile se dictaron diversas ynumerosas leyes de procedimiento que tratan de reemplazar a las existentes enese instante, ellas se contienen en las diversas Constituciones políticas, en elreglamento de administración de justicia de 1824, en los DFL de 1838 conocidocomo leyes marianas en atención a su autor. No obstante esta proliferación deleyes procesales lleva a una confusión en la interpretación y aplicación de lasnormas vigentes. Así desde 1840 se designan por parte del gobierno (Prieto)una serie de comisiones para elaborar un proyecto de CPC, las cuales nofructificaron en su empeño. Solo el 28 de agosto del 1902 por la ley 1552 seaprueba el proyecto de CPC que empieza a regir el 1° de marzo de 1903, textoque ha sufrido una serie de alteraciones a lo largo de su vida.

10.3 Estructura del Código

El CPC esta estructurado en cuatro libros, 925 artículos y un titulo final.

El libro I comprende de los artículos 1° al 252 y lleva por titulodisposiciones comunes a todo procedimiento.

El libro II comprende entre los artículos 253 al 433 y lleva porepígrafe del juicio ordinario.

El libro III va de los artículos 434 al 810 y lleva por epígrafe de losjuicios especiales.

El libro IV va de los artículos 817 al 925 y lleva por titulo de los actosjudiciales no contenciosos.

Cada uno de estos libros se divide a su vez en títulos y algunos de estostítulos se dividen en párrafos. Especial referencia merece el libro II relativo aljuicio ordinario de mayor cuantía, ello por que el artículo 3° del CPC dispone que

130

el es de aplicación general además este juicio ordinario de mayor cuantía tiene uncarácter supletorio, pues sus normas rigen para todos los procedimientos que notengan normas especiales como es el caso de la materia probatoria.

10.4 Campo de aplicación del Código

Considerando el tenor del art. 1° del CPC y del art. 1° del COT podemosdecir que actualmente las disposiciones contenidas en el CPC se aplican a todaslas contiendas civiles entre partes y a los actos judiciales no contenciososcualquiera que sea la calidad de las partes o interesado que intervienen en ellos ycuyo conocimiento corresponda a los tribunales de justicia. De este art. 1° delCPC se desprende que sus normas rigen el procedimiento de las contiendasciviles entre partes y los actos de jurisdicción no contenciosa cuyo conocimientocorresponda a los tribunales de justicia.

10.5 Ubicación de las leyes de procedimiento

Las leyes de procedimiento en Chile se ubican principalmente en el CPC yen el CPP, además el C Procesal Penal, pero existen además otros textos onormativa que se pueden aplicar como son por ejemplo el Código de justiciamilitar o leyes que regulan materias especiales, por ejemplo las leyes sobrealimentos para menores o para mayores, o las que rigen el procedimiento en losjuzgados de policía local.

10.6 Características del procedimiento en Chile

El proceso civil responde normalmente a las siguientes características o principios:

1. Principio de la escritura.

2. Principio de publicidad.

3. Principio dispositivo de partes.

4. Principio de aportación de parte

5. Principio de preclusión y eventualidad.

6. Principio de inmediación en cuanto a las pruebas.

7. Principio de impulso oficial (ocasionalmente).

131

8. Principio de amplia libertad para la valoración probatoria, por reglageneral.

9. Esta sujeto a una segunda instancia por regla general.

10.7 Formas en que se aplican las disposiciones del CPC

La idea consiste si en presencia de una causa civil que correspondaconocer a algunos tribunales de justicia, esa causa por que procedimientocontemplado en el CPC se va a regir, para ello hay que distinguir si se trata deasuntos contenciosos civiles o asuntos no contenciosos civiles:

1. Asuntos contenciosos civiles, primero hay que ver:

a) Si la acción que se trata de ejercer tiene un procedimiento contemplado en el libro III, eneste caso la causa va a quedar sometida a la siguiente normativa:

Se tramita conforme al procedimiento especial que trata el libro III.

Además esas disposiciones del libro III se van a complementar conlas disposiciones del libro I.

Además se le van a aplicar las reglas del libro II referentes alprocedimiento ordinario en la medida que las reglas del libro III máslas del libro I fuesen insuficientes, ello es así porque el libro II tieneun carácter supletorio en virtud del art. 3 del CPC.

b) Si la causa no tiene contemplado un procedimiento en el libro III, se le va a aplicar elprocedimiento ordinario del libro II que es de aplicación general, por lo que dispone el art. 3 del CPC,y esta se complementa con las disposiciones comunes a todo procedimiento del libro I.

2. Asuntos no contenciosos civiles, hay que hacer un distingo:

a) Si el acto judicial no contencioso esta reglamentado en el libro IV, primero se le aplica lanormativa especial del libro IV, esa a su vez se complementa con el titulo 1° del libro IV llamadasdisposiciones generales, si aun fueran insuficientes se complementan con las del libro I, y si aunsubsistiera alguna laguna legal se recurre a las normas del juicio ordinario del libro I.

b) Si no esta reglamentado en el libro IV, primero se aplican las disposicionesgenerales del titulo 1° del libro IV, estas se complementan si es necesario conlas disposiciones comunes a todo procedimiento del libro I, y si aun existenlagunas legales se acude al libro II del juicio ordinario.

132

10.8 Partes del proceso

Se dice que parte procesalmente es la persona o personas queinterponen la pretensión ante el órgano jurisdiccional, y la persona opersonas frente a las que se interpone, siendo indiferente que esas personassean físicas o jurídicas.

Las partes que normalmente intervienen en el juicio son el demandante y eldemandado, pero además de esas personas que reciben la denominación de principales odirectas, pueden intervenir otras personas que pueden tener un interés actual en el resultadodel juicio y que reciben el nombre de partes indirectas o terceros, se dice que estos tercerosson aquellas que sin ser parte directa del juicio intervienen en el por tener un interés actual ensus resultados, de ahí entonces que las partes se clasifican en partes directas o principales, ypartes indirectas o terceros relativos:

1. Partes directas, la designación más general de ellas se hace bajo el apelativode demandante y demandado, sin embargo se conocen otros nombres de estaspartes según sea la naturaleza del juicio o del recurso que se pueda interponer,así por ejemplo:

Tratándose del juicio ejecutivo se habla de ejecutante y ejecutado.

Si se interpone el recurso de apelación se habla de apelante yapelado.

En el caso de la casación el que la intenta es el recurrente y el sujetopasivo es el recurrido.

En el recurso de queja el que interpone el recurso se llama quejoso.

Como definición podemos decir que demandante es la parte que pide elreconocimiento o la declaración de un derecho, o bien aquel que formulauna pretensión respecto de otra parte. Demandado en cambio se diceque es la parte frente a la cual se formula la pretensión o también se diceque es aquel contra quien se pide algo.

Como observaciones generales respecto de las partes principales podemos decir queuna misma persona puede tener en un juicio la calidad de demandante y demandado, lo queacontece en caso de deducirse la reconversión.Tratándose de los actos no contenciosos nose habla de partes, ya que en estos actos nadie pide nada contra otro, no hay litigio, luego elsolicitante recibe el nombre de interesado, y tampoco se habla de causa o juicio sino degestión.

2. Partes indirectas, hay que excluir a los terceros absolutamente indiferentes ala relación jurídico material deducida en el proceso, estos terceros que no tienenun interés en el resultado del juicio son ajenos a la contienda y no son parte en

133

ella, por ejemplo lo peritos o los testigos. Estas partes indirectas a su vezpueden ser de tres formas:

Terceros coadyuvantes

Terceros excluyentes

Terceros independientes

Cuando puede haber pluralidad de partes

Debemos decir que la relación procesal que se forma en todo juicio puedeser simple o múltiple, es simple cuando interviene un demandante y undemandado, y va a ser múltiple cuando una parte o ambas están formadas porvarios demandantes o demandados o ambos a la vez, cuando existe esta últimasituación se dice que hay pluralidad de partes o litis consortio.

Estas personas que litigan conjuntamente ya sea como demandantes odemandados reciben el nombre de colitigantes o litis consorte. Si hay variosactores frente a un demandado se habla de la litis consortio activa, si hay un actorfrente a varios demandado se habla de la litis consortio pasiva, y si hay variosdemandantes y demandados están frente a una litis consortio mixta.

Clasificaciones de la litis consortio

Se puede clasificar según diversos factores:

1. Atendiendo al momento en que se origina

a) Litis consortio inicial, es aquella que nace con la iniciación del juicio porinterponerse la demanda por muchos demandantes contra muchosdemandados, o por un actor frente a varios demandados, o por variosdemandantes frente a un demandado. Esta figura se encuentraconsagrada en el art. 18 del CPC.

b) Litis consortio sucesiva o sobrevenida, es aquella que se formaposteriormente a la iniciación del proceso y a la notificación de la demanda,este es el caso en que en el curso del proceso se agregan otras partes alas originarias del proceso, por ejemplo la situación del art. 21 del CPC.

2. Atendiendo a las partes que intervienen en la litis

134

a) Litis consortio activa, cuando haya varios demandantes y un demandado.

b) Litis consortio pasiva, cuando haya un demandante y variosdemandados.

c) Litis consortio mixta, cuando haya varios demandantes y demandados.

3. Atendiendo a la obligatoriedad de la litis

a) Litis consortio facultativa o voluntaria, es así cuando nace de la unión devarios colitigantes por su propia voluntad libre o espontanea. Seconsagra esta litis consortio facultativa en el art. 18 del CPC ya que expresaque en un mismo juicio podrán intervenir como demandantes ydemandados varias personas siempre que deduzcan la misma acción oacciones que emanen directa o indirectamente de un mismo hecho, o quese proceda conjuntamente por muchos o contra muchos en los casos queautoriza la ley.

b) Litis consortio obligatoria, procede cuando la ley exige a las partes queactúen conjuntamente, y es lo que ocurre en la situación del art. 19 delCPC.Aparece la necesidad de esta litis consortio obligatoria puesto que el art. 19 indica quesi son dos o más las partes que entablan una demanda o gestión judicial y deducenlas mismas acciones, deberán obrar todas conjuntamente, constituyendo un solomandatario común, este deberán, obliga a que actúen conjuntamente.

Requisitos de la litis consortio, art. 18 CPC

Que haya pluralidad de partes.

Que haya unidad de procedimiento, este requisito tiene carácter deesencial y surge del propio concepto de lo que se entiende por litisconsortio.

Casos en que tiene lugar la litis consortio facultativa

El art. 18 señala los requisitos:

1. Que se deduzca la misma acción, así el art. 18 dice que en un mismo juiciopodrán intervenir como demandante o demandado varias personas siempre quese deduzca la misma acción, ejemplo de ellos es el caso de varios comuneros queejercen una acción reivindicatoria.b. Se produce cuando deduzcan acciones que emanan directa einmediatamente de un mismo hecho, por ejemplo en la acción de indemnizaciónde daños ocasionados en una accidente a varias personas.

135

c. Cuando se procede conjuntamente por muchos o contra muchos en loscasos que autoriza la ley, por ejemplo se procede por muchos cuando variosherederos del acreedor (difunto) cobran la deuda por sus respectivas cuotas. Y seprocede contra muchos por ejemplo en el caso en que el Fisco demanda a losdeudores morosos en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias.

Casos en que es obligatorio actuar conjuntamente mediante un procuradorcomún

El art. 19 nos indica que no solo debe actuarse conjuntamente, sino quedebe constituir un solo mandatario o procurador común, esto es lo que se conocecomo litigar por una sola cuerda.

Como se designa el procurador común

El art 12 del CPC indica que en los casos del art. 19, el procurador comúnva a ser nombrado por las partes a quienes haya de representar, y que estenombramiento debe hacerse en un termino razonable que señala el tribunal, esdecir, se trata de un plazo judicial.

A su vez el art. 13 señala que si por omisión de todas las partes, o por faltade avenimiento entre ellas no se hace el nombramiento dentro del terminoindicado en el art. 12, lo hará el tribunal que conozca de la causa, debiendo elnombramiento recaer en un procurador del número o en una de las partes quehaya concurrido, si la omisión es de alguna o de algunas de las partes, elnombramiento hecho por la otra u otras valdrá respecto de todas.

Revocación del nombramiento de procurador común

El nombramiento hecho por las partes o por el tribunal se puede revocar yasea por acuerdo unánime de las partes, o por el tribunal a petición de una de ellassi en este último caso hay motivos que lo justifiquen. Los procedimientos a queden lugar la revocación del nombramiento se sigue en cuadernos separados y nosuspende el curso del juicio. La revocación no comienza a producir susefectos mientras no quede constituido el nuevo procurador.

Normas a las que debe ceñirse el procurador común

El art. 15 indica que el procurador común deberá ajustar en lo posible suprocedimiento a las instrucciones y a la voluntad de las partes que representa y en

136

los casos en que estas no estén de acuerdo podrá proceder por si solo o como selo aconseje la prudencia, teniendo siempre en mira la fiel y expedita ejecución delmandato.

A su vez el art. 16 indica que cualquiera de las partes representada por elprocurador común que no se conforme con el procedimiento adoptado por él podráseparadamente hacer las alegaciones y rendir las pruebas que estimeconducentes pero sin entorpecer la marcha regular del juicio y usando de losmismo plazos concedidos al procurador común, puede asimismo solicitar dichosplazos o su ampliación o interponer los recursos a que haya lugar tanto sobre lasresoluciones que recaigan en estas solicitudes como sobre cualquier sentenciainterlocutoria o definitiva.

Excepciones a la constitución del procurador común

Este principio consagrado por el art. 19 tiene su excepción en el art. 20 enlos siguientes casos:

1. Si son distintas entre si las acciones de los demandantes o las defensas delos demandados, art. 20 inc. 1°, ya que en esta situación cada uno de ellosobra separadamente en juicio.

2. El art. 20 inc. 2° indica que se puede obrar separadamente desde queparezca haber incompatibilidad entre los intereses de las partes que litiganconjuntamente.

Capacidad para ser parte

Hay que distinguir:

a) Capacidad para ser parte en juicio, para ser parte como titular de una relaciónjurídica procesal basta tener la capacidad de goce que reglamentan las leyesciviles, luego todo hombre es persona y por lo tanto puede ser parte en el procesodesde su nacimiento hasta su muerte, por ende pueden ser parte en juicio todaslas personas naturales o jurídicas, comprendiendo a los plenamente capaces y alos absoluta y relativamente incapaces.

b) Capacidad para comparecer en juicio o capacidad procesal, es correlativa ala capacidad de ejercicio, se dice que esta capacidad procesal es la aptitudlegal que se requiere para comparecer ante los tribunales o para actuar enjuicio por si mismo, poseen esta capacidad para comparecer en juicio todasaquellas personas que según la ley sustantiva son capaces de ejercitar derechospor si mismo sin el ministerio o autorización de otra, es decir, aquellas personasque tienen capacidad de ejercicio. Las personas que carecen de estacapacidad procesal deben suplir esa incapacidad de acuerdo a las normasmateriales contenidas en el CC o en la ley respectiva, lo que implica que ellas

137

deberán comparecer ante los tribunales por medio de sus representantes oautorizados por ellos en el caso de los relativamente incapaces, o a través de susrepresentantes legales en el caso de los absolutamente incapaces. Cuandoestos incapaces actúan por medio de sus representantes se dice que estánrepresentados y esa representación recibe el nombre de representación judicial yse rige por las normas del CC.

c) Capacidad para pedir en juicio o ius postulandi, para intervenir durante elproceso haciendo peticiones o solicitando diligencias al tribunal se requiere de unacapacidad especial. Los actos procesales no los pueden realizar las partespor si solas, sino que los realizan unos técnicos en derecho que actúan por ellas,se trata de una capacidad especial, técnica, típica del derecho procesal, y que sereglamenta en leyes procesales, las personas que carecen de ese ius postulandinecesitan buscar el ministerio de ciertas personas para actuar en el proceso, sopena de que si no lo hicieren se declaran improcedentes sus peticiones, luegosuplen esta incapacidad técnica con esta representación especial llamadarepresentación procesal regulada en leyes procesales. El representante sellama procurador y el representado poderdante, la fuente de la representación esun poder o un mandato judicial, gozan de esta capacidad de postulación laspersonas indicadas en la ley 18.120 art. 2°

Diferencia entre la representación legal y procesal

La representación legal tiene por fin permitir la comparecencia en juicio, susnormas están contenidas en el CC y otras leyes sustantivas y su fuente es lavoluntad de la ley. En cambio la representación procesal que proviene del iuspostulandi permite la actuación de ciertas personas en el proceso, se rige porleyes procesales y su fuente es un acto convencional llamado mandato judicial.

11. LOS TERCEROS

Podemos decir que en principio el juicio comprende solamente a los queintervienen en el caso como demandante o como demandado, únicamente a ellosaprovecha o perjudica la sentencia que se dicta en el litigio, pero es posible queuna litis afecte derechos de terceros, los que se pueden ver vinculados a un juicioen el que no han intervenido y de cuya sentencia no obstante puede derivarle unperjuicio. Los terceros comparecen al juicio cuando este ya se ha iniciado y lohacen por tener un interés comprometido en él.

En esta intervención que hace el tercero puede adoptar posicionesarmónicas o contradictorias con las que solicitan las partes principales. Comoconcepto podemos decir que el tercero son personas que sin ser parte directaen el juicio intervienen en el una vez iniciado por tener interés actual en suresultado, sosteniendo posiciones armónicas o contradictorias con las de

138

las partes principales. La intervención del tercero en juicio se conoce con elnombre de tercería, y la tercería se define como la intervención de un terceroque se presenta a un juicio entablado por dos o más litigantes, ya seacoadyuvando al derecho de uno de ellos, ya sea deduciendo el suyo propiocon exclusión de los otros.

11.1 Admisibilidad de la intervención de terceros

La regla general es que en los distintos juicios y procedimientos de admitala intervención de terceros sin limitación alguna. Nuestro Código permite esaintervención y la regla cuenta en el libro I arts. 22 al 24 del CPC.

No obstante esta ser la regla general en determinados procedimientos serestringe la intervención de terceros, así sucede por ejemplo en el juicio ejecutivo,en que de acuerdo al art. 518 del CPC solo se permiten las tercerías de dominio,de posesión, de prelación y de pago. Además el legislador en ciertos tipos dejuicios no admite la intervención de terceros lo que es excepcionalísimo, tenemoscomo ejemplo la realización de la prenda industrial, y por último el caso de lacompraventa de cosa mueble a plazo.

11.2 Requisitos para permitir la intervención de terceros

Se requiere que el reclamante tenga la calidad de tercero.

Que haya un juicio ya iniciado.

Existencia de un interés actual, esto quiere decir que el tercero tengaderechos comprometidos y no meras expectativas como seria elcaso de un derecho sujeto a condición.

11.3 Clases de intervención de terceros. Arts 22 al 24

11.3.1 Terceros Coadyuvantes, art. 23 inc. 1° CPC

Son terceros coadyuvantes las personas que sin ser parte directa en el juiciointervienen en el una vez iniciado por tener interés actual en sus resultados,sosteniendo posiciones armónicas y concordantes con las de una de las partesdirectas. Ellos intervienen en el juicio con posterioridad a su inicio y se colocan en lamisma posición procesal de una de las partes directas (demandante o demandado)obviamente apoyaran al demandante o demandado, a quien lo ligue un interés común y suintervención estará destinada a apoyar la posición del que sostiene el derecho que el tambiénhace suyo, de ahí que la ley equipara a este tercero coadyuvante con la parte misma a quiencoadyuva. Este tipo de terceros constituye con la parte directa a la que apoya una sola

139

identidad, por ende tiene los mismos derechos que concede el art. 16 del CPCa cada una de las partes representada por un procurador común.

Alcances del art. 23 inc. 1°

1. Una vez que interviene el tercero el juicio continua en el estado en que seencuentre al momento de la intervención, art. 23 inc. 1° parte final.

2. Estos terceros coadyuvantes pueden intervenir en cualquier estado del juicio,ello significa que los terceros pueden intervenir tanto en primera como en segundainstancia e incluso ante la Corte Suprema si conoce del juicio por la vía de lacasación.

3. Los terceros coadyuvantes una vez admitida su intervención deben obrarconjuntamente con la parte a quien coadyuva y por ende debe constituir un solomandatario, es decir, un procurador común.

4. Estos terceros coadyuvantes cuando intervienen en el juicio deben respetartodo lo obrado con anterioridad.

5. Cuando interviene el tercero, este debe hacerlo mediante una presentaciónescrita, esa presentación el tribunal debe proveerla conforme al derecho, lo quesignifica darle una tramitación incidental puesto que la intervención del tercero esuna cuestión accesoria al juicio. Que el tribunal de una tramitación incidental a lapresentación del tercero quiere decir que debe oír a las partes directas, estaspartes directas formularan sus observaciones u objeciones para estimarprocedente o improcedente la intervención del tercero. En esta tramitaciónincidental el tercero debe probar su interés para intervenir en el juicio.

11.3.2. Terceros Excluyentes

Como concepto podemos decir que son aquellos que concurren al juicioreclamando un derecho propio e incompatible con el que pretenden laspartes principales, se le llama también opositor. La situación jurídica de estetercero es diferente a la de ambas partes ya que los intereses que el invoca soncontrarios a los de ambas partes directas. Este tercero concurre al juicio con elfin de reclamar un derecho propio que se contrapone al de las partes y por endesu intervención no se confunde con ninguna de las dos partes en el pleito, accionacontra el demandante y demandado de la primitiva relación procesal.

La intervención de este tipo de terceros la admite el legislador con el fin deevitar dos juicios sucesivos contra el demandante y el demandado, es decir, seadmite por razones de economía procesal.

Observaciones al art. 22

Podemos decir:

140

1. Cuando interviene este tercero se entiende que acepta todo lo obrado conanterioridad a su presentación y continua el juicio contra las partes directas en elestado en que se encuentre, art. 22 inc. final.

2. En cuanto al momento en que el tercero puede intervenir el CPC no señala elmomento en que el tercero puede intervenir en forma expresa, pero si lo indica demodo implícito al establecer el art. 22, si durante la secuela del juicio, lo quesignifica que el tercero puede intervenir en cualquier estado del juicio, en primera osegunda instancia, antes de que este firme la sentencia de termino.

3. La presentación que haga el tercero excluyente y por la cual solicita se leadmita en esa calidad se va a tramitar en forma incidental, en ella va a tener quejustificar el interés actual que invoca y calificar la incompatibilidad de este derechoinvocado con alguno de los derechos alegados por las parte principales.

Terminado el incidente y acreditado el interés y la incompatibilidad se puedeadmitir la intervención en el juicio de este tercero excluyente.

4. En cuanto a la forma en que continua el juicio una vez que se admite la solicituddel tercero surge un problema a raíz del art. 22 el cual se remite al art. 16.

Por esta remisión pareciera a primera vista que el tercero excluyente debeobrar conjuntamente con alguna de las partes a través de un procurador común,pero en realidad esta remisión del art. 22 al art. 16 debe entenderse en el sentidode que el tercero no puede obrar conjuntamente con ninguna de las partesprincipales debido a que su interés es contrario e incompatible a los de estos,debe obrar separadamente pues su interés es contrapuesto al de las partesprincipales. Luego la referencia a este art. 16 se debe entender hecha a aquellaparte del art. que señala que podrán hacer separadamente las alegaciones yrendir las pruebas que estimen conducentes pero sin entorpecer la marcha regulardel juicio y usando los mismo plazos concedidos al procurador común.

Forma como continua el juicio

Aceptada al intervención del tercero excluyente se presenta el problema decómo continua el juicio del tercero que advino y hay distintas opiniones alrespecto:

a) Algunos entienden que admitido el tercero excluyente se suspende elprocedimiento, se paraliza la causa principal mientras no se resuelva sobre elderecho del tercero. Se tramita esta intervención en cuadernos separadospero contenido ene l mismo expediente del juicio de las partes principales.

b) Otros autores señalan que lo lógico es generalizar el procedimiento que el CPCestablece para la tercería de dominio del juicio ejecutivo. Para ellos se debe

141

iniciar un tercer juicio en que el tercero seria el demandante y las partes directasdel otro juicio obrarían como demandados, pero ambos tendrían que fallarse enuna sola sentencia. En esta segunda posibilidad hay dos expedientes, doscuadernos diversos, uno del juicio primitivo y el otro el del tercero excluyente conlas partes directas del juicio primitivo.

Esta segunda interpretación cuenta con el apoyo mayoritario de lajurisprudencia, debe por tanto iniciarse un nuevo juicio entre el tercero y laspartes directas hasta que llegue la tercería al mismo estado de tramitación deljuicio primitivo, lograda esa similitud en la tramitación continúandesarrollándose conjuntamente para terminar con una sola sentencia. Secritica esta tesis porque solamente tendría aplicación cuando la acción queejercite el tercero se someta al mismo procedimiento que la acción que haninvocado las partes directas.

11.3.3. Terceros Independientes

Como concepto podemos decir que son aquellos que sostienen uninterés propio, independiente o autónomo del de las partes principales odirectas. Así aparece en el art. 23 inc. final que indica que si el interésinvocado por el tercero es independiente del que corresponde en el juicio a las dospartes se observa lo dispuesto en el art. 22.

Observaciones al art. 23 inc. final

Podemos decir que los comentarios que merece este inciso final del art. 23son similares a los señalados para los terceros excluyentes, ya que el terceroindependiente se encuentra en la misma situación procesal que el excluyente, porejemplo si en un juicio ejecutivo se embarga por el ejecutante (acreedor) uninmueble de dominio del ejecutado (deudor) el que esta arrendado a un tercero, elarrendatario de ese inmueble que viene a ser un tercero independiente puedeintervenir en la ejecución para ejercer su derecho y lograr que se respete suarrendamiento.

Intervención forzada de terceros

Se distingue la intervención voluntaria y la forzada de terceros en el pleito.La concurrencia voluntaria de terceros al pleito puede investir el carácter de

coadyuvante, excluyente o independiente. En tanto que la intervención forzadaes el llamamiento de terceros al pleito en forma obligada, ya sea a petición deldemandante o del demandado cuando se quiere extender a un tercero los efectosdel juicio, así como también la cosa juzgada que produzca la sentencia que sedicte en el.

Podemos decir que en nuestro derecho una situación similar a esta descritapudiera ser la jactancia o el caso del art. 21 del CPC, pero en estos casosrealmente no hay una intervención forzada de terceros sino que se esta en

142

presencia de un llamamiento que se hace a una persona para que concurra aljuicio en calidad de parte directa.

12. LA COMPARECENCIA

La obligación de designar un mandatario judicial

La representación procesal esta regulada en la ley N° 18.120 de 18 demayo de 1982, sin perjuicio de ello se encuentra también regulada por el art. 4° delCPC que se refiere a la comparecencia en juicio. No obstante que el legisladoren este art. 4° del CPC habla de comparecer en juicio, en realidad se refiere al iuspostulandi o capacidad para pedir en juicio, este art. 4° indica que toda personaque deba comparecer en juicio a su propio nombre o como representante legal deotra deberá hacerlo en la forma que determine la ley y precisamente la ley 18.120es la que determina esa forma. Esta ley tiene una norma especial que estableceque si no se tiene capacidad para pedir en juicio se debe actuar ante los tribunalespor medio de un procurador común representado por un mandatario judicial quereúne los requisitos que exija la ley.

Que personas pueden ser mandatarios o procuradores judiciales

Pueden serlo aquellas personas que según la ley 18.120 tienen iuspostulandi y es el art. 2° de esta ley la que se encarga de indicarlos:

1. Abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, se entiende por talaquel que no esta suspendido del ejercicio profesional, que no ha sido objeto deuna medida disciplinaria, además se debe estar al día en el pago de la patenteprofesional, esta patente profesional tiene un valor variable, se cancela en doscuotas semestrales, una de enero a julio y la otra de julio a enero. En los distintostribunales el secretario esta en condiciones de requerir el certificado de que seesta al día en el pago de la patente.

2. Procurador del número, están consagrados en el art. 394 del CPC y sonauxiliares de la administración de justicia encargados de representar a las partes.

3. Aquellos que designe la corporación de asistencia judicial, la corporaciónde asistencia judicial es una corporación de derecho público encargada de velarpara que puedan tener representación ante los tribunales de justicia y defensajurídica, las personas que carecen de los medios necesarios para contratar unabogado, lo que se logra principalmente a través de la práctica de los egresadosde derecho.

143

4. Estudiantes de derecho de 3° a 5° año, se refiere a los estudiantesactualmente inscritos en 3°, 4° o 5° año de derecho de las facultades de cienciasjurídicas y sociales de alguna de las universidades autorizadas.

5. Egresados de derecho, se refiere a los egresados de estas mismas facultadeshasta tres años después de haber rendido los exámenes correspondientes.

Pero hay ciertas excepciones y hay casos en que no es necesario designarun mandatario judicial. No es necesario actuar a través de las personas queindica el art. 2° de la ley 18.120 pudiendo hacerlo personalmente:

Cuando la ley exige la intervención personal de la parte. Lo quese indica en el art. 2° primera parte de la ley 18.120, por ejemplocuando se llama a una de las partes a confesar.

Tampoco se precisa mandatario judicial en aquellas comunas en queel número de abogados en ejercicio sea inferior a cuatro, hecho quedetermina la Corte de Apelaciones correspondiente, ley 18.120 art.2° inc. 9°.

Tampoco se requiere actuar por mandatario judicial en los asuntosque conocen determinados tribunales señalados en el art. 2° inc. 11de la ley 18.120.

Tampoco es necesaria la intervención de mandatario judicial en lasolicitud de pedimento de minas que se solicita al tribunal sonperjuicio de tener que cumplirse esta exigencia en los trámitesposteriores a que estas actuaciones den lugar, art. 2° inc. 10 ley18.120.

Tampoco se precisa mandatario judicial cuando el juez ha autorizadoa la parte para que comparezca y actúe personalmente atendida lacuantía del litigio o las circunstancias que se hicieren valer, art. 2°inc. 3° ley 18.120.

Debe tenerse presente que en aquellas ciudades en que no hayanentidades públicas o privadas que presten asistencia jurídicagratuita, las personas notoriamente menesterosas a juicio deltribunal, serán representadas gratuitamente por el abogado del turno.

12.1 Comparecencia ante las Cortes de Apelaciones y la CorteSuprema

Las disposiciones del art. 2° de la ley 18.120 se refieren al ius postulandiante los tribunales de primera instancia, sean ellos ordinarios, arbitrales o

144

especiales, así lo dice el art. 1° de la ley 18.120. Pero esto no rige igualmentetratándose de las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema.

Ante las Cortes de Apelaciones se puede comparecer y litigarpersonalmente, representado por un abogado o representado por un procuradordel número, pero lo alegatos deben hacerse siempre a través de abogados. Sieste litigante ha sido declarado rebelde en la segunda instancia solo puedecomparecer y litigar en ella a través de un abogado habilitado para el ejercicio dela profesión o por un procurador del número.

En cuanto a la Corte Suprema, en ella solo se puede comparecer pormedio de un procurador del número o a través de un abogado habilitado parael ejercicio de la profesión.

12.2 Obligación de designar abogado patrocinante

La ley no solamente impone a los litigantes la carga de conferir surepresentación a un procurador para que actúe en su nombre, sino quetambién les exige designar una abogado patrocinante en su primerapresentación, así lo establece el art. 1° de la ley 18.120.

Las personas que tienen ius postulandi pueden representar a las personasen juicio, pero solo una de ellas, el abogado habilitado para el ejercicio de laprofesión puede asumir el patrocinio de estas gestiones ante cualquier tribunal dela República.

Como concepto de patrocinio se entiende el acto por el cual unapersona encomienda a un abogado la defensa de sus derechos en juicio, art.528 COT. La diferencia fundamental con el mandato judicial radica en que através del patrocinio se encomienda la defensa de los derechos en juicio y no larepresentación. Al abogado le corresponde la defensa y al procurador larepresentación, pero el abogado tiene facultades para desempeñar cualquiera deesas figuras de manera excluyente o ambas simultáneamente.

Forma en que se entiende cumplida esta obligación de designar abogadopatrocinante

Según el art. 1° inc. 2° de la ley 18.120 se entiende cumplida estaobligación de designar abogado patrocinante, por el hecho de poner este su firmaindicando además su nombre, apellido y domicilio. El patrocinio sin embargo esun contrato consensual que se perfecciona por la sola aceptación, y este inc. 2°

145

del art. 1° solo establece cuando se entiende cumplida esta obligación, pero paraperfeccionarse basta la sola aceptación. Si no se da cumplimiento a estosrequisitos esta presentación no puede ser proveída y se tiene por no presentadapara todos los efectos legales. Y las resoluciones que se dicten sobre este puntono son susceptibles de recurso alguno. En cuanto a la naturaleza jurídica delpatrocinio, el art. 528 del COT señala que este patrocinio es un mandato y que sehaya sujeto a las reglas que el CC establece para dicho tipo de contratos.

12.3 Forma de constituir el patrocinio

La ley procesal no reglamenta la forma de constituir el patrocinio, sino quese remite a las reglas que al respecto hay en el derecho civil para el mandato,únicamente para los efectos de constancia en autos y para el ejercicio de losderechos procesales, en relación a esta institución es que se exige la obligaciónmencionada en el art. 1° inc. 2° de la ley 18.120.

Esta exigencia de dejar constancia no constituye el contrato de patrocinio nisiquiera constituye su aceptación sino que es un simple acto procesal que da aentender que el abogado a celebrado con su cliente el contrato de patrocinio, quelo ha aceptado y que asume desde su constancia la defensa de los derechos enjuicio.

Facultades de representación del patrocinante

La defensa o sea el patrocinio no significa por si misma representación, lamisión del defensor o sea del patrocinante no es sustituir la persona del litigante ointeresado, sino tener la dirección superior del negocio judicial, esbozar laspresentaciones, preparar las acciones y excepciones, en definitivo acomodar elderecho al caso concreto. Como dice Carnelutti el abogado patrocinante es eltécnico del derecho, mientras que el procurador o mandatario judicial es el técnicodel proceso. El art. 1° inc. 3° de la ley 18.120 señala además que el abogadopatrocinante puede tomar la representación de un patrocinado en cualquiera delas actuaciones, gestiones o trámites de las diversas instancias del juicio o asunto.

12.4 Extinción del patrocinio

Se dice que el abogado conserva este patrocinio y su responsabilidadmientras en el proceso no haya testimonio de la cesación de ese patrocinio, estepatrocinio puede terminar por renuncia, por revocación o por fallecimiento delabogado patrocinante, art. 1° inc 3° primera parte, ley 18.120.

146

a) RenunciaExpira por renuncia del abogado patrocinante cuando este por su

propia voluntad termina el vinculo representativo. Cuando el patrociniotermina por renuncia del abogado patrocinante este debe ponerla enconocimiento de su patrocinado junto con el estado del negocio y conservarasu responsabilidad hasta que haya transcurrido el termino de emplazamientocontado desde la notificación de su renuncia salvo que antes se hayanombrado otro patrocinante, art. 1° inc. 4° ley 18.120.

b) RevocaciónVa a terminar por revocación cuando el poderdante pone termino al

patrocinio constituido por su sola manifestación de voluntad, esa revocación puedeser expresa o tácita:

Es expresa cuando el mandante manifiesta de manera explícita suvoluntad de poner termino al vínculo que lo liga con el patrocinante.

La revocación es tácita cuando proviene de la ejecución de ciertosactos que manifiestan de manera implícita al voluntad para terminarcon el patrocinio.

c) Muerte o fallecimiento del patrocinante

Si la causa de expiración es el fallecimiento del abogado patrocinante elinteresado deberá designar otro en su reemplazo en la primera presentación quehiciere en la forma y bajo la sanción sino lo hiciere señalada en el art. 1° inc. 2° dela ley 18.120.

Excepciones a la carga de designar abogado patrocinante

No obstante lo imperativo de la obligación contenida en el art. 1° de la ley18.120 de designar abogado patrocinante, es lo cierto que la misma ley señalauna serie de situaciones especiales en las cuales no es necesario designarabogado patrocinante contenidas en el art. 2° de la ley 18.120.

13. EL MANDATO JUDICIAL

El mandato judicial se rige por los art. 6 y 7 del CPC, por el art. 395 del COTy por algunas disposiciones del CC.

En general podemos decir que el mandato es un contrato en que unapersona confía la gestión de uno o más negocios a otra que se hace cargo

147

de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que confiere el encargose llama comitente o mandante, y la que la acepta se llama apoderado, procuradory en general mandatario.

Si el mandato comprende uno o más negocios determinados se le llamamandato especial, y si se da para todos los negocios del mandante es un mandatogeneral, art. 2130 del CC.

Por su parte el art. 395 del COT define el mandato judicial desde unpunto de vista procesal expresando que es el acto por el cual una parteencomienda a un procurador la representación de sus derechos en juicio,luego podemos ver que el mandato judicial es un mandato especial, pues serefiere a negocios judiciales. A este mandato judicial se le aplican las reglascontenidas en el CC en cuanto no estén modificadas por el COT o por el CPC opor la ley 18.120.

13.1 Diferencias entre el mandato judicial y civil

1. En cuanto a la forma como se constituyen.2. En cuanto a la libertad de las partes para elegir la persona del mandatario.3. En cuanto a las facultades del mandatario.

1. En cuanto a la forma como se constituye:El mandato civil es consensual pues se perfecciona con el mero

consentimiento de los contratantes, art. 2123 CC. El mandato judicial encambio es solemne y la solemnidad consiste en que debe constarnecesariamente por escrito.

Forma solemne en que se constituye el mandato judicial

El art. 6 del CPC reglamenta la constitución del mandato judicial y deacuerdo con esta disposición se puede establecer el mandato judicial a travésde alguna de las siguientes formas:

Por escritura pública otorgada ante notario o ante oficial de registrocivil a quien la ley confiera esta facultad.

Por medio de un acta extendida ante un juez de letras o ante un juezarbitro y suscrito por todos los otorgantes.

A través de una declaración escrita del mandante autorizado por elsecretario del tribunal que esta conociendo de la causa. Esta esla forma más común o utilizada.

Otras formas de constituir el mandato judicial además de las señaladas en el art. 6son aquellos relativos a la constitución del procurador común conforme lo dispone elart. 12 y siguientes del CPC.

148

Fuera de estos existe la forma señalada en el art. 29 inc. 2° de la ley 18.092sobre letras de cambios y expresa que el endosatario en comisión de cobranzapuede cobrar y percibir incluso judicialmente y tiene todas las atribuciones propiasdel mandatario judicial comprendiéndose en estas aquellas que la ley señala comofacultades especiales o extraordinarias.

Además otra forma de constituir el mandato judicial lo establece el art. 54 de la ley19.718, esta ley crea la tesorería nacional penal pública y que indica que seentenderá por el solo ministerio de la ley que el abogado designado tiene patrocinioy poder suficiente para actuar a favor del beneficiario en los términos que señala elinc. 1 del art. 7 del CPC. Debiendo comparecer inmediatamente para entrevistarsecon él e iniciar su labor de defensa.

2. En cuanto a la libertad de las partes para elegir la persona del mandatario:

En el mandato civil las partes tienen plena libertad para elegir elmandatario. En cambio en materia de mandato judicial las partes no tienen unalibertad absoluta para nombrar al mandatario judicial, y no la tienen porque esadesignación debe necesariamente recaer en alguna de las personas señaladas enel art. 2 de la ley 18.120, esto es las personas que tienen ius postulandi, estaspersonas deben acreditar la calidad de tales:

En el caso del abogado se acredita a través de un título profesional.

El procurador del número lo hará mediante el DS dictado por elpresidente de la República en que consta el nombramiento.

En el caso del mandatario designado por la corporación de asistenciajudicial, se acredita mediante el certificado que expide la mismacorporación.

En el caso de los estudiantes y egresados de derecho lo hacenmediante la certificación que hace la autoridad universitariapertinente.

Estas mismas calidades de ius postulandi se requieren para obrar como delegadode un mandatario e incluso para gestionar o diligenciar exhortos.

Mandato con administración de bienes

El art. 2 inc. 7° de la ley 18.120 indica que en los mandatos con administraciónde bienes se puede conferir al mandatario la facultad de comparecer en juicio, perosi este no fuere abogado habilitado para el ejercicio de la profesión o procurador delnúmero, deberá delegarlo en alguna persona que posea alguna de estas calidades.

149

Incumplimiento de la obligación de constituir mandato judicial

En caso que no se cumplan las normas relativas a la constitución delmandatario judicial el art. 2 inc. 4° de la ley 18.120 establece que si al tiempode pronunciarse el tribunal sobre el mandato este no estuviere legalmenteconstituido el tribunal se limitara a ordenar la debida constitución de aqueldentro de un plazo máximo de tres días, extinguido este plazo y sin otrotrámite se tendrá la solicitud por no presentada para todos los efectos legales.

Las resoluciones que se dicten sobre esta materia no son susceptiblesde recurso alguno.

3. En cuanto a las facultades del mandatario:

De acuerdo a los arts. 2131 y 2132 del CC el mandante en el mandatocivil tiene plena libertad para conferir las facultades que el estimeconvenientes al mandatario. En cambio tratándose del mandato judicialhay que distinguir dos clases de facultades, ordinarias y extraordinarias:

Las facultades ordinarias son aquellas que se conceden sinexpresa mención y son inherentes al mandato judicial.

Las facultades extraordinarias son aquellas que para poder serejercidas por el mandatario es necesario que se le concedanexpresamente.

13.2 Facultades ordinarias

Son aquellas que la ley confiere al procurador para desenvolver demanera continua y normal la relación procesal sin que sea posible alpoderdante regularlos a su voluntad.

Características:

a) Son legales, pues la disposición de la ley las genera y los mantiene enel curso del juicio.

b) Esenciales, pues existen aún en contra de la voluntad de losinteresados y no se puede establecer nada para su transformación omenoscabo.

c) Generales, en lo que supone a los actos que deba hacer elrepresentante, esos actos son ilimitados y sus únicos límites son lasnormas del respectivo proceso.

150

El art. 7 inc. 1° del CPC se refiere a las facultades ordinarias, de acuerdo aesta norma se autoriza al procurador para tomar parte en el juicio del mismomodo que podría hacerlo el poderdante interviniendo en todos los tramites oincidentes del juicio, en todas las cuestiones que por vía de reconversión sepromuevan hasta la ejecución completa de la sentencia definitiva. Larepresentación vale para todo el juicio hasta la terminación del asuntomediante la ejecución completa de la sentencia definitiva.

Delegación de las facultades ordinarias

El art. 7 inc. 1° en su parte final indica que el mandato judicial en lo querespecta a sus facultades ordinarias puede delegarse obligando al mandantea menos que este haya negado esa facultad de delegar, hay aquí unadiferencia con el mandato civil, pues si bien en ambos mandatos se acepta elprincipio de que el mandatario puede delegar su mandato, es lo cierto que enel mandato civil el mandatario para efectuar tal actuación requiere autorizaciónde su poderdante, en cambio en el mandato judicial no se requiere de esaautorización, el mandato puede delegarse obligando con ello al mandante conla única limitante de no poder hacerlo si se le niega esa facultad. Se debeademás señalar respecto de la delegación del mandato judicial que eldelegado no puede a su vez delegar el mandato, no hay delegado dedelegado, si así se hiciere el segundo delegado carecería de representación.

Limitación de las facultades ordinarias

El art. 7 inc 1° del CPC señala que estas facultades ordinarias no puedenlimitarse salvo lo referido a la delegación del mandato. El mismolegislador se encarga de indicar que las cláusulas en que se nieguen o en quese limiten las facultades expresadas son nulas.

Extensión de las facultades ordinarias

Sobre este punto hay varios problemas:

En relación con la ejecución de la sentencia, pues en el caso en que sedeba seguir un nuevo juicio para ejecutar la sentencia definitiva que se hadictado por el tribunal cabe preguntarse si el procurador necesita un nuevomandato para continuar el nuevo juicio o si bastan las facultades ordinariasya conferidas. La jurisprudencia es vacilante, se puede decir que por unlado como el mandato para el juicio se entiende conferido hasta laejecución completa de la sentencia definitiva debe entenderse entoncescomprendido el procedimiento de apremio que sea necesario para exigir elcumplimiento con o contra el mandatario constituido en la medida que esecumplimiento se solicite dentro del mismo juicio y en la forma que indica el

151

art. 233 inc. 1° del CPC, pero la situación no es tan clara cuando elcumplimiento de la sentencia definitiva requiere que se inicie un nuevojuicio. Autores como Alessandri y Casarino estiman que el mandatarioconstituido tendrá las facultades suficientes para iniciar ese nuevo juicio sinnecesidad de un nuevo mandato, en la práctica eso si para evitarproblemas por falta de personería se otorga un nuevo mandato judicial.

Relativo a los incidentes que se promueven, pues las facultadesordinarias se extienden a todos los tramites e incidentes que se susciten enel curso del juicio, art. 7 inc. 1° CPC. Esta expresión, incidente debetomarse en un sentido amplio, es decir, como toda cuestión accesoria aljuicio que requiere un pronunciamiento especial del tribunal con o sinaudiencia de las partes. El mandatario constituido en la causa principalpuede perfectamente intervenir en lo que es accesorio a un juicio.

13.3 Facultades extraordinarias

Son aquellas que requieren una mención expresa por parte delpoderdante al procurador para la realización de ciertos actos procesales decarácter dispositivos. En cuanto a las características de estas facultadesextraordinarias podemos decir que son:

a. Convencionales.

b. Su origen no es la voluntad de la ley sino la voluntad de las partes contratantesquienes la consignan en forma expresa al momento de otorgar el mandato.

c. Son accidentales al poder.

d. Para su existencia se requiere de una cláusula especial en que se señale quese otorgan.

e. Son especiales.

f. Están enumeradas en el art. 7 inc. 2°.g. Son dispositivas, pues ellas en mayor o menor grado suponen el ejercicio de

actos de esta índole, con este tipo de facultades el representante puedecomprometer los intereses de su representado.

Sentido del vocablo sin mención expresa

Se discute que significa el termino sin mención expresa usado por el legislador,significa acaso que estas facultades deben enunciarse una por una por elpoderdante, o por el contrario, es suficiente una referencia general de ellas.

152

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que se cumple esterequisito de hacer mención expresa de las facultades especiales y extraordinariascuando se utiliza por el poderdante la expresión genérica, como por ejemplo si elmandante señalara que otorga todas las facultades a que se refiere el art. 7 inc. 2°del CPC y por el contrario, si el mandante no quiere conferir todas o algunas delas facultades especiales que se contemplan en la citada norma debe expresarque las excluye.

Las facultades extraordinarias según lo señala el art. 7 inc. 2° son lassiguientes:

1. Facultad de desistirse en primera instancia de la acción deducida

En términos generales se puede decir que se desiste de la acción deducidaquien retira la demanda después que ella ha sido notificada al demandado, esedesistimiento importa un incidente especial que se tramita conforme a las reglasque para tal efecto señala el CPC, el fundamento de esta facultad especial sehaya en que el legislador estima que si el poderdante dio mandato para litigar loha sido con el ánimo que este juicio termine normalmente mediante la dictación deuna sentencia y resuelva el litigio. Si por el contrario el mandatario tuviera estafacultad en forma ordinaria no se vería entonces el objeto de haberle conferido talmandato. Esta facultad extraordinaria presenta algunas observaciones ocomentarios:

¿Puede el mandatario desistirse de la acción en segunda instancia? Sepodría pero no por lo que establece el art. 7 inc. 2°, sino que por lo queestablece el art. 148 del CPC que reglamenta el incidente de desistimientode la demanda señalando que procede esta facultad de desistirse de ypara hacerla valer en cualquier estado del juicio ante el tribunal queconozca del asunto. Pero no se podría hacer esto ante el tribunal decasación puesto que este no constituye instancia.

¿Es necesario que el procurador tenga facultad expresa para desistirse ensegunda instancia? Se ha concluido que el procurador para desistirse dela acción en segunda instancia necesita mención expresa porque elejercicio de esta facultad importa una extralimitación absoluta del mandatopues imposibilita para llevar a efecto el negocio que el poderdanteencomienda al procurador. No obstante esta redacción del art. 7 inc. 2° hapermitido a algunos autores concluir lo contrario y estimar que no serequiere mención expresa.

2. Aceptar la demanda contraria

153

La aceptación de la demanda tiene que ser expresa, se dice que esta facultades inconciliable con la esencia misma del mandato y el art. 313 del CPCreglamenta la aceptación de la demanda contraria en el juicio ordinario.

3. Absolver posiciones

Esta facultad consiste en llamar a confesar a un litigante sobre hechospersonales del mismo, esta facultad no impide que en un litigio puedaabsolver posiciones el mandatario aún cuando carezca de esta facultadespecial. Sobre hechos personales del mismo porque esta facultadextraordinaria se refiere a confesar sobre hechos personales del mandante yno del mandatario según lo ordena el art. 396 del CPC.

4. Renunciar los recursos o los términos legales

No se debe confundir la renuncia de los recursos con el desistimiento de ellos,renuncia es la dejación o abandono del derecho que se tiene pero que aún no seha ejercitado, por el contrario se desiste del recurso cuando se manifiesta lavoluntad de abandonarlo después de interponerlo.

5. Transigir

Es decir celebrar transacción, la transacción es un cuasicontrato contempladoen el CC en los arts. 2446 y 2448, para que estemos frente a la transacción esnecesario la existencia de ciertos elementos:

debe haber una determinada relación jurídica incierta

debe haber una intención de las partes de precaverla o de ponerle términoreemplazándola por otra estable y cierta

debe haber concesiones reciprocas que se den entre los contratantes

6. Comprometer

Es decir, se refiere a la facultad para someter la decisión de un negocio a lacompetencia de un juez arbitro.

7. Otorgar a los árbitros facultades de arbitradores

154

Esta íntimamente relacionado con la facultad de comprometer y se entiendencomprendidos dentro de ella los árbitros mixtos ya que estos tramitan comoarbitradores.

8. Aprobar convenios

Esta se refiere al convenio regulado en la ley de quiebras y se entiende porconvenio todo acuerdo de voluntad entre el deudor y el conjunto de acreedoresque verse sobre cualquier objeto lícito que se relacione con el pago de la deuda yque produzca los efectos queridos por las partes siempre que no sea contrario alas leyes, las buenas costumbres o el orden público.

9. Percibir

Se refiere a la facultad de recibir la suma a que ha sido condenada la partecontraria. Debemos indicar que excepcionalmente no se requiere mencionar estafacultad en el caso del art. 29 inc. 2° de la ley 18.092 que entiende que elendosatario en comisión de cobranza tiene todas las facultades del mandatariojudicial comprendidas las extraordinarias.

13.4 La responsabilidad del procurador o mandatario judicial

El mandatario en juicio tiene la misma responsabilidad que todo mandatario,pero fuera de esta responsabilidad general tiene una responsabilidad especialde orden procesal establecida en el art. 28 del CPC, según este artículo elmandatario judicial responde personalmente del pago de las costasprocesales generadas dentro durante el ejercicio de sus funciones que seande cargo de sus mandantes sin perjuicio de la responsabilidad de estos, estoes, que la ley presume que el mandante le da al mandatario los dinerosnecesarios para hacer frente a los gastos que demandan la tramitación de unjuicio. En cambio en el mandato civil no existe esta responsabilidad especial.

13.5 Término del mandato judicial

En principio el mandato judicial termina por las mismas causales que termina elmandato civil y las que están señaladas en el art. 2163 CC. Pero estaenumeración de las causales que motivan la expiración del mandato civil no sontotalmente aplicables al mandato procesal, hay ciertas modificaciones, asípodemos decir que el mandato judicial no termina por la muerte del mandante, art.396 y 529 del COT.

155

Las causales de expiración del mandato judicial no operan de plenoderecho, así el mandato y por ende el mandatario siguen invistiendo esacalidad en el juicio, aún cuando con el mérito de la ley sustantiva hayadejado de serlo y va a mantener la calidad de mandatario judicial mientrasen el proceso no haya testimonio de haber cesado o expirado el mandato.

Si la expiración del mandato se debe a la renuncia del mandatario este estaobligado a ponerla en conocimiento del mandante junto con el estado delnegocio y se entiende vigente el mandato hasta que transcurre el terminode emplazamiento contado desde la notificación de la renuncia almandante.

13.5 Paralelo entre el mandato y el patrocinio

1. Podemos ver o distinguir que el objeto del patrocinio es la defensa de losderechos de una parte en juicio, en cambio el mandato judicial tiene por objeto larepresentación de intereses ante la justicia.

2. El sujeto activo del patrocinio solo puede ser el abogado habilitado para elejercicio de la profesión, en cambio el sujeto activo en el mandato judicial puedeser cualquiera de las personas señaladas en el art. 2 de la ley 18.120.

3. El patrocinio se constituye conforme a las normas del mandato civil y tienenaturaleza consensual, en cambio en mandato judicial se constituyeprincipalmente conforme a una de las formas indicadas en el art. 6 del CPC ytambién de aquellas otras maneras que indican otras disposiciones referidas alnombramiento del procurador común o al endosatario en comisión de cobranza,siendo esencialmente solemne pues debe constar por escrito.

4. Las finalidades de uno y otro son distintas y se rigen por diferentes preceptoslegales, así la ley 18.120 rige para el patrocinio, y el CC, el COT y el CPC rigenpara el mandato por regla general.

13.6 Pluralidad de mandatarios judiciales

En el mandato civil y de acuerdo al art. 2126 del CC puede haber uno omás mandantes y uno o más mandatarios. Tratándose del mandato judicialen cambio la jurisprudencia y la doctrina han estimado que esto esimprocedente y la razón de no aceptarlo es lo discrepancia que puedepresentarse en la actuación de varios mandatarios y considerando lanaturaleza del juicio que requiere de una sola mano, pero la jurisprudencia

156

permite que las partes en un juicio puedan ser defendidas por más de unabogado patrocinante ya que no se opone a la economía procesal.

La agencia oficiosa, art 6 inc. 3° y 4° del CPC

El Código admite la comparecencia en juicio de una persona que obra sin poderen beneficio de otra, siempre y cuando ofrezca una garantía de que el interesadoaprobara lo que se haya obrado en su nombre, a esta persona se le llama gestor oagente oficioso, esta comparecencia oficiosa cuyos orígenes se remontan alderecho romano se conocen con el nombre de comparecer con fianza de rato. Elgestor debe ofrecer una fianza o garantía llamada fianza de rato o de ratificación yque va a garantizar que al interesado a cuyo nombre se comparece va a ratificar loque haga este agente oficioso o gestor, el tribunal para aceptar la comparecenciadebe calificar las circunstancias del caso, la garantía ofrecida y debe fijar un plazopara la ratificación del interesado. Naturalmente que la persona por quien actúano tiene la obligación de aceptar la intervención del gestor o agente oficioso y si elinteresado no ratifica lo obrado dentro de plazo, todo ello queda sin valor y lagarantía sirve para responder de los perjuicios causados a la otra parte, el agenteoficioso debe ser una persona capaz de comparecer ante el tribunal respectivo deacuerdo con la ley 18.120 y si carece del ius postulandi se debe hacer representaren la forma legal.

Representación judicial de las personas jurídicas

El CPC regula especialmente lo relativo a la representación legal de laspersonas jurídicas y de los ausentes:

1. Personas jurídicas

Según el art. 8 del CPC en el caso de las sociedades civiles o comercialesvan a ser representadas por el gerente o administrador de ellas. En el caso encambio de las corporaciones o fundaciones con personalidad jurídica, supresidente, estos representantes tienen las facultades generales del mandatojudicial contempladas en el art. 7 inc. 1°, es decir, las facultades ordinarias noobstante cualquier limitación que se establezca en los estatutos o actaconstitutiva de la sociedad o corporación. Estos representantes deben obraren juicio conforme a los términos de la ley 18.120.

2. Ausentes

En cuanto a la representación de los ausentes esta materia se regula en el art.11 del CPC teniendo presente para estos efectos que ausente es la persona queha abandonado el territorio de la República. Para poder precisar los efectos delausente en la comparecencia en juicio hay que distinguir entre:

157

a) El caso en que haya motivo para tener que ausentarse en breve tiempo delpaís, en este caso puede exigírsele a esa persona y en el carácter demedida prejudicial que constituya en el lugar donde va a entablarse el juicioun apoderado que la represente y que responda por las costas y multas aque eventualmente pueda ser condenado, todo ello bajo el apercibimientode si no lo hace nombrársele un curador de bienes, art. 285 CPC.

b) El caso de una persona que ya se ausento del país, en este casonuevamente habrá que distinguir:

Si dejo constituido mandatario hay que volver a distinguir:

1. Si el mandatario esta facultado para contestar demandas se notificaa ese mandatario y se sigue el juicio con el, art. 11 CPC.

2. Si el mandatario no esta facultado para contestar demanda habráque distinguir:

- Si el ausente tiene un domicilio conocido se le debe notificar lademanda mediante un exhorto internacional.

- Si el ausente no tiene domicilio conocido entonces deberá asumirsu representación el defensor de ausentes, también llamadodefensor público, de obras pías y de beneficencia.

Si no dejo constituido mandatario habrá que distinguir:

1. Si se ignora su paradero se puede solicitar el nombramiento de uncurador de bienes de acuerdo al art. 473 COT y 845 CPC.

2. Si se conoce el paradero del ausente entonces se le notifica lademanda mediante el exhorto correspondiente.

La interrupción de la instancia

La instancia se puede interrumpir ya sea que se litigue personalmente o através de su representante legal.

1. Fallecimiento de la persona que litiga personalmente

A este caso se refiere el art. 5 del CPC, son dos los efectos que produce esteartículo:

158

Se produce la suspensión de pleno derecho de la tramitación del juicioel día y la hora exacto en que la persona murió, aún cuando no lo sepani el juez ni la contraparte.

Se debe pedir que se notifique a los herederos de la parte fallecida laexistencia y el estado del juicio, que deben comparecer a hacer uso desu derecho en un plazo igual al de emplazamiento para contestardemanda que conceden los arts. 258 y 259 del CPC.

Si esa parte estuviera litigando a través de un procurador o mandatario judicialsu muerte es irrelevante para todos los fines procesales pues el mandato judicialno se extingue por la muerte del mandante. Además todo aquello que se realiceen ese juicio con posterioridad al fallecimiento de la parte que litiga personalmentees nulo.

2. Término de la representación legal de una persona

Esta reglada en el art. 9 del CPC, el representante legal de otro deja de serlotan pronto como suceden aquellos hechos que en concepto de la ley sustantivaponen término a la representación. Un caso típico es el del padre cuando el hijollega a la mayoría de edad. Pero en materia procesal se precisa algo más que lasimple ocurrencia de aquellos hechos para que termine la representaciónprocesal.

Según el art. 9 así se requieren que el representado comparezca al juicio ya seapersonalmente o a través de un mandatario, además se requiere que en elexpediente conste que se haya notificado a ese representado la cesación de larepresentación y el estado del juicio, por su parte el representante esta obligado agestionar para que se practique esa notificación dentro del plazo que el tribunaldispone bajo sanción de pagar una multa y de abonar los perjuicios que resulten.

El art. 9 no se refiere a la situación del fallecimiento del representante legal.