DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE Y LOS RECURSOS NATURALES

EN COLOMBIA

MANUAL DE DERECHO PENAL

PARTE ESPECIAL

UNIVERSIDAD DEL ROSARIO-TEMIS 201

PARTE SEXTA CAPITULO SEGUNDO páginas 475-507

“A la naturaleza hay que ir

A contemplarla

A defenderla”*

Juan Pablo Galeano Rey1

Julio Cesar Montañez Ruiz2

1. INTRODUCCIÓN

“En la sociedad industrial secularizada el Derecho Penal no halla su fin y sentido en

la retribución de la culpabilidad en el sentido de una justicia divina, sino en la necesidad

de proteger los bienes jurídicos, es decir en la protección de las condiciones que ofrecen

una vida próspera al individuo y a la colectividad.”3

Los bienes jurídicos no se deben entender de manera aislada, como propios de una

persona individualmente considerada ni como pertenecientes a una colectividad entendida

como globalidad, sino que están en una estrecha relación con las bases de existencia y

funcionamiento del sistema democrático, en el entendido de que su desarrollo estará

fundamentado en la dignidad humana.4

* GOMEZ JATTÍN R. “Poeta urbano”

1 Profesor Investigador de la Universidad Libre. Abogado Universidad del Rosario. Magíster en

Estudios Políticos, en la Universidad Javeriana, Candidato a Doctor en Sociología Jurídica e

Instituciones políticas Universidad Externado de Colombia en donde adelanta tesis doctoral en el tema

de Soberanía Alimentaria en el caso de los alimentos transgénicos. Profesor de Victimologia

Universidad del Rosario.

2 Abogado Universidad del Rosario con Especialización en Derecho Penal Universidad del Rosario.

Profesor Titular en pregrado Universidad Gran Colombia: Derecho Penal General y Delitos en

Particular. Profesor titular en posgrado de la asignatura: Delitos contra el medio ambiente, en la

especialización de Derecho penal económico y de la empresa Universidad Politécnico Grancolombiano

Candidato a Magíster en Derecho Procesal Penal, Universidades Sergio Arboleda y Jaume I de

Castellón (España)

3 SCHÜNEMANN Bernd: “Sobre la dogmática y la política criminal del Derecho Penal del Medio

Ambiente, en Temas actuales y permanentes del Derecho Penal después del Milenio. Ed. Tecnos,

p.204

Al entender de QUINTERO OLIVARES:

“En nuestra Constitución el derecho a un medio ambiente adecuado se determina en

función de las exigencias del desarrollo de la persona, en aras a alcanzar los niveles

de calidad de vida propios de toda sociedad desarrollada, que posibiliten

fundamentalmente las ideas de dignidad de la persona humana y el libre desarrollo de

su personalidad que son sin duda él fundamento del orden político y de la paz social.

Dicha caracterización constitucional de la funcionalidad del derecho al ambiente se

asienta en una idea esencial, cual es la idea de igualdad.”5

Se llegará a realizar una escisión conceptual entre aquellos bienes que hacen alusión a

las bases necesarias para la existencia del sistema y aquellos otros que se relacionan con su

funcionamiento: Los primeros, serían los que se han venido conociendo comúnmente como

bienes jurídicos individuales con el elocuente ejemplo de la vida; con lo cual se estaría

haciendo, mas bien, expresa relación a cierto tipo de relaciones que serían entendidas como

micro sociales. Lo que se pone de presente es que sin este tipo de relaciones, ningún

sistema social podría llegar a tener existencia. 6

Los segundos, en cambio, serían los atinentes a las relaciones macro sociales

propiamente dichas, ya que contemplan todas las que presuponen una interdependencia y

posibilitan el funcionamiento de la sociedad. Es decir de una forma mediata estarían al

servicio de la existencia del sistema. Esto en el entendido que sin el mantenimiento de

unos, los otros se tornarían quiméricos y meramente enunciativos. Por ende y en

consecuencia con la forma de Estado, su concreción está determinada por su intervención

para corregir las disfuncionalidades que los tornen nugatorios.7

Dentro de lo que se entiende como funcionamiento del sistema estaría la relación con

las condiciones necesarias para que puedan tener plausibilidad las bases de existencia del

sistema: como paradigma fundamental estaría el medio ambiente, sin el cual muchas de las

relaciones micro sociales no se podrían mantener por mucho tiempo, en la medida en que el

deterioro del primero está aparejado inextricablemente a la afección de las segundas. De

manera general se trata de lo que la doctrina ha denominado bienes jurídicos colectivos, es

decir, aquellos que sin darse cuenta los grupos sociales, hacen uso de ellos a diario y, cada

día más, siendo conscientes de su deterioro.8

4 Cfr. HORMAZABAL MALARÉE Hernán Bien jurídico y estado social y democrático de derecho,

PPU Barcelona 1991, pp.154

5 QUINTERO OLIVARES G. et al. Derecho Penal Parte Especial, Ed. Thomson- Aranzadi 2005 5ª ed.

pp. 1162-1163

6 Cfr. J. BUSTOS RAMIREZ Manual de Derecho Penal, Parte Especial; Ed. Ariel S.A. Barcelona

1991p. 5

7 Ibid. p. 5

8 Ibid. p.5

Las características propias de los bienes jurídicos supraindividuales, han sido

reseñadas de manera clara por HEFENDEHL así:

«La definición puede precisarse aún más acudiendo a los conceptos de "no exclusión

en el uso" y de "no rivalidad en el consumo" (…) Para la delimitación entre bienes

jurídicos colectivos e individuales se utiliza el concepto adicional de "no

distributividad". Puede decirse que un bien será colectivo cuando sea conceptual, real

y jurídicamente imposible dividir este bien en partes y asignar una porción de éste a

un individuo.»9

Dejando en claro la conceptuación precedente, creemos que la posición de BUSTOS,

sigue siendo la más acertada, en cuanto consideraría que los bienes jurídicos colectivos,

cuando menos, mediatamente van a hacer alusión a los bienes jurídicos individuales y en

esa medida habría una relación recíproca10

entre ellos.11

En este sentido, parecería que el Derecho penal se justifica en la medida en que sea un

sistema que busque la protección de la sociedad: los intereses sociales dignos de protección

penal van a ser englobados bajo el rubro de bienes jurídicos, y en esta medida la función del

Derecho penal va a estar determinada por la protección de esos bienes jurídicos.12

De esta manera, es como nos introducimos al concreto análisis de los bienes jurídicos

colectivos en el marco esbozado por la Constitución Política de 1991, que sin lugar a dudas

va a trazar los senderos de lo que resulta jurídico penalmente relevante.

9 R. HEFENDEHL ¿Debe ocuparse el derecho penal de riesgos futuros? Revista Electrónica de Ciencia

Penal y Criminología Artículos RECPC 04-14 (2002). pp. 4; comparte parcialmente esta postura S.

SOTO NAVARRO, La protección penal de los bienes colectivos en la sociedad moderna, Granada,

Comares, 2003, p. 194-195 “En efecto, la primera característica que se afirma como propia de los bienes

jurídicos colectivos es su titularidad compartida por el conjunto de la sociedad y a partir de ella es

comúnmente aceptado su distinción de los bienes jurídicos individuales. (…)Sea como fuere, lo que

ahora importa destacar es que la titularidad compartida tan sólo representa una consecuencia, pero no el

fundamento o rasgo constitutivo de los bienes jurídicos colectivos como posible categoría autónoma.” 10

H. HORMAZABAL MALARÉE Hernán Bien jurídico Op. cit. p.167, en donde al respecto dice: “Las

necesidades, humanas tienen un carácter individual en cuanto están en relación con el individuo. Pero

también tienen un carácter social, surgen de las condiciones concretas de la propia sociedad. Esto es

válido incluso para las necesidades existenciales.” 11

Cfr. J. BUSTOS RAMIREZ y H. HORMAZABAL MALARÉE Lecciones de Derecho penal volumen

II Ed. Trotta Madrid 1999, p. 111, en donde dice: “En consecuencia, entre estos bienes jurídicos

colectivos y los bienes jurídicos microsociales, hay una relación teleológica.”en el mismo sentido G.

PORTILLA CONTRERAS Legitimación del Derecho Penal Op. cit. p. 526 “(…)la teoría personalista

del bien jurídico, según la cual, los bienes colectivos o universales sólo son legítimos en tanto sirvan al

desarrollo personal del individuo(…) En realidad este planteamiento parte de un presupuesto correcto:

no se puede sin más inventar un bien jurídico colectivo cuando se considere necesario crear un nuevo

tipo delictivo y, además, todo bien colectivo debe afectar aunque sea indirectamente, a sujetos.”

12

Cfr. MIR PUIG Santiago, Derecho Penal, Parte General 7ª edición, Editorial Julio Cesar Faria 2004,

pp.128-129

“(…) el bien jurídico ha de suponer en un primer momento un envío a la realidad social

y, a continuación, perfilarse por referencia a los principios constitucionales que inspiran

al Estado Social y Democrático de Derecho. La Constitución a través de los valores y

principios que expresa, se erige, pues, en premisa político criminal de primer orden de

cara a la conformación de los bienes jurídicos a proteger por el Derecho Penal.”13

En más de ochenta artículos, la Constitución expresamente resalta la importancia del medio

ambiente como bien jurídico, no obstante en la Constitución Política Colombiana no se

hace referencia expresa al tipo de sanciones que merece el daño a los recursos naturales y el

medio ambiente.14

La Corte Constitucional en Sentencia C-746/98 dijo al respecto:

«Esta Corporación, (…) ha considerado que compete al legislador, conforme a la

cláusula general de competencia, trazar la política criminal del Estado y

determinar cuáles conductas constituyen delitos y cuáles contravenciones. Sobre

el particular expresó la Corte en la sentencia C-198/97, lo siguiente:"Cabe anotar

que la selección de los bienes jurídicos merecedores de protección, el

señalamiento de las conductas capaces de afectarlos, la distinción entre delitos y

contravenciones, así como las consecuentes diferencias de regímenes

sancionatorios y de procedimientos obedecen a la política criminal del Estado en

cuya concepción y diseño se reconoce al legislador, en lo no regulado

directamente por el Constituyente, un margen de acción que se inscribe dentro de

la llamada libertad de configuración".Sin embargo, esta facultad no es absoluta,

porque al momento de concretarse el tipo penal, es decir, al describir la conducta

objetiva punible, mediante la selección de aquellos comportamientos, que

destruyan, afectan o ponen en peligro bienes jurídicos esenciales para la vida en

comunidad el legislador debe tener en cuenta los fines, valores, principios y

derechos contenidos en la Constitución.”

De esta manera el legislador le dio concreción a lo propugnado por el constituyente de

1991 en la consagración de la constitución ecológica plasmada en los diversos artículos de

la Constitución Política. Por ende estas disposiciones le dan concreción a los fines y valores

de rango constitucional en la materia.15

13

N. MATELLANES RODRIGUEZ, Derecho Penal del Medio Ambiente, Ed. iustel, Madrid 2008, p.

30

14 Resulta digno de destacar la reforma que se implementó en Italia hace un par de años, cfr.

Disposizioni concernenti ai delitti contro l'ambiente. Delega per il riordino, il coordinamento e

l'integrazione della relativa disciplina. Testo approvato dal Consiglio dei Ministri nella riunione del 24

aprile 2007

15 Oscar Amaya: La constitución ecológica de Colombia; Ed Univ. Externado 2002 p. 145 y ss

Es necesario acotar que la conceptuación del bien jurídico bajo la rúbrica de los delitos

contra los recursos naturales y el medio ambiente, parece idónea, pues superó las múltiples

críticas que se hicieron en su momento en legislaciones como la española, en donde se hace

una división por capítulos de los delitos que afectan los recursos naturales y los que afectan

la flora y la fauna.16

Resulta imperioso decir que los autores de este escrito, estamos esbozando la concepción

político criminal que de lege lata se ha venido consagrando en el plano legislativo en

nuestro país, sin que consideremos que obedece a un riguroso estudio político criminal para

la expedición de dicha normativa, puesto que se ha venido entendiendo a nivel

jurisprudencial que la política criminal compete exclusivamente al legislador,

desconociendo que de lege ferenda, contemporáneamente, tan delicada función debería

pasar por el juicioso análisis de un consejo de política criminal que mediante un estudio

interdisciplinar oriente las decisiones a ser tomadas en el plano legislativo.17

2. ILICITO APROVECHAMIENTO DE LOS RECURSO NATURALES18

Para que una conducta se subsuma en este tipo penal, debe hacer referencia al uso o

aprovechamiento ilícito (dentro de esto el comercio o el tráfico ilegal) de especies que

hayan sido categorizadas o declaradas como amenazadas o en vía de extinción.

Inicialmente se encuentra la Convención Internacional para la Regulación de la Caza de

Ballenas y su Anexo, Washington, de 1946, que en su art IX dice que: "(1) cada Gobierno

Contratante tomará las medidas apropiadas para asegurar la aplicación de las disposiciones

16

CARMONA SALGADO C. Delitos contra los Recursos Naturales, el Medio Ambiente, la Flora, la

Fauna y los Animales Domésticos, EN: Derecho Penal, Parte Especial; Cobo del Rosal 2ª ed. Dykinson

Madrid, p.717: “Como ya advertí en su momento, el tratamiento independiente que llevó a cabo la

reforma de 1995 en cuanto a la protección penal de los «recursos naturales » (Capítulo III) y de la

"flora y la fauna" (Capítulo IV) resulta, a mi entender, criticable por la sencilla razón de que son,

precisamente, las especies vegetales y animales las que integran tales recursos y conforman, en

definitiva, el propio medio ambiente. Cobo del Rosal p.717 P.E. ; en sentido similar SUAREZ MIRA

Parte Especial p.355- 356: “Su rúbrica ha sido calificada de «desafortunada» por redundante y

confundir al intérprete, porque parece que todo lo relativo a la protección del medio se encuentra en el

mismo, cuando en realidad también los delitos relativos a la fauna o la flora están relacionados con él y

no los trata. ; Un concepto más amplio del bien jurídico medio ambiente se encuentra en la doctrina

alemana con WESSELS quien lo explaya: “(…) aller Tatbestände im 29. Abschnitt des StGB ist die

Umwelt in ihren verschiedenen Medien (Boden, Wasser, Luft) und ihren sonstigen

Erscheinungsformen (Tier- und Pflanzenwelt) als natürliche Lebensgrundlage des Menschen(…)

Strafrecht Besonderer Teil, 2007 ”. C. F. Müller Verlag; Heidelberg, p. 313”

17

Si bien es cierto que en Colombia existe un Consejo de Política Criminal, huelga decir que brilla por

su inoperancia a la hora de la producción legislativa en las materias que le competen. 18

Ley 599/00 Art. 328. “Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de

enero de 2005: El que con incumplimiento de la normatividad existente introduzca, explote, transporte,

trafique, comercie, aproveche o se beneficie de los especímenes, productos o partes de los recursos

fáunicos, forestales, florísticos, hidrobiológicos de especie amenazada o en vía de extinción o de los

recursos genéticos, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses y multa hasta de

quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”

de la presente Convención y la sanción para las infracciones a tales disposiciones en las

operaciones efectuadas por personas o por naves bajo su jurisdicción", agregando " los

juicios por infracciones o contravenciones a esta Convención serán entablados por el

Estado que tenga jurisdicción sobre tales delitos".19

En segundo lugar la Convención del Comercio Internacional de Especies Amenazadas de

Fauna y Flora Silvestres llamada CITES es un acuerdo multilateral de medio ambiente que

tiene por objeto vigilar por qué el comercio transnacional de especímenes de animales y

plantas silvestres no constituye una amenaza para su subsistencia.

En este sentido se considera que el comercio es bastante diverso, desde las especies

animales y vegetales hasta una múltiple variedad de productos alimenticios derivados de

los mismos, v. gr. elementos para la industria del cuero, productos maderables y

medicinas.

La explotación de animales y plantas, su comercio y la destrucción del hábitat, es capaz de

hacer mella importante en sus poblaciones e incluso posibilitar que especies estén ad

portas de la extinción. Es por ello, que especies que se comercian no están en peligro, pero

la existencia de un acuerdo encaminado a garantizar la sustentabilidad del comercio es

esencial con miras a preservar esos recursos para las futuras generaciones.

Comoquiera que, el comercio de fauna y flora es trasnacional, su regulación implica la

cooperación internacional con el objeto de salvaguardar ciertas especies de la explotación

sobredimensionada. La CITES se crea en ese contexto de cooperación. Actualmente,

contiene diferentes grados o niveles de protección para aproximadamente 30.000 especies

de fauna y flora, ya sea que se comercialicen como especímenes vivos, o como productos

derivados.

La CITES se promulgó mediante una resolución aprobada por los miembros de la Unión

Mundial para la Naturaleza –UICN-, en 1963. El texto de la Convención fue finalmente

convenido por 80 países en Estados Unidos de América, el 3 de marzo de 1973, y entró en

vigencia el 1 de julio de 1975.20

La CITES es un tratado internacional que implica que los Estados que se adhieren lo hacen

voluntariamente y es jurídicamente vinculante para las Partes que se vinculan, por ello no

sustituye las legislaciones locales, sino presenta un marco que ha de ser respetado por las

Partes, las cuales han de promulgar su propia legislación nacional para garantizar que la

CITES tenga su real aplicación.21

19

MATUS ACUÑA Jean Pierre en Análisis dogmático del derecho penal ambiental chileno, a la luz

del derecho comparado y las obligaciones contraídas por chile en el ámbito del derecho internacional:

conclusiones y propuesta legislativa fundada para una nueva protección penal del

medio ambiente en Chile disponible en http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-

00122003000200002&script=sci_arttext 20

Cfr http://www.cites.org/esp/disc/how.shtml 21

Ibid

En el caso colombiano y en cuanto a la legislación sobre conservación y fomento de áreas

se tiene:

1. El Art 253 Decreto 2811 de 1974 22

y el Decreto 1608 de 197823

sobre Territorio fáunico:

Involucra la conservación, investigación, manejo para exhibición, restauración,

preservación de especies. Igualmente reglamenta Reserva de caza, habla sobre la

conservación, investigación, manejo, fomento de especies. Permite la caza (científica, de

fomento, de control y deportiva – sin fines lucrativos, Coto de caza, presenta el

Mantenimiento, fomento y aprovechamiento de especies para caza deportiva. Para el

permiso se requiere inventario de especies del predio.

En lo que tiene que ver con zoocriaderos es importante revisar la Ley 611 de 200024

, por la

cual se dictan normas para el manejo sostenible de especies de Fauna Silvestre y Acuática:

Dicha ley regula las especies a criar y áreas permitidas para la cría de especimenes,

reglamenta la licencia y autorización de funcionamiento de zoocriaderos, la identificación

de los especimenes, retribución al medio natural y de la movilización de los especimenes, y

la zoocria de especies exóticas.

2.1. Recursos de Flora

El Decreto 1761 de 1995 reglamenta el uso, manejo, aprovechamiento y conservación de

los bosques y la flora silvestre para obtener un desarrollo sostenible. En dicho Decreto se

contemplan los principios generales que sirven de base para su aplicación e interpretación:

25

“Los bosques, en tanto parte integrante y soporte de la diversidad biológica, étnica

y de la oferta ambiental, son un recurso estratégico de la Nación y, por lo tanto, su

conocimiento y manejo son tarea esencial del Estado con apoyo de la sociedad

civil. Por su carácter de recurso estratégico, su utilización y manejo debe

enmarcarse dentro de los principios de sostenibilidad consagrados por la

Constitución Política como base del desarrollo nacional.

Las acciones para el desarrollo sostenible de los bosques son una tarea conjunta y

coordinada entre el Estado, la comunidad y el sector privado, quienes propenderán

para que se optimicen los beneficios de los servicios ambientales, sociales y

económicos de los bosques.

El aprovechamiento sostenible de la flora silvestre y de los bosques es una

estrategia de conservación y manejo del recurso. Por lo tanto, el Estado debe crear

un ambiente propicio para las inversiones en materia ambiental y para el

desarrollo del sector forestal.

Gran parte de las áreas boscosas naturales del país se encuentran habitadas. Por

lo tanto, se apoyará la satisfacción de las necesidades vitales, la conservación de

22

DECRETO LEY 2811 de 1974 http://www.corpocaldas.gov.co/elementos/rade_texto/2811.pdf 23

DECRETO 1608 de 1978 http://www.corpocaldas.gov.co/elementos/rade_texto/2811.pdf 24

COLOMBIA Congreso de la Republica Ley 611 de 2000 25

Decreto 1791 de 1996

sus valores tradicionales y el ejercicio de los derechos de sus moradores, dentro de

los límites del bien común.

Las plantaciones forestales cumplen una función fundamental como fuentes de

energía renovable y abastecimiento de materia prima, mantienen los procesos

ecológicos, generan empleo y contribuyen al desarrollo socioeconómico nacional,

por lo cual se deben fomentar y estimular su implantación”26

2.2. Situación nacional en materia de tráfico ilegal de fauna y flora silvestre

Según estudio publicado por la Revista Dinero27

Colombia es, uno de los países que más

alimenta el mercado mundial de fauna silvestre. Desde finales de la década de los 70

regiones como Meta, Vichada, Guainía, Vaupés y Amazonas se convirtieron en el centro de

comercio y distribución de estas especies.

Según la Contraloría General de la Republica,28

actualmente hay 119 especies colombianas

amenazadas, de acuerdo con los registros que da cuenta el Libro Rojo de la Unión Mundial

para la Naturaleza. Por su parte, la Convención Internacional sobre el Comercio de

Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestre incluye en sus listas 447 especies

colombianas.29

Según el IDEAM los Libros Rojos de Especies Amenazadas de Colombia muestran que

aproximadamente 445 especies de fauna se encuentran en alguna categoría de amenaza.30

Por su parte las especies de flora pueden verse aún más en peligro, como quiera que su

gran cantidad genera un alto desconocimiento, que hace difícil su identificación y

categorización. Por ejemplo en el caso de las especies maderables, el Ministerio de Medio

ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial MAVDT considera que 50 de ellas están en

peligro31

.

El socavamiento de la biodiversidad faunística y florística, obedece al comercio ilegal de

especies como una de sus principales causas, en virtud de la demanda internacional de

recursos biológicos y productos derivados.

26

CORPORACION INTERAMERICANA DE INVERSIONES CII en

http://ecofact.com/iictool/Marco_Legal_Colombia.pdf 27

Ministerio del Medio Ambiente Dirección General de Ecosistemas Grupo de Biodiversidad.

“Estadísticas del Uso ilegal de fauna Silvestre en Colombia” por Milena Gómez Cely en

http://www1.minambiente.gov.co/viceministerios/ambiente/dir_ecosistemas/conservacion_biodiversida

d/uso_sostenible/estadisticas_trafico.pdf En el mismo sentido DINERO.COM “Crece el comercio

ilegal de fauna” Disponible en: http://www.dinero.com/edicion-impresa/especial-comercial/crece-

comercio-ilegal-fauna_27270.aspx 28

FUNDACION NATURA http://www.natura.org.co/consejos/fauna-silvestre-ni-pio.html 29

DINERO:COM Ob cit 30

UNIVERSIDAD DEL VALLE Mario Alejandro Pérez Rincón - Grupo CINARA “Hacia el

desarrollo sostenible

en Colombia” En http://www.forospiensacolombia.unal.edu.co/pdf/Vol3_Desarrollo_sostenible.pdf 31

Ibid

3. VIOLACION DE FRONTERAS PARA LA EXPLOTACION DE RECURSOS

NATURALES

El delito estipulado en el artículo 329,32

como menciona BERNATE, 33

sólo podrá ser

cometido por aquel que no sea de nacionalidad colombiana. Esto, sin embargo, no es óbice

para que puedan presentarse fenómenos de concurrencia de personas en el delito, pero

deberá ser a título de partícipes, como cuando el nacional sea inductor o cómplice de esta

conducta. Sin embargo, es posible que se presente una coautoría caso en el cual cada uno de

los intervinientes deberá tener la calidad de extranjero.

Corresponde al art. 123 del anterior Código Penal que contemplaba esta conducta dentro de

los delitos contra la seguridad del Estado, por lo que la transgresión aquí sancionada no es

ya la soberanía del Estado en cuanto a la intangibilidad de las fronteras establecidas y

definidas para su propia seguridad, sino los recursos naturales que no pueden ser explotados

de forma arbitraria por los extranjeros.

Con la misma conducta el sujeto activo puede incurrir en violación de normas que impiden

el ingreso al territorio nacional sin previa autorización de autoridades competentes.

En este sentido BERNATE considera34

que “al igual que en el evento anterior, aparece

como titular del bien jurídicamente tutelado la Nación como propietaria de los Recursos

naturales”. El verbo rector consiste en realizar acto no autorizado de explotación de

recursos naturales.

El objeto material de este delito se encuentra constituido por los recursos naturales,

entendiendo por tales “todos los componentes renovables o no renovables, o características

del medio ambiente natural que pueden ser de utilidad actual o utilidad potencial para el

hombre; son materiales y no materiales”

4. MANEJO ILICITO DE MICROORGANISMOS NOCIVOS

Este manejo del art. 330 35

establecido en el Código Penal colombiano, es al igual que la

prevista en el art. 334 del mismo, una conducta que revela un tipo pernal de peligro, como

32

Artículo 329 del Código penal “Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir

del 1o. de enero de 2005: El extranjero que realizare dentro del territorio nacional acto no autorizado de

explotación de recursos naturales, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y

cuatro (144) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a cuarenta y cinco mil

(45.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” 33

BERNATE OCHOA F. El delito Ambiental en “Perspectivas del derecho ambiental en Colombia”

Universidad del Rosario, 2006 Bogotá p. 330 34

Ibid pag 330 35

Artículo 330 del Código penal: “El que con incumplimiento de la normatividad existente introduzca,

manipule, experimente, inocule o propague especies, microorganismos, moléculas, substancias o

elementos que pongan en peligro la salud o la existencia de los recursos fáunicos, florísticos o

hidrobiológicos, o alteren perjudicialmente sus poblaciones, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a

ciento ocho (108) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a quince mil

(15.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes..Incurrirá en la misma pena el que con

quiera que establece lo que el anterior estatuto penal del 80 denominaba: Propagación de

enfermedad en los recursos naturales.

Se establece un verbo rector compuesto alternativo que contempla la posibilidad de

introducir, manipular, experimentar y propagar para poner en peligro la existencia de los

recursos naturales.

Las conductas descritas en este artículo dan cuenta de elementos o ingredientes normativos

del tipo referidos a recursos fáunicos, florísticos e hidrobiológicos que ponen de presente

un tipo penal en blanco que debe ser complementado por la legislación ambiental

correspondiente.

En el inciso 2 y 3 del art. se da cuenta de actividades delictivas asociadas al ejerció ilegal

de la biotecnología agrícola al preverse los eventos de manipulación genética, introducción

ilegal al país de organismos genéticamente modificados y de erosión genética.

El manejo ilícito de microorganismos nocivos del art. 330 remite a lo dispuesto en otras

legislaciones y reglamentaciones, donde especies modificadas, como la soya, el tomate, el

maíz o el algodón, para no hablar de otros casos documentados, pueden estar inmersos en

las situaciones fácticas definidas en dichas normas.

La contaminación es uno de los mayores problemas que plantea hoy en día las liberaciones

de Organismos Modificados genéticamente (OMG) en el medio ambiente. Los casos

descritos en el informe de Amigos de la Tierra36

muestran que, cuando se libera un

organismo genéticamente modificado en el medio ambiente, las consecuencias son

impredecibles y los impactos desconocidos.

Las dificultades de retirar del medio ambiente un organismo una vez liberado han sido

ignoradas o minimizadas. Asimismo no se han tratado correctamente los problemas de

polinización cruzada y otras formas de transmisión de caracteres no deseados a organismos

que no eran objetivos de la manipulación genética, así como los problemas de segregación.

En estos momentos nuevos riesgos potenciales aparecen, pues se están desarrollando

nuevas variedades de OMG no destinadas para consumo humano, como las plantas con

propiedades biofarmacéuticas.

Los problemas de contaminación por OMG ilustran también el hecho de que los marcos

legales sobre biotecnología en los países industrializados son claramente inadecuados.

Asimismo, es evidente la falta de sistemas de control pertinentes, que garanticen el

cumplimiento de las restricciones legales y las prohibiciones.

incumplimiento de la normatividad existente realice actividades de manipulación genética o introduzca

ilegalmente al país organismos modificados genéticamente, con peligro para la salud o la existencia de

los recursos mencionados en el inciso anterior. Si se produce enfermedad, plaga o erosión genética de

las especies la pena se aumentará en una tercera parte” 36

AMIGOS DEL TIERRA ORG “Contaminación Genética” Primera Edición, Segunda Edición,

Agosto 2002 Traducción al español: Liliane Spendeler, Amigos de la Tierra España pag 26 y 27

Marcos de regulación se han infringido a nivel mundial como en Estados Unidos,

Dinamarca, Gran Bretaña, Alemania, Japón, Corea del Sur, Argentina, Bolivia, Ecuador,

Canadá y estos casos representan probablemente sólo la punta del iceberg.

Por otro lado el alcance de la contaminación ilustra tanto los limites del conocimiento

actual sobre los OMG como los intentos deliberados de forzar al público a aceptar estos

cultivos con resignación.

El caso del Maíz StarLink37

muestra el fracaso de la regulación del gobierno

estadounidense y la precipitación imprudente de las compañías biotecnológicas en

implantar los OMG en el mercado.

Como consecuencia, se ha dado poca importancia a la seguridad alimentaria y la protección

del medio ambiente. La actitud negligente de las empresas biotecnológicas respecto a los

marcos reguladores en todo el mundo hace pensar que podría ser una estrategia deliberada

para conseguir la legalización de la contaminación genética. Las compañías biotecnológicas

no deberían haber introducido productos MG donde no estaban autorizados.

La amplitud y multitud de los casos pueden ser el reflejo, no de una polución accidental

global, sino de una estrategia que consiste en contaminar primero para forzar luego la

legalización de la contaminación.

En el estudio de TIRADO: “Riesgo, tecnociencia y biotecnología” publicado en el año

200338

se concluye entre otras cosas que con relación a los riesgos biotecnológicos, el

concepto de riesgo es virtual e invierte la relación entre pasado, presente y futuro. Se había

visto que en la sociedad del riesgo se rompía con el pasado. El riesgo virtual alude a una

incertidumbre incomunicable, sin representación, se mira al pasado para extraer

37

Según estudios como el de la Revista Facultad de Medicina de la Universidad Nacional de Colombia

ALIMENTOS TRANSGÉNICOS Y ALERGENICIDAD de los investigadores Orlando Acosta

Losada1 y Carlos Arturo Guerrero Fonseca en http://www.scielo.org.co/scielo.php?pid=S0120-

00112007000400004&script=sci_arttext El caso del maíz StarLink constituyó una oportunidad para

evaluar la utilidad de los protocolos y la capacidad para realizar vigilancia post-mercado de reacciones

alérgicas a alimentos GM. Pero al mismo tiempo, este episodio fue ilustrativo de las limitaciones en ese

momento para utilizar herramientas clínicas post-mercado en la evaluación de la alergia a alimentos

cuando una nueva proteína ha sido liberada para el consumo. De todas maneras, existen fuertes

recomendaciones para el monitoreo obligatorio del impacto alergénico potencial post-mercado de los

materiales GM. Aunque las investigaciones epidemiológicas sobre los impactos de la exposición a

alimentos GM pueden incorporar dudas en sus aspectos estadísticos debido a la multiplicidad de

factores que pueden pesar en una reacción alérgica en el conjunto de una población, los riesgos de

alergenicidad de los alimentos GM no parecen ser mayores que los poseídos por los alimentos

provenientes de cultivos modificados genéticamente con los métodos convencionales de mejoramiento

genético, o por los cultivos exóticos introducidos desde otras regiones del mundo, como es el caso del

kiwi en Europa, no obstante su bien documentada alergenicidad (113). Obviamente, el riesgo potencial

alergénico de los alimentos GM debe ser colocado en el mismo contexto de los cultivos modificados

genéticamente por los métodos convencionales y de los introducidos desde otras regiones del mundo.

En cierto sentido, los alimentos GM parecen tener una mayor salvaguarda en términos de su

alergenicidad o toxicidad potenciales debido a que están sometidos a protocolos o guías de

bioseguridad, ausentes en su contraparte convencional. 38

http://psicologiasocial.uab.es/athenea/index.php/atheneaDigital/article/view/94

consecuencias y lecciones que de alguna manera suplan esa planificación de futuro. Es lo

que han hecho algunos colectivos que han recuperado procedimientos tradicionales de

agricultura en la elaboración de alimentos.

Los juicios sobre el riesgo ni son sólo fácticos ni son sólo de valor, son ambos al mismo

tiempo o algo entre los dos. Es decir, son una construcción, una producción de realidad

social.39

El riesgo y la percepción del riesgo son consecuencias, para muchos autores, de la lógica de

control y planificación que impera en la modernidad. La noción de riesgo virtual rompe de

alguna manera con tal lógica. Lo que se impone es más una acción en el presente que cierre

riesgos virtuales que una definición planificada de acciones futuras. Por tanto, hay una

suerte de vindicación de esa acción continuamente presente que es la vida cotidiana. Se

privilegia este espacio como terreno de toma de decisiones.40

Las claves del riesgo virtual son al mismo tiempo locales y globales. Como hemos visto, la

biotecnología supone el establecimiento de grandes engranajes en los que participan

multitud de actores sociales, institucionales, económicos, etc. Pero al mismo tiempo, la

acción de un ciudadano pidiendo una etiqueta, negándose a comprar un producto porque

carece de ella, cuestiona, afecta o impacta ese engranaje.41

5. DAÑOS EN LOS RECURSOS NATURALES

Se reducen en este art. 33142

a los recursos biológicos, con lo cual quedan excluidos los

daños que puedan producirse al suelo como sustento de actividades diferentes a la

agricultura como son daños a recursos geotérmicos de pendientes con potencial energética,

v.gr. el daño al paisaje.

LÓPEZ MORALES43

al dar cuenta de las actas relacionadas con el debate legislativo dice

que la ponencia para primer debate en la Cámara de Representantes deja constancia de que

“la contaminación ambiental no involucra todos los daños y tampoco el aprovechamiento

ilícito”.

Estas conductas como se dijo en el debate legislativo y del que da cuenta La Gaceta del

Congreso No 432, solo deben penalizarse cuando de dicho daño se derive una grave

afectación para el recurso en sí o para los que estén asociados con éste, o cuando se afecten

valores sobresalientes (no bióticos) en áreas protegidas, v.gr. destruir la Piedras de Tunja, el

39

Ibid 40

Ibid 41

Ibid 42

Artículo 331 del Código penal: “El que con incumplimiento de la normatividad existente destruya,

inutilice, haga desaparecer o de cualquier otro modo dañe los recursos naturales a que se refiere este

título, causándoles una grave afectación o a los que estén asociados con éstos o se afecten áreas

especialmente protegidas incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses y multa de

ciento treinta y tres (133.33) a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. 43

LOPEZ MORALES Jairo Nuevo Código Penal Tomo III Ediciones Doctrina y Ley pag. 2126

Peñón de Guatapé, en la represa de San Carlos, o vapores sobresalientes no bióticos en las

áreas del sistema de Parques Nacionales. 44

Se devela la relevancia jurídico penal de la proximidad del daño a causa de una infracción

medioambiental. Este delito protege en un grupo significativo de casos, derechos de tercera

generación, estos son, aquellos cuyos resultados dañosos se plasmarán mucho tiempo

después. De otra parte, habrá otro grupo de casos en que el daño no se verifica de inmediato

ni tiempo después, sólo hasta después del tiempo de prescripción de la pena o del delito,

encontrándose esta situación ya como cosa juzgada.

En cuanto a la prescripción se refiere, el problema se centra en decidir si los plazos de la

misma han de comenzar a correr a partir de la realización de la acción o solo a partir de la

producción del resultado, todo esto comporta determinar "cuándo se comete el delito" a

tales efectos. Para los delitos consumados, no obstante, es convicción dominante tomar

como punto de partida el momento de producción del resultado.

Por su lado, en lo que respecta a la cosa juzgada, resulta muy dudosa su aplicación o

eficacia. En efecto, la exceptio rei idudicatae exige, entre otros requisitos, que exista

"identidad de hechos", y sucede que el "hecho" ya no es el mismo.

De cualquier manera deben tenerse en consideración los daños sobrevenidos o aumento del

resultado lesivo en todos aquellos casos en que el suelo, subsuelo, las aguas terrestres,

marítimas o subterráneas o los sistemas naturales sufran un deterioro progresivo en el

tiempo o con incidencias colaterales o indirectas de afección en otros ámbitos.

6. CONTAMINACION45

AMBIENTAL46

44

Ibid p. 2126 45

Artículo 332 del Código penal: “ El que, con incumplimiento de la normatividad existente,

contamine el aire, la atmósfera o demás componentes del espacio aéreo, el suelo, el subsuelo, las aguas

o demás recursos naturales en tal forma que ponga en peligro la salud humana o los recursos fáunicos,

forestales, florísticos o hidrobiológicos, incurrirá, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que

hubiere lugar, en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses y multa de ciento treinta y

tres punto treinta y tres (133.33) a treinta y siete mil (37.500) salarios mínimos legales mensuales

vigentes.” 46

El artículo 279 del Código Portugués la define así:

“1 - Quem, em medida inadmissível:

a) Poluir águas ou solos ou, por qualquer forma, degradar as suas qualidades;

b) Poluir o ar mediante utilização de aparelhos técnicos ou de instalações; ou

c) Provocar poluição sonora mediante utilização de aparelhos técnicos ou de instalações, em especial

de máquinas ou de veículos terrestres, fluviais, marítimos ou aéreos de qualquer natureza;

é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa até 600 dias.

2 - Se a conduta referida no nº 1 for praticada por negligência, o agente é punido com pena de prisão

até 1 ano ou com pena de multa.

3 - A poluição ocorre em medida inadmissível sempre que a natureza ou os valores da emissão ou da

imissão de poluentes contrariarem prescrições ou limitações impostas pela autoridade competente em

conformidade com disposições legais ou regulamentares e sob cominação de aplicação das penas

previstas neste artigo.” Se regula mediante ley penal en blanco como consta en este ultimo inciso.

La Sala penal de la Corte Suprema de Justicia en fallo del 19 de febrero de 200747

interpretó el tipo de contaminación ambiental bajo una concepción puramente gramatical,

desconociendo las posibilidades de interpretación sistemática constitucional.

El argumento de fondo para aplicar el tipo penal se evidencia en el desarrollo de la postura

de la Corte, de la siguiente manera: Comienza con una definición del término: contaminar

del Diccionario de la lengua española, en la que afirma que contaminar “significa, en su

primera acepción, “alterar la pureza de alguna cosa, como los alimentos, el agua o el aire”.

Este primer paso consulta el sentido del término “contaminar” en un diccionario no

especializado, desconociendo la especificidad del tema, los fines constitucionales de la

norma y la hermenéutica fijada por la Corte Constitucional sobre las características de los

derechos en el Estado Social y Democrático de Derecho.48

La sala penal de La Corte Suprema de Justicia, fija la significación de la norma y su

contenido, desde una lectura literal. De esto concluye que “desde el punto de vista de su

contenido, el tipo penal de contaminación ambiental es de resultado, en cuanto exige una

transformación del mundo exterior (alteración de medio ambiente), y no de mera conducta

como lo sostiene la Delegada en su concepto. Y que en atención al bien jurídico tutelado, es

de lesión, porque exige la afectación del interés jurídico protegido (los recursos naturales y

el medio ambiente).”

1) Los argumentos de la Corte Suprema se pueden sintetizar así:

a) Considera que desde el punto de vista del contenido, es un tipo penal de resultado,

que por ende requiere la transformación del mundo exterior49

(al decir de Von

Liszt50

: el movimiento muscular que produce cambios en el mundo perceptible

sensorialmente) y que en relación con le bien jurídico tutelado, es de lesión (pues

requiere la producción del resultado espacio-temporalmente separado de la

conducta).

b) En ese entendido la parte motiva de la sentencia considera que para que se dé la

contaminación ambiental, se requiere: 1) alteración del medio ambiente; 2) que con

la conducta se desconozcan los límites legalmente permitidos; 3) que la

contaminación tenga aptitud para dañar o poner en peligro la salud humana o los

recursos fáunicos, forestales, florísticos o hidrobiológicos.51

c) Por ende, dejar abandonados en un predio, envases y empaque de productos

químicos para el control de plagas no se traduce en la concreta infracción ambiental;

47

Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia 22286. Febrero 19 de 2007.

48

Sentencia T 406/92: “Otro de los pilares del Estado social de derecho se encuentra en el concepto

de derecho fundamental. Dos notas esenciales de este concepto lo demuestran. En primer lugar su dimensión

objetiva, esto es, su trascendencia del ámbito propio de los derechos

individuales hacia todo el aparato organizativo del Estado. Más aún, el aparato no tiene sentido sino

se entiende como mecanismo encaminado a la realización de los derechos”. 49

Corte Suprema de Justicia Sentencia del 19 de Febrero del 2007, Rad. 23.286 M.P. Mauro Solarte

Portilla, folio 16 50

Cfr. V. LISZT, Tratado de derecho penal. Traducido de la vigésima edición por L. JIMENEZ de

ASÚA y adicionado con el derecho penal español por Q. SALDAÑA, tomo II, Madrid, 1916 51

Corte Suprema de justicia Ibid.

para que se pueda considerar que efectivamente hay contaminación ambiental, se

requiere un daño ambiental que sea visible en los recursos naturales (perceptible por

los sentidos vid supra: Von Liszt).

Sin embargo, la explicación de la interpretación de la Corte Suprema de Justicia referida al

uso de técnicas literales, es insuficiente; es necesario revisar la premisa desde donde se

hace la interpretación. En este fallo, la argumentación de la Corte está fundamentada en los

efectos del acto contaminante y no en la perspectiva del ciudadano que tiene el derecho

constitucional a un ambiente sano. Así, la sentencia expresa que “es desde la perspectiva de

los efectos primarios de la conducta, porque secundariamente se exige que la

contaminación ponga en peligro la salud humana, los recursos fáunicos, forestales,

florísticos o hidrobiológicos”.

El análisis de la Corte: consideración de delitos ambientales como delitos de lesión,

desconoce total e irresponsablemente la Constitución Política, con unas argumentaciones

propias de principios del siglo veinte que de ninguna manera se acompasan con la

contemporaneidad y las coetáneas catástrofes naturales, que tienen origen, precisamente en

decisiones tan abiertamente desconocedoras de la actualidad mundial, como de un correcto

entendimiento de la dimensión constitucional del Estado Social de Derecho.

6.1. La postura de la doctrina y la jurisprudencia extranjera

El Tribunal Supremo Español en la Sentencia RJ 2002, 10461 hace referencia a otras

providencias, como la (STS de 13 de marzo de 2000 [RJ 2000, 3315]) que cita, y con la que

coincide en la consideración de que el delito de contaminación es de peligro concreto. En

efecto, esta última sentencia expresa que la contaminación ambiental “es un delito de

peligro concreto que se consuma por la creación del riesgo mediante la realización de

alguna de las actuaciones establecidas en el tipo, sin que sea necesaria para que tenga lugar

la efectiva consumación la producción de un perjuicio determinado y específico, puesto

que, en este caso, estaremos ante un delito de lesión que se castigará separadamente”

El delito de contaminación debe interpretarse como delito de peligro. No hay otra manera

de materializar la preservación para el mañana del medio ambiente y el desarrollo

sostenible, que garantice su no degradación en los términos establecidos en la constitución

política.

6.2. La postura de los autores del este estudio

Se coincide aquí con el criterio expuesto por Barrero Cáceres en su estudio, 52

en el sentido

que el tipo penal 53

de contaminación ambiental es de peligro, lo que significa que su

52

BARRERO CÁCERES José Daniel “La contaminación ambiental como delito de resultado2 en

http://portalweb.ucatolica.edu.co/easyWeb2/files/54_1192_edyg-v1n1barrero-.pdf 53

Artículo 332 del Código penal: “El que, con incumplimiento de la normatividad existente, contamine

el aire, la atmósfera o demás componentes del espacio aéreo, el suelo, el subsuelo, las aguas o demás

realización no exige una relación causal de trasformación del mundo físico y menos la

alteración efectiva del medio ambiente. En los delitos de peligro no se exige la alteración o

destrucción real o material del bien jurídico; basta con que este sea puesto en peligro.

Los delitos de peligro; aparecidos recientemente en el mundo jurídico, generan una

situación de riesgo, una probabilidad de daño al bien jurídicamente protegido.

Concebir la contaminación ambiental como un delito de lesión, significa incumplir el

mandato de garantía que hizo la Constitución al Estado colombiano; pues esto significa que

la intervención del derecho penal sólo es posible cuando ya ha sido causado un resultado

dañino al medio ambiente.

Para evitar debates sobre la presunción de daño que puede resultar contraria a la

constitución, es conveniente adoptar una interpretación acorde con la doctrina de los delitos

de peligro abstracto-concreto, en los que se exige la idoneidad objetiva de la acción para

alterar gravemente o dañar el bien jurídico tutelado; pues en este caso lo que se sancionaría

sería la amenaza efectiva y real sobre el bien jurídico, que proviene de una acción que tiene

probabilidades de producir un resultado de carácter dañoso o lesivo al medio ambiente.

De ahí que los factores que conducen al deterioro ambiental, entre los que se encuentra la

contaminación derivada de la acción humana, no deban ser considerados únicamente en sus

consecuencias. Es necesario preservar un ambiente sano, lo que implica una interpretación

hecha desde los fines constitucionales, es decir, una interpretación de tipo “ratio legis” o

contenido intencional; en especial a partir de la idea del desarrollo sostenible, que haga

posible su conservación, restauración y sustitución, así como la prevención de los factores

de deterioro ambiental54

Ubicar el delito de contaminación ambiental dentro de los delitos de peligro resulta

adecuado al bien jurídico tutelado55

; que es el medio ambiente con sus distintos

componentes: agua, suelo, subsuelo, aire. Es claro que las conductas contaminantes generan

un riesgo próximo para el medio ambiente, dada la probabilidad de que el daño resulte

recursos naturales en tal forma que ponga en peligro la salud humana o los recursos fáunicos,

forestales, florísticos o hidrobiológicos, incurrirá, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que

hubiere lugar, en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses y multa de ciento treinta y

tres punto treinta y tres (133.33) a treinta y siete mil (37.500) salarios mínimos legales mensuales

vigentes. La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando la conducta se realice con fines

terroristas, sin que la multa supere el equivalente a cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales

vigentes.”

54

BARRERO CÁCERES Ob cit. 55

En sentido contrario: ACALE SANCHEZ Maria. Protección Penal del Medio Ambiente, Ibagué; En:

“Estudios de Derecho Penal Económico” 2009 Ed. Universidad de Ibagué- Universidad de Castilla de

la Mancha, p.223 De esta foma, el ambiente es desde el punto de vista de su titularidad, un bien

jurídico colectivo y, desde el punto de vista de su contenido, concreto y no abstracto en la medida en

que su protecccción se enfoca desde la conservación de los recursos naturales. El que tenga un

referente material, va a determinar con mayor facilidad la articulación de su tutela a través de delitos de

lesión y no meramente de peligro puesto que, así considerado, el ambiente es susceptible ser

lesionado.55

.

irreparable cuando es superada la capacidad de auto recuperación del medio. Lo que es

evidente cuando se utilizan sustancias químicas o vertimientos, entre otros.

7. CONTAMINACION AMBIENTAL CULPOSA POR EXPLOTACION DE

YACIMIENTO MINERO O HIDROCARBURO56

Se trata de un delito común cuyo sujeto pasivo es la Nación, como titular de los Recursos

Naturales. La conducta incriminada consiste en explorar, explotar, extraer yacimiento

minero o de hidrocarburos contaminando agua, suelo subsuelo o atmósfera.

Se consideró necesario por parte del legislador establecer una norma independiente para

indicar separadamente la conducta que en la actividad minera constituya ilícito reprochable

por la ley.

Se explica en la ponencia del proyecto de ley: “La contaminación ambiental que por culpa

se ocasione al explotarse yacimiento minero o hidrocarburo es un hecho de común

ocurrencia en nuestro medio, por ello se hace necesario extender el objeto de reproche

penal a esta clase de comportamientos” 57

Se coincide con BERNATE58

en que esta norma desconoce el que toda actividad industrial

produce contaminación, sin embargo la normatividad ambiental establece unos límites

permitidos de contaminación, en la descripción de este delito no se requiere el dolo, con

solo actuar de manera imprudente o con impericia se incurre en el delito, sin importar el

límite de contaminación establecido por la normatividad existente para cada recurso.

Al tratarse de un delito imprudente, y de conformidad con lo establecido por los artículos 9º

y 23 del Código Penal, a nivel del injusto deberá constatarse la creación de un riesgo

desaprobado, en el que no solamente debe tenerse en cuenta la infracción a la norma que

constituye apenas un hecho indicador de la creación del riesgo desaprobado, sino también

su realización en el resultado típico, que, para el caso bajo estudio, estará dado por la

contaminación de aguas, suelo, subsuelo o atmósfera.

La doctrina penal usualmente maneja un concepto unitario de autor en materia de delitos

imprudentes, por lo que, para este caso, no es viable hablar de fenómenos de concurrencia

de personas en el delito.

56

Artículo 333 del Código penal: “El que por culpa al explorar, explotar o extraer yacimiento minero o

de hidrocarburos, contamine aguas, suelo, subsuelo o atmósfera, incurrirá en prisión de treinta y dos

(32) a noventa (90) meses, y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a cincuenta mil

(50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” 57

GACETA DEL CONGRESO No 280 pag 52 58

BERNATE OCHOA Francisco en http://groups.google.com.co/group/delitos-ambientles-colombia-

/files

8. LA EXPERIMENTACIÓN ILEGAL EN ESPECIES ANIMALES O

VEGETALES59

En la ponencia para el primer debate se consideró que los recursos naturales biológicos son

aún más objeto de protección penal, al prohibirse la realización de comportamientos

descritos en la norma, lo que sin duda alguna pone en peligro la vida o la existencia de los

mismos. 60

Se trata de un delito común cuyo sujeto pasivo es la Nación, como titular de los Recursos

Naturales. La conducta incriminada consiste en realizar experimentos o introducir o

propagar especie animal, vegetal, hidrobiológica o agentes biológicos o bioquímicos que

pongan en peligro la salud o la existencia de especies o alteren la población animal o

vegetal.

La principal dificultad de este delito se relaciona con la definición de la autoridad

competente para autorizar la realización de los experimentos, pues bien podrían

considerarse competentes para el efecto Colciencias, las autoridades ambientales, el

Ministerio de Protección Social y el Instituto de investigaciones de recursos Biológicos

Alexander Von Humboldt.61

En la legislación comparada es importante dar cuenta de lo establecido por la Constitución

Alemana sobre el tema de los derechos de los animales en lo que empieza a denominarse

por la doctrina el bioderecho animal:

“LEY FUNDAMENTAL PARA LA REPÚBLICA FEDERAL ALEMANA DE 1949

CAPÍTULO PRIMERO De los derechos fundamentales Art. 20a (Modificado

26/07/2002) Consciente también de su responsabilidad hacia futuras generaciones, el

Estado protege las bases natales de la vida y los animales dentro del marco del orden

constitucional vía legislativa, y de acuerdo con la ley y la justicia, por el poder

ejecutivo y judicial”. 62

9. PESCA ILEGAL63

59

Artículo 334 del Código penal: “El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El que, sin

permiso de autoridad competente o con incumplimiento de la normatividad existente, realice

experimentos, introduzca o propague especies animales, vegetales, hidrobiológicas o agentes

biológicos o bioquímicos que pongan en peligro la salud o la existencia de las especies, o alteren la

población animal o vegetal, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses y multa

de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales

vigentes.” 60

GACETA DEL CONGRESO Ob. cit pag 52 61

Cfr .BERANTE OCHOA Francisco Op. cit http://groups.google.com.co/group/delitos-ambientles-

colombia-/files 62

GALEANO REY Juan Pablo en http://bioderechoanimal.blogspot.com/2009/08/constitucion-

alemana.html 63

Artículo 335 del Código penal: “El que pesque en zona prohibida, o con explosivos, sustancia

venenosa, o deseque cuerpos de agua con propósitos pesqueros, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a

cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a cincuenta mil (50.000)

salarios mínimos legales mensuales vigentes, siempre que la conducta no constituya delito sancionado

con pena mayor”.

Se trata de un tipo penal cualificado en cuanto determina unos medios y formas para la

comisión del punible. Como anota el profesor RODAS MONSALVE64

, se trata de un tipo

penal subsidiario en la medida en que está subordinado a la no existencia de un delito con

una punibilidad mayor, v. gr. artículos 328 y 331 de la ley 599/00.

La primera acepción del Diccionario de la Real Academia de la lengua Española, lo define

como: sacar del agua peces y otros animales útiles al hombre; desecar, lo define como:

extraer la humedad.

Normativamente, se define la pesca como:

“el aprovechamiento de cualquiera de los recursos hidrobiológicos o de sus

productos mediante captura, extracción o recolección. Se consideran actividades

relacionadas con la pesca el procesamiento, envase y comercialización de recursos

hidrobiológicos”65

.

En los artículos 270 a 273 del decreto 2811 del 18 de diciembre de 1974 Código de

Recursos Naturales se encuentran las definiciones normativas de lo atinente a la pesca.

Se entiende que el elemento subjetivo requerido por el tipo es el dolo, en cualquiera de

sus modalidades, ya sea dolo directo, dolo indirecto o dolo eventual, ya que se puede dar,

incluso si el sujeto agente se representó como probable que era prohibido pescar en la zona

donde se encuentra – situación que corresponde determinar a las normas ambientales - o el

carácter venenoso de la sustancia que emplea. Decimos “cuando la realización de la

infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al

azar” debido a que en el Código Penal Colombiano en su artículo 22 ultimo inciso acoge

expresamente la teoría de la probabilidad. Como anota el profesor ROXIN, “Probabilidad

significa más que mera posibilidad y menos que probabilidad predominante”.66

Resulta de vital importancia la categoría del dolo eventual en los delitos contra el medio

ambiente, puesto que en vista de que no se consagró la modalidad culposa para estos tipos,

es cuando menos una forma de limitar la impunidad de quienes pretendan actuar contra la

propia norma de determinación, objetivizando el juicio sobre el dolo, en vista de que la

norma prohíbe más la realización consciente y querida de conductas altamente peligrosas

para los bienes jurídicos que la producción misma de resultados lesivos.67

Por su parte como anota CALDAS el hecho de que se den algunas circunstancias modales

como “zona prohibida”, “con explosivos” o “sustancia venenosa” que de no presentarse

darán lugar a la atipicidad del comportamiento.68

La cualificación debería haberse configurado en razón al objeto material de que se trate,

pues, por ejemplo, es más grave el desvalor de su empleo para capturar especies

64

RODAS MONSALVE J. C. : “Responsabilidad penal y administrativa en Derecho Ambiental

Colombiano”, Ed. Externado 2005, p. 170 65

Artículo 271 del Decreto 2811/74. 66

ROXIN Claus. Derecho Penal Parte General, Trad. Miguel Diaz, Luzon Peña, De Vivcente Remesal,

Ed. Civitas, Madrid, 1997 p.435 67

Cfr. BERDUGO GOMEZ Et al. Lecciones de Derecho Penal Parte General, Ed. La ley, Bilbao 1999

pp. 198 y ss.

68

CALDAS VERA J. Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, En Lecciones de

Derecho Penal, Parte Especial, Bogotá 2003 p.83

amenazadas que el hecho de hacerlo respecto de otras que no son objeto de una tutela

especial.69

Como anota RAMIREZ BASTIDAS, se trata de un delito de peligro,70

los delitos de

peligro aparecen a manera de excepción en el código penal, requieren de una conminación

más o menos acentuada para el objeto de la acción. Se entiende, que la ley expresamente

requiere una situación específica de peligro, lo que se conoce como un resultado de

peligro71

, en el tipo se contempla el acaecimiento del peligro que necesita su verificación en

el caso concreto por parte del Juez.72

De esta manera además de la puesta en práctica de la conducta típica, se requiere que la

acción conlleve una conducta peligrosa que devenga en una objetiva situación de peligro.

En este entendido, el peligro como efecto ya producido por mor de una conducta, requiere

saber cuales son las consecuencias de la conducta, lo que significa que debe ser juzgado ex

post.73

De aquí en adelante, en los últimos artículos del capítulo único del título XI, se va a utilizar

para esta clase de delitos la técnica de tipificación de las leyes penales en blanco:

“Se habla de «leyes penales en blanco» para referirse a ciertos preceptos penales

principales que, excepcionalmente, no expresan completamente los elementos

específicos del supuesto de hecho de la norma secundaria, sino que remiten a otro u

otros preceptos o autoridades para que completen la determinación de aquellos

elementos.”74

; “Es oportuno incluir en este concepto todo precepto definidor de un

delito que deje la determinación de alguna parte específica del supuesto de hecho a

cargo de otras leyes , reglamentos o actos de Administración”75

De esta manera, se recurre a normatividad administrativa, como normas de corrección en

virtud de la unidad del ordenamiento jurídico, para encontrar la definición de recursos

hidrobiológicos:

“todos los organismos pertenecientes a los reinos animal y vegetal que tienen su

ciclo de vida total dentro del medio acuático. Entiéndese por recursos pesqueros

aquella parte de los recursos hidrobiológicos susceptibles de ser extraída o

efectivamente extraída, sin que se afecte su capacidad de renovación con fines de

consumo, procesamiento, estudio u obtención de cualquier otro beneficio.”76

69

CARMONA SALGADO en Cobo del Rosal Op. cit, p. 725

70

Cfr.RAMIREZ BASTIDAS Y. El delito ecológico, Ed. Doctrina y ley 2ª ed. 2007, p.479

71

Cfr. S. MIR PUIG Derecho Penal Parte General 7ª ed. Ed. Reppertor Barcelona 2005 p. 233

72

H. JESCHECK, D. P. P. G. Op. Cit. p. 282

73

Cfr. B. MENDOZA BUERGO Límites dogmáticos y político-criminales de los delitos de peligro

abstracto, Granada 2001 pp. 23 y ss. 74

S. MIR PUIG: Derecho Penal Parte General Ed. Repertor Barcelona 7ª ed, 2005: p. 76 75

Ibid. p.78 76

Articulo 7 de la Ley 13 de 1990.

10. CAZA ILEGAL77

Se entiende que con este tipo penal se busca la protección de la fauna silvestre, con lo cual

se limitó el objeto de tutela penal respecto de otras legislaciones como la española en donde

en su capítulo se incluyen también los animales domésticos. De esta manera se devela que

la concepción del bien jurídico en Colombia sigue teniendo una perspectiva

antropocéntrica.

“Entiéndese por fauna silvestre el conjunto de animales que no han sido objeto de

domesticación, mejoramiento genético o cría y levante regular o que han regresado a

su estado salvaje, excluidos los peces y todas las demás especies que tienen su ciclo

total de vida dentro del medio acuático.”78

Se debe buscar comprender que para poder hablar de caza de animales, se debe partir de la

conceptuación que sobre la materia se ha hecho a nivel legislativo, así:

“La caza de animales silvestres, bravíos o salvajes está prohibida en todo el territorio

nacional, pero se permitirá en los siguientes casos: a. Con fines de subsistencia,

entendiéndose por tal caza que se realiza para consumo de quien la ejecuta o el de su

familia, pero siempre y cuando no esté prohibida total, parcial, temporal, o

definitivamente para evitar la extinción de alguna especie, por la entidad

administradora de los recursos naturales, la cual, para el efecto, publicará

trimestralmente la lista de especies sujetas a limitación y su clase, en cinco (5) diarios

de amplia circulación nacional. Salvo esta restricción, la caza de subsistencia no

requiere autorización previa; b. Con fines científicos o investigativos, de control,

deportivos, educativos, de fomento, pero con autorización previa, escrita, particular,

expresa y determinada en cuanto a zona de aprehensión, cantidad, tamaño y especie

de los ejemplares, duración del permiso y medios de captura, expedida por la unidad

administradora de los recursos naturales. En ningún caso la autorización será por un

lapso mayor de dos (2) meses en el año, ni superior en número de ejemplares al uno

por ciento (1%) de la población estimada por el Director Regional, dentro de los tres

meses anteriores a la expedición del permiso. Vencida la autorización o permiso

únicamente podrá ser autorizada la tenencia de animales silvestres, bravíos o salvajes

vivos con fines científicos o investigativos, culturales o educativos, en zoológicos,

circos, laboratorios o sitios públicos, siempre que cumplan con los requisitos

estipulados en este estatuto y sus normas concordantes.”79

77

Artículo 336 del Código penal : “El que sin permiso de autoridad competente o infringiendo normas

existentes, excediere el número de piezas permitidas, o cazare en época de veda, incurrirá en prisión de

dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de veintiséis punto sesenta y seis (26.66) a

setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes, siempre que la conducta no

constituya delito sancionado con pena mayor.” 78

Artículo 249 del Decreto 2811 de 1974. 79

Artículo 30 de la Ley 84 de 1989.

Se define la caza como todo acto dirigido a la captura de animales silvestres, ya sea

dándoles muerte, mutilándolos o atrapándolos vivos y a la recolección de sus productos.80

Las consideraciones que se hicieron respecto del dolo, en especial lo atinente al dolo

eventual en el delito de pesca ilegal, son pertinentes también para el delito de caza ilegal.

11. INVASIÓN DE ÁREAS DE ESPECIAL IMPORTANCIA ECOLÓGICA81

Como anota BERNATE, se trata de una norma que busca desarrollar el postulado

constitucional de la diversidad étnica y el reconocimiento de las minorías. Como es sabido,

la protección de la existencia de estos sectores de la población se tutela mediante el delito

de genocidio (art. 101 CP).82

La conducta incriminada es la de invadir, entendiendo por tal entrar por la fuerza en un

lugar o espacio geográfico, ocupar irregularmente un lugar.83

No se presentará este delito cuando la invasión se realice en cualquiera de las causales de

exclusión de responsabilidad contenidas en el artículo 32 del Código Penal, como sucedería

por ejemplo, si se trata de personas que huyen del conflicto armado y no encuentran otro

lugar donde asentarse, caso en el cual habría un estado de necesidad; igual sucede, cuando

el sujeto desconoce el carácter protegido del terreno, evento en el que estamos frente a un

error de tipo regulado por el art. 32, numeral 11 del CP.

12. EXPLOTACIÓN ILÍCITA DE YACIMIENTO MINERO Y OTROS

MATERIALES84

La ley 685 del 2000 en su artículo 10. contempla la definición normativa de mina y

mineral:

“(…)se entenderá por mina, el yacimiento, formación o criadero de minerales o de

materias fósiles, útil y aprovechable económicamente, ya se encuentre en el suelo o

el subsuelo. También para los mismos efectos, se entenderá por mineral la sustancia

80

Art. 250 del Decreto 2811 de 1974,; En el artículo 252 del Decreto 2811/74 se presentan las

distintas clases de caza que contempla la ley. 81

Artículo 337 del Código penal: “El que invada reserva forestal, resguardos o reservas indígenas,

terrenos de propiedad colectiva de las comunidades negras, parque regional, área o ecosistema de

interés estratégico o área protegida, definidos en la ley o reglamento, incurrirá en prisión de treinta

y dos (32) a ciento cuarenta y cuatro(144) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres

(133.33) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” 82

BERNATE OCHOA Francisco en http://groups.google.com.co/group/delitos-ambientles-colombia-

/files 83

www.rae.es 84

Artículo 338 de la Ley 599 de 2000: “El que sin permiso de autoridad competente o con

incumplimiento de la normatividad existente explote, explore o extraiga yacimiento minero, o explote

arena, material pétreo o de arrastre de los cauces y orillas de los ríos por medios capaces de causar

graves daños a los recursos naturales o al medio ambiente, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a

ciento cuarenta y cuatro (144) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a

cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”

cristalina, por lo general inorgánica, con características físicas y químicas propias

debido a un agrupamiento atómico específico.”

CALDAS trae una definición precisa del verbo explotar:

“consiste en obtener provecho de algo, (y para los efectos del delito bajo estudio, se

tiene que se presenta cuando se extrae de las minas la riqueza que contiene). Por su

parte, explorar es inquirir, averiguar, registrar, y extraer es sacar, poner una cosa

fuera del lugar donde estaba contenida” 85

Coincidimos con BERNATE en que para efectos de la configuración típica en el presente

delito, resulta requisito indispensable que la actividad de exploración, explotación o

extracción del yacimiento minero sea realizada sin el permiso propio de la autoridad

competente, y que aunado a esto, los medios utilizados tengan la capacidad de causar

daños a los recursos naturales o al medio ambiente, configurándose claramente como un

delito de peligro en virtud de que no se requiere que el daño efectivamente llegue a acaecer.

13. MODALIDAD CULPOSA86

Partiendo del hecho de que nuestro código penal acoge el sistema de numerus clausus que

exige la consagración expresa de la modalidad culposa, se reconoce la atenuación punitiva

a quienes con violación al deber objetivo de cuidado incurran en estas conductas. Este

límite político criminal para este tipo de conductas, no resulta acertado en cuanto a la gran

cantidad de acciones u omisiones se desarrollan con una imprudencia grave ó culpa con

representación. Si se hubieran consagrado los delitos de este título en su modalidad

culposa, se haría mayor énfasis en el desvalor de acción de las conductas, lo cual no

dependería del resultado más o menos lesivo, sino de la forma de comisión u omisión

subjetiva.87

Como anota QUINTERO OLIVARES:

“Otro argumento que cabe aducir, en favor de la punición imprudente de las conductas

constitutivas de delito ambiental, radica en que esta forma de delincuencia pocas veces,

por no decir prácticamente nunca, opera con dolo directo, sino que en la mayoría de los

casos el acto de contaminación, desde la óptica del actuar subjetivo, es reconducible a

un dolo de consecuencia necesaria y muy especialmente a supuestos de dolo eventual

(…) la previsión de la punición de supuestos de imprudencia grave, permite matizar

situaciones próximas en términos de desvalor de acción, que poseen significación

distinta y que deben poder ser valoradas a los efectos de individualización de

responsabilidad por parte del Juez.”88

85

Cfr. CALDAS Vera J. Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente Editorial Universidad

Externado de Colombia 2003 pp.85- 86 86

Artículo 339 del Código penal: “Las penas previstas en los artículos 331 y 332 de este Código se

disminuirán hasta en la mitad cuando las conductas punibles se realicen culposamente”. 87

Cfr, QUINTERO OLIVARES G. et al. Derecho Penal Parte Especial, Op. cit. Pp. 1243 y ss. 88

QUINTERO OLIVARES G. et al. Derecho Penal Parte Especial, Op. cit. p. 1243

14. RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Pese a que fue declarada inexequible la ley que permitía la responsabilidad penal de las

personas jurídicas en virtud del seguro ecológico, es menester resaltar que los argumentos de

la Corte en ningún momento estuvieron encaminados a decir que no hubiera en la

constitución, ni en el apremiante peligro para el medio ambiente, razones suficientes para

fundamentar la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Colombia, como se

transcribe a continuación:

“Es evidente que las sanciones a ser aplicadas a las personas jurídicas serán

aquéllas susceptibles de ser impuestas a este tipo de sujetos y siempre que ello lo

reclame la defensa del interés protegido. En este sentido, la norma examinada se

refiere a las sanciones pecuniarias, a la cancelación del registro mercantil, a la

suspensión temporal o definitiva de la obra y al cierre temporal o definitivo del

establecimiento o de sus instalaciones. Esta clase de sanciones - que recaen sobre el

factor dinámico de la empresa, su patrimonio o su actividad - se aviene a la

naturaleza de la persona jurídica y, en modo alguno, resulta contraria a las

funciones de la pena. La determinación de situaciones en las que la imputación

penal se proyecte sobre la persona jurídica, no encuentra en la Constitución Política

barrera infranqueable; máxime si de lo que se trata es de avanzar en términos de

justicia y de mejorar los instrumentos de defensa colectiva. (…)Es un asunto, por

tanto, que se libra dentro del marco de la Carta a la libertad de configuración

normativa del legislador y, concretamente, a su política sancionatoria, la cual puede

estimar necesario por lo menos en ciertos supuestos trascender el ámbito

sancionatorio donde reina exclusivamente la persona natural - muchas veces

ejecutora ciega de designios corporativos provenientes de sus centros hegemónicos,

para ocuparse directamente de los focos del poder que se refugian en la autonomía

reconocida por la ley y en los medios que ésta pone a su disposición para atentar de

manera grave contra los más altos valores y bienes sociales” 89

.

En sentencia posterior, la misma norma fue demandada ante la Corte Constitucional y este

organismo reafirmó que la falta de responsabilidad penal de las personas jurídicas en Colombia,

no es debida a que no existan suficientes fundamentos para su consagración, sino por la

trasgresión del principio del legalidad de la norma demandada, pues una de las consecuencias

ineluctables del citado principio es: “nullum crimen, nulla poena sine lege certa”.

“La Corte precisa que la declaración de inexequibilidad del artículo 26 de la Ley 491 de

1999 no implica, en manera alguna, un cambio de jurisprudencia en relación con las

sentencias C-320 de 1998 y C-674 de 1998, que señalaron que la ley podía imponer

responsabilidad penal a las personas jurídicas, ya que éstas pueden ser sujetos activos de

distintos tipos penales, en particular de aquellos que pueden ocasionar grave perjuicio

para la comunidad, o afectar bienes jurídicos con clara protección constitucional, como el

medio ambiente. Sin embargo, la promulgación de esos tipos penales debe respetar el

principio de legalidad, por lo cual, deben aparecer claramente predeterminados las

89

Sentencia de la Corte Constitucional C-320/98, Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO CIFUENTES

MUÑOZ

conductas punibles, las sanciones y el procedimiento para imponerlas. La

inconstitucionalidad de la disposición acusada deriva entonces de la indefinición de esos

aspectos, pero no implica ninguna modificación de la doctrina constitucional desarrollada

en esas sentencias, pues nada en la Constitución se opone a que la ley prevea, en ciertos

casos, formas de responsabilidad penal de las personas jurídicas”. 90

90

Sentencia de la Corte Constitucional C-843/99, Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO;

Analizando lo expresado por la Corte, para efectos del presente aparte se toma como método de

comparación el modelo estructuralista que implica identificación de sitios de producción y recepción

jurídica y ratio decidendi en el proceso de transplante jurídico jurisprudencial (SOMMA Alessandro

“Introducción Crítica al Derecho Comparado” en Derecho Comparado

http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/2008/Somma1.pdf) La Corte Constitucional colombiana como

dice (SANCHEZ SANCHEZ Raúl “Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas” Ediciones

Jurídicas Gustavo Ibáñez 2005 pag 129) considera que desde el sistema constitucional y por ende

desde el penal, previo replanteamiento normativo del mismo se avala la responsabilidad penal de las

personas jurídicas. Para efectos del análisis es importante determinar el sitio inicial de producción

jurídica la cual para efectos legislativos es la ordenanza real francesa de 1670 la cual fue eliminada y

tan solo reinstalada en el código penal de 1994 El artículo 121-2 del Código Penal consagra esta

responsabilidad así: “Las personas jurídicas, excepto el Estado, son responsables conforme a las

disposiciones de los artículos 121-4 a 121-7» (sobre la tentativa y la complicidad) «y en los casos

previstos por las leyes o reglamentos, de las infracciones cometidas por cuenta de aquéllas por sus

órganos o representantes. (BOURGUET Verónica “Responsabilidad penal de personas jurídicas” en

http://www.iefpa.org.ar/criterios_digital/monografias/bourguet.pdf). No obstante, los entes territoriales

y sus entidades de derecho público son responsables penalmente de las infracciones cometidas en el

ejercicio de actividades públicas susceptibles de gestión por parte de los particulares.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas no excluye la de las personas físicas autores o

cómplices de los mismos hechos”. En estricto sentido jurisprudencial como dice Sánchez Sánchez90

fue

la Corte Suprema de Justicia en fallo de 1909 en el caso New York Cent y H.R.R. contra United States,

212 U.S.481,29 S.Ct. 304.1909)

La imposición de la pena se fundamenta en el concepto de vicarious liability o responsabilidad vicarial,

que castiga a una persona por la conducta de otra para la cual actúa o trabaja, por lo que en el caso de

personas jurídicas, la persona que comete el delito debe ser un empleado de la organización y el delito

debe involucrar una conducta que este dentro del ámbito de responsabilidad del actor (SANCHEZ

SANCHEZ Raúl Op cit p. 71) Otro referente comparado importante por tratarse del ordenamiento que

mas influencia tiene sobre el Código Penal colombiano es el idem español, el cual en su art. 31 señala

que: “El que actué como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o

representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las

condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura del delito o falta requiera para poder

ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o

representación obre”. (SILVA Sánchez Jesús-María y Ortiz de Urbina Gimeno Íñigo “El art. 31.2 del

Código penal ¿Responsabilidad penal de las personas jurídicas o mero aseguramiento del pago de la

pena de multa? En http://www.indret.com/pdf/343_es.pdf)

Luego de la identificación de los formantes normativos y jurisprudenciales en los sitios de producción

se pasa a la revisión de la jurisprudencia colombiana en el sitio de recepción con ocasión de las

sentencia C-320/98 y C 843/99.

Acorde con las antedichos pronunciamiento la corte constitucional colombiana se considera que las

sanciones penales a personas jurídicas son solo posibles con la modificación del la actual legislación.

La Corte en la C 320 de 1998 (Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz) consideró que a la ley

no se le prohíbe sancionar el abuso de la personalidad jurídica. La utilización del esquema societario

con móviles penal o de enriquecimiento ilícito, parte de implicar para sus gestores sanciones privativas

de la libertad, puede legítimamente dar lugar a variadas reacciones del ordenamiento jurídico, en

relación con los actos societarios, el objeto social, el patrimonio social o la persona jurídica misma”.

Por su parte la Corte Constitucional en sentencia C 843 de 1999 (Magistrado Ponente Alejandro

Martínez) Se ratifica la posibilidad de imponer por parte de la ley responsabilidad penal a las personas

jurídicas ya que estas pueden ser sujetos activos de distintos tipos penales, en particular aquellos que

En este entendido y en virtud del principio de integración normativa, en vista de que la citada

norma no se ha expedido aún, debe superarse el escollo de la responsabilidad penal de las

personas jurídicas, desde su parte adjetiva: el procedimiento penal.

Y es que si el problema es planteado sólo desde la dogmática jurídico-penal y se procede a

realizar una escisión imaginaria entre la parte sustantiva y la procesal del ordenamiento penal,

se develaría como aparentemente irresuelto el problema.

De manera distinta se razona si se procede a hacer un análisis de todo el ordenamiento jurídico

penal, comenzando desde el sustrato empírico de la criminología que detecta un foco de

criminalidad importante en las empresas coetáneas, se procede político criminalmente a

prescribir una legislación penal que trate de atajar el fenómeno de la criminalidad

contemporánea con leyes que no simplemente se quedan en lo sustantivo sino que busquen su

conjugación precisa en la normativa procesal penal, que se nutre a su vez de la criminalística91

para dar fundamento de las decisiones judiciales, más allá de toda duda razonable.

Nos aunamos a la posición del doctrinante europeo SILVA SANCHEZ, quien dice:

“En realidad –según este planteamiento- todas las instituciones que deciden sobre la

aplicación o no de la norma secundaria serían equivalentemente funcionales (…) Más

aún, tampoco existiría una diferencia sustancial entre ellas y la decisión acerca de la

prisión preventiva, que según su punto de vista no sería una medida cautelar, sino la

sanción de un delito “posiblemente” cometido: pues el “posible” delito, aunque todavía

no haya sido probado, también desestabiliza.”92

Consideramos que la prisión preventiva sería equiparable aquí a la suspensión de la personería

jurídica o al cierre temporal de los locales o establecimientos de los que habla el art. 9193

de la

puedan ocasionar grave perjuicio para la comunidad, o afectar bines jurídicos con clara protección

constitucional como el medio ambiente, con la salvedad que la promulgación de estos tipos penales

debe respetar el principio de legalidad con la predeterminación de las conductas sanciones y

procedimientos.

Se concluye entonces que la ratio decidendi de los pronunciamientos del juez constitucional

colombiano recepciona el criterio de responsabilidad vicarial del Corte estadounidense de 1909 seguido

por la legislación francesa de 1994 y española de 1995 mas reciente. 91

Se requiere el desarrollo de la criminalística ambiental en Colombia. Tal vez el más grande reto que

va a afrontar el sistema penal acusatorio es el de demostrar que no sólo sirve para la pululante

criminalidad de bagatela sino que también sirve para procesar los grandes crímenes que tienen más que

una trascendencia intragenreacional, repercusiones intergeneracionales: delitos contra el medio

ambiente. 92

J.M. SILVA SANCHEZ, Introducción a: “El sistema integral del Derecho Penal” J. WOLTER/ D.

FREUND Ed. Marcial Pons, Madrid, Barcelona 2004 p. 23 93

Ley 906 de 2004: ““ARTÍCULO 91. SUSPENSIÓN Y CANCELACIÓN DE LA PERSONERÍA

JURÍDICA. En cualquier momento y antes de presentarse la acusación, a petición de la Fiscalía, el juez

de control de garantías ordenará a la autoridad competente que, previo el cumplimiento de los requisitos

legales establecidos para ello, proceda a la suspensión de la personería jurídica o al cierre temporal de

los locales o establecimientos abiertos al público, de personas jurídicas o naturales, cuando existan

motivos fundados que permitan inferir que se han dedicado total o parcialmente al desarrollo de

actividades delictivas. Las anteriores medidas se dispondrán con carácter definitivo en la sentencia

ley 906/04, con lo cual integraríamos la parte sustantiva con la procesal penal para darle cabida

en nuestro ordenamiento a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, siempre y cuando,

bajo un juicio de proporcionalidad, se crea conveniente la limitación de los derechos de la

persona moral, en virtud de la protección de derechos colectivos como el del medio ambiente.

Reconociendo el principio de ultima ratio del Derecho Penal, habría que esperar a la actuación de

la administración ya sea en cabeza del Ministerio de Medio Ambiente o de las Corporaciones

Autónomas Regionales, quienes según la Ley 1333 de 2009, impondrían sanciones tales cómo:

“Ley 1333 de 2009:94

1. Multas diarias hasta por cinco mil (5000) salarios mínimos

mensuales legales vigentes.

2. Cierre temporal o definitivo del establecimiento, Edificación o

servicio.

3. Revocatoria o caducidad de licencia ambiental autorización,

concesión, permiso o registro.

4. Demolición de obra a costa del infractor.

5. Decomiso definitivo de especímenes, especies silvestres exóticas,

productos y subproductos, elementos, medios o implementos

utilizados para cometer la infracción.

6. Restitución de especímenes de especies de fauna y flora silvestres

7. Trabajo comunitario según condiciones establecidas por la autoridad

ambiental.”

De lo anterior, cabe concluir aunándonos a lo dicho por CASTRO, HENAO y BALMACEDA:

“En este sentido, más allá del debate sobre el nombre de la responsabilidad en la cual

puedan incurrir las personas jurídicas (penal o administrativa), lo importante es que exista

la posibilidad de imponer sanciones sobre las mismas, cuando éstas desarrollen un ilícito

contemplado en el Código penal.”95

condenatoria cuando exista convencimiento más allá de toda duda razonable sobre las circunstancias que

las originaron.”

94

Con esta ley se reformó lo dispuesto en la Ley 99 de 1993 art. 85, que disponía para el particular:“a.

Multas diarias hasta por una suma equivalente a 300 salarios mínimos mensuales, liquidados al momento

de dictarse la respectiva resolución; b. Suspensión del registro o de la licencia, la concesión, permiso o

autorización; c. Cierre temporal o definitivo del establecimiento, edificación o servicio respectivo y

revocatoria o caducidad del permiso o concesión; d. Demolición de obra, a costa del infractor, cuando

habiéndose adelantado sin permiso o licencia, y no habiendo sido suspendida, cause daño evidente al

medio ambiente o a los recursos naturales renovables; e. Decomiso definitivo de individuos o especímenes

de fauna o flora o de productos o implementos utilizados para cometer la infracción.” 95

CASTRO C. HENAO F. BALMACEDA G. Derecho Penal y Sociedad del riesgo Ed. Gustavo

Ibañez 2009 Bogotá p. 342

BIBLIOGRAFÍA

* ACALE SANCHEZ Maria. Protección Penal del Medio Ambiente, Ibagué; En:

“Estudios de Derecho Penal Económico” 2009 Ed. Universidad de Ibagué-

Universidad de Castilla de la Mancha,

* AMAYA OSCAR: La constitución ecológica de Colombia; Ed Univ. Externado

2002

* AMIGOS DEL TIERRA “Contaminación Genética” Primera Edición, Segunda

Edición, Agosto 2002 Traducción al español: Liliane Spendeler, Amigos de la Tierra

España

* BARRERO CÁCERES José Daniel “La contaminación ambiental como delito de

resultado2 en http://portalweb.ucatolica.edu.co/easyWeb2/files/54_1192_edyg-

v1n1barrero-.pdf

* BERDUGO GOMEZ Et al. Lecciones de Derecho Penal Parte General, Ed. La ley,

Bilbao 1999

* BUSTOS RAMIREZ Manual de Derecho Penal, Parte Especial; Ed. Ariel S.A.

Barcelona 1991

* BERNATE OCHOA Francisco El delito Ambiental en “Perspectivas del derecho

ambiental en Colombia” Universidad del Rosario, 2006 Bogotá

* http://groups.google.com.co/group/delitos-ambientles-colombia-/files

* BUSTOS RAMIREZ y H. HORMAZABAL MALARÉE Lecciones de Derecho penal

volumen II Ed. Trotta Madrid 1999

* CASTRO C. HENAO F. BALMACEDA G. Derecho Penal y Sociedad del riesgo

Ed. Gustavo Ibañez 2009 Bogotá

* CALDAS VERA J. Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, En

Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, Bogotá 2003

* CARMONA SALGADO C. Delitos contra los Recursos Naturales, el Medio

Ambiente, la Flora, la Fauna y los Animales Domésticos, EN: Derecho Penal, Parte

Especial; Cobo del Rosal 2ª ed. Dykinsosn Madrid

* CORPORACION INTERAMERICAN DE INVERSIONES CII en

http://ecofact.com/iictool/Marco_Legal_Colombia.pdf

* GALEANO REY Juan Pablo en

http://bioderechoanimal.blogspot.com/2009/08/constitucion-alemana.html

* GOMEZ JATTÍN R. Amanecer en el Valle de Sinú- Antología Poética: “Poeta

urbano”

* HEFENDEHL ¿Debe ocuparse el derecho penal de riesgos futuros? Revista

Electrónica de Ciencia Penal y Criminología Artículos RECPC 04-14 (2002)

* HORMAZABAL MALARÉE Hernán Bien jurídico y estado social y democrático de

derecho, PPU Barcelona 1991, pp.154

* JESCHECK, Hans Heinrich y WEIGEND Thomas, Tratado de derecho penal,

parte general, 5 edición, traducción de Miguel Olmedo Cardenete, Granada,

Comares, 2002

* LOPEZ MORALES Jairo Nuevo Código Penal Tomo III Ediciones Doctrina y Ley

* MATUS ACUÑA Jean Pierre en Análisis dogmático del derecho penal ambiental

chileno, en http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-

00122003000200002&script=sci_arttext

* MATELLANES RODRIGUEZ N. Derecho Penal del Medio Ambiente, Ed. iustel,

Madrid 2008

* MENDOZA BUERGO Límites dogmáticos y político-criminales de los delitos de

peligro abstracto, Granada 2001

* MIR PUIG Santiago, Derecho Penal, Parte General 7ª edición, Editorial Julio Cesar

Faria 2004

* MIR PUIG Derecho Penal Parte General 7ª ed. Ed. Reppertor Barcelona 2005

* PRATS J. M. , MARQUÈS I BANQUÉ M. “De los delitos contra los recursos

naturales y el medio ambiente” En Derecho Penal Parte Especial, QUINTERO

OLIVARES G. Coord. Ed. Thomson- Aranzadi 2005 5ª ed. pp. 1162-1163

* RAMIREZ BASTIDAS Y. El delito ecológico, Ed. Doctrina y ley 2ª ed. 2007

* RODAS MONSALVE J. C. : “Responsabilidad penal y administrativa en Derecho

Ambiental Colombiano”, Ed. Externado 2005.

* ROXIN Claus. Derecho Penal Parte General, Trad. Miguel Diaz, Luzon Peña, De

Vivcente Remesal, Ed. Civitas, Madrid, 1997

* SCHÜNEMANN Bernd: Temas actuales y permanentes del Derecho Penal después

del milenio, Ed. Tecnos 2002

* WESSELS Johannes, Besonderer Teil, C. F. Müller Verlag , Heidelberg 2007

NORMATIVIDAD CONSULTADA:

* Constitución Política de Colombia

* Ley 599/00

* Decreto 2811/74, art. 271

* Ley 17 de 1981

* Ley 165 de 1994 y el Código Penal Colombiano art. 328

* Ley 99 de 1993

* Ley 906 de 2004

JURSIPRUDENCIA

* Corte Constitucional C-320/98, Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO CIFUENTES

MUÑOZ

* Corte Constitucional C-843/99, Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO

* Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia 22286. Febrero 19 de 2007.