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DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE Y LOS RECURSOS NATURALES
EN COLOMBIA
MANUAL DE DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
UNIVERSIDAD DEL ROSARIO-TEMIS 201
PARTE SEXTA CAPITULO SEGUNDO páginas 475-507
“A la naturaleza hay que ir
A contemplarla
A defenderla”*
Juan Pablo Galeano Rey1
Julio Cesar Montañez Ruiz2
1. INTRODUCCIÓN
“En la sociedad industrial secularizada el Derecho Penal no halla su fin y sentido en
la retribución de la culpabilidad en el sentido de una justicia divina, sino en la necesidad
de proteger los bienes jurídicos, es decir en la protección de las condiciones que ofrecen
una vida próspera al individuo y a la colectividad.”3
Los bienes jurídicos no se deben entender de manera aislada, como propios de una
persona individualmente considerada ni como pertenecientes a una colectividad entendida
como globalidad, sino que están en una estrecha relación con las bases de existencia y
funcionamiento del sistema democrático, en el entendido de que su desarrollo estará
fundamentado en la dignidad humana.4
* GOMEZ JATTÍN R. “Poeta urbano”
1 Profesor Investigador de la Universidad Libre. Abogado Universidad del Rosario. Magíster en
Estudios Políticos, en la Universidad Javeriana, Candidato a Doctor en Sociología Jurídica e
Instituciones políticas Universidad Externado de Colombia en donde adelanta tesis doctoral en el tema
de Soberanía Alimentaria en el caso de los alimentos transgénicos. Profesor de Victimologia
Universidad del Rosario.
2 Abogado Universidad del Rosario con Especialización en Derecho Penal Universidad del Rosario.
Profesor Titular en pregrado Universidad Gran Colombia: Derecho Penal General y Delitos en
Particular. Profesor titular en posgrado de la asignatura: Delitos contra el medio ambiente, en la
especialización de Derecho penal económico y de la empresa Universidad Politécnico Grancolombiano
Candidato a Magíster en Derecho Procesal Penal, Universidades Sergio Arboleda y Jaume I de
Castellón (España)
3 SCHÜNEMANN Bernd: “Sobre la dogmática y la política criminal del Derecho Penal del Medio
Ambiente, en Temas actuales y permanentes del Derecho Penal después del Milenio. Ed. Tecnos,
p.204
Al entender de QUINTERO OLIVARES:
“En nuestra Constitución el derecho a un medio ambiente adecuado se determina en
función de las exigencias del desarrollo de la persona, en aras a alcanzar los niveles
de calidad de vida propios de toda sociedad desarrollada, que posibiliten
fundamentalmente las ideas de dignidad de la persona humana y el libre desarrollo de
su personalidad que son sin duda él fundamento del orden político y de la paz social.
Dicha caracterización constitucional de la funcionalidad del derecho al ambiente se
asienta en una idea esencial, cual es la idea de igualdad.”5
Se llegará a realizar una escisión conceptual entre aquellos bienes que hacen alusión a
las bases necesarias para la existencia del sistema y aquellos otros que se relacionan con su
funcionamiento: Los primeros, serían los que se han venido conociendo comúnmente como
bienes jurídicos individuales con el elocuente ejemplo de la vida; con lo cual se estaría
haciendo, mas bien, expresa relación a cierto tipo de relaciones que serían entendidas como
micro sociales. Lo que se pone de presente es que sin este tipo de relaciones, ningún
sistema social podría llegar a tener existencia. 6
Los segundos, en cambio, serían los atinentes a las relaciones macro sociales
propiamente dichas, ya que contemplan todas las que presuponen una interdependencia y
posibilitan el funcionamiento de la sociedad. Es decir de una forma mediata estarían al
servicio de la existencia del sistema. Esto en el entendido que sin el mantenimiento de
unos, los otros se tornarían quiméricos y meramente enunciativos. Por ende y en
consecuencia con la forma de Estado, su concreción está determinada por su intervención
para corregir las disfuncionalidades que los tornen nugatorios.7
Dentro de lo que se entiende como funcionamiento del sistema estaría la relación con
las condiciones necesarias para que puedan tener plausibilidad las bases de existencia del
sistema: como paradigma fundamental estaría el medio ambiente, sin el cual muchas de las
relaciones micro sociales no se podrían mantener por mucho tiempo, en la medida en que el
deterioro del primero está aparejado inextricablemente a la afección de las segundas. De
manera general se trata de lo que la doctrina ha denominado bienes jurídicos colectivos, es
decir, aquellos que sin darse cuenta los grupos sociales, hacen uso de ellos a diario y, cada
día más, siendo conscientes de su deterioro.8
4 Cfr. HORMAZABAL MALARÉE Hernán Bien jurídico y estado social y democrático de derecho,
PPU Barcelona 1991, pp.154
5 QUINTERO OLIVARES G. et al. Derecho Penal Parte Especial, Ed. Thomson- Aranzadi 2005 5ª ed.
pp. 1162-1163
6 Cfr. J. BUSTOS RAMIREZ Manual de Derecho Penal, Parte Especial; Ed. Ariel S.A. Barcelona
1991p. 5
7 Ibid. p. 5
8 Ibid. p.5
Las características propias de los bienes jurídicos supraindividuales, han sido
reseñadas de manera clara por HEFENDEHL así:
«La definición puede precisarse aún más acudiendo a los conceptos de "no exclusión
en el uso" y de "no rivalidad en el consumo" (…) Para la delimitación entre bienes
jurídicos colectivos e individuales se utiliza el concepto adicional de "no
distributividad". Puede decirse que un bien será colectivo cuando sea conceptual, real
y jurídicamente imposible dividir este bien en partes y asignar una porción de éste a
un individuo.»9
Dejando en claro la conceptuación precedente, creemos que la posición de BUSTOS,
sigue siendo la más acertada, en cuanto consideraría que los bienes jurídicos colectivos,
cuando menos, mediatamente van a hacer alusión a los bienes jurídicos individuales y en
esa medida habría una relación recíproca10
entre ellos.11
En este sentido, parecería que el Derecho penal se justifica en la medida en que sea un
sistema que busque la protección de la sociedad: los intereses sociales dignos de protección
penal van a ser englobados bajo el rubro de bienes jurídicos, y en esta medida la función del
Derecho penal va a estar determinada por la protección de esos bienes jurídicos.12
De esta manera, es como nos introducimos al concreto análisis de los bienes jurídicos
colectivos en el marco esbozado por la Constitución Política de 1991, que sin lugar a dudas
va a trazar los senderos de lo que resulta jurídico penalmente relevante.
9 R. HEFENDEHL ¿Debe ocuparse el derecho penal de riesgos futuros? Revista Electrónica de Ciencia
Penal y Criminología Artículos RECPC 04-14 (2002). pp. 4; comparte parcialmente esta postura S.
SOTO NAVARRO, La protección penal de los bienes colectivos en la sociedad moderna, Granada,
Comares, 2003, p. 194-195 “En efecto, la primera característica que se afirma como propia de los bienes
jurídicos colectivos es su titularidad compartida por el conjunto de la sociedad y a partir de ella es
comúnmente aceptado su distinción de los bienes jurídicos individuales. (…)Sea como fuere, lo que
ahora importa destacar es que la titularidad compartida tan sólo representa una consecuencia, pero no el
fundamento o rasgo constitutivo de los bienes jurídicos colectivos como posible categoría autónoma.” 10
H. HORMAZABAL MALARÉE Hernán Bien jurídico Op. cit. p.167, en donde al respecto dice: “Las
necesidades, humanas tienen un carácter individual en cuanto están en relación con el individuo. Pero
también tienen un carácter social, surgen de las condiciones concretas de la propia sociedad. Esto es
válido incluso para las necesidades existenciales.” 11
Cfr. J. BUSTOS RAMIREZ y H. HORMAZABAL MALARÉE Lecciones de Derecho penal volumen
II Ed. Trotta Madrid 1999, p. 111, en donde dice: “En consecuencia, entre estos bienes jurídicos
colectivos y los bienes jurídicos microsociales, hay una relación teleológica.”en el mismo sentido G.
PORTILLA CONTRERAS Legitimación del Derecho Penal Op. cit. p. 526 “(…)la teoría personalista
del bien jurídico, según la cual, los bienes colectivos o universales sólo son legítimos en tanto sirvan al
desarrollo personal del individuo(…) En realidad este planteamiento parte de un presupuesto correcto:
no se puede sin más inventar un bien jurídico colectivo cuando se considere necesario crear un nuevo
tipo delictivo y, además, todo bien colectivo debe afectar aunque sea indirectamente, a sujetos.”
12
Cfr. MIR PUIG Santiago, Derecho Penal, Parte General 7ª edición, Editorial Julio Cesar Faria 2004,
pp.128-129
“(…) el bien jurídico ha de suponer en un primer momento un envío a la realidad social
y, a continuación, perfilarse por referencia a los principios constitucionales que inspiran
al Estado Social y Democrático de Derecho. La Constitución a través de los valores y
principios que expresa, se erige, pues, en premisa político criminal de primer orden de
cara a la conformación de los bienes jurídicos a proteger por el Derecho Penal.”13
En más de ochenta artículos, la Constitución expresamente resalta la importancia del medio
ambiente como bien jurídico, no obstante en la Constitución Política Colombiana no se
hace referencia expresa al tipo de sanciones que merece el daño a los recursos naturales y el
medio ambiente.14
La Corte Constitucional en Sentencia C-746/98 dijo al respecto:
«Esta Corporación, (…) ha considerado que compete al legislador, conforme a la
cláusula general de competencia, trazar la política criminal del Estado y
determinar cuáles conductas constituyen delitos y cuáles contravenciones. Sobre
el particular expresó la Corte en la sentencia C-198/97, lo siguiente:"Cabe anotar
que la selección de los bienes jurídicos merecedores de protección, el
señalamiento de las conductas capaces de afectarlos, la distinción entre delitos y
contravenciones, así como las consecuentes diferencias de regímenes
sancionatorios y de procedimientos obedecen a la política criminal del Estado en
cuya concepción y diseño se reconoce al legislador, en lo no regulado
directamente por el Constituyente, un margen de acción que se inscribe dentro de
la llamada libertad de configuración".Sin embargo, esta facultad no es absoluta,
porque al momento de concretarse el tipo penal, es decir, al describir la conducta
objetiva punible, mediante la selección de aquellos comportamientos, que
destruyan, afectan o ponen en peligro bienes jurídicos esenciales para la vida en
comunidad el legislador debe tener en cuenta los fines, valores, principios y
derechos contenidos en la Constitución.”
De esta manera el legislador le dio concreción a lo propugnado por el constituyente de
1991 en la consagración de la constitución ecológica plasmada en los diversos artículos de
la Constitución Política. Por ende estas disposiciones le dan concreción a los fines y valores
de rango constitucional en la materia.15
13
N. MATELLANES RODRIGUEZ, Derecho Penal del Medio Ambiente, Ed. iustel, Madrid 2008, p.
30
14 Resulta digno de destacar la reforma que se implementó en Italia hace un par de años, cfr.
Disposizioni concernenti ai delitti contro l'ambiente. Delega per il riordino, il coordinamento e
l'integrazione della relativa disciplina. Testo approvato dal Consiglio dei Ministri nella riunione del 24
aprile 2007
15 Oscar Amaya: La constitución ecológica de Colombia; Ed Univ. Externado 2002 p. 145 y ss
Es necesario acotar que la conceptuación del bien jurídico bajo la rúbrica de los delitos
contra los recursos naturales y el medio ambiente, parece idónea, pues superó las múltiples
críticas que se hicieron en su momento en legislaciones como la española, en donde se hace
una división por capítulos de los delitos que afectan los recursos naturales y los que afectan
la flora y la fauna.16
Resulta imperioso decir que los autores de este escrito, estamos esbozando la concepción
político criminal que de lege lata se ha venido consagrando en el plano legislativo en
nuestro país, sin que consideremos que obedece a un riguroso estudio político criminal para
la expedición de dicha normativa, puesto que se ha venido entendiendo a nivel
jurisprudencial que la política criminal compete exclusivamente al legislador,
desconociendo que de lege ferenda, contemporáneamente, tan delicada función debería
pasar por el juicioso análisis de un consejo de política criminal que mediante un estudio
interdisciplinar oriente las decisiones a ser tomadas en el plano legislativo.17
2. ILICITO APROVECHAMIENTO DE LOS RECURSO NATURALES18
Para que una conducta se subsuma en este tipo penal, debe hacer referencia al uso o
aprovechamiento ilícito (dentro de esto el comercio o el tráfico ilegal) de especies que
hayan sido categorizadas o declaradas como amenazadas o en vía de extinción.
Inicialmente se encuentra la Convención Internacional para la Regulación de la Caza de
Ballenas y su Anexo, Washington, de 1946, que en su art IX dice que: "(1) cada Gobierno
Contratante tomará las medidas apropiadas para asegurar la aplicación de las disposiciones
16
CARMONA SALGADO C. Delitos contra los Recursos Naturales, el Medio Ambiente, la Flora, la
Fauna y los Animales Domésticos, EN: Derecho Penal, Parte Especial; Cobo del Rosal 2ª ed. Dykinson
Madrid, p.717: “Como ya advertí en su momento, el tratamiento independiente que llevó a cabo la
reforma de 1995 en cuanto a la protección penal de los «recursos naturales » (Capítulo III) y de la
"flora y la fauna" (Capítulo IV) resulta, a mi entender, criticable por la sencilla razón de que son,
precisamente, las especies vegetales y animales las que integran tales recursos y conforman, en
definitiva, el propio medio ambiente. Cobo del Rosal p.717 P.E. ; en sentido similar SUAREZ MIRA
Parte Especial p.355- 356: “Su rúbrica ha sido calificada de «desafortunada» por redundante y
confundir al intérprete, porque parece que todo lo relativo a la protección del medio se encuentra en el
mismo, cuando en realidad también los delitos relativos a la fauna o la flora están relacionados con él y
no los trata. ; Un concepto más amplio del bien jurídico medio ambiente se encuentra en la doctrina
alemana con WESSELS quien lo explaya: “(…) aller Tatbestände im 29. Abschnitt des StGB ist die
Umwelt in ihren verschiedenen Medien (Boden, Wasser, Luft) und ihren sonstigen
Erscheinungsformen (Tier- und Pflanzenwelt) als natürliche Lebensgrundlage des Menschen(…)
Strafrecht Besonderer Teil, 2007 ”. C. F. Müller Verlag; Heidelberg, p. 313”
17
Si bien es cierto que en Colombia existe un Consejo de Política Criminal, huelga decir que brilla por
su inoperancia a la hora de la producción legislativa en las materias que le competen. 18
Ley 599/00 Art. 328. “Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de
enero de 2005: El que con incumplimiento de la normatividad existente introduzca, explote, transporte,
trafique, comercie, aproveche o se beneficie de los especímenes, productos o partes de los recursos
fáunicos, forestales, florísticos, hidrobiológicos de especie amenazada o en vía de extinción o de los
recursos genéticos, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses y multa hasta de
quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”
de la presente Convención y la sanción para las infracciones a tales disposiciones en las
operaciones efectuadas por personas o por naves bajo su jurisdicción", agregando " los
juicios por infracciones o contravenciones a esta Convención serán entablados por el
Estado que tenga jurisdicción sobre tales delitos".19
En segundo lugar la Convención del Comercio Internacional de Especies Amenazadas de
Fauna y Flora Silvestres llamada CITES es un acuerdo multilateral de medio ambiente que
tiene por objeto vigilar por qué el comercio transnacional de especímenes de animales y
plantas silvestres no constituye una amenaza para su subsistencia.
En este sentido se considera que el comercio es bastante diverso, desde las especies
animales y vegetales hasta una múltiple variedad de productos alimenticios derivados de
los mismos, v. gr. elementos para la industria del cuero, productos maderables y
medicinas.
La explotación de animales y plantas, su comercio y la destrucción del hábitat, es capaz de
hacer mella importante en sus poblaciones e incluso posibilitar que especies estén ad
portas de la extinción. Es por ello, que especies que se comercian no están en peligro, pero
la existencia de un acuerdo encaminado a garantizar la sustentabilidad del comercio es
esencial con miras a preservar esos recursos para las futuras generaciones.
Comoquiera que, el comercio de fauna y flora es trasnacional, su regulación implica la
cooperación internacional con el objeto de salvaguardar ciertas especies de la explotación
sobredimensionada. La CITES se crea en ese contexto de cooperación. Actualmente,
contiene diferentes grados o niveles de protección para aproximadamente 30.000 especies
de fauna y flora, ya sea que se comercialicen como especímenes vivos, o como productos
derivados.
La CITES se promulgó mediante una resolución aprobada por los miembros de la Unión
Mundial para la Naturaleza –UICN-, en 1963. El texto de la Convención fue finalmente
convenido por 80 países en Estados Unidos de América, el 3 de marzo de 1973, y entró en
vigencia el 1 de julio de 1975.20
La CITES es un tratado internacional que implica que los Estados que se adhieren lo hacen
voluntariamente y es jurídicamente vinculante para las Partes que se vinculan, por ello no
sustituye las legislaciones locales, sino presenta un marco que ha de ser respetado por las
Partes, las cuales han de promulgar su propia legislación nacional para garantizar que la
CITES tenga su real aplicación.21
19
MATUS ACUÑA Jean Pierre en Análisis dogmático del derecho penal ambiental chileno, a la luz
del derecho comparado y las obligaciones contraídas por chile en el ámbito del derecho internacional:
conclusiones y propuesta legislativa fundada para una nueva protección penal del
medio ambiente en Chile disponible en http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-
00122003000200002&script=sci_arttext 20
Cfr http://www.cites.org/esp/disc/how.shtml 21
Ibid
En el caso colombiano y en cuanto a la legislación sobre conservación y fomento de áreas
se tiene:
1. El Art 253 Decreto 2811 de 1974 22
y el Decreto 1608 de 197823
sobre Territorio fáunico:
Involucra la conservación, investigación, manejo para exhibición, restauración,
preservación de especies. Igualmente reglamenta Reserva de caza, habla sobre la
conservación, investigación, manejo, fomento de especies. Permite la caza (científica, de
fomento, de control y deportiva – sin fines lucrativos, Coto de caza, presenta el
Mantenimiento, fomento y aprovechamiento de especies para caza deportiva. Para el
permiso se requiere inventario de especies del predio.
En lo que tiene que ver con zoocriaderos es importante revisar la Ley 611 de 200024
, por la
cual se dictan normas para el manejo sostenible de especies de Fauna Silvestre y Acuática:
Dicha ley regula las especies a criar y áreas permitidas para la cría de especimenes,
reglamenta la licencia y autorización de funcionamiento de zoocriaderos, la identificación
de los especimenes, retribución al medio natural y de la movilización de los especimenes, y
la zoocria de especies exóticas.
2.1. Recursos de Flora
El Decreto 1761 de 1995 reglamenta el uso, manejo, aprovechamiento y conservación de
los bosques y la flora silvestre para obtener un desarrollo sostenible. En dicho Decreto se
contemplan los principios generales que sirven de base para su aplicación e interpretación:
25
“Los bosques, en tanto parte integrante y soporte de la diversidad biológica, étnica
y de la oferta ambiental, son un recurso estratégico de la Nación y, por lo tanto, su
conocimiento y manejo son tarea esencial del Estado con apoyo de la sociedad
civil. Por su carácter de recurso estratégico, su utilización y manejo debe
enmarcarse dentro de los principios de sostenibilidad consagrados por la
Constitución Política como base del desarrollo nacional.
Las acciones para el desarrollo sostenible de los bosques son una tarea conjunta y
coordinada entre el Estado, la comunidad y el sector privado, quienes propenderán
para que se optimicen los beneficios de los servicios ambientales, sociales y
económicos de los bosques.
El aprovechamiento sostenible de la flora silvestre y de los bosques es una
estrategia de conservación y manejo del recurso. Por lo tanto, el Estado debe crear
un ambiente propicio para las inversiones en materia ambiental y para el
desarrollo del sector forestal.
Gran parte de las áreas boscosas naturales del país se encuentran habitadas. Por
lo tanto, se apoyará la satisfacción de las necesidades vitales, la conservación de
22
DECRETO LEY 2811 de 1974 http://www.corpocaldas.gov.co/elementos/rade_texto/2811.pdf 23
DECRETO 1608 de 1978 http://www.corpocaldas.gov.co/elementos/rade_texto/2811.pdf 24
COLOMBIA Congreso de la Republica Ley 611 de 2000 25
Decreto 1791 de 1996
sus valores tradicionales y el ejercicio de los derechos de sus moradores, dentro de
los límites del bien común.
Las plantaciones forestales cumplen una función fundamental como fuentes de
energía renovable y abastecimiento de materia prima, mantienen los procesos
ecológicos, generan empleo y contribuyen al desarrollo socioeconómico nacional,
por lo cual se deben fomentar y estimular su implantación”26
2.2. Situación nacional en materia de tráfico ilegal de fauna y flora silvestre
Según estudio publicado por la Revista Dinero27
Colombia es, uno de los países que más
alimenta el mercado mundial de fauna silvestre. Desde finales de la década de los 70
regiones como Meta, Vichada, Guainía, Vaupés y Amazonas se convirtieron en el centro de
comercio y distribución de estas especies.
Según la Contraloría General de la Republica,28
actualmente hay 119 especies colombianas
amenazadas, de acuerdo con los registros que da cuenta el Libro Rojo de la Unión Mundial
para la Naturaleza. Por su parte, la Convención Internacional sobre el Comercio de
Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestre incluye en sus listas 447 especies
colombianas.29
Según el IDEAM los Libros Rojos de Especies Amenazadas de Colombia muestran que
aproximadamente 445 especies de fauna se encuentran en alguna categoría de amenaza.30
Por su parte las especies de flora pueden verse aún más en peligro, como quiera que su
gran cantidad genera un alto desconocimiento, que hace difícil su identificación y
categorización. Por ejemplo en el caso de las especies maderables, el Ministerio de Medio
ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial MAVDT considera que 50 de ellas están en
peligro31
.
El socavamiento de la biodiversidad faunística y florística, obedece al comercio ilegal de
especies como una de sus principales causas, en virtud de la demanda internacional de
recursos biológicos y productos derivados.
26
CORPORACION INTERAMERICANA DE INVERSIONES CII en
http://ecofact.com/iictool/Marco_Legal_Colombia.pdf 27
Ministerio del Medio Ambiente Dirección General de Ecosistemas Grupo de Biodiversidad.
“Estadísticas del Uso ilegal de fauna Silvestre en Colombia” por Milena Gómez Cely en
http://www1.minambiente.gov.co/viceministerios/ambiente/dir_ecosistemas/conservacion_biodiversida
d/uso_sostenible/estadisticas_trafico.pdf En el mismo sentido DINERO.COM “Crece el comercio
ilegal de fauna” Disponible en: http://www.dinero.com/edicion-impresa/especial-comercial/crece-
comercio-ilegal-fauna_27270.aspx 28
FUNDACION NATURA http://www.natura.org.co/consejos/fauna-silvestre-ni-pio.html 29
DINERO:COM Ob cit 30
UNIVERSIDAD DEL VALLE Mario Alejandro Pérez Rincón - Grupo CINARA “Hacia el
desarrollo sostenible
en Colombia” En http://www.forospiensacolombia.unal.edu.co/pdf/Vol3_Desarrollo_sostenible.pdf 31
Ibid
3. VIOLACION DE FRONTERAS PARA LA EXPLOTACION DE RECURSOS
NATURALES
El delito estipulado en el artículo 329,32
como menciona BERNATE, 33
sólo podrá ser
cometido por aquel que no sea de nacionalidad colombiana. Esto, sin embargo, no es óbice
para que puedan presentarse fenómenos de concurrencia de personas en el delito, pero
deberá ser a título de partícipes, como cuando el nacional sea inductor o cómplice de esta
conducta. Sin embargo, es posible que se presente una coautoría caso en el cual cada uno de
los intervinientes deberá tener la calidad de extranjero.
Corresponde al art. 123 del anterior Código Penal que contemplaba esta conducta dentro de
los delitos contra la seguridad del Estado, por lo que la transgresión aquí sancionada no es
ya la soberanía del Estado en cuanto a la intangibilidad de las fronteras establecidas y
definidas para su propia seguridad, sino los recursos naturales que no pueden ser explotados
de forma arbitraria por los extranjeros.
Con la misma conducta el sujeto activo puede incurrir en violación de normas que impiden
el ingreso al territorio nacional sin previa autorización de autoridades competentes.
En este sentido BERNATE considera34
que “al igual que en el evento anterior, aparece
como titular del bien jurídicamente tutelado la Nación como propietaria de los Recursos
naturales”. El verbo rector consiste en realizar acto no autorizado de explotación de
recursos naturales.
El objeto material de este delito se encuentra constituido por los recursos naturales,
entendiendo por tales “todos los componentes renovables o no renovables, o características
del medio ambiente natural que pueden ser de utilidad actual o utilidad potencial para el
hombre; son materiales y no materiales”
4. MANEJO ILICITO DE MICROORGANISMOS NOCIVOS
Este manejo del art. 330 35
establecido en el Código Penal colombiano, es al igual que la
prevista en el art. 334 del mismo, una conducta que revela un tipo pernal de peligro, como
32
Artículo 329 del Código penal “Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir
del 1o. de enero de 2005: El extranjero que realizare dentro del territorio nacional acto no autorizado de
explotación de recursos naturales, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y
cuatro (144) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a cuarenta y cinco mil
(45.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” 33
BERNATE OCHOA F. El delito Ambiental en “Perspectivas del derecho ambiental en Colombia”
Universidad del Rosario, 2006 Bogotá p. 330 34
Ibid pag 330 35
Artículo 330 del Código penal: “El que con incumplimiento de la normatividad existente introduzca,
manipule, experimente, inocule o propague especies, microorganismos, moléculas, substancias o
elementos que pongan en peligro la salud o la existencia de los recursos fáunicos, florísticos o
hidrobiológicos, o alteren perjudicialmente sus poblaciones, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a
ciento ocho (108) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a quince mil
(15.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes..Incurrirá en la misma pena el que con
quiera que establece lo que el anterior estatuto penal del 80 denominaba: Propagación de
enfermedad en los recursos naturales.
Se establece un verbo rector compuesto alternativo que contempla la posibilidad de
introducir, manipular, experimentar y propagar para poner en peligro la existencia de los
recursos naturales.
Las conductas descritas en este artículo dan cuenta de elementos o ingredientes normativos
del tipo referidos a recursos fáunicos, florísticos e hidrobiológicos que ponen de presente
un tipo penal en blanco que debe ser complementado por la legislación ambiental
correspondiente.
En el inciso 2 y 3 del art. se da cuenta de actividades delictivas asociadas al ejerció ilegal
de la biotecnología agrícola al preverse los eventos de manipulación genética, introducción
ilegal al país de organismos genéticamente modificados y de erosión genética.
El manejo ilícito de microorganismos nocivos del art. 330 remite a lo dispuesto en otras
legislaciones y reglamentaciones, donde especies modificadas, como la soya, el tomate, el
maíz o el algodón, para no hablar de otros casos documentados, pueden estar inmersos en
las situaciones fácticas definidas en dichas normas.
La contaminación es uno de los mayores problemas que plantea hoy en día las liberaciones
de Organismos Modificados genéticamente (OMG) en el medio ambiente. Los casos
descritos en el informe de Amigos de la Tierra36
muestran que, cuando se libera un
organismo genéticamente modificado en el medio ambiente, las consecuencias son
impredecibles y los impactos desconocidos.
Las dificultades de retirar del medio ambiente un organismo una vez liberado han sido
ignoradas o minimizadas. Asimismo no se han tratado correctamente los problemas de
polinización cruzada y otras formas de transmisión de caracteres no deseados a organismos
que no eran objetivos de la manipulación genética, así como los problemas de segregación.
En estos momentos nuevos riesgos potenciales aparecen, pues se están desarrollando
nuevas variedades de OMG no destinadas para consumo humano, como las plantas con
propiedades biofarmacéuticas.
Los problemas de contaminación por OMG ilustran también el hecho de que los marcos
legales sobre biotecnología en los países industrializados son claramente inadecuados.
Asimismo, es evidente la falta de sistemas de control pertinentes, que garanticen el
cumplimiento de las restricciones legales y las prohibiciones.
incumplimiento de la normatividad existente realice actividades de manipulación genética o introduzca
ilegalmente al país organismos modificados genéticamente, con peligro para la salud o la existencia de
los recursos mencionados en el inciso anterior. Si se produce enfermedad, plaga o erosión genética de
las especies la pena se aumentará en una tercera parte” 36
AMIGOS DEL TIERRA ORG “Contaminación Genética” Primera Edición, Segunda Edición,
Agosto 2002 Traducción al español: Liliane Spendeler, Amigos de la Tierra España pag 26 y 27
Marcos de regulación se han infringido a nivel mundial como en Estados Unidos,
Dinamarca, Gran Bretaña, Alemania, Japón, Corea del Sur, Argentina, Bolivia, Ecuador,
Canadá y estos casos representan probablemente sólo la punta del iceberg.
Por otro lado el alcance de la contaminación ilustra tanto los limites del conocimiento
actual sobre los OMG como los intentos deliberados de forzar al público a aceptar estos
cultivos con resignación.
El caso del Maíz StarLink37
muestra el fracaso de la regulación del gobierno
estadounidense y la precipitación imprudente de las compañías biotecnológicas en
implantar los OMG en el mercado.
Como consecuencia, se ha dado poca importancia a la seguridad alimentaria y la protección
del medio ambiente. La actitud negligente de las empresas biotecnológicas respecto a los
marcos reguladores en todo el mundo hace pensar que podría ser una estrategia deliberada
para conseguir la legalización de la contaminación genética. Las compañías biotecnológicas
no deberían haber introducido productos MG donde no estaban autorizados.
La amplitud y multitud de los casos pueden ser el reflejo, no de una polución accidental
global, sino de una estrategia que consiste en contaminar primero para forzar luego la
legalización de la contaminación.
En el estudio de TIRADO: “Riesgo, tecnociencia y biotecnología” publicado en el año
200338
se concluye entre otras cosas que con relación a los riesgos biotecnológicos, el
concepto de riesgo es virtual e invierte la relación entre pasado, presente y futuro. Se había
visto que en la sociedad del riesgo se rompía con el pasado. El riesgo virtual alude a una
incertidumbre incomunicable, sin representación, se mira al pasado para extraer
37
Según estudios como el de la Revista Facultad de Medicina de la Universidad Nacional de Colombia
ALIMENTOS TRANSGÉNICOS Y ALERGENICIDAD de los investigadores Orlando Acosta
Losada1 y Carlos Arturo Guerrero Fonseca en http://www.scielo.org.co/scielo.php?pid=S0120-
00112007000400004&script=sci_arttext El caso del maíz StarLink constituyó una oportunidad para
evaluar la utilidad de los protocolos y la capacidad para realizar vigilancia post-mercado de reacciones
alérgicas a alimentos GM. Pero al mismo tiempo, este episodio fue ilustrativo de las limitaciones en ese
momento para utilizar herramientas clínicas post-mercado en la evaluación de la alergia a alimentos
cuando una nueva proteína ha sido liberada para el consumo. De todas maneras, existen fuertes
recomendaciones para el monitoreo obligatorio del impacto alergénico potencial post-mercado de los
materiales GM. Aunque las investigaciones epidemiológicas sobre los impactos de la exposición a
alimentos GM pueden incorporar dudas en sus aspectos estadísticos debido a la multiplicidad de
factores que pueden pesar en una reacción alérgica en el conjunto de una población, los riesgos de
alergenicidad de los alimentos GM no parecen ser mayores que los poseídos por los alimentos
provenientes de cultivos modificados genéticamente con los métodos convencionales de mejoramiento
genético, o por los cultivos exóticos introducidos desde otras regiones del mundo, como es el caso del
kiwi en Europa, no obstante su bien documentada alergenicidad (113). Obviamente, el riesgo potencial
alergénico de los alimentos GM debe ser colocado en el mismo contexto de los cultivos modificados
genéticamente por los métodos convencionales y de los introducidos desde otras regiones del mundo.
En cierto sentido, los alimentos GM parecen tener una mayor salvaguarda en términos de su
alergenicidad o toxicidad potenciales debido a que están sometidos a protocolos o guías de
bioseguridad, ausentes en su contraparte convencional. 38
http://psicologiasocial.uab.es/athenea/index.php/atheneaDigital/article/view/94
consecuencias y lecciones que de alguna manera suplan esa planificación de futuro. Es lo
que han hecho algunos colectivos que han recuperado procedimientos tradicionales de
agricultura en la elaboración de alimentos.
Los juicios sobre el riesgo ni son sólo fácticos ni son sólo de valor, son ambos al mismo
tiempo o algo entre los dos. Es decir, son una construcción, una producción de realidad
social.39
El riesgo y la percepción del riesgo son consecuencias, para muchos autores, de la lógica de
control y planificación que impera en la modernidad. La noción de riesgo virtual rompe de
alguna manera con tal lógica. Lo que se impone es más una acción en el presente que cierre
riesgos virtuales que una definición planificada de acciones futuras. Por tanto, hay una
suerte de vindicación de esa acción continuamente presente que es la vida cotidiana. Se
privilegia este espacio como terreno de toma de decisiones.40
Las claves del riesgo virtual son al mismo tiempo locales y globales. Como hemos visto, la
biotecnología supone el establecimiento de grandes engranajes en los que participan
multitud de actores sociales, institucionales, económicos, etc. Pero al mismo tiempo, la
acción de un ciudadano pidiendo una etiqueta, negándose a comprar un producto porque
carece de ella, cuestiona, afecta o impacta ese engranaje.41
5. DAÑOS EN LOS RECURSOS NATURALES
Se reducen en este art. 33142
a los recursos biológicos, con lo cual quedan excluidos los
daños que puedan producirse al suelo como sustento de actividades diferentes a la
agricultura como son daños a recursos geotérmicos de pendientes con potencial energética,
v.gr. el daño al paisaje.
LÓPEZ MORALES43
al dar cuenta de las actas relacionadas con el debate legislativo dice
que la ponencia para primer debate en la Cámara de Representantes deja constancia de que
“la contaminación ambiental no involucra todos los daños y tampoco el aprovechamiento
ilícito”.
Estas conductas como se dijo en el debate legislativo y del que da cuenta La Gaceta del
Congreso No 432, solo deben penalizarse cuando de dicho daño se derive una grave
afectación para el recurso en sí o para los que estén asociados con éste, o cuando se afecten
valores sobresalientes (no bióticos) en áreas protegidas, v.gr. destruir la Piedras de Tunja, el
39
Ibid 40
Ibid 41
Ibid 42
Artículo 331 del Código penal: “El que con incumplimiento de la normatividad existente destruya,
inutilice, haga desaparecer o de cualquier otro modo dañe los recursos naturales a que se refiere este
título, causándoles una grave afectación o a los que estén asociados con éstos o se afecten áreas
especialmente protegidas incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses y multa de
ciento treinta y tres (133.33) a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. 43
LOPEZ MORALES Jairo Nuevo Código Penal Tomo III Ediciones Doctrina y Ley pag. 2126
Peñón de Guatapé, en la represa de San Carlos, o vapores sobresalientes no bióticos en las
áreas del sistema de Parques Nacionales. 44
Se devela la relevancia jurídico penal de la proximidad del daño a causa de una infracción
medioambiental. Este delito protege en un grupo significativo de casos, derechos de tercera
generación, estos son, aquellos cuyos resultados dañosos se plasmarán mucho tiempo
después. De otra parte, habrá otro grupo de casos en que el daño no se verifica de inmediato
ni tiempo después, sólo hasta después del tiempo de prescripción de la pena o del delito,
encontrándose esta situación ya como cosa juzgada.
En cuanto a la prescripción se refiere, el problema se centra en decidir si los plazos de la
misma han de comenzar a correr a partir de la realización de la acción o solo a partir de la
producción del resultado, todo esto comporta determinar "cuándo se comete el delito" a
tales efectos. Para los delitos consumados, no obstante, es convicción dominante tomar
como punto de partida el momento de producción del resultado.
Por su lado, en lo que respecta a la cosa juzgada, resulta muy dudosa su aplicación o
eficacia. En efecto, la exceptio rei idudicatae exige, entre otros requisitos, que exista
"identidad de hechos", y sucede que el "hecho" ya no es el mismo.
De cualquier manera deben tenerse en consideración los daños sobrevenidos o aumento del
resultado lesivo en todos aquellos casos en que el suelo, subsuelo, las aguas terrestres,
marítimas o subterráneas o los sistemas naturales sufran un deterioro progresivo en el
tiempo o con incidencias colaterales o indirectas de afección en otros ámbitos.
6. CONTAMINACION45
AMBIENTAL46
44
Ibid p. 2126 45
Artículo 332 del Código penal: “ El que, con incumplimiento de la normatividad existente,
contamine el aire, la atmósfera o demás componentes del espacio aéreo, el suelo, el subsuelo, las aguas
o demás recursos naturales en tal forma que ponga en peligro la salud humana o los recursos fáunicos,
forestales, florísticos o hidrobiológicos, incurrirá, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que
hubiere lugar, en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses y multa de ciento treinta y
tres punto treinta y tres (133.33) a treinta y siete mil (37.500) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.” 46
El artículo 279 del Código Portugués la define así:
“1 - Quem, em medida inadmissível:
a) Poluir águas ou solos ou, por qualquer forma, degradar as suas qualidades;
b) Poluir o ar mediante utilização de aparelhos técnicos ou de instalações; ou
c) Provocar poluição sonora mediante utilização de aparelhos técnicos ou de instalações, em especial
de máquinas ou de veículos terrestres, fluviais, marítimos ou aéreos de qualquer natureza;
é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa até 600 dias.
2 - Se a conduta referida no nº 1 for praticada por negligência, o agente é punido com pena de prisão
até 1 ano ou com pena de multa.
3 - A poluição ocorre em medida inadmissível sempre que a natureza ou os valores da emissão ou da
imissão de poluentes contrariarem prescrições ou limitações impostas pela autoridade competente em
conformidade com disposições legais ou regulamentares e sob cominação de aplicação das penas
previstas neste artigo.” Se regula mediante ley penal en blanco como consta en este ultimo inciso.
La Sala penal de la Corte Suprema de Justicia en fallo del 19 de febrero de 200747
interpretó el tipo de contaminación ambiental bajo una concepción puramente gramatical,
desconociendo las posibilidades de interpretación sistemática constitucional.
El argumento de fondo para aplicar el tipo penal se evidencia en el desarrollo de la postura
de la Corte, de la siguiente manera: Comienza con una definición del término: contaminar
del Diccionario de la lengua española, en la que afirma que contaminar “significa, en su
primera acepción, “alterar la pureza de alguna cosa, como los alimentos, el agua o el aire”.
Este primer paso consulta el sentido del término “contaminar” en un diccionario no
especializado, desconociendo la especificidad del tema, los fines constitucionales de la
norma y la hermenéutica fijada por la Corte Constitucional sobre las características de los
derechos en el Estado Social y Democrático de Derecho.48
La sala penal de La Corte Suprema de Justicia, fija la significación de la norma y su
contenido, desde una lectura literal. De esto concluye que “desde el punto de vista de su
contenido, el tipo penal de contaminación ambiental es de resultado, en cuanto exige una
transformación del mundo exterior (alteración de medio ambiente), y no de mera conducta
como lo sostiene la Delegada en su concepto. Y que en atención al bien jurídico tutelado, es
de lesión, porque exige la afectación del interés jurídico protegido (los recursos naturales y
el medio ambiente).”
1) Los argumentos de la Corte Suprema se pueden sintetizar así:
a) Considera que desde el punto de vista del contenido, es un tipo penal de resultado,
que por ende requiere la transformación del mundo exterior49
(al decir de Von
Liszt50
: el movimiento muscular que produce cambios en el mundo perceptible
sensorialmente) y que en relación con le bien jurídico tutelado, es de lesión (pues
requiere la producción del resultado espacio-temporalmente separado de la
conducta).
b) En ese entendido la parte motiva de la sentencia considera que para que se dé la
contaminación ambiental, se requiere: 1) alteración del medio ambiente; 2) que con
la conducta se desconozcan los límites legalmente permitidos; 3) que la
contaminación tenga aptitud para dañar o poner en peligro la salud humana o los
recursos fáunicos, forestales, florísticos o hidrobiológicos.51
c) Por ende, dejar abandonados en un predio, envases y empaque de productos
químicos para el control de plagas no se traduce en la concreta infracción ambiental;
47
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia 22286. Febrero 19 de 2007.
48
Sentencia T 406/92: “Otro de los pilares del Estado social de derecho se encuentra en el concepto
de derecho fundamental. Dos notas esenciales de este concepto lo demuestran. En primer lugar su dimensión
objetiva, esto es, su trascendencia del ámbito propio de los derechos
individuales hacia todo el aparato organizativo del Estado. Más aún, el aparato no tiene sentido sino
se entiende como mecanismo encaminado a la realización de los derechos”. 49
Corte Suprema de Justicia Sentencia del 19 de Febrero del 2007, Rad. 23.286 M.P. Mauro Solarte
Portilla, folio 16 50
Cfr. V. LISZT, Tratado de derecho penal. Traducido de la vigésima edición por L. JIMENEZ de
ASÚA y adicionado con el derecho penal español por Q. SALDAÑA, tomo II, Madrid, 1916 51
Corte Suprema de justicia Ibid.
para que se pueda considerar que efectivamente hay contaminación ambiental, se
requiere un daño ambiental que sea visible en los recursos naturales (perceptible por
los sentidos vid supra: Von Liszt).
Sin embargo, la explicación de la interpretación de la Corte Suprema de Justicia referida al
uso de técnicas literales, es insuficiente; es necesario revisar la premisa desde donde se
hace la interpretación. En este fallo, la argumentación de la Corte está fundamentada en los
efectos del acto contaminante y no en la perspectiva del ciudadano que tiene el derecho
constitucional a un ambiente sano. Así, la sentencia expresa que “es desde la perspectiva de
los efectos primarios de la conducta, porque secundariamente se exige que la
contaminación ponga en peligro la salud humana, los recursos fáunicos, forestales,
florísticos o hidrobiológicos”.
El análisis de la Corte: consideración de delitos ambientales como delitos de lesión,
desconoce total e irresponsablemente la Constitución Política, con unas argumentaciones
propias de principios del siglo veinte que de ninguna manera se acompasan con la
contemporaneidad y las coetáneas catástrofes naturales, que tienen origen, precisamente en
decisiones tan abiertamente desconocedoras de la actualidad mundial, como de un correcto
entendimiento de la dimensión constitucional del Estado Social de Derecho.
6.1. La postura de la doctrina y la jurisprudencia extranjera
El Tribunal Supremo Español en la Sentencia RJ 2002, 10461 hace referencia a otras
providencias, como la (STS de 13 de marzo de 2000 [RJ 2000, 3315]) que cita, y con la que
coincide en la consideración de que el delito de contaminación es de peligro concreto. En
efecto, esta última sentencia expresa que la contaminación ambiental “es un delito de
peligro concreto que se consuma por la creación del riesgo mediante la realización de
alguna de las actuaciones establecidas en el tipo, sin que sea necesaria para que tenga lugar
la efectiva consumación la producción de un perjuicio determinado y específico, puesto
que, en este caso, estaremos ante un delito de lesión que se castigará separadamente”
El delito de contaminación debe interpretarse como delito de peligro. No hay otra manera
de materializar la preservación para el mañana del medio ambiente y el desarrollo
sostenible, que garantice su no degradación en los términos establecidos en la constitución
política.
6.2. La postura de los autores del este estudio
Se coincide aquí con el criterio expuesto por Barrero Cáceres en su estudio, 52
en el sentido
que el tipo penal 53
de contaminación ambiental es de peligro, lo que significa que su
52
BARRERO CÁCERES José Daniel “La contaminación ambiental como delito de resultado2 en
http://portalweb.ucatolica.edu.co/easyWeb2/files/54_1192_edyg-v1n1barrero-.pdf 53
Artículo 332 del Código penal: “El que, con incumplimiento de la normatividad existente, contamine
el aire, la atmósfera o demás componentes del espacio aéreo, el suelo, el subsuelo, las aguas o demás
realización no exige una relación causal de trasformación del mundo físico y menos la
alteración efectiva del medio ambiente. En los delitos de peligro no se exige la alteración o
destrucción real o material del bien jurídico; basta con que este sea puesto en peligro.
Los delitos de peligro; aparecidos recientemente en el mundo jurídico, generan una
situación de riesgo, una probabilidad de daño al bien jurídicamente protegido.
Concebir la contaminación ambiental como un delito de lesión, significa incumplir el
mandato de garantía que hizo la Constitución al Estado colombiano; pues esto significa que
la intervención del derecho penal sólo es posible cuando ya ha sido causado un resultado
dañino al medio ambiente.
Para evitar debates sobre la presunción de daño que puede resultar contraria a la
constitución, es conveniente adoptar una interpretación acorde con la doctrina de los delitos
de peligro abstracto-concreto, en los que se exige la idoneidad objetiva de la acción para
alterar gravemente o dañar el bien jurídico tutelado; pues en este caso lo que se sancionaría
sería la amenaza efectiva y real sobre el bien jurídico, que proviene de una acción que tiene
probabilidades de producir un resultado de carácter dañoso o lesivo al medio ambiente.
De ahí que los factores que conducen al deterioro ambiental, entre los que se encuentra la
contaminación derivada de la acción humana, no deban ser considerados únicamente en sus
consecuencias. Es necesario preservar un ambiente sano, lo que implica una interpretación
hecha desde los fines constitucionales, es decir, una interpretación de tipo “ratio legis” o
contenido intencional; en especial a partir de la idea del desarrollo sostenible, que haga
posible su conservación, restauración y sustitución, así como la prevención de los factores
de deterioro ambiental54
Ubicar el delito de contaminación ambiental dentro de los delitos de peligro resulta
adecuado al bien jurídico tutelado55
; que es el medio ambiente con sus distintos
componentes: agua, suelo, subsuelo, aire. Es claro que las conductas contaminantes generan
un riesgo próximo para el medio ambiente, dada la probabilidad de que el daño resulte
recursos naturales en tal forma que ponga en peligro la salud humana o los recursos fáunicos,
forestales, florísticos o hidrobiológicos, incurrirá, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que
hubiere lugar, en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses y multa de ciento treinta y
tres punto treinta y tres (133.33) a treinta y siete mil (37.500) salarios mínimos legales mensuales
vigentes. La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando la conducta se realice con fines
terroristas, sin que la multa supere el equivalente a cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales
vigentes.”
54
BARRERO CÁCERES Ob cit. 55
En sentido contrario: ACALE SANCHEZ Maria. Protección Penal del Medio Ambiente, Ibagué; En:
“Estudios de Derecho Penal Económico” 2009 Ed. Universidad de Ibagué- Universidad de Castilla de
la Mancha, p.223 De esta foma, el ambiente es desde el punto de vista de su titularidad, un bien
jurídico colectivo y, desde el punto de vista de su contenido, concreto y no abstracto en la medida en
que su protecccción se enfoca desde la conservación de los recursos naturales. El que tenga un
referente material, va a determinar con mayor facilidad la articulación de su tutela a través de delitos de
lesión y no meramente de peligro puesto que, así considerado, el ambiente es susceptible ser
lesionado.55
.
irreparable cuando es superada la capacidad de auto recuperación del medio. Lo que es
evidente cuando se utilizan sustancias químicas o vertimientos, entre otros.
7. CONTAMINACION AMBIENTAL CULPOSA POR EXPLOTACION DE
YACIMIENTO MINERO O HIDROCARBURO56
Se trata de un delito común cuyo sujeto pasivo es la Nación, como titular de los Recursos
Naturales. La conducta incriminada consiste en explorar, explotar, extraer yacimiento
minero o de hidrocarburos contaminando agua, suelo subsuelo o atmósfera.
Se consideró necesario por parte del legislador establecer una norma independiente para
indicar separadamente la conducta que en la actividad minera constituya ilícito reprochable
por la ley.
Se explica en la ponencia del proyecto de ley: “La contaminación ambiental que por culpa
se ocasione al explotarse yacimiento minero o hidrocarburo es un hecho de común
ocurrencia en nuestro medio, por ello se hace necesario extender el objeto de reproche
penal a esta clase de comportamientos” 57
Se coincide con BERNATE58
en que esta norma desconoce el que toda actividad industrial
produce contaminación, sin embargo la normatividad ambiental establece unos límites
permitidos de contaminación, en la descripción de este delito no se requiere el dolo, con
solo actuar de manera imprudente o con impericia se incurre en el delito, sin importar el
límite de contaminación establecido por la normatividad existente para cada recurso.
Al tratarse de un delito imprudente, y de conformidad con lo establecido por los artículos 9º
y 23 del Código Penal, a nivel del injusto deberá constatarse la creación de un riesgo
desaprobado, en el que no solamente debe tenerse en cuenta la infracción a la norma que
constituye apenas un hecho indicador de la creación del riesgo desaprobado, sino también
su realización en el resultado típico, que, para el caso bajo estudio, estará dado por la
contaminación de aguas, suelo, subsuelo o atmósfera.
La doctrina penal usualmente maneja un concepto unitario de autor en materia de delitos
imprudentes, por lo que, para este caso, no es viable hablar de fenómenos de concurrencia
de personas en el delito.
56
Artículo 333 del Código penal: “El que por culpa al explorar, explotar o extraer yacimiento minero o
de hidrocarburos, contamine aguas, suelo, subsuelo o atmósfera, incurrirá en prisión de treinta y dos
(32) a noventa (90) meses, y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a cincuenta mil
(50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” 57
GACETA DEL CONGRESO No 280 pag 52 58
BERNATE OCHOA Francisco en http://groups.google.com.co/group/delitos-ambientles-colombia-
/files
8. LA EXPERIMENTACIÓN ILEGAL EN ESPECIES ANIMALES O
VEGETALES59
En la ponencia para el primer debate se consideró que los recursos naturales biológicos son
aún más objeto de protección penal, al prohibirse la realización de comportamientos
descritos en la norma, lo que sin duda alguna pone en peligro la vida o la existencia de los
mismos. 60
Se trata de un delito común cuyo sujeto pasivo es la Nación, como titular de los Recursos
Naturales. La conducta incriminada consiste en realizar experimentos o introducir o
propagar especie animal, vegetal, hidrobiológica o agentes biológicos o bioquímicos que
pongan en peligro la salud o la existencia de especies o alteren la población animal o
vegetal.
La principal dificultad de este delito se relaciona con la definición de la autoridad
competente para autorizar la realización de los experimentos, pues bien podrían
considerarse competentes para el efecto Colciencias, las autoridades ambientales, el
Ministerio de Protección Social y el Instituto de investigaciones de recursos Biológicos
Alexander Von Humboldt.61
En la legislación comparada es importante dar cuenta de lo establecido por la Constitución
Alemana sobre el tema de los derechos de los animales en lo que empieza a denominarse
por la doctrina el bioderecho animal:
“LEY FUNDAMENTAL PARA LA REPÚBLICA FEDERAL ALEMANA DE 1949
CAPÍTULO PRIMERO De los derechos fundamentales Art. 20a (Modificado
26/07/2002) Consciente también de su responsabilidad hacia futuras generaciones, el
Estado protege las bases natales de la vida y los animales dentro del marco del orden
constitucional vía legislativa, y de acuerdo con la ley y la justicia, por el poder
ejecutivo y judicial”. 62
9. PESCA ILEGAL63
59
Artículo 334 del Código penal: “El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El que, sin
permiso de autoridad competente o con incumplimiento de la normatividad existente, realice
experimentos, introduzca o propague especies animales, vegetales, hidrobiológicas o agentes
biológicos o bioquímicos que pongan en peligro la salud o la existencia de las especies, o alteren la
población animal o vegetal, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses y multa
de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.” 60
GACETA DEL CONGRESO Ob. cit pag 52 61
Cfr .BERANTE OCHOA Francisco Op. cit http://groups.google.com.co/group/delitos-ambientles-
colombia-/files 62
GALEANO REY Juan Pablo en http://bioderechoanimal.blogspot.com/2009/08/constitucion-
alemana.html 63
Artículo 335 del Código penal: “El que pesque en zona prohibida, o con explosivos, sustancia
venenosa, o deseque cuerpos de agua con propósitos pesqueros, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a
cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a cincuenta mil (50.000)
salarios mínimos legales mensuales vigentes, siempre que la conducta no constituya delito sancionado
con pena mayor”.
Se trata de un tipo penal cualificado en cuanto determina unos medios y formas para la
comisión del punible. Como anota el profesor RODAS MONSALVE64
, se trata de un tipo
penal subsidiario en la medida en que está subordinado a la no existencia de un delito con
una punibilidad mayor, v. gr. artículos 328 y 331 de la ley 599/00.
La primera acepción del Diccionario de la Real Academia de la lengua Española, lo define
como: sacar del agua peces y otros animales útiles al hombre; desecar, lo define como:
extraer la humedad.
Normativamente, se define la pesca como:
“el aprovechamiento de cualquiera de los recursos hidrobiológicos o de sus
productos mediante captura, extracción o recolección. Se consideran actividades
relacionadas con la pesca el procesamiento, envase y comercialización de recursos
hidrobiológicos”65
.
En los artículos 270 a 273 del decreto 2811 del 18 de diciembre de 1974 Código de
Recursos Naturales se encuentran las definiciones normativas de lo atinente a la pesca.
Se entiende que el elemento subjetivo requerido por el tipo es el dolo, en cualquiera de
sus modalidades, ya sea dolo directo, dolo indirecto o dolo eventual, ya que se puede dar,
incluso si el sujeto agente se representó como probable que era prohibido pescar en la zona
donde se encuentra – situación que corresponde determinar a las normas ambientales - o el
carácter venenoso de la sustancia que emplea. Decimos “cuando la realización de la
infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al
azar” debido a que en el Código Penal Colombiano en su artículo 22 ultimo inciso acoge
expresamente la teoría de la probabilidad. Como anota el profesor ROXIN, “Probabilidad
significa más que mera posibilidad y menos que probabilidad predominante”.66
Resulta de vital importancia la categoría del dolo eventual en los delitos contra el medio
ambiente, puesto que en vista de que no se consagró la modalidad culposa para estos tipos,
es cuando menos una forma de limitar la impunidad de quienes pretendan actuar contra la
propia norma de determinación, objetivizando el juicio sobre el dolo, en vista de que la
norma prohíbe más la realización consciente y querida de conductas altamente peligrosas
para los bienes jurídicos que la producción misma de resultados lesivos.67
Por su parte como anota CALDAS el hecho de que se den algunas circunstancias modales
como “zona prohibida”, “con explosivos” o “sustancia venenosa” que de no presentarse
darán lugar a la atipicidad del comportamiento.68
La cualificación debería haberse configurado en razón al objeto material de que se trate,
pues, por ejemplo, es más grave el desvalor de su empleo para capturar especies
64
RODAS MONSALVE J. C. : “Responsabilidad penal y administrativa en Derecho Ambiental
Colombiano”, Ed. Externado 2005, p. 170 65
Artículo 271 del Decreto 2811/74. 66
ROXIN Claus. Derecho Penal Parte General, Trad. Miguel Diaz, Luzon Peña, De Vivcente Remesal,
Ed. Civitas, Madrid, 1997 p.435 67
Cfr. BERDUGO GOMEZ Et al. Lecciones de Derecho Penal Parte General, Ed. La ley, Bilbao 1999
pp. 198 y ss.
68
CALDAS VERA J. Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, En Lecciones de
Derecho Penal, Parte Especial, Bogotá 2003 p.83
amenazadas que el hecho de hacerlo respecto de otras que no son objeto de una tutela
especial.69
Como anota RAMIREZ BASTIDAS, se trata de un delito de peligro,70
los delitos de
peligro aparecen a manera de excepción en el código penal, requieren de una conminación
más o menos acentuada para el objeto de la acción. Se entiende, que la ley expresamente
requiere una situación específica de peligro, lo que se conoce como un resultado de
peligro71
, en el tipo se contempla el acaecimiento del peligro que necesita su verificación en
el caso concreto por parte del Juez.72
De esta manera además de la puesta en práctica de la conducta típica, se requiere que la
acción conlleve una conducta peligrosa que devenga en una objetiva situación de peligro.
En este entendido, el peligro como efecto ya producido por mor de una conducta, requiere
saber cuales son las consecuencias de la conducta, lo que significa que debe ser juzgado ex
post.73
De aquí en adelante, en los últimos artículos del capítulo único del título XI, se va a utilizar
para esta clase de delitos la técnica de tipificación de las leyes penales en blanco:
“Se habla de «leyes penales en blanco» para referirse a ciertos preceptos penales
principales que, excepcionalmente, no expresan completamente los elementos
específicos del supuesto de hecho de la norma secundaria, sino que remiten a otro u
otros preceptos o autoridades para que completen la determinación de aquellos
elementos.”74
; “Es oportuno incluir en este concepto todo precepto definidor de un
delito que deje la determinación de alguna parte específica del supuesto de hecho a
cargo de otras leyes , reglamentos o actos de Administración”75
De esta manera, se recurre a normatividad administrativa, como normas de corrección en
virtud de la unidad del ordenamiento jurídico, para encontrar la definición de recursos
hidrobiológicos:
“todos los organismos pertenecientes a los reinos animal y vegetal que tienen su
ciclo de vida total dentro del medio acuático. Entiéndese por recursos pesqueros
aquella parte de los recursos hidrobiológicos susceptibles de ser extraída o
efectivamente extraída, sin que se afecte su capacidad de renovación con fines de
consumo, procesamiento, estudio u obtención de cualquier otro beneficio.”76
69
CARMONA SALGADO en Cobo del Rosal Op. cit, p. 725
70
Cfr.RAMIREZ BASTIDAS Y. El delito ecológico, Ed. Doctrina y ley 2ª ed. 2007, p.479
71
Cfr. S. MIR PUIG Derecho Penal Parte General 7ª ed. Ed. Reppertor Barcelona 2005 p. 233
72
H. JESCHECK, D. P. P. G. Op. Cit. p. 282
73
Cfr. B. MENDOZA BUERGO Límites dogmáticos y político-criminales de los delitos de peligro
abstracto, Granada 2001 pp. 23 y ss. 74
S. MIR PUIG: Derecho Penal Parte General Ed. Repertor Barcelona 7ª ed, 2005: p. 76 75
Ibid. p.78 76
Articulo 7 de la Ley 13 de 1990.
10. CAZA ILEGAL77
Se entiende que con este tipo penal se busca la protección de la fauna silvestre, con lo cual
se limitó el objeto de tutela penal respecto de otras legislaciones como la española en donde
en su capítulo se incluyen también los animales domésticos. De esta manera se devela que
la concepción del bien jurídico en Colombia sigue teniendo una perspectiva
antropocéntrica.
“Entiéndese por fauna silvestre el conjunto de animales que no han sido objeto de
domesticación, mejoramiento genético o cría y levante regular o que han regresado a
su estado salvaje, excluidos los peces y todas las demás especies que tienen su ciclo
total de vida dentro del medio acuático.”78
Se debe buscar comprender que para poder hablar de caza de animales, se debe partir de la
conceptuación que sobre la materia se ha hecho a nivel legislativo, así:
“La caza de animales silvestres, bravíos o salvajes está prohibida en todo el territorio
nacional, pero se permitirá en los siguientes casos: a. Con fines de subsistencia,
entendiéndose por tal caza que se realiza para consumo de quien la ejecuta o el de su
familia, pero siempre y cuando no esté prohibida total, parcial, temporal, o
definitivamente para evitar la extinción de alguna especie, por la entidad
administradora de los recursos naturales, la cual, para el efecto, publicará
trimestralmente la lista de especies sujetas a limitación y su clase, en cinco (5) diarios
de amplia circulación nacional. Salvo esta restricción, la caza de subsistencia no
requiere autorización previa; b. Con fines científicos o investigativos, de control,
deportivos, educativos, de fomento, pero con autorización previa, escrita, particular,
expresa y determinada en cuanto a zona de aprehensión, cantidad, tamaño y especie
de los ejemplares, duración del permiso y medios de captura, expedida por la unidad
administradora de los recursos naturales. En ningún caso la autorización será por un
lapso mayor de dos (2) meses en el año, ni superior en número de ejemplares al uno
por ciento (1%) de la población estimada por el Director Regional, dentro de los tres
meses anteriores a la expedición del permiso. Vencida la autorización o permiso
únicamente podrá ser autorizada la tenencia de animales silvestres, bravíos o salvajes
vivos con fines científicos o investigativos, culturales o educativos, en zoológicos,
circos, laboratorios o sitios públicos, siempre que cumplan con los requisitos
estipulados en este estatuto y sus normas concordantes.”79
77
Artículo 336 del Código penal : “El que sin permiso de autoridad competente o infringiendo normas
existentes, excediere el número de piezas permitidas, o cazare en época de veda, incurrirá en prisión de
dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de veintiséis punto sesenta y seis (26.66) a
setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes, siempre que la conducta no
constituya delito sancionado con pena mayor.” 78
Artículo 249 del Decreto 2811 de 1974. 79
Artículo 30 de la Ley 84 de 1989.
Se define la caza como todo acto dirigido a la captura de animales silvestres, ya sea
dándoles muerte, mutilándolos o atrapándolos vivos y a la recolección de sus productos.80
Las consideraciones que se hicieron respecto del dolo, en especial lo atinente al dolo
eventual en el delito de pesca ilegal, son pertinentes también para el delito de caza ilegal.
11. INVASIÓN DE ÁREAS DE ESPECIAL IMPORTANCIA ECOLÓGICA81
Como anota BERNATE, se trata de una norma que busca desarrollar el postulado
constitucional de la diversidad étnica y el reconocimiento de las minorías. Como es sabido,
la protección de la existencia de estos sectores de la población se tutela mediante el delito
de genocidio (art. 101 CP).82
La conducta incriminada es la de invadir, entendiendo por tal entrar por la fuerza en un
lugar o espacio geográfico, ocupar irregularmente un lugar.83
No se presentará este delito cuando la invasión se realice en cualquiera de las causales de
exclusión de responsabilidad contenidas en el artículo 32 del Código Penal, como sucedería
por ejemplo, si se trata de personas que huyen del conflicto armado y no encuentran otro
lugar donde asentarse, caso en el cual habría un estado de necesidad; igual sucede, cuando
el sujeto desconoce el carácter protegido del terreno, evento en el que estamos frente a un
error de tipo regulado por el art. 32, numeral 11 del CP.
12. EXPLOTACIÓN ILÍCITA DE YACIMIENTO MINERO Y OTROS
MATERIALES84
La ley 685 del 2000 en su artículo 10. contempla la definición normativa de mina y
mineral:
“(…)se entenderá por mina, el yacimiento, formación o criadero de minerales o de
materias fósiles, útil y aprovechable económicamente, ya se encuentre en el suelo o
el subsuelo. También para los mismos efectos, se entenderá por mineral la sustancia
80
Art. 250 del Decreto 2811 de 1974,; En el artículo 252 del Decreto 2811/74 se presentan las
distintas clases de caza que contempla la ley. 81
Artículo 337 del Código penal: “El que invada reserva forestal, resguardos o reservas indígenas,
terrenos de propiedad colectiva de las comunidades negras, parque regional, área o ecosistema de
interés estratégico o área protegida, definidos en la ley o reglamento, incurrirá en prisión de treinta
y dos (32) a ciento cuarenta y cuatro(144) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres
(133.33) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” 82
BERNATE OCHOA Francisco en http://groups.google.com.co/group/delitos-ambientles-colombia-
/files 83
www.rae.es 84
Artículo 338 de la Ley 599 de 2000: “El que sin permiso de autoridad competente o con
incumplimiento de la normatividad existente explote, explore o extraiga yacimiento minero, o explote
arena, material pétreo o de arrastre de los cauces y orillas de los ríos por medios capaces de causar
graves daños a los recursos naturales o al medio ambiente, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a
ciento cuarenta y cuatro (144) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a
cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”
cristalina, por lo general inorgánica, con características físicas y químicas propias
debido a un agrupamiento atómico específico.”
CALDAS trae una definición precisa del verbo explotar:
“consiste en obtener provecho de algo, (y para los efectos del delito bajo estudio, se
tiene que se presenta cuando se extrae de las minas la riqueza que contiene). Por su
parte, explorar es inquirir, averiguar, registrar, y extraer es sacar, poner una cosa
fuera del lugar donde estaba contenida” 85
Coincidimos con BERNATE en que para efectos de la configuración típica en el presente
delito, resulta requisito indispensable que la actividad de exploración, explotación o
extracción del yacimiento minero sea realizada sin el permiso propio de la autoridad
competente, y que aunado a esto, los medios utilizados tengan la capacidad de causar
daños a los recursos naturales o al medio ambiente, configurándose claramente como un
delito de peligro en virtud de que no se requiere que el daño efectivamente llegue a acaecer.
13. MODALIDAD CULPOSA86
Partiendo del hecho de que nuestro código penal acoge el sistema de numerus clausus que
exige la consagración expresa de la modalidad culposa, se reconoce la atenuación punitiva
a quienes con violación al deber objetivo de cuidado incurran en estas conductas. Este
límite político criminal para este tipo de conductas, no resulta acertado en cuanto a la gran
cantidad de acciones u omisiones se desarrollan con una imprudencia grave ó culpa con
representación. Si se hubieran consagrado los delitos de este título en su modalidad
culposa, se haría mayor énfasis en el desvalor de acción de las conductas, lo cual no
dependería del resultado más o menos lesivo, sino de la forma de comisión u omisión
subjetiva.87
Como anota QUINTERO OLIVARES:
“Otro argumento que cabe aducir, en favor de la punición imprudente de las conductas
constitutivas de delito ambiental, radica en que esta forma de delincuencia pocas veces,
por no decir prácticamente nunca, opera con dolo directo, sino que en la mayoría de los
casos el acto de contaminación, desde la óptica del actuar subjetivo, es reconducible a
un dolo de consecuencia necesaria y muy especialmente a supuestos de dolo eventual
(…) la previsión de la punición de supuestos de imprudencia grave, permite matizar
situaciones próximas en términos de desvalor de acción, que poseen significación
distinta y que deben poder ser valoradas a los efectos de individualización de
responsabilidad por parte del Juez.”88
85
Cfr. CALDAS Vera J. Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente Editorial Universidad
Externado de Colombia 2003 pp.85- 86 86
Artículo 339 del Código penal: “Las penas previstas en los artículos 331 y 332 de este Código se
disminuirán hasta en la mitad cuando las conductas punibles se realicen culposamente”. 87
Cfr, QUINTERO OLIVARES G. et al. Derecho Penal Parte Especial, Op. cit. Pp. 1243 y ss. 88
QUINTERO OLIVARES G. et al. Derecho Penal Parte Especial, Op. cit. p. 1243
14. RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
Pese a que fue declarada inexequible la ley que permitía la responsabilidad penal de las
personas jurídicas en virtud del seguro ecológico, es menester resaltar que los argumentos de
la Corte en ningún momento estuvieron encaminados a decir que no hubiera en la
constitución, ni en el apremiante peligro para el medio ambiente, razones suficientes para
fundamentar la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Colombia, como se
transcribe a continuación:
“Es evidente que las sanciones a ser aplicadas a las personas jurídicas serán
aquéllas susceptibles de ser impuestas a este tipo de sujetos y siempre que ello lo
reclame la defensa del interés protegido. En este sentido, la norma examinada se
refiere a las sanciones pecuniarias, a la cancelación del registro mercantil, a la
suspensión temporal o definitiva de la obra y al cierre temporal o definitivo del
establecimiento o de sus instalaciones. Esta clase de sanciones - que recaen sobre el
factor dinámico de la empresa, su patrimonio o su actividad - se aviene a la
naturaleza de la persona jurídica y, en modo alguno, resulta contraria a las
funciones de la pena. La determinación de situaciones en las que la imputación
penal se proyecte sobre la persona jurídica, no encuentra en la Constitución Política
barrera infranqueable; máxime si de lo que se trata es de avanzar en términos de
justicia y de mejorar los instrumentos de defensa colectiva. (…)Es un asunto, por
tanto, que se libra dentro del marco de la Carta a la libertad de configuración
normativa del legislador y, concretamente, a su política sancionatoria, la cual puede
estimar necesario por lo menos en ciertos supuestos trascender el ámbito
sancionatorio donde reina exclusivamente la persona natural - muchas veces
ejecutora ciega de designios corporativos provenientes de sus centros hegemónicos,
para ocuparse directamente de los focos del poder que se refugian en la autonomía
reconocida por la ley y en los medios que ésta pone a su disposición para atentar de
manera grave contra los más altos valores y bienes sociales” 89
.
En sentencia posterior, la misma norma fue demandada ante la Corte Constitucional y este
organismo reafirmó que la falta de responsabilidad penal de las personas jurídicas en Colombia,
no es debida a que no existan suficientes fundamentos para su consagración, sino por la
trasgresión del principio del legalidad de la norma demandada, pues una de las consecuencias
ineluctables del citado principio es: “nullum crimen, nulla poena sine lege certa”.
“La Corte precisa que la declaración de inexequibilidad del artículo 26 de la Ley 491 de
1999 no implica, en manera alguna, un cambio de jurisprudencia en relación con las
sentencias C-320 de 1998 y C-674 de 1998, que señalaron que la ley podía imponer
responsabilidad penal a las personas jurídicas, ya que éstas pueden ser sujetos activos de
distintos tipos penales, en particular de aquellos que pueden ocasionar grave perjuicio
para la comunidad, o afectar bienes jurídicos con clara protección constitucional, como el
medio ambiente. Sin embargo, la promulgación de esos tipos penales debe respetar el
principio de legalidad, por lo cual, deben aparecer claramente predeterminados las
89
Sentencia de la Corte Constitucional C-320/98, Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO CIFUENTES
MUÑOZ
conductas punibles, las sanciones y el procedimiento para imponerlas. La
inconstitucionalidad de la disposición acusada deriva entonces de la indefinición de esos
aspectos, pero no implica ninguna modificación de la doctrina constitucional desarrollada
en esas sentencias, pues nada en la Constitución se opone a que la ley prevea, en ciertos
casos, formas de responsabilidad penal de las personas jurídicas”. 90
90
Sentencia de la Corte Constitucional C-843/99, Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO;
Analizando lo expresado por la Corte, para efectos del presente aparte se toma como método de
comparación el modelo estructuralista que implica identificación de sitios de producción y recepción
jurídica y ratio decidendi en el proceso de transplante jurídico jurisprudencial (SOMMA Alessandro
“Introducción Crítica al Derecho Comparado” en Derecho Comparado
http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/2008/Somma1.pdf) La Corte Constitucional colombiana como
dice (SANCHEZ SANCHEZ Raúl “Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas” Ediciones
Jurídicas Gustavo Ibáñez 2005 pag 129) considera que desde el sistema constitucional y por ende
desde el penal, previo replanteamiento normativo del mismo se avala la responsabilidad penal de las
personas jurídicas. Para efectos del análisis es importante determinar el sitio inicial de producción
jurídica la cual para efectos legislativos es la ordenanza real francesa de 1670 la cual fue eliminada y
tan solo reinstalada en el código penal de 1994 El artículo 121-2 del Código Penal consagra esta
responsabilidad así: “Las personas jurídicas, excepto el Estado, son responsables conforme a las
disposiciones de los artículos 121-4 a 121-7» (sobre la tentativa y la complicidad) «y en los casos
previstos por las leyes o reglamentos, de las infracciones cometidas por cuenta de aquéllas por sus
órganos o representantes. (BOURGUET Verónica “Responsabilidad penal de personas jurídicas” en
http://www.iefpa.org.ar/criterios_digital/monografias/bourguet.pdf). No obstante, los entes territoriales
y sus entidades de derecho público son responsables penalmente de las infracciones cometidas en el
ejercicio de actividades públicas susceptibles de gestión por parte de los particulares.
La responsabilidad penal de las personas jurídicas no excluye la de las personas físicas autores o
cómplices de los mismos hechos”. En estricto sentido jurisprudencial como dice Sánchez Sánchez90
fue
la Corte Suprema de Justicia en fallo de 1909 en el caso New York Cent y H.R.R. contra United States,
212 U.S.481,29 S.Ct. 304.1909)
La imposición de la pena se fundamenta en el concepto de vicarious liability o responsabilidad vicarial,
que castiga a una persona por la conducta de otra para la cual actúa o trabaja, por lo que en el caso de
personas jurídicas, la persona que comete el delito debe ser un empleado de la organización y el delito
debe involucrar una conducta que este dentro del ámbito de responsabilidad del actor (SANCHEZ
SANCHEZ Raúl Op cit p. 71) Otro referente comparado importante por tratarse del ordenamiento que
mas influencia tiene sobre el Código Penal colombiano es el idem español, el cual en su art. 31 señala
que: “El que actué como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o
representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las
condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura del delito o falta requiera para poder
ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o
representación obre”. (SILVA Sánchez Jesús-María y Ortiz de Urbina Gimeno Íñigo “El art. 31.2 del
Código penal ¿Responsabilidad penal de las personas jurídicas o mero aseguramiento del pago de la
pena de multa? En http://www.indret.com/pdf/343_es.pdf)
Luego de la identificación de los formantes normativos y jurisprudenciales en los sitios de producción
se pasa a la revisión de la jurisprudencia colombiana en el sitio de recepción con ocasión de las
sentencia C-320/98 y C 843/99.
Acorde con las antedichos pronunciamiento la corte constitucional colombiana se considera que las
sanciones penales a personas jurídicas son solo posibles con la modificación del la actual legislación.
La Corte en la C 320 de 1998 (Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz) consideró que a la ley
no se le prohíbe sancionar el abuso de la personalidad jurídica. La utilización del esquema societario
con móviles penal o de enriquecimiento ilícito, parte de implicar para sus gestores sanciones privativas
de la libertad, puede legítimamente dar lugar a variadas reacciones del ordenamiento jurídico, en
relación con los actos societarios, el objeto social, el patrimonio social o la persona jurídica misma”.
Por su parte la Corte Constitucional en sentencia C 843 de 1999 (Magistrado Ponente Alejandro
Martínez) Se ratifica la posibilidad de imponer por parte de la ley responsabilidad penal a las personas
jurídicas ya que estas pueden ser sujetos activos de distintos tipos penales, en particular aquellos que
En este entendido y en virtud del principio de integración normativa, en vista de que la citada
norma no se ha expedido aún, debe superarse el escollo de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, desde su parte adjetiva: el procedimiento penal.
Y es que si el problema es planteado sólo desde la dogmática jurídico-penal y se procede a
realizar una escisión imaginaria entre la parte sustantiva y la procesal del ordenamiento penal,
se develaría como aparentemente irresuelto el problema.
De manera distinta se razona si se procede a hacer un análisis de todo el ordenamiento jurídico
penal, comenzando desde el sustrato empírico de la criminología que detecta un foco de
criminalidad importante en las empresas coetáneas, se procede político criminalmente a
prescribir una legislación penal que trate de atajar el fenómeno de la criminalidad
contemporánea con leyes que no simplemente se quedan en lo sustantivo sino que busquen su
conjugación precisa en la normativa procesal penal, que se nutre a su vez de la criminalística91
para dar fundamento de las decisiones judiciales, más allá de toda duda razonable.
Nos aunamos a la posición del doctrinante europeo SILVA SANCHEZ, quien dice:
“En realidad –según este planteamiento- todas las instituciones que deciden sobre la
aplicación o no de la norma secundaria serían equivalentemente funcionales (…) Más
aún, tampoco existiría una diferencia sustancial entre ellas y la decisión acerca de la
prisión preventiva, que según su punto de vista no sería una medida cautelar, sino la
sanción de un delito “posiblemente” cometido: pues el “posible” delito, aunque todavía
no haya sido probado, también desestabiliza.”92
Consideramos que la prisión preventiva sería equiparable aquí a la suspensión de la personería
jurídica o al cierre temporal de los locales o establecimientos de los que habla el art. 9193
de la
puedan ocasionar grave perjuicio para la comunidad, o afectar bines jurídicos con clara protección
constitucional como el medio ambiente, con la salvedad que la promulgación de estos tipos penales
debe respetar el principio de legalidad con la predeterminación de las conductas sanciones y
procedimientos.
Se concluye entonces que la ratio decidendi de los pronunciamientos del juez constitucional
colombiano recepciona el criterio de responsabilidad vicarial del Corte estadounidense de 1909 seguido
por la legislación francesa de 1994 y española de 1995 mas reciente. 91
Se requiere el desarrollo de la criminalística ambiental en Colombia. Tal vez el más grande reto que
va a afrontar el sistema penal acusatorio es el de demostrar que no sólo sirve para la pululante
criminalidad de bagatela sino que también sirve para procesar los grandes crímenes que tienen más que
una trascendencia intragenreacional, repercusiones intergeneracionales: delitos contra el medio
ambiente. 92
J.M. SILVA SANCHEZ, Introducción a: “El sistema integral del Derecho Penal” J. WOLTER/ D.
FREUND Ed. Marcial Pons, Madrid, Barcelona 2004 p. 23 93
Ley 906 de 2004: ““ARTÍCULO 91. SUSPENSIÓN Y CANCELACIÓN DE LA PERSONERÍA
JURÍDICA. En cualquier momento y antes de presentarse la acusación, a petición de la Fiscalía, el juez
de control de garantías ordenará a la autoridad competente que, previo el cumplimiento de los requisitos
legales establecidos para ello, proceda a la suspensión de la personería jurídica o al cierre temporal de
los locales o establecimientos abiertos al público, de personas jurídicas o naturales, cuando existan
motivos fundados que permitan inferir que se han dedicado total o parcialmente al desarrollo de
actividades delictivas. Las anteriores medidas se dispondrán con carácter definitivo en la sentencia
ley 906/04, con lo cual integraríamos la parte sustantiva con la procesal penal para darle cabida
en nuestro ordenamiento a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, siempre y cuando,
bajo un juicio de proporcionalidad, se crea conveniente la limitación de los derechos de la
persona moral, en virtud de la protección de derechos colectivos como el del medio ambiente.
Reconociendo el principio de ultima ratio del Derecho Penal, habría que esperar a la actuación de
la administración ya sea en cabeza del Ministerio de Medio Ambiente o de las Corporaciones
Autónomas Regionales, quienes según la Ley 1333 de 2009, impondrían sanciones tales cómo:
“Ley 1333 de 2009:94
1. Multas diarias hasta por cinco mil (5000) salarios mínimos
mensuales legales vigentes.
2. Cierre temporal o definitivo del establecimiento, Edificación o
servicio.
3. Revocatoria o caducidad de licencia ambiental autorización,
concesión, permiso o registro.
4. Demolición de obra a costa del infractor.
5. Decomiso definitivo de especímenes, especies silvestres exóticas,
productos y subproductos, elementos, medios o implementos
utilizados para cometer la infracción.
6. Restitución de especímenes de especies de fauna y flora silvestres
7. Trabajo comunitario según condiciones establecidas por la autoridad
ambiental.”
De lo anterior, cabe concluir aunándonos a lo dicho por CASTRO, HENAO y BALMACEDA:
“En este sentido, más allá del debate sobre el nombre de la responsabilidad en la cual
puedan incurrir las personas jurídicas (penal o administrativa), lo importante es que exista
la posibilidad de imponer sanciones sobre las mismas, cuando éstas desarrollen un ilícito
contemplado en el Código penal.”95
condenatoria cuando exista convencimiento más allá de toda duda razonable sobre las circunstancias que
las originaron.”
94
Con esta ley se reformó lo dispuesto en la Ley 99 de 1993 art. 85, que disponía para el particular:“a.
Multas diarias hasta por una suma equivalente a 300 salarios mínimos mensuales, liquidados al momento
de dictarse la respectiva resolución; b. Suspensión del registro o de la licencia, la concesión, permiso o
autorización; c. Cierre temporal o definitivo del establecimiento, edificación o servicio respectivo y
revocatoria o caducidad del permiso o concesión; d. Demolición de obra, a costa del infractor, cuando
habiéndose adelantado sin permiso o licencia, y no habiendo sido suspendida, cause daño evidente al
medio ambiente o a los recursos naturales renovables; e. Decomiso definitivo de individuos o especímenes
de fauna o flora o de productos o implementos utilizados para cometer la infracción.” 95
CASTRO C. HENAO F. BALMACEDA G. Derecho Penal y Sociedad del riesgo Ed. Gustavo
Ibañez 2009 Bogotá p. 342
BIBLIOGRAFÍA
* ACALE SANCHEZ Maria. Protección Penal del Medio Ambiente, Ibagué; En:
“Estudios de Derecho Penal Económico” 2009 Ed. Universidad de Ibagué-
Universidad de Castilla de la Mancha,
* AMAYA OSCAR: La constitución ecológica de Colombia; Ed Univ. Externado
2002
* AMIGOS DEL TIERRA “Contaminación Genética” Primera Edición, Segunda
Edición, Agosto 2002 Traducción al español: Liliane Spendeler, Amigos de la Tierra
España
* BARRERO CÁCERES José Daniel “La contaminación ambiental como delito de
resultado2 en http://portalweb.ucatolica.edu.co/easyWeb2/files/54_1192_edyg-
v1n1barrero-.pdf
* BERDUGO GOMEZ Et al. Lecciones de Derecho Penal Parte General, Ed. La ley,
Bilbao 1999
* BUSTOS RAMIREZ Manual de Derecho Penal, Parte Especial; Ed. Ariel S.A.
Barcelona 1991
* BERNATE OCHOA Francisco El delito Ambiental en “Perspectivas del derecho
ambiental en Colombia” Universidad del Rosario, 2006 Bogotá
* http://groups.google.com.co/group/delitos-ambientles-colombia-/files
* BUSTOS RAMIREZ y H. HORMAZABAL MALARÉE Lecciones de Derecho penal
volumen II Ed. Trotta Madrid 1999
* CASTRO C. HENAO F. BALMACEDA G. Derecho Penal y Sociedad del riesgo
Ed. Gustavo Ibañez 2009 Bogotá
* CALDAS VERA J. Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, En
Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, Bogotá 2003
* CARMONA SALGADO C. Delitos contra los Recursos Naturales, el Medio
Ambiente, la Flora, la Fauna y los Animales Domésticos, EN: Derecho Penal, Parte
Especial; Cobo del Rosal 2ª ed. Dykinsosn Madrid
* CORPORACION INTERAMERICAN DE INVERSIONES CII en
http://ecofact.com/iictool/Marco_Legal_Colombia.pdf
* GALEANO REY Juan Pablo en
http://bioderechoanimal.blogspot.com/2009/08/constitucion-alemana.html
* GOMEZ JATTÍN R. Amanecer en el Valle de Sinú- Antología Poética: “Poeta
urbano”
* HEFENDEHL ¿Debe ocuparse el derecho penal de riesgos futuros? Revista
Electrónica de Ciencia Penal y Criminología Artículos RECPC 04-14 (2002)
* HORMAZABAL MALARÉE Hernán Bien jurídico y estado social y democrático de
derecho, PPU Barcelona 1991, pp.154
* JESCHECK, Hans Heinrich y WEIGEND Thomas, Tratado de derecho penal,
parte general, 5 edición, traducción de Miguel Olmedo Cardenete, Granada,
Comares, 2002
* LOPEZ MORALES Jairo Nuevo Código Penal Tomo III Ediciones Doctrina y Ley
* MATUS ACUÑA Jean Pierre en Análisis dogmático del derecho penal ambiental
chileno, en http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-
00122003000200002&script=sci_arttext
* MATELLANES RODRIGUEZ N. Derecho Penal del Medio Ambiente, Ed. iustel,
Madrid 2008
* MENDOZA BUERGO Límites dogmáticos y político-criminales de los delitos de
peligro abstracto, Granada 2001
* MIR PUIG Santiago, Derecho Penal, Parte General 7ª edición, Editorial Julio Cesar
Faria 2004
* MIR PUIG Derecho Penal Parte General 7ª ed. Ed. Reppertor Barcelona 2005
* PRATS J. M. , MARQUÈS I BANQUÉ M. “De los delitos contra los recursos
naturales y el medio ambiente” En Derecho Penal Parte Especial, QUINTERO
OLIVARES G. Coord. Ed. Thomson- Aranzadi 2005 5ª ed. pp. 1162-1163
* RAMIREZ BASTIDAS Y. El delito ecológico, Ed. Doctrina y ley 2ª ed. 2007
* RODAS MONSALVE J. C. : “Responsabilidad penal y administrativa en Derecho
Ambiental Colombiano”, Ed. Externado 2005.
* ROXIN Claus. Derecho Penal Parte General, Trad. Miguel Diaz, Luzon Peña, De
Vivcente Remesal, Ed. Civitas, Madrid, 1997
* SCHÜNEMANN Bernd: Temas actuales y permanentes del Derecho Penal después
del milenio, Ed. Tecnos 2002
* WESSELS Johannes, Besonderer Teil, C. F. Müller Verlag , Heidelberg 2007
NORMATIVIDAD CONSULTADA:
* Constitución Política de Colombia
* Ley 599/00
* Decreto 2811/74, art. 271
* Ley 17 de 1981
* Ley 165 de 1994 y el Código Penal Colombiano art. 328
* Ley 99 de 1993
* Ley 906 de 2004
JURSIPRUDENCIA
* Corte Constitucional C-320/98, Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO CIFUENTES
MUÑOZ
* Corte Constitucional C-843/99, Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
* Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia 22286. Febrero 19 de 2007.