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“AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN LOS DELITOS ESPECIALES”.

Javier Fernando Quiñones Guanilo(*)

1. INTRODUCCIÓN La cuestión esencial a la que se aludirá es la autoría y participación en los delitos especiales propios. La posición que se tenga sobre la autoría y la participación, depende a su vez de la concepción que se tenga del Derecho Penal. Los delitos especiales son bastante comunes en el Derecho Penal Económico, por lo que esta investigación será especialmente aplicable. Se afirma comúnmente en los contados manuales de parte general del Derecho Penal Económico que las concepciones sólo serán útiles si se adaptan a la realidad económica. Ello sin embargo, no debe tomarse en el sentido de construir soluciones dogmáticas ad hoc e inservibles para el Derecho Penal en general. Como un claro indicador del ámbito en el que se está, puede mencionarse a Ambroce BIERCE en el sugestivo The Devil’s Dictionary al definir Corporación: “An Ingenious device for obtaining individual profit without individual responsibility1”es decir: Un Ingenioso dispositivo para obtener ventajas sin responsabilidad individual. Puede verse entonces que es casi consustancial a la idea de corporación, empresa o persona jurídica, la dificultad en la individualización de la responsabilidad2 en general. Suele afirmarse que si a estas dificultades se le añaden instrumentos dogmáticos incompatibles, la consecuencia será la impunidad ó el temido versare in re illicita3ó Erfolgshaftung.

(*)

Abogado. Universidad Privada del Norte 1 Citado por Kathleen F. BRICKLEY. “Enron’s Legacy”. Pág. 2. Buffalo Criminal Law Review

http://wings.buffalo.edu/law 2 Debe dejarse sentado que no se utiliza el término Responsabilidad en el sentido de Claus ROXIN, es decir añadiendo

finalidades preventivas a la culpabilidad. Claus ROXIN. “Derecho Penal” op cit. pág. 204. 3 Que, en el Código Penal Peruano está en el Artículo VII: “La pena requiere de la responsabilidad Penal del autor.

Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva”. Como indican MATUS/ POLITOFF/ RAMÍREZ. “Lecciones de

Derecho Penal Chileno”. op.cit Pág. 21. JIMÉNEZ DE ASÚA. “Introducción al Derecho Penal”. op.cit. PÁG. 112, Este

concepto fue la base del antiguo Derecho Penal germánico.

Desde la perspectiva de Fernando CAPEZ: “El Desvalor material del resultado sólo puede ser concebido en la medida

en que evidencia el desvalor de la acción. Establece un compromiso de lealtad entre el Estado y el Ciudadano,

porque las reglas son cumplidas no tanto por coerción, sinó por el compromiso ético social que se establece

mediante la vigencia de valores como el respeto a la vida ajena, la salud, la libertad y la propiedad, etc.”(traducción

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No obstante, no sólo interesa estar ante instrumentos dogmáticos eficientes sino tener en cuenta sus fundamentos e ideología. Para ello se analizarán las diferentes concepciones de autoría y participación existentes en el Derecho Penal, para luego sentar posición. No obstante se parte de la premisa de que el concepto de delito especial no puede ser determinado al margen de la concepción de autoría que se defienda4. 2. EL CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR EN LOS DELITOS ESPECIALES El concepto unitario de autor en la concepción clásica, niega en absoluto la trascendencia de la accesoriedad: todo aquel que toma parte ha de considerarse autor de un hecho antijurídico y culpable sin tener en cuenta las cualidades delictivas de la contribución de los demás que toman parte5. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO citado por Víctor GÓMEZ MARTÍN6 Señala que para este planteamiento contrario a lo comúnmente resaltado no es que no sea posible distinguir entre los sujetos que intervienen en el hecho, sinó, más bien, que no es

libre) Fernando CAPEZ. “Curso de Direito Penal”. Parte Geral. Pág. 2. Volume 1. Arts 1 a 120. 7 Edicao, revisada

actualizada.2004. 4 GÓMEZ MARTÍN, Víctor “Los Delitos Especiales”. op. cit. Pág. 30. Considerar lo contrario como señala el mismo

autor líneas adelante es como considerar que puede existir autoría mediata en un delito de propia mano. 5 JAKOBS, Gunther. “Derecho Penal”. Parte General. Segunda Edición. Marcial Pons. Madrid. 1997. Pág. 719.

Capítulo IV. Apartado 21. N.m 4,5 y 6. Para KIEPNAFEL, exponente de esta teoría la autoría debería comprender

toda forma imaginable de la colaboración en el acontecer típico, sin distinción alguna debiendo sólo diferenciarse en

la medición individual de la pena. Referencia de Edgardo DONNA. “La autoría y la Participación Criminal”.

Segunda Edición. Buenos Aires. Rubinzal-Culzoni. 2008. Pág. 14.

En términos de Víctor GÓMEZ MARTÍN: “Según el concepto unitario de autor, no es posible o conveniente distinguir

entre la autoría de un delito y su participación en el mismo, sinó que es preferible castigar como autor a todo sujeto

que intervenga en el mismo imponiendo una causa del resultado GÓMEZ MARTÍN, Víctor “Los Delitos Especiales”.

Tesis Doctoral. Universidad de Barcelona. Facultad de Derecho. 2003. Pág. 40.

Este planteamiento para JAKOBS es incompatible con el principio de legalidad en tanto implica forzar los límites de

los tipos de la parte especial hasta límites inconstitucionales. Esta concepción tiene en efecto consecuencias bastante

nocivas pues si no se va a diferenciar entre autores, participes y grados de participación tampoco se diferenciaría

entre tentativa, delito consumado y preparación con lo que ya debería punirse una preparación sin perjuicio alguno.

Por ello con buen criterio JAKOBS es de la opinión que la solución del autor unitario llega cuantitativamente

demasiado lejos JAKOBS, Gunther. op.cit. N.m 6. DONNA resalta la notoria ineptitud de este concepto frente a los

delitos especiales en donde habría que considerar como autor a sujetos que no reúnen las condiciones exigidas por el

tipo Penal, como el particular en los delitos contra la Administración Pública Edgardo DONNA. “La autoría y la

Participación Criminal”. op. cit. Pág. 16.

Para Ricardo C. NUÑEZ ya en el Derecho Penal Romano se distinguía entre coautores, instigadores y auxiliares.

Ricardo. C. NUÑEZ. “Derecho Penal”. PG. op cit. Pág. 22. 6GÓMEZ MARTÍN, Víctor. op.cit. Pág. 41.

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conveniente hacerlo en un primer momento, el del tipo, sinó que es preferible llevarlo a cabo en uno posterior y más flexible: la determinación de la pena. Como señala este mismo autor es usualmente defendido de lege ferenda, en tanto parte de la premisa de que no se puede distinguir entre las formas de participación frente a un sistema legal diferenciador. En cambio, se trata de una perspectiva de lege lata únicamente en los casos que el concepto unitario de autor ha sido recogido expresamente, como los casos del Código Penal Italiano de 1930, el Código Penal Noruego de 1902, el Código Penal Danés y la OWiG. A la concepción defensora de la Teoría Unitaria Víctor GÓMEZ MARTÍN7 responde que no todas las formas de intervención en el delito son objetivamente idénticas pudiendo distinguirse, así, entre formas de autoría y participación en el delito. Esta distinción para ser coherente tiene que ir en dos sentidos: a) Tiene que distinguirse conceptualmente al autor y a los partícipes b) La distinción tiene que tener paralelo en la pena. En este entendimiento, el Art. 24 del Código Penal es notoriamente incoherente. Esto porque no tiene sentido distinguir entre Inducción y Autoría (Autoría, Autoría Mediata, Coautoría) si después se declara que tienen la misma pena. Por su lado, el Art. 25 si es coherente porque distingue las formas de complicidad tanto conceptualmente como en la pena. Es de destacar el caso del Art. 184 que sigue claramente un concepto unitario de autor en la pena, ya que si bien diferencia conceptualmente la participación, no en el quantum de la pena. Dejando de lado el Derecho positivo en materia de autoría, en el ámbito de los delitos especiales, la concepción unitaria de la autoría se muestra incompatible con la propia esencia de los delitos especiales en la medida que no diferencia entre las diferentes formas de participación, y con ello tampoco entre intraneus y extraneus. 3. LA TEORÍA EXTENSIVA DE LA AUTORÍA EN LOS DELITOS

ESPECIALES JAKOBS considera que extensivo debe entenderse en el sentido de que los tipos penales de la parte especial abarcan toda forma de tomar parte y la regulación de la parte general

7 Ibídem.

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constituye una limitación de la responsabilidad8. Se señala que el Concepto extensivo de autor es además incompatible con la legislación peruana en tanto éste recoge a la autoría mediata9. Obstante, ello no es necesariamente cierto en la medida que el concepto extensivo se busca defender de lege lata en sistemas diferenciadores. Como ha señalado Víctor GOMEZ MARTÍN: “El concepto extensivo de autor se ve obligado a algo que el concepto unitario de autor por principio ignora: la búsqueda de criterios que permitan distinguir entre autoría y participación.”10 3.1. La Teoría subjetivista (extensivo-subjetivista) de la autoría en los delitos

especiales:

Según este planteamiento la condición de autor ó participe estaba plenamente determinada por la voluntad. Este planteamiento es usualmente denominado teoría subjetivista, cuando el nombre correcto sería más bien extensivo-subjetivista. Señala ROXIN, que esta concepción es una consecuencia lógica del sistema causal-naturalista clásico en la medida que al partir de la base de que las circunstancias objetivas pertenecen al injusto y son reconciliables al principio de modificación causal del mundo externo, entonces no se puede señalar ninguna diferencia objetiva entre autoría, inducción y complicidad pues las tres formas de intervención son igualmente causales respecto del resultado. Entonces se está obligado a buscar diferencias en el lado subjetivo.11

8 JAKOBS, Gunther. op.cit. N.m 8. En síntesis para este autor esta teoría considera todos son autores teniendo en

cuenta los límites del Derecho positivo vigente. Así por ejemplo incluso el que interviene en la preparación puede

ser autor si el código penal lo permite. Por eso –siempre según Jakobs- se considera “extensivo” y no “unitario” en

tanto no se igual a todos sinó se les equipara dependiendo del Derecho positivo. Esta teoría para JAKOBS también

tiene el defecto de poder convertir en autor a alguien que no realiza tipo alguno. 9 LÓPEZ PEREGRÍN, Carmen. “El Artículo 25 del Código Penal Peruano: Complicidad Primaria y Secundaria. Pág.

3. 10

GÓMEZ MARTÍN, Víctor. op.cit. Pág. 79. 11

ROXIN, Claus. “Derecho Penal”. op. cit. §7 n.m 40 En el mismo sentido se pronuncia JAKOBS, Gunther. op. cit.

n.m 27. Pág. 736.También Edgardo DONNA. “La autoría y la Participación Criminal”. op. cit. Pág. 17.

Para GIMBERNAT ORDEIG ya que se parte de la teoría causal de la condición, y en base a ella, se niega toda distinción

objetiva entre la actividad del autor y la del cómplice: ambos no hacen más que colocar una condición del resultado,

y a una condición no es posible distinguirla de otra condición citado por Edgardo DONNA. Ibídem. Pág. 18. Sobre los

excesos de la teoría de la equivalencia de condiciones Ricardo C. NUÑEZ. “Derecho penal”. op.cit. Pág. 126.

Para este punto de vista como resalta DONNA el facilitar el arma al homicida o el acto de disparar produciendo la

muerte son idénticos. Ibídem.

Dentro de esta teoría pueden ubicarse pareceres similares en sus resultados: La teoría del dolo fundada por KOSTLIN

y difundida por VON BURI que consideraba que “lo distinto del autor con respecto al partícipe sólo cabe

5

Sin embargo, tiene que tenerse en cuenta como señala Víctor GOMEZ MARTÍN que no todos los autores que han defendido un concepto extensivo de la autoría lo hacen a partir de la teoría de la equivalencia de condiciones, o incluso la rechazan12. Por ello acoger el planteamiento extensivo, no lleva necesariamente a buscar diferencias subjetivas, y prueba de ello es que también existieron planteamientos extensivo-objetivos. Volviendo al planteamiento subjetivo, este consiste en averiguar si en el caso concreto se tuvo “ánimo de autor” ó “ánimo de partícipe”, sin tener en cuenta lo objetivo sinó más bien privilegiar si efectivamente se tuvo un ánimo u otro. El problema de esta teoría subjetivista es que es inútil y arbitraria. En este mismo sentido se ha dicho por STRATENWERTH “la teoría del animus consiste en que ella permite manipulaciones – en virtud de lo cual no son los roles de la intervención, sinó que la sanción deseada es la que decide sobre los roles de la intervención”.13 En el ámbito concreto de los

individualizarlo en la independencia de la voluntad del autor y en la dependencia del partícipe. Se presuponía

entonces una subordinación de la voluntad.

El otro planteamiento era el de la “teoría del interés” que diferenciaba entre animus autoris y animus socii. Lo vital

en ambos planteamientos es la irrelevancia de los objetivo. Para la teoría de los intereses, si una persona tuvo un

animus autoris será considerada como autor (lato sensu), aun cuando hubiera contribuido objetivamente de manera

secundaria a la comisión de la infracción. Al contrario, según este planteamiento se califica de participe (stricto

sensu) el que haya actuado animus socii, a pesar de que su contribución hubiera sido importante ó de que haya

incluso realizado la acción típica. HURTADO POZO, José. “Manual de Derecho Penal”. op. cit. Pág. 857.

Sólo en este punto se podría decir que debería existir una máquina capaz de verificar las almas para poder hacer

distinciones en los animus. Parece más bien que una tesis de esta entidad se presta a ser fuente de arbitrariedades ya

que objetivamente e incuestionablemente no se puede afirmar estar ante u otro animus. Es muy parecido a quien

afirma conversar con un espíritu. Objetivamente no lo va a poder demostrar a nadie. De igual forma una distinción

basada en verificaciones imposibles simplemente no sirve para nada que no sea servir como un automatismo ó como

dice JAKOBS: “Alguien es autor porque tiene voluntad de autor, pero no cabe averiguar porque posee la voluntad de

autor y lo que ello significa JAKOBS, Gunther. op. Cit. Pág. 737. n.m 29.

Sin embargo esta teoría se considero en su momento un avance respecto del momento en el cual la distinción entre

autoría y participación simplemente no existía. Todos los que intervenían eran como se ha visto considerados

autores. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. “Derecho Penal”. Tomo II. Madrid. Marcial Pons. 2002. Pág. 256. 12

GÓMEZ MARTÍN, Víctor. op.cit. Pág. 82. 13

La referencia es de VILLAVICENCIO TERREROS, “Derecho Penal”. Parte General. Lima. Grijley. 2006. Pág. 464.

De opinión similar era el profesor BUSTOS quien consideraba que:” Estas teorías caen en completa contradicción,

ya que o dejan entregado el hecho totalmente a lo que diga el sujeto, o bien a lo que determine el juez respecto del

ánimo del sujeto. En definitiva es totalmente arbitraria. BUSTOS RAMIREZ, Juan. Derecho Penal. Parte General.

Tomo I. Obras Completas. Ara Editores. Lima. 2004. Pág. 6.

En el plano jurisprudencial y como muestra de aplicación práctica la teoría subjetiva en su versión de la teoría de los

intereses tuvo como estandarte dos conocidos ejemplos (HURTADO POZO, José. Pág. 858; CARO JOHN, José Antonio.

“Algunas Consideraciones sobre los Delitos de Infracción de Deber”. Web Site Derecho Penal. www.unifr.ch/ddp1

” Visualizado el 17/04/2010. Pág. 2

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delitos especiales puede mostrarse lo inidóneo de este planteamiento. Con esta teoría el tercero ajeno con el ánimo de autor, sería considerado autor para esta teoría a pesar de que objetivamente no tenga las calidades especiales exigidas por el tipo. En aplicación de esta teoría a los delitos especiales, BAUMANN considera que el modo de saber cuándo puede decirse que la intervención de un sujeto en un delito especial se produce con ánimo de autor y cuándo tiene lugar con ánimo de partícipe es el siguiente: si el sujeto es un intraneus, entonces actúa con ánimo de autor, si es extraneus, lo hace con ánimo de partícipe14. De esta forma, -muy ingeniosa sin duda- se desvirtúa la esencia de este planteamiento: el ser subjetivo. Si se acoge el planteamiento del autor se estaría por el contrario ante – en una auténtica contradictio in terminis- animus objetivos. Una gran dificultad de esta teoría es que permitiría considerar autor al extraneus inductor en un delito especial, lo que es rechazado por la doctrina dominante15.

El primero es el de la bañera en el que se utiliza expresamente como criterio diferenciador:” la voluntad del autor

por medio del interes en el hecho”- JAKOBS. N. M. 30. PÁG. 737.- y el segundo el de Staschinsky. Este

planteamiento fue muy criticado. Por eso no es de extrañar que BELING ya en 1932 dijera “la teoría subjetiva de la

participación es simple producto de la fantasía que se aparta categóricamente de la ley y en el resultado la viola

con frecuencia”13

. A esta teoría se le hacían otros reproches respecto a su punto de partida, en el sentido de que los

conceptos de animus autoris y animus socii no tenían ni realidad psíquica no normativa y además se acusaba a esta

teoría de contradecir el principio de legalidad como base del Derecho moderno. (HURTADO POZO, José. “Derecho

Penal” op.cit. Pág. 858; VILLAVICENCIO TERREROS, “ Derecho Penal”. op.cit. Pág. 464.) Esta última crítica parece

muy certera en la medida que no era necesario que se realice ninguna conducta típica ya que se podía considera a

discreción que alguien era autor o no lo era, dejando de lado totalmente la realidad. Por ello JAKOBS citando a SAX

considera que esta teoría podría tener como resultado la “versión fantasmagórica de un hecho sin autor alguno”.

JAKOBS, Gunther. “Derecho Penal”. op.cit. Pág. 738. N.m 30.

Al respecto KINDHAUSER: “Es enteramente inservible. En un Derecho Penal de hecho, que alguien sea autor o

cómplice no puede ser exclusivamente dependiente de lo que él, subjetivamente quiera”. KINDHAUSER, Urs.

Infracción de deber y autoría. Una crítica a la teoría del dominio del hecho. Traducción de Juan Pablo Mañalich R.

Texto distribuido por Taller de Ciencias Penales de la UNMSM en el seminario realizado del 23 al 25 de setiembre

2009. Disponible en www.unifr.ch/DerechoPenal. Visualizado el 17/04/2010

Esta teoría en su modalidad de intereses como señala GOSSEL se enfrentaba en el homicidio a ruego (§226 StGb) con

el problema de que había que considerar autor a la víctima y partícipe al sujeto que causa o intenta la muerte.

Edgardo DONNA. “La Autoría y la Participación Criminal”. op.cit. Pág. 23. 14

Cit GÓMEZ MARTÍN, Víctor. op.cit. Pág. 106. 15

GÓMEZ MARTÍN, Víctor. op.cit. Pág. 86.

7

4. LA TEORÍA OBJETIVA DE LA AUTORÍA EN LOS DELITOS ESPECIALES

Esta teoría dentro de sí conoce dos planteamientos diferenciados: el criterio formal objetivo y el criterio material objetivo. a. El Criterio formal objetivo:

Este planteamiento fue defendido en los años 20 por autores como VON LIZT, DOHNA y MEZGER.16 Según esta teoría es autor quien por sí mismo realiza total o parcialmente la acción descrita en el tipo legal17ó en términos de JAKOBS; “objeto de esta teoría es una sujeción de la autoría a las descripciones típicas de la Parte Especial y citando a BELING “abarcando el contenido de los distintos tipos legales”18. Este planteamiento parece seguir actualmente el profesor ZAMBRANO PASQUEL cuando afirma:” [autor] es la persona que ejecuta la conducta típica”19. Lo mismo podría decirse respecto del profesor JIMÉNEZ DE

ASÚA quien afirmaba: “Suele definirse al autor como el que toma parte directa en la ejecución del hecho. Autor es quien ejecuta la acción que forma el núcleo de cada delito in species”20 Poco importa según este planteamiento el peso causal de su intervención. Los otros implicados que no llegan a intervenir de la misma manera sólo pueden ser participes. Este planteamiento ha sido muy criticado en cuanto al partir de un formalismo exagerado no permite considerar ni al autor mediato, ni al coautor21. Este

16

LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. “Derecho Penal”. op.cit. Pág. 260. La referencia temporal es de JAKOBS,

Gunther. “Derecho Penal”. op.cit. Pág. 734. Libro II. Cap. IV. 17

VILLAVICENCIO TERREROS, “Derecho Penal”. op.cit. Pág. 465; BUSTOS RAMÍREZ, Juan. “Derecho Penal”. op.cit.

Pág. 1070 18

JAKOBS, Gunther. “Derecho Penal” op. cit. Pág. 734.n.m 25. 19

ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso. Derecho Penal. Parte General. 3era edición. Ara. Perú. 2006. Pág. 192. 20

JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. “Teoría del delito”. México. Editorial Jurídica Universitaria. 2002. Pág. 574. 21

HURTADO POZO considera que presenta la grave desventaja de las lagunas a las que da lugar; por ejemplo no

permite considerar la categoría de autor mediato. HURTADO POZO, José. op. cit. Pág. 856. (2005) Al respecto y en

sentido similar MUÑOZ CONDE afirma: “Muchos tipos se limitan a declarar el resultado, pero no los medios a través

de los cuales puede lograrse con lo cual cualquier contribución podría entenderse como acto ejecutivo previsto”

VILLAVICENCIO TERREROS, “Derecho Penal”. Parte General. op. cit. Pág. 465

Además al no siempre describir el tipo exactamente la acción existen problemas como el delito de homicidio. Por

ello LÓPEZ BARJA DE QUIROGA afirma críticamente ¿Quien es el que mata? ¿El que pone la bomba o el que apreta el

botón? A esta planteamiento se le crítica sus limitaciones con respecto a la coautoría, pues al depender del verbo

rector las acciones del co-autor que no cumplan estrictamente deben ser excluidas de la autoría. Por ejemplo quien

8

planteamiento parece especialmente diseñado para los delitos de propia mano, y en efecto con ellos concuerda de forma absoluta. El problema, es que no todos los delitos son de este tipo. En muchos delitos especiales, es irrelevante si la acción típica es una acción o una omisión. Respecto de estos últimos el criterio formal-objetivo es simplemente incompatible.

b. Criterio material objetivo:

En lugar del criterio de la ejecución total o parcial de la acción descrita en el tipo legal, este criterio tiene en cuenta la peligrosidad del hecho o causa ejecutada concretamente por quien participa, colmándose de esta manera para sus seguidores las lagunas de la teoría formal objetiva. Esta teoría parte del punto de vista de la causa. Para ser autor es preciso ser causa del hecho pero establece graduaciones en función de la importancia que tenga la causa de que se trate.22 Como dice LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, parte de distinguir entre causa y condición, por tanto quien pone la causa es autor y quien aporta sólo una condición para el resultado es cómplice. 23 Esta teoría toma entonces “la importancia del hecho”, es decir la relevancia que causalmente pudo tener una conducta con finalidad delictiva. Es también limitado este planteamiento, de cara a los delitos especiales porque se basa en la importancia causal de la acción, sin tener en cuenta la importancia normativa. No se tiene en cuenta la

sujeta a la víctima mientras otro le apuñala. No se puede decir que quien sujeta “mate” por lo tanto infelizmente

según esta teoría tendrá que decirse que sólo pueda participe quien sujeta LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Pág.

260. Como refieren VILLAVICENCIO TERREROS y DONNA también se le crítica a esta teoría el caso del jefe de la

banda que al no realizar la acción descrita en el tipo no puede ser considerado coautor sinó inadmisiblemente

partícipe (VILLAVICENCIO TERREROS, “Derecho Penal”. Parte General. Pág. 461 Edgardo DONNA. “La autoría y la

Participación Criminal”. op.cit. Pág. 29.) Aún puede mencionarse a BUSTOS quien de forma similar a los anteriores

autores considera que el gran defecto de este planteamiento es que no permite considerar dentro del concepto de

autor al autor mediato ni tampoco ciertos supuestos de autoría. BUSTOS RAMÍREZ, Juan. “Derecho Penal. Parte

General”. op.cit. Pág. 1070.

Por su parte JAKOBS al igual que BUSTOS rechaza esta teoría por su incapacidad de esta frente a la autoría mediata

destacando además como LÓPEZ BARJA DE QUIROGA las limitaciones de esta teoría frente a los ámbitos de

participación. JAKOBS, Gunther. op.cit. Pág. 734 n.m 25 Los autores están en lo correcto ya que esta teoría en el

ejemplo de ROXIN del médico que queriendo matar la paciente le da a una enfermera que no lo sabe, una inyección

letal para que se la coloque al enfermo tendría como consecuencia inevitable la impunidad del autor. Así, Edgardo

DONNA. “La autoría y la Participación Criminal”. op. cit. Pág. 27. 22

LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. “Derecho Penal” op. cit. Pág. 260. 23

Ibídem. Pág. 261.

9

importancia de la omisión. Como bien se señala la concepción correcta de la autoría radica pues en la realización del tipo, no en su causación24.

5. LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO En la teoría del dominio del hecho se funden criterios objetivos y subjetivos. Los dogmaticos25 se planteaban la necesidad de una teoría que encuadre mejor los dos lados del hecho26. Así es que surge la teoría del dominio del hecho y así también puede explicarse el por qué de su amplia aceptación27. En el Derecho penal se habló en 1915 por vez primera sobre dominio del hecho, si bien en ese entonces el planteamiento de HEGLER en una monografía titulada Los elementos del delito28 que estuvo más bien relacionado a la culpabilidad del autor y por tanto lejano de lo que hoy se relaciona al concepto de “dominio del hecho”.29 El concepto de dominio del hecho no es unívoco y acoge diversos planteamientos, entre los cuales están los de WELZEL, GALLAS, MAURACH/GOSSEL y ROXIN. WELZEL, en 1939 y en conexión con su teoría finalista de la acción otorgó a la autoría un contenido propio, fijando el dominio del hecho como criterio determinante del concepto de

24

LÓPEZ PEREGRÍN, Carmen. op.cit Pág. 3. 25

Mario GARRIDO MONT apoyándose en Carlos CREUS afirma que la ciencia que estudia el Derecho se denomina

dogmatica jurídica y su objetivo es lograr un conjunto de conocimientos sobre la estructura del delito y los valores

que considera para calificarlos de tales a través del análisis del Derecho Penal objetivo, cumpliendo un método

predeterminado. La teoría del delito es su consecuencia. GARRIDO MONT, Mario. “Derecho Penal”. Parte General.

Tomo II. “Nociones Fundamentales de la Teoría del delito”. Tercera Edición actualizada. Santiago de Chile.

Editora Jurídica de Chile. 1992. Pág. 8

.Como bien señala HURTADO POZO el empleo del término dogmatica tiene que ver con la fuerte influencia del

pensamiento alemán y la strafrechtsdogmatik. ROXIN ha definido a la dogmatica como la ciencia que abarca la

interpretación, sistematización y el perfeccionamiento de las normas legales y de los conceptos jurídicos en materia

Penal. La referencia es de HURTADO POZO .Pág. 63- 64. Por su parte HURTADO POZO brindando su propia definición:

“La dogmatica Penal sirve de esta manera, para un mejor conocimiento del sistema normativo y para garantizar su

aplicación coherente e igualitaria, concurriendo así a la proyección de una correcta política criminal”. HURTADO

POZO. “Derecho Penal”. op. cit. Pág. 67. 26

Precisamente BUSTOS RAMÍREZ llama a esta teoría objetivo-subjetiva ó del dominio del hecho. BUSTOS RAMÍREZ,

Juan. Derecho Penal. op.cit. Pág. 1070. 27

Reconociendo que la teoría del dominio del hecho es la dominante en la actualidad KINDHAUSER, Urs. Infracción

de deber y autoría. op. cit. Pág. 2. 28

Edgardo DONNA. “La autoría y la Participación Criminal”. op.cit. Pág. 30. 29

CARO JOHN, José. “Algunas Cuestiones” .op.cit. Pág. 2

10

autor.30 WELZEL decía “dueño del hecho es quien lo ejecuta en forma finalista, sobre la base de su decisión de voluntad”31 y “El dominio del hecho surge de las determinaciones fundamentales de la teoría final de la acción y del concepto personal de lo injusto para la acción dolosa, dado que la teoría del autor no tiene otra finalidad que es establecer el centro personal de la acción del hecho antijurídico”32 Como se ve la concepción de WELZEL de la autoría, estaba íntimamente relacionada a su concepción ontológica del Derecho Penal y a lo que él denominaba las estructuras lógico-objetivas ( previas al Derecho Penal) que no podían ser dejadas de lado ni por la construcción científica del Derecho Penal ni por el legislador. Su concepto de autoría también estaba relacionado a su concepto de culpabilidad basado en la reprochabilidad como lo hicieran los neokantianos FRANK, GOLDSCHMIDT y FREUDENTHAL33, por ello no existía la relación entre culpabilidad y prevención que existe en la doctrina actual y que influye en el contenido de la autoría. En este sentido, tenía que tenerse en cuenta la “finalidad” de la voluntad de quién dominaba el hecho. Por eso WELZEL afirmaba “autor es el señor del hecho, donde es el señor sobre la decisión y su ejecución; quien lo instiga o colabora con él, participa ciertamente en el hecho pero no es señor sobre el hecho”34. En términos de DONNA para WELZEL es autor quien realiza el hecho en forma final, en razón de su decisión volitiva, dirigida en forma planificada35. WELZEL además afirmaba que el concepto de autor que el definía era un concepto objetivo en el sentido de que vinculaba la autoría a la posesión real del dominio final del hecho36. Este autor consideraba que a diferencia de su planteamiento, la teoría subjetiva prescindía de la posesión del dominio final del hecho y atribuía la autoría también a aquél que da lugar al hecho en cuanto tenía la “voluntad de autor”, especialmente cuando quiere hacer cometer el hecho para él.37 WELZEL daba el siguiente ejemplo: Si A hace dar una paliza a su enemigo F, por B a quien paga para ello, B es autor de acuerdo con el dominio del hecho porque posee el dominio

30

CARO JOHN, José. Ibídem. Pág. 2 HURTADO POZO, José. op.cit. Pág. 860 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo.

“Derecho Penal” op. cit. Pág. 265. 31

WELZEL, Hans. “Derecho Penal”. Traducción de Carlos Fontan Balestra. Buenos Aires. De Palma. 1956. Pág.

105. 32

La referencia es de VILLAVICENCIO TERREROS, “Derecho Penal”. op. cit. Pág. 461 33

LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. “Derecho Penal”. op. cit. Pág. 72. 34

CARO JOHN, José Antonio. “Algunas Cuestiones”. op. cit. Pág. 2 35

Edgardo DONNA. “La autoría y la Participación Criminal. op.cit. Pág. 33 36

WELZEL, Hans. “Derecho Penal”. op. cit. Pág. 130. 37

Ibídem.

11

final del hecho. Este autor afirmaba correctamente que el interés propio no puede convertir al instigador en autor, como al ayudante en autor.38 Era correcta la crítica de WELZEL porque como se ha dicho más arriba, la teoría subjetiva cual magia convertía la realidad en algo diferente. Sin embargo el planteamiento ontologicista de WELZEL basado en la voluntad y en la finalidad lo llevaba a resultados inadecuados39. El Tribunal Constitucional Peruano sigue fielmente a WELZEL en tanto fundamenta la autoría en la sentencia del EXP. N 1805-2005-HC/TC con la siguiente cita textual de la obra Derecho Penal Alemán de este autor: “Aquél que mediante una conducción consciente de fin, del acontecer causal en dirección del resultado típico, es señor sobre la realización del tipo”40 El penalista nacional Grover RICARDO CALDERÓN EN 1988 se mostraba a favor de esta teoría en tanto consideraba sobre esta teoría: “Esta última es la más aceptada y fue propugnada por Welzel en 1939. La teoría del dominio del hecho soluciona problemas generados por el autor mediato y por la coautoría”41 Por su parte GALLAS siempre dentro de la defensa del dominio del hecho consideraba que hay autoría cuando el suceso es “obra” de aquél que “lo tiene en su mano”, cuando hay dominio del hecho que pueda equipararse a la comisión inmediata del hecho. En el planteamiento dogmático del dominio del hecho también fue importante el aporte de MAURACH/GOSSEL quienes afirmaban “dominio del hecho es tener en las manos, abarcado por el dolo, el curso típico del suceso” y “tiene dominio del hecho todo interviniente que se encuentre en la situación fáctica por él conocida que pueda conforme a su voluntad, dejar transcurrir, detener o interrumpir la realización del tipo”42. En la versión de DONNA: “Para MAURACH/GOSSEL autor es quien mantiene en sus manos, abarcado por el dolo, el curso

38

Ibídem. 39

A modo de adelanto se puede mencionar a Gunther JAKOBS quien en unas cuantas líneas resume las incoherencias

de brindarle preponderancia a lo ontológico cuando afirma: “A través de la fidelidad al ordenamiento jurídico

quedan constituidas las personas, pero- y esto dificulta la cuestión- estas no son solo espíritu sinó que administran un

cuerpo que se les adscribe, y en la representación de esa administración hay procesos psíquicos que desempeñan su

papel, etc. : sistemas no normativos se inmiscuyen con sus reglas en el Derecho. A pesar de ello, el Derecho decide

de manera autónoma lo que es un caso jurídicamente relevante y que consecuencias conlleva.”.JAKOBS, Gunther.

“Sobre la normativización de la dogmatica-jurídico penal”. Madrid. Thompson-Civitas. 2003. Pág. 11 40

Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú Expediente Número 1805- 2005-HC/TC.LIMA. Caso Máximo

Humberto Caceda Pedemonte. Nota 8. Pág. 10. www.tc.gob.pe Visualizado el 7/02/2010. 41

Grover RICARDO CALDERÓN. op.cit. pág. 166. 42

CARO JOHN, José. “Algunas Cuestiones” op. cit. Pág. 2

12

causal del hecho típico. Por lo tanto, el dominio del hecho lo tiene todo aquel que puede impedir o hacer avanzar, a su albedrío, el hecho hasta su resultado final”43. Como bien afirma CARO JOHN tanto en los planteamientos de WELZEL como los de MAURACH/GOSSEL el dato de la voluntad de la teoría subjetiva está presente en el dominio del hecho, pero con la diferencia de que además en su contenido ocupa un lugar la aportación del ejecutor al hecho: ambos conjuntamente amoldan la idea del autor como dueño y señor del suceso delictivo44. Precisamente la tan ansiada mezcla de datos objetivos llevó a la rápida aceptación de esta teoría. 5.1. El Dominio del Hecho de Claus ROXIN para los delitos especiales:

Esta teoría ha sido desarrollada contemporáneamente por el profesor Claus ROXIN quien considera que es autor quien por el papel decisivo que representa aparece como la figura clave o central del suceso45. Se considera al autor en el centro del hecho, del acontecimiento46. Además, a juicio de ROXIN la teoría del dominio del hecho atribuye una significación equivalente a los factores objetivos y subjetivos. El dominio del hecho es un elemento objetivo de la autoría y por ello, elemento del tipo objetivo y a su vez es objeto del tipo subjetivo.47 De este modo el dominio objetivo del hecho y la voluntad de dominio, constituyen los elementos del dominio final del hecho.48 Para ROXIN se está ante el Dominio de la acción49, entendido como realización directa e inmediata de todos los elementos del tipo doloso.

43

Edgardo DONNA. “La autoría y la Participación Criminal. op. cit. Pág. 33. 44

CARO JOHN, José. “Algunas Cuestiones”. op. cit. Pág. 3 45

HURTADO POZO, José. Derecho Penal. op. cit Pág. 860. Edgardo DONNA. “La autoría y la Participación Criminal.

op. cit .Pág. 35. 46

Edgardo DONNA. “La autoría y la Participación Criminal. op.cit. Pág. 36.

Razonamientos similares han sido vertidos en la jurisprudencia nacional. Véase el Expediente Número 4354-97 –

Callao en donde se afirma: “En el Proceso ejecutivo del delito es autor y no cómplice, aquel que ha realizado de

propia mano todos los elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo, lo que permite afirmar a la luz de la

moderna teoría del dominio del hecho, que el sentenciado ha sostenido las riendas del acontecer típico o la dirección

del acontecer, habiendo tenido a la vez la posibilidad de evitar el resultado”. En SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho

Penal. Parte Especial. op.cit. Pág. 939.

Al Respecto puede decirse que si se entiende por “moderno” lo “reciente”, ello como es bien sabido no es exacto

respecto de esta teoría. 47

LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. “Derecho Penal”. op. cit Pág. 264. 48

Ibídem. 49

LÓPEZ PEREGRÍN, Carmen. op.cit. Pág. 4.

13

En segundo lugar, puede tratarse de un dominio de la voluntad50 del que actúa, como instrumentalización de un sujeto constitutiva de autoría mediata. Y, por último, puede ser un Dominio funcional del hecho51 fundamentador de la coautoría y basado en la correalización en fase ejecutiva según división del trabajo, de una parte esencial del plan delictivo. Como ha dicho LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, el tipo objetivo abarca el dominio objetivo del hecho, mientras que en el tipo subjetivo se encuentra la “voluntad de dominar el hecho” (elemento subjetivo de la autoría). 52 Como se ha dicho, con todo, el dominio del hecho es el criterio aceptado por la doctrina dominante53. En este sentido es paradigmático de la situación actual MUÑOZ

CONDE cuando afirma: “Este concepto con ser ambiguo es el más apto para delimitar quien es autor y quien es partícipe, porque por más que sea a veces difícil precisar en cada caso quién domina realmente el acontecimiento delictivo, está claro que sólo quien tenga la última palabra y decida si el delito se comete o no, debe ser considerado autor”54 y también BUSTOS cuando considera citando a HERNÁNDEZ que “ Esta teoría no ha permitido distinguir claramente entre autor y partícipe, sinó que también entre las diferentes formas de autoría, la directa, la

50

Ibídem. 51

Ibídem. 52

Este planteamiento ha tenido algunas críticas. Entre ellas destaca la crítica del profesor GIMBERNAT ORDEIG

en el sentido de que estima que la teoría del dominio del hecho es una teoría totalmente objetiva (y no subjetiva ni

objetiva-subjetiva) y, para defender su posición indica expresivamente que “el que tiene el dominio del hecho ya

puede actuar con la voluntad que le dé la gana: el dominio del hecho lo seguirá teniendo. Y el que no es titular del

dominio del hecho, aunque se ponga como se ponga, aunque tenga voluntad de autor aunque quiera el hecho como

propio, no por ello entra en posesión del dominio que antes no tenía”. Esta crítica parece acertar en el aspecto

relativo a las dificultades del dominio del hecho para explicar la omisión, pero respecto de los restantes casos

incompatible con el planteamiento de autoría de ROXIN quien que concibe la acción como “libre desarrollo de la

personalidad” un criterio de claro contenido ontológico. La referencia a la posición de GIMBERNAT es de LOPEZ

BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ibídem. Pág. 260. 53

A título de ejemplo, HERRERA VELARDE en: Eduardo HERRERA VELARDE. “Los Delitos contables en el Perú y las

Falencias de su actual regulación”.) Originalmente publicado en: Revista Actualidad Jurídica de Gaceta Jurídica.

Agosto 2003 (Número 117). Disponible en: http://www.estudiolinares.com/news.php?n=28(sin paginación en

versión online); AMORETTI PACHAS, Mario. “Violaciones al Debido Proceso Penal”. Grijley. Lima. 2007. Pág. 133.

Este autor confunde gravemente los distintos planteamientos en materia de autoría en tanto parece partir de la

premisa de que ROXIN y JAKOBS tienen la misma concepción.

MEINI, Iván. “El dominio de la organización en Derecho Penal”. Colección Derecho Pucp. Monografías. Lima.

Palestra. 2008. Pág. 22 Además téngase presente, la referencia del propio ROXIN respecto de la aceptación del

dominio del hecho como doctrina dominante ROXIN, Claus. “Derecho Penal”. op.cit. §7 n.m 40 54

La referencia es de VILLAVICENCIO TERREROS, “Derecho Penal”. op. cit. Pág. 466

14

mediata y la coautoría”55. Por otro lado, es el propio ROXIN quien establece que el dominio del hecho no puede fundamentar siempre la autoría, en la medida que el dominio del hecho o el control fáctico no es siempre el criterio a utilizar. En este sentido p.e el caso de una persona que obtiene de un juez el pronunciamiento de una sentencia injusta a través de coacciones. A estos delitos ROXIN los considera delitos de infracción de un deber como “tipos penales en los cuales únicamente puede ser autor aquel que lesiona un deber especial extrapenal que existía ya con anterioridad al tipo”56, y “deberes que están antepuestos en el plano lógico a la norma del Derecho Penal, y que, por lo general, se originan en otras ramas jurídicas”57. Para ROXIN el resto de los ilícitos penales, en cambio, tiene como fundamento el deber general de respetar las normas58. Aquí tiene que resaltarse que la idea básica de la infracción del deber es bastante antigua -no es atribuible a ROXIN-, en la medida que pueden encontrarse raíces de ésta en el Derecho Penal Romano clásico.59 En ROXIN los delitos de infracción de un deber no configuran un concepto diferente de autor, sinó que son sólo una forma diversa de estructuración de los tipos penales. En ellos, el fundamento último de la punibilidad es también la lesión del bien jurídico, en tanto que el incumplimiento del deber especial fundamenta tan sólo la autoría.60 Además, para ROXIN, en los delitos de infracción de un deber sólo puede cumplir con lo descrito en el tipo, la persona sobre quien recae el deber y lo quebranta y, por lo mismo, cualquiera que sea su actuación, ella cumple siempre el tipo61. Es decir son sólo delitos especiales. En este sentido Víctor GÓMEZ MARTÍN ha dicho que la perspectiva general – a la que considera “simple” respecto de su concepto de los delitos especiales- lleva a cabo una restricción del círculo de posibles autores del delito sin hacer referencia al fundamento62.Debe aceptarse la propuesta de este autor en el

55

BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Derecho Penal. op. cit. Pág. 1070. 56

La referencia es de María Magdalena OSSANDÓN. “Delitos especiales y de infracción de deber en el anteproyecto

de código Penal”. Pág. 4 Revista Política Criminal. N1, 2006, A4.Chile Pág.3 . 57

La referencia es de María Magdalena OSSANDÓN. Ibídem 58

María Magdalena OSSANDÓN. Ibídem. Pág. 4. 59

GÓMEZ MARTÍN, Víctor “Los Delitos Especiales”. op. cit. Pág. 8 60

Ibídem. . 61

Ibídem. 62

GÓMEZ MARTÍN, Víctor “Los Delitos Especiales”. op. cit. Pág. 20.

15

sentido que el modelo conceptual de delito especial, debe ser simple, dependiente de la autoría y además que no incluya el fundamento en el concepto, sino lo trate atendiendo a una diferencia de planos.63 Hasta aquí ROXIN ha sido de la opinión que la autoría debe partir del dominio del hecho y sin embargo no considera lo mismo en los delitos especiales. De cara a los delitos especiales, el dominio del hecho es limitado en la medida que en muchos casos es irrelevante que se tenga ó no el dominio, si es que no se tiene concretamente la posición que fundamenta la autoría.

6. LA AUTORÍA EN EL PLANTEAMIENTO DE GUNTHER JAKOBS Se debe comenzar diciendo que JAKOBS conforma dos fundamentos de responsabilidad de la persona y con ello de la autoría: una responsabilidad por organización y una responsabilidad por competencia o institucional64. La responsabilidad por organización se presentaría cuando se defraudan las expectativas mediante los delitos de dominio, mientras que la responsabilidad institucional mediante los delitos de infracción de un deber. Para JAKOBS la complejidad de la estructura social actual llevaría a que las expectativas se fundamenten sobre la base del anonimato de los sujetos participantes y por ello generalizando lo individual se habla de rol65 Para CARO JOHN: “El rol es el conjunto de expectativas vinculadas al comportamiento del portador de una determinada posición, como tal permite delimitar los contornos de los ámbitos de competencia de los actores sociales. En el plano jurídico concreto, el rol se muestra como una posición de deber que cada interviniente tiene y administra como parte del sistema para posibilitar su funcionamiento”66. Así, los delitos de dominio para JAKOBS se identificarían con el rol general de ciudadano, el cual se fundamentaría en la separación de esferas de organización entre los ciudadanos y su

63

Ibídem. Pág. 38. 64

En contra de este concreto planteamiento jakobsiano Bernardo FEIJÓO SÁNCHEZ. “Imputación Objetiva en

Derecho Penal”. Pág. 138. Instituto Peruano de Ciencias Penales. Grijley. Monografías Penales. Número 2. 65

GARCÍA CAVERO, Percy. “La Responsabilidad Penal del Administrador de Hecho: Criterios de Imputación”.

Bosch. Barcelona. 1999. Pág. 35. 66

CARO JOHN, José Antonio. “La Impunidad de las Conductas Neutrales. A la vez, sobre el deber de solidaridad

mínima en el Derecho Penal” Pág. 354. En: El Derecho Penal Contemporáneo. Libro Homenaje al Profesor Raúl

Peña Cabrera. Tomo I. Efraín MONTES FLORES /Alonso R. PEÑA CABRERA FREYRE /Miguel Ángel SANCHEZ

MERCADO (Cordinadores). Ara

16

autonomía organizativa dentro de las mismas67. Esta libertad implica el deber negativo de evitar organizaciones en su propia esfera que afecten o puedan afectar a otras personas. Esto determina la existencia del principio de autorresponsabilidad. Esta autonomía organizativa implicaría una organización en sentido amplio, de forma que incluya animales, máquinas, personas, e incluso p.e en el ámbito del administrador desleal puede implicar la organización de la estructura empresarial para fines delictivos. Este rol, además sería el rol común de todas las personas.68 Al ser roles comunes imponen a todos, respeto frente a sus congéneres: no mates, no lesiones, no robes, etc.; el “no” respectivo resaltaría el lado negativo del rol.69 Por el rol general ciudadano se impone el deber genérico y elemental de toda sociedad de no causar daño a otro, no causar daño a nadie. Estamos frente a los aforismos romanos neminem laedere70, alterum non laedere71 ó el “keep off”72 del Derecho anglosajón. Se trata, para JAKOBS, del rol genérico de toda persona de reclamar Derechos – libertad- y de reconocer los Derechos y la misma libertad de los demás.73 La fundamentación filosófica de este planteamiento la brindaría HEGEL cuando afirma que el reconocimiento recíproco de los hombres como personas exige que cada quien sea tratado por el otro respectivamente

67

GARCÍA CAVERO, Percy. “Otra vez sobre la responsabilidad Penal del administrador de hecho: una cuestión

general y otra particular”. Pág.4 En: www.indret.com/code/getPdf.php?id=886&pdf=362_es.pdf Revista InDret.

Visualizado el 15 de Diciembre del 2009. 68

Ciertamente como dice JAKOBS en este tipo de delitos no se trata de que no exista una institución ya que

“ciertamente la juricidad también es una institución, sólo que se trata de la institución más general posible en

Derecho y, por ello, carece de una especificidad que merezca una mención especial en el marco de consideraciones

intrajurídicas” JAKOBS, Gunther.”Derecho Penal”. op.cit. Pág. 66. En el mismo sentido GARCÍA CAVERO. El

Administrador de hecho. op. cit. Pág. 38. 69

Así, JAKOBS, Gunther.” La Imputación Objetiva en el Derecho Penal”. Óp. Cit. Pág. 66. 70

Gráficamente FEIJÓO SÁNCHEZ destaca como “en ocasiones, las normas Penales establecen un castigo con base en

una imputación de hechos socialmente lesivos fundamentada en criterios normativos ajenos al elemental principio

de convivencia “no causes perjuicios a terceros”. FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. “Imputación Objetiva en el Derecho

Penal Económico y de la Empresa” http://www.indret.com/pdf/627_1.pdf 2/9. InDret Mayo 2009. Visualizado el

20/12/2009. Elocuentemente JAKOBS con aquello de “No lesiones al otro, puesto que también es participe del

ordenamiento jurídico, déjale en paz”. JAKOBS. “Imputación Objetiva”. op.cit. Pág. 66 71

GARCÍA CAVERO, Percy. “La Responsabilidad Penal del administrador de hecho”. op. cit. PÁG. 37. NOTA 59. 72

Esta regla es descrita en el Derecho anglosajón de la siguiente manera en el ámbito del tort law del common law ó

la responsabilidad civil del Derecho europeo continental: “Y es que la regla significa que si me tocas, y al hacerlo

me dañas, entonces me pagas.” BULLARD GONZÁLES, Alfredo. “Responsabilidad Civil y subdesarrollo.”. Pág. 714.

Derecho y Economía. En: EL MISMO, El Análisis Económico de las Institucionales Legales. Palestra Editores. Lima.

2009. 73

JAKOBS, Gunther. “La Imputación Objetiva en el Derecho Penal”. op. cit. Pág. 21.

17

como un ser libre: en tanto que cada uno sea reconocido como un ser libre, él es una persona. Por eso el mandato jurídico general reza: “Se una persona y respeta a los otros como personas”74. Por su parte para JAKOBS los delitos de infracción de un deber no son lo mismo que para ROXIN. No puede afirmarse como afirma la doctrina mayoritaria, que es ROXIN quien idea los delitos de “infracción de un deber” en su obra Taterschaft und Taterrschaft75 ya que esta idea es muy antigua. Lo que si puede afirmarse es que allí plantea su concepción de delito de infracción de un deber. En la concepción roxiniana, este autor los concibe como delitos en los que la autoría requiere la infracción de un deber extrapenal, entendido como un deber previo a la norma penal y procedente de otras ramas del ordenamiento jurídico. En realidad lo que hacía ROXIN es equiparar los delitos especiales con delitos de infracción de un deber76. Esto se puede notar claramente cuando afirma en el primer tomo de su Lehrbuch: “En cambio, en los delitos especiales sólo puede ser autor quien reúna una determinada cualidad (cualificación de autor”). Por regla absolutamente general esa cualidad consiste en una posición de deber extrapenal, por lo que en estos casos es mejor hablar de “delitos de infracción de un deber”77. Luego se ha pasado a entender los delitos de infracción de un deber, de forma que sean los criterios normativos estrictamente jurídico-penales, los decisivos con independencia del fundamento (extrapenal) del injusto penal de que estamos hablando. En este sentido se ha señalado que la doctrina ha intentado en los últimos tiempos superar la concepción primigenia de ROXIN. 78

74

CARO JOHN, José Antonio. “Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de un deber” Pág. 6; EL

MISMO. “La Impunidad de las Conductas Neutrales. A la vez, sobre el deber de solidaridad mínima en el Derecho

Penal” .op. cit. Pág. 354. 75

La referencia es de OSSANDÓN WISDOW, Mª Magdalena. “Delitos especiales y de infracción de deber en el

Anteproyecto de Código Penal”. Revista Política Criminal. N1, 2006, A4. Pág.3 y ZAFFARONI /SLOKAR /ALAGIA

quienes consideran que se trata de un juego de palabras intraducible que indicaría algo como “fechoría” y “fecho-

señorío”, que no es tomado en cuenta en la traducción común de “Autoría y dominio del hecho” ZAFFARONI

/SLOKAR /ALAGIA “Derecho Penal” op.cit. Pág. 774. 76

No Obstante algún matiz como el de delitos en los que se trata de un deber especial y delitos en los que sólo se

trata de la expresa tipificación. GÓMEZ MARTÍN, Víctor “Los Delitos Especiales”. op.cit. Pág. 420. 77

ROXIN, Claus. “Derecho Penal”. op. cit. Pág. 338. / § 10. n.m 128. 78

FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. “Imputación Objetiva en el Derecho Penal Económico”.

http://www.indret.com/pdf/627_1.pdf Pág. 17 del documento pdf. Visualizado el 10 de Marzo del 2011.; GARCÍA

CAVERO. “Derecho Penal Económico”. op.cit. Pág. 435.

Reconoce también los delitos de infracción de un deber y los delitos de dominio como un planteamiento de ROXIN y

destacando que sin tener nada que ver en el plano dogmatico esta concepción tiene un lejano pasado únicamente a

18

Desde la óptica jakobsiana los delitos de infracción de un deber no sólo tienen otra fundamentación sinó también un alcance distinto. Señala José Antonio CARO JOHN, que mientras que para JAKOBS la lesión del deber es el fundamento de la imputación en los delitos de infracción de un deber, para ROXIN la lesión del deber es sólo un criterio que determina la autoría del hecho.79 En el mismo sentido GARCÍA CAVERO considera que mientras la dicotomía delitos comunes/delitos especiales se basa en condicionamientos formales, la dicotomía delitos de dominio/delitos de infracción de un deber, recoge una diferenciación material80. En este rubro se encuadra la propuesta de JAKOBS. No se trataría de afirmar que existen tipos penales que protegen deberes extrapenales, sinó de partir de la constatación que existen en nuestro Derecho positivo, tipos penales mediante la legítima estrategia de garantizar el cumplimiento de deberes especiales que tienen su origen en el desempeño de determinados roles jurídico-económicos. Se trata además de percatarse, como afirma Bernardo FEIJÓO

SÁNCHEZ, si es que la sanción penal tiene como sustento deberes de protección, más allá del simple “no dañes a otro”.81 Es relativamente fácil de constatar además en el Derecho Penal económico, el hecho de que simplemente no es posible explicarlo dogmáticamente a partir del simple deber de no lesionar.82Existirían entonces roles de protección y roles de simplemente no dañar. Estos roles se ajustarían perfectamente a la realidad empresarial. Afirma JAKOBS que el Derecho penal no se dirige a sujetos que operan dentro de un plano naturalístico de absoluta libertad, sinó se mueven más bien en una sociedad donde existen competencias y roles establecidos.83 Los seres humanos nos encontraríamos en el mundo social en condición de portadores de un rol, esto es como personas que han de administrar un determinado segmento del acontecer social conforme a un determinado standart.84 En el caso de los delitos de infracción de un deber para JAKOBS estamos ante el surgimiento de roles especiales. Los contactos sociales no se reducen a una esfera de organización, sinó

nivel de nomenclatura en la así llamada Escuela de Kiel. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. “Derecho Penal”. op.

cit. Pág. 20. 79

CARO JOHN, José Antonio. “Algunas Cuestiones”. op. cit.Pág.5 d 80

GARCÍA CAVERO, Percy. La Responsabilidad Penal del Administrador de Hecho. op.cit Pág. 42. 81

FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. “Imputación Objetiva en el Derecho Penal Económico”. www.indret.com. Pág. 18

del documento pdf. Visualizado el 2 de Marzo del 2011. 82

Ibídem. Pág. 8 83

JAKOBS, Gunther. “La Imputación Objetiva en el Derecho Penal”. op.cit. Pág. 20. 84

Ibídem. Pág. 64

19

más bien se fundamentan en vinculaciones entre esferas con bases en instituciones sociales elementales. Estos deberes imponen jurídicamente que se edifique un mundo en común, una prestación de ayuda y fomento.85 No se puede plantear el desarrollo de las personas como un desarrollo limitado a la propia interioridad, sinó que se quiere en mérito a la naturaleza social del hombre, relaciones estables con otras personas que se fundan en roles especiales derivados de las instituciones sociales.86 Estos roles estarían determinados por la configuración junto con otras personas de un mundo común.87 Se puede decir – siempre según JAKOBS- que la suma de estas instituciones sociales lleva a la actual configuración de la sociedad. Un ejemplo de institución social elemental es p.e la vinculación entre padre e hijo en los primeros años de vida del último. A éstos puede añadirse el rol de cónyuge, el de los servicios de asistencia en casos de emergencia. Los titulares de roles especiales generalmente responden a título de autores ya que están obligados de manera directa frente a la víctima a mantener un ámbito común.88 En delitos especiales como el Art. 198 del Código Penal Peruano, la institución social es la vinculación entre el administrador y la empresa. El rol de administrador es asumido de forma voluntaria, pero la libertad no se extiende a la configuración de los deberes específicos que conlleva, sinó que éstos están previamente configurados89. Lo que hace JAKOBS es construir criterios normativos para interpretar el Derecho penal marcando así distancia con los criterios ontológicos. En general, se debe decir que el uso de criterios normativos ó “la normativización del Derecho Penal” no es un capricho académico. No obstante el término normativo- como también el término ontológico- es usado frecuentemente de forma mágica, vaciándolo de contenido. Se suele afirmar que la normativización es una necesidad que impone la modernidad, las nuevas tecnologías y las diferencias entre el Derecho penal individualista que fue el primero

85

GARCÍA CAVERO, Percy. “Otra vez sobre la responsabilidad Penal del administrador de hecho: una cuestión

general y otra particular”. op.cit. Pág.5 86

Ibídem. Pág.5 87

JAKOBS, Gunther. “La Imputación Objetiva en el Derecho Penal”. op.cit. Pág.64. 88

Ibídem. Pág. 65. Es de destacar que JAKOBS propone un ejemplo relacionando la administración desleal con la

tutela lo que sería posible en el untreue del StGb Alemán, más no en la legislación peruana por no estar dentro del

ámbito de protección de la norma. 89

GARCÍA CAVERO, Percy. “La Responsabilidad del Administrador de Hecho”. op. cit. Pág. 41

20

en ser protegido y el actual Derecho penal de “base colectiva”90. Sin embargo, y más allá de que se esté a favor o en contra de la “normativización” como se verá más adelante, cabe tener en cuenta las consecuencias del concreto planteamiento en materia de autoría que JAKOBS realiza. Volviendo a los roles debe dejarse claro que sus defensores consideran que no se trata de propuestas de organización social, sinó de estructuras de expectativas sobre las que se erige la sociedad actual. 91. La imputación de estos dos tipos de construcciones mostraría contornos diferenciados, siendo así que la imputación no podrá ser la misma. Para GARCÍA CAVERO en el caso de los delitos de dominio, las expectativas se verán defraudadas con la producción de un riesgo no permitido que violenta el deber mínimo de no hacer daño a terceras personas, mientras que en los delitos de infracción de un deber se defraudan las expectativas, no con la creación de un riesgo no permitido, sinó con el incumplimiento del deber institucional92. En esta línea se encuentra la posición de José Antonio CARO JOHN: El juez que encarga indebidamente a una de las partes la redacción de la sentencia, infringe su deber especial a título de autor a pesar de no dominar personalmente el hecho de la redacción, y viceversa el extraneus tampoco como autor, no obstante obrar con pleno dominio del acontecer. Sencillamente él no es el portador del deber propio de un obligado especial, o mejor dicho porque él no es el juez.93 Por otra parte, la diferencia entre ambos roles sería un mayor deber de solidaridad; un deber de solidaridad más intenso. La intensidad de un deber de solidaridad implicaría también su “direccionalidad”94. La direccionalidad de un deber institucional determinaría que cuando una persona tiene un rol

90

Es de destacar que en el Derecho civil y concretamente en la Responsabilidad Civil se ha seguido el mismo

camino: de lo ontológico a lo normativo. Esta evolución en el ámbito del Derecho civil es destacada por el civilista

nacional FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “Comentario al art. 1969 del código civil”. Pág. 14 y ss. Código civil

comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo de Responsabilidad Civil. Lima. Gaceta Jurídica. 2007

Por ello no resulta raro que en el Derecho Civil se encuentren un standart como el de “buen padre de familia”. Hace

referencia a él BULLARD GONZÁLES, Alfredo. op.cit. “Responsabilidad Civil y Subdesarrollo”. Pág. 720 91

GARCÍA CAVERO, Percy. “Otra vez sobre la responsabilidad penal del administrador de hecho: una cuestión

general y otra particular”. op. cit. Pág.6 92

GARCÍA CAVERO. “La Responsabilidad Penal del Administrador de Hecho”. op.cit. Pág. 43. 93

CARO JOHN, José Antonio. “Algunas consideraciones”. op cit. Pág. 5 94

Eduardo MONTEALEGRE LYNETT de la siguiente manera: “El juicio de imputación se fundamenta en la

delimitación de ámbitos de competencia: sólo se responde por las conductas o resultados que debo desarrollar o

evitar en virtud de los deberes que surgen de mi ámbito de responsabilidad y que se desprenden de los alcances de la

posición de garante. Lo demás salvo los deberes generales de solidaridad que sirven de sustento a la omisión de

socorro- no le conciernen al sujeto, no es de su incumbencia.”” MONTEALEGRE LYNETT. Libro Homenaje al profesor

21

institucional tampoco sería responsable por todo lo que pueda ocurrir sinó sólo un aumento de solidaridad. Por su parte en estos delitos los aspectos fácticos tendrían relevancia sólo como posibilidad de cumplir con el deber específico95. 6.1. Los delitos de infracción de un deber en la perspectiva de JAKOBS para los

delitos especiales: Se debe comenzar diciendo que el planteamiento en materia de delitos de infracción de un deber96 analizado es el utilizado originalmente por JAKOBS Y no el de la Tesis Doctoral del Profesor SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES. Aunque en realidad estos planteamientos no difieren en la fundamentación, ni en la legitimación de los delitos de infracción de un deber, sinó más bien en algunas consecuencias puntuales.En los delitos de infracción de un deber, y como se ha mencionado, el autor respondería sólo por la infracción de un deber especial, independientemente de cómo él organice su conducta97, sea acción u omisión. La infracción del deber no admitiría cuantificación porque su concreción no dependería de cuánto se aporte al hecho o de quién hace más o de quién menos. Por ello, en estos delitos se rechaza la participación. Esto porque si existiera la participación es porque se establece una graduación de aportes, pero que en estos delitos no constituiría el fundamento del injusto98 Que en los delitos de infracción de un deber no rija la accesoriedad de la participación da lugar a una consecuencia dogmática importante: todos los actos del obligado especial que comporten una lesión para los bienes que deben proteger generan para él una responsabilidad penal a título de autor99. Esto porque el deber que impondría la institución sería personalísimo y así también lo sería su lesión siempre individual. Varios funcionarios de prisiones que cooperan en la huida de

Gunther Jakobs. “El Funcionalismo en Derecho Penal”. Eduardo Montealegre Lynett (Coordinador). Centro de

Investigación en Filosofía y Derecho. Universidad Externado de Colombia. 2003. Bogotá. Pág. 30. 95

GARCÍA CAVERO, Percy. “El administrador de hecho”. op. cit. Pág. 84. 96

Los delitos de infracción de un deber y sus concretos planteamientos se han prestado a confusiones. Por ejemplo,

atribuir el concepto de infracción de un deber de JAKOBS a ROXIN. ASÍ, NIETO MARTÍN, Adán. “Autoría y

Participación en el Derecho Penal Económico”. Pág. 3 www.cienciasPenales.net Visualizado el 08/02/2010. 97

CARO JOHN, José Antonio. “Algunas Consideraciones” op.cit. Pág. 10. 98

CARO JOHN, José Antonio. Ibídem. 10 De la misma opinión SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES.” Los delitos de

infracción de un deber.” Pág. 283. En: Libro Homenaje al profesor Gunther Jakobs. “El Funcionalismo en Derecho

Penal”. Eduardo Montealegre Lynett (Coordinador). Centro de Investigación en Filosofía y Derecho. Universidad

Externado de Colombia. 2003. Bogotá. . También María Magdalena OSSANDÓN. “Delitos especiales y de infracción

de deber en el anteproyecto de código Penal. Pág. 6. 99

CARO JOHN, José Antonio. Ibídem

22

un preso, uno no cerrando una puerta, otro abriendo otra, un tercero indicando al preso el mejor camino, no son coautores de un delito de infracción de un deber, sinó todos autores. En caso de que los obligados organicen la lesión del bien jurídico de forma conjunta podrá hablarse de coautoría, pero sólo respecto del delito de dominio del hecho que también se cometió, y no respecto del de infracción del deber.100 Si los padres organizan con un tercero el asesinato de su hijo, no existiría un delito de infracción de deber en coautoría sinó para los padres, dos delitos de infracción de un deber y un delito de dominio en coautoría.101 CARO JOHN proporciona el siguiente ejemplo: cuando una mujer y su amante son descubiertos en la habitación conyugal por la hija menor de ella, de 12 años y el amante con la finalidad de ocultar la relación amorosa decide matar a la menor, para lo cual la madre le facilita un cuchillo, sin duda el amante responde como autor del homicidio, ¡pero la madre también¡ ya que se ha vulnerado el deber especial102. O como dice Javier SANCHEZ-VERA

GOMEZ-TRELLES, los delitos de infracción de un deber permiten considerar autor a la madre que deja morir a su hijo tras el parto por falta de cuidados. Aquí el dominio del hecho no dice nada103. Se trataría de un homicidio por omisión. Para este autor, el dominio del hecho tampoco puede explicar el caso en el que el padre que deja solo a su hijo que no sabe nadar, cuando éste está a punto de caer en una piscina y alega que no le pudo ayudar por no encontrarse allí104. Al ser en estos delitos la base de la responsabilidad, la lesión de un deber específico, es irrelevante la forma como se produzca la lesión, por acción u omisión. Que el funcionario público encargado de la custodia de un preso le ayude a fugarse incumpliendo su deber funcional mediante la acción de abrir la puerta cerrada, ó mediante la omisión de cerrar por la noche la puerta que durante el día se encontraba abierta, es absolutamente irrelevante para la tipicidad del delito. No sólo cometería prevaricato el juez que realiza una sentencia con hechos falsos, sinó también el que permite que una de las partes le haga la sentencia con hechos falsos105. Por ello no importaría si junto a él un actuante con o sin dominio del hecho contribuye a que se produzca el resultado106.

100

SANCHEZ-VERA GÓMEZ- TRELLES, Javier. op. cit. Pág. 282, 283. 101

Ibídem.. 102

CARO JOHN, op. cit. Pág. 10 103

SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES. “Los delitos de Infracción de un deber”. op. cit. Pág. 280 104

Ibídem. 105

Ibídem. 106

Ibídem.

23

Javier SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES afirma: “Siempre que se lesiona una institución positiva se está ante un delito de infracción de un deber, con independencia de la formulación externa del tipo penal, y lo que es más importante con independencia de si se ha llevado a cabo comportamientos organizativos de ayuda. Ejemplo: La madre que facilita al asesinó de su hijo (de la madre) el arma homicida no responde como partícipe sinó como autora.”107 Este planteamiento tiene como consecuencia que en los delitos de infracción de un deber la participación de los extraneus deba ser impune. Esta consecuencia es muy criticada108 considerándola político-criminalmente insatisfactoria. Al respecto debe decirse que ya hace algún tiempo se ha denunciado lo arbitrario de lo “político-criminalmente correcto”109. Por ejemplo, un autor de la talla de DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO considera que es “político-criminalmente correcto” utilizar un concepto unitario de autor para castigar al extraneus en un delito especial110. Sin perjuicio de que se esté a favor ó en contra de la tesis del maestro DÍAZ

Y GARCÍA CONLLEDO, puede verse la indeterminación de lo “político-criminalmente correcto”, en tanto se utiliza para decantarse por una opción dogmática entre varias posibles sobre la base de invocar valores políticos no especificados. María Magdalena OSSANDÓN, partidaria de los delitos de infracción de un deber, considera que para la sanción de los extraneus deberían crearse específicamente delitos de dominio ó mejor aún una claúsula extensiva en la parte general111/112. Se asegura que esta teoría atenta contra el Principio de Lesividad113. Ello no es exacto en la medida que para los defensores de la Teoría de los delitos de Infracción de un deber, tiene que atenderse a la concreta configuración del tipo. Aunque es cierto que a veces no toman suficientemente en cuenta la configuración de derecho positivo.De cara a los delitos especiales tan comunes en el derecho penal económico, este planteamiento tiene ventajas. La principal es que toma en cuenta la existencia de algo más que el “no dañes a otro”. En este sentido es innegable que la actual

107

Ibídem. 108

Así,. ROBLES PLANAS, Ricardo/Eduardo Javier RIGGI “El extraño artículo 65.3 del Código Penal”. Un Dialogo

con Enrique Peñaranda sobre sus presupuestos dogmaticos y su ámbito de aplicación. Pág. 6. Revista InDret

http://www.indret.com/pdf/576_es.pdf. Visualizado el 15/01/2010. 109

GARCÍA CAVERO, Percy. “Derecho Penal Económico”. op.cit. Pág. 198. 110

GÓMEZ MARTÍN, Víctor “Los delitos Especiales”. op.cit. Pág. 63. 111

María Magdalena OSSANDÓN. “Delitos especiales y de infracción de deber en el anteproyecto de código Penal”.

Pág. 9, haciendo alusión a los defensores de los delitos de infracción de un deber que consideran que los extraneus

al delito especial propio pueden responder. 112

Esta solución parece un tanto utópica . 113

Hace referencia a esta crítica María Magdalena OSSANDÓN. “Delitos especiales y de infracción de deber en el

anteproyecto de código Penal. Pág. 11. Efectuando esta crítica ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR. “Derecho Penal”.

Parte General. op cit. Pág. 488 nota. 17; NIETO MARTÍN, Adán. “Autoría y Participación en el Derecho Penal

Económico”. op.cit. Pág. 3 del documento pdf.

24

configuración de la sociedad impone tanto deberes positivos como negativos. Sin embargo, este planteamiento tiene también desventajas. 7. “UN PLANTEAMIENTO ECLÉCTICO EN MATERIA DE AUTORÍA DE

CARA A LOS DELITOS ESPECIALES” Un Planteamiento Ecléctico114 debería tomar en cuenta tanto los aspectos positivos del Dominio del Hecho como de los delitos de Infracción de un deber. El Dominio del Hecho tiene como aspecto positivo, que en la mayoría de casos explica las conductas delictivas. No suele tener problemas en caso de acciones comisivas del denominado Derecho Penal Nuclear. Tiene como defecto que no sirve para explicar posiciones especiales ni delitos omisivos.Tiene que tenerse en cuenta que aceptar que existen deberes negativos y deberes positivos no necesariamente implica aceptar el concreto planteamientos de los roles que efectúa JAKOBS. El planteamiento de los roles es un planteamiento altamente deudor del entorno en el cual surge. El concepto de rol tiene paralelo – sólo eso- en la capacidad de aislamiento del individuo en sociedades altamente desarrolladas. El individuo se aísla tanto en una determinada posición social que dejaría un tanto de lado su condición básica de persona. En el concepto de rol tal como lo entiende JAKOBS existe un alejamiento subjetivo entre la posición social y la condición básica de persona. Esto se puede ver claramente en el conocido ejemplo de JAKOBS del mesero. Este insigne autor señala: “Un estudiante de biología gana algún dinero trabajando en las tardes como camarero. Cuando se le encarga servir una ensalada exótica descubre en ella una fruta de la que sabe por sus estudios que es venenosa. De todos modos, sirve la ensalada. Si partimos, como se ha propuesto más arriba de que las expectativas relativas a un comportamiento que también un lego puede desarrollar de modo

114

Se ha tenido a la vista los interesantísimos planteamientos de Jesús María SILVA SANCHEZ Y MARTÍNEZ-BUJÁN

PÉREZ de los que da cuenta FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. “La Imputación Objetiva en el Derecho Penal Económico”.

op.cit Pág. 17 nota 35. También los de MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ. “El Derecho Penal Tributario en España”.

Págs.348-389. En: Tributación y Derecho. Juan Castillo Vargas. Liber in Memoriam. Biblioteca del Estudio Mario

Castillo Freyre. CASTILLO FREYRE, Mario/COLLANTES GONZÁLES, Jorge Luis/ Ignacio LÓPEZ DE ROMAÑA. Lima.

Palestra .2009.

En el último artículo el autor da brevemente cuenta sobre su concepción de la autoría. También defienden

planteamientos mixtos RUDOLPHI, OTTO, STRATENWERTH. Referencia de LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo.

“Derecho Penal”. op.cit. Pág. 404.

De los planteamientos de OTTO y STRATENWERTH en materia de delitos especiales da cuenta GÓMEZ MARTÍN, Víctor

“Los Delitos Especiales”. op cit. Pág. 400 y ss.

25

socialmente adecuado se determinan con base en el arsenal de las capacidades propias de dicho lego, en ambos ejemplos ha de excluirse la responsabilidad ya que nadie espera de quien alquila un automóvil que tenga especiales conocimientos en materia técnicas, como del mismo modo nadie cuenta con que un camarero tenga profundos conocimientos de biología. Por tanto, ninguno de los dos ha quebrantado el rol en que se mueve y, en consecuencia, sus respectivos comportamientos no han sobrepasado el nivel del riesgo permitido”115. La solución de JAKOBS no es aceptable. Ello porque ninguna posición social en ningún lugar del mundo puede constituir un alejamiento de la imputabilidad subjetiva a la condición básica de persona. Muchos menos predicable es este planteamiento en países donde no existe un nivel equiparable de aislamiento de lo individual a favor de la expectativa social como el Perú. Como señala Jesús María SILVA SÁNCHEZ el Derecho penal no puede construirse de espaldas a su misión social, en un universo abstracto, ahistórico e independiente de las realidades socioculturales116. Si el mesero ha descubierto que la fruta es venenosa- por la razón que sea-, ya lo sabe y desde una perspectiva cognoscitiva del dolo el hecho le es imputable subjetivamente. Cuestión a parte, es si se puede hablarse de un tipo de homicidio o más bien de un tipo de infracción general de la solidaridad. La aceptación de los deberes negativos y positivos parte más bien como acertadamente lo dice JAKOBS de la estructura social. Por otro lado, nunca debe dejar de tenerse en cuenta lo sucedido en la realidad. Éste es precisamente el gran problema de los delitos de infracción de un deber de JAKOBS, cuando se les considera como delitos que niegan la participación117. No se puede a partir de una teoría negar que en los delitos especiales propios en la realidad intervienen y pueden intervenir otros sujetos. La Teoría debe adecuarse a la realidad y no negarla118. Ya decía BETTIOL que el Derecho Penal no se sustenta en ficciones ni abstracciones, sino en la realidad social en la que actúa el hombre119 Se puede agregar que la abstracción no es per se ni una virtud ni un defecto, pudiendo ser necesaria, siempre que no

115

Gunther JAKOBS. “La Imputación Objetiva”.op.cit. Pág. 63 116

Jesús María SILVA SÁNCHEZ. “Aproximación al Derecho Penal”. op. cit. Pág. 15. Remarcando la usual

recepción acrítica de conceptos en el ámbito latinoamericano y específicamente chileno POLITOFF /MATUS

/RAMÍREZ. Lecciones de Derecho Penal Chileno .op.cit. Pág. 43. 117

O como delitos que “saltan” la participación. Así, LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. “Derecho Penal” op. cit.

Pág. 403. 118

De la misma concreta opinión GIMBERNAT. Referencia de LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ibídem. Pág. 412. 119

GARCÍA RADA, Domingo. “Sociedad Anónima y Delito” Segunda Edición. Lima. Editorial Recalme. 1985. Pág. 9.

26

resulte absolutamente incompatible con la realidad. A aquello de que el deber es tal en los delitos especiales que no permite la participación de extraneus bien puede decírsele que es “demasiado hermoso para ser verdadero”120 Los defensores de la teoría de los delitos de infracción de un deber no han tenido suficientemente en cuenta las completas consecuencias de negar la participación delictiva. La participación delictiva es también una situación jurídica para el Derecho Privado. En el Derecho Civil Peruano la participación delictiva es causal de indignidad121. Ello es así en muchos de los países de la tradición del civil law. No se trata de defender el principio de unidad del ordenamiento jurídico, pero tampoco de aceptar teorías abiertamente incongruentes al sustrato normativo-cultural de un país. En ninguno de estos países es aceptable una teoría que niegue la participación. Teniendo en cuenta la realidad no tiene por qué hablarse de un concurso aparente de leyes122- cuando exista un delito común-, si lo que se ha cometido es un delito especial propio. Como ha dicho Gunther GONZÁLES BARRÓN: “La excesiva abstracción de cualquier teoría jurídica siempre conlleva un gran peligro cuando se olvida tener como referencia a la vida y sus vicisitudes”123 El Fundamento Dikelógico o de justicia material debe imponerse. Más arriba se ha dicho que los delitos de infracción de un deber no vulnerarían el principio de lesividad porque atenderían a la configuración concreta del tipo. Aquí hay un problema cerca. No es la configuración concreta del tipo, que es claramente determinable lo problemático. Es más bien problemático y absolutamente arbitrario determinar cuándo se está ante un verdadero delito de infracción de un deber en la tesis jakobsiana y cuando no. Más aún cuando dentro de un mismo tipo se considera que existen modalidades de dominio y de infracción de un deber.

120

Tales son los términos que dedica HASSEMER a la teoría de la coacción psicológica como refieren POLITOFF

/MATUS /RAMÍREZ. Lecciones de Derecho Penal Chileno. op.cit. Pág. 60. 121

Un interesante análisis sobre la normativa peruana en materia de indignidad en Leysser L. LEÓN.

“Consideraciones en torno de la Indignidad para suceder”. Una Lectura Civil del Caso “Espino Vásquez”. op.cit.

passim. 122

Posición del Profesor SANCHEZ-VERA GÓMEZ- TRELLES de la que dan cuenta ROBLES PLANAS, Ricardo/Eduardo

Javier RIGGI “El extraño artículo 65.3 del Código Penal”. Un Dialogo con Enrique Peñaranda sobre sus

presupuestos dogmaticos y su ámbito de aplicación. Pág. 8. Revista InDret http://www.indret.com/pdf/576_es.pdf.

Visualizado el 15/01/2010. 123

Gunther GONZÁLES BARRÓN. “Derechos Reales”. Pág. 62. Lima. Jurista Editores. 2005..

27

El Profesor Víctor GOMEZ MARTÍN señala: “Para JAKOBS a pesar de que sólo el obligado tributario puede ser autor de un delito fiscal, este delito no puede ser considerado un delito especial. Ello es así porque la mera cualidad de deudor fiscal no constituye, en opinión de JAKOBS, una institución. Según este autor, un status solo se alcanza: a) cuando el deber sancionado jurídico-penalmente constituye una relación institucionalmente asegurada – como sucede, por ejemplo, la de funcionario, soldado, padre, madre, tutor, persona en quien se confía etc. -; o b) cuando este deber integra al sujeto en una institución”124 Es el aspecto relativo a cuándo se está frente a un delito especial en sentido amplio ó en sentido estricto- Pflichtdelikten donde JAKOBS desarrolla plenamente su planteamiento de los roles- lo problemático. Se trata de una distinción que no responde a criterios objetivos, sinó únicamente a la subjetividad – y arbitrariedad- del intérprete. A JAKOBS se le han hecho otras críticas. Así p.e el Profesor GOMEZ MARTÍN: “Un Derecho penal en el que el delito sea contemplado como la infracción de una norma imperativa ó un deber es un ordenamiento jurídico más autoritario que otro en cuyo marco el delito sea entendido como la lesión ó puesta en peligro de un bien jurídico. Cuando se afirma-como en la actualidad hace, por ejemplo, JAKOBS – que el Derecho Penal no persigue la protección de bienes jurídicos, sinó la protección de la vigencia de la norma, lo que en realidad se está declarando es lo siguiente: el delito es algo negativo que debe ser evitado; pero ello no responde a que represente una amenaza de intereses socialmente relevantes cuya lesión ó puesta en peligro puede afectar a la participación de los individuos en la vida social, sinó únicamente a que expresa una oposición a la norma imperativa, con total independencia de su concreto contenido”125 Se añade: “ Como acertadamente afirma MIR PUIG, un Derecho Penal que proteja la vigencia de la norma como fin en sí mismo, que defina el delito por tanto, como la infracción de normas imperativas prohibitivas ó preceptivas, sea cual sea el contenido de las mismas, es un Derecho Penal que pone el acento en los deberes de los individuos. Un Derecho Penal que destaque en cambio, los bienes jurídico-penales como intereses o valores merecedores de protección penal atiende en mayor medida a los derechos de sus sujetos. La primera clase de Derecho Penal constituye un Derecho Penal autoritario. La segunda, en cambio, un Derecho penal liberal”126.Es acertado considerar que el planteamiento de JAKOBS se encierra en sí mismo de forma exagerada, dejando de lado el contenido material. Sin embargo, no parece exacto como se hace en la conclusión final del párrafo considerar que el planteamiento de JAKOBS es siempre y con ello per se autoritario.

124

GÓMEZ MARTÍN, Víctor “Los Delitos Especiales. op.cit. Pág. 463. 125

GÓMEZ MARTÍN, Víctor “Los Delitos Especiales”. op.cit. Pág. 488. 126

Ibídem. Pág. 488.

28

Si por ejemplo los doctrinarios de Frankfurt and Main – teniendo en cuenta los matices de esta “Escuela”- lograran positivizar un Strafgesetzbuch conforme a sus planteamientos- un autentico back to the basics- y luego JAKOBS afirmara que el fin de la pena es la vigencia de la norma, seguramente nadie y ni siquiera los profesores de Frankfurt dirían que el Derecho Penal basado en la vigencia de la norma es autoritario. En realidad depende del caso, la ley es sólo la ley. La Ley no es por sí sola garantista o por sí sola autoritaria127. Por otro lado, tampoco es cierto que un Derecho Penal cercano al bien jurídico es per se menos autoritario. Si bien es cierto que teóricamente el bien jurídico, y su protección atañen a los derechos de los individuos, la capacidad de rendimiento y la determinación de que este planteamiento verdaderamente ha logrado históricamente proteger bienes valiosos es cuando menos discutible. En el Perú, gran parte de la doctrina mantiene el planteamiento clásico del bien jurídico y sin embargo en el Perú existe el – ya existente en 1924- absurdo delito de “Rufianismo”. La capacidad de contención del bien jurídico es pues- pese a que sería deseable que cumpliera la función que se le quiere endilgar- limitada. Este es en general un tema que constantemente buscar resaltar JAKOBS. En la “elección” de que debe ser considerado delito ó no existe un alto grado de decisionismo. Se parte de un determinado contexto histórico y realidad social. Cuando se considera que la constitución determina que debe protegerse no se tiene suficientemente en cuenta la naturaleza principista128 de las constituciones. La constitución no sólo no indica que efectivamente debe merecer protección penal sinó tampoco su intensidad. Tiene que tenerse en cuenta además que existe una notable cantidad de conductas de gran bagaje histórico y que a lo largo de los años han sido criminalizadas. Cuando en el Perú se recepcionó el Derecho penal europeo se atendió a valoraciones de una realidad totalmente diferente129. Si bien se ha dicho que el bien jurídico partiendo de la constitución no tiene la función limitadora que se le quiere señalar, ello no quiere decir que los valores constitucionales resulten irrelevantes. La dilucidación de que debe ser delito debería partir como se ha dicho de las concretas consecuencias de la criminalización en una 127

Véase la interesante exposición del Profesor GARCÍA CAVERO sobre el Principio de Legalidad GARCÍA CAVERO,

Percy. “Derecho Penal Económico”. op.cit. Pág. 127 y ss. 128

La constitución no se trata de una que en términos de FORTSHOFT permita extraer de ella tanto el contenido del

Código Penal como de la ley de fabricación de termómetros para medir la fiebre. Citado por Enrique BACIGALUPO.

“Principios Constitucionales de Derecho Penal”. Buenos Aires. Hammurabi. 1999. Pág. 16. 129

En forma general lo resalta Ricardo C. NUÑEZ. “Derecho Penal”. op. cit. Pág. 31.

29

sociedad predeterminada .Si es correcto que una conducta constituya delito tiene que determinarse delito por delito y en cada sociedad. Por otro lado, si es acertado tener en cuenta que JAKOBS se formaliza demasiado atendiendo únicamente a la vigencia de la norma130. Es acertada también la crítica a la función del “deber” en el Derecho Penal. El deber no puede fundamentar el delito, sólo puede fundamentar las infracciones administrativas, societarias, tributarias131. El Deber como fundamento del injusto debe dejarse de lado en el Derecho Penal. Autores como Sergio POLITOFF L./ Jean Pierre MATUS A. / María Cecilia RAMÍREZ G. recuerdan lo que surgió de la pluma de WELZEL : “ La lealtad con respecto al pueblo, al Estado, al Fuhrer, la obediencia al poder coactivo del Estado, la disposición para servir en las fuerzas armadas”132. Ello sin embargo, no debe tomarse en el sentido de que existe una sombra en todo planteamiento del deber, ya que éste es antiquísimo133, e independiente del uso que hiciera de él la doctrina penal del nacionalsocialismo. Puede como se ha mencionado, tomarse los aspectos positivos de este planteamiento. Los Delitos de Dominio, deberían dividirse en delitos de dominio común y de Dominio Institucional. Los delitos de Dominio Común, deben concebirse como aquéllos en donde siempre puede intervenir cualquier sujeto. Además habría que concebir delitos de Dominio Institucional, con un componente de dominio y otro institucional. El componente de dominio es el que permite la intervención de partícipes.

130

Ello lo tiene en cuenta el Prof. GARCÍA CAVERO en una interesantísima matización del planteamiento de JAKOBS

que atiende ya no a la vigencia, sinó a las expectativas. Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy. “La Responsabilidad Penal del

Administrador”. op.cit. passim. 131

Idea del Profesor Jesús María SILVA SÁNCHEZ de la que da cuenta el Profesor FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo.

“Imputación Objetiva en el Derecho Penal Económico y Empresarial” op.cit. Pág. 19. De la misma concepción

señalando: “a diferencia del deber, que es el fundamento de la represión autoritaria”. Ricardo C. NUÑEZ. “Derecho

Penal”. op cit. Pág. 40.

Esta idea es sustentable en sede peruana pese a la mención del Art. 46 del CP peruano. 132

Sergio POLITOFF L./ Jean Pierre MATUS A. / María Cecilia RAMÍREZ G. “ Lecciones de derecho penal chileno”.

op.cit. Pág. 40. Añaden estos autores citando a BAUMANN y MAZZACUVA “El delito es ante todo “lesión del bien

jurídico y no violación del deber particularmente para un derecho penal que atribuya importancia primordial a la

víctima y a las consecuencias del hecho punible” Pág. 68. 133

Ello es demostrado por Víctor GOMEZ MARTÍNEZ en su Tesis doctoral.

30

Estos delitos de Dominio Institucional pueden configurarse de manera formal y de no formal. Se trataría de casos no formales cuando se permita la asunción fáctica. En ambos casos, los extranei sólo pueden ser partícipes134. Esta conclusión vale tanto si se está ante un delito especial propio como impropio135. El Art. 26 cumpliría la importante función de constituirse en el fundamento para la atenuación de la pena del extraneus. En este sentido BACIGALUPO- respecto del Art. 65 del Código Penal Español a estos efectos bastante similar al Art. 26 del Código Peruano136 “la atenuación de la pena del partícipe que carece del elemento personal que fundamenta la punibilidad aunque haya tenido conocimiento de esa circunstancia personal del autor”.137 En el caso del autor intraneus, su relación con el elemento institucional es el fundamento de la determinación de su pena (Art. 46 inc. 3). Este fundamento no lo tiene el extraneus y por ello la pena partiendo del marco del delito especial debe ser atenuada138. Por otro lado, cabe ponerse en la hipótesis de delito especial impropio. Si el delito fuera especial impropio, al intraneus tendría que sancionársele como autor lo que no admite duda alguna. En el caso del extraneus, no podría decirse que como no tiene la calidad especial, simplemente no se le puede sancionar a ningún título. Ello niega su comportamiento en la realidad. Tampoco podría decirse que se le debe sancionar por el delito base- de existir-, porque no es ése el que se ha cometido. En la realidad, se ha cometido el delito especial, y por este delito es por el que se debe sancionar; aunque no como autor sinó como partícipe139. Se trata además, de respetar la unidad del título de imputación y accesoriedad de la participación140.

134

De la misma opinión LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. PG. op cit. Pág. 418. 135

Con ello se comparte la concreta idea de JAKOBS y de SANCHEZ-VERA de que el tratamiento de los delitos

especiales propios no tiene porque ser diferente de los delitos especiales impropios. GÓMEZ MARTÍN reseña esta

opinión y señala que es compartida también por RUEDA. GÓMEZ MARTÍN, Víctor “Los Delitos Especiales”. op.cit.

Pág. 151. Pág. 476, 478 T 136

El Art. 65 del Código Penal Español dice a la letra: “Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan

en cualquier causa de naturaleza personal agravarán o atenuarán la responsabilidad sólo de aquellos en quienes

concurran”.El Art. 26 del Código Penal Peruano: “Las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad

de algunos de los autores y partícipes no modifican la de los otros autores o partícipes del mismo del mismo

hecho punible”.En ambos artículos subyace la misma idea, esto es que las circunstancias “especiales” sólo deben

tener consecuencias en quien efectivamente las tiene. 137

LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. “Derecho Penal”. op.cit. Pág. 359. 138

Esta discusión en GÓMEZ MARTÍN, Víctor “Los Delitos Especiales”. op cit. Pág. 441. 139

Como informa GÓMEZ MARTÍN son de esta última concreta idea MIR PUIG y MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN.

GÓMEZ MARTÍN, Víctor. Ibídem. Pág. 143. Nota 38. 140

Informa GÓMEZ MARTÍN, que son de esta última concreta idea los defensores de la Teoría “unificadora” GÓMEZ

MARTÍN, Víctor. Ibídem. Pág. 143.

31

La postura contraria considera que es posible romper “la unidad de título de la imputación” respetando en cambio “la unidad del hecho”. En este sentido se señala por el maestro RODRÍGUEZ MOURULLO: “Sin embargo, ello no significa que se rompa también la unidad del hecho consistente en un hombre mata a otro, esto es, del homicidio como hecho, que es, en realidad, en lo que participa el extraneus.”141. En realidad esta posición, -hecha en el marco de una legislación como la española que tipificaba el parricidio- no toma en cuenta la valoración jurídica del supuesto de hecho e implica desconocer la existencia del tipo parricidio. Se debería tener en cuenta también que los delitos especiales por lo general, a pesar de ser formales, por partir de una decisión del legislador, también recogen una diferenciación material pues limitan a quién puede imputársele en calidad de autor el injusto. Los Delitos Institucionales son entonces por lo general Delitos especiales. Existen contados casos en los que no existe ningún deber positivo a pesar de una tipificación como delito especial. En estos casos se trata de que el sujeto activo es a pesar de no tener una posición que genere deberes positivos el único que puede cumplir la concreta conducta142. Aún en estos casos, no cualquiera puede ser autor y el tratamiento en materia de intervención de un extraño debe ser el de un delito institucional. Esto debido a que como en los en casos de deber especial, el autor no puede trasmitir su concreta posición. A resultas, todos los delitos serían de dominio. Unos serían de Dominio Puro y otro de Dominio Institucional. En los Delitos Institucionales el autor tiene un mayor deber de intervenir, una mayor cercanía al bien jurídico por el que resulta más fácil lesionarlo ó ponerlo en peligro143. El Elemento institucional implica así mismo un deber de garante. El elemento de dominio sirve como posibilidad concreta de intervención. La diferencia en este punto con el planteamiento de los delitos de infracción de un deber de JAKOBS y del Profesor SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES144 está en que no es irrelevante si la conducta se da a través de una omisión ó de una comisión. El elemento de institución positiva sólo generaría responsabilidad penal cuando se encuadre con la estructura específica del tipo penal. Así. p.e en el caso

Los Principios Básicos de esta concepción son como destaca este autor: 1) Que en un sistema que distinga entre

autoría y participación, el partícipe debe responder por el hecho principal cometido por el autor ( unidad de título de

imputación y accesoriedad positiva); y 2) que sin un hecho principal de autor no cabe castigar al partícipe (

accesoriedad negativa). Pág. 168. 141

GÓMEZ MARTÍN, Víctor. op.cit Pág. 135 142

Esta idea en GÓMEZ MARTÍN, Víctor .Ibídem. Pág. 429. 143

De la misma concreta opinión son la Profesora RUEDA y su maestro GRACIA MARTÍN respecto del planteamiento

del “Dominio Social” como informa GÓMEZ MARTÍN, Víctor “Los Delitos Especiales”. Ibídem. Pág. 149. 144

La referencia a estas cuestiones. Ibídem. Pág. 149.

32

del Art. 198.inc. 8 Uso en provecho propio, o de otro del patrimonio de la persona jurídica, si se omite actuar en salvaguarda del patrimonio con ello no se cumple la modalidad ya que hay que atender a la concreta estructura del tipo. Una Consecuencia del planteamiento asumido es que no puede existir coautoría entre el intraneus y el extraneus145. En términos generales, se parte de reconocer la existencia de una “relación de niveles”146. En un nivel está la autoría y en otro las restantes formas de intervención. En el ámbito de imputación objetiva, en cualquier tipo de delito se trataría de que el riesgo no permitido se vincule en el resultado. La única particularidad sería en el caso del intraneus para el que lo no permitido, en función del deber positivo es el standart en esa institución. Para el extraneus lo no permitido es lo genéricamente prohibido. Finalmente, con el profesor FEIJÓO SÁNCHEZ, debe decirse: “A pesar de no estar de acuerdo con la [completa147] visión que tiene JAKOBS del fundamento de los delitos ajenos a la libertad organizativa, la riqueza del debate actual, que condiciona en gran medida el alcance típico de diversos delitos económicos, sólo está siendo posible a partir de la enorme aportación de su teoría de la imputación jurídico-penal”148.

145

De la misma opinión es MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ. “El Derecho Penal Tributario en España”. Págs.374.

Tributación y Derecho. Juan Castillo Vargas. Liber in Memoriam. Palestra Editores. Biblioteca del Estudio Mario

Castillo Freyre. CASTILLO FREYRE, Mario/COLLANTES GONZÁLES, Jorge Luis/ Ignacio LÓPEZ DE ROMAÑA. Lima.

2009; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. “ Derecho Penal”.op cit. Pág. 418. 146

Esta idea en GÓMEZ MARTÍN, Víctor .Ibídem. Pág. 437. 147

Si en algunos puntos como se ha visto en el Texto. Los corchetes son añadidos. 148

FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. “La Imputación Objetiva en el Derecho Penal Económico”. op.cit. Pág. 17 nota 35.