Ref. code: 25595601031809MEW

การกระท าตามค าสงทไมชอบดวยกฎหมายของเจาพนกงาน ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 70 : ศกษากรณ ผกระท ามหนาทตองปฏบตตาม

หรอไมมหนาทแตเชอวามหนาทตองปฏบตตาม

โดย

พนต ารวจตร ศราวธ บญรอด

วทยานพนธนเปนสวนหนงของการศกษาตามหลกสตร

นตศาสตรมหาบณฑต สาขากฎหมายอาญา

คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร ปการศกษา 2559

ลขสทธของมหาวทยาลยธรรมศาสตร

Ref. code: 25595601031809MEW

การกระท าตามค าสงทไมชอบดวยกฎหมายของเจาพนกงาน ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 70 : ศกษากรณ ผกระท ามหนาทตองปฏบตตาม

หรอไมมหนาทแตเชอวามหนาทตองปฏบตตาม

โดย

พนต ารวจตร ศราวธ บญรอด

วทยานพนธนเปนสวนหนงของการศกษาตามหลกสตร นตศาสตรมหาบณฑต สาขากฎหมายอาญา

คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร ปการศกษา 2559

ลขสทธของมหาวทยาลยธรรมศาสตร

Ref. code: 25595601031809MEW

ACTING ON UNLAWFUL ORDERS FROM OFFICIALS ACCORDING TO SECTION 70 OF THE THAI PENAL CODE: CIVILIANS WHO

BELIEVE, RIGHTLY OR WRONGLY, THAT THEY ARE DUTY-BOUND TO COMPLY

BY

POLICE MAJOR SARAWUT BOONROD

A THESIS SUBMITTED IN PARTIAL FULFILLMENT OF THE REQUIREMENTS FOR THE DEGREE OF MASTER DEGREE OF LAW

CRIMINAL LAW FACULTY OF LAW

THAMMASAT UNIVERSITY ACADEMIC YEAR 2016

COPYRIGHT OF THAMMASAT UNIVERSITY

Ref. code: 25595601031809MEW

Ref. code: 25595601031809MEW

(1)

หวขอวทยานพนธ การกระท าตามค าสงทไมชอบดวยกฎหมายของเจาพนกงาน ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 70 : ศกษากรณ ผกระท ามหนาทตองปฏบตตามหรอไมมหนาทแตเชอวามหนาทตองปฏบตตาม

ชอผเขยน พนต ารวจตร ศราวธ บญรอด ชอปรญญา นตศาสตรมหาบณฑต สาขาวชา/คณะ/มหาวทยาลย กฎหมายอาญา

นตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร

อาจารยทปรกษาวทยานพนธ รองศาสตราจารย ดร. ปกปอง ศรสนท ปการศกษา 2559

บทคดยอ

ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 70 ไดก าหนดเหตยกเวนใหแกผทตองท าตามค าสง

เจาพนกงาน แมวาจะเปนค าสงทมชอบดวยกฎหมาย แตหากผกระท ามหนาทหรอเชอโดยสจรตวามหนาท ดงนนการกระท าทจะใหผกระท าตามค าสงนนมผดหรอไม โดยจะตองพจารณาค าสงของ เจาพนกงานนนชอบดวยกฎหมายหรอไม หากเปนค าสงทชอบดวยกฎหมายซงผกระท าตามค าสงยอมไมมความผด แตหากเปนค าสงทมชอบดวยกฎหมายดงกลาว จะไดรบการยกเวนโทษกตองเมอตนมหนาทจะตองปฏบตตามค าสงนน หรอเชอโดยสจรตวามหนาทตองปฏบตตาม จงไมตองรบโทษในความผดนน

ทงน ในการศกษาครงนไดวเคราะหต ารา บทความ งานวจย ค าพพากษาของศาลรวมทงตวบทกฎหมายทงไทยและตางประเทศทเกยวของกบการกระท าตามค าสงทมชอบดวยกฎหมายทงระบบกฎหมาย Civil Law และ Common Law

ผลจากการศกษาประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 70 จะเหนไดวามปญหาทางกฎหมายหลายประการ กลาวคอ

ประการแรก ผกระท าตามค าสงของเจาพนกงานอาจเปนบคคลทวไป เปนขาราชการทมความสมพนธทางการบงคบบญชากบเจาพนกงานผมค าสง

ประการทสอง ผกระท าตามค าสงของเจาพนกงานเชอโดยสจรตวามหนาทตองปฏบตตาม ปญหาจงอยทวาจะน าเอามาตรฐานอตวสยหรอภาววสยของผกระท ามาใชพจารณา

Ref. code: 25595601031809MEW

(2)

ประการทสาม ปญหาการรบรค าสงของผกระท าวาเปนค าสงทมชอบดวยกฎหมาย จะเหนไดวาประมวลกฎหมาย มาตรา 70 มไดบญญตวาตองรวาเปนค าสงทชอบดวยกฎหมายโดยชดแจง

ประการทส ปญหากรณผกระท าตามค าสงของเจาพนกงานเชอโดยสจรตวามหนาทตองปฏบตตามแตกระท าดวยความประมาทเลนเลอ กรณดงกลาวจะเหนไดวาประมวลกฎหมาย มาตรา 70 มไดบญญตไว ซงเปนกรณทควรจะไดบญญตแกไขเพมเตมใหชดแจง

ดงนน จงควรแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 70 ใหมความชดเจนขน

ค าส าคญ: เจาพนกงาน, ค าสงทมชอบดวยกฎหมาย, เหตยกเวนโทษ

Ref. code: 25595601031809MEW

(3)

Thesis Title ACTING ON UNLAWFUL ORDERS FROM OFFICIALS ACCORDING TO SECTION 70 OF THE THAI PENAL CODE: CIVILIANS WHO BELIEVE, RIGHTLY OR WRONGLY, THAT THEY ARE DUTY-BOUND TO COMPLY

Author Police Major Sarawut Boonrod Degree Master’s degree in Law Department/Faculty/University Criminal Law

Faculty of Law Thammasat University

Thesis Advisor Associate Professor Dr. Pokpong Srisanit Academic Years 2016

ABSTRACT

Section 70 of the Thai Penal Code establishes grounds for excluding civilians and others who must comply with official orders, even unlawful ones, if a duty to comply, or belief in good faith that such a duty, exists. The implication is that the officer who issued the order was in the wrong, depending on whether the order be considered lawful. In the case of unlawful orders, the offender will be declared not guilty. Exemption is granted when civilians are obliged to comply with such orders, or faithfully believe they have a duty to comply, thereby avoiding punishment. A comparative study of Thai and international legal systems and laws on unlawful acts was done. Data was gathered from textbooks, research articles, and court decisions.

Results raised several outstanding legal issues in Section 70 of the Thai Penal Code. For example, if the civilian is a government official who commands the officer in question. Whether a person acting on orders from an officer shows good faith that complying is obligatory is a subjective evaluation of personal behavior. Even whether the order being obeyed is lawful or not is undetermined, when

Ref. code: 25595601031809MEW

(4)

perceiving an order as unlawful. Code Section 70 does not prescribe that it must be a lawful order. The problem of the civilian negligently following an official order in good faith, remains. Section 70 does not provide for compliance, with negligence. Amending the Criminal Code for more clear and explicit resolution of such exceptional cases would be indicated.

Keywords: Officer, Unlawful order, Impunity.

Ref. code: 25595601031809MEW

(5)

กตตกรรมประกาศ

ผเขยนขอกราบขอบพระคณ ศาสตราจารยพเศษ ดร. เกยรตขจร วจนะสวสด ทกรณารบเปนประธานในการสอบวทยานพนธ ชวยปรบแกไขหวขอวทยานพนธแนะแนวทางการวเคราะหปญหา แนะน าต ารากฎหมายตางประเทศ ตลอดจนค าสอนของอาจารยท ผเขยนนอมระลกถงเสมอ ขอกราบขอบพระคณ อาจารย ประธาน จฬาโรจนมนตร และ อาจารย ดร. สรสทธ แสงวโรจนพฒน ทกรณารบเปนกรรมการสอบวทยานพนธ ทใหค าแนะน าเพมเตม รายละเอยดทผเขยนขาดไป เพอใหวทยานพนธฉบบนสมบรณยงขน ขอกราบขอบพระคณ รองศาสตราจารย ดร. ปกปอง ศรสนท ทกรณารบเปนทปรกษาวทยานพนธฉบบน ใหค าปรกษาแกผเขยน ชแนะแนวทางการการคนควากฎหมายตางประเทศ รวมทงการเสยสละเวลาสวนตวของอาจารยในการใหค าปรกษา

วทยานพนธฉบบนจะไมส าเรจลงไดเลยหากขาดไปดวยบคคลทอยเบองหลงผเขยน บดามารดา และครอบครว ทคอยใหการสนบสนนการศกษาแกผเขยนโดยตลอด เ พอน ๆรวมรนปรญญาโทของผเขยนทกคน ทใหค าแนะน าชวยเหลอผเขยน ผบงคบบญชาของผเขยน และอกหลายทานทไมไดกลาวถง

สดทายน ผเขยนหวงวาวทยานพนธเลมนจะเกดประโยชนแกเจาหนาทผปฎบตหนาททเกยวของทกทาน และเปนประโยชนแกผทตองการศกษากฎหมาย หากวทยานพนธฉบบนมขอบกพรองประการผเขยนขออภยมา ณ ทน

พนต ารวจตร ศราวธ บญรอด

Ref. code: 25595601031809MEW

(6)

สารบญ หนา

บทคดยอภาษาไทย (1)

บทคดยอภาษาองกฤษ (3)

กตตกรรมประกาศ (5) บทท 1 บทน า 1

1.1 ความเปนมาและความส าคญของปญหา 1 1.2 วตถประสงคของการวจย 6 1.3 สมมตฐานของการวจย 6 1.4 ขอบเขตการวจย 6 1.5 วธวจย 7 1.6 ประโยชนทคาดวาจะไดรบ 7

บทท 2 ขอความคดเกยวกบขอยกเวนโทษกรณการกระท าตามค าสงทมชอบดวยกฎหมาย 8 ของเจาพนกงาน

2.1 เหตยกเวนโทษตามประมวลกฎหมายอาญา 8

2.1.1 การอธบายเหตยกเวนโทษตามแนวความคดทฤษฎกฎหมายอาญาเยอรมน 8 2.1.2 การอธบายเหตยกเวนโทษตามแนวความคดทฤษฎกฎหมายอาญาฝรงเศส 10 2.1.3.การอธบายเหตยกเวนโทษโดยพจารณาจากผลกฎหมายอาญาของไทย 11

2.1.3.1 ความเหนของนกกฎหมายฝายทหนง 11 2.1.3.2 ความเหนของนกกฎหมายฝายทสอง 12 2.1.3.3 ความเหนของนกกฎหมายฝายทสาม 13

Ref. code: 25595601031809MEW

(7)

2.2 ความส าคญผดในขอกฎหมาย 14 2.2.1 ความส าคญผดของระบบกฎหมาย Common Law 15 2.2.2 ความส าคญผดตามระบบกฎหมาย Civil Law 16 2.2.3 ความส าคญผดตามระบบกฎหมายไทย 17

2.3 แนวความคดเกยวกบการไมตองรบผดทางอาญากรณการกระท าตามค าสง 33 ทมชอบดวยกฎหมายของเจาพนกงาน

2.3.1 หลก Respondeat Superior 35 2.3.2 หลกความรบผดเดดขาด (Absolute liability) 37

2.3.2.1 หลกความรบผดเดดขาดตามกฎหมายของประเทศในระบบ 39 Common Law 2.3.2.2 หลกความรบผดเดดขาดตามกฎหมายของประเทศในระบบ 40 Civil Law

2.3.3 หลกความรบผดจ ากด หรอหลกความรบผดตอค าสงทปรากฏอยางชดแจง 41 วาไมชอบดวยกฎหมาย (Liability for Manifestly illegal orders)

2.4 ประวตความเปนมาการกระท าตามค าสงของเจาพนกงาน 42 2.5 ขอยกเวนโทษกรณการกระท าตามค าสงเจาพนกงานของไทย 46

บทท 3 ขอยกเวนโทษกรณการกระท าตามค าสงเจาพนกงานของตางประเทศ 53

3.1 ประเทศออสเตรเลย 53 3.1.1 ระบบกฎหมายของออสเตรเลย 53

3.1.1.1 Common Law 54 3.1.1.2 กฎหมายลายลกษณอกษร (Statute law) 54

3.1.2 การวนจฉยความรบผดทางอาญา 55 3.1.2.1 การกระท าความผด (Actus reus) 55 3.1.2.2 เจตนาราย (Mens rea) 57

3.2 ประเทศฝรงเศส 61 3.3 ประเทศเยอรมน 68 3.4 ประเทศสเปน 76

Ref. code: 25595601031809MEW

(8)

บทท 4 วเคราะหการกระท าตามค าสงทมชอบดวยกฎหมายของเจาพนกงานตามมาตรา 70 78

4.1 เปรยบเทยบการกระท าตามค าสงทมชอบดวยกฎหมายของเจาพนกงานทง 78 ของไทยและตางประเทศ

4.2 ปญหาเกยวกบผกระท าวามหนาทตองปฏบตตามค าสงของเจาพนกงานหรอ 80 ความเชอโดยสจรตวามหนาทตองปฏบตตามค าสงของเจาพนกงาน

4.2.1 กรณผกระท าวามหนาทตองปฏบตตามค าสงของเจาพนกงาน 81 4.2.1.1 กรณทผกระท าตามค าสงเจาพนกงานเปนบคคลทวไป 81 4.2.1.2 กรณทผกระท าตามค าสงเจาพนกงานเปนทหารผใตบงคบบญชา 81 4.2.1.3 กรณทผกระท าตามค าสงเจาพนกงานเปนเจาหนาทต ารวจหรอ 83 ขาราชการทวไป

4.2.2 กรณความเชอโดยสจรตวามหนาทตองปฏบตตามค าสงของเจาพนกงาน 83 4.3 ปญหากฎหมายเกยวกบค าสงทมชอบดวยกฎหมายของเจาพนกงาน 91 4.4 ปญหาเจาพนกงานส าคญผดในการมค าสงบคคลใดใหชวยจบกมผกระท าความผด 92 4.5 ปญหาความประมาทเลนเลอในการกระท าตามค าสงของเจาพนกงานทมชอบ 95 ดวยกฎหมาย 4.6 แนวทางการแกไขการกระท าตามค าสงเจาพนกงานทมชอบดวยกฎหมาย 96

บทท 5 บทสรปและขอเสนอแนะ 97

5.1 บทสรป 97 5.2 ขอเสนอแนะ 98

บรรณานกรม 100

ภาคผนวก 103

ประวตผเขยน 152

Ref. code: 25595601031809MEW

บทท 1 บทน า

1.1 ความส าคญและความเปนมาของปญหา

โดยทการด าเนนการของฝายปกครองเปนไปเพอประโยชนสาธารณะ ดงนนการทจะท าใหการด าเนนภารกจของฝายปกครองบรรลตามความมงหมายได จงจ าเปนจะตองใหฝายปกครองใชอ านาจมหาชนได ลกษณะการใชอ านาจของฝายปกครองเปนการใชอ านาจเหนอปจเจกบคคล บางครงอาจไปกระทบสทธและเสรภาพของปจเจกบคคลตามกฎหมายเอกชน ซงเอกชนผนนอาจไมยนยอมใหฝายปกครองปฏบตหนาทดงกลาวท าใหอาจมผลกระทบตอการปฏบตหนาทได กฎหมาย จงตองบญญตใหอ านาจพเศษแกฝายปกครองโดยไมตองไดรบความยนยอมจากเอกชนผถกกระทบสทธกอน ทงน เพอใหการปฏบตหนาทของฝายปกครอง ซงมวตถประสงคเพอประโยชนมหาชนนนเปนไปอยางราบรน ดวยเหตน จงไดก าหนดใหฝายปกครองมอ านาจในทางบงคบบญชา กลาวคอ ผบงคบบญชามอ านาจสงการใหผใตบงคบบญชาปฏบตภายใตกรอบแหงกฎหมาย และผบงคบบญชามหนาทตองปฏบตตามค าสงนนทงน เพอประสทธภาพในการบรหาร นอกจากน ในการปฏบตหนาทในฐานะเจาพนกงาน เจาพนกงานยงสามารถสงใหประชาชนชวยเหลอเจาพนกงานเพอปฏบตหนาทตามกฎหมาย ไดแก ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 82 บญญตใหเจาพนกงานผจดการตามหมายจบจะขอความชวยเหลอจากบคคลใกลเคยงเพอจดการตามหมายนนกไดแตจะบงคบใหผใดชวยโดยอาจเกดอนตรายแกเขานนไมได เปนตน

นอกจากน ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 368 บญญตวา ผใดทราบค าสงของ เจาพนกงานซงสงการตามอ านาจทมกฎหมายใหไว ไมปฏบตตามค าสงนนโดยไมมเหตหรอขอแกตวอนสมควร ตองระวางโทษจ าคกไมเกนสบวน หรอปรบไมเกนหาพนบาท หรอทงจ าทงปรบ

ถาการสงเชนวานน เปนค าสงใหชวยท ากจการในหนาทของเจาพนกงานซงกฎหมายก าหนดใหสงใหชวยได ตองระวางโทษจ าคกไมเกนหนงเดอน หรอปรบไมเกนหนงหมนบาท หรอทงจ าทงปรบ

อยางไรกด ประมวลกฎหมายอาญาไดบญญตเหตยกเวนโทษในกรณทบคคลไดกระท าตามค าสงซงมชอบดวยกฎหมาย เนองจากในการปฏบตหนาทของเจาพนกงานยอมมความจ าเปน การใชอ านาจโดยการออกค าสงแกบคคลทอยภายใตบงคบบญชาและประชาชนโดยทวไปใหกระท าตามค าสงของเจาพนกงานเพอใหการปฏบตงานในหนาทเปนไปโดยมประสทธภาพ อกทงยงเปนเรองทใหความมนใจแกผกระท าตามค าสงนน

Ref. code: 25595601031809MEW

2

ทงน ในกรณท เปนเหตยกเวนโทษของกระท าตามค าสงเจาพนกงานทมชอบดวยกฎหมาย ประมวลกฎหมายอาญาไดบญญตไวในมาตรา 70 ความวา

“ผใดกระท าตามค าสงของเจาพนกงานแมค าสงจะมชอบดวยกฎหมายถาผกระท ามหนาทหรอเชอโดยสจรตวามหนาทตองปฏบตตามผนนไมตองรบโทษเวนแตจะรวาค าสงนนเปนค าสงซงมชอบดวยกฎหมาย”

ทงน จะตองเปนกรณทมการสงการในลกษณะของค าสง กลาวคอ เปนการบงการใหผอนตองกระท าตามค าสงนน ดงในค าพพากษาฎกาท 6344/2531 นายอ าเภอขอความรวมมอจากประชาชนใหรวมกนพฒนาบรเวณทเกดเหต จ าเลยท 2 ไดนตดไมของโจทกในบรเวณนนโดยรอยแลววาเปนของโจทกทงจ าเลยท 2 เคยตดนตนไมของโจทกมากอนจนถกองมาแลวครงหนง แสดงวาจ าเลยท 2 มเจตนาท าใหทรพยของโจทกเสยหาย การทนายอ าเภอขอความรวมมอดงกลาวเปนแตเพยงค าแนะน าจ าเลยท 2 จะกระท าหรอไมกระท ากตาม มไดมลกษณะเปนค าสงตามความหมายของ มาตรา 70 อนจะท าใหจ าเลยท 2 ไมตองรบโทษ การกระท าของจ าเลยท 2 จงเปนความผดตาม มาตรา 358

อยางไรกตาม หากเจาพนกงานผมอ านาจหนาทตามกฎหมายไดออกค าสงทมชอบดวยกฎหมาย และผทปฏบตตามค าสงนนไมวาจะเปนผใตบงคบบญชาหรอประชาชนไดกระท าไปอนเปนความผดตอกฎหมาย โดยไมรวาเปนค าสงทมชอบดวยกฎหมาย ยอมทจะไมตองรบโทษทางอาญาตามมาตรา 70 ดงกลาว ตามค าพพากษาศาลฎกาท 7370/2538 โจทกครอบครองเพงไมทปลกอยตดกบขางอาคารพาณชยทจ าเลยท 1 เชาจากเทศบาลต าบลปากชอง ซงเทศบาลต าบลปากชองแจงใหภรยาโจทกรอถอนเพงไมดงกลาว แตภรยาโจทกอางวาไมไดเปนเจาของเพงไมนายกเทศมนตรเทศบาลต าบลปากชองจงสงใหจ าเลยท 1 รอถอนเพงไม จ าเลยท 1 เชอวาค าสงนนเปนค าสงทชอบดวยกฎหมายและมหนาทตองปฏบตตาม ดงนนแมการทจ าเลยท 1 กบพวกรอถอนเพงไมจะเปนความผดฐานบกรกตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 365 (2) ประกอบมาตรา 362 กตาม จ าเลยท 1 กยอมไดรบยกเวนโทษตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 70

โดยทเหตยกเวนโทษกรณกระท าตามค าสงทมชอบดวยกฎหมายของเจาพนกงานตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 70 ไดบญญตกรณทจะไดรบการยกเวนโทษกตอเมอผกระท ามหนาทตองปฏบตตาม หรอไมมหนาทแตเชอวามหนาทตองปฏบตตามซงมขอพจารณาทางกฎหมายหลายประการ กลาวคอ

ประการแรก ปญหาเกยวกบตวผกระท าวามหนาทตองปฏบตตามค าสงของเจาพนกงานหรอเชอโดยสจรตวามหนาทตองปฏบตตามค าสงของเจาพนกงาน

กลาวคอ หากผสงการเปนผบงคบบญชาและผปฏบตเปนผใตบงคบบญชายอมมความสมพนธทางกฎหมายในอนทจะสงการใหปฏบตได โดยเฉพาะอยางยงผใตบงคบบญชาในฐานะ

Ref. code: 25595601031809MEW

3

ขาราชการยอมอยในฐานะทจะทราบกฎหมายและระเบยบรวมทงความชอบดวยกฎหมายของค าสงของผบงคบบญชาไดเปนอยางด ดวยเหตน การทเปนขาราชการซงอยภายใตการบงคบบญชายอมอยในฐานะทจะพจารณาทบทวนค าสงของผบงคบบญชากอนกระท าตามค าสงนนไดเปนอยางด แตหากไดกระท าไปโดยไมไตรตรองหรอพจารณาวาค าสงนนวาเปนค าสงทมชอบดวยกฎหมายแตไดกระท าผดอาญาลงไป ผกระท ายอมไมสมควรทจะไดรบการยกเวนโทษ แตหากผรบค าสงทเปนประชาชนโดยทวไปหรอบคคลทไมมฐานะของความสมพนธระหวางผบงคบบญชากบผใตบงคบบญชา ดงในกรณทเจาพนกงานเรยกใหบคคลใดกระท าการหรอใหชวยเหลอเจาพนกงานในการปฏบตการตามหนาท หากผกระท าไมยอมกระท า อาจมความผดฐานขดค าสงเจาพนกงานตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 368 ได บคคลเหลานอาจไมทราบถงค าสงนนเปนค าสงทมชอบดวยกฎหมายหรอไม เวนแตเปนค าสงทใหกระท าในลกษณะทขดตอศลธรรมอนดของประชาชน (Mala in se) ทงน หากบคคลทเปนประชาชนโดยทวไปกระท าตามค าสงทมชอบดวยกฎหมายดงกลาวสมควรทจะใหไดรบการยกเวนโทษเพอใหเขาเตมใจทจะปฏบตโดยไมกรงเกรง เพราะถงอยางไรผออกค าสงโดยมชอบกตองรบผดดวยตนเองอยแลว และถาผรบค าสงเหนอยางชดแจงแลววา ค าสงนนเปนค าสงทมชอบดวยกฎหมาย หากยงขนท าตามกเขาลกษณะเปนผรวมกระท าหรอผถกใชนนเอง1

ประการทสอง ปญหามาตรฐานความเชอโดยสจรตวามหนาทตองปฏบตตามค าสงของเจาพนกงาน

โดยทมาตรา 70 ไดบญญตวา “ผใดกระท าตามค าสงของเจาพนกงาน แมค าสงนนจะ มชอบดวยกฎหมาย ถาผกระท ามหนาทหรอเชอโดยสจรตวามหนาทตองปฏบตตาม…”

ในกฎหมายอาญานน เกณฑทจะน ามาใชในการพจารณาวาผกระท าตามค าส ง เจาพนกงานทเชอวาค าสงนนชอบโดยกฎหมายทง ๆทค าสงนนไมชอบดวยกฎหมาย สามารถแยกพจารณาได 3 กรณ ดงน

1) มาตรฐานของบคคลผมวชาชพ คอ บคคลทมความร ความช านาญเฉพาะดาน มความรอบคอบตอการกระท าการใด ๆ สงกวาบคคลทวไป

2) มาตรฐานของวญญชน คอ บคคลทมสตปญญาปานกลาง มการศกษาในระดบกลางของสงคม มความรอบคอบดงเชนคนทวไปในสงคมนน

3) มาตรฐานบคคลในฐานะเดยวกบผกระท า คอ บคคลโดยทวไปทมสภาพรางกาย เพศ อาย และมสภาพจตใจเชนเดยวกบผกระท า

1ทวเกยรต มนะกนษฐ, กฎหมายอาญาหลกและปญหา, พมพครงท 6 (กรงเทพมหานคร :

นตธรรม, 2547), น.302.

Ref. code: 25595601031809MEW

4

ปญหากคอจะใชมาตรฐานความใดเปนมาตรฐานความเชอโดยสจรตของบคคลทกระท าตามค าสงของเจาพนกงาน

ประการทสาม ปญหากฎหมายเกยวกบค าสงทมชอบดวยกฎหมายของเจาพนกงาน หากพจารณาตามมาตรา 70 ของประมวลกฎหมายอาญาจะเหนไดวาผกระท าตามค าสง

ของเจาพนกงานจะตองรแคไหนเพยงใดวาค าสงใดเปนค าสงทมชอบดวยกฎหมาย หากค าสงทมลกษณะทเปนชดไดตวเอง (Mala in Se) เชน สงใหไปท ารายบคคลอน เปนตน กยอมเปนค าสงท มชอบดวยกฎหมายทเหนไดชด ผรบค าสงเปนประชาชนทวไปหรอแมแตกระทงเปนเจาพนกงานยอมสามารถวนจฉยไดเองวาควรกระท าหรอไม แตหากเปนค าสงทมลกษณะเปนค าสงทกฎหมายหาม (Mala Prohibita) กลาวคอ ความผดทเกดจากการทกฎหมายบญญตใหเปนความผด ซงมไดเกยวกบศลธรรม กรณค าสงดงกลาวยอมอาจท าใหประชาชนหรอแมแตเจาพนกงานซงเปนผใตบงคบบญชายอมไมทราบถงความมชอบดวยกฎหมายของค าสงนน

ประการทส ปญหาเกยวกบความส าคญผดในการมค าสงบคคลใดใหชวยจบกมผกระท าความผด

กรณดงกลาวอาจเกดขนแกผรบค าสงใหปฏบตทงทเปนขาราชการทงทหารหรอฝายพลเรอนหรอประชาชนทเชอวามหนาทตองปฏบตและไดกระท าตามค าสงนนไป ดงเชน ค าพพากษาฎกาท 1135/2508 ผบงคบกองต ารวจ สงใหจ าเลยซงเปนต ารวจใตบงคบบญชาไปจบกมผตองหา โดยไมไดออกหมายจบ จ าเลยไปจบผตองหา โดยเขาใจวาค าสงนนเปนค าสงทชอบดวยกฎหมาย เพราะไดถอเปนหลกปฏบตกนตลอดมาวาไปจบได แมการกระท าของจ าเลยจะเปนการมชอบ จ าเลยทงสองกไมตองรบโทษตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 70 ปญหาจงมวาการเชอวาตองปฏบตตามตองพจารณาจากวสยและพฤตการณของผกระท าหรอจากวญญชนโดยทวไป ผกระท าจงจะไดรบการยกเวนโทษ

ในเรองการยกเวนโทษใหแกเจาพนกงานซงเปนผ ใตบงคบบญชานนแตละระบบกฎหมายใหความส าคญในเรองนแตกตางจากประมวลกฎหมายอาญาของไทย ในระบบ Common Law เชน ประเทศออสเตรเลยในมลรฐ Queensland และ Western Australia ไดบญญตไวในกฎหมายอาญาเกยวกบความรบผดทางอาญาของการกระท าตามค าสงทมชอบดวยกฎหมายซงมขอความเดยวกนวา “บคคลไมตองรบผดทางอาญาตอการกระท าหรอละเวนการกระท าทไดกระท าตามค าสงของเจาพนกงานทมอ านาจตามกฎหมายซงเขามหนาทตามกฎหมายทจะตองเชอตามค าสงนน เวนแตค าสงนนขดตอกฎหมายโดยชดแจง..” 2

2Stanley Yeo, “Mistakenly Obeying Unlawful Superior Orders,” 5 BOND. L. R,

p.5 (1993).

Ref. code: 25595601031809MEW

5

ในขณะทประเทศทใชระบบ Civil Law เชน ประเทศฝรงเศสนน ประมวลกฎหมายอาญาของฝรงเศสไดบญญตกรณการกระท าความผดตามค าสงโดยมชอบดวยกฎหมายของ เจาพนกงานไวในมาตรา 122-4 วรรคสอง ความวา “บคคลทกระท าตามค าสงของเจาพนกงานไมมความรบผดทางอาญา เวนแตการกระท านนไมชอบดวยกฎหมายโดยชดแจง”3 การกระท าตามค าสงทจะไมมความผดนนตองเปนค าสงของผบงคบบญชาทางราชการจะเปนราชการทหารหรอพลเรอนกไดแตไมใชค าสงของเอกชน เชน ค าสงของบดาตอบตร นายจางตอลกจาง ผบงคบบญชาทออกค าสงนนจะตองเปนผทมอ านาจโดยชอบดวยกฎหมายดวย อยางไรกด แมวาผบงคบบญชานนจะไมใชผบงคบบญชาทชอบดวยกฎหมายอยางแทจรงแตในทางปฏบตหรอตามทเปนอยปกตปรากฏใหเหนวาผนนเปนผบงคบบญชากถอวาเปนค าสงของผบงคบบญชาโดยชอบ4 ในขณะทประเทศเยอรมนไมมบทบญญตเกยวกบการกระท าความผดตามค าสงโดยมชอบดวยกฎหมายของเจาพนกงานในประมวลกฎหมายอาญา 5

ดงทไดกลาวมาแลวจะเหนไดวาบทบญญตของประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 70 ดงกลาวมขอความในบทบญญตทไมชดเจนระหวางกรณผกระท ามหนาทตองปฏบตตาม หรอไมมหนาทแตเชอวามหนาทตองปฏบตตาม

ดวยเหตน การศกษาการกระท าตามค าสงท ไมชอบดวยกฎหมายของเจาพนกงานตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 70 ศกษากรณผกระท ามหนาทตองปฏบตตามหรอไมมหนาทแตเชอวามหนาทตองปฏบตตามโดยศกษาเปรยบเทยบกฎหมายตางประเทศทงระบบกฎหมาย Common Law และ Civil Law จะท าใหเขาใจปญหากฎหมายเกยวกบการกระท าตามค าสงทมชอบดวยกฎหมายของเจาพนกงานและไดแนวทางทจะด าเนนการแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 70 เปนไปอยางถกตองสอดคลองกบสภาพความเปนจรงของสงคมไทยในปจจบน

3ปกปอง ศรสนท, กฎหมายอาญาชนสง, (กรงเทพมหานคร : ส านกพมพวญญชน, 2559),

น.147. 4โกเมน ภทรภรมย, “ค าอธบายกฎหมายอาญาฝรงเศส,” ใน เอกสารประกอบการบรรยาย

ชนปรญญาโทคณะนตศาสตร, (กรงเทพมหานคร : มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2524), น.20 - 21. 5Michael Bohlander, Principles of German Criminal Law, (Worcester Place :

Hart Publishing, 2009).

Ref. code: 25595601031809MEW

6

1.2 วตถประสงคของการวจย

1.2.1 เพอศกษาถงแนวความคดทางกฎหมายในเหตยกเวนโทษทางอาญาในเรอง การกระท าตามค าสงของเจาพนกงานโดยมชอบดวยกฎหมายของกลมประเทศระบบ Civil Law และกลมประเทศระบบ Common Law

1.2.2 เพอศกษาแนวคดของนกกฎหมายไทยในการวนจฉยความผดอาญาในเรอง การกระท าตามค าสงทไมชอบดวยกฎหมายของเจาพนกงาน ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 70 ศกษากรณผกระท ามหนาทตองปฏบตตามหรอไมมหนาทแตเชอวามหนาทตองปฏบตตาม

1.2.3 เพอศกษาแนวทางทเหมาะสมในการแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 70 ในเรองการกระท าตามค าสงทไมชอบดวยกฎหมายของเจาพนกงาน ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 70 ศกษากรณผกระท ามหนาทตองปฏบตตามหรอไมมหนาทแตเชอวามหนาท ตองปฏบตตามตอไป

1.3 สมมตฐานของการวจย

การทประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 70 ไดบญญตเหตยกเวนโทษในกรณการกระท าตามค าสงทไมชอบดวยกฎหมายของเจาพนกงาน เปนกรณทผกระท ามหนาทตองปฏบตตามหรอเชอโดยสจรตวามหนาทตองปฏบตตามจงจะไดรบการยกเวนโทษนน ทงน ตามบทบญญตดงกลาวยงไมมความชดเจนวาค าสงของเจาพนกงานทไมชอบดวยกฎหมายตองมลกษณะอยางไรและการเชอโดยสจรตวามหนาทตองปฏบตตามค าสงนนมมาตรฐานอยางไร แตกฎหมายตางประเทศไดแก สเปน ฝรงเศส ออสเตรเลย เปนตน ไดเนนความมชอบดวยกฎหมายของค าสงนนตองมความชดแจง ซงควรจะไดน าเอากรณดงกลาวมาพจารณาเพอแกไขเพมเตมบทบญญต ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 70 เพอใหเกดความเปนธรรมแกบคคลทไดกระท าไปตามค าสงทมชอบดวยกฎหมายของเจาพนกงาน

1.4 ขอบเขตของการวจย

1.4.1 ศกษาถงหลกเกณฑ ทฤษฎ และเจตนารมณของกฎหมายในเหตยกเวนโทษทางอาญาในกรณการกระท าตามค าสงของเจาพนกงานโดยมชอบดวยกฎหมายในเชงทฤษฎกฎหมายในกลม Common Law และทฤษฎกฎหมายในกลม Civil Law เปนหลก โดยจะน ามาวเคราะหและเปรยบเทยบกบกฎหมายอาญาไทย

Ref. code: 25595601031809MEW

7

1.4.2 ศกษาว เคราะหปญหาในทางกฎหมายเหตยกเวนโทษทางอาญาในกรณ การกระท าตามค าสงทมชอบดวยกฎหมายของเจาพนกงาน

1.5 วธวจย

การศกษาวจยน เปนการศกษาวจยทางเอกสารโดยศกษาคนควาจากหนงสอ ค าบรรยายตวบทกฎหมาย วทยานพนธ บทความทเกยวของ ตลอดจนค าพพากษาของศาลและความเหนของนกนตศาสตรตาง ๆ เกยวกบการกระท าตามค าสงของเจาพนกงานโดยมชอบดวยกฎหมาย ทงทเปนภาษาไทยและภาษาตางประเทศ เพอรวบรวมใหเปนระบบ ในอนทจะน ามาประกอบการศกษาท าความเขาใจ แลวน ามาวเคราะหเปรยบเทยบหาขอสรป เปนขอเสนอแนะตอไป

1.6 ประโยชนทคาดวาจะไดรบ

1.6.1 ท าให ไดแนวความคดทางกฎหมายในเหตยกเวนโทษทางอาญาในเรอง การกระท าตามค าสงของเจาพนกงานโดยมชอบดวยกฎหมายของกลมประเทศระบบ Civil Law และกลมประเทศระบบ Common Law

1.6.2 ท าใหไดแนวคดของนกกฎหมายไทยในการวนจฉยความผดอาญาในเรอง การกระท าตามค าสงทไมชอบดวยกฎหมายของเจาพนกงาน ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 70 ศกษากรณผกระท ามหนาทตองปฏบตตามหรอไมมหนาทแตเชอวามหนาทตองปฏบตตาม

1.6.3 ท าใหไดแนวทางทเหมาะสมในการแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 70 ในเรองการกระท าตามค าสงทไมชอบดวยกฎหมายของเจาพนกงาน ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 70 ศกษากรณผกระท ามหนาทตองปฏบตตามหรอไมมหนาทแตเชอวามหนาทตองปฏบตตามตอไป

Ref. code: 25595601031809MEW

บทท 2 ขอความคดเกยวกบขอยกเวนโทษกรณการกระท าตามค าสงทมชอบดวยกฎหมาย

ของเจาพนกงาน

การกระท าตามค าสงทมชอบดวยกฎหมายของเจาพนกงานตามประมวลกฎหมายอาญาถอเปนเหตยกเวนโทษ (Excuse) แตในตางประเทศโดยเฉพาะในประเทศทใชระบบ Civil Law อยางเชน ประเทศเยอรมนมไดมบทบญญตเกยวกบการกระท าตามค าสงทมชอบดวยกฎหมายของ เจาพนกงานไวในประมวลกฎหมายอาญา แตบญญตไวในประมวลกฎหมายอาญาทหาร แตประมวลกฎหมายอาญาฝรงเศสและประมวลกฎหมายอาญาของสเปนไดบญญตกรณดงกลาวไวเชนเดยวกบประมวลกฎหมายอาญาของไทย

ในขณะทประเทศทใชระบบ Common Law อยางในประเทศองกฤษกมไดยอมรบในเรองการกระท าตามค าสงทมชอบดวยกฎหมายของเจาพนกงาน เปนขอตอส (Defence) ไวแตประการใดซงตรงกนขามกบประเทศออสเตรเลยทเปนประเทศในเครอจกรภพ ซงมบทบญญตในเรองการกระท าตามค าสงทมชอบดวยกฎหมายของเจาพนกงาน ซงเปนเรองทนาศกษาอยางยง

โดยในบทท 2 นจะเปนการศกษาเกยวกบเหตยกเวนโทษตามประมวลกฎหมายอาญาของไทย แนวความคดเกยวกบการไมตองรบผดทางอาญากรณการกระท าตามค าสงทมชอบดวยกฎหมายของเจาพนกงาน ประวตความเปนมาการกระท าตามค าสงของเจาพนกงาน และขอยกเวนโทษกรณการกระท าตามค าสงเจาพนกงานของไทย ดงจะไดพจารณาโดยล าดบ 2.1 เหตยกเวนโทษตามประมวลกฎหมายอาญา

ประมวลกฎหมายอาญาไทยไดบญญต เหตทกฎหมายยกเวนโทษผกระท าความผดโดยแยกเปน เหตยกเวนความผด และเหตยกเวนโทษ โดยเฉพาะการอธบายในเรอง เหตยกเวนโทษหรอเหตทท าใหการกระท านนผดกฎหมายแตกฎหมายไมลงโทษผกระท าผด นกกฎหมายไทยมแนวคดและความเขาใจในการอธบายเรองนแบงออกไดเปน 3 แนวคดดวยกน คอ

2.1.1 การอธบายเหตยกเวนโทษตามแนวความคดทฤษฎกฎหมายอาญาเยอรมน นกกฎหมายตามแนวคดนไดแยกอธบายเหตทกฎหมายไมลงโทษโดยแยกเหตท

กฎหมายไมลงโทษทพจารณาถง “ความชว” (Schuld) กบเหตผลอน ๆ ทกฎหมายไมลงโทษผกระท าความผดทไมเกยวกบความรสกผดหรอการต าหนได ทเรยกวา “เหตยกเวนโทษเฉพาะตว” ออกจากกน

Ref. code: 25595601031809MEW

9

อยางเดดขาด โดยไดน าเอากฎหมายอาญาเยอรมนมาอธบายในการ วนจฉยความผดตามโครงสรางความผดอาญาวาประกอบดวย องคประกอบทกฎหมายบญญต ความผดกฎหมาย และความชว ถาการกระท าใดการกระท าหนงของบคคลนนไมครบโครงสรางในขอสาระส าคญ 3 ประการแลว การกระท านนกไมเปนความผดอาญา นกกฎหมายเยอรมนไดอธบายในเรองความชว (Schuld) วาเปนการพจารณาถงความรสกผดชอบหรอการต าหนไดของการกระท า ดงนนถาการกระท าใดขาดความชว การกระท านนกจะไมเปนความผดอาญา

ดงนน จงมความเหนวา เรองตาง ๆ ดงตอไปนเปนเรองเดยวกบความชว ไมใชเรองเกยวกบเหตยกเวนโทษแตอยางใด1

1) ความวกลจรต ตามมาตรา 65 2) ความมนเมา ตามมาตรา 66 3) ความจ าเปน ตามมาตรา 67 4) การกระท าตามค าสงของเจาพนกงาน ตามมาตรา 70 5) การกระท าของเดก ตามมาตรา 73 และ 74 6) การปองกนเกนสมควรกวาเหต ตามมาตรา 69 และการไดอธบายในเรองเหตยกเวนโทษเฉพาะตว คอเหตการณหรอ ขอเทจจรง

ซ งอยนอกโครงสรางความผดอาญาอนม เหตผลท กฎหมายไมลงโทษแกผ กระท าความผด ซงประกอบดวย

1) เหตหามลงโทษเฉพาะตว 2) เหตยกโทษใหเฉพาะตว ดงนนทานเหนวา เหตตาง ๆ ตอไปนเปนเหตยกเวนโทษเฉพาะตว คอ2 1) การกระท าความผดระหวางสามภรรยา ตามมาตรา 71 2) การถอนตวจากการพยายามกระท าความผด ตามมาตรา 82 3) การเขาขดขวางของผใช ผโฆษณา ผประกาศ หรอผสนบสนน มาตรา 88 4) ลแกโทษตามมาตรา 176 5) การลแกโทษตามมาตรา 182 6) การลแกโทษตามมาตรา 173 7) การกระท าความผดเพอชวยบดา มารดา สาม หรอภรรยา ของผกระท าตาม

มาตรา 193

1คณต ณ นคร, กฎหมายอาญาภาคทวไป, (กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2547), น.69. 2เพงอาง, น.79 - 85.

Ref. code: 25595601031809MEW

10

8) การทผกระท าความผดจดใหผถกเอาตวไป ผถกหนวงเหนยว หรอผถกกกขงไดรบเสรภาพกอนศาลชนตนพจารณาคด ตามมาตรา 316

9) กรณการรอการลงโทษ ตามมาตรา 56 และมาตรา 58 ทงน หากพจารณาค าอธบายในทางต าราของทานศาสตราจารย ดร. คณต ณ นคร

นนทานไดน าทฤษฎกฎหมายอาญาเยอรมนมาอธบายเกยวกบโครงสรางความผดอาญาวาประกอบดวย “องคประกอบตามทกฎหมายบญญต” “ความผดกฎหมาย” และ “ความชว”

โดยเฉพาะการอธบายในเรองของ ความชว เปนการพจารณาถงความรสกผดชอบหรอการต าหนไดของตวบคคล ดงนน ความชว จงไดแก ความวกลจรต ความมนเมา ความจ าเปน การกระท าของเดกและการปองกนเกนสมควรแกเหต เพราะเหตตาง ๆ เหลานเปนเหตทกฎหมายไมลงโทษเพราะผกระท าไมมความรสกผดชอบ หรอการนาต าหนไดของตวผกระท าความผด

แตอยางไรกตาม ถามเหตผลอนทไมใชหรอไมเกยวกบความรสกผดชอบทมผลท าใหกฎหมายไมลงโทษนน ทานไดแยกไวนอกโครงสรางความผดอาญา โดยเรยกวา “เหตยกเวนโทษ เฉพาะตว” และทานอธบายวา เหตยกเวนโทษเฉพาะตวคอ ขอเทจจรงทอยนอกโครงสรางความผดอาญาและเปนขอเทจจรงทเกยวกบผกระท าผดเปนการเฉพาะตว แบงออกเปน 2 ประเภทคอ

1) เหตหามลงโทษเฉพาะตว (Persönlicher strafausschliessungsgrund) คอ ขอเทจจรงหรอเหตการณทมผลอยกอนการกระท าผด เปนผลใหกฎหมายหามลงโทษ เชน ตามมาตรา 71

2) เห ต ย ก โท ษ ให เฉพ าะต ว (Persönlicher strafaufhebungsgrund) ค อ ขอเทจจรงหรอเหตการณทเกดขนภายหลงการกระท าผดอนท าใหความสมควรลงโทษตกไป ไดแก การถอนตวจากการพยายามกระท าผด มาตรา 82 และการถอนตวจากความผดส าเรจแลว มาตรา 182 และมาตรา 183 หรอการทศาลรอการก าหนดโทษหรอรอการลงโทษ ซงไดลวงพนระยะเวลาของการรอการลงโทษหรอรอการก าหนดโทษ ตามมาตรา 58 หรอการอภยโทษ การนรโทษกรรม และการขาดอายความ3

2.1.2 การอธบายเหตยกเวนโทษตามแนวความคดทฤษฎกฎหมายอาญาฝรงเศส ในต าราของศาสตราจารย จตต ตงศภทย ไดกลาวถง “เหตยกเวนความรบผด”

ไว 3 ประการคอ การกระท าไมเปนความผด เหตยกเวนโทษ และเหตลดหยอนความรบผด ซงเหตแรกไดแก เหตทผกระท ามอ านาจ กระท าได (Justification) สวน 2 เหตหลงไดแยกไวดงน4

3อางแลว เชงอรรถท 1, น.83. 4จตต ตงศภทย, กฎหมายอาญา ภาค 1, พมพครงท 8 (กรงเทพมหานคร : ส านกอบรม

ศกษากฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา, 2529), น.675 - 676.

Ref. code: 25595601031809MEW

11

1) เหตยกเวนโทษ ไดแก (1) วกลจรต (2) ความมนเมา (3) ความจ าเปน (4) ค าสงของเจาพนกงาน

2) เหตลดหยอนความรบผด ไดแก (1) ความสมพนธทางสมรส หรอญาต (2) บนดาลโทสะ (3) อายนอย (4) เหตบรรเทาโทษ

จากค าอธบายของทานศาสตราจารย จตต ตงศภทย นน สรปไดวา การแยก “เหตยกเวนความรบผด” ไวนอกโครงสรางความผดอาญาเชนเดยวกบทฤษฎกฎหมายอาญาฝรงเศส โดยในการอธบายเหตไมลงโทษผกระท าผดไวม 2 กรณคอ (1) เหตยกเวนโทษ และ (2) เหตลดหยอน ความรบผดอาญา ดงนนเมอพเคราะหถงเหตยกเวนโทษประกอบความวกลจรต ความมนเมา ความจ าเปน และค าสงของเจาพนกงานนน ในเนอหาของเหตแลว เหมอนกบการอธบายในเรองของความชว (Schuld) แตคงมความแตกตางกนตรงทวา เหตตามขอดงกลาวขางตนเปนเหตยกเวนโทษแตตามกฎหมายอาญาเยอรมน เปนกรณทการกระท านนไมมความผด

สวนเหตลดหยอนความรบผดนน ผเขยนมความเขาใจวา การททานน าเหตเรอง ความสมพนธระหวางสมรส บนดาลโทสะ อายนอย และเหตบรรเทาโทษนน นาจะเปนเหตทตองใหศาลใชดลพนจในการลงโทษแกผกระท าความผด และอกเหตผลหนงทเกยวกบการทกฎหมายลดโทษใหกคอเปนเหตผลอน ๆ ทมใชเกยวกบความรสกผดชอบหรอการต าหนไดของผกระท าผดเพราะไมวาจะเปนเหตตาง ๆ ตามทกลาวมานน ผกระท านนมความรสกผดชอบทกอยางนนเอง

2.1.3 การอธบายเหตยกเวนโทษโดยพจารณาจากผลกฎหมายอาญาของไทย นกกฎหมายตามแนวความคดนไดอธบายเกยวกบเหตยกเวนโทษในกฎหมาย

อาญา โดยพจารณาจากบทบญญตของกฎหมายวา ถาการกระท าใดกฎหมายบญญตเปนความผดแตกฎหมายไมลงโทษแลว ถอวาเปนเหตยกเวนโทษ ทงน นกกฎหมายไทยไดมความเหนแตกตางในเรองเหตยกเวนโทษ ดงตอไปน

2.1.3.1 ความเหนของนกกฎหมายฝายทหนง ศาสตราจารย ดร. หยด แสงอทยไดอธบายเหตตาง ๆ นอกเหนอจาก

เหตทผกระท ามอ านาจกระท าไดไว 3 กรณคอ

Ref. code: 25595601031809MEW

12

(1) เหตทกฎหมายยกเวนโทษส าหรบการกระท า ไดแก 1) กรณกระท าความผดดวยความจ าเปน ตามประมวลกฎหมายอาญา

มาตรา 67 2) กรณกระท าตามค าสงเจาพนกงาน ซงเปนค าสงทมชอบดวยกฎหมาย

ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 70 (2) เหตทเกยวกบความไมสามารถรผดชอบหรอไมสามารถบงคบตนเองได

ไดแก 1) กรณเดกกระท าความผด 2) กรณบคคลทกระท าความผดในขณะทไมสามารถรผดชอบ หรอไม

สามารถบงคบตนเองได เพราะมจตบกพรอง โรคจต หรอจตนเอน 3) กรณบคคลทกระท าความผดในขณะทไมสามารถรผดชอบ หรอไม

สามารถบงคบตนเองไดเพราะความมนเมา เพราะเสพยสราหรอสงมนเมาอยางอน (3) เหตยกโทษ เหตลดโทษ หรอเหตบรรเทาโทษอยางอน ไดแก

1) เหตเกยวกบความเปนสามภรรยาและความเปนญาต 2) เหตทเกยวกบการบนดาลโทสะ 3) เหตบรรเทาโทษ จากค าอธบายในทางต าราของทานศาสตราจารย ดร. หยด แสงอทย

เหนไดวา ในการอธบายเหตยกเวนโทษนน ทานไดแยกเหตยกเวนโทษออกเปน 3 ขอดวยกน กลาวคอ ในขอท 1 เหตยกเวนโทษส าหรบการกระท าทประกอบดวยการกระท าโดยจ าเปนและการกระท าตามค าสงของเจาพนกงาน กบในขอท 2 เหตทเกยวกบความไมสามารถรผดชอบหรอไมสามารถบงคบตนเองได นนกคอ การทกฎหมายยกเวนโทษโดยพจารณาทตวบคคลในขณะกระท าผดวาเขามความรสกผดชอบ สวนเหตยกโทษ เหตลดโทษ และเหตบรรเทาโทษนน ผเขยนคดวา การททานศาสตราจารย ดร. หยด แสงอทย ไดแยกเหตยกโทษ เหตลดโทษ และเหตบรรเทาโทษไวเปนอกหวขอเปนเรองทไมเกยวกบความรสกผดชอบหรอการต าหน

2.1.3.2 ความเหนของนกกฎหมายฝายทสอง ศาสตราจารย ดร. สรศกด ลขสทธวฒนกล ไดอธบายวา การกระท า

บางอยางแมจะไมมกฎหมายยกเวนความผดกตาม แตกฎหมายกอาจไมลงโทษผกระท ากไดในบางกรณ แมการกระท านนจะเปนความผดกฎหมายกตามส าหรบเหตยกเวนโทษ ไดแก

(1) เหตยกเวนโทษเพราะผกระท าความผดไมมความรสกผดชอบ ไดแก 1) การกระท าของเดกอายไมเกน 14 ป 2) การกระท าของคนวกลจรต

Ref. code: 25595601031809MEW

13

3) การกระท าของผมนเมา (2) เหตยกเวนโทษเพราะการกระท านนมเหตไมควรลงโทษ ไดแก

1) การกระท าความผดดวยความจ าเปน 2) การกระท าความผดตามค าสงทมชอบดวยกฎหมายของเจาพนกงาน 3) การกระท าความผดเกยวกบทรพยบางฐานระหวางสามภรยา จากค าอธบายในทางต าราของท านศาสตราจารย ดร. ส รศกด

ลขสทธวฒนกล พเคราะหแลวสรปไดวา ในการอธบายถงเหตไมลงโทษผกระท าความผดวาเหตผลทกฎหมายยกเวนโทษนนแยกออกเปน 2 กรณดวยกนคอ เหตยกเวนโทษเพราะผกระท าไมมความรสกผดชอบ และเหตยกเวนโทษเพราะการกระท านนไมสมควรลงโทษ ซงในการแยกเหตยกเวนโทษออกเปน 2 กรณนน ผ เขยนมความเขาใจวาทานไดน าทฤษฎกฎหมายอาญาฝรงเศสในเรอง “เหตเนองจากตวบคคล” (Cause Subjective) มาอธบายถงเหตยกเวนโทษในประมวลกฎหมายอาญาของไทย

2.1.3.3 ความเหนของนกกฎหมายฝายทสาม ศาสตราจารย ดร. ทวเกยรต มนะกนษฐ5 ไดอธบายเกยวกบเหตท

กฎหมายไมลงโทษผกระท าความผดไวดงน (1) เหตยกเวนโทษส าหรบการกระท า

1) การกระท าผดดวยความจ าเปน 2) การกระท าตามค าสง

(2) เหตเกยวกบความสามารถในการกระท า 1) การกระท าของเดก 2) การกระท าของคนวกลจรต 3) การกระท าเพราะความมนเมา

(3) เหตเกยวกบตวผกระท าความผด 1) เหตเกยวกบความเปนสามภรยา หรอความเปนญาต 2) เหตทเกยวกบการบนดาลโทสะ 3) เหตบรรเทาโทษอน ๆ เมอพจารณาในเนอหาของเหตไมลงโทษทง 3 ประการแลว พบวา ใน

การอธบายของทานศาสตราจารย ดร. ทวเกยรต มนะกนษฐ มความคลายในการจดรปแบบและการ

5ทวเกยรต มนะกนษฐ, กฎหมายอาญา : หลกและปญหา, พมพครงท 5 ( กรงเทพมหานคร :

นตธรรม, 2544), น.225 - 243, 251 - 265, 273 - 281.

Ref. code: 25595601031809MEW

14

แบงเหตทกฎหมายยกเวนโทษกบการอธบายของทานศาสตราจารย ดร. หยด แสงอทย เพยงแตทานเรยกชอในแตละหวขอแตกตางกนเทานน กลาวคอ ทานไดแยกเหตไมลงโทษผกระท าผดไวเปน 3 กรณดวยกนคอ (1) เหตยกเวนโทษส าหรบการกระท า (2) เหตยกเวนโทษทพจารณาความสามารถในการกระท า และ (3) เหตเกยวกบตวผกระท าความผด 2.2 ความส าคญผดในขอกฎหมาย

การทบคคลกระท าการอยางหนงอยางใดบคคลนนอาจกระท าดวยความเขาใจผด

ความเขาใจผดนประมวลกฎหมายอาญา เรยกวา “ความส าคญผด” ความส าคญผดคอความเชอทผดในความชอบดวยกฎหมายแหงการกระท าหรอผลแหงการกระท านนหรอในความเปนอยหรอมไดเปนอยแหงพฤตการณบางอยาง ความส าคญผดนอกจากจะขาดความรอนถกตองเกยวกบสงใดสงหนงแลวยงมความรทผดพลาดเกยวกบสงนนดวย

ทงน ความส าคญผดของระบบกฎหมาย Civil Law แบงไดดงน6 1) ความส าคญผดในขอกฎหมาย กลาวคอ อาจเกดจากการไมรกฎหมายหรออาจเกด

จากการตความกฎหมายผดกไดโดยทมหลกอยวาบคคลใดจะอางวาไมรกฎหมายไมได (Nemo censetur ignorare legem) ความส าคญผดในขอกฎหมายจงจะอางเปนเหตใหไมตองรบผดในทางอาญาไมไดเพราะถาหากยอมใหความไมรกฎหมายเปนขอแกตวใหไมตองรบผดไดแลวคนทกระท าผดทกคนกยอมจะอางวาท าไปโดยไมรกฎหมายทงนน ระบบกฎหมายของรฐกยอมจะพงทลายลงไปกลายเปนระบบอนาธปไตยแทนหลกทวาบคคลจะอางวาไมรกฎหมายไมไดจงเปนสงจ าเปน

2) ความส าคญผดในขอเทจจรง กลาวคอ ความส าคญผดในขอเทจจรงอยางใดอยางหนงในการกระท าความผดอาจเปนเหตใหไมตองรบผดไดซงตองแยกพจารณาวาความผดนนเปนประเภททกระท าโดยเจตนาหรอความผดทเกดจากการกระท าโดยประมาท ถาเปนความผดทตองกระท าโดยเจตนาความส าคญผดในขอเทจจรงอนเปนองคประกอบความผดหรอขอเทจจรงอนเปนเหตทท าใหโทษหนกขนยอมแสดงใหเหนวาผกระท าไมมเจตนาจะกระท าความผด แตถาเปนความส าคญผดในขอเทจจรงทไมใชองคประกอบโดยตรงของความผดความส าคญผดนนไมเปนเหตใหไมตองรบโทษ ส าหรบความผดทกระท าโดยไมเจตนา เชนกระท าโดยประมาทความส าคญผดในขอเทจจรงไมเปนขอแกตวใหพนผดเพราะความผดประเภทนกระท าโดยไมเจตนาอยแลว

6Gunther Arzt, “Ignorance or Mistake of Law,” 24 Am.J.Comp.L. (1976), pp.660 -

661.

Ref. code: 25595601031809MEW

15

2.2.1 ความส าคญผดของระบบกฎหมาย Common Law ต าราระบบกฎหมาย Common Law (องกฤษ) ไดใหค าอธบายความหมายของ

ความไมร (Ignorance) และส าคญผด (Mistake) Glanville Williams7 อธบายวา ความไมร (Ignorance) คอการทจตใจของ

ผกระท าไมมความรทถกตอง (true knowledge) ซงเกดไดสองกรณ คอ 1) ความไมรโดยแท เพราะจตใจของผนนวางเปลาไมมสงใดอย เชน ท าความ

สะอาดปนโดยไมระวง ท าใหปนลนถกคนถงแกความตาย ผกระท าไมรวามคนอยซงเปนความไมรโดยบรสทธไมเกดจากความส าคญผด

2) ความไมรโดยส าคญผด เพราะจตใจทไมรนนเกดโดยเขาใจวาเปนอกสงหนง เชน ยงคนโดยเขาใจวาเปนหม ผกระท าไมรวาเปนคนเพราะเขาใจวาเปนหม ดงนนความส าคญผดจงเปนความไมรประเภทหนง ซงสวนใหญความไมรโดยส าคญผดนมกจะเกดผลในทางกฎหมายมากกวาความไมรโดยแท

Keedy 8อธบายวา แมในกฎหมายจะน าค าวา ความไมร (Ignorance) และความส าคญผด (Mistake) มาใช ในความหมาย “Ignorantia” ในหลก “Ignorantia juris non excusat, ignorantia facti excusat” แตค าสองค าน มความหมายแตกตางกนในแนวคดของกฎหมายองกฤษ กลาวคอความไมร หมายถง การขาดความรในสงทตองมในองคประกอบภายใน แตส าคญผดเปนกรณทมความรในสงนนแตเขาใจผดซงสวนใหญเกดจากการทมความรตอสงนนไมเพยงพอ

จากแนวคดดงกลาว สรปไดวาตามต าราระบบกฎหมาย Common Law (องกฤษ) ความไมร (ignorance) หมายถง ความไมรโดยแท แตความส าคญผด (mistake) หมายถง มความรแตความรนนเปนการเขาใจทผด

เมอผตองหาใหการตอสวาตนไดกระท าการโดยส าคญผดในขอเทจจรงหรอ ขอกฎหมายจะตองพจารณาวาความส าคญผดทกลาวอางนนท าใหขาดเจตนาชวราย (mens rea) ทจ าเปนตองมส าหรบการกระท าความผดทถกกลาวหาดงกลาวหรอไม ทงน ความส าคญผดทมความ

7Glanville Williams, Criminal Law : The General Part, 2ed. (London : Stevens &

Sons, 1961), pp.151 - 152. 8Keedy, “Ignorance and Mistake,” in Criminal Law 22 Harv. I. Rev. 75, 76 (1908)

ซงอางหลกจากคด Hutton V. Edgerton 6 S.C.485, 489 (1875) ตอมา Perkins ไดน าความเหนนมาย าใน R. Perkins, Criminal Law, 2 ed. (The Fundation Press, 1969), p.919.

Ref. code: 25595601031809MEW

16

เกยวของกบขอเทจจรงอาจจะท าใหเปนเหตโตแยงเพอใหพนความรบผดหรอท าใหขาดองคประกอบดานการกระท า (actus reus) หรอไม

อยางไรกตาม หากความส าคญผดไมกอใหเกดผลไมในทางหนงทางใดดงกลาวขางตน กยอมไมใชสาระส าคญ และไมมผลตอความรบผดของผถกกลาวหาแตอยางใด

สวนความส าคญผดในขอกฎหมายยากทจะกอใหเกดผลไมวาทางหนงทางใดขางตนเนองจากผลเพยงประการเดยวของการส าคญผดเชนวานนมกจะท าใหผถกกลาวหาไมรตววาตนก าลงกระท าความผดอยซงกไมใชขอแกตว

2.2.2 ความส าคญผดตามระบบกฎหมาย Civil Law ในทฤษฎกฎหมายอาญาเยอรมนใหความหมายของ “ความส าคญผด” (Irrtum) คอ

การทจตส านกของผกระท าไมตรงกบความจรง ซงมโอกาสเกดขนไดในกรณ ดงน9 - นาย ก.ยงหนไลกา โดยเขาใจวาเปนคน เปนกรณทจตส านก นาย ก. ไมมสงทม

อยคอ “หนไลกา”และมความเขาใจผดในสงทมอยคอ “คน” - นาย ก.กระท าช โดยเขาใจวาการเปนชผดกฎหมาย เปนกรณทจตส านก

นาย ก. ไมมสงทมอยคอ “การกระท าทไมผด” และมความเขาใจผดในสงทไมมอยคอ “การกระท าทผด” - นาย ก.ยงคน โดยเขาใจวาเปนหนไลกา เปนกรณทจตส านก นาย ก. ไมมสงทม

อยคอ “คน”และมความเขาใจผดในสงทไมมอยคอ “หนไลกา” - นาย ก.จบคนลงเปนทาส โดยเขาใจวาการจบคนลงเปนทาสไมผดกฎหมาย

เปนกรณทจตส านก นาย ก. ไมมสงทมอยคอ “การกระท าทผด” และมความเขาใจผดในสงทไมมอยคอ “การกระท าทไมผด”

จากตวอยางทง 4 น แสดงใหเหนวา ความส าคญผดในสงใดสงหนง อาจมองได ทงจตส านกทขาดไป (negative) ในสงใดสงหนงและเปนจตส านกทผด (positive) ในอกสงหนง ซงผลในกฎหมายเปนอยางเดยวกน

แตถาไดพจารณาสงใดสงหนงโดยเฉพาะ ความส าคญผด ( Irrtum) ในสงนนอาจเกดจากการทจตส านกไมรวามสงนนอย ซงความจรงมอย หรอจตส านกเขาใจผดวามสงนนอย ซงความจรงไมมสงนนอย ซงผลในกฎหมายของทงสองกรณนมขอแตกตางกน กลาวคอ ถาพจารณาตวอยางท 1 และ 3 จะเหนไดวา ตามตวอยางท 1 นาย ก. เขาใจวาม “คน” อย จงเปนเรองการพยายามทไมอาจบรรลผลไดโดยแนแท แตตวอยางท 3 นาย ก.ไมรวาม “คน” อย จงเปนความส าคญผดในองคประกอบความผดฐานฆาคนท าใหผกระท าไมมเจตนาฆา หรอ ตามตวอยางท 2 และ 4 จะ

9ณรงค ใจหาญ, “ความส าคญผดในเหตทผกระท ามอ านาจท าได,” (วทยานพนธมหาบณฑต

คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2526), น.11 - 12.

Ref. code: 25595601031809MEW

17

เหนไดวา ตวอยางท 2 นน นาย ก. เขาใจวาเปน “การกระท าทผด” ซงการกระท าของ นาย ก. ไมมกฎหมายบญญตใหตองรบผด แตตวอยางท 4 นาย ก. ไมรวาเปน “การกระท าทผด”

ดงนน จงเปนความส าคญผดวาเปนการกระท าทไมผด (Verbotsirrtum) ซงเปนปญหาเกยวกบความชว (Schuld) ของผกระท า ดงนน ความส าคญผดในสงหนงสงใดโดยเฉพาะอาจเปนคณตอผกระท า ดงตวอยางท 3 และ 4 หรอ ไมเปนคณตอผกระท า ดงตวอยางท 1 และ 2 กได

อยางไรกด ต าราระบบกฎหมาย Civil Law เชน เยอรมน ไดน า “ความส าคญผด” (Irrtum) มาใชเฉพาะความส าคญผดทเปนคณแกผกระท า สวนความส าคญผด (Irrtum) ซงไมเปนคณแกผกระท าจะไมน ามาพจารณาในปญหา “ความส าคญผด” (Irrtum)

กลาวโดยสรป ความส าคญผด (Irrtum) ตามระบบกฎหมาย Civil Law โดยเฉพาะ ในประเทศเยอรมนนน หมายความรวมทงจตส านกทไมร และจตส านกทเขาใจผดในสงใดสงหนง

2.2.3 ความส าคญผดตามระบบกฎหมายไทย ต าราระบบกฎหมายไทย กลาวถงความไมร (ignorance) กบความส าคญ

(mistake) ไว ดงน ศาสตราจารย เอกต10 อธบายวา ความส าคญผด (mistake) คอ ความเชอทผด

ในความชอบดวยกฎหมายแหงการกระท า หรอผลแหงการกระท านนกด (ความส าคญผดใน ขอกฎหมาย) หรอในความเปนอยหรอมไดเปนอยแหงพฤตการณบางอยางกด (ส าคญผดในขอเทจจรง)

ศาสตราจารย อททศ แสนโกศก11 อธบายวา ความไมร (ignorance) หมายถง การทขาดความรอนถกตอง เกยวกบสงใดสงหนง เชน ก. ไมรวาทรพยทตนหยบเอามาเปนทรพยของ ข. ซงตามความจรงแลวทรพยนนเปนของ ข. ความไมรนแบงออกเปน 2 ประเภท คอ

1) ความไมรโดยแท คอ ไมรเฉย ๆ โดยไมมความส าคญผด เกยวกบสงไมรนนดวย 2) ความส าคญผด คอ นอกจากจะขาดความรอนถกตองเกยวกบสงใดสงหนงแลว

ยงมความรทผดพลาดเกยวกบสงนนดวย ศาสตราจารย จตต ตงศภทย อธบายวา ความส าคญผด (mistake) กบความไมร

(ignorance) มความหมายใกลเคยงกน โดยปกตความไมร หมายถง ความจรงนนมอย แตผกระท าไมรวา มความจรงนน สวนความส าคญผดนน หมายถง ความจรงนนไมมอยจรงตามทเขาใจ หรอหากจะมกมเปนอยางอน ไมตรงตามทผกระท าเขาใจวาม

10เอกต, กฎหมายอาชญา, (2477), น.100. 11อททศ แสนโกศก, กฎหมายอาญา ภาค 1, (กรงเทพมหานคร : เรอนแกวการพมพ,

2525), น.86

Ref. code: 25595601031809MEW

18

ศาสตราจารย หยด แสงอทย12 อธบายวา การทบคคลกระท าการอยางหนงอยางใดนน บคคลนนอาจกระท าดวยความเขาใจผด ซงความเขาใจผดน ตามประมวลกกหมายอาญาเรยกวา “ความส าคญผด” (mistake) ซงแบงออกเปน 2 ประเภท คอ

1) ความส าคญผดในขอกฎหมาย (Mistake of Law) หมายถง บคคลไมทราบวาการกระท าของตนเปนสงทผดกฎหมาย

2) ความส าคญผดในขอเทจจรง (Mistake of Fact) หมายถง ความไมรในขอเทจจรงอนเปนองคประกอบความผด ส าคญผดในตวบคคล ส าคญผดในขอเทจจรงทเปนเหตยกเวนความผด เหตยกเวนโทษ เหตลดโทษ และความไมรในขอเทจจรงทท าใหผกระท าไดรบโทษสงขน

จากแนวคดด งกลาว สรปไดวาตามต าราระบบกฎหมายไทยความไมร (ignorance) หมายถ ง ความ เข า ใจผ ดต อส งน น และไม ม ส งน น ในจ ตส าน กของผ ก ระท า สวนความส าคญผด (mistake) หมายถง ความเขาใจผดของผกระท าตอสงใดสงหนง

จากการศกษาความหมายของ “ความไมร” (ignorance) และ “ส าคญผด” (mistake) ทงในต าราระบบกฎหมายของตางประเทศ และต าราระบบกฎหมายไทย ท าใหทราบถง ความแตกตางของความหมายของทงสองค าดงกลาว และท าใหสามารถสรปไดวา

ความไมรกฎหมาย (Ignorance of Law) หมายถง กรณทผกระท าไมรวามกฎหมายบญญตวาการกระท านนเปนความผด เปนการขาดความรวามกฎหมายบญญตเกยวกบกบการกระท านนอย แตความจรงมกฎหมายนนอย เชน กรณผชายไปแตงงานมภรยาไปแลว ตอมาไดแตงงานครงทสองกบหญงอนอก โดยไมรวาการแตงงานครงทสองนนเปนการมชอบดวยกฎหมายเปนความผดฐาน bigamy13

การไมรวามกฎหมายบญญตเปนความผดนอาจเปนกรณทผกระท าไมสนใจวาจะมกฎหมายบญญตเกยวกบการกระท านนหรอไมอยางไร14 กลาวคอ ผกระท าไมสนใจวา การกระท านนจะผดกฎหมายหรอไม ขอใหไดกระท าการตามทตนตองการกระท าเทานน หรอเปนกรณทผกระท าเหนวาไมมเหตผลอนควรสงสยในจตใจวาการกระท าของตนจะมปญหาอะไรโดยคดเอาเองวาคงไมเปนความผดอะไร เชอวาการกระท านนคงไมมกฎหมายบญญตไวเปนความผด เปนตนวาบคคลผมาจาก

12หยด แสงอทย, กฎหมายอาญา ภาค 1, (กรงเทพมหานคร : มหาวทยาลยธรรมศาสตร,

2547), น.112 - 119. 13supra note 7, pp.288 - 289. 14Peter Brett, “Mistake of Law as a Criminal Defence,” 5 Melb.L. Rev. 179, 185

(1966).

Ref. code: 25595601031809MEW

19

ประเทศอนไดกระท าการไปโดยไมมเหตอนควรสงสยวาการนนเปนความผดตอกฎหมาย เนองจากการกระท านนตามประเทศ ของตนไมเปนความผดตอกฎหมาย หรอบคคลไดกระท าการไปในขณะทกฎหมายยงไมไดตพมพประกาศเผยแพรใหประชาชนทวไปทราบ บคคลนนจงไมรวามกฎหมายบญญตวา การกระท าของตนเปนความผดหรอเปนกรณทผกระท าไดพจารณาถงกฎหมายทเกยวของกบการกระท านนแลว แตเชอวากฎหมายนนบญญตไมครอบคลมการกระท าดงกลาวแตอยางใด กลาวคอการกระท านนไมตองหามตามกฎหมาย

ความส าคญผดวาการกระท านนชอบดวยกฎหมายอาจเกดจากความส าคญผดของผกระท านนเอง หรออาจเนองจากผกระท าเชอตามค าแนะน าของทนายความ หรอพนกงานเจาหนาทผมอ านาจตามกฎหมาย แนวค าสง หรอค าพพากษาของศาล แตปรากฏวาค าแนะน าของทนายความ หรอพนกงานเจาหนาทผมอ านาจตามกฎหมายนนขดหรอไมถกตอง ตามกฎหมาย หรอแนวค าสงหรอค าพพากษาของศาลถกพพากษากลบ หรอบทบญญตแหงกฎหมายนนถกศาลพพากษาวาขดตอรฐธรรมนญ หรอกฎหมายแมบท แลวแตกรณ ซงเหลานลวนเปนกรณทผกระท าส าคญผดวาการกระท าของตนชอบดวยกฎหมายทงสน

อยางไรกตามไมวาจะเปน “ความไมรกฎหมาย” (Ignorance of Law) หรอ “ความส าคญผดในขอกฎหมาย” (Mistake of Law) กลวนหมายถง การทจตส านกของผกระท า ไมตรงกบความจรงทปรากฏอย ซงเกดขนได 2 กรณ15 คอ

1) จตส านกไมมสงนนอยแตความจรงมสงนนอยซงเปนความไมรในสงนน 2) จตส านกเขาใจวามสงนนอย แตความจรงไมมสงนนอย ซงเปนความเขาใจผด

ในสงนน ลกษณะความส าคญผด (mistake) ทง 2 น ตองเกดจากการทมสงใดสงหนง

ปรากฏขนตามความเปนจรง และจตใจของผกระท า มภาพประทบตอสงนนผดไป สรป ตามต าราระบบกฎหมาย Common Law (ขององกฤษ) เรยกความส าคญผด

กรณทจตส านกไมมสงนนอยวา “ความไมร” (Ignorance) ซงตรงกบความหมายของประมวลกฎหมายอาญาของไทย มาตรา 59 วรรค 3 มาตรา 62 วรรคทาย และมาตรา 64 สวนความส าคญผดกรณทจตส านกเขาใจผดวามสงใดสงหนง เรยกวา “ความส าคญผด” (Mistake) ซงตรงกบประมวลกฎหมายของไทย มาตรา 61 และ 62 แตตามต าราระบบกฎหมายของ Civil Law (ของเยอรมน) เรยกความส าคญผดทง 2 กรณนวา “ส าคญผด” (Irrtum) และเปนความส าคญผดทเปนคณตอผกระท า16

15อางแลว เชงอรรถท 9, น.17. 16เพงอาง, น.18 - 19.

Ref. code: 25595601031809MEW

20

ทงน ในเรองของความส าคญผด (mistake) ตามประมวลกฎหมายอาญาของไทย จะเหนไดวาแบงออกเปน 2 ประเภท คอ ความส าคญผดในขอเทจจรง (Mistake of Fact) และส าคญผด ในขอกฎหมาย (Mistake of Law)

1) ความส าคญผดในขอเทจจรง (Mistake of Fact) หมายถง ความเขาใจผดในพฤตการณอยางใดอยางหนง ซงพฤตการณนนมผลในกฎหมายอาญา ไดแก ความไมรขอเทจจรงอนเปนองคประกอบความผด ความเขาใจผดวามขอเทจจรงทผกระท ามอ านาจกระท าไดความเขาใจผดวามขอเทจจรงทไดรบการยกเวนโทษ ความใจผดวามขอเทจจรงทไดรบการลดโทษ เปนตน

สาเหตทกอใหเกดความส าคญผดในขอเทจจรง (Mistake of Fact) อาจเกดเพราะผกระท าส าคญผดในพฤตการณทปรากฏนนลวน ๆ เชน ยงไปทคน โดยเขาใจวาเปนหมเปนความส าคญผดในขอเทจจรงอนเปนองคประกอบความผดฐานฆาผ อน หรออาจเกดเพราะเขาใจพฤตการณนนถกตอง แตส าคญผดในผลของกฎหมายอนทไมใชกฎหมายอาญา เกยวกบพฤตการณนน จงท าใหผกระท าส าคญผดในขอเทจจรง เชน นาย ก. ขดพบของซงฝงดนอย จงไดเอาของนนไปเปนของตนเอง โดยเขาใจวากฎหมายยอมใหตกเปนสทธแกผขดพบ นาย ก. ส าคญผดในขอเทจจรงวาตนมอ านาจในทรพยทขดได โดยคดวาทรพยนนเปนของตน ซงขอเทจจรงนเปนขอเทจจรงในกฎหมายอาญา ความผดฐานลกทรพย แตผกระท าส าคญผด เพราะเขาใจผดในผลของกฎหมายแพงตอพฤตการณทวา การขดพบของทฝงอยใตดน ซงพฤตการณนผกระท าไมไดส าคญผด ความส าคญผดโดยสาเหตหลงนบางทานเรยกวา ความส าคญผดในขอเทจจรงปนขอกฎหมาย

ทงน ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 62 บญญตวา “ขอเทจจรงใด ถามอยจรง จะท าใหการกระท าไมเปนความผด หรอท าใหผกระท าไมตองรบโทษ หรอไดรบโทษนอยลง แมขอเทจจรงนนจะไมมอยจรง แตผกระท าส าคญผดวามอยจรง ผกระท ายอมไมมความผด หรอไดรบยกเวนโทษ หรอไดรบโทษนอยลง แลวแตกรณ

ถาความไมรขอเทจจรงตามความในวรรคสามแห งมาตรา 59 หรอความส าคญผดวามอยจรงตามความในวรรคแรก ไดเกดขนดวยความประมาทของผกระท าความผด ใหผกระท ารบผดฐานกระท าโดยประมาท ในกรณทกฎหมายบญญตไวโดยเฉพาะวา การกระท านนผกระท าจะตองรบโทษแมกระท าโดยประมาท

บคคลจะตองรบโทษหนกขนโดยอาศยขอเทจจรงใด บคคลนนจะตองไดรขอเทจจรงนน”

มาตรา 62 เปนเรองส าคญผดในเหตการณ แตมาตรา 61 เปนเรองส าคญผดในตวบคคลทถกกระท า ผลของการส าคญผดตามมาตรา 62 ผกระท าอาจไมมความผด อาจไดรบยกเวนโทษ หรอไดรบโทษนอยลง แตการส าคญผดตามมาตรา 61 ผกระท าไมพนผดเมอมการส าคญผด ในขอเทจจรง จะปรบดวยมาตรา 62 ไมปรบดวยมาตรา 61 เชน มคนรายมาวางเพลงเผาทรพย

Ref. code: 25595601031809MEW

21

เจาของบานเหนผตายเดนอยใกล ๆ ทเกดเหต เขาใจวาเปนคนรายทมาเผาบาน จงยงผนนไป 1 นด กรณนหากอางความส าคญผดตามมาตรา 61 วา เปนการยงผดตว กรณนเจาของบานยงมความผด แตถาอางมาตรา 62 เจาของบานส าคญผดวาคนทเดนเปนคนรายมาเผาบาน จงยงไปเพอปองกน กรณนเปนการส าคญผดในขอเทจจรง แมความจรงผนนไมไดเปนคนราย แตเจาของบานเขาใจวาเปนคนราย เจาของบานกไดรบประโยชนจากมาตรา 62 วรรคแรก

ค าพพากษาฎกาท 529/2517 บานของจ าเลยถกลอบวางเพลง ไก าลงไหมหนาบาน จ าเลยออกมาจากบานถอปนออกมาดวย แสดงวาจะยงคนราย ครนเหนผตายยนอยทหนาบานจ าเลยกส าคญผดคดวาเปนคนรายทมาลอบวางเพลง จ าเลยจงยงผตาย ถอไดวาจ าเลยกระท าไปเพอปองกนทรพยของจ าเลย แตไมไดความวาผตายก าลงท าอะไรแกบานของจ าเลยทถกไไหม ไมมเหตอนสมควรทจ าเลยจะตองยงผตายจงเปนการเกนกวากรณแหงการจ าตองกระท าเพอปองกนทรพย การส าคญผดในขอเทจจรง จะตองมเหตการณเกดขน ท าใหผกระท าส าคญผด จงลงมอกระท าการเพราะความส าคญผดนน ถาไมมเหตการณใดทจะท าใหส าคญผดไดเลย ผกระท าจะอางความส าคญผดไมได

ค าพพากษาฎกาท 1619/2537 คนเกดเหตเวลาประมาณ 2 นาฬกา สนขในบานจ าเลยเหา จ าเลยรสกตวลกออกจากบานเหนโจทกรวม ส าคญผดวาเปนคนราย ค าพพากษาฎกาท 2871/2538 ผเสยหายเขาไปในโรงเรยนในเวลากลางคนจ าเลยทงสองท ารายผเสยหายโดยเขาใจวาผเสยหายเปนคนรายจะเขาไปลกทรพยในโรงเรยน

ค าพพากษาฎกาท 4314/2536 จ าเลยถก พ. ชกลมลง ผตายกมตวจะดงจ าเลยขน จ าเลยส าคญผดวาผตายจะเขามาท ารายจ าเลย จงใชมดแทงผตาย

ค าพพากษาฎกาท 4077/2536 ขณะเกดเหตเปนยามวกาลและหมบานทเกดเหตมโจรผรายชกชม มเสยงปนจากทางฝายผตาย ยอมมเหตอนสมควรทจ าเลยจะเขาใจวาฝายผตายซงใชอาวธปนยงกอนนนเปนคนรายและใชอาวธปนยงใสจ าเลย

ค าพพากษาฎกาท 2716/2535 โจทกรวมทงสองเดนผานสวนของจ าเลยไปทางหนาบานจ าเลยในเวลากลางคนโดยไมไดรองบอกวาเปนโจทกรวมท 1 กบพวก ขออาศยเดนผาน เปนเหตใหจ าเลยส าคญผดวาโจทกรวมทงสองเปนคนรายทเขามาลกทรพย

ค าพพากษาฎกาท 2145/2531 จ าเลยจงรถจกรยานยนตของบคคลอนซงเจาหนาทต ารวจยดไวไปจากทจอดรถหนาสถานต ารวจ โดยไมมเหตทจะท าใหส าคญผ ดไดวารถจกรยานยนตดงกลาวเปนของจ าเลย เมอเจาหนาทต ารวจตามไปทนขณะจ าเลยก าลงจงรถจกรยานยนตอย จ าเลยกไมไดโตเถยงวาเปนรถจ าเลย เจาหนาทต ารวจขอดใบอนญาตขบขและส าเนาทะเบยนรถจ าเลยกไมมแสดง พฤตการณดงกลาวแสดงวาจ าเลยน ารถจกรยานยนตไปโดยเจตนาทจรต ขอเทจจรงทเกดขนและท าใหเกดความส าคญผดนนไมจ าตองมอยจรง แตถาหาก

Ref. code: 25595601031809MEW

22

ขอเทจจรงนนมอยจรงจะท าใหการกระท าไมเปนความผด หรอไมตองรบโทษ หรอไดรบโทษนอยลง ผกระท ายอมไดรบประโยชนจากมาตรา 62 วรรคหนง

ค าพพากษาฎกาท 266/2514 (ประชมใหญ) ผตายชอบท าตวเปนอนธพาล เคยพกปนตดตวอยเสมอ ทงเคยท าทาจะไลยงจ าเลยมาครงหนงแลว ครนคนเกดเหตเมอผตายเขาใจวาจ าเลยแกลงขวางผตาย ผตายไดหนหลงกลบเขาหาจ าเลยในทานงยอง ๆ หางกน 2 วา พรอมกบเอามอลวงกระเปากางเกงท าทาจะลวงอะไรออกมาและพดวา “อายเตยมงจะเอาอะไรกบก มงตาย เสยเถดอยาอยเลย” แมวาผตายจะไมมอาวธปน แตเมอพฤตการณแหงคดมเหตผลสมควรท าใหจ าเลยส าคญผดเขาใจวาผตายมอาวธปนและก าลงจะยงท ารายจ าเลยในระยะหางกน 2 วา อนนบไดวาเปนภยนตรายทใกลจะถงตวจ าเลย จ าเลยชอบทจะใชสทธกระท าเพอปองกนตนได และการทจ าเลยใชปนยงผตายเพอปองกนตนไป 1 นดในทนทนน การกระท าของจ าเลยจงเปนการปองกนพอสมควรแกเหตตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 68 ดวยความส าคญผดในขอเทจจรง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 62 วรรคแรก การส าคญผดในขอเทจจรงทจะไดรบประโยชนตามมาตรา 62 วรรคแรก ไดแก

(1) การส าคญผดในขอเทจจรงทท าใหการกระท าไมเปนความผด (2) การส าคญผดในขอเทจจรงทท าใหผกระท าไมตองรบโทษ (3) การส าคญผดในขอเทจจรงทท าใหผกระท าไดรบโทษนอยลงการส าคญผด

ในขอเทจจรงทท าใหการกระท าไมเปนความผด ไดแก ก. ส าคญผดในขอเทจจรงวาทรพยนนเปนของตนเอง

ค าพพากษาฎกาท 3878/2536 ในคนเกดเหตจ าเลยเมาสรามาก จ าเลยจะกลบบานพบรถยนตคนหนงจอดอยโดยไมไดลอกประตและเสยบกญแจคาไว จ าเลยจงขบออกไปโดยส าคญผดวารถยนตคนนนเปนของจ าเลย ถอไมไดวาจ าเลยมเจตนาลกรถยนตคนดงกลาว จ าเลยไมมความผดฐานลกทรพย

ข. ส าคญผดในขอเทจจรงวามภยนตรายทใกลจะถง ค าพพากษาฎกาท 1139/2515 จ าเลยไดยนเสยงคนรองทางฝงคลอง

ตรงขาม เขาใจวามเรองทะเลาะกน จงเดนลยน าขามไปด พอถงกถกคนตทแสกหนาลมลง เหนคนตวงหนไปทางทศเหนอ แลวมคนวงมาจากทางทศเหนออก จ าเลยเขาใจวาเปนคนรายจะเขามาท ารายจ าเลย จงใชมดดาบนคนทวงเขามานน 1 ทถกศรษะ กลบปรากฏวาเปนนายดนผตายซงเปนญาตกน ดงน ถอไดวาจ าเลยส าคญผดในขอเทจจรง กระท าปองกนตวพอสมควรแกเหต

ค าพพากษาฎกาท 509/2502 แมจ าเลยจะคดวาพลต ารวจมวนเปนคนรายงดหองแตจ าเลย กมไดเจตนาจะยงคนราย จ าเลยเพยงแตยงเพอขโดยไมเหนตวและไดยงลงต า

Ref. code: 25595601031809MEW

23

ไมประสงคใหถกใคร หากแตเผอญกระสนไปถกไมคราวจงแฉลบไปถกพลต ารวจมวนเขาถอวา จ าเลยไมมเจตนาฆาหรอแมแตเจตนาจะท ารายพลต ารวจมวนเลย ฎกานเปนเรองมเจตนายงขเทานน

ค. ส าคญผดในขอเทจจรงวา เจ าของทรพยอนญ าตให เข าไป ในอสงหารมทรพยและอนญาตใหตดนตนไมไดขอสอบผชวยผพพากษา วนท 15 มถนายน 2546 นายาเปนพนกงานการไาสวนภมภาคไดรบค าสงจากผบงคบบญชาใหไปปรบปรงระบบสายไาบรเวณทางโคงแหงหนง ซงมตนไมกดขวางแนวทางพาดสายไาอย 4 ตน ในทดนของนายขาว นายาจงไปสอบถามนายแดงซงเปนผชวยผใหญบานทองท นายแดงทราบดวาตนไมเปนของนายขาว แตตองการแกลงนายขาว จงบอกแกนายาวาทดนดงกลาวเปนของมารดานายแดง และมารดานายแดงอนญาตใหตดตนไมได นายาเชอเชนนนจงไปจางนายเขยวมาตดตนไม นายเขยวตดนตนไมทง 4 ตน โดยรวาเปนของนายขาวและรวานายขาวไมไดอนญาตใหตดนตนไมแตอยากไดคาจาง ใหวนจฉยวา นายเขยว นายา นายแดง มความผดตามประมวลกฎหมายอาญาฐานใด ค าตอบ นายเขยวเขาไปตดนตนไมในทดนของนายขาวโดยรวานายขาวมไดอนญาตใหตดและไมยนยอมใหนายเขยวเขาไปตดตนไม เปนการท าใหตนไมของนายขาวเสยหาย แสดงวานายเขยวมเจตนาท าใหเสยทรพย และมเจตนาทจะเขาไปกระท าการใด ๆ อนเปนการรบกวนการครอบครองอสงหารมทรพยของนายขาวโดยปกตสข การกระท าของนายเขยวจงเปนความผดฐานท าใหเสยทรพยตาม ป.อ. มาตรา 358 และฐานบกรกตามมาตรา 362 อกบทหนงดวย นายา เชอตามทนายแดงบอกวาทดนเปนของมารดานายแดงและมารดานายแดงอนญาตใหเขาไปตดนตนไมได จงวาจางนายเขยวเขาไปตดนตนไมทง 4 ตน ถอวานายากระท าไปโดยส าคญผดในขอเทจจรงวาเจาของทดนและตนไมอนญาตใหเขาไปในทดนและตดนตนไมได ซงหากขอเทจจรงดงกลาวมอยจรงจะท าใหการกระท าไมเปนความผด ดงนน แมขอเทจจรงดงกลาวจะไมมอยจรง แตนายาส าคญผดวามอยจรง นายายอมไมมความผดตามมาตรา 62 วรรคแรก นายแดง ทราบวาทดนและตนไมเปนของนายขาวแตตองการแกลงนายขาว จงบอกแกนายาวาทดนดงกลาวเปนของมารดาตนและมารดาอนญาตใหตดนตนไมไดนน แมถอไมไดวานายแดงเปนผใชใหนายากระท าความผดตามมาตรา 84 เพราะการกระท าของนายาไมเปนความผดกตาม แตเมอปรากฏวานายาจางนายเขยวใหตดนตนไมทง 4 ตน และนายเขยวไดกระท าผดโดยรวานายขาวเจาของทดนไมไดอนญาตใหเขาไปในทดนและไมไดอนญาตใหตดนตนไม ยอมถอไดวานายแดงเปนผกอใหนายเขยวกระท าความผดดวยวธอนใด จงเปนผใชใหกระท าความผด เมอนายเขยวไปกระท าความผดตามทใช นายแดงจงตองรบโทษเสมอนหนงเปนตวการ นายแดงมความผดตามมาตรา 358, 362 ประกอบดวยมาตรา 84 (เทยบค าพพากษาฎกาท 6677/2540)

ง. ความส าคญผดเรองอายของผเสยหายในความผดเกยวกบเพศ ค าพพากษาฎกาท 4698/2540 พยานหลกฐานทโจทกและจ าเลยน า

สบนาเชอวาจ าเลยไมทราบวาผเสยหายอายไมเกน 15 ป ขอเทจจรงจงไมพองวาจ าเลยกระท าช าเรา

Ref. code: 25595601031809MEW

24

ผเสยหายโดยรอยแลววาผ เสยหายมอายไมเกน 15 ป เปนการส าคญผดในขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคหนง ประกอบมาตรา 62 วรรคหนง จ าเลยไมมความผดตามบทกฎหมายดงกลาว คดน จากค าเบกความของพนกงานสอบสวนทวา ผเสยหายมรปรางสงใหญ และผเสยหายกเบกความวาหลงเกดเหตไดมการผกขอมอเปนสามภรยากบจ าเลย แสดงวาทกฝายเหนพองตองกนวาผเสยหายมสภาพรางกายเจรญเตบโตพรอมทจะเปนภรยาจ าเลยไดแลว และจ าเลยอยกนกบผเสยหายอยางสามภรยา จงเปนขอเทจจรงทท าใหจ าเลยส าคญผดได

การส าคญผดทท าใหไมตองรบโทษ เชน แดงลกสรอยคอทองค าของมารดาไปโดยเขาใจวาเปนสรอยคอของนางด าภรยา กรณน แมสรอยคอจะไมใชของภรยา แตนายแดงส าคญผดวาเปนสรอยคอของภรยา นายแดงไมตองรบโทษตามมาตรา 62 วรรคแรก ประกอบมาตรา 71 วรรคแรก การส าคญผดทท าใหรบโทษนอยลง เชน แดงถกด าท าราย แดงโกรธจงวงไลจะท ารายด า แดงไปพบขาวส าคญผดวาขาวเปนด าทท ารายตน แดงจงท ารายขาว กรณนแดงมความผดฐาน ท ารายรางกายขาวตามมาตรา 295 , 72 โดยส าคญผดขอเทจจรงตามมาตรา 72 การส าคญผดขอเทจจรงอาจเปนการกระท าโดยประมาทไดมาตรา 62 วรรคสาม ถาความส าคญผดเกดขนโดยความประมาท ใหผกระท ารบผดฐานกระท าโดยประมาทดวย จะตองมขอเทจจรงใหเหนวาผกระท ามความประมาทหรอไมกรณทมการส าคญผดในขอเทจจรงแมจะมผลใหผกระท าไมมความผด ไมตองรบโทษ หรอไดรบโทษนอยลง เปนขอยกเวนใหส าหรบความผดทไดกระท าโดยเจตนาเทานน การส าคญผดในขอเทจจรงถากระท าโดยไมระมดระวงในการพจารณาขอเทจจรงใหด เปนการกระท าโดยประมาท เพราะไมดขอเทจจรงใหด ถาดใหดกจะไมส าคญผด กรณเชนนหากเกดผลทกฎหมายบญญตวาเปนความผดฐานกระท าโดยประมาท ผกระท าจะไมไดรบยกเวนความผด หรอยกเวนโทษ หรอไดรบโทษนอยลง

ค าพพากษาฎกาท 872/2510 (ประชมใหญ) จ าเลยใชปนยงเดกซงสองไหากบทรมรวบานจ าเลยถงแกความตาย โดยจ าเลยส าคญผดวาเปนคนรายจะมาฆาพจ าเลย เปนการปองกนเกนกวากรณแหงการจ าตองกระท าเพอปองกน มความผดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 69 จ าเลยยงคนตายโดยส าคญผดวาเปนคนราย เปนการกระท าโดยเจตนา แตเปนการปองกนซงเกนกวากรณแหงการจ าตองกระท าเพอปองกน จงเปนความผดตามมาตรา 288 , 69 และความส าคญผดนนกเกดโดยความประมาทของจ าเลย เชนน จ าเลยยอมผดฐานท าใหคนตายโดยประมาทโดยผลของมาตรา 62 วรรคสอง ดวย กรณเชนนเปนเรองกรรมเดยวผดกฎหมายหลายบท จงตองลงโทษในเรองฆาโดยปองกนเกนกวากรณ อนเปนบทหนกตามมาตรา 90 แตถาการกระท าของจ าเลยเปนการปองกนพอสมควรแกเหตซงไมเปนความผดกคงเหลอเพยงความผดในสวนทส าคญผด

Ref. code: 25595601031809MEW

25

โดยประมาทตามมาตรา 62 วรรคสอง คอความผดฐานท าใหคนตายโดยประมาทตามมาตรา 291 ฐานเดยว

ค าพพากษาฎกาท 51/2512 สามนอนอยชนบนของเรอน ภรยานอนอยชนลางตางคนกหลบไปแลว ตอมาสนขเหา ภรยาจงตนไปแอบฝาหองดคนรายทหองนอนของสาม สามตนภายหลงมองเหนคนอยทฝาหองตะคม ๆ เขาใจวาเปนคนรายเพราะมด จงหยบมดนไป 1 ทภรยาถงแกความตาย ดงน ถอวาเปนภยนตรายทใกลจะถง สามมสทธปองกนไดโดยไมตองพดจาไตถาม หรอรอใหผนนแสดงกรยาวาจะเขามาประทษรายกอน และสามไมรวาคนทเขาใจวาเปนคนรายจะมอาวธรายแรงหรอไมสามนไปทเดยว ถอไดวากระท าไปพอสมควรแกเหต และยงไมพอถอวาการกระท าของสามเกดขนดวยความส าคญผดในขอเทจจรงโดยประมาทตามมาตรา 62 วรรคสอง

ค าพพากษาฎกาท 1139/2515 จ าเลยไดยนเสยงคนรองทางฝงคลองตรงขาม เขาใจวามเรองทะเลาะกนจงเดนลยน าขามไปด พอถงกถกคนตทแสกหนาลมลง เหนคนตวงหนไปทางทศเหนอ แลวมคนวงมาจากทางทศเหนออก ซงจ าเลยเขาใจวาเปนคนรายจะเขามาท ารายจ าเลย จ าเลยจงใชมดดาบนคนทวงเขามานน 1 ทถกศรษะ กลบปรากฏวาเปนนายดนผตายซงเปนญาตกน ดงน ถอไดวาจ าเลยส าคญผดในขอเทจจรง กระท าปองกนตวพอสมควรแกเหต และไมปรากฏวาความส าคญผดนเกดขนจากความประมาทของจ าเลย จ าเลยไมมความผด

หมายเหต ตามค าพพากษาฎกาเรองนภยนตรายเกดขนอยางรวดเรว บคคลทอยในภาวะ วสย และพฤตการณเชนเดยวกบจ าเลยยอมไมอาจใชความระมดระวงในการพจารณาขอเทจจรงใหดกวานได จงไมถอวาเปนการกระท าโดยประมาท

ค าพพากษาฎกาท 4613/2534 จ าเลยส าคญผดวาคนทมาเคาะประตหองพกเปนสามเกาของผตายจะมาท ารายจ าเลย แตกลบเปนผตาย ขอเทจจรงนนกไมมอยจรง ตาม ป.อ. มาตรา 62 วรรคแรก ซงตามกฎหมายกรณดงกลาวจ าเลยมสทธปองกนได แตส าหรบคดนปรากฏวาประตหองเกดเหตมโซคลองอยสามารถเปดไดประมาณ 1 คบ การทจ าเลยใชปนยงออกไปจงเกนกวากรณแหงการจ าตองท าเพอปองกนตามมาตรา 69 เหตเกดในแลตซงมคนเชาอยจ านวนมาก และผตายซงมาเคาะประตกอยบนทางเดนระหวางกลางหองพก ทงขณะเกดเหตไาระหวางทางเดนกเปดแลว จ าเลยซงอยในหองสามารถมองออกไปทางหนาหองไดชดเจน ประตหองเกดเหตมโซคลองอย การทจ าเลยยงผตายจงเกดขนดวยความประมาทตาม มาตรา 62 วรรคสอง ดวย

2) ความ ส าค ญ ผ ด ใน ป ญ ห าข อ กฎ ห ม าย (Mistake of Law) ห ม ายถ ง ความส าคญผดวาเปนการกระท าทกฎหมายไมหาม หรอส าคญผดเกยวกบเงอนไขทกฎหมายอาญาใหอ านาจกระท าได

โดยทความส าคญผดในปญหาขอกฎหมาย (Mistake of Law) เกดขนจากการทผกระท าไมรวามกฎหมายอาญาบญญตวาการกระท านนเปนความผด เชน ไมรวาการจบคนลงเปน

Ref. code: 25595601031809MEW

26

ทาสเปนความผด เนองจากแตเดมกฎหมายอาญาไมมบทบญญตน หรอเกดขนจากการทผนนตความกฎหมายผด จงเขาใจวาการกระท าของตนไมมกฎหมายหาม

ทงน หลกเรอง “ความไมรกฎหมาย” (Ignorance of Law) ของไทยมอยในบทบญญต มาตรา 45 แหงกฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ. 127 ซงบญญตวา “บคคลทกระท าความผดไมรกฎหมาย ทานวาจะเอาความทไมรกฎหมายมาแกตวเพอใหพนผดนนไมได” แตตอมามการประชมพจารณารางประมวลกฎหมายอาญาตงแต พ.ศ. 2482 จนถง พ.ศ. 2499 หลกดงกลาวจงไดรบการพจารณาปรบปรงแกไข เพอใหเกดความเปนธรรมแกประชาชนมากขน จนพฒนามาเปนมาตรา 64 แหงประมวลกฎหมายอาญาฉบบปจจบน

ในปจจบนหลกความไมรกฎหมาย (Ignorance of Law) บญญตอยใน ภาค 1 บทบญญตทวไป ลกษณะ 1 บทบญญตทใชแกความผดทวไป หมวด 4 ความรบผดในทางอาญา ซงมมาตรา 5917 เปนแมบทวางหลกเกยวกบความรบผดในทางอาญา และมาตราอน ๆ โดยสวนใหญบญญตเกยวกบเหตยกเวนความผด เหตยกเวนโทษ และเหตงดโทษ ซงจดไดวาเปนขอยกเวนหลกความรบผดในทางอาญา แตตามมาตรา 64 นนถอยค าของตวบทในตอนตนบญญตวา “บคคลจะแกตววาไมรกฎหมายเพอใหพนจากความรบผดในทางอาญาไมได” มลกษณะเปนการบงคบใหตองรบผดในทางอาญาอยางเดดขาด แมผกระท าความผดจะไมรวาการกระท าของตนเปนความผดตอกฎหมาย ซงเมอพจารณาหลกความรบผดในทางอาญาแลว จะเหนไดวา บคคลทสมควรไดรบโทษในทางอาญานนจะตองเปนบคคลทมเจตจ านงอสระ (free will) ทจะตดสนไดดวยตนเองวาอะไรผดอะไรถก และบคคลนนเลอกกระท าสงทผดหลงจากไดไตรตรอง และไดชงน าหนกถงโทษ และประโยชนของการกระท าดงกลาวแลว ดงนนเมอพเคราะหแลวจะเหนไดวาบทบญญตตอนตนของมาตรา 64 ดงกลาว มลกษณะเปนขอยกเวนของหลกความรบผดทางอาญา กลาวคอ ผกระท าจะตองรบผดอยางเดดขาดโดยไมมโอกาสไดรบการพจารณาวาผนนมเจตจ านงอสระในการตดสนใจกระท าหรอไม ซงเปนขอยกเวนหลกความรบผดในทางอาญาทตางกบมาตราอน ๆ เชน มาตรา 67 การกระท าความผดโดยจ าเปนซงเปนเหตยกเวนโทษ หรอมาตรา 68 การกระท าโดยปองกนซงเปนเหตยกเวนความผด เปน

17“บคคลจะตองรบผดในทางอาญากตอเมอไดกระท าโดยเจตนา เวนแตจะไดกระท าโดย

ประมาทในกรณทกฎหมายบญญตใหตองรบผดเมอไดกระท าโดยประมาท หรอเวนแตในกรณทกฎหมายบญญตไวโดยแจงชดใหตองรบผดแมไดกระท าโดยไมเจตนากระท าโดยเจตนา ไดแกกระท าโดยรส านกในการทกระท า และในขณะเดยวกนผกระท าประสงคตอผล หรอยอมเลงเหนผลของการกระท านน

ถาผกระท ามไดรขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผด จะถอวาผกระท าประสงคตอผล หรอยอมเลงเหนผลของการกระท านนมได ฯลฯ”

Ref. code: 25595601031809MEW

27

การกระท าทเขาองคประกอบความผดของโครงสรางความรบผดในทางอาญา แตกฎหมายยกเวนโทษ ความผดให เนองจากเหตผลและความจ าเปนสวนตวของผกระท าความผด แตมาตรา 64 นนความจรงการกระท าทเกดขนบางกรณไมสมควรตองรบโทษในทางอาญา แตกฎหมายกลบบงคบใหตองมความรบผดในทางอาญา เพอประโยชนของการบงคบใชกฎหมายอาญาซงเปนประโยชนของสวนรวม (ซงเมอพเคราะหแลว ผเขยนเหนวากรณนนาจะขดกบหลกความยตธรรม ถงแมกฎหมายจะมวตถประสงคบงคบใชเพอประโยชนของสวนรวมกตาม) ในขณะทมการพจารณาปรบปรงและรางประมวลกฎหมายอาญาฉบบปจจบน ศาสตราจารย ดร. หยด แสงอทย ในฐานะเลขานการไดน าเสนอบนทกกฎหมายตางประเทศเกยวกบความไมรกฎหมาย (Ignorance of Law) ตอทประชมคณะกรรมาธการวสามญพจารณารางพระราชบญญตประกาศใชประมวลกฎหมายอาญา พ.ศ. ... และรางประมวลกฎหมายอาญา พ.ศ. 24.. ครงท 52/2497 เมอวนพฤหสบดท 11 กมภาพนธ 2497 โดยไดน าเสนอประมวลกฎหมายอาญาจน ค.ศ. 1935 มาตรา 16 ซงบญญตวา “ความไมรกฎหมายยอมไมท าใหความรบผดในทางอาญาหมดไป แตอาจลงโทษใหนอยลงไดตามสภาพและพฤตการณ

เมอบคคลเชอโดยมเหตผลอนสมควรวาการกระท าของตนนนกฎหมายอนญาตใหท าได จะยกโทษเสยกได”18 เปนมาตราทพจารณาเปนแบบอยางในการบญญตหลกความไมรกฎหมายในประมวลกฎหมายอาญา แตทประชมตดการยกเวนโทษออกไป โดยเพมดลพนจของศาลเขาไปดวยในสวนทเกยวของกบการลดโทษแทน ทงนเพราะทประชมคณะกรรมาธการวสามญพจารณารางพระราชบญญตประกาศใชประมวลกฎหมายอาญา พ .ศ. 2489 และรางประมวลกฎหมายอาญา พ.ศ. 2489 ครงท 2/2491 เมอวนศกรท 28 พฤษภาคม 2491 ไดตกลงรบหลกการทวา รางประมวลกฎหมายฉบบใหมจะใหดลพนจในการลงโทษแกศาลยตธรรมมากขน 19 ซงเมอพจารณาแลว จะเหนไดวาถงแมจะมการผอนคลายความเขมงวดของหลกความไมรกฎหมาย (Ignorance of Law) ลงดวยการใหเปนดลพนจของศาลทจะอนญาตใหจ าเลยน าพยานหลกฐานเขาพสจนความไมรกฎหมาย (Ignorance of Law) แตเมอจ าเลยพสจนความไมรกฎหมายใหศาลเชอได จ าเลยกตองรบผดในทางอาญาฐานกระท าความผดโดยเจตนา แตไดรบการลดโทษเทานน ดงนนความ

18บนทกกฎหมายตางประเทศเกยวกบความไมรกฎหมายของ ศาสตราจารย ดร.หยด แสงอทย

ทน ามาเสนอในทประชมคณะกรรมาธการวสามญพจารณารางพระราชบญญตประกาศใชประมวลกฎหมายอาญา พ.ศ. 24.. และรางประมวลกฎหมายอาญา พ.ศ. 24.. ครงท 52/2497, เมอวนพฤหสบดท 11 กมภาพนธ 2497.

19คณะกรรมาธการวสามญ, บนทกการพจารณารางพระราชบญญตประกาศใชประมวลกฎหมายอาญา พ.ศ. 2489 และรางประมวลกฎหมายอาญา พ.ศ. 2489, ครงท 2/2491, 28 พฤษภาคม 2491.

Ref. code: 25595601031809MEW

28

ไมรกฎหมาย (Ignorance of Law) ทสจรต และไมอาจหลกเลยงไดจงเปนแคเหตบรรเทาโทษเหตหนงตามระบบกฎหมายอาญาของไทย ในปจจบน ซงยงไมกอใหเกดความรสกทเปนธรรมตอผกระท าความผดโดยไมรกฎหมาย (Ignorance of Law) อยางสจรตมากนก อยางไรกตาม ในทางปฏบตศาลฎกามกจะใชดลพนจตดสนคดตามแตจะเหนสมควร ซงแลวแตพฤตการณแหงคดของแตละคดไป โดยตงอยบนพนฐานแหงความยตธรรมแกประชาชนเปนทตง จงเหนไดวา แมบทบญญตมาตรา 64 แหงประมวลกฎหมายอาญาจะมถอยค าผอนคลายความเขมงวดของหลกความไมรกฎหมาย (Ignorance of Law) กตาม แตในทางปฏบตของศาลมไดถกน ามาใชวนจฉยคดเลย เนองจากยงไมอาจใหความยตธรรมแกประชาชนอยางเพยงพอและยงใหความรสกทขดแยงกบหลกความรบผดในทางอาญาอยเชนเดม

ทงน ความส าคญผดในกฎหมาย (Mistake of Law) มการวางหลกไวในบทบญญตทเกยวของคอ มาตรา 64 แหงประมวลกฎหมายอาญาซงบญญตวา

“บคคลจะแกตววาไมรกฎหมายเพอใหพนจากความรบผดในทางอาญาไมได แตถาศาลเหนวาตามสภาพและพฤตการณ ผกระท าความผดอาจจะไมรวากฎหมายบญญตวาการกระท านนเปนความผดศาลอาจอนญาตใหแสดงพยานหลกฐานตอศาล และถาศาลเชอวาผกระท าไมรกฎหมายบญญตไวเชนนน ศาลจะลงโทษนอยกวาทกฎหมายก าหนดไวส าหรบความผดนนเพยงใดกได”

ตามทประมวลกฎหมายบญญตไวดงกลาวแลว แสดงใหเหนหลกเกณฑ ดงน 1) ตองถอเปนหลกวาบคคลจะแกตววาไมรกฎหมาย เพอใหพนจากความรบผด

ในทางอาญาไมได แมความจรงบคคลจะไมรวามกฎหมายบญญตวาการกระท านน ๆ เปนความผด แตกฎหมายกถอวาบคคลนนตองรกฎหมาย และบคคลทท าการฝาฝนกฎหมายนนจะตองไดรบโทษ ทงนเพราะการทจะยอมใหบคคลแกตววาไมรกฎหมายได จะท าใหบคคลไมสนใจในกฎหมาย เพราะยงไมรกฎหมายมากเทาใด กยงจะแกตวใหพนผดไปไดมากเทานน ซงกฎหมายจะยอมไมไดอยเอง

2) แตโดยทกฎหมายในสมยปจจบนนไดก าหนดใหการกระท าบางอยางเปนความผด ซงการกระท านนไมใชความผดโดยตวของมนเอง [ความผดโดยตวของมนเอง (mala in se) มตวอยางเชน ลกทรพย ท ารายรางกาย] ซงแมบคคลจะไมไดศกษากฎหมายกยอมทราบไดวา การกระท านน ๆ เปนความผดอาญา แตยงมความผดเพราะกฎหมายหาม (mala prohibita) เชน การขายของเกนราคาทราชการก าหนด ซงเปนความผดฐานคาก าไรเกนควร เปนตน การขายเกนราคาททางราชการก าหนดน บางคนอาจขายโดยไมทราบประกาศของทางราชการกได โดยเหตนแมตามหลกจะไมยอมใหบคคลแกตววาไมรกฎหมาย เพอใหพนจากความผดในทางอาญา คอ เมอกระท าความผดทางอาญาแลวตองใหรบโทษไปบางกด แตมาตรา 64 กไดผอนผนใหศาล มอ านาจลงโทษนอยกวาทกฎหมายก าหนดไวส าหรบความผดนนเพยงใดกได ซงหมายความวา ศาลไมตองค านงถงโทษขนต า ทงนในเมอเขาองคประกอบดงตอไปน

Ref. code: 25595601031809MEW

29

(1) ศาลเหนวาตามสภาพ (ของการกระท า) และพฤตการณผกระท าความผดอาจจะไมรวากฎหมายบญญตวาการระท านนเปนความผด เชน อยในชนบทไมทราบวา ทางราชการควบคมราคาสงสดของราคาขายของ ไขเปด จงขายไขเปดเกนราคาททางราชการก าหนด

(2) ศาลอาจอนญาตใหผกระท าความผดแสดงพยานหลกฐานตอศาล และ

(3) ศาลเชอวาผกระท าไมรวากฎหมายบญญตไวเชนนน ดงจะไดอธบายองคประกอบเหลานตามล าดบ (1) องคประกอบขอ 1 ทวา ศาลเหนวา ตามสภาพและพฤตการณ

ผกระท าอาจไมรวากฎหมายบญญตวาการกระท านนเปนความผด หมายความวาจะตองเปนกรณทศาลเหนลวงหนาจากสภาพของการ

กระท า และพฤตการณในกรณนน ๆ วาผกระท าอาจไมรวาการกระท านน ๆ เปนความผด เชน ผกระท าเพงกลบจากตางประเทศ ตามพฤตการณเขาจงอาจไมทราบวามกฎหมายหามการกระท า และพจารณาจากสภาพของการกระท า กลาวคอ ความผดทกระท านนกเปนความผดทมใชเปนความผดโดยตวของมนเอง (mala in se) แตเปนความผดเพราะกฎหมายหาม (mala prohibita) ซงถาไดกระท าเชนวานนกอนเดนทางไปตางประเทศ เขาสามารถกระท าการเชนวานนไดโดยไมเปนความผด ถาตามสภาพและพฤตการณไมปรากฏแกศาลในท านองเชนวามาน ศาลกจะไมอนญาตใหแสดงพยานหลกฐาน

(2) องคประกอบขอ 2 ทวา ศาลอาจอนญาตใหผกระท าความผดแสดงพยานหลกฐานตอศาล

หมายความวาแมศาลจะเหนวาตามสภาพและพฤตการณ ผกระท าอาจไมรวากกหมายบญญตวาการกระท าเปนความผดกด ศาลอาจอนญาตกได หรอไมอนญาตกได เชน ถาศาลเหนวาในกรณนนศาลกจะลงโทษนอยอยแลว เพราะเปนความผดเลกนอย ศาลกอาจไมอนญาตใหผกระท าความผดแสดงพยานหลกฐาน ทงนคออยในดลพนจของศาลทจะพจารณาอนญาต หรอไมอนญาตตามทเหนสมควร

(3) องคประกอบขอ 3 ทวา ศาลเชอวาผกระท าไมรวากฎหมายบญญตไวเชนนน

หมายความวา ศาลไดพจารณาพยานหลกฐานทอนญาตใหจ าเลยแสดงตอศาลแลว เชอวาจ าเลยมไดรวาการกระท านน ๆ เปนความผด

เมอเขาองคประกอบทง 3 ขอน ศาลจะลงโทษนอยเพยงใดกได โดยไมตองค านงถงโทษขนต า แตจะไมลงโทษเลยไมได

Ref. code: 25595601031809MEW

30

จะเหนไดวา ตามมาตรา 64 ยดถอหลก “ความไมรกฎหมาย ไมเปนขอแกตว” (Ignorantia juris non excusat, Ignorance of the law excusses no man) ซงหลกดงกลาวทไมยอมใหอาง”ความไมรกฎหมาย” (Ignorance of Law) ขนเปนขอแกตวนนมเหตผลดงน

1) ตามทฤษฎกฎหมายยอมเปนสงทแนนอน และอาจรกนไดจงเปนหนาทของบคคลทกคนทจะตองรกฎหมายอนเกยวกบการกระท าของตนเมอมหนาทเชนนแลวจงแกตวไมไดวาไมรกฎหมายแม “ความไมรกฎหมาย” (Ignorance of Law) จะเปนไปโดยความบรสทธหรอไมสามารถหลกเลยงไดกตามกฎหมายสนนษฐานไวตายตววาบคคลทกคนรกฎหมาย เพราะกฎหมายเปนสงทรไดและควรจะไดรดวย

2) กฎหมายเปนบทบญญตสบเนองมาจากหลกแหงความยตธรรม รฐไดแสดงเจตนาใหประชาชนทราบความประสงควาสนบสนนหลกแหงความยตธรรมนนซงเปนหลกเรองความรสกผดและชอบทอยในใจของบคคลทกคนแลวถาหากบคคลใดฝาฝนไมปฏบตตามจะถกลงโทษ กฎหมายโดยมากเปนบทบญญตเกยวกบการกระท าโดยสจรตและความคดธรรมดาเพราะฉะนนถงแมวาบคคลผหนงผใดจะไมรวาตนก าลงกระท าการทกฎหมายบญญตวาเปนความผด แตโดยมากกยอมรวาตนก าลงฝาฝนหลกในเรองความรสกผดและชอบดงนนบคคลทกคนยอมถกสนนฐานตายตววารกฎหมาย

3) ในแงของการพสจนพยานหลกฐานหากใหอาง “ความไมรกฎหมาย” (Ignorance of Law) ขน เปนขอแกตวได ในคดทกเรองจ าเลยกจะอาง “ความไมรกฎหมาย” (Ignorance of Law) ขนเปนขอตอสและกจะเปนภาระแกศาลในการพสจนวาจ าเลยร หรอไมวาการกระท าเชนนนเปนความผดทางกฎหมายนอกจากนนหากใหอาง “ความไมรกฎหมาย” (Ignorance of Law) ขนเปนขอแกตวกจะเปนการยากในการพสจนและโดยมากศาลกไมอาจชขาดไดวาเปนความจรงดงจ าเลยอางหรอไมซงจะเปนเหตใหเสอมเสยความยตธรรม

4) ในแงของการบงคบใชกฎหมายกลาวคอรฐออกกฎหมายมากเพอใหบคคลเรยนรเคารพเชองและปฏบตตามเพอความผาสกของสงคมสวนรวม หากใหบคคลผกระท าความผดอาง “ความไมรกฎหมาย” (Ignorance of Law) ขนเปนขอแกตวใหพนความรบผดได กเทากบเปนการสนบสนนใหคนไมสนใจกฎหมายบคคลกไมอยากเรยนรวากฎหมายมอยวาอยางไรเพอจะไดอางปฏเสธวาตนไมรกฎหมายเมอไดกระท าการอนเปนความผดตามกฎหมายการเรยนรกฎหมายกลบเปนผลรายเพราะท าใหยากทจะปฏเสธวาตนไมรกฎหมายและถงแมรกฎหมายกกลบปฏเสธวาไมรกฎหมายกฎหมายกจะกลายเปนสงทหาประโยชนมไดและท าใหลกษณะของกฎหมายทออกมาเพอบงคบใชแกบคคลทวไปขาดหายไป กลายเปนวากฎหมายเลอกบงคบเฉพาะบคคลทมความรกฎหมาย สวนคนทไมมความรกฎหมายกลบอยเหนอกฎหมาย ไมตองรบผด และไดรบการลงโทษ ซงเปนการไมถกตอง

Ref. code: 25595601031809MEW

31

จากเหตผลดงกลาว จะเหนไดวาวาไมเปนจรงเสมอไป เนองจาก 1) เหตผลของการไมยอมใหอาง “ความไมรกฎหมาย” (Ignorance of Law)

เพราะกฎหมายสนนฐานวาทกคนตองรกฎหมายนน ยอมเปนการฝาฝนกบความเปนจรง เพราะปจจบนมกฎหมายออกมาเปนจ านวนมาก แมกระทงพนกงานเจาหนาทของรฐเองกอาจไมทราบทงหมด ดงนนจงเปนไปไมไดททกคนจะรกฎหมายไดทงหมด

2) เหตผลทวากฎหมายเปนบทบญญตทสบเนองมาจากหลกแหงความยตธรรม และเปนหลกทสบเนองมาจากความรสกผด และชอบอนเกยวกบการกระท าโดยสจรต และความคดธรรมดา ซงทกคนสามารถเขาใจเองได กไมเปนจรงเสมอไป เพราะปจจบนกฎหมายแบงออกเปน 2 ประเภท คอ

(1) กฎหมายทบงคบการกระท าซงเปนความผดในตวเอง (Mala in se) (2) ความผดทกฎหมายบญญตวาเปนความผด (Mala Prohibita ) หรอ

เรยกอกอยางหนงวา กฎหมายเทคนค (technical law) กฎหมายทบงคบการกระท าซงเปนความผดในตวเอง (mala in se)

ถอเปนกฎหมาย ทเกยวของกบศลธรรม อนเกยวเนองกบความประพฤตของบคคลในสงคมโดยตรง ดงนนเหตผลในขอนจงใชไดกบกฎหมายประเภทน แตถาเปนกฎหมายประเภทความผดทกฎหมายบญญตวาเปนความผด (Mala Prohibita) หรอเรยกอกอยางหนงวา กฎหมายเทคนค (technical law) ซงมใชกฎหมายทเกยวของกบศลธรรม อนเกยวเนองกบความประพฤตของบคคลในสงคมโดยตรง แตเปนกฎหมายทออกมาเพอปองกนการกระท าความผดในแงอน ๆ ซงเกดขนมากโดยเฉพาะความผดทางเศรษฐกจ และนบวนจะมความซบซอนยงขนในสงคม เชน กฎหมายเกยวกบคอมพวเตอร กฎหมายเกยวกบการเงนการธนาคาร กฎหมายเกยวกบภาษอากร เปนตน ซงในปจจบนกฎหมายประเภทนจะมมากขนเรอย ๆ ตามความจ าเปนทางสงคม ดงนน เหตผลในขอนจงไมอาจใชกบกฎหมายประเภทนไดเลย เพราะกฎหมายประเภทนบคคลไมสามารถทจะอาศยความรสกผด และชอบในการพจารณาได ตรงกนขามกบตองใชความรความสามารถพเศษในการศกษา ผทสนใจเทานนจงจะร และปฏบตตนตามกฎหมายประเภทนไดอยางถกตอง

3) เหตผลในแงของการพสจนพยานหลกฐานทเกรงวาศาลจะมภาระมาก และยากตอการพสจนวาผกระท าความผดรกฎหมายหรอไมนน เหตผลขอนกไมเปนความจรงอกเชนกน เพราะเราสามารถจะโอนภาระการพสจนใหจ าเลยเปนฝายน าสบวาตนไมรกฎหมายได ถาจ าเลยไมสามารถน าสบใหศาลเชอไดวาตนไมรกฎหมาย จ าเลยจะตองรบผด และถกลงโทษ

4) เหตผลในแงของนโยบายการบงคบใชกฎหมาย ผเขยนเหนวายงคงเปนเหตผลทสามารถจะยอมรบได และมผลท าใหบคคลใดจะอาง “ความไมรกฎหมาย” (Ignorance of Law) ขนเปนขอแกตว เพอไมตองรบผดทางอาญาได เพราะการบงคบใชกฎหมายอาญาจะตองเสมอ

Ref. code: 25595601031809MEW

32

ภาคกนกลาวคอเมอรฐไดก าหนดมาตรฐานความประพฤตของบคคลในสงคมไวแลว โดยการบญญตเปนกฎหมายอาญา และไดประกาศใหประชาชนทราบ และศกษาแลว ประชาชนกตองมหนาทตองปฏบตตามเพอใหสอดคลองกบมาตรฐานความประพฤต หรอกฎหมายอาญาดงกลาว ถาบคคลใดไมสนใจทจะรบร และไดกระท าการใดลงไปกเปนการเสยงภยเอาเอง หากการกระท านนไมเปนความผดทางกฎหมายกดไป หากการกระท านนเปนความผดทางกฎหมาย บคคลนนจะอางวากระท าความผดโดยไมรกฎหมายไมได เพราะรฐไดประกาศใหทราบแลว หากรฐยอมใหอาง “ความไมรกฎหมาย” (Ignorance of Law) ขนเปนขอแกตว นโยบายของรฐทตองการบงคบใหประชาชนสนใจเรยนรกฎหมาย เพอปฏบตตามกฎหมายกไมอาจจะเกดขนได

แตอยางไรกตาม แมวาเหตผลในแงของนโยบายการบงคบใชกฎหมายจะสามารถรบงได แตในความเปนจรงไมมทางเปนไปไดทจะใหประชาชนทกคนรบทราบ และเขาใจในกฎหมายทรฐประกาศใชทกฉบบ ดงนน หากประชาชนไมร หรอไมทราบวามกฎหมายในเรองนน ๆ บงคบอย และความไมทราบ หรอความไมรนนเปนไปโดยความบรสทธ หรอสจรต เชนนควรทจะใหประชาชนสามารถยก “ความไมรกฎหมาย” (Ignorance of Law) ขนเปนขอแกตวได

เมอพจารณา มาตรา 64 แลว จะเหนไดวามการผอนปรนหลกเกณฑความเครงครด โดยใหศาลมอ านาจใชดลพนจในการลงโทษนอยกวากฎหมายทก าหนดกตาม แตอยางไรกตามผกระท าความผดกคงตองรบโทษอยด ซงมาตรา 64 ในขางตนผเขยนเหนวาเปนแนวความคดทางกฎหมายอาญาแบบยคเกา และยงคงถอปฏบตจนถงปจจบน ซงในความเปนจรงแลวไมมใครทจะร และเขาใจกฎหมายไดทงหมด อกทงกฎหมายมการเปลยนแปลงไปตามสงคมทมการเปลยนแปลงหลากหลายมากขน ดงนน แนวความคดนจงไมสอดคลองกบความเปนจรง กฎหมายอาญาเปนกฎหมายทมบทลงโทษผกระท าความผด และผกระท าความผดทจะถกลงโทษนน ตองมเจตนาราย (mens rea) คนทส าคญผดในปญหาขอกฎหมายโดยสจรตกไมอาจถอไดวาเขามเจตนาราย (mens rea) อกทงการจะลงโทษบคคลใดตามกฎหมายอาญานน จะตองพสจนขอเทจจรง และพยานหลกฐานซงปราศจากขอสงสยแลว ดวยเหตนการทผกระท า

ความผดกระท าโดยส าคญผดในปญหาขอกฎหมายโดยสจรต นาจะถอวายงมขอสงสยอยวาเขามเจตนารายหรอไม เพราะฉะนนผกระท าความผดในกรณนจงไมควรทจะไดรบการลงโทษ

กรณการกระท าความผดโดย”ความส าคญผดในปญหาขอกฎหมาย” (Mistake of Law) ในกรณเกดขนจากการตความกฎหมายผด โดยเฉพาะกรณการกระท าทเปนผลสบเนองมาจากการขอค าปรกษา ความเหน และค าแนะน าจากพนกงานเจาหนาทผมอ านาจตามกฎหมาย และกระท าการนนโดยสจรต เชนนผเขยนเหนวาหากยงคงลงโทษผกระท าความผด ไมนาจะยตธรรมแกผกระท าความผด เพราะในกรณดงกลาวผกระท าความผดมไดมเจตนาราย หรอเจตนาชว

Ref. code: 25595601031809MEW

33

แตแรก ตรงกนขามอาจถอไดวาเขามความตองการทจะปฏบตตามกฎหมายดวยซ า เชนน จงไมควรทเขาจะตองไดรบโทษจากผลแหงการกระท าความผดในกรณดงกลาว เพราะในกรณดงกลาวถอเปนการกระท าความผดทเรยกวา “ความส าคญผดในปญหาขอกฎหมาย โดยมเหตอนควร”

2.3 แนวความคดเกยวกบการไมตองรบผดทางอาญากรณการกระท าตามค าสงทมชอบดวยกฎหมายของเจาพนกงาน

การทระบบกฎหมายในหลายประเทศไดมการยอมรบหลกการไมตองรบโทษในทาง

อาญาในกรณการกระท าตามค าสงเจาพนกงานหรอกระท าตามค าสงผบงคบบญชา (Superior order Defence) เปนขอแกตวทจะไมตองไดรบโทษ (Defence) โดยไดมการน ามาบญญตไวในกฎหมายภายในนน มรากฐานแนวความคดทมการพฒนาอยางตอเนองตงแตอดตจนถงปจจบน กลาวคอในยคศกดนา (Feudalism) ผบงคบบญชาอาจตองรบผดชอบตอความผดท ไดกระท าลงโดย เหลาผใตบงคบบญชาดงปรากฏเมอป ค.ศ. 1439 พระเจาชารลท 7 แหงออลนส ไดประกาศเปนกฎวา ผบงคบกองและผบงคบหมวดแตละคนมความรบผดตอความผดทไดกระท าลงโดยสมาชกในกลมและหากไดรบการรองเรยนเกยวกบความผดดงกลาวจะตองน าผกระท าความผดมาสกระบวนการยตธรรมถาไมไดท าการดงกลาวหรอปกปดการกระท าความผด หรอถวงเวลาการกระท าหรอกระท า การประมาทเลนเลอ แลวผกระท าความผดหลบหน และไมถกลงโทษผบงคบกองตองรบผดส าหรบความผดนนราวกบวาไดกระท าความผดนนดวยตนเองและตองถกลงโทษแบบเดยวกนกบทผกระท าความผดควรไดรบ จากประกาศของพระเจาชารลท 7 จะเหนไดวาหลกความรบผดของผบงคบบญชาไดเกดขนอยางชดเจน ซงอยในรปแบบความรบผดทางอาญาจากการกระท าของบคคลอนทมความสมพนธกบตน คอผใตบงคบบญชา โดยหลกความรบผดตามประกาศดงกลาวแสดงใหเหนถงหนาทของ ผบงคบบญชาอกประการหนงคอหนาทเกยวกบการลงโทษผกระท าความผดซงหากผบงคบบญชาไมปฏบตจะมผลท าใหผบงคบบญชาตองรบผดในทางอาญาเชนเดยวกบ ผกระท าความผดซงบงบอกเปนนยถงระดบของความรบผดทผบงคบบญชาจะไดรบดวย20

ในป ค .ศ . 1474 ม การพ จารณ าคด Peter von Hagenbach ท เม อง Breisach ประเทศออสเตรย ส าหรบการกระท าอาชญากรรมรายแรงโดยไดใชความพยายามในการบงคบใหพลเมองใน Breisach ซงถกครอบครองใหอยภายใตกฎหมายของเบอรกนดซงการพจารณาคดครงน กลาวกนวาเปนการด าเนนคดอาชญากรรมสงครามทมการรายงานเปนครงแรก การกระท าของ

20Jones, J., R.W.D., Powles, S., International criminal practice, (New York:

Transnational, 2003), pp.424 - 425.

Ref. code: 25595601031809MEW

34

Hagenbach ตอพลเมองมความโหดรายปาเถอนท าใหภายหลงท Breisach ถกปลดปลอยเหลาพนธมตรของออสเตรยไดสงตวแทนเขารวมเปนศาลพจารณาด าเนนคดจ านวน 28 คน ซงศาลพพากษาวา Hagenbach มความผดฐานฆาตกรรม ขมขน ใหการเทจและอาชญากรรมตอกฎหมายของพระเจาและมนษย (laws of God and man) และถกลงโทษโดยถกถอดออกจากความเปนอศวนแลวใหประหารชวต21 การด าเนนคดกบ Hagenbach นถอเปนหลกฐานหนงถง การยอมรบความมอยของฐานความผดอาญาระหวางประเทศทบคคลไดกระท าขนในระดบระหวางประเทศ

ซงถอเปนสวนส าคญเพราะเปนจดเรมตนอนเปนเงอนไขกอนในการบงคบใชหลกความรบผดของผบงคบบญชาในกฎหมายอาญาระหวางประเทศ เพราะหากถอวาการกระท าของผใตบงคบบญชาไมอาจเปนความผดในกฎหมายระหวางประเทศ หรอผใตบงคบบญชาซงเปนปจเจกบคคลไมสามารถกระท าความผดระหวางประเทศไดยอมมผลท าใหไมอาจเกดไมขนซงหลกความรบผดของปจเจกบคคล รวมถงหลกความรบผดของผบงคบบญชาซงจะตองรบผดตอการกระท าความผดของผใตบงคบบญชา

ตอมาในชวงปลายศตวรรษท 19 และตนศตวรรษท 20 กฎหมายระหวางประเทศไดปรากฏกฎหมายลายลกษณ อกษรทใชบงคบกบการท าสงครามคออนสญญากรงเฮก (Hague Convention of 1899 and 1907) ซงไดรบการยอมรบในสงคมระหวางประเทศ 22 ซงถอไดวา หลกความรบผดของผบงคบบญชาไดถกบญญตรวบรวมไวในอนสญญากรงเฮกดวยแตอยในรปแบบความรบผดชอบของการบงคบบญชา (Responsible Command) คอ การก าหนดถงหนาททผบงคบบญชาทตองปฏบต

หลงการเกดสงครามโลกครงทสองหลกความรบผดของผบงคบบญชาไดรบการยอมรบผลทางกฎหมายจากหลกฐานในการพจารณาคดอาชญากรรมสงครามหลายคด ซงคดส าคญทถอเปนคดแรกภายหลงสงความโลกครงทสองทมการพจารณาความรบผดของผบงคบบญชาทหารตอการกระท าของกองทหารภายใตบงคบบญชาคอคดการพจารณาโทษ นายพลโท โมยก ยามาชตะ โดยศาลสงสหรฐซงไดวางหลกวาผบญชาการทหารมหนาทควบคมทหารของตนและปองกนอาชญากรรมสงคราม

21McCORMACK, T., L.H., “Conceptualizing violence,” 60 Albany Law Review,

p.687 (1997). 22International Convention With Respect to the Laws and Customs of War by

Land (Hague II), signed at the Hague July 29, 1899, 2 Martens Nouveau Recueil (2d) 949; Convention Concerning the Laws and Customs of War on Land (Hague IV), signed at the Hague, Oct. 18, 1907, 3 Martens Nouveau Recueil (3d), 461.

Ref. code: 25595601031809MEW

35

ผบญชาการทหารทอยในหนาทซงมกองก าลงทหารอยในความดแลจะตองวางมาตรการเพอคมครองพลเมองและนกโทษจากสงคราม

ตอมาเมอป ค.ศ. 1977 หลกความรบผดของผบงคบบญชาไดถกบรรจในกฎหมาย ลายลกษณอกษรเปนครงแรกในพธสารเพมเตมอนสญญาเจนวา ฉบบท 123 (Additional Protocol 1) ซงไดระบชดเจนเกยวกบความรบผดของผบงคบบญชาจากการละเลยไมปองกนการกระท าอาชญากรรมของผใตบงคบบญชาโดยไดก าหนดอยางชดเจนในมาตรา 86 และ 87 ซงเปนการ สะทอนถงสถานะของกฎหมายจารตประเพณเกยวกบความรบผดของผบงคบบญชาแตกมขอสงเกตวาหลกความรบผดของผบงคบบญชากรณละเวนไมลงโทษผใตบงคบบญชาทกระท าความผดนนไมไดถกน ามาบญญตไวในกฎหมายลายลกษณอกษรใดในชวงน อยางไรกด แนวความคดดงกลาวกเปนเรองทพฒนามาจากหลกกฎหมายอาญาระหวางประเทศโดยเฉพาะอยางยงในเรองความสมพนธระหวางผบงคบบญชาและผใตบงคบบญชาทเปนทหารและพฒนาน ามาบญญตในอนสญญากรงโรมในทสด24

ท งน การท ผบ งคบบญชาตองรบผดทางอาญาเน องจากค าส งของตนสงผลใหผใตบงคบบญชาไมตองรบผดในผลการกระท าทไดกระท าตามค าสงนน อนน ามาสการพฒนาแนวความคดดงน

2.3.1 หลก Respondeat Superior

Respondeat Superior เปนหลกกฎหมายโรมนซงภาษาองกฤษแปลวา “Let the Master Answer” หรอเรยกวา “The Doctrine of Passive Obedience” โดยทฤษฎนเหนวาถามการกระท าความอาญาตอบคคลอนซงเกดจากการออกค าสง ผทออกค าสงตองรบผดชอบตอ การกระท าทเกดขนนนมใชผทปฏบตตามค าสงนน ทงน อาจกลาวไดเปนทฤษฎแรกทกลาวถงความรบผดทางอาญาของผบงคบบญชาและเปนทฤษฎทไมเปนทยอมนบถออกแลว25 ดวยเหตน ทหารทไดกระท าตามค าสงของผบงคบบญชาแมวาค าสงนนจะไมชอบธรรมหรอไมถกตองตามกฎหมาย

23Protocol additional to the Geneva Convention of 12 August 1949, and

relating to the protection of victims of international armed conflicts (Protocol 1), 1977.

24ปกปอง ศรสนท, ค าอธบายอาญาระหวางประเทศ, (กรงเทพมหานคร : โรงพมพเดอนตลา, 2556), น.160 - 161.

25Hitomi Takemura, International Human Right To Conscientious Objection to Military Service and Individual Duties to Disobey Manifestly Illegal Orders, (Berlin : Springer, 2009), p.155.

Ref. code: 25595601031809MEW

36

ผบงคบบญชาทไดออกค าสงตองรบสวนผใตบงคบบญชายอมไมถกลงโทษ แมจะเปนทยอมรบวาหลกการนสงผลใหเกดประสทธภาพในการบงคบบญชาโดยเฉพาะอยางยงในชวงสงคราม แตกจะท าใหเกดผลทไมพงปรารถนา ในการกอใหเกดการกระท าผดอาญาในชวงระหวางสงครามเปนอนมาก

ทงน หลก Respondeat Superior ปรากฏในหนงสอกฎหมายระหวางประเทศของศาสตราจารย Lassa Oppenheim ซงเสนอแนวคดทหารทท าตามค าสงของผบงคบบญชาถอวาไมตองรบผดทางอาญาอนเปนผลจากการกระท าตามค าสงนน26

โดยทหลก Respondeat Superior ดงกลาวมทมาจากหนงสอกฎหมายระหวางประเทศของ Oppenheim ฉบบพมพครงท 1 ซ งไดกลาวถงหลกกฎหมายน วา “การละเมดหลกเกณฑทเกยวกบสงครามถอวาเปนอาชญากรรมทางสงคราม หากบรรดาสมาชกของกองทพกระท าละเมดอนเปนผลมาจากการออกค าสงของรฐบาล ทหารยอมไมถอเปนอาชญากรและไมถกลงโทษ...”

ภายใตหลกการของค าสงของรฐบาลหรอเจาหนาทในล าดบอาวโสทสงกวายอมท าใหการกระท าใด ๆ ชอบดวยกฎหมาย ดงนน ผใตบงคบบญชาซงปฏบตตามค าสงนนยอมไมถกลงโทษ

หลก Respondeat Superior ตงอยบนพนฐานของนโยบายวาวนยทหารทก าหนดใหตองเชองผบ งคบบญชาโดยปราศจากการลงเลใด ๆ (obedience without any hesitation) ในฐานะทหนาทของทหารจะตองเชองค าสงผบงคบบญชา ดงนน การทผใตบงคบบญชา ขดขนค าสงผบงคบบญชา ยอมถอเปนการละเมดตอกฎหมายทหารฐานขดขนค าสงผบงคบบญชา

ภายใต ห ล ก เกณ ฑ น ผ บ งค บ บ ญ ชาจะต อ งรบ ผ ดต อการกระท าของผใตบงคบบญชา จงหมายความวาผใตบงคบบญชาจงเปรยบเสมอนเปนเครองมอของผบงคบบญชา ทงน หลกนมอทธพลอยางมากในชวงสงครามโลกครงท 1 ดงจะเหนไดจากคมอกฎหมายทหาร (1914) ขอ 443 ซงรางโดยศาสตราจารย Oppenheim แตปจจบนหลกการนไดเสอมความเชอถอลงเปนอยางมาก

26Lippman, Matthew R., "Humanitarian Law : The Development and Scope of

the Superior Orders Defense," 20 Penn State International Law Review, p.159 (2001).

Ref. code: 25595601031809MEW

37

2.3.2 หลกความรบผดเดดขาด (Strict Liability) หลกความรบผดเดดขาด เปนหลกความรบผดทยกเวนจากหลกความรบผดทาง

อาญาโดยทวไปทตองการองคประกอบภายใน อนไดแก เจตนาหรอประมาทเปนส าคญ27 ซงหลกความรบผดดงกลาวนมปรากฏอยในกฎหมายอาญาและกฎหมายอนทมบทบญญตใหตองรบผดแมไมเจตนา และไมประมาท ซงในการใชหลกความรบผดดงกลาวในในกฎหมายตางประเทศโดยเฉพาะอยางยงกลมประเทศ Common Law จะไมพจารณาถงสภาวะทางจตใจทกอใหเกดความรบผดในลกษณะของการจงใจ อนไดแก เจตนาและประมาท แตจะพจารณาในแงของการกระท าและผล โดยหลกการนถกน ามาใชในกฎหมายทเกยวกบการคมครองสวสดภาพของประชาชน หรอการประกอบวสาหกจในลกษณะทเสยงจะกอใหเกดอนตรายตอสาธารณชนขนได ซงตองอาศยความระมดระวงและความช านาญอยางสงในการประกอบกจการดงกลาว แตไมไดใชความระมดระวงใหเพยงพอ ท าใหเกดความเสยหายตอประชาชนสวนรวม จงท าใหเกดการบญญตกฎหมายเพอจะลงโทษผกระท าความผดดงกลาว โดยอาศยหลกความรบผดเดดขาด มาเปนตวก าหนดมาตรฐานความผดนน ๆ และเพอเปนการปรามบคคลอนไมใหกระท าการอยางใดอนท าใหเกดความเสยหายแกประโยชนสวนรวม

หลกความรบผดเดดขาด หมายถง หลกความรบผดทางอาญาทก าหนดใหบคคลผกระท าการอนละเมดตอกฎหมายตองรบผดตอผลอนเกดจากการกระท านน ทง ๆ ทตนเองมไดมเจตนาทจะกระท าการดงกลาว หรออาจกลาวไดอกอยางหนงวาเปนความรบผดทเกดขน ทง ๆ ทผกระท ามไดมสวนรวมกระท าผดในทางจตใจเลย (Liability without fault) ซงหลกความรบผดเดดขาดน มหลกเกณฑดงตอไปน

1) เปนหลกความรบผดทมพนฐานมาจากหลกความรบผดเพอละเมดในทางแพงอนเปนทมาแรกเรมของหลกความรบผดนในปจจบน โดยปรากฏในรปของการละเมดทกอใหเกดความเสยหายตอสาธารณะ (Public Tort)

2) ตองรบผดโดยเดดขาดแมไมมเจตนากอใหเกดความเสยหายขน และไดใชความระมดระวงอนเปนปกตวสย และไมประมาทในกจการนนกตาม

3) ความส าคญผดในขอเทจจรงโดยทวไป ไมเปนขอแกตวใหพนความรบผดเดดขาดนได

4) ตองมการกระท า (Actus Reus) คอ เปนความรบผดทจะเกดขนเมอม การกระท า แตบางทไมมการกระท ากตองรบผดดวย เชน กรณความรบผดทางอาญาอนเกดจาก การกระท าของบคคลอน (Vicarious Liability)

27จรวฒ เตชะพนธ, "ความรบผดทางอาญาทไมตองการเจตนา," (วทยานพนธนตศาสตร

มหาบณฑต, มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2525), น.1.

Ref. code: 25595601031809MEW

38

5) ถากฎหมายตองการเจตนาพเศษนอกเหนอจากเจตนาธรรมดานน กตองพสจนเจตนาพเศษนดวย หากพสจนเจตนาพเศษไมได แมวากฎหมายจะก าหนดใหตองรบผดโดยไมมเจตนาธรรมดา กยอมไมตองรบผด28

6) การก าหนดลกษณะความรบผด เปนเรองเกยวกบการคมครองสวสดภาพและประโยชนของสาธารณะ (Public Welfare) เปนสวนใหญ แตบางสวนจะเปนเรองนโยบายทางอาญา

7) การก าหนดการกระท าทตองรบผดโทษโดยเดดขาดน ใชหลก “Concept of Criminal Culpability” หรอการกระท าทนาต าหนทางอาญา

8) สงทจะถอเปนความผด หรอ Fault นนเปนไปตามทกฎหมายก าหนด คอ เปนการก าหนดหนาททจะตองใชความระมดระวงอยางสงในระดบทกฎหมายก าหนด

9) การกระท าทกฎหมายบญญตใหตองรบผดโดยเดดขาดน จดเปนการกระท าทกระทบตอความรสกทางศลธรรม เชนเดยวกบการกระท าผดทางอาญาโดยทวไป แตมลกษณะเปนไปในทางออมไมชดเจน

ทงน ความรบผดเดดขาด (Strict Liability) หรอความรบผดทไมตองมเจตนาหรอความรบผดแมไมมความผด (Délits purement matériels หรอ Liability without fault) หรอความรบผดเครงครด (Absolute Liability) เปนความรบผดทจ าเลยตองรบผดในการกระท าของตนซงกอใหเกดผลทกฎหมายหามหรอกอใหความวนวายตาง ๆ ซงไมจ าเปนทจะตองพสจนถงสภาวะทางจตใจหรอองคประกอบภายในหรอเจตนา (Mens rea) ของจ าเลยกลาวคอ จ าเลยกระท าความผดโดยไมมเจตนาและไมประมาท แตจ าเลยกยงคงตองรบผด เพราะกฎหมายประสงคจะลงโทษผทกระท าการเชนนน 29

อยางไรกตาม ความผดอาญาใดทเปนความรบผดเดดขาดจะตองมกฎหมายบญญตไวอยางแจงชดใหตองรบผดฉะนน ความรบผดเดดขาดจะพบไดในประมวลกฎหมายหรอกฎหมายลายลกษณอกษร (Statues) เทานน แตฝายนตบญญตกไมไดบญญตไวอยางชดแจงวาความผดใดเปนความรบผดเดดขาดหรอไม จงเกดเปนประเดนส าคญทศาลจะตองท าหนาทตความวาความผดฐานนน ๆ ตองพสจนเจตนาของผกระท าความผดหรอไม หากฝายนตบญญตไดแสดงความชดเจนเกยวกบความตองการเจตนาของผกระท าความผดเอาไว การท างานของศาลกนาจะงายขน

28เกยรตขจร วจนะสวสด, ค าอธบายกฎหมายอาญา ภาค 1, พมพครงท 8

(กรงเทพมหานคร : จรรชการพมพ, 2546), น.166. 29J.W. NEYERS. “A THEORY OF VICARIOUS LIABILITY,” 45 ALBERTA LA W

REVIEW, pp.2 - 5 (2005).

Ref. code: 25595601031809MEW

39

ดงนน หนาทของศาลในการพจารณาคดอาญาเหลาน นอกจากจะตองวนจฉยขอเทจจรงในการกระท าความผดแลว ยงจะตองตความตวบทกฎหมายอกดวย30

หลกความรบผดเดดขาดในกฎหมายอาญา มพนฐานมาจากหลกความรบผดเดดขาดตามกฎหมายแพงลกษณะละเมดในประเทศทใชระบบกฎหมายแบบ Common Law 31

ส าหรบหลกความรบผดเดดขาดนจะปรากฏเดนชดอยางมากในกฎหมายตางประเทศ โดยเฉพาะอยางยงกลมประเทศ Common Law ซงเปนตนก าเนดของหลกความรบผดน เนองจากระบบกฎหมาย Common Law นมความชดเจนและใชบงคบหลกเกณฑของหลกความรบผดนมาอยางตอเนอง เชน ประเทศองกฤษ และประเทศสหรฐอเมรกา เปนตน ส าหรบประเทศในกลมประเทศ Civil Law หรอกลมประเทศทใชประมวลกฎหมายนน ไมไดมการบญญตหลกความรบผดเดดขาดไวชดเจน ดงเชนประเทศในกลมประเทศ Common Law แตในกลมประเทศ Civil Law นมกจะปรากฏบทบญญตในเรองหลกความรบผดเดดขาด ดงกลาวนในกฎหมายอาญาหรอกฎหมายอนทมบทบญญตก าหนดโทษทางอาญาเชนกนเทานน เชน ประเทศฝรงเศส เปนตน

2.3.2.1 หลกความรบผดเดดขาดตามกฎหมายของประเทศในระบบ Common Law ในประเทศ Common Law32 เชน องกฤษ และสหรฐอเมรกานนม

พระราชบญญตหลายฉบบทออกโดยรฐสภาพ และศาลตความเปนเรองความรบผดเดดขาดซงความผดสวนใหญเปนเรองเกยวกบความปลอดภย สขภาพ และอนามยของประชาชน รวมทงเศรษฐกจและความมนคงทางการเงนของรฐดวย เชน มการออกกฎหมายหามขายเหลาแกผซอซงเมาอยแลว การขายเนอสตวทไมเหมาะแกการบรโภค การขายยาอนตรายแกประชาชน การใหทพ านกแกคนวกลจรต การท าใหสงแวดลอมเปนพษ เปนตน

(1) หลกความรบผดเดดขาดของประเทศองกฤษ จะมงคมครองความผดสวนใหญทเปนเรองเกยวกบความปลอดภย สขภาพ และอนามยของประชาชน รวมทงเศรษฐกจและความมนคงทางการเงนของรฐดวย เชน มการออกกฎหมายหามขายเหลาแกผซอซงเมาอยแลว แมผขายจะไมรวาผซอก าลงเมาอยกตาม การขายเนอสตวทไมเหมาะแกการบรโภค แมผขายจะไมรวาเนอนนเสยกตองรบ การขายยาอนตรายแกประชาชน แมผขายจะไมรวาเปนยาอนตรายกตองรบผด การท าใหสงแวดลอมเปนพษ โดยความผดบางประเภทนนจะเปนการยากมาก หากตองมการพสจนเรองเจตนา หรอประมาท และจะเปนภาระอยางมากของพนกงานอยการในการน าพยานหลกฐานเขาสบเพอพสจนเจตนาของผกระท าความผดนน

30Ibid., p.6. 31Ibid., p.6. 32อางแลว เชงอรรถท 28, น.277.

Ref. code: 25595601031809MEW

40

ซงหลกความรบผดเดดขาดทมอยตามกฎหมายของประเทศองกฤษนจะน าไปใชกบความผดทางอาญาเรองอน ๆ ทแตกตางกนออกไป เชน กฎหมายทเกยวกบการรกษาความเปนระเบยบเรยบรอยของสาธารณะ (Public Welfare Offence) หรอกฎหมายทเกยวกบความมนคงของรฐ เปนตน นอกจากนนยงปรากฏอยในกฎหมายลกษณะอนทมลกษณะเฉพาะเจาะจงและกระทบกระเทอนตอประโยชนสาธารณะ หรอสงคมสวนรวมอยางแทจรง และเพอเปนการคมครองสขภาพสาธารณะ หรอความปลอดภยสาธารณะดวย

หลกความรบผดเดดขาดในประเทศองกฤษนนไมไดมบทบญญตไวในกฎหมายฉบบใดโดยเฉพาะ อนเปนการชดแจงทจะสามารถอางองไดวาจะน าหลกดงกลาวนไปใชลงโทษในกฎหมายประเภทใดโดยเฉพาะเจาะจง แตศาลจะเปนผวางหลกความรบผดเดดขาดนเอง วาจะใชกบความผดประเภทใด โดยจะพจารณาเปนรายคดไป เชน ใชกบความผดทเกยวกบสาธารณะหรอสงคมสวนรวมมากทสด เปนตน เพราะศาลมงทจะคมครองและปองกนสงคมสวนรวมมากกวา ซงการจะลงโทษผกระท าความผดนนหากเปนความผดทท าใหเกดผลกระทบกระเทอนตอสงคมสวนรวมมาก ๆ ศาลกจะลงโทษโดยก าหนดโทษจ าคกดวย แตถาหากเปนความผดบางอยางทท าใหเกดผลกระทบกระเทอนตอสงคมสวนรวมนอย ศาลกจะลงโทษเพยงโทษปรบเทานน

(2) หลกความรบผดเดดขาดของประเทศสหรฐอเมรกา จะใชหลกเดยวกนกบของประเทศองกฤษ โดยจะใชหลกนบงคบกบความผดทเกยวของกบสวสดภาพและความมนคงของสาธารณะชนโดยสวนรวม และไดจ ากดขอบเขตของการลงโทษตอการกระท าทฝาฝนบทบญญตดงกลาวใหลงโทษไดเฉพาะโทษปรบ รบทรพยสน หรอการลงโทษทางแพงอน ๆ (Other Civil Penalty) เทานน และนอกจากนนยงถอวาความผดเหลานไมใชความผดอาญา (Not crime) ดวย

2.3.2.2 หลกความรบผดเดดขาดตามกฎหมายของประเทศในระบบ Civil Law ส าหรบประเทศในกลมประเทศ Civil Law หรอกลมประเทศทใชประมวล

กฎหมายนน ไมไดมการบญญตหลกความรบผดเดดขาดไวชดเจนดงเชนประเทศในกลมประเทศ Common Law ทสามารถอธบายหลกดงกลาวไดชดเจนกวา แตในกลมประเทศ Civil Law นกมกจะปรากฏบทบญญตในเรองหลกความรบผดเดดขาดดงกลาวในกฎหมายอาญาหรอกฎหมายอนทมบทบญญตก าหนดโทษทางอาญาเชนกนเทานน เชน ประเทศฝรงเศส เปนตน

ทงน ตามหลกความรบผดเดดขาดของประเทศฝรงเศส จะปรากฏหลกความรบผดเดดขาดอยในประมวลกฎหมายอาญาในหมวดความผดลหโทษเชนเดยวกบของประเทศไทย ซงความผดลหโทษตามกฎหมายของฝรงเศสก าหนดขนมาโดยมวตถประสงคเพอรกษาความมวนยของสวนรวม หรอเพอสนบสนนการปราบปรามการกระท าผดทรวดเรวทสด และรกษาความมนคงของการบรหารราชการทดของประเทศ ความผดลหโทษทวไปเปนความผดทเกดจากความไมสนใจขอหามของกฎหมาย หรอกฎเกณฑของฝายบรหาร ความผดลหโทษจะเกดขนทนทเมอมการกระท าท

Ref. code: 25595601031809MEW

41

กฎหมายหามและก าหนดโทษไว ซงผกระท าไมไดมความประสงคหรอเจตนาทจะละเมดกฎหมายอาญาและไมใชเรองของความประมาทเลนเลอ แตเปนความผดทเกดจากการไมสนใจขอหามของกฎหมายหรอกฎเกณฑของฝายบรหาร โดยสวนใหญจะเปนเรองของความจ าเปนในการลงโทษการกระท าทเปนการละเมดระเบยบวนย ท าใหเกดความเสยหายตอสวนรวม ผกระท าจะตองรบผดในการกระท าของตน แมไมมเจตนาและไมประมาทกตาม ซงตรงกบหลกความรบผดเดดขาดแลวนนเอง แตอยางไรกตาม ความผดลหโทษในประเทศฝรงเศสมไดบญญตโทษจ าคก มเพยงโทษปรบและจ ากดสทธเทานน

ตามหลกการน ผใตบงคบบญชาไมอาจกลาวอางการปฏบตตามค าสงผบงคบบญชาในการทไมตองรบผดทางอาญา แตสามารถใชเปนเหตบรรเทาโทษได ทงน เปนหลกการทผใตบงคบบญชาจะตองพจารณาวาค าสงนนเปนค าสงทมความชอบธรรมหรอถกตองตามกฎหมายหรอไม หากเหนวาเปนค าสงทไมชอบโดยกฎหมายหรอไมชอบธรรมแลวยงปฏบตกไมอาจกลาวอางได33

2.3.3 หลกความรบผดจ ากด หรอหลกความรบผดตอค าสงทปรากฏอยางชดแจงวาไมชอบดวยกฎหมาย (Liability for Manifestly illegal orders)

หลกความรบผดตอค าสงทปรากฏอยางชดแจงวาไมชอบดวยกฎหมายเปนหลกการทมวตถประสงคเพอขจดความขดแยงระหวางความเครงครดของระเบยบวนยกบหลกความสงสดของกฎหมาย (The supremacy of law) กลาวคอ หลก Respondeat Superior กบหลกความรบผดเดดขาด (Absolute liability) เปรยบเสมอนเสาสองตนทตงอยตรงกนขามกน ดงในคด Regina V. Smith ซงมขอเทจจรงวานาย Smith เปนทหารซงปฏบตตามค าสงทมชอบดวยกฎหมายของผบ งคบบญชาในระหวางสงครามบ วรไดฆ าประชาชน ผ พพากษา Solomon กลาววาผใตบงคบบญชาทเหนวาค าสงทสงใหปฏบตไมชอบดวยกฎหมายอยางชดแจงจะตองปฏเสธทจะกระท าตามค าสงนน ในคดดงกลาวศาลไดวางหลก 2 ประการ กลาวคอ ประการแรก ในทางอตวสยผรบค าสงควรจะรวาค าสงนนเปนค าสงทมชอบดวยกฎหมายหรอไม และประการทสอง ในทางภาววสยวญญชนควรจะไดรวาค าสงนนเปนเปนค าสงทมชอบดวยกฎหมายโดยชดแจง

ทงน ค าสงทปรากฏอยางชดแจงวาไมชอบดวยกฎหมาย ตองเปนค าสงของผบงคบบญชาทไมชอบดวยกฎหมายทผใตบงคบบญชาตองหามมใหปฏบตตามค าสงนน วา ค าสงนนจะตองเปนค าสงทมชอบดวยกฎหมายอยางชดแจงหรอเหนประจกษทมสภาพรายแรง และจงจะเขาหลกเกณฑทผใตบงคบบญชาตองหามมใหปฏบตตาม

ดงจะเหนไดวาตาม “ธรรมนญกรงโรม” (Rome Statute of the International Criminal Court) ไดบญญตเกยวกบกระท าตามค าสงเจาพนกงานในมาตรา 33 วรรคสอง ความวา

33supra note 25, p.157.

Ref. code: 25595601031809MEW

42

“ค าสงใหลางเผาพนธมนษยกด ค าสงใหกออาชญากรรมตอมนษยชาตกด ยอมเปนค าสงทมชอบดวยกฎหมายอยางชดแจง ทงน แมวา โดยปกตการท าตามค าสงอาจน ามาเปนขอแกตวได ถา

1) บคคลนนมหนาทตองท าตามค าสงของรฐบาลหรอผบงคบบญชา 2) บคคลนนไมรวาค าสงนนไมชอบดวยกฎหมาย 3) ค าสงนนมลกษณะไมชดเจนวาไมชอบดวยกฎหมาย (manifestly illegal orders)” จะเหนวามาตรา 33 เปนน าเอาหลกความรบผดตอค าสงทปรากฏอยางชดแจงวา

ไมชอบดวยกฎหมายมาใชบญญตซงเปนการยดถอหลกความไมชดเจนวาไมชอบดวยกฎหมาย

2.4 ประวตความเปนมาการกระท าตามค าสงของเจาพนกงาน

กอนการประกาศใชกฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ. 127 ประเทศไทยไดรบอทธพลหลายดานจากประเทศอนเดยทงในดานของวฒนธรรม คตความเชอ ศาสนาและรปแบบการปกครอง ในยคสมยแหงกรงศรอยธยาไทยไดรบเอารปแบบการจดระเบยบการปกครองบานเมองท เรยกวา “พระธรรมศาสตร” หรอ กฎหมายอนศกดสทธของฮนดมาใชเปนแนวทางในการปกครองการอยรวมกนของประชาชนใหเปนไปโดยปกตสขเรยบรอย ในกรณใดทมขอเทจจรงปรากฏขนโดยไมมขอความในพระธรรมศาสตรไดกลาวถงไว พระมหากษตรยของไทยจกทรงพจารณาวนจฉยเพอเปนแบบแนวทาง เรยกวา “พระราชศาสตร” ท าใหเหนวาการตรากฎหมายในอดตมกจะถกบญญตขนหลงจากทมเหตการณเรองหนงเรองใดเกดขนแลว หรอเปนการกาวตามเหตการณ และไมมการแบ งแยกกฎหมายอาญาสารบญญตออกจากกฎหมายวธสบญญต สวนกฎหมายอน ๆ ซ งพระมหากษตรยทรงตราขนใชบงคบ ไดแก กฎหมายลกษณะแพง กฎหมายลกษณะอาญาหลวง กฎหมายลกษณะผวเมย ลกษณะโจรเพอเสรมการบงคบใชกฎหมายสมยกอนการแกไขปรบปรงระบบกฎหมายนบตงแตรชสมยของพระบาทสมเดจพระพทธยอดาจฬาโลกมหาราช รชกาลท 1 แหงกรงรตนโกสนทรเปนตนมา จนถงปลายรชสมยของพระบาทสมเดจพระจลจอมเกลาเจาอยหว รชกาลท 5 ไดบงคบใช “กฎหมายตราสามดวง” เปนกฎเกณฑในการปกครองบานเมอง โดยกฎหมายตราสามดวงนพระบาทสมเดจพระพทธยอดาจฬาโลกมหาราชทรงพระกรณาโปรดเกลาฯ ใหบรรดานกปราชญราชบณฑตและขาราชการผทรงคณวฒ รวบรวม ตรวจช าระและเรยบเรยงกฎหมายเกาใหมใหเปนหมวดหม แลวเขยนลงในสมดไทยประทบตราสามดวงหากพจารณาความผดเกยวกบการกระท าตามค าสงทมชอบดวยกฎหมายจะเหนไดวากฎหมายตราสามดวงบญญตหลกเกณฑของการกระท าตามค าสงของเจาพนกงานไวในกฎหมายลกษณะอาญาหลวง มาตรา 15 วา “มาตราหนง อรรคมหาเสนาบดแลเสนาบดมาตรมกขทงปวงบงคบบญชากจราชการอนใดอนหนง ถาตองดวยพระราชก าหนด

Ref. code: 25595601031809MEW

43

กฎหมาย จงใหกระท าตามบงคบบญชา ถาบงคบบญชาผดราชกฤษฎกาแลพระราชบญหญตทานมใหกระท าตาม ถาผใดเหนแกสนจางสนบนมไดทดทาน กระท าตามบงคบบญชาผดจากขนบท าเนยม ถาเกดความมาพจารณาเปนสจ ใหลงโทษแกผมทดทาน 6 สถาน”34

ตอมาเมอมการตรา “กฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ. 127” เปนประมวลกฎหมายฉบบแรกของประเทศไทยซงเกดจากการน าเอากฎหมายอาญาตะวนตกมาเปนตนแบบและผสมผสานกบแนวคดและหลกกฎหมายจากกฎหมายตราสามดวงโดยค านงถงความเหมาะสมของกฎเกณฑกบสภาพชวตและสงคมไทย และไดใชบงคบกบการกระท าความผดอาญามานบแตวนท 1 มถนายน พ.ศ. 2451 จวบจนถงวนท 31 ธนวาคม พ.ศ. 2499 รวมระยะเวลาประมาณ 49 ป

ในการรางกฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ. 127 มาตรา 52 ผรางกฎหมายไดน าบทบญญตเกยวกบการกระท าตามค าสงของเจาพนกงานในกฎหมายอาญาของตางประเทศ กลาวคอ35

1) กฎหมายของตางประเทศทบญญตวา “ผกระท าการตามบทบญญตของกฎหมาย ไมตองรบอาญา” นนมบทบญญตไวในกฎหมายอาญาญปน มาตรา 35 กฎหมายอาญาจน มาตรา 21 กฎหมายอาญาอตาล มาตรา 51 วรรค 1 แตส าหรบกฎหมายอตาลน ทาน ปแอร เดอ กาซาเบยงกา กรรมการศาลฎกาของฝรงเศส อธบายวา บทบญญตนหมายความวา “การกระท าเชนนท าใหไมเปนความผด (exclut I'infraction)

2) สวนกฎหมายทบญญตวา “การกระท าตามบทบญญตของกฎหมายไมถอเปนความผดนนกม คอ กฎหมายสวสส มาตรา 32 และกฎหมายฝรงเศส (ในขณะนน) มาตรา 327 ซงบญญตวา “การกระท าตามกฎหมายไมเปนความผด ชนด crime, delit หรอ contravention” ในรางประมวลกฎหมายอาญาใหมของฝรงเศสฉบบแรก (avant urofect) มาตรา 112 กไดน าความของมาตรา 327 นมากลาวไว

34“กฎหมายรชกาลท 1 ฉบบตรา 3 ดวง ลกษณะอาญาหลวงแลลกษณะอาญาราษฎร,”

http://www.finearts.go.th/nakhonsithammaratlibrary/home - page - beez5/%E0%B8%AA%E0%B8%B7%E0%B8%9A%E0%B8%84%E0%B9%89%E0%B8%99%E0%B8%82%E0%B9%89%E0%B8%AD%E0%B8%A1%E0%B8%B9%E0%B8%A5.html?q=%E0%B8%81%E0%B8%8E%E0%B8%AB%E0%B8%A1%E0%B8%B2%E0%B8%A2%E0%B8%A3%E0%B8%B1%E0%B8%8A%E0%B8%81%E0%B8%B2%E0%B8%A5%E0%B8%97%E0%B8%B5%E0%B9%88+1+%E0%B8%89%E0%B8%9A%E0%B8%B1%E0%B8%9A%E0%B8%95%E0%B8%A3%E0%B8%B2&Itemid=0.

35บนทกประกอบการพจารณาการแกไขกฎหมายลกษณะอาญา มาตรา 52, น.1 - 2.

Ref. code: 25595601031809MEW

44

ทงน ผรางกฎหมายเหนวาถาจะถอวา “การกระท าตามบทบญญตของกฎหมายไมเปนความผด” แลว ผลทบงเกดจะเปนวาผกระท าการและผเกยวของกบการกระท าอนนน จะไมตองรบผดชอบใด ๆ ทงสน จะเปนในทางอาญาหรอในทางแพงกตาม แตถาถอวา “ผกระท าการเชนนน ไมตองรบอาญา” คอ ถอวาผนนกระท าการอนเปนความผดแตกฎหมายยกเวนอาญาใหไมตองไดรบ ผนนยอมจะตองรบผดชอบในทางแพงอย เวนแตจะมบทบญญตของกฎหมายแพงฯ ยกเวนไว สวนผทเขามาเกยวของกบผกระท าการเชนนน อาจตองรบอาญาได เพราะการกระท านนยงเปนความผดอย เวนแตผนนจะมขอแกตวเปนอยางอน

โดยไดยกอทาหรณกรณผทบรรจกระสนปนใหแกเพชฌฆาตซงตองประหารชวตนกโทษโดยบทบญญตของกฎหมายอาจไมผด หรอเปนผดกได แลวแตวาจะถอวาเปนการกระท าตามบทบญญตเปนความผดหรอไมเปนความผด บคคลผนชวยเหลอเพชฌฆาตในการกระท าการประหารชวต แตบคคลผนไมไดเปนผทตองปฏบตการตามบทบญญตของกฎหมาย วากนตามสงทควร ไมควรเอาโทษแกบคคลผนแตประการใดเลย แตถาถอเชนนกตองบญญตใหชดวาการกระท าอนเปนตนเห ตแหงความรบผดชอบนนไมเปนความผด

สวนปญหาเรองการกระท าตามค าสงของผมอ านาจเหนอ จะเปนเหตใหผกระท าไมตองรบโทษหรอไมนน ถาค าสงอนนนผดกฎหมายกยอมตองแลวแตวา ผทปฏบตตามค าสงมทางทจะหลกเลยงไมปฏบตการตามไดหรอไม กรณนคอ กรณ (2) ของมาตรา 52 เปนคนละเรองกบกรณ (1) ของมาตราเดยวกนน ผรางจงเสนอใหควรแยกมาตรา 52 ออกเปน 2 มาตรา ดงน

มาตรา 52 การกระท าโดยตองปฏบตตามบทบญญตของกฎหมาย (หรอหนาทในการงานหรอในอาชพอนถอกนวาเปนสงทชอบ) ไมเปนความผด

มาตรา 52 ทว ผใดมหนาทหรอเชอโดยสจรตวามหนาททจะตองปฏบตตามค าสงของเจาพนกงาน การกระท าการตามค าสงอนผดกฎหมาย แตผกระท าเชอโดยสจรตและโดยมเหตผนสมควรวาเปนค าสงทชอบดวยกฎหมาย หรอกระท าการตามค าสงอนรอยแลววาผดกฎหมาย แตผกระท าไมมทางตามกฎหมายทจะวนจฉยวา ค าสงนนชอบดวยกฎหมายหรอไม ผนนไมตองรบอาญา

อยางไรกด ไดมการบญญตการกระท าตามค าสงอนชอบดวยกฎหมาย บญญตอยในมาตรา 52 เพยงมาตราเดยว ความวา “ผใดกระท าการตามค าสงอนชอบดวยกฎหมาย ทานวาผนน ไมควรรบอาญา ทวาการกระท าตามค าสงอนชอบดวยกฎหมายนน ทานอธบายไวดงน คอ

(1) การทกระท าเปนการตองตามพระราชก าหนดกฎหมายทใชอยในเวลานน (2) บคคลกระท าการตามค าสงของเจาพนกงานฝายทหารกด พลเรอนกดอนตนมหนาท

ทจะตองงบงคบบญชา แมวาค าสงนนจะผดกฎหมาย ถาปรากฏวาผรบค าสงไปกระท า กระท าโดยเชอวาชอบดวยกฎหมายโดยเหตผลอนสมควร ทานกใหถอวาผรบค าสงไปกระท าการนนไมควรรบอาญาเหมอนกน”

Ref. code: 25595601031809MEW

45

อนมาตรา (1 ) เปนกรณทกฎหมายท ใชอย ในขณะนนใหอ านาจกระท าได เชน เพชฌฆาตประหารชวตผทตองโทษประหารชวตตามค าสงของผบงคบบญชา เปนตน

การกระท านถอวาชอบดวยกฎหมาย ผใดจะปองกนตอบตอการกระท านไมไดในอนมาตรา (2) เปนกรณกระท าตามค าสงของเจาพนกงานทผกระท ามหนาทจะตองเชอง หากค าสงนนชอบดวยกฎหมายในตวเอง กลาวคอ ไดกระท าโดยมอ านาจถอวาการกระท านนชอบดวยกฎหมาย แตถาหากการกระท านนเกดจากค าสงทมชอบดวยกฎหมายผกระท าจะไมตองรบโทษ หากเปนไปตามหลกเกณฑตอไปน

1) กระท าความผดตามค าสงของเจาพนกงาน 2) ผกระท ามหนาทตองปฏบตตามค าสงนน 3) ค าสงนนผดกฎหมาย 4) ผกระท าเชอวาการกระท าของตนชอบดวยกฎหมายโดยเหตผลอนสมควร อนง หากผกระท าไดท าไปเกนสมควรแกเหตหรอเกนกวาทกฎหมายอนญาตใหท าได

จะตองไดรบโทษ แตจะไดรบการลดโทษในความผดทกระท า ตามมาตรา 53 เมอเปรยบเทยบการกระท าตามค าสงของเจาพนกงานในกฎหมายตราสามดวงและ

กฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ. 127 การกระท าตามค าสงของเจาพนกงานในกฎหมายตราสามดวงและกฎหมายลกษณะอาญาเปรยบเทยบได 2 กรณ ดงตอไปน

1) ความสอดคลอง ผกระท าตามค าสงของเจาพนกงานทงทบญญตไวในกฎหมายตราสามดวงและ

กฎหมายลกษณะอาญาเปนผมหนาทตองกระท าตามค าสง หากค าสงนนชอบดวยกฎหมาย และหากรวาค าสงนนมชอบดวยกฎหมายกหามไมใหกระท าตามค าสงนน

2). ความแตกตาง ในกฎหมายตราสามดวงมไดบญญตถงผลของการกระท าในกรณทผกระท าไมรวา

ค าสงของเจาพนกงานมชอบดวยกฎหมาย แตในกฎหมายลกษณะอาญาบญญตใหเปนเหตยกเวนโทษ หากผกระท าเชอวาค าสงนนชอบดวยกฎหมายโดยเหตผลอนสมควร และในกรณทผกระท าไดท าไปเกนสมควรแกเหตตองไดรบโทษแตอาจไดรบการลดโทษตามทกฎหมายบญญตไวในมาตรา 53

Ref. code: 25595601031809MEW

46

2.5 ขอยกเวนโทษกรณการกระท าตามค าสงเจาพนกงานของไทย การกระท าตามค าสงทมชอบดวยกฎหมายของเจาพนกงานเปนการกระท าทผด

กฎหมาย แตภายใตเงอนไขบางประการกฎหมายบญญตใหอภยแกผกระท าความผด36 หากไดความวาเปนกรณทผกระท าตกอยในสภาพทไมอาจรถงขอผดถกในการกระท านนได ยอมตองถอวาบคคลนนไมมความช ว สมควรท จะได รบการยกเวนโทษส าหรบการกระท าน น การกระท าใดของผใตบงคบบญชาทเปนการกระท าตามค าสงทมชอบดวยกฎหมายของผบงคบบญชา การกระท านนยอมเปนการกระท าทครบองคประกอบทกฎหมายบญญตและเปนการกระท าทผดกฎหมาย แตถาผกระท าความผดมหนาทตองปฏบตหรอผกระท าความผดเชอโดยสจรตวามหนาทตองปฏบตตามแลว กฎหมายไมถอวาผกระท าความผดมความชวจงไมลงโทษผกระท าความผด

ทงน บทบญญตในมาตรา 70 นมขนกเพอประสทธภาพในการบงคบบญชานนเอง เพราะหากไมใหความมนใจแกผกระท าตามค าสงแลว การบงคบบญชาจะเสยไป โดยเหตทผรบค าสงจะตองตรวจสอบพจารณาค าสงตาง ๆ ของผบงคบบญชาวาผดกฎหมายหรอไม รวมตลอดถงผรบค าสงทเปนบคคลธรรมดาทวไปหรอบคคลทไมมฐานะเปนผบงคบบญชากบผใตบงคบบญชา เชน กรณ เจาพนกงานเรยกใหบคคลใดกระท าการหรอใหชวยเหลอเจาพนกงานในการปฏบตการตามหนาท หากผกระท าไมยอมกระท า อาจมความผดฐานขดค าสงเจาพนกงานตามมาตรา 368 ได บคคลเหลานกควรไดรบความคมครองดวย เพอใหเขาเตมใจทจะปฏบตโดยไมกรงเกรง เพราะถงอยางไรผออกค าสงโดยมชอบกตองรบผดดวยตนเองอยแลว และถาผรบค าสงเหนอยางชดแจงแลววา ค าสงนนเปนค าสงทมชอบดวยกฎหมาย ยงขนท าตามกเขาลกษณะเปนผรวมกระท าหรอผถกใชนนเอง

ประมวลกฎหมายอาญาไดบญญตการกระท าตามค าสงของเจาพนกงานไวในมาตรา 70 “ผใดกระท าตามค าสงของเจาพนกงาน แมค าสงจะมชอบดวยกฎหมาย ถาผกระท ามหนาทหรอเชอโดยสจรตวามหนาทตองปฏบตตาม ผนนไมตองรบโทษ เวนแต จะรวาค าสงนนเปนค าสงซงมชอบดวยกฎหมาย”

การกระท าทจะใหผกระท าตามค าสงนนมผดหรอไม ยอมจะตองพจารณาในเบองตนเสยกอนวา ค าสงของเจาพนกงานนน ชอบดวยกฎหมายหรอไม หากค าสงชอบดวยกฎหมายซงผสงกไมมความผดอยแลว ผกระท าตามค าสงทชอบดวยกฎหมายนน กยอมจะไมมความผดดวย เชน ในกรณทศาลพพากษาวาบคคลกระท าผดและใหจ าคกหรอประหารชวตบคคลนน ผปฏบตใหเปนไปตามค าพพากษากหามความผดฐานหนวงเหนยวหรอกกขง หรอมความผดฐานฆาคนไม แตถาค าส งของเจาพนกงานนนไมชอบดวยกฎหมายผกระท าตามยอมจะมความผดเวนแตจะน าสบไดวาตนม

36อางแลว เชงอรรถท 1, น.252.

Ref. code: 25595601031809MEW

47

หนาทจะตองปฏบตตามค าสงนน หรอเชอโดยสจรตวามหนาทตองปฏบตตาม จงไมตองรบโทษในความผดนน ซงหมายความวา การกระท าของผปฏบตตามค าสงยงเปนความผดอย เพยงแตกฎหมายไมเอาโทษ แตถาผปฏบตตามค าสงนนรอยแลววาค าสงนนไมชอบดวยกฎหมาย ยงขนปฏบตไปกยอมจะตองรบโทษ กอนนกฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ. 127 มาตรา 52 ไดบญญตวา “ผใดกระท าตามค าสง อนชอบดวยกฎหมาย ทานวาผนนไมควรรบอาญา” ทวากระท าตามค าสงทชอบดวยกฎหมายนน ทานอธบายไวดงน คอ

1) การทกระท าเปนการตองตามพระราชก าหนดกฎหมายทใชอยในเวลานน 2) บคคลกระท าการตามค าสงของเจาพนกงานฝายทหารกด พลเรอนกด อนตนม

หนาททจะตองงบงคบบญชา แมวาค าสงนนจะผดกฎหมาย ถาปรากฏวาผรบค าสงไปกระท า โดยเชอวาชอบดวยกฎหมายโดยเหตผลอนสมควร ทานกใหถอวาผรบค าสงไปกระท าการนนไมควรรบอาญาเหมอนกน

ตามกฎหมายลกษณะอาญา มาตรา 52 จะเหนไดวา การกระท าตามค าสงทชอบดวยกฎหมาย นน กฎหมายมไดบญญตวาไมมความผด เพยงแตบญญตวาไมตองรบโทษเทานน และถอวาการกระท าตามค าสงของเจาพนกงาน ซงตนมหนาทตองเชองแมค าสงนนจะผดกฎหมายกถอเปนการกระท าตามค าสงอนชอบดวยกฎหมายดวย หากตนเชอโดยมเหตผลสมควรวาค าสงนนชอบดวยกฎหมาย

แตตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 70 บญญตเฉพาะการกระท าตามค าสงของ เจาพนกงานทมชอบดวยกฎหมายเทานน ทงน คงเปนเพราะผรางประมวลกฎหมายอาญา เหนวา หากค าสงใดชอบดวยกฎหมายเสยแลว การปฏบตตามค าสงนนกยอมจะชอบดวยกฎหมายอยในตว จงไมมความผด

ทงน การกระท าตามค าสงของเจาพนกงานเปนอกเรองหนง ทผกระท าไมมจตใจเปนอสระขณะกระท า และผกระท าไมมจตใจชวราย การลงโทษจะไมมผลตามจดมงหมายแหงการลงโทษและอกประการหนงเปนการบญญตขนเพอรกษาอ านาจของเจาพนกงานผสงใหผรบค าสงตองปฏบตในเมอมหนาทจะตองงและปฏบตตามค าสงดวย จงยกเวนโทษใหแกผกระท าตามค าสง แตตองพงเขาใจวาเรองนมใชยอมใหบคคลยกเอาความส าคญผดในขอกฎหมายขนมาแกตวได คอ จะอางวาไมรกฎหมายและท าตามค าสงไปไมได

ส าหรบขอแกตวเพอมใหตองรบโทษในการปฏบตตามค าสงอนมชอบดวยกฎหมายตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 70 นน จะตองประกอบดวย

1) กรณทจะตองมค าสงของเจาพนกงาน หมายความวา ตองเปนค าสงของเจาพนกงาน ทงน เจาพนกงานจะออกค าสงใหผใดปฏบตไดนนตองเปนกรณดงตอไปน

1.1) ตองเปนเจาพนกงาน

Ref. code: 25595601031809MEW

48

ป.อ. มาตรา 1 (16) บญญตวา เจาพนกงาน หมายความวา บคคลซงกฎหมายบญญตวาเปนเจาพนกงานหรอไดรบแตงตงตามกฎหมายใหปฏบตหนาทราชการ ไมวาเปนประจ าหรอครงคราว และไมวาจะไดรบคาตอบแทนหรอไมขอพจารณา

(1) “บคคลซงกฎหมายบญญตวาเปนเจาพนกงาน” ยงคงเปนไปตามแนว ค าพพากษาฎกาทเคยวนจฉยไว เชน ฎกาท 1787/2524 วนจฉยวา “เจาพนกงาน ตามประมวลกฎหมายอาญา หมายถง บคคลผปฏบตหนาทราชการโดยไดรบแตงตงตามกฎหมาย กลาวคอ ในการแตงตงนนมกฎหมายระบถงวธการแตงตงไว และไดมการแตงตงถกตองตามกฎหมายทระบไวแนว ค าพพากษาฎกาสวนน

(1.1) ขาราชการประจ า เชน ขาราชการพลเรอนในกระทรวง ทบวง กรมตาง ๆ ขาราชการทหาร ขาราชการต ารวจ ตลาการศาลปกครอง ตลาการศาลทหาร รวมถง ผพพากษาในศาลยตธรรม (ฎกาท 2302/2523) พนกงานอยการ เปนเจาพนกงานเชนกน (ฎกาท 7663/2543)

(1.2) ขาราชการการเมอง เปนเจาพนกงานตาม พ.ร.บ. ขาราชการการเมอง พ.ศ. 2535 เชน นายกรฐมนตร รฐมนตร นายกเทศมนตร เทศมนตร ผวาราชการกรงเทพฯ และต าแหนงในฝายบรหารอน ๆ เชน เลขานการรฐมนตร ฯลฯ

สวนต าแหนงทอยในหนาทฝายนตบญญต เชน ประธานรฐสภา (ฎกาท 935/2478) สมาชกสภาผแทนราษฎร วฒสมาชก เหลานไมเปนเจาพนกงาน แตเปนผด ารงต าแหนงทางการเมอง

(1.3) สวนลกจางของกระทรวง ทบวง กรมตาง ๆ ไมวาจะเปนลกจางชวคราวหรอประจ า ไมเปนเจาพนกงาน (ฎกาท 1461/2522) แตมขอยกเวนวา หากมกฎหมายบญญตไวชดเจนวาใหถอเปนเจาพนกงาน เชน ลกจางของกระทรวงทรพยากรฯ ทเปนพนกงานบ ารงปา ซงตาม พ.ร.บ. ปาไม พ.ศ. 2485 มาตรา 75 บญญตใหถอเปนเจาพนกงาน (ฎกาท 1736/2523) พนกงานเกบเงนคาผานทางดวน เปนเจาพนกงานของการทางพเศษแหงประเทศไทย (ฎกาท 153/2545)

(2) “ไดรบแตงตงตามกฎหมายใหปฏบตหนาทราชการ” ขาราชการทวไปตามปกตถอวาเปนเจาพนกงานอยแลวตามอ านาจหน าท

ของตน แตอาจมกรณทไดรบแตงตงใหปฏบตหนาทอน กยงถอวาเปนเจาพนกงาน ตรงตามบทนยามใหมทวา “ไดรบแตงตงตามกฎหมายใหปฏบตหนาทราชการ” เชน นายอ าเภอแตงตงปลดอ าเภอเปนผมหนาทเกยวกบการออกบตรประจ าตวประชาชน ปลดอ าเภอจงมฐานะเปนเจาพนกงานตามทรบมอบหมายจากผบงคบบญชา (ฎกาท 310/2530)

Ref. code: 25595601031809MEW

49

อยางไรกตาม ผแตงตงตองมอ านาจในการแตงตงดวย มฉะนน ผถกแตงตงกไมใชเจาพนกงาน เชน นายอ าเภอตงราษฎรควบคมตวผตองหา ไมท าใหราษฎรเปนเจาพนกงาน ราษฎรปลอยตวผตองหา ไมเปนความผดฐานเปนเจาพนกงานปลอยผตองขงใหหลบหน (ฎกาท 294/2474) นายอ าเภอไมมอ านาจแตงตงผใหญบานเปนเจาพนกงานเกบภาษ ผใหญบานเอาเงนภาษไป ไมผดฐานเปนเจาพนกงานยกยอกทรพยตามมาตรา 147 (ฎกาท 471/2523) และจะตองเปนการแตงตงใหปฏบตหนาทราชการ เชน ครโรงเรยนรฐบาลไดรบแตงตงใหท าหนาทรบเงน ยกยอกเงนไป ผดเจาพนกงานยกยอกทรพย (ฎกาท 480/2529) อาจารยมหนาทสอนหนงสอ ไดรบแตงตงเปนหวหนาพสด ยกยอกพมพดดไป ผดฐานเจาพนกงานยกยอกทรพย (ฎกาท 6013/2546) หากแตงตงใหปฏบต “นอกหนาทราชการ” ไมถอเปนเจาพนกงาน เชน นายอ าเภอตงเจาพนกงานทดนเปนเจาหนาทจดงานปใหมและตงเปนกรรมการจ าหนายบตร เจาพนกงานทดนถกท ารายในงาน ไมถอเปนการท ารายเจาพนกงาน (ฎกาท 2029/2506)

(3) “ไมวาเปนประจ าหรอครงคราว” ค าวา “ไมวาเปนประจ าหรอครงคราว” ตามแนวฎกาเดมวนจฉยไว เชน

ขาราชการไดรบแตงตงเปนกรรมการตรวจรบการจาง (เปนครงคราว) เมอท าใบรบรองงานเทจ ผดมาตรา 157, 162 (ฎกาท 1870/2522, 1208/2523) และมฎกาท 515/2480 วนจฉยวา ความผดในเรองเจาพนกงานกระท าผดในต าแหนงหนาทนน ไมจ าตองเปนต าแหนงหนาทประจ า แมเปนหนาทชวคราวกเปนผด เสมยนอ าเภอซงมหนาทเขยนและรบเงนเกยวกบตวพมพรปพรรณสตวไดปลอมใบน าสงเงนซงจ าเลยมหนาทจะตองสงใหเจาหนาทสรรพากรนนถอวาเปนการกระท าในหนาทมความผดฐานเปนเจาพนกงานปลอมเอกสาร

(4) “ไมวาจะไดรบคาตอบแทนหรอไม” ค าวา “ไมวาจะไดรบคาตอบแทนหรอไม” เชน มฎกาท 1398/2500

วนจฉยวา บคคลทนายอ าเภอทองทแตงตงใหเปนหวหนาชลประทานตาม พ.ร.บ. การชลประทานราษฎร แมไมมคาตอบแทน ก เปนเจาพนกงานตามกฎหมาย หมายเหต คดนจ าเลยซ งเปนผแทนราษฎรในขณะนน ฎกาวา จ าเลยไดรบแตงตงโดยไมไดรบคาตอบแทนจงไมเปนเจาพนกงาน ศาลฎกาวนจฉยดงเหตผลขางตน

สรป บทนยามของค าวา “เจาพนกงาน” ตามทบญญตใน ป.อ. มาตรา 1 (16) ยงคงเปนไปตามแนวค าพพากษาฎกาเดมทกประการ

1.2) จะตองมการออกค าสง ค าสง หมายถง ค าบงการใหท าอยางใดอยางหนง ซงหากไมท าตามถอวาขด

ค าสงเจาพนกงาน ถาเปนเรองค าสงทชอบดวยกฎหมายแลว ถอวาเปนเหตยกเวนความผด เชน

Ref. code: 25595601031809MEW

50

พนกงานสอบสวนออกหมายเรยกโดยถกตองตามกฎหมาย หากมการผดพลาดจากค าสงทชอบดวยกฎหมาย จ าเลยกไดรบการยกโทษ

ในกรณทมใชเปนค าสง แตเปนค าแนะน าหรอค าขอรองกไมถอวาเปนค าสงตามค าพพากษาศาลฎกาท 6344/2531 โจทกองขอใหลงโทษจ าเลยทงสตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 335, 358, 83, 84, 91 จ าเลยทงสใหการปฏเสธ ศาลชนตนพพากษาวา จ าเลยท 1 มความผดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 358, 84 จ าคก 1 ป จ าเลยท 2 ท 3 และท 4 มความผดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 358, 335, 83, 91 ฐานท าใหเสยทรพยจ าคกคนละ 1 ป ฐานลกทรพยจ าคกคนละ 1 ป รวมจ าคกจ าเลยท 2 ท 3 และท 4 คนละ 2 ป โจทกและจ าเลยทงส อทธรณ ศาลอทธรณพพากษากลบใหยกอง โจทกฎกาขอใหลงโทษจ าเลยทงสตอมาขอถอนฎกาเฉพาะจ าเลยท 3 ท 4 ศาลฎกาอนญาต

ศาลฎกาวนจฉยวา “ส าหรบขอหาฐานท าใหเสยทรพยนนโจทกเบกความวา จ าเลยท 1 กบพวกเดนมาหยดทหนาบานโจทกจ าเลยท 1 ชบอกจ าเลยท 2 ใหตดตนไมของโจทก พอจ าเลยท 1 สงแลว จ าเลยท 1 กกลบไป แตนางสาวเบญจมาศ พกเมอง ซงเปนบตรโจทกเบกความวาจ าเลยท 1 กลบไปหลงจากจ าเลยท 2 ท าการตดนตนไมและโจทกลงไปทกทวงจนถกจ าเลยท 2 ขเขญแลวขอแตกตางนจงเปนพรธประกอบกบขอเทจจรงปรากฏวานายทว นกนอย นายอ าเภอปากทอ ไดแบงกลมประชาชนทจะรวมพฒนาเปน 3 กลม และก าหนดหนาทของแตละกลมไวแลววาจะใหกลมใดไปพฒนาบรเวณใด จงไมนาเชอวา จ าเลยท 1 จะไปเปนผน าชใหจ าเลยท 2 ตดนตนไมของโจทกอก สวนกรณของจ าเลยท 2 นนนอกจากตวโจทกและนางสาวเบญจมาศจะเบกความยนยนวา จ าเลยท 2 ไดตดตนไมดงกลาว โดยจ าเลยท 2 ทราบอยแลววาเปนตนไมของโจทก ทงจ าเลยท 2 เคยตดนไมของโจทกมากอนจนถกองมาแลวครงหนง ตามคดอาญาหมายเลขแดงท 2439/2527 ของศาลแขวงราชบร ซงคดดงกลาวโจทกซงเปนผเสยหายขอถอนค ารองทกขไปเพราะจ า เลยท 2 ยนยอมช าระคาเสยหายใหโจทก 500 บาท ตามพฤตการณจงแสดงวาจ าเลยท 2 เจตนาท าใหตนไมของโจทกเสยหาย ทจ าเลยท 2 อางวาท าตามค าสงของนายทวนายอ าเภอปากทอและศาลอทธรณวนจฉยวา จ าเลยท 2 ไมตองรบโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 70 นน เหนวา การทนายอ าเภอขอความรวมมอจากประชาชนใหรวมกนพฒนาบรเวณทเกดเหต เปนแตเพยงค าแนะน าจ าเลยท 2 จะกระท าหรอไมกระท าตามกได มไดมลกษณะเปนค าสงตามความหมายของประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 70 เมอจ าเลยท 2 เจตนาท าใหทรพยของโจทกเสยหาย การกระท าของจ าเลยท 2 จงเปนความผดฐานท าใหเสยทรพย ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 358 ทศาลอทธรณยกองส าหรบจ าเลยท 2 ในขอหานไมตองดวยความเหนของศาลฎกา

Ref. code: 25595601031809MEW

51

พพากษาแกเปนวา จ าเลยท 2 มความผดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 358 จ าคก 1 ป และปรบ 1,000 บาท โทษจ าคกใหรอการลงโทษไวมก าหนด 2 ป นอกจากทแกใหเปนไปตามค าพพากษาศาลอทธรณ

กรณทมการบงคบบญชาประการหนง (ในทางทวไป) หมายถง อ านาจปกครองควบคมดแลและสงการใหเปนไปตามอ านาจหนาทโดยเรยก ผมอ านาจปกครองควบคมดแลและ สงการนนวา “ผบงคบบญชา” และเรยกผอยใตอ านาจปกครอง ควบคมดแลและสงการนนวา“ผใตบงคบบญชา” หรอ “ผอยในบงคบบญชา” “ผใตบงคบบญชา” และ “ผอยในบงคบบญชา” ซงเปนบคคล ๆ คนเดยวกน แตเรยกชอตางกน

1.3) กรณเปนเจาหนาทกบราษฎร ในฐานะทเจาหนาทมอ านาจตามกฎหมายสงการใหราษฎรกระท าการอยางหนงอยางใด

2) ผกระท าตามค าสงตองมหนาทตองปฏบตตามค าสงนน หรอ มฉะนนตองเชอโดยสจรตวามหนาทตองปฏบตตาม หมายความวา ผกระท านนมหนาทตามกฎหมาย ระเบยบขอบงคบทจะตองปฏบตตามค าสงของเจาพนกงานนน ซงถาขดขนยอมมความผดตามกฎหมาย หรอ ผดทางวนย และ

3) ผกระท าตามค าสงตองไมรวาค าสงนนเปนค าสงทมชอบดวยกฎหมาย หมายความวาในการกระท าตามค าสงของเจาพนกงานซงตนมหนาทหรอเชอโดยสจรตวาตนมหนาทตองปฏบตตามนน ตนตองไมรดวยวาค าสงนนผดกฎหมาย หากตนรวาเปนค าสงทผดกฎหมาย ยอมมไดรบยกเวนโทษ

เหตผลแหงการทท าตามค าสงชอบดวยกฎหมายเหนไดชดอยในตวแลววา เมอกฎหมายอนญาตหรอบงคบใหท าการอยางใดแลวยอมจะเอาโทษไมไดอย เอง อน งการงค าส งของผบงคบบญชา เปนหนาทและวนยอยแลว ยอมเอาโทษไมไดดจกน แมในทางแพงกหาตองรบผดไม

ตวอยางค าพพากษาของมาตรา 70 มดงน ค าพพากษาศาลฎกาท 1601/2509 ศาลชนตนงวา “ฯลฯ ขณะจบกยงพบ (โจทก) คาดเขมขดต ารวจและมนาฬกาขอมอท

ตามวทยวาถกลกมาอยดวย ดงน โจทกยอมจะตองถกจบอยเองเปนธรรมดา” ดงน แมนาฬกาทจบไดจากโจทกเปนยหอวลนาสวนตามวทยสงจบนนเปนยหอฮอนซากตามกเปนเรองทศาลชนตนเพยงแตงวา จ าเลยพบโจทกมนาฬกาขอมอตรงกบทวทยวานาฬกาขอมอเปนของทถกลก อนเปนขอสงเกตเบองตนประกอบขอพรธอน ๆ ของโจทก ซงเปนเหตใหจ าเลยเชอวาโจทกเปนพลต ารวจ ส าเรง ซงตองหาวาลกนาฬกาขอมอเทานน ศาลชนตนมไดงเลยไปถงวานาฬกาทโจทกใสอยนนเปนของราน อนเปนของกลางทจบไดจากโจทกอยางใดหาเปนการงขอเทจจรงนอกส านวนไม จ าเลยเขาใจวา ค าสงของรอยต ารวจเอก สรพล ผท าการแทนผก ากบทสงใหจ าเลยไปจบกมโจทกนนเปนค าสงทชอบ

Ref. code: 25595601031809MEW

52

ดวยกฎหมาย แมวทยสงจบมไดมขอความแสดงวาไดออกหมายจบแลว กรณกตองดวยประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 70 จ าเลยไมตองรบโทษ (อางฎกาท 1135/2508) ศาลชนตนงขอเทจจรงวา ฯลฯ ในเรองสาเหตจ าเลยท 2 กสามารถน านางสาวนอยหรอแมวมาเบกความแสดงความบรสทธไดอกวา แทจรงจ าเลยกบนางสาวนอยหรอแมวไมไดเคยรจกกนเลย ฯลฯ” ดงน เมอนางสาวนอยหรอแมวซงจ าเลยน าสบเบกความวาไมเคยรจกจ าเลยท 2 มากอน คดจงมค าพยานสนบสนนใหศาลชนตนงวานางสาวแมวไมรจกจ าเลยท 2 มากอน ไมเปนการงขอเทจจรงนอกส านวน

ค าพพากษาศาลฎกาท 1135/2508 ผบงคบกองต ารวจสงใหจ าเลยซงเปนต ารวจใตบงคบบญชาไปจบกมผตองหาโดยไมได

ออกหมายจบจ าเลยไปจบผตองหาโดยเขาใจวาค าสงนนเปนค าสงทชอบดวยกฎหมาย เพราะไดถอเปนหลกปฏบตกนตลอดมาวาไปจบได แมการกระท าของจ าเลยจะเปนการมชอบ จ าเลยทงสองกไมตองรบโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 70

ค าพพากษาศาลฎกาท 1135/2507 ผบงคบกองต ารวจสงใหจ าเลยซงเปนต ารวจใตบงคบบญชาไปจบกมผตองหาโดยไมได

ออกหมายจบ จ าเลยไปจบผตองหาโดยเขาใจวาค าสงนนเปนค าสงทชอบดวยกฎหมาย เพราะไดถอเปนหลกปฏบตกนตลอดมาวาไปจบได แมการกระท าของจ าเลยจะเปนการมชอบ จ าเลยทงสองก ไมตองรบโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 70

Ref. code: 25595601031809MEW

บทท 3 ขอยกเวนโทษกรณการกระท าตามค าสงเจาพนกงานของตางประเทศ

ในบทท 2 ไดศกษาขอความคดเกยวกบขอยกเวนโทษกรณการกระท าตามค าสง

เจาพนกงาน ส าหรบในบทท 3 จะไดศกษาขอยกเวนโทษกรณการกระท าตามค าสงเจาพนกงานของตางประเทศ ไดแก ประเทศออสเตรเลย ฝรงเศส เยอรมนและสเปน ดงจะไดพจารณาโดยล าดบ

3.1 ประเทศออสเตรเลย

ประเทศออสเตรเลย มรปแบบรฐบาลเปนแบบสหพนธรฐ (Federation) ประกอบดวย

รฐอธปไตยหลายรฐรวมตวกนเปนเครอรฐออสเตรเลย (Commonwealth of Australia) โดยแบงการปกครองตนเองออกเปน 6 รฐ และ 2 ดนแดน ไดแก รฐนวเซาทเวลส (New South Wales) รฐวคตอเรย (Victoria) รฐควนสแลนด (Queensland) รฐออสเตรเลยตะวนตก (Western Australia) รฐออสเตรเลยใต (South Australia) รฐแทสมาเนย (Tasmania) เขตเหนอ (Northern Territory) และเขตเมองหลวง (Australian Capital Territory) โดยเขตเมองหลวงเปนทตงของเมองแคนเบอรรา (Canberra) ซงเปนเมองหลวงของประเทศออสเตรเลย

ออสเตรเลยมการปกครองในระบอบประชาธปไตยแบบรฐสภา และระบอบราชาธปไตยภายใตรฐธรรมนญ มรปแบบรฐบาลเปนแบบสหพนธรฐ จงเปนการน ารปแบบการปกครองในระบอบประชาธปไตยอนมพระมหากษตรยเปนประมขของสหราชอาณาจกร มาผสมกบรปแบบการปกครองแบบสหพนธรฐของสหรฐอเมรกา โดยรฐธรรมนญของออสเตรเลย (Commonwealth Constitution) ก าหนดใหแตละรฐและดนแดนมอ านาจในทางนตบญญต อ านาจบรหาร และอ านาจตลาการของตนเองโดยแยกเปนอสระจากการบรหารราชการสวนกลาง (Federal Government) ดงนน ระบบบรหารราชการและการจดองคกรบรหารราชการของออสเตรเลยจงมโครงสรางภายในสองระดบ คอ มองคกรระดบรฐ (รฐบาลของรฐสภาของรฐ ศาลสงสดของรฐ และหนวยงานบรหารของรฐ) กบองคกรในระดบสหพนธรฐ (รฐบาลของสหพนธรฐ สภาของสหพนธรฐ ศาลสงสดของสหพนธรฐและหนวยงานบรหารของสหพนธรฐ)

3.1.1 ระบบกฎหมายของออสเตรเลย

ระบบกฎหมายของออสเตรเลยเปนระบบ Common Law ซงรบอทธพลมาจากสหราชอาณาจกรเชนเดยวกบประเทศอน ๆ ทเคยเปนอาณานคมของสหราชอาณาจกร ซงจะ

Ref. code: 25595601031809MEW

54

ยดถอค าพพากษาเปนบอเกดของกฎหมายโดยระบบกฎหมายนเชอวาค าพพากษาของศาลสามารถพฒนาหลกกฎหมายไดทนและเหมาะสมตอความเปลยนแปลงทางสงคม แตกตางจากระบบ Civil Law ซงใชกนมากในแถบยโรป ทยดถอตวบทกฎหมายทตราขนโดยฝายนตบญญตเปนส าคญ บทบาทของ ผพพากษาในระบบ Civil Law นมความจ ากดมากกวาบทบาทของผพพากษาในระบบ Common Law เพราะในระบบ Common Law นน เหตผลในค าพพากษาของผพพากษาแตละคนในแตละคดจะกลายเปนหลกทวไปแตในทางกลบกน ในระบบ Civil Law นน เหตผลทปรากฏในค าพพากษาจะมาจากหลกทวไป

ทงน กฎหมายของออสเตรเลยมทมาจาก 2 แหลงส าคญ คอ1 3.1.1.1 Common Law

มทมาจากค าพพากษาของศาลสหพนธรฐกบศาลของแตละรฐ โดยในการพจารณาตดสนคดนนศาลจะใชทฤษฎการตดสนโดยยดหลกกฎหมายตามค าพพากษาในคดกอน ๆ (Doctrine of Precedent) แตค าพพากษาในคดกอน ๆ ทจะมผลตอการตดสนคดทเกดในภายหลงนนกตองพจารณาวาเปนค าพพากษาของศาลใด หากค าพพากษาในคดกอนเปนค าพพากษาของศาล ทมล าดบชนทสงกวา ศาลทพจารณาคดทเกดในภายหลงซงมล าดบชนทต ากวากตองถกผกพนแมจะไมเหนดวยกบค าพพากษาในคดกอน แตหากค าพพากษาในคดกอนนนเปนค าพพากษาของศาลทอยในระดบเดยวกน เชน ศาลฎกา (Supreme Courts) ของรฐอน หรอศาลทมล าดบชนต ากวา ค าพพากษาดงกลาวจะถกหยบยกขนพจารณาเพอเปนแนวทางจงใจในการตดสนคดเทานน แตศาลในคดหลงไมจ าตองตดสนตาม เวนแตเปนค าพพากษาของศาลในระดบเดยวกนทตดสนตามกฎหมายของสหพนธรฐ เชน ศาลฎกาของรฐวคตอเรยเคยตดสนคดตามกฎหมายของสหพนธรฐไว หากมคดทเปนความผดตามกฎหมายของสหพนธรฐดงกลาวเกดขนในรฐนวเซาทเวลส ศาลฎกาของรฐนวเซาทเวลส กตองถกผกพนใหตดสนคดตามค าพพากษาของศาลฎกาของรฐวคตอเรย

3.1.1.2 กฎหมายลายลกษณอกษร (Statute law) บญญตโดยฝายนตบญญตของสหพนธรฐ ของรฐ และของดนแดน

กฎหมายลายลกษณอกษรน จงมทงกฎหมายของสหพนธรฐ และกฎหมายของรฐและดนแดน (1) กฎหมายของสหพนธรฐ

เปนกฎหมายท ใชบงคบแกทกรฐและดนแดนโดยรฐธรรมนญของสหพนธรฐ (Commonwealth of Australia Constitution Act) มาตรา 51 ก าหนดอ านาจของรฐสภาของสหพนธรฐใหมอ านาจบญญตกฎหมายขนใชบงคบไดเฉพาะเรองทก าหนดไว เชน การคา

1Findlay, Mark, Stephen Odgers, and Stanley Yeo, Australian Criminal Justice,

4th ed. (South Melbourne, Austalia : Oxford University Press, 2009.), pp.5 - 10.

Ref. code: 25595601031809MEW

55

กบตางประเทศและการคาระหวางรฐ ภาษอากร การผลตและสงออกสนคา การกยมเงนของประเทศ การไปรษณย โทรเลข โทรศพท และการใหบรการอนในลกษณะเดยวกน การทหาร การปองกนอนตรายทอาจเกดขนทางทะเล การส ารวจอวกาศและธรณ เปนตน

(2) กฎหมายในระดบรฐ แตละรฐจะมรฐธรรมนญของรฐ (State Constitution) ซงก าหนดให

รฐสภาของแตละรฐ (State Parliament) ท าหนาทบญญตกฎหมายในเรองทนอกเหนอจากทรฐธรรมนญของสหพนธรฐก าหนดใหเปนอ านาจของรฐสภาของสหพนธรฐเพอใชบงคบภายในรฐนน ๆ เชน เรองการศกษาการสาธารณสข โดยแตละรฐจะมหลกเกณฑ วธการ และแนวปฏบตในการตรากฎหมายขนใชบงคบแตกตางกนไปตามสภาพสงคมของแตละรฐ กฎหมายภายในของแตละรฐกมกจะมตวยอของชอรฐนน ๆวงเลบไวทายชอกฎหมาย เชน รฐวคตอเรยจะวงเลบวา (Vic) รฐนวเซาทเวลส จะวงเลบวา (NSW) หรอ รฐควนสแลนด จะวงเลบวา (QLD) กฎหมายภายในของแตละรฐนจะตองไมขดหรอแยงกบกฎหมายของสหพนธรฐ มฉะนนกฎหมายดงกลาวจะไมอาจใชบงคบได

ในปจจบนนกฎหมายลายลกษณเปนแหลงทมาของกฎหมายทเปนหลกในออสเตรเลย หากกฎหมายลายลกษณอกษร และ Common Law ขดแยงกนกตองบงคบตามกฎหมายลายลกษณอกษร แตอยางไรกตาม Common Law กยงคงมความส าคญในการพฒนาระบบกฎหมายของออสเตรเลย

3.1.2 การวนจฉยความรบผดทางอาญา ในการวนจฉยความรบผดทางอาญานน “การกระท าจะไมเปนความผด ถาไมม

เจตนาราย” (Actus non facit reum nisi mens sit rea/The Act does not constitute guilt unless the mild be guilty) ในการพจารณาถงเรองความรบผดทางอาญาของบคคลจงตองพจารณาควบคกนระหวางสวนทเปนภาววสย หรอสวนของการกระท าภายนอกและสวนทเปนอตวสยหรอสวนภายในจตใจ ดงนน โครงสรางของความผดอาญาในระบบ Common Law จงประกอบไปดวยสาระส าคญ 2 ประการดวยกนกลาวคอ2

3.1.2.1 การกระท าความผด (Actus reus) ค าวา “Actus” ในภาษาละตนมความหมายตรงกบค าวา “Act”

หมายถง “การกระท า” สวนค าวา “reus” มความหมายตรงกบค าวา “Guilty” หมายถง ความผด “Actus reus” จงหมายความรวมถง “การกระท าทเปนความผด” (Guilty Act) หรอกระท าในสงทกฎหมายบญญตไวเปนความผดและรวมถงการงดเวนกระท าหนาททจะตองกระท าเพอปองกนผลดวย

2Odgers, Stephen, Principles of Federal Criminal Law, (Pyrmont, NSW : Law

Book Co., 2007.), pp.12 - 15.

Ref. code: 25595601031809MEW

56

ถอเปนสาระส าคญในสวนภาววสย ทงนเพราะระบบ Common Law มองวาจดเรมตนของการพจารณาความรบผดอาญานน คอ ขอเทจจรงวาม “การกระท า” ในสงทผดกฎหมายหรอสงทกฎหมายหามเกดขน โดยทกฎหมายอาญามงลงโทษเฉพาะแตการกระท าของบคคลซงแสดงออกมาภายนอกและกอใหเกดความเสยหายตอผอนหรอตอสงคมสวนรวม แตจะไมลงโทษในขนตอนของกระบวนการคด ในสวนรายละเอยดของ “การกระท า” นนจะประกอบไปดวยสาระส าคญ 3 ประการไดแก อรยาบถ พฤตการณประกอบอรยาบถหรอพฤตการณแวดลอม และผลของอรยาบถและพฤตการณประกอบอรยาบถนน

1) อรยาบถ (Origin movement) หมายถง การเคลอนไหวหรอไมเคลอนไหว สวนใดสวนหนงของรางกายโดยรส านก ซงเปนการเคลอนไหวหรอไมเคลอนไหวโดยอยภายใตการบงคบของจตใจ หากเคลอนไหวรางกายโดยไมรส านก ยอมไมถอวาเปนการกระท าตามความหมายน แตหากไมเคลอนไหวรางกายโดยรส านก ในการวนจฉยจะพจารณาวาเปนการกระท าโดยงดเวนการกระท าการ

2) พฤตการณประกอบอรยาบถหรอพฤตการณแวดลอม (Circumstance) หมายถง การเคลอนไหวหรอไมเคลอนไหวอรยาบถตองมพฤตการณประกอบ เชน จะเปนการยงกตอเมอมพฤตการณวามปนอยในมอ จะเปนความผดฐานฆาคนกตองมคนอยในวถกระสน ในการวนจฉยจะพจารณาวาลกษณะอรยาบถหรอการกระท าทเกดขนเปนการกระท าทเปนความผดหรอไม

3) ผลของอรยาบถและพฤตการณประกอบอรยาบถนน (Consequence) หมายถง การเคลอนไหวหรอไมเคลอนไหวรางกายตองกอใหเกดผลซงอาจเปนผลของการกระท าทส าเรจในตว เชน ความผดฐานแจงความเทจตอเจาพนกงาน ความผดฐานหมนประมาททเพยงกระท ากเปนความผดแลวไมวาผทงจะเชอหรอไมกตาม หรออาจเปนผลของความผดทตองอาศยผลสดทาย เชน ความผดฐานฆาผอนทตองปรากฏวามความตายของผอนเกดขนเปนผลสดทายกอน จงจะเปนความผดตามทกฎหมายบญญต

เมอม “Actus” คอ การกระท าแลวยอมตองม “reus” คอ ความผดดวย โดยพจารณาตอไปอกวาการกระท าทเกดขนนนมกฎหมายบญญตวาเปน “ความผด” หรอไม ซงในทนจะตองพจารณาตามหลกกฎหมายซงศาลวางบรรทดฐานไวหรอพจารณาจากบทบญญตของกฎหมายทถกบญญตขนเปนกฎหมายลายลกษณอกษร ถาหากไมมกฎหมายบญญตวาเปนความผด ยอมถอวาการกระท าขาดองคประกอบของความผด ไมสามารถลงโทษการกระท าเชนนนได ทงนนอกจาก Actus reus จะหมายถงการกระท าทเปนความผดตามทกฎหมายบญญตไวแลว ยงหมายความถงกรณทผกระท าไมมอ านาจกระท าไดดวย หากผกระท ามอ านาจกระท าไดตามกฎหมาย กยอมจะท าใหการกระท านนไมเปนความผด แตหากเมอพสจนไดแลววาการกระท าทแสดงออกมาภายนอกนนเปนการ

Ref. code: 25595601031809MEW

57

กระท าทผดกฎหมาย ในล าดบถดไปจงพจารณาในสวนของอตตวสยหรอสภาวะภายในจตใจของผกระท าความผดเกยวกบความประสงคราย

3.1.2.2 เจตนาราย (Mens rea) เมอพสจนไดแลววาการกระท าของบคคลเปนความผด ล าดบตอมาจง

ตองพจารณาในสวนทเปนอตวสยหรอสวนภายในจตใจของผกระท า หรอในสวนของ “Mens rea” ระบบ Common Law ถอวา “Mens rea” หรอ “เจตนาราย” คอ สงทบงบอกถงสภาวะจตใจทแทจรงของผกระท าผด ค าวา “Mens rea” หมายถง เจตนาราย (Guilty Mind) จตใจทชวราย (Evil Mind) เจตนาทางอาญา (Criminal Mind) เปนภาวะจตใจทนาต าหนของผกระท า เพราะมเจตนาทจะกระท าในสงทตนรวาผดกฎหมายหรอกฎหมายหาม เปนภาวะจตใจทเกดขนในเวลาเดยวกนกบการกระท าความผด

ในการพจารณาถงภาวะจตใจของผกระท าความผดจะถอวา “Mens rea” มอยในสวนของการกระท าโดยเจตนา (Intention) และการกระท าประมาทโดยรตว (Recklessness) กลาวคอ3

1) การกระท าโดยเจตนา (Intention) หมายถง การกระท าโดยรขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผด หรอรพฤตการณแหงการกระท าอนเปนองคประกอบของความผด เปนกรณทผกระท ามความตองการใหเกดผลขนจากการกระท าของตน หรอคาดหมายไดอยางแนนอนวาจะเกดผลขนจากการกระท านน

2) การกระท าประมาทโดยรตว (Recklessness) หมายถง สภาวะจตใจผกระท าไมเพยงแตขาดความระมดระวงแตยงเฉยเมยไมน าพาตอเหตการณทจะเกดขน กลาวคอ ผกระท ารสกไดอยแลววา การกระท าของตนเปนการเสยงทจะเกดภยแตยงคงขนกระท าโดยไมไยดตอความเสยหายเมอผกระท ารส านกในสงทตนกระท าวาจะเปนความผดแตยงกระท าการนน จงควรตองรบผดในทางอาญา

หากผใดกระท าความผดโดยมสภาวะจตใจลกษณะอน เชน ประมาทในลกษณะทคาดไมถงวาการกระท าของตนจะกอใหเกดอนตราย หรอกรณทสามารถใชความระมดระวงไดแตไมไดใช ถอเปนเพยงการขาดการเอาใจใสเทานน แตไมใชเจตนาราย จงถอวา “Mens rea” ไมรวมถงสภาวะจตใจในกรณน และกรณการกระท าโดยพลงเผลอซงไมสามารถคาดหมายไดวาจะท าใหเกดอนตรายหรอความเสยหายตอผอน กฎหมายกถอวาเปนสงทไมอาจต าหนไดและไมรวมวาเปนเจตนาราย นอกจากระบบ Common Law จะแยกองคประกอบของโครงสรางความรบผดทางอาญาออกเปน

3Ibid., pp.20 - 21.

Ref. code: 25595601031809MEW

58

สองสวน คอ สวนการกระท าทผดกฎหมาย และสวนภายในเรองของเจตนารายดงทกลาวมาแลว ยงคงมการวางหลกเกณฑส าคญ 5 ประการทเปนหวใจของโครงสรางความรบผดทางอาญาไวดงน

1) การกระท าความผด (Actus reus) หมายถง การกระท าการใด ๆ ทกฎหมายบญญตไวเปนความผดหรอบญญตหามไว

2) จตใจทชวราย (Mens rea) หมายถง เจตนาของผกระท าทมงรายคาดหมายทจะใหเกดผลในสงทกฎหมายหาม หรอไมไยดตอความเสยหายทอาจจะเกดขนจากความไมระมดระวงของตน

3) ความสอดคลองตองกนระหวางการกระท าและผล (Concurrence) หมายถง การพจารณาวาเจตนาทมงรายนนมความสอดคลองตองกนกบการกระท าหรอไม

4) ความสมพนธระหวางการกระท ากบผล (Causation) หมายถง การพจารณาความเปนเหตเปนผลระหวางการกระท าและผลของการกระท าทเกดขน โดยพจารณาวาการกระท านนมความเกยวโยงกบผลของการกระท าหรอไมอยางไร ผลของการกระท าทเกดขนเปนผลมาจากเหตคอ การกระท านนหรอไม เปนผลโดยตรง หรอผลโดยออม ความสมพนธในขอนเปรยบเทยบไดกบสะพานเชอมระหวางการกระท าและผล

5) ผลรายทเกดขน (Harm) หมายถง ผลรายทเกดขนอนเปนผลมาจากการกระท าและเจตนารายนน

จะเหนไดวา ในการวนจฉยความรบผดทางอาญาของระบบ Common Law ตองมสาระส าคญทงสองสวนประกอบกนอย คอ ประการแรก การกระท าความผด (Actus reus) ซงหมายถงการกระท า หรอ การงดเวนกระท า เปนองคประกอบสวนภาววสย (Objective) และ ประการทสอง สวนของ “เจตนาราย” (Mens rea) ซงหมายถง จตใจทประสงคราย หรอจตใจทชวราย เปนองคประกอบสวนอตวสย (Subjective) ทอยภายในจตใจของผกระท าความผด หากขาดอยางใดอยางหนงไป กจะไมเปนความผดสอดคลองกบสภาษตทวา “Actus non facit reum nisi mens sit rea” ซงเปนแนวทางในการวนจฉยความรบผดทางอาญาวานอกจากตองมการกระท าภายนอกทเรยกวา Actus reus แลว ยงตองมองคประกอบในสวนของจตใจทเรยกวา Mens rea อกดวย

อยางไรกตามแมวาการกระท านนจะเปนความผดอาญา กลาวคอ การกระท านน ครบทงสวน Actus Reus และ Mens Rea แลวกตาม แตผกระท าความผดอาจยกขอโตเถยงเพอใหพนความรบผดขนมาอางเพอปฏเสธวาการกระท านนขาด Actus Reus และ Mens Rea อยางใดอยางหนงท าใหการกระท าดงกลาวไมครบโครงสรางความผดอาญาและมผลท าใหการกระท านนไม

Ref. code: 25595601031809MEW

59

เปนความผดอาญาและไมตองรบโทษ ซงขอโตเถยงเพอใหพนความรบผด (Criminal defences) อาจแบงไดดงตอไปน4

1) ขอโตเถยงเพอใหพนความรบผดทวไป (General Defences) คอขอเทจจรงทยกขนมาโตเถยงโดยปฏเสธวาการกระท านนขาด Actus Reus และ Mens Rea อยางใดอยางหนง ซงขอโตเถยงเพอใหพนความรบผดทวไปนสามารถใชไดกบความผดอาญาทกประเภท เชนความออนเยาว วกลจรต การกระท าโดยไมรส านก การปองกน การถกขเขญ หรอความจ าเปน

2) ขอโตเถยงเพอใหพนความรบผดเฉพาะฐานความผด (Specific Defences) คอ ขอเทจจรงทยกขนมาเพอเปนเหตลดฐานความผดจากความผดฐานฆาคนตายโดยเจตนามาเปนความผดฐานฆาคนตายโดยขาดเจตนา ดงน ขอโตเถยงเพอใหพนความรบผดเฉพาะฐานความผดนจะใชเฉพาะกบความผดฐานฆาคนตายโดยเจตนาเทานน เชน ความรบผดทางอาญาทเบาลง บนดาลโทสะ

3) ขอโตเถยงในเรองอน ๆ เชน ความมนเมา โดยรวาเปนของมนเมา หรอการเสพของมนเมาโดยไมสมครใจ

อยางไรกด กฎหมาย Common Law ถอวา ความส าคญผดในกฎหมาย (mistake of law) หมายถง การทผกระท าไมรวากฎหมายบญญตวาการกระท านนเปนความผด ซงอาจเกดจากการทผกระท าไมสนใจวามกฎหมายบญญตไววาอยางไร หรอในสภาพแวดลอมของผกระท าท าใหเขาใจวาตนกระท าการทไมผดกฎหมายหรอเพงมาจากประเทศหรอถนทการกระท านนไมเปนความผด รวมตลอดถงการทผกระท าไดพจารณาแลวเหนวาการกระท าของตนไมเขาขอกฎหมายทบญญตเปนความผดหรอไดรบค าแนะน าจากนกกฎหมาย เชน ศาล อยการหรอเจาหนาททเกยวของวาการกระท านนไมผด5

ทงน ในสวนของการกระท าตามค าสงทมชอบดวยกฎหมายของเจาพนกงานนนไดบญญตไวในประมวลกฎหมายอาญาของรฐควนแลนด6 และ รฐเวสเทรนออสเตรเลย ไดบญญต

4Ibid., pp.21 - 25. 5Peter Brett, Mistake of Law as a Criminal Defence, 5 Melb.L.Rev. 179, 186 -

187 (1966); ทวเกยรต มนะกนษฐ, การพยายามกระท าความผดทไมเปนไปไมไดอยางแนแท, (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2524), น.33 - 34.

6Criminal Code Act 1899 Section 31 Justification and excuse—compulsion A person is not criminally responsible for an act or omission, if the person

does or omits to do the act under any of the following circumstances, that is to say—... (B) in obedience to the order of a competent authority which he or she is

bound by law to obey, unless the order is manifestly unlawful.

Ref. code: 25595601031809MEW

60

เกยวกบความรบผดทางอาญาของการกระท าตามค าสงทมชอบดวยกฎหมายซงมขอความเดยวกนวา “บคคลไมตองรบผดทางอาญาตอการกระท าหรอละเวนการกระท าทไดกระท าตามค าสงของ เจาพนกงานทมอ านาจตามกฎหมายซงเขามหนาทตามกฎหมายทจะตองเชอตามค าสงนน เวนแตค าสงนนขดตอกฎหมายโดยชดแจง..”7 จะเหนไดวามความแตกตางจากกฎหมายองกฤษซงเปนประเทศแม กลาวคอ การยกขอตอสในเรองกระท าตามค าสงของผบงคบบญชาในองกฤษมไดเปนทยอมรบในกฎหมายภายใน (Domestic law) แตกลบปรากฏในคมอกฎหมายทหาร (The manual military law) ฉบบป 1958 มาตรา 627 ไดบญญตวา “การเชอค าสงของรฐบาลหรอผบงคบบญชาไมวาจะเปนทหารหรอพลเรอนซงชอบดวยกฎหมายหรอระเบยบยอมไมถกด าเนนคดในขอหาในคดอาญาสงคราม” กรณการกระท าความผดตามค าสงของเจาพนกงานโดยมชอบจะถอเปนขอแกตวใหพนผดได ในเมอการปฏบตตามค าสงนนเปนความผดอยในตว เชนทหารเรอซงเชอวาตนไดปฏบตตามค าสงของผบงคบบญชา ไดยงคนเรอซงพยายามพายเรอเขาไปหาเรอรบ ศาลพพากษาวามความผดฐานฆา (คด R.v.Thomas ค.ศ. 1816)8 แตคดนศาลเหนวาควรไดรบการอภยโทษโดยการด าเนนการทางฝายบรหาร แตถาค าสงของผบงคบบญชานนในเบองตนยงไมอาจเหนไดโดยชดแจงวาผดกฎหมาย การปฏบตตามค าสงนน ยอมเปนขอแกตวใหพนผดไดโดยอาจถอวาเปนการส าคญผดในขอเทจจรง หรอส าคญผดในขอกฎหมาย หรอเปนเรองขาดเจตนาทจรต9

อยางไรกด ในมาตรา 26 ของประมวลกฎหมายอาญาในรฐ Northern Territory กไดบญญตท านองเดยวกบประมวลกฎหมายอาญาของรฐควนแลนด และรฐเวสเทรน ออสเตรเลย ในขณะทประมวลกฎหมายอาญาในรฐทสมาเนยมบทบญญตท านองเดยวกนแตจ ากดเฉพาะบคลากรทางการทหารทปฏบตหนาทในการระงบการจลาจลเทานน โดยจะยกการปฏบตตามค าสงของเจาพนกงานไดตอเมอเปนค าสงทไมใชค าสงทมชอบดวยกฎหมายโดยชดแจงเทานนอนเปนไปตามหลก Manifestly illegal ordersดงไดกลาวไวในบทท 2 แลว

ดงไดกลาวมาแลววา ประมวลกฎหมายอาญาของรฐตาง ๆ ในประเทศออสเตรเลยทบญญตเกยวกบการกระท าตามค าสงเจาพนกงานตางยดหลกค าสงทมชอบดวยกฎหมายโดยชดแจง (Manifestly illegal orders)

7Stanley Yeo, “Mistakenly Obeying Unlawful Superior Orders,” 5 BOND. L. R,

p.5 (1993). 8บญญต สชวะ, “การกระท าตามค าสงของเจาพนกงาน,” วารสารกฎหมาย, 1, 1 (2517). 9Cross Jones and Card, p.725.

Ref. code: 25595601031809MEW

61

3.2 ประเทศฝรงเศส ในประเทศฝรงเศสนน การวนจฉยการกระท าใดเปนการกระท าผดทางอาญาใดนน ในทาง

ต าราไดจ าแนกออกเปนองคประกอบดงน10 1) องคประกอบทางการกระท า (l’élément matériel) หมายความวา กรยาอาการ

ของบคคลทไดแสดงออกมาภายนอกซงกระท าใหเกดเปนความผดขน แตเดมจะมความผดขนไดกตอเมอมการกระท าเทานน แตตอมากฎหมายเหนความจ าเปนในการอยรวมกนเพอความสงบและปกตสขกฎหมายจงบญญตใหบคคลกระท าการบางอยางเพอประโยชนสวนรวม หรอละเวนการกระท าบางอยางซงกฎหมายบญญตใหกระท า ดงนน ความผดตามกฎหมายอาจเกดขนไดจากการกระท าในสงทกฎหมายหามหรออาจเกดขนโดยการละเวนการกระท าในสงทกฎหมายบญญตใหกระท ากได สวนผลของการกระท าหรอละเวนไมกระท าจะเกดขนหรอไมกอาจเปนความผดขนมาได

2) องคประกอบทางจตใจ (l’élément moral) หมายความวา การกระท าใด ๆ ของบคคลยอมมมลฐานมาจากจตใจกอนแลวจงบงคบรางกายใหปฏบตตามจตใจนน ดงนน ความประสงคของผกระท าจงขนอยกบจตใจ และแสดงออกมาโดยการกระท า องคประกอบทางจตใจนจะพจารณาถงเจตนาและความประมาททไมใชความระมดระวงของผกระท า และความรสกผดชอบของผกระท าทจะมการก าหนดความรบผดและโทษ

3) องคประกอบทางดานความชอบดวยกฎหมายในทางอาญา (principe de légalité) หมายความวา การกระท าจะมความผดและจะถกลงโทษไดกตอเมอมกฎหมายบญญตวา การกระท านนเปนความผด และไดก าหนดโทษไว ซงเปนไปตามหลกกฎหมายอาญาวา “เมอไมมกฎหมายกไมมความผดและไมมโทษ” ในภาษาลาตนเรยกวา Nullum Crimen, Nulla poena, Sine lege

ในสวนของกรณการกระท าความผดตามค าสงของเจาพนกงานโดยมชอบดวยกฎหมายตามประมวลกฎหมายอาญาฝรงเศสนนไดมการถกเถยงในทางวชาการมาตงแตชวงสงครามโลกครงท 2 โดยมแนวคดแยกออกเปน 2 ฝาย กลาวคอ ฝายแรก ไดแก Henri Donnedieu de Vabres เหนวาทหารจะไมถกลงโทษในกรณกระท าตามค าส งของผบงคบบญชาโดยถอวาเปนความคมกน (immunity) ในขณ ะท อ กฝ ายหน ง เช น Emile Garc¸ on เห นว าทหารท ก ระท าตามค าส งผบงคบบญชาจะไมถกลงโทษในกรณทเปนขเขญบงคบใหกระท า (coercion) นอกจากน Le´on

10Catherine Elliott, French Criminal Law, (London : Routledge, 2011), pp.59 - 60.

Ref. code: 25595601031809MEW

62

Duguit เหนวาหากทหารกระท าตามค าสงของผบงคบบญชาทไมชอบดวยกฎหมายยอมจะตองถกลงโทษ11

อยางไรกด ในชวงสงครามโลกครงท 1 ไดมการด าเนนคดกบทหารของฝายศตรซงมกจะอางในเรองการกระท าตามค าสงของผบงคบบญชาโดยถกขเขญใหตองกระท าตามมาตรา 64 ของประมวลกฎหมายอาญาในขณะนน แตในชวงสงครามโลกครงท 2 ไดมการด าเนนคดกบทหารของฝายศตรซงกจะอางมาตรา 327 ของประมวลกฎหมายอาญาฝรงเศสวาเปนการกระท าตามค าสงทชอบดวยกฎหมาย12

ในปจจบน การกระท าตามค าสงทจะไมมความผดนนตองเปนค าสงของผบงคบบญชาทางราชการจะเปนราชการทหารหรอพลเรอนกไดแตไมใชค าสงของเอกชน เชน ค าสงของบดาตอบตร นายจางตอลกจาง ผบงคบบญชาทออกค าสงนนจะตองเปนผทมอ านาจโดยชอบดวยกฎหมายดวย อยางไรกด แมวาผบงคบบญชานนจะไมใชผบงคบบญชาทชอบดวยกฎหมายอยางแทจรงแตในทางปฏบตหรอตามท เปนอยปกตปรากฏให เหนวาผนนเปนผบงคบบญชากถอวาเปนค าสงของผบงคบบญชาโดยชอบเหมอนกน กรณทออกจะเปนปญหากคอค าสงของผบงคบบญชาซงมอ านาจหรอปรากฏวามอ านาจอยในขณะทออกค าสง แตตอมาโดยผลแหงการเปลยนแปลงทางการเมองผบงคบบญชาทออกค าสงนนถกถอดถอนและกลบกลายเปนผทปฏบตไมชอบดวยกฎหมายไป เชน ในฝรงเศสระหวางทถกยดครองโดยเยอรมนในสงครามโลกเยอรมนไดตงรฐบาลฝรงเศสขนทเมองวช เมอฝรงเศสยดดนแดนคนไดกไดมปญหาวาค าสงตาง ๆ ของรฐบาลวชเปนค าสงของผบงคบบญชาโดยชอบดวยกฎหมายอนจะเปนเหตใหผกระท าตามค าสงนนไมตองรบโทษหรอไม ซงไดม ordonnance ลงวนท 23 พฤศจกายน 1944 ลงโทษความผดฐานรวมมอกบชนชาตศตร ไดบญญตวาเมอการกระท าของตวการและผสนบสนนเปนเฉพาะแตเพยงการปฏบตตามค าสงทไดรบโดยมไดเกดจากความรเรมสวนบคคลของผกระท า การกระท านนไมเปนความผดอกฤษฏโทษหรอลหโทษ

แตในสวนทเปนความผดเกยวกบอาชญากรสงครามแลว บญญตวาการกระท าตามค าสงทออกโดยฝายศตรไมเปนการกระท าทชอบดวยกฎหมาย แตอาจถอเปนเหตบรรเทาโทษหรอเปนเหตทท าใหไมตองรบโทษไดเทานน

11Hiromi Sato, The Defense of Superior Orders in International Law: Some

Implications for the Codification of International Criminal Law, 9 INT’L CRIM. L. REV. 117, p.117 (2009).

12Ibid., p.119.

Ref. code: 25595601031809MEW

63

ทงน นกนตศาสตรไดตงทฤษฎเกยวกบการกระท าตามค าสงของเจาพนกงานไว 3 ทฤษฎ คอ13

1) ทฤษฎเชองค าสงอยางเครงครด (Obeissance passive) ถอวาผใตบงคบบญชาเชนพวกทหารไมมหนาทจะตองไปพจารณาถงความถกตองแหงค าสงของผบงคบบญชาวาจะชอบดวยกฎหมายหรอไม มหนาทตองท าตามค าสงเทานน และไมตองรบผด แมวาค าสงนนจะไมชอบดวยกฎหมาย ทฤษฎนออกจะเปนอนตรายอยมากเพราะจะกอใหเกดการใชใหกระท าความผดโดยถกบงคบอยางกวางขวางระหวางผบงคบบญชากบผใตบงคบบญชา

2) ทฤษฎเชองโดยพจารณา (baionnettes intelligentes) ทฤษฎนตรงขามกบทฤษฎแรกโดยผใตบงคบบญชามสทธและหนาททจะตองพจารณาเสยกอนวาค าสงนนชอบดวยกฎหมายหรอไม ถาค าสงนนไมชอบดวยกฎหมายแลวยงท าตามค าสงนนกตองรบผด ทฤษฎนกลาวกนวาจะท าใหการบงคบบญชาเสยหมดโดยเฉพาะอยางยงในวงการทหาร

3) ทฤษฎทสามจงไดถอเอากลาง ๆ ระหวางสองทฤษฎทกลาวแลว คอแยกออกไปวาค าสงไมชอบดวยกฎหมายนนเหนไดชดแจงหรอไมชดแจง ถาค าสงนนเหนไดไมชดแจงวาผดกฎหมายผกระท ากไมตองรบโทษ

ตามกฎหมายวาดวยวนยทหารฉบบใหม (1966) ของฝรงเศสไดยอมรบทฤษฎ (baionnettes intelligentes) ในมาตรา 22 วาทหารตองปฏบตตามค าสงผบงคบบญชาเสมอ แตอาจทบทวนค าสงนนขนไปตามล าดบชนไดกอนทจะปฏบตค าสงนน อนง ตามกฎบตรขาราชการแหงยโรปมาตรา 21 บญญตใหผใตบงคบบญชาจะตองเชองค าสงทมชอบดวยกฎหมายกแตเมอค าสงนนไดรบการยนยนเปนลายลกษณอกษร แตทงนจะตองไมเปนการผดบทบญญตในกฎหมายอาญา

ในปจจบน ในประมวลกฎหมายอาญาของฝรงเศสไดมการแกไขเพมอกหลายครง โดยในปจจบนไดมการบญญตในเรองการกระท าตามค าสงทมชอบดวยกฎหมายไวในมาตรา 122-4 วรรค 2 ความวา “บคคลทกระท าตามค าสงของเจาพนกงานทชอบดวยกฎหมายยอมไมมความรบผดทางอาญา หากวาการกระท าดงกลาวไมผดกฎหมายโดยชดแจง”14 ในการพจารณาวาการกระท าตาม

13Annemieke van Verseveld, Mistake of Law Excusing Perpetrators of

International Crimes, (Berlin : Springer - Verlag, 2012), pp.19 - 21. 14ARTICLE 122 - 4 A person is not criminally liable who performs an act prescribed or authorised

by legislative or regulatory provisions A person is not criminally liable who performs an action commanded by a

lawful authority, unless the action is manifestly unlawful.

Ref. code: 25595601031809MEW

64

ค าสงเจาพนกดงกลาวศาลจะพจารณาจากวาเปนการออกค าสงโดยเจาพนกงานทชอบดวยกฎหมายหรอไมและค าสงนนมชอบอยางชดแจงหรอไม15

ในสวนของความส าคญผดในประมวลกฎหมายอาญาของฝรงเศส แบงไดเปน 3 ลกษณะ คอ การส าคญผดในขอเทจจรง (erreur de fait) การส าคญผดในขอกฎหมาย (erreur de droit) และการส าคญผดผสมขอเทจจรงและขอกฎหมาย (erreur melee de fait et de droit) กลาวคอ

1) ความส าคญผดในขอเทจจรง (erreur de fait) โดยหลกการ หากผกระท าส าคญผดในขอเทจจรง ผกระท าจะไมมความผดทาง

อาญา เวนแตการส าคญผดในขอเทจจรงบางกรณทถอเปนขอยกเวนวาแมผกระท าไดส าคญผดในขอเทจจรงแตกยงคงมความรบผดทางอาญา จงแยกพจารณาเรองนเปน “หลกการส าคญผดในขอเทจจรง” และ “ขอยกเวนของการส าคญผดในขอเทจจรง”

หลกการส าคญผดในขอเทจจรง การกระท าโดยส าคญผดในขอเทจจรงมหลกทส าคญคอ “หากเปนการส าคญผดใน

ขอเทจจรงทเปนองคประกอบความผด การส าคญผดนนจะยกเวนความรบผดทางอาญา” การส าคญผดในองคประกอบความผดนในกฎหมายฝรงเศสไมไดบญญตในตวประมวลกฎหมายอาญา แตเปนหลกทปรากฏในแนวค าพพากษาศาลฎกาฝรงเศส และในกฎหมายพเศษเฉพาะเรอง

ในทางต าราแยกการส าคญผดในขอเทจจรงทเปนองคประกอบความผดเปน 2 ลกษณะ คอ16

ก) การส าคญผดในองคประกอบท เปนฐานความผด (erreur portant sur un dlement essentiel de l'Infraction) ตวอยางเชน เภสชกรจายพษใหกบผปวย โดยเขาใจผดวาเปนยาทปรากฏในใบสงยา เภสชกรไมมความผดฐานวางยาพษ (empoissonnement) แตมเพยงความผดฐานประมาทเปนเหตใหผอนถงแกความตาย17 เพราะขาดเจตนาวางยาพษ หรอกรณทจ าเลยกระท าช าเราผเสยหายโดยจ าเลยเขาใจวาผเสยหายยนยอมใหรวมประเวณ ถอวาไมเปนความผดฐานขมขนกระท าช าเรา (viol)18

15Kevin Jon Heller and Markus D. Dubber, The Handbook of Comparative

Criminal law, (California : Stanford University Press, 2011), p.225. 16ปกปอง ศรสนท, ค าอธบายอาญาระหวางประเทศ, (กรงเทพมหานคร : โรงพมพเดอนตลา,

2556), น.177. 17เพงอาง, น.178. 18ค าพพากษาศาลฎกาฝรงเศส ฉบบลงวนท 11 ตลาคม 1978, D.1979, IR.120.

Ref. code: 25595601031809MEW

65

ข) ส าคญผดในองคประกอบทเปนเหตเพมโทษ (erreur portant sur unecirconstance aggravante) ตวอยางเชน ผทฆาบดาตนเองถงแกความตาย โดยทผนนไมทราบวาผถกฆาเปนบดาของตน ผนนมความผดฐานฆาคนตายโดยเจตนา (meurtre) และไมมความผดฐานฆาบพการ (parricide)19 หากเปรยบเทยบกบกฎหมายไทยเรองน คอ ประมวลกฎหมายมาตรา 62 วรรคทายนนเอง กลาวคอ บคคลจะตองรบโทษหนกขนโดยอาศยขอเทจจรงใด บคคลนนจะตองรขอเทจจรงนน

2) การส าคญผดในขอกฎหมาย (erreur de droit) กฎหมายฝรงเศสยดถอมานานวาความไมรกฎหมายจะมาอางเพอปฏเสธความรบผด

ทางอาญาไมได อยางไรกด นบตงแตใชประมวลกฎหมายอาญาฝรงเศสฉบบใหมในป ค.ศ. 1994 หลกการดงกลาวกถกผอนคลายลง ดงนน หลกการส าคญผดในขอกฎหมายพงแยกพจารณาไดเปน 2 กรณ คอ ความไมรกฎหมาย (ignorance de la loi) และขอยกเวนตามประมวลกฎหมายอาญาฉบบใหมของฝรงเศส

2.1) ความไมรกฎหมาย (ignorance de la loi) หลกส าคญ คอ “บคคลจะอางวาไมรกฎหมายไมได” หรอ nemo censetur

ignorare legem20 ดงนน ประชาชนทกคนถกสนนษฐานวารบทบญญตของกฎหมายทบญญตเปนความผด ในฝรงเศสศาลฎกาเคยวางหลกนไวตงแตป ค.ศ. 1820 21 และไมเคยเปลยนแนวเลยจนกระทงใชประมวลกฎหมายอาญาฉบบใหม

เหตผลของการยดมนในหลกการดงกลาวกคอ หากยอมใหจ าเลยตอสวาไมรกฎหมาย กจะท าใหกฎหมายขาดความศกดสทธและบานเมองวนวาย นอกจากน ตามทฤษฎสญญาประชาคม (Contrat social) ทสรางหลกความชอบดวยกฎหมายอาญา (principle legaliste) วาบคคลจะไมถกลงโทษโดยไมมกฎหมายบญญตไว ดงนนหากบคคลมสทธเสรภาพอยางบรบรณแลว บคคลนนตองมหนาทตดตามกฎหมายทบญญตขน เพอทราบกฎหมายทเปนความผดและเลอกทางเดนวาจะกระท าผดหรอถกกฎหมาย

อยางไรกด การยดหลก nemo censetur ignorare legem อยางตายตวอาจสรางความไมเปนธรรมหลายประการ เชน ในโลกไรพรมแดน การเดนทางขามทวปเปนเรองงาย ดงนน การบงคบใหชาวตางชาตตองรภาษาไทยเพอไปอานกฎหมายไทยกเปนเรองทยากเยน

19อางแลว เชงอรรถท 16, น.178. 20เพงอาง, น.178. 21ค าพพากษาศาลฎกาฝรงเศส ฉบบลงวนท 24 กมภาพนธ 1820, B.C. no33.

Ref. code: 25595601031809MEW

66

นอกจากนปจจบนมกฎหมายเทคนคทไมเกยวของกบศลธรรมอยมาก จงยากทจะท าใหประชาชนทราบบทบญญตของกฎหมายไดทงหมด

2.2) ขอยกเวนตามประมวลกฎหมายอาญาฉบบใหมของฝรงเศส จากปญหาเรองความเครงครดของศาลฎกาฝรงเศสในการยดถอหลก nemo

censetur ignorare legem ประมวลกฎหมายอาญาฝรงเศสปจจบนไดเขามาผอนคลายสถานการณดงกลาว โดยบญญตใหการส าคญผดในขอกฎหมายบางลกษณะเปนเหตยกเวนความรบผดทางอาญาไดในประมวลกฎหมายอาญามาตรา 122-3 บญญตวา “บคคลทพสจนไดวาตนเชอวาสามารถกระท าการไดโดยชอบดวยกฎหมาย เพราะความส าคญผดในขอกฎหมายทตนไมอาจหลกเลยงได ไมมความรบผดทางอาญา”22 โดยเจตนารมณของผรางมาตราดงกลาวสะทอนใหเหนวามาตรานตองการใชในสองกรณ23 คอ กรณทหนง บคคลกระท าความผดโดยไมรกฎหมายเพราะไมมการประกาศกฎหมายทบญญตความผด (ignorance e la loi) และกรณทสอง บคคลไดกระท าความผดเพราะเชอค าแนะน าของฝายปกครอง (mauvaise interpretation par l'administration)

หลกการของประมวลกฎหมายอาญาฝรงเศสมาตรา 122-3 มดงน24 คอ 2.2.1) ผกระท าตองไดสอบถามปรกษาบคคลหรอหนวยงานทรบผดชอบ

เพอใหเขาใจขอกฎหมายโดยไมใชเปนการเชอมนในการตความขอกฎหมายของตนเอง 2.2.2) บคคลหรอหนวยงานทรบผดชอบไดใหค าตอบในขอกฎหมายทไม

ถกตอง 2.2.3) ผกระท าเชอวาค าตอบของบคคลหรอหนวยงานทรบผดชอบเปนค าตอบ

ทถกตองโดยปราศจากขอสงสยตามสมควร 2.2.4) ผทจะอางความส าคญผดในขอกฎหมายจะตองเปนผกลาวอางขนเอง

ศาลอาญาฝรงเศสไมอาจยกความส าคญผดในขอกฎหมายนขนวนจฉยเองได25 3) การส าคญผดผสมขอเทจจรงและขอกฎหมาย (erreur melee de fait et de droit)

การส าคญผดบางประเภทเปนการผสมกนระหวางขอเทจจรงและขอกฎหมาย ทางต าราจงใชค าวา “การส าคญผดผสมขอเทจจรงและขอกฎหมาย” (erreur melee de fait et de

22Article 122 - 3 du Code penal 23Jean PRADEL, Le nouveau Code penal, Partie general, 2 edition (Paris :

Dalloz, 1995), p.90. 24Jean PRADEL, Droit penal general, op.cit. p.437. 25ค าพพากษาศาลฎกาฝรงเศส ฉบบลงวนท 15 พฤศจกายน 1995, B.C. no350.

Ref. code: 25595601031809MEW

67

droit)26 เพราะการส าคญผดลกษณะนอาจมองเปนการส าคญผดในขอเทจจรงกได หรอมองวาเปนการส าคญผดในขอกฎหมายกได ดงนนจงควรแยกพจารณาหลกกฎหมายและแนวค าพพากษาศาลฎกา

3.1) หลกกฎหมายเรองการส าคญผดผสมขอเทจจรงและขอกฎหมาย ในกรณของการปองกนโดยส าคญผด ผกระท าโดยการปองกนเขาใจวาม

ภยนตรายทละเมดกฎหมาย ผกระท าจงไดกระท าตอบโตโดยเจตนาปองกนตว แตความเปนจรงกลบไมมภยนตรายนนเลย จะถอวาผกระท ามความรบผดทางอาญาหรอไม ในฝรงเศสใหค าตอบวากรณนเปนเรองการส าคญผดทผสมขอเทจจรงและขอกฎหมาย27 ทเปนส าคญผดในขอกฎหมาย เพราะผกระท าไดเขาใจวาการกระท าของตนเปนการกระท าทชอบดวยกฎหมาย และทเปนส าคญผดในขอเทจจรงเพราะผกระท าไดเขาใจผดในขอเทจจรงเรองการมอยของภยนตราย ดงนน โดยหลกแลวนาจะถอวาผกระท าไมมความรบผดทางอาญา เพราะขาดเจตนาทจะละเมดกฎหมาย28

การส าคญผดผสมขอเทจจรงและขอกฎหมายอกลกษณะหนงคอ การท าตามค าส งท มชอบดวยกฎหมายของเจาพนกงาน (obeissance au commandement illegal de l'autorite)29 ซงประมวลกฎหมายอาญาฝรงเศสมาตรา 122-4 วรรค 2 บญญตวา “บคคลทกระท าตามค าสงของเจาพนกงานไมมความรบผดทางอาญา เวนแตการกระท านนไมชอบดวยกฎหมายอยางชดแจง”30 ซงกรณดงกลาวค าสงของเจาพนกงานมชอบดวยกฎหมาย แตผกระท าส าคญผดคดวาเปนค าสงทชอบดวยกฎหมาย จงกระท าตาม เชนนเปนลกษณะของการส าคญผดอกรปแบบหนงทผกระท าไมมความรบผดตามกฎหมายฝรงเศส อยางไรกด หากเจาพนกงานสงใหประชาชนไปฆาคน การฆาคนตายเปนลกษณะการกระท าทมชอบดวยกฎหมายอยางชดแจง (manifestement illegal) ประชาชนทปฏบตตามค าสงเจาพนกงานโดยการไปฆาผอนอางวาไมตองรบผดตามมาตรานไมได หากเปรยบเทยบกบกฎหมายไทยกคอ ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 70 นนเอง แตความแตกตางกคอ มาตรา 70 ของไทยไมไดมขอยกเวนเรองการกระท าทมชอบดวยกฎหมายอยางชดเจนเหมอนทปรากฏในกฎหมายฝรงเศส

26Roger MERLE et Andre VITU, op.cit. no556. 27Ibid. 28Ibid. 29Ibid. 30Aritcle 122 - 4 alinea 2 du Code penal <N'est pas penalement responsable

la personne qui accomplit un acte comande par l'autorite legitime, sauf si cet acte est manifestment

Ref. code: 25595601031809MEW

68

3.2) แนวค าพพากษาเรองความส าคญผดผสมขอเทจจรงและขอกฎหมาย ในเรองนจะเกดขนมากกรณของการปองกนโดยส าคญผด ซงแนวค าพพากษา

ของศาลฝรงเศสจะแยกเปนสองกรณคอ การปองกนโดยเสมอนจรง (legitime Defence vraisemblable) และการปองกนโดยจนตนาการ (legitime Defence putative หรอ legitme Defence imaginaire)31 โดยทงสองเรองเปนกรณทไมปรากฏภยนตรายตามความเปนจรง แตผกระท าโดยการปองกนส าคญผดวามภยนตรายเกดขน โดยหลกของศาลฝรงเศสคอ หากวญญชนเหนวาพฤตการณนน ๆ เสมอนมภยนตราย ผกระท ากอางปองกนได เปนการปองกนเสมอนจรง (legitime Defence vraisemblable) ในทางตรงกนขาม หากวญญชนเหนวาพฤตการณนนไมมภยนตราย ผกระท ากอางปองกนไมได ถอวาเปนการปองกนโดยจนตนาการของผกระท าเพยงคนเดยวทจะตองมความรบผดทางอาญา สรปคอ แนวค าพพากษาของศาลฝรงเศสยดถอ “ความเปนภาวะวสย” ของการพจารณาความมอยของภยนตรายนนเอง 3.3 ประเทศเยอรมน

ในประเทศเยอรมน การลงโทษบคคลในทางอาญา (Strafbarkeit/Criminality) อาจ

สงผลกระทบตอสทธและเสรภาพของบคคลไดเพราะโทษทางอาญามความรนแรงแตกตางไปจากโทษทางแพง ดงนน วธการตรวจสอบการกระท าทเปนความผดอาญาจงตองมมาตรการทชดเจนแนนอน ตองมบทบญญตของกฎหมายก าหนดไวแนชดและมหลกเกณฑในการพจารณาตรวจสอบทรอบคอบในการพสจนความผดอาญาจงตองใชเครองมอทชอวา “โครงสรางของความผดอาญา (Structure of Crime)” อนหมายความถง เครองมอทางกฎหมายทชวยในการก าหนดเงอนไขการตรวจสอบการกระท าความผดอาญา

ทงน ในทางวชาการดานกฎหมายอาญาไดมการพฒนาจนกระทงไดตกผนกเปนแนวทางการวนจฉยทเปนโครงสรางความรบผดทางอาญาซงประกอบดวย 3 สวนหลกหรอทเรยกวา “The Three-step Analysis of Criminal Liability”32 มดงน

1) การกระท าครบองคประกอบทกฎหมายบญญต (Fulfillment of all offense elements as defined in the statute)

31Roger MERLE et Andre VIUT, op.cit, no427. 32Lutz Eidam, “Review Essay - Facilitating a Comparative Analysis of Criminal

Law : Volker Krey’s Bilingual Textbook on German Criminal Law,” 05 German Law Journal, 09.

Ref. code: 25595601031809MEW

69

“การกระท าครบองคประกอบทกฎหมายบญญต” เปนสาระส าคญประการแรกของโครงสรางของความผดอาญาซงเปนเงอนไขทจะท าใหสามารถเชอมโยงการกระท าเขาสสาระส าคญแหงการวนจฉยความผดประการอนตอไปได ในล าดบแรกจงตองพจารณากอนวาการกระท าครบองคประกอบหรอไม ในสวนน หมายถง “การเกดขนจรงของการกระท าซงครบองคประกอบความผดตามทบญญตไวในกฎหมายอาญา”และการครบองคประกอบทกฎหมายบญญต หมายถง การกระท าทเกดขนจรงนนตองครบองคประกอบทงทางภาววสย (องคประกอบภายนอก) และองคประกอบทางอตวสย (องคประกอบภายใน ) ซงไดแก เจตนา หรอ ประมาท องคประกอบตาง ๆ ท เปนสาระส าคญของบทบญญตในความผดแตละฐานนน การครบองคประกอบนนตองครบดวยสาระส าคญตาง ๆ ซงหากผกระท าไดกระท าการครบถวนตามนนแลว ยอมถอวาครบองคประกอบของความผด ทงน การทกฎหมายอาญาตองบญญตไวใหชดเจนแนนอนกเพราะกฎหมายอาญามความประสงคทจะมงคมครองการใชชวตรวมกนและเปนหลกประกนสทธและเสรภาพใหแกบคคล ตามหลกทวา “nullum crime nulla poena sine lege” ไมมความผด ไมมโทษ โดยปราศจากกฎหมาย ดงนน ในการพจารณา “องคประกอบทกฎหมายบญญต” จงแยกออกไดเปน 2 สวน กลาวคอ “องคประกอบภายนอก” และ “องคประกอบภายใน” กลาวคอ

1.1) องคประกอบภายนอก (Objektiver Tatbestand/Objective Elements) องคประกอบภายนอก คอ สงทไมใชสวนจตใจของผกระท าความผด แตเปน

สวนภายนอกของความผดแตละฐานซงประกอบไปดวย “ผกระท าความผด” “การกระท า” “กรรมของการกระท า” “ความสมพนธระหวางการกระท าและผล” และคณธรรมทางกฎหมาย

องคประกอบสวนภายนอกน เปนสวนทสามารถสมผสไดและอธบายใหเหนไดอยางชดเจน เปนสวนภายนอกซงจะประกอบอยในความผดฐานใดฐานหนง และในทกฐานความผดนนจะมลกษณะรวมกน ไดแก33

(1) ผกระท า (Täter/Offender) หมายความถง มนษยผใดผหนง ผทกระท าความผดตามกฎหมาย โดยในฐานความผดทวไปกฎหมายจะบญญตโดยใชค าวา “ผใด” แตในบางฐานความผดกฎหมายจะบญญตเจาะจงไวแตบคคลทมหนาทเฉพาะเทานน เชน “ผใดเปนเจาพนกงาน”

(2) การกระท า (Tathandlung/Action) หมายความถง การเคลอนไหวรางกายของมนษยทแสดงออกมาโดยมเจตจ านงเปนตวก าหนดเพอใหบรรลเปาหมาย มลกษณะแตกตางกนไปในแตละฐานความผด ทงน การเคลอนไหวรางกายของคนนอนหลบและไมรสกตว การเคลอนไหวรางกายทเกดจากการสะทอนของประสาทไมถอวาเปนการกระท าในความหมายของกฎหมายเพราะปราศจากความตองการหรอเจตจ านงควบคม

33Ibid., pp.1174 - 1176.

Ref. code: 25595601031809MEW

70

(3) กรรมของการกระท า (Tatobjekt/Object of the Act) หมายความถง สงทกฎหมายบญญตไวในความผดแตละฐานซงอยในฐานะของสงทถกกระท า หรอ “กรรม” อาจเปนบคคลหรอสงของ รปธรรมหรอนามธรรมกได

(4) ความสม พนธระหวางการกระท าและผล (Kausalität/Causation) หมายความถง การกระท าของบคคลจะเปนความผดกตอเมอการกระท านนเปนเหตใหเกดผลตามกฎหมายขน จงตองมการพจารณาวา ผลทเกดขนนนมความสมพนธกบการกระท าทไดกระท าลงหรอไม หรอกลาวอกนยหนง คอ การกระท าทบคคลไดกระท าลงเปนเหตใหเกดผลอนเปนความผดตามกฎหมายขนหรอไม

(5) องคประกอบภายนอกอน ๆ เชน รปแบบของการกระท าความผด (Tatmodalität/Modality of the Act) เชน การกระท าความผดโดยมอาวธ หรอขอเทจจรงเกยวกบการกระท าความผดทท าใหผ กระท าตองรบโทษหนกขน (Aggravated sentence based on special consequences of the offence) เชน การกระท าใหบคคลอนถงแกความตาย แมวามเพยงเจตนาท ารายและองคประกอบภายนอกทชอวา “คณธรรมทางกฎหมาย” (Rechtsgut/Legal Interest) คณธรรมทางกฎหมาย หมายถง ประโยชนหรอคณคาของการอยรวมกนของมนษยซงกฎหมายมงคมครองและถอวาเปนภารกจหลกของกฎหมายอาญาในการตองปกปอง คณธรรมทางกฎหมายมความหลากหลายไปตามแตละลกษณะของฐานความผดเปนคณคาทเปนนามธรรมเปรยบเสมอนเหตผลเบองหลงในการบญญตกฎหมายแตละมาตราสามารถแบงออกไดเปน 2 ประเภทดวยกน คอ “คณธรรมทางกฎหมายทเปนสวนบคคล” (Individualrechtsgut/Individual Legal Interest) อนไดแก คณคาของการมชวต คณคาของความปลอดภยในรางกาย คณคาของเสรภาพ คณ ค าใน เกยรตยศ คณ ค าในกรรมสทธ และ “คณ ธรรมทางกฎหมายท เป นส วนรวม ” (Universalrechtsgut/Universal Legal Interest) อนไดแก คณคาของความมนคงแหงรฐ คณคาของความปลอดภยบนทองถนน เปนตน

1.2) องคประกอบภายใน (Subjektiver Tatbestand/Subjective Elements) ในสาระส าคญประการแรกของโครงสรางของความผดอาญาวาดวย “การกระท า

ครบองคประกอบทกฎหมายบญญต” เมอพจารณาถงรายละเอยดในสวนของการกระท าทแสดงออกมาภายนอกตามความผดแตละฐานอนเปนองคประกอบภายนอกครบถวนแลว ล าดบตอมาทจะตองพจารณาถง คอ สงทเปนสวนภายในตวผกระท าความผด หรอสวนจตใจทประกอบอยในแตละฐานความผด ทงนเพราะการแสดงพฤตกรรมของมนษยทแสดงออกมาภายนอกนนตองมความตองการและเปาหมายทอยภายในเปนตวก ากบดวยเสมอ และสงทเปนสวนองคประกอบภายในน ไดแก

Ref. code: 25595601031809MEW

71

(1) เจตนา (Vorsatz/Intention) หมายความถง การรและตองการใหเกดขนจรงของขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผด แมวาบทบญญตแหงประมวลกฎหมายอาญาเยอรมน (StGB) มไดก าหนดนยามความหมายของเจตนาไวโดยตรง แตกปรากฏนยแหงเจตนาอยในมาตรา 16 และมาตรา 17 โดยถอวาหากผกระท าไดกระท าความผดลงโดยไมรขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผด ยอมถอไดวาผกระท าขาดเจตนา กลาวอกนยหนง “เจตนา” จงหมายถง การรขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผด มาตรา 17 กเชนเดยวกนทใหความส าคญของ “การร” เปนหลก การกระท าโดยไมรขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผด ยอมถอวาขาดเจตนาในทางกฎหมาย นอกจากนบทบญญตมาตรา 15 ยงวางหลกวา “บคคลจะตองรบโทษเมอกระท าการโดยเจตนา เวนแตกฎหมายก าหนดใหตองรบโทษแมกระท าการโดยประมาท” ดงนน การพจารณาถงขอบเขตของการรขอเทจจรงนนจงมความส าคญเปนอยางมากเพราะเทากบวาเปนหลกเกณฑการพสจนเจตนาของผกระท าเลยทเดยว ดวยเหตดงกลาวน การรขอเทจจรงท เปนองคประกอบของความผดอนจะถอไดวาเปนการกระท าโดยเจตนานน การรอยางละเอยดลกซงตามความเปนจรงของขอเทจจรง “การรจรง” ไมใชขอเรยกรองของการรในเรองเจตนา แตการรในลกษณะการคาดเดาหรอ “อาจรได” กไมเปนการเพยงพอจะถอไดวาเปนการร ฉะนน ขอบเขตของการรของเจตนาจงอยทการรทเลย “การอาจรได” ขนไปถงขน “การรจรง”ผกระท าเพยงแตรในสวนทเปนขอเทจจรงถงลกษณะของสงนนและรความหมายทวไปในทางสงคมและในทางกฎหมายยอมเปนทเพยงพอ ดงนน ขอบเขตของการรขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผดซงเทยบเทากบการกระท าโดยเจตนานน ยอมหมายถงการรขอเทจจรงในสงทคาดวาจะเปนไปได มใชรขอเทจจรงในรายละเอยดทงหมดทกสวน เมอพจารณาในสวนรขอเทจจรง (Wissen/Know) แลวในการวเคราะหเจตนากตองพจารณาถงสวนตองการผลของการกระท า (Wollen/Want) อกสวนหนงดวย ในทางต าราและค าพพากษาจงแยกสาระส าคญของสวนตองการของ “เจตนา” ในทางอาญาออกเปน 2 ประเภท ไดแก เจตนาประสงคตอผล และเจตนายอมเลงเหนผล

(2) ประมาท (Fährlässigkeit/Negligence) หมายความถง การกระท าโดยปราศจากความระมดระวง ทงทจากความรและความสามารถ ผนนสามารถคาดการณไดถงอนตรายและสามารถหลกเลยงได แตยงฝนท า โดยปกตบคคลจกตองรบผดในทางอาญาตอเมอไดกระท าโดยเจตนา เวนแตกฎหมายก าหนดใหลงโทษการกระท าโดยประมาทไวดวย ทงนเพราะความประมาทควรตองถกลงโทษรองจากเจตนาเพอตกเตอนใหบคคลมความระมดระวงในการกระท ามากขน การกระท าโดยปราศจากความระมดระวงซงท าใหถอไดวาบคคลมความประมาทนน สามารถแบงออกไดเปน 2 ระดบ คอ (1) การกระท าประมาทโดยไมรตว (Unbewusste Fahrlässigkeit) หมายถง การทผกระท าขาดความระมดระวงโดยทไมรตวและไมอาจคาดลวงหนาไดวาการกระท าของตนจะท าใหเกดผลอนเปนองคประกอบของความผดทกฎหมายบญญต และ (2) การกระท าประมาทโดยรตว

Ref. code: 25595601031809MEW

72

(Bewusste Fahrlässigkeit) หมายถง การทผกระท าเหนถงภยนตรายหรอความเสยงทจะเกดภยอนกอใหเกดผลเปนความผดกฎหมายแตกยงขนท าลงไปโดยคดวาตนสามารถหลกเลยงไมใหเกดภยนนขนได34

(3) มลเหตชกจงใจ (Motivation) หมายความถง สาระส าคญทางดานจตใจซงเปนสาเหตกอใหเกดการกระท าความผด หรอบางครงเรยกวา เจตนาพเศษ (dolus specialis) โดยปกตแลวการวนจฉยความรบผดจะไมค านงถงสาเหตภายในใจหรอเหตจงใจหากไดขอเทจจรงวาบคคลกระท าโดยเจตนา แตในบางฐานความผดเพยงเจตนาอยางเดยวไมเพยงพอทจะถอไดวาผกระท ามความผดจะตองไดความวาผนนกระท าโดยมเหตจงใจอยางใดอยางหนงตามทกฎหมายก าหนดไวดวย

2) ความผดกฎหมาย (Rechtswidrigkeit/Wrongfulness) เปนลกษณะทางเนอหาของการกระท าซงผดกฎหมาย โครงสรางสวนความผด

กฎหมายเปนสวนทพจารณาตอจากโครงสรางสวนองคประกอบความผดซงเปนการพจารณาวาการกระท าทครบองคประกอบตามกฎหมายนนมเหตทท าใหการกระท านนชอบดวยกฎหมายหรอไม ซงเปนการพจารณาทางดานภาววสย (objektive) เชนเดยวกบโครงสรางแรกถามเหตทท าใหการกระท านนชอบดวยกฎหมายแลวการกระท านนกไมเปนความผด ซงไดแก จารตประเพณ ความยนยอมของผถกกระท า การใชสทธปองกนตนเอง หรอผอนโดยชอบดวยกฎหมาย เปนตน นอกจากน อาจเปนเรองทกฎหมายบญญตใหกระท าไดตาม กฎหมายอน เชน นรโทษกรรม อ านาจจบกมของเจาพนกงานฝายปกครองหรอต ารวจ การใชเอกสทธตามทไดรบการคมครองตามรฐธรรมนญ เปนตน

3) ความชว (Schuld/Culpability) หมายถง เมอไดพจารณาผานโครงสรางทสองมาแลว ในสวน “ความชว” น จะเปน

การพจารณาโทษของผกระท าความผด ทงน เนองจากการลงโทษผกระท าความผดนนจะตองไดรบการลงโทษใหเหมาะสมกบผกระท าความผดเปนราย ๆ ไป ซงจะเปนการพจารณาวา สมควรลงโทษบคคลนนหรอไมโดยพจารณาวาบคคลนนกระท าไปโดยรผดชอบหรอไมหรอการกระท านนสมควรจะต าหนไดหรอไมและจะลงโทษเพยงใด หากพจารณาไดความวาผกระท าได กระท าไปโดยไมรผดชอบ กฎหมายจะยกเวนโทษใหเพราะถอวาบคคลนนไมมความชวแตหากม ความรผดชอบอยบางกฎหมายจะลดโทษใหตามความเหมาะสม ในสวนของ “ความชว” นนอกจาก จะพจารณาความรผดชอบของบคคลแลวอาจจะพจารณาอกดวยวาการกระท าทบคคลนนไดกระท าไปเปนสงทสงคมอาจต าหนได

34Ambos, K., “Toward a Universal System of Crime: Comments on George

Fletcher’s Grammar of Criminal Law,” 28 Cardozo Law Review 6, pp.2649 - 2651 (2007).

Ref. code: 25595601031809MEW

73

หรอไม หากเปนการกระท าทสงคมไมอาจต าหนไดแลว กฎหมายกจะใหอภยส าหรบการกระท านน ๆ โดยถอวาบคคลนนไมมความชว

การพจารณาหาความหมายของความชวในทางกฎหมายอาญา คอ การกระท าทครบองคประกอบทกฎหมายบญญตทเปนการกระท าทผดกฎหมาย การกระท าใดการกระท าหนงทครบองคประกอบทกฎหมายบญญตและเปนการกระท าทผดกฎหมายจะเปนการกระท าทชวหรอไมยอมขนอยกบการตดสนใจในการกระท าการนนของผกระท าความผดในขณะกระท าการนน ผทมความรผดชอบหรอรจกแยกแยะวาอะไรผดอะไรถกและเปนผทมสตยอมไมกระท าการอนใดอนเปนการผดกฎหมาย แตถาผใดขาดสตและไดกระท าการอนใดอนเปนการผดกฎหมายลงไป ผนนกยอมจะเปนบคคลทจะตองถกต าหนจากสงคม และการกระท าของเขายอมเปนการกระท าทต าหนได และดวยเหตนเองทในทางกฎหมายอาญาถอวาเขาไดกระท าชว ดงนน ความชวจงหมายถง การต าหนไดของการก าหนดเจตจ านง (Schuld ist Vorwerfbarkeit der Willenbildung)35

การพจารณาความชว หรอการต าหนไดของการกระท าวามหรอไม เปนการพจารณาตวผกระท าในฐานะปจเจกชน แตพจารณาตามมาตรฐานของบคคลทอยในฐานะเชน ผกระท าความผด ทงน ความชวมทงในความผดทกระท าโดยเจตนา และในความผดทกระท าโดย ประมาท เหตทท าใหผกระท าไมนาต าหน เชน ความไมรผดชอบ เพราะความออนวย เชน เดกอาย ไมเกน 14 ป ความคดอานของเดกระยะนยงไมเดยงสาพอทจะเหนผลรายทเกดจากการกระท าของตน กฎหมายจงยกเวนโทษใหเพราะขาดความชว ความไมรผดชอบเพราะสภาพจต เชน จตบกพรอง เปนตน36

ในกรณของการกระท าโดยองกบค าสงของเจาหนาทหรอทเรยกวา “Superior order” หรอ “Act done on the order of a public authority” นนมไดมการบญญตในประมวลกฎหมายของเยอรมน (Stgb) แตอยางใด แตไดมการบญญตในกฎหมายพเศษอน ๆ ซงครองคลมทงเจาหนาทพลเรอนและทหาร โดยในสวนของทหารนน37 ไดมการบญญตในประมวลกฎหมายอาญาทหาร

35Ibid., pp.2652 - 2654. 36Wolfgang Naucke, “An Insider's Perspective on the Significance of the

German Criminal Theory's General System for Analyzing Criminal Acts;Foreign Law,” 305 BYU L. Rev, pp.312 - 313 (1984).

37Knut Amelung, “Obedience to superior order and corporeal punishment as an educational method,” 30 Isr.L.Rev, pp.157 - 158 (1996).

Ref. code: 25595601031809MEW

74

(Wehrstrafgesetz) มาตรา 5 ซงบญญตวาทหารจะตองรบผดในทางอาญาตอการกระท าอาชญากรรมสงครามอนเนองมาจากการเชอค าสงผบงคบบญชาหากรวาเปนค าสงทมชอบดวยกฎหมายโดยชดแจง38

อยางไรกด Nill-Theobald ไมเหนดวยกบแนวคดนเนองจากประมวลกฎหมายอาญาทหาร (Wehrstrafgesetz) มาตรา 5 ผใตบงคบบญชาควรทจะพจารณาเองไดวาเขาควรทจะปฏบตตามค าสงนนหรอไมหากเหนโดยชดแจงวาเปนค าสงทมชอบดวยกฎหมาย เนองจากในตวบทของมาตรา 5 ไดปฏเสธการเชองค าสงอยางหลบหหลบตา39

ทงน การทประมวลกฎหมายอาญาของเยอรมนมไดบญญตเกยวกบเหตยกเวนโทษกรณกระท าตามค าสงทมชอบดวยกฎหมายของเจาพนกงานเนองจากสามารถน าเอาหลกการเกยวกบความส าคญผดในขอเทจจรงหรอขอกฎหมายมาใชเปนแนวทางในการตอสคดได

สวนกรณของความส าคญผดนน โดยทวไปกฎหมายอาญาของเยอรมนไดแบงความส าคญผดอาจแยกได 2 ประเภท คอ ส าคญผดในขอเทจจรง (mistake of face) และส าคญผดในขอกฎหมาย (mistake of law) กลาวคอ

1) ส าคญผดในขอเทจจรง หมายถง ความเขาใจผดในพฤตการณอยางใดอยางหนง ซงพฤตการณนนมผลในกฎหมายอาญา ไดแก ความไมรขอเทจจรงอนเปนองคประกอบความผด ความเขาใจผดวามขอเทจจรงทผกระท ามอ านาจท าได ความเขาใจผดวามขอเทจจรงทไดรบการยกเวนโทษ ความเขาใจผดวามขอเทจจรงทไดรบการลดโทษ เปนตน

สาเหตทกอใหเกดความส าคญผดในขอเทจจรงอาจเกดเพราะผกระท าส าคญผดในพฤตการณทปรากฏนนลวน ๆ เชน ยงไปทคน โดยเขาใจวาเปนหม เปนความส าคญผดในขอเทจจรงอนเปนองคประกอบความผดฐานฆาคน หรออาจเกดเพราะเขาใจพฤตการณนนถกตอง แตส าคญผดในผลของกฎหมายอนทไมใชกฎหมายอาญาเกยวกบพฤตการณนน จงท าใหผกระท าส าคญผดในขอเทจจรง เชน นาย เอ ขดพบของซงฝงดนอย จงไดเอาของนนเปนของตนโดยเขาใจวากฎหมายยอมใหตกเปนสทธแกผขดพบ นาย เอ ส าคญผดในขอเทจจรงวาตนมอ านาจในทรพยทขดได โดยคดวาทรพยนนเปนของตน ซงขอเทจจรงนเปนขอเทจจรงในกฎหมายอาญาฐานลกทรพย ผกระท าส าคญผดเพราะความเขาใจผดในผลของกฎหมายแพงตอพฤตการณทวา การขดพบของทฝงใตดนซงพฤตการณนผกระท าไมไดส าคญผด ความส าคญผดโดยสาเหตหลงน บางทานเรยกวาความส าคญผดในขอเทจจรงปนขอกฎหมาย

38Michael Bohlander, Principles of German Criminal Law, (Oxford: Hart

Publishing, 2009), pp.15 - 16 39Annemieke van Verseveld, Mistake of Law Excusing Perpetrators of

International Crimes, (Berlin : Springer - Verlag, 2012), p.57.

Ref. code: 25595601031809MEW

75

2) ส าคญผดในขอกฎหมาย หมายถง ความส าคญผดวาเปนการกระท าทกฎหมายไมหาม หรอส าคญผดเกยวกบเงอนไขทกฎหมายอาญาใหอ านาจกระท า

ความส าคญผดในขอกฎหมาย เกดขนจากการทผกระท าไมรวามกฎหมายอาญาบญญตวาการกระท านนเปนความผด เชน ไมรวาการจบคนลงเปนทาสเปนความผดเพราะแตเดมกฎหมายอาญาไมมบทบญญตนหรอเกดขนจากการทผนนตความกฎหมายผด จงเขาใจวาการกระท าของตนไมมกฎหมายหาม

ตอมาในกฎหมายเยอรมนไดพฒนาแนวคดของความส าคญผดขนใหม โดยเหนวาการแยกปฏบตระหวางความส าคญผดในขอกฎหมายอาญากบความส าคญผดในขอกฎหมายอนนนเปนการแยกโดยขาดเหตผล เพราะความส าคญผดในขอกฎหมายอาญา บางกรณท าใหผกระท าไมมความชว ถาไมยอมใหเปนเหตยกเวนความรบผด กจะขดตอหลกการลงโทษบคคลตองมความชว 40 ดงนน กฎหมายเยอรมนจงแยกความส าคญผดทเปนเหตยกเวนความรบผดออกเปน 2 ประเภท 41 คอ ส าคญผดในองคประกอบ (Tatbestandsirrtum) และส าคญผดในความผด (Verbotsirrtum)

1) ส าคญผดในองคประกอบ (Tatbestandsirrtum) หมายถง ความส าคญผดเกยวกบการกระท า ซงกฎหมายบญญตเปนความผด และมผลใหผกระท าขาดเจตนาแตเนองจากบทบญญตของกฎหมายอาญาไดบญญตในลกษณะ normative เพอจะสามารถคลมการกระท าทกอยางได ดงนนความส าคญผดในองคประกอบจงไมจ าตองเปนความส าคญผดในขอเทจจรงเสมอไป แตอาจเปนความส าคญผดทาง normative กได

2) ส าคญผดในความผด (Verbotsirrtum) หมายถง ความส าคญผดวาเปนการกระท าทชอบดวยกฎหมาย ซงมผลใหผกระท าขาดความส านกวาเปนการกระท าทผด (unconscious of wrongdoing)

การทจะถอวาผกระท าขาดความส านกวาเปนการกระท าทผด ตอเมอจตส านกของผกระท าไมรวาการกระท านนเปนสงทไมถกตอง ซงอาจเปนเพราะวาจตส านกของผกระท าเขาใจผดวาการกระท านนตนมอ านาจท าไดหรอ เพราะไมรวาการกระท านนเปนสงไมถกตอง เชน ทนายความเรยกเงนคาวาความจากลกความโดยขวา ถาไมน ามาใหภายในก าหนดเวลาจะทงคดของลกความ ซงการกระท านทนายความเขาใจวาสามารถเรยกไดโดยชอบ แตความจรงไมมกฎหมายหรอจารตประเพณใหอ านาจ42 หรอทหารนาซไดรบค าสงใหฆายว และไดฆายว โดยเขาใจวาสามารถท าไดโดยชอบ43

40 George. P. Fletcher, Comparative Criminal Theory, 2ed. (1974), p.74. 41 Gunther Arzt, Ignorance or Mistake of Law, 24 Am.J.Comp.L. 646 (1976). 42 ดคด 2 BGHST 194 (1952) 43 ดคด 22 BGHST 223 (1968) see also Guther Arzt, Ibid, p.665 note 26 a.

Ref. code: 25595601031809MEW

76

ค าวา Verbotsirrtum มผแปลเปนภาษาองกฤษวา “error juris”44 หรอ “mistake of law”45 แตความเขาใจเรองความส าคญผดในความผดของกฎหมายเยอรมน มความแตกตางจากความส าคญผดในกฎหมายของกฎหมาย Common Law กลาวคอ กฎหมายเยอรมนเหนวา ความส าคญผดในความผด (Verbotsirrtum) หมายถงความเขาใจผดวาเปนการกระท าทชอบดวยกฎหมายหรอ เป นการกระท าท ไม ผ ดกฎหมาย เพราะเหต ว า “Recht” มความหมายท งกฎหมาย (law) และสทธ (right)46 และความส าคญผดในกฎหมายนไมใชกรณทผกระท าไมรวามบทบญญตวาการกระท านนเปนความผด เพราะการพจารณาวาผกระท ามเจตนาหรอมความชว กฎหมายไมค านงถงจตใจของผกระท าวาผนนทราบหรอไมวาการกระท านนมกฎหมายบญญตวา เปนการกระท าทผด มฉะนนแลวผทจะรบผดทางอาญาไดกจะมแตเฉพาะนกกฎหมายเทานน ซงขดตอหลกความศกดสทธของกฎหมายทตองการใหใชแกบคคลทกคนโดยไมมผใดปฏเสธได 3.4 ประเทศสเปน

สเปนเปนประเทศทใชระบบ Civil Law โดยไดมการประกาศประมวลกฎหมายอาญา ในป 1995 ซงปรบปรงมาจากประมวลกฎหมายอาญา ฉบบป 1928 ซงไดรบอทธพลจาก Jeremy Bentham และ Beccaria โดยมโครงสรางความรบผดทางอาญาเชนเดยวกบประเทศในระบบ Civil Law อน ๆ กลาวคอ สวนของการกระท าและในสวนของจตใจ โดยยดถอหลก No punishment if the actor did not act with a culpable mens rea นอกจากน ยงไมมการน าเอาความรบผดเดดขาด (absolute liability) มาบญญตในประมวลกฎหมายอาญาสเปนอกดวย

ส าหรบขอตอส ในการทจะไมตองรบผดในทางอาญาหรอยกเวนโทษทางอาญา (Criminal defenses) ในประมวลกฎหมายอาญาสเปน แบงออกเปน 3 ประเภท กลาวคอ การกระท าทขาดองคประกอบของความผด (absent-element defenses) การกระท าทกฎหมายถอวาไมเปนความผด (justification defenses) ไดแก การปองกนโดยชอบดวยกฎหมาย เปนตน และการ

44Ryu and Silving, Error Juris: A Comparative Study, 24 U.of Chi.L.Rev 421, 446

(1952). 45supra note 41, p.646. 46supra note 40, p.54.

Ref. code: 25595601031809MEW

77

กระท าความผดทไมตองไดรบโทษ ไดแก การกระท าความผดดวยความจ าเปน เปนตน (excuse defenses)47

ทงน การกระท าตามค าสงทชอบดวยกฎหมายของเจาพนกบญญตถอเปนการกระท าทชอบดวยกฎหมาย (Justification) เชนเดยวกบการปองกนโดยชอบดวยกฎหมาย (Self Defence) ดงกรณของบคคลทไดรบค าสงของผบงคบบญชาซงมหนาทตามกฎหมายทจะตองปฏบตตามค าสงนน เชน เปนเจาหนาต ารวจไดรบค าสงใหไปจบกมผตองหาตามหมายจบ (Arrest warrant) แมวาการจบกมจะมความผดฐานหนวงเหนยวกกขงบคคลกตามแตกถอวาเปนการปฏบตตามค าสงยอมเปนการกระท าทชอบดวยกฎหมาย แตหากเปนค าสงทมชอบดวยกฎหมายของผบงคบบญชา โดยการทสงคมมความสลบซบซอนขน การทตองสนบสนนการปฏบตหนาทของเจาพนกงานเปนเรองทมความจ าเปนเนองจากหากตองใหผทตองปฏบตตามค าสงตองรรอในการตดสนใจวาเปนค าสงของผบงคบบญชาชอบดวยกฎหมายยอมเกดความเสยหายได ดงนน ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 20 (7)48 ถอเปนบคคลขณะก าลงปฏบตหนาทไดกระท าตามค าสงของผบงคบบญชาทสงโดยชดแจงและเปนค าสงทชอบดวยกฎหมายยอมไมมความผด ทงน ผสงและผรบค าสงจะตองมความสมพนธทางกฎหมายอยางใดอยางหนงและเปนค าสงทปรากฏโดยชดแจงวาไมขดตอกฎหมาย (The order is not manifestly unlawful)

อยางไรกด หากค าสงนนเปนค าสงทเหนโดยชดแจงวาวามชอบดวยกฎหมาย และไดปฏบตตามค าสงกฎหมายกยอมไมคมครอง ดงนน การปฏบตตามค าสงผบงคบบญชาจะตองเขาองคประกอบตอไปน

1) ตองมความสมพนธระหวางผใตบงคบบญชาและผบงคบบญชา 2) ผบงคบบญชาจะตองมอ านาจในการออกค าสงนนโดยชอบ 3) ค าสงนนตองมความชดแจงและเฉพาะเจาะจง และก าหนดใหผใตบงคบบญชาให

ตองปฏบตตาม 4) ค าสงนนตองไมชอบดวยกฎหมายโดยชดแจง49

47Kevin Jon Heller and Markus D. Dubber, The Handbook of Comparative

Criminal law, (California : Stanford University Press, 2011), p.504. 48Spainish Criminal Code Article 20 The following persons shall not be criminally accountable: 7. Any person who

acts in carrying out of a duty or in the lawful exercise of a right, authority or office. In the cases of the first three Sections, the security measures foreseen in this Code shall be applied.

49supra note 47, pp.511 - 512.

Ref. code: 25595601031809MEW

บทท 4 วเคราะหการกระท าตามค าสงทมชอบดวยกฎหมายของเจาพนกงานตามมาตรา 70

ในบทท 3 และ 4 ไดศกษาหลกกฎหมายเกยวกบการกระท าตามค าสงทมชอบดวย

กฎหมายของเจาพนกงานทงของไทยและตางประเทศ ส าหรบในบทท 4 จะไดวเคราะหการกระท าตามค าสงทมชอบดวยกฎหมายของเจาพนกงานตามมาตรา 70 ดงจะไดพจารณาโดยล าดบ

4.1 เปรยบเทยบการกระท าตามค าสงทมชอบดวยกฎหมายของเจาพนกงานทงของไทยและตางประเทศ

ดงทศกษาหลกกฎหมายการกระท าตามค าสงทมชอบดวยกฎหมายของเจาพนกงาน

ตางประเทศและประเทศไทยเมอน าวเคราะหและเปรยบเทยบปรากฏผลดงน 1) จากการศกษาหลกกฎหมายการกระท าตามค าสงทมชอบดวยกฎหมายของ

เจาพนกงานในบทท 3 จะเหนไดวาแตละประเทศไมวาจะอยในระบบกฎหมาย Common Law และCivil Law ตางกมการบญญตกฎหมายเกยวกบการยกเวนโทษหรอยกเวนความผดทางอาญาใหแกบคคลทกระท าตามค าสงมชอบดวยกฎหมายของเจาพนกงาน ทงน อาจบญญตในประมวลกฎหมายอาญาหรอกฎหมายพเศษ ดงปรากฏในตาราง ดงน

ประเทศ ประมวลกฎหมาย/มาตรา พระราชบญญต/กฎหมายอน ๆ

ออสเตรเลย ประมวลกฎหมายของรฐควนแลนด (Queenland Criminal Code)/ มาตรา 31 บญญตวาบคคลไมตองรบผดทางอาญาตอการกระท าหรอละเวนการกระท าทไดกระท าตามค าสงของเจาพนกงานทมอ านาจตามกฎหมายซงเขามหนาทตามกฎหมายทจะตองเชอตามค าสงนน เวนแตค าสงนนขดตอกฎหมายโดยชดแจง..

-

เยอรมน - ประมวลกฎหมายอาญาทหาร (Wehrstrafgesetz)/มาตรา 5 บญญตวาทหารจะตองรบผด

Ref. code: 25595601031809MEW

79

ประเทศ ประมวลกฎหมาย/มาตรา พระราชบญญต/กฎหมายอน ๆ

ในทางอาญาตอการกระท าอาชญากรรมสงครามอนเนองมาจากการเชอค าสงผบงคบบญชาหากรวาเปนค าสงทมชอบดวยกฎหมายโดยชดแจง

ฝรงเศส ประมวลกฎหมายอาญา (French Penal Code)/ มาตรา 122-4 บญญตวาบคคลทกระท าตามค าสงของเจาพนกงานทชอบดวยกฎหมายยอมไมมความรบผดทางอาญา หากวาการกระท าดงกลาวไมผดกฎหมายโดยชดแจง

-

สเปน ประมวลกฎหมายอาญาสเปน (Spanish Penal Code)/มาตรา 20 (7) บญญตวา บคคลยอมไมตองรบผดทางอาญาดงตอไปน… (7) กระท าตามหนาท หรอใชสทธตามกฎหมายหรอค าสงของเจาพนกงาน..

-

ไทย ประมวลกฎหมายอาญา/ มาตรา 70 บญญตวาผใดกระท าตามค าสงของเจาพนกงาน แมค าสงนนจะมชอบดวยกฎหมาย ถาผกระท ามหนาทหรอเชอโดยสจรตวามหนาทตองปฏบตตาม ผนนไมตองรบโทษ เวนแตจะรวาค าสงนนเปนค าสงซงมชอบดวยกฎหมาย

-

2) บคคลทรบค าสงใหปฏบตตามค าสงของเจาพนกงานของกฎหมายแตละประเทศม

ความแตกตางกนดงปรากฏในตารางดงน

ประเทศ ประมวลกฎหมาย/กฎหมาย บคคลทไดรบค าสงจากเจาพนกงาน ออสเตรเลย ประมวลกฎหมายของรฐควนแลนด

(Queenland Criminal Code) บคคลทวไป

Ref. code: 25595601031809MEW

80

ประเทศ ประมวลกฎหมาย/กฎหมาย บคคลทไดรบค าสงจากเจาพนกงาน

เยอรมน ประมวลกฎหมายอาญาทหาร(Wehrstrafgesetz)

ทหาร

ฝรงเศส ประมวลกฎหมายอาญา(French Penal Code)

บคคลทวไป

สเปน ประมวลกฎหมายอาญาสเปน(Spanish Penal Code)

บคคลทวไป

ไทย ประมวลกฎหมายอาญา บคคลทวไปรวมทงขาราชการทหาร ต ารวจ พนกงานรฐวสาหกจ

3) ลกษณะค าสงของเจาพนกงานตองไมเปนค าสงทมชอบดวยกฎหมายโดยชดแจง

ดงจะเหนไดวาการทบคคลจะไดรบการยกเวนโทษตอเมอเขาไดรบรวาค าสงของเจาพนกงานทสงใหท าไมเปนค าสงทมชอบดวยกฎหมายโดยชดแจงดงจะเหนวากฎหมายของต างประเทศไมวาจะเปน องกฤษ ออสเตรเลย เยอรมน ฝรงเศส และสเปนตางกใชค าวา ค าสงของเจาพนกงานนน ตองไมมลกษณะชดเจนวาไมชอบดวยกฎหมาย (manifestly illegal orders) แตประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 70 ไดใชถอยค า “..กระท าตามค าสงเจาพนกงานแมค าสงนนจะมชอบดวยกฎหมาย ถาผกระท ามหนาทหรอเชอโดยสจรตวามหนาท...” จะเหนไดวามาตรา 70 ดงกลาวไดบญญตชดเจนวาการกระท าตามค าสงของเจาพนกงานอาจเปนค าสงทมชอบดวยกฎหมาย จงเปนเรองทควรแกไขใหมความชดเจนตอไป

4.2 ปญหาเกยวกบผกระท าวามหนาทตองปฏบตตามค าสงของเจาพนกงานหรอความเชอโดยสจรตวามหนาทตองปฏบตตามค าสงของเจาพนกงาน

การทประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 70 ไดใชถอยค าวายค า “..กระท าตามค าสง

เจาพนกงานแมค าสงนนจะมชอบดวยกฎหมาย ถาผกระท ามหนาทหรอเชอโดยสจรตวามหนาท... ” จะเหนไดวามาตรา 70 ดงกลาวไดมไดค านงความมชอบดวยกฎหมายของค าสงนน แตค านงถงวาผกระท ามหนาททจะตองกระท าตามค าสงหรอไมประการทหนง หรอค านงในดานความเชอโดยสจรตของผทกระท าวาตองปฏบตตามค าสง หากพจารณาในประเดนดงกลาวขางตนจะเหนไดวาประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 70 ไดก าหนดการยกเวนโทษกรณกระท าตามค าสงเจาพนกงานทมชอบดวยกฎหมายโดยองอยกบหนาทของผกระท าตามค าสงของเจาพนกงานประการหนง หรอความเชอโดย

Ref. code: 25595601031809MEW

81

สจรตของผกระท าตามค าสงของเจาพนกงานอกประการหนง แตหากเปนค าสงทไมชอบดวยกฎหมายโดยชดแจงแมวาผกระท ามหนาทหรอเชอโดยสจรตวามหนาท แตหากไดกระท าตามค าสงทผดกฎหมายโดยชดแจงยอมไมไดรบการยกเวนโทษดงจะเหนไดวากฎหมายของตางประเทศในเรองกระท าตามค าสงของเจาพนกงานไดบญญตในลกษณะทวาตองเปนค าสงทไมชอบดวยกฎหมายชดแจง

ดงจะไดพจาณาโดยล าดบ กลาวคอ 4.2.1 กรณผกระท าวามหนาทตองปฏบตตามค าสงของเจาพนกงาน

เนองจากประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 70 ไดบญญตวา”ผใดกระท าตามค าสงของเจาพนกงาน แมค าสงนนจะมชอบดวยกฎหมาย ถาผกระท ามหนาทหรอเชอโดยสจรตวามหนาทตองปฏบตตาม ผนนไมตองรบโทษ...” ค าวา “ผใด” จงหมายความวาผกระท าตามค าสงอาจเปนบคคลทวไปหรอประชาชนหรอเปนเจาพนกงานผอยใตบงคบบญชา ซงสามารถแยกพจารณาไดดงน

4.2.1.1 กรณทผกระท าตามค าสงเจาพนกงานเปนบคคลทวไป โดยทผปฏบตตามค าสงของเจาพนกงานเปนบคคลทวไป ยอมไมอยใน

ฐานะทจะทราบวาการสงการของเจาพนกงานเปนไปตามกฎหมายหรอไม ทงน หากเปนกรณทแมวาเปนค าสงทมชอบดวยกฎหมายยอมไดรบการยกเวนโทษตามมาตรา 70 แหงประมวลกฎหมายอาญา

หากเปนกรณทบคคลอางตวเปนเจาพนกงานทมอ านาจตามกฎหมายแตความจรงมไดเปนเจาพนกแตอยางใดจงเปนกรณทเปนผกระท าตามค าสงไดส าคญผดในขอเทจจรงตามมาตรา 62 แหงประมวลกฎหมายอาญา ซงบญญตวามาตรา 62 “ขอเทจจรงใด ถามอยจรงจะท าใหการกระท าไมเปนความผด หรอท าใหผกระท าไมตองรบโทษ หรอไดรบโทษนอยลง แมขอเทจจรงนนจะไมมอยจรง แตผกระท าส าคญผดวามอยจรง ผกระท ายอมไมมความผด หรอไดรบยกเวนโทษ หรอไดรบโทษนอยลง แลวแตกรณ

ถาความไมรขอเทจจรงตามความในวรรคสามแหงมาตรา 59 หรอความส าคญผดวามอยจรงตามความในวรรคแรก ไดเกดขนดวยความประมาทของผกระท าความผด ใหผกระท ารบผดฐานกระท าโดยประมาท ในกรณทกฎหมายบญญตไวโดยเฉพาะวา การกระท านนผกระท าจะตองรบโทษแมกระท าโดยประมาท...”

4.2.1.2 กรณทผกระท าตามค าสงเจาพนกงานเปนทหารผใตบงคบบญชา หากผรบค าสงเปนทหารใตการบงคบบญชาเปนความสมพนธระหวาง

ผบงคบบญชาและผใตบงคบบญชา ซงตามประมวลกฎหมายอาญาทหาร กลาวคอ มาตรา 30 ผใดเปนทหาร และมนขดขนหรอละเลยมกระท าตามค าสงอยางใด ๆ ทานวามนมความผด ตองระวางโทษตามสมควรแกเหตดงจะวาตอไปน คอ

Ref. code: 25595601031809MEW

82

1) ถามนไดกระท าความผดนนตอหนาราชศตร ทานใหลงอาญามนเปนสามสถาน คอ สถานหนงใหประหารชวตเสย สถานหนงใหจ าคกจนตลอดชวตสถานหนงใหจ าคกตงแตสามปขนไปจนถงยสบป

2) ถามนมไดกระท าความผดนนตอหนาราชศตร แตไดกระท าในเวลาสงคราม หรอในเขตซงอยในอ านาจกฎอยการศก ทานใหลงอาญาจ าคกมนตงแตปหนงขนไปจนถงยสบป

3) ถามนไดกระท าความผดนนในเวลาหรอทอนนอกจากทวามาแลวทานใหลงอาญาจ าคกมนไมเกนกวาหาป

มาตรา 31 ผใดเปนทหาร และมนขดขนมกระท าตามค าสงอยางใด ๆ โดยมนแสดงความขดขนดวยกรยา หรอวาจาองอาจตอหนาหมทหารถออาวธดวยไซร ทานวามนมความผดตองระวางโทษตามสมควรแกเหตดงจะวาตอไปน คอ

1) ถามนไดกระท าความผดนนตอหนาราชศตร ทานใหลงอาญามนเปนสามสถาน คอ สถานหนงใหประหารชวต สถานหนงใหจ าคกจนตลอดชวตสถานหนงใหจ าคกตงแตหาปขนไปจนถงยสบป

2) ถามนมไดกระท าความผดนนตอหนาราชศตร แตไดกระท าในเวลาสงคราม หรอในเขตซงอยในอ านาจกฎอยการศก ทานใหลงอาญาจ าคกมนตงแตสามปขนไปจนถงยสบป

3) ถามนไดกระท าความผดนนในเวลาหรอทอนนอกจากทวามาแลวทานใหลงอาญาจ าคกมนไมเกนกวาสามป

มาตรา 32 ผใดเปนทหาร และมนขดขนหรอละเลยมกระท าตามขอบงคบอยางใด ๆ ทานวามนมความผดตองระวางโทษตามสมควรแกเหตดงจะวาตอไปน คอ

1) ถามนไดกระท าความผดนนตอหนาราชศตร ทานใหลงอาญาจ าคกมนตงแตปหนงขนไปจนถงสบป

2) ถามนมไดกระท าความผดนนตอหนาราชศตร แตไดกระท าในเวลาสงคราม หรอในเขตซงอยในอ านาจกฎอยการศกไซร ทานใหลงอาญาจ าคกมนตงแตสามเดอนขนไปจนถงหาป

3) ถามนไดกระท าความผดนนในเวลาหรอทอนนอกจากทวามาแลวทานใหลงอาญาจ าคกมนไมเกนกวาสามป

มาตรา 33 ผใดเปนทหาร และมนขดขนมกระท าตามขอบงคบอยางใด ๆ โดยมนแสดงความขดขนนนดวยกรยา หรอวาจาองอาจตอหนาหมทหารถออาวธดวยไซร ทานวามนมความผดตองระวางโทษตามสมควรแกเหตดงจะวาตอไปน

Ref. code: 25595601031809MEW

83

1) ถามนไดกระท าความผดนนตอหนาราชศตร ทานใหลงอาญาจ าคกมนตงแตสามปขนไปจนถงยสบป

2) ถามนมไดกระท าความผดนนตอหนาราชศตร แตไดกระท าในเวลาศกสงคราม หรอในเขตซงอยในอ านาจกฎอยการศก ทานใหลงอาญาจ าคกมนตงแตปหนงขนไปจนถงสบป

3) ถามนไดกระท าความผดนนในเวลาหรอทอนนอกจากทวามาแลวทานใหลงอาญาจ าคกมนไมเกนกวาหาป

จะเหนวาการขดขนค าสงผบงคบบญชาทหารถอเปนความผด ซงทหารผใตบงคบบญชาจะตองเชอง และหากกระท าตามค าสงและสงผลตอการทตองรบผดอาญากยองไดรบการยกเวนโทษตามมาตรา 70 แหงประมวลกฎหมายอาญา แตอยางไรกตาม หากค าสงนนเปนขดตอสามญส านกและศลธรรมอนด การทตองปฏบตตามค าสงนนไมนาทจะไดรบผลตามมาตรา 70 ดงกลาวขางตน

4.2.1.3 กรณทผกระท าตามค าสงเจาพนกงานเปนเจาหนาทต ารวจหรอขาราชการทวไป

การท เปนเจาหนาทต ารวจหรอขาราชการยอมอย ในฐานะทดกวาขาราชการทหารเนองจากเปนบคคลทไดรบการอบรมฝกฝนทางดานกฎหมาย ยอมอยในฐานะทจะทราบไดวาค าสงนนฝาฝนกฎหมายและศลธรรมอนดของประชาชน ทงน นายต ารวจหรอขาราชการผใตบงคบบญชาหากไดรบค าสงจากผบงคบบญชาควรทควรพจารณาวาจะปฏบตหรอไม แมวาเปนการสงการหากเปนค าสงทมชอบดวยกฎหมายกควรทจะหลกเหลยง และหากหลกเหลยงไมไดกตองพจารณาวาเปนกรณกระท าความผดโดยความจ าเปนหรอไม ทงน ตามมาตรา 67 แหงประมวลกฎหมายอาญาบญญตวา

“ผใดกระท าความผดดวยความจ าเปน 1) เพราะอยในทบงคบ หรอภายใตอ านาจ ซงไมสามารถหลกเลยงหรอ

ขดขนได หรอ 2) เพราะเพอใหตนเองหรอผ อนพนจากภยนตรายทใกลจะถงและไม

สามารถหลกเลยงใหพนโดยวธอนใดได เมอภยนตรายนนตนมไดกอใหเกดขนเพราะความผดของตน ถาการกระท านนไมเปนการเกนสมควรแกเหตแลว ผนนไมตองรบโทษ

หรอไม” 4.2.2 กรณความเชอโดยสจรตวามหนาทตองปฏบตตามค าสงของเจาพนกงาน

ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 70 ไดบญญตวา “ผใดกระท าตามค าสงของ เจาพนกงาน แมค าสงนนจะมชอบดวยกฎหมาย ถาผกระท ามหนาทหรอเชอโดยสจรตวามหนาทตองปฏบตตาม ผนนไมตองรบโทษ...” จะเหนไดวากรณผกระท าเชอโดยสจรตวามหนาทตองปฏบตตาม

Ref. code: 25595601031809MEW

84

การทกฎหมายไดก าหนดความเชอโดยสจรตของผกระท าเปนมาตรฐานควรจะยดเกณฑใดเปนมาตรฐานในการพจารณา ทงน มาตรฐานความเชอโดยสจรตของบคคลทจะน ามาใชเกณฑพจารณาวาผกระท าตามค าสงเจาพนกงานทเชอวาค าสงนนชอบโดยกฎหมายทง ๆ ทค าสงนนไมชอบดวยกฎหมาย สามารถแยกพจารณาได 2 กรณ ดงน

1) มาตรฐานอตวสยของผกระท า คอ พจารณาจากบคคลในฐานะเดยวกบผกระท า คอ บคคลโดยทวไปทมสภาพรางกาย เพศ อาย และมสภาพจตใจเชนเดยวกบผกระท า

2) มาตรฐานภาววสยของผกระท า กลาวคอ ตองใชระดบความระมดระวง อยางวญญชนจะพงใช อนไดแกบคคลทมความระมดระวงอยางธรรมดาทวไป

(a person of ordinary prudence) ซงวญญชนเปนบคคลทไมมตวตน แตไดสมมตขน เพอน าไปเปรยบเทยบ

ดงจะเหนไดวาประมวลกฎหมายอาญามาตรา 70 ไมไดก าหนดไวชดเจนวาอยางใดทจะถอวาผกระท าเชอโดยสจรตวามหนาทตองกระท าตามค าสงของเจาพนกงาน แมวาค าสงจะไมชอบดวยกฎหมาย จงตองพจารณาแนวค าพพากษาศาลฎกาดงตอไปน

ค าพพากษาศาลฎกาท 1601/2509 ศาลชนตนงวา “ฯลฯ ขณะจบกยงพบ (โจทก) คาดเขมขดต ารวจและมนาฬกา

ขอมอทตามวทยวาถกลกมาอยดวย ดงน โจทกยอมจะตองถกจบอยเองเปนธรรมดา” ดงน แมนาฬกาทจบไดจากโจทกเปนยหอวลนาสวนตามวทยสงจบนนเปนยหอฮอนซากตามกเปนเรองทศาลชนตนเพยงแตงวา จ าเลยพบโจทกมนาฬกาขอมอตรงกบทวทยวานาฬกาขอมอเปนของทถกลก อนเปนขอสงเกตเบองตนประกอบขอพรธอน ๆ ของโจทก ซงเปนเหตใหจ าเลยเชอวาโจทกเปนพลต ารวจส าเรงซงตองหาวาลกนาฬกาขอมอเทานน ศาลชนตนมไดงเลยไปถงวานาฬกาทโจทกใสอยนนเปนของราน อนเปนของกลางทจบไดจากโจทกอยางใดหาเปนการงขอเทจจรงนอกส านวนไม

จ าเลยเขาใจวา ค าสงของรอยต ารวจเอก สรพล ผท าการแทนผก ากบทสงใหจ าเลยไปจบกมโจทกนนเปนค าสงทชอบดวยกฎหมาย แมวทยสงจบมไดมขอความแสดงวาไดออกหมายจบแลว กรณกตองดวยประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 70 จ าเลยไมตองรบโทษ (อางฎกาท 1135/2508)

โจทกองวา จ าเลยทงสองรบราชการเปนต ารวจภธรประจ าสถานต ารวจภธร รดวาตนไมมอ านาจ มเจตนาใหโจทกถกคมขงแสดงตนเปนเจาหนาทกลาวหาวาโจทกมชอวา พลต ารวจส าเรงจบโจทกมายงสถานต ารวจในขอหาวาลกทรพยแลวหนวงเหนยวกกขงโจทกไวตงแตวนท 11 กมภาพนธ 2507 ถง 28 กมภาพนธ 2507 ขอใหลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 310, 83

จ าเลยใหการปฏเสธ ศาลชนตนพพากษายกอง ศาลแขวงราชบรรบอทธรณโจทก ขอกฎหมาย 2 ขอ คอ

Ref. code: 25595601031809MEW

85

1. ศาลชนตนงวา “ฯลฯ ขณะจบกยงพบวา (โจทก) คาดเขมขดต ารวจและมนาฬกาขอมอทตามวทยวาถกลกมาอยดวย ดงน โจทกยอมจะถกจบกมอยเองเปนธรรมดา ฯลฯ” แตนาฬกาทจบไดจากโจทกเปนยหอวลนา สวนตามวทยสงจบนนยหอฮอนซาจงไมใชของราย การวนจฉยของศาลชนตนเปนการคลาดเคลอนนอกทองส านวน

2. ศาลชนตนงขอเทจจรงวา “ฯลฯ ในเรองสาเหต จ าเลยท 2 กสามารถน านางสาวนอยหรอแมวมาเบกความแสดงความบรสทธไดอกวาแทจรงจ าเลยท 2 กบนางสาวนอยหรอแมวไมไดเคยรจกกนเลย ฯลฯ แตนางสาวนอยหรอแมวซงจ าเลยน าสบเบกความวาเพงรจกโจทกเมอราว 3 เดอนกอนทจะมาเปนพยานทศาลชนตนซงเปนเวลาภายหลงการจบกมและนางสาวนอย ทโจทกวากไมมใครเรยกวาแมว นอกจากโจทกคนเดยว จ าเลยท 2 จะรไดอยางไรวาพยานชอแมว พยานจงไมใชนางแมวทโจทกกลาวถง ทศาลชนตนงวาจ าเลยท 2 กบนางแมวไมรจกกนและไมมเรองทโจทกจะหงจ าเลยท 2 กเปนการคลาดเคลอนนอกทองส านวนเชนเดยวกน

ศาลอทธรณเหนวา ศาลชนตนไมไดวนจฉยนอกค าพยานหลกฐานในส านวน พพากษายน

โจทกฎกา ศาลฎกาเหนวา ในเรองนาฬกาขอมอนน ศาลชนตนเพยงแตงวาจ าเลยพบ

โจทกมนาฬกาขอมอตรงกบทวทยวานาฬกาขอมอเปนของทถกลก อนเปนขอสงเกตเบองตนประกอบขอพรธอน ๆ ของโจทกซงเปนเหตใหจ าเลยเชอวาโจทกเปนพลต ารวจส าเรงซงตองหาวาลกนาฬกาเทานน ศาลชนตนมไดงเลยไปวานาฬกาทโจทกใสอยนนเปนของรายอนเปนของกลางทจบไดจากโจทกแตอยางใด หาเปนการงขอเทจจรงนอกส านวนไม ขอทโจทกอางวาจ าเลยไมมเหตทจะจบโจทกไดเพราะวทยสงจบมไดมขอความแสดงวาไดออกหมายจบนน เหนวา ตามพฤตการณทปรากฏ จ าเลยยอมเขาใจวาค าสงของรอยต ารวจเอกสรพลผท าการแทนผก ากบการทสงใหจ าเลยไปจบกมโจทกนนเปนค าสงทชอบดวยกฎหมาย เพราะนอกจากเปนค าสงของผบงคบบญชาใหจ าเลยกระท าการอนเปนหนาทของจ าเลยแลว ยงมวทยโทรศพทจากกรมต ารวจสงใหมาจบอกดวยแมวทยมไดแจงวาไดออกหมายจบแลวกรณกตองดวยมาตรา 70 แหงประมวลกฎหมายอาญา ซงจ าเลยไมตองรบโทษ (อางฎกาท 1135/2508)

จะเหนไดวาจ าเลยซงเปนต ารวจในคดน เชอโดยสจรตวาโจทกเปนผตองหาประกอบกบมค าสงใหจบจากวทยแมมไดมการแจงวาไดมการออกหมายจบ ในคดนศาลพจารณาจากตวจ าเลยซงเปนต ารวจทมหนาทตองปฏบตตามค าสงผบงคบบญชาและมพฤตการณแวดลอมวาโจทกนาจะกระท าความผดมา

แตในคดตามค าพพากษาศาลฎกาท 300/2527 ซงมขอเทจจรงวาจ าเลยท 5 ซงเปนสารวตรใหญทราบดวาผตองหาทจาสบต ารวจสเมธและพวกน ามามอบใหจ าเลยท 4 นนตองหาวา

Ref. code: 25595601031809MEW

86

ลกลอบตดไมตามทจ าเลยท 1 ขอก าลงต ารวจไปจบกม และไดสงจ าเลยท 3 ใหเปนผกลาวหาในคดเปรยบเทยบปรบเรองขบรถยนตไมมใบอนญาตขบขและไมมบตรประจ าตวประชาชน หลงจากนนจ าเลยท 5 เปนผสรปความเหนใหงดการสอบสวนไปยงผก ากบการต ารวจภธรจงหวดอบลราชธานวาจบไมไมไดตวผกระท าผด ไดแตไมของกลาง ซงจ าเลยท 5 ทราบดวานอกจากไมแลวยงไดตวผตองหาและไดรถยนตมาเปนของกลางดวย แตจ าเลยท 5 กลบบดเบอนขอเทจจรงวาไมมผกระท าความผดและใหมการเปรยบเทยบปรบผตองหาในขอหาอนซงมใชขอหาเกยวกบการลบลอบตดไม การกระท าของจ าเลยท 5 ดงกลาวจงเปนการรวมกบจ าเลยท 1 ถงท 4 ชวยเจาของรถยนต เจาของไมและชวยผตองหาทถกจบมใหตองรบโทษหรอรบโทษนอยลงอนเปนความผดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 200

จ าเลยท 1 ฎกาวา แมจ าเลยท 1 ซงเปนนายอ าเภอจะมอ านาจสบสวนคดอาญาทเกดขนภายในเขตอ านาจของตนได แตกระทรวงมหาดไทยไดวางระเบยบใหต ารวจเปนผท าการสอบสวนฝายเดยว ฉะนนนายอ าเภอจงไมมอ านาจหนาทจงมใชเปนเจาพนกงาน ไมเขาขายเปนความผดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 200 ศาลฎกาพเคราะหแลว ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 2, 17, 18 ไดบญญตใหด ารงต าแหนงนายอ าเภอเปนพนกงานฝายปกครองหรอต ารวจชนผใหญซงมอ านาจสบสวนคดอาญาและมอ านาจสอบสวนความผดอาญาซงไดเกด หรออาง หรอเชอวาไดเกดภายในเขตอ านาจของตนได นอกจากนพระราชบญญตปาสงวนแหงชาต พ.ศ. 2507 มาตรา 5 ยงใหอ านาจรฐมนตรวาการกระทรวงเกษตรแตงตงพนกงานเจาหนาทเพอปฏบตการตามพระราชบญญตปาสงวนแหงชาต ซงรฐมนตรวาการกระทรวงเกษตรไดออกประกาศ ลงวนท 2 ธนวาคม 2507 แตงตงผด ารงต าแหนงนายอ าเภอใหเปนพนกงานเจาหนาทตามพระราชบญญตปาสงวนแหงชาต ซงมาตรา 26 แหงพระราชบญญตนไดใหพนกงานเจาหนาทเปนพนกงานฝายปกครองหรอต ารวจตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาดวยในการจบกมปราบปรามผกระท าผดเกยวกบปาสงวนแหงชาต จ าเลยท 1 จะอางวาไมมอ านาจหนาทหาไดไม ระเบยบของกระทรวงมหาดไทยทจ าเลยท 1 อางเปนแตระเบยบภายในกระทรวง หาไดลบลางอ านาจตามทกฎหมายบญญตไวไม

จ าเลยท 1 เปนผไปจบผลบลอบตดนไมมาแตตนยอมทราบดวาในการจบไมของกลางนไดทงคนมาเปนผตองหาและรถยนตซงเปนเครองมอเครองใชในการท าไมมาเปนของกลางดวย จ าเลยท 1 กลบสงใหสบต ารวจเอกพลากรท าบนทกวาไดแตไมของกลางอยางเดยวสวนคนและรถยนตจบกมไมได แสดงใหเหนเจตนาของจ าเลยท 1 วา จ าเลยท 1 ประสงคจะชวยผทท าไมและผตองหาทถกจบมามใหตองรบโทษ ศาลฎกาเชอวาในการทเจาหนาทต ารวจปลอยผตองหาทจาสบต ารวจสเมธคมมาจากปา จ าเลยท 1 ไดเปนผสงการและรเหนดวยการกระท าของจ าเลยท 1 ยอมเปนความผดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 200

Ref. code: 25595601031809MEW

87

ในการไปจบกมผลกลอบตดไมในปาสงวนแหงชาตของจ าเลยท 1 ท 2 และพวกนน ปรากฏวาเจาหนาทดงกลาวยดไดรถยนตบรรทกไม 8 คน รถแทรกเตอร 1 คน รถจป 1 คน ไดผตองหา 7 คน และไดไมทอน 34 ทอน เปนของกลาง ชนแรกจ าเลยท 2 ไดใหสบต ารวจเอก พลากรเขยนบนทกการจบกมวาไดผตองหา 7 คน และไดรถบรรทกไม 8 คน รถแทรกเตอร 1 คน ตอมาจ าเลยท 1 ไดสงใหท าบนทกการจบกมขนใหมวาจบผตองหาไมไดเลย คงไดแตไมของกลาง และไดใหผรวมจบกมทงหมดรวมทงจ าเลยท 2 ลงชอไว สวนผตองหาทจบมา จ าเลยท 3 ท 4 ไดเปรยบเทยบปรบและปลอยไปกอนแลวโดยแจงขอหาแตเพยงวาขบรถยนตโดยไมมใบอนญาตขบขและไมมบตรประจ าตวประชาชน ศาลฎกาเหนวา จ าเลยท 2 ทราบดวาผตองหาทจบมาตองหาวากระท าผดตามพระราชบญญตปาไม ในการทจ าเลยท 2 ยอมลงชอในบนทกการจบกมฉบบท 2 นน จ าเลยท 2 ยอมทราบอยแลววา บนทกฉบบนท าขนฝาฝนตอความจรงเพอจะชวยเหลอผตองหาทถกจบมใหตองรบโทษ จ าเลยท 2 ทราบดวาค าสงของจ าเลยท 1 เปนค าสงทมชอบดวยกฎหมาย จ าเลยท 2 จะอางวากระท าตามค าสงของผบงคบบญชาหาไดไม จ าเลยท 2 ยอมมความผดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 200 เชนเดยวกบจ าเลยท 1 ดวย

จ าเลยท 3 ไดทราบกอนทจะไปดทเกดเหตวา ผตองหาทจบมาไดนนตองหาวากระท าผดฐานลกลอบตดไมในปา แตแทนทจ าเลยท 3 จะด าเนนคดฐานลกลอบตดไมตามททราบ จ าเลยท 3 กลบเปนคนตงขอกลาวหาแกผทถกจบมานวากระท าผดฐานขบขรถยนตไมมใบอนญาตขบขและไมมบตรประจ าตวประชาชนตดตวแลวเปรยบเทยบปรบ ปลอยตวผตองหาและคนของกลางไป การกระท าของจ าเลยท 3 จงเปนการรวมกบผอนท าการชวยเหลอผกระท าผดมใหตองรบโทษตามพระราชบญญตปาไม จ าเลยท 3 จงมความผดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 200 ดวย ทจ าเลยอางวา จ าเลยท 3 เปนผกลาวหาโดยเชอโดยสจรตวามหนาทตองปฏบตตามค าสงของผบงคบบญชานน เหนวา ค าสงของผบงคบบญชาในเรองนมใชเปนค าสงอนชอบดวยกฎหมายซงจ าเลยท 3 ทราบดอยแลววา จ าเลยท 3 จะอางมาเปนเหตยกเวนโทษหาไดไม

จ าเลยท 4 ทราบดวา ผตองหาทง 7 คน ตองหาวากระท าผดฐานลกลอบตดไมสวนรถของกลางกเปนเครองมอเครองใชในการกระท าผดของผตองหาทถกจบไดการทจ าเลยท 4 ท าการเปรยบเทยบในความผดฐานขบรถยนตไมมใบอนญาตขบขและไมมบตรประจ าตวประชาชนตดตว ไมด าเนนคดในความผดฐานลกลอบตดไมแลวปลอยผตองหาและรถของกลางไปเชนน จ าเลยท 4 กระท าการในฐานะทเปนพนกงานสอบสวน กระท าการในต าแหนงอนเปนการมชอบเพอจะชวยบคคลอนมใหตองรบโทษ จ าเลยท 4 ยอมมความผดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 200 ทจ าเลยท 4 อางวา จ าเลยท 4 ปฏบตตามค าสงของผบงคบบญชาไดรบยกเวนโทษนนเหนวาค าสงของผบงคบบญชาจ าเลยท 4 เปนค าสงทมชอบดวยกฎหมายซงจ าเลยท 4 ทราบดอยกอนแลว จ าเลยท 4 จะอางมาเปนเหตยกเวนโทษหาไดไม

Ref. code: 25595601031809MEW

88

พพากษาแกเปนวา ใหลงโทษจ าคกจ าเลยท 5 ตามค าพพากษาศาลชนตนนอกจากทแกใหเปนไปตามค าพพากษาศาลอทธรณ

จะเหนไดวาในคดนจ าเลยท 4 ซงเปนพนกงานสอบสวนทราบดวา ผตองหาทง 7 คน ตองหาวากระท าผดฐานลกลอบตดไมสวนรถของกลางกเปนเครองมอเครองใชในการกระท าผดของผตองหาทถกจบได ทงน การทจ าเลยท 4 ไดท าการเปรยบเทยบในความผดฐานขบรถยนตไมมใบอนญาตขบขและไมมบตรประจ าตวประชาชนตดตว ไมด าเนนคดในความผดฐานลกลอบตดไมแลวปลอยผตองหาและรถของกลางไป ถอไดวากระท าการในต าแหนงอนเปนการมชอบเพอจะชวยบคคลอน มใหตองรบโทษ จ าเลยท 4 ยอมมความผดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 200 การทจ าเลยท 4 อางวาเปนการกระท าตามค าสงของเจาพนกงานตามมาตรา 70 ยอมเปนการมชอบ ในคดน จ าเลยในคดนเปนพนกสอบสวนยอมทราบดอยแลววาสงทมชอบดวยกฎหมาย จงกลาวไดวาจ าเลยไมสจรตในการมาอางมาตรา 70 เพอขอยกเวนโทษ

อยางไรกด ในค าพพากษาศาลฎกาท 7370/2538 โจทกครอบครองเพงไมทปลกอยตดกบขางอาคารพาณชยทจ าเลยท 1 เชาจากเทศบาลต าบลปากชอง ซงเทศบาลต าบลปากชองแจงใหภรยาโจทกรอถอนเพงไมดงกลาว แตภรยาโจทกอางวาไมไดเปนเจาของเพงไมนายกเทศมนตรเทศบาลต าบลปากชองจงสงใหจ าเลยท 1 รอถอนเพงไม จ าเลยท 1 เชอวาค าสงนนเปนค าสงทชอบดวยกฎหมายและมหนาทตองปฏบตตาม ดงนน แมการทจ าเลยท 1 กบพวกรอถอนเพงไมจะเปนความผดฐานบกรกตาม ป.อ. มาตรา 365 (2) ประกอบมาตรา 362 กตาม จ าเลยท 1 กยอมไดรบยกเวนโทษตาม ป.อ. มาตรา 70

ค าพพากษาศาลฎกาท 1135/2508 ผบงคบกองต ารวจสงใหจ าเลยซงเปนต ารวจใตบงคบบญชาไปจบกมผตองหาโดย

ไมไดออกหมายจบ ศาลฎกาเหนวาการทจ าเลยท 2, 3 ไปจบนายเรมในกรณดงกลาวขางตน เปนเรองไปจบตามค าสงของพนต ารวจตร ประธาน ซงเปนเจาพนกงาน ถงแมจะสงดวยวาจามไดออกหมายจบใหไปกดจ าเลยกเปนผมหนาทปฏบตตามค าสงผบงคบบญชาซงไดถอเปนหลกปฏบตกนตลอดมาวาไปจบได ทงตามพฤตการณทปรากฏกนาเชอวาจ าเลยทงสองนาจะเขาใจวา ตามทพนต ารวจตร ประธานสงใหไปจบนายเรมดวยวาจาโดยมไดออกหมายจบใหไปนน เปนค าสงทชอบดวยกฎหมาย เพราะไดถอปฏบตกนเชนนนตลอดมา ฉะนนถงแมการกระท าของจ าเลยทงสองดงกลาวจะเปนการมชอบจ าเลยทงสองกไมตองรบโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 70 ถงแมในเบองตนจ าเลยท 1 จะเปนผสงใหจ าเลยท 2, 3 ไปจบกตาม แตตอนไปจบ จ าเลยท 2, 3 มไดไปจบตามค าสงของจ าเลยท 1 จ าเลยท 1 จงมไดกระท าผดดงโจทกอง

พพากษาแกค าพพากษาศาลอทธรณใหบงคบคดตามค าพพากษาศาลชนตน

Ref. code: 25595601031809MEW

89

ทงน จากการศกษาค าพพากษาของศาลฎกาของไทย จะเหนวามาตรฐานของความสจรตของผกระท าในการทเชอวามหนาทตองกระท าตามค าสงของเจาพนกงานพจารณาจากวสยของผกระท าและพฤตการณแวดลอมของผกระท าอนเปนการพจารณาจากมาตรฐานตามอตวสย ของผกระท า หากพจารณาเปรยบเทยบกบมาตรฐานของผกระท าในการกระท าตามค าส งของ เจาพนกงานทมชอบดวยกฎหมายของตางประเทศตามทศกษามาแลวในบทท 3 จะเหนไดวา

1) กฎหมายของ Common Law ในประเทศออสเตรเลย ได มนกกฎหมายไดถกเถยงเกยวมาตรฐานของ

ผกระท าตามค าสงเจาพนกงานทมชอบดวยกฎหมาย (reasonable person) ดวยกฎหมายดงออกเปน 3 แนวคด ดงตอไปน

ความเหนแรก เหนวาค าสงทมชอบดวยกฎหมายทผใตบงคบบญชาควรจะรอยางแทจรง (Actually) วาเปน ค าสงทมชอบดวยกฎหมาย โดยทไมค านงถงวาค าสงนนเปนค าสงทไมชอบดวยกฎหมายอยางชดแจงหรอไม

ความ เห นท สอ ง เห น ว าค าส งท ม ชอบด วยกฎหมายแต ไม ช ดแจ ง ผใตบงคบบญชาจะไดรบการปกปองจากขอกลาวหาทกระท าตามค าสงของเจาพนกงาน หากผใตบงคบบญชาเชอโดยสจรตและมเหตผลวาเปนค าสงทชอบดวยกฎหมาย และ

ความ เห นท ส าม เห น ว าต อ ง เป นค าส งท ม ชอบ ด วยกฎหมาย แตผใตบงคบบญชาเชอวาเปนค าสงทชอบดวยกฎหมาย ทงน ผกระท าจะยกเปนขอสไดตอเมอค าสงนนไมเปนค าสงทไมชอบดวยกฎหมายโดยชดแจง

แตอยางไรกด มผเสนอเกณฑในการพจารณาไวดงตอไปน (1) ตองมความสมพนธในเชงการบงคบบญชาระหวางผสงกบผรบค าสง (2) ตองพจารณาวสยของผรบค าสง ไดแก อาย ยศ ความฉลาดรวมทง

การศกษาอบรม (3) ผรบค าสงมเหตทดตอการพจารณาวาค าสงนนชอบดวยกฎหมายหรอไม (4) ผรบค าสงมเวลาทจะพจารณาภายใตสถานการณนนวาค าสงนนชอบดวย

กฎหมายหรอไม 2) กฎหมายระบบ Civil Law

(1) ประเทศฝรงเศส แตเดมการกระท าตามค าสงของเจาพนกงานไดบญญตไวในประมวล

กฎหมายอาญาฝรงเศส มาตรา 114 ในความผดเกยวกบเสรภาพไดบญญตไวเปนพเศษวา “ถาหากขาราชการสามารถพสจนไดวาไดกระท าไปตามค าสงของผบงคบบญชาในกจการภายในอ านาจหนาท

Ref. code: 25595601031809MEW

90

ของผบงคบบญชา ซงผกระท ามหนาทตองเชองตามล าดบการบงคบบญชาแลวผกระท าไมตองรบโทษ แตใหลงโทษนนแกผบงคบบญชาซงออกค าสงนน”

อยางไรกด เมอมการแกไขเพมประมวลกฎหมายอาญาฝรงเศส การกระท าตามค าสงของเจาพนกงานไดมการบญญตไวในมาตรา 122-4 วรรค 2 ความวา “บคคลทกระท าตามค าสงของเจาพนกงานทชอบดวยกฎหมายยอมไมมความรบผดทางอาญา หากวาการกระท าดงกลาวไมผดกฎหมายโดยชดแจง”

ค าวา “กระท าตามค าสง” นนเปนขอเทจจรงในทางภาวะวสย และเปนขอเทจจรงทผกระท าความผดจะตองรวาตนมหนาทตองปฏบตตาม มฉะนนการกระท าของผกระท าความผด จะไมใชการกระท าทกฎหมายใหอภย อยางไรกตามผกระท าความผดไมตองรวาค าสงนนเปนค าสงทมชอบดวยกฎหมาย

ในการพจารณาวาการกระท าตามค าสงเจาพนกดงกลาวศาลจะพจารณาจากวาเปนการออกค าสงโดยเจาพนกงานทชอบดวยกฎหมายหรอไมและค าสงนนมชอบอยางชดแจงหรอไม

(2) ประเทศเยอรมน ดงไดกลาวมาแลววา ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมนไมมบทบญญต

เกยวกบการกระท าตามค าสงของเจาพนกงาน แตไดมการบญญตในกฎหมายพเศษอน ๆ ซงครองคลมทงเจาหนาทพลเรอนและทหาร โดยในสวนของทหารนน ไดมการบญญตในประมวลกฎหมายอาญาทหาร (Wehrstrafgesetz)

(3) ประเทศสเปน การกระท าตามค าสงทมชอบดวยกฎหมายของเจาพนกบญญตไวใน

ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 20 (7) บคคลขณะก าลงปฏบตหนาทไดกระท าตามค าสงของผบงคบบญชาทสงโดยชดแจงและเปนค าสงทชอบดวยกฎหมายยอมไมมความผด ท งน ผสงและผรบค าสงจะตองมความสมพนธทางกฎหมายอยางใดอยางหนงและเปนค าสงทปรากฏโดยชดแจงวาไมขดตอกฎหมาย (The order is not manifestly unlawful)

อยางไรกตาม การกระท าตามค าสงของเจาพนกงานเปนผลใหการกระท านนชอบดวยกฎหมาย (justification for conduct) มใชเปนเหตยกเวนโทษเหมอนดงเชนประมวลกฎหมายอาญาของไทย มาตรา 70 หากผใตบงคบบญชากระท าตามค าสงภายใตการขมขของผบงคบบญชากตองพจารณาในเรองของการกระผดโดยความจ าเปน ทงน ในการพจารณาวาผกระท าตามค าสงของเจาพนกงานไดกระท าไปโดยเหนวาเปนค าสงทชอบดวยกฎหมายจะตองมพจารณาตาม

Ref. code: 25595601031809MEW

91

ภาววสยของผกระท านน (objectively reasonable) กล าวคอ พจารณาบคคลทม วสยและพฤตการณเดยวกบผใตบงคบบญชา (reasonable person in the subordinate’s position)1

หากความเชอโดยสจรตดงกลาวเกดขนโดยความประมาท กลาวคอ หากผกระท าใชความระมดระวงตามวสยและพฤตการณแลว กจะเหนไดวาตนไมมหนาทตองปฏบตตาม แตไมใชความระมดระวง ตองถอวาตองรบผดกรณกระท าตามค าสงทมชอบดวยกฎหมายโดยประมาทดงในกรณส าคญผดโดยประมาทตามมาตรา 62 วรรคสองซงบญญตวา “ถาความไมรขอเทจจรงตามความในวรรคสามแหงมาตรา 59 หรอความส าคญผดวามอยจรงตามความในวรรคแรก ไดเกดขนดวยความประมาทของผกระท าความผด ใหผกระท ารบผดฐานกระท าโดยประมาท ในกรณทกฎหมายบญญตไวโดยเฉพาะวา การกระท านนผกระท าจะตองรบโทษแมกระท าโดยประมาท”ทงน กรณในเรองเปนความเชอโดยสจรตดงกลาวเกดขนโดยความประมาทจะตองแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 70 ตอไป

4.3 ปญหากฎหมายเกยวกบค าสงทมชอบดวยกฎหมายของเจาพนกงาน

หากพจารณาตามมาตรา 70 ของประมวลกฎหมายอาญาจะเหนไดวาผกระท าตามค าสงของเจาพนกงานจะตองรแคไหนเพยงใด หากค าสงมลกษณะทเปนชดไดตวเอง (Mala in Se) เชน สงใหไปท ารายบคคลอน เปนตน กยอมเปนค าสงทมชอบดวยกฎหมายทเหนไดชด ทงนหากผรบค าสงเปนประชาชนทวไปหรอแมแตกระทงเปนเจาพนกงานยอมสามารถวนจฉยไดเองวาควรกระท าหรอไม แตหากเปนเรองกรณทเปนกฎหมายเฉพาะ เชน กรณทสงใหไปรอถอนบาน เปนตน กรณนหากเปนประชาชนทวไปกยอมไมทราบ หากเปนเจาหนาททรบผดชอบงานในต าแหนงดงกลาวยอมสามารถวนจฉยได ดงค าพพากษาศาลฎกาท 7370/2538 โจทกครอบครองเพงไมทปลกอยตดกบขางอาคารพาณชยทจ าเลยท 1 เชาจากเทศบาลต าบลปากชอง ซงเทศบาลต าบลปากชองแจงใหภรยาโจทกรอถอนเพงไมดงกลาว แตภรยาโจทกอางวาไมไดเปนเจาของเพงไมนายกเทศมนตรเทศบาลต าบลปากชอง จงสงใหจ าเลยท 1 รอถอนเพงไม จ าเลยท 1 เชอวาค าสงนนเปนค าสงทชอบดวยกฎหมายและมหนาทตองปฏบตตาม ดงนนแมการทจ าเลยท 1 กบพวกรอถอนเพงไมจะเปนความผดฐานบกรกตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 365 (2) ประกอบมาตรา 362 กตาม จ าเลยท 1 กยอมไดรบยกเวนโทษตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 70

1Kevin Jon Heller and Markus D. Dubber, The Handbook of Comparative

Criminal law, (California : Stanford University Press, 2011.), p.187.

Ref. code: 25595601031809MEW

92

แตส าหรบกฎหมายของตางประเทศไมวาจะเปนประเทศสเปน ฝรงเศส ออสเตรเลย ดงทไดศกษามาแลวในบทท 3 ไดมบทบญญตทชดเจนวาการรค าสงทมชอบดวยกฎหมายของ เจาพนกงานตองเปนค าสงทขดตอกฎหมายอยางไมชดแจง (unmanifestly unlawful) เทานน ซงควรจะไดแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 70 ตอไป 4.4 ปญหาเจาพนกงานส าคญผดในการมค าสงบคคลใดใหชวยจบกมผกระท าความผด

โดยทกฎหมายวธพจารณาความอาญาเปนเครองมอของกฎหมายอาญาในการน าเอา

บคคลผกระท าผดตอกฎหมายอาญามาลงโทษ เนอหาสาระของกฎหมายวธพจารณาความอาญาจงเปนเรองของการสบสวนสอบสวน จบกม การองรอง การพจารณาพพากษา และการลงโทษผกระท าความผด

ทงน การจบกมผกระท าผดนนเปนอ านาจและหนาทของเจาพนกงานซงค าวาเจาพนกงานทวานมความหมายกวาง ขนอยกบกฎหมายในแตละฉบบทจะบญญตใหใครเปนเจาพนกงาน เชน เจาหนาทศลกากร เปนเจาพนกงานตามกฎหมายศลกากร มอ านาจหนาทในการจบกมความผดเกยวกบการขนสนคาหนภาษ เจาหนาทสรรพสามตเปนเจาพนกงานตามกฎหมายสรรพสามตมอ านาจหนาทจบกมความผดเกยวกบ สรรพสามต ฯลฯ เปนตน สวนต ารวจ นายอ าเภอ ปลดอ าเภอ นนจดอยในประเภทพนกงานฝายปกครองมอ านาจหนาทจบกมความผดไดทกประเภท แมวาความผดนน ๆ จะมเจาพนกงานโดยเฉพาะอยแลวกตาม เชน ความผดตามกฎหมายศลกากร กฎหมายสรรพสามต เปนตน แตเจาหนาทต ารวจ นายอ าเภอ ปลดอ าเภอกยงมอ านาจหนาทในการจบกม

ในเรองอ านาจจบกม ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 78 ไดบญญตใหเจาพนกงานฝายปกครองหรอต ารวจจบบคคลไดโดยตองมหมายจบ โดยเจาพนกงานผจดการตามหมายจบขอความชวยเหลอใหจบ ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 82 ซงบญญตใหเจาพนกงานผจดการตามหมายจบ จะขอความชวยเหลอจากบคคลใกลเคยงเพอจดการตามหมายนนกได แตจะบงคบใหผใดชวยโดยอาจเกดอนตรายแกเขานนไมได เชน ส.ต.ต. ขาว จะจบนายแดงตามหมายจบ นายแดงทวงหน ส.ต.ต. ขาว จงขอความชวยเหลอจากนายเหลองใหชวยจบ นายเหลองจบนายแดงไดโดยอาศยอ านาจตาม ป.ว.อ. มาตรา 82 ทงนแมวาในตอนแรก ส.ต.ต. ขาว จะจบนายแดงในความผดทไมอยในบญชทายประมวล ฯ กตาม

ขอสงเกต 1) ถา ส.ต.ต. ขาว จบนายแดงขณะก าลงขายยาเสพตด (ความผดซงหนา) และ ส.ต.ต.

ขาว ขอความชวยเหลอใหนายเหลองชวยจบ นายเหลองกไมมอ านาจจบ เพราะ ส.ต.ต. ขาว ไมไดจดการตาม “หมายจบ” และความผดตาม พ.ร.บ.ยาเสพตด ไมไดระบไวในบญชทายประมวล

Ref. code: 25595601031809MEW

93

2) การทเจาพนกงานผจดการตามหมายจบ “ขอความชวยเหลอ” ตองถอวาเปน “หนาท” ของราษฎรทจะตองชวย โดย ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 82 ใชค าวา “บงคบ” ซงกหมายความวา หากไมเกดอนตรายแกราษฎรแลว ราษฎรตองชวย หากไมชวยกมความผดฐานขดค าสงของเจาพนกงานตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 368 ซงบญญตวา “ผใดทราบค าสงของเจาพนกงานซงสงการตามอ านาจทมกฎหมายใหไว ไมปฏบตตามค าสงนนโดยไมมเหตหรอขอแกตวอนสมควร ตองระวางโทษจ าคกไมเกนสบวน หรอปรบไมเกนหาพนบาท หรอทงจ าทงปรบ ถาการสงเชนวานน เปนค าสงใหชวยท ากจการในหนาทของเจาพนกงานซงกฎหมายก าหนดใหสงใหชวยได ตองระวางโทษจ าคกไมเกนหนงเดอน หรอปรบไมเกนหนงหมนบาท หรอทงจ าทงปรบ”

ในขณะทประมวลกฎหมายอาญาฝรงเศส มาตรา 122-3 บญญตวา “บคคลทพสจนไดวาตนเชอวาสามารถกระท าการไดโดยชอบดวยกฎหมาย เพราะความส าคญผดในขอกฎหมายทตนไมอาจหลกเลยงได ไมมความรบผดทางอาญา” ซงสอดคลองกนกบประมวลกฎหมายอาญาไทยมาตรา 64 เรองความไมรกฎหมายไมอาจอางเปนเหตยกเวนความรบผดได

กรณท เจาพนกงานส าคญผดแลวออกค าสงใหบคคลกระท าตามค าสง ดงในกรณดงตอไปน

1) ความส าคญผดวาบคคลนนเปนผทมหมายใหจบ แตความจรงเปนบคลคนละคนกน เจาพนกงานผจบเขาใจผดวาเปนบคคลทระบไวในหมาย2 หรอเปนบคคลทระบไวในหมายจบ แตหมายจบนนหมดอายแลว เพาะบคคลทมหมายใหจบไดเขามอบตวตอศาล แตศาลหรอเจาพนกงาน ผออกหมายไมไดเพกถอนหมายจบ ผจดการตามหมายจบจงเขาใจวามอ านาจจบไดตามหมายจบหรอมผเอาส าเนาหมายจบทสนผลแลวมาใหเจาพนกงานจบผอนในขณะทผนนไดรบการประกนตวจากศาล โดยเจาพนกงานไมรถงเหตทหมายจบไมมผล3 เหลานเปนความส าคญผดวามพฤตการณซงกฎหมายใหอ านาจจบ ผจบอางความส าคญผดวามอ านาจจบได ไมเปนความผดฐานท าใหเสอมเสยเสรภาพ

2เกยรตขจร วจนะสวสด, ค าอธบายกฎหมายอาญา ภาค 1, (กรงเทพมหานคร : พลสยาม

พรนตง, 2551), น.392. 3เทยบ ค าพพากษาฎกาท 2060/2521เมอผเสยหายไดรบประกนตว เหตทจะจบผเสยหาย

ตามหมายจบของศาลกเปนอนหมดไป เจาพนกงานต ารวจไมมเหตจบผเสยหายโดยชอบดวยกฎหมาย การทจ าเลยทราบดอยแลว ยงจงใจใชหมายจบทศาลไดออกกอนผเสยหายมประกนตวมาใหเจาพนกงานต ารวจจบผเสยหายอกเจาพนกงานต ารวจจ าตองจบกมตามหมายศาล จงไมใชเรองทอยในดลพนจของเจาพนกงานต ารวจ ทจะพจารณาวาสมควรจบกมตามควรแกกรณหรอไม รปคดชชดวาจ าเลยมเจตนารายท าใหผเสยหายตองถกจบ จงมความผดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 310

Ref. code: 25595601031809MEW

94

2) ความส าคญผดวามเหตทสามารถจบไดโดยไมมหมายแตความจรงไมมเหตนนจะถอวาเปนความส าคญผดวามอ านาจท าไดหรอไม เชนต ารวจส าคญผดวาผนนกระท าความผดซงหนา แตความจรงไมเปนความผดซงหนา เชน ต ารวจพบคนหนงเคยผานมาสงสยวาก าลงลกลอบจนเฮโรอนจงเขาจบกม ดงน ต ารวจมความรบผดเชนไร ปญหานเคยมค าพพากษาฎกาไทยวางหลกวา ต ารวจมอ านาจจบไดตามมาตรา 78 (1) ดงน

ต ารวจเหนหญงตกลงจากเรอนทจ าเลยอยมบาดเจบสาหสเขาใจวาจ าเลยจบโยนลงมาจงเขาไปจบกมจ าเลย จ าเลยตอสขดขวาง ตองมความผดตามกฎหมายลกษณะอาญา มาตรา 120 (ตรงกบประมวลกฎหมายอาญามาตรา 138) ถงจะปรากฏวาหญงนนเปนภรยาของจ า เลยและตกลงมาเองเนองจากทะเลาะกบจ าเลย เจาพนกงานมอ านาจจบกมได4

ต ารวจจบโจทกโดยเขาใจผดในขอเทจจรงวาโจทกท าผดกฎหมายโดยมเหตเพยงพอทจะเขาใจเชนนน ต ารวจกยงไมมความผด การกระท าเชนนนหาเปนการฝาฝนมาตรา 78 ไม5

ดงนน การส าคญผดในเหตนจงไมเปนความส าคญผดในอ านาจจบ เพราะความจรงต ารวจมอ านาจจบไดตามมาตรา 78 (1) และ 80

3) ส าคญผดในเหตทกฎหมายใหอ านาจจบ คอ ผจบส าคญผดวาตามพฤตการณทพบนนกฎหมายใหอ านาจตนจบผนนได ซงความจรงกฎหมายไมไดใหอ านาจจบในกรณนน เชน

มขอเทจจรงในค าพพากษาฎกาท 1221/24796 ซงศาลวนจฉยเกยวกบความส าคญผดในเหตทกฎหมายใหอ านาจจบ ดงน

ต ารวจจบผฉายภาพยนตรโดยไมผานการตรวจพจารณาของตนไปขงไวโดยเขาใจวา กฎหมายใหอ านาจจบ ความจรงพระราชบญญตภาพยนตร พทธศกราช 2473 มไดใหอ านาจจบในกรณน เพยงแตใหอ านาจเจาพนกงานทจะหามไมใหฉายเทานน ศาลฎกาตดสนวา ต ารวจไมมความผดฐานเจตนาหนวงเหนยว กกขง เพราะขาดเจตนาราย

ศาสตราจารย จตต ตงศภทย อธบายเพมเตมในคดนวา7 “เหตทศาลฎกาวาไมมเจตนารายนนคงหมายความวาไมรวามอ านาจจบ เปนการกระท าโดยเชอวามอ านาจจบไดโดยชอบดวยกฎหมาย เปนความส าคญผดในมาตรา 62 เพราะเขาใจผดในกฎหมายเรองภาพยนตร แตควรรวาไมมอ านาจจบจงเปนประมาท”

4ค าพพากษาฎกาท 512/2480, 21 ธส.547. 5ค าพพากษาฎกาท 1252/2481. 620 ธส.2441 7จตต ตงศภทย, กฎหมายอาญา ภาค 1, พมพครงท 8 (กรงเทพมหานคร : ส านกอบรม

ศกษากฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา, 2529), น.2017.

Ref. code: 25595601031809MEW

95

4.5 ปญหาความประมาทเลนเลอในการกระท าตามค าสงของเจาพนกงานทมชอบดวยกฎหมาย

ในกรณของการกระท าตามค าสงของเจาพนกงานทมชอบดวยกฎหมายตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 70 หากเปนความส าคญผดทเกดขนโดยประมาทเลนเลอ สามารถแยกพจารณาได 2 กรณ กลาวคอ

1) หากการกระท าตามค าสงเจาพนกงานทมชอบดวยกฎหมายเกดขนดวยความส าคญผดโดยความประมาท กลาวคอ ดงในกรณส าคญผดโดยประมาทตามมาตรา 62 วรรคสอง ซงบญญตวา “ถาความไมรขอเทจจรงตามความในวรรคสามแหงมาตรา 59 หรอความส าคญผดวามอยจรงตามความในวรรคแรก ไดเกดขนดวยความประมาทของผกระท าความผด ใหผกระท ารบผดฐานกระท าโดยประมาท ในกรณทกฎหมายบญญตไวโดยเฉพาะวา การกระท านนผกระท าจะตองรบโทษแมกระท าโดยประมาท” ดงเชน กรณเปนเจาพนกงานปองกนและปราบปรามตามค าสงหวหนาคณะรกษาความสงบแหงชาต ท 13/2559 เรอง การปองกนและปราบปรามการกระท าความผดบางประการทเปนภยนตราย ตอความสงบเรยบรอยหรอบอนท าลายระบบเศรษฐกจและสงคมของประเทศ เจาพนกงานปองกนและปราบปรามไดสงใหผชวยเจาพนกงานปองกนและปราบปรามไปจบกมนาย ก. ขอหาลกทรพย (ความจรงจบไดเฉพาะความผดเกยวกบกรรโชก รดเอาทรพยชงทรพยและปลนทรพย) ผชวย เจาพนกงานปองกนและปราบปรามส าคญผดวาเจาพนกงานปองกนและปราบปรามมอ านาจจบกมในความผดฐานลกทรพยน จงไปจบกมนาย ก ตามค าสง ถอไดวาเปนความส าคญผดโดยประมาท

2) หากการกระท าตามค าสงเจาพนกงานทมชอบดวยกฎหมายเกดขนดวยการกระท าตามค าสงโดยความประมาท กลาวคอ หากผกระท าใชความระมดระวงตามวสยและพฤตการณแลว กจะเหนไดวาตนไมมหนาทตองปฏบตตาม แตไมใชความระมดระวง ตองถอวาตองรบผดกรณกระท าตามค าสงทมชอบดวยกฎหมายโดยประมาท ดงจะเหนไดจากกรณผบงคบบญชาซงเปนต ารวจสงใหผใตบงคบบญชาไปจบกมผกระท าความผดซงไดเพกถอนหมายจบไปแลว แตผใตบงคบบญชามไดตรวจสอบการออกหมายจบนน แตไปด าเนนการจบกมทนทโดยไมไดตรวจสอบถอวาเปนการกระท าโดยประมาทเลนเลอเนองจากสามารถตรวจสอบไดจากฐานขอมลการออกหมายจบและการเพกถอนหมายจบไดจากโทรศพทมอถอสมารทโนไดงายในปจจบน กรณน ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 70 ไมครอบคลมถงการกระท าโดยประมาท ทงน ผเขยนเหนวาควรจะแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 70 ตอไป

Ref. code: 25595601031809MEW

96

4.6 แนวทางการแกไขการกระท าตามค าสงเจาพนกงานทมชอบดวยกฎหมาย ดงไดศกษากฎหมายของตางประเทศเกยวกบการกระท าตามค าสงทมชอบดวยกฎหมาย

ไมวาจะเปนธรรมนญกรงโรม ประมวลกฎหมายอาญาของฝรงเศส สเปน ออสเตรเลยและเยอรมนในบทท 3 มาแลว จะเหนไดวาแนวทางในการแกไขการกระท าตามค าสงทมชอบดวยกฎหมายของ เจาพนกงาน มแนวทางในการด าเนนการได 2 ประการ กลาวคอ

1) การบญญตการกระท าตามค าสงทมชอบดวยกฎหมายของเจาพนกงานทจะไดรบการยกเวนโทษนน ตองบญญตวาการกระท าตามค าสงทมชอบดวยกฎหมายของเจาพนกงานตองเปนการกระท าทไมเปนค าสงทมชอบดวยกฎหมายโดยชดแจง

2) การบญญตการกระท าตามค าสงทมชอบดวยกฎหมายของเจาพนกงานไวในกฎหมายทเกยวกบวนยราชการ ดงทบญญตไวในประมวลกฎหมายอาญาทหารของเยอรมน

Ref. code: 25595601031809MEW

บทท 5 บทสรปและขอเสนอแนะ

5.1 บทสรป

จากการศกษาการกระท าตามค าสงทไมชอบดวยกฎหมายของเจาพนกงาน ตามมาตรา 70 : ศกษากรณ ผกระท ามหนาทตองปฏบตตามหรอไมมหนาทแตเชอวามหนาทตองปฏบต ตาม จะเหนไดวาประมวลกฎหมายอาญาไดบญญตไวในมาตรา 70 ความวา”ผใดกระท าตามค าสงของ เจาพนกงาน แมค าสงจะมชอบดวยกฎหมาย ถาผกระท ามหนาทหรอเชอโดยสจรตวามหนาทตองปฏบตตาม ผนนไมตองรบโทษ เวนแต จะรวาค าสงนนเปนค าสงซงมชอบดวยกฎหมาย” ทงน กรณการกระท าตามค าสงทไมชอบดวยกฎหมายของเจาพนกงานไดบญญตไวในกฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ. 127 มาตรา 52 ความวา “ผใดกระท าการตามค าสงอนชอบดวยกฎหมาย ทานวาผนนไมควรรบอาญา ทวาการกระท าตามค าสงอนชอบดวยกฎหมายนน ทานอธบายไวดงน คอ

1) การทกระท าเปนการตองตามพระราชก าหนดกฎหมายทใชอยในเวลานน 2) บคคลกระท าการตามค าสงของเจาพนกงานฝายทหารกด พลเรอนกดอนตนมหนาท

ทจะตองงบงคบบญชา แมวาค าสงนนจะผดกฎหมาย ถาปรากฏวาผรบค าสงไปกระท า กระท าโดยเชอวาชอบดวยกฎหมายโดยเหตผลอนสมควร ทานกใหถอวาผรบค าสงไปกระท าการนนไมควรรบอาญาเหมอนกน” ซงเปนเหตใหกระท าผดดงกลาวไดรบการยกเวนโทษ

ทงน ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 70 เปนเหตยกเวนใหแกผทตองท าตามค าสงเจาพนกงาน แมวาจะเปนค าสงทมชอบดวยกฎหมาย แตหากผกระท ามหนาทหรอเชอโดยสจรตวามหนาท ดงนนการกระท าทจะใหผกระท าตามค าสงนนมผดหรอไม ยอมจะตองพจารณาในเบองตนเสยกอนวา ค าสงของเจาพนกงานนนชอบดวยกฎหมายหรอไม หากเปนค าสงทชอบดวยกฎหมายซงผกระท าตามค าสงยอมไมมความผด แตหากเปนค าสงทมชอบดวยกฎหมายดงกลาว จะไดรบการยกเวนโทษกตองเมอตนมหนาทจะตองปฏบตตามค าสงนน หรอเชอโดยสจรตวามหนาทตองปฏบตตาม จงไมตองรบโทษในความผดนน

หากพจารณาตามกฎหมายตางประเทศดงทไดศกษามาแลวในบทท 3 จะเหนไดวาในประเทศออสเตรเลยซงเปนประเทศใชระบบกฎหมาย Common Law ไดมการบญญตเกยวกบการกระท าตามค าสงของเจาพนกงานทมชอบดวยกฎหมายในประมวลกฎหมายอาญาของรฐ ควนแลนด มาตรา 31 บญญตวาบคคลไมตองรบผดทางอาญาตอการกระท าหรอละเวนการกระท าทไดกระท าตามค าสงของเจาพนกงานทมอ านาจตามกฎหมายซงเขามหนาทตามกฎหมายทจะตองเชอตามค าสงนน

Ref. code: 25595601031809MEW

98

เวนแตค าสงนนขดตอกฎหมายโดยชดแจง สวนประเทศทใชระบบ Civil Law ตางกไดบญญตไวในประมวลกฎหมายอาญาของตน ไดแก ประมวลกฎหมายอาญาของประเทศฝรงเศส มาตรา 122-4 ประมวลกฎหมายอาญาสเปน มาตรา 20 (7) และประมวลกฎหมายอาญาทหารของประเทศเยอรมน มาตรา 5 ทงน เปนทนาสงเกตวาการยกเวนความรบผดในกรณกระท าตามค าสงทมชอบดวยกฎหมายของเจาพนกงานนตองเปนกรณของค าสงทมชอบดวยกฎหมายโดยไมชดแจง

หากพจารณาตามเนอความของมาตรา 70 จะเหนไดวามปญหาทางกฎหมายหลายประการ กลาวคอ

ประการแรก ผกระท าตามค าสงของเจาพนกงานเปนบคคลใด การทมาตรา 70 ใชค าวา “ผใด…” จงหมายถงบคคลนนอาจเปนบคคลทวไป เปนขาราชการทมความสมพนธทางการบงคบบญชากบเจาพนกงานผมค าสง แตกฎหมายตางประเทศ ไดแก ออสเตรเลย สเปน ฝรงเศส เปนตน ไดก าหนดใหมความสมพนธทางการบงคบบญชาโดยชดเจน ดงนน ผรบค าสงจงอาจเปนบคคลทวไปซงอาจมปญหาการรวาเปนค าสงซงชอบดวยกฎหมายหรอไม

ประการทสอง ผกระท าตามค าสงของเจาพนกงานเชอโดยสจรตวามหนาทตองปฏบตตาม ปญหาจงอยทวาจะน าเอามาตรฐานหรอเกณฑใด กลาวคอ มาตรฐานอตวสยของผกระท าหรอภาววสยของผกระท ามาเปนบรรทดฐานวาผกระท าเชอโดยสจรต

ประการทสาม ปญหาการรบรวาเปนค าสงทมชอบดวยกฎหมาย จะเหนไดวาประมวลกฎหมาย มาตรา 70 มไดบญญตโดยชดเจนวาผกระท าตองรวาค าสงทสงใหกระท าเปนค าสงทชอบดวยกฎหมายโดยชดแจงดงเชนกฎหมายของตางประเทศ ไดแก ออสเตรเลย สเปน ฝรงเศส เปนตน ซงนาจะกอใหเกดความไมเปนธรรมระหวางบคคลทวไปกบขาราชการซงอยในฐานะทจะรกฎหมาย อนเปนทมาของค าสงนน ซงควรจะไดบญญตใหมความชดเจนขน

ประการทส ปญหากรณผกระท าตามค าสงของเจาพนกงานเชอโดยสจรตวามหนาทตองปฏบตตามแตไดกระท าไปตามค าสงนนดวยความประมาทเลนเลอ ดงเชน ผบงคบบญชาซงเปนต ารวจสงใหต ารวจผใตบงคบบญชาไปจบบคคลทไดเพกถอนหมายจบไปแลว แตผใตบงคบบญชามไดตรวจสอบความถกตองของหมายจบ กรณดงกลาวจะเหนไดวาประมวลกฎหมาย มาตรา 70 มไดบญญตกรณของการประมาทเลนเลอไว ซงเปนกรณทควรจะไดบญญตแกไขเพมเตมใหชดแจง 5.2 ขอเสนอแนะ

จากการศกษากระท าตามค าสงทมชอบดวยกฎหมายของเจาพนกงานตามมาตรา 70

ตามประมวลกฎหมายอาญาของไทยและตางประเทศ ผเขยนเหนวาสมควรแกไขบทบญญตมาตรา 70 เปนดงน

Ref. code: 25595601031809MEW

99

“ผใดกระท าตามค าสงของเจาพนกงาน แมค าสงนนจะมชอบดวยกฎหมายแตถาผกระท ามหนาทหรอเชอโดยสจรตวามหนาทตองปฏบตตาม ผนนไมตองรบโทษ เวนแตค าสงนนเปนค าสงซงมชอบดวยกฎหมายโดยชดแจง

ทงน ความเชอโดยสจรตตามความแรก ตองพจารณาตามวสยและพฤตการณของผกระท าวาไดกระท าไปโดยสจรตหรอไม

หากกระท าตามค าสงทมชอบดวยกฎหมายของเจาพนกงานไดเกดขนดวยความประมาทเลนเลอ ใหผทกระท าตามค าสงนนตองรบผดโดยประมาท ในกรณทกฎหมายบญญตไวโดยเฉพาะวา การกระท านน ผกระท าตองรบโทษแมกระท าโดยประมาท”

Ref. code: 25595601031809MEW

บรรณานกรม

หนงสอ

เกยรตขจร วจนะสวสด. ค าอธบายกฎหมายอาญา ภาค 1. พมพครงท 8. กรงเทพมหานคร : จรรชการพมพ, 2546.

โกเมน ภทรภรมย. “ค าอธบายกฎหมายอาญาฝรงเศส.” เอกสารประกอบการบรรยายชนปรญญาโทคณะนตศาสตร. กรงเทพมหานคร : มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2524.

คณต ณ นคร. กฎหมายอาญาภาคทวไป. พมพครงท 2. กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2547. จตต ตงศภทรย. กฎหมายอาญา ภาค 1. กรงเทพมหานคร : ส านกอบรมศกษากฎหมายแหงเนต

บณฑตยสภา, 2531. ทวเกยรต มนะกนษฐ. กฎหมายอาญาหลกและปญหา. พมพครงท 6. กรงเทพมหานคร : นตธรรม,

2547. . ประมวลกฎหมายอาญา ฉบบอางอง. พมพครงท 18. กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2549. ประสทธ ใจชน. ค าอธบายวชากฎหมายทหาร. กรงเทพมหานคร : มหาวทยาลยรามค าแหง, ม.ป.ป. ปกปอง ศรสนท. ค าอธบายอาญาระหวางประเทศ. กรงเทพมหานคร : โรงพมพเดอนตลา, 2556. . กฎหมายอาญาชนสง, กรงเทพมหานคร : ส านกพมพวญญชน, 2559. วจตร ลลตานนท. กฎหมายอาญา ภาค 1. พมพครงท 4. กรงเทพมหานคร :

มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2507. สงา ลนะสมต. กฎหมายอาญา 1. พมพครงท 4. กรงเทพมหานคร : มหาวทยาลยรามค าแหง, 2525. แสวง บญเฉลมวภาส. ปญหาเจตนาในกฎหมายอาญา. กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2544. . หลกกฎหมายอาญา. พมพครงท 3. กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2544. หยด แสงอทย ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป. พมพครงท 12. กรงเทพมหานคร:

ประกายพรก, 2538. . กฎหมายอาญา ภาค 1. พมพครงท 13. กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2516. . ค าอธบายกฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ.127. กรงเทพมหานคร: วญญชน, 2548. . กฎหมายอาญาเรยนดวยตนเอง เลม 1. พมพครงท 2. กรงเทพมหานคร: วญญชน, 2538.

Ref. code: 25595601031809MEW

101

บทความ บญญต สชวะ. “การกระท าตามค าสงของเจาพนกงาน.” วารสารกฎหมาย คณะนตศาสตร

จฬาลงกรณมหาวทยาลย. เลมท 1. ปท 1. (2517). สรศกด ลขสทธวฒนกล. “ขอถกเถยงทางวชาการเกยวกบเหตยกเวนโทษ.” วารสารนตศาสตร.

(2527). หยด แสงอทย. “การวนจฉยปญหาคดอาญา.” บทบณฑตย เลมท 12. (2483). วทยานพนธ ณรงค ใจหาญ. “ความส าคญผดในเหตทผกระท ามอ านาจท าได.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะ

นตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2526. ดษฎ หลละเมยร. “ความไมรกฎหมายกบความรบผดในทางอาญาตามมาตรา 64 แหงประมวล

กฎหมายอาญา.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2531. พรรณรายรตน ศรไชยรตน. “ความเหมาะสมในการบญญตความผดลหโทษไวในประมวลกฎหมาย

อาญา.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2536. รตนชย อนตรพงศสกล. “อทธพลกฎหมายตะวนตกทมผลตอการวนจฉยความผดทางอาญาของไทย.”

วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2543. สรเศรษฐ หนางาม. “นตวธกบการวนจฉยความผดอาญาของไทย.” วทยานพนธมหาบณฑต

คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรกจบณฑตย, 2549. BOOKS Annemieke van Verseveld. Mistake of Law Excusing Perpetrators of International

Crimes, Berlin : Springer – Verlag, 2012. Catherine Elliott.French. Criminal Law. Routledge. 2011. H.L.A. Hart. Punishment and Responsibility. Oxford : Clarendon Press, 1968. Hitomi Takemura. International Human Right To Conscientious Objection to Military

Service and Individual Duties to Disobey Manifestly Illegal Orders, Berlin : Springer, 2009.

Kevin Jon Heller and Markus D. Dubber. The Handbook of Comparative Criminal law. California : Stanford University Press, 2011.

Ref. code: 25595601031809MEW

102

Michael Bohlander. Principles of German Criminal Law. Oxford : Hart Publishing, 2009.

Jean PRADEL. Le nouveau Code penal, Partie general. 2nd ed. Paris: Dalloz, 1995. Smith and Hogan. Criminal law. 10th ed. Butterworths, 2002. Articles Gunther Arzt. “Ignorance or Mistake of Law.” 24 Am.J.Comp.L.646. (1976). Keedy. “Ignorance and Mistake in Criminal Law.” Harv. I. Rev. 22. (1908) : 75, 76. Knut Amelung. “Obedience to superior order and corporeal punishment as an

educational method.” Isr.L.Rev. 30. (1996) :157-158. Peter Brett. “Mistake of Law as a Criminal Defence.” 5 Melb.L.Rev. 179. (1966) : 186-

187. Ryu and Silving. “Error Juris: A Comparative Study.” U.of Chi.L.Rev, 421. (1952) : 446. Wolfgang Naucke. “An Insider's Perspective on the Significance of the German

Criminal Theory's General System for Analyzing Criminal Acts ; Foreign Law.” BYU L. Rev, 305. (1984) : 312-313.

Ref. code: 25595601031809MEW

ภาคผนวก

Ref. code: 25595601031809MEW

104

ภาคผนวก ก. คณะกรรมการกฤษฎกา

รายงานการประชมคณะอนกรรมการตรวจพจารณาแกไขประมวลกฎหมายอาญา ครงท 15, 49/2482

วนองคารท 4 กรกฎาคม 2482 ผมาประชม คอ

นายนาวาเอกหลวงธ ารงนาวาสวสด ร.น. ประธานกรรมการ นาย อาร.กยอง กรรมการ นายยอง บรเนย กรรมการ พระมนเวทยวมลนาท กรรมการ พระยาลดพลธรรมประคลภ กรรมการ หมอมเจาสกลวรรณากร วรวรรณ กรรมการ หมอมราชวงศเสนย ปราโมช กรรมการ พระยาอรรถการยนพนธ กรรมการ นายเดอน บนนาค กรรมการและเลขานการ นายสายหยด แสงอทย ผจดรายงาน

เปดประชม เวลา 10.00 น. หลวงธ ารงนาวาสวสด นงเปนประธาน ประธานฯ กลาวเปดประชมและขอใหทประชมรบรองรายงานการประชมและมตของท

ประชมครงท 13, 44/2482 ทประชมไดลงมตรบรองรายงานการประชมและมตของทประชมดงกลาวแลว ประธานฯ ขอใหเลขานการอานมาตรา 51 เสนอทประชม ม.ร.ว.เสนยฯ - ถอยค าของมาตรานไมแคบไปบางหรอ กฎหมายของเรามทงจ าเปนและ

ปองกน แตมาตรานบญญตเฉพาะเรองตอสปองกนตามมาตรา 50 เทานน ไมกนความถงมาตรา 49 ดวย นาย อาร.กยอง - การปองกนนนจะตองกระท าตอภยนตรายทไมชอบธรรม (unjust)

เชน ตามทบญญตไวในประมวลกฎหมายอาญาอตาล การตอสเจาพนกงานเรยกไมไดวาเปนภยนตรายทไมชอบธรรม ประมวลกฎหมายอาญาประเทศอน ๆ กไมมความขอน

ประธานฯ - กระท ารายเจาพนกงาน ยกมาตรา 49 ขนแกตวได แตไมสามารถจะยกมาตรา 50 ขนแกตวได

ม.ร.ว.เสนย - กรณจะเกดขนกเฉพาะตามมาตรา 49 (1) เจาพนกงานบงคบใหยงผอน พระมนเวทย - เปนเรองกระท าตามค าสง

Ref. code: 25595601031809MEW

105

นายเดอนฯ - เปนเรองเจาพนกงานจบผราย ผรายตอสอางวาไมรวาเปนเจาพนกงานและตนปองกนตว เชนในเรองจบสราเถอน

ประธานฯ - นาย อาร.กยอง วาประมวลกฎหมายประเทศอน ๆ กไมมบญญตไวเชนน ควรจะตดออกจะไดหรอไม

ม.ร.ว.เสนยฯ - ตดออกไมได มฉะนนศาลอาจเขาใจผด ทจรงมาตรา 50 ชดเจนอยแลว คอ ตองเปนภยนตรายทผดกฎหมาย

นาย อาร.กยอง - ควรแกมาตรา 50 ค าวา ไมชอบธรรม unjust ไมจ าตองเปนการผดกฎหมาย (unlawful) เสมอไป

ม.ร.ว.เสนยฯ - เรอง “ไมชอบธรรม” เปนเรองยวโทสะตามมาตรา 55 ประธานฯ - ค าวา unjust หมายความวา “ไมชอบดวยความยตธรรม นายเดอน - ถาใชค าวา ยตธรรม จะอธบายยาก ประธานฯ - เกรงวาจะกวางเกนไป พระมนเวทย - มาตรา 55 ใชค าวา unjust ม.ร.ว.เสนยฯ - เปนเรองยวโทสะ (provocation) ประธานฯ - ยวจนมโมโหขนมา ม.ร.ว.เสนยฯ - ปองกนกเปนเรองโมโหเหมอนกน แตเปนเรองปองกนอนตราย

นอกจากนถอยค าตวบทภาษาองกฤษใชค าวา “โดยสจรตและเชอวามอ านาจ” ประธานฯ - ทงสองอยางนนอยในค าวา “กระท าการอยางใด ๆ ตามหนาท” ม.ร.ว.เสนยฯ - เคยมคดเกดขนดงน ต ารวจจงหวดสงใหเขาเอาภาพยนตรไปตรวจท

สถานต ารวจ ทจรงกฎหมายใหต ารวจไปตรวจทโรงภาพยนตร ตามตวบทภาษาไทยจะตอสต ารวจไมได

ประธานฯ - ม.ร.ว.เสนยฯ ตองการขยายขอบเขตใหกวางแตขาพเจาเกรงวาถาบญญตเชนนนจะแคบลงกวาเดม

พระมนเวทย - ตวบทภาษาองกฤษแคบ ใชค าวา in good faith and under colour of his office.

ประธานฯ - ม.ร.ว.เสนยฯ วา คอตองเชอวาท าโดยสจรต ม.ร.ว.เสนยฯ - ค าวา under colour of his office นนไมจ าจะตองอยในอ านาจจรง ๆ

กได ถาปรากฏวานาจะเขากไดอยางทเรยกวา prime facis right. ประธานฯ - ม.ร.ว.เสนยฯ จะขอเตมอยางไร ม.ร.ว.เสนยฯ - ใชค าวา “ตามทปรากฏวาท าตามหนาทโดยสจรต” ประธานฯ - เกรงวาจะเปนการใหอ านาจเจาพนกงานมากเกนไป

Ref. code: 25595601031809MEW

106

ม.ร.ว.เสนยฯ - ถาเชนนนตองแกตวบทภาษาองกฤษเขาหาภาษาไทย ม.จ.สกลฯ - ภาษาองกฤษอานไมเขาใจ ม.ร.ว.เสนยฯ - ตามตวบทภาษาองกฤษคอถามองเหนวาท าในขอบเขตอ านาจ แมจะไม

มจรง ๆ ราษฎรกจะขดขนไมได ประธานฯ - ค าวาตวบทภาษาไทยถกแลว เพราะเมอเจาพนกงานท าผดกฎหมายจะ

ไมใหเขาขดขนอยางไร ม.ร.ว.เสนยฯ - นาสงสารเจาพนกงานอยบาง กฎหมายมมากมายจะใหเจาพนกงานร

หมดไดอยางไร เจาพนกงานอาจไมรขอบเขตของตน พระมนเวทย - เจาพนกงานควรรหนาทของตน ทประชมตกลงมอบใหเลขานการแกไขถอยค าใหรดกม นายเดอน - อานมาตรา 52 เสนอทประชม นาย อาร.กยอง - บคคลจะทราบไดอยางไรวา ค าสงนนเปนค าสงทชอบดวยกฎหมาย

ประมวลกฎหมายอาญาอตาลใชค าวา “เมอกฎหมายไมยอมใหโตแยงวาค าสงนนชอบดวยกฎหมายหรอไม”

ม.ร.ว.เสนยฯ - ในทางปฏบตไมไดมความยงยากอยางไร เชน พลต ารวจขอใหราษฎรยงนายต ารวจเชนน ราษฎรกทราบไดวาค าสงนนเปนค าสงอนไมชอบดวยกฎหมาย

นายบรเนยฯ - ท าไมจงถอวาเจาพนกงานพลเรอนเทากบเจาพนกงานทหาร พระมนเวทย - ตองเขาเกณฑ 2 ประการ คอ (1) เชอโดยสจรต และ (2) มเหตผล

สมควร (on reasonable ground) ม.ร.ว.เสนยฯ - ถามเหตผลสมควรกมความเชอโดยสจรต (good faith) แตถาเขยนให

ชดจะดกวา พระยาลดพลฯ - เวลาใชกใชในความหมายนนอยแลว ประธานฯ - ไมควรบญญตตามกฎหมายอตาลดงทนาย อาร.กยอง เสนอ นายบรเนยฯ - ท าไมจงถอวาเจาพนกงานพลเรอนมฐานะอยางเดยวกบทหาร ทจรงเจา

พนกงานทหารสงราษฎรควรเชอ ประธานฯ - กฎหมายอตาลกไมแยกออกเปนเจาพนกงานทหาร เจาพนกงานพลเรอน นายบรเนยฯ - ถาเจาพนกงานทหารสงเขาจ าตองเชอง พระมนเวทย - ตามกฎหมายไทย เขาจะตองมหนาทเชองค าสงนน ในเวลาปกตเจา

พนกงานทหารจะสงราษฎรตามชอบใจไมได นายบรเนยฯ - จะมหลกเกณฑอยางไร

Ref. code: 25595601031809MEW

107

พระมนเวทย - หลกกคอ (1) ตองมอ านาจสง และ (2) เชอโดยสจรตและโดยมเหตผลอนสมควรวามอ านาจ

ม.ร.ว.เสนยฯ - กฎหมายอตาลไดผลเทากบกฎหมายไทย แตท าใหราษฎรเขาใจยากกวากฎหมายไทย

พระมนเวทย - เขยนอยางนกกฎหมาย นายบรเนยฯ - ทวาทางปฏบตไมเคยมปญหานน อาจท าใหมปญหาไดในเวลาภายหนา ประธานฯ - เราไดคดแลววา ถงบญญตอยางนส าหรบเวลาภายหนากจะไมผดพลาดได ทประชมตกลงมอบใหเลขานการไปรางแกไขถอยค าใหดขน นายเดอนฯ - อานมาตรา 53 เสนอทประชม ม.ร.ว.เสนยฯ - รสกแปลก ตามมาตรานจะลดโทษจนเหลอวนเดยวกได แตตามมาตรา 59

จะลดไมต ากวากงหนง พระมนเวทย - กฎหมายใหดลยพนจแกศาลอยางกวางขวาง ม.ร.ว.เสนยฯ - เปนการสมควร เพราะจะปองกนเกนกวาเหตหรอไมเกนกวาเหต คนท า

กรไมได และอาจยงมอไมได นาย อาร.กยอง - ตามกฎหมายญปน ในการปองกนเกนควรศาลอาจยกโทษใหเลยหรอ

ลดหยอนผอนโทษได ประธานฯ - ไมควรมก าหนดโทษขนต า มาตรา 59 เปนเรองลดโทษใหในเมอท าเกนไป ม.จ.สกลฯ - ฉบบภาษาไทยและภาษาองกฤษไมตรงกน ตามตวบทภาษาองกฤษจะลดโทษ

ใหจนหมดทเดยวกได แตภาษาไทยจะลดโทษหมดไมไดเพราะใชค าวา “ทานวาผนนควรมโทษ” ม.ร.ว.เสนยฯ - ภาษาองกฤษใชค าวา reduce ม.จ.สกลฯ - reduce นนอาจหมายความวาลดโทษหมดเลยกได พระมนเวทย - ทใหลงโทษบางนนสมควรแลว เพราะถาท าพอสมควรแกเหตเราไมเอาโทษ

ถาท าเกนสมควรแกเหตไปตองเอาโทษบาง ทประชมตกลงใหคงมหลกการตามเดม และใหเลขานการยกรางเสนอทประชม นายเดอนฯ - อานมาตรา 54 เสนอทประชมพรอมดวยขอเสนอของนายเทโนตทเสนอวา

ไมควรลดหยอนผอนโทษส าหรบญาต และควรตดบทบญญตเกยวกบสามภรยาออก ส าหรบญาตควรบญญตใหองรองตอเมอเจาทกขรองขอ

นาย อาร.กยอง - ความผดทกฎหมายยกโทษหรอลดหยอนผอนโทษ เปนความผดทเกยวกบทรพย และมหลกตาง ๆ กน ในประเทศตาง ๆ แลวแตความคดในเรองครอบครว ความคดทลดโทษใหญาตไมด สามภรยานนถาจะรองทกขแลว จะท าความล าบากมาก เพราะคงจะไดรบค ารองทกขเปนจ านวนมาก และคดชนดนเปนการยากทจะสบสวน ควรไมใหสามภรยาองรองกนไดเลยจะดกวา

Ref. code: 25595601031809MEW

108

(ตอจากนนาย อาร.กยอง อธบายขอความในบนทกทเสนอทประชมแลว และชแจงวากฎหมายบางประเทศไปไกลเกนกวาเรา คอยกโทษส าหรบความผดซงญาตกระท าตอญาตกม)

ประธานฯ - ปญหาทนายเทโนดขอใหตดมาตรานออกนน ไมควรตดออก ในเรองนมประเดนสามขอ คอ

(1) ลกษณะของความผด คอ ควรเปนความผดอยางไรบาง (2) ชนแหงญาต คอ ญาตชนใดควรจะยกโทษ (3) การลดโทษ คอ จะลดโทษเพยงใด ม.ร.ว.เสนยฯ - อยากเสนอขอ (2) คอ ชนแหงญาต เวลานประมวลกฎหมายแพงและ

พาณชยบญญตใหบตรบญธรรมมฐานะเทากบบตร จงควรเตมลงไปดวย ประธานฯ - มาตรา 54 นก าหนดญาตมาเกนไป คอ เอาถงลอ นายเดอนฯ - คงมอายอยไมถงลอ ม.ร.ว.เสนยฯ - ควรใชค าวา ญาตสบสายโลหตโดยตรงขนไป และโดยตรงลงมา การ

ก าหนดไวนไมมาก เพราะกฎหมายของเราลงโทษเปนแตลดใหกงหนง ไมใชยกโทษใหทเดยว ประธานฯ - สามภรยาลกทรพยกน กฎหมายไมเอาโทษ ถาบดามาตราและบตรลก

ทรพยกนจะเอาโทษทเดยวหรอ พระมนเวทย - สามภรยามทรพยปะปนกน แตบตรและบดามารดามทรพยอยคนละ

ตางหาก ประธานฯ - ตามกฎหมายไทยบตรลกทรพยบดามารดาไมใชความผดตอสวนตว แตบตร

ลกทรพยบดามารดา ๆ ไมเอาความจะใหศาลลงโทษบตรกเกนไป พระยาลดพล - ถาบดามารดาไมเอาความกคงไมแจงความ พระยาอรรถการยฯ - แมบดามารดาไมเอาควร อยการกองศาล ประธานฯ - ทแรกของหายไมรวาใครขโมยไป จงไปแจงความ ครนทราบวาบดาลก

ทรพยไปไมอยากเอาความ เรองบดามารดาและบตรน ควรใหเปนความผดตอสวนตว ม.ร.ว.เสนยฯ - กฎหมายของเราไมดทก าหนดใหลดโทษ ควรจะใหองรองกนไดตอเมอ

เจาทกขรองขอ นายบรเนยฯ - ควรใหญาตมสทธใหอภยได โดยบญญตใหญาตองรองเอาเอง ไมให

อยการองรอง และญาตเขาจะยกโทษใหหรอไมกแลวแตวาเขาองรองหรอไม ม.ร.ว.เสนยฯ - หลกของโทษมกถอกนวาเอาของบดามารดาไมมโทษ นาย อาร.กยอง - การใหอยการองรองคดได แมบดามารดาจะไมรองทกข กเทากบ

ยอมใหเขาไปขดขวางเรองครอบครว บดามาราดควรรวาบตรของเขาควรถกองรองหรอไม พระมนเวทย - ควรเขยนใหมาตรา 54 ใหเปนความผดตอสวนตว

Ref. code: 25595601031809MEW

109

ม.ร.ว.เสนยฯ - เขยนอยางนนจะไปขดกบหลกทวางไว เชน ลกทรพยคนธรรมดาไมใชความผดตอสวนตว ถาเขยนมาตรา 54 วาเปนความผดตอสวนตวจะท าใหเขาใจผด

ประธานฯ - ลกทรพยเปนความผดธรรมดา ไมใชความผดตอสวนตว แตถาลกทรพยบดามารดาเปนความผดตอสวนตว

ม.จ.สกล - ความจรงไมใชความผดตอสวนตว นาย อาร.กยอง - ควรใชค าวา ใหองรองไดเมอเจาทกขรองขอ พระมนเวทย - ความผดตอสวนตวนนกวาง เชน มก าหนดใหรองทกขภายใน 3 เดอน

และอาจถอนคดได พระยาอรรถการยฯ - แมจะบญญตใหองรองไดเมอรองทกข กควรลดโทษกงหนง

ไมอยางนนจะเปนการทงหลกเดม นายเดอนฯ - หลกเดมเปนเรองลดหยอนผอนโทษ แตหลกใหมเปนเรองความผดตอ

สวนตว พระยาอรรถการยฯ - หลกเดมทลดโทษใหกงหนงนน เพราะถอวาเปนการ “บงอาจ”

นอยกวาลกทรพยธรรมดา และเปนเรองกรณา ม.ร.ว.เสนยฯ - ทลดโทษใหเพราะอาจ take liberty ไดงาย แตกมทางคดวา เปนทรพย

ของบดามารดาของตนเอง ไมควรลกทรพย ม.จ.สกล - เถยงไดทงสองฝาย ม.ร.ว.เสนยฯ - เหตผลทเอาโทษกงหนงคอความกรณา แตหลกใหมเปนเรองอภยโทษ

(pardon) ถาไมใหอภยโทษกควรใหลงโทษเตม พระยาอรรถการยฯ - หลกเดมคอเปนเรองครอบครว ประธานฯ - ถาแกไปในรปนน ผลจะดขนหรอเลวลง และความคดศลธรรมจะดขน

หรอไม ม.ร.ว.เสนยฯ - ความคดในทางศลธรรมดขน เพราะใหบดามารดาเปนคนวนจฉยวาควร

องรองบตรหรอไม พระยาอรรถการยฯ - หลกเดมทใหยกโทษกดหรอลดโทษกด อาศยเหตวาจ าเลยอยางน

ไมไดกระท าผดรายแรง ประธานฯ - ศาลจะวางโทษขนต าไดหรอไม ม.ร.ว.เสนยฯ - ได พระมนเวทย - เวลานตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ทรพยของบดาและบตร

แยกกนอย และถาจะถอเอาการใกลชดมาเปนเหตลดหยอนผอนโทษ ถาศษยลกทรพยครบาอาจารยกตองลดหยอนผอนโทษใหเหมอนกน

Ref. code: 25595601031809MEW

110

พระยาอรรถการยฯ - ลกทรพยบดาความผดเบากวาลกทรพยธรรมดา พระมนเวทย - และโดยเหตทมลกษณะเบากวาความผดธรรมดาจงยอมใหบดาวนจฉย

วาจะใหองรองบตรหรอไม ม.ร.ว.เสนยฯ - ขาพเจาเปลยนใจ และขอสนบสนนขอเสนอในทางกรณาทใหลดโทษกงหนง ม.จ.สกล - ไมเหนวาจ าเปนจะตองลดโทษกงหนง ม.ร.ว.เสนยฯ - เหตผลทสนบสนนขอเสนอของพระยาอรรถการยฯ กคอ การท าราย

รางกายบดาหรอฆาบดา กฎหมายเอาโทษฉกรรจ ท าไมลกทรพยบดาจงไมลดโทษให ม.จ.สกล - ท าไมจงบญญตแตกตางกน จะถอวาเงนไมมราคาเหมอนอยางรางกาย

เชนนนหรอ ทอสานเงนเปนสงทหาไดยาก พระยาลดพล – รสกวามาตรานเอามาจากกฎหมายเกา เปนการแสดงวากฎหมายไทย

เรามอะไรอยบาง เปนของทควรอวดเกยวกบความเปนมา (tradition) ของเรา แตในเวลาเดยวกนกตองค านงวาเวลานความเปนอยในครอบครวของเราเปลยนไปมาก แตเมอชงน าหนกแลวกรสกเสยดายของเกา แตกระนนกรกในทางทบญญตวาจะใหองรองไดตอเมอเจาทกขรองขอ ในกรณทบดามาตราหรอบตรเปนผเสยหาย กไดโอกาสทจะใชดลยพนจทจะรองกไดหรอไมรองกได สวนหลกทลดโทษใหกงหนงนนรสกวาเปนการวางบททเกยวกบความรสกของบคคลตายตวเกนไป

ประธานฯ - ถาจะใชหลกอยางนาย อาร.กยอง เสนอกพอจะไปได แตมตวอยางบดามารดาลกทรพยบตร แตบตรเนรคณไปรองทกข ศาลตองลงโทษเตม

พระยาลดพล - ศาลอาจลงโทษแตเบาได พระยาอรรถการยฯ - ตองแยกออกเปนสองฝาย คอ ฝายสวนตว ยอมใหเลอกเอาไดวา

จะเอาความหรอไม เมอเอาความแลวทางฝายแผนดนตองคดเหมอนกนวาความผดนนรายแรงหรอไม ไมควรจะเอาเรองความรายแรของความผดมาปะปนกบเรองครอบครว

พระมนเวทย - ถาบญญตเชนนนจะขดกนไป นายเดอนฯ - ถาญาตเอาความ ควรเอาโทษเตม นาย อาร.กยอง - ขาพเจามความเหนสนบสนนวธการใหญาตรองทกข แตขาพเจาใคร

จะแสดงใหทประชมทราบถงเหตผลทสนบสนนขอเสนอทใหลดโทษ คอ มหลายประเทศทถอวาการกระท าผดระหวางญาตไมเปนความผดเลย ถาเราลดโทษแลว กฎหมายของเราจะใกลเคยงกบวธการของกฎหมายบางประเทศทไมเอาโทษเลย

ม.ร.ว.เสนยฯ - กฎหมายไมใชเรองตรรกวทยา ตองใหเปนไปตามความรสกของคน ทประชมตกลงใหการกระท าผดระหวางญาตเปนความผดสวนตว แตถาผเสยหายรอง

ทกขใหเอาโทษเตม ส าหรบสามภรยาท าผดตอกนไมเอาโทษ ใหเลขานการไปยกรางเสนอทประช ม ส าหรบบตรบญธรรมนนไมยกใหมฐานะเสมอบตร

Ref. code: 25595601031809MEW

111

พระยาอรรถการยฯ - ควรพจารณาวากฎหมายไมเอาผดหรอไมเอาโทษ ถาเราไมเอาโทษ ภรยาลกทรพยสามแลวไปขายใหคนทสาม คนทสามรวาภรยาลกทรพยของสามมา ตองมผดฐานรบของโจร

ม.ร.ว.เสนยฯ - ควรบญญตไมเอาโทษ ถาคนทสามรบทรพยของสามซงภรยาลกมา เปนผดฐานรบของโจร

ประธานฯ - การลกทรพยของสามหรอภรยาเปนผดอยในตวแลว เพราะท าลงแลว ม.ร.ว.เสนยฯ - วธการของกฎหมายไทยมแตไมเอาโทษ ไมมไมเอาผดเลย เชนในเรอง

ปองกน พระมนเวทย - ปองกนกเปนผดกฎหมาย แตไมมโทษ ทประชมตกลงใหบญญตวา การลกทรพยระหวางสามภรยาไมใหลงโทษ และให

เลขานการไปปรบปรงถอยค า นายเดอนฯ อานมาตรา 55 เสนอทประชมพรอมดวยขอเสนอของนายเทโนดทเสนอวา

ควรแกเปนวาใหอยในดลยพนจของศาลทจะลดหยอนผอนโทษหรองดโทษ ม.ร.ว.เสนยฯ - ตวบทภาษาไทยด คอ ตองโกรธในขณะนน หลกดทางผบนดาลโทสะ ม.จ.สกลฯ - ตวบทภาษาไทยกบภาษาองกฤษขอความไมเหมอนกน พระยาอรรถการยฯ - จะแปลอยางไรนนตองดความประสงค นายบรเนย - จะตองมการยวโทสะทนท นาย อาร.กยอง - ตองถกยวโทษทนท พระมนเวทย - ตวบทภาษาไทยดแลว ไมควรแกไข ประธานฯ - ทเรายกโทษใหเขากเพราะเขาไมสามารถจะระงบโทสะได ฉะนนจงตองถอ

วาตองบนดาลโทสะในขณะนน แตความเหนทนายเทโนดเสนอนนมอนตราย อยากใหก าหนดการลดไวแนนอน ไมควรใหอยในดลยพนจ เราไมควรสนบสนนการบนดาลโทสะ ฉะนนการโมโหโทโสไดรบประโยชนเพยงกงหนงนนดอยแลว การวนจฉยวาเมอใดจะบนดาลโทสะถงทสดหรอไม ไมมใครรนอกจากตวผกระท า

พระมนเวทย - ค าวา อยางรายแรง ศาลวนจฉยล าบาก ในทางปฏบตศาลไมไดค านงถงค าน

ประธานฯ - ถาไมใชค าวา “อยางรายแรง” ทางปฏบตจะล าบากจะไปกนใหญ พระมนเวทย - ตบหนาหรอดาถงบดามารดา ทจรงไมรายแรง แตศาลยอมลดโทษให ม.ร.ว.เสนยฯ - ศาลไมดในทางกรรม เชน การตบหนา แตดทางความรายแรงในทางยว

โทสะ คอ ยวโทสะรายแรงหรอไม พระมนเวทย - ถาดตามตวบทจะตองถกกดขขมเหงอยางรายแรงซงจะไมเขาเลย

Ref. code: 25595601031809MEW

112

ม.ร.ว.เสนยฯ - ควรใชค าวา ยวโทสะจนบนดาลโทสะ ค าวา “ใหลงอาญา” ควรแกเปน “ลดอาญา”

ประธานฯ - กดขขมเหง แตไมยวโทสะกม ถาใชค าวา ยวโทสะ ไมกนความถงขมเหง พระมนเวทยฯ - ใชค าวา ขมเหง อยางเดยวจะไดหรอไม ม.ร.ว.เสนยฯ - เคยมคดตวอยาง ก าลงเชดหนงตะลงอย มผเอามมาแทงทกน เลยบา

เลอด เอมดนดะไปหมด ปรากฏวาถกเดก ศาลฎกาตดสนวาจะแกตวตามมาตรา 5 5 ไมได เพราะเดกไมไดยวโทสะ นบวามเหตผล แตมเหตผลเหมอนกนวาเมอเขาถกยวโทสะแลวท าไมจะลดโทษตอเมอกระท าตอผถกยว ขาพเจาเหนดวยกบศาลฎกา แตควรเขยนใหชด

พระมนเวทยฯ - ควรใชค าวา ถามนกระท าผดแกผขมเหงในขณะนน พระยาลดพลฯ - เขยนอยางนเปนปญหา คอ มพวกหลายคนบางคนยวโทสะ บางคนไมยว ม.ร.ว.เสนยฯ - สบไดวามายวดวยกนกพอ ทประชมตกลงใหเลขานการปรบปรงถอยค า นายเดอนฯ อานมาตรา 56 เสนอทประชมพรอมดวยความเหนของกรมอยการทเสนอ

วา ควรแกเปนวา “ถาเดกอายยงไมเกนเจดขวบ” และขอเสนอของกรมราชทณฑทเสนอวา ควรแกเปนวาถาเดกอายต ากวาเจดขวบกระท าความผด อยาใหศาลลงอาญา

พระยาอรรถการยฯ - มาตรานเปนปญหาวา ถาเดกอายเจดขวบพอดจะเปนอยางไร ม.ร.ว.เสนยฯ - นาทเดกอายครบ 7 ขวบ อาย 7 ขวบกผานไปแลว อาย 7 ขวบตรง ๆ ไมม พระยาอรรถการยฯ - วธนบเรานบวน เราไมทราบเวลาเกดแนนอน กฎหมายจงให

นบเปนวน ประธานฯ - ถาเขยนแลวใชไดไมเสยผลกควรยอมรบ สวนขอเสนอของกรมราชทณฑนน

รวมความใหตดค าวา “ทานวามนยงมรผดและชอบ” ออก จะไปตดออกเพอประโยชนอะไร เปนค าอธบาย (explanation)

ม.จ.สกลฯ - ถอยค าทวา “ทานวายงมรผดและชอบ” ถาใสไวในมาตรานจะตองใสในทอนอก ตวบทภาษาองกฤษกไมม

ม.ร.ว.เสนยฯ - ไมควรม เพราะเปนค าอธบายกฎหมาย ประธานฯ - เราเหนกนวา เขยนไวไมเปนอนตราย สวนขอของใจของ ม.จ.สกลฯ นน

ถอยค านน ๆ มอยในมาตราตาง ๆ เหมอนกน ถาตดออกเสยจะไมคลองจอง (correspond) กบมาตรา 57 และ 58

นายบรเนยฯ - ถาเอาไวจะขดกบขอเทจจรง เพราะเดกอาย 7 ปลงมาเราไมค านงถงความรผดชอบ

ม.ร.ว.เสนยฯ - ตวบทภาษาไทยใชค าวาใหถอวา (it shall be deemed)

Ref. code: 25595601031809MEW

113

นาย อาร.กยอง - ศาลไมมอ านาจทจะใชดลยพนจในมาตรา 56 ศาลดแตวาเดกอาย 7 ขวบลงมาหรอไม การบญญตเชนนนเปนอนตราย เดกอาย 7 ขวบลงมาอาจมความรผดชอบได

ม.ร.ว.เสนยฯ - กฎหมายใชค าวา “ใหถอวา” พระมนเวทยฯ - ในมาตรา 57-58 ไดพดถงเรองความรผดชอบเหมอนกน นายบรเนยฯ - การทมถอยค านนในมาตรา 57 แลวไมหมายความวาจะตองมถอยค านน

ในมาตรา 56 ดวย ม.จ.สกลฯ - ไมควรใสถอยค าไวในกฎหมาย นอกจากเปนเรองกฎหมาย ถอยค าทวา

“ทานวามนยงมรผดและชอบ” เปนแตเพยงค าอธบาย เหนวาไมจ าเปน พระมนเวทยฯ - ทตองใสไว เพราะกฎหมายของเราตงตนดวยเจตนา แตตามมาตรา 56

แสดงวาไมมเจตนา ทประชมลงมตใหรบขอเสนอของกรมอยการ และใหเลขานการแกไขถอยค า นายเดอนฯ อานมาตรา 57 เสนอทประชมพรอมดวยขอเสนอของศาลกระบซงเสนอวา

ขอ 2 ไมควรใชค าวา “ถาผดทานบนใหศาลปรบ” เพราะเงนปรบนจ าแทนอยางเงนพนยไมได ขอเสนอของกรมอยการทใชถอยค าวา ควรใชค าวา “เดกอายกวาเจดขวบขนไป แตยงไมเกนสบสขวบ” ขอเสนอของกรมราชทณฑทเสนอวา ควรใชค าวา “เดกตงแตเจดขวบ แตต ากวาสบสขวบ” บญญตใหผปกครองสญญาคะระมดระวงมใหเดกกระท าความผด ถาผดทานบนควรปรบไมเกน 500 บาท ฯลฯ ขอเสนอของกรมมหาดไทยทเสนอวา ควรแกโดยถออายตงแต 7 ขวบขนไป แตยงไมถง 14 ขวบ

นายเดอนฯ อานมาตรา 58 เสนอทประชมพรอมดวยขอเสนอของกรมอยการ ทเสนอวา ตอน 1 ควรแกไขถอยค าเสยใหม ขอเสนอของกรมมหาดไทยทเสนอวา ควรแกโดยถออายตงแตสบสขวบขนไป แตยงไมถงสบหกขวบ และขอเสนอของกรมราชทณฑทเสนอวา ควรใชค าวา “เดกอายตงแตสบสขวบขนไป แตต ากวาสบแปดป” และควรบญญตใหศาลมอ านาจสงใหสงตวไปควบคมไวสถานฝกและอบรมเดกหรอพพากษาใหลงโทษทางวนยราชทณฑหรอพพากษาลงโทษจ าคก ถาเคยตองโทษมาแลว 2 ครง

ประธานฯ ขอใหทประชมพจารณามาตรา 57 และ 58 รวมกนไป ประธานฯ - เรองอาย 7 ขวบนน ตองแกตามขอเสนอของกรมอยการ ซงทประชมตกลง

ไปแลว สวนเรองอายขนสงของเดกนน เราไดพดกนมาบางแลวในการประชมครงกอน พระยาอรรถการยฯ - พดแตในเรองรอการลงอาญา ซงเปนปญหาวาจะควรก าหนดอาย

18 ปหรอไม ประธานฯ - อาย 16 ปดแลวส าหรบคนไทย

Ref. code: 25595601031809MEW

114

นาย อาร.กยอง - อายส าหรบความรบผดทางอาญานน กฎหมายประเทศตาง ๆ ลงรอยเดยวกนวาอายทางแพงจะเทากบอายทางอาญาไมได กฎหมายอาญาจงตองก าหนดอายใหมและตองก าหนดอายต ากวากฎหมายแพง กฎหมายของเราก าหนดอาย 16 ป ซงหมายความวาเกน 16 ปจะถกลงโทษเชนเดยวกบผใหญ ในเรองนกฎหมายตางประเทศบญญตแตกตางกน แตกฎหมายตางประเทศโดยมากก าหนดไว 18 ป และเมอมก าหนดอายส าหรบรบผดทางอาญาแลว กอาจแบงออกเปนสวน ๆ และปฏบตแกเดกตามอายของเดก ซงถาเราพจารณากฎหมายอาญาตางประเทศแลว จะเหนวาปฏบตไมแตกตางกนมากนก ทตางกนกในเรองอายส าหรบความผด คอ โดยมากก าหนดไว 18 ปเทานน เราควรพจารณาวาอายเทาใดจงจะใหรบผดทางอาญา

ประธานฯ - ทเคยพดมาแลว ขาพเจากลาววาคนไทยอาย 16 ปรผดชอบมากแลว ถาจะขยายขนไปถง 18 ปจะเสยผล แตถาขยบไปถง 18 ปจะตองเปลยนก าหนดอายเปน 20 ป ส าหรบรอการลงอาญา แตนเปนแตแสดงความเหน

พระยาอรรถการยฯ - ในเรองอายรสกวาดแลว ไมมขอเสนอ มขอเสนอในเรองเรยกบดามารดามาท าประกนทานบน ขาพเจาเหนดวยกบความเหนของศาลจงหวดกระบ

ประธานฯ - ขอนจะยงไมพจารณา ควรจะพจารณาเรองอายเสยกอน พระยาลดพลฯ - เมอพดถงอายแลว อยากยอนมาพดถงอาย 7 ขวบรสกวายงเปนเดก

เหลอเกน กฎหมายประเทศอนก าหนดไว 14 ขวบ พระมนเวทยฯ - กฎหมายองกฤษก าหนดไว 7 ขวบ ประธานฯ - จะเอาเกณฑ 14 ขวบอยางกฎหมายของเขาไมได แตจะขยบขนบาง

เลกนอยกพอท าได ม.ร.ว.เสนยฯ - ทก าหนดอาย 7 ขวบนนเปนหลก (classic) พระมนเวทยฯ - เดก 7 ขวบใชลวงกระเปาไดแลว ม.ร.ว.เสนยฯ - มาตรา 57 ไมไดเอาโทษเดก และเมออายเกน 7 ขวบขนไปแลวจะยนยน

ไมไดวาไมมเจตนากระท าผด นายเดอนฯ - ขอนแลวแตการเลยงดเดก ถาเปนบานผดกไมรเรองราวอะไร แตถาเลยง

อยางปลอย เชน เดกตามเรอลอย กรเรองด นาย อาร.กยอง - เรองอายตองแลวแตสภาพแหงทองถนของประเทศ ม.จ.สกลฯ - ในประเทศทมการปองกนการกระท าผดอาญาเปนการใหม เพอสวสดภาพ

ของประชาชน เขาขยบอายเดกขนไปถง 18 ป แตถาเรายงไมมนโยบายส าหรบสวสดภาพของประชาชน กไมตองขยายอาย กรมราชทณฑทเสนอขนมา เขาคงมโครงการของเขา แตถาเราจะมบอสตนกควรขยายอาย

Ref. code: 25595601031809MEW

115

ประธานฯ - ถาเราจะมส านกเชนนนดพอแลว เรากอาจแกไขกฎหมายได แตจะจดส านกใหดพอคงกนเวลาไมต ากวา 10 ป

ม.จ.สกลฯ - ควรจดใหมศาลช าระคดเดกท าผด ประธานฯ - คณะรฐมนตรไมเหนชอบดวย เพราะยงไมถงเวลา ทประชมตกลงวา อายส าหรบการรบผดทางอาญา คอกวา 16 ปขนไป หมดเวลาประชม ทประชมเลอนไปพจารณาคราวหนา ก าหนดประชมวนเสารท 8

กรกฎาคม ศกน เวลา 10.00 น.

ปดประชมเวลา 12.30 น.

Ref. code: 25595601031809MEW

116

ภาคผนวก ข.

มตของทประชมอนกรรมการตรวจพจารณาแกไขประมวลกฎหมายอาญา การประชมครงท 15, 49/2482

วนท 4 กรกฎาคม 2482

ประเดนทพจารณา มต มาตรา 51 (1) ม.ร.ว.เสนยฯ เสนอ (ในทประชม) วา

ควรพจารณาวามาตรานบญญตแคบไปหรอไม เพราะบญญตเฉพาะการปองกนตอสเจาพนกงานเทานน ไมบญญตถงเรองจ าเปนดวย

(2) นาย อาร.กยอง เสนอ (ในทประชม) วา ควรแกมาตรา 50 เปนวา เปนภยนตรายทไมเปนธรรม (unjust) ตามกฎหมายอตาล และตดมาตรานออกได เพราะการกระท าของเจาพนกงานจะถอวาเปนภยนตรายทไมเปนธรรมไมได

ทประชมเหนวา ควรบญญตเฉพาะการปองกนตอสตอเจาพนกงานเทานน การกระท าโดยจ าเปนตอเจาพนกงานควรไดรบความยกเวนโทษอยางท ากบบคคลธรรมดา ทประชมเหนวา การทจะใชค าวาภยนตรายทไมเปนธรรมแทนค าวา ภยนตราย ทไมชอบดวยกฎหมาย จะท าใหกวางขวางเกนไป และราษฎรธรรมดากทราบไมไดวาภยนตรายอยางไร เปนธรรมหรอไมเปนธรรม ทประชมเหนวาทจรงมาตรา 50 มความคลมถงบทบญญตแหงมาตรา 51 อยแลว เพราการกระท าของเจาพนกงานจะถอวาเปนภยนตรายทผดกฎหมายไมได แตถาจะตดมาตรานออกเสยแลว จะท าใหเขาใจผดได จงใหคงมมาตรานไว

(3) ม.ร.ว.เสนยฯ เสนอ (ในทประชม) วาตวบทภาษาไทยไมเหมอนตวบทภาษาองกฤษ ตามตวบทภาษาองกฤษกวางกวา กลาวคอ การกระท าซงเจาพนกงานกระท าไปโดยสจรต และมองดภายนอกจะเหนวาอยในขอบเขตอ านาจของเจาพนกงานแลว กไมควรใหราษฎรตอสได

ทประชมเหนวา การทบญญตเชนนนจะเปนการใหอ านาจเจาพนกงานมากเกนไป เจาพนกงานควรรอบรกฎหมายทเกยวกบอ านาจหนาทของตนวา ตนมอ านาจกระท าการใด ๆ ไดบาง ถาเจาพนกงานปฏบตโดยมชอบดวยกฎหมาย กชอบทจะใหราษฎรปองกนตวได

มาตรา 52

Ref. code: 25595601031809MEW

117

ประเดนทพจารณา มต (1) นาย อาร.กยอง เสนอ (ในทประชม) วา

บคคลจะทราบไดอยางไรวาค าสงนนชอบดวยกฎหมาย ควรแกตามกฎหมายอตาลซงใชค าวา “เมอกฎหมายไมยอมใหโตแยงวาค าสงนนมชอบดวยกฎหมายหรอไม”

ทประชมเหนวา ราษฎรพอทจะทราบไดวาค าสงนนชอบดวยกฎหมายหรอไม กฎหมายอตาลบญญตไวอยางนกกฎหมาย สกฎหมายไทยซงบญญตไวงายกวาไมได

(2) นายบรเนยฯ เสนอ (ในทประชม) วา ท าไมจงถอวาเจาพนกงานพลเรอนเทากบเจาพนกงานทหาร ถาเจาพนกงานทหารสงราษฎรควรเชอถอ

ทประชมเหนวา ทบญญตไวเทากนนนดแลว กฎหมายอตาลกไมไดแยกออกเปนเจาพนกงานฝายทหารหรอฝายพลเรอน และในเวลาปกตเจาพนกงานฝายทหารกคงไมสงราษฎร นอกจากนผปฏบตตามค าสงจะไมมโทษกตอเมอเขาเกณฑ 2 ประการ คอ เชอโดยสจรตวาเปนค าสงทชอบดวยกฎหมายประการหนง และตองมเหตผลอนสมควรอกประการหนงทประชมลงมตใหเลขานการไปแกไขถอยค าใหดขน

มาตรา 53 (1) ม.ร.ว.เสนยฯ เสนอ (ในทประชม) วา

มาตรานศาลลดโทษไดโดยไมมอตราขนต า แตตามมาตรา 59 ศาลลดลงไดกงหนงเทานน

ทประชมเหนวา ส าหรบมาตรานเปนการสมควรทจะใหศาลใชดลยพนจอยางกวางขวาง เพราะการกระท าเกนกวาเหตหรอเกนสมควรน อาจมความรนแรงแตกตางกนซงผท าเองบางทกอาจรไมไดหรออาจยงมอไมไดกเปนได

(2) นาย อาร.กยอง เสนอ (ในทประชม) วาตามกฎหมายญปน ศาลอาจยกโทษใหเลยหรอลดหยอนผอนโทษได

(3) ม.จ.สกลฯ เสนอ (ในทประชม) วาฉบบภาษาไทยและภาษาองกฤษไมตรงกน ฉบบภาษาองกฤษ ศาลอาจลดโทษลงจนไมเหลอโทษเลยกได แตฉบบภาษาไทยศาลจะตองลงโทษบาง เพราะใชค าวา “ทานวาผนนควรมโทษ”

(ทประชมใหพจารณาขอ (2) และ (3) รวมกนไป) ทประชมเหนวา ควรใหศาลลงโทษบางเพราะหลกมวาถาท าพอสมควรแกเหต ฯลฯ ไมใหเอาโทษ แตถาท าเกนไป กตองใหผกระท ารบโทษบาง

มาตรา 54 (1) นายเทพโนดเสนอวา ไมควรลดหยอน (ทประชมใหพจารณาขอ (1) (2) (3) (4) (5) และ (6)

Ref. code: 25595601031809MEW

118

ประเดนทพจารณา มต ผอนโทษส าหรบญาต และควรตดบทบญญตทเกยวกบสามภรยาออกส าหรบญาตควรใหองรองตอเมอเจาทกขรองขอ

(2) นาย อาร.กยอง เสนอ (ในทประชม) วาส าหรบญาตไมควรลดโทษให ส าหรบสามภรยาไมเอาโทษดอยแลว แตไมควรใหถอวาเปนความผดตอสวนตว เพราะจะท าใหมการรองทกขมากมาย เสยเวลาของศาล

(3) ม.ร.ว.เสนยฯ เสนอ (ในทประชม) วาควรลดโทษใหบตรบญธรรมเชนเดยวกบบตร

(4) หลวงธ ารงฯ เสนอ (ในทประชม) วาบตรลกทรพยบดามารดาหรอกลบกน ไมควรเอาโทษ

(5) นายบรเนยฯ เสนอ (ในทประชม) วาควรใหญาตมสทธใหอภยกนได โดยก าหนดวาใหญาตไปองรองคดเอาเอง ไมใหอยการองรอง ถาญาตไมใหอภยเขากน าคดขนองรองเอาเอง

(6) พระยาอรรถการยฯ เสนอ (ในทประชม) วาถาจะถอวาเปนความผดตอสวนตว ในกรณญาตลกทรพยกนเอง กควรลดโทษใหกงหนง

รวมกนไป) ทประชมเหนวา ในการพจารณาเรองนมประเดนทจะพจารณากคอ (ก) ลกษณะของความผดควรเปนอยางไร (ข) ชนแหงญาต คอ ญาตชนใดทควรไดรบยกโทษหรอลดหยอนผอนโทษ และ (ค) การลดโทษ จะลดเพยงใดหรอไม หรอควรจดการอยางไร (ก) ลกษณะของความผดนน ทประชมเหนวาเทาทก าหนดไวเดมดอยแลว (ข) ชนแหงญาต กไดก าหนดไวเหมาะสมแลว และไมควรใหบตรบญธรรมมฐานะเสมอกบบตร เพราะในประเทศไทย บตรบญธรรมไมจงรกภกดตอบดามารดาบญธรรมมากนก (ค) ในเรองลดโทษน ส าหรบสามภรยาทประชมเหนวาไมควรลงโทษ ส าหรบญาตอนนนควรบญญตใหเปนความผดตอสวนตว เพอใหญาตพจารณาดวา จะควรใหอภยหรอไม ถาเหนวาควรใหอภย กไมรองทกขหรอถอนคดเสย ทงนเปนการรกษาความเรยบรอยในเรองครอบครว เพราะในเรองญาตมกจะมการถอวสาสะ และเมอของหาย เจาทกขไปแจงความ ครนภายหลงปรากฏวาบดามารดาหรอบตรของตนเอาไปกไมอยากจะเอาความ สวนปญหาวาจะควรลดโทษใหกงหนงหรอไมนน ทประชมเหนวาเมอมาถอหลกอภยโทษแลวกไมควรลด ควรใหญาตเชนบดามารดาพจารณาดวาจะควรใหผกระท าผดตองรบโทษหรอไม นอกจากนศาลกมอ านาจใชดลยพนจในการลงโทษอยแลว อาจลงโทษขนต าทกฎหมายก าหนดไวกได

มาตรา 55 (1) นายเทพโนดเสนอวา ควรแกเปนวาให ทประชมเหนวา จะใหยกโทษเสยทเดยวนนไมเปนการ

Ref. code: 25595601031809MEW

119

ประเดนทพจารณา มต อยในดลยพนจของศาลทจะลดหยอนผอนโทษหรองดโทษ

สมควร จะเปนการสนบสนนการบนดาลโทสะไป ควรใหผกระท าผดไดรบโทษบาง

มาตรา 56 (1) กรมอยการเสนอวา ควรแกเปนวา “ถา

เดกอายยงไมเกนเจดขวบ” (2) กรมราชทณฑเสนอวา ควรแกเปนวา

“ถาเดกอายต ากวาเจดขวบกระท าความผดอยาใหศาลลงอาญา”

(3) พระยาลดพลฯ เสนอ (ในทประชม) วา อายเจดขวบยงเปนเดกเกนไป

(ทประชมใหพจารณาขอ (1) (2) และ (3) รวมกนไป) ทประชมลงมตใหใชค าวา “ถาเดกอายยงไมเกนเจดขวบ” และเหนวาไมควรตดค าวา “ทานวายงไมรผดและชอบ” ออก เพราะเปนค าอธบายและตอเนองกบมาตรา 57 และ 58 ซงพดถงความรสกผดและชอบอยบาง สวนอายเจดขวบนน ทประชมเหนวาพอสมควรแลว เพราะเดกอายเจดขวบบดามารดาอาจใชหท าผดอาญาบางอยาง เชน ลวงกระเปาได และนอกจากนเดกอายเกนกวาเจดขวบ แตยงไมเกนสบสขวบกฎหมายกไมไดเอาโทษอยางใด

การประชมคราวหนาวนท 8 กรกฎาคม ศกน เวลา 10.00 น. ทประชมไดพจารณามาตรา 57 และ 58 ซงยงพจารณาไมเสรจ

Ref. code: 25595601031809MEW

120

ภาคผนวก ค. คณะกรรมการกฤษฎกา

รายงานการประชมอนกรรมการตรวจพจารณาแกไขประมวลกฎหมายอาญา ครงท 115/78/2483

วนองคารท 20 สงหาคม 2483 หลวงจ ารญฯ - เปนความส าคญผดตอขอเทจจรงใหแกตวได หลวงประสาทฯ - ความเขาใจผดในขอเทจจรงแกตวไดเสมอ หลวงจ ารญฯ - เจาพนกงานท าตามหนาท แตในลกษณะทท าใหเขาเขาใจผด เขา

ปองกนตวได ประธานฯ - อยางเจาพนกงานผใหญเขาไปจบราษฎรโดยไมแตงตว หลวงจ ารญฯ - ตองแสดงตววาเปนเจาพนกงาน พระยาอรรถการยฯ - เมอคดถงเรองนกควรแกมาตรา 50 พระยาอรรถกรมฯ - จะใชค าวา “อนตรายซงผนนเชอโดยสจรตวาผดกฎหมาย” หลวงประสาทฯ - ไมจ าเปน เพราะเขาอาจแกตววา เขาใจขอเทจจรงได นายอาร.กยอง - อานกฎหมายอนเดยเกยวกบเรองปองกนตอเจาพนกงานเสนอท

ประชม ประธานฯ - ตวอยางเชน กลางคนพวกปลนหนมา ต ารวจวงไลจบ เจาของบานตนขน

เปนเจาพนกงานนกวาเปนพวกปลน จงใชปนยง ควรจะแกตวได พระยาอรรถการยฯ - ควรแกตวได แตไมเกยวกบมาตรา 50 เพราะเรารบวาเปนการ

ปองกน ถายกมาตรา 51 มาใชกลงโทษผนนได เมอนกถงตวอยางทกลาวแลวกยงเหนวาไมควรมมาตรา 51 ยงขน

หลวงจ ารญฯ - เราตองแปลควบไปกบมาตรา 50 คอดวาเจาพนกงานไดกระท าการตามหนาทหรอไม

ทประชมเหนวาทตดมาตรา 51 ออกชอบแลว นายเดอนฯ อานรางมาตรา 52 เสนอทประชมซงมความวา “ผใดกระท าการตามค าสง

อนชอบดวยกฎหมายดงตอไปน ผนนไมพงรบอาญา คอ (1) กระท าเพอปฏบตการตามบทบญญตของกฎหมายทใชอยในขณะนน หรอ (2) กระท าตามค าสงของเจาพนกงานฝายทหารหรอฝายพลเรอน ซงผกระท ามหนาท

หรอเชอโดยสจรตวาตองปฏบตตาม แมค าสงนนจะผดกฎหมายกด แตในกรณผกระท าตองเชอโดยสจรตวา ค าสงนนชอบดวยกฎหมาย โดยมเหตอนสมควร”

Ref. code: 25595601031809MEW

121

พระยาอรรถการยฯ - ค าวา “กระท าการตามค าสงอนชอบดวยกฎหมาย” กบความในขอ 1 ควรตดออก จะใชค าวา “ผใดกระท าการดงตอไปน ฯลฯ” จะไดหรอไม

หลวงจ ารญฯ - จะเรยกชอล าบาก หลวงประสาทฯ - เคยมปญหาเถยงกนวาปฏบตตามกฎหมายเปนการกระท าตามค าสง

หรอไม เปนค าสงสงสดของประเทศ ทใชค าวา “กระท าการตามค าสงอนชอบดวยกฎหมาย หลวงจ ารญฯ - ใชค าวา “ผใดกระท าการตอไปน ใหถอวากระท าการตามค าสงอนชอบ

ดวยกฎหมาย” จะไดหรอไม ประธานฯ - เหตผลของหลวงประสาทฯ ใชไดหรอไม หลวงจ ารญฯ - ควรเดนสายกลางโดยใชค าวา “ใหถอวา” พระยาอรรถการยฯ - จะบญญตวา กได แตถาใชค านนตองมอะไรมากอนวาทถอ

เชนนนจะเปนอยางไร พระยาอรรถกรมฯ - ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 449 ใชค าวา “กระท า

การตามค าสงอนชอบดวยกฎหมายกด” ฉะนนจะเอาค านออกจากมาตรา 52 ไมได พระยาอรรถการยฯ - ไมควรเรยกชออะไรเลย ใชค าวา “ผใดกระท าการดงตอไปนไม

ควรรบผด” หลวงประสาทฯ - ตองแยกขอ 1 และ ขอ 2 ใหออกจากกน ถาใชค าวา “ไมควรรบ

อาญา” จะเปน excusable อาจปองกนตอการกระท านนได แตตามมาตรา 51 ขอ 1 เปนสทธ (right) ทจะกระท า จะปองกนไมได

ประธานฯ - หลกทหลวงประสาทฯ พดคอถอวาไมมผดนนมหรอไมในกฎหมายอาญา ท าไมใชค าวา “ไมตองรบอาญา”

หลวงจ ารญฯ - ทพดวา “ไมตองรบอาญา” กแสดงวามผดควรบญญตตรง ๆ วาไมเปนความผด

หลวงประสาทฯ - ค าวา “ไมตองรบอาญา” แปลไดสองอยาง คอผดและกฎหมายยกเวนโทษกไดหรอไมผดกได แตในมาตรา 50 นน “ไมตองรบอาญา” เพราะไมผดกฎหมาย

นายเดอนฯ - ถาดกฎหมายตางประเทศจะเหนวามสองอยาง คอ ตามกฎหมายสวสการปองกนเปนสทธ สวนกฎหมายอตาลบญญตวาไมตองรบอาญา

หลวงจ ารญฯ - ขาพเจาเหนอยางเดยวกบหลวงประสาทฯ นาย อาร.กยอง - ถายงใชค าวา shall not be punished กแสดงวาเปนความผด

มฉะนนจะตองใชค าวา is not guilty หลวงประสาฯ - แปลวามาตรา 50 ตามททประชมไดแกไขใหมเปนภาษาองกฤษ

Ref. code: 25595601031809MEW

122

นาย อาร.กยอง - รางมาตรานใชค าวา shall not be punished แสดงวาการกระท านนเปนผดกฎหมาย

หลวงจ ารญฯ - ถากระท าตามกฎหมายจะเปนผดกฎหมายไดอยางไร นาย อาร.กยอง - อยานายทหารสงใหทหารยงทหารกไมมโทษ แตการกระท านนเอง

เปนความผดฐานฆาคนตาย (murder) หลวงประสาทฯ - ถาถอวา เพชฌฆาตฆาคนเปนการกระท าทผดกฎหมาย เปนแตไม

ตองรบโทษ นกโทษกปองกนตวได หลวงจ ารญฯ - ถาทานยอมรบการกระท าตามค าสงวาเปนการผดกฎหมาย กอาจ

ปองกนตวได นาย อาร.กยอง - ขาพเจาเหนดวย แตถาทานจะใชค าวา shall not be punished จะ

เขาใจวาเปนความผด ขาพเจาไมชอบความคดทวาการกระท าเปน excuse หรอไม เพราะวาผกระท าไดกระท าการอนหนงอนใด ซงเปนความผดตามความหมายแลว ควรจะบญญตวาไมเอาโทษเทานน อาจเปนการไมตองรบโทษเลยหรอลดโทษกได ถาใชค าวา excuse จะเขาใจผดได เพราะ ก กระท าอยางเดยวกบ ข นนเอง แต ก ไมควรรบโทษ เพราะอาศยเหตบางอยาง การทจะแยกวาเปน excuse หรอไม จะท าใหยงยาก

หลวงจ ารญฯ - ถาดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย จะเหนวาเขาถอวาเปนความผด เขาจงบญญตยกเวนไววาไมตองใชคาเสยหาย

นาย อาร.กยอ - กฎหมายแพงไมไดเกยวของกบกฎหมายอาญา จะเรยกคาเสยหายตามกฎหมายแพงไดหรอไมเปนอกสวนหนงตางหาก

หลวงประสาทฯ - จะใชค าวา not punishable โดยไมหมายความวาเปน excuse จะไดหรอไม

ประธานฯ - ถาท าตามกฎหมายแตท าเกนไปจะวาอยางไร หลวงจ ารญฯ - ถาท าเกนไปกไมใชกระท าตามกฎหมาย ประธานฯ - ถาถอวามาตรา 51 (1) ไมเปนผด กตองแกมาตรา 50 พระยาอรรถการยฯ - ถาถอเชนนนจะตองแกไขมาตรา 50 ดวย นาย อาร.กยอง - มระบบอยสองระบบ ระบบหนงใชค าวา shall not punished สวน

อกระบบหนงใชค าวา dose not constitute an offence ประธานฯ - ขอตงประเดน คอตองกลบไปพจารณามาตรา 50 ใหม พระยาอรรถการยฯ - จะกลบไปพจารณามาตรา 50 ใหมกตอเมอจ าเปนจะตองกลาววา

เปน “ผด” หรอ “ไมผด” แตขาพเจาเหนวาไมจ าเปนเพราะผลเทากน

Ref. code: 25595601031809MEW

123

หลวงประสาทฯ - เราเขยนแตผลวาไมลงโทษ โดยใชค าวา “ไมตองรบอาญา” ค าวา ไมตองรบอาญา ไมหมายความวา excusable ในกฎหมายอาญา เราตองการผล ค าอธบายเปนหนาทของศาสตราจารย

นาย อาร.กยอง - แตศาสตราจารยกจ าตองใหเหตผลจากถอยค าของกฎหมาย พระยาอรรถการยฯ - ถาใชค าวา “ไมเปนความผด” จะตองสรางหมวดขนใหมตางหาก นายเดอนฯ - ขาพเจาไดเคยเสนอไวในหมายเหตใหเปลยนชอหมวดใหมเปน “ความ

รบผดชอบในทางอาญา และเหตอนท าใหพนหรอลดนอยลง” ประธานฯ - เมอหลวงประสาทฯ เหนวามาตรา 50 ไมตองแก กผานมาตรา 50 ไปได หลวงประสาทฯ - มาตรา 52 (1) และ (2) ขดกนในตว เพราะมาตรา 52 (2) เปนเรอง

ท าผด ประธานฯ - ขอ 1 ถาดตามหลวงจ ารญฯ ไมเปนความผดเลย สวนขอ 2 เปนความผดจะ

รางอยางไร หลวงจ ารญฯ - ตองแยกออกเสยคนละมาตรา หลวงประสาทฯ - ขอ (1) เราใชค าวาไมเปนความผด พระยาอรรถการยฯ - ท าไมจงไมแกมาตรา 50 ตาม หลวงประสาทฯ - เพราะมาตรา 50 เขาอยแลว หลวงจ ารญฯ - มาตรา 52 บอกไวชดวาผนนไมไดกระท าความผด สวนมาตรา 50 เปน

ความผด แตไมตองรบโทษ พระยาอรรถกรมฯ - เพชฆาตเขาขอไหน หลวงจ ารญฯ - กฎหมายไมไดบญญตวาใครเปนผท าการประหารชวต จงเขามาตรา 52 (2) หลวงประสาทฯ - มประกาศการสาธารณสขเรองโรคตดตอ แลวเจาพนกงานไปเผาบาน

จะเขาขอไหน หลวงจ ารญฯ - เขาขอ 1 หลวงประสาทฯ - ถาเชนนนเพชฆาตกเขาขอ 1 หลวงจ ารญฯ - กฎหมายไมไดบญญตใหเพชฆาตฆาคนตาย ประธานฯ - เปนปญหาวาจะควรแยกมาตรา 52 เปนสองมาตราหรอไม ม.จ. สกลฯ - เปนวธเรยบเรยงเทานน นายเดอนฯ - กฎหมายสมยใหมเอาแยกออกไป เชน กฎหมายสวส หลวงประสาทฯ - ควรใชค าดงน “มาตรา 52 ก. ผใดปฏบตการตามสทธ และหนาทตามบทบญญตของกฎหมายทใชอย

ในขณะนน ใหถอวากระท าตามค าสงอนชอบดวยกฎหมาย ผนนไมตองรบอาญา”

Ref. code: 25595601031809MEW

124

“มาตรา 52 ข. ผใดกระท าการตามค าสงของเจาพนกงานฝายทหารหรอฝายพลเรอนซงผกระท ามหนาท หรอเชอโดยสจรตวาจะตองปฏบตตาม แมค าสงนจะผดกฎหมายกด และเชอโดยสจรตวาค าสงนนชอบดวยกฎหมายโดยมเหตผลอนสมควร ใหถอวากระท าการตามค าสงอนชอบดวยกฎหมาย ผนนไดรบความยกเวนอาญา”

หลวงจ ารญฯ - ในวรรค 1 อยากใหบญญตวา “ใหถอวาไมเปนการกระท าผด” พระยาอรรถการยฯ - บญญตใหถอวาเปนการกระท าการตามค าสงอนชอบดวย

กฎหมายเหมอนกน แตผลไมเหมอนกน ถาผลไมเหมอนกนจะตองเรยกชอคนละอยางถาเรยกอยางเดยวกนจะดกระไรอย

หลวงประสาทฯ - ถาอธบายดานนกเรยนกวาการกระท าค าสงอนชอบดวยกฎหมายมสองอยาง อยางหนงไมผดกฎหมายเลย อกอยางหนงผดกฎหมาย แตกฎหมายยกเวนอาญาให

นาย อาร.กยอง - ทแยกออกสองมาตรามประโยชนอยอยางหนง คอ แสดงใหเหนวาตางกน แตถาใชค าในมาตรานวา shall not be punished กไมตองแยก

หลวงประสาทฯ - เพราะมาตรานไดกอใหเกดความยงยากมาก เชน เสมยนอนญาตใหคนเอาเกลอไปได พอบคคลเอาเกลอไปกถกจบ ไมมเหตผลทจะเชอวาค าสงของเสมยนน นชอบดวยกฎหมาย เพราะไมตองมหนาทปฏบตตาม

หลวงจ ารญฯ - ทขอใหแยก เพราะเหนวามาตรา 52 (1) ไมผดตอกฎหมายทเดยว นายเดอนฯ แปลประมวลกฎหมายอาญาสวส เสนอทประชม ม.จ. สกลฯ - ควรบญญตตามเดม เพราะตองไมลมวา ระบบทรางกฎหมายตลอดมาเปน

เชนน พระยาเลขวณชฯ - ควรบญญตอยางเกา พระยาอรรถการยฯ - ถาผลในกฎหมายตางกน ขาพเจาเหนวาควรแยก แตขาพเจาเหน

วาผลในกฎหมายไมตางกน ทประชมใหเลขานการไปลองรางแยกมาตรา 52 ออกเปนสองมาตรามาเสนอทประชม นายเดอนฯ อานรางมาตรา 53 เสนอทประชม ซงมความวา “ผใดกระท าความผดตอง

ดวยลกษณะทกลาวไวตงแตมาตรา 49 ถง มาตรา 52 เปนการเกนสมควรแกเหต หรอเกนกวาทกฎหมายอนญาตใหกระท า ศาลจะใหผนนรบอาญาต ากวาทกฎหมายก าหนดไวส าหรบความผดนน ๆ กได

พระยาอรรถการยฯ - จะใชค าวา “กระท าความผด” ไมได ถาจะรบหลกการใหมกตองแกไขค าน

หลวงประสาทฯ - การกระท าเปนผดเพราะท าเกนควรแกเหต นาย อาร.กยอง - มาตรานแสดงชดเจนวาเปน excess offence ม.จ. สกลฯ - ถาจะแกไขกตองแกใหหมด

Ref. code: 25595601031809MEW

125

พระยาเลขวณชฯ - จะใชค าวา “ผใดกระท าการอนใดซงตองดวยลกษณะยกเวนทกลาวไวตงแต ฯลฯ”

หลวงประสาทฯ - ไมตองมค าวา “ยกเวน” ประธานฯ - เราวนจฉยยาก เพราะเรายงไมตกลงกนเดดขาด นายเดอนฯ - ใชค าวา “ใหถอวาเปนความผด” จะไดหรอไม ม.จ. สกลฯ - ถาใชค าวา “ในกรณทบญญตไวในมาตรา 49 ถง 52 ถาผใดกระท าเปน

การเกนสมควร ฯลฯ” หลวงประสาทฯ - ด เพราะถาพดวา “เขาลกษณะทกลาวไวตงแตมาตรา 49 ฯลฯ” จะ

เขาใจพอสมควรแกเหตตามมาตรา 49, 50 แลว ทประชมใหใชค าดง ม.จ. สกลฯ ทรงเสนอ หมดเวลาประชม นดประชมคราวหนาวนศกรท 23 สงหาคม 2483 เวลา 10.00 น.

ปดประชม 12.30 น.

Ref. code: 25595601031809MEW

126

ภาคผนวก ง. มตของทประชมอนกรรมการตรวจพจารณาแกไขประมวลกฎหมายอาญา

ครงท 115/78/2483 วนองคารท 20 สงหาคม 2483

ประเดนพจารณา มต รางมาตรา 51 (1) พระยาลดพลฯ เสนอ (ในทประชม) วา รสกวามาตรา 51 เปนมาตราส าคญไมควรตดออก มฉะนนถาเจาพนกงานไมแตงเครองแบบมาจบราษฎรเขาใจวาเปนผรายกจะปองกนไมได (2) หลวงจ ารญฯ เสนอ (ในทประชม) วา ความเขาใจผดในขอเทจจรงแกตวได (3) นาย อาร.กยอง เสนอ (ในทประชม) วา การทตดมาตรานออก เพราะไมมตวอยางในกฎหมายประเทศอน นอกจากกฎหมายอนเดย

(ทประชมใหพจารณา (1) (2) และ (3) รวมกนไป) ทประชมเหนวา ปญหาทวาจะปองกนเจาพนกงานไดหรอไมและเพยงใดนน มาตรา 50 ไดก าหนดไวแลว ถาศาลตองพจารณาวาการกระท าของเจาพนกงานเปนภยนตรายละเมดตอกฎหมายหรอไม สวนความส าคญผดวาเจาพนกงานเปนผรายนน เปนเรองความเขาใจผดขอเทจจรงทว ๆ ไป ซงแกตวไดอยแลว

รางมาตรา 52 (1) พระยาอรรถการยฯ เสนอ (ในทประชม) วา ใชค าวา “กระท าการตามค าสงอนชอบดวยกฎหมาย” ในวรรคตน ควรตดออก เพราะขดขอความในขอ 1 (2) หลวงประสาทฯ เสนอ (ในทประชม) วา เคยมปญหาเถยงกนวาการปฏบตตามกฎหมาย เปนการกระท าตามค าสงหรอไม บางคนวากฎหมายเปนค าสงสงสดของประเทศ ทใชค าวา “กระท าการตามค าสงอนชอบดวยกฎหมาย” จงถกเหมอนกน (3) หลวงจ ารญฯ เสนอ (ในทประชม) วา ควรใชค าวา “ผใดกระท าการดงตอไปน ใหถอวากระท าการตามค าสงอนชอบดวยกฎหมาย” (4) พระยาอรรถกรมฯ เสนอ (ในทประชม) วา ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา

(ทประชมใหพจารณา (1) (2) (3) (4) (5) (6) (7) (8) (9) (10) และ (11) รวมกนไป) ทประชมมอบใหเลขานการลองแยกรางมาตรา 52 ออกเปนสองมาตรา เสนอในทประชมดกอน

Ref. code: 25595601031809MEW

127

ประเดนพจารณา มต รางมาตรา 53 (1) พระยาอรรถการยฯ เสนอ (ในทประชม) วา ถาจะรบหลกการทจะบญญตวาเปนผดหรอไมผด กใชค าวา “กระท าความผด” ไวได (2) พระยาเลขวณชฯ เสนอ (ในทประชม) วา ควรใชค าวา “ผใดกระท าการอนใดซงตองลกษณะยกเวนทกลาวไวตงแต ฯลฯ” (3) หลวงประสาทฯ เสนอ (ในทประชม) วา รางของพระยาเลขวณชฯ ไมตองมค าวา “ยกเวน” (4) นายเดอนฯ เสนอ (ในทประชม) วา จะใชค าวา “ใหถอวาเปนความผด” จะไดหรอไม (5) ม.จ. สกลฯ เสนอ (ในทประชม) วา ควรใชค าวา “ในกรณทบญญตไวในมาตรา 49 และถง 52 ถาผใดกระท าเปนการเกนสมควรแกเหต ฯลฯ”

(ทประชมใหพจารณา (1) (2) (3) และ (4) รวมกนไป) ทประชมใหใชค าวา “ในกรณทบญญตไวในมาตรา 49 ถง 52 ผใดกระท าเปนการเกนสมควรแกเหต ฯลฯ”

Ref. code: 25595601031809MEW

128

ภาคผนวก จ. คณะกรรมการกฤษฎกา

รายงานการประชมอนกรรมการตรวจพจารณาแกไขประมวลกฎหมายอาญา ครงท 141/199/2483

วนองคารท 26 พฤศจกายน 2483 ผทมาประชม คอ

นายอาร กยอง กรรมการ หลวงจ ารญเนตศาสตร กรรมการ หลวงประสาทศภนต กรรมการ พระยาเลขวณชธรรมวทกษ กรรมการ หมอมเจาสกลวรรณวกร วรวรรณ กรรมการ พระยาอรรถกรมมนตต กรรมการ พระยาอรรถการยนพนธ กรรมการ นายเดอน บนนาค กรรมการ นายวเชยร นมนนท กรรมการ นาย ยอง บร เนย หลวงช านาญนตเกษตร พระยาลกพลธรรมประคลภ นายเสรม วนจฉยกล

เปดประชมเวลา 10.00 น.

โดยทหลวงช านาญนตเกษตร แทนประธานอนกรรมการฯ ลว ทประชมจงลงมตใหหมอมเจาสกลวรรณากร วรวรรณ นงเปนประธาน

ประธานฯ - ขอใหทประชมพจารณามาตรา 49 หลวงจ ารญฯ - ค าวา “ไมพงรบอาญา” ในวรรคถดวรรคสดทายขนไปนน ควรแกเปน

“ตองไมรบอาญา” และค าวา “ไมสามารถจะหลกเลยง” ในอนมาตรา (1) และอนมาตรา (2) นน ควรแกเปน “ไมสามารถหลกเลยง”

เมอไดอภปรายกนเลกนอย ทประชมตกลงแกถอยค าตามทหลวงจ ารญฯ เสนอ คอในอนมาตรา (1) ค าวา “ไมสามารถจะหลกลยง” แกเปน “ไมสามารถหลกเลยง” และในวรรคถดจากวรรคสดทายขนไป ค าวา “ไมพงรบอาญา” แกเปน “ไมตองรบอาญา”

Ref. code: 25595601031809MEW

129

ประธานฯ - ถอยค าในอนมาตรา (2) ควรแกใหดขนไดอก คอ ค าวา “เอง” ตอนทายอนมาตรานกแปลวา “ตนเอง” อยแลว เพราะฉะนนควรเอาไวกบค าวา “ตน” ขางหนา กลาวคอ ความประโยคสดทายของอนมาตรา (2) นควรแกเปน “ทงนใชเปนภยนตรายทตนเองเปนผกอใหเกดขน” จะไดรบกบค าวา “ตนเอง” ทใชในตอนตนของวรรคนดวย เพราะความหมายอยางเดยวกน

หลวงจ ารญฯ - เอาค าวา “เอง” ตอนทายอนมาตรา (2) ออกเสยทเดยวดกวา พระยาอรรถการยฯ - ควรเอาออกได “เพราะถาเอาค าวา “เอง” ไว จะท าใหความใน

ตอนนนมความหมายแคบเขา คอจะหมายความเพยงภยนตรายทบคคลนนเปนผกอดวยตนเอง และจะไมรวมความถงภยนตรายทผนน-เปนผบอกใหผอนกอใหเกดขนดวย ซงตามความมงหมายของความตอนนจะใหกนความถงกรณหลงดวย

หลวงจ ารญฯ - ถาเอาค าวา “เอง” นออก กไมเหนมการเสยหายอะไรเลย มแตทางทจะดขน

ประธานฯ - ทานกรรมการผใดจะมความเหนอยางไรบางในขอน จะเอาค าวา “เอง” ไปรวมไวกบค าวา “ตน” ขางหนา หรอจะควรตดค าวา “เอง” ออก

กรรมการสวนมากมความเหนควรตดค าวา “เอง” ตอนทายอนมาตรา (2) ออก ทประชมจงตกลงใหตดออก และใหผานมาตรา 49 นได เมอทประชมไดตกลงแกไขดงกลาวแลว มาตรา 49 คงอานไดความดงน

“มาตรา 49 ผใดกระท าความผดดวยความจ าเปน คอ (1) กระท าเพราะอยภายใตอ านาจบงคบ ซงไมสามารถหลกเลยงหรอขดขนได หรอ (2) กระท าเพอใหตนเอง หรอผอนพนจากภยนตรายอนรายแรงซงใกลจะถ ง และไม

สามารถหลกเลยงใหพนโดยวธอนใดได ทงมใชเปนภยนตรายทตนเปนผกอใหเกดขน ถาการกระท านนไมเปนการเกนสมควรแกเหตแลว ผนนไมตองรบอาญา บทบญญตทกลาวมานมใหใชบงคบแกความผดทบญญตไวตงแตมาตรา 47 ถง มาตรา

111” ประธานฯ - ขอใหทประชมพจารณามาตรา 50 ตอไป หลวงจ ารญฯ - ทวา “ผใดจ าตองกระท าการอนใด” กแปลวาการกระท าอนนนยงไม

เปนความผด ซงไมเหมอนกบการกระท าในมาตรา 49 ซงกลาวไวทเดยววาเปนความผด ท าไมจงไมเขยนใหเหมอนมาตรา 49

หลวงประสาทฯ - ในมาตรา 50 น การกระท าเพอปองกนเรายงไมถอวาเปนความผด ไมเหมอนกบการกระท าดวยความจ าเปนตามมาตรา 49 ซงโดยทว ๆ ไป ในกฎหมาย-ยอมรบกนวาเปนความผด

พระยาอรรถการยฯ - มาตรานเราเอามาจากประมวลกฎหมายอาญาอตาเลยน

Ref. code: 25595601031809MEW

130

ประธานฯ - ค าวา “ภยนตราย” ในมาตรานนาจะเปน “อนตราย” มากกวา เพราะค าวา “ภย” แปลวาความกลวเทานน ภยนนเปนเรองทอยในใจ แตอนตรายเปนสงทอยขางนอก เปนขอเทจจรง ซงอาจพศจนได

พระยาอรรถกรมฯ - มาตรานขยายการปองกนกวางออกไปกวาของเดม ตามเดมนนมการปองกนเกยรตยศดวย ถาจะแกค าวา “ภยนตราย” กควรแกเปน “ภย” กพอแลว

หลวงประสาทฯ - เรองปองกนเกยรตยศ เราไดตกลงกนมาแลววาจะไมเอา ค าวา “ภย” กคอสงทคนทวไปควรกลว ฉะนน “ภยนตราย” กพอแปลไดวาความเสยหายอนคนทวไปควรกลว

นาย อาร.กยอง - ในประมวลกฎหมายอาญาของอนเดยใชค าวา “arrrehension” พระยาอรรถการยฯ - เหนวาไมควรแกไขค าน เอาไวใหศาลแปลเองดกวา ทประชมตกลงไมแกไขมาตรา 50 ใหผานได มาตรา 51 ตามมตเดมใหตดออก ทประชมไมมขอทกทวง ประธานฯ ขอใหทประชมพจารณามาตรา 52 ตอไป พระยาอรรถกรมฯ - ในวรรคแรก ควรตดค าวา “ผนน” ค าตนออกเสยไดควรทเหลอก

อานไดความด หลวงจ ารญฯ - ตอนทายอนมาตรา (1) เหนจะตองเตมค าวา “หรอ” คงไวดวย มฉะนน

อาจท าใหเขาใจผด พระยาอรรถการยฯ - ในอนมาตรา (2) ตอนทวา “แมค าสงนนจะผดกฎหมายกด”

ขอใหตดค าวา “กด” ออก เพราะเมอผดกฎหมายแลวกไมมอะไรจะดอก ประธานฯ - ในอนมาตรา (2) ตอนทายทวา “เหตผลอนสมควร” นนงดจะออกชอบกลอย

เพราะเหตผลโดยตวเองกตองแปลวาสมควรอยแลว เหตผลอะไรทไมสมควรนนไมม ถาจะใชค าวา “เหตผลอนควรเชอ” กจะไดความดกวา

พระยาอรรถกรมฯ - ตามเกากมอยวา ตองกระท าโดยเชอวาชอบดวยกฎหมายโดยเหตผลอนสมควร คอจะตอง-พจารณาควรกนไปวาการกระท าตามค าสง ผกระท าตองมเหตผลวาค าสงนนชอบดวยกฎหมายและตองเชอดวยวาชอบดวยกฎหมาย

หลวงประสาทฯ - จะเอาตามเกากได พระยาอรรถการยฯ - จะถอเอาขอทวา เหตผลสมควรหรอจะเอาความเชอเปนเกณฑ

แตส าหรบขาพเจาเหนวาในขอทมเหตผลสมควรนน ไมจ าเปนตองอยทผกระท าตามค าสง แตวาอาจอยทผออกค าสงกได คอวาในการออกค าสงนน ผออกค าสงออกไปโดยมเหตผลสมควร และผกระท าตามค าสงเชอวาค าสงนนชอบดวยกฎหมายกพอแลว

พระยาเลขวณชฯ - ควรแกค าวา “เหตผลอนสมควร” เปน “เหตอนควรเชอ”

Ref. code: 25595601031809MEW

131

พระยาอรรถกรมฯ - ตองใชค าวา “เหตผล” จงถก “เหต” ค าเดยวจะกลายเปน “cause” ไปไมตรงตอความมงหมาย

หลวงประสาทฯ - ค าวา “เหตผล” ไมไดแปลวา “reason” แตอยางเดยว ในบางกรณอาจแปลวา “circumstance” กได เชน “circumstantial evidence”

เมอไดมการอภปรายกนอกเลกนอยทประชมตกลงแกไขมาตรา 52 ดงน “มาตรา 52 ผใดกระท าการดงตอไปน ใหถอวาผนนกระท าตามค าสงอนชอบดวย

กฎหมาย และไมตองรบอาญา (1) กระท าการตองตามกฎหมายทใชอยในขณะนน หรอ (2) กระท าการตามค าสงของเจาพนกงานซงผกระท ามหนาท หรอเชอโดยสจรตวาม

หนาทตองปฏบตตาม แมค าสงนนจะผดกฎหมาย หากวาไดกระท าโดยมเหตอนควรเชอวาชอบดวยกฎหมาย”

ประธานฯ ขอใหทประชมพจารณามาตรา 53 ตอไป พระยาอรรถกรมฯ - ตามมาตราน มไดบอกไววา กระท าความผด แตบอกวาจะลงอาญา

การจะเปนไปไดอยางไร ตองพดไวเสยกอนวา ผใดกระท าความผดจงจะลงอาญาได หลวงประสาทฯ - การทกระท าตามมาตรานมไดเขาตามมาตรา 49 ถง 52 แตอยางใดเลย

หากแตเปนการเกนสมควรแกเหตหรอเกนกวาทกฎหมายอนญาต ซงเปนความผดตามบทบญญตในภาค 2 ของประมวลกฎหมายอาญานอยแลว เราจงไมตองบอกไวในมาตราน วาเปนการกระท าความผด

พระยาอรรถกรมฯ - ตามเกากบอกวาเปนความผด การทรางใหมนไมวาเปนความผดกเพราะมปญหายงยากมาตงแตมาตรา 50 และ 52 แลว ทวาผใดกระท าการแลวมาบอกวาไมตองรบอาญานน จะมประโยชนอะไร เมอไมไดกระท าความผดกไมตองรบอาญาอยเอง ตามมาตรา 50 และ 52 นน ความจรงตองถอวาเปนความผดแลว แตเราไมเอาโทษเทานน

พระยาเลขวณชฯ - ขอเสนอใหแกถอยค าในมาตรานสกเลกนอย คอทวา “กระท าเปนการเกนสมควรแกเหต” นน ค าวา “เปน” นาจะเกนไป ควรตดออกเสยได

นาย อาร.กยอง - การทเขยนไววา ไมตองรบอาญานนกตองหมายความวามความผดอยแลว ในเรองนขาพเจาไดเคยพดไวเมอคราวพจารณากนในวาระทสองแลว คอ การกระท าตามมาตรา 50 และ 52 ถาจะถอวาไมเปนความผด กควรตองใชค าวา “is not guilty” ถายงใชค าวา “shall not be punished” อยกแปลวาคอเปนความผด

หลวงประสาทฯ - เรองนเราไดเถยงกนมามากแลวในคราวกอน ดงปรากฎตามรายงานการประชม การทจะถอวาเปนความผดหรอไมเปนความผดนน มผลส าคญอยในเรองผสมร เพราถาจะถอวาเปนความผด ปญหากจะเกดยงยากขนวา ผสมรจะผดหรอไม

Ref. code: 25595601031809MEW

132

พระยาอรรถกรมฯ - ถาตดค าวา “ความผด” ในวรรคแรกของมาตรา 49 ออกเสย กพอจะท าใหความขดของนอยไปได คอจะผดหรอไมผดกแลวแต เราใชค าวา “กระท าการ” ลอย ๆ ไวเทานนกแลวกน จะไดไมขดกนกบมาตรา 50 และ 52

หลวงประสาทฯ - ไมได เพราะการกระท าดวยความจ าเปนตามมาตรา 49 โดยทว ๆ ไปยอมรบกนอยวาเปนความผด

นายเดอนฯ - ความจรงปญหาของมาตราเหลานไมใชอยทจะเปนความผดหรอไมใชความผด แตเปนเรองความรบผดในทางอาญาหมดไปตางหาก

เมอไดมการอภปรายกนอกเลกนอย ทประชมตกลงยอนไปแกความในตอนแรกของมาตรา 49 ตามทพระยาอรรถกรมฯ เสนอ ดงน

“ผใดกระท าการดวยความเปน คอ” นาย อาร.กยอง - ส าหรบมาตรา 53 นน ถาจะเอาไปใชกบมาตรา 52 (1) นาจะเขากนไมได พระยาอรรถการยฯ - ในมาตรา 53 น การทใชค าวา “ถาผใด” อกนนอาจท าใหเขาใจ

ผดไปไดวา เปนการกระท าของบคคลถงสองคน คอตามมาตรา 49 ถง 52 นนกรณใดกตามยอมม “ผใด” ซงเปนผกระท าอยคนหนงแลว และในมาตรานมากลาววา “ถาผใด” อก อาจเขาไปไดวาม “ผใด” อกคนหนงกระท าตามมาตราน จงขอเสนอใหตดค าวา “ผใด” ออกเสย ความทเหลอกควอานไดความอยแลว

หลวงประสาทฯ - เขยนเชนนนไมได เดยวจะเปนอยางทนาย อาร.กยองวา พระยาอรรถการยฯ - การทเชอวาชอบดวยกฎหมายตามอนมาตรา (2) ของมาตรา 52 นน

ถาเชอเกนสมควรแกเหตจะเขามาตรา 53 นหรอไม หลวงประสาทฯ - เขา พระยาอรรถการยฯ - ถาเชนนนกควรแกถอยค าในมาตรา 53 ตอนทวา “ถาผใดกระท า

เปนการเกนสมควรแกเหต” เปน “ถาเปนการสมควรแกเหต” เพอใหคลมถงการเชอตามมาตรา 52 (2) ดวย มฉะนนขาพเจาเหนวาไมคลมถง

ประธานฯ - เพอเปนทาง compromise ขอใหแกถอยค าเสยใหม ดงน คอความทวา “ถาผใดกระท าเปนการเกนสมควรแกเหต” แกเปน “ถาการกระท าเปนการเกนสมควรแกเหต”

เมอไดมการอภปรายกนอกเลกนอย ทประชมตกลงแกไขมาตรา 53 ดงน “มาตรา 53 ในกรณทบญญตไวตามมาตรา 49 ถง มาตรา 52 ถาการกระท าเปนการ

เกนสมควรแกเหต หรอเกนกวาทกฎหมายอนญาตใหกระท า ศาลจะลงอาญานอยกวาทกฎหมายก าหนดไวส าหรบความผดนน ๆ กได”

หมดเวลาประชม นดประชมคราวหนาวนศกรท 29 พฤศจกายน 2483 เวลา 10.00 น. ปดประชมเวลา 12.00 น.

Ref. code: 25595601031809MEW

133

ภาคผนวก ฉ. มตทประชมอนรรมการตรวจพจารณาแกไขประมวลกฎหมายอาญา

ครงท 141/199/2483 วนองคารท 26 พฤศจกายน 2483

ประเดนพจารณา มต

มาตรา 49 (1) หลวงจ ารญฯ เสนอ (ในทประชม) วา ใหแกค าวา “ไมสามารถจะหลกเลยง” ในอนมาตรา (1) และ อนมาตรา (2) เปน “ไมสามารถหลกเลยง” และค าวา “ไมพงรบอาญา” ในวรรคสดทายขนไปเปน “ไมตองรบอาญา” (2) ม.จ. สกลฯ เสนอ (ในทประชม) วา ค าวา “เอง” ตอนทายของอนมาตรา (2) นนกแปลวาตนเอง จงควรตดออก แลวเอาไปใสไวกบค าวา “ตน” ขางหนา โดยใหแกความในตอนทายอนมาตรา (2) เปนดงน “ทงมใชเปนภยนตรายทตนเองเปนผกอใหเกดขน” (3) พระยาอรรถกรมฯ เสนอ (ในทประชม) ใหตดค าวา “ความผด” ในวรรคแรกของมาตรานออก เพราะถาเอาไวจะท าใหเหนวาขดกบมาตรา 50, 52 และ 53

ทประชมตกลงแกไขมาตรา 49 ดงน “มาตรา 49 ผใด กระท าการดวยความจ าเปน คอ (1) กระท าเพราะอยภายใตอ านาจบงคบ ซงไมสามารถหลกเลยงหรอขดขนได หรอ (2) กระท าเพอใหตนเองหรอผอนพนจากภยนตรายอนรายแรงซงใกลจะถง และไมสามารถหลกเลยงใหพนโดยวธอนใดได ทงมใชเปนภยนตรายทตนเปนผกอใหเกดขน ถาการกระท านนไมเปนการเกนสมควรแกเหตแลว ผนนไมตองรบอาญา บทบญญตทกลาวมานมใหใชบงคบแกความผดทบญญตไวตงแตมาตรา 47 ถง มาตรา 111”

มาตรา 50 (1) หลวงจ ารญฯ เสนอ (ในทประชม) วา การกระท าตามมาตรานควรบญญตไววาเปนความผด (2) หลวงประสาทฯ เสนอ (ในทประชม) วา ไมควรบญญตวาการกระท าตามมาตรานเปนความผด (3) ม.จ. สกลฯ เสนอ (ในทประชม) วา ควรแกค าวา “ภยนตราย” ในมาตรานเปน “อนตราย)

ทประชมตกลงไมแกไขมาตรา 50

มาตรา 51 ตามมตเดม ใหตดออก ทประชมไมมขอทกทวง มาตรา 52 (1) ม.จ. สกลฯ เสนอ (ในทประชม) วา ใหแกค าวา “มเหตผลอนสมควร” ในตอนทายอนมาตรา (2) เปน

ทประชมตกลงแกไขมาตรา 52 ดงน “มาตรา 52 ผใดกระท าการดงตอไปน ใหถอวาผนนกระท าตามค าสงอนชอบดวยกฎหมาย

Ref. code: 25595601031809MEW

134

ประเดนพจารณา มต “มเหตผลควรเชอ” (2) พระยาอรรถการยฯ เสนอ (ในทประชม) วา การกระท าตามค าสงนน ถาค าสงไดออกใหโดยผออกค าสงมเหตผลสมควร และผกระท าตามเชอวาชอบดวยกฎหมาย กไมตองรบอาญา ไมจ าตองใหผกระท าตามมเหตผล (3) หลวงจ ารญฯ เสนอ (ในทประชม) วา ใหเตมค าวา “หรอ” ทายอนมาตรา (1) มฉะนนจะท าใหเขาใจผดได

และไมตองรบอาญา (1) กระท าการตองตามกฎหมายทใชอยในขณะนน หรอ (2) กระท าการตามค าสงของเจาพนกงานซงผกระท ามหนาท หรอเชอโดยสจรตวามหนาทตองปฏบตตาม แมค าสงนนจะผดกฎหมาย หากวาไดกระท าโดยมเหตอนควรเชอวาชอบดวยกฎหมาย”

มาตรา 53 (1) พระยาอรรถกรมฯ เสนอ (ในทประชม) วา ในมาตรานควรเขยนใหเหนวา การกระท าเปนความผด (2) หลวงประสาทฯ เสนอ (ในทประชม) วา ไมตองเขยนวาเปนความผด เพราะการกระท าเกนสมควรแกเหตหรอเกนกวาทกฎหมายอนญาตนนเปนความผดตามบทบญญตในภาค 2 แหงประมวลกฎหมายอาญานอยแลว (3) พระยาอรรถการยฯ เสนอ (ในทประชม) วา ในมาตราน ไมควรมค าวา “ผใด” ไว เพราะจะท าใหเขาใจไปไดวามบคคลอกคนหนงมากระท าความผดตามมาตรานคนละคนกบผกระท าตามมาตรา 49 ถง 52 (4) ม.จ. สกลฯ เสนอ (ในทประชม) ใหแกความในมาตรานตอนทวา “ถาผใดกระท าเปนการเกนสมควรแกเหต” เปน “ถาการกระท าเปนการเกนสมควรแกเหต” เพอใหคลมถงกรณเชอวาชอบดวยกฎหมาย แตวาเกนไป นนดวย

ทประชมตกลงแกไขความในมาตรา 53 ดงน “มาตรา 53 ในกรณทบญญตไวตามมาตรา 49 ถง มาตรา 52 ถาการกระท าเปนการเกนสมควรแกเหต หรอเกนกวาทกฎหมายอนญาตใหกระท า ศาลจะลงอาญานอยกวาทกฎหมายก าหนดไวส าหรบความผดนน ๆ กได”

นดประชมคราวหนาวนศกรท 29 พฤศจกายน 2483 เวลา 10.00 น.

Ref. code: 25595601031809MEW

135

ภาคผนวก ช. คณะกรรมการกรสดกา

รายงานการประชมคณะอนกรรมการตรวจพจารณาแกไขประมวลกดหมายอาญา ครงท 319/204/2485

วนองคารท 2 มถนายน 2485 ผทมาประชม คอ

นายจ ารญ โปสยานนท กรรมการ นายประมล สวรรนสร กรรมการ นายพชาญ บลยง กรรมการ นายเปยม เลขวณช กรรมการ นายวงส ลดพล กรรมการ หมอมเจาสกลวรรนกร วรวรรน กรรมการ นายสทธ จนนานนท กรรมการ นายอรรถกรม สรยาภย กรรมการ นายหยด แสงอทย ผจดรายงาน นายวเชยร นมนนท ผจดรายงาน นาย นาวาเอก ถวลย ธ ารงนาวาสวสด (ร.น.) ตดราชการทอน นายอทย แสงมน ตดราชการทอน นายเดอน บนนาค ตดราชการทอน

เปดประชมเวลา 10.00 นาลกา

โดยทประธานและรองประธานอนกรรมการตดราชการท อน ทประชมจงลงมตให นายวงส ลดพล เปนประธาน

ประธานฯ - ขอใหพจารณาวา จะควบบญญตการกระท าใหรวมถงการงดเวนดวยหรอไม นายประมลฯ - ไนคราวทแลวมานายจ ารญฯ คดคาน นายจ ารญฯ - ขาพเจาเหนวาถาเตมไนรางมาตรา 2 เปนวา “ตอเมอไดกระท าหรองด

เวนกระท าการ...” กพอ นายสทธฯ - ถาแกอยางนายจ ารญฯ จะลงโทสไดเฉพาะเมอกดหมายบญญตวาการงด

เวนเปนความผด

Ref. code: 25595601031809MEW

136

ประธานฯ - ทนายจ ารญฯ เสนอจะหมายถงการงดเวนทกดหมายบญญตไวกรนทกดหมายไมบญญตไวกไมมความผด

นายจ ารญฯ - กดหมายบญญตวา act ไว ใครไปท าหยางนนเขากเปนผด นายสทธฯ - จะหมายความฉะเพาะเมอกดหมายบญญตวาการงดเวนมความผด เชน งด

เวนไมชวยคนตกน า แตถากดหมายบญญตการกระท าไว ถาบคคลงดเวนท าใหเกดผลเชนนน เชน มารดาไมใหนมบตรกนจะไมเปนความผด

นายพชาญฯ - กรณท านองนนเปนเรองหนาทในทางศลธรรม (moral obligation) ซงกดหมายบางประเทศเชนกดหมายอตาลลงโทษไว

นายจ ารญฯ - ตวอยางมารดาไมใหนมลกกนเปนการ “คา” กเปนเพราะมาตรา 49 ใชค าวา “ผใดคา” อะไรเปนการ “คา” กเปน act ไปในตว

นายสทธฯ – แมไมมบทวเคราะหค าวา “กระท า” ไวกลงโทษได แตทขาพเจาเสนอกเพอวาการงดเวนมขอบเขตเพยงใด เชน แมงดเวนไมใหลกกนนมตองลงโทษ สวนคนหวเขาไมใหกนไมเอาโทษ จงตองวางหลกไว

ม.จ.สกลฯ - ปญหาทนายสทธฯ ยกขนพดเปนปญหาในทางจรรยา ไมใชปญหาในทางกฎหมาย

นายจ ารญฯ - ถาเราเหนวาค าวา “งดเวน” ไมด เรากอาจเลยงใชค าวา “งดเวน” ได นายพชาญฯ - กฎหมายอตาลมระบบอกอยางหนง ไมไดใชค าวา “คา” แตใชค าวา

“cause the death of...” นายจ ารญฯ - รางมาตรา 2 ไมคลมถงการงดเวน ควรแกรางมาตรา 2 ประธานฯ - ถงจะแกรางมาตรา 2 กไมตดปญหาของนายสทธฯ ใหหายไปได นายสทธฯ - ถาจะถอหลกเขาใจเอาเอง มาตรา 7 กคลมถงการงดเวน ม.จ. สกลฯ - ในการรางพระราชบญญต เราเขาใจในรปนน นายสทธฯ - ในกรณทกฎหมายบญญตอยางนนไมมปญหา นายเปยมฯ - นยของกฎหมายถอวาเปนการกระท า แตเปนความเขาใจผดธรรมดาจง

ควรบญญตไว นายประมลฯ - อยางการงดเวนไมชวยใหพนมรณภยเปนผด แตตามรางมาตรา 2

ลงโทษไมได เพราะรางมาตรา 2 ใชค าวา “กระท า” ม.จ. สกลฯ - เมอไมชอบค าวา “กระท า” กใชค าวา “กรรม” นายสทธฯ - เตมเปนวรรค 1 ของรางมาตรา 2 ใชค าวา “การกระท ารวมถงการงดเวน

การกระท าอนตนมหนาทตองกระท า” นายจ ารญฯ - อยาใชค าวา “หนาท” ใชค าวา “พง” หรอ “ตอง”

Ref. code: 25595601031809MEW

137

ประธานฯ - ขาพเจาเหนวา ถอยค าตามทนายสทธฯ เสนอควรจะมากอนมาตรา 2 นายเปยมฯ - ควรจะมากอน นายประมลฯ - ถาจะใหมากอนกตองเอาไปไวในวเคราะหศพท นายสทธฯ - เขยนเปนวรรค 3 ใชค าวา “การกระท านนใหหมายความรวมถงการงดเวน

ไมกระท าการทตองกระท านนดวย” ประธานฯ - ถาเหนวาไมมอนตรายกใสไวได นายจ ารญฯ - เอาวรรค 1 กบ วรรค 2 ของรางมาตรา 2 รวมกนเสย แลวเอารางทนายสทธฯ

เสนอเปนวรรค 2 ทประชมเหนชอบดวยนายจ ารญฯ นายจ ารญฯ - ถาตกลงเชนนด มทางแปลไปได นายสทธฯ - ขาพเจาถอวา “งดเวน” ทกฎหมายบญญตไวเปนการกระท าตามวรรค 1 นายจ ารญฯ - ควรใชค าวา “กระท า” เพราะวรรค 1 ใชค าวา “กระท าการ” นายสทธฯ - ทใชค าวา “การกระท า” มขอขดของอยางไร ม.จ. สกลฯ - ไมถกไวยากรณ ตองใชค าวา “การกระท า” และนอกจากนท าไมใชค าวา

“งดเวนไมกระท า” ควรใชค าวา “งดเวนกระท า” นายประมลฯ - ควรใชค าวา “หมายความถงการงดเวนการทตนตองกระท าดวย” นายจ ารญฯ - ไมตองมค าวา “ตน” ควรใชค าวา “การงดเวนการทตองกระท าดวย” ทประชมเหนชอบดวยนายจ ารญฯ ฉะนน รางมาตรา 2 เมอแกแลวจงมขอความดงน

“บคคลจกตองรบอาญาตอเมอไดกระท าการอนกฎหมายบญญตวา เปนความผดและก าหนดโทษไว อาญาทจะลงแกผกระท าผดนน ตองเปนอาญาทบญญตไวในกฎหมาย”

“การกระท านนใหหมายความรวมถงการงดเวนการทตองกระท าดวย” ประธานฯ - ในคราวทแลวมาไดพดกนวา การปองกนไมใชเปนการผดกฎหมาย ควรจะ

บญญตวามสทธท าได แตตามทเรารางไปแลวไมใชอยางนน รางทตกลงไปแลวตองถอวาท าผดแตไมถกลงโทษ

นายสทธฯ - ถาจะบญญตใหชดขนกเหนดวย แตไมใชมมาตรานนมาตราเดยว นายจ ารญฯ - การทจะเปนผดหรอไมผดนนส าคญมาก อยางทขาราชการตองปองกนตว

ถาถอวาเปนความผดมลนายอาจพดวามมลทนใหออกจากราชการได ถาบญญตวาไมมความผดมลนายกพดอะไรไมออก

ประธานฯ - เปนรากฐานของกฎหมายอาญา นายพชาญฯ - การทจะแกไขเชนนนมผลในทางปฏบตอยางไร ประธานฯ - การทบคคลไมมผดตรงกบคนทท าผดทเดยว

Ref. code: 25595601031809MEW

138

นายประมลฯ - ผลยงมแกผสมรหรอผใชใหกระท าผดอกดวย นายจ ารญฯ - ควรใชค าวา “ผนนไมมความผด” นายพชาญฯ - ทจรงเปนสทธของเขา ทประชมเหนวารางมาตรา 50 ควรใชค าวา “ผนนไมมความผดเพอแสดงใหเหนวาเปน

กรณทผนนมสทธทจะท าได ฉะนนรางมาตรา 50 เมอแกแลวจงมขอความดงน “ผใดจ าตองกระท าการอนใดเพอปองกนสทธของตน หรอของผอน ใหพนภยนตรายอนเกดขนโดยละเมดตอกฎหมาย ถาไดกระท าแตพอสมควรแกเหต ใหถอวาเปนการปองกนโดยชอบดวยกฎหมาย ผนนไมมความผด”

ประธานฯ ขอใหพจารณาดรางมาตรา 49 ทประชมเหนวาการจ าเปน เปนเรองผดกฎหมายเปนแตกฎหมายไมเอาโทษ ฉะนนราง

มาตรา 49 ซงใชค าวา “ผนนไมตองรบอาญา” จงถกตองแลว นายจ ารญฯ - รางมาตรา 56 ซงใชค าวา “ผใดจะแกตวใหพนผดโดยอางวาไมรกฎหมาย

ไมได” นน ทจรงไมจ าเปนตองม กฎหมายแพงกไมม นายสทธฯ - มไวตดปญหา กฎหมายตางประเทศเขามบทบญญตวาตองราชกจจาฯ ถง

แลวจงจะใชกฎหมายไดและในเรองอาญาตองถอวาศาลอาญาเปนเถรตรง นายประมลฯ - กฎหมายแพงในกรณทไมมกฎหมาย มบทบอกชดวาใหเอาประเพณมาใช

สวนกฎหมายอาญาจะท าเชนนนไมได และตองมเจตนา ฉะนนจะควรมบทบญญตใหชดวาแกตวไมได ทประชมเหนวา ทรางมาตรา 46 บญญตหามไมใหยกเอาความไมรกฎหมายมาแกตวนน

ชอบแลว ประธานฯ ขอใหพจารณารางมาตรา 51 วาจะตองแกเปน “ผนนไมมความผด” หรอไม นายจ ารญฯ - ขอ (1) เปนเรองไมมความผด ฉะนนจงควรใชค าในรางมาตรา 51 ดงน

“ผใดกระท าการดงตอไปน ใหถอวาผนนกระท าตามค าสงอนชอบดวยกฎหมาย” คอ “(1) การกระท าการตองตามกฎหมายทใชอยในขณะนน ผนนไมมความผด หรอ” “(2) การกระท าการตามค าสงของเจาพนกงานซงผกระท ามหนาทหรอเชอโดยสจรตวา

มหนาทตองปฏบตตาม แมค าสงนนจะผดกฎหมาย หากวาไดกระท าโดยมเหตอนสมควรเชอวาชอบดวยกฎหมาย ผนนไมตองรบอาญา”

ส าหรบขอ 2 นน เปนกรณทกฎหมายถอเอาความเชอของผกระท าเปนขอส าคญ ค าสงอาจผดกฎหมายกได และตองรวมไวดวยกน

นายพชาญฯ - หลกส าคญของรางมาตรา 51 (2) กคอกฎหมายไมตองการลงโทษบคคลทตองกระท าการใด ๆ เพราะเขาตองถกผกมดอยกบค าสง เพราะเปนไปไมไดทจะหวงใหเขาฝาฝนค าสงนน ฉะนนถาเขามหนาทตองเชอง กฎหมายจงไมลงโทษ

นายสทธฯ - ถามาอานดรางมาตรา 52 จะเหนวาขดกน

Ref. code: 25595601031809MEW

139

นายจ ารญฯ - ไมขดกน เพราะการกระท าเกนกวาสมควรแกเหตนนเปนการกระท าความผด ค าวา “ในกรณทบญญตไวในมาตรา 49” หมายถงยงไมเกนกวาเหต

นายประมลฯ - หมายความวาถาการกระท านนเปนการเกนสมควรแกเหตหรอเกนกวาทกฎหมายอนญาตใหกระท าในกรณทบญญตไวในมาตรา 49 ถงมาตรา 51

นายสทธฯ - รางมาตรา 51 ของนายจ ารญฯ แสดงวาการกระท าตามค าสงอนชอบดวยกฎหมายนนสง

ผลสองประการ ควรจะใชค าวา “ผใดกระท าการดงตอไปนไมมค าวา” “ใหถอวาผนนกระท าตามค าสงอนชอบดวยกฎหมาย” เพราะเมอกฎหมายใหถอวาเปนอะไรแลว ผลทเกดจากการทถอเชนนนจะตองเหมอนกน ทใสไวมประโยชน คอ เอาถอยค าไปใสไวในค าพพากษาไดวา “กระท าตามค าสงอนชอบดวยกฎหมาย”

นายจ ารญฯ - ขาพเจาเคยเสนอวา ควรจะตดขอ (1) ออก เพราะกระท าการตองตามกฎหมายทใชอยในขณะนน” กเปนผดกฎหมายไมไดอยในตวเอง ไมตองบญญตไว

นายอรรถกรมฯ – มไวมแตเสมอตวหรอก าไร แสดงวาไมยกเลกตามกฎหมายเกา นายประมลฯ - อยากเสนอใหแยกออกเปนสองมาตราดงน “มาตรา 50 ทว ผใดกระท าการตามกฎหมายทใชอยในขณะนนหรอกระท าการตาม

ค าสงอนชอบดวยกฎหมายของเจาพนกงาน ผนนไมมความผด “มาตรา 51 ผใดกระท าตามค าสงอนผดกฎหมายของเจาพนกงาน ซงผกระท ามหนาท

หรอเชอโดยสจรตวามหนาทตองปฏบต หากวาไดกระท าโดยมเหตอนสมควรเชอวาชอบดวยกฎหมาย ผนนไมตองรบอาญา”

นายสทธฯ - ขาพเจาเหนวาค าสงอนชอบดวยกฎหมายนน แมไมเขยนไวเลยกเขาใจในตวเอง

นายจ ารญฯ - เอาขอ (1) ขอ (2) ไว อยางรางของขาพเจากไมได นายสทธฯ - รางของนายจ ารญฯ ไมด เพราะกฎหมายถอวาเหมอนกน ผลควรจะ

เหมอนกน และถารางเชนนน การกระท าการตองตามกฎหมายทใชอยในขณะนนกถอวาเปนค าสงอนชอบดวยกฎหมาย ความจรงไมใช

นายจ ารญฯ - การมขอ (1) และขอ (2) ไวในมาตราเดยวกนด แสดงวาถาไมเขาขอนนกเขาขอน แตจะตดค าวา “ใหถอวาผนนกระท าตามค าสงอนชอบดวยกฎหมาย” ออกกไมขดของ

นายสทธฯ - รางของนายประมลฯ นนมขอทไมตองเขยน คอเรองค าสงอนชอบดวยกฎหมาย เพราะเปน “การกระท าตองตามกฎหมายทใชอยในขณะนน”

นายประมลฯ - การกระท าตามค าสงอนชอบดวยกฎหมายนนอยางหนง กบการกระท าตองตามกฎหมายนนอกอยางหนง เพราะมเรองทไมใชท าตามกฎหมาย

Ref. code: 25595601031809MEW

140

นายสทธฯ - ค าสงทชอบดวยกฎหมาย การกระท าอาจไมชอบดวยกฎหมายกม นายประมลฯ - ท าตามหรอเปลา ถาท าตามเมอค าสงนนชอบดวยกฎหมาย การกระท า

กถกหมด นายสทธฯ – อยางแมทพใชใหทหารไปท าอะไรอยางหนง ค าสงชอบดวยกฎหมาย

เพราะแมทพมอ านาจสงได แตการกระท าของทหารนนอาจผดกฎหมายกได ประธานฯ - อยางตวอยางของนายสทธฯ ไมใชค าสงอนชอบดวยกฎหมาย นายสทธฯ - ถาถอวาเมอค าสงชอบดวยกฎหมาย การกระท าตามค าสงนนกชอบดวย

กฎหมายเชนนแลว กไมตองเขยนไวเลย ทเขาเขยนไวกแสดงวาการกระท านนอาจผดกฎหมายได ถาถกกฎหมายกไมตองเขยน

นายประมลฯ - การกระท าตามค าสงอนชอบดวยกฎหมาย ผลอยางเดยวกบกระท าการตองตามกฎหมาย

นายสทธฯ - รางของนายประมลฯ ขดเกนไป หมดเวลาการประชม ทประชมใหเลอนไปพจารณาคราวหนา ก าหนดวนพฤหสบดท 4

มถนายน 2485 ปดประชมเวลา 12.05 น.

Ref. code: 25595601031809MEW

141

ภาคผนวก ซ. คณะกรรมการกรสดกา

รายงานการประชมอนกรรมการตรวจพจารณาแกไขประมวลกดหมายอาญา ครงท 320/219/2485

วนพฤหสบดท 4 มถนายน 2485 ผทมาประชม คอ

นายจ ารญ โปสยานนท กรรมการ นายประม สวรรนสร กรรมการ นายพชาญ บลยง กรรมการ นายเปยม เลขวณช กรรมการ นายวงส ลดพล กรรมการ หมอมเจาสกลวรรนกร วรวรรน กรรมการ นายอรรถกรม สรยาภย กรรมการ นายหยด แสงอทย ผจดรายงาน นายวเชยร นมนนท ผจดรายงาน นาย นาวาเอก ถวลย ธ ารงนาวาสวสด (ร.น.) ตดราชการทอน นายอทย แสงมน ตดราชการทอน นายสทธ จนนานนท ตดราชการทอน นายเดอน บนนาค ตดราชการทอน

เปดประชมเวลา 14.00 นาลกา

โดยทประธานและรองประธานอนกรรมการตดราชการทอน ทประชมจงลงมตใหนายวงส ลดพล เปนประธาน

ประธานฯ ขอใหพจารณารางมาตรา 51 ของนายจ ารญฯ และนายประมลฯ ตามทไดเสนอในทประชม ซงมขอความดงน

รางมาตรา 51 ของนายจ ารญฯ “ผใดกระท าการดงตอไปน คอ (1) กระท าการตองตามกฎหมายทใชอยในขณะนน ผนนไมมความผด หรอ

Ref. code: 25595601031809MEW

142

(2) กระท าการตามค าสงของเจาพนกงานซงผกระท ามหนาทหรอเชอโดยสจรตวามหนาทตองปฏบตตาม แมค าสงนนจะผดกฎหมาย หากวาไดกระท าโดยมเหตอนสมควรเชอวาชอบดวยกฎหมาย ผนนไมตองรบอาญา”

รางมาตรา 51 ของนายประมลฯ “ผใดกระท าการตามกฎหมายทใชอยในเวลานนหรอกระท าการตามค าสงอนชอบดวย

กฎหมายของเจาพนกงานผนนไมมความผด” “มาตรา 51 ผใดกระท าตามค าสงอนผดกฎหมายของเจาพนกงานซงผกระท ามหนาท

หรอเชอโดยสจตวามหนาทตองปฏบต หากวาไดกระท าโดยมเหตอนควรเชอวาชอบดวยกฎหมาย ผนนไมตองรบอาญา”

ม.จ. สกลฯ - รางของนายจ ารญฯ ทใชค าวา “ตอง” หมายความวา ถกตองใชไหม นายประมลฯ - เคยเขยนค าพพากษาวา “การกระท าของจ าเลยตองดวยมาตรา... ให

ลงโทษจ าคก...” มาตรานกลบมาใชค าวา “ตองตาม” ม.จ. สกลฯ - ท าไมใชค าวา “ในขณะนน” นายประมลฯ - หมายถงเวลาทท าผด ประธานฯ - ควรพจารณารางของนายประมลฯ เพราะรวมถงรางของนายจ ารญดวย นายประมลฯ - รางของนายจ ารญฯ กรวมเหมอนกน ประธานฯ - ไมด เพราะท าการตามค าสงอนชอบดวยกฎหมาย ควรจะไมมความผด นายประมลฯ - ท าตามค าสงอนชอบดวยกฎหมายควรจะเหมอนกบท าตามกฎหมาย ทประชมตกลงใหใชรางของนายประมลฯ เปนรากถานแหงการพจารณา นายอรรถกรมฯ - ควรใชค าวา “ในขณะกระท าผด” ม.จ. สกลฯ - ค าวา “ผดกฎหมายของเจาพนกงาน” ไมด ควรจะหาวธเขยนอยางอน ประธานฯ - หมายถงค าสงอนผดกฎหมาย เพราะกฎหมายของเจาพนกงานมไมได นายประมลฯ - ถาจะเขยนค าวา “ค าสงของเจาพนกงานอนผดกฎหมาย” จะเขาใจวา

“เจาพนกงานอนผดกฎหมาย” ม.จ. สกลฯ - รางมาตรา 51 ค าวา “ซง” หลงค าวา “เจาพนกงาน” ประกอบค าอะไร

ยงวเคราะหไมออก สวนรางมาตรา 50 ทว นนค าวา “ในเวลานน” ควรแกเปน “ในเวลาทกระท านน” และค าวา “ตามกฎหมาย” จะประกอบค าวา “การ” หรอค าอะไร

นายประมลฯ - ประกอบกบค าวา “การ” คอมหลายอยาง กฎหมายใหดลยพนจไปท าอยางหนง สวนอกอยางหนงกฎหมายไมใหดลยพนจ ใหไปท าอยางนน

นายอรรถกรมฯ - รกจะใชค าวา “ถกตองตามกฎหมาย”

Ref. code: 25595601031809MEW

143

ม.จ. สกลฯ - ควรใชค าวา “ผใดกระท าตามกฎหมายทใชอยในขณะทกระท านน หรอกระท าตามค าสงเจาพนกงานอนชอบดวยกฎหมาย ผนนไมมความผด”

ประธานฯ - ควรใชค าวา “เวลาทกระท านน” หรอไม ม.จ. สกลฯ - ตองใช เพราะไมมค าวา “ขณะใด” นายประมลฯ - ใชค าวา “ในเวลานน” กพอเขาใจได ม.จ. สกลฯ - ตองพดวา “ในเวลานน” กอนจงจะพดตอมาได นายประมลฯ - จะเขาใจอยในตวเองวาหมายถงขณะทกระท าจะไดหรอไม ม.จ. สกลฯ - ไมได นายอรรถกรมฯ - ควรใชค าวา “กระท าการตามค าสงของเจาพนกงานอนเปนค าสงทไม

ชอบดวยกฎหมาย” นายจ ารญฯ - ความตอนตนใชค าวา “ผใดกระท าตามกฎหมาย” กเขาใจไดไมตองมค า

วา “ทใชอยในเวลานน” นายอรรถกรมฯ - ถากฎหมายเลกแลวกไมใชกระท าตามกฎหมาย นายประมลฯ - ถาใชค าวา “ในเวลาทกระท านน” กรบกบความในรางมาตรา 3 นายจ ารญฯ - รางมาตรา 3 ตองใชค าวา “ในเวลาทกระท านน” เพราะเขยนคนละรป ม.จ. สกลฯ - เชนเดยวกบใชค าวา “กฎหมายซงตราโดยสภาผแทนราษฎร “ ซงเปนค า

มเอย ประธานฯ - ดกไมมปญหา นายประมลฯ - มปญหาวาขณะเมอกระท ากฎหมายไมออก เวลากระท ากฎหมายออกแลว นายจ ารญฯ - ถากระท าในขณะทกฎหมายไมออกกไมใชกระท าตามกฎหมาย นายประมลฯ - เราเขาใจเอาเอง นายจ ารญฯ - เปนหลกธรรมดาตองเขาใจวาหมายถงขณะทกระท า นายประมลฯ - จะบญญตเปนประมวลกฎหมาย ตองเขยนใหชด นายจ ารญฯ - ถาจะใชค าวา “ในเวลาทกระท านน” ในตอนตนกตองเตมลงในความตอน

หลง คอตองใชค าวา “ค าสงของเจาพนกงานอนชอบดวยกฎหมายในเวลาทกระท านน” แตถาไมใสกตองไมใสใหเหมอนกน

นายเปยมฯ - จะเปนปญหาวาชอบดวยกฎหมายในขณะทสงหรอชนะทท า นายอรรถกรมฯ - อยางกฎหมายใหเจาพนกงานสงใหคนเขาบานผอนกลางคนได ตอมา

ออกกฎหมายบญญตวาเวลากลางคนจะเขาไปไมได จะถอวาเปนค าสงอนชอบดวยกฎหมายหรอไม เพราะเหตนตวบทเดมดกวา จะผดกฎหมายหรอไมเราไมตองค านง

Ref. code: 25595601031809MEW

144

นายประมลฯ - ถาไมค านงจะไมรวาผนนไมมผดหรอไมตองรบอาญา และถาจะเอาเชนนนกควรกลบไปใชค าวา “ไมตองรบอาญา” อยางเดม ไมมค าวา “ไมมผด” ถาจะแยกไวค าสงทผดกฎหมายตองเขารางมาตรา 51

นายจ ารญฯ - ใสไวพอมทางแปลได คอตองเขาสองมาตรานมาตราใดมาตราหนง นายอรรถกรมฯ - ในเรองกระท าตามค าสงอนชอบดวยกฎหมายควรใชค าวา “ไมตองรบ

อาญา” อยางเดยว ประธานฯ - ปญหาทวาจะควรใชค าวา “ในเวลาทกระท านนหรอไม ทมค าเชนนนไวใน

รางมาตรา 3 เพราะรางมาตรา 3 มวรรคสองส าหรบกรณทกฎหมายถกยกเลกไปแลวจากกระท าผด นายจ ารญฯ - ค าวา “ทใชอยในเวลานน” ควรเอาออกได เพราะถาใสกตองใสไวทงสอง

กรณ คอในเรองค าสงดวย จะไดเปนเรองของการแปลไว ประธานฯ - เอาค าวา “ในขณะทกระท านน” ออกได เพราะตองอยภายใตบงคบของ

มาตรา 3 นายประมลฯ - มาตรา 3 เปนเรองกฎหมายบญญตวาเปนความผด สวนมาตรานเปน

เรองกฎหมายบญญตวาท าได ประธานฯ - เปนหลกทว ๆ ไปทเหนไดอยแลววาหมายถงขณะทกระท า ไมตองใสไว นายอรรถกรมฯ - การวนจฉยมาตรานตองพจารณามาตรา 3 ดวย นายจ ารญฯ - ค าวา “โดยชอบดวยกฎหมาย” เรายงใสไวเฉย ๆ ไดโดยไมมค าวา “ใน

เวลาทกระท า” นายประมลฯ - ในกรณทกระท าตามกฎหมายซงผกระท าเชอวายงใชอย แตทจรง

กฎหมายเลกแลวจะวาอยางไร นายจ ารญฯ - นนเปนเรองท าโดยเขาใจผดวาท าตามกฎหมาย แตความเขาใจผดนนแก

ตวไมได นายประมลฯ - จะใชค าวา “กระท าการอนชอบดวยกฎหมาย” หรอ “กระท าการตาม

ค าสงอนชอบดวยกฎหมาย” ถาใชค าวา “กระท า” เฉย ๆ ไมแนวาขณะใด ม.จ. สกลฯ - ค าวา “กระท าการอนชอบดวยกฎหมาย” เขาใจได หมายถง approved

by law ประธานฯ - การกระท ากมแต lawful หรอ unlawful act ขอใหพจารณาวาจะใชค าวา

“ชอบดวยกฎหมาย” หรอไม นายอรรถกรมฯ - ความจรงหมายถง “ถกตองตามกฎหมาย” นายประมลฯ - ถาใชค าวา “ตามกฎหมาย” ไมใชค าวา “เวลา” ลงไป คนอาจเถยงวา

เขาท าตามกฎหมายเกา

Ref. code: 25595601031809MEW

145

ประธานฯ - กฎหมายเกากไมใชกฎหมาย นายจ ารญฯ - อยางทพดวา “ภรยา” กหมายความถงภรยาตามกฎหมาย ภรยาตาม

กฎหมายเกากเปนภรยาตามกฎหมายใหมเหมอนกน เพราะพระราชบญญตใหใชประมวลกฎหมายแพงใหถอวาเปนภรยาโดยชอบดวยกฎหมาย

ทประชมตกลงใหใชค าในรางมาตรา 50 ทว ดงน “ผใดกระท าการอนชอบดวยกฎหมาย หรอกระท าตามค าสงของเจาพนกงานอนเปนค าสงทชอบดวยกฎหมาย ผนนไมมความผด

ประธานฯ - ขอใหพจารณาราง 51 ของนายประมลฯ นายจ ารญฯ - ใจขาพเจาเหนวามสองกรณ คอท าตามกฎหมายกบท าตามค าสง การ

กระท าตามกฎหมายไมมปญหา แตในเรองค าสงไมควรแยก การทเจาพนกงานมค าสง ค าสงนนจะชอบดวยกฎหมายหรอไม ไมควรท าใหฐานะผดไป ควรบญญตวา “ไมตองรบอาญา”

นายประมลฯ - ทกลาวเชนนนเปนหลกกฎหมายองกรส แตทประชมไมยอมรบ มาคดถงกรณทนายทหารสงใหยงทหารกตองยง

นายจ ารญฯ - นายพชาญฯ ไดเคยเสนอใหตดค าวา “หากวาไดกระท าโดยมเหตอนควรเชอวาชอบดวยกฎหมาย” ออก เพราะนายพชาญฯ เหนวาผนอยไมมทางทจะวนจฉยวาค าสงนนชอบดวยกฎหมายหรอไม

ประธานฯ - ยาก อยางทหารไปทพ มอะไรพรวดพราดออกมา ทหารรสกวาไมใชขาสก แตนายทหารสงใหยงกยงไป ทหารควรจะรวาไมใชขาศกจะควรยกโทษใหหรอไม

นายประมลฯ - อยางตวอยางทหารไมควรเอาผด แตอยางต ารวจซงนายต ารวจสงใหยงคนทไมไดกระท าผด ควรเอาผด

นายจ ารญฯ - ควรวนจฉยถงการเชอของผกระท าดวย นายประมลฯ - นายต ารวจอาจสงใหยงพลต ารวจรวาไมชอบดวยกฎหมายกรณหนง แต

ถานายพดวาคน ๆ นนเปนผรายจะท าการตอส พลต ารวจกยงไปทคนนน เปนเรองโดยสจรต นายจ ารญฯ - ควรขยายความตอนแรกใหด คอไมถอเอาความเชอ แตดวากระท าขดขน

ไมไดเปนเกณฑ บางทผกระท าอาจไมคดวาชอบหรอไม นายสงกท าไป คอท าเหมอนเปนเครองจกร ประธานฯ - ควรคดถงแงผทถกยงบาง นายประมลฯ - ค าวา “หากวา...” หมายความวาไดกระท าไปโดยไมมเหตอนควรเชอวา

ผดกฎหมาย นายจ ารญฯ - ถาเขยนไปในทางปฏเสธเชนนนกเปนอกเรองหนง ควรใชค าวา “หากวา

ไดกระท าโดยไมมเหตอนควรเชอวาค าสงนนผดกฎหมาย” นายอรรถกรมฯ - ควรจะเอารจรง ๆ ถาเขาเชอผดไป คอความจรงเขาไมรวาค าสงผด

กฎหมายไมควรเอา

Ref. code: 25595601031809MEW

146

นายจ ารญฯ - ถาจะเอาอยางนายอรรถกรมฯ ยงดกวา นายพชาญฯ - อยากใหใชค าวา “he has obvious reason to believe..” เพราะ

ไมเชนนนจะยากแกการพสจน นายจ ารญฯ - โจทกตองสบ ประธานฯ - เคยมคด ต ารวจจบผรายมาได นายต ารวจสงใหพลต ารวจยงตาย แตจะยกโทษ

ใหเสมอไปไดอยางไร อยางเหนคนเจบตองทนทกขทรมานจวนจะตาย คนเจบขอใหยง ผยงกมโทษ นายจ ารญฯ - ควรใชค าวา “ผใดกระท าตามค าสงของเจาพนกงานอนเปนค าสงซงมชอบ

ดวยกฎหมาย ถาผกระท ามหนาทหรอเชอโดยสจรตวามหนาทตองปฏบตตาม ผนนไมตองรบอาญา เวนแตจะรวาค าสงนนเปนค าสงอนมชอบดวยกฎหมาย”

นายประมลฯ - ทใชค าวา “ร” นนมหลายฐานะ คอไมรจรง ๆ นนอยางหนง อกอยางหนงควรจะร แตประมาทเลนเลออยางรายแรงจงไมร ควรจะถอเทากบรเหมอนกน

นายพชาญฯ - อยากใหใชค าเปนกลาง ๆ วา when it is obvious นายประมล - ถาคนทกระท าตามค าสงโงมากจะวาอยางไร ถาใชค าวา obvious จะตอง

obvious แกคนทกคน นายพชาญฯ - ทานจะตองไมท ากฎหมายส าหรบคนโงเพยงคนสองคนเทานน นายจ ารญฯ - ไมควรเปนผหวงผกระท าตามค าสงจะไมไดรบโทษ เพราะผทสงใหท าตอง

รบผดอยแลว นายประมลฯ - อยางเชอโดยสจรตวานไมเขา ไปนเขาเปนบาดแผลเรากเอา นายจ ารญฯ - ควรใชค าวา “เวนแตจะมเหตผลควรรวาค าสงนนเปนค าสงซงมชอบดวย

กฎหมาย” คอหมายความวาเปนเหตผลเฉพาะตวคนนน นายประมลฯ - ดกวา เพราะถาใชค าอยางนนวนจฉยไดวารหรอไมเวลามคดทศาล อยาง

เรองรบของโจร แตรบของโจรคอยยงชว เพราะเพงเลงไปทบคคลผกระท าผด แตในมาตรานผถกกระท าเปนผบรสทธ

ทประชมตกลงใหใชค าในรางมาตรา 51 ดงน “ผใดกระท าตามค าสงของเจาพนกงานอนเปนค าสงซงมชอบดวยกฎหมาย ถาผกระท ามหนาทหรอเชอโดยสจรตวามหนาทตองปฏบตตาม ผนนไมตองรบอาญา เวนแตจะมเหตทควรรวาค าสงนนเปนค าสงซงมชอบดวยกฎหมาย”

ประธานฯ ขอใหพจารณารางมาตรา 53 ทใชค าวา “ไมตองรบอาญา” ถกตองหรอไม ประธานฯ - รางมาตรา 53 ซงใชค าวา “ไมตองรบอาญา” ถกตองแลว เพราะอาจมผรบ

ของโจรได นายจ ารญฯ - ผสมรกควรเอาผด ทประชมเหนวาทใชค าวา “ไมตองรบอาญา” ถกตองแลว

Ref. code: 25595601031809MEW

147

ประธานฯ ขอใหพจารณารางมาตรา 55 ทใชค าวา “ไมตองรบอาญา” ถกตองหรอไม ประธานฯ - ควรใชค าวา “ไมมความผด” นายจ ารญฯ - ถาเชนนนผสมรจะไมผด นายประมลฯ - เดกเอาแจกนของเขามาจะตอยใหแตก สงไมใหตจะไมเอาผดหรอ นายเปยมฯ - กรณนนเทากบใชใหเดกท า นายจ ารญฯ - ใชค าวา “ไมตองรบอาญา” ดกวา คอดการกระท านนเอง อยางชวย

บคคลทตองกระท าโดยความจ าเปนกเทากบผนนจ าเปนตองท า นายประมลฯ - ถาใชค าวา “ไมมผด” จะเปนลกษณะคด ถาใชค าวา “ไมตองรบอาญา”

จะเปนลกษณะสวนตว ทประชมเหนวารางมาตรา 55 ซงใชค าวา “ไมตองรบอาญา” ถกตองแลว หมดเวลาประชม นดประชมคราวหนาวนศกรท 5 มถนายน 2485 เวลา 10.00 นาฬกา

ปดประชมเวลา 16.05 น.

Ref. code: 25595601031809MEW

148

ภาคผนวก ฌ. บนทกประกอบการพจารณาการแกไขกฎหมายลกษณะอาญา มาตรา 52

1. ปญหาเรองกระท าการเพอปฏบตตามบทบญญตของกฎหมายมาตรา 52 (1) จะพง

วาเปนความผดแตผกระท าไมตองรบอาญา หรอจะถอวาเปนการกระท าซงไมเปนความผดอนเปนขอโตเถยงในการประชมคราวทแลว มค าอธบายในต าราและบทบญญตในกฎหมายของตางประเทศ ดงตอไปน

ก) ค าอธบายในต ารา ในหนงสออธบายกฎหมายอาญาของนกนตศาสตรฝรงเศสทสนใจในกฎหมายอาญาเปนพเศษนน ศาสตราจารย การซอง แหงมหาวทยาลยปารส นนกลาวไวในหนงสอค าอธบายกฎหมายอาญาฝรงเศสเรยงตามมาตราวา “ค าสงของกฎหมายกระท าใหความผดเปนสงชอบ ทงนเพราะกฎหมายไมอาจหาม และอนญาตในขณะเดยวกน ผทกระท าการโดยชอบดวยกฎหมายจกตองไมไดรบความวตกวาจะไดรบอาญาแตอยางใด (ด Code Penal annote หนา 183 และหนา 811) ศาสตราจารย เอช ดอนเนอดเออ เดอวาบรส แหงมหาวทยาลยปารส ถอวา การกระท าตามค าสงของกฎหมายไมเปนความผดตามกฎหมายอาญา” โดยอาศยเหตผลทวาการกระท าจะเปนความผดตอเมอตรงตามบทบญญตและเงอนไขทกฎหมายวางไว และการทกฎหมายถอวาเปนความผดกเพราะการกระท านนเปนการผดตอศลธรรมอยางแรงและเปนสงทจะกอความไมสงบเรยบรอยขนในชมนมชน ฉะนนการกระท าใดเมอถอไมไดวาผดตอศลธรรม และไมท าใหเกดความสงบเรยบรอยตอประชาชนแลว การกระท านนกไมเปนความผด ศาสตราจารย เอช ดอนเนอดเออ เดอวาบรส เหนวา การปองกนตวอยางหนง การปฏบตตามค าสงของกฎหมายอยางหนง เปนการกระท าซงจะอางวาผดตอศลธรรม หรอน ามาซงความไมสงบเรยบรอยแกชมชนไมได การกระท าเชนนจงไมเปนความผด ไมใชแตผกระท ามสทธโดยชอบทจะกระท าเชนนน แตผกระท ายงมหนาททจะตองกระท าเชนนนเสยอก (ด traite elementaire de droit criminel หนา 243) และในหนงสออธบายกฎหมายอาญาของ สเตเน นกนตศาสตรองกฤษ ถอวาการกระท าเชนนเปนการชอบธรรม สเตเน อาง แบลกสโตน ซงไดกลาววา “การกระท าตามกฎหมายทใชอยเปนเหตอนชอบธรรมทผกระท าไมตองรบอาญา” (ด stephen's commentaries on the law of England เลม 4 หนา 24)

ข) ตวบทในกฎหมายตางประเทศ (1) กฎหมายของตางประเทศทบญญตวา “ผกระท าการตามบทบญญตของ

กฎหมายไมตองรบอาญา” นนมบทบญญตไวในกฎหมายอาญาญปน มาตรา 35 กฎหมายอาญาจน มาตรา 21 กฎหมายอาญาอตาเลยน มาตรา 51 วรรค 1 แตส าหรบกฎหมายอตาลน ทาน ปแอร เดอ กาซาเบยงกา กรรมการศาลฎกาของฝรงเศส อธบายวา บทบญญตนหมายความวา “การกระท าเชนนท าใหไมเปนความผด (exclut I'infraction)

Ref. code: 25595601031809MEW

149

(2) สวนกฎหมายทบญญตวา “การกระท าตามบทบญญตของกฎหมายไมถอเปนความผดนนกม คอ กฎหมายสวสส มาตรา 32 และกฎหมายฝรงเศสปจจบน มาตรา 327 ซงบญญตวา “การกระท าตามกฎหมายไมเปนความผด ชนด crime, delit หรอ contravention” ในรางประมวลกฎหมายอาญาใหมของฝรงเศสฉบบแรก (avant urofect) มาตรา 112 กไดน าความของมาตรา 327 นมากลาวไว

2. ถาจะถอวา “การกระท าตามบทบญญตของกฎหมายไมเปนความผด” แลว ผลทบงเกดจะเปนวาผกระท าการและผเกยวของกบการกระท าอนนน จะไมตองรบผดชอบใด ๆ ทงสน จะเปนในทางอาญาหรอในทางแพงกตาม

แตถาถอวา “ผกระท าการเชนนนไมตองรบอาญา” คอ ถอวาผนนกระท าการอนเปนความผดแตกฎหมายยกเวนอาญาใหไมตองไดรบ ผนนยอมจะตองรบผดชอบในทางแพงอย เวนแตจะมบทบญญตของกฎหมายแพงฯ ยกเวนไว สวนผทเขามาเกยวของกบผกระท าการเชนนน อาจตองรบอาญาได เพราะการกระท านนยงเปนความผดอย เวนแตผนนจะมขอแกตวเปนอยางอน

ผทบรรจกระสนปนใหแกเพชรฆาตซงตองประหารชวตนกโทษโดยบทบญญตของกฎหมายอาจไมผด หรอเปนผดกได แลวแตวาจะถอวาเปนการกระท าตามบทบญญตเปนความผดหรอไมเปนความผด บคคลผนชวยเหลอเพชฆาตในการกระท ากรประหารชวต แตบคคลผนไมไดเปนผทตองปฏบตการตามบทบญญตของกฎหมาย วากนตามสงทควร ไมควรเอาโทษแกบคคลผนแตประการใดเลย แตถาถอเชนนกตองบญญตใหชดวาการกระท าอนเปนตนเหตแหงความรบผดชอบนนไมเปนความผด

3. สวนปญหาเรองการกระท าตามค าสงของผมอ านาจเหนอ จะเปนเหตใหผกระท าไมตองรบโทษหรอไมนน ถาค าสงอนนนผดกฎหมายกยอมตองแลวแตวา ผทปฏบตตามค าสงมทางทจะหลกเลยงไมปฏบตการตามไดหรอไม กรณนคอ กรณ (2) ของมาตรา 52 เปนคนละเรองกบกรณ (1) ของมาตราเดยวกนน จงควรแยกมาตรา 52 ออกเปน 2 มาตรา และขอเสนอ ดงน

มาตรา 52 การกระท าโดยตองปฏบตตามบทบญญตของกฎหมาย (หรอหนาทในการงานหรอในอาชพอนถอกนวาเปนสงทชอบ) ไมเปนความผด

มาตรา 52 ทว ผใดมหนาทหรอเชอโดยสจรตวามหนาททจะตองปฏบตตามค าสงของเจาพนกงาน กรกระท าการตามค าสงอนผดกฎหมาย แตผกระท าเชอโดยสจรตและโดยมเหตผนสมควรวาเปนค าสงทชอบดวยกฎหมาย หรอกระท าการตามค าสงอนรอยแลววาผดกฎหมาย แ ตผกระท าไมมทางตามกฎหมายทจะวนจฉยวา ค าสงนนชอบดวยกฎหมายหรอไม ผนนไมตองรบอาญา

4. ถอยค าในมาตรา 52 ซงอยในวงเลบนน ขอเสนอเพอพจารณาวาจะควรเตมหรอไม ถาเตมลงกจะเปนการแสดงโดยชดแจงถงสงทรบกนอยแลววา สงนน ๆ ไมเปนความผด เชน

Ref. code: 25595601031809MEW

150

นายแพทยซงท าการผาตด หรอครบาอาจารยซงท าการสงสอบนกเรยนโดยเฆยนต ไมควรมความผดในฐานท าการประทษรายตอรางกาย เปนตน

5. ถอยค าในมาตรา 52 ทว นน คอถอยค าในวรรค 2-3 ของกฎหมายอาญาอตาล มาตรา 51

ใชค าวา “กระท าการตามค าสงอนชอบดวยกฎหมาย” จงตองมค าน (5) หลวงประสาทฯ เสนอ (ในทประชมวาควรตองแยกมาตรา 52 ขอ 1 และ 2 ใหออกจากกน เพราะการกระท าตามขอ 1 เปนสทธจะปองกนตอการกระท านนไมได แตขอ 2 เปนการยกโทษให ซงจะปองกนตอการกระท านนได (6) นายอาร. กยอง เสนอ (ในทประชม) วา ถายงใชค าวา shall not be punished กแสดงวาการกระท านนเปนความผด ถาจะถอวาไมผดจะตองใชค าวา is not guilty (7) นายเดอนฯ เสนอ (ในทประชม) วา กฎหมายตางประเทศบญญตไว เปนสองวธ คอ ตามวธของกฎหมายสวสถอวาเปนสทธวธหนง สวนอกวธหนงคอ วธของกฎหมายอตาล ถอวาไมตองรบอาญา (8) หลวงจ ารญฯ เสนอ (ในทประชม) วา ตามความมาตรา 52 (1) บคคลกระท าการตามกฎหมายจะถอวาท าผดกฎหมายไดอยางไร แตถาในประมวลกฎหมายแพงฯ จะเหนวาเขาถอวาเปนความผด จงบญญตยกเวนวาไมตองใชคาสนไหมทดแทน (9) พระยาลดพลฯ เสนอ (ในทประชม) วา ขอใหกลบไปพจารณามาตรา 50 ใหม (10) พระยาอรรถการยฯ เสนอ (ในทประชม) วา จะกลบไปพจารณามาตรา 50 ใหม หรอเมอจ าเปนจะตองบญ ญ ต ว า “ผ ด” หรอ “ไม ผ ด” และเห น ว า ไมจ าเปนตองแยกเชนนน

Ref. code: 25595601031809MEW

151

(11) ม.จ. สกลฯ เสนอ (ในทประชม) วา จะแยกมาตรา 52 ออกเปนสองมาตราหรอไม เปนวธเรยบเรยงความเทานน แตเหนวาไมควรแยก เพราะระบบทรางกฎหมายมาแลวเปนเชนนตลอดมา

Ref. code: 25595601031809MEW

152

ประวตผเขยน

ชอ พนต ารวจตร ศราวธ บญรอด วนเดอนปเกด 3 กมภาพนธ พ.ศ.2529 วฒการศกษา ต าแหนง

ปการศกษา 2559 : นกบนพาณชยตร-เฮลคอปเตอร (Commercial Pilot licence – Helicopter) สถาบนการบนพลเรอน ปการศกษา 2552 : นตศาสตรบณฑต มหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช ปการศกษา 2551 : รฐประศาสนศาสตรบณฑต โรงเรยนนายรอยต ารวจ สารวตรฝายอ านวยการ กองบนต ารวจ

ผลงานทางวชาการ ศราวธ บญรอด. “การกระท าตามค าสงทไมชอบดวยกฎหมายของเจาพนกงาน ตามประมวล

กฎหมายอาญา มาตรา 70 : ศกษากรณ ผกระท ามหนาทตองปฏบตตามหรอไมมหนาทแตเชอวามหนาทตองปฏบตตาม” วทยานพนธนตศาสตรมหาบณฑต (สาขากฎหมายอาญา) มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2559.

ประสบการณท างาน 2559 : นกบน สญญาบตร 1 กลมงานการบน

กองบนต ารวจ 2555 : รองสารวตรจราจร สถานต ารวจภธรเมองสมทรสาคร 2553 : นายเวร สญญาบตร 1 ผบงคบการต ารวจภธรจงหวดสมทรสาคร 2551 : พนกงานสอบสวน สญญาบตร 1 สถานต ารวจนครบาลยานนาวา