ESTUDIOS SOBRE JURISDICCIONES ESPECIALES. Manuela Fernández Rodríguez- (Coord.) (2015)

1

ESTUDIOS SOBRE JURISDICCIONES

ESPECIALES

-Manuela Fernández Rodríguez-

(Coord.)

2

Estudios sobre jurisdicciones especiales

Ilustración de portada: Erika Prado Rubio.

Diseño de cubierta: Erika Prado Rubio y Taller Imagen.

Depósito Legal: DL VA 551-2015.

ISBN: 978-84-606-9343-7. PVP: 27 euros.

Editan: Asociación Veritas para el Estudio de la Historia, el Derecho y las

Instituciones y Omnia Mutantur S. L. (calle Santiago, nº 15, 5º E, Valladolid).

Imprime: Taller Imagen (Segovia).

Junio, 2015.

El presente libro ha sido publicado con fondos procedentes del

Proyecto DER2013-42039-P, cuyo título es “Evolución de las

jurisdicciones especiales como instrumentos de control politico-

religioso, de seguridad y de orden público”, financiado por el

Ministerio de Economía y Competitividad en la Convocatoria

2013 de Proyectos de I+D del Subprograma de Generación de

Conocimiento, dentro del Programa Estatal de Fomento de la

Investigación Científica y Técnica de Excelencia.

Índice

- Presentación, Leandro Martínez Peñas, URJC…….……..p. 7.

- La integración de tradiciones normativas de la península

ibérica en la administración provincial romana, Enrique García

Riaza, Universidad de las Islas Baleares………………………... p. 11.

- Las jurisdicciones especiales en el derecho visigodo, Federico

Gallegos Vázquez, Universidad Rey Juan Carlos………………..p. 35.

- Las jurisdicciones especiales durante la Edad Media, Miguel

Pino Abad, Universidad de Córdoba……………………………..p. 57.

- El privilegio del fuero eclesiástico, Sara Granda, Universidad

de Castilla-La Mancha………………………………………….p. 101.

- El control económico en la jurisdicción militar: el ejemplo de

dos veedores generales del ejército de Flandes, Manuela Fernández

Rodríguez, URJC………………………………………………..p. 125

- La jurísdicción académica y derecho penal en la universidad

de Alcalá, Ignacio Ruiz, URJC………………………………….p. 145

- La jurisdicción militar de marina en el siglo XIX, Carlos Pérez

Fernández-Turégano, Universidad San Pablo-CEU…………….p. 191.

- La afirmación de los derechos sociales: el caso de la junta

local de conciliación y arbitraje de Nuevo León, México 1918-1931,

Magda Yadira Robles, Universidad de Monterrey, y Oscar Flores, El

Colegio de Tamaulipas……..p. 227.

Índice

6

- La giustizia d’eccezione durante il fascismo in Italia (1926-

1943), Stefano Vinci, Universidad Aldo Moro, de Bari………..p. 261.

- La Special Powers Act (1922): el uso de jurisdicciones

especiales en la legislación británica, Leandro Martínez, URJC, y

Erika Prado Rubio, IRG-CBM………………………………….p. 305.

- Aproximación al modelo jurídico marroquí en época colonial:

legitimación de la autoridad y jurisdicciones especiales, Rocío Velasco

de Castro, UNEX…………………………………………………...p. 329.

- El derecho de familia en Argelia y Marruecos en época

poscolonial: evolución de una herramienta de control socio-político,

Ana Torres García, Universidad de Sevilla……………………..p. 377.

- Las jurisdicciones especiales en el constitucionalismo

español, Cecilia Rosado Villaverde, URJC…………………….p. 409.

- Logica del terrore e legislazione d’emergenza in Italia (1975-

1980). Spunti di riflessione, Francesca De Rosa, Universidad Federico

II de Nápoles................................................................................p. 429.

- La legislación antiterrorista en España, María Luisa Yagüe

Barranco y Miguel Asensi González, URJC……………………p. 449.

- La legislación antiterrorista tras el 11 de septiembre, Raquel

Puebla González y Miguel Muñoz Sánchez, URJC…………….p. 471.

- El impacto de las políticas antiterroristas en la normativa

económico y financiera, Sonia López Sáez, URJC……………...p. 495

PRESENTACIÓN: RECURSOS JURÍDICOS DE

SIEMPRE PARA PROBLEMAS HOY

Leandro Martínez Peñas

Universidad Rey Juan Carlos

Las jurisdicciones especiales son uno de los instrumentos más

antiguos del Derecho, remontándose su existencia a la de las propias

leyes. Sin embargo, distan mucho de ser un instrumento jurídico de

tiempos pretéritos. Hoy en día siguen existiendo en múltiples

contextos, incluyendo el sistema judicial español, donde, por citar solo

el ejemplo más relevante, la Audiencia Nacional constituye una

jurisdicción especial bajo cuyo campo competencial quedan algunos

de los delitos que suponen una mayor amenaza para el Estado y para

la sociedad, como es el caso de los delitos relacionados con el

terrorismo y la violencia de inspiración política. Este caso es común a

múltiples Estados Occidentales y, en la última década, los campos

sometidos a jurisdicciones especiales, lejos de remitir, han ido en

aumento.

Es evidente que la lucha antiterrorista ha concentrado buena parte

de las jurisdicciones especiales de nuevo cuño o a contribuido a

reforzar algunas ya existentes. Esto no es un fenómeno nuevo: tanto

Estados como Francia, Gran Bretaña o la propia España han utilizado

tribunales específicos para combatir al OAS, el FLN, Acción Directe,

el FLC, el IRA, el INLA, ETA, el FRAP o los GRAPO. El estudio de

estos modelos específicamente antiterroristas, que pueden calificarse

en líneas generales como exitosos, ya que ha llevado a la derrota o a

una drástica reducción de la capacidad operativa de estas

Leandro Martínez Peñas / Presentación

8

organizaciones a lo largo de varias décadas, puede servir para analizar

las fortalezas y debilidades que muestra el uso de jurisdicciones

especiales como instrumento de seguridad y de lucha antiterrorista.

Así mismo, el análisis de otros modelos de jurisdicción especial,

desde la militar a la eclesiástica, pasando por fenómenos de la

importancia como instrumento de control social que tuvo el Santo

Oficio de la Inquisición, puede permitir trazar unas líneas maestras

sobre eficacia, errores, perjuicios y ventajas que estos modelos

jurídicos suponen para los Estados y sociedades que los han empleado

o los emplean. Esto es particularmente importante en naciones de

tradición democrática débil, de Estados fragmentados en lo religioso o

lo étnico o que han de sostener un dilatado y complejo pulso con

amenazas violentas internas (por ejemplo, separatismos) o externas.

Las lecciones del pasado pueden ayudar a comprender en cuáles de

estos casos será conveniente reforzar jurisdicciones especiales o en

cuales puede ser contraproducente.

Las jurisdicciones especiales afectan también a los derechos de

las minorías, ya sean raciales, religiosas, políticas o de cualquier otra

índole, un problema que afrontan hoy en día gran parte de los Estados,

incluidos los occidentales, donde los flujos migratorios de las décadas

pasadas han creado grupos religiosos o étnicos de carácter minoritario

en lugares donde no los había. En el caso europeo, también es

importante esta cuestión en relación Estados surgidos de la

fragmentación de diferentes naciones de la Europa del Este,

empezando con los múltiples problemas surgidos en Estados antes

englobados en la Unión Soviética y en la antigua Yugoslavia. Cómo

se afrontaron en el pasado estas cuestiones a través de jurisdicciones

especiales para estos colectivos minoritarios puede ser de ayuda a la

hora de valorar la conveniencia o no de aplicar modelos similares en

los contextos contemporáneos, desde las minorías serbias de Bosnia a

Leandro Martínez Peñas / Presentación

9

la minoría rusa de Moldavia o los colectivos de inmigrantes de

diferente religión o cultura asentados en Europa Occidental.

Todo ello llevó a un grupo de investigadores a la elaboración de

un proyecto de investigación al respecto, que cuenta con la profesora

Manuela Fernández y el autor de estas líneas como investigadores

principales, con código DER2013-42039-P y cuyo título es

“Evolución de las jurisdicciones especiales como instrumentos de

control politico-religioso, de seguridad y de orden público”,

obteniendo mendiante concurrencia competitiva financiación por el

Ministerio de Economía y Competitividad en la Convocatoria 2013 de

Proyectos de I+D del Subprograma de Generación de Conocimiento,

dentro del Programa Estatal de Fomento de la Investigación Científica

y Técnica de Excelencia.

Dicho proyecto aspira alcanzar una comprensión global del

alcance y eficacia de las jurisdicciones especiales en distintos lugares,

en distintas épocas y sobre diversas materias, de forma que sea posible

inferir patrones de éxito o fracaso en su aplicación en los modelos

contemporáneos, aplicando así los resultados de una investigación

jurídica en buena parte histórica a los desafíos del tiempo presente.

El presente volumen, que ha logrado ver la luz gracias a los

esfuerzos de la profesora Manuela Fernández Rodríguez, como

coordinadora, y de los investigadores que participan en él, es fruto

directo de dicho proyecto de investigación, y esperamos que

contribuya a posibilitar una visión de conjunto del uso de

jurisdicciones especiales, tanto en el Derecho español como en el

comparado.

LA INTEGRACIÓN DE TRADICIONES

NORMATIVAS DE LA PENÍNSULA IBÉRICA

EN LA ADMINISTRACIÓN PROVINCIAL

ROMANA

Enrique García Riaza*

Universidad de las Islas Baleares

“Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones

jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus

propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la

Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de

coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.

-Constitución Política de Colombia, 1991. Título VIII, Capítulo 5, Artículo

246-

Pese a los dos milenios transcurridos entre la redacción del

párrafo que antecede a estas líneas y la etapa histórica que

analizaremos (siglos II-I aC), la historia de las relaciones políticas y

jurídicas permite constatar unas analogías de fondo que, más allá del

hilo conductor de la tradición europea en el constitucionalismo

americano, desvelan la afinidad de las sociedades humanas a la hora

de enfrentarse a la alteridad. La gestión de colectivos "indígenas" a la

que se vieron abocados los estados colonizadores del nuevo mundo a

* Trabajo realizado en el ámbito del Proyecto: "Entre la paz y la guerra:

alianzas, confederaciones y diplomacia en el Occidente Mediterráneo (siglos

III-I aC)", HAR2011-27782, Plan Nacional I+D+i, Secretaría de Estado de

Investigación, Desarrollo e Innovación, Ministerio de Economía y

Competitividad, Gobierno de España.

E. García Riaza / Las tradiciones normativas ibéricas

12

partir de la Edad Moderna responde, grosso modo, a la misma

problemática encontrada por la potencia romana en su expansión

ultramarina, con la península ibérica como última frontera occidental.

La creación o, por mejor decir, el reconocimiento de jurisdicciones

especiales constituyó una -sin duda la menos traumática- de las

soluciones adoptadas ante la inevitable fricción de mundos en

contacto. Pero no debe olvidarse que el reconocimiento jurídico del

"otro" ha constituido tradicionalmente una estrategia más para el

control político y social de grupos humanos, ya que no implica una

equiparación de derechos, al quedar los propios de los "indígenas"

acotados por el marco superior de las leyes de la república, como

parece haber sucedido, también, en el caso de Roma.

La disciplina científica que conocemos como Historia Antigua

tiende a rechazar actualmente para el caso hispánico la etiqueta de

"conquista romana" en favor del concepto de "proceso de expansión",

que describe mejor la complejidad de un fenómeno caracterizado por

su larga duración, su progresividad y su heterogeneidad. En primer

lugar, debe tenerse en cuenta que los dos siglos transcurridos entre el

inicio de la II Guerra Púnica (218 aC) y el final de la contienda contra

cántabros y astures (19 aC) contemplaron largas etapas de relativa

estabilidad, sin que se diera, ni mucho menos, una guerra continua en

la península ibérica. En tan dilatado período de tiempo, la propia

república romana evoluciona internamente, condicionada por los

nuevos factores socio-económicos nacidos de su expansión, y, en

especial, a causa del sometimiento de los reinos helenísticos. Por todo

ello, las circunstancias y fines de cada conflicto regional hispánico

obedecen a una casuística propia, y deben ser analizados

particularizadamente.

En segundo término, la actividad exterior romana se caracterizó

por una aplicación progresiva de distintos niveles de influencia sobre

la población local. En una fase inicial, la vía diplomática fue

intensamente explotada, generándose redes de afinidad con los

mandatarios hispánicos a partir de nexos como la declaración oficial


13

de amistad (amicitia), que presentaban para Roma el interés de carecer

de obligaciones contractuales, en tanto que podían ser utilizados como

coartada política para acciones militares (por ejemplo, la defensa de

un amicus atacado por terceros). Un ulterior nivel de control, que

podríamos calificar de hegemonía, fue estableciéndose

progresivamente mediante disuasión militar y, en ocasiones, a través

de un uso tasado de la violencia. Este mecanismo (previamente

ensayado en la península itálica) permitió la integración de numerosos

territorios ibéricos en la órbita de influencia romana. Aceptando la

sumisión a la república del Lacio, los pueblos hispánicos vieron

reconocida -aunque en precario- su autonomía, sin que su vida política

resultara alterada significativamente a corto plazo. El mantenimiento

de los sistemas de gobierno local y regional (incluidas las instituciones

militares) fue, de hecho, una pieza clave para que la expansión romana

se produjera eludiendo la aparición de peligrosos vacíos de poder. Sin

el concurso de estas estructuras "indígenas", la presencia romana en

los amplios espacios peninsulares no hubiera podido ser efectiva, dada

su escasez de hombres sobre el terreno. Sólo en una fase avanzada,

cuando la propia dinámica socio-económica interna resquebraje el

anterior modelo, las autoridades itálicas imprimirán una definitiva

vuelta de tuerca a su control peninsular ocupando militarmente el

territorio, desmantelando instituciones políticas locales y disolviendo

los sistemas defensivos "indígenas" (caso, por ejemplo, de los

Ilergetes en 205 aC y de los pueblos al norte del Ebro bajo Catón, en

195 aC).

El carácter progresivo de la expansión se relaciona directamente

con el tercer rasgo: la heterogeneidad de las soluciones adoptadas por

Roma, que fluctuaron entre la negociación, la solicitud de rendición

incondicional o el asalto armado. El primero de los citados escenarios

corresponde, lógicamente, a etapas de relativa debilidad romana en

Hispania, como la época de la guerra anibálica u otros ámbitos

posteriores de conflicto, y se concreta en el reconocimiento de algunos

núcleos como civitates foederatae. Tal fue el caso, entre otros, de

Gadir y Ebusus, "repúblicas marítimas" de tradición púnica. El status


14

de federación presentaría, en sí mismo, rasgos afines a una

"jurisdición especial" -si nos es lícito el empleo de esta expresión para

el mundo antiguo-, por cuanto la ciudad beneficiaria, incluso después

de integrarse en una circunscripción provincial romana, conserva

cierta independencia normativa y jurisdiccional, así como, al menos

en teoría, inmunidad fiscal. Cicerón alude en su discurso en defensa

del gaditano Balbo a la existencia de mores en la ciudad hispana,

tradiciones jurídicas prerromanas que fueron matizadas durante el

ejercicio del gobierno provincial por César, quien estableció iura, con

permiso local1. El episodio del 199 aC, con el despacho de una

embajada por parte de Gades protestando por la presencia en la ciudad

de un praefectus romano (probablemente con intenciones de control

político-militar), constituye una de las referencias más explícitas a la

existencia real de esta esfera de autonomía de las ciudades, aunque

también nos permite constatar cómo tales derechos tradicionales

fueron vulnerados por los gobernadores provinciales. La concesión

senatorial del estatuto de civitas foederata fue inusual, por cuanto

dicho reconocimiento implicaba, desde el punto de vista político, una

cesión de derechos, con la oficialización de estas ciudades-estado

como enclaves semiindependientes en el interior de las nuevas

provincias. Al tiempo, desde la perspectiva económica y militar,

blindaba a estos núcleos mediante tratado oficial o foedus, concesión

de difícil encaje en la tendencia uniformizadora de Roma que, a la

postre, acabaría imponiéndose a partir de finales del siglo I aC, ya en

1 iura ipsorum permissu statuerit, inveteratam quandam barbariam ex

Gaditanorum moribus disciplinaque delerit, summa in eam civitatem huius

rogatu studia et beneficia contulerit, Cic. Balb. 43, vid. RODRÍGUEZ

NEILA, J. F., “Gestión administrativa en las comunidades indígenas hispanas

durante la etapa pre-municipal”, en Rodríguez Neila, J. F. (coord.), Actas del

I Coloquio de Historia Antigua de Andalucía (Córdoba, 1988), I. Córdoba,

1993, pp. 385-412; id., "Organización administrativa de las comunidades

hispanas y magistraturas monetales”, en García-Bellido, M. P.; Sobral

Centeno, P. (eds.), La moneda hispánica. Ciudad y territorio. Actas del I

Encuentro Peninsular de Numismática Antigua (Madrid, noviembre de

1994), Anejos AEspA, XIV. Madrid, 1995, pp. 267-268.


15

plena crisis de la República. Frente a la vinculación federal, la

solución más empleada en la expansión peninsular (notablemente más

frecuente que la vía militar directa) consistió en forzar la sumisión por

deditio. Este procedimiento formal de rendición incondicional

constituyó, en efecto, el principal mecanismo de integración de las

comunidades políticas preexistentes, y abrió la vía para la posterior

regularización municipal de muchos centros. La deditio nos interesa

aquí, especialmente, por cuanto implica también la existencia de

pequeñas parcelas jurisdiccionales de ámbito local, aspecto que

consideraremos seguidamente.

El reconocimiento expreso de la supremacía romana como

forma de eludir un castigo militar directo aparece referido por los

escritores clásicos como un rasgo propio de la expansión de la ciudad

del Lacio desde su época monárquica. Para el período histórico objeto

de estudio, contamos no sólo con abundantes fuentes literarias que

apuntan a su aplicación sistemática, sino con un importantísimo

testimonio epigráfico: la placa conocida como Bronce de Alcántara o

tabula Alcantarensis2, dada a conocer en 1984. El proceso de

2 LÓPEZ MELERO, R.; SÁNCHEZ ABAL J. L.; GARCÍA JIMÉNEZ, S.,

“El bronce de Alcántara: una deditio del 104 a.C.”, en Gerión, 2, 1984, pp.

265-323. Desde el punto de vista jurídico, destaca el amplio análisis debido a

NÖRR, D., Aspekte des römischen Völkerrechts. Die Bronzetafel von

Alcántara, Bayerischen Akademie der Wissenschaften. Munich, 1989, con la

siguiente propuesta de transcripción (p. 23): C. Mario C. Flavio [cos.] / L

Caesio C f imperatore populus Seano[corum se suaque] / dedit L Caesius C f

imperator postquam [eos in fidem (dicionem?)] / accepit, ad consilium retolit,

quid eis im[perandum] / censerent. De consili sententia inperav[it arma

obsides (transfugas?)] / captivos equos equas quas cepisent [ut dederent.

Haec] / omnia dederunt. Deinde eos L Caesius C [f imperator liberos] / esse

iussit, agros et aedificia leges cete[raque omnia] / quae sua fuissent pridie

quam se dedid[issent quaeque] / extarent eis redidit, dum populus

[senatusque] / Roomanus vellet, deque ea re eos [Romam mittere] / eire iussit

legatos Cren[us X. f.] / Arco Cantoni f. Legates. La cuestión de la deditio ha

generado una amplísima bibliografía jurídica, especialmente en la

Romanística alemana e italiana, para la que remitimos al trabajo de Nörr. Vid.


16

rendición se inicia con la verificación de que la civitas sometida puede

ser considerada como un populus in sua potestate (es decir, que goza

de capacidad de autogobierno y posee entidad política).

Seguidamente, el representante de los vencidos recitaría en alta voz

una nómina formular de derechos (de libertad, de propiedad, de

autonomía) que son cedidos incondicionalmente a la discreción del

perceptor (el general en jefe en tanto que representante del Estado

romano): agros et aedificia leges cete[raque omnia] en el bronce de

Alcántara. Durante el tiempo que media entre tal detitio y la

reorganización definitiva de la ciudad a manos de Roma, las leges de

aquella permanecen, por tanto, en suspenso. No resulta una labor

sencilla tratar de delimitar el contenido de estas leges, tanto más si

tenemos en cuenta que, en la mayoría de los núcleos hispánicos, nos

hallamos ante un Derecho consuetudinario, de transmisión oral. En

cualquier caso, el contexto nos permite interpretar la referencia en un

sentido amplio, abarcando no sólo los derechos de propiedad, sino

también el conjunto del ordenamiento jurídico y la arquitectura

institucional de la ciudad a todos los niveles. Pero, ¿hasta qué punto

podemos hablar de leyes, sistemas políticos y burocráticos complejos

en el mundo prerromano occidental? En su descripción del mundo

galo, César alude reiteradamente a pautas consuetudinarias o mores

que regulan actitudes diversas de los colectivos humanos,

especialmente aquellas ligadas a la organización militar. El autor de

los célebres Comentarios indica que la convocatoria de una asamblea

militar (armatum concilium) constituía para los galos el acto liminar

de una guerra (initium belli), de acuerdo con sus propias costumbres

(more Gallorum), y añade, además, que existía una norma común

(lege communi), en virtud de la cual se castigaba duramente al último

en acudir3. La oficialización de las alianzas militares comportaba

pronunciar juramentos solemnes ante los estandartes reunidos,

práctica que nuestra fuente califica como more eorum gravissima

refs. en DÍAZ ARIÑO, B., Epigrafía latina republicana de Hispania

(ELRH). Barcelona, 2008, U2. 3 Caes. B Gall. 5.56.1-2.


17

caerimonia4. Por lo que respecta al caso hispánico, el nivel de

desarrollo de las ciudades en el siglo II aC era sin duda muy desigual.

Frente a sistemas políticos homologables al concepto clásico de pólis

(núcleos de la costa mediterránea, valle medio del Ebro, etc), el

interior peninsular presentaría una gran heterogeneidad, con casos de

sociedades institucionalmente poco estructuradas.

Como es lógico, una comparación con el modelo romano

distorsionaría cualquier valoración del más evolucionado de estos

núcleos. El resultado inevitable de este contraste llevó a destacados

romanistas, caso de J. L. Murga (autor de un importante trabajo, sobre

el que luego volveremos) a considerar a los hispanos como "ínfimas

poblaciones de Occidente, apenas salidas del nomadismo"5. Un

reexamen de nuestras fuentes aconsejaría matizar tal apreciación, dado

que son numerosos los elementos que permiten poner en valor el

relativo desarrollo institucional de algunas de estas ciudades, como la

presencia en ellas de magistraturas, asambleas cívicas, sedes físicas de

organismos legislativos y prácticas diplomáticas consolidadas, con

sofisticación suficiente para establecer contactos con la propia Roma y

entablar negociaciones técnico-jurídicas. La complejidad de las

4 Ibid. 7.2.1-2. Cfr., para el caso germánico, 4.19.2: more suo concilio habito.

En general, sobre la cuestión de la vigencia institucional gala, vid. MUÑIZ

COELLO, J., “Los miembros de la asamblea celta. Notas para su estudio”, en

Iberia, nº 3, 2000, pp. 225-242; FERNÁNDEZ GÖTZ, M. A., "Niveles

sociopolíticos y órganos de gobierno en la Galia de finales de la

protohistoria", en Habis, nº 42, 2011, pp. 7-26; GARCÍA RIAZA, E.;

LAMOINE, L., "Les réunions politiques des Gaulois (Ier siècle av. J.-C. - Ier

siècle ap. J.-C.", en Berrendonner, C.; Cébeillac-Gervasoni, M.; Lamoine, L.

(eds.), Le Quotidien Municipal dans l'Occident Romain. Clermont-Ferrand,

2008, pp. 129-146; GARCÍA RIAZA, E., “Le protocole diplomatique entre

particularisme romain et universalisme: quelques réflexions sur l’Occident

républicain”, en Grass, B.; Strouder, G. (eds.), La diplomatie romaine sous la

République: réflexions sur une pratique. Besançon, 2015, pp. 15-41. 5 MURGA GENER, J. L., "El iudicium cum addictione del bronce de

Contrebia", en Cuadernos de Historia de Jerónimo Zurita, nº 43-44, 1982, p.

91.


18

ciudades del valle medio del Ebro en el siglo II aC (durante la época

de las guerras celtibéricas), llevó, así, a historiadores de la Antigüedad

como G. Fatás a acuñar el concepto de "polis indígena" en un

conocido artículo6. Ciertamente, para el caso del mundo celtibérico,

nuestro conocimiento de las instituciones locales deja entrever un

sistema ya notablemente desarrollado7. La ciudad de Segeda (El Poyo

de Mara-Durón de Belmonte, Zaragoza) poseía en el 155 a.C. un

"consejo de ancianos" (presbýteroi en nuestras guentes griegas) que

decidió llevar a cabo la construcción o ampliación de una cinta

muraria. Se menciona también en tal contexto la intervención

preceptiva de una asamblea popular (pléthos), que actúa como órgano

ratificador. La legalidad de las decisiones locales fue defendida por

representantes oficiales de la ciudad ante el legatus enviado por el

senado romano en 154 aC, así como, meses más tarde, frente al propio

cónsul Q. Fulvio Nobílior. Destaca el buen conocimiento de los

términos jurídicos del statu quo regional demostrados entonces por el

negociador celtibérico8. De manera análoga, un bouleuterion, como

sede de reunión del senado local, se menciona en la ciudad hispana de

Belgeda, que experimenta una fuerte disensión civil entre partidarios y

6 FATÁS CABEZA, G., “La polis indígena. Notas metodológicas”, en

Castillo, S. (coord.), Estudios de Historia de España: homenaje a Manuel

Tuñón de Lara, I. Madrid, 1981, pp. 31-44; BELTRÁN LLORIS, F., "La

romanización temprana en el valle medio del Ebro (siglos II-I a.E.). Una

perspectiva epigráfica", en AEArq, nº 76, 2003, pp. 187-188; BURILLO

MOZOTA, F., "Oppida y ciudades estado celtibéricos", en Complutum, nº 22

(2), 2011, pp. 277-295. Sobre los aspectos institucionales y políticos de la

Hispania prerromana, vid. MUÑIZ COELLO, J., “Instituciones políticas

celtas e ibéricas. Un análisis de las fuentes literarias”, en Habis, nº 25, 1994,

pp. 91-105; id., “Monarquías y sistemas de poder entre los pueblos

prerromanos de la Península Ibérica”, en Sáez, P.; Ordóñez, S. (eds.),

Homenaje al profesor Presedo. Sevilla, 1994, pp. 286-296. 7 GARCÍA RIAZA, E., "Un aspecto de la práctica institucional de las

comunidades indígenas hispanas: el control del espacio público", en Cahiers

Glotz, nº 17, 2006, pp. 175-185, con argumentos complementarios. 8 Diod. Sic. 31.39; App. Hisp. 44; Flor. 1.34.3.


19

detractores de Roma a principios del siglo I aC9. En definitiva,

contamos con datos suficientes para identificar la existencia en

determinadas zonas peninsulares de una estructura burocrática

compleja desarrollada con anterioridad a la expansión romana, fruto

de una larga interacción, de ambiente helenístico, con otras culturas

mediterráneas basadas en el modelo de ciudad. La rendición

incondicional o deditio, a la que muchos de estos núcleos se vieron

abocados, supuso, por tanto, la suspensión momentánea de todo este

ordenamiento jurídico y político.

Una vez declarada la rendición de la ciudad por boca de sus

representantes legítimos, y aceptada ésta, el general romano solicita de

su consilium un dictamen acerca de las indemnizaciones exigibles.

Oído éste, el gobernador, en el punto culminante del proceso,

"devuelve" a los dediticii sus leyes y propiedades, imponiendo multas

(indemnizaciones de guerra) y castigos (represión de sectores

antirromanos). Pero más allá de la inmediatez de las decisiones

militares, la rendición presenta consecuencias jurídicas de gran calado:

las tierras de la población sometida, puestas a disposición del estado

romano con la mediación del general, son consideradas ahora como

ager publicus, de modo que, en el momento de su reintegración a la

comunidad sometida, ésta ha perdido ya la plena propiedad sobre las

mismas, pasando a explotarlas ahora como simple possessor, y

viéndose obligada por tanto a pagar tributación10. El tránsito de

enemigos a súbditos, aunque incruento, dista, en definitiva, de ser

gratuito. En el plano político, pese al aparente regreso a la situación

anterior, la ciudad pierde definitivamente su potestas entendida como

plena independencia, de modo que, en el futuro, cualquiera de las

prerrogativas locales puede ser suprimida a voluntad romana. Esta

precariedad del Derecho local se colige a partir de la inclusión de una

cláusula -dum populus senatusque Romanus vellet- que, no por

casualidad, constatamos en el acta de deditio del 104 aC, pero también

9 App. Hisp. 100. 10 MURGA GENER, "El iudicium", p. 28. Nos hallaríamos, por tanto, ante el

embrión de la civitates stipendiariae.


20

en otros documentos de contenido legal, como el llamado Bronce de

Emilio Paulo, del 189 aC en el que se recogen diversas decisiones del

gobernador romano sobre derechos de propiedad y estatutos jurídicos

personales hispánicos11. La cláusula dum... vellet puede ser entendida

con matiz condicional (implicando necesidad de ratificación en Italia

de las decisiones tomadas por los generales sobre el terreno) o

temporal (sugiriendo una aplicación inmediata pero revocable ante

conflicto con una norma -o un interés- superior, de Roma)12. Pese a

que se trataba, evidentemente, de una severa restricción del derecho

tradicional "indígena", presenta para nuestros objetivos el interés de

permitirnos constatar que tal derecho, siquiera en precario, seguía

latente tras el sometimiento de las ciudades a Roma. La subsistencia

en Occidente de tradiciones jurídicas propias con posterioridad a la

provincialización puede reconocerse también a partir de otros

argumentos complementarios. En fechas relativamente tardías, como

el siglo I aC. para Sicilia (gobernada por pretores romanos desde el

227 aC), se atestiguan costumbres particulares. Así, en sus discursos

11 L(ucius) Aimilius L(ucii) f(ilius) inpeirator decreivit / utei quei Hastensium

servei / in Turri Lascutana habitarent / leiberei essent; agrum oppidumqu(e) /

quod ea tempestate posedisent / item possidere habereque / iousit dum

populus senatusque / Romanus vellet. Act(um) in castreis / a(nte) d(iem) XII

K(alendas) Febr(uarias), CIL, II, 5041 = CIL, I2, 614 = ILLRP, 514 = ILS, 15,

vid. GARCÍA MORENO, L. A., “El decreto de Paulo Emilio y la Turris

Lascutana”, en AA.VV., Reunión sobre Epigrafía hispánica de época

republicana. Actas. Zaragoza, 1986, pp. 195-218; MARCO SIMÓN, F., “La

manumissio oficial de Emilio Paulo en el marco de la política internacional

romana del siglo II a. C.”, ibid., pp. 219-225. Vid. refs. en DÍAZ ARIÑO,

ELRH, U1. 12 Vid. en general, sobre esta expresión, EBEL, Ch., “Dum populus

Senatusque Romanus vellet”, en Historia, nº 40, 1991, pp. 439-448; NÖRR,

Aspekte, pp. 56-60; PLESCIA, J., "The Roman ‘Ius Belli’", en Bulletino dell

‘Istituto di Diritto Romano ‘Vittorio Scialoja’, nº 31-32, 1989-1990, pp. 497-

523, esp. p. 517. Cfr. GARCÍA RIAZA, E., "Derecho de guerra en Occidente

durante la expansión romano-republicana. Planteamientos metodológicos", en

id. (ed.). De fronteras a provincias. Interacción e integración en Occidente.

(ss. III-I a.C.). Palma de Mallorca, 2011, pp. 31-65, esp. p. 39.


21

contra Verres (el tristemente célebre gobernador corrupto de la isla),

Cicerón describe la supervivencia de la tradición normativa local,

aplicable en casos de pleitos internos entre habitantes de una misma

civitas, encontrándose ésta capacitada (y autorizada) para juzgar13. Si

bien tal práctica parece haberse oficializado a través de su

codificación en la lex Rupilia, que reorganizó la provincia de Sicilia

en el 131 aC (y, por lo tanto, adquiere carta de naturaleza legal a partir

de una decisión romana), no existen motivos para considerar que la

legislación aplicada internamente por cada una de las civitates en tales

procesos tuviera un origen itálico, sino, más bien, greco-sículo. De

igual modo, Cicerón usa también la expresión suis legibus et iudiciis

en referencia al mantenimiento de la autonomía de las ciudades

griegas bajo control romano para aplicar su propia legislación y

constituir tribunales en litigios que afectaban a peregrini14. Estas islas

normativas habrían continuado vigentes hasta la regularización

estatutaria de las ciudades bajo los modelos típicamente romanos de

colonias y municipios, progresivamente extendidos desde la época

cesariano-augústea. Y aún en plena etapa altoimperial hispana, la Ley

de Irni, promulgada bajo la dinastía Flavia, realiza una mención a iure

more eius municipii, frase alusiva, como señala J. F. Rodríguez Neila,

a tradiciones jurídicas locales que se resisten a desaparecer15.

13 Siculi hoc iure sunt ut, quod civis cum cive agat, domi certet suis legibus...,

Cic. Verr. II.2.13.32, vid. TORRENT, RUIZ, A. J., "Consideraciones

jurídicas sobre el bronce de Contrebia", en Italica: cuadernos de Trabajos de

la Escuela Española de Historia y Arqueología en Roma, nº 15, 1981, pp. 96-

97, con alusión también a otros paralelos; id., "El arbitraje en el bronce de

Contrebia", en Studi Sanfilippo, nº 2, 1982, p. 646. 14 ita multae civitates omni aere alieno liberatae, multae valde levatae sunt,

omnes suis legibus et iudiciis usae autonomian adeptae revixerunt. his ego

duobus generibus facultatem ad se aere alieno liberandas aut levandas dedi,

uno quod omnino nullus in imperio meo sumptus factus est (...), nullus

inquam, ne terruncius quidem, Cic. Att. 6.2.4, vid. RICHARDSON, J.,

"Roman Law in the Provinces", en Johnston, D. (ed.), The Cambridge

Companion to Roman Law. Cambridge, 2015, p. 52. 15 RODRÍGUEZ NEILA, J. F., "Estructura social e instituciones municipales

en las ciudades de Hispania Romana", en Hernández Guerra, L.; Sagredo San


22

La supervivencia de ciertas esferas jurisdiccionales prerromanas

en la Hispania republicana puede constatarse también a partir de otro

importante documento epigráfico: el Bronce de Contrebia, del 87 aC.

Esta conocida inscripción refiere el desarrollo de un iudicium cum

addictione con motivo de un pleito entre distintas comunidades del

valle medio del Ebro, integradas oficialmente en la provincia de

Hispania Citerior desde al menos el 133 aC16. En síntesis, el

documento plantea dos cuestiones: la legitimidad de la venta de un

terreno por parte de los sosinestanos a los saluienses, y la necesidad de

indemnizar o no a los propietarios particulares de las tierras por donde

ha de pasar una acequia. Actúa como órgano responsable del iudicium

el senatus de una tercera ciudad, Contrebia Belaisca. Este núcleo

Eustaquio, L.; Solana Sáinz, J. M. (eds.), Actas del I Congreso Internacional

de Historia Antigua, “La Península Ibérica hace 2000 años” (Valladolid, 23-

25 de noviembre de 2000). Valladolid, 2001, p. 26. Cfr. en el mismo sentido

RICHARDSON, "Roman Law", p. 54 sobre el mantenimiento de jurisdicción

limitada para los magistrados municipales ya en la etapa de plena integración

provincial, según el capítulo 84 de la lex Irnitana. 16 Dada la extensión del documento, remitimos a DÍAZ ARIÑO, ELRH, C9

para su transcripción. Vid. FATÁS, G., "El nuevo bronce latino de

Contrebia", en BRAH, nº 176 (3), 1979, pp. 421-438; id., Contrebia Belaisca

II: Tabula Contrebiensis. Zaragoza, 1980. Para una trascripción alternativa,

que afecta a ciertos aspectos jurídicos del texto, vid. BELTRÁN LLORIS, F.

“Vltra eos Palos. Una nueva lectura de la línea 7 de la Tabvla Contrebiensis”,

en Espacios, usos y formas de la epigrafía hispana en épocas Antigua y

Tardoantigua: homenaje al Dr. Armin U. Stylow, Anejos AEArq nº 48.

Madrid, 2009, pp. 33–42. Por su parte, los romanistas españoles prefieren la

lectura: supra eos palos, dada inicialmente por Fatás. Tal es el caso de

D'ORS Y PÉREZ-PEIX, A., "Las fórmulas procesales del 'Bronce de

Contrebia'", en AHDE, nº 50, 1980, p. 9; MURGA GENER, "El iudicium", p.

17; id., "Efectos procesales de la 'addictio' del Gobernador de la provincia

sobre los pleitos indígenas en la Hispania romana", en Revista Chilena de

Historia del Derecho, nº 9, 1983, p. 51; TORRENT RUIZ,

"Consideraciones", p. 98. Resulta imposible incluir aquí de forma exhaustiva

la producción científica emanada del citado texto epigráfico. Para su

contextualización histórica, vid. ahora RICHARDSON, "Roman Law", pp.

45-58, esp. pp. 52-53.


23

celtibérico (moderna Botorrita, Zaragoza) habría sido competente, por

tanto, para juzgar sobre la legitimidad de una compraventa, la

existencia de servidumbres y el eventual establecimiento de

indemnizaciones a propietarios (o possessores) particulares17. Desde

su publicación en 1979, el epígrafe ha sido objeto de numerosos

estudios atendiendo a vertientes estrictamente epigráficas, filológicas,

históricas y romanísticas. Destacan, entre estas últimas (en las que nos

detendremos), las aportaciones de A. D'Ors18, J. L. Murga19, A. J.

Torrent20 y P. Fuenteseca21, entre los españoles, así como las debidas a

los británicos P. Birks, A. Rodger y J. S. Richardson22, autores de dos

artículos publicados en el Journal of Roman Studies. El conjunto de

estos trabajos viene a contextualizar el documento en un ámbito de

confluencia entre el Derecho romano y la tradición normativa

"indígena" (en su acepción de "local", sin denotar necesariamente

primitivismo), si bien existen importantes diferencias entre los citados

estudiosos a la hora de interpretar jurídicamente el documento,

cuestión que pasamos a abordar.

17 Sobre la existencia de propiedad privada, vid. discusión en TORRENT

RUIZ, "Consideraciones", pp. 104-104. Por su parte, MURGA GENER, "El

iudicium", p. 27, estima que nos hallaríamos ante "una especie de propiedad

peregrina reconocida por los romanos". 18 D'ORS Y PÉREZ-PEIX, "Las fórmulas'", pp. 1-20. 19 MURGA GENER, "El iudicium", pp. 7-93; id., "La 'addictio' del

Gobernador en los litigios provinciales", en RIDA, nº 30, 1983, pp. 151-183;

id., "Efectos", pp. 49-65. 20 TORRENT RUIZ, "Consideraciones", pp. 95-104; id., "El arbitraje",

passim. 21 FUENTESECA DÍAZ, P., "Las novedades jurídicas del Bronce de

Contrebia", en AA.VV., Reunión sobre Epigrafía hispánica de época

republicana. Actas. Zaragoza, 1986, pp. 177-181. 22 RICHARDSON, J. S., "The Tabula Contrebiensis: Roman law in Spain in

the early first century", en JRS, nº 73, 1983, pp. 33-41; BIRKS, P.;

RODGER, A; RICHARDSON, J. S., "Further Aspects of the Tabula

Contrebiensis", en JRS, nº 74, 1984, pp. 45-73.


24

En primer lugar, la identificación de la naturaleza del acto

jurídico protagonizado por el senado contrebiense ha sido objeto de

discusión, debatiéndose vivamente sobre la existencia de un arbitraje o

de un verdadero iudicium.

El papel arbitral del senado contrebiense fue defendido por

Torrent, autor de un estudio específico sobre este punto23. La misma

calificación fue contemplada también por Richardson en el primero de

sus trabajos sobre el tema24. Por su parte, D'Ors plantea la posibilidad

de que, al igual que en Sicilia (a tenor de lo conocido por la lex

Rupilia), el gobierno provincial romano en Hispania hubiera

desarrollado también marcos normativos para que las ciudades

pudieran dirimir entre sí discrepancias menores recurriendo al

arbitraje, práctica, por lo demás, frecuentísima en el mundo antiguo.

Sin embargo, el citado romanista desestima para nuestro bronce tal

valoración, afirmando que "la intervención oficial [del gobernador] da

al litigio el carácter de un verdadero iudicium"25, opinión comparatida

por Fuenteseca (iudicium recuperatorium)26. En este mismo sentido se

manifestarán Birks y Rodger, en el artículo colectivo de 1982 firmado

conjuntamente con Richardson, quien replantearía ahora su previa

postura sobre la cuestión27. Los autores recuerdan que, a diferencia de

los frecuentes casos de arbitraje en el ámbito greo-helenístico,

23 TORRENT RUIZ, "Consideraciones", pp. 99-100. Sobre la cuestión del

arbitraje y sus diversos paralelos en el mundo antiguo, vid. esp. TORRENT

RUIZ, "El arbitraje", passim; MURGA GENER, "La 'addictio'", p. 47 (lex

Rupilia: sistema arbitral de Sicilia como precedente), p. 69 (Mileto); p. 91

(otros casos griegos de arbitraje). 24 RICHARDSON, "The Tabula", p. 39: "this is an ' international ' arbitration,

of the type familiar in the Greek world, and provided for in the province of

Sicily under the lex Rupilia". 25 D'ORS Y PÉREZ-PEIX, "Las fórmulas", p. 15, frente a Torrent, quien, en

su argumentación en favor del arbitraje, reduce la importancia del papel del

gobernador, limitándola a una ratificación final de las decisiones alcanzadas,

cuestión sobre la que volveremos más adelante 26 FUENTESECA DÍAZ, "Las novedades", passim. 27 BIRKS; RODGER; RICHARDSON, "Further Aspects", passim.


25

carecemos aquí de uno de sus rasgos definitorios: la apelación al

senado realizada por todas las partes implicadas. Nos hallaríamos, por

contra, ante una actio in rem, cuya iniciativa habría partido

únicamente de los demandantes28. La aceptación de este planteamiento

nos sitúa ante el escenario de un iudicium que gozó de carta de

naturaleza propia, pero debemos preguntarnos si ésta emanaba de una

legitimidad intrínseca o fue transferida por el gobernador romano. La

disyuntiva nos traslada a la siguiente dimensión del debate.

La consideración del grado de "romanidad" o "indigenismo" del

documento derivada del planteamiento anterior es sin duda, una

cuestión central para los propósitos de nuestro trabajo. En opinión de

Murga y Torrent29 (frente a D'Ors), el papel jurisdiccional de las

comunidad hispana de Contrebia habría sido notablemente activo, de

modo que cabría interpretar la referencia a la addictio del pretor (C.

Valerius C.f. imperator iudicium addeixit) como una mera ratificación

de la sentencia promulgada por los contrebienses, que tendrían per se

competencia para dirimir pleitos mediante aplicación de su propia

legislación consuetudinaria. La capacidad jurisdiccional de Contrebia

implicaría la vigencia de una tradición normativa no romana30. Dado

que el texto epigráfico cuestiona la licitud de la compraventa del

agrum adquirido por los saluienses a los sosinestanos: iure suo

Salluiensibus vendidisse inviteis Allavonensibus; eum agrum qua de

re agitur Sosinestanos Salluiensibus iure suo vendidisse, para Torrent,

"plantear como un derecho la venta de un ager [...] indica un estadio

28 Ibid., pp. 48-50. 29 "Según nuestra hipótesis, el iudicium tiene impecable fórmula jurídica

romana, pero fue controversia indígena con su propia naturaleza procesal",

MURGA GENER, "La 'addictio'", p. 55, cfr. igualmente TORRENT RUIZ,

"Consideraciones", p. 100. 30 TORRENT RUIZ, "El arbitraje", p. 652: "debió ser un proceso iniciado en

lengua indígena, sustanciado por indígenas, y que quizá por la conveniencia

de su publicación para conocimiento de todos, se vertió al latín,

introduciendo aquellos factores romanísticos que hemos tenido ocasión de

destacar".


26

jurídico cualitativamente bastante avanzado"31. El papel del

magistrado romano ofrecería una doble lectura: si, por una parte, la

addictio de éste implica que el iudicium precisaba de una

oficialización sólo posible a través del refrendo del gobernador -que

eleva el veredicto a categoría de sentencia de obligado cumplimiento-,

al propio tiempo cabe identificar en tal ratificación un reconocimiento

implícito de la capacidad procesal y de la vigencia de las tradiciones

normativas locales32, o, en palabras de Murga, una "legitimidad de las

normas consuetudinarias de la región probablemente contempladas

bajo el prisma del ius gentium"33.

Una visión alternativa -aunque no necesariamente invalidante

de los postulados anteriores, como veremos- consiste en reconocer en

el documento huellas profundas de la intervención del gobernador

provincial desde el inicio del litigio. La base fundamental para tal

interpretación consiste en la identificación de fuertes analogías entre la

redacción de nuestro texto y el proceso formulario netamente romano.

En su estudio del epígrafe, D'Ors otorgaba al magistrado romano un

papel muy activo en el proceso, interpretando que la competencia

local para juzgar -iudicium- les había sido entregada a los hispanos

por el gobernador, confiriéndosela a través de una addictio iudicii34.

Este planteamiento implica desestimar la vigencia de una legitimidad

"indígena" que no sea delegada del pretor. Para D'Ors, los asesores

romanos del consilium del gobernador habrían tutelado ya la génesis

del proceso, afirmando que éstos "redactaron las fórmulas para fijar

los términos de la controversia"35. En esta misma línea se sitúa

Richardson, reconociendo también el importante papel del gobernador

provincial. Valerio Flaco no se habría limitado a ratificar una

sentencia local, sino que orquestaría la totalidad del proceso, dictando

desde el origen las fórmulas procesales y pautando celosamente cada

31 TORRENT RUIZ, "Consideraciones", p. 97. 32 MURGA GENER, "La 'addictio'", p. 74. 33 Ibid., p. 90. 34 D'ORS Y PÉREZ-PEIX, "Las fórmulas", pp. 15-17. 35 Ibid., p. 17.


27

una de las etapas36, incluida la propia nominatio de los iudices37. La

expresión quod iudicium nostrum est con la que los senatores de

Contrebia introducen su sentencia podría implicar no tanto la

existencia de una potestad jurisdiccional intrínseca sino el uso de un

poder que les había sido delegado por el gobernador mediante la

referida addictio del pretor38.

Desde un punto de vista formal, la afinidad de las expresiones

del texto con las fórmulas procesales romanas condujo a D'Ors a

plantear una controvertida propuesta: el procedimiento formular de la

Urbs habría tenido un precedente peregrino. El referido

procedimiento, de inspiración helenística, habría sido incorporado

primero a la administración provincial romano-republicana,

constituyendo la base a partir de la cual se desarrollarían después las

fórmulas procesales del procedimiento urbano39. Tal vínculo de

filiación, aceptado por Fuenteseca40, ha sido criticado sin embargo

tanto por los autores que, como Murga y Torrent, son partidarios de la

autoctonía del documento, como también por los que aceptan la fuerte

impronta romana en el texto, caso de Richardson. Este historiador de

la Antigüedad ha dado un paso más allá, planteando una convincente

propuesta alternativa: el documento de Contrebia pondría de

manifiesto, en realidad, que en una época temprana, como el siglo I

a.C., el procedimiento formular se había ya desarrollado en la propia

Roma, de donde habría comenzado a irradiarse a través de

36 En la misma línea, BIRKS; RODGER; RICHARDSON, "Further Aspects",

p. 49: el senado de Contrebia recibió del gobernador las fórmulas "in full

form". 37 Ibid., p. 69. 38 RICHARDSON, "The Tabula", p. 35, traduce: "C. Valerius C.f. imperator,

established the right of judgement". 39 D'ORS Y PÉREZ-PEIX, "Las fórmulas", p. 19. 40 FUENTESECA DÍAZ, "Las novedades", p. 177.


28

gobernadores provinciales, caso del experto jurista Valerio Flaco,

quien había servido previamente como praetor urbanus41.

No obstante, aceptando el importante bagaje técnico-jurídico

romano con el que llega a Hispania el gobernador Valerio Flaco,

resulta innegable también que éste se familiarizó muy pronto con las

instituciones locales de los núcleos ibéricos, celtibéricos y vascones de

su demarcación provincial. Él mismo intervino expeditivamente

contra la revuelta popular de la ciudad celtibérica de Belgeda, cuya

boulé (en terminología de nuestras fuentes griegas, alusiva al Consejo

de la ciudad) se mantenía fiel a Roma, como ya vimos42. Cierta

impronta de elementos jurídicos propiamente hispánicos en el Bronce

de Contrebia viene siendo reconocida por los investigadores, aunque

el alcance y la profundidad de tal tradición es objeto de debate.

Richardson asume la existencia de una normativa propia de la civitas

Sosinestana (la ciudad que vendió los terrenos) al traducir la expresión

sei Sosinestana ceivitas esset como "if the rules of the Sosinestan

civitas were to apply", de modo que el bronce aludiría a la necesidad

de establecer un veredicto sobre la adecuación de la compraventa a las

normas de la referida ciudad. Se emplea en la formulación legal del

bronce la expresión iure suo, que aparece incluida nada menos que en

siete ocasiones. Esta frase, de múltiples lecturas43, haría referencia,

41 RICHARDSON, "The Tabula", p. 38; BIRKS; RODGER;

RICHARDSON, "Further Aspects", p. 61: "the document is adapted from

existing roman practice". Por su parte, TORRENT RUIZ, "El arbitraje",

passim, al conceptuar el documento como un arbitraje, niega relación alguna

con el procedimiento romano de agere per formulas. 42 App. Hisp. 100. 43 FUENTESECA DÍAZ, "Las novedades", p. 179: "a) se trataría de

determinar si el ager había sido vendido con el destino jurídico de soporte de

una servitus publica en virtud del opus publicum que convertiría el suelo en

terreno de los salvienses; b) o bien se trataría de determinar si la venditio se

realizó por los sosinestanos utilizando su derecho propio (iure suo utentes)".

Ante esta segunda hipótesis, Fuenteseca se decanta por una fictio civitatis que

permitiría aplicar por analogía el ius civile, dintinguiendo ager publicus de


29

como ha señalado Richardson, a la pervivencia de un código legal de

la comunidad sosinestana, por oposición al Derecho romano, sólo

aplicable a pleitos de ciudadanos (iure Quiritium)44. En su opinión,

aunque, desde un punto de vista formal, el derecho procesal romano

haya vertebrado todo el iudicium, no se trata, por tanto, de un caso de

Derecho romano en absoluto, y la sentencia se basa "on local rights

and customs"45. Del mismo modo, aún proponiendo que la autoridad

de los jueces contrebienses emanaba del magistrado romano, Birks,

Rodger y Richardson indican: "the Contrebian senate has its own

dignity and authority and must not seem to depend wholly on

Flaccus"46. En definitiva, las discrepancias en la caracterización del

pleito no impiden reconocer la existencia de un derecho

consuetudinario aún presente. La vitalidad de la tradición normativa

local se pondría de manifiesto especialmente en materias tan

cotidianas y sensibles como el reparto de los recursos hídricos

orientados a la agricultura intensiva47.

ager privatus (ibid., p. 180). Sin embargo, el autor no contempla la

posibilidad de una tradición normativa prerromana. 44 RICHARDSON, J., "Roman Law", p. 53. 45 Id., "The Tabula", p. 38. Vid. igualmente p. 39: "The case is presented in

such a way that it is clear that the issues are to be decided in terms of

Sosinestan law, both as to whether the Sosinestani were within their rights in

selling to the Salluienses and whether, under Sosinestan custom, the

Salluienses were permitted to construct their canal". Una argumentación

mucho más completa en la misma dirección, rebatiendo traducciones

alternativas para la mencionada frase, puede encontrarse en BIRKS;

RODGER; RICHARDSON, "Further Aspects", pp. 53-54. 46 BIRKS; RODGER; RICHARDSON, "Further Aspects", p. 68. 47 Sobre la conflictividad relacionada con los regadíos, prestando especial

atención a la Antigüedad, vid. el estudio de BELTRÁN LLORIS, F., "El agua

y las relaciones intercomunitarias en la Tarraconense", en Lagóstena Barrios,

L.; Cañizar Palacios, J. L.; Pons Pujol, L. (eds.), Aquam perducendam

curavit: captación, uso y administración del agua en las ciudades de la

Bética y el occidente romano. Cádiz, 2010, pp. 21-40, esp. 22-27.


30

Más allá de los elementos estrictamente jurídicos, el Bronce de

Contrebia nos desvela, complementariamente, un catálogo de

instituciones políticas aún en pleno funcionamiento. Se alude a un

senatus, a un praetor y a cinco magistratus; se mencionan los

representantes de las partes implicadas, la mayoría de ellos con

antroponimia local. Toda esta terminología resulta chocante para

algunos estudiosos, caso de Murga, quien propone una interpretación

fenoménica basada en la analogía48. En opinión de D'Ors -con quien

coincide Torrent- es reconocible el carácter prerromano del senatus de

Contrebia, no siendo éste, por tanto, asimilable a los senados de

colonias y municipios; nos encontramos ante "una organización

indígena con su jefe" (en referencia al praetor del bronce)49,

sugiriendo Torrent una analogía con la diversidad de nomenclaturas

de magistrados itálicos hasta la época de la Guerra Social. Las

autoridades romanas habrían tolerado la supervivencia de tales

instituciones, en base, fundamentalmente, a cálculos políticos50. Por su

parte, Birks, Rodger y Richardson señalan también que el documento

implica "a considerable economic and constitutional maturity on the

part of the disputants"51. Más recientemente, y desde un punto de vista

histórico, el análisis de tales referencias ha sido llevado a cabo

satisfactoriamente por J. F. Rodríguez Neila y E. Melchor Gil en

interesantes trabajos que ponen en valor el desarrollo institucional

hispánico en la etapa premunicipal52.

48 MURGA GENER, "La 'addictio'", p. 32. 49 D'ORS Y PÉREZ-PEIX, "Las fórmulas'", p. 5: "Evidentemente, se trata de

una interpretación romana de una organización indígena, en la que le

gobierno del poblado, con su presidente (el llamado praetor), constituye una

junta o senatus", cfr. TORRENT RUIZ, "El arbitraje", p. 641. 50 TORRENT RUIZ, "El arbitraje", p. 639; 641-642. 51 BIRKS; RODGER; RICHARDSON, "Further Aspects", p. 73. 52 RODRÍGUEZ NEILA, J. F., “Hispani principes. Algunas reflexiones sobre

los grupos dirigentes de la Hispania prerromana", en Cuadernos de

Arqueología de la Universidad de Navarra, nº 6, 1998, pp. 99-137;

MELCHOR GIL, E., "Los senados de las comunidades no privilegiadas de

Hispania", en Lamoine, L. et al. (eds.), La praxis municipale dans l´Occident


31

Puede afirmarse que en el 87 aC la ciudad de Contrebia estaba

regida por instituciones tradicionales, que habrían sido formalmente

respetadas tras la provincialización romana. Consistirían en un colegio

compuesto por cinco magistratus presidido por un praetor con

capacidades ejecutivas (y ocasionalmente judiciales), y un senatus

como principal órgano deliberativo. Un análogo nivel de legitimidad

institucional sería indirectamente reconocible en el resto de las

comunidades implicadas en el litigio. Debe tenerse en cuenta que los

sosinestanos llevaron a cabo el amojonamiento de los terrenos en

litigio como fruto de una iniciativa oficial: publice depala[r]unt53. En

definitiva, el Bronce de Contrebia, bien se haga eco de un arbitraje o

bien -más probablemente- de un iudicium, nos permite reconocer la

existencia de una normativa aplicable de origen local, concretamente

el Derecho consuetudinario de la civitas Sosinestana, que aparece

mencionado como el referente a partir del cual deberá determinarse la

legitimidad de la compraventa. Resulta claramente reconocible, desde

nuestro punto de vista, una fuerte intervención romana en el pleito,

pero no es menos cierto que ésta se centró casi únicamente en

establecer la forma idónea para el desarrollo del iudicium, es decir,

incidió en los aspectos procesales, pautando las etapas del juicio y

acotando mediante fórmulas las cuestiones a las que el tribunal,

constituido a partir del senado de Contrebia, debía responder. El

veredicto de éste aparece en el bronce muy escuetamente: secundum

Salluienses iudicamus, limitándose a la parte resolutiva. Tal

laconismo, que ha llamado la atención de algunos estudiosos, resulta,

para nosotros, explicable: la ausencia en el texto de lo que hoy

denominaríamos "parte considerativa", con alusión a los fundamentos

de derecho, se comprende si tenemos en cuenta que esa argumentación

no era de la incumbencia del gobernador romano al hallarse basada en

romain. Clermont-Ferrand, 2010, pp. 175-185; id., “Instituciones de gobierno

de las comunidades hispanas no privilegiadas (s. III a.c. - s. I d.c): Senatvs y

Magistratvs”, en Ortíz de Urbina, E. (ed.), Los Magistrados Locales de

Hispania, Anejos de Veleia, Serie Acta, vol. 13. Vitoria, 2013, pp. 135-158.

Vid. también refs. de nn. 1 y 6. 53 Un matiz ya visto por RICHARDSON, "The Tabula", p. 39.


32

el derecho tradicional de las comunidades hispánicas implicadas. El

gobernador no sólo ratifica la sentencia del senado contrebiense, sino

que, habiendo traspasado el litigio a una instancia local, asume la

competencia técnica de ésta y, probablemente, reconoce una

capacidad jurisdiccional preexistente, que se ve ahora oficializada

desde parámetros romanos.

El interés del texto epigráfico de Contrebia trasciende a las

cuestiones romanísticas para enriquecer también nuestra perspectiva

histórica de la expansión de la república del Lacio. La rápida

consolidación de la presencia romana en las costas mediterráneas del

Levante y Sur de la península ibérica, y su temprana penetración hacia

las tierras del interior son fenómenos que no hubieran sido posibles

sin la cooperación activa de los núcleos hispánicos. Las élites locales,

abocadas al pragmatismo, proporcionaron a los gobernadores no sólo

ayuda militar, logística o financiera, sino una sólida red de estructuras

sociales, políticas y jurídicas que permitieron a Roma vertebrar las

nuevas provincias con una notable economía de medios. A tal fin, las

autoridades itálicas optaron, en la medida de lo posible, por soluciones

de compromiso que no pasaran por una subversión de los valores

locales. Las nuevas élites rectoras de las ciudades hispánicas -

seleccionadas cuidadosamente de entre los sectores filorromanos-

fueron presentadas, así, como artífices de la restauración de las

tradiciones, al tiempo que garantes de un (nuevo) orden54. Éste

presentó, por definición, carácter precario, ya que se hallaba

condicionado a la cooperación con la potencia dominante. La

supervivencia económica de muchos centros fue cuidadosamente

administrada también con fines políticos por el senado romano, que

decidió dejar en suspenso la reclamación de indemnizaciones de

guerra a cambio de paz social: los pagos exigidos a las ciudades de

Celtiberia tras la paz de Graco del 179 aC se congelaron propiciando

un cuarto de siglo de relativa estabilidad regional, pero tal suspensión

54 Sobre la integración de las élites locales, vid. el estudio de RODRÍGUEZ

NEILA, “Hispani principes", quien traza la evolución histórica hasta la época

de la municipalización flavia.


33

contemplaba la cláusula dum... vellet (auténtico leitmotiv, como

hemos visto, de la expansión romana), de modo que las demandas se

solicitaron de nuevo en el 154 aC al producirse a ojos de Roma una

vulneración local de los términos del acuerdo55. Al igual que sucede

en las constituciones contemporáneas que contemplan jurisdicciones

especiales, el reconocimiento de normativas y tradiciones regionales

por parte de los gobernadores se vio supeditado a la adecuación de

éstas a la legislación superior, emanada de Roma, con la que no

pueden entrar en conflicto. La prohibición de los sacrificios humanos

en la península ibérica por el gobernador de Hispania Ulterior en 97-

93 aC P. Licinio Craso56 tiene que ver con la previa interdicción de

esta práctica en la propia Roma, promulgada inmediatamente antes, en

97 aC., por un senadoconsulto, siendo el propio Craso entonces

cónsul57. Según indica Plutarco, los bletonenses (posiblemente los

habitantes de Bletisama), recriminados por haber llevado a cabo tales

ritos, alegaron en su defensa que desconocían la prohibición, y que

actuaban siguiendo una inveterada costumbre (nómos en nuestra

fuente griega, Plutarco), por lo que no recibieron castigo,

comprometiéndose, no obstante, a observar la norma para el futuro58.

La expansión romana en Hispania parece haber asumido, en

síntesis, tradiciones normativas locales que coexistieron durante un

significativo período de tiempo con los esquemas administrativos

basados en la provincia, constituyendo estratos distintos y

complementarios. Durante la época tardorepublicana, la inmensa

mayoría de la población peninsular carecía de ciudadanía romana y,

por tanto, siguió organizándose a través de mecanismos propios de

55 App. Hisp. 44. 56 Plut. Quaest. Rom. LXXXIII. 57 dclvii demum anno urbis cn. cornelio lentulo P. Licinio Crasso cos.

senatusconsultum factum est, ne homo immolaretur, palamque fit, in tempus

illut sacra prodigiosa celebrata, Plin. HN 30.12, vid. GARCÍA QUINTELA,

M. V., Mitología y mitos de la Hispania prerromana, III. Madrid, 1999, p.

229. 58 Plut. Quaest. Rom. 83.


34

tipo jurídico -un derecho consuetudinario peregrino- y burocrático -el

modelo de civitas stipendiaria y, en menor medida, el de foederata-.

La clave del éxito romano a la hora de la integración de estos

colectivos radicó en su capacidad para dar carta de naturaleza a tales

realidades, oficializándolas a escala local y readaptándolas a los

nuevos tiempos.

LAS JURISDICCIONES ESPECIALES EN

EL DERECHO VISIGODO

Federico Gallegos Vázquez


1.- Introducción

Jurisdicción es la facultad de aplicar las leyes o, lo que es lo

mismo, la de dirimir los conflictos jurídicos que surgen en la

convivencia entre las personas, dentro de un grupo social o

comunidad.

A la par que evoluciona una sociedad se produce un cambio en

la jurisdicción, en el sentido de que, según se afianza un poder en la

sociedad, según se pasa a una organización más compleja del grupo

social, en donde el ejercicio del poder se va ejerciendo de forma más

organizada, independientemente del sistema político seguido, la

facultad de juzgar y aplicar las leyes va a ser más exclusiva de quién

ejerce el poder, llegándose al punto en el que esta jurisdicción se

convierte en facultad exclusiva del poder, como medio para garantizar

el desarrollo estable de la sociedad, evitando así la actuación de los

particulares, pero a la vez, como forma de garantizar su posición en la

sociedad.

En las sociedades primitivas son los particulares los que,

velando por sus intereses, dirimen entre sí sus conflictos jurídicos,

sean de la naturaleza que sean, sin que se pueda distinguir entre

conflictos civiles y penales. Con el afianzamiento del grupo social, y

para evitar los problemas de la actuación particular, en especial los

que podemos encuadrar dentro de la denominada venganza, será el

Federico Gallegos / Jurisdicciones especiales visigodas

36

grupo en su conjunto, el que se haga cargo de esta facultad,

dirimiéndose los conflictos, tanto civiles como penales, por una

asamblea formada por todos los miembros de la comunidad. La

aparición en el seno de la comunidad, de una persona o grupo de

personas, que ejercen el poder, llevará a que se arrogue esta facultad y,

por tanto, la resolución de los conflictos jurídicos que surjan entre los

componentes del grupo.

La evolución de toda comunidad lleva también aparejados

cambios, no ya en el ejercicio de la jurisdicción, sino en su tipo, pues

con la aparición de grupos sociales diferenciados, por la razón que sea,

origen, ejercicio de un cargo o profesión, o cuestiones religiosas,

surgen personas que reivindicarán, y conseguirán, una jurisdicción

especial, por las normas que se les aplican o por las personas que les

juzgan.

En los pueblos germánicos en general, y en el visigodo en

particular, debemos hacer una diferenciación según el momento

histórico en el que nos encontremos, siendo el punto de inflexión la

entrada en contacto con Roma, momento en el que se produce un

cambio social importantísimo, desapareciendo la igualdad existente

entre todos los miembros de la comunidad, al aparecer una nobleza,

no de sangre sino de riqueza, que llevará a que este grupo de nobles se

vaya haciendo cada vez con más poder, proceso que culminará con la

aparición de un rey, que conseguirá reunir en su persona todo el poder.

Para B. y P. Scardigli la influencia dacio-romana sobre la estructura

político-social goda se concreta en varias consecuencias decisivas,

entre las que destaca la consolidación de la organización estatal y

consecuentemente, el aumento del poder del príncipe territorial1. Se va

produciendo una evolución de la sociedad goda, en la que la propiedad

1 B y P. SCARDIGLI, “I rapporti fra Goti e Romani nel III e IV secolo”,

Romanobarbarica I (1976, pp. 261 – 295, p. 273, citado por PÉREZ

SÁNCHEZ. D, “El Ejército y el pueblo visigodo desde su instalación en el

Imperio hasta el reino visigodo de Tolosa”, Studia histórica antigua, nº 2-3

1984-85, pp. 249-269, p. 249.


37

privada va adquiriendo mayor importancia en base a bienes muebles,

como el ganado, teniendo como consecuencia la aparición de una

nobleza que basa su poder en el hecho de poseer mayor o menor

cantidad de bienes2.

Para Thompsom, el periodo que va entre 376 y 418, desde que

los visigodos cruzan el Danubio autorizados por el emperador Valente

hasta la firma del foedus por Valia y su asentamiento en el sur de las

Galias, supone la destrucción total de la vieja organización social y su

sustitución por otra que dio a los nobles godos una maquinaria

coercitiva capaz de controlar al resto de la sociedad3.

En los tiempos anteriores a la aparición de la monarquía

visigoda, la jurisdicción era ejercida por la asamblea formada por

todos los hombre libres, thing, o lo que es lo mismo, por el pueblo.

Esta asamblea era ante la que los particulares, o sus familiares en el

caso de que hubiese fallecido, debían presentar las cuestiones y ante la

que se realizaban las actuaciones, tanto testificales como probatorias;

aunque hubiese una persona que actuaba como presidente y dirigiese

todo el proceso, era aquella la que decidía la resolución del conflicto4.

Esta primitiva jurisdicción podemos calificarla como universal,

tanto por no distinguir entre conflictos civiles y penales, como por el

carácter profundamente religioso de la sociedad visigoda, como todas

las sociedades germánicas, así como porqué el pueblo entero era el

que se reunía en la asamblea, que estaba formada por hombres de

igual condición, y todos los miembros de la comunidad estaban

sometidos a ella.

2 PÉREZ SÁNCHEZ, Y MUÑOZ- ARRACO, J. Manuel, Breviario de

Derecho Germánico, Facultad de Derecho, Universidad Complutense de

Madrid, Madrid 1993 p. 250. 3 THOMPSON. E. A., The visigoths in the time of Ulfila, Oxford, 1965, p.

55. 4 PÉREZ-PRENDES, Op. Cit, pp. 89– 93.


38

Los mencionados cambios sociales producirán, a su vez,

cambios en la jurisdicción, tanto por lo ya visto de que la asunción del

poder por un grupo o una persona lleva aparejada la exclusividad en el

ejercicio de la jurisdicción, como porque este nuevo grupo social, los

nobles, también querrán gozar de una jurisdicción distinta. El

establecimiento en tierras del Imperio Romano de Occidente con el

importante cambio social que conllevaba el que el pueblo visigodo

estuviese disperso por un extenso territorio, convertidos en

propietarios de una tierras que cultivaban, hizo que cuando se

encontraban en el ejército fuese el único momento en que vivían de

forma parecida a los tiempos primitivos, y su condición fuese la de

militares, por lo que también aparecerá una jurisdicción militar

independiente.

El contacto con la Iglesia católica, en especial tras el

asentamiento en el sur de las Galias, tras la firma del foedus de 418, va

a conllevar un gran influjo de aquella en el ejercicio de la jurisdicción,

ya que en estas tierras se encontraron con una organización y

jurisdicción eclesiástica propia. Pero será tras su asentamiento en las

tierras de Hispania y en especial tras la conversión al catolicismo y el

reconocimiento de su jurisdicción e incluso su incorporación en la

legislación real, cuando se aprecie una mayor influencia de la Iglesia

en esta materia.

En el reino visigodo se produjo una evolución en la

administración de justicia, de una aplicación por la propia comunidad,

de acuerdo con los principios de justicia privada, se pasó a una

estatalización, consolidación del rey como único con capacidad para la

administración de justicia. El título primero del libro segundo del

Liber Iudiciorum que trata de los jueces y de los juicios “de iudicibus

et iudicatis”, deja muy claro no sólo que el rey ejerce la justicia, sino

que él es quién ostenta este poder, por lo que todos los demás oficiales

con jurisdicción la ejercen por delegación real. Así lo especifica la ley

13 cuando señala que sólo tiene jurisdicción quién la recibe del rey

“dirimere causus nulli licebit, nisi aut a principibus potestate


39

concessa”; la ley 15 establece que los jueces de paz “pacis

adsertores” sólo podrán ejercer cuando el rey les confiera dicha

autoridad jurisdiccional, “pacis autem adsertores, qui sola faciendae

pacis intentione regali sola destinatur auctoritate”.

Aunque no tenemos noticias es muy probable que, como señala

Escudero, subsistiese el viejo sistema de justicia privada allí donde el

rey y sus oficiales no hicieron sentir su autoridad5; otros autores, como

Pérez-Prendes, sostienen que, en las zonas rurales, este sistema

perduró a lo largo de todo el reino visigodo, convirtiéndose en el

germen de la jurisdicción castellana de los primeros tiempos de la

reconquista6.

Según Alvarado, se debe distinguir entre la época tolosana y la

toledana: en la primera de ellas, el rey actuaba como juez de primera

instancia y de apelación, mientras que en la toledana se produce una

encomienda de las competencias judiciales a favor de los funcionarios

de la administración territorial y local, dux, comes y iudex, ya que la

administración de justicia, avocada por el rey, se consideraba una

tarea de gobierno más, indistinta del resto de los asuntos

administrativos7. Esta afirmación se fundamenta en el texto de la ley

II. 1. 25 del Liber Iudiciorum en el que se establece que todo aquel

que ejerza la facultad de juzgar reciba el nombre de juez (iudex),

incluyéndose a todos los que ejercen como oficiales de la

administración local, juntamente con los que tenían el mando de las

diferentes unidades militares, así como los que sean elegidos por las

partes o nombrados por el rey para la resolución de conflictos y los

jueces de paz (pacis adsertor): “Dux, comes, vicarius, pacis adsertor,

thiufadus, millenarius, quingentenarius, centenarius, decanus,

5 ESCUDERO, José Antonio, Curso de Historia del Derecho, Madrid 2012,

p. 245. 6 PÉREZ-PRENDES, Op. Cit, p, 53. 7 ALVARADO PLANAS, Javier, MONTES SALGUERO, Jorge J.; PÉREZ

MARCOS, Regina Mª; SÁNCHEZ GONZÁLEZ, Mª Dolores del Mar;

Historia del derecho Español, Madrid, 2010, p. 233.


40

defensor, numerarius, qui ex regia iussiones, ex consensu partium

iudices, omnes in quantum iudicandi potestatem acceperint … iudices

nomine censeantur”.

Para Escudero, la jurisdicción oficial, dejando al margen a los

jueces elegidos por las partes para la resolución de conflictos,

correspondería: al rey para todo el territorio del reino; al duque, en la

provincia que gobernaba; al conde, en el territorio de su competencia

y al juez local, en su circunscripción8. Sin embargo García de

Valdeavellano señala que la aplicación de justicia estaría en manos de

los comes civitatis, con jurisdicción civil y criminal, sometidos a la

fiscalización del dux de la provincia, lo que nos lleva a suponer que,

para este autor, la jurisdicción del duque provincial quedaría relegada

a la de tribunal de apelación o segunda instancia respecto de las

sentencias y actuaciones del conde; señalando a su vez que los

vicarius del comes, sustitutos o delegados de éste, y los iudices

territorii y iudices locorum, que ejercerían sus competencias en

circunscripciones territoriales menores, comarcas o localidades

menores, serían los que efectivamente realizasen la actuación

jurisdiccional9. Lo que sí señala el Liber es que el juez no puede

actuar fuera del territorio de su competencia; Liber Iudiciorum II. 1.

16. Nullus in territorio non sibi commisso, vel illa qui iudicandi

potestatem nullam habet omnino commissam.

8 ESCUDERO, Op. Cit. p. 247. 9 GARCÍA DE VALDEAVELLANO. Luis. Curso de Historia de las

Instituciones españolas. De los orígenes al final de la Edad Media, Madrid

1998, p. 211.


41

Representación de Chindasvinto, Recesvinto y Égica con textos legislativos

en las manos

Aunque la legislación visigoda no se refiere a la jurisdicción del

Aula Regia, la doctrina es coincidente a la hora de decir que tuvo

claras atribuciones judiciales; como órgano superior de asesoramiento

del monarca, participaba con éste en el ejercicio de la jurisdicción.

Esta audientia regis, formada por todos los miembros del Aula Regia

o sólo por algunos altos dignatarios de ella, actuó como supremo

tribunal del rey, teniendo encomendados aquellos casos que se

sometían al rey, que, como única instancia, tenía conocimiento de las

causas de los altos magnates eclesiásticos, como los arzobispos,

seglares, como los duques provinciales, y de los gardingos, jóvenes

nobles que formaban un séquito armado cercano al rey. Para

Escudero, el Aula Regia no era un tribunal estático, sino que recorría

con frecuencia los territorios del reino visigodo para administrar

justicia y fiscalizar además la actuación de los demás jueces

territoriales10.

10 ESCUDERO. Op. Cit. P. 248.


42

Las menciones a iudex civitatis, iudex provinciae, comes

civitatis aut iudex y iudices locorum que aparecen en la legislación

visigoda llevan a ciertas confusiones sobre la diferencia de

competencias de unos y otros. Para Escudero no habría diferenciación

alguna en las competencias jurisdiccionales de esos comes civitatis aut

iudex (condes y jueces) y los iudex civitatis, señalando el autor que su

competencia era la misma, y por lo tanto la utilización de un término u

otro vendría dado porque habría jueces territoriales que eran condes,

por pertenecer a la comitiva del rey, y otros que no lo eran, mientras

que los iudices locorum serían jueces subalternos o locales11,

subordinados del comes civitatis, que actuarían en el territorio

circundante a la ciudad, afirmación fundada en unos preceptos del

Liber Iudiciorum, que encomiendan al iudex civitatis la persecución

de las prostitutas que actúan in civitate, mientras que sería

competencia del iudex loci si estas mujeres ejercen la prostitución per

vicos et villas12. Para Orlandis, los iudices locorum ejercían las

funciones jurisdiccionales en los distritos rurales anejos a las

ciudades13; para Alvarado éstos actuarían en aldeas o distritos rurales,

pero sólo con competencia civil14, por lo que la criminal sería en todo

caso del iudex civitatis.

Del texto antes recogido del Liber II. 1. 25, se aprecia que

también existieron jueces de paz, pacis adsertor, nombrados por el

rey, y una serie de oficiales con algunas funciones jurisdiccionales

concretas, el numerarius para asuntos fiscales o de recaudación de

tributos, sin que podamos saber si tenían competencias propias o

actuaban sólo como auxiliares del conde en estos supuestos de

naturaleza económica; y en el ámbito militar encontraríamos con

jurisdicción a los thiufadus, en el seno de su unidad (thiufa) y a los

11 ESCUDERO. Op. Cit., p. 247. 12 Ibdem. p. 249. 13 ORLANDIS José, Historia del reino visigodo español, Madrid, 2003, p.

145. 14 ALVARADO PLANAS, Op. Cit p. 233.


43

demás jefes de unidades inferiores, millenarius, quingentenarius,

centenarius, decanus, en sus respectivas unidades.

Una de las cuestiones más debatidas sobre la jurisdicción en el

reino visigodo es la referente a si hubo o no unidad de jurisdicción en

las poblaciones de godos y romanos, o lo que es lo mismo, si cada uno

de estos grupos de población tuvieron sus propios órganos

jurisdiccionales o éstos fueron comunes para todos. La falta de

mención expresa sobre este tema, en los textos y en las leyes

visigodas, unido a la situación social y religiosa entre la población

hispano-romana y la visigoda, católicos los primeros y arrianos los

segundos, a lo que habría que añadir las prohibiciones de matrimonios

mixtos hasta el reinado de Leovigildo y la posición contraria de los

reyes visigodos hacia los hispanorromanos, así como menciones del

Liber Iudiciorun a un gran número de oficiales del reino con

facultades jurisdiccionales, lleva a que la doctrina se encuentre

dividida entre los que defienden una jurisdicción dual y los que

defienden la jurisdicción única para toda la población.

Los que defienden la existencia de la dualidad de jurisdicciones

entre godos y romanos, sostienen que el juez de los godos sería el

thiufadus y el juez de los romanos el iudex, aunque entre estos autores

se distingue a su vez entre los que señalan que esta distinción

desapareció en tiempos tempranos, quedando el thiufadus sólo como

oficial con funciones militares, con competencias judiciales

restringidas a este campo, y los que sostienen que esta dualidad

jurisdiccional perduraría hasta tiempos muy tardíos, fundamentando

esta tesis en la mención que el Liber hace de millenarius,

quingentenarius, centenarius y decanus, que, además de ser oficiales

de unidades militares inferiores, serían también oficiales de los grupos

de población en que se dividía la sociedad visigoda, por lo que sus

competencias jurisdiccionales no quedarían restringidas al ámbito

militar, sino que se desarrollaría en todos los campos de la sociedad

visigoda.


44

Para García de Valdeavellano en los primeros momentos del

reino de Tolosa y en el de Toledo los romanos y los godos estaban

bajo la jurisdicción de sus propios órganos, no desapareciendo hasta

finales del siglo VI o el VII, posiblemente en el reinado de Leovigildo.

Los romanos tendrían a los rectores provinciae y al defensor civitatis

y los comités civitatis según sustituyeron a aquellos, mientras que los

godos, encuadrados en una organización administrativa de carácter

militar, por ser una población de guerreros, tendrían como jueces a los

jefes de estas unidades militares, el thiufadus, jefe de la thiufa, que

tras la adopción de la organización militar bajoimperial, de base

decimal, se completará con los millenarius, quingentenarius,

centenarius, decanus, jefes de unidades de mil, quinientos, cien y diez

hombres respectivamente, quedando como jueces sólo con

competencia en el ámbito militar desde el reinado de Leovigildo15.

Por otro lado nos encontramos con quienes sostienen que desde

la creación del reino visigodo, especialmente desde la desaparición del

reino de Tolosa, no hubo más que una jurisdicción para visigodos e

hispanorromanos16, encomendada a los oficiales territoriales, dux,

comes o iudex civitatis y iudices locorum, a los que habría que añadir

los pacis adsertor, jueces de paz nombrados para cuestiones

concretas, y los numerarius para cuestiones fiscales.

2.- Jurisdicciones especiales

Junto a la jurisdicción real toda la doctrina coincide en la

existencia de jurisdicciones especiales, si bien no hay unanimidad en

cuales fueron estas. Sobre la existencia de una jurisdicción militar y

una jurisdicción eclesiástica o de la Iglesia, no se plantean dudas,

mientras que sobre otras si hay discrepancias.

15 GARCÍA DE VALDEAVELLANO, Op. Cit pp. 209-210. 16 ORLANDIS, Op. Cit p. 145.


45

Jurisdicción militar

La jurisdicción militar hace referencia a la reserva de

jurisdicción de aquellas personas que se encuentran en el ejército. Ya

en derecho romano vemos como los delitos cometidos en el seno del

ejército, ya fuesen relativos a la seguridad del estado y los referentes a

actuaciones propias de la actuación militar, como incumplir las

obligaciones de la guardia o el comportamiento ante el enemigo, así

como los que pudiéramos considerar delitos comunes como el robo o

el homicidio, eran juzgados por los jefes de las respectivas unidades

militares.

Esta jurisdicción no es tanto una jurisdicción especial por razón

de la persona, sino que lo es por razón de la situación en que se

encuentren las personas; no se aplicaba a los militares en cuanto a tal,

sino que se aplicaba a los militares en cuanto el hecho se producía en

el ejercicio de la milicia. No obstante con el paso del tiempo y la

profesionalización del ejército romano, algunos delitos que en un

principio quedaban fuera de la órbita militar fueron absorbidos por la

jurisdicción militar, y así, si un soldado cometía un homicidio era

juzgado por las autoridades militares, aunque se hubiese cometido

contra un civil.

También era competencia de la jurisdicción militar algunos

negocios civiles que tuviesen como sujeto a militares, aunque no

abarcaba todo los aspectos relativos al mismo. Uno de los aspectos

más llamativos y que perdurará en el tiempo es el referente al derecho

de sucesiones, en el que aparecen diferentes figuras propias de esta

jurisdicción, como el testamento realizado ante testigos justo antes de

entrar en combate, testamento pro cinctum, que en caso de

fallecimiento de quien lo había realizado, ya fuese de palabra o por

escrito, debía ser presentado ante una autoridad militar para que lo

autentificase o hiciese que se recogiese por escrito; o el caso de la

sucesión intestada del militar, en cuyo caso era la legión la heredera

del mismo, aunque aquí se refiere sólo a los bienes que aquel tenía en


46

el ejército y no a todos los que el mismo tuviese, como bienes muebles

o inmuebles en otro lugar.

En la primitiva sociedad visigoda el ejército estaba formado por

todo el pueblo, esto es, por los hombres con edad para portar armas,

siendo en estos momentos la asamblea popular la titular de la

jurisdicción, por lo que no podemos hablar de jurisdicción especial

militar. Sería a partir de la aparición del reino visigodo cuando

podemos encontrar esta jurisdicción especial, sobre todo desde el

momento en que la población se dispersa y tan sólo se está en el

ejército cuando se es llamado.

Para Alvarado la existencia de un derecho militar especial

justificaría la existencia de una jurisdicción militar, en la que los jefes

de las unidades militares, thiufadus, millenarius, quingentenarius,

centenarius, y decanus, oficiales al frente de una thiufa, o de unidades

de mil, quinientos cien y diez hombres, estarían facultados para

administrar justicia, imponiendo penas especiales por delitos

cometidos por quienes se encontraban en el ejército17.

Resulta muy controvertida la figura del thiufadus desde la

perspectiva jurisdiccional. Para Halban, como señala Escudero, este

oficial era el juez ordinario de los godos, como jefe del grupo, thiufa,

en que se dividía el pueblo visigodo, ejercía la potestad jurisdiccional

dentro del mismo; siendo el juez de los hispanorromanos el iudex18.

Tras el proceso de unificación social del reino visigodo y la

asimilación de las instituciones y oficiales romanos, es cuando el

iudex se convierte en juez único para godos e hispanorromanos, y el

thiufadus quedaría únicamente con jurisdicción en el ámbito militar,

pues sería aquí donde mantendría competencias.

17 ALVARADO PLANAS, Op. Cit. p. 234 18 ESCUDERO, Op. Cit. p. 250


47

La militarización que impusieron al reino visigodo Recesvinto

y, especialmente, Chindasvinto, consiguió que las competencias

jurisdiccionales del thiufadus aumentasen, así la ley II. 1. 22. del

Liber, originaria de Chindasvinto, les atribuye competencias

judiciales, y la ley II. 1. 14, dada por Recesvinto, confiere a estos

oficiales competencias no sólo en ámbito civil sino también en el

criminal Cum caeteris negotiis criminalium etiam causarum thiufadis

iudicandi concessa licentia sit.

Las reformas legislativas llevadas a cabo por Wamba tras la

sublevación del conde Paulo, aunque se centran fundamentalmente en

la obligación de acudir al ejército cuando hubiese un peligro militar,

ya sea por invasión del territorio o por sublevación de algún

potentado, también hacen referencia la jurisdicción militar, sobre todo

en la que se refiere a los delitos de traición y de abandono del campo

de batalla, para los que se establecen penas muy duras, llegándose a la

pena de muerte, que se pueden aplicar por los oficiales de las unidades

militares y los duques jefes del ejército.

Jurisdicción eclesiástica

Por jurisdicción eclesiástica entendemos la facultad que tiene la

Iglesia de conocer sobre ciertos conflictos, con arreglo a sus propias

leyes y por sus propios tribunales, lo que deriva de la noción de la

Iglesia como sociedad distinta e independiente del Estado. Esta

facultad tenía dos vertientes, pudiendo distinguir si se ejerce por razón

de la materia o por razón de las personas. La primera hace referencia a

las cuestiones relativas a la fe y la disciplina dentro de la iglesia,

mientras que la segunda tiene en cuenta el estado de las personas,

atribuyendo un fuero especial, privilegium fori, a todos los

eclesiásticos, incluyendo los asuntos civiles y en algunos casos los

criminales.


48

La jurisdicción por razón de la materia no ha solido plantear

problemas a lo largo de la historia de la Iglesia, ya que se considera

normal que sea ella misma la que decida, con sus propios tribunales y

según sus propias normas, lo relativo a la fe o el dogma y a la

disciplina dentro de su ámbito, por ello pocas veces el poder civil ha

coartado o impedido este derecho, aunque en ocasiones si ha

intervenido, pero fundamentalmente por el interés de que la Iglesia,

por su importancia social, resolviera ciertas cuestiones relativas tanto

a la fe como a la disciplina. Como ejemplos de esta intervención

podemos mencionar el interés de emperadores como Constantino para

que se tratasen en ciertos concilios cuestiones de orden dentro de las

iglesias o cuestiones dogmáticas, como pasó con el concilio de Nicea

de 325, convocado para resolver la controversia arriana; y más

tardíamente algunos concilios medievales que los príncipes solicitaban

a los obispos que celebrasen para introducir las reformas gregorianas,

o el famoso concilio de Trento promovido y deseado por el emperador

Carlos V, para que se debatiesen las cuestiones de orden criticadas por

Lutero y otros protestantes y las dogmáticas planteadas por estos.

Por contra, es la jurisdicción por razón de la persona la que más

intervención pública genera debido a que en este caso se produce un

conflicto de intereses con el Estado.

Desde los primeros momentos del cristianismo, los obispos

ejercieron cierta jurisdicción en materias terrenales. Al igual que

sucedía en el mundo judío, del que procede el cristianismo, en el que

eran los sacerdotes los encargados de resolver los conflictos entre los

miembros de la comunidad, aplicando el derecho recogido en el

Pentateuco, prohibiendo acudir a los tribunales romanos, los primeros

cristianos acudían a los obispos para resolver las disputas que surgían

entre ellos. Ya San Pablo en la carta a los corintios recomendaba que

no se acudiese a los tribunales civiles “de los paganos” en palabras del

apóstol, sino que se acudiese ante los propios hermanos para resolver


49

dichos pleitos19. A esto habría que añadir, como señala Hinojosa20, que

la actuación ante estos tribunales llevaba aparejadas una serie de

actuaciones contrarias a la fe, como el juramento que se hacía ante los

dioses paganos.

Con la legalización del cristianismo, esta práctica judicial

voluntaria recibió la sanción oficial, por constitución de Constantino

de 321 en la que se daba fuerza al fallo de las autoridades

eclesiásticas, siempre que ambas partes se hubiesen sometido

voluntariamente a su jurisdicción; diez años después, este mismo

emperador ampliaba esta competencia, estableciendo que se tuviesen

por oficiales las resoluciones dictadas en aquellos casos en que sólo

una de las partes hubiese sido la que acudía a la jurisdicción

eclesiástica.

Durante el gobierno del emperador Honorio, en 408 se

suspendió esta facultad jurisdiccional de la iglesia, aunque siguió

ejerciendo la jurisdicción civil sobre los clérigos por razón de su

estado, como recogía una constitución de Valentiniano II de 452. El

emperador Mayoriano (457 – 461) restituyó las facultades otorgadas

por el emperador Constantino, por lo que la Iglesia volvía a tener

jurisdicción civil, siempre que las partes se sometiesen

voluntariamente a ella.

Una vez establecidos los visigodos en el sur de las Galias, la

falta de autoridades civiles para los romanos hizo que en muchas

ciudades fuesen los obispos quienes ejerciesen la potestad

jurisdiccional, al acudir los ciudadanos ante ellos. Tras el fin del

imperio de Occidente y el establecimiento del reino visigodo, la

situación irá cambiando. Durante el periodo arriano la jurisdicción

eclesiástica se mantuvo precaria, si bien Alarico, en su breviario, Lex

Romana Visigothorum, al recoger la constitución de Valentiniano II de

19 Corintios 1. 6. 20 HINOJOSA DE Y NAVEROS, Eduardo. “La Jurisdicción eclesiástica

entre los visigodos” en Obras, Madrid 1955. Tomo I, pp. 1 – 23, p. 5


50

452, reconocía a los obispos la facultad de actuar como árbitros y

fallar asuntos civiles para dirimir sus diferencias, si ambas partes se

sometían voluntariamente al obispo.

Eclesiásticos reunidos en concilio

Tras la conversión al catolicismo la jurisdicción eclesiástica va

a ver como el obispo no sólo será competente en materias civiles entre

clérigos, sino que también se va a convertir en juez ordinario. En el

tercer concilio de Toledo, 589, se reconoce al obispo la intervención

en la averiguación y castigo de algunos delitos como idolatría e

infanticidio, y el ejercicio de la inspección sobre los jueces seculares,

canon 18. Esta facultad de inspeccionar a los jueces civiles fue

ratificada en concilios posteriores y Recesvinto lo incluyó en el Liber

Iudiciorum ley II. 1. 28, así como una ley de Chindasvinto que recogía

este mismo derecho, Liber II. 1. 22.


51

Será precisamente con Recesvinto cuando la Iglesia vea

aumentada su potestad jurisdiccional, consolidándose como tal21. Se

confiará a los obispos facultades sobre los bienes del menor tutelado,

para evitar que estos vieran disminuir e incluso desaparecer su

patrimonio a manos de sus tutores y familiares, Liber II. 1. 28;

también se les confiere el conocimiento de los delitos de idolatría e

infanticidio, y los mencionados derechos a ejercer el derecho de

revisión sobre las sentencias de los jueces seculares.

En el ámbito criminal o penal será en el que menor competencia

tenga la Iglesia, lo que resulta lógico por encontrarnos en un estado

que quiere imponerse frente a los individuos que lo integran, difícil de

conseguir si se admiten jurisdicciones especiales en este campo, como

por el empeño del poder real visigodo desde que este se hace con las

estructuras del estado, de suprimir la actuación particular y familiar en

los delitos penales, fundamento del viejo derecho germánico que tenía

en la auto tutela uno de sus fundamentos22.

Algunas competencias en la jurisdicción criminal si va a tener,

aunque se van a circunscribir a ámbitos internos. Recesvinto, Liber

III. 4. 18., concede a los obispos la facultad de conocer las causas

criminales contra clérigos adúlteros, y el noveno concilio de Toledo,

celebrado en tiempos de este rey, también les otorgaba competencia

para conocer de los casos de los presbíteros malversadores de bienes

de la Iglesia, siendo competente el arzobispo metropolitano cuando

fuese el obispo el acusado de malversación y el rey para el caso de que

fuese el arzobispo el acusado.

21 Para Hinojosa, siguiendo la teoría de Dahn, recogida en su obra

“Westgothische Studien” Wurzburgo 1874, la legislación de Chindasvinto

tendría una marcada influencia germánica, remarcada por la derogación del

Breviario de Alarico, mientras que la legislación de Recesvinto tendría una

Marcada influencia romana y canónica. HINOJOSA, Op. Cit. pp. 39 y sig. 22 ALVARADO PLANAS, Javier, El problema del germanismo en el

derecho español. Siglos V-XI; PÉREZ-PRENDES Y MUÑOZ- ARRACO, J.

Manuel, Op. Cit. p. 91.


52

La jurisdicción de tiempos de Ervigio relativa a los judíos

encomendaba a los obispos el conocimiento de algunas cuestiones

criminales referentes a aquellos, incluso les confería la facultad de

aplicar penas corporales cuando incumplían algún precepto legal, la

ley XII. 3. 20 así lo establece, cuando un judío que se desplazaba de

su ciudad de residencia a otra e incumplía la obligación legal de

presentarse ante el obispo o sacerdote de la misma, se encomendaba a

aquel que le pusiese en prisión por un tiempo.

Esta limitación de jurisdicción en materia criminal se aprecia en

la propia normativa eclesiástica, emanada de los concilios provinciales

y nacionales. El concilio de Mérida de 666 señalaba que en caso de

que un siervo de la iglesia cometiese un delito tan grave que llevase

aparejada la pena de mutilación, se debía acudir al juez de la ciudad,

que era quien podía juzgar casos que llevasen aparejadas penas tan

graves.

Aunque, como hemos visto, la ley III.4.18 permitía a los

obispos conocer de los delitos cometidos por los clérigos, no se les

permitía imponer penas aflictivas por ellos mismos, sino que había

que acudir a la justicia civil para que fuese ésta la que los aplicase. En

el concilio bracarense de 675 se vuelve a hacer hincapié en la

prohibición de los obispos de ejecutar penas corporales a los clérigos;

reiterándose de nuevo en el concilio toledano de ese mismo año, en el

que se establece que en los procesos con pena capital la actuación de

los obispos estaba vedada, teniendo que acudir a la jurisdicción

secular, al igual que en los casos en los que los clérigos fuesen

acusados de homicidio o seducción en personas nobles.

La legislación de Wamba, tan marcada por los conflictos

políticos, especialmente por la sublevación del conde Paulo en la

Septimania, estableció que todo clérigo, obispo, presbítero y diácono,

quedaba bajo la jurisdicción del rey en los caso de sedición o traición.

Como en cualquier otra jurisdicción, en la eclesiástica nos

encontramos con un orden de jueces, en concreto es el obispo


53

diocesano el que conoce en primer momento de los asuntos que se

plantean dentro del territorio de su diócesis, apareciendo a

continuación lo que podríamos llamar órganos colegiados, los

concilios, en primer lugar los concilios provinciales, que serán los

encargados de conocer en apelación los fallos de los obispos

diocesanos y en primera instancia las cuestiones que afectasen a éstos;

en segundo lugar nos encontramos con los concilios nacionales, que

conocerán en apelación los fallos de los concilios provinciales y en

primera instancia las cuestiones relativas a los arzobispos

metropolitanos, si bien en algunas cuestiones será el rey el que

conozca de las causas en que esté inmerso un arzobispo.

Aunque se puede pensar que no es una cuestión propia de

jurisdicción, en tiempos de Recesvinto también vamos a ver cómo

surge todo un conjunto de normas que confieren a la Iglesia lo que se

denomina “derecho de asilo. El título tercero del libro noveno del

Liver Iudiciorun establece, a lo largo de una serie de leyes, que todo

aquel que entre en una iglesia quedará bajo la protección de la

institución eclesiástica, aumentándose este privilegio a las zonas

circundantes del edificio de la iglesia. La única condición que se pone

para gozar de este derecho de asilo, o como más tarde se conocerá

“acogerse a sagrado”, será la de no poder portar armas cuando se pide

la protección de la Iglesia.

Podemos resumir que por razón de las personas la Iglesia gozó

de cierta jurisdicción en asuntos civiles y en ciertos delitos penales;

mientras que por razón de la materia, su competencia fue plena en

materia de fe y disciplina, y en algunas materias como lo relativo a

pobres, la tutela de menores, en especial en la salvaguarda de sus

bienes, asuntos relativos a los judíos, y en los delitos de superstición,

idolatría e infanticidio.


54

Jurisdicción mercantil

La última de las jurisdicciones especiales a la que haremos

mención es la mercantil, que, además, es la menos documentada de

todas ellas, pues tan sólo hay una mención en el Liber Iudiciorum, la

ley XI. 3. 223. Esta ley establece que las causas que surjan entre

comerciantes extranjeros, transmarini negotiatores inter se causam

habent, deben ser juzgadas por sus propias leyes y por sus propios

jueces, suis legibus audiantur apud telonarios suos.

Vemos como se concede un doble privilegio; en primer lugar el

de ser juzgados por sus propias leyes, que en muchos casos serían las

leyes imperiales justinianeas, pues de la parte oriental del imperio

sería de donde procediesen la gran mayoría de estos mercaderes; y en

segundo lugar el que sean sus propios jueces los que conozcan de

estos casos, lo que resulta de cierta lógica, ya que si se aplicaban leyes

extrañas a la legislación visigoda, los jueces visigodos no tendrían el

conocimiento necesario de ellas, mientras que sí las conocerían

personas del mismo origen o que también fuesen mercaderes. Es algo

parecido a lo que sucederá a lo largo de la Edad Media con los

cónsules que conocían de los conflictos mercantiles en los diferentes

puertos del Mediterráneo, pues eran los que conocían el derecho que

iba naciendo o se había consolidado en este espacio mercantil.

3.- Otras jurisdicciones

Jurisdicción señorial

La legislación visigoda no hace mención alguna a este tipo de

jurisdicción, si bien las características de la sociedad visigoda,

altamente señorializada, muy cercana a la feudalización, o, en palabras

23 XI.3.2. Quum transmarini negotiatores inter se causam habent, nullus de

sedibus nostris eos audire praesumat, nisi tantummodo suis legibus

audiantur apud telonarios suos.


55

de Sánchez Albornoz, protofeudal, lleva a muchos autores a decir que

existió una jurisdicción señorial; sostienen que los grandes

propietarios territoriales, visigodos e hispanorromanos, ejercían una

jurisdicción propia sobre los habitantes de sus latifundios, en especial

en los asuntos civiles. Los titulares de grandes posesiones, recibidas

de manos del rey, en muchos casos como recompensa a sus servicios,

es muy probable, para estos autores, que se arrogasen esta potestad en

materia criminal, como sucedió en los señoríos jurisdiccionales desde

la Edad Media24. Para García de Valdeavellano, el fundamento de esta

Jurisdicción señorial estaría en la debilidad del estado visigodo, que

no pudo impedir esta injerencia de los particulares en la

administración de Justicia25.

Jurisdicción fiscal

La referencia que la ley II. 1. 25 del Liber hace del numerarius

como iudex cuando actúa como tal, lleva a una serie de autores, como

García de Valdeavellano, a decir que estos oficiales públicos tenían

competencia jurisdiccional en asuntos fiscales26. Lo que sabemos de

los numerarios, desde la época bajo-imperial, en que los encontramos

como oficiales encargados de las finanzas y especialmente de los

tributos, función que continuaran haciendo durante el reino visigodo,

nos lleva a pensar que los más probable es que no tuviesen

jurisdicción propia, sino que actuasen como auxiliares del conde o del

juez de la ciudad para asesorarle en los conflictos que surgieran en

estas cuestiones, y sólo en el caso en que uno de estos oficiales con

potestad jurisdiccional les delegase la misma en un caso concreto,

actuarían como tal, igual que sucedía con los vicarius.

24 ALVARADO, Op. Cit. p. 235; GARCÍA DE VALDEAVELLANO, Op.

Cit p. 212; ESCUDERO, Op. Cit p. 250. 25 SANCHEZ-ALBORNOZ, Claudio. En torno a los orígenes del

feudalismo, Madrid 1993. 26 GARCÍA DE VALDEAVELLANO, Op. Cit p. 211.

LAS JURISDICCIONES ESPECIALES

DURANTE LA EDAD MEDIA

Miguel Pino Abad

Universidad de Córdoba

1.- Introducción

De la lectura de los principales cuerpos jurídicos promulgados

en los siglos medievales emana reiteradamente la idea de que la

principal misión que tenían encomendada los monarcas era la correcta

administración de la justicia entre sus súbditos1.

1 Esta ha sido una cuestión ampliamente estudiada desde hace décadas. Entre

quienes se han ocupado de ella podemos citar a MARONGIU, A., “Un

momento típico de la monarquía medieval: el rey juez”, en AHDE 23 (1953),

p. 677. Años más tarde, GARCÍA-GALLO, A., “La división de las

competencias administrativas en España e Indias en la Edad Moderna”, en

Actas del II Symposium de Historia de la Administración, p. 289 y ss.

(también en Los orígenes españoles de las instituciones americanas. Estudios

de Derecho indiano), Madrid, 1987, p. 759 y ss. En p. 760, con mayor

contundencia, llega a sostener que “El Estado medieval tiene un solo fin que

cumplir: el mantenimiento de la justicia” y añade en p. 761 “lo que no es

realización de la Justicia no incumbe al Estado. Los problemas económicos y

sociales, las comunicaciones, la enseñanza, la beneficencia, etc., no son en su

conjunto atendidas por el Estado, salvo en escasa medida, sino en todo caso

por la sociedad misma”. Por su parte, PEREZ-PRENDES, J.M., “Fazer

justicia. Notas sobre la actuación gubernativa medieval”, en Moneda y

Crédito, nº 129 (junio 1974), p. 17 y ss. trazó la distinción existente entre

facer justicia, juzgando y facer justicia, de hecho”. Agrega en p. 26, “hacen

justicia juzgando los funcionarios que entran con su actuación a resolver el

fondo de un asunto”, p. 27 “...hacen justicia de hecho aquellos a quienes el

M. Pino Abad / Jurisdicciones especiales en la Edad Media

58

Es sobradamente conocido el hecho de que, para la consecución

eficiente de este objetivo en todas las partes del reino, se formó un

complejo entramado de jueces y tribunales, en cuyo vértice se ubicó la

propia persona del soberano2. La impartición de la justicia fue, por

tanto, entendida como un deber, al tiempo que se convirtió en uno de

los principales mecanismos utilizados por los reyes para afirmar su

autoridad sobre el resto de potestades del reino3. Su justicia era

rey encomienda la vigilancia del orden público, guarda de las propiedades y

de las personas, cuidado de presos, persecución de malhechores, etc.”.

Asimismo, PEREZ DE LA CANAL, M. A., “La justicia de la Corte en

Castilla durante los siglos XIII al XV”, en Historia. Instituciones.

Documentos 2 (1975), p. 389, nota 3 recoge una amplia relación de textos

jurídicos donde se aludía a esta realidad. También ha de consultarse

RODRIGUEZ FLORES, M. I., El perdón real en Castilla (siglos XIII-XVIII),

Salamanca, 1971, p. 80; TORRES SANZ, D., La administración central

castellana en la Baja Edad Media, Valladolid, 1982, pp. 32-35. Más

recientemente, DE DIOS, S., “El ejercicio de la gracia regia en Castilla entre

1250 y 1530. Los inicios del Consejo de la Cámara”, en AHDE 59 (1990), p.

325. 2 Así lo encontramos reflejado, por ejemplo, en Espéculo IV,1, proemio: “...e

porque justicia es cosa que da a cada uno su derecho, tenemos que debe seer

muy guardada, e muy tenuda sennalamiente de los reyes. Ca a ellos es dada

más que a otros omes, e ellos la deven mas amar e fazer. Pero que los reyes

non pueden seer en sus castiellos en cada lugar, para fazer esta justicia,

conviene que ponga y otro de su mano, que la faga, así como alcalles o

juezes, o otros de qual manera quier, que sean, e a qui es dado poder de

judgar...”. 3 Los monarcas fueron conscientes de la importancia que entrañaba asumir

correctamente este cometido de impartición de justicia entre sus súbditos. En

este sentido, en el Ordenamiento de las leyes de las Cortes de Toro de 1371

sobre administración de justicia, c.26, en “Cortes de los antiguos reinos de

León y Castilla”, publicadas por la Real Academia de la Historia, Madrid,

1862-1968, tomo II, p. 199 el monarca autorizó a todos sus súbditos a “que

vengan ante Nos mesmo, por que puedan dezir e mostrar et pedir sin

detenimiento alguno los fechos e las mensajerías et negocios por que vinieren

a Nos”. Años más tarde, Juan I, en las Cortes de Burgos de 1379, c. 1, en

“Cortes”, tomo II, p. 287, se comprometió a “assentar en abdiençia dos días


59

estimada una justicia cualificada, no la única4, pero sí la suprema5.

Justicia superior, que también era conocida con expresiones tales

como mayoría de justicia o justicia mayor del rey6.

en la semana para ver e librar las peticiones”. En las Cortes de Briviesca de

1387, c. 5, (en “Cortes”, tomo II, p. 381) los días reservados a la audiencia

con el rey aumentaron a tres: lunes, miércoles y viernes. Otro ejemplo lo

encontramos en las Cortes de Toledo de 1462, pet. 1 (en “Cortes”, tomo III,

p. 704), donde Enrique IV promete dar audiencia. 4 PEREZ DE LA CANAL, “La justicia de la Corte”, p. 390 recuerda que “a

partir del siglo IX, los reyes se desprenden con frecuencia del ejercicio de la

función jurisdiccional a favor de los naturales del reino por vía de las

concesiones de inmunidad otorgadas a ciertas tierras pertenecientes a

aquéllos, o a través de donaciones de ciudades, villas o lugares propios del

rey”. 5 Con amplitud, se ocupó de este asunto GARCÍA MARÍN, J. M., El oficio

público en Castilla durante la baja Edad Media, Madrid, 1987, pp. 19 a 21 y

en La burocracia castellana bajo los Austrias, Madrid, 1986, p. 33, donde

recuerda que “la autoridad suprema del rey de Castilla aparece

indiscutiblemente formulada en el propio derecho real y desarrollado por la

doctrina política. Muchos de los extremos en que se patentiza la suprema

potestad del rey son ya conocidos desde la Baja Edad Media: el rey de

Castilla no está sometido al emperador, él es señor natural de sus estados y su

persona no es sino la representación de Dios en el gobierno temporal. Con

posterioridad, han abordado esta materia, entre otros, GONZÁLEZ

ALONSO, B., “La justicia”, en Enciclopedia de Historia de España, dirigida

por Miguel Artola, Madrid, 1988, p. 381 y ss; ALONSO ROMERO, P., “La

Monarquía castellana y su proyección institucional (1230-1350), en Historia

de España Menéndez Pidal, tomo XIII-I, Madrid, 1990, p. 533 y ss.;

PACHECO CABALLERO, F. L., “Sennorio mayor, sennorio general,

sennorio espeçial y jurisdicción. Un caso concreto”, en Initium 4 (1999), pp.

157-184. También de este último autor, “Señorío real, soberanía de la

jurisdicción regia, jurisdicción suprema (1350-s. XVI): una variación más

sobre el mismo tema”, en Initium, 5 (2000), pp. 147-172. 6 PEREZ DE LA CANAL, “La justicia de la corte”, pp. 392 y 393;

BERMEJO CABRERO, J. L., “Mayoría de justicia del rey y jurisdicciones

señoriales en la baja Edad Media”, en Actas de las I Jornadas de metodología

aplicada de las ciencias históricas, Santiago de Compostela, 1975, tomo II


60

Más allá del rey, no existía ninguna instancia judicial. La razón

que explica esta aseveración es bien sabida: él se encontraba por

encima del derecho positivo, ya que su poder tenía un origen divino7.

Todo esto se tradujo, como recuerda García Marín, en que el rey

apareciera como la “fuente de la jurisdicción”8.

(Historia medieval), p. 208 afirma que “la mayoría de justicia viene a

consistir en la posibilidad que siempre le queda al rey de intervenir en los

territorios señoriales cuando la justicia no es bien administrada”. 7 Fuero Real I,5,4: “Porque nuestro Sennor Jesucristo es rey sobre todos los

reyes, e los reyes por el regnan...Et pues que los reyes deste señor e deste rey

habemos el nombre e del tomamos el poder de facer justicia en la tierra”.

También F.R. IV,21,5; VALLEJO, J., “Fuero Real 1, 7, 4: Pleitos de

justicia”, en Historia. Instituciones. Documentos 11 (1984), p. 354. Este

mismo autor afirma en Ruda equidad, ley consumada. Concepción de la

potestad normativa (1250-1350), Madrid, 1992, p. 159 y ss. que “la potestad

jurisdiccional consiste o se resuelve en decir el derecho y establecer la

equidad....Se concibe que la equidad es dual. Hay una equidad superior, rudis

aequitas, que se sitúa por encima del derecho...conformada por principios

indisponibles...Hacer las leyes no es más que concretar en preceptos precisos

los principios de esa equidad previa y superior. La segunda es la aequitas

constituta...El titular de la jurisdicción, en su función judicial, ha de tener

presente no sólo la norma, sino asimismo la equidad, para atemperar el rigor

del derecho que ha de aplicar en cada caso. El titular de jurisdicción, como

juez o como legislador, ejercita una labor de interpretación”. De esto también

se ocupa en “Acerca del fruto del árbol de los jueces. Escenarios de la

Justicia en la cultura del Ius commune”, en Anuario de la Facultad de

Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid 2 (1998), p. 36 y ss.

Concretamente, en p. 45 recoge una afirmación que explica lo que venimos

diciendo: “El rey no es sólo el mayor de los magistrados del reino, el juez

máximo investido de jurisdicción; es también el padre de los que están a él

sometidos. Es el tutor de la república y ha de regirla no sólo haciendo

rigurosa justicia, según derecho, sino ejerciendo la coerción amorosa que

distribuye desde luego premio y castigo, pero que sabe también perdonar y

dispensar”. 8 GARCÍA MARÍN, La burocracia castellana, p. 27. En dicho lugar se

refiere a la concepción pactista del poder que consistía en que Dios transmitía

el poder a la comunidad, para, a renglón seguido, hacer lo propio con el rey.


61

Precisamente, en ello se hallaba la facultad de conceder el ejercicio de

parte de aquélla a quien estimase oportuno, dada su condición de

titular. Podía, por ende, decidir libremente “la porción de jurisdicción

que va a transmitir, acumular o dividir”9, con la única condición de

que no debía desprenderse de la superior, que sólo a él correspondía

ejercer10.

Límite éste que, entre otros autores, expresó Jerónimo Castillo

de Bobadilla en su célebre Política para corregidores. Cuando abordó

dicho asunto, definió la jurisdicción como “la forma sustancial de la

magestad, cetro y corona Real, y reconocimiento supremo pegados a

los huessos de los Reyes, por la dignidad real y por Derecho Diuino

Más adelante, p. 30, alude a la teoría que defendía que el monarca recibía el

poder directamente de Dios, no por medio de la comunidad. En cualquier

caso, se adoptase una u otra teoría, lo cierto es que, según sentencia en p. 32,

“como cabeza de la república y fuente de toda jurisdicción, el monarca

gobierna el reino, administra la más alta justicia y distribuye oficios y

dignidades”. De la figura del rey como germen de la autoridad y jurisdicción

se ocupa también en “En torno a la naturaleza del poder real en la monarquía

de los Austrias”, en Historia. Instituciones. Documentos, nº 11 (1984), p.

121. 9 Ibidem, pág. 40. 10 GARCÍA MARÍN, “En torno a la naturaleza”, p. 123 señala, tras exponer

con suma claridad la opinión que los más despuntados tratadistas políticos de

la Edad Moderna expresaron sobre este particular, que “la jurisdicción

suprema es única e incompartida...No es concebible el traspaso del poder

supremo, ni su división. Este poder tiene sólo un depositario: el rey”. A este

asunto también se refirió con posterioridad TOMÁS Y VALIENTE, F., “De

la Administración de Justicia al Poder Judicial”, en El Poder Judicial en el

bicentenario de la Revolución francesa, Madrid, 1990, (también en Obras

Completas, V, Madrid, 1997, p. 4171): “...El rey retiene en sí la misma

justicia y con ello la posibilidad de avocar para sí cualquier proceso,

cualquier asunto de justicia aunque esté atribuido a otros órganos de la

administración. En último término, la fuente del poder es el rey y a la fuente

puede volver lo que de la fuente ha salido”.


62

concedido: porque de otra suerte podríase disminuir el Imperio, y

quedar los súbditos acéfalos” 11.

De lo dicho hasta aquí se colige que la Administración de

Justicia se caracterizaba en la España cristiana de la Edad Media por

el hecho de que competía a los mismos órganos y oficiales de la

Administración en general y, asimismo, por la circunstancia de que la

potestad jurisdiccional no radicaba solamente en el Estado, sino que,

junto a la jurisdicción de éste, eran reconocidas otras jurisdicciones.

De ahí precisamente que se diese un fraccionamiento de

jurisdicciones, que fue muy característico en todo el Occidente

europeo12.

Sobre este particular, a comienzos del siglo XIX, José Marcos

Gutiérrez reconocía que “no puede dudarse que la multitud de

jurisdicciones, que la dependencia o subordinación de unas personas a

un fuero y de otras a otro, ocasiona no pocos males al Estado. A cada

paso se suscitan, entre unos y otros jueces, obstinadas competencias

que dilatan sobremanera las causas, obligan a crecidos gastos y dan

grandes escándalos a los pueblos, con notable detrimento de la

administración de justicia. Vemos que sirviendo a muchos de escudo

11 CASTILLO DE BOBADILLA, J., Política para corregidores y señores de

vasallos, tomo II, capítulo XVI, nº 87: “Aunque por contrato, priuilegio, o

costumbre les pertenezca a los Señores la jurisdicción en primera y segunda

instancia, y se les conceda por especiales y amplissimas palabras, no les

puede pertenecer, ni les compete la suprema jurisdicción que a los Reyes les

queda contra ellos y contra sus vassallos por via de demanda, o simple

querella, o por apelacion o recurso, porque esta mayoria, y la potestad del

cuchillo, ni los Reyes la pueden enagenar, ni los Señores prescriuir”. Amplio

comentario realiza de este texto del autor citado GARCÍA MARÍN: “En

torno a la naturaleza”, p. 115 y ss. 12 GARCÍA DE VALDEAVELLANO, L., Curso de Historia de las

Instituciones españolas, Madrid, 1986, p. 555.


63

su fuero privilegiado, evitan las penas merecidas por sus delitos,

burlándose fácilmente de la autoridad y sabiduría de las leyes”13.

En cualquier caso, la existencia de esas jurisdicciones

especiales no impidió que los derechos del rey siempre fueran

extensos, de forma que la Monarquía siempre mantuvo la facultad

tanto de legislar como de privilegiar, además del supremo gobierno y

jurisdicción del reino14. Además de ello, con tales jurisdicciones se

garantizaba la conservación de los privilegios jurídicos ante la ley

penal15.

2.- Las distintas jurisdicciones especiales

La jurisdicción señorial

Dicho esto conviene que nos centremos en el estudio detallado

de cada una de tales jurisdicciones, empezando por la llamada

jurisdicción señorial. En este sentido, recordamos que, en la Castilla

de los siglos XIII y siguientes, las palabras realengo y señorío

designaban dos modos de gobierno y administración del territorio y de

los hombres que lo habitaban. En el primer caso, era titular directo el

rey, que lo ejercía a través de sus oficiales cortesanos o territoriales o,

en su caso, por medio de los órganos municipales o concejales,

establecidos por la Corona, con amplia autonomía de gestión. En el

segundo, aún conservando el monarca un dominio eminente, que

equivalía a soberanía, había subrogado el ejercicio de casi todo el

13 GUTIÉRREZ, J.M., Práctica criminal de España, Madrid, 1818, tomo I, p.

18. 14 GONZÁLEZ ALONSO, B., “Jerónimo Castillo de Bobadilla”, en Sobre el

Estado y la Administración de la Corona de Castilla en el Antiguo Régimen,

Madrid, 1981, pp. 101-103. 15 TOMÁS Y VALIENTE, F., El Derecho penal de la Monarquía Absoluta

(siglos XVI-XVII-XVIII), Madrid, 1992, p. 202.


64

gobierno y administración en manos de un aristócrata, que solía

transmitir este dominio por vía hereditaria, valiéndose de un

procedimiento especial de vinculación testamentaria conocido con el

nombre de mayorazgo. El señor ejercía su jurisdicción principalmente

en cuatro aspectos: militar, judicial, administrativo y fiscal o

hacendístico, lo que le permitía mantener tropas y castillos, juzgar por

encima de los tribunales municipales, designar cargos y autoridades o

cobrar derechos y rentas16.

Vemos, por tanto, que además de los órganos jurisdiccionales

del Estado, actuaban los propios de los señores en sus dominios

territoriales cuando el monarca les había concedido la jurisdicción, en

mayor o menor grado, por el privilegio de inmunidad o cuando, sin

necesidad de ese privilegio, los señores ejercieron de hecho la

jurisdicción en sus señoríos y la asumieron luego de derecho en virtud

de prescripción. Los señores administraban justicia rodeados de una

asamblea judicial de las gentes de sus dominios o de las de una

comarca o población de los mismos, si bien era frecuente que el señor

delegase su función judicial en oficiales como el merino y el bayle o

batlle.

Tanto en el reino leonés-castellano como en la Corona de

Aragón, los señores estuvieron a veces investidos, por concesión

regia, de la plenitud de jurisdicción que los glosadores de la época de

la recepción del Derecho romano designaron con la locución mero y

mixto imperio, introducida en la terminología jurídica de la Baja Edad

Media para denominar los respectivos círculos de competencia

jurisdiccional.

16 MOXO, S., “Los señoríos, cuestiones metodológicas que plantea su

estudio”, Anuario de Historia del Derecho Español, 1973, pp. 271-310. Del

mismo autor, “El señorío, legado medieval”, Cuadernos de Historia, 1

(1967), pp. 105-118; LADERO QUESADA, M. A., “Los señoríos

medievales en el ámbito de Cádiz y Jerez de la Frontera”, En la España

Medieval, 1982, p. 545.


65

Así, se llamó mero imperio al poder de juzgar no compartido

con ninguna otra jurisdicción, que comprendía la facultad de imponer

las penas de muerte, mutilación, destierro y reducción a servidumbre,

o sea, la facultad de entender en las causas por los delitos castigados

con dichas penas, cuya imposición competía a quien estaba investido

de la alta jurisdicción. Por su parte, el llamado mixto imperio

comprendía la potestad de entender en el conocimiento y fallo de las

causas civiles hasta una determinada cuantía y la de imponer en lo

criminal penas menores, generalmente pecuniarias, lo que venía a

equivaler a la esfera de competencia de la baja jurisdicción. El

contenido del mero y mixto imperio ofrecía, pues, cierta

correspondencia con el de la jurisdicción criminal (mero imperio) y la

civil (mixto imperio)17.

Pero los dominios del señor no se hallaban completamente

exentos de toda injerencia de la justicia real. Ésta podía penetrar en los

mismos cuando el señor daba ocasión a ello por su negligencia en el

ejercicio de la jurisdicción y, además, en cuatro casos, que se

determinaban en las concesiones, que eran los de forzamiento de

mujer, latrocinio conocido, alevosía o traición y quebrantamiento de

camino. La actuación de los funcionarios reales parece que debía

limitarse al cobro de las calumnias que a tales delitos correspondían,

pero el soberano renunciaba con frecuencia a una parte de ellas,

especialmente cuando la actuación de su justicia había obedecido a la

necesidad de remediar la negligencia del señor.

No paraban aquí las limitaciones de la jurisdicción señorial,

pues, merced a la desigualdad de las concesiones, mientras en unos

casos, dentro de los límites del señorío, terminaba todo asunto

judicial, en otros la apelación al rey era derecho expresamente

reconocido18. En este sentido, no debe olvidarse que el rey era

17 GARCÍA DE VALDEAVELLANO, Curso de Historia, pp. 580 y 581. 18 SÁNCHEZ-ALBORNOZ, C., “La potestad real y los señoríos en Asturias,

León y Castilla”, en Viejos y Nuevos Estudios sobre las Instituciones

Medievales Españolas, Espasa-Calpe, Madrid, 1976, tomo II, pp. 1302-1304.


66

soberano en tanto que poseía la más alta jurisdicción. Ni los nobles, al

frente de sus señoríos, ni las ciudades en sus alfoces tenían plena

autonomía judicial. Las inmunidades de que gozaban, aun con mero y

mixto imperio, quedaban siempre bajo el control de la realeza. Algo

que se explica si tenemos presente que uno de los cometidos más

característicos del rey medieval era, como antes anticipábamos, el de

administrar justicia. Conforme pasaba el tiempo, a la par que crecían

los señoríos jurisdiccionales, el rey necesitaba mantener un cierto

control sobre la justicia administrada en ellos o las ciudades. Es así

como surgió la figura de la mayoría de justicia del rey a que podía

llegarse por vía de apelación o cuando se había producido “mengua de

justicia”19 y los abusos no habían sido debidamente castigados20.

En otro orden, los monarcas mantuvieron su derecho a fundar

ferias y mercados en los dominios señoriales y los señores no

adquirieron en León y Castilla, sino en raras ocasiones, el derecho de

acuñar moneda propia en sus dominios. Además, los reyes de León y

Castilla tuvieron siempre el derecho de convocar a las armas y, por

consiguiente, de percibir la fonsadera o redención en metálico del

19 Hace varias décadas, BERMEJO CABRERO, “Mayoría de justicia”,

escribió en p. 209 que “entre otros supuestos de mengua de justicia, cabría

encontrar los siguientes: denegación de justicia por parte de los tribunales

señoriales, en sus diversas formas; delitos cometidos por el propio señor;

graves alteraciones de orden público con peligro para la recta administración

de justicia; conflictos suscitados entre distintos señoríos, bien sea por

apropiaciones territoriales o por abusos cometidos en los hombres de otro

señorío...” Sobre este mismo asunto, afirmó más recientemente PACHECO

CABALLERO: “Sennorio mayor, sennorio general”, p. 162 que “la justicia,

que corresponde al señorío del rey, puede haberse cedido señaladamente,

pero no hacer justicia en los lugares en donde se tiene concedida o no

permitir que el rey la haga es embargar la justicia; es lo que se conoce como

mengua de justicia, noción que aunque consagrada legalmente en el

Ordenamiento de Alcalá es, sin embargo, anterior a éste”. 19 Partidas III,24,5. 20 BERMEJO CABRERO, J.L. “Orígenes medievales en la idea de

soberanía”, Revista de Estudios Políticos, 1975, p. 284.


67

servicio militar y no enajenaron nunca la contribución del yantar o

deber de los súbditos de albergar y sustentar en sus casas al rey y su

séquito cuando pasaban por la ciudad o lugar en que aquéllos

habitaban21.

Durante el periodo que estudiamos había señoríos territoriales y

señoríos jurisdiccionales, siendo los más numerosos los que eran a la

vez territoriales y jurisdiccionales. Los primeros eran aquellos en los

cuales el señor, dueño de la tierra de los mismos, ejercía sobre sus

pobladores una potestad derivada de relaciones de dependencia

personal o territorial. En cambio, los segundos fueron aquellos en los

que el señor unía a su condición de dueño de la tierra y de titular de la

potestad señorial que de ella procedía, la de ejercer en sus dominios la

jurisdicción y algunas facultades del poder regio. El señorío

jurisdiccional, que no era territorial, fue aquel que no implicaba

necesariamente el dominio sobre las tierras del señorío, sino tan sólo

la potestad de jurisdicción y gobierno.

El incremento en León y Castilla de los señoríos territoriales y

jurisdiccionales hubo se producirse, sobre todo, en la segunda mitad

del siglo XIV y a lo largo del XV, consecuencia de las cuantiosas

donaciones de tierras del dominio real o realengo que hizo Enrique II

a los magnates, o sea, de las llamadas mercedes enriqueñas, las cuales

mermaron los territorios del patrimonio regio y contribuyeron al

mayor poder económico y político de la nobleza. Posteriormente, los

reyes de la Casa de Trastámara, sucesores de Enrique II, continuaron

haciendo donaciones de territorios realengos y cesión de la

jurisdicción de los mismos y originaron, por consiguiente, la

formación de nuevos señoríos territoriales-jurisdiccionales. Así, a

mediados del siglo XV, Enrique IV otorgó a los ricos-hombres

castellanos tierras del dominio real y jurisdiccional sobre las

mismas22.

21 GARCÍA DE VALDEAVELLANO, Curso de Historia, p. 393. 22 GARCÍA DE VALDEAVELLANO, Curso de Historia, p. 521.


68

Entre los regidos por magnates seglares, se encontraban el

Señorío de Vizcaya, bajo la potestad de los López de Haro; el

Condado y Tierra de Álava; el Señorío de Molina, que abarcaba la

tierra de su nombre al nordeste de la actual provincia de Guadalajara,

con su centro en la villa de Molina de Aragón y cuyos señores fueron

los Condes de Lara hasta que en el siglo XIII este señorío recayó por

matrimonio en el infante castellano Alfonso de Molina, hermano de

Fernando III; el señorío de los Cameros, en La Rioja y el Señorío de la

Tierra de Ayala, en el extremo noroeste de la provincia de Álava. Muy

importantes eran también en el siglo XIII, entre los señoríos

eclesiásticos, el Señorío de los Arzobispos de Toledo, que incluía,

además de las tierras toledanas, el distrito fronterizo del

Adelantamiento de Cazorla y el Señorío o Abadengo del Monasterio

de Sahagún, en el Reino de León. Por otra parte, como consecuencia

de la repoblación y de las concesiones regias, las Órdenes Militares

llegaron a poseer en los siglos XIII y XIV maestrazgos de gran

extensión territorial. De la Orden de Santiago eran, en tierra de

Cuenca, las comarcas que tenían por centro el castillo de Uclés, en la

región toledana, Ocaña y su tierra y otros señoríos, que comprendían

muchas poblaciones y, entre ellas, Quintanar de la Orden. En la

Mancha, Villanueva de los Infantes. En Extremadura, Llerena,

Mérida, Usagre y, desde el año 1375, también Jerez de los Caballeros,

que había sido señorío de la Orden del Temple. Los Maestrazgos de la

Orden de Calatrava abarcaban todo el llamado Campo de Calatrava y,

asimismo, el Campo de Montiel en la zona sureste de la provincia de

Ciudad Real y se extendían por una vasta región que llegaba por el

Norte a los Ojos del Guadiana y por el Sur hasta Sierra Morena. Los

Maestrazgos de la Orden de Alcántara comprendían algunas comarcas

extremeñas y salmantinas, incluyendo Alcántara en la provincia de

Cáceres y Alange en la de Badajoz. Al sur de los señoríos toledanos

de la Orden de Santiago se extendían los maestrazgos de la Orden del

Hospital de San Juan de Jerusalén, que, con su centro en Consuegra,

incluían entre otras villas, la de Alcázar de San Juan y limitaban por el

Sur con los señoríos de la Orden de Calatrava. En la Corona de

Aragón, donde los templarios tuvieron muchos señoríos hasta la


69

disolución de la Orden por el Papa en 1312, la Orden de Montesa vino

a sustituirlos y poseía desde el siglo XIV grandes señoríos, que

comprendían la comarca que hoy se conoce como El Maestrazgo en la

provincia de Castellón de la Plana.

Por el contrario, algunos grandes señoríos fueron incorporados

a la Corona y pasaron a depender directamente de la autoridad del rey

y de sus oficiales, incrementando los territorios del llamado realengo.

Así sucedió en la monarquía castellana con el señorío de Molina,

incorporado a la Corona en 1292 como consecuencia del matrimonio

de María de Molina, hija del infante Alfonso, con el rey Sancho IV.

Con el condado y Tierra de Álava en 1332 y con Señorío de Vizcaya

durante el reinado de Juan I de Castilla (1379-1390). De la misma

manera, en la monarquía catalanoaragonesa quedaron incorporados a

la Corona el Condado de Ampurias en 1308, el Señorío de Albarracín

en 1363 y se llegó también en 1433 a la incorporación definitiva del

Condado de Urgel.

En el último tercio del siglo XV, fueron los Reyes Católicos

quienes más trataron de reducir el papel señorial. En 1477

incorporaron a los dominios reales las Islas Canarias, que eran hasta

entonces señoríos, decretando lo mismo respecto a los Maestrazgos de

la Orden de Calatrava en 1487; de la de Santiago en 1493 y la de

Alcántara en 1494, aunque estas incorporaciones no fueron

reconocidas por el Papa hasta el año 1532.

La jurisdicción eclesiástica

En los primeros siglos de su existencia, la Iglesia limitaba su

potestad a lo meramente espiritual y al foro penitencial, de manera que

todos los clérigos estaban subordinados, tanto en lo criminal como en

lo civil, a los magistrados seculares, quienes les imponían el castigo

correspondiente a sus excesos. Pero los reyes cristianos fueron con el

tiempo eximiendo a todos los eclesiásticos de la potestad que tenían


70

los jueces reales para conocer de sus delitos, sometiéndolos a la de sus

propios obispos23. En todos los Estados de la Reconquista fue

reconocida, como en la España visigoda, una jurisdicción eclesiástica,

atribuida a órganos de la Iglesia, que administraban justicia en su

particular esfera de competencia24.

Comprendía ésta, por razón de la materia, todas las cuestiones

que afectaban a la religión católica (dogma, sacramentos) y, a partir

del siglo X, también las civiles con ella relacionadas, como el

matrimonio, e, igualmente, el enjuiciamiento de algunos delitos, como

herejía, hechicería, sacrilegio, usura y otros. Por razón de la persona,

la jurisdicción eclesiástica era competente para entender de todas las

causas, fuesen civiles o criminales, en que el demandado o inculpado

era un eclesiástico, lo que se hacía extensivo a sus domésticos o

familiares.

La jurisdicción eclesiástica ordinaria correspondía al obispo de

la diócesis, asesorado por el clero de la capital de la sede, y, cuando el

prelado no juzgaba por sí mismo, lo hacía en su lugar el arcediano,

quien llegó a ser de hecho el juez eclesiástico ordinario. De las

sentencias del juez diocesano se podía apelar al metropolitano o

arzobispo; de las de éste al primado y, en última instancia, al Papa.

Pero, en las causas criminales, los jueces eclesiásticos no podían

imponer otras penas que las de carácter espiritual, como la

excomunión, y, si por la naturaleza del delito éste era también objeto

de las sanciones penales del Estado, una vez sentenciado el reo por los

órganos jurisdiccionales de la Iglesia, aquél era entregado a la justicia

secular.

23 GUTIÉRREZ, Práctica criminal, tomo I, p. 18. 24 Ampliamente se ha ocupado de este asunto MARTÍNEZ DÍEZ, G., “La

jurisdicción eclesiástica”, en Actas de las I Jornadas de Historia del Derecho

de la Universidad de Jaén. La aplicación del Derecho a lo largo de la

Historia, Jaén, 1996, pp. 51-92.


71

En la baja Edad Media, la jurisdicción eclesiástica amplió

considerablemente el ámbito de su competencia, unas veces por

concesión del rey y otras por atribuirse facultades que no le

correspondían, lo que originó conflictos con la jurisdicción del Estado,

que en León y Castilla dieron lugar a peticiones de las Cortes para que

se impidiesen las intromisiones de la jurisdicción eclesiástica en la del

rey25.

No debemos olvidar que dentro del sistema teocrático propio

del Antiguo Régimen, la defensa de la fe católica cobraba una

importancia decisiva. Así, el castigo de los que cometían ciertos actos

contrarios a la religión no quedaba reservado a las autoridades

eclesiásticas. También la Corona se atribuía la obligación de hacer

guardar los mandamientos divinos y encargaba a los responsables de

la jurisdicción real la persecución de ciertas faltas de naturaleza

estrictamente religiosa.

Sobre esta cuestión deben tenerse presentes las palabras de

García Marín al afirmar que “desde mediados del siglo XIII, en

Castilla, el título de rey se configura como un título de oficio público,

el más encumbrado de todos y que supone para su detentador la

obligación inexcusable de atender a una serie de obligaciones bien

definidas por la tradición y por la propia ley…El oficio de gobernante

es calificado por las fuentes normativas y doctrinales como divino, en

la medida en que su titular queda obligado a plasmar a través de él la

voluntad de Dios utilizando la vía de Derecho. Teocratismo e

iuscentrismo aparecen, pues, estrechamente imbricados…”26.

25 GARCÍA DE VALDEAVELLANO, Curso de Historia, p. 582. 26 GARCÍA MARÍN, J. M., “La doctrina de la soberanía del monarca (1250-

1700)”, en Teoría política y gobierno en la Monarquía Hispánica, Madrid,

1998, pp. 252 y 265. Este mismo autor recuerda en “Judaísmo entre el poder

y la envidia: el caso Ávila ante la Inquisición”, en El Centinela de la Fe,

Sevilla, 1997, p. 39, nota 3 que “la gravedad de la pena que el Derecho

secular establecía para una acción reprobable de carácter espiritual explica a

las claras la doble referencia con que hay que enjuiciar las acciones delictivas


72

Los ámbitos sobre los que incidió la jurisdicción eclesiástica

fueron los siguientes:

- El privilegio del foro, ratione personae, por el cual los

clérigos no podían ser acusados en el foro civil por causas criminales

y tampoco demandados en el mismo foro por causas civiles. Los

clérigos únicamente eran responsables, tanto civil como

criminalmente, ante los jueces eclesiásticos. Este derecho de las

decretales de Gregorio IX va a ser recogido en las Partidas de Alfonso

X, donde expresamente se reconoce que, aun en los litigios sobre

bienes temporales, los clérigos sólo pueden ser demandados ante sus

prelados. En cuanto al privilegio del fuero de los clérigos en las causas

criminales también es recogido por las Partidas, donde también se

mencionan las excepciones a la regla y, por tanto, los supuestos en que

procedía su entrega a la jurisdicción ordinaria27.

a lo largo de la Baja Edad Media y Moderna. La íntima unión que existía

entre la noción de delito, enjuiciable desde el ángulo del Derecho penal

humano y desde el Derecho divino positivo, explica que el Derecho secular

contemplase y castigase como verdaderos delitos acciones humanas, que en

principio, sólo afectaban al fuero de la conciencia”. 27 Partida I, 6, 60: “Falsando algun clerigo carta del apostolico o su sello,

desque fuer fallado en tal falsedad pierde la franqueza que han los clerigos e

deuenlo degradar según manda Santa Eglesia e darlo luego abiertamente al

fuero de los legos, seyendo delante el juez seglar, e estonce lo puede prender

e darle pena de falsario. Pero su perlado deue rogar por el, que le haya alguna

merced, si quisiere. E desta misma guisa deuen fazer al clerigo que denostare

a su obispo, e non le quisiesse obedescer o lo asechasse en qualquier manera

por lo matar. E esso mismo seria del clerigo que fuesse fallado en heregia e

se dexase della, jurando que nunca mas en ella tornasse, ca tornando a ella

otra vez, deuenlo degradar e darlo al fuero de los legos al judgador seglar que

lo judgue luego como meresce. E esso mismo deuen fazer al que fuesse

acusado de heregia e se saluasse ante su perlado, si despues fuesse fallado

que tornaba en ella. Ca por qualquier destas maneras sobredichas, que dize en

esta ley, deue ser dado el clerigo al judgador seglar, luego que fuere

degradado, que lo apremie judgando contra el, que muera o que haya otra

pena segund el fuero de los legos”.


73

El hecho de que los clérigos en las causas criminales

únicamente podían ser citados ante los tribunales eclesiásticos

constituía una enorme ventaja, pues garantizaba la actuación de unos

jueces más benignos y la aplicación de un derecho penal mucho más

humano, que excluía la pena de muerte y las demás de sangre. En

casos de gravísimos delitos estaba admitido que el juez eclesiástico

podía degradar al clérigo, aunque fuera de órdenes mayores y ponerse

en manos de la justicia secular, que, a partir de ese momento, podía ya

proceder a examinar la causa y castigar al degradado conforme a la ley

civil.

- Ratione materia las causas sacramentales y

especialmente las referentes al matrimonio, cuya regulación, validez,

impedimentos, dispensa de éstos y declaraciones de nulidad pasan a

ser de competencia exclusiva de los tribunales eclesiásticos. Hasta el

siglo IX, jurisdicción civil y canónica coexisten en la regulación del

matrimonio. Sin embargo, a finales de este siglo, comienza a

prevalecer la jurisdicción de la Iglesia, tanto en su vertiente legislativa

como judicial. El proceso se consolidará, prácticamente, con una

competencia exclusiva de la Iglesia en los siglos X, XI y XII. Todos

los súbditos eran fieles de la Iglesia y estaban sometidos a sus normas

matrimoniales y así era natural que lo reconociese el poder político,

cristiano también. Además, la estrecha relación que existía entre el

ejercicio de las dos jurisdicciones y la significación que los obispos,

jueces eclesiásticos, obtuvieron dentro de la esfera civil, así como la

práctica de servirse de ellos para funciones civiles y, sobre todo, el

sentido cristiano de los monarcas y funcionarios civiles, hicieron que

el Estado fuese dejando a la jurisdicción de la Iglesia la competencia

exclusiva sobre el matrimonio28.

Ya el rey Alfonso X reconocía la jurisdicción eclesiástica, tanto

antes como después del matrimonio, en el campo de la unión

28 MALDONADO, J., Curso de Derecho Canónico, Madrid, 1970, p. 315;

BABÉ, L., “La posición de la jurisdicción canónica matrimonial en el

Derecho español”, Anales de Derecho. Universidad de Murcia, 10 (1987-

1990), p. 131.


74

conyugal, como recogió en el Fuero Real29. Más adelante, en las

Partidas, indicará cómo el tribunal competente, aún en las acusaciones

por adulterio, era el tribunal eclesiástico30.

- También ratione materia las causas beneficiales o

relativas a los beneficios eclesiásticos, esto es, bienes y rentas

asignados a los diversos oficios canónicos, obispados, abadías,

canongías, parroquias, capellanías, etc31.

- Ratione peccati, la jurisdicción eclesiástica pretenderá

en algunos casos intervenir y castigar penalmente algunas infracciones

de la ley de Dios o de los preceptos de la propia Iglesia. Entre ellas

podemos citar la herejía, la apostasía, la hechicería, la blasfemia, el

perjurio, la sodomía y bestialidad, el adulterio y la usura.

La herejía no era un delito cualquiera. Basta con que recabemos

la opinión de algunos autores que han estudiado este delito para llegar

a la mencionada conclusión. Así, Gacto Fernández ha expuesto que en

la concepción jurídico penal del Antiguo Régimen, la herejía es el

mayor crimen, “el más grave y pestilente que el hombre puede

cometer. Es un delito que atenta contra la majestad de Dios, que se

tipifica sobre el modelo de otro delito de lesa majestad, el delito de

traición, que comete quien atenta contra el rey o contra la comunidad

política…pero que se considera inferior al de herejía”32. Por su parte,

Virgilio Pinto lo define como “delito paradigmático”, apreciando en el

mismo los tres elementos que configuraban la noción de delito: el

29 Fuero Real III, 1, 7: “Firmemente defendemos que algunos no sean osados

de casar contra mandamientos de Sancta Iglesia, pues que le fuere defendido.

Otrosi defendemos que si pleytos de casamientos fueron comenzados entre

algunos en juicio ninguno dellos no sea osado de casar en otra parte fasta que

el pleyto sea determinado por juicio de Sancta Iglesia”. 30 Partidas. IV, 9, 2. 31 Partidas. I, 6, 56. 32 GACTO FERNÁNDEZ, E., “El tribunal inquisitorial”, Instituciones de la

España Moderna, Madrid, 1996, p. 192.


75

religioso o moral (pecado), el social (daño común) y el de ofensa

personal33. Y, por último, García Marín, quien con apoyo de la

normativa y la doctrina jurídica, habla de que el delito de herejía “se

considera como de la más alta gravedad, de forma que, desde el punto

de vista de la responsabilidad penal de sus causantes, se parangonaba

con el elenco de delitos de lesa majestad humana castigados con la

máxima severidad por el Derecho secular”34.

En el Fuero Real aparece consignado el mandato de que nadie

se convirtiese en hereje, al tiempo que se prohíbe cualquier clase de

ayuda o colaboración con el desviado de la fe. Es más, sobre todo el

conjunto de la colectividad cristiana recaía la obligación de delatar

ante el obispo del lugar que se tenía conocimiento de la realización de

prácticas heréticas por algún vecino, estando cualquiera habilitado

para prenderlo y ponerlo a disposición de las autoridades judiciales,

que posteriormente llevarían a cabo su procesamiento. Termina el

precepto que el texto alfonsino dedica al tema de la herejía señalando

las penas que debían aplicarse a estos delincuentes. Al hereje le

aguardaba la muerte en la hoguera, salvo que reconociese su error y

adoptase la decisión de reconciliarse y abrazar la fe perdida. Al

cristiano que infringía el mandato del rey de no proteger a los herejes

o de auxiliarles en detrimento de su erradicación, le estaba reservado

un severo castigo. En este sentido, por un lado, se le imponía la pena

espiritual de excomunión y, de otro, se entregaba su persona al rey

para que le aplicase la pena corporal que éste estimase oportuna según

las circunstancias concurrentes, acompañada de la confiscación de

todos sus bienes en beneficio de las arcas de la Corona35.

33 PINTO, V., “Sobre el delito de herejía (siglos XIII-XVI)”, en Perfiles

jurídicos de la Inquisición española, Madrid, 1992, p. 197. 34 GARCÍA MARÍN, “Judaísmo entre el poder y la envidia. El caso Ávila

ante la Inquisición”, Revista de la Inquisición, 4 (1995), p. 49. 35 Fuero Real IV, 1, 2: “Firmemente defendemos que ningun home no se faga

herege, ni sea osado de rescebir, ni defender, ni de encobrir herege ninguno

de cualquier heregia que sea: mas qualquier hora que lo supiere, que luego lo

faga saber al obispo de la tierra…e todos sean tenidos de prenderlos…e los


76

Esa escueta regulación de la herejía en el Fuero Real sería

superada en las Partidas. Para empezar define lo que debía entenderse

por hereje, algo que silenciaba la primera obra legal de Alfonso X, tal

vez guiado por la creencia de que ese era un término sobradamente

conocido y que no hacía falta definirlo de manera oficial. Sea como

fuere, lo cierto es que en las Partidas se consigna que “hereges son una

manera de gente loca, que se trabajan de escatimar las palabras de

nuestro Señor Jesu Christo o le dan otro entendimiento contra aquel

que los Santos Padres les dieron e que la Eglesia de Roma cree e

manda guardar…”36. Continúa el texto reiterando el deber que pesaba

sobre todo cristiano de denunciar ante las autoridades de la Iglesia al

hereje para que fuese procesado. Proceso en el que se intentaría

convencer al acusado de su error y de la necesidad de que “volviese al

redil”, sin ser castigado con pena alguna. En caso contrario, si

persistía en sus creencias debía ser quemado, siempre y cuando se

tratase de un hereje predicador. Si era un mero creyente la pena se

minoraba sustancialmente, pues quedaba a discreción de las

autoridades judiciales condenarlo a destierro de la circunscripción

territorial del reino o bien ordenar su ingreso en prisión hasta que

mostrase su deseo de retornar a la fe.

En segundo lugar hemos de aludir a la apostasía. Como es bien

sabido, apóstata es todo aquel que abandona la religión católica, con

prelados de la Iglesia los juzgaren por herege que lo quemen si no quisieren

tornar a la fe…e todo cristiano que contra esta nuestra ley viviere o no la

guardare asi como sobredicho es, sin la pena de descomunion de Sancta

Iglesia en que caye, sea el cuerpo, e cuanto tuviere a merced del rey…”;

PRADILLA BARNUEVO, F., Tratado y suma de todas las leyes penales,

Sevilla, 1613, cap. 1, nº 2, fol. 1; BERNI, J., Práctica criminal, Valencia,

1749 (edición facsímil, Madrid, 1995), p. 14; SALA, J., Ilustración del

Derecho real de España, Madrid, 1820; DU BOYS, A., Historia del Derecho

penal de España (traducción de José V. y Caravantes), Madrid, 1872, p. 233;

GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ, B., Examen histórico del Derecho penal,

Madrid, 1866, p. 147; MONTES, J., El crimen de herejía, Madrid, 1919, p.

14; HINOJOSA Y NAVEROS, E., Obras, Madrid, 1948, tomo I, p. 56. 36 Partidas VII, 26, pr.


77

independencia de que con posterioridad abrace o no otra religión. A

principios del siglo XIX, José Marcos Gutiérrez definía la apostasía

como “un absoluto y total abandono de la religión christiana, a que

regularmente se sigue el tránsito a alguna falta secta como el

paganismo, gentilismo o idolatría, el fatalismo de negar a Dios el

gobierno del mundo y en el hombre su libertad para obrar, el ateísmo

que consiste en no creer la existencia de Dios o el deísmo que aunque

la admite, es sin providencia ni cuidado de las cosas humanas…La

apostasía es el mayor crimen que puede cometerse contra el Ser

supremo y por consiguiente más grave que la heregía, puesto que la

primera es una diserción total de nuestra Santa Religión y la segunda

una separación de ella con respecto a alguno o algunos puntos de fe,

por manera que todo apostata es herege, mas no todo herege es

apóstata”37.

El Fuero Real castigaba con la muerte en la hoguera al cristiano

que se hacía judío o moro38, aunque nada se dice acerca del destino

que recibirían los bienes del cristiano convertido a otra religión, por lo

que hay que inferir que se aplicarían las reglas propias de cualquier

transmisión hereditaria. En cambio, si la conversión hubiese sido

producto de la incitación de algún judío a éste se le irrogaba la pena de

muerte y la confiscación de todas sus propiedades en beneficio del

fisco regio39.

Penalidad que vemos repetida en las Partidas. En este texto se

reconoce a los judíos su derecho a vivir pacíficamente entre los

cristianos siempre y cuando que no hablasen mal de la religión de

37 GUTIÉRREZ: Práctica criminal, tomo III, cap. 1, nº 2, p. 9. 38 Fuero Real IV,1, pr. “Ningun christiano no sea osado de tornarse judío, ni

moro, ni sea osado de facer su fijo moro o judío: e si alguno lo ficiere, muera

por ello, e la muerte deste fecho a tal sea de fuego”; GÓMEZ DE LA

SERNA, Elementos del Derecho civil y penal España, Madrid, 1865, p. 114. 39 Fuero Real IV, 2, 2: “Firmemente defendemos que ningún judío no sea

osado de sosacar Christiano ninguno que se torne de su ley y el que lo ficiere

muera por ello e todo lo que hubiere sea del rey”; HINOJOSA, Obras, tomo

I, p. 56.


78

éstos, ni pretendiesen convertirlos a su Ley40. Donde sí se introduce

novedad es en las penas que se imponían a los cristianos que se

convertían al judaísmo. Así, si bien al igual que en lo consignado en el

Fuero Real se apunta que el apóstata merecía la muerte y se agrega

que, en relación a su patrimonio, se tendría presente las reglas propias

de la herejía41. Recordemos que en las Partidas se establecía que los

bienes del hereje serían entregados a sus hijos o descendientes y, en su

defecto, a los parientes católicos más cercanos. Sólo la inexistencia de

todos ellos acarreaba que los bienes se entregasen al fisco regio.

40 Partidas VII, 24, 2: “Mansamente e sin mal bollicio deuen fazer vida los

judios entre los Christianos, guardando su Ley e non diziendo mal de la Fe de

nuestro Señor Jesu Christo, que guardan los Christianos. Otrosi se deue

mucho guardar de predicar, ni conuertir ningun Christiano que se torne judio,

alabando su ley e denotando la nuestra. E qualquier que contra esto fiziere

deue morir porende e perder lo que ha…”. 41 Partidas VII, 24, 7: “Tan malamente seyendo algund Christiano que se

tornase judio mandamos que lo maten por ello, bien assi como si tornase

hereje. Otrosi dezimos que deuen fazer de sus bienes en aquella manera que

diximos que fazen de los aueres de los herejes”. COVARRUBIAS OROZCO,

S., Tesoro de la lengua castellana o española (edición facsímil a cargo de

Felipe Maldonado, Madrid, 1995), p. 106; SALA, Ilustración del Derecho

Real, p. 89; DU BOYS, Historia del Derecho penal, p. 236; SILVELA,

Curso de Derecho penal, p. 36; GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ, Examen

histórico, p. 193; MONTES, El crimen de herejía, p. 15; HINOJOSA, Obras,

tomo I, p. 56; GARCÍA MARÍN, “Judaísmo entre el poder y la envidia: el

caso Ávila ante la Inquisición”, en El Centinela de la Fe, Sevilla, 1997, p. 39,

nota 3. Es interesante señalar que este último autor se apoya en el

mencionado precepto de Partidas para afirmar que “la gravedad de la pena

que el Derecho secular establecía para una acción reprobable de carácter

espiritual explica a las claras la doble referencia con que hay que enjuiciar las

acciones delictivas a lo largo de la Baja Edad Media y Moderna. La íntima

unión que existía entre la noción de delito, enjuiciable desde el ángulo del

Derecho penal humano y desde el Derecho divino positivo, explica que el

Derecho secular contemplase y castigase como verdaderos delitos acciones

humanas, que en principio, sólo afectaban al fuero de la conciencia”.


79

En tercer lugar se hallaban los actos de hechicería. En las

Ordenanzas Reales de Castilla, dentro del libro VIII en su título

dedicado a las penas, puede leerse lo siguiente: “…qualquier que va a

los adevinos o cree en sus falsos dichos es caso de heregia, y la

meytad de sus bienes son para nuestra Camara”42.

Incluso para el prestigioso jurista Francisco Torreblanca la

magia era un crimen aún mayor que la herejía propiamente dicha. En

su opinión, en tales artes intervenía un factor especialmente grave, la

idolatría, desde el instante en que se prestaba culto al demonio. Con la

magia no sólo se ofendía a Dios, la Virgen o la Iglesia, sino también a

todo el género humano y a todas las cosas animadas o inanimadas43.

En el cuarto podemos mencionar la blasfemia. Pradilla

Barnuevo definía al blasfemo como “el que niega lo que ay en Dios o

le atribuye lo que no ay, ni le conuiene y el que dize alguna injuria

contra Dios y Santa Maria y contra todos los Santos el que hace la tal

injuria por obra”44. En las Partidas se contiene un sistema gradual de

penas según las veces que un determinado individuo hubiese osado

blasfemar. En este sentido, por la primera muestra de blasfemia se le

castigaba con la pérdida de la cuarta parte de su patrimonio, porción

que aumentaba hasta un tercio por la segunda ocasión y que podía

alcanzar a la mitad de los bienes por la tercera, con el añadido de que

en este último caso a la pena patrimonial se unía el destierro del reino.

No obstante, el legislador fue consciente, en el momento de promulgar

este precepto, que la blasfemia también podía ser cometida por

persona de escaso o nulo poder económico, de manera que la

imposición a estos sujetos de la pena de confiscación de bienes no

tendría eficacia alguna. Así, para evitar estos inconvenientes, queda

42 Ordenanzas Reales VIII, 19, 6; Nueva Recopilación VIII, 1, 5; Novísima

Recopilación XII, 4, 1. 43 TORREBLANCA VILLALPANDO, Epitome delictorum, tomo III, VI, nº

34. 44 PRADILLA BARNUEVO, Suma de todas las leyes penales, cap. 2, nº 1,

fol. 1.


80

previsto en la ley un aumento gradual de penas que van desde

infligirles cincuenta azotes a cortarles la lengua, pasando por la

marcación de los labios con un hierro caliente45.

Pero el rigor de las penas no debió conseguir el efecto deseado

de erradicar los actos ofensivos contra Dios o la Virgen, pues en las

Cortes de Toledo de 1462, celebradas durante el reinado de Enrique

IV, las citadas sanciones fueron aumentadas con unas nuevas. Para

45 Partidas VII, 28, 4: “Cibdadano o morador en villa o en aldea que

denostare a Dios o a Santa Maria, por la primera vez pierda la quarta parte de

todo lo que ouiere, e por la segunda vez la tercia parte, e por la tercera la

meytad, e si de la tercera en adelante lo fiziere, sea echado de la tierra. E si

fuere otro ome de los menores que non ayan nada, por la primera vez denle

cinquenta açotes, por la segunda señálenle con fierro caliente en los beços, e

por la tercera vegada que faga, córtenle la lengua”. Según Juan SALA,

Ilustración del Derecho real, p. 86 “el corte de la lengua se convertía alguna

vez en atar la lengua del reo a un palo o hierro, llamado mordaza, y llevarlo

así públicamente por el pueblo”. Igualmente, advierte que en la práctica la

pena que se le imponía a los blasfemos divergía de la señalada legalmente,

algo, por lo demás, bastante normal en el Derecho penal de este periodo. En

este sentido, nos indica que, por la primera vez, se encerraba al blasfemo un

mes en la cárcel, por la segunda se le desterraba por seis meses del lugar

donde residía y se le multaba con el pago de mil quadrantes y por la tercera

se le horadaba la lengua con un clavo, salvo que fuese escudero o sujeto de

mayor condición, pues en tal supuesto se le enviaba al destierro por el plazo

de un año y se le multaba con dos mil quinientos quadrantes; GUTIÉRREZ

FERNÁNDEZ, Examen histórico, p. 225; SILVELA, Curso de Derecho

penal, p. 39; Febrero Novísimo, tomo VII, p. 82; GACTO FERNÁNDEZ,

“El tribunal inquisitorial”, p. 206. Del mismo autor, “La costumbre en el

Derecho de la Inquisición”, p. 233. Sobre esta misma línea argumental puede

tenerse en consideración lo escrito por GIBERT, R., Historia general del

Derecho español, Madrid, 1981, p. 251, donde resalta el carácter

discrecional, arbitrario y cruel, pero también humano del Derecho penal de

este periodo. Sólo de esta forma es explicable, agrega el autor, que en el

supuesto específico del delito de blasfemia ciertas penas horripilantes

quedasen con el transcurso del tiempo en desuso, y para ello alude a la pena

de cortar la lengua.


81

ello, se atendió al lugar donde este delito religioso hubiese sido

perpetrado. Así, si fue en la propia Corte o en cinco leguas a su

alrededor, al blasfemo se le cortaba la lengua y se le infligían cien

azotes. Fuera de este ámbito territorial, la pena aflictiva era mutada

por la confiscación de la mitad de bienes, repartibles paritariamente

entre el delator y la Cámara real, manteniéndose como en el caso

precedente la mutilación de la lengua del blasfemo46. Sin embargo, en

opinión de Azevedo, si el blasfemo hubiese sido una persona

honorable podía eludir el corte de su lengua, si se comprometía a

conceder en el futuro generosas limosnas a favor de los pobres47.

En el quinto estaba el perjurio. En una sociedad como la del

Antiguo Régimen tan imbuida de religiosidad era fácilmente

comprensible la ineludible obligación que pesaba sobre cualquier

sujeto de cumplir todo aquello a lo que se había comprometido

mediante juramento, pues, de lo contrario, se le castigaba con severas

penas. Así, en las Cortes de Valladolid de 1442, celebradas durante el

mandato de Juan II, quedó establecido que “qualquier persona o

personas de qualquier estado, preeminencia o dignidad que sean que

quebrantaren o no guarden el juramento que ficieren sobre qualquier

contracto que por el mesmo fecho pierdan y ayan perdido todos sus

bienes para la nuestra Cámara”48. Por tanto, poco importaba la

46 Cortes de Toledo de 1462-16 (III-713); Nueva Recopilación VIII, 4, 2:

“Allende las dichas penas ordenamos que qualquier que blasfemare a Dios o

a la Virgen María, en nuestra corte o a cinco leguas en deredor que por ese

mismo fecho le corten la lengua y le den públicamente cien azotes por

justicia y si fuera de nuestra Corte blasfemare en qualquier lugar de nuestros

reynos, córtenle la lengua y pierda la mitad dellos para el que lo acusare e la

otra mitad para la Cámara”; Novísima Recopilación XII,5,2; PRADILLA

BARNUEVO, Suma de todas las leyes penales, cap. 2, nº 5, fol. 2; GÓMEZ,

Variae resolutiones, lib. III, cap. 1, nº 2. 47 AZEVEDO, Commentarium N.R. VIII, 4, 2, nº 19 y 20, p. 76. 48 Cortes de Valladolid de 1442, pet. 39 (III-436); Ordenanzas Reales VIII, 6,

1; Nueva Recopilación VIII, 17, 1; Novísima Recopilación XII, 6, 2;

COVARRUBIAS OROZCO, Tesoro de la lengua, p. 815; GUTIÉRREZ,

Práctica criminal, tomo III, cap. 1, nº 30, p. 25.


82

condición social del perjuro, ni siquiera el importe a que ascendía el

objeto del contrato. Lo único relevante es que se había faltado a un

juramento anterior y ello era motivo suficiente para que un individuo

perdiese todas sus pertenencias en beneficio del fisco. Sin embargo y

como afirma Joseph Berní, el perjuro podía eludir la pena legal

pidiendo, antes de su ejecución, “relajación del juramento al juez

eclesiástico y presentando la absolución en el tribunal del litigio,

impugnaba el contrato jurado, sin sanción alguna”49. Además, para

Pradilla Barnuevo las penas sólo podían ser impuestas si se trataba de

contratos “sobre los que aya lugar ponerle juramento, no aura lugar ni

se executara si el tal se pusiere en otro algun caso, ni tampoco si el

contrato fuese ilícito, invalido o contra las buenas costumbres…”50.

En el sexto, podemos citar a la sodomía y bestialidad. A los

autores de este tipo de comportamientos se les castigaba también de

forma muy severa, en la medida que en la legislación castellana de la

Baja Edad Media y de los siglos modernos se partía de la

consideración de que sus actos debían ser calificados de “pecados

contra natura”. Y es que, como afirma Tomás y Valiente, “sólo dentro

del contexto de la enorme carga de moralidad legalista que los

teólogos introdujeron en el campo del Derecho penal es comprensible

lo relativo a la represión durísima que se dirigió contra este pecado-

delito”51. Es más, este mismo autor señala en otro lugar que “aunque

en sentido amplio todo pecado es un pecado contra natura, así y de un

modo peculiar se dice de la sodomía pecado contra natura: la sodomía

es el pecado contra natura propiamente dicho”52.

49 BERNI, Práctica criminal, p. 18. 50 PRADILLA BARNUEVO, Suma de todas las leyes penales, cap. 31, nº 2,

fol. 18. 51 TOMÁS Y VALIENTE, F., El Derecho penal de la Monarquía absoluta

(siglos XVI-XVII-XVIII), Madrid, 1969, pp. 227-231. 52 TOMÁS Y VALIENTE, F., “El crimen y pecado contra natura”, Sexo

barroco y otras transgresiones premodernas, Madrid, 1990, p. 38.


83

Todo este reproche que merecían los autores de tales atentados

contra la moral sexual se tradujo en una especial severidad en las

penas. Así, el primer referente normativo que en Derecho penal

castellano encontramos sobre este tema está en las Partidas. En el

texto alfonsino aparece la pena que se imponía a los autores de estos

comportamientos y que consistía en la muerte tanto del que realizaba

como del que consentía en su cuerpo la comisión de la sodomía, salvo

que alguno de ellos hubiese participado por fuerza o tuviese menos de

catorce años. En tales casos, aquel en quien concurría dicha

circunstancia más que coautor sería considerado víctima, por lo que

quedaría exento de pena53.

El séptimo delito a que debemos aludir fue el adulterio. El

Fuero Real comienza el título dedicado a los adulterios señalando el

derecho que correspondía al marido ofendido de hacer del cuerpo de

su mujer y del cómplice lo que quisiese. Por tanto, absoluta libertad

reconocida a favor del esposo para que aplicase a los adúlteros el

castigo que estimase oportuno, incluso provocarle la muerte54. No

obstante, si se decantaba por esta opción extrema, el marido ofendido

en su honor debía matar tanto a su mujer como al cómplice, pues, de

lo contrario, se haría acreedor a una determinada sanción55. Junto a

ello, también quedaba tipificada en la ley la pena de confiscación de

todos los bienes, que serían puestos a disposición del marido, salvo

53 Febrero Novísimo, tomo VII, p. 15 “Esta mitigación de penas que otorga el

juez al menor de edad delincuente, no es efecto de piedad, sino de justicia, de

suerte que desde la edad próxima a la infancia hasta los catorce años, no está

en arbitrio del mismo dejar de mitigarle la pena”; LALINDE ABADÍA,

Iniciación histórica, p. 627. 54 SALA, Ilustración del Derecho real, p. 65; SILVELA, Curso de Derecho

penal, p. 36; GÓMEZ DE LA SERNA, Elementos del Derecho civil y penal,

p. 115. 55 Con relación a este tema, podemos indicar que LALINDE ABADÍA,

Iniciación histórica, p. 626 alude a una fazaña de Fernando III, donde se

ordenó a ahorcar a un caballero que castró al amante de su mujer, sin lesionar

a ésta.


84

que tuviesen hijos al momento de perpetrar el delito, ya que, en tal

caso, recibían los bienes con preferencia a su padre56. Confiscación

entendida en sentido amplio, pues, en realidad, no acontecía con ella

ningún enriquecimiento de las arcas públicas, sino que el beneficiario

exclusivo era un particular.

El octavo delito a que podemos referirnos fue la bigamia. El

primer cuerpo legal que se ocupó de la bigamia fue el Fuero Real,

donde quedó establecida la pena que debía aplicarse a toda mujer

desposada, aunque no casada, que contrajese matrimonio con un

hombre distinto de su prometido. En este caso, la mujer y su cómplice

con todos sus bienes eran puestos a disposición del esposo, para que

se convirtiesen en sus esclavos, si bien quedaba vedada la posibilidad

de saciar su venganza dándoles muerte. De igual forma, es necesario

reseñar que la confiscación de bienes se practicaba siempre y cuando

ninguno de los bígamos tuviese, al momento de cometer el delito,

hijos legítimos57.

56 Fuero Real IV, 7, 1: “Si muger casada ficiere adulterio, ella y el

adulterador, amos sean en poder del marido, e faga dellos lo que quisiere, e

quanto han: asi que no pueda matar a uno e dexar al otro, pero si fijos

derechos hobieren amos o el uno dellos, hereden sus bienes”; PRADILLA

BARNUEVO, Suma de todas las leyes penales, cap. 9, nº 3 y 4, fol. 5; DU

BOYS, Historia del Derecho, p. 289; GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ, Examen

histórico, p. 153; MINGUIJÓN, Historia del Derecho español, Barcelona,

1933, p. 191; JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado de Derecho penal, tomo I, p.

719; VAELLO ESQUERDO, E., Los delitos de adulterio y amancebamiento,

Barcelona, 1976, p. 26; MACHADO CARRILLO, M., El adulterio en el

Derecho penal, pasado, presente y futuro, Valencia, 1977; GARCÍA

MARÍN, “La legítima defensa”, p. 435; LÓPEZ-AMO MARÍN, “El Derecho

penal español”, p. 363; COLLANTES DE TERÁN, M. J., “El delito de

adulterio en el Derecho general de Castilla”, Anuario de Historia del

Derecho Español, 66 (1996), p. 224. 57 Fuero Real IV, 7, 2: “Si muger desposada derechamente casare con

otro…él y ella, con sus bienes, sean metidos en poder del esposo, así que

sean sus siervos: mas que no los pueda matar; e otrosí, de sus bienes que faga

lo que quisiere, si ninguno dellos no hobiere fijos derechos”.


85

Finalmente, estaba la usura. En opinión de Pradilla Barnuevo,

debía distinguirse a la hora de imponer las penas entre lo que él

llamaba “usurero público y manifiesto”, del que no tenía tal condición.

Al primero lo definía como “aquel que públicamente da a logro

dineros y el que delante de algún sacerdote y testigo confeso ser

usurario y mandare restituir las usuras y ansi mesmo el que siendo

acusado de tal delito, lo confesare en juyzio ante el juez…”, siéndole

de aplicación las sanciones tipificadas en la ley. El segundo, por el

contrario, era aquel que no respondía a la definición anterior y, por

tanto, se le castigaba según el arbitrio judicial58.

Jurisdicción mercantil

El Derecho procesal de la Edad Media, como sabemos,

presentaba, entre otras características, su excesiva lentitud, por lo que

resultó inadecuado para resolver de una manera fluida las situaciones

de conflicto surgidas en el seno de determinadas actividades

profesionales. La falta de especialización de los órganos judiciales

trajo como consecuencia una tendencia a prescindir de ellos cuando se

planteaban problemas concernientes a una determinada profesión, lo

que condujo a la aceptación del arbitraje como medio más idóneo de

encontrar soluciones rápidas y eficaces. Un compañero de oficio a

quien las partes confiaran sus diferencias podía, en efecto, comprender

la justicia o injusticia de las pretensiones con mucha mayor facilidad

que un juez completamente ajeno a los usos consagrados en el ámbito

de la profesión a que los litigantes pertenecieran. El juez ordinario se

ve postergado ante el juez árbitro.

Perito que, por su vinculación profesional, valora argumentos y

actitudes tal vez irrelevantes ante la justicia ordinaria, pero decisivos

58 PRADILLA BARNUEVO, Suma de todas las leyes penales, cap. 30, nº 3,

fol. 17.


86

en la forma de pensar de los miembros de una comunidad de intereses.

La simplicidad, la rapidez, la precisión que caracterizan las decisiones

de los hombres del mismo oficio determinaron la organización de una

vía judicial paralela a la común, por la que se pretendía hacer discurrir

aquellos asuntos de carácter técnico cuya complejidad de

planteamiento determinaba dificultades de resolución para un tribunal

no especializado59.

Los primeros atisbos que en Castilla se advierten en orden a la

formación de un régimen procesal de carácter especial para concretas

actividades profesionales datan del siglo XIII: Fernando III, tras la

conquista de Sevilla, había otorgado un privilegio en junio de 1250

por el que se reconocía una jurisdicción especial para entender de

“toda cosa de mar”, cuyo juicio correspondería a un alcalde nombrado

por el mismo monarca, quien pronto iba a delegar esta facultad en los

alcaldes mayores de la ciudad. Tres notas caracterizaron a esta

especial jurisdicción:

- Es objetiva: atiende a resolver conflictos que hubieran

tenido origen en algún “fecho de la mar”.

- Es técnica: el juez precisa conocimientos especiales,

no puede ser ajeno a los usos marineros. No se trata de un funcionario.

- Es única: acoge a quienes constituyen esa categoría

amplia de personas que se designan con la expresión utilizada de “los

de la mar”, sin que aparezca escindida en función de los diferentes

gremios marineros60.

59 GACTO FERNÁNDEZ, E., Historia de la jurisdicción mercantil en

España, Sevilla, 1971, p. 11. 60 MARTÍNEZ GIJÓN, J. puso de relieve estas tres notas en “La jurisdicción

marítima en Castilla durante la Baja Edad Media”, en Historias, Universidad

Católica de Chile, 1969, pp. 309-322.


87

Por su parte, Alfonso X reunió en las Partidas catorce leyes

dedicadas a actividades marítimas y comerciales. La mayor parte de

estas aportaciones legales de carácter marítimo se redactaron en el

siglo XIII, época en la que el comercio europeo estaba en pleno

apogeo. Cabe pensar, por tanto, que los contenidos de dichas leyes no

son de la época de su redacción, sino que se tratan de costumbres de la

mar aplicadas desde antiguo, que ven sistematizada su reglamentación

en documentos escritos de mediados del siglo XIII61.

Llama la atención que en las Partidas se dice que en la ribera de

la mar deben ser puestos “judgadores” para librar llanamente los

pleitos entre los mercaderes62. Hay dos aspectos interesantes. Por un

lado el de los “judgadores”, que parece que no son los jueces

ordinarios territoriales, y, por otro, el mandato de resolver las causas

marítimas “llanamente sin libelo”, rápidamente con procedimiento

oral y no escrito. La necesidad de atender con prontitud los conflictos

de los hombres de la mar, tanto mareantes como pescadores, llevó a

crear una jurisdicción especial para dichas gentes, donde, como hemos

adelantado, la brevedad en la resolución de los conflictos, en el

61 FLORES DIAZ, M., Hombres, barcos e intercambio. El Derecho

marítimo-mercantil del siglo XIII en Castilla y Aragón, Madrid, 1998, p. 24. 62 Partidas V, 9,14: “En los puertos e en los otros logares que son ribera de la

mar suelen ser puestos Judgadores ante quien vienen los de los nauios en

pleyto, sobre el pecio dellos e sobre las cosas que echan en la mar o sobre

otra cosa qualquier; e porende dezimos que estos Judgadores atales deuen a

guardar que los oyan e los libren llenamente sin libelo e lo mejor e mas ayna

que pudieren e sin escatima ninguna e sin alongamiento de manera que non

pierdan sus cosas nin su viaje por tardacion, nin por alongamiento, punando

en saber la verdad en las cosas dudosas que acaescieren ante ellos en los

pleytos con los maestros o con los señores de la naue, o con los otros omes

buenos que se acertaren y porque mas ciertamente e mejor puedan saber la

verdad. Otrosi deuen catar el quaderno de la naue, el qual deue ser creydo

sobre las cosas que fallaren escritas en el”.


88

dictamen de las sentencias, era decisiva para proseguir su actividad y

salir rápidamente a la mar63.

La existencia de diferentes jurisdicciones marítimas, ajenas a la

jurisdicción común, fue, por tanto, un elemento característico de la

autonomía jurídica de los mares. La institucionalización de estas

jurisdicciones en Europa a partir de la Baja Edad Media guarda

relación con varios elementos entre los que existía una fuerte

vinculación. En primer lugar, con la existencia de un Derecho

marítimo. Después, con el desconocimiento de las reglas de este

Derecho marítimo entre quienes eran ajenos al mundo del mar,

incluidos los titulares de las jurisdicciones comunes, como

consecuencia de aquella especificidad64.

Centrándonos en el aspecto concreto peninsular, podemos decir

que en 1257 un privilegio real de Jaime I, al mismo tiempo que creaba

una corporación o Universidad de los prohombres de la ribera o zona

portuaria de Barcelona, facultó a los prohombres para que redactasen

sus ordenanzas y eximió a la ribera de la jurisdicción del batlle y del

veguer. En 1347, Pedro IV el Ceremonioso instituyó en Barcelona una

curia o consulado del mar o tribunal mercantil análogo al que Pedro

III había constituido en Valencia en 1283 y al instituido por el propio

Pedro IV en Mallorca en 1343. Estos tribunales de comercio fueron

llamados consulados porque estaban regidos por dos cónsules de los

mercaderes, elegidos en Barcelona por los consejeros del municipio.

Los Consulados, si bien nacieron con carácter eminentemente

63 CORONAS GONZALEZ, S. M., Derecho mercantil castellano: Dos

estudios históricos. 1. La jurisdicción mercantil castellana en el siglo XVI. 2.

Los orígenes de la regulación consular burgalesa sobre el seguro marítimo,

León, 1979, p. 20; ARÍZAGA BOLUMBURU, B., “Conflictividad por la

jurisdicción marítima y fluvial en el Cantábrico en la Edad Media”, Ciudades

y villas portuarias del Atlántico, 2005, p. 30. 64 SERNA VALLEJO, M., “La autonomía jurídica en los mares: Derecho

propio, jurisdicciones privilegiadas y autogobierno”, en Ius Fugit, 16 (2009),

p. 205.


89

marítimo, evolucionaron hasta convertirse en instituciones mercantiles

en sentido general. El cambio se produjo a partir del siglo XIV con la

incorporación de los mercaderes a la institución y la paulatina

expulsión de los hombres del mar. Ambas circunstancias propiciaron

que el control de los Consulados pasara a manos de los comerciantes y

que las competencias jurisdiccionales se extendieran a los asuntos

mercantiles terrestres o negocios no marítimos65.

Los cónsules eran los jueces del tribunal del consulado,

investidos de jurisdicción en todas las cuestiones relativas a los fletes,

los seguros marítimos, los naufragios, etc. y en 1380 esta jurisdicción

mercantil de los consulados de Barcelona y Valencia fue ampliada,

por privilegio real, atribuyéndosele la competencia para entender en

todas las causas comerciales, las cuales quedaran expresamente

excluidas de la competencia de la jurisdicción del rey. En estos

consulados de comercio, los cónsules juzgaban en primera instancia,

asistidos de un consejo de prohombres. Para entender de las

apelaciones había un juez de apelación, siendo el procedimiento

seguido sumario y de rápida tramitación. En 1385 se creó un nuevo

Consulado de comercio en Gerona y, posteriormente, otros en diversas

poblaciones, como Perpiñán y Tortosa. A fines del siglo XV, en 1494,

también en Castilla, se constituyó en Burgos un tribunal o Consulado

de Comercio.

Las relaciones comerciales entre mercaderes de distintos países

dieron origen al nacimiento de un Derecho común consuetudinario y

supranacional en plena Edad Media, indispensable para regular

situaciones análogas por su contenido, sin tener en cuenta las

específicas condiciones de nacionalidad de los sujetos. La realidad de

un comercio estable y canalizado por vías permanentes, así como la

creación de factorías o sucursales en las poblaciones situadas a lo

largo del trayecto entre los principales centros de contratación,

65 SERNA VALLEJO, “La autonomía jurídica”, p. 206.


90

hicieron surgir núcleos de comerciantes extranjeros solidarizados por

la comunidad de patria y de intereses66.

Como representantes de los mercaderes de su nación, los

cónsules se erigieron en portavoces de los deseos de la comunidad

ante los organismos públicos del país de residencia y, a través de sus

peticiones, consiguieron privilegios y franquicias. Así, por ejemplo,

las concesiones que los catalanes obtuvieron de Alfonso X y de

Sancho IV fueron otorgadas a solicitud de los cónsules67.

Las autoridades establecidas en las colonias de mercaderes que

negociaban fuera de su país gozaron de la facultad de decidir las

controversias sobrevenidas entre sus paisanos por razón de las

relaciones y contratos comerciales, con inhibición total de los órganos

jurisdiccionales del país en que se encontraban, unas veces, y con

apelación a ellas en alguna instancia, otras. En alguna ocasión, se

llegó a permitir que decidieran en cuestiones en las que una de las

partes no fuera connacional de los cónsules, incluso tratándose de

súbditos del país que concedía al juez extranjero estas prerrogativas.

El ejercicio de la jurisdicción presuponía, lógicamente, la autorización

del poder público, no sólo del territorio de residencia, sino también de

aquél de donde cónsul y comerciantes procedían. Dentro del variado

marco de competencias y fines que integran el contenido de las

funciones consulares es precisamente la jurisdiccional la que aparece

con rasgos más definidos desde un principio, hasta el punto de que

constituye la razón de ser última de estos organismos68.

La jurisdicción de la Mesta

Organizado con arreglo a sus normas y ordenanzas, el Concejo

de la Mesta tenía sus propios jueces y oficiales y así, al frente de cada

cuadrilla o cabaña, había dos alcaldes de la Mesta o de cuadrilla,

66 GACTO FERNÁNDEZ, Historia de la jurisdicción, p. 33. 67 Ibidem, p. 34. 68 Ibidem, p. 89.


91

elegidos por ésta y a los que correspondía, entre otras funciones, la de

juzgar en primera instancia de los pleitos entre los hermanos de la

cuadrilla correspondiente. También podían intervenir en todos los

asuntos comprendidos en los privilegios mesteños69. Siempre los

alcaldes se ajustaban a las ordenanzas concejiles o, de lo contrario,

pagarían las multas oportunas. A su vez, el juez de cuadrilla podía

recabar la ayuda de varios hermanos para las ejecuciones de los

dictámenes, tanto de su acompañamiento como de los lugares

cercanos. Para evitar negligencias y falta de interés por los alcaldes de

cuadrilla en el ejercicio de su cargo, no podían remitir los procesos

sobre los que tenían jurisdicción al Concejo, bajo multa de treinta

carneros y el pago de las costas y perjuicios ocasionados70.

Oficiales de la Mesta fueron también, entre otros, los alcaldes

de alzada, en número de cuatro, que entendían de las apelaciones

contra las sentencias de los alcaldes de cuadrilla. También los alcaldes

entregadores, que representaban en ella a la autoridad real y tenían por

principal función la de amparar y defender a los ganados

trashumantes, velando por su seguridad y cuidando de que no fueran

quebrantados sus privilegios. Estos alcaldes entregadores eran

oficiales reales ambulantes investidos de jurisdicción civil y penal. A

la cabeza de la Mesta había un alcalde entregador mayor, juez letrado

designado por el rey, que desde la época de Alfonso X fue, por lo

general, un magnate de la Corte regia y, a partir de 1454, un miembro

del Consejo Real71.

69 Cuaderno de Leyes de Mesta de 1371, segunda parte, adición al título V,

cap. X, pp. 73 y ss. También primera parte, privilegio XXXIX, p. 113 y ss:

“Que se guarden las ordenanzas hechas y que se hicieren por el Concejo, por

las cuales se determinan los pleitos, sin que se ponga embarazo por justicia

alguna”. 70 MARÍN BARRIGUETE, F., “Análisis institucional del Honrado Concejo

de la Mesta: los alcaldes de cuadrilla (siglos XVI-XVII)”, en Cuadernos de

Historia Moderna, 16 (1995), p. 299 y ss. 71 GARCÍA DE VALDEAVELLANO, Curso de Historia de las

Instituciones, p. 270.


92

La Mesta podía incluso condenar a muerte por un juicio

sumarísimo a los agricultores que osaban atentar contra sus privilegios

y apoderarse para cultivarlas de tierras sometidas a la jurisdicción

mesteña72.

La jurisdicción de Hermandad

Desde el siglo XIII se organizan en la península unas

instituciones que se denominan genéricamente hermandades y que son

una especie de ligas donde se unen ayuntamientos o individuos con

intereses comunes. Tales hermandades están dotadas de ciertas

competencias jurídicas y policiales para lograr los fines que movieron

a su creación73.

Las hermandades, conocidas también como confraternidades o

compañías, fueron establecidas con el fin de castigar y refrenar los

enormes delitos que solían cometerse fuera de las poblaciones e

impedir las vejaciones de los poderosos. La más antigua de todas es la

de Toledo, Talavera y Ciudad Real, llamada por esto Hermandad

Vieja. Se instituyó por el rey Fernando III en 1220 y según otros

autores por el rey Alfonso X para la persecución de los salteadores del

término y montes de Toledo. Los colmeneros y ballesteros de las

referidas ciudades se vieron necesitados a unirse en hermandad para

reprimir a los bandidos74.

72 KRAUSS, W., “Localización y desplazamientos en la novela pastoril

española”, Actas II Congreso Internacional, 1967, p. 365. 73 SUÁREZ FERNÁNDEZ, L.: “Evolución histórica de las Hermandades

castellanas”, Cuadernos de Historia de España, 16 (1951), pp. 6 y 7;

MARTINEZ RUIZ, E. y GÓMEZ VOZMEDIANO, M. F. “La jurisdicción

de la Hermandad”, Instituciones de la España Moderna. Las jurisdicciones,

(coordinadores Enrique Martínez Ruiz y Magdalena de Pazzis Pi), Madrid,

1996, p. 229 y ss. 74 Sobre tales Hermandades, DELGADO MERCHÁN, L: Historia

documental de Ciudad Real (La Inquisición, la Audiencia, la Santa


93

En relación a las demás hermandades de Castilla, Enrique IV,

en las Cortes de Santa María de Nieva de 1473, dejó en vigor las

hermandades creadas para limpiar los caminos de salteadores.

Después, en las Cortes de Madrigal de 1476, se dio nueva forma a las

hermandades y se crearon otras nuevas. Para su gobierno habían de

elegirse en todos los pueblos dos alcaldes, uno por el estado noble y

otro por el general, a quienes habían de estar subordinados los

oficiales menores llamados cuadrilleros, por la cuadrilla o compañía

que formaban75.

En Aragón, al igual que en Castilla, se ordenaron ciertas

hermandades entre las ciudades, que habían de contribuir cada una

para mantener ciento cincuenta hombres a caballo que recorriesen los

campos, a fin de reprimir los insultos cometidos en ellos, habiendo de

nombrar el rey al capitán o superior de toda esta hermandad entre tres

ciudadanos de Zaragoza.

Tenían competencias sobre los casos de Hermandad, como se

denominaba a los delitos en despoblado de muertes y heridas, hurtos y

robos, asaltos y escalamientos de casas e iglesias, fuerza a mujeres no

públicas, quebrantamiento de cárceles y desacatos al rey, pero, en

realidad, entendieron de cuantas infracciones de cierta gravedad se

perpetraban en caminos y montes y perseguían a los delincuentes

Hermandad), Ciudad Real, 1869; EUGENIOS MARTÍN, T.: “Aspectos

jurisdiccionales de la Santa Hermandad de Talavera”, I Seminario de la

Guardia Civil: Pasado, Presente y Futuro, Aranjuez, 1990, pp. 39-44;

JIMÉNEZ DE LA LLAVE, L.: “La Santa Hermandad de Talavera de la

Reina”, BRAH, 22 (1983), pp. 96-99; PALENCIA FLORES, C.: Robos

famosos perseguidos por la Santa Hermandad Vieja de Talavera, Toledo,

1981; PEREIRA GARCÍA, J.: “La Santa Hermandad Real y Vieja de

Talavera de la Reina”, Revista de Estudios de la Vida Local, 81 (mayo-

junio), 1955, pp. 412-420; SÁNCHEZ BENITO, J.M.: Colección de

documentos de la Santa Hermandad Vieja de Toledo, Talavera y Ciudad

Real (1300-1500), Toledo, 1990. 75 GUTIÉRREZ, Práctica criminal, tomo I, p. 7.


94

cuando huían al campo desde villas y ciudades. Prerrogativas tan

amplias les permitieron, en la práctica, asumir el enjuiciamiento y

castigo de robos de mieses y frutos, esquilmo de viñas y olivos,

injurias en despoblado, falsificación de moneda, amancebamiento,

hechicería y sodomía, además de auxiliar a la justicia regia, custodiar

cuerdas de presos, conducciones de metales preciosos, la vigilancia de

caminos, ferias, romerías y colmenares, la persecución de bandidos,

etc.

Pero su rasgo más distintivo fue la defensa de las actividades

avícolas, persiguiendo atentados a los colmeneros, robos de miel y

cera, hurtos de corcho, daños a posadas y regulando las actividades

extractivas en el monte. También conocían los alcaldes de la

Hermandad en los pleitos concernientes a su hacienda, los atentados a

los privilegios de sus dependientes, vigilancia del correcto desempeño

de sus obligaciones por parte de sus ministros, los litigios civiles entre

hermanos, etc.

Durante el período fundacional, la justicia de la Hermandad

prescindía de la mayor parte de las formalidades de que se iban

dotando los tribunales regios, obviando alguno de los mecanismos

legales previstos para garantizar la correcta administración de justicia.

Desde el siglo XIV, con la institucionalización de la figura de los

alcaldes, se hicieron inapelables sus sentencias colegiadas. Poco

tiempo hubo de pasar para que competencias tan absolutas fuesen

rebajadas al erigirse los cabildos como órganos jurídico-

administrativos por excelencia y ostentadores de la segunda instancia.

Asimismo, al integrarse las Hermandades manchegas en la

organización del Triple Instituto, las entidades federadas creyeron

conveniente que la máxima audiencia de apelación debería residir en

el cabildo anual76.

76 MARTÍNEZ RUIZ Y GÓMEZ VOZMEDIANO, “La jurisdicción de la

Hermandad”, p. 254.


95

A medida que fue avanzando la Edad Moderna, el despliegue de

los mecanismos empleados por la Monarquía absoluta y la falta de

financiación directa de los entes locales contribuyeron a su crisis. Las

hermandades ya no podían tener un desarrollo propio y peculiar, lo

que impedía que pudieran seguir actuando en la administración de

justicia77.

La jurisdicción universitaria

Respecto al fuero académico o escolar podemos decir que era el

juzgado privilegiado que había en cada una de las Universidades del

Reino para conocer de las causas civiles y criminales de los individuos

del claustro y gremio y de los oficiales, ministros y dependientes de

ella. Todas las Universidades medievales gozaron de ciertos

privilegios que se aglutinaban en el denominado “fuero académico”78.

Dentro del mismo, se hallaban algunas exenciones de las cargas que

pesaban sobre el resto de la población, como el servicio militar,

impuestos, derechos de mercado, tasa en los precios de determinados

productos, etc. Igualmente, todos los matriculados en un Estudio

quedaban fuera del alcance de la justicia, ya fuera laica o eclesiástica,

bajo la tutela exclusiva de la autoridad académica: el maestrescuela79

A fin de que los estudiantes no fueran distraídos de sus estudios ni los

profesores de sus enseñanzas, les concedieron las leyes ese privilegio

de que sus pleitos se llevasen a tribunales establecidos dentro de las

mismas Universidades.

77 Ibidem, p. 229-263; BERMEJO CABRERO, J.L., Poder político y

administración de justicia en la España de los Austrias, Madrid, 2005, p.

269. 78 VERGER, J., Les Universités au Moyen Age, Vendome, 1973, p. 30. 79 CARABIAS TORRES, A. M., “Notas sobre las relaciones entre el Estado

y la Universidad en la España Moderna”, en Studia Historica. Historia

moderna, 7 (1989), p. 710.


96

Según el Derecho de las Partidas, el estudiante reconvenido en

materia civil por otro estudiante o por un extraño, podía elegir al juez

ordinario del lugar, al obispo o a su maestro, haciendo que se llevase

la demanda ante cualquiera de estos tres que más le acomodase. Pero

si demandado ante el juez del lugar no declinaba su jurisdicción, había

de seguir ante el mismo el pleito contestado, y, si por el contrario,

habiendo opuesto su privilegio, era apremiado a responder, perdía el

actor su derecho en la cosa demandada y el juez debía haber la pena

arbitraria que el rey le impusiese. En materia criminal, debía

responder el estudiante, siendo lego, ante el juez ordinario del lugar, a

quien únicamente y no al maestro ni al obispo, competía conocer de

sus delitos. Si el estudiante tenía demanda contra otro que no fuese

también estudiante, debía ponerla ante el juez de su adversario80.

80 Partida II, 31, 7: “Los maestros que muestran las sciencias en los Estudios

pueden juzgar sus escolares en las demandas que ouieren vnos con otros e en

las otras que los omes les fiziessen que non fuessen sobre pleyto de sangre; e

non les deuen demandar nin traer a juizio delante otro alcalde sin su plazer

dellos. Pero si les quisieren demandar delante de su maestro en su escogencia

es de responder a ella o delante del obispo del logar o delante del juez del

fuero, qual mas quisiesse. Mas si el escolar ouiesse demanda contra otro que

no sea escolar, estonce deuele demandar derecho, ante aquel que puede

apremiar al demandado. Otrosi dezimos que si el escolar es demandado ante

el juez del fueroe non alegare su priuillejo, diziendo que non deue responder,

si non delante de su maestro o ante el obispo assi como sobredicho es, si

respondiere llanamente a la demanda pierde el priuillejo que auia, quanto en

aquellas cosas sobre que respondio e deue yr por pleito adelante fasta que sea

acabado por aquel juez ante quien lo començo. Mas si por ventura el escolar

se quisiesse ayudar de su priuillejo, ante que respondiesse a la demanda,

diziendo que non queria, nin deue responder si non ante su maestro o delante

del obispo e el le apremiasse e le fiziesse responder a la demanda, estonce el

que auia la demanda contra el deue perder porende todo el derecho que auia

en la cosa que le demandaua. E el juez que assi apremiasse deue auer pena

porende por aluedrio del rey; fueras si el pleyto fuesse de justicia o de sangre

que fuesse mouido contra escolar, que fuesse lego”.


97

Se estableció después un juez conservador del estudio, revestido

de autoridad real y pontificia, que lo era del rector, cancelario,

maestrescuela o su teniente u otro sujeto nombrado por el rey o por el

maestrescuela, el cual conocía de todas las causas y negocios de la

Universidad y personas del estudio, así en materia criminal como en la

civil, atrayendo a su tribunal, no sólo a los demandantes o actores,

sino también a los demandados o reos, aunque no fuesen estudiantes

ni individuos o dependientes, con tal que no morasen a más distancia

que la de cuatro dietas, esto es, de cuarenta leguas, que luego se

redujeron a veinte, de modo que el fuero académico vino a ser activo y

pasivo, exceptuando los casos de delito atroz, abastos, policía,

resistencia a la justicia81 y juicios universales de testamentarías,

particiones y concursos de acreedores, cuyo conocimiento se

reservaba a la justicia ordinaria. De aquí nacieron abusos y

extorsiones que no se habían previsto.

Se agregaban a las Universidades para gozar de sus privilegios a

personas extrañas a ellas como boticarios, libreros y encuadernadores.

Se creían con derecho a las libertades escolásticas los arrieros,

proveedores y criados de estudiantes y catedráticos; los padres,

hermanos y otros parientes de los que gozaban fuero escolar, solían

hacer en ellos cesiones simuladas por fatigar a quienes algo le debían

81 Ya en la Edad Moderna, Felipe II, mediante pragmáticas de 28 de agosto y

18 de septiembre de 1593, mandó que los privilegios concedidos a las

Universidades de Salamanca, Valladolid y Alcalá de Henares para que los

estudiantes quedasen exentos de la jurisdicción real no se extendían en casos

de resistencia a las justicias y ministros de ella. Por tanto, los jueces reales

debían conocer de estos casos y proceder contra los estudiantes y castigarlos

conforme a las leyes reales. Al mismo tiempo, se ordenó que el

maestrescuela, rector y jueces eclesiásticos de las Universidades, en estos

casos, no debían entrometerse a conocer ni impedir a los jueces el

conocimiento de estas causas. Sobre este asunto, ALONSO ROMERO, M.

P., “El fuero universitario salmantino (siglos XIII-XIX)”, Miscelánea Alfonso

IX (2002), p. 64. De la misma autora, “El fuero universitario, siglos XIII-

XIX”, Historia de la Universidad de Salamanca, Salamanca, 2004, tomo II

(Estructuras y flujos), p. 163.


98

y aun por cobrar lo que no les debían; e incluso se vieron deudores,

acreedores y hasta delincuentes que se apresuraban a matricularse sin

otro objeto que el de sustraer de la real jurisdicción ordinaria el

conocimiento de estas causas82.

Dicho lo anterior, no debe perderse de vista la complejidad de la

jurisdicción universitaria, que además variaba de unas universidades a

otras, ya que, incluso dentro de Castilla, eran distintas las autoridades

que tenían competencias jurisdiccionales sobre aspectos concretos83.

En concreto, el fuero especial del que disfrutó la Universidad de

Salamanca fue uno de los privilegios que reyes y papas le

concedieron, dirigido al objeto de liberar a sus miembros de las

molestias y distracciones que les pudiera ocasionar el seguimiento de

juicios fuera del lugar de su trabajo. Fueron los maestrescuelas de la

catedral salmantina, a quienes monarcas y pontífices decidieron erigir

en jueces especiales del Estudio y sus gentes y que como tales

actuaron desde el siglo XIII hasta el XIX84.

Convertido el Estudio en pontificio, gracias al reconocimiento

como tal de Alejandro IV en 1255, el maestrescuela recibió de este

mismo Papa otra importante atribución: la facultad de absolver a los

miembros del Studium de la excomunión en que hubieran incurrido al

amparo del canon Si quis suadente diabolo, que sancionaba a todos

cuantos cometieran actos violentos contra algún clérigo.

82 ESCRICHE, Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, tomo

II, p. 1117. 83 PESET, M., “La organización de las Universidades españolas en la Edad

Moderna”, en Studi e Diritto nell´area mediterranea in età moderna, ed. a

cargo de Andrea Romano, Rubbetinno, 1993; 84 ALONSO ROMERO, Mª. P., Universidad y sociedad corporativa.

Historia del privilegio jurisdiccional del Estudio salmantino, Madrid, 1997.


99

Años después, Enrique III, por real provisión dada en

Valladolid el 20 de agosto de 1391, aceptaba que el juez privativo de

la Universidad y sus gentes fuera el maestrescuela de la catedral y que,

por consiguiente, ningún juez seglar podía proceder contra ellas85.

85 ALONSO ROMERO, “El fuero universitario”, p. 161 y ss. De esta misma

autora, “Sobre la jurisdicción y el gobierno de la Universidad de Salamanca a

fines del siglo XVI”, en Studia Historica. Historia Moderna, 2009. Más

recientemente, MÖLLER RECONDO, C., “Familias de poder en un entorno

educativo: la Universidad de Salamanca”, en Redex. Revista de Educación de

Extremadura, 3 (2012), p. 144.

EL PRIVILEGIO DEL FUERO ECLESIÁSTICO

Sara Granda1

Universidad de Castilla-La Mancha

1.- Introducción

La prerrogativa conocida como privilegio del fuero o

aforamiento eclesiástico nos remite al más amplio instituto de la

inmunidad, esto es, a “la exención de ciertas cargas, gravámenes,

obligaciones o penas… concedida a personas o grupos, o inherente a

determinados oficios y lugares”2, concepto que enuncia los tres tipos

de inmunidades, la personal, la real y la local. Se refiere la primera a

las personas que, en función de ostentar una posición social ligada a

su estatus señorial, político o eclesiástico, han gozado históricamente

de fuero especial. La inmunidad real o patrimonial concierne a los

bienes que, en virtud de la categoría de sus titulares o propietarios,

quedan exentos de tributos y de otras cargas o gravámenes

(instituciones benéficas, sociales, eclesiásticas…). Finalmente, la

local, es la que se aplica a determinados lugares o territorios (buques,

palacios, embajadas, templos…), que se asimila en muchas ocasiones

al concepto de derecho de asilo en conexión con el de inviolabilidad3.

1 Este artículo ha sido elaborado en el marco del Proyecto de Investigación

DER2013-42039-P, cuyo título es ―Evolucion de las jurisdicciones

especiales como instrumentos de control politico-religioso, de seguridad y de

orden publico‖, financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad

en la Convocatoria 2013 de Proyectos de I+D del Subprograma de

Generación de Conocimiento, dentro del Programa Estatal de Fomento de la

Investigación Científica y Técnica de Excelencia. 2 H. RICO ALDAVE, “Inmunidades eclesiásticas”, en Diccionario General

de Derecho Canónico (J. OTADUY, A. VIANA y J. SEDANO, dirs.), Cizur

Menor (Navarra) 2012, pp. 593-600, cita de p. 593. 3 Ibidem, p. 594.

S. Granda / El privilegio del fuero eclesiástico

102

Paralelamente, el Derecho canónico define la inmunidad

eclesiástica como “ius quo loca, res vel personae ecclesiasticae a

communion erese u obligatione liberae sunt et exemptae”4, designando

así las situaciones jurídicas que eximen a las personas y cosas

eclesiásticas y a los lugares sagrados de gravámenes y otros actos que

no se adecúan a su venerabilidad y sacralidad. De sus tres especies –

personal, real y local –, la que interesa a nuestros efectos es la

primera, es decir, la que pretende para el eclesiástico una especial

protección jurídica, en razón del carácter sagrado del estatus clerical,

siendo tal presupuesto el que dio origen al instituto del privilegium

fori.

El privilegio del fuero, por tanto, es la inmunidad o exención de

que gozan los clérigos y religiosos, en virtud de la cual no han de ser

juzgados por tribunales civiles o laicos en ninguna causa, ni

contenciosa o civil ni criminal, sino que únicamente pueden ser

juzgados por tribunales eclesiásticos5.Y si bien esta inmunidad no ha

de entenderse como impunidad o intangibilidad, lo cierto es que el

aforamiento eclesiástico supone un conjunto de especialidades

procesales y, en su caso, en el cumplimiento de las penas, otorgado a

clérigos y religiosos en razón de su estado.

Esta exención de la jurisdicción secular, pese a su

denominación, más que un privilegio en el sentido técnico del

término, es una prerrogativa de la que gozan ciertas personas en la

Iglesia6. Y como tal prerrogativa había sido reconocida, de modo más

4 SANTI-LEITNER, Praelectiones iuris canonici. Romae 1905, t.3, p. 453. 5 Vid. L. GUTIERREZ MARTÍN, También los clérigos bajo la jurisdicción

del Estado, Roma 1968, p. 97. 6Así lo señala A. MOTILLA, “Privilegio del fuero”, en Diccionario General

del Derecho Canónico, cit., vol. VI, págs. 478-483, cita de pág. 478.

Ciertamente el privilegio, como norma singular que es según la califica el

derecho canónico, se concede, previa instancia o prex, bajo la forma de un

rescripto, que puede expedir bien la sede Apostólica, bien los Ordinarios, por

lo que se distingue entre rescripto pontificio y rescripto episcopal. Vid. José


103

o menos explícito, durante una larga etapa histórica en los

concordatos, esto es, en los tratados bilaterales que la Santa Sede fue

negociando con distintos Estados para regular las relaciones mutuas.

Y así, la historia concordataria nos muestra el paulatino recorte que

fue sufriendo su reconocimiento: puede afirmarse, en general, que los

acuerdos estipulados entre los siglos XII al XVII la reconocieron en su

integridad; que los firmados a lo largo del XVIII solían contener

limitaciones subjetivas; que los negociados durante el siglo XIX

generalizaron su supresión; y que en los del siglo XX ha predominado

el silencio sobre esta cuestión7. No obstante, como veremos, el caso de

España presenta peculiaridades de calado.

Como muy acertadamente ha señalado Pérez-Prendes, “el fuero

eclesiástico era mucho más que un problema de técnica jurídica. Era

una concentración de las tensiones Iglesia-Estado para lograr el mayor

grado de predominio posible… tanto imponiéndolo como

desprendiéndose de él, por la una y por el otro”8. Mediante el

aforamiento de sus clérigos y religiosos, la Iglesia pretendía preservar

la imagen de éstos ante la sociedad, evitando “transferir a sus reos

aforados a la acción, cognoscible ante todos, de la jurisdicción regia”9.

MALDONADO, Curso de Derecho Canónico para juristas civiles. Parte

General. Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la UCM.

Madrid 1967, pp. 66-72. 7 Ibidem, p. 480. 8 J. M. PÉREZ-PRENDES MUÑOZ-ARRACO, “El Tribunal Eclesiástico

(Sobre el aforamiento y la estructura de la Curia diocesana de justicia)”, en

Instituciones de la España Moderna (E. MARTÍNEZ RUIZ – M. DE

PAZZIS PI, Coords), ACTAS Editorial, Madrid 1996, vol. I, pp. 143-169,

cita de p. 154. 9 Ibidem, pág. 153, donde el autor trae a colación las palabras de J. M.

GUTIERREZ, Práctica criminal de España, 3 vols. Madrid 1819, vol. I, p.

39: “cuánto se escandalizan los legos cuando se hacen notorios los crímenes

de los eclesiásticos, y cuánto por esta causa se disminuye la veneración de los

primeros para con los segundos, siendo además ignominioso para el orden

sacerdotal que los mismos presbíteros sean castigados en público o que

mueran a la vista de todo un pueblo en un patíbulo”.


104

Por su parte, el Estado también actuaba movido por la intención

de ampliar y asentar sus competencias y “en la medida en que se

entendió el aforamiento eclesiástico como menoscabo grave para su

propia autoridad, la monarquía fue poniendo a punto una doble

posibilidad de reacción en defensa de su jurisdicción. De un lado

estableció concordemente el desaforamiento, en los supuestos en que

contó con la aprobación tácita o expresa de la Iglesia. Otras veces lo

impuso a la jurisdicción eclesiástica, actitud ésta que se desenvolvería

en los llamados recursos de fuerza”10, es decir, los recursos que

resolvían los órganos de la jurisdicción civil cuando entendían que un

juez eclesiástico había procedido con injusticia notoria (“recursos de

fuerza en conocer y proceder como conoce y procede”), sobre los que

hubo abundante legislación civil y todo un complicado mecanismo

elaborado sobre la práctica de los tribunales por el Consejo de

Castilla11.

2.- Breve recorrido histórico: auge y declive del reconocimiento

del privilegio del fuero

El estudio en profundidad tanto de las causas originarias de ésta

inmunidad como de su plasmación normativa en fuentes de diversa

procedencia a lo largo de la historia ha sido abordado en numerosas

obras y desde ópticas distintas12. Si bien la remisión a éstas excusa

10 Ibidem, p. 153-154. 11 Su detallada regulación quedó recogida, a finales del siglo XVIII, en las

conocidas obras de Covarrubias y del Conde de la Cañada, ambos presidentes

del Consejo de Castilla. Vid. J. MALDONADO, Curso de Derecho

Canónico…, cit., pp. 433-435. 12 Historiadores, canonistas, cultivadores del Derecho Público Eclesiástico,

procesalistas… entre los cuales, sin ánimo de exhaustividad, merecen citarse:

B. BIONDI, IlDiritto romano cristiano, Ed. Giuffré, Milano 1952-1953; J.

GAUDEMET, L´Eglisedansl´Empireromain (IV –V siecles), Sirey 1989; E.

DE HINOJOSA, Obras, “La jurisdicción eclesiástica entre los visigodos”,

Madrid 1948, vol. I; F. M. CAPELLO, Summa Iuris PubliciEclesiastici,


105

detenernos en un análisis pormenorizado, que excedería con mucho

los límites de este trabajo, no exime de la referencia a determinados

hitos normativos que reflejan avances y retrocesos en el

reconocimiento histórico del aforamiento eclesiástico13.

Es comúnmente admitido que los orígenes del privilegio del

fuero se remontan al Imperio Romano. Constantino, que sancionó

otras inmunidades eclesiásticas, nada legisló sobre el fuero, pero lo

reconoció de facto, al permitir que los cristianos dirimieran sus

controversias ante el obispo propio. Esto significó que la jurisdicción

eclesiástica actuó sobre una amplia base personal, pues abarcaba no

solamente las causas de los clérigos, sino de los fieles en general. Si

bien diversos cánones conciliares habían establecido desde antiguo la

obligación de los clérigos de someter sus causas al obispo14, coinciden

los autores en que la primera disposición legislativa de carácter

Roma 1923; A. OTTAVANI, Compendium Iuris Publici Eclesiastici, Roma

1954; E. MONTERO GUTIERREZ, Derecho Público Eclesiástico y normas

generales, Imp. Sáez, Madrid 1960; J. POSTIUS Y SALA, El Código

Canónico aplicado a España, Ed. Corazón de Maria, Madrid 1926; J.

GUASP, Derecho Procesal Civil, Instituto de Estudios Políticos, Madrid

1968; J. P. RESTREPO, La Iglesia y el Estado en Colombia (1840-1896), ed.

Emiliano Isaza, Londres 1885. De menor interés, aunque aporta también

datos, procedentes principalmente de fuentes eclesiales – textos evangélicos y

cánones conciliares –, F. ABAD Y DE CAVÍA, El poder judicial de la

Iglesia y el fuero eclesiástico, tesis doctoral defendida, en octubre de 1909,

en la entonces denominada Universidad Central. Pese a tratarse de un trabajo

inédito, puede consultarse en la Biblioteca Marqués de Valdecillas, sita en la

calle Noviciado de Madrid, donde se custodian los fondos históricos de la

UCM. 13 Seguimos en este punto la síntesis de M. LÓPEZ ALARCÓN, “El

privilegium fori de los eclesiásticos, con especial referencia al vigente

Concordato”, en Anales de la Universidad de Murcia (Derecho), vol. XIX,

num. 2 (1961), págs. 133-171, en especial págs. 138-146; y también, A.

MOTILLA, “Privilegio del fuero”, cit., págs. 479-480. 14 Así, el Concilio III de Cartago, c. 9; el Concilio IV de Cartago, c. 26 y c.

87; el Concilio de Calcedonia, c. 9.


106

secular sobre esta materia es una constitución imperial de Constancio

y Constante del año 35515, que establecía que los obispos sólo podían

ser acusados ante un tribunal eclesiástico, extendiéndose la

jurisdicción de la Iglesia a todos los clérigos por otra constitución del

año 37616. Tras varias disposiciones que significaron un retroceso en

el reconocimiento del privilegio del fuero17, una constitución del año

412 de Honorio y Teodosio II reservó al tribunal episcopal las

acusaciones de todo clérigo y religioso18.

La legislación justinianea, aunque restrictiva respecto al

privilegio del fuero, adoptó ciertas medidas favorables, especialmente

en relación a los obispos, que no podían ser emplazados ante un

tribunal civil sin licencia del emperador. Respecto a los demás

clérigos y religiosos, se sometían al obispo en las causas contenciosas

de naturaleza pecuniaria; en el resto de causas civiles y criminales

podían ser acusados ante el juez secular, aunque el obispo debía

intervenir en el proceso, resolviendo el emperador en caso de

desacuerdo entre ambas jurisdicciones19.

Pese a las reivindicaciones de la Iglesia sobre el reconocimiento

del fuero eclesiástico en todos los concilios galos celebrados a lo largo

del siglo VI – Concilios III, IV y V de Orleans, Concilio de Auxerre

Macón y Sínodo de Paris –sus pretensiones no fueron atendidas, hasta

que en el año 614 un edicto del emperador Clotario III lo reconoció

limitadamente en algunas causas. Entre los reyes carolingios, Pipino el

15 Codex Theodosianum, XVI. 2. 12. 16 Codex Theodosianum, XVI. 2. 23. 17 M. LÓPEZ ALARCÓN, “El privilegium fori…”, pág. 141, menciona la

disposición de Arcadio y Honorio del año 398, que decretaba que las causas

civiles no se encomendasen al obispo, salvo compromiso de las partes; otro

retroceso significó la constitución de Honorio y Teodosio del año 408. 18 Codex Theodosianum, XVI. 2. 41. 19 Novelas 78, 83, 123, vid. A. MOTILLA, “Privilegio del fuero”, cit., p. 479

y E. REGATILLO, “Acerca del privilegio del fuero”, en Revista Española de

Derecho Canónico, 1948, pp. 1007-1116.


107

Breve dispuso en la Capitular de Var del año 755 que era necesaria la

licencia del obispo para que un clérigo compareciera ante el tribunal

civil; y Carlomagno en una Capitular del año 769, prohibió al juez

secular condenar a un clérigo sin permiso del Papa20.

En los reinos hispano-visigodos la Lex Romana Visigothorum

(a. 506) recibió las disposiciones de Constancio y Constante,

favorables al fuero eclesiástico, y también las de Valentiniano III.

Asimismo en el III Concilio de Toledo (a. 589) se impuso la pena de

excomunión al obispo que denunciara a otro clérigo ante el juez

seglar. Pero dicho reconocimiento no fue una constante en esta etapa

histórica y así, mientras la Colección Canónica Hispana incorpora los

cánonesconciliares que recogen esta prerrogativa, el Fuero Juzgo

incluye varias leyes de Chindasvinto contrarias al aforamiento

eclesiástico21.

El fuero eclesiástico fue recogido en el Decreto de Graciano,

alegando en su favor documentos pontificios y cánones conciliares

que reivindicaban que ningún clérigo podía ser acusado anteun

tribunal civil, principio que se proclamó solemnemente en el III

Concilio de Letrán (1179)22, y se incluyó en el derecho de las

Decretales23. Acorde con la disciplina canónica, en Las Partidas de

20 M. LÓPEZ ALARCÓN, “El privilegium fori…”, cit., p. 142. 21 M. LÓPEZ ALARCÓN, “El privilegium fori…”, cit., p. 145; también A.

MOTILLA, “Privilegio del fuero”, cit., p. 481. 22 El privilegio amparaba a todos los clérigos, seculares y regulares, de

órdenes mayores y menores, bastando con ser tonsurados. No obstante, se

perdía ipso iure en el caso de clérigos menores que llevaban una vida poco

compatible con el estado clerical. Ibidem, p. 143. 23 Señala M. LÓPEZ ALARCÓN, “El privilegium fori…”, cit., págs. 142-143

que las Decretales “atribuyen competencia al tribunal eclesiástico en los

siguientes casos: 1. En los litigios de los clérigos entre sí; 2. De los laicos

contra los clérigos; 3. Por derecho particular, de los clérigos contra los laicos;

4. De los laicos que se encontraran al servicio de eclesiásticos. En materia

criminal se mantiene también la exención, y si el clérigo delincuente fuere


108

Alfonso X El Sabio se declara la inmunidad de los clérigos frente al

juez civil tanto en las causas civiles como en las criminales24. Puede

decirse que durante un largo periodo de la Edad Media, en especial

entre los siglos XI y XIV, la jurisdicción eclesiástica llegó a su apogeo

y el privilegio del fuero fue generalmente reconocido por la autoridad

civil. Cooperó a ello el prestigio del papado, sobre todo tras la victoria

del Gregorio VII en la querella de las investiduras frente al germano

Enrique IV, y el debilitamiento de un poder civil minado por el

feudalismo. Además del fuero eclesiástico se admitían otra serie de

fueros personales (nobles, gremiales…), que ofrecían al aforado

mayores garantías procesales que los tribunales civiles25.

Si bien el Concilio de Trento reafirmó la prerrogativa del

fuero26, a partir de entonces el reconocimiento del aforamiento

eclesiástico fue sufriendo numerosas mermas. La extensión de la

jurisdicción eclesiástica provocó la reacción de las monarquías

absolutas a través de normas que la subordinaban a los tribunales

civiles, reduciendo sus competencias tanto ratione materiae como

ratione personae, y atrayendo a la jurisdicción real el conocimiento de

incorregible, debe ser excomulgado, y así aún permaneciere contumaz, puede

llegar a ser abandonado al clero secular (Lib. I, tits. I y II)”. 24 Ley L, tit. VI, partida 1. 25 A. MOTILLA, “Privilegio del fuero”, cit., p. 479. 26 Sesión XXIII, cap. VI. Fue esta una sesión decisiva. En 1562, Pío IV había

designado al cardenal Morone, hábil diplomático, como presidente del

concilio. Todos los memoriales que habían presentado los príncipes católicos

señalaban la importancia de comenzar la reforma de la Iglesia por la cabeza:

el papa, la curia, los obispos. Morone, aceptándolo, planteó como alternativa

que los príncipes abandonasen su posición de injerencia en los asuntos

eclesiásticos, en clara referencia a la renuncia a las regalías – derecho de

presentación y patronato regio –, y el reforzamiento del privilegio del fuero.

Vid. F. LABARCA, “La Contrarreforma: España en Trento y Trento en

España” en La Iglesia en la Historia de España (J. A. ESCUDERO, dir.),

Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. Madrid 2014, pp. 529-547.


109

la mayoría de los procesos27. El declive se hizo aún más patente

cuando los principios proclamados por la Revolución Francesa – entre

otros, la abolición de privilegios y la igualdad de todos los ciudadanos

ante la ley – fueron generalizándose en casi todos los Estados. La

derogación de esta prerrogativa tanto por derecho particular,

concordatario, o por la costumbre contraria, propició que a lo largo del

siglo XIX proliferaran los pronunciamientos reivindicatorios, en

ocasiones desde la doctrina28, y las más, desde la Santa Sede.

Sobradamente conocidas son las protestas y condenas formuladas por

Pío IX en alocuciones como In Consistoriali (1850), Acerbissimum

(1852) y Nunquamfore (1856). El pontífice condena en el Syllabus29a

quienes quieren suprimir el privilegio del fuero30, estableciendo en la

27 Como afirma, refiriéndose a la monarquía española, A. MOTILLA,

“Privilegio del fuero”, cit., pág. 481: “La dinastía de los Austria… con el

previo acuerdo del Papa, incorporaron leyes a sus posesiones restringiendo

los sujetos beneficiarios [del privilegio del fuero] para evitar posibles abusos

– eran privados los delincuentes de primera tonsura sin beneficio – y

excluyendo ciertos delitos de extrema gravedad – lesa majestad, asesinato,

desacato, herejía, falsificación de letras apostólicas o de cartas del rey,

crimen nefando o sodomítico, etc. – (Novísima Recopilación, Leyes III y IV,

tit. I, lib. II). 28 M. LÓPEZ ALARCÓN, “El privilegium fori…”, cit., p. 144, se refiere en

este punto a las elaboraciones de la doctrina canónica, destacando a

Schmalzgrueber y Reiffenstuel. 29 En 1864 Pío IX publicó la encíclica Quanta cura, acompañada de un

documento cuyo título era Syllabus complectens praecipuos nostra eaetate

errores (Catálogo que comprende los principales errores de nuestra época),

una lista en la que el pontífice reprobaba ochenta proposiciones del mundo

moderno que consideraba erróneas. Pío IX convocó el concilio Vaticano I,

inaugurado en 1869, pero por diversas razones, este concilio tuvo menos eco

en la opinión pública que el Syllabus. Vid. M. A. ORCASITAS, “El Syllabus

y el concilio Vaticano I. Repercusiones en España”, en La Iglesia en la

Historia…, cit., pp. 955-965. 30 Condena referida a la proposición XXXI, cuyo tenor era el siguiente:

“Debe desaparecer enteramente el fuero eclesiástico en las causas temporales

de los clérigos, sean civiles o criminales, aún sin consultar a la Sede

Apostólica, y a pesar de sus reclamaciones”.


110

constitución Apostolicae Sedis (1869) la pena de excomunión lata

esententiae para quienes atentaran contra el aforamiento eclesiástico.

Condena que corrobora Pío X en su Motu Proprio Quantavis

diligentia (1911) excomulgando a quienes obligaran a comparecer

ante un tribunal secular a un eclesiástico, sin haber obtenido

previamente el permiso de la autoridad diocesana. Ahora bien, esta

prescripción solo era aplicable en aquellos territorios en los que no se

hubiera ya derogado el privilegio del fuero31.

Varias disposiciones del primer código canónico, el Codex Iuris

Canonici de 1917, se referían al aforamiento eclesiástico. Así el canon

1553, 1 disponía que todas las causas de los clérigos están fuera de la

jurisdicción civil, siendo competencia propia y exclusiva de la Iglesia;

referencia que completaba el canon 2341, al regular las penas contra

los violadores del fuero privilegiado de los clérigos. Pero, sin duda, el

precepto clave era el canon 120 que establecía en su párrafo 1 que “los

clérigos, en todas las causas, tanto contenciosas como criminales,

deben ser llevados al juez eclesiástico, a no ser que para ciertos

lugares se haya provisto legítimamente de otra manera”32. Es

precisamente ese inciso final el que pone de manifiesto que habían

sido ya tantas las limitaciones y derogaciones por vía concordataria o

por la legislación eclesiástica particular, que en casi ningún lugar

conservaba vigencia el privilegio del fuero33. Coherente con el cambio

de circunstancias y, de modo especial, con los nuevos planteamientos

doctrinales del Concilio Vaticano II, el Código de Derecho Canónico

de 1983 omite toda referencia al aforamiento eclesiástico, silencio que

ha de entenderse como expresión de la voluntad de la Iglesia de

desprenderse de aquella antigua prerrogativa.

31 Vid. por todos, M. LÓPEZ ALARCÓN, “El privilegium fori…”, cit., págs.

144-145; y A. MOTILLA, “Privilegio del fuero”, cit., pp. 479-480, a quienes

se sigue en esta síntesis. 32 El subrayado es nuestro. 33 L. GUTIÉRREZ MARTÍN, También los clérigos…, cit., p. 67, considera

por ello que el canon 120 del Codex nació siendo letra muerta.


111

3.- El privilegio del fuero en los Concordatos españoles de los

siglos XIX y XX

Como ya dijimos, la historia concordataria española presenta

peculiaridades respecto al reconocimiento del privilegio del fuero. Y

así, mientras los concordatos del siglo XIX simbolizan el ocaso de la

institución canónica del aforamiento eclesiástico, el tratado español de

1851 reconoce esta prerrogativa; y más aún, cuando en el siglo XX se

había extinguido en la práctica totalidad de los Estados, el concordato

de 1953 lo puso de nuevo en vigor de modo explícito. Habría que

esperar hasta el último cuarto del pasado siglo para su desaparición

del ordenamiento jurídico español. Procede, a continuación, dedicar

unas líneas a su análisis.

El Concordato de 1851

El concordato estipulado entre el Estado español y la Santa

Sede en 1851 trataba de responder al reto de regular la coexistencia

estable de las relaciones entre España y Roma en un escenario político

y sociológico que no era ya el del Antiguo Régimen. El anterior

concordato de 1753, entre Benedicto XIV y Fernando VI, había

significado un claro triunfo del regalismo español, que consiguió

ampliar el patronato regio a cambio de sustanciosas ayudas

económicas ofrecidas a la Santa Sede34, pero resultaba insuficiente

para resolver las cuestiones que planteaba el nuevo contexto histórico.

34 En este sentido, la generosidad pontificia acarreó numerosas acusaciones

contra Benedicto XIV por sus cesiones ante el monarca español, que había

conseguido ampliar a todos los territorios de la monarquía el antiguo

patronato que efectivamente tenían concedidos los reyes españoles sobre los

beneficios de las iglesias de Granada (concesión de Eugenio IV, en 1486) y

sobre los de las iglesias de Indias (concesión de Julio II, en 1508), dando

lugar a una especie de patronato regio universal. Vid. J. MALDONADO,

Curso de Derecho Canónico…, cit., p. 435-436 y A. DE LA HERA, “El

regalismo borbónico”, en La Iglesia en la Historia…, cit., p. 645-659.


112

Aunque, al parecer, no estaba en la mente del gobierno español

la negociación de un nuevo concordato, finalmente, la exigencia de

abordar importantes reformas en lo acordado con la Santa Sede el

siglo anterior, puso de manifiesto la necesidad de iniciar una nueva

etapa en la regulación de las relaciones entre la Iglesia y el Estado en

España. La fórmula adoptada fue la aprobación parlamentaria de una

Ley de Bases, el 8 de mayo de 1849, sobre la cual el gobierno de

Narváez debía iniciar las negociaciones con Roma. Mientras el

ministro de Estado español, marqués de Pidal, y el nuncio Brunelli,

plenipotenciario de la Santa Sede, intercambiaban diferentes proyectos

para tratar de llegar a un acuerdo, la crisis de gobierno que llevó a la

sustitución de Narváez por Bravo Murillo, ocasionó que en las

postrimerías de la redacción del concordato, el interlocutor español

fuera el nuevo ministro Beltrán de Lis, quien planteó ciertas

modificaciones en lo estipulado por su predecesor. Tras laboriosas

gestiones, el pacto se firmó el 16 de marzo de 1851, con el

correspondiente intercambio de notas diplomáticas que pasaban a

formar parte del mismo. Ratificado por Isabel II, fue remitido a Roma

para la expedición de la bula de confirmación. El real decreto que

declaraba el concordato ley del reino fue promulgado en la Gaceta

Oficial de Madrid el 17 de octubre de 185135.

Con la firma del concordato el Estado español conseguía el

reconocimiento del régimen que encabezaba Isabel II y la legitimación

de las ventas de los bienes desamortizados. Por su parte, la Iglesia

obtenía las garantías suficientes para ejercer su jurisdicción, además

del compromiso explícito del mantenimiento del culto y del clero por

parte del Estado español, como compensación al despojo sufrido36.

35 Sobre la culminación de este proceso, vid. el estudio de J. PÉREZ

ALHAMA, La Iglesia y el Estado español, Instituto de Estudios Políticos,

Madrid 1967. 36 R. SÁNCHEZ MANTERO, “La Iglesia en el Estado liberal (1833-1868)”,

en La Iglesia en la Historia…, cit., pp. 869-879, en especial, p. 874, donde

apostilla el autor, “sin embargo, la Iglesia perdía lo que hasta entonces había

constituido la mejor defensa de su autonomía e independencia: sus bienes…”.


113

Centrándonos en la cuestión que aquí interesa, ninguno de los

46 artículos que integraban el acuerdo mencionaba expresamente el

privilegio del fuero. No obstante, el art. 1 reconocía a la religión

católica “todos los derechos y prerrogativas de que debe gozar según

la ley de Dios y lo dispuesto por los sagrados cánones”; y el art. 43

añadía que “todo lo demás perteneciente a personas y cosas

eclesiásticas, sobre lo que no se provee en los artículos anteriores, será

dirigido y administrado según la disciplina de la Iglesia

canónicamente vigente”. Implícitamente, por tanto, al reconocerse

genéricamente por parte del Estado todos los derechos y las

prerrogativas de que gozaban los eclesiásticos según la disciplina

canónica, había de entenderse incluida la del aforamiento37.

Las relaciones Iglesia Estado, que parecían haberse encauzado

tras el concordato, se enturbiarían pronto. Las medidas emprendidas

con la llegada al poder de los progresistas, tras la revolución de 1854 –

la llamada Vicalvarada –, ocasionaron serios desencuentros y

conflictos hasta el punto de que la Santa Sede suspendió sus

relaciones diplomáticas con el Estado español por estimar vulnerados

los términos del acuerdo. Y aunque la vuelta al poder de los

moderados, tras el bienio liberal, trajo consigo el restablecimiento de

la armonía, ello no fue sino un paréntesis previo al clima desfavorable

que se instauró en la década de los sesenta. Lo cierto es que habían

continuado alzándose voces en contra de los aforamientos especiales.

Basten como ejemplo las palabras pronunciadas, en 1859, por el

entonces joven Eugenio Montero Ríos38, declarándose partidario de la

37 La Comisión de Intérpretes del Codex Iuris Canonici lo entendió así. En su

respuesta de 26 de abril de 1948, publicada en el Acta Apostolicae Sedis, 40,

301, a propósito de las dudas que suscitaba la interpretación del canon 2341

del Código canónico, se refirió a los arts. 1 y 43 del Concordato español de

1851, afirmando que en ellos se reconocía la vigencia en España del

privilegio del fuero eclesiástico. 38 Jurista y político relevante durante el Sexenio y la Restauración, Eugenio

Montero Ríos (1832-1914), fue sucesivamente catedrático de Disciplina

Eclesiástica en las Universidades de Oviedo, Santiago de Compostela y


114

derogación del privilegio del fuero, argumentando que la jurisdicción

eclesiástica debía limitarse al foro interno, esto es, a los asuntos que le

son propios de su naturaleza: “Nuestras leyes políticas no son

compatibles con la existencia del fuero privilegiado, que establece

distintas garantías para ciudadanos que deben tener los mismos

derechos, y cumplir con iguales deberes; el fuero privilegiado

eclesiástico es directamente opuesto al principio de igualdad, base

sobre la que descansa nuestra Constitución política, y cuya práctica en

todas las relaciones de la vida es una apremiante necesidad de nuestra

civilización. Tal vez altas razones de conveniencia […] se oponen hoy

a que se realicen completamente estas aspiraciones, que a la vez son

verdades”39.

Uno de los principios proclamados por la septembrina

revolución de 1868 fue la modificación sustancial de los pilares en

que se basaban las relaciones Iglesia-Estado, en aras a la implantación

de la separación entre ambas potestades. En lo que aquí interesa, una

de las primeras medidas adoptadas por el gobierno provisional fue el

Central de Madrid. Diputado a Cortes en las Constituyentes de 1869, en

enero de 1870 fue nombrado ministro de Gracia y Justicia en el gobierno del

general Prim. Impulsó entonces la primera Ley de Matrimonio Civil y la Ley

del Registro Civil; volvería a ocupar la cartera de Justicia en el reinado de

Amadeo de Saboya (1872-1873) y, años después, con Sagasta (1892-1893).

El prócer gallego desempeñó altos cargos en su dilatada trayectoria política

de signo progresista y liberal: ministro de Fomento, presidente del Tribunal

Supremo, presidente del Senado en varias etapas, consejero de Estado…

hasta alcanzar la presidencia del Gobierno durante un breve periodo, entre

junio y diciembre de 1905. Vid., entre otros, J. M. MARTÍNEZ VAL (autor y

editor), Montero Ríos y su tiempo, Madrid 1980. 39 E. MONTERO RÍOS, “Del privilegio del fuero eclesiástico. Su origen y

conveniencia actual”, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia,

año 7, tomo 15, 1859, págs. 212-229, cita de pág. 229. Se trata de la Memoria

que, cuando contaba 27 años, leyó ante el claustro de la Universidad Central

de Madrid, el 24 de octubre de 1859, en el acto de recepción de las insignias

de doctor en Derecho Civil y Canónico.


115

Decreto-Ley de Unificación de Fueros, de 6 de diciembre de 1868. La

Santa Sede estimó como flagrante violación de lo acordado en 1851

esta norma, cuyo art. 1 prescribía que la jurisdicción civil ordinaria

sería la única competente para conocer “de los negocios civiles y

causas criminales por delitos comunes de los eclesiásticos”. De este

modo se ponía fin a la condición de aforados de clérigos y religiosos –

al tiempo que se suprimían otras jurisdicciones especiales – abolición

que, en pura lógica, significaba que también el legislador civil

entendía que el Estado había reconocido en el concordato esta

prerrogativa; de lo contrario, no hubiera tenido sentido su referencia

expresa en la mencionada norma. Un compromiso, en fin, del que

ahora se desvinculaba unilateralmente.

No fue esta la única previsión concordataria que se incumplió

con notable frecuencia. También otros preceptos tuvieron problemas

para su aplicación o aplicaron lo acordado con limitaciones. Si en

etapas como el bienio liberal (1854-1856) o el sexenio revolucionario

(1868-1874), el concordato de 1851 había quedado prácticamente

privado de eficacia, otro tanto ocurriría durante la Segunda República.

Pero aunque hubo quien interpretó que la Constitución republicana de

1931 excluía el sistema concordatario del ordenamiento jurídico

español40, lo cierto es que, formalmente, continuó en vigor, puesto que

40 I. C. IBÁN, “El Concordato de 1953”, en La Iglesia en la Historia…, cit.,

pp. 1243-1258, apunta que una lectura, tal vez forzada, de su artículo 14,2

podría llevar a esa conclusión: “Son de exclusiva competencia del Estado

español la legislación y la ejecución directa de las materias siguientes: “[…]

Relación entre las iglesias y el Estado y régimen de cultos”, añadiendo el

citado autor que se podría interpretar este precepto en el sentido de que solo

cabría una legislación eclesiástica unilateral (pág. 1247, nota 17). Como

apunta J. MALDONADO, Curso de Derecho Canónico…, cit., pp. 452-453,

el desconocimiento de facto del concordato de 1851 por parte de la

República, hizo que la Santa Sede lo tuviera por suspendido, como roto

unilateralmente por el Estado.


116

ni fue denunciado por ninguna de las dos partes, ni fue sustituido por

otro, pese a que hubo algún intento fallido en este sentido41.

El Concordato de 1953

Muestra de la inobservancia de facto del Concordato de 1851,

es que, al poco de concluir la guerra civil, concretamente el 7 de junio

de 1941, el gobierno del general Franco suscribió un Convenio con la

Santa Sede, una de cuyas disposiciones reviste interés a nuestros

efectos. Se trata de su art. 9, que establecía que “el gobierno español

se compromete a observar las disposiciones contenidas en los cuatro

primeros artículos del Concordato de 1851”, lo que implicaba el

reconocimiento de las prerrogativas eclesiásticas a que se refería el art.

1 de la norma concordataria, entre ellas, el privilegio del fuero.

Disposición que se repitió de nuevo en otro Convenio de 16 de julio

de 1946.

Comprometido con la intención de estipular un nuevo

concordato, el gobierno suscribió un total de cuatro convenios con la

Santa Sede, que anunciaban el cauce por el que habrían de discurrir en

adelante las relaciones entre la Iglesia y el Estado42. Y así, en 1951,

41 Ibidem, pág. 1248, se refiere al proyecto de concordato cuyo impulsor fue,

en 1934, el padre Postius. Vid. sobre esta cuestión, J. M. VÁZQUEZ

GARCÍA-PEÑUELA, El intento concordatario de la Segunda República,

Biblioteca Diplomática Española, Ministerio de Asuntos Exteriores, Madrid

1999. 42 I. C. IBÁN, “El Concordato de 1953”, en La Iglesia en la Historia…, cit.,

pp. 1248-1249, analiza el contenido de los cuatro convenios que se firmaron

con anterioridad al concordato de 1953, en los que se abordaban cuestiones

básicas para el establecimiento de un sistema confesional de corte tradicional:

la designación de oficios eclesiásticos; la financiación estatal de Seminarios y

Universidades eclesiásticas; y la conexión Iglesia-Fuerzas Armadas, dos

pilares básicos del nuevo régimen político. Como complemento del sistema

una disposición canónica, el Motu Proprio Apostólico Hispaniarum Nuncio,

restablecía en España el Tribunal de la Rota de la Nunciatura, el 7 de abril de


117

cuando se cumplía el centenario del anterior, el general Franco

escribía a Pío XII, solicitando la estipulación de un nuevo tratado, que

recogiera y completara lo convenido desde 1941. Aún habrían de

transcurrir dos años para que, el 27 de agosto de 1953, el ministro de

Asuntos Exteriores Alberto Martín Artajo, en representación del

Estado español, y el cardenal Pro-Secretario de Estado

DomenicoTardini, en nombre de la Santa Sede, firmaran el

concordato, que se publicaría en el Boletín Oficial del Estado el

siguiente 9 de octubre43.

El concordato de 1953 consolidaba lo que, en exitosa

terminología acuñada por el teólogo José María González Ruiz se

denominó nacional-catolicismo44, constituyendo el momento álgido

de una confesionalidad a ultranza, con todas sus secuelas45. Ambas

partes obtenían ventajas: simplificadamente, la Iglesia logró un

acuerdo muy favorable a sus intereses, la confirmación de la

confesionalidad estatal y el más completo reconocimiento de sus

privilegios y prerrogativas46; por su parte el general Franco conseguía

1947, un tribunal de apelación para causas canónicas que había sido

suprimido por Pío XI en 1932. 43 Los cuatro convenios previos al concordato fueron acogidos en éste

íntegramente: así, el de 7 de julio de 1941, en el art. VII; el de 16 de julio de

1946, en los arts. X y XIX; el de 8 de diciembre de 1946, en el art. XXX; y el

de 5 de agosto de 1950, en los arts. XV y XXXII. Incluso el Motu Proprio

que restablecía el Tribunal de la Rota de la Nunciatura se incorporó en el art.

XXV. Vid. J. MALDONADO, Curso de Derecho Canónico…, cit., p. 458. 44 J. M. GONZÁLEZ RUIZ, Otra Iglesia para otra España. Diario de un

protagonista, Editorial Desclee de Brouwer, Bilbao 1979. 45 M. FERNÁNDEZ AREAL, La política católica en España, Ed. Dopesa,

Barcelona 1970, pág. 188 “persecución y denuncia a los protestantes, ataques

a quienes no concuerdan con la tesis oficial y orientación rígida de la Prensa

nacional”. 46 Baste recordar en este sentido los plenos efectos civiles que se reconocen al

matrimonio canónico y la competencia exclusiva de los Tribunales

eclesiásticos en materia de nulidad y separación; la obligatoriedad de la

enseñanza religiosa en todos los tramos de enseñanza y la posibilidad de


118

un aval internacional para salir de la situación de aislamiento en que

se hallaba su régimen. Y un cierto éxito tuvo este intercambio de

beneficios por legitimación exteriorpuesto que en septiembre del

mismo año se firmaba el Pacto de Madrid con los Estados Unidos y,

en 1955, España era admitida en la ONU47.

Centrándonos en la cuestión que aquí nos ocupa, el concordato

dedicaba su art. XVI al privilegio del fuero. Disponía que quienes

ostentaren el título de prelados (obispos y otros oficios eclesiásticos

mencionados en el art. 120 del Codex de 1917) solo podrían ser

emplazados ante un tribunal civil previa concesión de licencia por la

Santa Sede (art. XVI, 1); en el caso de los clérigos y religiosos, las

condiciones para su encausamiento por la justicia ordinaria variaban

en función de la naturaleza del pleito, de manera que si se trataba de

litigios sobre bienes o derechos bastaba con la notificación a la

autoridad diocesana, pero si se trataba de un proceso penal por un

presunto delito por ellos cometido era necesaria la licencia del obispo,

que también se requería cuando el clérigo o religioso fuera citado

como testigo en un litigio criminal (art. XVI, 4). La prerrogativa del

aforamiento se extendía asimismo al régimen de las penas de

privación de libertad, que serían cumplidas “en una casa eclesiástica o

religiosa que, a juicio del ordinario del lugar y de la autoridad judicial

del Estado, ofrezca las convenientes garantías, o al menos, en locales

distintos de los que se destinan a los seglares” (art. XVI, 5). La

reclusión de eclesiásticos en conventos acabó por mostrarse ineficaz,

tanto por falta de locales disponibles a tal efecto como por la

dificultad para garantizar en ellos la oportuna disciplina. Ello fue el

creación de centros docentes, prácticamente en todos los niveles; la concesión

de beneficios económicos considerables: subvenciones, exenciones tributarias

y dotación presupuestaria “a título de indemnización por las pasadas

desamortizaciones de bienes eclesiásticos y como contribución a la obra de la

Iglesia en favor de la nación” (arts. IX, XIX y XX del Concordato). 47 Vid. a este respecto las reflexiones de I. C. IBÁN, Factor Religioso y

Sociedad Civil en España, Fundación Universitaria de Jerez, Jerez 1985, p.

19-23.


119

origen de la llamada cárcel concordataria de Zamora, un pabellón de

la antigua prisión provincial habilitado para tal función y separado del

resto de dependencias que ocupaban los demás presos48.

Con el transcurso del tiempo el aforamiento eclesiástico dejaría

de ser una ventaja para la Iglesia para convertirse en una fuente de

problemas. Estos surgieron cuando un sector del clero comenzó a

manifestarse en contra del sistema político, conducta entonces

delictiva: la preceptiva autorización del obispo para procesar a un

clérigo por delito político tenía el grave inconveniente – ni siquiera,

imaginado, por los negociadores del concordato – de obligar al

prelado a pronunciarse en contra o a favor del régimen, según

denegara o autorizara el procesamiento.

No fue éste el único problema que generó la aplicación práctica

del Concordato de 1953 durante la última década del general Franco.

La realidad política española había cambiado y las relaciones Iglesia-

Estado se tornaban cada vez más difíciles, exigiendo un nuevo marco

de referencia. Al cúmulo de factores internos había que añadir otro

externo de notable importancia: la posición doctrinal de la Iglesia

había variado, en función de los renovados planteamientos

eclesiológicos del Concilio Vaticano II. Consecuencia inmediata de

las directrices conciliares en materia de libertad religiosa fue la

necesidad de acomodar la legislación interna española a dichos

parámetros, así como la toma de postura frente a algunos de los temas

regulados concordatariamente: la intolerancia frente a los cultos no

católicos, el privilegio de presentación, las inmunidades eclesiásticas,

la dotación económica… Todo ello iba a desencadenar un cúmulo de

tensiones es en materia de política religiosa.

Para desbloquear la situación, ya desde finales de los años

sesenta se venía manifestando la necesidad de modificar el

48 En 1975, el entonces ministro de Justicia, Antonio Garrigues – que había

sido embajador ante la Santa Sede – prescindió de la cárcel concordataria.


120

concordato49, planteamiento que, años más tarde, daría paso a otro

consistente en si era más conveniente redactar uno nuevo50 o acudir a

la técnica de Acuerdos parciales sobre materias concretas. Finalmente

fue esta última la opción escogida: la abrogación del concordato de

1953, que se llevó a cabo tras la muerte del general Franco, se realizó

en dos fases: 1976 y 1979. Es la primera de estas fechas la que

interesa a nuestros efectos.

La renuncia al privilegio del fuero: el Acuerdo de 28 de julio de 1976

Con la firma en Roma, el 28 de julio de 1976, por parte del

Secretario de Estado, cardenal Villot, y el ministro español de Asuntos

Exteriores, Marcelino Oreja, de un Acuerdo que modificaba dos de las

disposiciones acordadas en 1953, se daba el primer paso para la

derogación de aquel tratado51.

El Preámbulo de dicho Acuerdo es suficientemente explícito de

las razones que impulsan a tal decisión, “el profundo proceso de

transformación que la sociedad española ha experimentado en estos

últimos años”, así como las “alteraciones producidas en el ámbito

eclesial como consecuencia de la celebración del Concilio Vaticano

49 En 1968, el general Franco se dirigió a Pablo VI solicitando el inicio de

conversaciones para la revisión del concordato. Sobre el intercambio de

misivas entre el Jefe del Estado y el Papa, vid. I. C. IBÁN, Factor

Religioso…, cit., p. 44-45. 50 De hecho hubo un anteproyecto, el llamado Casaroli-Garrigues, que

trataba de adaptar el Concordato de 1953 a la mentalidad del Concilio y de

los tiempos, fijando los límites de las competencias de la Iglesia y del Estado

y haciendo desaparecer los anacrónicos privilegios mutuos. Sobre la revisión

concordataria vid. J. J. RUIZ-RICO, El papel político de la Iglesia Católica

en la España de Franco (1936-1971). Ed. Tecnos. Madrid 1977,

especialmente págs. 195-204. Un anteproyecto que la jerarquía española

consideró “globalmente inaceptable” (ibídem, p. 204). 51 El Acuerdo, ratificado el 20 de agosto, se publicó en el BOE de 24 de

septiembre del mismo año.


121

II”, circunstancias que requieren una nueva reglamentación de las

materias acordadas en 1953, debido a lo cual, las Partes “se

comprometen […] a emprender, de común acuerdo, el estudio de estas

diversas materias con el fin de llegar, cuanto antes, a la conclusión de

Acuerdos que sustituyan gradualmente las correspondientes

disposiciones del vigente Concordato”. El texto contiene, pues dos

partes diferenciadas: el compromiso de modificar la regulación de las

relaciones Iglesia-Estado y, junto a ello, la renuncia de cada una de las

Partes a unos privilegios obsoletos.

A esto último se dedican los dos únicos artículos que lo

integran.

En el art. I se dispone la renuncia por parte del Estado español

al antiguo privilegio de presentación de obispos, institución típica del

viejo regalismo católico; como contrapartida, el art. II establece la

renuncia de la Iglesia al privilegio del fuero. Renuncias, en realidad,

poco costosas para cada una de las Partes, pues, aunque defendidos a

ultranza por ambas hasta fechas muy cercanas, en aquellos momentos

se habían convertido en una carga. De ahí la urgencia de la medida

adoptada52.

Lógicamente corresponde en esta sede centrar la atención en el

art. II. Hemos dicho que la Iglesia no obtenía ya prácticamente

ninguna ventaja del mantenimiento del privilegio del fuero, y si, en

cambio, el perjuicio de que se interpretara en clave política la decisión

episcopal tanto si era en el sentido de autorizar el procesamiento del

clérigo o religioso por la justicia ordinaria, como de denegarlo

52 La literatura jurídica comentando este acuerdo es muy abundante. Una de

las primeras reflexiones es la de A. DE LA HERA, “Comentario al Acuerdo

entre la Santa Sede y el Estado Español, de 28 de julio 1976”, en

IusCanonicum, XVI, num. II (1976), 32, pp. 153-163; asimismo reviste

interés la valoración de I. C. IBÁN, Factor religioso…, cit., pp. 52-56;

también I. C. IBÁN, “El Concordato de 1953”, cit., pp. 1256-1258.


122

apelando al aforamiento eclesiástico. Algunas precisiones ayudarán a

enfocar la cuestión.

La postura eclesial decidida en el Vaticano II difería

enormemente de la vigente en España a mediados de la década de los

sesenta. En 1967, el portavoz oficial de la Santa Sede había declarado

la predisposición de la Iglesia para modificar el Concordato de 1953;

incluso, en 1968, el Nuncio Apostólico había transmitido el apoyo del

Papa al deseo expresado por los obispos de renunciar a los privilegios

y prerrogativas que se les habían reconocido. Paralelamente, Pablo VI

se había dirigido epistolarmente, el 28 de abril de 1968, al general

Franco instándole a la renuncia espontánea al privilegio de

presentación, “privilegio que fue concedido por los grandes méritos

religiosos de esa nación pero que ya no corresponde al espíritu ni a las

exigencias de los tiempos, dejando a la Santa Sede la libertad de

proceder a la elección y al nombramiento de obispos españoles sin

observar los vínculos ahora vigentes”53.

La negativa del Jefe de Estado a esa renuncia encarnaba de

nuevo aquella praxis regalista mantenida secularmente por los

monarcas españoles según la cual la Corona tenía encomendada por

Dios la defensa de los asuntos eclesiásticos frente al desconocimiento

y los abusos de la jerarquía de la Iglesia. Pero a aquellas alturas del

siglo XX el Estado pagaba por ello un alto precio, “su propio

descrédito ante la opinión pública, que le acusaba de buscar el control

de la Iglesia española y de negarle a Roma el elemental derecho a

seleccionar a sus propios prelados al margen de la intervención

estatal”54. Los datos que anteceden son solo una muestra de que la

renuncia a los privilegios llevaba años gestándose, hasta que,

fallecido Franco, se pondría fin a aquel sistema.

53 Sobre todo ello, vid. el excelente y documentado trabajo de J. J. RUIZ-

RICO, El papel político de la Iglesia…, cit., págs. 208-209; en el mismo

sentido, I. C. IBÁN, Factor religioso…, cit. pág. 44. 54A. DE LA HERA, “Comentario al Acuerdo…”, cit. pág. 154.


123

Volviendo a la cuestión del privilegio del fuero, al contrario que

las bases eclesiales, la jerarquía católica española no manifestó sus

discrepancias frente al régimen político hasta muy tardíamente, y,

cuando lo hizo, iniciada ya la década de los setenta, sus críticas se

limitaron a solicitar modificaciones parciales, relativamente

secundarias. Sin embargo, las bases participaban en huelgas,

manifestaciones, encierros…; y recibían multas por sus homilías –

mayoritariamente en Bilbao y Pamplona –. El 9 de abril de 1969, el

Gobierno exponía sus quejas en una comunicación a la Conferencia

Episcopal: “Tenemos que hacer constar que clérigos y religiosos […]

en los últimos años vienen emitiendo juicios políticos, que de ningún

modo son de su competencia, sobre la vida pública de la nación

española […]. De los labios de estas personas no sale nunca una

palabra de reconocimiento de los logros alcanzados por el régimen en

treinta años de paz […]”55.

En los setenta, la jerarquía católica – cuya composición se había

renovado parcialmente – hubo de salir en defensa de un minoritario

sector del clero vizcaíno, al que se acusaba de estar involucrado en

actividades separatistas y terroristas. Un momento de grave tensión se

produjo cuando el obispo de Bilbao, monseñor Añoveros, fue objeto

de intentos de expulsión por parte del gobierno de Arias Navarro

como consecuencia de ciertas opiniones que había vertido56.

Directamente relacionado con el perjuicio que ocasionaba a la

jerarquía eclesiástica el privilegio del fuero fue su posicionamiento

ante la expresión del sentimiento nacionalista vasco, con el que se

relacionaba a ciertos miembros del clero. A este respecto, el obispo de

San Sebastián, monseñor Argaya, y el administrador apostólico de

55 El texto y su comentario en J. J. RUIZ-RICO, El papel político de la

Iglesia…, cit. págs. 246-247. 56 I. C. IBÁN, Factor religioso…, cit. pág. 49, donde el autor, tras aludir al

que se conoció como caso Añoveros, se refiere también a otro momento

crítico acaecido en las postrimerías del franquismo, la intervención – no

atendida – de Pablo VI para impedir que se ejecutasen las penas de muerte

por delito de terrorismo.


124

Bilbao, monseñor Cirarda, hicieron leer en sus respectivas diócesis, en

noviembre de 1970, una homilía en la que, entre otras cosas, se decía:

1º. El proceso (contra presuntos miembros de ETA) iba a celebrarse a

puerta cerrada por estar también encausados dos sacerdotes, ya que el

concordato prohíbe toda publicidad en juicios contra clérigos. Tal

disposición concordada resulta perjudicial para otros procesados

seglares. Y, de acuerdo con nuestros dos sacerdotes directamente

interesados, pedimos que la audiencia sea pública. 2º. Por otra parte,

nos hemos dirigido una y otra vez a S. E. el Jefe del Estado y a su

Gobierno, pidiendo que este juicio se celebre ante los tribunales

ordinarios, dado que la jurisdicción ordinaria permite una más plena

defensa de los inculpados, así como el posible recurso ante tribunales

superiores57.

Este documento– y otros similares frecuentemente aludidos por

la prensa del momento – es lo suficientemente explícito respecto a los

inconvenientes que generaba el privilegio del fuero, cuyo ejercicio,

lejos de ser ventaja, implicaba un elevado coste. Las opiniones sobre

la vigencia de su renuncia no dejaron de manifestarse, aunque las

negociaciones encaminadas a tal fin no experimentaron avance alguno

hasta el fallecimiento del general Franco. Finalmente, en el art. II del

Acuerdo de 1976, referido al fuero judicial de los eclesiásticos, se

derogaba el art. XVI del concordato, estableciendo en su lugar una

notificación civil a la autoridad eclesiástica cuando un clérigo o

religioso fuese encausado criminalmente. Se trataba de una mera

formalidad a efectos informativos, sin que su incumplimiento

suspendiera el proceso. La voluntad de la Iglesia de desprenderse de

aquel privilegio, que vulneraba la igualdad de los ciudadanos ante la

administración de justicia, quedó también expresada, como dijimos,

en el Código de Derecho Canónico de 1983, donde, a diferencia del de

1917, desaparece toda mención a privilegios o prerrogativas del estado

clerical.

57 El documento, aportado por J. J. RUIZ-RICO, El papel político de la

Iglesia…, cit. págs. 247-248, es más amplio. Aquí se han extraído los puntos

más importantes a nuestros efectos.

EL CONTROL ECONÓMICO EN LA

JURISDICCIÓN MILITAR: EL EJEMPLO DE

DOS VEEDORES GENERALES DEL EJÉRCITO

DE FLANDES1

Manuela Fernández Rodríguez


1.- Introducción: La crisis de los Países Bajos2

En el año 1567, los dominios españoles en los Países Bajos se

encontraban en una situación crítica en cuanto a su estabilidad política

y religiosa, algo que no era en absoluto extraño en la zona, con una

amplia tradición de resistencia frente a los poderes centralizadores,

como el representado en su día por los duques de Borgoña, pero que

se había acentuado tras acceder al trono español Felipe II, al que los

Países Bajos, un verdadero mosaico de villas y territorios cada uno

con sus propios privilegios, autoridades y normas, percibieron desde

el primer momento como un rey extranjero, tal y como expresó

Bentivoglu: “Era generalmente recibida la opinión en Flandes que


DER2013-42039-P, cuyo título es “Evolución de las jurisdicciones especiales

como instrumentos de control politico-religioso, de seguridad y de orden

público”, financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad en la

Convocatoria 2013 de Proyectos de I+D del Subprograma de Generación de

Conocimiento, dentro del Programa Estatal de Fomento de la Investigación

Científica y Técnica de Excelencia. 2 Entre las monografías clásicas sobre esta cuestión pueden consultarse los

trabajos de PARKER, G., España y la rebelión de Flandes. Madrid, 1989; y

PARKER, G., El ejército español y el camino de Flandes. Madrid, 2006.

M. Fernández Rodríguez/ Dos veedores de Flandes

126

Felipe por calidad de su natural y costumbres no dejaría de mostrarse

en todo punto español, de retirarse a España y poner totalmente el

gobierno en manos de aquella nación”3.

La difícil convivencia entre los intereses locales y su maraña de

privilegios y las ansias centralizadoras de la Monarquía Hispánica se

vio erosionada fuertemente por los problemas religiosos. Si la

represión contra el anabaptismo había sido apoyada mayoritariamente

por la población y las autoridades de los Países Bajos, no ocurrió lo

mismo a la hora reprimir otras confesiones reformadas, y el arraigo

del calvinismo, más activo y militante que otras ramas del

protestantismo, aceleró el aumento de la tensión, en especial a partir

de la primavera del año 1566 y que llegaría a su punto culminante con

la llamada Furia Iconoclasta, en 1567, una sucesión de disturbios que

sacudieron Flandes en primer lugar, pero que terminaron por

extenderse a la totalidad de los Países Bajos4.

La Furia Iconoclasta fue la gota que colmó el vaso de la

paciencia de Felipe II, que si en algún momento se había planteado la

posibilidad de contemporizar, ya que no de ceder, en materia de

religión, la desechó al tener noticia de los ataques contra las iglesias

católicas y la destrucción de las imágenes que albergaban a manos de

las turbas incontroladas. Felipe II decidió ordenar un ejército formado

por tercios españoles que devolviera el orden a aquellos dominios,

3 BENTIVOGLIU, G., Guerra de Flandes. Madrid, 1643, p. 4. 4 La interacción entre el problema religioso y el choque entre las autoridades

locales y la autoridad central puede verse en MARTÍNEZ PEÑAS, L., “Las

dificultades en la persecución de la herejía en Flandes: el caso de Brujas”, en

Revista de la Inquisición (Intolerancia y Derechos Humanos), nº 18, 2014.

Sobre la cuestión religiosa como elemento de tensión política en Flandes, ver

MARTÍNEZ PEÑAS, L., "La intransigencia religiosa en los Países Bajos

(1516-1566)", en ALVARADO PLANAS, J., (coord.), Estudios de Historia

de la Intolerancia, Madrid-Messina, 2011; y MARTÍNEZ PEÑAS, L., “La

legislación de Carlos V contra la herejía en los Países Bajos”, en Revista de

la Inquisición (Intolerancia y Derechos Humanos), nº 16, 2012.


127

para lo cual se movilizaron los tercios de Lombardía, Nápoles, Sicilia

y Cerdeña5, a través de una ruta que llevaba siendo estudiada por los

planificadores de la Monarquía desde 1563.

Alba llegó a los Países Bajos, donde asumió el gobierno tras la

marcha de Margarita de Parma. No obstante, y pese a haber cosechado

numerosos éxitos, no logró poner fin a los problemas, que fueron

agravándose paulatinamente, pasando de disturbios a rebelión y de

esta a una guerra que habría de extenderse por espacio de ocho

décadas6.

2.- El veedor general Galíndez de Carvajal7

Una expedición militar del tamaño y la importancia de la que

Alba iba a comandar a Flandes debía contar con un estricto aparato de

control económico que evitara los fraudes y la picaresca en la medida

de lo posible. Esta misión correspondía a la figura del veedor general

del ejército en Flandes, cargo para el que fue designado don Antonio

5 Obras clásicas sobre los tercios son QUATREFAGES, R., Los tercios.

Madrid, 1983; o ALBI DE LA CUESTA, J., De Pavía a Rocroi: Los tercios

de la infantería española en los siglos XVI y XVII. Madrid, 1999; respecto a

esta última unidad, ver MARTÍNEZ PEÑAS, L., “El Tercio de Cerdeña”, en

Revista de Historia Militar, nº 109, 2011. 6 Al respecto, ver GALLEGOS VÁZQUEZ, F., “La guerra de los Países

Bajos hasta la tregua de los doce años”, en Revista Aequitas. Estudios de

Historia, Derecho e Instituciones, n.º 4, 2014. También ECHEVARRÍA, M.

A., Flandes y la monarquía hispánica, 1500-1713. Madrid, 1998. 7 Sobre la figura del veedor en otros contextos institucionales pueden verse

trabajos como MENA GARCÍA, Mª del C., “La Real Hacienda de Tierra

Firme en el siglo XVI. Organización y funcionamiento”, en Temas

Americanistas, nº 2, 1983; DOMÍNGUEZ NAFRÍA, J. C., “Los veedores en

las armadas de la carrera de Indias”, en BARRIOS PINTADO, F., El

gobierno de un mundo: virreinatos y audiencias en la América hispana.

Madrid, 2004.


128

Galíndez de Carvajal, comendador de la Magdalena, el 12 de marzo de

1567:

“Por cuanto Nos hemos mandado hacer y juntar un

ejército de infantería española y alemana y de hombres de

armas y caballos ligeros, de todas naciones para hacer

algunos efectos convenientes al servicio de Dios Nuestro

Señor y hemos provisto por nuestro capitán general de él a

don Fernando Álvarez de Toledo, duque de Alba, nuestro

mayordomo mayor y del nuestro Consejo de Estado, y por

contadores a Alfonso del Canto, y por pagador a Francisco

de Lexalde, y otras personas y oficiales y comisarios de las

nuestras y porque a nuestro servicio y buen recaudo de

nuestra hacienda con bien proveer y nombrar una persona

de mucha confianza y que se y ejercite y haga el oficio de

veedor general del dicho ejército acatando la habilidad

suficiencia y fidelidad de los Antonio Galíndez de Carvajal

comendador de la magdalena y lo mucho y bien que me

habéis servido en las cosas que se os han encomendado mi

mando y voluntad es nombraros elegiros como por la

presente os elegimos y nombramos para el dicho cargo de

nuestro veedor general del dicho ejército y queremos y es

nuestro mandamiento y voluntad que, desde el día de la data

de esta nuestra provisión en adelante, por todo el tiempo

que el dicho nuestro ejército durase, seáis nuestro veedor

general”8.

El veedor general era la figura encargada de llevar el libro de

cuenta del ejército, donde se anotaban todos los gastos de las tropas,

así como los desembolsos efectuados por el pagador y por los

tesoreros. Para asegurarse de que las cantidades correspondían al

número de soldados existente, el rey autorizaba a Galíndez de Carvajal

8 AGS, Estado, leg. 535, fol. 312.


129

a que “toméis alarde nuestra reseña a toda dicha gente y cualquier

parte de ella por sí o junta todas las veces que a vos os pareciere, y

bien visto fuere con orden o consulta nuestra del dicho nuestro capitán

general por vos y por los dichos contadores que hagan las nominas y

libranzas de lo que cada uno hubiere de haber de su sueldo para que

nos o el dicho nuestro capitán general las firmemos y por ellas y no de

otra manera en nuestra presencia y de las otras personas que fueren

nombradas”9. Tanta era la responsabilidad del veedor, que las nóminas

debían ser abonadas en su presencia y, de no poder estar él presente,

en presencia de la persona de su confianza que hubiera designado para

ello10.

Además de comprobar que las pagas se correspondieran con el

número de soldados, el veedor general era responsable de supervisar

la labor de los encargados del control de los suministros:

“Que veáis que todos los bastimentos,

municiones, pertrechos y artillería que se llevasen por

nuestro en el dicho nuestro ejército las personas a cuyo

cargo fuere los tengan, guarden y distribuyan a la orden

que para ello les fuere dada y de todo ello tengáis cuenta

y razón porque continuamente sepáis lo que en todo ello

se hiciere y se pasare y de todo podáis dar aviso a Nos y

a dicho nuestro capitán general cada cuando viere

cumplir a nuestro servicio y mandamos a los dichos

contadores y pagador y comisarios y otros nuestros

oficiales del nuestro ejército que de todo lo que en él se

ofreciere y menester fuere de hacer y proveer tocante a

nuestro servicio y al buen recaudo de nuestra hacienda

os den aviso y razón como a nuestro veedor general11”.

9 AGS, Estado, leg. 535, fol. 312. 10 AGS, Estado, leg. 535, fol. 313. 11 AGS, Estado, leg. 535, fol. 312.


130

Galíndez de Carvajal, en su condición de veedor general, tenía

jurisdicción sobre las faltas y delitos que afectaran a su ámbito de

competencias, dentro del marco de la jurisdicción militar, ya que su

nombramiento explicitaba que los justicias del ejército debían

obedecer sus órdenes: “Y mandamos que las personas de cuyo cargo

estuviere en el dicho nuestro ejército cometida la ejecución de nuestra

justicias cumplan y ejecuten lo que vos de nuestra parte les fuere

pedido y requerido por manera que podáis usar y uséis el dicho cargo

entera y cumplidamente sin falta ni disminución alguna que para todo

lo que dicho es y para lo ello anexo y concerniente y dependiente, lo

cual todo hemos aquí inserto y expresado”12, un poder casi omnímodo

en materia de fiscalización económica, en tanto en cuanto todas las

autoridades militares, incluso las más altas, estaban obligadas a

auxiliar al veedor en sus funciones13. Como veedor general, Galíndez

de Carvajal podía ordenar prender de inmediato a cualquier miembro

del ejército que, a su juicio, estuviera intentando beneficiarse

económicamente de los fondos del ejército: “Y si tomándose la

muestra a la caballería e infantería españolas entendiere el dicho

veedor que algún soldado pasa en plaza y nombre ajeno o que mozos

o extranjeros intentan depasar por soldados no lo siendo, el dicho

veedor los haga pretender y haga la información en forma y de noticia

de ello al dicho nuestro capitán general para que sean castigados y así

lo haga publicar”14.

El nombramiento de Galíndez de Carvajal como veedor general

le concedía el privilegio de usar una escolta de doce hombres que

podía elegir entre cualquier cuerpo al servicio del rey: “Para que

cumplidamente podáis usar y ejercer el dicho cargo mandamos que

12 AGS, Estado, leg. 535, fol. 312. 13 “Os damos todo poder cumplido con todas sus incidencias y dependencias

anexidades y conexidades y encargamos al dicho nuestro capitán general el

dicho ejército y mandamos a todos los otros nuestros capitales particulares

coroneles, maestres de campo os auxilien en ello” (AGS, Estado, 535, fol.

12). 14 AGS, Estado, leg. 535, fol. 317.


131

podáis traer con vos doce alabarderos de guarda de la nación que

quisiereis, que hagan y cumplan lo que les mandares y que, andando

con vos y en vuestro acompañamiento, se les libren y paguen a razón

de cuatro escudos a cada uno al mes sin que tengan obligación de

servir en ningunas compañías”15. Si lo comparamos con el salario del

propio veedor, el sueldo de su escolta no parece gran cosa: Galíndez

de Carvajal recibía 112 escudos al mes, de los cuales cien eran para su

uso y disfrute, mientras que los doce restantes se utilizaban para pagar

el salario de un oficial que ejerciera de tenente del libro de cuentas,

cobrando el veedor la cantidad por adelantado al comienzo de cada

mes.

De la importancia del oficio dan idea las amplias instrucciones

que le fueron entregadas a Galíndez de Carvajal, detallándole lo que

se esperaba de él y la mejor manera de realizarlo.

Dado que su función fundamental era el control del gasto del

ejército, el veedor debía conocer el sueldo de cada uno de los soldados

que lo formaban y las cantidades –de haberlas, que fue siempre- que

se les adeudaban. Esto implicaba, además, llevar el control exacto de

los integrantes del ejército en cada momento, por lo que los datos del

veedor solían ser la referencia para conocer el tamaño de una fuerza

militar.

Para evitar fraudes, Galíndez de Carvajal debía asegurarse de

que las personas que figuraban como combatientes realmente

estuvieran en condiciones de participar en acciones militares. De

hecho, un soldado no era parte del ejército hasta que el veedor no

había comprobado su utilidad y lo inscribía en su libro de cuentas:



132

“Mandamos al dicho veedor que las plazas de

soldados que se dieren entre la infantería sean a personas

útiles para ello y que no se reciban muchachos ni hombres

viejos ni inútiles para servir, ni mozos de otros, aunque sean

españoles, teniendo vigilancia de verlo y examinarlo

primero bien y que las armas con que se presentasen sean

suyas propias y no prestadas y a los dichos contadores de

nuestro ejército que los han de asentar en las listas

mandamos que no lo hagan hasta que el dicho veedor haya

visto los tales soldados y si son apropósito para

recibirlos”16.

Dadas las especiales circunstancias que concurrían en las tropas

de Alba y en el escenario –los Países Bajos- en el que iban a operar, la

Corona encomendó a Galíndez de Carvajal que pusiera especial

cuidado en el control de las tropas alemanas, para evitar pagar el

sobrecoste que el salario de estas unidades suponía a soldados que no

lo requirieran:

16 AGS, Estado, leg. 535, fol. 314. Lo mismo le correspondía respecto de las

plazas de caballería, donde también le competía la supervisión de los

animales y las armas: “Así mismo, las plazas de hombres armas, herreruelos

y de caballos ligeros y arcabuceros a caballo que se dieren y asentaren sean a

soldados útiles y bien armados, y que tengan buenos caballos, de los cuales,

si se pudiere al menos entre caballeria española, se han de tomar las señas y

se harán las diligencias necesarias para estos” (AGS, leg. 535, fol. 314). De

particular importancia era el control del equipo en aquellas unidades que

cobraban más dinero precisamente por disponer de ese equipo: “Y porque

algunas veces los soldados no sirven con sus armas cumplidas ni tales como

son obligados en nuestra voluntad y mandamos que a los tales no se les

paguen las ventajas de sus coseletes ni al caballo ligero su paga sino estuviere

y pasare bien armado y a caballo y en la orden que conviene sino fuere

habiéndolo perdido peleando con orden o sido preso de los enemigos que en

tal caso es justo se les determino conveniente para que se provean y lo mismo

se haga con los arcabuceros infantes a quien se da ventaja, pues son

obligados a estar y pasar en orden” (AGS, Estado, leg. 535, fol. 16).


133

“Se ha de tener particular cuidado, al tiempo que

se levantare y recibiere al sueldo la caballería e

infantería alemanas que ha servirnos en el dicho ejército,

de mirar que en lo de las sobrepagas de la dicha

infantería alemana se tenga la mano para que no se

crezcan de lo que hasta aquí se ha acostumbrado, y que

se den a personas que pasen bien armados y en la orden

que deben, y no a picas secas ni arcabuceros, porque a

estos no se suelen dar ni dan sobrepagas. Entre la dicha

infantería alemana y así mismo se mire que la gente de

caballo pase bien armada y en orden y que se les haga

bueno ni demás sueldo del que suelen y deben ganar”17.

La inscripción de soldados no aptos para el combate era una de

las dificultades a los que se enfrentaban las instituciones militares,

pero había otro fraude aún mayor, y que causaba un grave perjuicio a

las arcas de la Monarquía Hispánica y a la capacidad combativa de sus

unidades: el cometido por aquellos soldados que, una vez inscritos, se

ausentaban de sus banderas sin causa ni necesidad, por lo cuál el rey

ordenó a Galíndez de Carvajal que “nuestra voluntad y mandamos que

no se libre paga al que no residiere y sirviere ordinariamente en su

bandera y se hallare ausente de ella al tiempo de la muestra, sino fuere

con causa suficiente de enfermedad y con licencia de su maestre de

campo, firmada de su nombre”18. Para acotar aún más las

posibilidades de fraude –como que otra persona sustituyera al ausente

durante la muestra-, el veedor debía controlar el tiempo por el que se

concedían estos permisos para ausentarse, limitados de la siguiente

forma:

17 AGS, Estado, leg. 535, fol. 315. 18 AGS, Estado, leg. 535, fol. 316.


134

“Que no pase de treinta días la primera vez, y

asentándose luego que se concediere por los contadores,

porque las suelen presentar después de las pagas, de que

se sigue que en las muestras pasan otros en su lugar y que

la dicha licencia que se diere por más tiempo de los dichos

treinta días no se asiente, ni tampoco se libre lo que más

corriere, si no fuere a algunos que constare clara y

ciertamente que se están curando por no lo poder acabar

de hacer en los dichos treinta días, que en tal caso se les

podrá prorrogar por otros veinte a cumplimiento de

cincuenta nomas y a los tales no se le librarán sus pagas si

después de pasado el termino de las dichas cincuenta días

no aparecieren y pasaran en la nuestra con sus armas y

como deben”19.

El veedor tenía a su cargo el control de las ventajas, esto es,

cantidades extraordinarias que percibían mensualmente a mayores de

su sueldo aquellos soldados y oficiales que se habían hecho acreedores

de ello, por lo general debido al servicio prestado en campaña o al

valor mostrado frente al enemigo. En determinados periodos de

tiempo, estas retribuciones alcanzaron elevados importes, por lo que

su control era imprescindible para el buen orden económico de los

ejércitos españoles. El veedor debía asegurarse de que las ventajas se

cobraran solo desde el día en que quedaban reflejadas en los libros de

cuentas.

El personal que no era estrictamente militar, pero formaba parte

del operativo militar, también quedaba bajo la supervisión económica

de los veedores. Así, el capitán de cada compañía debía informar a

Galíndez de Carvajal de los capellanes, cirujanos, furrieles, pífanos y

tambores que hubiera en su compañía, “teniéndose gran vigilancia que

sean ellos mismo porque no pasen otros en sus plazas ni ellos en las de



135

los soldados, como lo podrían hacer si no se tiene mucha cuenta con

ello, y no dando cuenta de todas estas personas no se hará buena ni

librara la plaza del que no pareciere en ella”20.

Todas estas competencias convertían la muestra o alarde en el

elemento esencial de control por parte del veedor, ya que era entonces

donde podía detectar soldados inútiles, ausentes o sustituidos por

mozos u otras personas ajenas a los libros de cuentas. Por ello, las

instrucciones que Felipe II entregó a Galíndez de Carvajal hacen

mucho hincapié en el modo en que este debe realizar las muestras. En

primer lugar, lo cual es muy significativo, la supervisión no podía

delegarse por el veedor más que en los contadores y comisarios que

tenían capacidad para ello, según sus propios nombramientos por el

rey: “Mandamos que ningún criado del dicho veedor, contadores,

pagador ni otra persona sin fuere los mismos veedor y contadores y

los comisarios ordinarios no puedan entender ni entiendan ni ayudar ni

ayuden a tomas las dichas muestras”. Si estas personas no fueran

suficientes, correspondía al capitán general, no al veedor, nombrar a

quienes le pareciera oportuno para auxiliar en la tarea, señalándoles

también el sueldo que por esto se les hubiere de dar por cada día que

trabaran en ello21. Sobre las listas elaboradas en estas muestras, los

contadores elaboraban las nóminas y libranzas de los sueldos de cada

compañía, llevándose ante el pagador para que efecuara el

desembolso. Sin embargo, estas listas no eran válidas si no llevaban al

pie la firma y el visto bueno del veedor general, que, además, debía de

estar presente en el momento del pago22.

20 AGS, Estado, leg. 535, fol. 316. 21 AGS, Estado, leg. 535, fol. 315. 22 “Esta orden mandamos se tenga y guarde en el librar del sueldo del dicho

ejército y que la paga de él se haga en presencia y con intervención del dicho

veedor general, el cual de fe y certificación de ello” (AGS, Estado, leg. 535,

fol. 315).


136

Para evitar fraudes haciendo pasar por enfermos a soldados

ausentes, se visitaba los lugares donde aquellos se encontraran:

“Que además de esto se envíe a uno o más de los

dichos comisarios a visitar y tomar muestra a los otros

soldados enfermos que estuvieren fuera del campo en los

hospitales y lugares del contorno, tomando relación de

sus capitanes, de sus nombres y sacando por ellos de las

listas las señas para comprobar si son ellos mismos,

porque de otro manera no se podría hacer sin recibir

engaño y que esta vista y muestra se tome si fuere posible

el día que se tomare a la otra gente y a la misma hora,

pues se podrá saber y avisar de ello al comisario o

comisarios”23.

3.- El veedor general Jordán de Valdés

El tres de marzo de 1571, el rey informaba al duque de

Medinacelli, que se encontraba al frente de los asuntos de Flandes, del

nombramiento de un nuevo veedor general para su ejército: “Duque

primo24, por otra mi carta que va con correo habéis entendido como he

provisto a Jordan de Valdés el cargo de veedor general de mi ejército

en Flandes por la satisfacción que tengo de su persona, servicios y

buenas partes”25.

En el caso de las instrucciones que el rey entregó a Valdés, se

trató de un documento mucho más reducido que los cinco folios que

se habían entregado a Galíndez de Carvajal cuatro años antes. Las

instrucciones de Valdés son más concretas, aunque siguen

centrándose, esencialmente, en las mismas cuestiones prioritarias,

23 AGS, Estado, leg. 535, fol. 316. 24 El trato de “primo” por el rey de España era uno de los privilegios que

recibían los llamados “Grandes”, la más selecta nobleza española. 25 AGS, Estado, leg. 553, doc. 17, fol. 1.


137

incluyendo el conocer el número de soldados –a través del libro de

cuentas- la capacidad de poner a disposición de la justicia a aquellos

que atentaran contra los intereses del ejército en su ámbito de

competencias26. El combate contra las ausencias injustificadas o

fraudulentas sigue siendo una de las responsabilidades principales del

veedor:

“Item mirara si todos los capitanes alféreces y

otros oficiales así de los que sirven en la caballería y la

infantería residen con sus compañías o hacen ausencia

de ellas sin tener licencia para ello, de lo que dará

noticia al capitán general para que mande proveer en

ello lo que convenga y a los tales que siguiesen en

ausencia sin tener orden o libranza para ello no se les

librasen sus pagas hasta que no estuviesen en sus

compañías”27.

Una tarea nueva, respecto a las encargadas a Galíndez de

Carvajal, aparece en las instrucciones a Jordán: el eliminar los

posibles privilegios en el servicio a determinados soldados:

“Que el dicho veedor inquiera y se informe si

entre la dicha caballería o infantería son reservados de

servir y hacer guardias sin causa ni necesidad algunos

soldados por saber oficios o otros respetos particulares y

si los capitanes y oficiales disimulan con ellos porque

viene a cargar el trabajo de las guardias muy sobre los

demás, y a los tales no se librarán ni harán buenas sus

plazas antes los borrarán de las listas”28.

26 AGS, Estado, leg. 553, doc. 18, fol. 2. 27 AGS, Estado, leg. 553, doc. 18, fo. 3. 28 AGS, Estado, leg. 553, doc. 18, fol. 3.


138

Algunos párrafos incluidos en las instrucciones dan una idea

aproximada de los problemas que habían debido de surgir en los años

que mediaron entre el nombramiento de Galíndez de Carvajal y el

nombramiento de Jordán de Valdés. Así, parece que hubo oficiales

que trataron de hacer negocio vendiendo suministros al ejército, como

se desprende del hecho de que en 1571 se ordene al veedor general

“tenga cuidado de mirar que ningún oficial tenga ningún trato ni

género de granjería por sí ni por tercera persona y, que si lo

entendiere, de aviso de ello al nuestro capitán general”. Igualmente,

parece que la experiencia puso de maniesto la conveniencia de que el

veedor no se alojara separado de las unidades: “Item que el nuestro

veedor haya de estar y residir de ordinario entre la dicha gente de

guerra para, si se ofreciesen sobre lo tocante al sueldo de ella algunas

dudas o pretensiones de soldados, se puedan resolver entre él y los dos

contadores sin darles ocasión ni necesitarlos”29.

La coordinación del veedor general con sus contadores era

fundamental, y posiblemente hubo algún problema entre los

predesores de Valdés, ya que en las instrucciones a este se le indicó

expresamente que los contadores le dieran puntualmente las

informaciones en su poder respecto al número y salario de la gente de

guerra y que le hicieran entrega de copias de sus respectivas

instrucciones, para que el veedor supiera en todo momento cuáles eran

29 AGS, Estado, leg. 553, doc. 18, fol. 4. Esta misma obligación que se

imponía al veedor y sus contadores se impuso también a los contadores de

muestras, ordenando a Jordán de Valdés: “Y porque conviene a nuestros

servicios que los dichos comisarios de las muestras residan así mismo entre la

dicha gente de guerra y estén con ella como lo han de hacer el veedor y

contadores mandamos que a los comisarios que no lo hiciesen no se les libre

ni pague sueldo los días que estuviesen ausentes y que tengan cuenta con ello

los dichos veedores y contadores para que así se haga y se cumpla en todo

caso”.


139

las competencias de cada uno30, además de hacer un llamamiento

expreso a la buena coordinación:

“Y, juntamente con esto, mandamos al dicho

veedor general que tenga toda buena correspondencia

con los dichos contadores y comisarios en los negocios

del sueldo que mejor se haga lo que toca a nuestro

servicio y que se asiente tanta instrucción en los libros de

sueldo de la dicha gente de guerra que tienen los

contadores de ella que todo lo contenido en esta

instrucción se observe cumpla y guarde respectivamente

por los que les toca sin exceder de ello en manera alguna

y porque tal y nuestra voluntad”31.

4.- La minuta en blanco de 1575

Entre la documentación que se haya en el Archivo General de

Simancas relacionada con el tema de este trabajo, merece la pena

mencionar una minuta, fechada en 1575, que contiene el

nombramiento en blanco para un veedor general del ejército de

Flandes:

30 “Y por lo que importa que el veedor sepa el estado en al punto está lo del

sueldo de la dicha gente de guerra y el número de ella y lo se le debe y así

mismo lo que toca al pagador y como está de cuenta, mandamos a los

contadores que le den razón sumaria y cierta del estado en que estuviese lo

uno y lo otro para que sobre este fundamento tenga el veedor para lo de

adelante con luz y claridad y la continuación que sea menester y para el

mismo efecto mandamos a los susodichos contadores, pagadores y

comisarios que le den copia de sus instrucciones, a fin que por ellas tenga

entendido lo que cada uno de ellos es obligado a hacer y forme su libro de

todo y la cuenta y razón que ha de tener” (AGS, Estado, leg. 553, doc. 18,

fol. 4) . 31 AGS, Estado, leg. 553, doc. 18, fol. 4.


140

“Don Felipe habiendo vacado por muerte de

[espacio en blanco] el cargo de mi veedor general del

ejército, soldados y gentes de guerra que nos sirve y se

entretiene a nuestro sueldo en diversas partes fortalezas,

plazas y presidios de nuestros estados bajos de los cuales

es comandante nuestro gobernador, lugarteniente y

capitán general don Luis de Requesens, comendador

mayor de Calatrava, de nuestro Consejo, y contadores de

dicho ejército y gente de guerra Cristóbal de Castellanos

y Alonso de Alameda, y pagador Francisco de Lexalde y

otros oficiales y comisarios de muestras que allí residen,

y siendo necesario proveer el dicho cargo a persona que

lo tenga y sirva como conviene, acatando la cualidad,

suficiencia y fidelidad de vos [espacio en blanco ] y la

noticia plática y experiencia que tenéis de las cosas de la

guerra y de aquellos estados y lo mucho y bien que nos

habéis servido así en ellos como en otras diversas partes

y teniendo muy entera confianza y satisfacción que haréis

siempre lo mismo, y hemos acordado elegiros y

nombraros como por la presente os elegimos y

nombramos para el dicho cargo y queremos que, desde el

día de la fecha en adelante por todo el tiempo que

nuestra voluntad fuere, seáis nuestro veedor general del

dicho ejército y de toda la gente de guerra que ahora

reside y se entretiene y adelante se recibiere, residiere y

se entretuviere a mi sueldo ordinaria y

extraordinariamente en los dichos estados, de cualquier

nación y calidad que sea y que como tal veedor general

nuestro tengáis libro, cuenta y razón de todo lo que se

recibiere, gastare y distribuyere por el dicho mi pagador,

por otros comisarios, tesoreros y pagadores que, para

pagar la dicha gente y otros gastos de ella, fueren


141

puestos y nombrados por nos o por quien por nos los

hubiera de poner y nombrar”32,

Como puede verse a continuación, las funciones principales

recogidas en esta siguen siendo las mismas que fueron encomendadas

a Galíndez de Carvajal o a Jordán de Valdés: control de los salarios y

del número de soldados a partir del libro de cuentas, realización de

muestras para evitar las argucias y constatar que los presentes e

inscritos en el libro son soldados útiles, control económico de los

suministros:

“Que veáis la dicha gente sea tan útil hábil y

suficiente como se requiere y tengáis en el dicho libro

cuenta y razón de lo que ganaron y se les pagase y de lo

que se les debiere, y toméis alarde muestra y reseña a

toda la dicha gente y a cualquier parte de ella poro si, o

junta, todas las veces que a vos os pareciese y bien visto

los fuere con orden y consulta de dicho nuestro capitán

general que ahora es o por tiempo fuera, por vos y por

los otros dichos míos contadores y comisarios juntamente

por los cuales dichos alardes muestras y reseñas

mandamos a los dichos contadores que hagan las

nóminas y libranzas de lo que cada uno hubiere de haber

de sueldos para que el dicho nuestro capitán general los

firme y por ellas y no de otra manera en vuestra

presencia y de las otras personas que fueren nombradas

en tales nóminas y libranzas del dicho nuestro pagador y

otras cualesquiera personas que lo hubiesen de pagar las

paguen en tabla dando a cada uno lo que le tocare y

hubiera de haber en su mano si buenamente se pudiere

hacer, según el tiempo y la necesidad del breve despacho

y lo que así pagasen se les reciba en cuenta dando vos fe

32 AGS, Estado, leg. 553, doc. 38, fol. 1.


142

que lo pagaron como en los tales despachos fue dicho

que se pague no de otra manera y que veáis que todos los

bastimentos, municiones y pertrechos y artillería que se

tienen y tuvieren y llevase en el ejército las personas a

cuya cargo fuere las tengan guarden y distribuyan por la

orden que para ellos les fuere dada y de ello tengáis tal

cuenta y razón continuamente sepáis lo que en todo se

hiciese y pasase y de ello podías dar aviso al dicho

nuestro capitán general”33.

Si bien la escolta a la que tiene derecho sufre modificaciones34,

el veedor aparece nuevamente configurado como cúspide de la

estructura de control ecónomico de la jurisdicción militar, al afirmar la

minuta:

33 AGS, Estado, leg. 553, doc. 38, fol. 2. 34 “Y para que podáis usar y ejercer el cargo conviene a nuestro servicio y es

nuestra voluntad que en tiempo de paz todas las veces que se hubiera de

tomar muestra a la dicha gente de guerra podáis tomar y toméis de las

compañías de españoles que vos quisiereis doce soldados arcabuceros para

vuestro acompañamiento y seguridad por los días que para el efecto de esto

fuere menester, y que después se vuelvan a servir en sus banderas,

haciéndoseles bueno el sueldo de aquellos días como si hubieran residido en

ellas, y esto con certificación vuestra tan solamente y en tiempo de guerra y

mientras aquella durase y se hubiere de salir en campaña y se tuviere

formado ejército tan solamente queremos y mandaros que podáis traer con

vos doce alabarderos de guarda de la nación que quisiereis que hagan y

cumplan lo que les mandéis y que, andando con vos y en vuestro

acompañamiento, se libre y pague a razón de cuatro escudos al mes a cada

uno de ellos sin que tengan obligación de servir en ninguna compañía, pero

en deshaciéndose tal ejército y volviendo la gente a sus guarniciones vos así

mismo habéis de dejar estos doce alabarderos y servir el cargo de la manera

como esta dicho lo habéis de servir en tiempo de paz” (AGS, Estado, leg.

553, doc. 38, fol. 5).


143

“Mandamos a los dichos contadores, pagador y

comisarios y otros oficiales nuestros del dicho ejército y

gente de guerra que de todo lo que entre ella se le

ofreciera y necesite fuera haber y proveer tocante a

nuestro servicio y al buen recaudo de nuestra Hacienda

os den aviso y razón como nuestro veedor general

provisto y creado por Nos para todo lo susodicho y que

en las nóminas y libranzas que se hicieren del sueldo de

dicho ejército y gente de guerra pongan que se paguen

en vuestra presencia hallándoos vos presente donde las

tales nóminas y libranzas se hubieren de pagar y en

vuestra ausencia de las personas que nuestro poder

tuvieren siendo de la confianza que se requiere y así

mismo mandamos a todos los nuestros coronlees

maestros de campo cabos y capitanes de infantería y

caballería y otras cualesquiera personas de cualquier

nación y condición que sean que residen residieren y

estuviesen en el dicho ejército y entre la susodicha gente

de guerra que cada y cuando que por vos le fuese pedido

os diesen las muestras reseñas y alardes que os

pareciesen y para lo tocante a nuestro servicio

convengan ser tomadas y bastasen para hacer las dichas

nóminas del sueldo del dicho ejército”35.

Termina el texto con una exhortación al personal y oficiales del

ejército más larga y explícita que las contenidas en los nombramientos

de Galíndez de Carvajal y de Valdés, lo cual induce a pensar que tal

vez hubo algún problema por parte de los veedores para conseguir

imponer su autoridad durante los mandatos de los oficiales

mencionados. La minuta de 1575 no deja resquicio a la duda:



144

“Mandamos a todos los coroneles, maestros de

campo, cabos y capitanes y cualesquiera otros oficiales

que ahora son o por tiempo fueren del dicho ejército y

gente de guerra y a todas las otras personas a quién lo

contenido en esta provisión toca y atañe en cualquier

manera, que os reciban y hallen y tengan por nuestro

veedor general del dicho ejército y gente de guerra y

como tal os honren y favorezcan y aquellos a quien toca

respectivamente os obedezcan, acaten y cumplan todo lo

que en esta carta de poder que os damos se contiene y

contra lo en ella declarado no vayan, ni pasen, ni

permitan ir ni pasar en manera alguna, so pena de caer e

incurrir en las penas en que caen e incurren los que

quebrantan los mandamientos de sus reyes y señores

naturales”36.


JURÍSDICCIÓN ACADÉMICA Y DERECHO

PENAL EN LA UNIVERSIDAD DE ALCALÁ

(XVII-XIX)1

Ignacio Ruiz Rodríguez


1.- Introducción

Resulta sobradamente conocido el hecho de que a lo largo de

los siglos de la historia de lo que hoy es España, no han sido pocas las

jurisdicciones existentes, contemplándose en el seno de ellas,

obviamente, la cuestión penal. Además, analizando cada una de ellas,

las diferencias en cuanto al proceso, garantías otorgadas a las distintas

partes procesales, así como el rigor de sus sentencias diferían

notablemente. Es por ello que, junto a la clásica jurisdicción real, en el

mundo medieval y moderno también podremos advertir la existencia

de audiencias y tribunales de justicia especiales y privativos, tales

como los señoriales, eclesiásticos, militares, mercantiles, sin olvidar el

de aquella histórica institución como fue la Mesta, o los académicos.

Todos ellos sometidos a una jurisdicción propia, su fuero, en cuya

cúspide se encontraba el monarca, ya fuese en tierras de Castilla, de

Aragón o de cualquier otro lugar adscrito a la soberanía del rey.







Científica y Técnica de Excelencia.

I. Ruiz Rodríguez / Jurisdicción académica

146

Fuero será uno de los términos más usados en el lenguaje

jurídico altomedieval hispano, salvo en Cataluña, lugar en donde

nunca se empleó. Significó norma jurídica singular; pero también

haría referencia al conjunto de normas, el ordenamiento jurídico

vigente en un lugar determinado, o para un colectivo concreto, esto es,

su derecho. Igualmente, esta terminología jurídica será también

utilizada ampliamente en aquel largo período histórico que conocemos

como Edad Moderna en tierras de España, ya lo sea en Castilla como

en la Corona de Aragón, con las clásicas excepciones ya consabidas.

En todo caso, la formalización jurídica del fuero académico lo

encontramos representado por una serie de instrumentos de naturaleza

normativa, en donde necesariamente deben ser citados los siguientes:

- Las normas regias existentes al respecto y con carácter

territorial general, existentes en el momento de la fundación

universitaria.

- Las bulas pontificias y/o normas regias dadas en el

momento de la fundación de una universidad, y dirigidas a ella en

concreto.

- Las normas e instrucciones dadas por el fundador, que

en todo caso se deberán ajustar a las dos premisas anteriores.

- Las constituciones de la universidad.

- Las reformas constitucionales que a lo largo de los

tiempos vinieron a limitar aquel privilegio foral.


147

2.- La jurisdicción académica. Sus orígenes

Si trasplantamos dicha terminología al aspecto meramente

universitario, en general, y, por qué no, al particularismo que vino a

significar aquella universidad que se fundase en Alcalá de Henares a

fines del siglo XV, resulta sobradamente conocido que la articulación

de un fuero universitario, en su esencia, no nacía de la mente del

fundador de la misma, el franciscano cardenal Jiménez Cisneros, por

más que éste fuera uno de los más destacados artífices en lo que a la

consecución de las prerrogativas otorgadas por los distintos poderes

fácticos en la época fundacional de la Universidad de Alcalá de

Henares se refiere: rey castellano y papa.

En ese momento histórico, parecían ya lejos aquellos Estudios

Generales que en su momento previesen el rey de Castilla Sancho IV

y del arzobispo de Toledo Gonzalo Gudiel, así como la prefundación,

poco tiempo antes, promovida por el también arzobispo de Toledo y

cardenal Carrillo, por más de que en innumerables ocasiones los

cronistas rememorasen aquellas iniciativas de dotar en el solar

complutense de unos estudios superiores, universitarios.

Así las cosas, los privilegios de índole personal que distinguían

jurisdiccionalmente a todo personaje vinculado a una determinada

universidad, de una universidad que obviamente hubiese previamente

obtenido el plácet regio y/o pontificio, del resto de los moradores de

una determinada ciudad o villa, ya eran conocidos en la Antigua

Roma, en tiempos del emperador Vespasiano, en cuyo edicto del año

73/74 emergía un Ius Academicum, plasmándose a través del cual un

status personal para docentes.

Pero toda esa antaño magnífica estructura política de Roma, tras

años de cuasi absoluto dominio en Europa, Norte de África y Asia

Menor, acabaría desmembrándose en dos partes, un Imperio Romano

de Occidente y un Imperio Romano de Oriente, en donde ya sabemos

el fin que la historia tenía preparado para el primero de ellos. Las


148

hordas bárbaras acabarían haciendo desaparecer al mismo, siendo

especialmente célebre la destitución de Rómulo Augústulo por el

caudillo hérulo Odoacro. Con ello, sin llegar al oscurantismo absoluto,

las artes liberales quedarían prácticamente postradas a las escuelas

catedralicias y otros reductos eclesiásticos, así como municipales.

Sin embargo, en el medievo italiano, cuando se iniciaba el siglo

XI, comenzamos a encontrar ciertas referencias acerca de enseñanzas,

esencialmente jurídicas, en Pisa y Bolonia. Con todo, será a

comienzos del XII cuando surge en Bolonia la enseñanza de Irnerio o

Guarnerio, maestro en artes o filosofía, que empieza a enseñar los

textos romanos con un sentido jurídico. Pronto, en aquella localidad,

maestros y escolares se asociarán a la búsqueda de objetivos comunes,

de manera que cada grupo será el encargado de buscar a su maestro, al

que remuneraba a través de una colecta o reparto; el grado se

conferiría por varios maestros. Cuando finalice ese citado siglo XII, se

erigirá definitivamente una universitas scolarium o una universidad de

estudiantes y, posiblemente desde muy pronto, dos universidades, una

de los ultramontanos o estudiantes venidos de fuera de aquella

fraccionada Italia, otra de cismontanos o de la península itálica2.

Es por ello que la universidad boloñesa tuvo siempre dos

rectores, elegidos por cada una de las universidades, que son

escolares. A su vez, cada universidad está dividida en nationes o

grupos de estudiantes que proceden de la misma región o territorio.

Cada nación tiene sus representantes o consiliarios, que participan en

la elección del rector respectivo3. No conviene olvidar que en ese

momento histórico, el concepto nación significaba exclusivamente el

origen, la procedencia, el territorio a donde el universitario había

nacido; y en ningún caso había mención al concepto que, siglos más

tarde, surgiese de la Revolución Francesa: “el estado-nación”.

2 Sobre todo ello, vid. Ruiz Rodríguez, I., Los estudios civilistas en la

historia de la Universidad de Alcalá, Madrid, 1999. 3 Ibidem, p. 143.


149

Obviamente, la llegada de esos estudiantes a un lugar extraño y

distante, requería concretar determinadas ventajas en el campo

jurisdiccional, incluso la erección de una propia. Y eso fue lo que

acabaría sucediendo. En este sentido, en el campo jurisdiccional,

dichas universidades boloñesas vinieron a alcanzar prerrogativas

propias de una corporación estudiantil, alcanzando importantes

ventajas, tales como el poder designar un rector, el cual logrará la

jurisdicción sobre los estudiantes y doctores, sobre los profesores, así

como de los demás miembros de la congregación estudiantil. Crearán

unas constituciones o estatutos, en virtud de las cuales todos quedarán

obligados a prestarle juramento de obediencia, siendo él es quien

preside y rija la universidad, durante el año de su cargo. En este

sentido, ya los estatutos de 1250 venían a otorgarle todo el poder

sobre los asuntos de la universidad4.

Casi al mismo tiempo, en otro lugar de Europa, dentro de esa

nueva concepción universitaria medieval, en Francia, a partir de la

segunda mitad del siglo XII, para poder enseñar era preciso la

autorización concedida por el poder eclesiástico. Esta licencia docendi

era otorgada en París por el Canciller de Notre Dame. Curiosamente,

ambos diseños universitarios –Bolonia y París- impregnarían de

manera destacada a la universidad cisneriana que se erigiese en Alcalá

de Henares5.

4 Ibidem, pp. 143-144. 5 Julio II, en el año de 1512, otorga una Bula en favor del Rector de la

Universidad de Alcalá, dándole jurisdicción sobre todos los matriculados, en

particular, y del gremio de toda la Universidad, en general, para el

conocimiento de sus causas civiles y criminales, eximiéndolos de la

Jurisdicción Ordinaria de Toledo. Concediendo de esta forma a la

Universidad de Alcalá de Henares, y a petición del Cardenal Cisneros, todas

las gracias y exenciones que tenían las Universidades de París y Salamanca.,

vid, A.H.N., Consejos, Leg. 51.502 (1).


150

4.- La jurisdicción académica en tierras de la Corona de Castilla

En la Corona de Castilla, las primeras recepciones formales de

este status para las universidades del territorio, se encuentran

recogidas en el Código de las Siete Partidas6, obra jurídica realizada

en tiempos de Alfonso X el Sabio, a través de la cual se pretendía

regular de manera global el conjunto de las instituciones del territorio,

así como otras importantes materias, aunque ya previamente eran

conocidos ciertos privilegios otorgados por sus antecesores a la

Universidad de Salamanca7. En ellas se establecen, de una manera

expresa, los beneficios distintivos que deben gozar los miembros del

Colectivo Universitario, como miembros de un sector tratado con

especial mimo por el Rey Sabio8.

6 Las Siete Partidas del rey don Alonso el nono, glosadas por el Licenciado

Gregorio López, 1556. 7 El Rey fundador de la Universidad [por entonces Estudios Generales] de

Salamanca, Alfonso IX, dotó a ésta de rentas propias y de una incipiente

organización. Desde entonces, los monarcas, al subir al trono, irán

confirmando los privilegios concedidos a la salmantina por sus antecesores, y

están presentes en la vida académica, con la concesión de privilegios,

corrección de irregularidades, imposición de castigos, etc., y procurando su

financiación, con recursos provenientes de las rentas eclesiásticas de los

diezmos. Así, el 6 de abril de 1243, Fernando III confirma todos los

privilegios otorgados por su padre Alfonso IX al Estudio, y los usos,

costumbres y fueros, bajo amenaza de multa de mil maravedís para la corona,

y el doble para el perjudicado. Además nombra un tribunal mixto, constituido

por el obispo de Salamanca, el deán, el prior de los predicadores y el

guardián de los descalzos, más otras personas distinguidas, encargado de

resolver las contiendas y litigios que surgieran en el incipiente estudio. 8 Alfonso X, dentro de la Segunda Partida, dedica el Título XXXI a los

"Estudios, en que se aprenden los saberes, e de los maestros; e de los

escolares", con un total de 11 leyes.


151

Así las cosas, aquel inmenso monumento jurídico recogía en su

seno un importante elenco de disposiciones relativas a la universidad.

En ellas destacan cuestiones como la ubicación de dichos centros de

saber en lugares de Buen ayre, e de fermosas salidas9, o que para la

defensa de la institución se dispusiesen normas propias de

funcionamiento interno y externo a modo de república, en donde los

órganos dirigentes, tribunales, gestión, etc., resultarían elegidos de

entre sus propios miembros. En este sentido, indica Partidas que,

“...pueden establecer de si mismos, un mayoral

sobre todos, que llaman en latín Rector del estudio al qual

obedezcan, en las cosas convenibles, e guisadas, e derechas,

e el Rector deve castigar, e apremiar a los escolares, que

non levanten vandos nin peleas, con los omes de los logares,

do fueren los escolares, ni entresi mismos...”10.

Queda además más que probado que este modo de entender el

status jurídico académico por el Rey Alfonso, sirvió de principio

legislativo, a tener muy presente, por las universidades castellanas de

posterior creación, puesto que allí se establecía para tierras de la

Corona de Castilla de una legislación específica, en lo que a su

regulación se refiere, al menos en aquellos aspectos más significados.

En todo caso, los sucesivos monarcas castellanos fueron

perfilando y completando aquella legislación inicial, y en donde

resultaría sumamente relevante la labor emprendida por los Reyes

Católicos, quienes definirían por un lado la jurisdicción académica

pero también el papel regio de control de las mismas11. En todo caso,

9 PARTIDAS, 2, T. XXXI, L. II. 10 Partidas, 2, T. XXXI, L. VI. 11 Así, los Reyes Católicos, en Santa Fe, realizan una larga lista de

concesiones a las Universidades, especialmente a Salamanca, concesiones

que más tarde serían aplicadas con total plenitud a la Universidad de Alcalá


152

las históricas universidades de la Corona fueron muy concretas,

básicamente reducidas al papel preponderante de Salamanca, en tierras

del histórico reino de León, y Valladolid, ya en Castilla. Todo ello sin

menospreciar a la siempre interesante de analizar Universidad de

Sigüenza, igualmente en tierras de Castilla. Con todo, el florecimiento

universitario castellano tendría que esperar a ese momento de

transición del Medievo a la Edad Moderna, justamente cuando las

Coronas de Castilla y Aragón se fusionaban en unas mismas manos, se

terminaba con la presencia del último de los reinos taifas con la

conquista del nazarí de Granada, o se incorporaba el no menos

histórico reino de Navarra. Ya únicamente quedaba fuera de aquella

España, de la que nos habían narrado los cronistas a lo largo de los

siglos, el reino de Portugal.

5.- El estatuto jurídico del estudiante alcalaíno, desde las

Constituciones Cisnerianas

Hace ya algunos años tuvimos la oportunidad de realizar

extensos estudios sobre la jurisdicción académica complutense, tanto

desde una perspectiva localista como también desde un conjunto

amplio. En todo caso, conviene resaltar y aclarar la significación del

término aforado universitario, no haciendo referencia exclusiva al

estudiante, sino para significar su posesión por parte de toda la

comunidad académica, incluyéndose a los oficiales de la misma.

Así las cosas, y vistos al menos someramente los orígenes del

privilegio académico, nos encontramos en disposición de analizar

dicha cuestión desde el propio texto constitucional, por más que nos

interese tener presente que desde aquello establecido en la norma

académica a la propia realidad, al ejercicio efectivo de todo aquello, y

de Henares, mediante la extensión de estas prerrogativas a la Complutense

por disposición regia.


153

al menos en determinados aspectos o momentos, pudo llegar a existir

una notable diferencia12.

En este sentido, las Constituciones del Colegio Mayor de San

Ildefonso y Universidad de Alcalá son firmadas y aceptadas el 22 de

enero de 1510, comenzándose así el funcionamiento de la Universidad

bajo las directrices marcadas por éstas13. Éstas se alzan como máxima

expresión del régimen de funcionamiento y gobierno de la Institución

Complutense, por encima de todos los moradores de la Universidad,

ya que de ella misma nacen todos los poderes, cargos, obligaciones y

privilegios. Además, en el ánimo de asegurar una correcta utilización

de los privilegios jurisdiccionales, vino a establecerse en el texto

constitucional una ya clásica institución de fiscalización: la visita, a

través de la cual, y al menos una vez al año, se fiscalizaría si

efectivamente se estaban respetando sus preceptos legales de la

universidad. Además, a ella se añadirían otras visitas que realizaban

personajes, los llamados visitadores, enviados por el todopoderoso

Consejo de Castilla, que realizaba unas funciones muy similares a lo

que bien podría ser un primitivo Ministerio de Educación14.

12 Sobre ello vid, Ruiz Rodríguez, I., “Las reformas constitucionales de la

Universidad Complutense en el siglo XVII: aproximación a su efectivo grado

de cumplimiento”, Actas de las I Jornadas sobre Universidad y Colonia: las

constituciones en la época de los Austrias, Universidad de Alcalá, servicio de

publicaciones, Alcalá de Henares, 1997, pp. 667-680. 13A.H.N., Universidades, Libro 1.085, F. También es importante ver el Libro

674-F y la "Reformaçion de el Colegio Maior de San Ilefonso y Universidad

de Alcala, de Henares, que resulta de la visita que hiço el S. D. D. Garçia de

[MEDRANO] de el Consejo de su Magestad, en el Real de Castilla, Visitador

y Reformador general de el dicho Colegio, Maior, y Universidad"

(1663.1666), T. 81, 1. A.H.N., Consejos, Leg. 5.427 (1). 14A.H.N., Universidades, Libro 1.085-F, Título LXIII: "De la visitación del

Colegio": "Y porque mucho conviene al referido nuestro colegio y a su

duración y utilidad que las personas y cualesquiera bienes de él sean

visitados diligentemente, por eso establecemos y ordenamos que cada año el

cabildo de la iglesia de los Santos Justo y Pastor de esta nuestra ciudad en el

día de San Andrés de cada año...".


154

Igualmente, y no menos importante asunto, estas Constituciones

consideraban como cabeza visible de todo el entramado académico al

Rector de la Universidad, que era a su vez el del Colegio Mayor de

San Ildefonso, considerándose constitucionalmente hablando que

Colegio de San Ildefonso y Universidad formaban un mismo cuerpo15.

No menos curioso resulta el observar como el rector

complutense, en el ejercicio de su función constitucional de máxima

figura colegial y universitaria. Éste poseía claramente unos poderes

jurisdiccionales y académicos muy superiores al salmantino. En este

sentido el cardenal Cisneros había establecido que en dicha persona se

depositase toda la jurisdicción civil, política y criminal del Colegio, de

la Universidad, de los colegiales, de los maestros, catedráticos y

escolares, y aún de todos los bienes de unos y otros16. Incluso, y si

todo ello no hubiera sido suficiente, Cisneros elevó al Rector al rango

de máxima figura dirigente del Priorato de San Tuí, institución ya

existente desde épocas medievales, uniendo las prerrogativas

recientemente concedidas a la Universidad, con las que ya desde

siglos atrás tenía atribuidas éste Priorato17.

15Esta situación de identidad formal, entre Universidad y Colegio Mayor de

San Ildefonso, perdura hasta el Real Decreto de 21 de febrero de 1777,

expedido el 12 de abril del mismo año: "Declaro, que el Colegio de San

Ildefonso es cuerpo distinto de la Universidad de Alcalá; y mando, que en lo

venidero se gobierne cada cuerpo separadamente, sin que puedan

confundirse como hasta ahora". A.H.N., Consejos, Leg. 5.439. 16Martín Esperanza, M. "Estado de la Universidad de Alcalá desde su

Fundación". Aquí, el autor manifiesta la relación de sus Fundadores,

Agradores, Reformadores, Cátedras, Colegios, Dependientes, Ministros,

Jurisdicción y Rentas. A.H.N., Universidades., Libro 1.083-F, p. 49 r. 17A.H.N., Universidades., Libro 1.150-F. En este libro se encuentran

fotografías-fotocopias de los mismos documentos originales y su extensión

va desde los privilegios concedidos por el Rey Alfonso X, hasta época de los

Reyes Católicos. Los documentos originales se encuentran en la Sección de

Ordenes Militares, Archivo de Ucles, caja 327.


155

A imagen de lo que acontecía en otras universidades castellanas

y de otros lugares de la Monarquía Hispánica, e incluso de Europa, se

dispuso que los sometidos a la Institución Complutense habrían de

quedar sometidos a un status jurídico, el académico, mediante el cual,

se inhibía a sus miembros, cual si de un modelo boloñés se tratase, de

la pesadumbre que supondría la jurisdicción real. Ello, entre otras

cosas, habría supuesto que éstos hubieran tenido que resolver esos

litigios en los que fuesen parte, ya fuese como demandantes o como

demandados, en lugares diversos, cercanos o lejanos, e incluso

inhóspitos, a lo que habría de añadirse un siempre lento y penoso

desplazamiento debido a la precariedad de los medios de transporte y

rutas utilizadas.

Obviamente, este cúmulo de dificultades principales y añadidas,

no tardarían en provocar una considerable pérdida en el seguimiento

de sus lecciones u otras actividades en el seno de la Universidad, que

al fin y al cabo resultaban ser el fin perseguido por toda institución

académica. También, y mediante esta medida, Cisneros fijaba la

primera, y quizá más visible, barrera protectora hacia los aforados,

esencialmente estudiantes, frente a los posibles y previsibles excesos

de las restantes autoridades ajenas a la Comunidad Académica, una

vez más conforme a aquel modelo surgido en Bolonia en el siglo XII.

Así las cosas, resulta profundamente interesante el análisis del

título LXI de las Constituciones Originales Cisnerianas. Allí, sin lugar

a dudas, encontramos la base de todo lo que posteriormente será la

Jurisdicción Universitaria Complutense, la cual perdurará, aunque con

sustanciales reformas que fueron mermando su capacidad operativa en

el aspecto jurídico18, hasta la Constitución Española de 1812, la

18 En cuanto a las reformas realizadas a la Constitución Original, citar como

más importantes, dentro de un conjunto de numerosos cambios: A.H.N.,

Universidades, Libro 525-F, que recoge las tres reformas más importantes,

realizadas por D. Gaspar de Zúñiga (1555), por Juan de Obando (1565) y por

García de Medrano (1666); los tres Visitadores enviados por el Consejo de

Castilla.


156

siempre célebre Pepa19. En este sentido bastaría con analizar el

contenido de esa Constitución LXI para un rápido acercamiento hacia

dichas pretensiones, comprobándose como se establecía claramente

una búsqueda de un juez privativo, de un juez único para todas

aquellas causas que tuvieren como protagonistas a un miembro de la

congregación académica alcalaína:

“De que ninguno de la Universidad pueda pleitear

con otro de la misma Universidad, sino ante sus propios

jueces.

Y porque a los que se dedican al estudio de las

letras les conviene muchísimo estar ajenos a todo estrépito

de causas y litigios totalmente, por eso exhortamos a todos y

cada uno de los de este Nuestro Colegio y Universidad a que

absteniéndose de todos los litigios y controversias solamente

se apliquen al estudio de las letras y virtudes. Pero si tal vez

acaeciere que surgieren entre ellos algunas causas civiles o

criminales o mixtas, entonces estén obligados a acudir

solamente al Rector del mismo Colegio y de toda la

Universidad que es su juez ordinario y propio por la

autoridad apostólica a él concedida, puesto que ellos están

exentos totalmente de otra cualquier jurisdicción”20.

Sin embargo en los siglos XVI y XVII, protagonistas de este estudio, se

aprobaron numerosas reformas parciales, fruto de las numerosas visitas

realizadas por los miembros del Consejo. 19 Constitución Política de la Monarquía Española, de 19 de Marzo de 1812.

Título V, Capítulo I, Arts. 248 a 250. 20 A.H.N., Universidades., Libro 1.085-F, Título 61: "De que ninguno de la

Universidad pueda pleitear con otro de la misma Universidad, sino ante sus

propios jueces".


157

No es difícil advertir que con la redacción de este precepto se

incluían dentro del seno de las Constituciones aquel conjunto de

prerrogativas que eran baluarte de los entes universitarios más

avanzados, tanto en Europa como en Castilla. En este sentido,

deberíamos acercarnos, en el ánimo de realizar cierto estudio

comparativo en cuanto a la Corona de Castilla se refiere, a los

estatutos jurídicos de funcionamiento vigentes en ese momento en

Salamanca y Valladolid.

No menos significativo es reseñar que muchos de los aspectos

que fijaban la materia jurisdiccional de las Constituciones Originales

Cisnerianas, aparte de lo ya previamente fijado en el ya citado Código

de las Siete Partidas, son un fiel reflejo de las concesiones realizadas,

poco tiempo antes, por los Reyes Católicos, en Santa Fe, a la

Universidad de Salamanca, en fecha de 27 de Mayo de 1492 y que

sería la confirmación y cénit definitivo de la potestad jurisdiccional de

los entes académicos21.

No menos importantes fueron igualmente la recepción por

Cisneros de las correspondientes bulas pontificias, en donde aparte de

confirmarse múltiples privilegios, se obtenía el privilegio de otorgar

grados, con valor éstos en el conjunto de la cristiandad. Con

posterioridad a este importante elemento, acudiría el fundador a la

reina de Castilla, en ese momento la hija de la fallecida Isabel la

Católica, doña Juana, haciéndole relación de la reciente creación

efectuada. La actividad no fue simplemente protocolaria ya que a

través de ello se pretendía, como así fue, la recepción del siempre

necesario patronazgo real, a través del cual arbitrar los elementos

indispensables para la preservación de su obra más allá de los tiempos,

más allá de la vida del propio cardenal Cisneros. En efecto, fue a

través de una Carta de Privilegio y Confirmación, realizada en Burgos

el 31 de enero de 1512, firmada por la reina de la Corona de Castilla,

21 Nueva Recopilación (1567). L. Iº, T. VII. Ley XVIII.


158

como la obra del fundador parecía cimentada para los siglos

venideros22.

Es por ello que en base a esta Real Carta de Privilegio y

Confirmación, Cisneros materializaba el beneplácito y la protección

real para su Universidad, a la vez que la exención jurídica de sus

miembros del conocimiento de sus causas por los tribunales

ordinarios.

6.- Características de la jurisdicción universitaria

El principal elemento distintivo de la jurisdicción universitaria

deriva de su ámbito de aplicación; y es que ésta tiene la particularidad

de ser de índole totalmente personalista. Estamos tratando con una

jurisdicción de índole totalmente personal y no territorial, que

acompañará sólo al sometido al Rector tras el correspondiente

juramento de fidelidad23, y no al resto de los súbditos del rey allí y

22 A.H.N., Universidades, Libro 1.151-F. 23 Para la adquisición del conjunto de prerrogativas e inmunidades

académicas, que de forma inherente acompañaban a la condición de

estudiante, en favor de los miembros de la Corporación Universitaria,

estatuyó el cardenal Cisneros, como condición sine qua nom, un juramento

de fidelidad al Rector de la Universidad de carácter obligatorio. Mediante

este juramento, se obligaban los miembros de la Universidad a obedecerle en

todos los mandatos "lícitos y honestos y no contrarios a nuestras

Constituciones". El juramento se realizaría dentro de los seis primeros días

del ingreso en la Universidad y, también, dentro de los seis primeros días de

la elección de cada nuevo Rector.

Caso de no cumplir con esta obligación, se prohibía taxativamente la

inscripción del estudiante en el Libro de Matrículas, lo cual hacía, aún más si

cabe, imprescindible el condicionante del juramento para poder acceder a la

Universidad, permanecer en ella y, sobre todo, gozar de los privilegios

académicos.


159

donde éste se encontrase, ya fuese en el interior de los edificios

académicos, ya fuese en cualquier otro lugar de las tierras del rey o del

papa. En este sentido, y salvo contadas excepciones, únicamente el

Rector correspondía el arte de poder juzgar los actos y delitos de los

estudiantes, tanto los de carácter civil, como penal o mixtos.

En ese elemento de protección hacia el aforado universitario,

encontramos paradojas tales como que para poder un tercero, ajeno a

la Universidad, tratar de entablar un pleito contra un miembro de la

misma, debía éste acudir necesariamente al Rector en búsqueda de su

amparo. Al margen quedaba otra vía consistente en una posible

utilización de medidas fraudulentas, algo común a lo largo del siglo

XVII, como era la realización de sus demandas ante tribunales ajenos

(civiles, eclesiásticos, militares...) y, que fueran éstos los que se

enfrentaran por el conocimiento con el rector de la Universidad de

Alcalá de Henares. En todo caso, queda claro que la legitimidad para

conocer de estos asuntos, con independencia del lugar en donde

ocurrieran y de las características del mismo, habían sido fijados en

manos del rector. Unos pleitos que se deberían necesariamente

celebrar ante la llamada Audiencia del Rector, independientemente de

si el suceso que se juzgaba había acaecido en Alcalá de Henares, en

Sevilla o en cualquier otro lugar de los territorios del rey o del papa. A

esta aseveración contribuyen dos fenómenos:

- En primer lugar, por el carácter de las concesiones

regias, que convertían a ese rector en un juez único y privativo para la

comunidad académica, y por lo tanto en todos sus reinos se asumiría

dicha decisión;

- Por otra parte como consecuencia de las prerrogativas

pontificias, cuya consecuencia más inmediata de su incumplimiento

habría de ser la excomunión en el conjunto de la cristiandad.

Vid. A.H.N., Universidades., Libro 1.085, Título LXIV: "De la obediencia

que se ha de prestar al Rector por todos los de la Universidad. Y desde qué

tiempo empezarán a gozar de los privilegios de la Universidad".


160

Así las cosas, el Rector Complutense viene a presentarse ante

propios y extraños como el juez de la comunidad universitaria. Pero

aquellas mismas personas e instituciones no tardarán en advertir en él

a una persona relativamente joven e inexperta en cuestiones de

naturaleza judicial, al menos cuando éste no era jurista. No olvidemos

que el principal motivo para la erección de esta universidad fue la

formación teológica, máxime cuando el estudio del derecho civil fue

expresamente prohibido por el fundador, aunque no es menos cierto

que se permitió el estudio del derecho canónico.

Además, y si en unas épocas iniciales el rector podía haber

estado utilizando las propias Constituciones de la Universidad a la

hora de impartir justicia, aquella práctica apenas si se prolongó en el

tiempo, comenzándose rápidamente a utilizar en la audiencia

escolástica, como no podía ser de otra manera, el derecho castellano

en la resolución de los pleitos, fundamentalmente en aquellos de

naturaleza penal24. Otros inconvenientes rápidamente vinieron a

advertirse a la hora de desarrollar su función de administrar justicia: se

trataba de la duración de su cargo, que se reducía a un sólo año25. Ello,

obviamente, le impediría en más de una ocasión terminar los litigios

iniciados ante su autoridad, por más de que en muchas ocasiones

pudiera contar con la más que gratificante ayuda del Asesor de la

Universidad26. Es por ello que en múltiples ejemplos podamos hablar

24Vid. Ruiz Rodríguez, I., Fuero Universitario..., Op. Cit. pp. 62 y ss. 25A.H.N., Universidades., Libro 1.085-F, Título IV: "Estatuimos y

ordenamos que los... oficios de Rectoría... sean anuales...". 26El cargo de Asesor de la Universidad se prolongaba por espacio de tres años

y, en principio, se presume que su función consistía en la de asesorar y

apoyar al Rector no jurista. Sin embargo existen casos que demuestran que

existieron Rectores que asumían ambas funciones, las más de las veces

solapadamente, en un intento de perdurar en las cúpulas dirigentes del

Colegio de San Ildefonso. Resulta evidente que se estaba incumpliendo las

Constituciones que regulaban esta asesoría: Si el Rector no jurista necesitaba

Asesor, por no ser jurista, éste sería nombrado entre juristas de reconocida

eficiencia y, al contrario, si resultaba elegido un Rector jurista, no necesitaría


161

de la participación de más de un rector en la instrucción y sentencia de

una causa de naturaleza penal.

7.- La Audiencia Escolástica Complutense y el pleito por el

conocimiento

La plasmación formal de ese conjunto de atribuciones político-

jurídicas que había recibido Alcalá, lo será a través de su jurisdicción

académica, previéndose que para casos de violación de la misma la

existencia de una audiencia universitaria. Ésta se convertiría

inmediatamente en ese lugar físico en donde todos aquellos aforados,

tanto si lo hacían en calidad de demandantes o como demandados,

acudían a su juez natural, para que éste fuese en encargado de

procurarles una pronta resolución de sus litigios civiles, o una rápida

sentencia en cuestiones de naturaleza penal. Pero también,

paradójicamente, sería el lugar en donde los terceros, que quisieran

demandar sus derechos ofendidos por los aforados complutenses,

tuviesen que acudir para solicitar justicia.

En este sentido, el proceso judicial universitario complutense se

celebrará en un lugar predeterminado, “ante nuestra Audiencia

Escolástica”, utilizándose la sistemática, medios y métodos de

investigación del delito más vanguardistas de los tribunales de

Castilla, otorgándose a las partes procesales los legítimos medios de

defensa y acusación, o al prior síndico de la universidad, cuando éste

actuaba de oficio; tales como el traslado a la otra parte de la totalidad

de las peticiones realizadas por su adversario procesal o del fiscal si

éste actuaba de oficio, opiniones de peritos y expertos en aquellos

supuestos en que se demandase de una valoración de un profesional,

libertades decretadas en fiado, declaraciones de testigos, careos, etc., a

lo que se unía un más o menos estricto cumplimiento de los plazos

la ayuda del Asesor. Lo incongruente resulta en la elección de un rector con

ambos cargos: rector y asesor.


162

procesales y, finalmente, el elemento físico que aparece en múltiples

ocasiones: la cárcel de la universidad27.

En la cuestión que aquí abordamos, cara a los prolegómenos del

inicio del proceso, se deberían abordar inmediatamente el examen a los

Libros de Matrícula de la Universidad, cara a la correspondiente

certificación que realizaría el secretario de la Universidad, y ello tanto

ante un litigio "externo", en el cual participara un "seglar", como en uno

"interno" en el cual ambas partes litigantes alegaran su condición de

"aforados". La diferencia fundamental estaría, en los de carácter

"interno", en la eliminación de las posibles dificultades que pudieran o

quisieran imponer las cortes de justicia ajenas a la Universidad cara al

intento de mantenimiento en su juzgado del pleito.

También, deberemos de tener siempre presente que no serán

sustanciados de manera análoga los pleitos civiles y los pleitos

criminales, aunque todos sean tratados y sentenciados por la misma

persona: el rector. El motivo no es otro que el plano de igualdad que

caracteriza a las partes enfrentadas en un pleito civil, vendrá a

desaparecer en los criminales, en donde el poder inmenso de reino,

representado a través de jueces y fiscales, destruye cualquier vestigio de

esa igualdad.

De este modo, ante la aparición de un hecho calificado como

antijurídico penalmente, cuando exista un mutuo disenso respecto a la

interpretación de un contrato, o simplemente haya un litigio de cualquier

índole entre dos o más personas o instituciones, en el cual al menos una

parte de los que piden la intervención del Juez Académico es aforado de

la universidad, se activarían de manera inmediata los órganos

27 Sobre la cárcel de la Universidad de Alcalá, vid. Ruiz Rodríguez, I., “El

establecimiento penitenciario de una jurisdicción privativa: la cárcel de la

Universidad de Alcalá en el siglo XVII”, Anales Complutenses IX (1997),

Institución de Estudios Complutenses, Alcalá de Henares, Madrid, pp. 165-

184.


163

jurisdiccionales competentes de la Complutense para tal efecto, y que

serán los encargados del desarrollo procedimental.

En este sentido, si el hecho denunciado, querellado o abierto de

oficio a tratar ante la Audiencia Escolástica ha acaecido dentro de lo que

podríamos denominar "esfera interna" de la propia Universidad; o lo que

es lo mismo, que haya sucedido dentro de sus colegios, casas o

propiedades rústicas o, simplemente, y teniendo como protagonistas sus

aforados; el hecho no pasará a tener más trascendencia que la de ser

juzgados y sentenciados por el Rector, sin utilizar al menos en principio

fórmulas jurídico-procesales más complicadas.

Otra cuestión será cuando uno de los litigantes sea alguien ajeno a

la Universidad, en lo que será un auténtico proceso sobre el

conocimiento de la causa, y que una vez más viene a representar la

directriz marcada por la Constitución LXI. En este sentido, cuando

viniese a darse esa circunstancia, y una vez detenido el aforado por una

jurisdicción extraña, primeramente buscará la ayuda de un procurador

acreditado ante la Audiencia Escolástica, condición indispensable para

poder trasladar el conocimiento de su situación a la justicia del rector.

No tardará en demandarle su protección, amén de solicitarle que emita y

mande sus "Letras de Inhibición", declarándose, caso de proceder y

mediante ellas, el Rector por juez competente de la causa.

El procurador del aforado, para solicitar y conseguir la emisión de

las "Letras de Inhibición", hará un alegato acerca del carácter

universitario de su representado, de la causa por la cual tiene abierto

pleito, del lugar donde se encuentra éste, de la existencia o no de malos

tratos sobre su representado y, sobre todo, de la exclusividad que posee

el Rector para juzgar el asunto que éste tiene abierto "por ser estudiante

como es su representado".


164

Ante esta solicitud presentada por el procurador del aforado, hará

que se inicie de forma automática un proceso judicial universitario

interno, en el cual participarán abundantes elementos, que harán que

finalmente el Rector tome la determinación conveniente, conforme a las

pruebas presentadas, acerca de solicitar o no a la justicia presuntamente

ajena al supuesto aforado, el conocimiento de la causa y la inhibición de

la misma del caso, para que ésta causa sea juzgada y sentenciada ante la

Audiencia de la Universidad. En el caso de no creerse competente para

ello, el Rector no dudará en inhibirse del conocimiento de la causa,

remitiéndola a otra corte de justicia, "debiendo ser esta tratada allí y

donde esta corresponda".

En ese itinerario procedimental, y al igual a como ocurría en un

proceso “interno” cuando se pretendía determinar la condición de

aforado de los pleiteantes, el rector complutense acudiría al Secretario de

la Universidad, a fin de que éste, después de examinar los libros de

matrículas, emitiese una certificación en la cual se de constancia de que

el que dice ser aforado lo es realmente, además para que le hiciese

constar que llevaba residiendo en la universidad el tiempo mínimo que

las Constituciones exigían -seis meses en la mayor parte del siglo XVII-

para poder gozar del privilegio del fuero, además de no llevar más de un

año alejado de las aulas, hecho que de ser cierto le privaría del privilegio.

A partir de este preciso instante, daba comienzo todo un cúmulo

de actuaciones tendentes a la realización de un auténtico proceso de

naturaleza interno, en el cual acudirán los testigos presentados por el

aforado o su procurador en su nombre, a los que se habrían de añadir los

que la propia Universidad tuviese por convenientes para una perfecta

aclaración de la condición de aforado. Estos testigos declararán sobre la

condición de aforado del que así se declara, además, caso de ser

estudiante, si hacía vida como tal. Se les preguntará fehacientemente si

también acudía a sus lecciones con los catedráticos, si estudiaba en la


165

Universidad o, simplemente, si cumplía con su oficio para el caso de los

oficiales28.

Una vez examinados todos los autos que se habían ido emitiendo

en el seno de la universidad, en relación a la solicitud de las Letras de

Inhibición en la causa que se había abierto contra el aforado alcalaíno

preso ante una jurisdicción que no era la suya, el Rector pronunciará su

sentencia, fórmula utilizada en una mayoría de ocasiones por éstos,

aunque también cabía la posibilidad de zanjar el asunto mediante auto,

sin obedecer esta actuación a una premisa concreta, y que era recurrible

en "vía de fuerza".

En todo caso, mediante esta sentencia o auto, el Rector como

hemos hay indicado podía declinar el conocimiento, alegando y

reconociendo su falta de jurisdicción sobre ese litigio, y remitiendo a las

partes que acudan allá y donde deban. Pero también mediante él se podía

pronunciar por juez competente de la causa, a la vez que declaraba al

aforado preso en una cárcel de jurisdicción distinta a la suya, por

legítimo y calificado súbdito de la universidad, perteneciéndole por este

motivo únicamente a él, con exclusividad, el conocimiento de su causa,

aunque estaba establecido que se debería dar a las partes un plazo de tres

28 A.H.N., Universidades, Leg. 189 (1): “Ordinario, 1610. El Licenciado

Ignacio García, estudiante, contra el provisor de Cuenca”: “En la Villa de

Alcalá de Henares a dos días del mes de abril de seiscientos y diez años, el

Señor don Francisco de Arellanos, Rector y Juez ordinario por autoridad

apostólica y real, en ella habiendo vistos estos autos dijo que se debía

pronunciar y pronuncio por juez competente de esta causa y al dicho

bachiller Ignacio García, por cualificado estudiante tal que hay debe gozar

de los privilegios reales y apostólicos a esta Universidad concedidos, en

cuya consecuencia mandaba y manda librar sus letras de inhibición contra el

doctor Pedro Martínez de Quintana, provisor del señor Obispo de Cuenca,

para que dentro de tres días de la notificación de ella, se inhiba del conoci-

miento de esta causa y la remita originalmente ante su Merced y todos los

papeles que en razón de ella estuvieren hechos y mandaba y mando a la

parte del Concejo de la Villa de Piralveche pida ante su Merced lo que le

convenga...”.


166

días para alegar y recurrir lo que tuvieran en contra de la sentencia sobre

el conocimiento pronunciada29. Con esta particularidad, se abría la

posibilidad de solicitar al Rector que considerase el planteamiento del

"Artículo de la Declinatoria"30.

Acto seguido, y salvados estos posibles recursos, enviaba el

Rector finalmente las tan demandadas Letras de Inhibición ante el

órgano o persona que tuviera retenido indebida e ilegítimamente al

miembro de la Universidad, solicitando a través de las mismas el envío a

los órganos Universitarios ahora autodeclarados como competentes por

el propio Rector, además de la persona del propio aforado, el conjunto de

informes, pruebas y autos realizados por el tribunal declarado por el

Rector incompetente, pena de excomunión mayor "Latae Sententie" caso

29 A.H.N., Universidades, Leg. 189 (1): “Ordinario, 1610. El Licenciado

Ignacio García, estudiante, contra el provisor de Cuenca”: “En la Villa de

Alcalá de Henares a dos días del mes de abril de seiscientos y diez años, el

Señor don Francisco de Arellanos, Rector y Juez ordinario por autoridad

apostólica y real, en ella habiendo vistos estos autos dijo que se debía

pronunciar y pronuncio por juez competente de esta causa y al dicho

bachiller Ignacio García, por cualificado estudiante tal que hay debe gozar

de los privilegios reales y apostólicos a esta Universidad concedidos, en

cuya consecuencia mandaba y manda librar sus letras de inhibición contra el

doctor Pedro Martínez de Quintana, provisor del señor Obispo de Cuenca,

para que dentro de tres días de la notificación de ella, se inhiba del conoci-

miento de esta causa y la remita originalmente ante su Merced y todos los

papeles que en razón de ella estuvieren hechos y mandaba y mando a la

parte del Concejo de la Villa de Piralveche pida ante su Merced lo que le

convenga...”. 30 El Artículo de la Declinatoria, como su propio nombre sobradamente nos

indica, se encontraba encaminado a que el Rector de la Universidad de Alcalá

considerase oportunas y pertinentes las alegaciones de la o las partes

contrarias, a que el conocimiento de la causa o litigio que pendía, fuera

atribuido al rector por existir un aforado como partícipe en el mismo. Así, se

pretendía que éste declinase su conocimiento sobre la causa que se trataba y

la remitiera a la Jurisdicción Ordinaria, que según la parte no estudiante

consideraba ser la competente para tratar el asunto.


167

de no obrar tal y como se indicaba en las propias letras. Veamos un

ejemplo de estas Letras:

"Nos el Doctor don Julio García Ibar, Señor, y

Prior de la Real Casa de San Tuy, Rector del muy insigne

Colegio Mayor de San Ildefonso, y Universidad desta villa

de Alcalá de Henares, Juez Apostólico ordinario en ella,

por autoridad Apostólica, y Real, etc. Otrosi Juez que

somos en virtud de las Bulas Apostólicas de nuestro muy

Santo Padre Clemente Octavo de felice recordacion, que

para que conste della mandamos al presente escribano, o

notario ponga un traslado firmado con esta inhibición

juntamente con otro de los demás autos de matriculas, y

calificación desta causa; por ende hazemos saber a los

Señores alcaldes de la casa y corte de su majestad y a otros

cualesquier jueces, y justicias Eclesiásticas y seglares de

estos reinos, y señoríos de su Majestad que del negocio, y

causa adelante declarado, hayan conocido, o conozcan, o

pretendan conocer, y a cada uno, y cualquiera de vuestras

mercedes in Solidum, salud, y bendición de nuestro Señor

Iesu Christo, y a los nuestros mandamientos que mas

verdaderamente, son dichos apostólicos, firmemente

obedecer y cumplir. Sepan vuestras mercedes, que ante nos

pareció la parte de Jacinto Preciado y su procurador en su

nombre, y nos hizo relación, diciendo, que siendo, como

era el dicho su parte tal estudiante matriculado, graduado

y residente en esta Universidad, goza, y debía gozar de los

Privilegios apostólicos, y Reales a esta Universidad, y

miembros de ella concedidos: en virtud de los cuales solo a

Nos privativamente pertenecía el conocimiento de todas

sus causas, civiles y criminales, movidas, e por mover, y no

a otro ningún juez, Eclesiástico, ni seglar contraviniendo a

lo cual vuestra merced ha procedido, y procede contra el

dicho Jacinto Preciado estudiante, y sus bienes sobre, y en

razón de imputarle haber dado una herida a Calisto de


168

Castañeda alguacil de la Villa de Madrid y sobre ello le

tienen preso en la Cárcel Pública no lo pudiendo, ni

debiendo hacer por defeco de jurisdicción: y nos pidió y

suplico le mandásemos dar nuestras Letras de Inhibición

en forma para que vuestras mercedes se inhibiesen de la

dicha causa, y nos la remitiesen originalmente, con todos

los autos a ella tocantes juntamente con la persona del

dicho para que nos como juez competente, que somos del

susodicho, proveyésemos justicia, y otras cosas. Y

mandamos; que el susodicho se calificase de tal estudiante:

y el dicho procurador en su nombre lo hizo, y dio cierta

información, y presento fee de matriculas. Por lo cual nos

consto ser tal estudiante, y debe gozar de todos los

privilegios apostólicos, y Reales de esta Universidad. E

todo por nos visto mandamos dar las presentes para

vuestra merced. Y otras cualesquier jueces, y justicias que

de esta causa conozca, o pretendan conocer, e para cada

uno In Solidum. Por el tenor de las cuales le exhortamos y

requerimos, y siendo necesario mandamos en virtud de

Santa Obediencia, e so pena de excomunión mayor

Apostólica Trina Canonica Munitionem en derecho

premisa, y de quinientos escudos de oro para gastos de

guerra, que su majestad hace contra infieles, que luego que

con estas nuestras Letras sean requeridos por parte de la

persona que las llevare, sin le pedir poder, ni otro recaudo

alguno, se inhiban, y hayan por inhibidos del

conocimiento, y causa que de yuso se han fecho mención,

en cuanto así vuestras mercedes proceden contra el dicho

estudiante y sus bienes sobre lo susodicho, y nos la remita

originalmente, no habiendo otros cómplices, o

mancomunados seglares, y habiéndolos un traslado de la

dicha causa para que nos, como su juez competente, y

privativo proveamos justicia, alzando cualesquier

secuestros, y embargos en sus bienes hechos libremente, y

sin costa alguna: y si razón, o causa legitima vuestra


169

merced tuviere para no lo cumplir, la manden alegar por

su procurador fiscal dentro del segundo día de la

notificación que les damos, y asignamos por tres términos,

y el ultimo por perentorio ante el sr. Maestro Moreno

Beneficiado de Santa Cruz de Madrid o el Licenciado

González beneficiado de san Gines Yn Solidum que para

ello poner, y fulminar censura, agravadas, y reagravadas

hasta Eclesiástico entredicho, y cessatio a divinis, y las

demás que sean necesarias contra los dichos señores

alcaldes, y otros cualesquier jueces que de la causa

pretendan conocer, y otras cualesquier personas, hasta que

realmente, y con efecto se hayan inhibido de la dicha

causa, le subdelegamos nuestra jurisdicción, y cometemos

nuestras veces plenariamente, según a nos esta dada, y

concedida con facultad de ligar, y absolver. Otrosí

mandamos a la parte, o partes a cuyo pedimento se

procede en la dicha causa, que si algo en razón de ella

quisieren pedir, y de mandar al dicho Jacinto Preciado

parezcan ante nos a lo pedir y demandar dentro del dicho

termino en otra manera pasado; y no lo cumpliendo, les

señalamos los estrados de Nuestra Audiencia para todos

los autos de la dicha causa, donde en su ausencia, y

rebeldía serán notificados, y les parara el mismo perjuicio,

como si presente fuese, hasta la sentencia definitiva

inclusive, y tasación de costas si las hubiese, y so las

dichas penas, y censuras mandamos a cualquier escribano,

o notario, clérigo, sacristán, o coronado lo notifique, y de

ello de testimonio. Dada en Alcalá en treinta días del mes

de abril de mil y seiscientos y treinta y cinco años"31.

A pesar de todo ello, existen numerosos ejemplos de corregidores

y otras justicias civiles que, celosos de sus atribuciones, y defendiendo la

31 A.H.N., Universidades, Leg. 307 (2).


170

"seglaridad" del pleito y la no competencia del Tribunal Universitario,

denegarán la jurisdicción y competencia del Rector y recurrirán, a pesar

de poder incluso ser excomulgados por su inobservancia, al Monarca.

Valga como ejemplo el escrito de Ruiz Guillén sobre esta idea de

recurrir las letras de inhibición del rector:

"Fernando Ruiz Guillen, en nombre de Gregorio

Rodríguez, panadero, sin perjuicio de lo alegado y protestado

por mi parte, antes afirmándome de nuevo en mis apelaciones

interpuestas en el pleito que contra mi parte trata el maestro

Espinosa= Digo que Vmd. dio y pronunció auto en esta causa

en que se declaró por juez competente de ella, del cual auto

hablando con el respeto y moderación debida, por ser como es

injusto y agraviado, apelo como tal parte ante Su Santidad, y

será ante quien y con derecho puedo y debo, y protesto el

auxilio real de la fuerza y lo pido por testimonio, derecho y

costas..."32.

De esta forma, la parte que pretendía que el conocimiento de la

causa no quedara en manos del rector, intentará, por todos los medios

legales disponibles en su mano, ganar esta batalla. Para ello, se pondrá

en conocimiento del Rector la negativa más absoluta acerca de su

competencia y, por ello, se acudirá allá y donde conforme a derecho se

pueda, apelándose en este sentido al recurso de Auxilio Real de la

Fuerza. Veamos un ejemplo de este tipo de recurso:

"Don Felipe por la gracia de Dios Rey de Castilla,

de León... a vos el Rector del Estudio y Universidad de la

Villa de Alcalá de Henares, juez eclesiástico que os decir

ser del negocio y causa que yuso en esta carta se hará

mención y a otro cualquier juez eclesiástico co de esa

dicha Villa que de ella aya conocido o conozca... sepades



171

que... en nombre de... alcalde ordinario de la villa de... nos

hizo relación que procediades contra el dicho su parte con

censuras y le tenia descomulgado, en relación de decir que

procedía contra Luis Tome, vecino de la dicha villa sobre

la muerte de... diciendo que el dicho Luis Tome era

estudiante. Por lo cual os pertenecía el conocimiento de la

causa= y aunque por el dicho su parte estaba de vos

apelado y pedidos no conociese del dicho si procediesedes

más en la dicha causa y la remitiesedes a la justicia que de

ella pudiesen conocer, no lo haziades, en que recibía

notoria fuerza y agravio, la cual alzando y quitando nos

pidió y suplico, le mandásemos dar nuestra carta y

provisión para que os ynibiesedes del conocimiento del

dicho pleito y le remitiesedes al Nuestro Consejo para que

en el se proveyese lo que conviniese y absolviesedes al

dicho su parte y a las demás personas que sobre ello

tubiesedes descomulgadas..., lo cual visto por los del

Nuestro Consejo fue acordado que debíamos mandar dar

esta nuestra carta para vos en la dicha razón y Nos

tuvímoslo por bien= Por lo cual mandamos que si por

parte del dicho... esta de Nos apelado lixitimamente, en

tiempo y en forma debida de derecho, le otorguéis la dicha

apelación para que la pueda seguir y proseguir ante quien

y como deba y si después de ella o en el tiempo en que

pudo apelar habéis pedido y no hagáis alguna cosa en su

perjuicio, lo repongáis y tornéis al punto y estado en que

estaba antes y al tiempo que de vos fue apelado"33.

Los representantes de la parte "seglar", especialmente, y las

justicias reales enfrentadas en casos de inhibición a la Universidad y

conocedores de esta materia, dirigirán sus recursos en un porcentaje

amplio al consejo de Castilla, el cual en ese momento histórico vino a



172

realizar unas funciones similares, en el aspecto meramente académico, a

lo que pudiera ser un híbrido compuesto por un primitivo Ministerio de

Educación, mezclado con un Tribunal Supremo.

Con respecto a los citados recursos de la fuerza, indicar que

tienen una dilatada evolución en la historia del derecho en España.

Fueron mantenidos en la etapa del absolutismo político como uno de los

medios de la concepción regalista, por los que intentaban conseguir del

Estado un sometimiento en la esfera eclesiástica nacional. Así, en

momentos en que el poder civil admitía una estrecha unión entre las dos

esferas jurisdiccionales, eclesiástica y real, servían, en materia de

administración de justicia, para que su jurisdicción propia y natural

decidiese en definitiva sobre los conflictos que pudieran plantearse con

la eclesiástica -o universitaria- y ejerciese sobre ésta un control que, con

el subterfugio de corregir sus extralimitaciones e infracciones en el

procedimiento, productoras de notables injusticias para los súbditos de la

monarquía. Este recurso aseguraba al Estado una vigilancia constante y,

al fin y al cabo, la supremacía práctica y efectiva sobre los órganos

jurisdiccionales de las universidades.

La medida fundamental que se obtenía, caso de aceptado este

recurso por el Monarca, a través del Consejo de Castilla, era la

paralización de las acciones realizadas por el Rector y, sobre todo la

suspensión provisional de las excomuniones dictadas. Así, ocurría que,

aun sin tener las más mínimas posibilidades de resultar victorioso por la

presentación de este recurso, la parte que lo presentaba -generalmente la

más perjudicada por el seguimiento del proceso ante la corte de justicia

del rector- conseguía aplazar el inicio del pleito sobre el fondo del

asunto, hasta que se declarase formalmente por el Consejo de Castilla

como competente al Rector de la Universidad o, la ejecución de la

sentencia del Rector.

En todo caso no deberemos nunca olvidar que los recursos

anteriores a 1618 se podían enviar tanto al Consejo de Castilla como a la

Chancillería de Valladolid:


173

"... visto por el Presidente y demás oidores de ella

[Chancillería de Valladolid] por su auto mandaron que les

otorgaremos su apelación para que la siguiesen ante quien

mejor viesen que le convenía..."34.

También era posible que el Rector, considerase que la causa ante

él presentada no debía ser conocida ante su corte, por entender que

ninguna de las partes enfrentadas en el litigio resultaban ser súbditos de

su jurisdicción. En este caso, la parte o partes que no estuvieran

conformes con esta decisión rectoral también podían recurrir la

declinatoria ante el consejo de Castilla, quien obligaría al rector a

retomar la causa sobre la cual se había declinado:

El conocimiento definitivo de la causa apelada en vía de fuerza

era estudiada por el consejo de Castilla, emitiendo éste su veredicto

vinculante a las partes enfrentadas por el conocimiento de un

determinado asunto, concediéndose de esta forma el conocimiento

jurisdiccional a quien efectivamente, según su criterio, le correspondía35.

34 A.H.N., Universidades, Leg. 189 (1). “El licenciado Ignacio García,

estudiante, con el Concejo de la villa de Piralbeche. 1610”. 35 A modo de ejemplo, citar el siguiente escrito en el cual se otorgaba el

conocimiento de la causa a la Universidad:

“En la Villa de Madrid a veintisiete días del mes de noviembre de mi y

seiscientos y treinta y cinco años, visto por los señores del Consejo de su

Majestad el negocio que se trajo por vía de fuerza de ante el Rector de la

Universidad de Alcalá a pedimento de Pedro Román, vecino de la Villa de

Hontanar, como heredero del Dr. Roque Román su hermano en la causa con

el licenciado Cristóbal González estudiante= Dijeron que en conocer y

proceder en este negocio el dicho Rector no hacía ni hace fuerza y se lo

remitieron y así lo proveyeron y mandaron...”. A.H.N., Universidades, Leg.

194 (2). Por otro lado, cuando se denegaba el conocimiento a la Universidad,

el dictamen del Consejo era idéntico, aunque con la salvedad de indicar que

el conocimiento asumido por el Rector, sí hacía fuerza, remitiéndose la causa

al tribunal que correspondiese.


174

Sin embargo, y a pesar de los numerosos obstáculos que se iban

presentando, obstáculos más insalvables según transcurrían los años, el

Tribunal Académico se vino a caracterizar siempre por la defensa

titánica que realizaba de su Jurisdicción frente a otros poderes, especial-

mente con respecto a las autoridades reales en las ciudades y villa:

corregidores y alcaldes de casa y corte especialmente, que pretendiesen

usurpársela. En este sentido, la universidad de Alcalá no tendrá nunca

ningún tipo de reparo en presentar sus alegaciones, para defenderse de

estos ataques, ante el consejo de Castilla y, en un extremo, ante el

mismísimo rey.

Otra de las exigencias que establecía el rector, cuando se

declaraba como juez competente de una determinada causa, era la

prohibición expresa de "innovar", o lo que era lo mismo: realizar nuevas

acciones, investigaciones, interrogatorios a testigos, etc., acerca del

pleito que pertenecía al conocimiento de la audiencia del rector36.

8.- La cárcel de la universidad

No menos interesante fue observar como en esta jurisdicción, al

igual a como pudiera contecer en cualquier otra, existía un

establecimiento penitenciario: la cárcel de la universidad, en muchas

ocasiones denominada "la Cárcel Escolástica de su Merced"37. En

este sentido, éste establecimiento aparece ya reflejado en las primeras

36 A.H.N., Universidades, Leg. 313 (3). Especialmente interesante en el pleito

criminal de oficio, realizado por solicitud del Prior Síndico de la Universidad

contra el Corregidor de Alcalá, en 1676, por haber innovado en una causa

criminal después de haber hecho caución juratoria de no hacerlo. 37En numerosísimas ocasiones se utilizará este calificativo, haciéndose

referencia con ello a la Cárcel de la Universidad. Otros calificativos eran,

dentro de un más amplio espectro, "La cárcel de la Universidad", "La Cárcel

de los Estudiantes", "La Cárcel Escolástica", etc.


175

Constituciones Cisnerianas38, lo cual no sería obstáculo para el empleo

de otros métodos coercitivos a la hora de poder reprimir a los

contraventores de las normas internas de la propia universidad o de las

restantes normas jurídicas castellanas, como fue, incluso, la

introducción de éstos en el pozo de la Universidad39. Esta cárcel de la

universidad se hallaba ubicada dentro de la conocida "Manzana

Universitaria Cisneriana"40, y a ella eran enviados en calidad de

preventivos aquellos aforados41 sobre los cuales recayera cualquier

tipo de sospecha, a modo de preventivos42, o para cumplir lo que se

38Vid. A.H.N., Universidades, 1.085-F, XVIII: "... vero collegii fores totaliter

fuerint clause prefatus janitor traddat illarum claves jujniori consiliario sub

pena carcerationis per Rectorem infligenda...". 39Medinaceli, Libro 9/265, 4. 13. "... siempre que estos delitos han sucedido los

ha castigado el Rector, y hecho diligencias para ello, avergonçando unos, y

açotando otros, y poniendo a muchos con cadenas, en el poço del patio mayor

de la Universidad...". 40Con toda probabilidad la Cárcel Escolástica de la Universidad de Alcalá de

Henares se encontraba ubicada en el Colegio Menor de Santa Catalina, de los

Artistas y Físicos. En tal sentido, por los múltiples detalles contenidos en el

mismo, vid. A.H.N., Universidades, Leg. 317 (1). 41Conviene tener muy presente la dimensión del término aforado. El conjunto

de aforados de la Universidad de Alcalá de Henares aparece no sólo

representado por los docentes y discentes, sino que también por un amplio

colectivo de privilegiados representados por todos aquellos oficiales asalariados

de la Institución, con independencia de que desarrollasen sus funciones en el

seno de La Complutense, en la villa de Alcalá o en otros lugares. En relación a

esta particularidad, vid. Ruiz Rodríguez, I.: Fuero Académico y Derecho

Procesal en la Universidad de Alcalá de Henares. Siglo XVII, 1996; Fuero y

Derecho Procesal Universitario Complutense, Universidad de Alcalá, Servicio

de Publicaciones, 1997. 42En tal sentido, será práctica habitual el envío por el Rector de aquellos

aforados que eran sorprendidos por este y sus Alguaciles y acompañantes al ir

de ronda. En este sentido, aparece como sumamente significativo el envío de

30 aforados de forma conjunta:

"Prission de los castellanos biejos= En Alcala en el dicho dia primero de

febrero [1651] su merced del señor Rector, yendo de ronda fue bisitando los

patios de los castellanos biexos, y yço llevar a la carcel asta treinta dellos que


176

podría definir como una condena menor. A este respecto, cabría

indicar que no sólo era el establecimiento penitenciario de los

estudiantes sino que se trataba de la cárcel de todos los sometidos a la

Jurisdicción Académica alcalaína, que hubiesen sido condenados por

la realización de un ilícito contra lo dispuesto en las constituciones de

la universidad o, subsidiariamente, las normas de rey43.

Por otro lado, hemos perfectamente comprobado que las

grandes condenas, aquellas que conllevaban prisión por un dilatado

período de tiempo, eran cumplidas fuera de esa cárcel, generalmente

en lugares situados fuera de la villa de Alcalá de Henares, en lo que

hubiera sido su traslado a una cárcel real. Quizá la justificación fuese

el apartar al reo de todo tipo de contacto con aquellas personas que

hubiesen sido sus compañeros, así como con aquellos terceros que

hubiesen sufrido la agresión por el ahora condenado. Además, aparece

otra importante justificación: este hecho derivaba, ciertamente, de la

pérdida de la condición de aforado de la universidad. En estos

supuestos, encontramos condenas a galeras, a los presidios de Argel e,

incluso, a los ejércitos de su Majestad repartidos por los más variados

lugares44.

fueron Juan de Marquez, licenciado Chavarria, licenciado Lança... y se

entregaron a el alcayde...". A.H.N., Universidades, Leg. 309 (1). 43Las Constituciones de la Universidad de Alcalá de Henares contenían

diversos preceptos en los cuales su contravención suponía el encarcelamiento

por un determinado período cronológico del que había vulnerado esa norma,

Vid. MEDRANO, XVIII, 6; aunque dando un especial papel a la libre

arbitrariedad del Rector. 44Vid. A.H.N., Universidades, Leg. 309 (1): "Fallamos atento los autos y

meritos desta causa... a don Antonio de Parada, natural de Huete y Alonso

Gomez, Collegial artista en el de San Dionisio, y a Juan Bonifacio, natural de

Mora y a Julian Carrasco y a don Alonso de Morales, natural de

Villahermosa, y a Alonso Carabaño, natural de Buendía... los condenamos en

que sean borrados de las matriculas desta Universidad, y en destierro perpetuo

della y que sirban a su Magestad en Oran a su costa y por tiempo de seis

años...".


177

En todo caso, el estudio de la documentación procesal de la

Universidad de Alcalá de esta época, fundamentalmente del período

comprendido entre los siglos XVI al XVIII, nos exhiben claramente la

existencia de unos autos y sentencias que muestran una especial

consideración y sensibilidad por parte del tribunal jurisdiccional

académico hacia sus aforados, en clara contraposición a la norma

seguida por muchas otras jurisdicciones45, por más de que en algún

caso concretos encontremos referencias a rectores que hicieron del

recinto penitenciario de la universidad un arma inquisitoria que no

dudaron en utilizar para aplacar revueltas o, incluso, reprimir a

aquellos que no obedecían minuciosamente sus indicaciones. Incluso

se llegó a utilizar la cárcel de la universidad para aquellos que no

colaboraban en el esclarecimiento de sucesos criminales acaecidos o

habían actuado de modo inoperante en el ejercicio de sus funciones,

tal y como podemos observar en el siguiente documento:

"... su merced del Sr. Dotor don Roque Roman,

Rector de la Universidad desta villa, dijo que por quanto

por la declaracion de Pedro Muñoz, cirujano, resulta el

susodicho culpado, porque debiendo avissar y dar quenta de

la herida que dicho curo al dicho don Francisco Lezcano,

difunto, no lo hizo, de que a resultado grave daño... por

tanto, mandaba y mando prender al dicho Pedro Muñoz,

cirujano, por ser estudiante en esta Universidad, subdito de

su merced y oficial del Colejio Maior..."46.

45El Licenciado Velázquez de Avendaño, al igual que ya lo hiciera el

mismísimo Cardenal Cisneros en la célebre trifulca de unos estudiantes con

miembros de la Casa del rey Fernando en una de sus estancias en Alcalá,

justificaba la benignidad de las sentencias del Rector Complutense, contra los

aforados -y especialmente en relación a los estudiantes-, en uno de los célebres

Memoriales enviados a Felipe II en defensa de la Jurisdicción del Rector, en

donde indicaba que "... mayormente contra estudiantes moços que la misma

juventud los incurra a salir de orden, y antes es ventura en ella, que los

excesos sean leves". Medinaceli, Libro 9/265, 4. 13. 46A.H.N., Universidades, Leg. 194 (1).


178

Pero con ello simplemente estamos citando a la excepción de la

norma más habitual. Y para mejor muestra aquel escrito remitido al

rector por Justo de León, síndico general de la audiencia de la

universidad, en donde indica claramente que el fuero académico está

siendo utilizado por los algunos supuestos aforados como vía de

escape con respecto a sus responsabilidades como consecuencia de la

comisión de un delito, ante los tribunales ordinarios de la Monarquía,

tal y como podemos perfectamente advertir en el siguiente texto:

"... algunos estudiantes no tiniendo las matriculas

nezesarias para poder gozar del fuero de la escuela o

matriculandose despues de cometido el delito para el, asi se

presentan ante el señor Retor y callando la gravedad y

mintiendo mucho, piden letras para que los juezes se hinivan

de la causa daseles las letras y se manda que se presenten

en la carzel [escolástica]... y zertificacion que dan los

ministros a quien toca es negoziable por personas a quien

no se puede dar el respeto, con que nunca estan en la carzel,

y ansi el Collegio entre en su audienzia y allara algunas

presentaciones en birtud de que se an dado letras contra

diferentes justicias que ni alla se castigan ni aca

tampoco..."47.

Este escrito debió de provocar cierta inquietud ante las máximas

autoridades de la universidad, las cuales ordenarían una investigación

sobre este delicado asunto, exigiendo la confección de un extracto que

incluyese los datos de todos y cada uno de los aforados encerrados en

la Cárcel Escolástica, su certificación correspondiente, si había causa

de inhibición abierta, además del motivo por el cual había sido

encerrado, tal y como se indica seguidamente:

47A.H.N., Universidades, Libro 1.222-F, p. 224 r-v.


179

"En la villa de Alcala de Henares, en veinte y nuebe

dias del mes de mayo de mill y seiscientos y cinquenta y

ocho años, su merced del Sr. Dr. D. Diego Ayllon y Toledo,

Rr. haviendo visto el testimonio dado por el presente notario

de las causas que ay en su oficio destudiantes que ay

presentados en la Carcel Escolastica desta Universidad,

para efecto de ganar letras de hinivicion contra diferentes

justicias por causas criminales de que consta por dicho

testimonio aberlos rezivido por presos Fhelipe d'Escobar...

Alguacil Mayor desta Universidad y Justo de Paralta,

Alcaide Mayor de la Carcel Escolastica della= Dijo que

mandava y mando se notifique al dicho Justo de Peralta

declare si al presente ay en la carzel los presos que rrefiere

el dicho testimonio o alguno dellos y echa la dicha

declarazion se traiga a su merced..."48.

Sorprendentemente, el Rector comprobaría que de todos

aquellos que aparecían referidos en el listado que se le había

entregado, ninguno se encontraba en el recinto carcelario. Acto

seguido, en el ánimo de poner fin a semejante situación, se enviaba un

durísimo ultimátum contra las personas responsables de la custodia de

los presos, a los que se acusaba abiertamente de contravenir el poder

jurisdiccional que poseía la propia universidad:

"... y que por ella consta no haver ningun preso de

los que contiene el testimonio dado por el presente notario,

que se an presentado para ganar letras de hinibiçion contra

diferentes justizias, sobre causas criminales= dijo que

mandava y mando se notifique a don Fhelipe d'Escocar

Sobremonte y Cisneros, que al presente exerce el ofizio de

Alguacil Maior desta Universidad, por si y por Phelipe

d'Escobar, su padre, asimismo Alguacil Maior, por lo que a

48A.H.N., Universidades, Libro 1.222-F, p. 230.


180

cada uno toca, y a Justo de Peralta como tal alcaide, dentro

de quinze dias siguientes a la notificazion deste auto tengan

presos detras de la red de la carzel escolastica desta

Universidad, los estudiantes que cada uno a reçivido y

consta por dichos testimonios haverse presentado para el

dicho efecto de ganar letras de hinibicion y no los suelten

della sin horden y mandado de su merced, y lo cumplan

asi... con aperzivimiento que pasado se procedera contra

cada uno a lo que hubiere lugar..."49.

Aparte del ya mencionado beneficio jurisdiccional, la condición

de aforado reportaba otros beneficios adicionales, consistentes en la

posibilidad de introducir abastecimientos en la universidad libres de

impuestos, la preferencia a la hora de conseguir alquileres o comprar

la casa donde habitaban50, la licencia para tener carnicerías, la

exención de portazgos, quedar eximidos, aunque sí podían hacerlo si

querían o mediante precio, de alojar las tropas del Rey51, y, finalmen-

te, la más importante de todas estas prerrogativas menores, consistente

en la exención del reclutamiento para los ejércitos del Rey52. Así las

cosas, se puede hablar de un alto grado de proteccionismo, incluso de

corporativismo, cara a la promoción de antiguos compañeros de

universidad, una vez graduado.

49A.H.N., Universidades, Libro 1.222-F, p. 230. 50MEDRANO, T. 64, 2: "Gocen los graduados y estudiantes de el privilejio

de que quiriendo la cassa que bibieren por el tanto que otro diere por ella,

no se la puedan quitar dando seguridad ecepto en caso que se tome de por

vida, o venta, que en estos casos no aya tanteo". 51A.H.N., Universidades, Leg. 557. 52A.H.N., Universidades, Leg. 351 (2): "Ynibicion por letras del señor

Rector para que don Bernardino de Baldes y Prion, alcalde de las guardas

de Castilla que procede, en sacar el quinto de la miliçia desta villa de

Alcala; no entre en ella a los graduados, ni oficiales de la Universidad y

Collegio Maior...".


181

9.- El fraude en el uso del fuero académico

Bajo el amparo que otorgaba la jurisdicción académica,

vinieron a producirse durante dilatadas épocas numerosos fraudes,

tanto en beneficio particular como colectivos. Además de todo ello, se

demuestra la existencia de un amplio incumplimiento de los principios

académicos que sustentaban a la universidad en general, marcados por

el estudio, honestidad y clausura establecidos por Cisneros. Como

lógica reacción a esta actividad defraudatoria, las el Consejo de

Castilla y las propias autoridades de la universidad se vieron obligados

a profundizar en los recortes a aquellos antaños extensos privilegios,

con la consiguiente reducción de las libertades y exenciones de los

miembros de la comunidad académica.

Un caso que aparece muy a menudo en la actividad procesal de

los siglos XVII y XVIII, son las cesiones patrimoniales en claro

fraude de ley, contraviniendo lo dispuesto por los Reyes Católicos tras

la pragmática de Santa Fe, de 27 de Mayo de 1492, en la cual habían

venido a establecer que:

“...por quanto personas legas, por fatigar a los que

algo les devian, y aun por cobrar lo que no les devian,

hazian cessiones en sus hijos, y en sus parientes, que tenian

en el Estudio, y aunque no les tenian los hazian ir al Estu-

dio, y matricular, solamente por esta causa, de lo qual

nuestros subditos, y naturales eran muy fatigados, y sacados

fuera de sus casas, para litigar en jurisdiciones estrañas.

Mandamos, que de aqui adelante ninguna cession que se

hiziere a ningun catedratico, ni estudiante del dicho Estudio

[refiriéndose en esta caso al Salmantino, que después sería

aplicado también al caso alcalaíno], no sea recibida, salvo

de padre a hijo, y no de otra persona...”53.

53NUEVA RECOPILACIÓN (1567). L. Iº, T. VII, Ley XVIII.


182

Muy interesante resulta traer a este trabajo, el proceso

mantenido en 1618 por Alonso y Diego Colodrio, estudiantes de

Alcalá, contra el todopoderoso Honrado Concejo de la Mesta. En este

sentido, el padre de estos estudiantes, Francisco Colodrio, hizo una

donación a sus hijos de unas tierras que previamente había usurpado a

la Mesta, con el pretexto de garantizar sus estudios. A pesar de

demostrarse que la donación de estas tierras, más unas viñas que había

plantado en ellas, eran parte integrante de la cañada real, junto al río

Torote, y que habían sido tomadas sin ningún título jurídico

adquisitivo, se llevó a cabo esta cesión54, lo que provocó el

correspondiente pleito reivindicatorio, o lo que es lo mismo: el

Honrado Concejo de la Mesta estaba reivindicando sus cañadas ante el

Rector de la Universidad de Alcalá.

Evidentemente, en este supuesto, lo que pretendía Francisco

Colodrio era que la jurisdicción ordinaria no pudiera conocer en este

asunto, trasladándose aquella denuncia presentada por la Mesta a la

corte de justicia de la Universidad Complutense. Este pleito, sobre

todo, pone de manifiesto el grado de poder poseído por el rector

alcalaíno, que se mantenía aún prácticamente intacto, en muchas de

sus facetas, a principios del siglo XVII55.

54A.H.N., Universidades, Leg. 190 (1). 55Sin embargo, y a pesar del enorme poder que se atribuye Constitu-

cionalmente al Rector alcalaíno, éste también se encontraba sujeto a las

Constituciones de la Universidad, como cualquier otro miembro de la misma.

Para ello las propias Constituciones recogían, en su Título XIX, la forma de

actuar ante esta situación: "De los excesos del Rector y Consiliarios...:

Si el Rector... intentare algún enorme y grave delito en perjuicio del Colegio

o de la Universidad o contra su bien común o contra la honestidad de las

personas del mismo, mandamos que cualquiera del Colegio o de la

Universidad que esto supiere, esté obligado a manifestarlo en el Claustro,

bajo pena de excomunión... y si fuere hallado culpable en tal informe,

castiguese al delincuente con la privación del oficio o la expulsión del

Colegio u otra pena según la cualidad del delito o lo exigiere el asunto...".


183

Similares a éste, aparecen múltiples pleitos con un mismo fin

fraudulento. Sin embargo, el caso más paradójico que he contemplado,

es aquel celebrado en 1632 entre el licenciado Luis Muñoz, con a

justicia de Belmonte. Aquí nos encontramos ante una donación

universal de bienes realizada en favor de este licenciado por su

hermana, en fraude de acreedores.

Hasta aquí, pasa por ser de lo más cotidiano, pero, detrás de esta

donación, había más de treinta años de pleitos constantes entre las

partes, en varios tribunales, hasta que, quizá en espera de ganar este

pleito de mano del rector, acuden a su audiencia. La parte que

pretendía realizar el fraude hace un alegato en su defensa, indicando

que, al ser estudiante, únicamente podía conocer el rector, que era su

juez privativo. Sin embargo, las patéticas declaraciones de la parte

seglar actora dejan de manifiesto el ya descarado intento de utilización

de la jurisdicción universitaria por parte del supuesto estudiante, en

beneficio propio, en clara actitud fraudulenta y fuera de lo que hubiera

sido una utilización racional, entre otras cosas porque el licenciado

Muñoz hacía ya más de veinte años que había terminado sus estudios,

y desde entonces se hallaba fuera de la universidad y, para ganar este

pleito ante el Rector, se había vuelto a matricular56. Afortunadamente,

y en pleno ejercicio de una gran responsabilidad jurídica, el rector se

exoneró del conocimiento de la causa y la remitió a la justicia

ordinaria, para que fuera ésta y no él los que juzgasen el asunto.

Otro asunto que aparece muy de ordinario ante la audiencia

escolástica, son los asuntos de faldas. Una de las causas de

preocupación viene ilustrada en los registros de bautismos de las

ciudades universitarias, en los que la reseña “hijo de estudiante y

soltera” no era extraña en estas ciudades; se ha demostrado que en una

parroquia cercana a la universidad de Salamanca, cerca del 60 % de

los niños bautizados en 1558 eran ilegítimos57. En vista de esta

56A.H.N., Universidades, Leg. 193 (2). 57Riesco Tercero, Proyección Histórico-Social de la Universidad de

Salamanca a través de sus Colegios, Salamanca, 1970, p. 88


184

estadística, nos inclinamos a pensar que este fenómeno en Alcalá de

Henares, y en relación a los cuantiosos pleitos existentes en los

archivos por incumplimiento de promesas matrimoniales, debió de

ocurrir con una elevada normalidad58. Todo ello motivado por varias

razones: la primera por la gran cantidad de pleitos suscitados ante la

audiencia de la universidad, solicitando que a través de una sentencia

judicial se cumpliesen las promesas matrimoniales realizadas por los

estudiantes; segundo por ser situaciones análogas a las que de manera

ciertamente cotidiana acontecían en las ciudades y villas con universi-

dad en su seno59 y tercero por la fama de mujeriego del estudiante

alcalaíno60.

58Existen numerosos ejemplos de pleitos iniciados por los tutores de

doncellas que habían tenido relaciones amorosas con los estudiantes u otros

aforados de la Universidad, bajo promesa de casarse con ellas, y que habían

sido posteriormente abandonadas. En este sentido también hay que tener muy

presente que las propias doncellas en algunos supuestos propiciaban su

embarazo con objeto de asegurar el matrimonio después de que esas

promesas matrimoniales fueran de general conocimiento. En este sentido,

también hay que tener presente la existencia de numerosas "doncellas" que se

encontraban en contínua "caza" de un estudiante que le asegurara un porvenir

más ventajoso al que tenían.

En algunos momentos, se llegó al extremo de secuestrar a determinadas

doncellas de la villa. Vid. A.H.N., Universidades, Leg. 312 (3) "Criminal de

oficio. 1676. Sobre querer sacar a desora de la noche una donzella de su

casa. Culpado D. Pedro Marco, colexial de aragon". 59Vid. a modo de ejemplo: Historia de la Universidad de Valladolid., vol. I.,

Universidad de Valladolid, Servicio de Publicaciones. 1989, pp 136-139. 60Alemán, M., Aventuras de Guzmán de Alfarache, p. 2ª, lib. 3, cap. IV,

convertido en el más fiel reflejo del estudiante alcalaíno.


185

10.- De los recortes al privilegio foral, a la extinción del siglo XIX

Es evidente que la utilización fraudulenta del fuero académico,

la indefinición de qué personajes de los que vivían en la universidad

disfrutaban del fuero, ya que no todos los moradores de la Universidad

gozaban del mismo, así como a las continuas hostilidades que se

producían entre las comunidades cohabitadoras de la villa, tarde o

temprano habrían de provocar la intervención del rey, especialmente a

través del consejo de Castilla61.

Una buena forma de mantener el espíritu de estudio y control a

los numerosos desmanes fue el multiplicar las visitas a la universidad

y, como ya hemos indicado anteriormente, los recortes a las

prerrogativas. Ya Felipe II en San Lorenzo, los días 23 de Agosto y 18

de Septiembre de 1593, indicaba que los privilegios concedidos por

éste a las Universidades de Salamanca, Valladolid y Alcalá de

Henares, no se extendería a los casos de resistencias hechas a las

justicias reales62, práctica que aun así no consiguió eliminar, puesto

que estas continuaron realizándose en épocas posteriores. Como

prueba más que evidente de todo ello, observamos como en las

constituciones de la universidad tras la reforma realizada por García

de Medrano, en 1663-1666, se volvía a insistir en aquella disposición

de Felipe II, en un claro signo recordatorio, quizá en el ánimo de

ahora poder conseguir, de una vez y para siempre, su cumplimiento

por parte de la universidad y sus moradores63.

61Ruiz Rodríguez, I., "Una visión al Fuero Universitario Alcalaíno: Derecho

Procesal Universitario Complutense en el Siglo XVII", Actas del II

Congreso Internacional sobre Universidades Hispánicas, Valencia, 1995,

vol, II, pp. 130-147. 62NUEVA RECOPILACIÓN (1567). L. Iº, T. VII, Ley XXVIII. 63MEDRANO, T. LXIV, 4.


186

Igualmente fueron incorporadas otras nuevas cláusulas, que

hacían que las primitivas constituciones de principios del siglo XVI

fuesen desprendiéndose de las inmensas exenciones de aquellos

primeros años, quizá como recurso de las autoridades del reino frente

a los excesos de los aforados de la universidad de Alcalá.

A pesar de todo, ya en el año 1634 debía existir tal ignorancia

acerca de los miembros de la Universidad que gozaban del estatuto

privilegiado, debido fundamentalmente a las utilizaciones indebidas

del mismo y a intentos de usurpación del mismo por parte de los que,

en principio, aparecían como excluidos de su utilización, aunque

vinculados de alguna forma a la universidad, que fue necesario que el

rey realizara una aclaración de dudas, remitiéndose a un extracto

recogido de las constituciones originales, tal y como se observa en el

siguiente texto:

“Declaracion delos officiales que an de goçar del

prebilegio: ...sepades que por quanto Nos somos

ynformados quentre vos el dicho Rector e Conservador del

dicho nuestro estudio e unibersidad, jueces hordinario e

delegado, diputados autoritate apostolica para todas las

cosas ansi cibiles como criminales tocantes a collegiales,

maestros, doctores, licenciados, bachilleres, estudiantes,

familiares, oficiales, escribidores del dicho nuestro Collegio

e Unibersidad e entre nuestros vicarios generales,

corregidores, e otras justicias avido algunas dudas e

alteraciones ansi cerca de los estudiantes del dicho nuestro

Collegio e Universidad, quando y como deben goçar de los

prebilegios del dicho...= E Nos que quiriendo determinar e

declarar las dichas dudas e abbenir para que de aqui

adelante no queden diferencias e alteraciones con aquerdo

de los del Nuestro Consejo estando presente nuestro Vicario

General de Alcala e el letrado de la Universidad e del

Nuestro Estudio e otros letrados e abido sobre el nuestro

acuerdo e deliberaçion fue acordado, zerca deste primer


187

articulo, conbiene a saber quando y como y desde que

tiempo deben comenzar a goçar los estudiantes e otras

personas del dicho Collegio e Unibersidad de los

prebilegios e esenciones= Que qualquer estudiante desta

Unibersidad e otra qualquier persona que deba goçar de los

prebilegios del dicho nuestro Collegio e Unibersidad que

despues que fuere matriculado en ninguna causa cibil ni

criminal no pueda ser conbenido sino ante el Rector ques su

juez hordinario por autoridad apostolica y rreal por que de

los delitos cometidos antes que se matriculase por que se

presume contra el tal benir en fraude y por su terjugir el

juicio seria causa de que la Unibersidad se hiciese cueba de

ladrones, defensora de malhechores y muchos por esta

causa se bernian aqui a bales y se daria causa a muchos

para dilinquir que en tal caso no los defienda ni debe

defender la Unibersidad ni sus juezes...= Otrosi sobre

causas zibiles como criminales que para escruir toda

presuncion de fraude y que sepan que biene principalmente

a estudiar y no a pleitear que antes que pueda conbenir a

otro aya estudiado primero en la dicha Universidad seis

meses cumplidos que corran desde el dia de la

matriculacion en adelante= Otrosi para quanto se duda los

que se pueden llamar oficiales que deban goçar de los

prebilegios... fue declarado que solamente goçen de prebi-

legio aquellos que estan señalados en las Constituciones,

aquellos que tienen salario por sus oficios... los dos

escribanos del estudio, el receptor general y dos mayordo-

mos, dos vedeles, un alguacil del estudio, un panadero o

panadera, una lavandera, un barbero, un boticario el que da

las medicinas porque los medicos ya estan señalados entre

los cathedraticos, un letrado allende de los cathedraticos...,

un sastre= Otrosi los libreros, enquadernadores e

ympresores de libros que vivieren aqui y rresidieren de

continuo por rraçon del estudio... y questos oficiales que an

de goçar, se señalen cada año por el Rector y Consiliarios


188

por el dia de San Lucas y se matriculen y que en ninguna

otra parte del año se pueda nombrar otros en fraude, sino

fuere por muerte de alguno de los dichos oficiales o por otra

causa legitima”64.

Observamos claramente que en esta declaración, aparte de hacer

una descripción de los beneficiados por el privilegio, se excluye

expresamente a todo aquel que no aparezca citado. Además, se venía a

establecer un período mínimo de seis meses “de continuo” en el

estudio para poder “convenir a otro”, lo cual cerraba en parte la

búsqueda del privilegio académico de forma rápida, al exigirse esta

antigüedad mínima en la universidad. También se establecía la

prohibición expresa, salvo muerte, de los nombramientos realizados

ex tempore. Con ello, se perseguía la solución de la lacra que suponía

el fraude de ley. Aunque, al menos en nuestra opinión, con ello

tampoco vinieron a obtener un éxito muy elevado.

Con todo, ya desde este momento no había lugar para la duda,

al respecto de quienes eran los realmente aforados de la universidad,

nómina que comenzaba por el rector y terminaría con el último

estudiante. A ella habría de añadírsele los oficiales que perciban

salario por sus oficios, no poseyendo la condición a aforados aquellos

que realizaran prestaciones por amistad o mera liberalidad.

También hemos de hacer una reflexión importante: esta

declaración de oficiales se encontraba elaborada desde la época misma

del cardenal Cisneros y no recogía a nuevos oficiales que tuvieron una

aparición más tardía, como podían ser el asesor de la universidad, los

procuradores de la audiencia del rector, los abogados encargados de

los oficios de la universidad, tanto en Madrid, en Toledo como en

Roma. Ellos también gozaban de las prerrogativas que poseían los

aforados de la universidad de Alcalá.

64A.H.N., U niversidades, , Leg. 194 (1).


189

Además, en las constituciones resultantes tras la reforma del

visitador del consejo de Castilla, García de Medrano, aparecen

definidos ciertos límites que ya se habían establecidos y nuevas

fórmulas que recortaban el estatuto jurídico de los universitarios

alcalaínos, en particular sería interesante destacar las siguientes:

1.- El estudiante que hubiese estado un año fuera de la

Universidad, contado a partir de la última matrícula, no podrá gozar

de los privilegios de la Universidad, ni de su jurisdicción, hasta que no

se vuelva a matricular y gane un curso entero65.

2.- Imposibilidad de conocer, por parte del Rector, de aquellos

casos penales ocasionados por resistencias realizadas por estudiantes a

las justicias reales66.

3.- Control sobre la utilización de cobros vía ejecutiva,

quedando éstas en control de la justicia real, siempre que se trate de

cantidades menores de diez mil maravedís67. Todo ello era fruto de la

cada vez más intensa y persistente intervención régia en los diversos

ramos de la administración de sus estados, dentro de los cuales se

encontraban, inevitablemente, las universidades hispánicas.

En el siglo XVIII, la reforma de Rojas68 transformaría en gran

parte el espíritu jurisdiccional de la Universidad de Alcalá, además de

recortar en gran medida el protagonismo del Colegio Mayor de San

Ildefonso. Los artículos 248 a 250 de la Constitución Española de

1812 serían ya la puntilla definitiva de la jurisdicción académica, ya

65MEDRANO, T. LXIV, 4. 66MEDRANO, T. LXIV, 4. 67MEDRANO, T. LXIV, 6. 68 Sobre la reforma del visitador Rojas, vid. Ruiz Rodríguez, I., “García de

Medrano: visitador y reformador de una universidad en crisis”, Actas del VI

Encuentro de Historiadores del Valle del Henares, Alcalá de Henares, 1998,

pp. 199-212.


190

que los mismos eliminaban el privilegio del foro, con pequeñas

excepciones.

11.- A modo de conclusión

La jurisdicción académica formó parte de la propia estructura

de las corporaciones universitarias, desde la gran transformación de la

misma en torno a la idea del Estudio Boloñés, convirtiéndose en

aquella gran barrera protectora de dichas instituciones a lo largo de los

tiempos.

En la Corona de Castilla, se observa dicha práctica claramente

definida en la Universidad de Salamanca, en particular, y mucho más

genéricamente hablando con su inserción en los textos de Partidas.

La Complutense seguiría dicha premisa, constituyéndose en un

modelo bastante peculiar, en donde el rector asumiría la totalidad de la

jurisdicción académica, implantando un modelo de justicia

caracterizado por el paternalismo en las más de las ocasiones. Dicho

paternalismo traería como inmediata consecuencia el uso y abuso de

dicha jurisdicción, frente a una justicia ordinaria mucho más rígida. El

resultado a la larga sería el recorte de dichos privilegios y su

desaparición ya el siglo XIX con la Constitución de 1812, en donde

los artículos 248 y siguientes eliminaban el privilegio del fuero.

LA JURISDICCIÓN MILITAR DE MARINA EN

EL SIGLO XIX

Carlos Pérez Fernández-Turégano

Universidad CEU San Pablo (Madrid)

“La Comisión no necesita detenerse a demostrar que una de las

principales causas de la mala administración de justicia entre

nosotroses el fatal abuso de los fueros privilegiados, introducido

para ruina de nuestra antigua y sabia Constitución”1.

1.- Antecedentes: la jurisdicción militar naval hasta finales del

siglo XVIII

Las palabras que dan inicio a este trabajo, pronunciadas por

Agustín de Argüelles en la sesión de las Cortes de Cádiz de 11 de

noviembre de 1811, reflejan el sentir de la Comisión de Constitución

acerca de uno de los males que afectaban a la Administración de

Justicia en los albores de la España Contemporánea: la existencia de

múltiples fueros privilegiados consecuencia natural de la diversidad de

jurisdicciones especiales.

Esta situación encontraba su justificación, como señala Sainz

Guerra, en el hecho de que la naturaleza no igualitaria de la normativa

del Antiguo Régimen permitía atender a las condiciones particulares

de algunas personas (por ejemplo, los militares) y, en función de ello,

atribuirles un fuero especial quedando así sometidos a una jurisdicción

1Discurso preliminar a la Constitución Política de la Monarquía española

de 19 de marzo de 1812, en FERNÁNDEZ GARCÍA, A. (ed.), La

Constitución de Cádiz (1812) y Discurso preliminar a la Constitución,

Madrid, 2002, pp. 195-270, 234-235.

C. Pérez Fdz.-Turégano/ Jurisdicción militar de Marina

192

distinta de la ordinaria2. Ya Jordán de Asso y De Manuel y

Rodríguezincluían en 1792 en su Instituciones de Derecho Civil de

Castilla un listado de personas exentas del fuero ordinario y que, en

consecuencia, disfrutaban de un fuero privilegiado. Entre ellas se

encontraban los militares: “V. Tienen fuero particular los Militares”3.

Indica Domínguez Nafría que estos fueros especiales o

privilegiados no eran la excepción, sino la regla “… no sólo en cuanto

a las grandes jurisdicciones, como la eclesiástica, la señorial, la

inquisitorial o la militar, sino también en lo que se refiere a la variedad

de reducidas jurisdicciones competentes por razón del gremio,

2 SAINZ GUERRA, J., La Administración de Justicia en España (1810-

1870), Madrid, 1992, p. 26. 3“… el privilegio de esencion de fuero hace que el reo no pueda ser

convenido sino ante su Juez de Fuero. Estos privilegios son: I. El de los

Clerigos, para ser reconvenidos en todo caso ante el Juez Eclesiastico… II.

Tienen privilegio de fuero los Religiosos; de cuyas causas conocen los Jueces

Conservadores en virtud de Bulas, é Indultos Apostolicos… III. Los

Caballeros de Ordenes Militares han de ser reconvenidos ante sus Jueces en

causas criminales, y en las civiles pertenecientes á las Encomiendas del

Orden; pero en las demas civiles, y aun en las criminales, en muchos casos en

que los Caballeros delinquen como tales, están sujetos a la jurisdicción

ordinaria… IV. Gozan del privilegio de fuero los Estudiantes matriculados,

cuyo Juez es el Rector de la Universidad… V. Tienen fuero particular los

Militares, cuyos Jueces son los Auditores de Guerra… VI. Los Familiares del

Santo Oficio tienen fuero propio en causas criminales solamente, salvo

cuando proceden de delitos mayores… VII. Las viudas, pupilos, pobres, y

personas miserables tienen privilegio para declinar el Juez inferior, y acudir a

los Tribunales superiores, lo que se llama caso de Corte… VIII. El

conocimiento en causas de Rentas Reales esta reservado á los

Superintendentes, y Subdelegados de la Real Hacienda… IX. El Prior, y

Consules de la Ciudad de Burgos conocen privativamente en los pleytos, y

diferencias que ocurrieren entre Mercader, y Mercader sobre sus tratos, y

negocios; …” (JORDÁN DE ASSO Y DEL RÍO, I., y DE MANUEL Y

RODRÍGUEZ, M., Instituciones de Derecho Civil de Castilla, 1792, reed.

Valladolid, 1795, pp. 271-273).


193

colegio, cofradía, ayuntamiento, corporación… al que se

perteneciese”4.

La razón de la existencia de un Derecho especial de los

militares y para la actividad militar ha sido explicada por varios

autores. Así, señala Domínguez Nafría que este Derecho surgió como

consecuencia del proceso de institucionalización de las estructuras

militares de la Monarquía, traducido por un lado en la creación del

Ejército permanente y por otro en el establecimiento de unos órganos

de gobierno propios para el Ejército, su personal y su actividad: la

guerra. En este sentido, subraya que ese Derecho y esa administración

de justicia evolucionaron “… hacia la idea de fuero privilegiado y de

jurisdicción especial. Situación que se verá consolidada en el siglo

XVIII, al desplegarse por todo el territorio de la Monarquía una

administración exclusivamente militar, tanto central como territorial,

que abarcaba al mismo tiempo aspectos administrativos, judiciales –

civiles y penales- … es decir, un derecho y una jurisdicción, por y

para el estamento militar …”5. San Cristóbal, por su parte, ha señalado

lo siguiente: “Los ejércitos permanentes surgen cuando la sociedad se

organiza políticamente en forma de Estado… para asegurar su

permanencia y supervivencia. El Estado, con el fin de protegerse,

institucionaliza la defensa, dotándola de un derecho propio: el derecho

militar, y una administración de justicia privativa”6.

En la segunda mitad de ese siglo XVIII era Colón de

Larriátegui, notable militar e ilustre jurista, quien, en su obra Juzgados

Militares de España y sus Indias nos describía el fuero militar de la

siguiente manera: “El Fuero de Guerra se divide en Militar y Político.

4 DOMÍNGUEZ NAFRÍA, J. C., “Conflictos de competencias entre la

jurisdicción ordinaria y la militar en el Antiguo Régimen”, en AHDE,

Madrid, 1997, LXVII, vol. II, pp. 1545-1566, 1545. 5 DOMÍNGUEZ NAFRÍA, J. C., El Real y Supremo Consejo de Guerra

(siglos XVI-XVIII), Madrid, 2001, p. 1548. 6 SAN CRISTÓBAL REALES, S., La jurisdicción militar. De jurisdicción

especial a jurisdicción especializada, Granada, 1991, p. 26.


194

Del primero gozan todas las personas que sirven en el Exército,

Armada y Milicias, y los que por sus servicios obtienen al retirarse

Cédula de preeminencias…; y del segundo, los Gefes y Oficiales de

las Secretarías de Guerra y Marina, los Intendentes de Exército…”7.

Precisaba este autor, más adelante, quienes disfrutaban del fuero

militar exclusivo para los individuos de Marina:

“Gozan del fuero militar de marina todos y

cualesquiera individuos de los dos cuerpos militar y político

de la Real Armada: en el primero están comprendidos los

oficiales de guerra, compañías de guardias marinas, y

demas que componen los doce batallones de infantería de

Marina y Real brigada de artillería; y en el segundo los

intendentes de Marina, comisarios, contadores, tesoreros,

oficiales de contaduría de todas clases, contadores de navío,

fragata, los matriculados de mar y maestranza, sus mujeres,

y las viudas mientras se mantengan en este estado; los

médicos, cirujanos y dependientes de los hospitales, y otras

personas …”8.

Esta minuciosa relación de las personas y/o empleos sometidos

a la jurisdicción militar naval estaba sustentada por lo dispuesto, como

no podía ser de otra manera, en la legislación específica dictada para

la Marina en el siglo XVIII. Fruto, en buena parte, del afán ordenador

y racionalizador de quienes ocuparon la Secretaría de Estado y del

Despacho de Marina e Indias en la primera mitad del siglo XVIII: José

Patiño y Cenón de Somodevilla, marqués de la Ensenada. Fue

precisamente durante el gobierno de este último cuando se aprobaron

las Ordenanzas Generales de Marina de 1748, obra del capitán de

fragata Joaquín de Aguirre Oquendo por encargo del mismo

Ensenada.

7 COLÓN DE LARRIÁTEGUI, F., Juzgados Militares de España y sus

Indias, Madrid, ed. de 1817, vol. I, p. 1. 8 Ibídem, p. 12.


195

Los títulos II, III, IV y V del Tratado V de estas Ordenanzas

regularon todo cuanto tenía que ver con la jurisdicción militar de

Marina. Tras enumerar a todos cuantos podían considerarse incluidos

en esta jurisdicción, se señalaba lo que suponía disfrutar del privilegio

del fuero militar de Marina: “en virtud del qual no podrán ser

compelidos à comparecer en Juicio antes las Justicias Ordinarias, ni

otras cualesquiera; y sus causas, assi Civiles, como criminales, se

substanciarán, y sentenciarán por los Gefes de Guerra, ò Ministerio de

la misma Marina, à quienes corresponda, según se declara en los

Artículos siguientes”9.

Estas Ordenanzas permanecieron vigentes hasta 1793. El 8 de

marzo de este año se aprobaron las nuevas Ordenanzas de Marina que,

sin embargo, mantuvieron invariables las disposiciones más

importantes que en esta materia de la justicia militar naval habían

establecido sus predecesoras, las de 1748.

¿Cuáles eran los órganos competentes para el ejercicio de la

jurisdicción militar naval a finales del XVIII y principios del XIX? O,

dicho de otra manera ¿cuáles eran los órganos competentes para

juzgar a aquellos que gozaban del fuero privilegiado de los individuos

de Marina? En este sentido, cabe señalar que a finales del siglo XVIII

se produjo un giro radical. No tanto en cuanto a la extensión del fuero

de Marina, que se mantuvo incólume, sino en lo relativo a las

autoridades competentes para ejercer dicha jurisdicción.

Señala Domínguez Nafría que en esos años del cambio de siglo

se “… muestra claramente la tendencia del fuero de la Armada a

independizarse del Consejo de Guerra”10. Todavía en la Ordenanza de

Matrículas de Mar de 12 de agosto de 1802, se establecían tres

instancias sucesivas para ventilar las causas de Marina: comandante

militar de la provincia, capitán general del departamento y, por último,

9 Ordenanzas Generales de Marina de 1748 (Archivo del Museo Naval de

Madrid, ms. 883). 10 DOMÍNGUEZ NAFRÍA, El Real y Supremo Consejo de Guerra, p. 305.


196

el Consejo de Guerra. Sin embargo, fue la real orden de 28 de

noviembre de 1803, que preveía el establecimiento en Madrid del

Tribunal de la Dirección General de la Real Armada11, la que plasmó

el privilegio que ahora recibían los aforados de Marina: su

sometimiento a un “… juzgado propio, independiente del Consejo de

Guerra, aunque sólo con jurisdicción sobre veinte leguas en torno a la

Corte”12. Lo cierto es que a ello apuntaba ya la nueva planta aprobada

para el Consejo de Guerra ese mismo año, en la que se apreciaba una

significativa ausencia de oficiales generales de Marina tanto en su sala

de Gobierno como en su sala de Justicia.

Este proceso terminó de confirmarse cuatro años más tarde

cuando por real cédula de 27 de febrero de 1807 fue establecido el

Consejo del Almirantazgo, recayendo en Manuel Godoy el título de

almirante de la Real Armada. Ello supuso, en lógica consecuencia, la

supresión del empleo de director general de la Real Armada, a quien

sustituyó un inspector general pero solo con funciones gubernativas.

El Consejo del Almirantazgo era, en palabras de Domínguez Nafría, la

“máxima autoridad judicial del fuero de Marina” o la “cúspide de la

estructura de los juzgados del Almirantazgo desplegados por España e

Indias”. Juzgados que, como señalaba el artículo 37 de la citada real

cédula de 27 de febrero de 1807, conocerían

“… de todas las causas y negocios civiles y

criminales relativos a qualesquiera personas que por

ordenanzas, decretos, órdenes o contratos tengan declarado

el fuero de Marina, con la prevención de remitirse siempre a

las Justicias reales el conocimiento de los bienes de

mayorazgo, y el de los patrimoniales de tales personas en

los casos señalados en las mismas ordenanzas”13.

11Novísima Recopilación, VI, VII, 3 y 14. 12DOMÍNGUEZ NAFRÍA, El Real y Supremo Consejo de Guerra, p. 305. 13 Ibídem, pp. 316-321.


197

La vida de este Consejo del Almirantazgo fue bastante efímera,

pues en marzo de 1808 Fernando VII ordenó volver a la antigua planta

del Consejo de Guerra establecida en 1773. Y ya en 1809, tras la

invasión francesa, se formó en Sevilla un Consejo interino de Guerra y

Marina14.

2.- La quiebra de las jurisdicciones especiales a partir de la

Constitución de 1812: salvedad de la jurisdicción militar

La senda constitucional iniciada en España el 19 de marzo de

1812 iba a suponer un cambio radical, como en tantas otras materias y

ámbitos, en la Administración de Justicia. Además de la plasmación,

no absoluta en todo caso, del principio de separación de poderes, otros

cambios fundamentales afectaron a la concepción y ejercicio de la

Justicia en España a partir de 1812. Uno de ellos fue el rechazo

absoluto al mantenimiento de las jurisdicciones especiales y, por

tanto, de los fueros privilegiados, entre ellos el militar. Fernández

Segado explica muy certeramente el porqué de esta decisión:

“Esta idea del fuero castrense como privilegio iba a

quebrar con el advenimiento del sistema político

constitucional. La configuración de la nueva sociedad

basada en la interpretación individualista de los principios

de libertad, igualdad y propiedad, considerados como

normas fundamentales de todo sistema armónico de

relaciones sociales, chocaba frontalmente con la existencia

de los fueros privilegiados”15.

14 Ibídem, pág. 322. 15 FERNÁNDEZ SEGADO, F., “La jurisdicción militar en la perspectiva

histórica”, en Revista Española de Derecho Militar, Madrid, 1991, I, núms.

56-57, pp. 13-61, 14.


198

Era necesaria una sola Administración de Justicia, tanto en los

trámites como en los códigos, pues “… el sentido común, la

conveniencia pública y la ciencia aconsejan que no haya más que una

clase de jueces… y una ley común para todos”16. Una única

Administración de Justicia y una sola ley para todos, ese era el

objetivo. A ello contribuyó, sin duda alguna, el decreto de 6 de agosto

de 1811 que estableció la incorporación de los señoríos

jurisdiccionales a la Nación, no obstante dejar a los señoríos de base

territorial o solariega “en la clase de los demás derechos de propiedad

particular”.

El propósito perseguido quedó plasmado en el Informe

Preliminar preparado por la Comisión de Constitución

simultáneamente a la redacción del texto constitucional. Así, respecto

a la unidad de fuero, esta Comisión tenía muy claro que una de las

causas principales de la mala administración de la justicia era el abuso

de los fueros privilegiados, pues había conducido a la paralización

efectiva del sistema judicial español por la vía de los conflictos de

competencia entre la jurisdicción ordinaria y las especiales. En

palabras de Agustín de Argüelles

“El conflicto de autoridades que llegó a establecerse

en España en el último reinado de tal modo había anulado

el imperio de las leyes que casi parecía un sistema

planteado para asegurar la impunidad de los delitos… ¡Qué

subterfugios, qué dilaciones, qué ingeniosas arbitrariedades

no presentan los fueros particulares a los litigantes

temerarios, a los jueces lentos o poco delicados, a los

ministros de justicia que quieran poner a logro el caudal

inmenso de su cavilosa sagacidad!”17.

16 SAN CRISTÓBAL REALES, La jurisdicción militar, p. 47, tomado de

BRAVO, J., De la Administración de Justicia, Madrid, 1862. 17 Discurso preliminar a la Constitución Política de la Monarquía española

de 19 de marzo de 1812, en FERNÁNDEZ GARCÍA, La Constitución de

Cádiz (1812), p. 235.


199

A pesar de esta declaración, que debía bastar, una vez hecha

efectiva, para asegurar la recta administración de la justicia y acabar

con la “… monstruosa institución de diversos estados dentro de un

mismo Estado que tanto se opone a la unidad de sistema en la

administración, a la energía del Gobierno, al buen orden y tranquilidad

de la monarquía”, lo cierto es que se admitieron, en el mismo texto

constitucional, dos excepciones al principio de unidad jurisdiccional y

de fuero: el fuero eclesiástico y el militar. En el caso del militar, en el

Discurso Preliminar se justificaba la excepción en que ésta solo lo

sería en “aquella parte del fuero particular que sea necesaria para

conservar la disciplina y subordinación de las tropas en el ejército y

armada”18.

Estos principios, tanto el de unidad de fuero como su excepción,

se recogieron en el articulado de la Constitución del 19 de marzo de

1812. El artículo 248 era taxativo al respecto: “En los negocios

comunes, civiles y criminales no habrá más que un solo fuero para

toda clase de personas”. Y el artículo 250 también lo era al establecer

la salvedad o singularidad del fuero militar: “Los militares gozarán

también de fuero particular, en los términos que previene la ordenanza

o en adelante previniere”. Esta última alusión a las ordenanzas

militares ha sido entendida por parte de la doctrina como la

plasmación del deseo de los miembros de la Comisión de Constitución

de que fueran estas ordenanzas militares, en este caso las de Marina, y

los órganos jurisdiccionales que velaban por su fiel aplicación e

interpretación, los encargados de ir reduciendo su competencia poco a

poco19. Situación que, lógicamente, no se produjo, al menos de

inmediato.

18 Ibídem, págs. 235-236. 19 SAN CRISTÓBAL REALES, La jurisdicción militar, pág. 51.


200

Hay que señalar que en el texto constitucional gaditano el

principio de igualdad de todas las personas ante la ley se plasmó, en

inevitable consecuencia del de unidad de fuero, en el principio de

unidad de códigos, tal y como establecía el célebre artículo 258: “El

Código civil y criminal y el de Comercio serán unos mismos para toda

la Monarquía, sin perjuicio de las variaciones que por particulares

circunstancias podrán hacer las Cortes”. Disposición que de alguna u

otra manera repitieron los posteriores textos constitucionales del siglo

XIX. Sin embargo, admitida en 1812 la particularidad del fuero

militar, no hubo más remedio que desarrollar, simultáneamente al

proceso codificador civil, penal y mercantil, la elaboración de los

respectivos códigos penales para el Ejército y la Marina.

El mantenimiento del fuero especial militar en la Constitución

de 1812 requería establecer el órgano competente al que habrían de

someterse los individuos de Marina. Ya se ha indicado que desde 1809

existía en Sevilla un Consejo interino de Guerra y Marina, al que

ahora vino a sustituir el nuevo Tribunal Supremo de Guerra y Marina.

Éste fue creado por el Decreto CLXVII de las Cortes de Cádiz, de

fecha 1 de junio de 1812, cuyo apartado primero señalaba: “1º Se

establece un tribunal especial de guerra y marina para que conozca de

todas las causas y negocios contenciosos del fuero militar, de que

hasta aquí ha conocido el extinguido consejo reunido de guerra y

marina, hasta que las Córtes provean lo mas conveniente en este

punto”20. Este tribunal se componía de un decano, que debía ser un

oficial general del Ejército o de la Marina; cuatro ministros “de

continua asistencia”, dos de ellos generales de tierra y los otros dos de

mar; dos intendentes, también uno de tierra y otro de mar; siete

letrados, dos fiscales; y, por último, un secretario.

20Decreto CLXVII de las Cortes de Cádiz, de 1 de junio de 1812, creando el

Tribunal Supremo de Guerra y Marina (Colección de los decretos y órdenes

que han expedido las Cortes Generales y extraordinarias desde 24 de mayo de

1812 hasta 24 de febrero de 1813, Tomo III, en

http://bib.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/357727967671444977544

91/ima0026.htm).


201

Por tanto, tras la aprobación del texto constitucional de 1812

parecía que la situación de privilegio de los aforados de Marina no

había cambiado en absoluto. Disfrutaban de un fuero y tribunal

propio, manteniéndose la situación heredada del Antiguo Régimen

gracias a la distinción o prerrogativa prevista en el artículo 250. Sin

embargo, debe recalcarse un importante matiz, ya señalado antes, y al

que alude Fernández Segado:

“…el fuero castrense, aunque reconocido por el

artículo 250 de la Constitución de Cádiz … como excepción

al principio de unidad de fuero contemplado por el artículo

248, perderá su sentido tradicional de privilegio personal,

para pasar a justificarse en aras de la salvaguarda de la

disciplina y de la organización jerárquica de los tribunales.

Ello habría de conducir en pura lógica a la drástica

reducción de la competencia de los órganos jurisdiccionales

castrenses”21.

¿Fue así realmente? Puede responderse que en el futuro

inmediato de ningún modo. Pues como afirma San Cristóbal, la “…

reducción de la Justicia militar a su ámbito propio será objeto de una

larga batalla que no dará resultado visible hasta el Decreto de

Unificación de Fueros de 1868”22. Veamos, pues, esta batalla.

21 FERNÁNDEZ SEGADO, La jurisdicción militar en la perspectiva

histórica, p. 29. 22 SAN CRISTÓBAL REALES, La jurisdicción militar, p. 46.


202

3.- Evolución de la jurisdicción militar naval hasta el Decreto de

Unificación de Fueros de 1868

Como en tantos y tantos ámbitos de la Administración, la obra

política y legislativa de las Cortes de Cádiz fue suprimida con la

vuelta de Fernando VII al trono en 1814. En muchos casos, se trataba

de restablecer la situación previa a la Guerra de la Independencia,

pues se estimaba que todo cuanto “oliera a Cádiz” estaría contaminado

del pérfido liberalismo gaditano.

Esto afectó también a la Administración de Justicia y, dentro de

ella, a la militar. Anulados todos los actos con origen en las Cortes de

Cádiz, entre ellos la Constitución, quedaron restablecidas de facto

todas las jurisdicciones especiales, aunque la militar, como se ha

explicado anteriormente, junto con la eclesiástica, habían permanecido

intactas. En consecuencia, en este punto sólo quedaba restaurar el

Consejo de Guerra y su planta tal y como se encontraban a finales del

siglo anterior para poder afirmar que “las aguas habían vuelto a su

cauce” y que nada diferenciaba la organización y extensión de la

justicia militar en 1814 respecto de la existente en 1800.

No tardó mucho tiempo Fernando VII en aprobar las

disposiciones legales pertinentes a este efecto. Por real decreto de 15

de junio de 1814 decidió restablecer el Consejo Supremo de Guerra

con una planta similar a la que disponía en 1803. La justificación de

esta medida se recogía en el preámbulo de la norma:

“Para restablecer el consejo de Guerra en aquella

forma que, teniendo el decoro y autoridad que conviene, sea

masá propósito para desempeñar las muchas y graves

atenciones de la milicia, de manera que á un tiempo se

consulte al pronto y buen despacho de las causas y negocios

que en ella ocurran, y al mas sólido establecimiento de una

fuerza armada, asi de exército como de mar, que haga

respetable la nación, y sea proporcionada á su población y


203

recursos: he mandado examinar las plantas que en distintos

tiempos dieron al consejo de la Guerra mis augustos

predecesores hasta las dos últimas de 4 de Noviembre de

1773 y 16 de Mayo de 1803. Y vistas y examinadas, he

resuelto restablecerle al pie en que estuvo algun tiempo en

lo antiguo; porque gran parte de las innovaciones que

después se han hecho, ni fueron provechosas á la causa

pública en el pronto y buen despacho de los negocios, ni

para poner la milicia de mar y tierra, este brazo noble del

estado, en el punto en el que debe estar”23.

La nueva planta del Consejo de Guerra fijaba dos salas de

gobierno y una de justicia. De las dos primeras, una para Tierra y la

otra, independiente de la anterior, para Marina. Estaba compuesta la

sala de gobierno de Marina por cuatro generales de la Armada, un

intendente de Marina, un ministro togado, un fiscal y un secretario.

Pero no era esta segunda sala la competente en asuntos de justicia,

pues solo debía entender de los asuntos gubernativos y consultivos de

Marina, mientras que de todas las causas y negocios contenciosos del

fuero militar, de Tierra o Marina, debía conocer la sala de Justicia,

compuesta por cinco ministros togados, un fiscal togado y un

escribano de cámara.

Por tanto, volvían los aforados de Marina al redil común del

Consejo de Guerra, aunque solo fuera en grado de apelación, pues tal

y como se usaba hasta 1802, la resolución en primera instancia de los

pleitos en los que se vieran incursos los aforados de Marina debía

dictarse por el capitán general del correspondiente departamento

marítimo. No obstante, gozaban de cierta autonomía, en el sentido de

que era personal de la Armada, cuatro oficiales generales y uno del

cuerpo administrativo, los competentes para resolver esos pleitos.

23 Real decreto de 15 de junio de 1814, restableciendo el Supremo Consejo de

Guerra (Gaceta de Madrid, núm. 90, de 25/06/1814, pp. 710-713).


204

Al hilo de los vaivenes políticos y militares del siglo XIX

español fue configurándose la justicia militar naval a lo largo de esta

centuria. Así, con el advenimiento del Trienio Liberal en 1820 se

aprobó un nuevo decreto por el que se restablecía el Tribunal Especial

de Guerra y Marina creado en 1812; y en 1823, tras el retorno de

Fernando VII, de nuevo se decretó la restauración del Supremo

Consejo de Guerra reorganizado en 181424.

No varió en absoluto el esquema, extensión y organización de la

jurisdicción militar de Marina en la última década del reinado de

Fernando VII. Sin embargo, iniciado el reinado de Isabel II, en 1834

de nuevo se dio un giro de ciento ochenta grados a la situación, pues

por real decreto de 24 de marzo de 1834 se suprimió el Consejo

Supremo de Guerra y se instituía un Tribunal Supremo de Guerra y

Marina. Este tribunal conocería “… en grado de apelación, de los

procesos militares, con arreglo á las leyes y ordenanzas, y de todos los

negocios contenciosos del fuero de guerra y marina y de extrangería”.

El criterio diferenciador, ahora, era rationemateriae, pues no en vano

se creaban dos salas, competente una para la revisión de los procesos

militares y decisiones de los consejos de oficiales generales, y la otra

para conocer de los negocios contenciosos del fuero de guerra, marina

y extranjería. Ambas salas estaban compuestas, casi al cincuenta por

ciento, por gente de Guerra y Marina (generales, fiscales, ministros

togados, etc.)25. Todavía la primera instancia seguía residiendo, en el

caso de Marina, en las autoridades y órganos judiciales de cada

departamento: Ferrol, Cádiz y Cartagena.

24 GONZÁLEZ-DELEITO Y DOMINGO, N., “La evolución histórica de la

jurisdicción penal militar en España”, en Revista Española de Derecho

Militar, Madrid, 1979, núm. 38, pp. 9-66, 58. 25Real decreto de 24 de marzo de 1834, restableciendo el Tribunal Supremo

de Guerra y Marina (Gaceta de Madrid, núm. 37, de 25/03/1834, pp. 1-2).


205

Si la planta y organización de la justicia militar naval

experimentó, como se ha explicado, un continuo ir y venir durante el

primer tercio del siglo XIX, no puede decirse lo mismo respecto de su

ámbito competencial por razón de la persona, que no fue alterado lo

más mínimo en ese período, ajeno por tanto a cualquier tipo de

oscilaciones o fluctuaciones. La Constitución de 1812 mantuvo

prácticamente incólume el fuero privilegiado de Marina, como se ha

visto. Era necesario, por tanto, esperar a la promulgación de un nuevo

texto constitucional y analizar su articulado en busca de un cambio

significativo al respecto.

La Constitución de la Monarquía española de 18 de julio de

1837 consagró otra vez el principio de unidad de código y fuero

establecido en el texto gaditano: “Unos mismos códigos regirán en

toda la Monarquía, y en ellos no se establecerá más que un solo fuero

para todos los españoles en los juicios comunes, civiles y criminales”

(art. 4). Idéntica declaración contenían los artículos 4º: “Unos mismos

códigos regirán en toda la Monarquía”, y 66 de la Constitución de 23

de mayo de 1845: “A los Tribunales y Juzgados pertenecen

exclusivamente la potestad de aplicar las leyes en los juicios civiles y

criminales”; y el artículo 5º de la Constitución no promulgada de

1856: “Unos mismos Códigos regirán en toda la Monarquía, y en ellos

no se establecerá más que un solo fuero para todos los españoles en

los juicios comunes, civiles y criminales”.

Cabe preguntarse si se produjo, en cumplimiento de estas

disposiciones constitucionales, alguna modificación de relieve en el

ámbito de la jurisdicción militar naval en estos años centrales del siglo

XIX. La respuesta no puede ser otra que el privilegio del fuero militar,

y por ende el de Marina, permaneció inalterable. ¿A qué cabe achacar

esto? San Cristóbal apunta al carácter programático, tantas veces

discutido, de los textos constitucionales del XIX: “… el valor

meramente programático de las constituciones del siglo XIX…

originó en múltiples ocasiones que la Constitución fuera por un lado y


206

la realidad legislativa por otro”26. Por su parte, Fernández Segado

señala que el reconocimiento del principio de unidad de fuero en las

Constituciones antes citadas no supuso en ningún caso que el ámbito

competencial de la jurisdicción militar se recondujese. Al contrario,

“… pues a lo largo del período constitucional isabelino, encontramos

normas que se encaminan a ampliar el núcleo competencial de aquella

jurisdicción, o a reducir las garantías procedimentales”27. Opinión ésta

en la que la doctrina es unánime: “Desde la Constitución de 1812

hasta el decreto de 5 de diciembre de 1868 serán publicadas muchas

disposiciones dirigidas a aclarar el ámbito de competencia de la

Administración de justicia militar, pero en realidad como dice Gómez

del Castillo <supusieron una mayor extensión de éste. Por tanto, no

solo no se reduce sino que se amplía con relación a la situación

anterior, manteniéndose también los fueros especiales militares>”28.

Sin embargo, cabe señalar un punto y aparte en la evolución de

la jurisdicción militar de Marina en el siglo XIX. Hito que Alvarado

Planas sitúa coincidente con el inicio del proceso codificador del

Derecho militar, señalando una íntima relación entre ambos

fenómenos:

“Son varios los factores que contribuyeron a iniciar el

proceso de codificación del derecho militar. Entre los más

importantes señalaremos los siguientes: 1.- Las dificultades

creadas por la notable extensión del Fuero militar … 2.- La

confusión y contradicción de las Ordenanzas Militares. 3.-

El atraso o agravio de la legislación penal militar respecto

a la civil”29.

26 SAN CRISTÓBAL REALES, La jurisdicción militar, pág. 52. 27 FERNÁNDEZ SEGADO, La evolución histórica de la jurisdicción, pág.

31. 28 SAN CRISTÓBAL REALES, La jurisdicción militar, pág. 52. 29 ALVARADO PLANAS, J., “La codificación del derecho penal militar en

el siglo XIX”, en Perspectivas jurídicas e institucionales sobre Guerra y


207

Aunque los aforados de Marina disfrutaban de un fuero propio

muy amplio, resulta innegable que ya en la segunda mitad del siglo

XIX esto tenía la contrapartida negativa de la inacomodación de la

legislación penal militar a los principios ya imperantes en el Derecho

civil común. Lo que se traducía en una mayor gravosidad para los

sometidos a esta jurisdicción privilegiada en comparación con los

juzgados por la jurisdicción ordinaria: “El moderno derecho penal

común ofrecía ya un sistema racional, objetivo y seguro de penas que

eliminaban prácticamente el arbitrio judicial y, asimismo, se habían

establecido castigos más benignos”30.

Por tanto, codificación del Derecho militar y reducción del

ámbito competencial de la jurisdicción militar naval fueron dos

procesos que se desarrollaron paralelos en el último tercio del siglo

XIX. Ya el brigadier Feliú de la Peña había sentado unos años antes

las bases ideológicas de estos procesos en su Fundamentos de un

nuevo Código Militar (1850) y en su Proyecto de Código Militar

(1851)31. En la primera de ellas, por ejemplo, más que la supresión del

fuero militar propugnaba su armonización con el común y su

limitación: “En suma la jurisdiccion militar es una necesidad y una

escepcion del fuero general; y consiste el necesario equilibrio que

debe haber en que el Código que ha de gobernarla esté perfectamente

hermanado con el común para todos los españoles, sin que por esto

dejen de someterse á los tribunales generales ciertos delitos que los

militares no deben juzgar”. Y era a la vez muy crítico con la misma

existencia de este fuero: “… no debería usarse de la espresion fuero

militar. La palabra fuero recuerda una exencion que nunca debió

Ejército en la Monarquía Hispánica, Madrid, 2011, pp. 209-233, 212

(GRANDA, S.; MARTÍNEZ, L.; FERNÁNDEZ, M., coords). 30 Ibídem, p. 213. 31 GONZÁLEZ-DELEITO, La evolución histórica de la jurisdicción penal

militar, p. 59.


208

existir”32. Pero no fue hasta unos años después cuando la legislación

militar acogió en su plenitud estas ideas.

En efecto, por real orden de 23 de abril de 1864 se creaba una

Junta con el encargo de “formular el proyecto de ley penal que

comprenda también la organización y competencia de los Tribunales

de Marina y el procedimiento ante los mismos”33. Al frente de este

encargo se situaba al jefe de escuadra Joaquín Gutierrez de Rubalcava

y a Rafael Liminiana y Brignoles, ministro togado del Tribunal

Supremo de Guerra y Marina. Las primeras líneas de la real orden

justificaban de esta manera la necesidad de redactar el Código penal

de la Marina de guerra:

“Las leyes penales vigentes en la Marina de guerra,

extractadas del Código general contenido en las

Ordenanzas de 1748, no están ya en armonía con el espíritu

de la época, y por lo mismo han ido cayendo en desuso por

sí solas, aunque ninguna disposición las haya derogado.

Redactadas hace más de un siglo para las tripulaciones que

dotaban entonces los buques, faltas del buen espíritu de

moralidad y subordinación que distinguen hoy, por lo

general à los matriculados, lo fueron con severidad

excesiva, que contuviera en los límites del deber á gente

dispuesta á desconocerlos …”.

32 FELIÚ DE LA PEÑA, F., Fundamentos de un nuevo Código militar,

Madrid, pp. 44 y ss. 33 Real orden de 23 de abril de 1864 por la que se crea una Junta en el

Ministerio de Marina para codificar el Derecho penal naval y fijar la

organización y competencia de los Tribunales de Marina (Gaceta de Madrid,

núm. 117, del 26/04/1864).


209

Se mencionaban a continuación una serie de castigos ya en total

desuso en la Marina de guerra, como la de ser pasado bajo la quilla del

navío, la de horca, la mordaza o incluso la de tener atravesada la

lengua por un hierro candente. Pero como la legislación que amparaba

la imposición de estas crueles penas no había sido explícitamente

derogada, las autoridades y jueces pertenecientes a la jurisdicción

militar naval se encontraban en serias dificultades a la hora de dictar

sentencia. En consecuencia, se trataba, fundamentalmente, de adaptar

la legislación penal de Marina a la que se sometían los aforados de

Marina a la realidad social y jurídica de la época. La junta cuyos

trabajos dirigieron Gutiérrrezde Rubalcava y Liminiana se afanó

durante cuatro años en el encargo recibido. Señala Alvarado que esta

comisión “… se inspiró en la legislación marítima de Inglaterra, Italia

y Francia así como el Código Penal de 1850 para trabajar sobre la

base de las Ordenanzas de 1748, las de Carlos III de 1768 y un

proyecto de legislación penal para la Armada de 1803 (proyecto de

Domingo Grandallana)”34.

Al objetivo de actualización de la legislación penal militar

habría de sumarse sólo cuatro años más tarde el de armonizar las

ordenanzas de Marina a la nueva realidad impuesta por el decreto de

1868 aprobado tras la Revolución del mismo año, que puso fin a los

trabajos de la citada junta.

4.- El decreto de 6 de diciembre de 1868 y sus consecuencias en la

jurisdicción militar de Marina

El decreto denominado de Unificación de Fueros, aprobado el 6

de diciembre de 1868, y publicado al día siguiente en la Gaceta de

Madrid, fue un paso más en el proceso, según palabras de Fernández

Segado, de “reconducción de la competencia de la jurisdicción

34 ALVARADO PLANAS, La codificación del derecho penal militar, p. 217.


210

castrense”35. Significó exactamente eso, una reconducción o, a lo

sumo, una delimitación muy precisa del fuero militar de Tierra y

Marina. Señala este autor que el decreto fue “… posiblemente el

mayor intento de todo el siglo XIX de reconducir a sus estrictos

límites la competencia de la jurisdicción castrense”36. De la misma

opinión es, por ejemplo, San Cristóbal Reales, para quien esta

disposición supuso incluso el afianzamiento de la jurisdicción militar:

“El citado Decreto de Unificación de fueros se ha querido identificar

con un potenciamiento de la jurisdicción ordinaria cuando en realidad

en esa norma se sientan las bases para la consolidación de la

Jurisdicción militar con clara autonomía respecto a la ordinaria…”37.

No están estos autores faltos de razón, pues de la lectura del

preámbulo del decreto pueden obtenerse dos conclusiones: el

mantenimiento del fuero especial de los militares, de Tierra y Mar, y

el deslinde preciso entre la jurisdicción ordinaria y la militar. Tras

señalar el incumplimiento de los preceptos constitucionales de 1812,

1837 y 1845 relativos a la unidad de fueros y enumerar los perjuicios

que acarreaba a la Administración de Justicia el mantenimiento de las

jurisdicciones especiales, en el mismo preámbulo se justificaba el

mantenimiento tanto de la eclesiástica como de la militar. En este

segundo caso conviene estar a los términos literales del preámbulo,

que no admiten muchas interpretaciones que puedan separarse del

“espíritu de la ley”:

“Entre los negocios de que hoy conoce esta

jurisdicción hay algunos que por su naturaleza son propios

de la ordinaria, y si los militares y marinos gozan en ellos

de fuero, es solo por privilegio y consideración a su

persona. Los negocios comunes, civiles y criminales,

atendida la legislación por que se rigen, habian de ser

exclusivamente de la competencia de la jurisdiccion

35 FERNÁNDEZ SEGADO, La evolución histórica de la jurisdicción, p. 16. 36 Ibídem, p. 31. 37 SAN CRISTÓBAL REALES, La jurisdicción militar, p. 53.


211

ordinaria, si hubiera de seguirse el rigorismo lógico de los

principios, cualquiera que fuese la situacion de los aforados

de Guerra; pero el ejemplo de las demás naciones y la

experiencia que demuestra los inconvenientes que traeria

consigo tan inmoderada extension cuando se trata de

materia criminal, de delitos cometidos por aquellos que

tienen las armas en la mano, y por cuya razon es menester,

ò castigar más severamente ó con la mayor urgencia, para

que venga la reparacion justa que contenga á todos en el

límite de sus deberes, hacen necesaria una excepcion con

respecto á los militares y marinos en activo servicio, no

otorgada a favor suyo, sino de la sociedad que requiere

medios más activos y severos de reprimir los excesos que,

perpetrados por militares, tienen mayor gravedad, cuanto

más libre sea la Constitucion política por la que se gobierne

un Estado”38.

Se hacía descansar, por tanto, en la seguridad, paz y beneficio

de la sociedad la excepción establecida. En consecuencia, concluía el

preámbulo, con carácter general los aforados de Guerra y Marina

quedarían sujetos a la jurisdicción ordinaria cuando se tratase de

delitos y faltas cometidos no encontrándose en servicio activo. Lo que

sensu contrario significaba que en caso de encontrarse en servicio

activo, si cometían un delito común o falta los individuos del Ejército

y Marina seguirían sometidos a su propia jurisdicción, así como

también, por supuesto, en el caso de los delitos puramente militares.

El articulado del decreto era necesariamente más preciso. Así,

el artículo 1, en su apartado 2º, establecía que la jurisdicción ordinaria

sería la competente para conocer “De los negocios comunes civiles y

criminales de los aforados de Guerra y Marina de todas clases

38Decreto estableciendo la unidad de fueros, de 6 de diciembre de 1868

(Gaceta de Madrid, del 7 de diciembre de 1868, pp. 2-6).


212

retirados del servicio, y de los de sus mujeres, hijos y criados, aunque

estén en el activo”. Y el artículo 4º, comprendido en el título III “De la

jurisdicción de Guerra y de la de Marina”, señalaba los delitos, faltas e

infracciones, hasta un total de catorce, que serían juzgados por los

tribunales de esta jurisdicción, siempre de acuerdo a las ordenanzas,

bien del Ejército, bien de la Armada. Entre ellos, pueden señalarse los

siguientes: delitos no exceptuados en el artículo 1º cometidos por

militares y marinos en activo servicio; delitos de traición que tuvieran

por objeto entregar una plaza, puesto militar, buque o arsenal al

enemigo; delitos de espionaje, insulto o desacato a la autoridad

militar; delitos de robo de armas, pertrechos, municiones, etc.

Para un efectivo cumplimiento de lo dispuesto en este decreto,

el ministro de Marina, Juan Bautista Topete, firmó un decreto el 8 de

febrero de 1869 en el que se comunicaba a todas las dependencias de

Marina el contenido del decreto de 6 de diciembre del año anterior y,

lo más importante, se ordenaba que “todos los negocios civiles y

causas criminales por delitos comunes pendientes en los Juzgados de

Marina se remitirán inmediatamente en el estado en que se

encontraren a los Jueces ordinarios respectivos, á quienes se

entregarán por los Escribanos del ramo bajo inventario detallado”. De

esta forma se pretendía acatar escrupulosamente la puntual

delimitación de la competencia de la jurisdicción militar realizada en

el decreto. Por la misma razón, el Tribunal Supremo de Guerra y

Marina debía remitir a la Audiencia correspondiente los pleitos y

causas por delitos comunes que tuviera pendientes39.

Solo unos meses después se sustituyó el Tribunal Supremo de

Guerra y Marina por el Consejo Supremo de Guerra. En un decreto de

16 de abril, firmado por Juan Prim, ministro de la Guerra, se aludía a

la necesidad imperiosa de reformar el Tribunal atendiendo a la

“reducción de sus atenciones” dispuesta por el decreto de 6 de

39 Decreto de 8 de febrero de 1869 (Gaceta de Madrid, núm. 49, del

18/02/1869).


213

diciembre del año anterior. Dejaba caer Prim su opinión sobre éste:

“Bien hubiera querido el Ministro que suscribe hacer una reforma

radical unificando por completo los fueros”. Pero dado que no fue así,

indicaba que “… no hay medio más natural y procedente que

mantener los Juzgados de Guerra”. Se creaba el señalado Consejo

Supremo de Guerra, con las mismas competencias y atribuciones del

Supremo de Guerra y Marina, a excepción, claro está, de las

introducidas por el decreto de 6 de diciembre de 1868. El nuevo

Consejo estaría formado por dos salas, una de gobierno y otra de

justicia, ambas compuestas íntegramente por oficiales de Tierra. Así

consta en su plantilla (empleos y sueldos) aprobada por Prim el mismo

día, el 16 de abril de 186940.

¿Se ignoraba a la Marina? ¿Quedaban los aforados de Marina

sujetos a un órgano compuesto exclusivamente por oficiales del

Ejército? La respuesta es negativa, pues en febrero el ministro de

Marina, Juan Bautista Topete, había dispuesto por un decreto-ley de 4

de febrero el restablecimiento de la institución del Almirantazgo en

España. De raigambre inglesa, quiso Topete volver a establecerla no

obstante “en nuestra España se ha ensayado, aunque poca fortuna, una

sombra de aquella institución”41. En efecto, ya en la Castilla medieval

pueden encontrase los antecedentes de esta institución, cuya

reaparición se produjo en el siglo XVIII (1737) y en el XIX (1807),

como se ha indicado al comienzo de este trabajo42.

40 Decreto de 16 de abril de 1869, sustituyendo el Tribunal Supremo de

Guerra y Marina por el Consejo Supremo de Guerra (Gaceta de Madrid,

núm. 107, del 17/04/1869, p. 1). La plantilla con todos los empleos y sueldos

de los integrantes de este Consejo aparece a continuación del texto del

decreto. 41 Decreto-ley de 4 de febrero de 1869, creando y organizando el

Almirantazgo (Gaceta de Madrid, núm. 40, del 09/02/1869, p. 1-3). 42 Sobre la evolución del Almirantazgo pueden consultarse las siguientes

obras: CALDERÓN ORTEGA, J. M., El Almirantazgo de Castilla. Historia

de una institución conflictiva (1250-1560), Madrid, 2003; PÉREZ EMBID,

F., El Almirantazgo de Castilla hasta las Capitulaciones de Santa Fe,


214

Topete justificaba esta medida con estas curiosas y a la vez

lúcidas palabras:

“La Marina, por la índole especial de su servicio, y

ante los diversos elementos que la forman, necesita más que

otra alguna corporacion del Estado de un centro directivo,

ajeno completamente a la política; y como ni ha sido ni será

posible en lo sucesivo poner siempre Oficiales de marina al

frente de tan complicados intereses, de aquí la tangible

necesidad de dejar al hombre político en su natural esfera,

cercándolo de una colectividad facultativa que le sirva de

auxiliar competente; que sea, como queda dicho, el fiel

guardador de la ley y el celoso fomentador de un arma tan

ligada con el porvenir de nuestra patria, y á la que en todas

circunstancias está reservada tan noble misión”.

El Almirantazgo se instituía como órgano gubernativo y judicial

de Marina, pues a él quedaba atribuida la jurisdicción militar naval.

Topete lo fundamentaba así: “No se completaria el pensamiento de

unidad que preside á la creacion del Almirantazgo si no se le

incorporase la jurisdiccion de Marina. Esta importante reforma,

resultado inmediato de la unificación de fueros, se ha conciliado con

gran economía en el gasto y mejora en la administracion de justicia en

las causas puramente facultativas, cuyo acertado juicio requiere

especiales conocimientos de la profesion de mar, así en los Jueces

como en el Ministerio fiscal”.

Sevilla, 1994; PERONA TOMÁS, D. A., Los orígenes del Ministerio de

Marina. La Secretaría de Estado y del Despacho de Marina, 1714-1808,

Madrid, 1998; y PÉREZ FERNÁNDEZ-TURÉGANO, C., “El Almirantazgo

del Infante don Felipe (1737-1748). Conflictos competenciales con la

Secretaría de Estado y del Despacho de Marina”, en Anuario de Historia del

Derecho Español, Madrid, 2004, t. LXXIV, pp. 409-473.


215

El Almirantazgo incluía en su organigrama un Tribunal, el

Tribunal del Almirantazgo, compuesto por un presidente, un

vicepresidente, cuatro ministros y un fiscal militares, un ministro y un

fiscal togados, y un secretario. Ocupaba la presidencia el almirante de

la Armada (arts. 73 y ss.). El artículo 100 del decreto-ley, a lo largo de

dieciocho apartados, desgranaba las atribuciones judiciales del

Tribunal respetando siempre lo dispuesto en el decreto de 6 de

diciembre de 1868.

Por tanto, tras el decreto de unificación de fueros de 1868 nos

encontramos a los individuos de Marina sometidos a la jurisdicción

del Tribunal del Almirantazgo, y a los de Tierra a la del Consejo

Supremo de Guerra. Cada uno con su propio tribunal juzgador, se

articulaba de nuevo una separación, ya practicada antaño, en temas

jurisdiccionales.

5.- La jurisdicción de la Marina de Guerra en el último tercio del

siglo XIX: el proceso de codificación del Derecho penal militar

naval

La doctrina se manifiesta casi unánimemente en el sentido de

considerar que fue con la Constitución de 1 de junio de 1869 cuando

se operó un cambio importante, aunque todavía no definitivo, en la

delimitación del ámbito competencial de la jurisdicción militar, de

Marina y Tierra, no obstante proclamar la unidad de fueros en

idénticos términos a los textos constitucionales anteriores: “A los

Tribunales corresponde exclusivamente la potestad de aplicar las leyes

en los juicios civiles y criminales. La justicia se administra en nombre

del Rey. Unos mismos Códigos regirán en toda la Monarquía, sin

perjuicio de las variaciones que por particulares circunstancias

determinen las leyes. En ellos no se establecerá más que un solo fuero

para todos los españoles en los juicios comunes, civiles y criminales”

(art. 91). Sin embargo, fue en la Ley Orgánica del Poder Judicial, de

15 de septiembre de 1870, ya anunciada en el Título VII de la


216

Constitución de 1869, donde se llevó a cabo el más preciso deslinde

de las jurisdicciones ordinaria y militar. Un principio fundamental

informó tal delimitación, a juicio de Fernández Segado: “quizá por

vez primera, se intenta con alguna coherencia que responda tan sólo a

las necesidades del servicio”43.

El mismo autor señala que en esta LOPJ de 1870 se desarrolló,

“esta vez sí”, el principio de unidad de fuero en sus artículos 347 a

351, de tal forma que a diferencia de ocasiones anteriores no quedaba

como un “mero principio retórico”44. Esto no suponía que tal unidad

de fuero se llevara a la práctica de forma taxativa, sino que se

distinguían claramente los delitos a juzgar por los jueces ordinarios de

aquellos a juzgar por los tribunales militares en función de un único

criterio: el que fueran cometidos o no “en servicio militar activo”. El

artículo 347 contenía una declaración general al respecto: “La

jurisdicción de Guerra y la de Marina serán las únicas competentes

para conocer respectivamente, con arreglo á las Ordenanzas militares

del Ejército y de la Armada, de las causas criminales por delitos

cometidos por militares y marinos de todas clases en servicio activo

del Ejército ó de la Armada”. Y el 348 precisaba el concepto de

“servicio militar activo”:

“Bajo la denominación de servicio militar activo,

para los efectos de esta ley, se comprende el que presta el

Ejército permanente y la Marina, el que se hace por los

cuerpos de la Guardia civil, los resguardos de Hacienda y

cualquiera fuerza permanente, organizada militarmente, que

dependa en este concepto del Ministerio de la Guerra ó

Marina, y esté mandada por Jefes militares y sujeta á las

Ordenanzas del Ejército ó de la Armada en lo que se refiera

al cumplimiento de sus deberes militares, aunque tenga por

43 FERNÁNDEZ SEGADO, La jurisdicción militar en la perspectiva

histórica, p. 32. 44 Ibídem.


217

objeto principal auxiliar á la Administración y al Poder

Judicial”45.

No obstante la nitidez y precisión con que se intenta definir este

concepto, el artículo 349 enumeraba, para una mejor comprensión, los

delitos, un total de catorce, no comprendidos en el precepto anterior,

es decir, los sometidos a la jurisdicción ordinaria; y el artículo 350

señalaba asimismo los delitos, hasta un total de doce, de los que

conocerían las jurisdicciones de Guerra y Marina. Se conjugaban en

estos dos preceptos, como aclara Fernández Segado, tres criterios

distintos: el personal (en función de quien cometiera el delito), el

material (qué clase de delito) y el “geográfico” (dependiendo del lugar

de su comisión)46. Bastaron, por tanto, escasamente cinco artículos

para delimitar correctamente, sin confusión alguna, el ámbito positivo

y negativo de la jurisdicción militar. Ámbito que, en todo caso,

todavía se seguía considerando “excesivamente amplio”47.

Tal era situación de la jurisdicción militar, de guerra y mar,

cuando en la década de los años ochenta del siglo XIX se retomó,

ahora ya definitivamente y con nuevos bríos, el proceso de

codificación del Derecho militar prácticamente paralizado desde 1868.

Indica Alvarado las causas de la tardía codificación del Derecho penal

militar: por un lado, la resistencia mental del estamento militar a una

reforma legislativa que modificara sus Ordenanzas; y, por otro, la falta

de acuerdo sobre el modo de llevar a buen puerto la reforma de la

legislación penal militar48.

45 Ley Orgánica del Poder Judicial de 15 de septiembre de 1870. 46 FERNÁNDEZ SEGADO, La jurisdicción militar en la perspectiva

histórica, p. 32. 47 Ibídem. 48 ALVARADO PLANAS, La codificación del derecho penal militar, pp.

225-233.


218

En todo caso, en 1880, cuatro años después de la promulgación

de la última Constitución del siglo XIX, que reproducía en su artículo

75 la misma declaración de unidad de fuero incluida en todas

Constituciones precedentes, el presidente de la Comisión de

Codificación Militar, constituida el 29 de marzo de 1880, recibió el

encargo de reformar toda la legislación relativa a la Administración de

Justicia en Tierra y Mar. Dos años después, el 15 de julio de 1882, se

aprobaba la Ley de bases para la reforma de la Justicia Militar, en

cuyo artículo 1º se autorizaba al gobierno a redactar y publicar, oída la

Comisión de Codificación Militar, “…las leyes de organización,

atribuciones y procedimientos de los tribunales militares y los

Códigos penales para el Ejército y la Armada”. Se recogía en la base

cuarta de esta ley el mismo criterio: “servicio activo del Ejército o de

la Marina”, que había permitido a la LOPJ de 1870 deslindar

claramente entre aquellos delitos sujetos a la jurisdicción ordinaria y

aquellos sometidos a las jurisdicciones de Guerra y Marina49.

La única diferencia notable con respecto a la situación anterior

es que ahora los aforados de Marina quedaban sujetos, como los de

Tierra, a la jurisdicción suprema del Consejo Supremo de Guerra y

Marina. Se unificaba así en un solo órgano, compuesto a partes

iguales por oficiales y letrados del Ejército y de la Armada, la

suprema jurisdicción militar.

Fruto del trabajo de la Comisión de Codificación Militar, en el

escaso plazo de dos años el Ejército de Tierra pudo disponer de las

tres disposiciones legales que regirían su Administración de Justicia

en los años venideros: la Ley de Organización y Atribuciones de los

Tribunales de Guerra, de 10 de marzo de 1884; el Código Penal del

Ejército de Tierra, de 17 de noviembre del mismo año; y la Ley de

Enjuiciamiento militar, de 29 de septiembre de 188650.

49 Ley de bases para la reforma de la Justicia Militar, de 15 de julio de 1882

(Gaceta de Madrid, núm. 200, del 19/07/1882, pp. 217-218). 50 FERNÁNDEZ SEGADO, La jurisdicción militar en la perspectiva

histórica, p. 33.


219

Por lo que respecta a la Marina, su proceso codificador se

ralentizó, sin embargo, durante unos años. Los conflictos entre los

Ministerios de Guerra y de Marina fueron la causa principal de tal

retraso. Explica Alvarado cómo el ministro de Marina había escrito al

de Guerra instándole a incluir en la Comisión de Codificación Militar

a miembros del Cuerpo General de la Armada como vocales de esta

Comisión en el mismo número que los generales del Ejército de

Tierra. La respuesta, muy tardía en todo caso, no llegó al ministro de

Marina hasta el 19 de octubre de 1884, cuando estaba a punto de

aprobarse ya el Código Penal del Ejército y no se tenían noticias de la

elaboración de idéntico texto para la Marina. El contenido de la misiva

no dejaba lugar a dudas acerca del enfrentamiento entre ambos

ministros, seguramente por el deseo de concluir antes que el otro el

Código Penal correspondiente: “no se daba acceso a los Generales de

la Armada porque la Comisión sólo estudiaba reformas legislativas del

Ejército”51.

Recibida la respuesta del titular del Ministerio de Guerra, Juan

de Antequera, ministro de Marina, se propuso asumir desde el propio

Ministerio la elaboración del Código Penal de la Marina de Guerra y

otras disposiciones a las que le obligaba la ya citada Ley de bases de

15 de julio de 1882. Así, sendos reales decretos de 22 de diciembre de

1884, firmados por Antequera y rubricados por el rey Alfonso XII

nombraban a los miembros de la junta, un presidente y cinco vocales,

encargada de redactar el Código penal de la Marina de Guerra52. Venía

51ALVARADO PLANAS, La codificación del derecho penal militar, p. 224. 52 Real decreto de 22 de diciembre de 1884: “A propuesta del Ministro de

Marina. Vengo en nombrar Presidente de la Junta que ha de entender en la

redacción de un Código penal marítimo al Vicealmirante de la Armada D.

Manuel de la Pezuela y Lobo; Vocales á los Ministros Togados D. José

Romero y Villanueva y D. Mariano Pérez Luzaró, al Capitán de navío de

primera clase D. Evaristo Casariego y García y al Capitán de fragata D.

Ramón Auñón y Villalón. Dado en Palacio á veintidos de Diciembre de mil

ochocientos ochenta y cuatro. ALFONSO. El Ministro de Marina, Juan

Antequera” (Gaceta de Madrid, del 23/12/1884). Real decreto de 22 de


220

esta Junta a continuar el trabajo ya iniciado por una Comisión

nombrada en abril de 1864 pero que, sin embargo, había presentado

un proyecto no aprobado finalmente.

Tras cuatro laboriosos años de trabajo, el 24 de agosto de 1888

era promulgado el Código Penal de la Marina de Guerra, ocupando el

Ministerio de Marina Rafael Rodríguez de Arias53. En su preámbulo

se recogía el objetivo y principios perseguidos al elaborar el nuevo

cuerpo legal:

“Conservar el espíritu de las Ordenanzas de la

Armada; reunir en un solo cuerpo de doctrina el derecho

penal marítimo-militar; simplificarlo en lo posible y

armonizarlo con el del fuero común, en cuanto compatible

sea con los severos é indispensables principios de la

disciplina militar: éstos han sido los propósitos que

presidieron á la redacción del Código y en los que el mismo

se inspira”.

Con un total de 342 artículos, el Código Penal de la Marina de

Guerra estaba dividido en tres libros, dieciséis títulos y unas

disposiciones generales. El título de cada uno de los tres libros puede

ilustrar a la perfección sobre el contenido de este Código:

Disposiciones generales sobre los delitos, las personas responsables y

las penas (Libro Primero); De los delitos que deben ser juzgados en

diciembre de 1884: “A propuesta del Ministro de Marina. Vengo en nombrar

Vocal de la Junta que ha de entender en la redacción de un Código penal

marítimo á Don Emilio Bravo y Romero, Senador del Reino y Presidente de

la Sala segunda del Tribunal Supremo. Dado en Palacio á veintidós de

Diciembre de mil ochocientos ochenta y cuatro” (Gaceta de Madrid, del

23/12/1884). 53 Real decreto de 24 de agosto de 1888 por el que se aprueba el Código

Penal de la Marina de Guerra (Gaceta de Madrid, núm. 249, del 05/09/1888,

pp. 677-686).


221

Consejo de guerra y sus penas (Libro Segundo); De las faltas que

deben ser juzgadas en Consejo de disciplina, y sus penas; y de las

faltas que deben ser corregidas gubernativamente y sus castigos (Libro

Tercero).

Una vez promulgado este Código, vigente hasta bien entrado el

siglo XX, todavía faltaba cumplir parte de la encomienda recibida por

la Ley de bases para la reforma de la Justicia Militar de 1882: la

redacción y aprobación de la Ley de Organización y Atribuciones de

los Tribunales de Marina, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de

Marina, cuyos equivalentes de Tierra se habían aprobado en 1884 y

1886, respectivamente. De esta forma quedaría completada la reforma

de la Justicia militar de Marina.

El 6 de febrero de 1890 publicaba la Gaceta de Madrid el real

decreto del día anterior, firmado por Juan Romero, ministro de

Marina, por el que se disolvía la anterior Junta o Comisión

codificadora de la Armada y se creaba otra nueva que estaría

constituida por un vicealmirante en calidad de presidente, un

consejero del de Guerra y Marina, dos consejeros de la clase de

contralmirantes, un ministro togado del cuerpo jurídico de la Armada,

un vocal y un secretario54. Un año más tarde se modificaba la

composición de esta Comisión, pues se quiso dar entrada como

presidente al Almirante de la Armada, por entonces Guillermo Chacón

y Maldonado. Se argumentaba esta decisión en que “… éste puede

prestar la activa y asidua dirección que el objeto de ellas requiere, y

tanto más cuanto el actual Almirante ha tenido á su cargo la redacción

que ha llevado á efecto del proyecto de Ordenanzas generales, y ha

últimamente sido Presidente de la Comisión de que se trata”55.

54 Real decreto de 5 de febrero de 1890 por el que se nombra una nueva

Comisión encargada de redactar los proyectos de Ley de Organización y

Atribuciones de los Tribunales de Marina, y de Enjuiciamiento Criminal de

Marina (Gaceta de Madrid, núm. 37, del 06/02/1890, p. 359). 55 Real decreto de 5 de marzo de 1891, disponiendo la nueva composición de

la Comisión encargada de redactar los proyectos de la Ley de Organización y


222

Guillermo Chacón recibía su nombramiento el mismo día como

presidente de la Comisión56.

Tres años dedicó esta Comisión a la elaboración de los dos

textos. Por fin, el 10 de noviembre de 1894 veían la luz tanto la Ley

de Organización y Atribuciones de los Tribunales de Marina, como la

Ley de Enjuiciamiento Militar de Marina, que entraron en vigor veinte

días después de esta fecha57.

La Marina veía cumplido así un viejo anhelo, pues por un lado

se equiparaba al Ejército de Tierra, al menos desde un punto de vista

legislativo, y, por otro, podía afrontar los años venideros con una

legislación judicial penal segura y acomodada, por fin, a la realidad

social y jurídica de finales de siglo XIX y comienzos del XX.

En el preámbulo de la Ley de Organización y Atribuciones de

los Tribunales de Marina, el ministro del ramo Manuel Pasquin y de

Juan ya manifestaba uno de esos deseos: “consignará una vez más el

Ministro que suscribe el objetivo perseguido de armonizar todo lo más

posible el derecho penal de la Marina con el del Ejército, habida en

cuenta las diferencias de organización entre ambas instituciones

militares”.

Atribuciones de los Tribunales de Marina, y de la Ley de Enjuiciamiento

Criminal de Marina (Gaceta de Madrid, núm. 202, de 21/07/1875, pp. 183-

184). 56 Real decreto de 5 de marzo de 1891, disponiendo el nombramiento de D.

Guillermo Chacón y Maldonado como presidente de la Comisión (Gaceta de

Madrid, núm. 202, de 21/07/1875, p. 184). 57 Ley de organización y atribuciones de los Tribunales de Marina, de 10 de

noviembre de 1894 (Gaceta de Madrid, de los días 12 y 13 de noviembre de

1894, núms. 316 y 317, pp. 481-485 y 489-490); y Ley de Enjuiciamiento

Militar de Marina, del 10 de noviembre de 1894 (Gaceta de Madrid, de los

días 13 y 14 de noviembre de 1894, núms. 317 y 318, pp. 490-499 y 507-

513).


223

El artículo cuatro explicaba, como paso previo, que la

competencia de la jurisdicción de Marina en materia criminal se

determinaría por razón de la persona responsable, por razón del delito

cometido y por razón del lugar en que el delito fuera cometido. El

desarrollo de esta disposición se encontraba en los cuatro artículos

siguientes. Así, el quinto señalaba que la jurisdicción de Marina sería

competente para conocer de toda clase de delitos, salvo los

exceptuados a favor de otras jurisdicciones, en cuatro casos: primero,

en el caso de delitos cometidos contra las personas comprendidas en el

artículo 8º del Código Penal de la Marina de Guerra (es decir, el

ministro de Marina, cualquiera que perteneciera a alguno de los

Cuerpos o Institutos de la Armada, y quienes trabajaran en el

Ministerio); segundo, delitos contra los individuos que extinguían

condena en algún establecimiento de la Armada; tercero, delitos

contra prisioneros de guerra y personas constituidas en rehenes y, en

cuarto y último lugar, contra los individuos de las clases de marinería

y tropa que perteneciesen a las reservas o inscripción marítima, en los

casos que determinasen las leyes.

El artículo séptimo, “por razón del delito”, enumeraba un total

de diecinueve delitos que serían juzgados por los órganos competentes

de la jurisdicción de Marina. Entre otros, los de traición, seducción de

marinería o tropa, deserción, rebelión y sedición, espionaje, violación

de tregua, atentado y desacato a las autoridades de Marina,

contrabando marítimo, etc.

Y el artículo octavo, “por razón del lugar”, establecía que la

jurisdicción de Marina conocería de las causas que se instruyesen por

los delitos o faltas siguientes: los cometidos en las aguas del mar; los

cometidos en los buques españoles de guerra, arsenales,

campamentos, cuarteles, fortalezas, etc.; y los cometidos a bordo de

las embarcaciones mercantes, tanto nacionales como extranjeras, que

se hallasen en los puertos, bahías, radas, ríos navegables o cualquier

otro punto de la zona marítima del reino.


224

Reglada la competencia de la jurisdicción de Marina, tanto en

materia penal como civil (art. 11), en los artículos 12 y 13 se excluían

expresamente los delitos que cometidos por los individuos de Marina

no podían ser juzgados por sus propios órganos jurisdiccionales. Es

decir, se listaban los casos en que estos individuos quedaban sujetos a

otras jurisdicciones: por ejemplo, adulterio, estupro, falsificación de

moneda y billetes de banco, atentado y desacato a autoridades, delitos

cometidos durante la deserción, los cometidos con ocasión de la ley

electoral, etc.

¿Qué órganos judiciales pasaron a ejercer la jurisdicción de

Marina a partir de 1894? Según disponía el artículo 25, eran los

siguientes: el Consejo de disciplina, el Consejo de Guerra ordinario, el

Consejo de guerra de Oficiales Generales, los comandantes generales

de Escuadra o Apostadero, los Capitanes Generales de Departamentos

marítimos y el Consejo Supremo de Guerra y Marina. La composición

y atribuciones concretas de cada uno de estos órganos jurisdiccionales

de Marina se recogían al detalle en el resto del articulado de la ley.

Por su parte, la Ley de Enjuiciamiento Militar de Marina

regulaba en casi quinientos artículos todo lo relativo a las cuestiones

de competencia, recusaciones, incompatibilidades, suplicatorios,

exhortos, declaraciones, informes periciales, etc.

Aprobadas en 1894 estas dos fundamentales disposiciones,

curiosamente no fue hasta 1900 cuando se disolvió la Comisión

Codificadora de la Armada que los había elaborado. Por real decreto

de 25 de septiembre de 1900, Francisco Silvela, ministro de Marina,

rubricaba el real decreto por el que se disolvía esta Comisión, pues

con ello obtenía “el Estado una no despreciable economía”

amortizando las plazas de su personal y además la Comisión carecía


225

ya de objeto al haber cumplido, seis años antes, con el encargo

recibido58.

En ese mismo año del cambio de siglo en que se disolvía la

Comisión Codificadora de la Armada seguían vigentes los tres textos

fruto de su trabajo y de la Comisión anterior: el Código Penal de la

Marina de Guerra de 1888, la Ley de Organización y Atribuciones de

los Tribunales de Marina, y la Ley de Enjuiciamiento Militar de

Marina, éstas dos últimas de 1894. Su vigencia se extendió casi hasta

la mitad del siglo XX, en concreto hasta 1945, a diferencia de sus

homónimas del Ejército de Tierra, que terminarían por refundirse.

Pero esta es ya otra historia que excede de los límites cronológicos del

presente trabajo.

58Real decreto de 25 de septiembre de 1900 disolviendo la Comisión

Codificadora de la Armada (Gaceta de Madrid, núm. 271, del 28/09/1900, p.

1231).

LA AFIRMACIÓN DE LOS DERECHOS

SOCIALES: EL CASO DE LA JUNTA LOCAL

DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE DE NUEVO

LEÓN, MÉXICO 1918-1931

Magda Yadira Robles

Universidad de Monterrey

Oscar Flores Torres

El Colegio de Tamaulipas

1.- Introducción

La teoría del proceso jurisdiccional se ha ubicado

históricamente en el reconocimiento de la fuerza obligatoria de las

sentencias judiciales en la Grecia clásica tardía. Este proceso histórico

llegó hasta nuestros días a través de la experiencia romana. En efecto,

la litiscontestatio era el desacuerdo de las partes y se sometía al judex

para su resolución. Por ello, el proceso civil romano había nacido en el

arbitraje consuetudinario, más tarde alcanzado por el Estado y

revestido de autoridad pública.1

En el caso mexicano, el proceso judicial se arraigó en México a

través de la tradición jurídica española, pero la destrucción del Estado

decimonónico por el movimiento revolucionario de la segunda década

del siglo XX creó uno nuevo con características históricas inéditas.

1 Citado en “The origins of Judicial Litigation Among the Greeks”, en

KUTTNER Stephan y STRITTMATER, Anselmo (eds), Traditio. Studies in

Ancient and Medieval History, Thougth and Religión, Nueva York, vol. IV,

Science & Art Service Co. Inc., 1946, p. 335 y 336.

M.Y. Robles y O. Flores/ La afirmación de derechos sociales

228

Una de ellas fue el establecimiento a nivel constitucional de las

cláusulas sociales en favor de los trabajadores y la nacionalización del

régimen de la propiedad de los recursos naturales, ambos situados en

los artículos 123 y 27 constitucionales respectivamente. Otra

característica única fue un Estado que adjudicó al poder Ejecutivo

injerencia en asuntos que históricamentese resolvían a través el poder

judicial. Con ello nos referimos a la Junta de Conciliación y Arbitraje

asentada por la Constitución de 1917. Esta nueva instancia

jurisdiccional bajo el manto del poder Ejecutivo del Estado de Nuevo

León fue puesta a prueba al iniciar el año de 1918, en la principal

ciudad industrial de México.

En un momento en el que se plantea la redefinición de los

vínculos obrero-patronales se discuten los mecanismos de

flexibilización de esas relaciones, así como la posibilidad de modificar

la Ley Federal del Trabajo, no está de más intentar una visión

retrospectiva acerca de cuál ha sido el comportamiento de los actores

involucrados en dicho proceso, sobre todo en una región altamente

industrializada como lo es la regiomontana. Por lo que veremos en las

líneas siguientes, ejemplos paradigmáticos que muestran el papel

trascendental que jugó este tribunal del trabajo en la ciudad de

Monterrey en los años post-revolucionarios e hizo realidad la

protección de los derechos sociales plasmados en la Constitución

mexicana de 1917.

Para tal fin analizaremos los antecedentes jurídicos de la Junta

Local de Conciliación y Arbitraje de Nuevo León y el desarrollo

legislativo que tuvo la instancia en el orden laboral. Posteriormente, la

lectura de los expedientes nos dirá acerca del tránsito de una cuidad

fabril a una industrial, nos hablarán del nivel de concientización de los

obreros regiomontanos acerca de sus nuevos derechos laborales, así

como las dificultades de la Junta Local para resolver lo antes posible

las demandas. En suma, se comentarán los casos en los que se puso a

prueba al órgano de justicia laboral como conciliador de los intereses

obrero-patronales en la industriosa ciudad de Monterrey.


229

2.- El reconocimiento de los derechos sociales en México

Sin duda, fueron las huelgas de inicio del siglo XX las que

presagiaron el advenimiento de la primera gran revolución social del

siglo. Entre ellas podemos relatar las huelgas de los trabajadores de

los ferrocarriles, entre los años de 1901 a 1906;2 la de las fábricas

textiles en Río Blanco (1902 y 1907);3 la Huelga de Cananea de 1906,

en las cuales los trabajadores exigieron dos puntos muy precisos:

mejor remuneración y eliminación de los privilegios de los empleados

estadounidenses.4 Y las fábricas textiles de Puebla, donde los obreros

de esta industria se declararon en huelga por considerar el nuevo

reglamento de fábrica, una imposición de los empresarios en el ramo.5

Si bien es cierto, en la mayoría de los casos las huelgas fueron

disueltas con lujo de violencia e incluso en el caso de Cananea con

intervención de militares estadounidenses, en otras, como el caso de

las empresas textiles en Puebla, los patrones decretaron un paro

general y por ende los trabajadores solicitaron al presidente Díaz su

intervención ante el conflicto para llegar a una solución. El resultado,

fue darles la razón a los empresarios y solo accedió a emitir una

prohibición de trabajo a los menores de siete años.

2 LEAL, Juan Felipe, Del mutualismo al Sindicalismo en México, 1843-1911,

México, Juan Pablos Editor, 2012, p. 80. 3 MARQUET GUERRERO, Porfirio, “Los antecedentes del derecho

mexicano del trabajo, de la independencia a la revolución”, en Obra Jurídica

Mexicana, Tomo II, México, Procuraduría General de la República, 1985, pp.

1507-1550. 4 MARQUET GUERRERO, “Los antecedentes del derecho mexicano del

trabajo, de la independencia a la revolución”, p. 1540. 5 GAMBOA, Leticia, Empresas y empresarios textiles en Puebla. Análisis de

dos casos, Seminario de Historia Contemporánea, Puebla, Centro de

Investigaciones Históricas del Movimiento Obrero, Instituto de Ciencias de la

UAP, 1986; y de la misma autora Los empresarios de ayer: el grupo

dominante en la industria textil de Puebla, 1906-1929, Puebla, Universidad

Autónoma de Puebla, 1985, p. 32.


230

Durante la segunda década del siglo XX, las huelgas

continuaron presentándose y la respuesta de las autoridades fue de

posturas contradictorias. El mejor ejemplo es el Primer Jefe de la

Revolución, Venustiano Carranza, quién mostró una postura radical

respecto a esto, en 1916 y otra totalmente diferente en 1917. En

efecto, el 31 de julio de 1916, la Federación de Sindicatos Obreros del

Distrito Federal (FSODF) enunció una huelga general basada en el

reclamo de que el pago de sus jornales se hiciera en oro. Esta postura

se basaba en la depreciación constante del papel moneda emitido por

el gobierno constitucionalista. La huelga impactó el suministro de

energía eléctrica, de agua potable, tranvías, funerarias, transporte

(tanto coches como carretelas), panaderías, tortillerías, molinos de

nixtamal, teléfonos, fábricas y talleres en general.6

La reacción de las autoridades constitucionalistas fue rápida y

brutal. Los miembros del comité de huelga fueron apresados,

conducidos a la Penitenciaría del Distrito Federal y entregados a las

autoridades militares, para ser juzgados como forajidos.7 Al día

siguiente, el Primer Jefe de la Revolución Constitucionalista expidió

un decreto -con referencia a la Ley de 25 de enero de 1862-, el cual

contenía dos artículos. El primero establecía la pena de muerte a los

trastornadores del orden público tal y como la señala la Ley de 1862.

E incluía nuevos delitos que entraban en el ámbito de su aplicación

esta tales como: a los que inciten a la suspensión del trabajo en las

fábricas o empresas destinadas a prestar servicios públicos, o la

propaguen; a los que presiden reuniones en que se proponga, discute o

apruebe, a los que asistan a dichas reuniones, a los que afecten la

propiedad de las empresas y particulares, a los que provoquen

“alborotos públicos” y a los que impidan a terceras personas ejecutar

6 GAMBOA, Empresas y empresarios textiles en Puebla, p. 32. 7 Decreto de 1º de agosto de 1916, Ciudad de México, México, en

DÁVALOS, José, “Orígenes, evolución y ejercicio de la Huelga en el

derecho mexicano del trabajo”, en La Constitución Mexicana 70 años

después, Vol. 5, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México,

1987, pp. 123 y 124.


231

su trabajo en las empresas, entre otros. El segundo artículo establecía

que los delitos contemplados en esta Ley serían de la competencia de

la autoridad militar y se perseguiría, averiguaría y castigaría en los

términos y con los procedimientos que señala el decreto número 14,

de 12 de diciembre de 1913.8

A pesar de este decreto contra los trabajadores de las empresas,

Carranza reviró y estimuló unos días después la elaboración de un

proyecto de declaración de derechos sociales, sin parangón

constitucional en el orbe.9 La huelga quedó regulada en las fracciones

XVII y XVIII del artículo 123 constitucional. En la primera fracción

establece que “las leyes reconocerán como un derecho de los obreros y

los patronos, las huelgas y los paros”. En la siguiente fracción se

establece las características de ser lícitas basado en la “armonización

de los derechos del trabajo con los del capital”.10 Serían ilícitas tan

pronto aparezcan actos violentos (contra propiedades y personas) por

parte de la mayoría de los huelguistas, o casos de guerra, “cuando

aquéllos pertenezcan a los establecimientos fabriles militares del

Gobierno.”11Igualmente los obreros de los establecimientos fabriles

militares del Gobierno de la República, no entraban en esta fracción,

“por ser asimilados al Ejército Nacional”.12

8DÁVALOS, “Orígenes, evolución y ejercicio de la Huelga en el derecho

mexicano del trabajo”, p. 124 9ROBLES, Magda, La protección constitucional de los derechos sociales. El

caso de México. Tesis doctoral, Universidad Carlos III de Madrid, 2003,

disponible en: http://e-archivo.uc3m.es/handle/10016/561?show=full. 10 DÁVALOS, “Orígenes, evolución y ejercicio de la Huelga en el derecho

mexicano del trabajo”, p. 124. 11 DÁVALOS, “Orígenes, evolución y ejercicio de la Huelga en el derecho

mexicano del trabajo”, p. 125. 12 Sobre este último punto, la reforma del 31 de diciembre de 1938, hizo

extensiva el derecho a huelga a los obreros de los establecimientos fabriles

militares.

http://e-archivo.uc3m.es/handle/10016/561?show=full


232

Así, en este contexto social y político, los derechos de los

trabajadores en México fueron incluidos por primera vez en el rango

jurídico más alto a partir de febrero de 1917. De esta forma, las

demandas obreras contaron a su favor con un medio de presión

legalmente aceptado: el derecho de huelga.

Los puntos medulares de la lucha entre los trabajadores y los

patrones fueron esencialmente el aumento salarial y el reconocimiento

de las organizaciones sindicales. En efecto, por medio del artículo 123

se consagraron derechos tales como: duración de la jornada de trabajo

para trabajo diurno y nocturno, las edades para trabajar, derechos de

las mujeres embarazadas, salario mínimo para satisfacer las

necesidades normales de la vida del obrero, su educación y sus

placeres, la igualdad en el trato salarial, fijación de las utilidades de

las empresas como derecho de los trabajadores, salario por jornadas

extras, derecho de los trabajadores a habitaciones cómodas e

higiénicas, responsabilidad de los empleadores por los accidentes de

trabajo y las enfermedades profesionales sufridas por motivo del

trabajo, establecimientos higiénicos, derecho a asociarse para la

defensa de sus intereses, el derecho a huelga a los trabajadores y de

paro para los patrones.13

13 El artículo 123 señala además otros derechos que protegen al trabajador: si

el patrón despide a un obrero por ingresar a un sindicato o por haber tomado

parte de una huelga está obligado a cumplir el contrato de trabajo o a

indemnizarlo con el importe de tres meses de salario, a elección del

trabajador. Estableció también protección al patrimonio de la familia al

declararlo inalienable, ni estar sujetos a gravamen o embargo. Por otra parte,

el salario de los trabajadores se protege frente a deudas del trabajador

contraídas a favor del patrón, asociados, familiares o dependientes. Lo mismo

se consideran nulas las estipulaciones de los contratos que contraríen las

estipulaciones protectoras del trabajador y sus familias. Texto extraído de

Diario Oficial, Órgano de difusión provisional, lunes 05 de febrero de 1917,

tomo V, 4ª. Época, número 30, pp. 158 y 159, especialmente artículo 123,

fracciones I-XXX.


233

Pero, especialmente, de manera inédita la Constitución de 1917

estableció en la fracción XX del numeral citado que:

“Las diferencias o los conflictos entre el capital y el

trabajo, se sujetarán a la decisión de la Junta de

Conciliación y Arbitraje, formada por igual número de

representantes de los obreros y de los patronos, y uno del

Gobierno”.

La fracción XXI por su parte, señaló:

“Si el patrono se negare a someter sus diferencias al

Arbitraje o a aceptar el laudo pronunciado por la Junta, se

dará por terminado el contrato de trabajo y quedará

obligado a indemnizar al obrero con el importe de tres

meses de salario, además de la responsabilidad que le

resulte del conflicto. Si la negativa fuere del trabajador, se

dará por terminado el contrato de trabajo”.

Con relación a las leyes o normas secundarias que regularían la

materia del trabajo, en la Constitución de 1917 se determinó a través

del artículo 123 que:

“El Congreso de la Unión y las Legislaturas de los

Estados deberán expedir leyes sobre el trabajo, fundadas en

las necesidades de cada región, sin contravenir a las bases

siguientes, las cuales regirán el trabajo de los obreros,

jornaleros, empleados, domésticos y artesanos, y de una

manera general todo contrato de trabajo: …”.


234

2.- Los tribunales del trabajo en México

Antecedentes de la justicia laboral

La justicia laboral en México tiene sus orígenes en los

principios sociales contenidos en la Constitución de 1917, ya que

antes de esta fecha era la rama privada (mercantil o civil) la que se

encargaba de dirimir las controversias de tipo laboral, por lo tanto, las

autoridades del fuero común eran las que resolvían los conflictos del

trabajo.

Si bien es cierto que podemos encontrar referencias históricas

sobre leyes laborales en algunos estados del país, también lo es que en

el caso de Nuevo León, se contaba desde 1906 con legislación del

trabajo que regulaba la obligación de los patrones para los casos de

accidentes de los trabajadores.14

Sobre la existencia de tribunales del trabajo encontraremos

antecedentes de su operación en algunos estados de la república, por

esta razón, Avalos sostiene que se advierten disposiciones sobre

aspectos sustantivos, individuales o colectivos y de regulación de las

14 Nos referimos a la Ley de Accidentes de Trabajo emitida durante el

gobierno de Bernardo Reyes en Nuevo León. En ella se establece la

responsabilidad civil de los patrones, cuando el accidente se produzca en

ocasión del trabajo. La reparación del daño debe imputarse a la empresa,

puesto que ni el patrón ni el obrero son responsables de la ocurrencia del

riesgo. Se consideran antecedentes el Código Sanitario de 1891 expedido por

el entonces Presidente Porfirio Díaz. Este texto contenía un capítulo donde se

explicitaban las reglas para evitar los accidentes personales en las fábricas,

donde funcionaban motores y fábricas de vapor. El otro antecedente lo

tenemos en la Ley de Accidentes de Trabajo de José Vicente Villalda del

Estado de México con fecha de 1904, en ella se estableció la responsabilidad

civil de los patrones en los accidentes de trabajo. Ver Periódico Oficial del

Estado de México, 25 de mayo de 1904.


235

relaciones laborales que constituyen precedentes importantes en la

promulgación de la Carta fundamental de 1917.15

Desde 1904 en Estado de México y en 1906 en Nuevo León y

Chihuahua veremos antecedentes en cuanto a la protección contra los

accidentes de los trabajadores.16 Pero es 1913 cuando puede ubicarse

el primer antecedente de la creación de los tribunales laborales, el cual

consistió en el proyecto de reforma al Código de Comercio. La

propuesta residía en crear un espacio jurídico para regular los

conflictos del ámbito laboral como un acto de comercio al considerar

que se trataba de un contrato de prestación de servicios profesionales

con igualdad entre las partes. Interesa resaltar que el proyecto

proponía organismos llamados “juntas” a las que se encomendaban

funciones como la de fijar los salarios mínimos y resolver los

conflictos entre las partes. Las resoluciones tendrán el carácter de

laudos arbitrales. Finalmente, el proyecto no prosperó y en los

siguientes años encontraremos leyes laborales en las entidades del país

que establecieron tribunales para dirimir estas controversias. Veamos

algunas de ellas.

En 1914, en el Estado de Veracruz la ley previó la existencia de

las llamadas “Juntas de Administración Civil” encargadas de oír los

conflictos entre patrones y obreros, también estableció inspectores

como representantes del gobierno. En 1915 Veracruz expidió otro

Decreto inspirado en la ley de 1914 que obligaba a las asociaciones de

trabajadores a registrarse ante dichas juntas, en caso de negativa se

hacían acreedores a una multa. En este mismo año, se publicó en el

Diario “El Pueblo” el proyecto de Ley del Salario Mínimo de las

15 AVALOS, Sofía, “Origen y evolución de las Juntas de Conciliación y

Arbitraje”, en Cuadernos de Jurisprudencia, número 2, enero 2008, México,

Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de

la ética Judicial. Suprema Corte de Justicia de la Nación, p. 5. 16 Otras entidades que tienen antecedentes en materia laboral principalmente

para proteger a los trabajadores por motivos de accidente o enfermedad son

Hidalgo en 1915, Coahuila en 1916.


236

Juntas de Avenencia, el cual ha sido considerado como el antecedente

directo de las Juntas de Conciliación asentadas en el texto

constitucional.17

En este mismo año, el estado de Yucatán emitió el Decreto

número 59, que se caracterizó por la creación del Consejo de

Conciliación y el Tribunal de Arbitraje, regulaba el funcionamiento de

los tribunales del trabajo con representantes de los empresarios,

trabajadores y del gobierno. Meses después se deroga este decreto y se

expide la Ley del Trabajo del Estado de Yucatán. En la misma resalta

la constitución de las Juntas de Conciliación y un Tribunal de

Arbitraje encargados de aplicar las leyes laborales como un poder

independiente del capital y del trabajo. En primera instancia los

asuntos los conocían las juntas de Conciliación y de no llegar a un

acuerdo entre las partes el expediente se pasaba al Tribunal de

Arbitraje conformado por tres miembros: un representante de los

obreros elegido de entre todas las uniones o sindicatos del estado, un

representante de los patrones electo de entre las uniones de

empresarios y un juez presidente elegido por las Juntas de

Conciliación de Mérida.18

17 Es interesante resaltar que tales Juntas de Avenencia eran organismos

constituidos por igual número de patrones y obreros. Además, tenían entre

sus funciones fijar los salarios mínimos, intervenir como mediadores en caso

de conflictos, recibir quejas de ambas partes y ser árbitro en los asuntos de su

competencia. La integración también es interesante porque estaban formadas

por 5 representantes propietarios y 2 suplentes e igual número de

trabajadores, los acuerdos eran por mayoría y en caso de empate, la

Secretaría de Fomento tenía el voto de calidad. 18 La forma de elegir a los miembros se cambió en 1917 para determinar que

el Ejecutivo designaría los integrantes tanto de las juntas de conciliación

como del tribunal de arbitraje. Ver AVALOS, Origen y evolución de las

juntas, p. 10.


237

El caso de Jalisco es atrayente porque creó las Juntas

Municipales, Mineras y Agrícolas e Industriales, integradas por

especialidades con tres propietarios y 3 suplentes por cada sector,

siendo el presidente municipal, el presidente de las juntas. Las juntas

resolvían en una audiencia dando audiencia a los interesados y

conforme a las pruebas presentadas por las partes.19

Finalmente, en 1917 el texto constitucional estableció la

formación de Juntas de Conciliación y Arbitraje integradas por igual

número de representantes obreros y patrones y uno del gobierno. Este

texto dejó a cada entidad la reglamentación para establecer estas

juntas como Juntas Permanentes o Accidentales, según se decidiera.

En lo que corresponde a la creación de las juntas estatales hay dos

antecedentes que propiciaron su origen. Uno de ellos es la iniciativa

de ley presentada el 18 de septiembre de 1917. Este proyecto

estableció que mientras se expedía la ley reglamentaria del 123

constitucional (la cual sería en 1931 la Ley Federal del Trabajo) los

gobernadores de los Estados en cada caso de conflicto laboral

reunirían a obreros empresarios y un representante del gobierno para

la resolución del mismo, dentro de las 24 horas siguientes a la

presentación de dicha contienda laboral. Y daba tres días a este

tribunal para resolverla. El artículo cuarto de dicho Decreto invitaba a

las legislaturas de los estados a emitir la ley reglamentaria.

El segundo de los antecedentes de fecha 27 de noviembre del

mismo año dio nacimiento a las Juntas de Conciliación y Arbitraje en

el Distrito y territorios nacionales. Además, el decreto facultaba al

Ejecutivo del estado para incautar establecimientos industriales y

administrativos en caso de paros ilícitos. Así, veremos a partir del 03

de diciembre de este año el surgimiento de las distintas Juntas de

Conciliación y Arbitraje en las entidades.Aunque, como hemos visto,

19 Decreto número 96, publicado en el Periódico Oficial de Jalisco el 1 de

enero de 1916. Este decreto se conoce como Ley del Trabajo de Manuel

Aguirre Berlanga.


238

en algunas entidades como Yucatán y Veracruz ya existían, esta fecha

es importante por ser el establecimiento oficial de su creación.

Como es de observarse, tanto el Congreso de la Unión como las

Legislaturas de los Estados contaron con facultades para expedir leyes

en materia de trabajo, sin embargo, dicha facultad les fue retirada en

1931 pues sólo algunos de los Estados habían expedido leyes del

trabajo y eran tan disímbolas y hasta contradictorias que hacían

imposible la impartición de justicia social en el país.

Sin embargo, existen antecedentes que dan muestra de los

primeros tribunales del trabajo que existieron en México previos al

establecimiento constitucional en 1917 de las Juntas de Conciliación y

Arbitraje formadas por representantes del sector obrero y patronal.

Así, en 1929 el Presidente Provisional Emilio Portes Gil envió a

la Cámara de Diputados una iniciativa para que la facultad de legislar

en materia laboral fuera únicamente del Congreso de la Unión. Esta

iniciativa fue aprobada el 6 de agosto de ese mismo año, lo que

representó un triunfo para los trabajadores a pesar de las críticas de los

empresarios.

En 1930, el Presidente Pascual Ortiz Rubio inició el proyecto de

crear una Ley Federal del Trabajo en que se buscaba sentar las bases y

desarrollo de los postulados constitucionales en busca de mejores

condiciones laborales, libertades, derechos y obligaciones tanto de los

trabajadores como de los patrones. Veremos en el artículo 2º

mencionar: “las normas de trabajo tienden a conseguir el equilibrio

entre los factores de la producción y la justicia social, así como

propiciar el trabajo digno y decente en todas las relaciones laborales”.

Se concretó la expedición de la Ley Federal del Trabajo el 18 de

agosto de 1931.


239

Por lo tanto, la facultad de expedir leyes en materia de trabajo

quedó únicamente en el Congreso de la Unión. En reforma publicada

en el Diario Oficial de la Federación en fecha 6 de septiembre de

1929, se modificó también la fracción X del artículo 73 quedando de

la siguiente manera:

“Artículo 73.- El Congreso tiene facultad: ….. X.-

Para legislar en toda la República sobre minería,

comercio e instituciones de crédito, para establecer el

Banco de Emisión Único en los términos del artículo 28

de esta Constitución, y para expedir las leyes del trabajo,

reglamentarias del artículo123 de la propia

Constitución. La aplicación de las leyes del trabajo

corresponde a las autoridades de los Estados en sus

respectivas jurisdicciones, excepto cuando se trate de

asuntos relativos a Ferrocarriles y demás empresas de

transporte amparadas por concesión federal, minería e

hidrocarburos y, por último, los trabajos ejecutados en el

mar y en las zonas marítimas en la forma y términos que

fijen las disposiciones reglamentarias”.

Así, la aplicación de las leyes del trabajo se otorgó a los Estados

en sus respectivas jurisdicciones con excepción a lo relativo a

ferrocarriles, empresas de transporte amparadas a concesión federal,

minería e hidrocarburos y a trabajos ejecutados en el mar y en las

zonas marítimas.

Este dispositivo es importante porque reglamentó las

autoridades en materia de trabajo. En efecto, destaca la Ley de 1931

porque reguló las “Juntas Municipales de Conciliación y las Juntas

Centrales (ahora Locales) de Conciliación y Arbitraje. Distingue entre

la Junta Federal de Conciliación en razón de materia y, finamente

reglamenta la elección de representantes obreros y patronales ante las

Juntas Centrales y Federales de Conciliación y Arbitraje.


240

Precisamente, en este primer ordenamiento laboral fue donde se

reglamentó el derecho de huelga.20 Todo el Título Cuarto regula lo

relativo a los sindicatos y el Quinto de las coaliciones y las huelgas.

En el Título Sexto se detallan los procedimientos para la conciliación

ante las Juntas Municipales y Federales de Conciliación, de los

procedimientos ante las Juntas Centrales y Federales de Conciliación

y Arbitraje y de la ejecución de los laudos.

Sin embargo, antes que se elevara a rango constitucional el

“derecho a huelga”, sería la ciudad de Monterrey, conocida por ser la

más industrializada del país, la que mostraría el enfrentamiento entre

capital y trabajo en 1914. Así veremos las primeras disputas del grupo

empresarial más poderoso del México porfiriano y sobreviviente de la

tormenta revolucionaria, el cual tendría que sentarse en la misma mesa

con los trabajadores para dirimir los conflictos ante el órgano

constitucionalmente instaurado para la justicia laboral, es decir, ante la

Junta de Conciliación y Arbitraje de Nuevo León.

2.- El caso de Nuevo León

En marzo de 1918, a instancias del entonces gobernador del

Estado se emitió decreto para la creación de la Junta Local de

Conciliación y Arbitraje de Nuevo León. El 25 de enero de 1918 se

giró oficio para que a la brevedad posible quedara debidamente

establecida la Junta Central de Conciliación y Arbitraje de este

Estado, a fin de dar inmediata solución a las diferencias o conflictos

que surgieran entre el capital y el trabajo. En el mismo acto se designó

un local en el Palacio de Gobierno para que tuvieran su primera Junta.

La convocatoria para la creación de la Junta Central –en una plaza de

tan alta concentración industrial como lo era la ciudad de Monterrey-

20 La reglamentación de la huelga en ésta ley, quedo bajo el título quinto

denominado “De las coaliciones, huelgas y paros”, referente a los artículos

259 a 276 de la Ley Federal del Trabajo, Ciudad de México, 1931.


241

fue expedida en una época muy temprana, a fines de enero de 1918.21

Diez días después, veintinueve agrupaciones obreras nombraron a

Luis Cortez y Alfredo de León como sus representantes ante la

misma22.

Por su parte, la Cámara Nacional de Comercio y las principales

industrias regiomontanas enviaron su representación a fines de marzo

mostrando renuencia a llevar a efecto la fracción XX del artículo 123

de la Constitución. Finalmente, el 25 de marzo de 1918 la

composición de la Junta quedó integrada por los obreros ya

mencionados, por un representante del gobierno estatal y por los

empresarios Roberto Gayol –gerente de la siderúrgica- y Santiago M.

Zambrano, descendiente de la dinastía fundada por don Gregorio

Zambrano.23

El contexto pre-constitucional: las industrias metalúrgica-siderúrgica

y cervecera

La revolución iniciada en 1910 no impactó de forma importante

durante los primeros años en el ambiente laboral. De hecho, los

visitadores de Secretaría de Fomento y en particular el Departamento

de Trabajo estuvieron revisando y cuestionando las prácticas internas

de las fábricas en Nuevo León, dándoles la razón en la mayoría de los

casos a las quejas de los obreros. Sin embargo conforme el régimen

21 La convocatoria apareció el 25 de enero; los empresarios enviaron a sus

representantes definitivos el 25 de marzo, ya que los designados inicialmente

Valentín Rivero Fernández y Jesús Ferrara, no aceptaron su postulación. Los

cargos patronales suplentes, recayeron en Luis G. Sada y José Rivero

Martínez, véase AGENL, Monterrey, Sección Concluidos (Junta de

Conciliación y Arbitraje), 1918, caja-2. 22 AGENL, Monterrey, Sección Concluidos, 1918, caja-2. 23AGENL, Monterrey, Sección Concluidos, 1918, caja-2.


242

del presidente Victoriano Huerta se fue endureciendo las quejas de los

trabajadores fueron desatendidas.24

Fue en este contexto, cuando se presentó la primera huelga de

consideración en Monterrey dentro de una de las empresas

metalúrgicas. En efecto, el 21 de noviembre de 1914, la situación

económica crítica en la Compañía Minera, Fundidora y Afinadora de

Monterrey, S.A. originó una petición de aumento de salario de los

obreros al mayordomo de la fábrica. Este les contestó que si estaban

descontentos, trabajaran “por tarea” asignada25 para obtener una

remuneración mayor, y dejaran de laborar bajo el esquema de jornada

de trabajo. Al día siguiente, los obreros insatisfechos se mostraron

unidos bajo una nueva organización, y presentaron un escrito que

contenía tres peticiones: respeto por parte de los superiores jerárquicos

a los trabajadores; aumento de un 25 por ciento sobre el salario

devengado; y la reducción de horas de trabajo de diez a nueve horas

diarias. Tras varios días de espera, la respuesta empresarial fue

contundente. La directiva de la compañía desconoció las

negociaciones por la organización obrera. Ante la intransigencia de la

compañía los obreros decidieron regresar a sus labores y ceder de

momento a las peticiones de origen.

A partir del año de 1916, la crisis económica derivada del

movimiento revolucionario, trastocó las vías de comunicación y por

ende el abastecimiento de materias primas y de transporte fuera de la

ciudad de productos elaborados. Pero además, trajo como

consecuencia el incumplimiento por parte de los empresarios de los

acuerdos salariales con las autoridades carrancistas. Estainobservancia

derivó en una movilización obrera que fue escuchada por el mismo

Venustiano Carranza quien envió un ultimátum a los industriales de

Monterrey: exigió que se reunieran en el despacho del gobernador

24 FLORES, Óscar, Monterrey en la Revolución, 1909-1923, Monterrey,

Universidad de Monterrey, Universidad Autónoma de Nuevo León, 2010, p.

108. 25 FLORES, Monterrey en la Revolución, 1909-1923, p. 108.


243

todos los representantes de las industrias a fin de acordar salarios

beneficiosos para la clase trabajadora, bajo amenaza de intervención

de sus empresas por cuenta del gobierno.26

La amenaza surtió efecto, pues las reuniones iniciaron y para

mayo de 1917 las conversaciones entre capital y gobierno llegaron a

un acuerdo. Sin embargo, los empresarios del ramo textil “aceptaron

el aumento del 30% del salario fijado en 1912, siempre y cuando no se

trabajase 8 horas, sino 10 horas, debido a que estas horas estaban

estipuladas en la tarifa de 1912.”27 De nuevo los empresarios habían

logrado su objetivo.

La misma situación la padecieron los trabajadores de la empresa

cervecera más grande de México, la Cervecería Cuauhtémoc, en

Monterrey, aceptó el 6 de agosto de 1915, el aumento del 50% de los

jornales a sus trabajadores. Un año después, los trabajadores se

quejaron del incumplimiento de este acuerdo. Ante la amenaza de

Venustiano Carranza de incautar parte de la empresa, la empresa

acordó reanudar los trabajos, accediendo a las demandas de los

obreros.

Tan pronto Venustiano Carranza protestó como presidente de

México en mayo de 1917, los empresarios de Monterrey cuestionaron

las bases legales de una política de intervencionismo estatal, no solo

en la economía, sino en numerosas actividades sociales, que el

anterior régimen porfiriano no se había preocupado más que de vigilar

que se desenvolvieran sin obstáculos y sujetas casi únicamente a su

propia trayectoria e intensidad.

26FLORES, Monterrey en la Revolución, 1909-1923, p. 109. 27FLORES, Monterrey en la Revolución, 1909-1923, p. 109.


244

El 5 de julio de 1917 las cuatro compañías más grandes en el

ramo de la minería y de la siderurgia exigieron definir la

interpretación "del artículo 123, fracción XXI de la nueva

Constitución, ya que esta previene que el patrono que despida a un

obrero sin causa justificada, está obligado a elección de trabajador, a

cumplir el contrato o a indemnizarle con el importe de tres meses de

salario."28 La respuesta del gobernador mostró despreocupación en la

interpretación literal de la ley y antepuso la real situación de su

inaplicabilidad. De otro modo -comentó visionariamente Ricaut-

provocaría una verdadera agitación empresarial y, por consiguiente, la

obstaculización a la principal fuente de recursos para el sostenimiento

del naciente gobierno constitucional.29

El 6 de julio, una nueva queja de los representantes del poderío

industrial de Monterrey, cuestionaba nuevamente el artículo 123,

fracción II, pero ahora sobre la jornada máxima de trabajo nocturno

estipulada en siete horas. El discurso empresarial se basaba en la

planeación práctica de la producción y en el máximo aprovechamiento

de los recursos humanos, mostrando el hilo más delgado entre las

relaciones empresarios industriales y el gobierno.30

En octubre de 1917, los comerciantes e industriales de la ciudad

protestaron ante el gobernador por la "excesiva severidad" con que

eran tratados por los visitadores del timbre el imponerles multas

"sumamente fuertes"31. La actitud conciliadora del primer gobernador

constitucional postrevolucionario Nicéforo Zambrano -de julio de

28 FLORES, Monterrey en la Revolución, p. 133. 29Las tres compañías procesadoras de metales y sus respectivos gerentes que

consultaron a Ricaut, fueron: Jesús Ferrera por la Fundición número 2, C.L.

Backer por la American Smelting and RefiningCompany (ASARCO); y E.M.

Villarreal por la Compañía de Minerales y Metales. El gerente de la única

siderúrgica en el país era León Scheweitzer. 30 Archivo General del Estado de Nuevo León (en adelante AGENL),

Monterrey, Sección Concluidos, 1917, caja-2, expediente-547. 31FLORES, Monterrey en la Revolución, p. 134.


245

1917 a octubre de 1919-, sometió a la más severa crítica las

actuaciones de los inspectores federales. Sin embargo, el principal

problema social en la ciudad industrial estaba por venir. Monterrey

registraba según el censo de 1921, casi 113 mil habitantes, de los

cuales más de 20 mil se identificaban como obreros.32

3.- La Junta de Conciliación y Arbitraje de Nuevo León: casos y

experiencias en la industria

Las huelgas que se suscitaron en el periodo comprendido entre

1914-1917 y, especialmente de 1918 a 1920 en Monterrey dan una

muestra innegable de la planeación, concientización y solidaridad de

las organizaciones obreras para transformar la añeja relación entre el

trabajador y los empresarios. En este proceso participó el aparato

público que intentó consolidarse como árbitro entre la partes en

disputa. La instancia promovida por el gobierno constitucionalista

para jugar su papel de conciliador, fue la Junta Central de

Conciliación y Arbitraje. La clave del poder revolucionario se halló en

estas Juntas consagradas por la flamante Constitución. La justicia

laboral altamente pretendida empezó a cobrar vida desde el momento

en que los conflictos obrero-patronales invocaron su presencia. La

oposición a la Constitución por parte de los empresarios

regiomontanos fortaleció la imagen revolucionaria del nuevo Estado y

de los personajes que la defendían.

En el transcurso de 1918, la Junta de Conciliación asentada en

la ciudad de Monterrey –como órgano de mediación y decisión de la

problemática laboral- fue rápidamente aceptada por los trabajadores.

Actualmente, la Junta Local de Conciliación y Arbitraje del Estado de

Nuevo León es una de las tres mejores Juntas del País, según un

diagnóstico realizado por la Organización Internacional del Trabajo y

32 FLORES, Óscar, Monterrey Industrial, 1890-2000, Monterrey,

Universidad de Monterrey, 2000, p. 29.


246

la Secretaría del Trabajo, se encuentra certificada en el ISO 9001:2000

desde el año 2003, obteniendo la re certificación en dicho Sistema de

Calidad en el año 2007, utiliza los avances tecnológicos para brindar

cada día un mejor servicio a los usuarios con modernidad y

transparencia. Pero veamos como enfrentó su labor conciliatoria y de

árbitro final en las disputas laborales en los casos que presentaron las

huelgas de la industria regiomontana al iniciar la segunda década del

siglo XX.

La Junta Local puesta a prueba: industria metalúrgica

Muy pronto a su nacimiento, la Junta de Conciliación y

Arbitraje vería su primer asunto laboral. El 22 de mayo de 1918, los

obreros Cortez y de León –como miembros de la Junta- enviaron un

memorial al gobernador Nicéforo Zambrano. En éste, acusaron a la

compañía metalúrgica estadounidense ASARCO por no cumplir con

las leyes del país, “donde explota sus riquezas y de paso a sus

hombres, pisoteando nuestro flamante artículo 123 Constitucional.”33

Los hechos presentados en este caso son los siguientes: la falta

de respeto en los derechos constitucionalmente reconocidos a los

trabajadores: horario nocturno estipulado en siete horas; otorgamiento

del séptimo día como descanso; participación del obrero en las

utilidades de la empresa; nivelación salarial entre extranjeros y

mexicanos; aplicación del reglamento sobre la higiene en el espacio

ocupado por el trabajador. Entre otros, destacaron los obreros los

33 AGENL, Monterrey, Sección Concluidos (Junta de Conciliación y

Arbitraje), 1918, c-1, Memorial del 22 de mayo de 1918, pp. 1 y 2. He de

aclarar que muchos de los expedientes que aparecen en los Fondos de

Minutas y Concluidos del AGENL, relacionados con la Junta de Conciliación

y Arbitraje son documentos transcritos basados en las demandas y en el

proceso de negociación entre las partes, muchos de los cuales no fueron

foliados porque solo quedaron como minutas o documentos base para la

negociación.


247

privilegios que gozaban los extranjeros, en particular los

estadounidenses.34

Por su parte, la empresa ASARCO intentó desbaratar la

incipiente organización que empezaba a formarse en su seno.35 Días

antes, la compañía había recibido el memorial de la Junta de

Conciliación, acto que sólo sirvió para desconocer a esta última

instancia.

El gobierno del Estado respondió ante el conflicto de esta

manera: el gobernador Zambrano exigió el reconocimiento del

Tribunal conciliador como único medio legal de solucionar los

conflictos obrero-patronales.36 De inmediato nombró una comisión del

"Consejo de Salubridad del Estado" para practicar una visita obligada

a las instalaciones de la fundición.37

El informe arrojado el 31 de mayo corroboró las denigrantes

condiciones higiénicas existentes en habitaciones y patios de las

viviendas de los trabajadores. Esto tuvo impacto a nivel nacional, pues

la respuesta del presidente Carranza se resumió en la necesidad de

transformar "el sistema de escusados por el de pozos chicos que

pueden asearse periódicamente cada dos meses.”38 Asimismo era

imperante el aumento del "número de ellos a razón de uno para cada

34Los ejemplos abundan: “(…) los maquinistas Norte Americanos (sic), que

habla en el servicio de la grúa como eran Extranjeros, ganaban seis u ocho

pesos diarios, y los Maquinistas actuales como son Indios Mexicanos

haciendo exactamente el mismo trabajo ganaban de dos tres pesos [...] el

Norte Americano que bino (sic) a manejar un aparato para soldar con

autógeno, ganaba diez pesos, y el Operario Mexicano lo maneja actualmente

a satisfacción, gana tres pesos hay alguna diferencia. 35 AGENL, Monterrey, Concluidos, 1918, c-1. 36 AGENL, Monterrey, Concluidos, 1918, c-1. 37 AGENL, Monterrey, Concluidos, 1918, c-1. 38 AGENL, Monterrey, Concluidos, 1918, c-1.


248

cinco habitaciones."39

Con esta acción el gobierno local logró la ratificación de la

intervención del Estado en los conflictos obrero-patronales y además

demostró el compromiso existente entre la revolución y las causas

populares. Este fue un duro golpe a las prerrogativas que poseían las

empresas extranjeras a riesgo de un posible conflicto diplomático o

incluso, del debilitamiento de las bases económico sociales del mismo

régimen.

Por su parte, en este conflicto gobierno-empresas extranjeras, el

grupo empresarial asentado en Monterrey, adoptó la práctica

nacionalista. Rompió la antigua alianza con la inversión extranjera,

dada en el antiguo régimen y arremetió en favor de una mayor

protección estatal a la inversión nacional. Sin duda, los derechos

sociales de la Constitución de 1917 tenían vida.

La coalición de los obreros: la industria siderúrgica

En 1918, el diario EI Nacionalista de la Ciudad de México

publicó en primera plana40, la reanudación de las labores en la única

siderúrgica del país gracias al convenio celebrado con empresas

norteamericanas para el envío de artefactos manufacturados,

destinados al conflicto contra Alemania.41 Este convenio, esperaba

contar con casi dos mil trabajadores, recobrando así el nivel de

captación de empleo antes de la revolución. Sin embargo, el ambiente

laboral que se respiraba en esos días no era precisamente de júbilo.

39 AGENL, Monterrey, Concluidos, 1918, c-1. 40 Hemeroteca Nacional de México (en adelante HNM), Ciudad de México,

El Nacionalista, México, 22 de mayo de 1918, p. 1. 41 Mención del contrato entre la Fundidora y las empresas estadounidenses,

Archivo General de la Nación, Ciudad de México, Departamento de Trabajo

(en adelante AGN, D. De T.), caja-125, expediente-34, folio-58.


249

Los antecedentes del caso son importantes porque veremos el

contexto económico y social en que se presenta el mismo. Veremos

que el ingreso de las empresas radicadas en Monterrey a los mercados

extranjeros implicó la reducción de los costos de producción,42 el

costo de la mano de obra necesaria había sufrido un incremento para

el año de 1917 del 89.7 por ciento sobre el costo de 1911.43Hay que

hacer notar, que las estadísticas hasta marzo de 1917 contemplaron los

turnos de trabajo de doce horas diarias incrementando el porcentaje en

forma descomunal a partir de abril del mismo año, al crearse tres

turnos diarios de ocho horas.

Por lo mismo era necesario que el aparato estatal mantuviera el

control de los obreros como se dio en el porfiriato. Así se evitaría que

estos no afectaran con movimientos huelguísticos la producción, ni

exigieran aumento salarial por el término señalado. Para 1923, la

siderúrgica había logrado su objetivo: reducir el costo de producción a

base de constantes innovaciones en el proceso de producción y de un

movimiento obrero desgastado y relativamente, bajo control. Una

estadística publicada enThelronAge, correspondiente a 1922, ubicó a

la siderúrgica de Monterrey en el cuarto lugar mundial basado en su

costo de producción.44

42 En ese año, las compañías estadounidenses lanzaron al mercado la tonelada

de fierro lingote a 32 dólares, mientras a la fundidora le costaba el coke -

insumo necesario para producirla-, los fundentes, transportes y mano de obra,

alrededor de 50 dólares42. Lo mismo sucedió con el acero y el fierro

comercial que tenían gran demanda en los Estados Unidos, pero que por una

situación coyuntural -por la construcción de buques y la fabricación de

implementos de guerra-, las fundiciones particulares estadounidenses no

podían acaparar. 43 AGN, Ciudad de México, D de T., c-125, e-54. 44 Archivo Histórico del periódico El Porvenir, Ciudad de Monterrey (en

adelante AHEP), “Informe rendido...”, Monterrey 25 de junio de 1923, p. 3


250

Así, los hechos motivo de la queja de los obreros eran: los

departamentos tenían que trabajar día y noche, ininterrumpidamente,

por seis meses o más. Para implantar esta condición en el contrato, la

Dirección General mandó una circular-convenio a los obreros

exigiéndoles tres turnos de trabajo de ocho horas por día.45 Aunque la

mayoría de los operarios firmaron la circular-convenio, los del

"Departamento de Maquinaria" lo rechazaron "por ser

anticonstitucional".46

Por su parte, la Junta de Conciliación logró reunir a sus

componentes en dos ocasiones el cinco de junio. En el primer

acercamiento los obreros pidieron el retiro de la circular, o en su

defecto, el pago de doble jornal del día correspondiente al descanso

después de seis días de trabajo.Ante la negativa patronal, los obreros

exigieron en vano ver los libros de la compañía para verificar la

autenticidad de las condiciones por las que no se aceptó.47 Al término

de dos horas de discusión, se dio por terminada la sesión sin llegar a

ningún arreglo.

El fallo de la Junta. Ese mismo día, en sesión extraordinaria, el

representante gubernamental Juan Torres propuso y logró la

aceptación, por ambas partes, del pago de salario y medio los

domingos y días festivos en los tres departamentos.48 Sin embargo, el

fallo de la Junta (y por consiguiente de los representantes obreros) fue

desconocido al día siguiente por la asamblea de la "Sociedad de

Gremios Unidos". El argumento plasmado por la asamblea fue la

injusta retribución, ya que el trabajo "era bastante arduo, laborioso y

45AHEP, “Informe rendido...”, p. 3. 46AHEP, “Informe rendido...”, p. 3. 47 AGENL, Monterrey, Concluidos, 1918, c-2. Primer Expediente de la Junta

de Conciliación y Arbitraje en Monterrey (en adelante JCA/Mty) de la

primera reunión del 5 de junio de 1918. 48 AGENL, Monterrey, Concluidos, 1918, c-2. Segundo Expediente de la

JCA/Mty, de la segunda reunión del 5 de junio de 1918.


251

de los que reportan grandes utilidades a la compañía"49.

Ante la negativa obrera, la compañía optó por iniciar una

represión en base a despidos arbitrarios para debilitar y amedrentar lo

que empezó a tomar forma de movimiento huelguístico. El 12 de

junio, después de diez días de infructuosos intentos por llegar a un

acuerdo, los "Gremios Unidos" decretaron el paro general en los

talleres de la compañía.50

La renuencia empresarial por intentar llegar a un arreglo,

solamente propició que la agenda de peticiones tendiera a engrosarse

con nuevas demandas donde se exigieron las indemnizaciones

correspondientes por los días no trabajados y se le dio difusión dos

días antes con una nueva circular al pueblo regiomontano, en la que se

solicitaba la "solidaridad moral del pueblo y la clase trabajadora de

Monterrey" contra la "imposición de la Fundidora".51

El 29 de junio, el gobernador intercedió por la compañía en

contra del sindicato. Aquél argumentó la improcedencia del pago de

indemnizaciones por los perjuicios que ocasionaría a la fábrica. A la

vez pidió continuar las sesiones en la Junta. Nuevamente la asamblea

sindical desconoció el acuerdo emanado de la Junta y lanzó, al día

siguiente, una comunicación al gobierno sobre el retiro de sus

demandas si no se daba una respuesta antes de las dieciocho horas.52

La respuesta nunca llegó y el apoyo solidario a los obreros huelguistas

se extendió con rapidez a otras corporaciones.

49 AGN, Ciudad de México, D de T. C-125, e-34. 50 El sindicato anunció al público regiomontano el 12 de junio el paro de la

Fundidora, por medio de una circular obrera donde aparte de expresar los

motivos, se pedía solidaridad con el movimiento. 51 AGENL, Monterrey, Concluidos, 1918, c-2. Expediente de la JCA/Mty, de

la reunión del 24 de junio de 1918. 52 AGN, México, D de T., c-125, e-34.


252

El intento de paro general, decretado por los obreros

descontentos para ese día a la una de la tarde, casi logró su propósito

al abandonar sus labores los trabajadores de numerosos talleres de la

localidad, sin haber hecho ninguna petición o queja a los patrones ni a

la Junta.53 Al día siguiente, el periódico local “expresaba que la

cantidad de obreros que abandonaron sus trabajos en apoyo a la

huelga de Fundidora se elevó a la cifra de doce mil, "existiendo el

temor fundado de la paralización general de las industrias".54

Viendo la proporción que tomó el movimiento, la Junta de

Conciliación se retractó de las declaraciones hechas desde el 4 de julio

cuando desconoció la huelga por "haber faltado a sus compromisos.”55

El movimiento aglutinó a 14 agrupaciones sindicales, para presentar al

mismo tiempo un amplio pliego petitorio a la Junta, donde se incluía

la aceptación de huelga en las diferentes compañías metalúrgicas

afectadas -aparte de la Fundidora- por la separación de sus

trabajadores, -ASARCO, la Minerales y Metales y la Fundición

número 2- y el reconocimiento de "la personalidad social de cada

gremio por cada una de las empresas”.56

Una vez encarcelados los llamados agitadores, el Gobernador

entabló, el 9 de julio, una entrevista privada con Juan Torres,

comunicándole el proceder de la administración y planteándole la

necesidad de poner fin al conflicto con la publicación de un

53 AGN, México, D de T., c-125, e-34. 54 AGENL, Monterrey, Periódico Nueva Patria, 6 de julio de 1918, p. 1. 55 AGN, Ciudad de México, D. de T., c-125, e-34. 56Paralelamente, en el centro de la ciudad, los mítines y marchas de apoyo a

las demandas exigidas por los obreros descontentos preocupaban tanto a las

autoridades como a los empresarios, por lo que convinieron, estos últimos,

reanudar nuevamente las conferencias con el comité de huelgas y mostrar

obligadamente una faceta de conciliación, ante los alcances que podría sufrir

el conflicto.


253

Ultimátum a más tardar al día siguiente.57 El 10 de julio, la Junta de

Conciliación envió un manifiesto a los "Representantes del Congreso

de Sociedades Obreras" donde se acusó al movimiento huelguista de

haber tomado una actitud hostil y violenta creando molestias a las

Autoridades y perjuicios a las Empresas.58Era imprescindible a juicio

del Gobernador la reanudación de las labores por parte de todos los

obreros, con el fin de someter y tramitar todas las quejas y diferencias

existentes a la Junta, comprometiéndose a respetar los acuerdos que de

ella emanen.59

La decisión de la Junta es este momento fue crucial y definitiva.

En esta ocasión los obreros ganaron la iniciativa al presentar un

proyecto de peticiones y sentar las bases para una nueva relación entre

patrones y trabajadores.60 Los representantes obreros y los gerentes de

las cuatro compañías de metales en la ciudad firmaron en las oficinas

de la Junta de Conciliación y Arbitraje los respectivos convenios entre

el 11 y el 13 de julio de 1918.61

Los acuerdos, que contemplaron hasta once puntos,

coincidieron en el logro de peticiones nunca ante admitidas por el

grupo patronal. Entre estos se encontró el reconocimiento de lo

exigido inicialmente por los obreros huelguistas de Fundidora,

referente a la anulación de "firmar un acta por medio de la cual

abdicaban de ciertos derechos constitucionales y se sometían a las

disposiciones de la empresa”62.

57 AGENL, Monterrey, Concluidos, 1918, c-2, expediente del 9 de julio de

1918. 58 AGENL, Monterrey, Concluidos, 1918, c-2, expedientes del 10 de julio de

1918. 59 AGENL, Monterrey, Concluidos, 1918, c-2, expedientes del 10 de julio de

1918. 60 AGENL, Monterrey, Concluidos, 1918, c-2. 61 AGENL, Monterrey, Concluidos, 1918, c-2, Convenios del 11 al 13 de

julio de 1918. 62 AGENL, Monterrey, Nueva Patria, Monterrey, 6 de julio de 1918, p. 1.


254

Pero el acuerdo más importante era el reconocimiento por parte

de las cuatro compañías de todos los representantes por cada unión

sindical.63Además, el problema que originó la huelga de la siderúrgica

se resolvió favorablemente ya que se concedía a cada trabajador un día

de descanso después de seis de trabajo. Con esto la empresa se

comprometía a que cuando requiriera de los servicios del obrero o

empleado a quién le tocara descansar "únicamente se le pagará tiempo

doble"64.

Otros acuerdos importantes fueron el pago de tiempo

extraordinario; aplicación del reglamento de accidentes de trabajo

vigente en el Estado; observación de las prescripciones legales

relativas a higiene y salubridad; compromiso de la empresa de no

ejercer represalias "de ningún género y (de que) todo el personal

afectado en este movimiento, ocupará su puesto al reanudarse los

trabajos".

Como acto final, la Comisión de Huelga publicó un voto de

agradecimiento no sólo a la Junta de Conciliación y Arbitraje, sino a

la solidaridad que mostró la población urbana con respecto al

movimiento.65La prolongada huelga del verano de 1918 enfrentó a las

cuatro empresas más importantes de la ciudad y a la única gran

siderúrgica de toda América Latina. Pero no sólo eso, sino a un

empresariado industrial que representaba, en esos momentos, la

vanguardia capitalista en el país y la cúspide de la estructura social

regiomontana desde hacía más de medio siglo.

63 AGENL, Monterrey, Concluidos, 1918, c-2, Convenios del 11 al 13 de

julio de 1918. 64 AGENL, Monterrey, Concluidos, 1918, c-2, Convenios del 11 al 13 de

julio de 1918. 65 AGENL, Monterrey, El Progreso, Monterrey, del 15 de julio de 1918, p. 1.


255

Gracias a su combatividad, y al apoyo que recibieron de la

comunidad, los obreros metalúrgicos lograron negociar cuatro

contratos colectivos en fila. Por primera ocasión se obligó a tres

empresas regiomontanas y a una extranjera –la ASARCO-, a negociar

en términos favorables un contrato colectivo, y a reconocer los

derechos sindicales de sus trabajadores.

Otros casos de huelgas: ferrocarriles y textiles

Es de resaltar que en Monterrey, la estrecha relación entre el

transporte de carga pesada y las empresas metalúrgicas hicieron del

problema ferrocarrilero un asunto sumamente espinoso. Los

trabajadores de este sector se sumaron a las oleadas huelguísticas de

los obreros del acero,66 así como los obreros de la industrial del ramo

textil,67 el cual tenía una presencia histórica en la entidad de Nuevo

66 En 1918, los ferrocarrileros se sumaron a la oleada huelguística y, por

supuesto, a la violenta represión que recorrió Monterrey y el país. El 18 de

septiembre la "Unión de Mecánicos Mexicana Sucursal No. 9" después de

incansables intentos por llegar a un arreglo, abandonó sus labores en protesta.

Los operarios de los ferrocarriles continuaron durante el año de 1919 con su

lucha por el reconocimiento de sus organizaciones sindicales. El 29 de abril

de 1919 se decidió no reanudar el trabajo hasta que se reconociera la alianza

de las sociedades gremiales en todo el país, y cesaran las dificultades contra

los operarios de la ciudad de Aguascalientes. Ciertamente, los ferrocarrileros

se vieron envueltos en situaciones ajenas a su voluntad, por ser en última

instancia las líneas férreas parte de territorios en que el cacicazgo militar y

político era imprescindible para el mantenimiento del poder. La

militarización, en muchas ocasiones, de los trenes, tripulaciones y estaciones,

restó mucha fuerza al movimiento. 67Ante la imposición de la cuota por hospital y la merma de salarios los

trabajadores de la empresa textil La Industrial, decidieron en octubre de 1919

abandonar sus trabajos por un solo día en actitud de protesta. Las tareas se

normalizaron al día siguiente cuando los obreros lograron un aumento salarial

basado en el trabajo realizado y no en un jornal fijo. A fines de diciembre de

1919, los trabajadores exigieron nuevamente un aumento de 50 centavos


256

León.

Por otro lado, las fricciones entre capital y trabajo suscitadas en

las empresas textiles no fueron casos aislados. En abril del mismo año

-1920-, la empresa ASARCO volvió a demostrar el deterioro de los

acuerdos logrados por el movimiento obrero de mayo-julio de 1918.

El día 15 de abril los obreros dirigieron una carta al superintendente

norteamericano L .B. Harrison, donde pedían un ligero aumento en

sus salarios sin fijar cantidad alguna "dejándolo al libre albedrío de la

Cía."68 La respuesta de la compañía comunicó que, “con gran

sacrificio, se les daría un premio mensual de cincuenta centavos a los

operarios que trabajasen 26 días al mes.”69

La proposición provocó irse a la huelga a más de 100

trabajadores. La presión que se ejerció fue tal que en una semana

lograron los huelguistas regresar a sus labores con un 25 por ciento de

aumento salarial en sus bolsillos.70 La respuesta de la empresa fue

tajante al no acceder a un solo punto de las demandas, por lo que

dispuso a los obreros a declararse en huelga el primero de enero de

1920. Después de seis días de infructuosas reuniones en la Junta de

Conciliación y Arbitraje entre los obreros, los representantes de la

empresa y el gobierno, los trabajadores acordaron suspender la huelga

“dejando en pie sus demandas, a reserva de poder justificar sus

peticiones”. La reanudación de las labores el 6 de enero de 1920 se dio

bajo las siguientes condiciones: "no despedir a ningún trabajador por

sobre el sueldo original; abolición de la cuota de hospital, "quedando la

compañía con la obligación de atender a los operarios que se enferman por

causas de trabajo"; suspensión del mayordomo y del rayador por mostrar una

actitud hostil hacia el sindicato; y la creación de una comisión compuesta por

la dirección de la compañía y el sindicato, para tratar de arreglar todas las

deficiencias que podrían surgir de ahí en adelante en los departamentos. 68 AHEP, Monterrey, El Porvenir, Monterrey 22 de abril de 1920, p. 1. 69 AHEP, Monterrey, El Porvenir, Monterrey, 23 de abril de 1920, pp. 1 y 4. 70 AHEP, Monterrey, El Porvenir, Monterrey, 23 de abril de 1920, pp. 1 y 4.


257

haber tomado parte activa o pasiva en el movimiento de huelga"; y en

caso de separación, “la compañía tendrá la responsabilidad legal de

indemnizar al obrero con los tres meses de salario que señala el

artículo 123.

La huelga se volvió un arma poderosa a favor de los obreros

organizados, léase, sindicalizados. En esta ocasión el Gobernador

continuó con la política nacionalista de apoyo al movimiento laboral

en contra de los abusos cometidos por las empresas estadounidenses.

El nuevo Estado constitucionalista se erigía como representante

de los trabajadores y el mejor sostenedor de sus demandas, siempre y

cuando el derecho de huelga se ejerciera contra los "intereses

reaccionarios extranjerizantes". Así, el Estado se guardaba el derecho

de reconocimiento de sus demandas, dependiendo contra cuales

intereses sociales, económicos y políticos iba dirigida la huelga, Sin

embargo, el constitucionalismo nunca pudo incorporar en el

proletariado de Monterrey su programa ideológico.

La presión y protesta obrera empezó a adquirir la perspectiva de

la negociación bajo los signos riesgosos de la represión

gubernamental, cuando el poder público consideraba que rebasaban el

Estado de Derecho. Entre 1919 y mediados de 1920, el gobierno

carrancista se preocupó cada vez más por someter al movimiento

obrero y dictar -en la mayoría de los casos- fallos favorables dirigidos

a los intereses empresariales. Ese hecho no pareció ser privilegio de

Monterrey, sino de una política nacional.

4.- Comentario final

La forma de estructurar el trabajo dentro de las compañías en

Monterrey sensibilizó socialmente a los obreros en una etapa

temprana y de constante cambio social.Los trabajadores de estas

empresas laboraban moche y día por meses ininterrumpidos,


258

creándose un sentido de identificación no sólo con la empresa sino

también con los compañeros de jornal. A partir de la promulgación de

la Constitución de 1917, salieron con mayor insistencia a la superficie

las consecuencias de este sistema. La acción directa de los obreros a

partir de 1918 en Nuevo León, cuestionó la lógica empresarial. No

sólo la que media tiempo y costos contra rendimiento y ganancias,

sino la forma de reglamentar los procesos laborales que efectuó una

división del trabajo enemiga de toda posible organización

independiente.

Por ello, el reconocimiento del derecho de huelga, de asociación

entre los obreros se volvió un punto indiscutible en toda agenda de

peticiones. Precisamente, ante este empoderamiento surge la Junta de

Conciliación y Arbitraje como mediador en los conflictos laborales de

manera legítima y constitucional. Los acuerdos obrero-patronales de

julio de 1918, de 1919 y 1920 son una prueba palpable de esto.

De forma paralela, el gobierno local fue drástico con el

movimiento obrero. La represión en 1918 hacia los ferrocarrileros en

1918 y la utilización de la policía reservada gubernamental para

encarcelar los líderes del movimiento metalúrgico fue una muestra

seria de la agresividad constitucionalista contra la clase obrera. El

movimiento obrero organizado descubrió pronto que sin el apoyo del

gobierno su fuerza era una quimera. Las alianzas con el gobierno

facilitarían su auge, la ruptura su desastre.

La aparición pública del sólido grupo empresarial hizo que su

fuerza no menguara en los conflictos entre las nuevas autoridades y

los obreros. Aún más, este grupo exigió su reconocimiento, impactó

en la sociedad, en la economía y en la política. A diferencia de otros

grupos económicos porfiristas, el grupo empresarial asentado en

Monterrey, enfrentó la revolución e impuso su modelo económico a

las otras fuerzas sociales emergentes. Su facilidad ejecutiva estuvo

velada por el consentimiento en última instancia de un débil

ayuntamiento que quedó adscrito, coyunturalmente, al aparato


259

empresarial que actuó de hecho, como una dependencia más del poder

corporativo industrial. En otras palabras, el grupo empresarial no solo

concilió los conflictos sino que también dirigió el poder público.La

capacidad de absorber y reprimir los conflictos laborales con ayuda

del aparato gubernamental, otorgó al empresariado industrial y a su

organización una posición hegemónica dentro del aparato estatal que

es hoy incluso, latente.

LA GIUSTIZIA D’ECCEZIONE DURANTE IL

FASCISMO IN ITALIA (1926-1943)1

Stefano Vinci

Universidad Aldo Moro, de Bari

1. I provvedimenti per la difesa dello Stato del 1926

Nel corso di un recente convegno tenutosi a Macerata sul tema

Giustizia, politica, repressione durante il fascismo2 è stata posta in

rilievo l’importanza degli studi sulle sentenze del Tribunale speciale

per la difesa dello Stato, quale organo creato dal regime fascista per

attuare la sua politica totalitaria rivolta – scrive Mario Sbriccoli –

all’annientamento di ogni forma di opposizione3. Infatti,

l’introduzione di tale organo giudiziario straordinario costituì uno

degli interventi normativi attuati nel 1926 che consentirono a







Científica y Técnica de Excelencia. 2 Al Convegno – organizzato dall’Università di Macerata nell’ambito del

PRIN 2009 “La giustizia penale e la politica. Modelli processuali, profili

dottrinali, forme di responsabilità giuridica nella esperienza italiana tra Otto e

Novecento” – tenutosi a Jesi, nei giorni 20-21 settembre 2013, hanno

partecipato Patrick Cavaliere, Stephen Skinner, Antonella Meniconi, Floriana

Colao, Leonardo D’Alessandro, Claudia Storti Storchi, Alessandra Bassani,

Ambra Cantoni, Camilla Poesio, Monica Stronati, Thomas Vormbaum,

Giuseppe Speciale, Toni Rovatti. 3 SBRICCOLI, M., Il problema penale, in ID., Storia del diritto penale e

della giustizia, Tomo I, Milano, 2009, p. 688.

S. Vinci/ La giustizia d´eccezione durante il fascismo in Italia

262

Mussolini di infliggere l’ultimo colpo a quel poco che rimaneva del

vecchio stato liberal-democratico4, scosso dall’omicidio Matteotti. Il

pretesto per attuare misure eccezionali di governo “per la difesa dello

Stato” derivò da ben tre attentati contro la persona del duce che si

erano verificati in quello stesso anno: il 7 aprile 1926 a Roma una

anziana e squilibrata signorina inglese, Violet Gibson, aveva sparato

un colpo di rivoltella contro Mussolini mentre usciva dal

Campidoglio, ferendolo al naso5; l’11 settembre sempre a Roma,

mentre Mussolini si recava in macchina a Palazzo Chigi, l’anarchico

Gino Lucetti gli aveva lanciato contro una bomba che “dopo aver

urtato contro la parte superiore dello sportello di destra, cadeva per

terra esplodendo” e feriva otto passanti6; il 31 ottobre a Bologna,

mentre Mussolini si recava in automobile verso la stazione, il

sedicenne Anteo Zamboni aveva sparato un colpo di rivoltella che

sfiorò il bersaglio, lacerando la fascia dell’ordine mauriziano che il

duce portava al petto7.

4 Cfr. DE FELICE, R., Mussolini il fascista. L’organizzazione dello Stato

fascista 1925-1929, Torino 1968, p. 210. 5 CANDELORO, G., Storia dell’Italia moderna. Il fascismo e le sue guerre,

Milano9, 2002, p. 133: “Si trattò per quanto si sa di un atto individuale,

perché non fu scoperto alcun complice. Federzoni propose a Mussolini di

sostituire il capo della polizia Crispo Moncada e offrì le sue dimissioni da

ministro dell’interno, ma per il momento nessuna di queste proposte fu

accolta”. Sull’attentato cfr. Archivio Centrale dello Stato, Segreteria

particolare del Duce, Carteggio riservato (1922-1943), fasc. 377/R. 6 Insieme a Lucetti furono arrestati e poi condannati Leandro Sorio e Stefano

Vatteroni, due presunti complici. Anche se si trattò di un atto individuale,

opera di poche persone, Mussolini decise di sostituire Crispo Moncada col

prefetto Arturo Bocchini, che rimase direttore generale della pubblica

sicurezza fino alla sua morte, avvenuta nel 1940 e che fece della polizia uno

dei più efficaci strumenti della dittatura mussoliniana. Ibidem. 7 Secondo la versione ufficiale, sancita anche dalla sentenza del Tribunale

speciale, l’attentato sarebbe stato realizzato da Zamboni, subito linciato ed

ucciso a colpi di pugnale da alcuni fascisti presenti sul posto. I contorni della

vicenda non sono certi. Cfr. LORENZETTO A., “Il Processo Zamboni”, in Il

ponte, ottobre 1945, pp. 629 ss.


263

Quest’ultimo attentato – quarto della serie se si considera anche

quello organizzato dall’onorevole Tito Zaniboni il 4 novembre 19258

– offrì l’occasione per attuare una serie di provvedimenti contro gli

antifascisti su cui si stava già lavorando da tempo9. I progetti di legge

elaborati dal ministro dell’Interno Luigi Federzoni e dal guardasigilli

Alfredo Rocco furono portati al Consiglio dei ministri il 5 novembre

1926 e presentati quali misure indispensabili per la difesa dell’ordine

nazionale dello Stato10. Federzoni propose sei provvedimenti

amministrativi – tutti approvati dal Consiglio – aventi ad oggetto la

revisione di tutti i passaporti per l’estero e l’annullamento di quelli già

rilasciati; la determinazione di severe sanzioni per chi avesse tentato

di espatriare clandestinamente e per chi desse loro aiuto e obbligo di

far uso delle armi contro chi tentasse di passare la frontiera in zone

non autorizzate; la soppressione di tutta la stampa di opposizione; lo

scioglimento di tutti i partiti fatta eccezione per quello fascista;

l’istituzione del confino di polizia per i sovversivi; l’istituzione del

servizio di investigazione politica11.

8 Cfr. DE FELICE, Mussolini il fascista, pp. 139 ss. 9 Secondo TRENTIN, S., Dieci anni di fascismo totalitario in Italia:

dall’istituzione del Tribunale speciale alla proclamazione dell’Impero, 1926-

1936, Roma, 1975, p. 133, “[…] il fascismo avrebbe rischiato di

compromettere la solidità della sua struttura dittatoriale se avesse trascurato

di porre al vertice della sua gerarchia un guardiano vigilante alla sua

sicurezza, un esecutore delle sue alte opere, sempre all’erta. E per questo che

nel mese di novembre 1926, quando Mussolini decise di cambiare tattica

rivelando le sue vere intenzioni, l’assillo più pressante fu di istituire senza

indugio, approfittando dell’atmosfera creata dall’attentato di Bologna, il

Tribunale speciale per la difesa dello Stato”. 10 “Riunione del Consiglio dei ministri del 5 novembre 1926”, in SUSMEL,

E. – SUSMEL, D. (a cura di), Opera Omnia di Benito Mussolini, vol. XXII,

Firenze 1957, p. 254. 11 Archivio Centrale dello Stato, Presidenza del Consiglio dei ministri.

Verbali, sedute del 5 novembre 1926. Cfr. DE FELICE, Mussolini il fascista,

p. 211.


264

Seguì la discussione del disegno di legge concernente

“provvedimenti per la difesa dello Stato” presentato dal guardasigilli

Rocco12 ed avente ad oggetto una serie di misure eccezionali di

straordinaria gravità inizialmente stabilite per la durata di 5 anni13. Tra

queste si prevedeva l’introduzione della pena di morte per chi avesse

attentato alla vita o alla libertà personale dei sovrani (re, regina,

reggente, principe ereditario), del capo del governo o per coloro i quali

avessero commesso i delitti di rivelazione dei segreti ad uno Stato

estero, di promozione di sollevazione popolare in armi o atti di

devastazione, saccheggio o strage14, il reato di “concerto”15,

istigazione ed apologia alla commissione dei delitti sopra richiamati,

punito con la reclusione da 5 a 15 anni con aggravio di pena per i capi,

promotori ed organizzatori; la perdita della cittadinanza e la confisca

dei beni per i fuoriusciti che avessero fatto all’estero propaganda

12 Il testo integrale del Disegno di legge concernente provvedimenti per la

difesa dello Stato si trova pubblicato in SUSMEL, Opera Omnia di Benito

Mussolini, vol. XXII, pp. 255 ss. 13 In realtà la vita del Tribunale fu molto più lunga. Infatti, fu prorogato per

altre due volte per 5 anni, nel 1931 (legge 4 giugno n. 674) e nel 1936 (DL 15

dicembre, n. 2136). Nel 1941 fu, infine, prorogato a tempo indeterminato

(DL 9 dicembre n. 1386, convertito in legge 7 maggio 1942, n. 560).

L’ultima proroga emanata in piena guerra assegnava al TSDS altre

competenze su reati previsti dai nuovi codici penali di pace e di guerra

emanati nel 1941, quali il tradimento, lo spionaggio, la frode e

l'inadempienza in forniture militari, o reati politici come l'associazione

sovversiva o la propaganda sovversiva o antinazionale commessi da militari.

Tra il 1927 e il 1929, il fascismo aveva provveduto a estendere le competenze

del TSDS anche ai possedimenti coloniali: la Libia (RD 2 giugno 1927 n.

1050 e RD 17 giugno 1929, n. 1200) e l’Eritrea e la Somalia (RD 27 giugno

1929, n. 1308). 14 Si trattava dei delitti contro la sicurezza dello Stato previsti dagli articoli

104, 107, 108, 120 e 252 del codice penale Zanardelli. 15 La punizione prevista per il solo "concerto" portò ad esempio alla

condanna a morte dell'anarchico Michele Schirru, fucilato il 29 maggio del

1931, perché colpevole di avere avuto l’intenzione di attentare alla vita di

Mussolini.


265

contro il regime, ed infine l’istituzione di un tribunale speciale

competente a giudicare i reati che andavano sotto il titolo dei “Delitti

contro la sicurezza dello Stato” del Codice penale del 1889 oltre a

quelli, introdotti dalla stessa legge per la difesa dello Stato16:

“La competenza, per i delitti preveduti dalla

presente legge, è devoluta a tribunali speciali, costituiti da

un presidente, scelto fra gli ufficiali generali del regio

Esercito, della regia Marina, della regia Aeronautica e della

Milizia Volontaria per la Sicurezza Nazionale, aventi grado

di console tanto in servizio attivo permanente, quanto in

congedo. La costituzione di tali tribunali è ordinata dal

ministro della guerra, che ne determina il numero, la sede e

la composizione. Nei procedimenti per delitti preveduti dalla

presente legge, si applicano le norme del Codice Penale per

l’esercito sulla procedura penale in tempo di guerra. Tutte

le facoltà spettanti a termini del detto Codice al comandante

in capo, sono conferite al ministro della Guerra. I

procedimenti pei delitti preveduti dalla presente legge in

corso al giorno della sua attuazione, sono devoluti, nello

stato in cui si trovano, alla competenza dei tribunali speciali

[…]”17.

I provvedimenti proposti dal guardasigilli furono approvati dal

Consiglio dei ministri senza difficoltà o ritocchi. Dal verbale della

seduta mattutina risulta solo che Mussolini definì il disegno di legge

Rocco “irrilevante” ai fini della sua personale tutela e “forse nocivo”,

16 Cfr. DE CRISTOFARO, E., “Legalità e pericolosità. La penalistica

nazifascista e la dialettica tra retribuzione e difesa dello stato” in Quaderni

fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, n. 36 (2007), p. 1045;

LATINI, C., Cittadini e nemici. Giustizia militare e giustizia penale in Italia

tra Ottocento e Novecento, Firenze 2010, pp. 327-333. 17 Disegno di legge concernente provvedimenti per la difesa dello Stato, cit.,

art. 8.


266

ma tuttavia necessario “ai fini dello Stato e della tranquillità

nazionale”18. Nonostante la eccessiva gravità delle norme approvate

dal Consiglio dei ministri, queste non trovarono nessun ostacolo

nell’approvazione del Parlamento in virtù della ritenuta

preoccupazione di non negare, a chi aveva in pericolo la vita, la difesa

da lui reputata necessaria19. Il disegno di legge “per la difesa dello

Stato” passò, infatti, il vaglio delle Camere senza troppe difficoltà: il 9

novembre Alfredo Rocco presentava la sua legge ai deputati, mettendo

in evidenza nella sua relazione le “necessità supreme”

dell’approvazione di quella radicale riforma della legislazione

derivante dallo stato di continua agitazione del popolo italiano20. Con

tali provvedimenti il governo intendeva creare “un nuovo ordine

giuridico, atto a rafforzare l’autorità dello Stato e a difendere contro

tutti i tentativi di sopraffazione degli individui, dei gruppi, delle classi,

dei partiti”21. Di fronte agli attentati che avevano minato la vita del

capo del governo, Rocco riteneva si dovesse procedere senza indugio

a riformare la legislazione vigente che si era dimostrata inadatta non

solo a prevenire i crimini, ma anche a soddisfare l’opinione pubblica

con una rapida e severa punizione dei crimini già commessi. La

soluzione proposta era, pertanto, quella di utilizzare il rimedio della

legislazione eccezionale temporanea – per la durata di 5 anni – che

colpisse “non solo severamente, ma rapidamente”, in modo che la

18 In quella occasione Mussolini si pronunciò contro la retroattività della pena

di morte e tenne a rendere nota tale opposizione. Cfr. DE FELICE, Mussolini

il fascista, p. 212. 19 A. GIOVANNINI, Il rifiuto dell’Aventino: l’opposizione al fascismo in

parlamento nella memoria di un deputato liberale, Bologna, 1966, p. 543;

AQUARONE, A., L’organizzazione dello stato totalitario, Torino, 2003, p.

99. 20 “Relazione alla Camera dei deputati presentata il 9 novemnre 1926 dal

Capo del Governo, Primo Ministro Segretario di Stato, Ministro della Guerra

Mussolini, e dal Ministro della Giustizia e degli Affari di Culto Rocco”, in

ROCCO, A., La trasformazione dello Stato: dallo stato liberale allo stato

fascista, Roma, 1927, p. 99. 21 Ivi, p. 100.


267

funzione di prevenzione generale e quella satisfattoria della legge

penale potessero realizzarsi col massimo della efficacia22. Con

riferimento al tribunale speciale, unico per tutto il Regno, ma

divisibile in sezioni con la possibilità di tenere le sue udienze tanto

nella sede assegnatagli quanto in qualunque comune del Regno, Rocco

spiegava trattarsi di un tribunale militare che avrebbe seguito le norme

della procedura penale militare ed in particolare del Codice penale per

l’esercito per il tempo di guerra, per cui le sentenze non sarebbero

state suscettibili “di ricorso, né di alcun altro mezzo di impugnativa,

salva la revisione”. La scelta, secondo il guardasigilli, doveva

considerarsi naturale, in quanto la lotta intrapresa dallo Stato contro i

suoi nemici doveva ritenersi simile a quella che esso avrebbe

sostenuto in tempo di guerra: “uguale la necessità di una procedura

rapidissima, uguale quella di una severità esemplare”23. Sulla scorta di

tali considerazioni, il disegno di legge ricevette l’approvazione della

Camera dei Deputati con solo 12 voti contrari24.

In Senato, la legge incontrò invece qualche maggiore resistenza:

discussa nella seduta del 20 novembre 1926, la votazione del progetto

fu preceduta dalla presentazione di Alfredo Rocco, il quale si

soffermò sulla ragione politica delle leggi penali e di polizia di cui si

chiedeva l’approvazione, ritenute necessarie per contrastare la lotta

22 Rocco ricordava ai deputati che lo strumento della legge eccezionale

rispondeva ad una antica tradizione dello Stato italiano, risalenti ai primi

tempi dell’Unità: “Dopo il 1860 si creò in Italia una situazione per qualche

rispetto simile alla presente; contro il nuovo regime gruppi di avversari

irriducibili rifugiatisi fuori dei confini dello Stato ordivano congiure

organizzando il brigantaggio. Ebbene gli uomini di Governo di quel tempo,

che pur si professavano liberali, non peritarono di far approvare dal

Parlamento quella legge Pica, che costituì lo strumento più efficace della

vittoria che il nuovo Stato riportò contro la reazione borbonica”. Ibidem. 23 Ivi, p. 119. 24 I 12 voti contrari furono quelli dei deputati Bavaro, Fazio, Gasparotto,

Giovannini, Lanza di Trabia, Musotto, Pasqualino-Vassallo, Pivano, Poggi,

Scotti, Soleti e Viola. DE FELICE, Mussolini il fascista, p. 214.


268

contro il regime che dal terreno politico si era ripiegata sul terreno

della criminalità25. Gli episodi di violenze ed attentati verificatisi nei

mesi precedenti avevano determinato, infatti, un turbamento dello

spirito del popolo con inevitabili reazioni e rappresaglie che non si

potevano evitare se non offrendo agli italiani la sensazione netta che

“lo Stato fosse sufficientemente forte ed armato per prevenire e per

reprimere i crimini”, che la pena sarebbe stata “adeguata al delitto e

tale da soddisfare il sentimento popolare” ed applicata “prontamente

con inesorabile energia”26. Per quanto concerneva il tribunale speciale,

Rocco precisava che la costituzione di tale organo straordinario non

violava il principio statutario secondo cui nessuno poteva essere

distolto dai suoi giudici naturali e garantiva la serenità di giudizio

dovuta al fatto che, avendo sede unica a Roma, avrebbe eliminato ogni

influenza dagli ambienti provinciali. Infine non doveva preoccupare il

fatto che fossero stati chiamati a far parte del tribunale ufficiali della

Milizia Volontaria di grado elevato, in quanto essa doveva

considerarsi una delle forze armate dello Stato e non certo una milizia

di parte, secondo una vecchia accusa degli oppositori del fascismo27.

Sulla base di queste considerazioni, Rocco concludeva il suo appello

ai senatori ribadendo che la eccezionalità delle leggi proposte

rispondeva alla insufficienza della legislazione vigente che diminuiva

la forza dello Stato e limitava l’esercizio della sua sovranità: “Il nostro

voto è che, riformate le leggi normali, possa venir meno una delle

eccezionali ragioni di questo eccezionale provvedimento. Il quale è si,

nei suoi mezzi, una legge di lotta e di difesa, ma nei suoi fini è

provvedimento di restaurazione dell’ordine sociale e di pacificazione

25 “Discorso al Senato pronunciato nella seduta del 20 novembre 1926”, in

ROCCO, La trasformazione dello Stato, p. 120. 26 Ivi, p. 123. 27 Ivi, p. 124: “Ma nessuna difficoltà può esservi ad accogliere il voto

dell’Ufficio centrale, che per maggior garanzia, siano chiamati a far parte del

tribunale speciale consoli, che abbiano rivestito nel Regio esercito o nella

Regia marina, grado di ufficiale superiore, o che siano forniti di laurea in

legge”.


269

nazionale”28. Nonostante le opposizioni dei senatori Wollemborg, Di

Campello, Bergamini, Ruffini e Stoppato, la legge fu approvata dal

Senato con 49 voti contrari29, nella convinzione indotta da Mussolini

che “le leggi eccezionali transitorie erano una difesa dei galantuomini

contro le esagerazioni delle teste calde del partito”30.

Superato il vaglio del Parlamento, la legge per la difesa dello

Stato fu emanata il 25 novembre 1926 (RD n. 2008) ed entrò in vigore

il 6 dicembre dello stesso anno. L’8 dicembre del 1926 Alfredo Rocco

presentò al Consiglio dei ministri le norme di attuazione – confluite

nel R.D. 12 dicembre 1926 n. 2062 – che prevedevano disposizioni

più dettagliate in ordine alla composizione del tribunale, cui sarebbero

stati devoluti tutti i procedimenti per i reati previsti dalla legge in

corso presso la magistratura ordinaria. In particolare stabiliva che

presso il tribunale vi sarebbero stati uno o più giudici istruttori, scelti

fra gli ufficiali del regio esercito, della regia marina, della regia

aeronautica o della milizia volontaria per la sicurezza nazionale e

nominati con decreto del ministro della guerra e che il pubblico

ministero doveva essere rappresentato dal regio avvocato generale

militare, rappresentato da un avvocato militare con uno o più vice

avvocati o sostituiti31.

28 Ibidem. 29 Sul dibattito al Senato della legge per la difesa dello Stato cfr.

TESSITORE, G., Fascismo e pena di morte. Consenso e informazione,

Milano, 2000, pp. 141 ss. 30 FERRERO, L., Diario di un privilegiato sotto il fascismo, Torino, 1946, p.

48. Secondo DE FELICE, Mussolini il fascista, p. 215, il favore del

Parlamento verso una legge di così severa portata trova ragione nel fatto che

l’opinione pubblica era profondamente scossa dagli attentati verificatisi e,

grazie al martellamento della stampa e della propaganda, era arrivata a

considerare perturbatori dell’ordine pubblico gli antifascisti e non più i

fascisti. 31 RD. 12 dicembre 1926 n. 2062, art. 6.


270

2. Composizione, struttura e funzioni del tribunale speciale

La costituzione del tribunale speciale – “dimostrazione

dell’imponenza dell’apparato di repressione messo in piedi dal

regime, e indizio delle sue insicurezze”32 – fu demandata al Ministro

della guerra, che con decreto del 4 gennaio 1927 nominò il primo

collegio giudicante. La presidenza fu conferita al generale di corpo

d’armata Carlo Sanna, comandante della Brigata Sassari durante la

prima guerra mondiale33, la vicepresidenza al generale di divisione

Orlando Freri, comandante dell’accademia militare34, mentre la carica

di giudici titolari fu attribuita ai consoli della Milizia Volontaria per la

Sicurezza Nazionale Cau Lussorio, tenente colonnello dei

carabinieri35, Guido Cristini, avvocato e deputato del PNF (divenuto

presidente del Tribunale speciale nel 1928 alla morte di Sanna)36,

32 NEPPI MODONA, G. – PELISSERO, M., “La politica criminale durante il

fascismo”, in Storia d’Italia. Annali, vol. 12, Torino, 1997, p. 769. 33 Su Carlo Sanna (Cuglieri, 1859 – Roma, 1928), cfr. La Sardegna in onore

del generale Carlo Sanna, Cagliari, 1926; In memoria del tenete generale

Carlo Sanna nel primo anniversario della morte, Roma, 1929. 34 Orlando Freri (Crema, 1869 – Milano, 1945) fu autore di numerosi saggi e

conferenze sulla cultura militare e le esperienze della guerra. Tra questi: Il

metodo nello svolgimento delle manovre con i quadri reggimentali, Torino,

1909; Il metodo nella compilazione degli ordini per lo svolgimento dei temi

tattici, Torino, 1910; Questioni balcaniche e Dodecaneso, Modena, 1922; I

risultati dell’esperienza di Guerra, Modena, 1924; Napoleone in lotta con i

nemici interni ed esterni nel 1814-1815: le conseguenze delle discordie

interne, Torino, 1932; Le colonie: loro genesi e loro importanza per l’Italia,

Milano, 1935; Giulio Cesare dittatore perpetuo, condottiero, educatore,

Genova, 1937; Cultura militare, Milano 1938; Dizionario storico italiano,

Milano 1940; Assedi e battaglie, Milano 1941. 35 Su Cau Lussorio (Borore, 1867 – Castelbuono, 1961) cfr. DI MARTINO,

M., Lussorio Cau: due isole per un eroe, Cagliari, 2006; ID., Lussorio Cau.

L’eroe di Morgogliai, Sassari, 2009. 36 Su Guido Cristini, avvocato civilista, artefice della fondazione dei Fasci

nella Maiella e attivo nella Marcia su Roma, deputato a soli 28 anni e

riconfermato per quattro legislature, cfr. LONGHITANO, C., “Il Tribunali di


271

Alberto Garamini, tenente colonnello di Stato Maggiore, Giulio

Mucci, colonnello di fanteria, e Antonino Tringali Casanuova,

capitano di fanteria (poi presidente del Tribunale speciale dal 1933 al

1943 e ministro della Giustizia nella Repubblica di Salò)37. Giudici

supplenti furono nominati i consoli della Milizia Alfredo Alfaro,

Vittorio De Martini e Alberto Ventura38.

La composizione dei membri del Tribunale – di provenienza

esclusiva dai ranghi militari senza che fosse comprovata la loro

competenza giuridica né tantomeno la loro conoscenza del diritto39,

salva la previsione, a titolo consultivo, di un magistrato appartenente

al personale dei tribunali militari40 – avrebbe garantito, nell’ottica del

legislatore fascista, la dipendenza dei giudici dalle direttive politiche

dell’esecutivo, rendendolo un organo di giustizia politica che seguiva

le regole della procedura penale in tempo di guerra, secondo un rito

inquisitorio con ridotte garanzie difensive: una fase istruttoria segreta

senza patrocinio dell’avvocato, una fase predibattimentale con

possibile segretazione degli atti processuali, obbligo del mandato di

cattura ed impossibilità di concedere la libertà provvisoria, sentenze

non suscettibili di ricorso in Cassazione, né di alcun altro mezzo di

impugnazione, ad eccezione della revisione, affidata peraltro a un

Mussolini. Storia del Tribunale Speciale 1926-1943”, in Quaderni

dell’Anppia, n. 20, s.d; GALZERANO, G., Il tribunale speciale fascista. I

processi di Roma, Casal Velino 1992, p. 30. 37 Su Antonino Tringali Casanuova (Cecina, 1888 – Cremona, 1943),

avvocato, combattente e decorato, organizzatore dei fasci in Toscana, poi

sindaco e podestà a Castagneto Carducci, cfr. SAVINO, E., La nazione

operante. Albo d’oro del fascismo. Profili e figure, Novara, 1937, p. 97. 38 AQUARONE, L’organizzazione dello Stato totalitario, p. 102. 39 La sola qualità che si pretendeva da loro era di essere membri del partito e

di godere della fiducia assoluta dei loro capi. TRENTIN, Dieci anni di

fascismo totalitario in Italia, p. 137. 40 Questo magistrato aveva una esclusiva funzione di «illuminare coi suoi

consigli» il collegio a nome del quale la sentenza era pronunciata: avrebbe

pertanto vigilato sull’istruttoria, redatto e firmato l’atto di accusa, assistito ai

dibattiti pubblici pur non avendo diritto di voto. Ivi, p. 140.


272

consiglio di revisione composto da membri anch’essi scelti tra gli

ufficiali dell’esercito e della milizia volontaria e presieduto dallo

stesso presidente del collegio di primo grado41.

Sulla scorta delle regole di procedura disciplinate dal Codice

penale per l’esercito del Regno d’Italia42, una volta accertato che il

reato rientrava tra quello previsti dalla legge eccezionale ed era perciò

di competenza del Tribunale speciale, partiva l’inchiesta diretta ad

accertare responsabilità e complicità, affidata agli agenti dell’OVRA,

dotati di mezzi tecnici e finanziari che permettevano loro di

raggiungere risultati considerevoli, come è dimostrato dalla

percentuale altissima dei “rivoluzionari di professione” caduti nella

rete della giustizia43. Alla fine delle indagini, la cui durata poteva

essere di poche settimane oppure di anni a seconda della complessità

del caso, il Pubblico ministero inviava gli atti al giudice unico

istruttore o alla commissione istruttoria presso il Tribunale speciale a

seconda della gravità del reato: dei casi di lieve entità si occupava il

giudice istruttore il quale, basandosi sulle conclusioni del Pubblico

41 DE MAURO, G.B, “Tribunale speciale per la difesa dello Stato” in

Novissimo Digesto Italiano, vol. XII, parte II, Torino 1976, p. 489; NEPPI

MODONA – PELISSERO, “La politica criminale durante il fascismo”, cit.,

p. 769. 42 Il Codice penale per l’esercito del Regno d’Italia fu adottato con legge n.

5366 del 28 novembre 1869 ed entrò in vigore il 15 febbraio 1870. Esso

riproduceva il precedente codice penale militare per il Regno di Sardegna del

1 ottobre 1859 e fu emanato solo per effetto della considerazione politica in

base alla quale la giustizia militare applicabile al nuovo esercito nazionale

avrebbe dovuto essere regolamentata da un codice diverso rispetto a quello

che stato emanato per i sudditi del Regno di Sardegna. Sull’argomento cfr.

SANTANGELO CORDANI, A., Alla vigilia del codice Zanardelli. Antonio

Buccellati e la riforma penale nell’Italia postunitaria, Milano, 2008, pp. 161

ss. 43 DAL PONT, A. – CAROLINI, S., L’Italia dissidente e antifascista,

Milano, 1980, p. 2. Osservano gli autori che inchiesta era portata avanti in

modo più approfondito rispetto ai soliti “questurini” mal pagati, ereditati dal

vecchio Stato liberale.


273

ministero, ma talvolta in difformità con esse, emetteva la propria

decisione con ordinanza. I reati più gravi erano invece affidati alla

competenza della Commissione istruttoria.

Le garanzie concesse all’imputato in tale fase istruttoria erano

molto ridotte, se si considera che era consentito avvalersi della difesa

di un avvocato (uno soltanto, scelto tra gli ufficiali in servizio presso il

tribunale o tra gli avvocati esercitanti la professione) solo dopo il

rinvio a giudizio44. Mentre i poteri concessi al giudice istruttore erano

davvero ampi, secondo quanto prescritto dagli artt. 373 e seguenti del

Codice penale per l’esercito che disciplinava la c.d. Istruzione

formale del processo: interrogatorio dell’imputato sulle generalità e

circostanze del reato, presentazione del corpo del reato e

riconoscimento di oggetti sequestrati, ricognizioni, raccolta dei mezzi

di prova, citazione ed esame dei testimoni e dei periti. Atti non coperti

da alcuna garanzia difensiva, la cui esecuzione ricordava modalità di

antico regime: interrogatori improvvisi di lunga durata, ai quali veniva

sottoposto l’imputato a digiuno e nelle ore notturne. Silvio Trentin

ricorda le vicissitudini della militante comunista Gina Morandotti

sospetta di dedicarsi alla propaganda nell’interesse di un partito

disciolto: arrestata nel 1927 a Bardonecchia dalla polizia di frontiera,

dopo essere stata tradotta al commissariato e sottoposta a sevizie da

parte di agenti “specializzati”, fu trasferita per alcuni giorni nel

carcere giudiziario di Milano per poi essere affidata al giudice

istruttore del Tribunale speciale che “si affrettò ad impegnare nei suoi

confronti sistemi inquisitori tali che, allo scadere di una settimana,

dovette essere internata, in preda alla follia, al manicomio di

Mombello”. Per queste ragioni non poté presenziare al suo processo

celebrato dinanzi al Tribunale speciale, nel corso del quale il

presidente Ciacci, generale di armata, giustificò l’assenza

dell’imputata poiché “le sue condizioni di salute avevano reso

necessario l’internamento in manicomio”45. Testimonianze sui metodi

44 RD. 12 dicembre 1926 n. 2062, art. 7. 45 TRENTIN, Dieci anni di fascismo totalitario in Italia, p. 160.


274

di inquisizione utilizzati attraverso gli ufficiali della Milizia possono

rinvenirsi nelle pagine delle memorie di Emilio Lussu, Francesco

Fausto Nitti, Cesare Rossi46 che ricordano alcuni episodi di crudeltà

nei quali, per “sciogliere la lingua” degli imputati, si adoperarono veri

e propri mezzi di tortura, consistiti – solo per citarne alcuni – in

minacce con armi; percosse con calci, pugni, bastonate e spranghe di

ferro; massaggi a pressione progressiva dalle due parti delle mascelle

eseguiti col pugno chiuso per non causare lesioni esterne visibili;

simulazione di preparativi di una esecuzione capitale con un plotone

di militi con le armi pronte al fuoco; somministrazione di stupefacenti;

digiuno per 20 giorni47, aghi piantati sotto le unghie delle mani,

immersione dei piedi nell’acqua bollente.

La fase istruttoria rivestiva, quindi, un momento fondamentale

del processo, in quanto da quel giudice unico dipendeva il rinvio a

giudizio al Tribunale speciale – salva l’ipotesi di proscioglimento,

rinvio alla magistratura ordinaria o militare – con la conseguente

trasmissione di tutti gli atti istruttori già confezionati in totale assenza

del difensore. Ma dai dati raccolti, risulta che i rinvii a giudizio furono

inferiori rispetto ai proscioglimenti: basti pensare che nel primo anno

di attività del Tribunale speciale, le ordinanze emesse dal giudice

unico istruttore (al cui ufficio si alternarono Renato Marconi,

Giuseppe Segala, Salvatore Curatola e Carlo Cagiati, tutti provenienti

46 LUSSU, E., La catena, Parigi, 1930; NITTI, F.F., Le nostre prigioni e la

nostra evasione, Napoli, 1946; ROSSI, C., Il Tribunale speciale: storia

documentata, Milano, 1952. 47 Fu il caso di Antonio Minafò di 53 anni, accusato di essere affiliato al

movimento Giustizia e Libertà, che nel novembre 1932 fu picchiato

selvaggiamente per tre giorni consecutivi, drogato con stupefacenti, tenuto a

digiuno per 19 giorni e sottoposto infine al supplizio orientale dello

scarafaggio, consistente nel mettere sul petto dell’imputato uno scarafaggio

sotto una campana di vetro che, nell’impossibilità di uscire, cerca di aprirsi

una strada rodendo la carne. TRENTIN, Dieci anni di fascismo totalitario in

Italia, p. 171.


275

dai ranghi militari48) furono 143 e riguardarono 304 imputati

identificati e per la maggior parte in stato di detenzione: una cifra

ragguardevole, superiore al numero dei 255 processati nel 1927 dal

Tribunale speciale49. Tale rapporto si spiega nel fatto che i reati di cui

si occupava il giudice istruttore comportavano pene detentive

relativamente brevi che l’inquisito finiva per scontare come carcere

preventivo, anche nei frequenti casi di assoluzione. Ciò rendeva il

giudice unico un organo di repressione anticipata – la cui attività fu

particolarmente intesa soprattutto negli anni 1927-1929, quando

occorreva dare maggiore stabilità al regime – le cui modalità

inquisitorie si prefiggevano lo scopo principale di incutere paura ad

una fascia di oppositori generici o giovani, che avrebbero inutilmente

affollato le carceri riservate ai detenuti politici, sempre che le torture

non avessero sfinito a morte gli imputati50.

Diverso approccio ebbe, invece, la commissione istruttoria

(composta da un presidente e due giudici, proveniente dai ranghi

militari o dalla milizia volontaria, e da un realtore scelto tra magistrati

48 Dal 1927 al 1943 si alternarono nell’ufficio di giudice istruttore Salvatore

Curatola (1927-35); Carlo Cagiati (1927-29); Renato Marconi e Giuseppe

Segala (1927-28); Antonio Scerni (1928-37); Pietro Quinto Guerri (1928-33);

Giuseppe Montalto (1928-32); Francesco Mazzarelli (1930-34); Ettore Rocca

(1931-33); Saul Gioachino Giacosa (1933-35); Nicola Mojo (1933); Antonio

Giudici (1934-36); Mario Pelamatti (1934-35); Lando Fantini (1935-42);

Pasquale Spoleti (1936-43); Fernando Verra (1937-42); Umberto De Rienzi

(1939-43); Demetrio Forlenza (1940-43); Luberto Ramacci (1941-43);

Renato Lerz (1943). Enciclopedia dell’antifascismo e della Resistenza, vol.

VI, Milano, 1989, p. 139. 49 Il numero è ancora superiore se si tiene conto del fatto che 51 ordinanze su

143 furono pronunciate contro ignoti senza la possibilità di identificare gli

autori. Ibidem. 50 Numerosi furono i casi di “vittime delle prigioni” per non aver sopportato i

metodi inquisitori. Sull’argomento cfr. TRENTIN, Dieci anni di fascismo

totalitario in Italia, pp. 173-181.


276

di carriera di comprovata fede fascista51) che riceveva dal pubblico

ministero gli atti di accusa riguardanti i reati più gravi e procedeva a

compiere le stesse attività istruttorie del giudice unico, potendo alla

fine prosciogliere o rinviare alla magistratura competente52: il rigore

da essa usato fu maggiore in considerazione della più incisiva

dimensione politica dei casi trattati, risultante dalla motivazione delle

sentenze. Tra l’altro, toccò alla commissione istruttoria formalizzare,

nella sentenza n. 122 del 13 giugno 1927, l’assurdo giuridico della

retroattività della legge per la difesa dello Stato: dovendo giudicare

277 comunisti imolesi, ne rinviò a giudizio 19 per fatti commessi

prima dell’1 novembre 1926, data del loro arresto, affermando che

fossero punibili anche “tutti i reati commessi successivamente

all’amnistia del 31 luglio 1925”53.

51 In realtà il peso svolto dal magistrato di carriera nelle decisioni della

commissione istruttoria fu poco rilevante, essendogli affidato il semplice

compito di stendere le sentenze dettate da esigenze politiche e spesso

precostituite e dettata dal governo. DAL PONT – CAROLINI, L’Italia

dissidente e antifascista, vol. I, p. 9. 52 I presidenti della commissione istruttoria furono: Achille Muscarà (1927-

33), Giulio Mucci (1932-36), Filippo Gauttieri (1936-41), Mario Griffini

(1938-41), Federico Bevilacqua (1941-1943) e Giuseppe Corticelli (1942-

43). I giudici furono: Giuseppe De Rosis (1927-1933), Claudio Pessani

(1927- 32), Renato Pasqualucci e Alberto Negro (1927-28), Mario Griffini

(1929-27, poi presidente), Michele Calia (1933-36), Giovanni Gangemi

(1934), Enrico Quagliata (1935), Eugenio Jannone (1936-43), Aldo Borri

(1938-42), Antonio Acqua (1938-42), Pietro Caputi (1938), Giuseppe Zampi

(1939-43), Carlo Bernamaschi (1939-1940) e Pietro Mossi (1942-43). I

relatori, che erano magistrati di carriera ed avevano il compito di redigere le

sentenze, furono: Pietro Lanari (1927-43), Giacomo Buccafurri (1927-36),

Giovanni Presti (1928-43), Gioacchino Milazzo (1939-43) e Gavino Masala

(1942-43). 53 Ivi, p. 140. Se si calcola che il Tribunale speciale giudicò 5.619 imputati, si

può dedurre che in ben 1300 casi fu saltata la fase istruttoria regolamentare.


277

Se è vero che la norma processuale prevedeva che tutte le

istruttorie sarebbero dovute passare tramite il vaglio della

commissione, è altrettanto vero che a partire dal 1930 molti processi

furono trattati direttamente dal Tribunale speciale sulla base di

istruttorie compiute dal pubblico ministero o dalla magistratura

ordinaria. Nonostante una mole di lavoro non di molto maggiore, nel

complesso le sentenze emesse senza l’istruttoria della commissione

superarono quelle regolari, scegliendo la strada di una procedura

ancora più sbrigativa che faceva a meno del filtro del livello inquirente

intermedio. Dal 1927 al 1943, fra giudice istruttore e commissione

istruttoria furono esaminate in totale 12.192 richieste di rinvio a

giudizio: 4.319 imputati (36%) furono rinviati al Tribunale speciale,

per 4971 (41%) si dichiarò non luogo a procedere; per 2231 (18%) fu

deciso che se ne occupasse la magistratura ordinaria o quella militare:

per gli altri 671 imputati (5%) fu richiesto un supplemento di

istruttoria o (trattandosi di latitanti) la posizione fu stralciata54.

Nel caso in cui il giudice unico o la commissione istruttoria

avessero disposto il rinvio a giudizio dinanzi al Tribunale speciale, i

termini di notifica della data di inizio del processo all’imputato e al

suo difensore (che entrava in scena solo in questa fase) erano di

“almeno” 24 ore prima dell’inizio del dibattimento, ma potevano

essere ridotti per decisione discrezionale del presidente55. Inoltre, al

difensore erano concessi solo 8 giorni per conoscere il fascicolo di

accusa durante gli atti preliminari al dibattimento, salvo divieto

espresso dal presidente del Tribunale di prendere visione dei

documenti e delle cose sequestrate, dalla cui conoscenza avrebbe

potuto derivare pubblico nocumento56. Si trattava di regole stringenti

che comprimevano eccessivamente il diritto di difesa: basti l’esempio

del processo celebrato contro il cittadino svizzero Hofmeier, arrestato

a Milano il 18 novembre 1927 e condannato dal Tribunale speciale a

15 anni di reclusione per propaganda comunista, il quale, in una

54 Ibidem. 55 Codice penale militare per l’esercito, artt. 435, 437 e 439. 56 RD. 12 dicembre 1926 n. 2062, art. 7.


278

lettera pubblicata sul giornale La libera stampa di Lugano il 6 giugno

1931, ricordava che “dopo 16 mesi di detenzione preventiva, aveva

saputo solo il 28 febbraio 1929 che il suo processo avrebbe avuto

luogo il 4 marzo seguente e che era stato impossibile, anche dopo la

condanna, conoscere gli elementi principali su cui si era basato il

procedimento contro di lui”57.

Ma anche la partecipazione dell’avvocato – sulla cui scelta il

presidente avrebbe potuto incidere, escludendo l’assistenza del

difensore non militare per esigenze di pubblico interesse – non

avrebbe offerto nessuna concreta garanzia all’imputato, il quale poteva

essere assistito esclusivamente da avvocati iscritti al PNF. Infatti,

l’iniziale concessione di poter affidare la difesa, su richiesta degli

imputati, ad avvocati non iscritti al partito, scatenò l’indignazione

della stampa, mobilita nel denunciare lo scandalo che “persone senza

passato avevano avuto l’audacia, avvalendosi di una qualifica

professionale non gli era riconosciuta che a titolo di elemosina, di

mettersi al servizio dei peggiori nemici del regime, contrastando così

impudentemente gli interessi e le pretese più legittime della

corporazione fascista degli avvocati”58. Si leggeva sul giornale Roma

fascista del 6 ottobre 1928:

“Il tribunale di una rivoluzione deve essere

considerato come un vero tribunale di guerra. Durante la

guerra, davanti ad una corte marziale un disertore o un

nemico non erano difesi da un nemico, ma da un ufficiale

italiano. Davanti al tribunale rivoluzionario fascista

bisogna, per ragioni di ordine sostanzialmente politico, che

solo gli avvocati fascisti siano ammessi a patrocinare”59.

57 TRENTIN, Dieci anni di fascismo totalitario in Italia, p. 143. 58 Ivi, p. 144. 59 Il giornale Roma fascista fu fondato da I. Foschi e U. Guglielmotti a Roma

il 19 luglio 1924, con l'obiettivo di “affermare l'unità inscindibile e

saldissima della disciplina fascista, messa a dura prova dalle umiliazioni e

dalle provocazioni di questo ultimo mese”. Il nuovo foglio intraprese “una


279

Dietro tali pressioni, l’effetto fu quello di consentire il

patrocinio degli imputati – tradotti dinanzi al Tribunale speciale con

sempre maggiore frequenza da parte dell’OVRA – esclusivamente ad

avvocati iscritti al PNF, con la conseguenza che l’esercizio del diritto

di difesa si svuotò di ogni contenuto, come avvenne nel caso del c.d.

“primo processo di Trieste” celebrato tra il 1 e il 5 settembre 1930

(presidente Guido Cristini, PM Massimo Dessy60) a carico di un

gruppo di rivoluzionari sloveni, accusati di aver fatto esplodere una

bomba all’interno di uno stabile occupato del giornale fascista Il

Popolo, nel corso del quale uno dei difensori affermò che “ogni difesa

appariva inutile, poiché la situazione degli accusati, disgraziatamente,

non permetteva di invocare nell’interesse del suo cliente la minima

circostanza attenuante” e concluse che “in fondo, il tribunale non

avrebbe abusato dei suoi poteri se fosse stato costretto a pronunciare

una condanna a morte”61.

vigorosa difesa […] della situazione, magnificando […] le realizzazioni del

primo periodo fascista, l'intelligenza del duce e le opere in corso o già

programmate dalla rivoluzione delle camicie nere”. MAJOLO

MOLINARI, O., La stampa periodica romana. Dal 1900 al 1926, II, Roma,

1977, p. 713. 60 Sull’avvocato Massimo Dessy, uno dei sostituti procuratori la cui carriera

nel Tribunale speciale era iniziata un paio d’anni prima, quando era stato

nominato pubblico ministero nel corso di un processo, svoltosi nell’ottobre

del 1928, a carico dell’operaio comunista Michele Della Maggiora di Ponte

Buggianese cfr. ROSSI, Il Tribunale speciale: storia documentata, p. 169;

CAMINATI A. – ROSATI, C., Il caso Della Maggiora: il primo condannato

a morte dal Tribunale speciale fascista, Pistoia, 1980, p. 73. 61 Corriere della sera, 6 settembre 1930. Dopo la sentenza di condanna a

morte degli imputati sloveni Ferdo Bidovec, Fran Marušič, Alojz Valenčič e

Zvonimir Miloš (fucilati a Basovizza il 6 settembre 1930), l’avvocato

richiese al padre del suo assistito la somma di 30.000 lire per le prestazioni

professionali fornite. Petit Parisien, 11 settembre 1930.


280

Anche il pubblico dibattimento – salvo i frequenti casi in cui il

processo si celebrava a porte chiuse62 – era in realtà aperto

esclusivamente ai fascisti che avevano accesso alle aule di udienza

previa autorizzazione del presidente del Tribunale speciale accordata

dietro la presentazione di referenze irrefutabili. Si legge nel

Manchester Guardian del 22 luglio 1928:

“Il pubblico è costituito esclusivamente da membri

noti del partito, ben riconoscibili dai loro vistosi distintivi,

da avvocati e da procuratori assidui frequentatori dei

corridoi, e da alcune rare persone munite di carte speciali

col timbro del tribunale. È eccezionale, d’altronde, vedere

qualcuno nello spazio riservato al pubblico, e di solito la

lunga tavola che formalmente è messa a disposizione della

stampa è deserta. Quando sui banchi degli accusati figurano

anziani deputati o personalità ben note dell’opposizione,

tutta la stampa fascista è assente e il resoconto dei processi

che apparirà domani sui giornali è interamente redatto

dall’agenzia governativa (agenzia Stefanì)”63.

3. Ordinanze e sentenze istruttorie

L’attività posta in essere dai giudici istruttori costituì un

momento importante nella fase di avvio del Tribunale speciale che

consentì di effettuare una grande scrematura nei numerosi arresti “alla

cieca” che furono eseguiti dalla polizia nel tentativo di disorganizzare

i centri della lotta clandestina, con l’effetto di pronunciare numerosi

provvedimenti di proscioglimento, di rinvio alla magistratura ordinaria

62 Osserva Cfr. TRENTIN, Dieci anni di fascismo totalitario in Italia, p. 148

che durante la guerra di Abissinia le sentenze del Tribunale speciale furono

avvolte nel mistero: non solo a porte chiuse, ma senza nessuna forma di

resoconto dei dibattimenti e delle sentenze sulla stampa. 63 CANTOR, N., “Fascist Political Prisoners”, in Journal of Criminal Law

and Criminology, vol. 27 (1936), p. 177.


281

o militare e pochi rinvii al Tribunale speciale. La disamina delle loro

ordinanze – che per argomentazione giuridica, padronanza di

linguaggio tecnico ed indipendenza di giudizio risultano superiori

rispetto alle sentenze del Tribunale speciale – consente di individuare

il loro perimetro di azione circoscritto ai reati di lieve entità per i quali

la pena prevista era già stata ampiamente scontata con il carcere

preventivo, per cui nella maggior parte dei casi la scelta di adottare un

provvedimento di clemenza fu quasi obbligata. Le imputazioni

affidate alla trattazione dei giudici unici riguardarono, per la maggior

parte, ipotesi di “ricostituzione di partiti disciolti” e “propaganda

sovversiva” (come nel caso di discorsi sovversivi, esposizione di

bandiere rosse o canti di partito, scritte murali, diffusione di volantini

e giornali; circolazione di monete con l’incisione dell’emblema della

falce e del martello), a cui si aggiungevano alcuni casi di “apologia di

attentato” (ravvisabili in frasi pronunciate in pubblico a commento

della notizia di un attentato a Mussolini, di rammarico per il

fallimento o di solidarietà con l’attentatore) e “offese a Mussolini”64.

Nella maggior parte dei casi (circa l’80% tra il 1927 e il 1930) il

giudice ordinò il non luogo a procedere e la scarcerazione degli

imputati, ritenendo ammonimento sufficiente il periodo di carcere

preventivo scontato, motivando il proscioglimento con insufficienza di

prove o di indizi, mancato accertamento di una reale intenzione di

commettere un reato, perché il fatto non costituisce reato o per non

aver commesso il fatto, evidenziando non di rado espresse critiche alle

modalità delle indagini svolte ed alle conclusioni cui erano pervenuti

gli accusatori. Valgano alcuni esempi: l’ordinanza emessa il 18

febbraio 1927 dal giudice istruttore Renato Marconi in favore del

falegname marchigiano Luciano Zignani – accusato di apologia di

attentato contro Mussolini per aver affermato “in modo da poter essere

inteso da molti, che, era stato un peccato che non avevano ammazzato

il Primo Ministro”– prosciolto perché il fatto non costituisce reato per

mancanza dell’elemento costitutivo della pubblicità:

64 Per il 1927 si registrano 126 casi di ricostituzione di partiti disciolti e

propaganda sovversiva; 11 casi di apologia di attentato e 6 di offese a

Mussolini. DAL PONT – CAROLINI, L’Italia dissidente e antifascista, p. 8.


282

“Invero, le parole pronunziate dal prevenuto furono

dette nell’interno della casa di costui, secondo le stesse

dichiarazioni dei denunzianti, e la frase stessa non potette

essere udita da quelli che potevano trovarsi sulla strada né

da altri coinquilini, e accidentalmente fu appresa, se pur

detta dai coniugi Lopalco attraverso una porta di legno

chiusa che divide gli alloggi, senza, quindi che lo Zignani

potesse sospettare o conoscere la presenza dei detti suoi

coinquilini”65.

Di tenore analogo fu l’ordinanza emessa dal giudice istruttore

Carlo Cagiati il 1 giugno 1928 nel procedimento a carico del

bracciante Giovanni Maniassi di Udine, accusato di aver fatto

l’apologia dell’attentato al Re commesso a Milano il 12 aprile 1928,

profferendo in un’osteria la frase “almeno avessero ammazzato anche

l’altro”. A seguito dell’istruttoria, il giudice istruttore dichiarò non

doversi procedere nei confronti dell’imputato per insufficienza di

indizi di reità, ritenuto che, da quanto esposto nello stesso verbale di

denuncia, si rilevava che il Maniassi, alcolizzato e squilibrato di

mente, “ebbe a pronunciare l’incriminata frase in un momento di

manifesta ubriachezza, insieme ad altre parole insensate e

sconclusionate e che, pertanto, sorgono forti e fondati dubbi sulla

esistenza nella specie dell’elemento morale integratore del reato”66.

Ed ancora l’ordinanza del G.I. Antonio Scerni dell’11 giugno 1928

65 Ordinanza n. 2 del 18 febbraio 1927 emessa dal Giudice Istruttore Renato

Marconi nel procedimento a carico di Zignani Luciano. Reg. Gen. n. 14.

STATO MAGGIORE DELL’ESERCITO – UFFICIO STORICO, Tribunale

speciale per la difesa dello Stato. Decisioni emesse nel 1927, Roma, 1980, p.

229. 66 Ordinanza del 1 giugno 1928 emessa dal Giudice Istruttore Carlo Cagiati

nel procedimento a carico di Maniassi Giovanni. Reg. Gen. n. 207/1928.


speciale per la difesa dello Stato. Decisioni emesse nel 1928, tomo III, Roma,

1981, p. 1208.


283

con la quale prosciolse il bracciante bolognese Enrico Rosa, accusato

di propaganda sovversiva. L’accusa di essere stato trovato in possesso,

a seguito di perquisizione domiciliare, di una cartolina con l’effigie di

Matteotti e di frasi che lo esaltavano come vittima, nonché di un

opuscolo dal titolo “Rosario” con la bibliografia apologetica dello

stesso Matteotti, non poteva dirsi fondata in quanto dalle disposte

indagini di polizia non risultò che quell’opuscolo fosse stato diffuso,

né tantomeno che fosse stata comunque fatta propaganda delle idee

che ivi si contenevano. La semplice detenzione delle pubblicazioni

suindicate, senza altra risultanza specifica, poteva far sospettare ma

non provare nessuna azione di propaganda o appartenenza al partito

comunista67. Sempre dello stesso giudice è l’ordinanza del 5 aprile

1930 a carico del pugliese Giovanni D’Amato, detenuto dal 7 marzo

1930 nelle carceri mandamentali di Ruvo di Puglia, con la quale

l’imputato fu prosciolto per difetto di dolo dall’accusa di pubblica

istigazione alla commissione di attentati contro il capo del governo in

quanto l’istruttoria aveva consentito di dimostrare che il D’Amato,

ferito alla testa in guerra, era spesso vittima di esaltazioni e di accessi

violenti durante i quali perdeva ogni controllo dei propri atti:

“Lo stesso maresciallo dei RR.CC., che procedette

all’arresto ed alla denunzia, come l’ufficiale sanitario del

Comune di Ruvo che visitò il D’Amato subito dopo l’arresto,

hanno concordemente assicurato di aver avuto

l’impressione che il D’Amato si trovava in condizioni di

squilibrio mentale quando venne da loro interrogato e che

anzi sembrò che dopo un periodo di smarrimento, rientrasse

gradatamente in sé meravigliandosi di aver pronunziato le

frasi incriminate. Risulta inoltre che il D’Amato, tornato di

recente dalle Americhe, non si è mai interessato di politica,

e si afferma attendibilmente che ciò può dirsi tanto in

67 Ordinanza del 11 giugno 1928 emessa dal giudice istruttore Antonio Scerni

nel procedimento a carico di Rosa Enrico. Reg. Gen. n. 394/1928. Ivi, p.

1212.


284

relazione alla sua permanenza all’estero quanto alla

permanenza in Italia. Questo doppio ordine di

considerazioni e rilievi determina un serio motivo a ritenere

che la sua escandescenza non sia stata accompagnata dalla

coscienza dell’atto che compiva; e pertanto deve essere

prosciolto per insufficienza di prove in ordine al dolo”68.

Analoghe considerazioni possono essere svolte con riferimento

all’attività posta in essere dalla Commissione istruttoria, che si

dimostrò più rigida e più uniforme alle conclusioni del pubblico

ministero con riferimento ai casi di maggiore gravità, i cui principali

imputati furono sempre rinviati a giudizio dinanzi al Tribunale

speciale, mentre per i fatti meno gravi non mancarono proscioglimenti

(circa la metà dei giudicati dal 1927 al 1930) e di rinvio a giudizio alla

magistratura ordinaria (circa un quarto nel 1927 e in percentuale

bassissima negli anni successivi), giustificati da esigenze di

opportunità politica e di ricerca del consenso69 o dal fatto che la

carcerazione preventiva per i reati minori era durata troppo tempo

rispetto alla pena da infliggere70.

68 Ordinanza del 5 aprile 1930 emessa dal giudice istruttore Antonio Scerni

nel procedimento a carico di D’Amato Giovanni. Reg. Gen. n. 67/1930.


speciale per la difesa dello Stato. Decisioni emesse nel 1930, Roma, 1984, p.

1208. 69 Non era opportuno, ad esempio, che fossero tradotti dinanzi al Tribunale

speciale tutti i casi di apologia di attentato, rendendo pubblico il fatto che un

numero molto alto di cittadini si era pubblicamente augurato la prematura

scomparsa del dittatore. Molto meglio distribuirli nelle varie preture ordinarie

che avrebbero impartito le opportune lezioni ai malcapitati, senza che il

fenomeno assumesse proporzioni troppo appariscenti sul piano nazionale. Ivi,

p. 11. 70 In ogni caso il proscioglimento rappresentava sempre una libertà

condizionata, in quanto era accompagnato dall’esplicita raccomandazione

agli organi di polizia di vigilare e di vedere se non fosse il caso di provvedere

altrimenti, attraverso ammonizioni, diffide o confino.


285

La linea distintiva rispetto all’attività posta in essere dal giudice

istruttore si ebbe pertanto con riferimento ai delitti politici come gli

attentati a Mussolini che solo per il 1927 riguardarono ben 150

sentenze, molte delle quali per fatti avvenuti prima delle leggi

eccezionali come il processo a carico di Violet Gibson, prosciolta

perché ritenuta non punibile ed internata in un manicomio per totale

infermità mentale per paranoia cronica accertata a seguito di numerosi

interrogatori, escussioni testimoniali e perizia psichiatrica71; di Gino

Lucetti e dei familiari di Anteo Zamboni, rinviati a giudizio davanti al

Tribunale speciale72. A partire dal 1928 i comunisti, quali

organizzatori della lotta clandestina contro la dittatura del paese,

divennero i principali protagonisti delle pronunce della commissione

istruttoria cui si aggiunsero, negli anni successivi, gruppi di anarchici,

di socialisti, di repubblicani e soprattutto nuclei sempre più consistenti

di appartenenti alle minoranze etniche slave della Venezia Giulia e

dell’Istria73: tra queste, la sentenza istruttoria del 3 ottobre 1928 (che

prelude alla prima condanna a morte del Tribunale speciale) a carico

del comunista Michele Della Maggiora, accusato di strage ed attentato

alla sicurezza dello Stato per avere reagito alle persecuzioni cui era

sottoposto da anni uccidendo due dei suoi aguzzini, che, in quanto

71 Sentenza n. 41 del 6 maggio 1927 emessa dalla Commissione istruttoria

(presieduta da Achille Muscarà e composta da Giacomo Buccafurri, relatore,

Claudio Pessani e Giuseppe De Rosis, giudici), a carico di Gibson Violetta

Albina, detenuta dal 7 aprile 1926 e ricoverata nella casa di salute del Prof.

Mendicini in Roma. Reg. Gen. n. 12. Tribunale speciale per la difesa dello

Stato. Decisioni emesse nel 1927, pp. 80-97. 72 DAL PONT – CAROLINI, L’Italia dissidente e antifascista, vol. I, pp. 12-

13. 73 Le ragioni delle ostilità contro i cittadini italiani di lingua slovena e croata

vanno colte nelle mire espansionistiche del regime verso l’Adriatico

orientale: perciò consideravano gli italiani di lingua slava alla stregua di

nemici da combattere con ogni mezzo. Cfr. OLIVA, G., Foibe. Le stragi

negate degli italiani della Venezia Giulia e dell'Istria, Milano, 2002; PUPO,

R. – SPAZZALI, R., Foibe, Milano, 2003; PUPO, R., Il lungo esodo. Istria:

le persecuzioni, le foibe, l'esilio, Milano, 2005; Monzali, L., Italiani di

Dalmazia. 1914-1924, Firenze, 2007.


286

fascisti, “erano esponenti e guarentigia dello Stato stesso”; le quattro

sentenze del 23 gennaio 1929 a carico di 19 membri

dell’organizzazione comunista lombarda, accusati di aver partecipato

all’attentato contro il re avvenuto alla Fiera campionaria di Milano

nell’aprile dell’anno precedente, i cui metodi di inquisizione utilizzati

negli interrogatori furono particolarmente severi, al punto che Romolo

Tranquilli avrebbe contratto una gravissima malattia a seguito della

quale sarebbe morto nel carcere di Perugia qualche anno dopo, ed

Antimo Boccalari sarebbe impazzito ed internato in un manicomio

giudiziario74; la sentenza del 16 agosto 1930 a carico di 87 italiani di

lingua slovena e croata accusati di ben 99 delitti – attentati

dinamitardi, omicidi, incendi dolosi, associazione e propaganda

sovversiva – tutti “miranti a provocare il distacco della regione Giulia

dall’Italia”, che comportò la trasferta del Tribunale speciale a Trieste

con la condanna a morte di quattro imputati75.

L’attività degli organi istruttori fin qui esaminata ricevette un

sensibile scossone a partire dal 1931, data che avrebbe dovuto

determinare lo scioglimento del Tribunale speciale, ma che, al

contrario, celebrò il suo rinnovo per altri 5 anni. In particolare, dopo

l’emanazione del nuovo codice penale, nel quale venivano trasfusi i

reati previsti dalla legge Rocco per la difesa dello Stato, il 5 marzo del

1931 il Gran consiglio del fascismo deliberava che a far data dal

primo luglio di quello stesso anno i reati politici contenuti nel nuovo

Codice penale passassero alla competenza del Tribunale speciale per

74 Tra gli altri imputati, Ettore Vacchieri, dopo un lungo periodo di

detenzione, sarebbe espatriato clandestinante perdendo la vita nella lotta in

difesa della Repubblica spagnola e il latitante Secondino Tranquilli, fratello

di Romolo, avrebbe assunto negli anni a venire lo pseudonimo di Ignazio

Silone. Il Tribunale non riuscì in alcun modo a provare la partecipazione dei

comunisti all’attentato e fu costretto a far cadere questa imputazione,

lasciando in piedi l’accusa di ricostituzione del partitot comunista e

propaganda, il cui processo si sarebbe celebrato soltanto nel 1931. DAL

PONT – CAROLINI, L’Italia dissidente e antifascista, vol. I, p. 34. 75 Ivi, p. 391.


287

la difesa dello Stato (gli furono attribuiti 18 su 19 articoli del codice

penale che comminavano la pena di morte), la cui durata veniva

prolungata con legge n. 674 del 4 giugno 1931 fino al 31 dicembre

1936. Le ragioni che determinarono la sopravvivenza di tale organo di

giustizia si ricollegavano – secondo la relazione del guardasigilli De

Francisci del 7 maggio 1931 – “all’opportunità di stabilire un periodo

di transizione e di prova per ciò che concerne la competenza e il

procedimento rispetto ai più gravi delitti contro lo Stato”76. A tale

esigenza si aggiungeva quella di “colpire nel modo più energico e più

rapido” alcuni focolai di infezione criminale in alcune zone di

frontiera, create ed alimentate da oltre confine: risultava quindi

“sommamente utile” che fosse conservato il Tribunale speciale, il

quale “all’esemplarità dei giudizi congiunge(va) la celerità dei

procedimenti”77.

Agli occhi del regime, l’organo di giustizia eccezionale offriva

garanzie di difesa dello Stato contro gli attentati più gravi che le corti

d’assise – riformate con Regio Decreto n. 249 del 23 marzo 1931 –

non offrivano. Tanto vero che Guido Cristini arrivò a proporre a

Mussolini che fosse sottratta alle corti di assise la competenza per i

più gravi reati sia politici che comuni ed affidata al Tribunale speciale,

quale suprema corte di giustizia, che avrebbe offerto una più completa

unicità nel criterio di indagine e nella concezione repressiva78. La

proposta di Cristini contemplava anche l’estensione al Tribunale

76 Atti del parlamento italiano, Camera, Legislatura XXVIII, Sessione 1929-

1934, Disegni di legge e relazioni, vol. XII, n. 950. Relazione ministeriale al

disegno di legge prorogante la durata del Tribunale speciale. Pubblicata in

AQUARONE, L’organizzazione dello Stato totalitario, p. 433-434. 77 Ibidem: “Ciò appare tanto più necessario in quanto la pace in quelle regioni

interessa nel più alto grado, non solo la tranquillità della Nazione, ma la

stessa pace europea”. 78 Secondo Cristini, le corti di assise non avevano dato buona prova e

manifestavano numerosi e gravi sintomi di insufficienza funzionale,

soprattutto in conseguenza del sistema dello scabinato e della disparità

territoriale dei giudizi.


288

speciale dell’articolo 576 del codice penale che puniva l’omicidio

aggravato (unico tra quelli che prevedevano la pena di morte escluso

dalla sua competenza) con il trasferimento dei minori reati politici alla

magistratura ordinaria, in considerazione della stabilità raggiunta dal

regime79.

La proposta del presidente Cristini – anche se caduta nel vuoto

– evidenziava il mutamento della situazione politica del Paese, nel

quale il crescente consenso verso il fascismo aveva fatto venir meno

l’esigenza di affidare anche i delitti bagatellari al Tribunale speciale,

la cui fisionomia assumeva sempre più i connotati di una magistratura

superiore80. In assenza di una legge specifica, si consolidò la prassi

giudiziaria di limitare sensibilmente l’esercizio dell’azione penale per

i reati politici di minore gravità (con sensibile riduzione dei

procedimenti affidati ai giudici istruttori) e di deferire, in maniera

sempre più frequente, gli atti di accusa direttamente al Tribunale

speciale senza passare dall’istruttoria della commissione, al fine di

rispondere alle esigenze di maggiore celerità e di certezza punitiva

(basti pensare che nel biennio 1936-37 le sentenze istruttorie

sarebbero state solo 14 contro 76 sentenze in aula).

79 Archivio Centrale dello Stato, Segreteria particolare del Duce, Carteggio

riservato, 1922-1943, fasc. W/R: Cristini Guido, sottofasc. 4, relazione di

Cristini a Mussolini, 8 giugno 1934. Insufficienza delle Corti di Assise. Cfr.

AQUARONE, L’organizzazione dello Stato totalitario, p. 102. 80 La sua stabilizzazione comportò che si definisse con decreto n. 461 del 29

marzo 1932 il suo organico completo (73 persone, che sarebbero divenute 95

nel 1940) e si inserisse nel bilancio dello Stato una voce per le sue spese: nel

1932 lo stanziamento fu di 200.000 lire, portate nel 1936 a 667.000 e nel

1940 a 850.000. RD. n. 461 del 29 marzo 1932. Norme circa la formazione

dell’organico del Tribunale Speciale per la difesa dello Stato, la destinazione

ei giudici e dei funzionai ed il loro trattamento economico. Fino al 1932 il

problema finanziario non era mai stato affrontato tanto che solo alla fine del

1929, su pressione di Cristini, Mussolini aveva deciso che l’onorario del

presidente del Tribunale speciale (2.500 lire al mese) fosse prelevato sui

fondi a disposizione della polizia. Enciclopedia dell’antifascismo e della

resistenza, p. 141.


289

Rimasero affidati ai giudici istruttori i reati di offese al capo del

governo e vilipendio alle istituzioni di non particolare rilevanza

politica, che avrebbero potuto facilmente transitare verso la

magistratura ordinaria «per ragioni di convenienza»81 – secondo

quanto disposto dall’art. 5 Regio Decreto n. 313/1927 – o verso il

proscioglimento. I rinvii alle preture riguardarono quei procedimenti

per i quali le imputazioni principali si riferivano a reati comuni

(abbinati a reati politici) per cui sarebbe stato inutile mantenere la

competenza in seno al Tribunale speciale il cui ruolo era già fin troppo

oberato. I proscioglimenti, invece, furono motivati da insufficienza di

prove o da mancanza di dolo per tutte quelle ipotesi di delitti posti in

essere da soggetti di modeste condizioni sociali e culturali, sganciati

da qualsivoglia legame ai partiti politici, spesso denunciati da privati

per rancori di natura personale. Si veda l’esempio del procedimento a

carico del contadino di Trento Angelo Rizzi, accusato di vilipendio

per aver profferito frasi ingiuriose contro la nazione italiana,

prosciolto dal giudice istruttore Pietro Quinto Guerri per mancanza di

prova della precisa volontà di commettere il reato e per assenza di

dolo in considerazione dei buoni precedenti politici dell’imputato,

della sua ignoranza e delle sue disagiate condizioni economiche

derivate dal fallimento della sua azienda82. O ancora il caso del

falegname milanese Enrico Bermagaschi, imputato di aver vilipeso il

81 RD. n. 313 del 13 marzo 1927 recante Ulteriori norme di attuazione della

legge 25 novembre 1926 n. 2008, sui provvedimenti per la difesa dello Stato.

Art. 5: “Ferme rimanendo le disposizioni dell’art. 8 del R. Decreto

12.12.1926 n. 2062, nel caso di connessione fra reati di competenza del

Tribunale speciale ed altri di competenza di autorità diverse, il Tribunale

speciale e, durante l’istruttoria, il Giudice Istruttore o la Commissione

Istruttoria possono, per ragioni di convenienza, rimettere al giudice

competente secondo le norme ordinarie anche i procedimenti devoluti alla

competenza del Tribunale speciale”. 82 Sentenza del 15 gennaio 1932 emessa dal giudice istruttore (Pietro Quinto

Guerri) a carico di Rizzi Angelo. Reg. Gen. n. 811/1931. STATO

MAGGIORE DELL’ESERCITO – UFFICIO STORICO, Tribunale speciale

per la difesa dello Stato. Decisioni emesse nel 1932, Roma, 2000, p. 494.


290

governo del Re pronunciando ad altra voce le parole «Vigliacco di un

Governo, abbasso il Governo», prosciolto il 5 marzo 1932 dal giudice

istruttore Giuseppe Montalto sulla base dell’assunto secondo cui

“l’imputato avrebbe pronunziato tale parola in un momento di

esasperazione, causata dalle sofferenze del lungo digiuno e dalle notti

passate in mezzo alla strada. Appare quindi evidente che egli, in tale

situazione, non avrebbe avuto quella cosciente volontà che costituisce

l’intenzione criminosa e che è elemento indispensabile per la

sussistenza del delitto”83. A questi proscioglimenti si aggiunsero le

sentenze di non doversi procedere per l’applicazione dell’amnistia

concessa dal governo nel 1932 in occasione del primo decennale

dell’avvento del fascismo per tutti i reati per i quali la legge

comminava una pena detentiva non superiore a cinque anni oppure

una pena pecuniaria84, fatta eccezione per coloro i quali fossero incorsi

nei reati di ricostituzione di associazioni sovversive con ampia

discrezionalità nell’applicazione del beneficio85.

83 Sentenza del 5 marzo 1932 emessa dal giudice istruttore (Giuseppe

Montalto) a carico di Bergamaschi Enrico, detenuto dal 19 gennaio 1932.

Reg. Gen. n. 101/1932. Ivi, p. 506. 84 Il RD. N. 1403 del 5 novembre 1932 prevedeva anche la concessione

dell’indulto per le pene detentive non superiori a tre anni e di riduzione ad

anni cinque per le pene detentive inflitte in misura superiore a dieci anni. La

posa in opera dell’amnistia e dell’indulto ebbe l’effetto di interrompere la

celebrazione dei processi dinanzi al Tribunale speciale a partire dal giugno

1932. 85 I margini di discrezionalità concessi ai giudici e ai commissari istruttori

derivavano dalla difficoltà di stabilire il confine tra il ruolo di promotori o di

semplici gregari di un’organizzazione clandestina. Spesso il giudizio fu

espresso su parere della polizia che si basava sul comportamento tenuto in

carcere dall’imputato. Ciò spiega perché molti processi del 1933 si svolsero

dopo più di un anno dalla sentenza istruttoria. DAL PONT – CAROLINI,

L’Italia dissidente e antifascista, vol. I, p. 559.


291

La commissione, invece, continuò a trattare i fascicoli

processuali che richiedevano un approfondimento istruttorio, la

maggior parte dei quali inerenti l’attività sovversiva, i cui colpevoli

furono quasi sempre rinviati al Tribunale speciale. Basti considerare

che dopo gli effetti del provvedimento di clemenza con il quale il

governo aveva sperato di indurre i suoi oppositori ad abbandonare la

lotta, si assistette ad una graduale ricostituzione di organizzazioni

clandestine in varie parti del paese capeggiate da reduci dal carcere e

dal confino, sempre più caratterizzate da infiltrazioni nelle

aggregazioni fasciste (sindacati, dopolavoro, associazioni giovanili e

nello stesso PNF): la pericolosità di tali condotte si trova spesso

stigmatizzata nelle sentenze istruttorie, in cui è possibile rinvenire

dettagli in ordine al materiale clandestino sequestrato frequentemente

introdotto in Italia grazie alle valigie a doppiofondo86.

Ulteriore proroga della durata di tale organo di giustizia definito

ancora “eccezionale” si ebbe nel 1936, quando fu stabilito il

prolungamento dell’attività giudiziaria fino al 31 dicembre 1941, con

la previsione che il rinvio alla magistratura ordinaria «ove ne ravvisi

la convenienza” fosse disposto, su richiesta del Pubblico ministero,

direttamente dal tribunale speciale con sentenza in camera di consiglio

e non più dai giudici o dai commissari istruttori87: si trattò di recepire

un uso ormai consolidato che tendeva a ridurre sempre più il filtro

dell’istruttoria anche per i reati politici connessi con le guerre di

Etiopia e di Spagna oppure per i reati per frode annonaria o valutaria

che, soprattutto a partire dal 1939, ingolfarono sempre di più il ruolo

del tribunale, il cui giudizio voleva estendersi soprattutto ai reati più

gravi, tanto vero che nel maggio 1942, avocò a se la competenza per

86 Ivi, pp. 433 e 561. A partire dal 1932, la Commissione abbandonò il

criterio seguito fino all’anno precedente di suddividere in vari gruppi gli

imputati per uno stesso fatto con il risultato di avere un minor numero di

sentenze. 87 RD. n. 2136 del 15 dicembre 1936. Proroga del termine stabilito per il

funzionamento del Tribunale Speciale per la Difesa dello Stato.


292

tutti i delitti contro la personalità dello Stato anche se commessi da

militari.

4. Le sentenze del Tribunale speciale

Con i suoi 5.619 processati, 15 mila assegnati al confino, 150

mila vigilati e ammoniti, 42 condannati a morte (di cui 31

effettivamente giustiziati), il tribunale speciale rappresentò “un

efficiente dispositivo schierato a guardia del regime” il che significava

che “il fascismo per cancellare i suoi oppositori, non riteneva di poter

contare sulla magistratura ordinaria, sulle corti d’assise e sul normale

funzionamento del sistema processuale”88. Il sistema d’eccezione

costituiva, infatti, un’efficace strumento attraverso il quale attuare il

totalitarismo del regime annientando i nemici del fascismo attraverso

processi privi di garanzie difensive, le cui sentenze e il loro apparato

argomentativo costituiscono la testimonianza più viva di tale politica

giudiziaria.

L’esposizione delle ragioni in fatto e in diritto delle motivazioni

delle sentenze offrono, infatti, un dettagliato resoconto dell’attività

istruttoria – svolta prima dal giudice unico o dai commissari e poi dal

collegio nel dibattimento alla presenza dei difensori degli imputati – le

cui risultanze vengono giuridicamente argomentate ai fini della

sostenibilità della configurazione del reato contestato. Si veda

l’esempio del c.d. “Processone” a carico dei dirigenti del partito

comunista, tra i quali figurano i nomi di Antonio Gramsci e Umberto

Terracini, accusati in via principale di aver concertato e stabilito di

commettere fatti diretti a far sorgere in armi gli abitanti del Regno

contro i poteri dello Stato per instaurare violentemente la Repubblica

italiana dei Soviet a mezzo del c.d. esercito rivoluzionario, composto

da operai e contadini aderenti al partito, segretamente organizzato con

88 SBRICCOLI, M., “Le mani nella pasta e gli occhi al cielo. La penalistica

italiana negli anni del fascismo”, in ID., Storia del diritto penale e della

giustizia, p. 1019.


293

disponibilità di armi, munizioni e denaro proveniente dall’estero. La

lunga sentenza di condanna emessa il 4 giugno 1928 ripercorreva tutte

le fasi della vicenda iniziata grazie alle indagini svolte dalla Questura

di Bologna ed in particolare a seguito dell’arresto di Gidoni e

Stefanini, due corrieri del partito comunista, e del sequestro del

materiale contenuto nelle loro valigie:

“Dalla corrispondenza contenuta nella borsa

sequestrata al Gidoni si rilevava che essa proveniva dalla

Centrale Comunista con sede a Roma e che era destinata ai

Segretariati Interregionali comunisti della zona assegnata al

corriere Gidoni, e cioè Torino, Milano, Venezia, Bologna.

Tale corrispondenza doveva essere consegnata in un primo

tempo al Segretariato di Milano il quale aveva l’incarico di

smistarla e provvedere poi al recapito ai singoli segretari a

mezzo dello stesso Gidoni il quale, all’atto della consegna,

ritirava la corrispondenza dei Segretariati suddetti per

consegnarla a sua volta, nei luoghi e nei giorni stabiliti,

all’altro corriere di Roma”89.

Dalla corrispondenza sequestrata risultavano indicazioni

convenzionali con firme ed indirizzi di persone indicate col cognome

ed anche con pseudonimi: in questo modo si ricavava il

coinvolgimento dei dirigenti del partito, la cui identificazione veniva

accertata attraverso perquisizioni e sequestri effettuati nelle loro

abitazioni. L’istruttoria dibattimentale consentiva l’acquisizione dei

rapporti della P.S. e l’escussione dei testimoni Luciani, Chiarovallotti,

Bellone, Nuvoloni, De Santis e Pastore (le cui dichiarazioni vengono

89 Sentenza n. 54 del 4 giugno 1928 emessa dal Tribunale speciale per la

difesa dello Stato (presieduto da Alessandro Saporiti e composto da Giacomo

Buccafurri, relatore, Antonio Tringali Casanova, Lussorio Cau, Giuseppe

Rambaldi, Giovanni Sgarzi e Alberto Ventura, giudici), a carico di Alfani

Luigi ed altri, detenuti. Reg. Gen. n. 9/1927. Tribunale speciale per la difesa

dello Stato. Decisioni emesse nel 1928, vol. 1, pp. 311 ss.


294

richiamate nel loro contenuto e riportate per stralci), da cui risultava

che

“il Partito Comunista italiano era una sezione

dell’Internazionale Comunista di Mosca […] si era

costituito in una vasta e perfetta organizzazione con ferrea

disciplina e con la massima segretezza, in modo da sfuggire

al controllo dell’Autorità di P.S., riuscendo ad insinuarsi

dappertutto per conoscere i segreti politici e militari dello

Stato e per prevenire i provvedimenti delle autorità. Che la

finalità ultima del Partito Comunista è la instaurazione del

governo dei contadini e degli operai, a cui si vuole pervenire

mediante la insurrezione armata contro i Poteri dello Stato

ed il mutamento violento della Costituzione e della forma di

Governo. Per il raggiungimento di tale scopo il Partito

Comunistia esplicava la sua multiforme attività attraverso

un complesso congegno di organi collegati in stretta

gerarchia e subordinazione”90.

Grazie ai rapporti di polizia, ai documenti sequestrati ed alle

concordi deposizioni dei testimoni, il Tribunale individuava nei

dettagli nomi e ruoli dei membri di questa organizzazione coordinata

da un comitato centrale e un comitato direttivo ed articolata in

numerose sezioni: per tutti gli imputati vengono descritte in sentenza

le condotte loro attribuite e le prove a loro carico, con indicazione dei

loro precedenti politici e giudiziari, gli stralci delle dichiarazioni rese

dai testimoni e dei documenti acquisiti agli atti attraverso i quali i

giudici argomentarono la dimostrazione della loro responsabilità in

ordine alle accuse. Seguiva l’analisi in diritto dei fatti addebitati,

circoscritta ad un laconico richiamo ai requisiti richiesti dalla norma

per la configurazione del delitto, senza nessuna disquisizione

dottrinale o giurisprudenziale sulla materia. Ad esempio in ordine alla

90 Ivi, p. 321.


295

configurabilità del delitto di cospirazione di cui all’art. 134 n. 2 c.p.91,

la sentenza si limita ad affermare che la norma richiede

“necessariamente una pluralità di soggetti attivi, e comincia ad esistere

dal momento in cui la risoluzione di agire è stata formata senza che ci

sia bisogno di alcun atto di esecuzione, essendo esso reato di mero

pericolo”92. Nel caso di specie il Tribunale riteneva non esservi dubbio

della sussistenza di tale delitto considerato che si trattava di

“[…] un’organizzazione perfetta che agisce con la

massima segretezza e circospezione e svolge la sua

multiforme attività in modo coordinato che rivela il pieno

accordo fra capi e gregari dando ciascuno un contributo

personale all’attività generale per il raggiungimento delle

comuni finalità. Quanto ai mezzi concertati e stabiliti, questi

sono manifesti attraverso la multiforme attività che si

esplica mediante una vasta e diffusa propaganda a mezzo

della stampa incitante alla rivolta, all’odio di classe ed alla

disobbedienza delle leggi, facendo sperare ai contadini la

conquista delle terre, ed agli operai la conquista delle

fabbriche. Inoltre mediante la costituzione di uffici militari,

la formazione di squadre di azione e la raccolta di armi,

munizioni ed esplosivi”93.

Analoghe considerazione venivano svolte con riferimento agli

altri reati contestati per i quali lo sforzo motivazionale del Tribunale

risulta concentrato sul fatto più che sul diritto: basti l’esempio

dell’imputazione d’incitamento alla guerra civile di cui all’art. 252

91 L’art. 134 n. 2 del codice penale Zanardelli puniva con la pena della

detenzione da 4 a 12 anni la condotta di coloro i quali concertavano e

stabilivano di commettere con determinati mezzi il delitto di eversione

dell’ordine costituzionale di cui all’art. 118 e da 2 a 7 anni il delitto di

insurrezione in armi di cui all’art. 120. 92 Sentenza n. 54 del 4 giugno 1928, cit., p. 352. 93 Ivi, p. 353.


296

c.p. con riferimento alla quale il collegio si limita ad osservare che

“dal materiale di propaganda sequestrato e dai documenti ufficiali

dello stesso Partito Comunista appare in modo evidente che la guerra

civile era ritenuta, dal detto partito, il mezzo più immediato ed idoneo

per abbattere la borghesia ed il Regime Fascista”94.

Il richiamato esempio giudiziario che comportò severe

condanne agli imputati95 con soli quattro prosciolti per assenza di

prove96, dimostra la totale assenza di argomentazioni tese a contrastare

gli assunti difensivi, dei quali non vi è assoluta traccia in motivazione.

Tale struttura motivazionale sarà mantenuta negli anni seguenti. Si

veda l’esempio della sentenza emessa a carico del muratore Riccardo

Donati, imputato di appartenenza al Partito Comunista già disciolto e

di omicidio volontario contro il marmista Silvagni Bruno97. Le

94 Ivi, p. 357. 95 Umberto Terracini fu condanno alla pena di anni 22, mesi 9 e giorni 5 di

reclusione e lire 11.200 di multa; Antonio Gramsci, Giovanni Roveda e

Mauro Scoccimarro furono condannati rispettivamente alla pena complessiva

di anni 20, mesi 4 e giorni 5 di reclusione e lire 6.200 di multa; Igino Borin e

Domenico Marchioro ciascuno alla complessiva pena di anni 17, mesi 4 e

giorni 5 di reclusione e lire 6.200 di multa; Flecchia Vittorio, Battista

Tettamanti, Orfeo Zamboni, Enrico Ferrari, Bonaventura Gidoni, Giovanni

Stefanini e Giovanni Nicola, ciascuno alla pena complessiva di anni 15, mesi

4 e giorni 5 di reclusione e lire 6.200 di multa; Aladino Bibolotti alla pena di

anni 18, mesi 4 e giorni 5 di reclusione e lire 11.200 di multa; Ezio Riboldi

alla pena di anni 17, mesi 4 e giorni 5 di reclusione e lire 6.200 di multa;

Rosolino Ferragni ad anni 16, mesi 4 e giorni 5 di reclusione e lire 11.200 di

multa; Anita Maria Pusterla ad anni 9, mesi 8 e giorni 20 di reclusione e lire

4.000 di multa; Virgilio Fabbrucci ad anni 5, mesi 10 e giorni 15 di

reclusione e lire 100 di multa, oltre pene accessorie e spese processuali. 96 Furono assolti per non essersi provata la reità Luigi Alfani, Ernesto

Caputto, Ilio Scali e Andrea Michellotti. 97 Sentenza n. 16 del 8 aprile 1930 emessa dal Tribunale speciale per la difesa

dello Stato (presieduto da Guido Cristini e composto da Piero Lanari,

relatore, Lussorio Cau, Alberto Ventura, Giuseppe Rambaldi, Alberto Piroli,

Giuseppe Conticelli, giudici), a carico di Riccardo Donati e Maria Selvatici.


297

argomentazioni offerte in sentenza a sostegno della condanna

all’ergastolo dell’imputato si fondavano sulle numerose contraddizioni

in cui sarebbe incorso il Donati nel corso degli interrogatori, nei quali

aveva tentato di sostenere che egli era stato vittima di una continuata

persecuzione da parte del Silvagni e di avergli sparato “per difendersi

da una supposta avversaria sopraffazione violenta a mano armata”98.

Invero gli atti del processo – “pienamente confermati all’udienza” –

avevano consentito di dimostrare che

“Il Donati Riccardo fosse un giovanissimo

neutralista, un fattivo, un pericoloso, violento sovversivo

schedato che, mal dovendo contenere il suo sentimento di

pubblica ribellione al Regime fascista, agiva partecipando a

movimenti antinazionali comunisti organizzati alla macchia.

Che fu un pericoloso, temuto ardito del popolo nelle

turbolenti giornate comuniste. Nel 1926 spavaldamente

aveva fattto sapere «che voleva sorpassare il Bastoni»,

l’uccisore dei fascisti Ghinassi e Volterra. Nel 1929,

parlando col Segretario del fascio Benedetti, si era espresso

con le frasi minacciose «mio fratello è comunista ma non è

capace di fare simili cose (di avere clandestinamente messo

i manifestini sulle tombe dei fascisti caduti per la causa del

Regime) e se gli avessero fatto del male (processandolo) ne

avrebbe fatta una delle sue non importandogli né di essere

ammazzato né di fare 30 anni di galera»”99.

Tali testimonianze miravano ad offrire un quadro dettagliato in

ordine alla sua pericolosità desunta da condotte sovversive. Nel 1927,

infatti, era stato proposto per il confino perché, notoriamente,

continuava a svolgere opera antinazionale quale esponente del partito

Reg. Gen. n. 285/1929. Tribunale speciale per la difesa dello Stato. Decisioni

emesse nel 1930, pp. 25-33. 98 Ivi, p. 27. 99 Ibidem.


298

comunista (gli fu invece applicata, “per un senso di generosa

clemenza”, l’ammonizione di P.S., cessata pochi mesi prima del

delitto). Nel 1929, nell’ambito di manifestazioni clandestine

sovversive rilevate in Faenza, il Donati era stato assiduo frequentatore

di “pericolosi compagni di fede anche del di fuori, ad esempio l’Alpi

di Milano”. Il Tribunale rilevava inoltre che la notte precedente a

quella dell’omicidio, vicino alla porta del laboratorio del Silvagni, era

stato impresso con stecca l’emblema comunista “falce e martello”,

presumibilmente riconducibile all’imputato, il quale da anni si era

fatto tatuare sul braccio l’emblema comunista e teneva esposta in casa

l’effige di uno dei capi della rivoluzione russa con due ritagli di

giornali sovversivi. Contrariamente “alla architettata narrativa

defensionale” attraverso la quale voleva far credere che i suoi vari

tentativi per avvicinare l’ucciso e per parlargli prima del delitto non

avevano nessuno scopo criminoso, le stesse sue dichiarazioni e le

“concordi, chiare, precise, prove testimoniali nonché documentali”

avevano consentito di dimostrare “da quale malvagità l’omicida fu

spinto ad agire”100. Dall’istruttoria svolta era risultato, infatti, che a

seguito dell’ennesima aggressione in danno del Silvagni con offese e

minacce da parte del Donati, quest’ultimo era andato a casa ad armarsi

per tornare alla bottega della vittima e sparargli più colpi a breve

distanza, cercando con particolari movimenti del braccio di colpire

organi essenzialmente vitali. La perizia medico-legale aveva

confermato il decesso era stato assolutamente dovuto a ferita da arma

da fuoco con proiettili di grosso calibro di rivoltella, escludendo così

che vi fossero intervenute concause. L’esame obiettivo dell’intera

vicenda consentiva al Tribunale di ritenere che l’imputato nel suo iter

criminis avesse “freddamente e pacatamente attuato il suo divisamento

criminoso”, esulando ogni motivo di ingiusta provocazione subita101.

100 Ivi, p. 28. 101 Ivi, p. 29: “Non esistendovi affatto quella emozione, a tal uopo necessaria

a produrre modificazioni organiche eccitate e reattive ovvero depresse ed

involutive determinanti un perturbamento fisio-psichico: e che avrebbe

dovuto rappresentare qualche cosa di subitaneo e di straordinario derivante o


299

Il giudizio finale era quindi di colpevolezza per omicidio volontario

qualificato dalla premeditazione, caratterizzato da tutte quelle

circostanze che avevano preceduto, accompagnato, susseguito

l’assassinio del Silvagni ossia “dal calcolo, dal proposito, dalla

riflessione” che nei vari momenti e nelle varie azioni tennero da tempo

fortemente occupata la mente dell’imputato.

“Il Donati volle vendicarsi ed agì per uccidere un

nemico, un avversatio politico per il quale da lungo tempo

nutriva rancore. Egli ha voluto esercitare una azione

malvagiamente violenta contro il Silvagni, l’interventista

della grande guerra, il combattente valoroso, lo squadrista

della prima ora che visse e palpitò per le organizzazione e le

manifestazioni patriottiche”102.

La durezza delle espressioni utilizzate in sentenza evidenzia il

significato politico che si voleva trasmettere agli oppositori del

regime, le cui condotte “sanguinarie, prepotenti e malvagie”

denotavano – come nel caso del Donati – la loro particolare ferocia del

“temperamento ribelle a fondo essenzialmente criminale”103.

L’ergastolo comminato al muratore di Faenza – sottratto alla

magistratura ordinaria, la cui sentenza di probabile pari gravità

sarebbe stata priva di argomentazioni politiche – aveva quindi, come

tanti altri casi, il chiaro ed evidente obiettivo propagandistico di

dalla offesa di un qualsiasi sentimento o dal controstimolo ad una passione

che provoca l’impeto d’ira”. 102 Per tutti questi motivi il Tribunale condannò il Donati alla pena

dell’ergastolo per i reati di omicidio, appartenenza al partito comunista

disciolto e porto d’armi, con l’aumento di 3 anni del periodo della

segregazione cellulare continua, rimanendo assorbite nella pena massima

anche tutte le altre. Con la interdizione perpetua dai pubblici uffici; con le

spese di giudizio e della tassa di sentenza. Ivi, p. 30. 103 Ibidem.


300

screditare gli oppositori del regime dinanzi all’opinione pubblica. La

svolta totalitaria degli anni Trenta concise, infatti, con una ossessiva

ricerca del consenso da parte del regime che assunse una dimensione

paternalistica e demagogica nei confronti degli italiani, piuttosto che

immediatamente repressiva. Scrive De Felice: “Sul terreno della vera

e propria coercizione materiale essa non comportò nulla di

paragonabile con il ricorso al terrore di massa caratteristico dei regimi

nazista e stalinista”104. Infatti, le sentenze emesse dal Tribunale

speciale – dopo i picchi degli anni 1928 (636 condanne) e 1931 (519

condanne) – si ridussero sensibilmente nel numero e furono

accompagnate da molti provvedimenti di clemenza adottati nel 1932

in occasione del decennale della marcia su Roma (in occasione del

quale furono liberati 741 confinati); nel 1936 in occasione della

nascita del principe Vittorio Emanuele (448 liberati), per il Natale

(416 liberati) e per il riavvicinamento italo-jugoslavo (44 slavi

liberati); nel 1938 in occasione del Natale (504 liberati) e nell’ottobre

1942 in occasione del secondo decennale (972 liberati)105.

Dopo la fase del consolidamento del regime, l’attività del

Tribunale speciale fu, quindi, rivolta alla educazione delle masse (con

punizioni esemplari) piuttosto che alla loro repressione: ciò

corrispondeva al mutato clima politico degli anni Trenta, quando

l’antifascismo organizzato, democratico o comunista non costituiva un

vero pericolo, nonostante una certa ripresa connessa alla guerra civile

spagnola poteva procurare al regime ancora qualche difficoltà di

routine, ma non poteva certo preoccupare veramente e tanto meno

porsi concretamente come un’effettiva alternativa ad esso106. Anche

104 DE FELICE, R., Mussolini il duce. Lo Stato totalitario (1936-1940),

Torino, 1981, p. 45. 105 Ivi, p. 47. 106 Ivi, p. 4: “In molti e vasti settori della società indubbiamente serpeggiava

un notevole malumore, determinato, in primo luogo, dalla situazione

economica e in particolare dal crescente aumento del costo reale della vita e,

in secondo luogo, dalle preoccupazioni suscitate dalla politica – soprattutto

estera – del fascismo. Questo malessere e queste preoccupazioni però non


301

molti di coloro che, in seno alle varie classi sociali, erano recisamente

ostili a singoli aspetti della politica fascista, non per questo – osserva

Aquarone – “erano necessariamente altrettanto avversi alla dittatura

mussoliniana, come soluzione del problema del governo e del potere

in Italia”107.

Ciò significa che il Tribunale speciale se nei primi anni di

attività aveva avuto un preciso scopo politico diretto

all’annientamento delle organizzazioni clandestine ed alla prevenzione

degli attentati al duce, a partire dagli anni Trenta assunse un ruolo

diverso, non più quale organo attivo di repressione (sempre esercitata

dall’OVRA), ma quale garante della stabilità del regime che grazie

alla sua natura eccezionale sarebbe intervenuto per colpire

adeguatamente qualunque focolaio di rivolta. Questo spiega il perché

a partire dal 1936, l’anno dell’apogeo della dittatura fascista e del

massimo consenso seguito alla vittoria della guerra etiopica, l’azione

del Tribunale speciale fu più mirata e rivolta a punire con particolare

severità gli instancabili militanti antifascisti che persistevano nella

loro attività, tra cui molti degli scarcerati dai provvedimenti di

clemenza. Significative furono le sentenze emesse contro i “giellisti”

di Carrara, Torino e Milano; contro le agitazioni sindacali degli operai

di Taranto, Savona e Poggibonsi; contro le minoranze allogene della

trovavano e, salvo rarissime eccezioni non cercavano né forme di

aggregazione né canali di espressione: nella grande maggioranza dei vasi

rimanevano ad uno stadio prepolitico; persino nell’ambiente operaio, il meno

conquistato, specie tra gli anziani, dal fascismo, gli inviti comunisti ad un

impegno della milizia e di lotta clandestina trovavano scarsissima risposta. In

definitiva, se l’antifascismo attivo e i comunisti in particolare ottenevano

qualche risultato positivo era soprattutto in acuni ambienti giovanili,

studenteschi e intellettuali. Pur significativi che fossero, non erano però certo

questi scacchi a mettere in forse la stabilità del regime”. 107 AQUARONE, L’organizzazione dello Stato totalitario, p. 310.


302

Venezia Giulia e del Friuli e contro le manifestazioni di opposizione

all’intervento fascista in Spagna108.

Lo scoppio del secondo conflitto mondiale e l’alleanza

dell’Italia con la Germania segnò l’inizio della fine del fascismo, il cui

sfaldamento risulta ampiamente testimoniato dalle sentenze del

Tribunale speciale che registrarono una esplicita opposizione alla

guerra con condanne in tutte le parti d’Italia per reati di propaganda

antinazionale fra i militari, istigazione a “non credere, non obbedire,

non combattere”, di offese al duce, di sabotaggio e di vilipendio del

fascismo e delle forze armate, di penetrazione comunista nelle

organizzazioni fasciste, di vivo malcontento fra gli operai nelle

fabbriche109. Bastino gli esempi della sentenza del 24 gennaio 1941

con la quale furono inflitte 5 condanne per disfattismo, associazione

sovversiva e offese al duce per aver tenuto discorsi sovversivi contro

il fascismo e contro la guerra in locali pubblici di Albano e

Castelgandolfo:

“È risultato invece in modo certo che in detto caffè

Cardosello, nell’osteria Faleni e nel ristorante Boni di

Castel Gandolfo, alcuni dei prevenuti e precisamente il

Linari, il Mancini e il Papetti ripetutamente, facevano, senza

che, peraltro, vi fosse tra loro una specifica intesa, discorsi

contro la guerra e la nostra situazione a base di commenti e

108 L’agitazione antifascista fu rinvigorita dagli avvenimenti di Spagna,

specialmente dopo la battaglia di Guadalajara del marzo 1936, terminata con

la vittoria del Battaglione Garibaldi e la sconfitta delle truppe fasciste si

Mussolini. In molte sentenze del Tribunale speciale del 1938 si parla di opera

di disfattismo fra i soldati e di azione disgregatrice svolta con successo dai

comunisti all’interno delle organizzazioni fasciste. DAL PONT, A. –

LEONETTI, A. – MAIELLO P. – ZOCCHI L., Aula IV: tutti i processi del

Tribunale Speciale fascista, Roma, 1961, p. 317. 109 Tra i processati, alcuni militari accusati di aver cantato “bandiera rossa”,

altri soldati di aver intonato “prendi il fucile e gettalo per terra: vegliam la

pace, abbasso la guerra”. Ivi, p. 368.


303

false notizie atti a deprimere lo spirito pubblico e cioè che la

guerra avrebbe portato un disastro commerciale anzi che

tale disastro era già in atto; che i comunicati tacevano le

nostre sconfitte; che la guerra avrebbe avuto una lunga

durata; che se non ci fosse stato il fascismo la guerra non si

sarebbe fatta; che si lamentavano le paghe degli operai,

l’aggravio delle tasse per opere di guerra che la rovina

della Nazione era il Fascismo ecc.; che l’Italia essendo un

paese povero avrebbe certamente perduto la guerra, che

l’Italia non avrebbe potuto far fronte all’Inghilterra, che i

bombardieri tedeschi non recavano alcun danno perché

l’Inghilterra ha stabilimenti di materiale bellico nel Canada

e che a lungo andare l’Italia si sarebbe dovuta arrendere e

la responsabilità era dei governi d’Italia e Germania, ecc.;

che non si poteva più andare a vanti col Fascismo; che il

Duce aveva impoverito la Nazioni”110.

La motivazione della sentenza richiamata rappresenta un segno

evidente di un malcontento nazionale alla vigilia dell’entrata in guerra

dell’Italia che in molti casi riguardò direttamente il personale militare,

come si legge nella sentenza di condanna del 4 febbraio 1941 a carico

di un impiegato dell’Istituto superiore di guerra colpevole di

disfattismo per aver scritto a degli amici che l’Italia era militarmente

disorganizzata e che già erano iniziate le sconfitte111. Oltre alla

110 Sentenza n. 14 del 24 gennaio 1941 emessa dal Tribunale speciale per la

difesa dello Stato (presieduto da Giuseppe Conticelli e composto da Giovanni

Presti, relatore, Ferdinando Ciani, Aldo Palmentola, Mario Vedani, Gaspero

Barbero, Renato Pasqualucci, giudici), a carico di Moronesi Ubaldo ed altri.

Reg. Gen. n. 353/1940. Tribunale speciale per la difesa dello Stato. Decisioni

emesse nel 1941, Roma 1997, pp. 404-408. Furono inflitte condanne per 8

anni di reclusione a Vittorio Linari, 7 anni a Fausto Foschi, Marcello Mancini

e Oreste Vanni e 5 anni ad Ezio Papetti. 111 Sentenza n. 21 del 4 febbraio 1941 emessa dal Tribunale speciale per la

difesa dello Stato (presieduto Gaetano Le Metre e composto da Gioacchino


304

trattazione di tali reati, l’attività del Tribunale speciale si intensificò a

partire dal 1940 per un’estensione dei delitti di sua competenza: la

legge 28 luglio 1939 n. 1097 gli affidò la trattazione dei reati in

materia di scambi, valute e commercio fraudolento dell’oro in danno

dell’economia nazionale, mentre la legge 16 giugno 1940 n. 582 gli

attribuì anche i delitti comuni (omicidi, rapine, violenze carnali,

estorsioni e sequestro di persone) commessi in dipendenza dello stato

di guerra.

Con l’intensificarsi dei bombardamenti e l’esodo di intere

popolazioni, il malcontento degli italiani si fece sempre più acuto

anche a causa delle restrizioni sui consumi, delle imposizioni belliche,

dell’impudenza degli accaparratori, profittatori e speculatori contro i

quali, nel giugno 1942, fu estesa la competenza del Tribunale speciale

al nuovo genere di crimini annonari, con la previsione della pena di

morte per i delitti più gravi di frode e di accaparramento delle derrate.

La misura risultò però inefficace perché il fenomeno di corruzione era

dilagante e i maggiori responsabili avevano dirette complicità nelle

alte sfere del regime.

La caduta del regime segnò la fine del Tribunale speciale

soppresso con Decreto Legge n. 668 del 29 luglio 1943, n. 668, con il

trasferimento della competenza di tutti i reati politici e comuni ai

tribunali militari che avrebbero dovuto procedere con rito di guerra. Il

Tribunale speciale venne ricostituito nella Repubblica Sociale con

decreto legislativo di Mussolini, 3 dicembre 1943 n. 794, i giudici

appartenevano alla guardia nazionale repubblicana, la sede centrale

era a Mantova e fu nominato presidente Mario Griffini. Nell’aprile del

1945, con la fine della Repubblica sociale, il Tribunale speciale

scomparve come le altre istituzioni del fascismo.

Milazzo, relatore, Giovanni Gangemi, Renato Pasqualucci, Michele Calia,

Aldo Palmentola, Mario Vedani) a carico di Angelo Rossi, condannato a 3

anni e 4 mesi di reclusione. Ivi, p. 409.

SPECIAL POWERS ACT (1922): EL USO DE

JURISDICCIONES ESPECIALES EN LA

LEGISLACIÓN BRITÁNICA1

Leandro Martínez Peñas


Erika Prado Rubio

IRG-CBM

1.- La Special Powers Act

“El relato de la violencia entre católicos y protestantes en

Irlanda del Norte es también el relato de la respuesta legal a la

violencia por el Reino Unido”2 y, en este sentido, ninguna, norma fue

tan importante para el desarrollo de los acontecimientos como la







Científica y Técnica de Excelencia. La mayor parte del trabajo de

investigación se realizó durante una estancia de los autores, financiada por

dicho proyecto, en el St. Mary´s University College, de la Queens University,

en Belfast; los autores manifiestan su agradecimiento tanto al personal de

dicha institución como a los responsables de su alojamiento durante esta

estancia, Stephen y Jane Cordner

(www.selfcateringaccommodationbelfast.com), que con su amabilidad y

excelente trabajo hicieron más fácil el nuestro. 2 MORGAN, A., “Northern Ireland Terrorism. The legal response”, en

DINGLEY, J., (coord.), Combating Terrorism in Northern Ireland. Oxon,

2009, p. 157.

L. Martínez Peñas y E. Prado Rubio/ Special Powers Act

306

Special Powers Act, una legislación de emergencia que creaba una

jurisdicción especial y dotaba de amplios poderes a las autoridades

civiles con la intención de restablecer el orden en la convulsa

situación de Irlanda del Norte.

Al comienzo de los años veinte, la situación de seguridad en

Irlanda había degenerado en una guerra abierta entre las tropas

británicas y el IRA (Irish Republicanic Army), que pretendía expulsar

al gobierno de Su Majestad de la isla y proclamar la independencia de

Irlanda. La estrategia de insurgencia y terrorismo aplicada por el IRA,

consciente de que no poseía capacidad suficiente para plantar cara en

plano de igualdad a uno de los ejércitos más poderosos de su tiempo,

puso contra las cuerdas al Reino Unido, que terminó por verse

obligado a reconocer la independencia irlandesa, pero haciendo una

salvedad en absoluto nimia: los seis condados situados al Norte de la

isla, parte del Ulster, de mayoría protestante, permanecieron bajo

gobierno del Reino Unido3.

Esta partición de la isla fue aceptada, por razones prácticas, por

el recién nacido gobierno irlandés, liderado por Eamon De Valera –

único de los quince cabecillas del alzamiento de Pascua de 1916 que

no fue ejecutado por su implicación en la sublevación-, pero no así por

buena parte de la sociedad irlandesa y por el propio IRA, lo que dio

lugar a la guerra civil irlandesa y a una prolongación de la violencia,

tanto en el Sur independiente –“la República”-, como en el Norte,

perteneciente a Reino Unido –“La Provincia”-.

3 Sobre la violencia en estos años, puede consultarse HOLT, E., Protest in

arms. The Irish Troubles 1916-1923. Londres, 1960. El Ulster es una de las

cuatro provincias irlandesas, junto con Munster, Leinster y Connacht, y está

formado por nueve condados: Down, Tyrone, Derry, Armagh, Fermanagh,

Antrim, Cavan, Monaghan y Donegal. Al partirse la isla de Irlanda, Gran

Bretaña retuvo los seis primeros, de mayoría protestante, mientras que los

tres últimos se incorporaron a la República de Irlanda. Por ello, el uso del

término “Ulster” para hacer referencia a Irlanda del Norte es inexacto.


307

Esta violencia provocó que el gobierno británico aprobara la

Special Powers Act, concebida como una “medida de excepción en un

tiempo de emergencia”4, en un intento de dotarse de un instrumento

legal que le permitiera luchar con eficacia contra el IRA en un

escenario de guerra asimétrica, radicalmente diferente a lo

experimentado en los años previos durante la Gran Guerra.

El nombre completo de la norma, aprobada el 7 de abril de 1922

y que entró en vigor el 22 de mayo5, era Civil Authorities (Special

Powers) Act (Northern Ireland) y, como dice su prefacio, su objetivo

es convertirese en “an Act to empower certain authorities of the

Government of Northern Ireland to take steps for preserving the peace

and maintaining order in Northern Ireland, and for purposes

connected therewith”6.

Los poderes que daba el acta a las autoridades eran de una

magnitud enorme, en tanto en cuanto abarcaban todo lo que tuviera

que ver con el mantenimiento de la paz y el orden públicos:

“The civil authority shall have power, in respect of

persons, matters and things within the jurisdiction of the

Government of Northern Ireland, to take all such steps and

issue all such orders as may be necessary for preserving the

peace and maintaining order, according to and in the

4 MCGAUGHEY, J. G. V., “The language of sacrifice: masculinities in

Northern Ireland and the consequences of the Great War”, en Patterns of

prejudice, nº 46, p. 313. 5 MCGAUGHEY, “The language of sacrifice”, p. 313. 6 Prefacio de la Civil Authorities (Special Powers) Act (Northern Ireland).

Puede traducirse como “una ley para autorizar a las autoridades de Irlanda del

Norte para dar las competencias necesarias para preservar la paz y mantener

el orden en Irlanda del Norte, así como para los propósitos relacionados con

ello”. En adelante, nos referiremos a esta ley como Special Powers Act, como

es conocida habitualmente.


308

execution of this Act and the regulations contained in the

Schedule thereto, or such regulations as may be made in

accordance with the provisions of this Act”7.

Quién era esa autoridad civil, sobre la que recaían tan amplios

propósitos, quedaba fijado en el punto posterior: El ministro del

Interior del gobierno de Irlanda del Norte, que, cabe recordar, es un

gobierno regional dentro de la estructura territorial del Reino Unido.

Sin embargo, lo que pone de manifiesto el verdadero alcance del texto

legislativo es el hecho de que los poderes que la ley concede al

ministro del Interior de Irlanda del Norte, analizados en párrafos

posteriores, eran delegables por este en cualquier funcionario del

gobierno de Irlanda del Norte, lo que, en la práctica, significaba que

cualquier miembro del Royal Ulster Constabulary (RUC), el cuerpo

de policía de Irlanda del Norte8, pudiera ejercer, llegado el caso, las

prerrogativas que la ley otorgaba al ministro9.

Dentro de los delitos comprendidos en la ley, el legislador

realizaba un malabarismo legal para ampliar al máximo el ámbito de

aplicación: cualquier acción o conspiración para actuar contra la paz y

el orden público en Irlanda del Norte que no estuviera tipificada

dentro de los supuestos contenidos en la Special Powers Act, podía ser

sancionado bajo como un delito de violación de la Special Powers

7 Special Powers Act, artículo 1.1. 8 Sobre el RUC, la obra de referencia es RYDER, Ch., The RUC 1922-2000.

A force under fire. Londres, 2000. 9 “For the purposes of this Act the civil authority shall be the Minister of

Home Affairs for Northern Ireland, but that Minister may delegate, either

unconditionally or subject to such conditions as he thinks fit, all or any of his

powers under this Act to any officer of police, and any such officer of police

shall, to the extent of such delegation, be the civil authority as respects any

part of Northern Ireland specified in such delegation” (Special Powers Act,

artículo 1.2).


309

Act10, castigado de forma muy dura a través de las penas impuestas

por una ley anterior, la Criminal Evidence Act, de 189811, donde la

pena mínima era de dos años de prisión.

La Special Powers Act construía una verdadera jurisdicción

especial para Irlanda del Norte, algo que establecía expresamente en el

artículo 3.1: “A person alleged to be guilty of an offence against the

regulations may be tried by a court of summary jurisdiction

constituted in accordance with this section, and not otherwise”. El

artículo 3.1 quedaba completado al establecer el punto dos que los

delitos incluidos en el ámbito de jurisdicción de la norma serían

perseguidos tan solo por el fiscal para Irlanda del Norte,

sustrayéndolos, también de forma expresa, de la competencia del

fiscal general del Reino Unido12, y aplicándoseles los procedimientos

sumarios contenidos en la Summary Jurisdiction (Ireland) Act13.

La ley creaba un nuevo sistema de tribunales civiles especiales

para sustituir a los tribunales militares que, hasta entonces, en el

contexto de la guerra de independencia de Irlanda –o guerra de los tan

and black14-, habían ejercido la justicia en el Norte de la isla15. Los

10 “If any person does any act of such a nature as to be calculated to be

prejudicial to the preservation of the peace or maintenance of order in

Northern Ireland and not specifically provided for in the regulations, he shall

be deemed to be guilty of an offence against the regulations” (Special Powers

Act, artículo 2.4). Además, la ley autorizaba a castigar con hasta dos años de

prisión, que se acumulaban la pensa ordinaria por el delito en sí, a cualquier

infracción contra el contenido de la Special Powers Act (Special Powers Act,

artículo 4). 11 Special Powers Act, artículo 2.7. 12 “An offence against the regulations shall not be prosecuted except by such

officer or person as may be authorised in that behalf by the Attorney General

for Northern Ireland, and in accordance with such directions as may be

given by the said Attorney General” (Artículo 3.2 de la Special Powers Act). 13 Special Powers Act, artículo 3.3. 14 El nombre hace referencia al color de los uniformes de determinadas

unidades británicas que participaron en el conflicto, que, durante un breve


310

nuevos tribunales debían estar constituidos por dos o más magistrados,

una garantía habitual en los tribunales británicos, pero que la propia

ley truncaba a favor de la sumariedad al permitir que uno solo de los

mismos pudiera juzgar cada caso16.

La Special Powers Act ambién efectuaba recortes en las

garantías procesales, al establecer, por ejemplo, que fuera válida la

lectura del testimonio escrito de los testigos de un delito17, en el caso

de que fuera dificultosa su presencia en un tribunal. Esta disposición

impedía el contrainterrogatorio por parte de la defensa. De hecho, este

recorte de garantías comenzaba en el mismo momento en que se

iniciaba la investigación sobre un asesinato, al establecerse que el

ministro de Interior de Irlanda del Norte –y, por tanto, cualquier

oficial en que este delegara- podía prohibir a los coroners,

funcionarios encargados de realizar las indagaciones forenses, realizar

una investigación sobre un caso concreto, e incluso podía prohibirse la

conservación del cuerpo para investigaciones posteriores18.

La justificación de esta medida era impedir dilaciones en la

investigación y el proceso, a veces requeridas para la práctica de

pruebas forenses, y limitar el número de testigos en un juicio,

haciendo innecesaria o inútil la declaración de los coroners,

abreviando y agilizando el ejercicio de la justicia. No obstante, este

precepto se prestaba a todo tipo de abusos, en especial a la hora de

enmascarar ejecuciones extrajudiciales, muertes de dudosa legalidad

en incidentes con las fuerzas del orden o incluso dificultar la

investigación de crímenes perpetrados por elementos próximos a las

fuerzas de seguridad.

periodo de tiempo, usaron el negro y el caqui y, pese a lo breve de su uso, la

denominación persistió tanto para las tropas como para el conflicto. 15 DONOHUE, L., “Regulation Northern Ireland: The Special Powers Acts

(1922-1972)”, en The Historical Journal, vol. 41, 1998, p. 1090. 16 Special Powers Act, artículo 3.4. 17 Special Powers Act, artículo 9. 18 Special Powers Act, artículo 10.


311

La especialidad de la jurisdicción creada por la Special Powers

Act llegaba también al ámbito del cumplimiento de la sentencia, ya

que fijaba, para una serie de delitos, la posibilidad de cumplimiento en

aislamiento. Estos delitos eran:

- Las violaciones de la ley sobre sustancias explosivas

de 1883.

- Las violaciones sobre la sección 18 de la ley de armas

de fuego de 1920.

- Cualquier violación de la ley anterior que implicara

tenencia, uso u ocultación de armas de fuego.

- Cualquier infracción que implicara el transporte,

tenencia o almacenaje de armas, munición o explosivos que fueran

considerados de uso militar.

- Las violaciones de la sección 30 del Larceny Act de

1916, consagrada a los robos con violencia o amenaza.

- Cualquier delito que las leyes británicas pudieran

considerar como cometidos con la intención dolosa de causar daño19.

19 “The crimes and offences to which this section applies are as follows:

(1) Any crime under the Explosive Substances Act, 1883, as extended by

section eighteen of the Firearms Act, 1920.

(2) Any offence against the Firearms Act, 1920, in relation to the having,

keeping- or using of firearms.

(3) Any offence against the regulations in relation to the carrying, having

or keeping of firearms, military arms, ammunition or explosive substances.

(4) Any offence against section thirty of the Larceny Act, 1916, (which

relates to demanding with menaces, with intent to steal).

(5) Arson, whether by common law or by statute, and any offence

punishable on indictment under the Malicious Damage Act, 1861. Provided

that this section shall not be deemed to apply to any crime or offence


312

En el caso de asesinatos en los que se hubieran utilizado

explosivos, la modificación de la sentencia era aún mayor: bajo las

disposiciones de la ley, la cadena perpetua era sustituida por la pena

de muerte20. Otros tipos de castigos físicos eran legales a tenor de la

Special Powers Act. A modo de ejemplo, puede mencionarse que

durante el primer año de aplicación de la norma, cuarenta y dos

detenidos fueron sentenciados a penas de azotes21.

2.- La sección específica sobre Irlanda del Norte

Las disposiciones específicas para Irlanda del Norte concedían

una amplísima gama de poderes a las autoridades civiles, como la

posibilidad de imponer el toque de queda:

“The civil authority may by order require every

person within any area specified in the order to remain

within doors between such hours as may be specified in the

order, and in such ca se, if any person within that area is or

remains out between such hours without a permit in writing

from the civil authority or some person duly authorised by

him, he shall be guilty of an offence against these

regulations”22.

committed before the passing of this Act” (Artículo 5 de la Special Powers

Act). 20 Special Powers Act, Artículo 6. 21 MCGAUGHEY, “The language of sacrifice”, p. 314. Estas condenas solo

se aplicaban a prisioneros varones. 22 Special Powers Act, Regulations for Peace And Order in Northern Ireland,

artículo 1. En adelante, aparecerá citada como Special Powers Act (NI).


313

Incumplir el toque de queda, cuando las autoridades no

hubieran dado un permiso escrito específico para ello, podía ser

castigado con una pena de dos años de prisión. Como es lógico, del

cumplimiento del toque de quedan quedaban exceptuados los

miembros del Royal Ulster Constabulary y de cualquier otra fuerza

policial.

Además de la prohibición de circular en determinadas zonas en

los horarios nocturnos, las autoridades civiles podían efectuar otra

serie de restricciones a comportamiento generalmente consentidos por

la ley. Así, podía suspender el derecho de reunión, afectando incluso a

ferias y marcados; podían prohibir la celebración de desfiles y

procesiones en lugres púbicos, el uso y posesión de uniformes

militares, policiales o que, simplemente, supusieran algún tipo de

vinculación con las fuerzas del orden –algo habitual, por ejemplo,

entre los veteranos de la Gran Guerra o de las guerras coloniales

británicas-; el llevar armas en público, prohibición que podía hacerse

extensiva a cualquier objeto susceptible de ser utilizado como tal, lo

cual incluía la práctica totalidad de los útiles empleados en las labores

agrícolas y ganaderas, étc. Las autoridades también podían limitar el

uso de vehículos a motor, hasta el punto de que, si se creía oportuno,

podía autorizarse su disponibilidad tan solo a los miembros de las

fuerzas de seguridad; y no solo su uso, sino también su mera tenencia

o posesión23.

23 “The civil authority may make orders prohibiting or restricting in any

area:

- The holding of or taking part in meetings, assemblies (in eluding

fairs and markets), or processions in public places;

- The use or wearing or possession of uniforms or badges of a naval,

military or police character, or of uniforms or badges indicating membership

of any association or body specified in the order;

- The carrying in public places of weapons of offence or articles

capable of being used as such

- The carrying, having or keeping of firearms, military arms,

ammunition or explosive substances; and


314

Estos poderes eran de corte principalmente civil, pero la norma

daba a las autoridades, a cualquier agente de policía y a cualquier

soldado británico también amplios poderes en el campo policial:

“- If he suspects that any firearms, military arms,

motor or other cycles or motor cars, ammunition or

explosive substances are, or are kept, in or upon any house,

building, land, vehicle, vessel, or other premises in

contravention of an order under this regulation, or

otherwise unlawfully, may enter, if need be by force, the

house, building, land, vehicle, vessel, or premises, at any

time of the day or night and examine, search and inspect the

same or any part thereof, and may seize any firearms,

military arms, motor or other cycles or motor cars,

ammunition or explosive substances found therein or

thereon which he suspects to be, or to be kept, therein or

thereon in contravention of the order, or otherwise

unlawfully; and

- If he suspects that any person is carrying any

firearms, military arms, ammunition, or explosive

substances in contravention of any such order, may stop that

person and search him and

- May seize any firearms, military arms,

ammunition, explosive substances or other articles carried

by any person in contravention of any such order, or

otherwise unlawfully, or any motor or other cycle or motor

car used by or in the possession or custody of any person in

contravention of any such order”24.

- The having, keeping, or using of a motor or other cycle, or motor car

by any person, other than a member of a police force, without a permit from

the civil authority, or from the chief officer of the police in the district in

which the person resides” (Special Powers Act (NI), artículo 3.1). 24 Special Powers Act (NI), artículo 3.4.


315

Toda persona tenía la obligación de colaborar con las acciones

de las fuerzas de seguridad, quedando tipificado como infracción el

mero abstenerse de hacerlo –lo que podía llevar a la correspondiente

sanción de dos años de prisión-. Las autoridades tenían el derecho a

acceder a cualquier tierra o edificio, incluso contra la prohibición

expresa de los propietarios de las mismas. La redacción de la ley no

exigía que existiera un motivo específico o una causa relacionada con

la seguridad, sino que, sencillamente, autorizaba a que se llevara a

efecto la medida25. Esta posibilidad se veía completada con la

autorización legal a confiscar y utilizar todo tipo de bienes muebles e

inmuebles:

“It shall be lawful for the civil authority and any

person duly authorised by him, where for the purposes of

this Act it is necessary so to do:

- To take possession of any land and to construct

works, including roads, thereon, and to remove any trees,

hedges, and fences therefrom;

- To take possession of any buildings or other

property, including works for the supply of gas, electricity or

water, and of any sources of water supply;

- To take such steps as may be necessary for placing

any buildings or structures in a state of defence;

- To cause any buildings or structures to be

destroyed, or any property to be moved from one place to

another, or to be destroyed;

25 Special Powers Act (NI), artículo 6.


316

- To take possession of any arms, ammunition,

explosive substances, equipment, or stores intended or liable

to be used for purposes prejudicial to the preservation of the

peace or the maintenance of order ; to take possession of

any horses, vehicles or mechanically propelled vehicles, or

other means of transport, or require them to be placed at the

disposal of any Government Department or person specified

by the Civil Authority in that behalf, either absolutely or by

the way of hire, and either for immediate or future use.

- To do any other act involving interference with

private rights of property which is necessary for the

purposes of this Act”26.

El artículo 10 prohibía a cualquier persona indagar y reunir

información sobre los planes, operaciones, composición o maniobras

de los cuerpos y fuerzas de seguridad, sin el permiso expreso y escrito

de las autoridades. Este apartado, concebido con la idea de impedir la

transmisión de información sobre el RUC y el ejército a los

voluntarios del IRA, algo habitual entre la población local en las

comunidades católicas de los seis condados, afectaba también,

restringiendo notablemente, a la libertad de prensa, ya que no había

excepción alguna a la prohibición, salvo que mediara el permiso de las

autoridades. De la importancia que se daba en la legislación al flujo de

la información, da idea el hecho de que el artículo 11 del texto legal

prohibía el uso de cualquier dispositivo de transmisión de información

por hilo –teléfono y telégrafo- o de cualquier sistema de señales,

salvo, nuevamente, que existiera un permiso de las autoridades para su

uso27. La mera posesión de un sistema criptográfico o de un mensaje

26 Special Powers Act (NI), artículo 8. 27 “No person without lawful authority shall injure, or tamper or interfere

with, any wire or other apparatus for transmitting telegraphic or telephonic

messages, or any apparatus or contrivance intended for or capable of being

used for a signalling apparatus, either visual or otherwise, or prevent or


317

cifrado o codificado mediante un sistema destinado a impedir su

lectura por personas ajenas a su destinario se convertía en un delito

bajo el artículo 12 de la Special Powers Act (NI).

3.- El Internamiento

Sin duda, la medida contemplada en el Special Powers Act (NI)

de mayor impacto a lo largo del conflicto norirlandés fue la

posibilidad de internar a personas sin juicio ni garantías procesales,

algo que contemplaba el artículo 23 de la norma que, por su interés, y

pese a su extensión, se reproduce, a continuación, íntegramente:

“Any person authorised for the purpose by the civil

authority, or any police constable, or member of any of His

Majesty’s forces on duty when the occasion for the arrest

arises, may arrest without warrant any person whose

behaviour is of such a nature as to give reasonable grounds

for suspecting that he has acted or is acting or is about to

act in a manner prejudicial to the preservation of the peace

or maintenance of order, or upon whom may be found any

article, book, letter, or other document, the possession of

which gives ground for such a suspicion, or who is suspected

of having committed an offence against these regulations, or

of being in possession of any article or document which is

being used or intended to be used for any purpose or in any

way prejudicial to the preservation of the peace or

maintenance of order, and anything found on any person so

arrested which there is reason to suspect is being so used or

obstruct or in any manner whatsoever interfere with the sending, conveyance

or delivery of any communication by means of telegraph, telephone, or

otherwise, or be in possession of any apparatus intended for or capable of

being used for sending messages, or tapping messages sent, by wireless

telegraphy or otherwise, and if any person contravenes the provisions of this

regulation he shall be guilty of an offence against these regulations”.


318

intended to be used may be seized, and the civil authority

may order anything so seized to be destroyed or otherwise

disposed of.

Any person so arrested may, on the order of the civil

authority, be detained in any of His Majesty’s prisons as a

person committed to prison on remand, until he has been

discharged by direction of the Attorney General or is

brought before a court of summary jurisdiction. Any person

to be brought before a court under this regulation shall

receive at least twenty-four hours’ notice in writing of the

nature of the charge preferred against him.

On a person being taken into custody under this

regulation he may apply to the civil authority for release on

bail, and, if the civil authority so directs in writing, any

resident magistrate may discharge the person so in custody

upon his entering into a recognizance, with, or without,

sureties, for a reasonable amount to appear at a time and

place to be named in the recognizance.

If any person assists or connives at the escape of any

person who may be in custody under this regulation, or

knowingly harbours or assists any person who has so

escaped, he shall be guilty of an offence against these

regulations”.

Los supuestos que permitían el uso de la medida eran tan

amplios que suponía que podía usarse prácticamente contra cualquiera

y en cualquier momento, si bien las autoridades británicas –y también

las de la República de Irlanda, cuya legislación contemplaba una

medida similar- usaron el Internment específicamente con la intención

de combatir al IRA, lo cual hizo que, en Irlanda del Norte, se aplicara,


319

cuando se hizo, abrumadoramente sobre la población católica28. A esta

amplitud se añadía el hecho de que la Special Powers Act autorizaba a

las autoridades norirlandesas a implementar cualquier medida que

consideraran legal para el mantenimiento del orden, lo que sirvió

también para dar amparo legal al Internment29.

El Internamiento fue usado por vez primera, al amparo de la

norma de 1922, entre mayo de ese año y diciembre de 1924,

produciéndose la detención de más de setecientos irlandeses católicos

que las autoridades consideraron vinculados al republicanismo. Al

cabo del tiempo, la mayoría de los detenidos hubo de ser puesto en

libertad, ante la imposibilidad de demostrar ante un juez, ni siquiera

bajo los preceptos de la legislación de emergencia, que hubieran

cometido algún delito; sin embargo, lo cierto es que la violencia

declinó durante ese periodo de tiempo, pasando de más de ochenta

muertes en los meses previos al establecimiento de la ley a once

muertos en los meses siguientes, aunque no es fácil evaluar hasta que

punto fue debido a la aplicación de la norma y no a otras

circunstancias30.

Sin embargo, el momento en que la política de internamiento

tuvo un mayor impacto sobre las circunstancias norirlandesas fue

durante The Troubles, el periodo de violencia política que se extendió

desde 1968 hasta la firma de los Acuerdos de Viernes Santo, en 1998.

Los incidentes de agosto de 1969, incluyendo la llamada “batalla del

Bogside”31, y la aplicación del toque de queda –medida que autorizaba

28 “Imparciality iS a stance that is perhaps unattainable in Northern Ireland”

(FAY, M. T.; MORRISEY, M.; y SMYTH, M., Northern Ireland´s troubles.

The human cost. Londres, 1999, p. 4). 29 DONOHUE, “Regulation Northern Ireland”, p. 1090. 30 DONOHUE, “Regulation Northern Ireland”, p. 1092. 31 El Bogside era, junto a Creegan, el mayor barrio católico en Derry, la

segunda ciudad en importancia de Irlanda del Norte. Sobre la violencia y el

movimiento de derechos civiles en esa ciudad, ver O´DOCHARTAIGH, N.,


320

la Special Powers Act- durante el Belfast curfew, en 1970, dispararon

el número de voluntarios que se enrolaron en las filas del IRA

Provisional32.

El elevado número de operativos supuso un aumento de la

violencia en 1971, en cuyos seis primeros meses se produjeron

trescientas cuatro explosiones y treinta y dos asesinatos. En agosto de

ese año, el gobierno norirlandés, en contra de las recomendaciones del

ejército británico, impuso el Internment, con la esperanza de detener a

activistas y simpatizantes del IRA y provocar una disminución de la

violencia. El secretario de interior del gobierno de Irlanda del Norte,

Reginald Maudling, decretó el estado de guerra abierta entre el IRA y

las fuerzas británicas y el 9 de agosto de 1971, cientos de soldados

entraron en áreas católicas y arrestaron a decenas de personas para

internarlos. La acción fue prematura, sin suficiente apoyo de

inteligencia, y no dañó la estructura del IRA33, que se anotó un triunfo

en términos políticos, ya que el Internamiento radicalizó a la

población católica en los dos lados de la frontera, puesto que, pese a

que en esas fechas, la violencia lealista seguía aumentando, solo se

aplicó el Internamiento a los republicanos, y no solo a los vinculados

con el IRA, sino también a otros colectivos sin conexión con la

From civil rights to Armalites. Derry and the birth of the Irish Troubles.

Corck, 1997. 32 Sobre las otras ramas armadas del movimiento republicano puede verse

HANLEY, B., y MILLAR, S., The lost revolution. The story of the Official

IRA and the Worker´s Party. Dublín, 2009; y HOLLAND, J. y

MCDONALD, H., INLA: deadly divisions, Dublín 1994. 33 El IRA llevaba preparándose para una operación de ese estilo desde

comienzos de 1971, para lo cual había creado una serie de unidades

especiales, a las que llamó Unknown –“desconocidos”-, integradas por

elementos sin pasado republicano ni antecedentes policiales, a los que se

prohibió participar en acciones terroristas. Con ello, el IRA pretendía crear

una red de operativos no detectados con la que reconstituirse en el caso de

que el Internamiento desarticulara una parte significativa de su estructura

(BISHOP, P., y MALLIE, E., The Provisional IRA. Londres, 1987, pp. 144-

145).


321

violencia, como el caso de las organizaciones de estudiantes que

luchaban por los derechos civiles. El primer ministro irlandés, Jack

Lynch, hasta entonces de acuerdo en introducir medidas simultáneas

con los norirlandeses para combatir el terrorismo, abandonó la idea

tras la implantación del Internment, sobre el que el gobierno de

Irlanda no había sido informado ni consultado34.

Como habían predicho las autoridades militares, el

Internamiento tuvo un efecto contrario al deseado, ya que aumentó el

apoyo al IRA entre la población católica y radicalizó a parte de los que

hasta entonces habían sido nacionalistas moderados. Todo ello se

tradujo en un aumento exponencial de la violencia: en las setenta y

dos horas posteriores a la aplicación de la legislación de

internamiento, veintidós personas perdieron la vida, incluyendo ocho

civiles católicos abatidos por el Ejército en diversos tiroteos ocurridos

en el área de Ballymurphy, en la parte católica de Belfast35. En los

cinco meses posteriores a la entrada en vigor de la medida, perdieron

la vida 152 personas36, y a lo largo del año siguiente, 1972, más de

450 serían asesinadas en lo que, a la postre, sería el año más

sangriento del conflicto37.

34 MOLONEY, E., A secret history of the IRA. Londres, 2007, p. 101. 35 Por otra parte, solo en el barrio católico de Ardoyne, en los días siguientes

al 9 de agosto, un único regimiento británico, el Green Howard Regiment,

perdió seis hombres en atentados y tiroteos con miembros del IRA (BISHOP

y MALLIE, The Provisional IRA, p. 149. 36 FAY, MORRISEY, y SMYTH, Northern Ireland´s troubles, p. 12. 37 La obra de referencia sobre la violencia en Irlanda del Norte a lo largo de

ese año es PARKINSON, A. F., 1972 and the Ulster Troubles. A very bad

year. Portland, 2010.


322

4.- Conclusiones

A la hora de entender el contexto en que apareció la Special

Powers Act y los poderes que esta concedía a las autoridades, hay que

recordar que fue la norma que transfirió el control administrativo de

Irlanda del Norte del Ejército británico a las autoridades civiles

norirlandesas38, lo cual explica en parte la enorme amplitud de las

competencias que otorga a estas, en aras del mantenimiento del orden

público y la seguridad, quizá algo más comprensibles si entendemos

que la forma previa de administración era estrictamente militar,

amparada por la Restoration of Order in Ireland Act. De hecho, la

Special Power Act no daba al gobierno norirlandés poder sobre las

fuerzas militares, pero sí dotaba a la policía de un estatuto y de

poderes muy similares al de un ejército en labores de seguridad39,

como bien demuestra el siguiente dato: Treinta y cinco de los artículos

de la Special Powers Act estaban sacados directamente de la

Restoration of Order in Ireland Act40.

La aplicación de las medidas contempladas en la Special Power

Act en los años 70, en un mundo que, medio siglo después de la

concepción del texto legal, había cambiado de forma evidente,

demostró ser un error estratégico de primera magnitud y contribuyó a

reforzar el apoyo al IRA, en vez de debilitar a la organización. Dos

ejemplos claro de ello fueron la política de internamiento y la

38 MCGAUGHEY, “The language of sacrifice”, p. 313. 39 CAMPBELL, C., y CONNOLLY, I., “A Model for the `War Against

Terrorism'? Military Intervention in Northern Ireland and the 1970 Falls

Curfew”, en Journal of Law and Society, vol. 30, nº 3, 2003, p. 352. 40 DONOHUE, “Regulatin Northern Ireland”, p. 1090. El acta de 1920, que

regulaba el status de Irlanda del Norte dentro del Reino Unido, transfería al

gobierno norirlandés las cuestiones de seguridad, tales como reclutar policía,

el control de las prisiones, étc., y dotaba a las fuerzas de seguridad

norirlandesas de un rol con una doble naturaleza, civil y militar

(CUNNINGHAM, M. J., British Goverment policy in Northern Ireland.

1969-89. Its nature and execution. Nueva York, 1991, p. 6).


323

implantación del toque de queda en la zona de Falls Road, en Belfast,

en 1970, que dio lugar al sangriento Belfast curfew, y que tuvo como

consecuencia la ruptura definitiva entre la comunidad católica

norirlandesa y el ejército británico, al que, en 1969, habían recibido

como si de sus protectores se tratara41.

La prolongación en el tiempo de una legislación de emergencia

trató de ser contenida con las llamadas sunset clauses o claúsulas del

atardecer, que obligaban a que la vigencia de la legislación fuera

renovándose periódicamente, pero esto no impidió que, en todo o en

parte, la Special Powers Act estuviera en vigor durante más de

cincuenta años, cuando había sido concebida como una legislación

temporal para afrontar una emergencia concreta, siguiendo en vigor

muchos años después de que los disturbios que la generaron hubieran

cesado42, pese al uso de este tipo de cláusulas, que han seguido

utilizándose en la legislación antiterrorista británica y en la de otras

naciones occidentales43.

41 La aplicación del toque de queda como medida para restablecer el orden

frente a enemigos insurgentes o terroristas había sido utilizada anteriormente

en escenarios como Adén o Chipre (CAMPBELL y CONNOLLY, “A Model

for the `War Against Terrorism'?”, pp. 352-53). Respecto al recibimiento

dispensado por la población católica a los soldados, la imagen de mujeres de

Falls Road llevando té a los soldados es uno de los iconos visuales del

conflicto (O´DOHERTY, M., The Trouble with guns. Republican Strategy

and the Provisional IRA. Belfast, 1998, p. 63). 42 DONOHUE, “Regulation Northern Ireland”, p. 1090. Por ejemplo, entre

1926 y 1936 el IRA no realizó ninguna campaña armada contra las

autoridades, pero la Special Powers Act siguió en vigor; lo mismo ocurrió

desde el final de la II Guerra Mundial hasta 1956, fecha en la que comienza

la Campaña de la Frontera (HANLEY, B., The IRA 1926-1936. Portland,

2002, p. 28). 43 Respecto a la legislación antiterrorista en otros países puede verses

FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, M., “Respuesta legislativa de las democracias

occidentales al terrorismo: los casos británico, italiano y alemán (1970-

1990)”, en MASFERRER, A., Estado de Derecho y Derechos

Fundamentales en la lucha contra el terrorismo. Una aproximación


324

En los años sesenta del siglo XX, la supresión de la Special

Powers Act se convirtió en una de las principales demandas del

movimiento por los derechos civiles en Irlanda del Norte, abanderado

por el NICRA (Northern Ireland Civil Rights Association). Este

movimiento exigía la supresión de los B-Specials –un cuerpo policial

de carácter paramilitar al que se acusaba de perpetrar atrocidades

contra la población católica44-, la reforma del sistema electoral de tal

forma que se cumpliera la máxima de “un hombre, un voto”, la

reforma de la política de asignación de viviendas públicas –controlada

íntegramente por la comunidad protestante- y la supresión, como se ha

mencionado, de la Special Powers Act.

multidisciplinar histórica, jurídico-comparada, filosófica y económica.

Madrid, 2011; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, M., “La amenaza terrorista en

la Unión Europea: reacción legislativa común y estatal”, en Revista Aequitas.

Estudios sobre Historia, Derecho e Instituciones, nº 2, 2012, pp. 113 - 152.”;

y PUEBLA GONZÁLEZ, R., y MUÑOZ SÁNCHEZ, M., “La legislación

antiterrorista tras el 11 de septiembre”, en FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, M.,

(coord.), Las jurisdicciones especiales. Madrid, 2015. Sobre el propio caso

norirlandés puede verse MARTÍNEZ PEÑAS, L., y FERNÁNDEZ

RODRIGUEZ, M., “Evolution of British law on terrorism: From Ulster to

global terrorism (1970-2010)”, en MASFERRER, A., Post 9/11 and the State

of Permanent Legal Emergency. Securtiy and Human Rights in Countering

Terrorism. Nueva York, 2012. 44 Una orden ejecutiva de 1920 estableció la creación de los Ulster Special

Constabulary, reclutados en gran número entre la ilegal Ulster Volunteer

Force. Su estructura paramilitar la hizo la más controvertida de las fuerzas de

seguridad. La Clase A eran empleados a tiempo completo, por un periodo

seis meses, la B se reclutaba a tiempo parcial y la C era una reserva que solo

era llamada en periodos de emergencia. En 1927, las clases A y C fueron

suprimidas. La B permaneció bajo el mando del ministro de Interior de

Irlanda del Norte. (CUNNINGHAM, British Goverment policy in Northern

Ireland, p. 7).


325

Ante la creciente presión, el 22 de noviembre de 1968 el

gobierno norirlandés, liderado por el primer ministro Terrence

O´Neill, propuso un plan de reforma que contemplaba un nuevo

sistema para la asignación de viviendas, la supresión del sistema

electoral que otorgaba seis votos a quien fuera propietario de una

empresa y la supresión de la vigencia de la Special Powers Act tan

pronto como la situación de seguridad lo permitiera. Este último

punto, ante el aumento constante de la violencia, no llegó a

cumplirse45.

El proceso de eliminación de la Special Powers Act del arsenal

legislativo contra el terrorismo fue lento y se extendió a lo largo de la

mayor parte de la década de los años setenta, ligado a la figura del

Internamiento. En septiembre de 1972, ante lo que parecía un aumento

incontenible de la violencia, se creó una comisión para valorar la

implementación de nuevas medidas legales contra el terrorismo. El

informe, publicado en diciembre, recomendaba publicar una nueva ley

que reemplazara parcialmente a la Special Powers Act, lo cual se llevó

a cabo con la publicación de la Detention of Terrorist (Northern

Ireland) Order, el 11 de diciembre de 1972.

Esencialmente, la nueva norma sustituía el Internamiento por

una nueva figura, la detención. El arrestado recibía una orden para

permanecer bajo custodia y, si en los veintiocho días siguientes el caso

no era llevado a juicio, era liberado. Aparecía la figura del

comisionado, un oficial legal de alto rango que pretendía dotar a la

detención del carácter judicial de que carecía el Internamiento, sin

llegar a serlo, ya que el proceso era netamente ejecutivo. El

comisionado podía alargar el periodo de detención si consideraba que

el sospechoso había cometido, dirigido u organizado actividades

terroristas. Al sospechoso se le informaba de qué delito era

sospechoso, de modo que pudiera presentar una defensa ante el

45 BEW, P., y GILLESPIE, G., Northern Ireland. A Chronology of the

Troubles 1968-1993. Dublín, 1993, p. 7.


326

comisionado, elemento ausente en el Internamiento. Sin embargo, los

datos acusatorios con frecuencia no podían ser escuchados por el

sospechoso y su representante legal, dado que en un alto número

procedían de informadores cuya identidad debía mantenerse oculta,

por lo que solo los escuchaba el comisionado, en una audiencia a

puerta cerrada. Si se decidía mantener la detención, podía apelarse la

decisión del comisionado a un comité formado por tres personas. La

detención derogaba las regulaciones 11 y 12 de la Special Powers Act.

Un segundo paso fue el informe Diplock, con el que se inició un

proceso de rejudicialización de la lucha contra el terrorismo,

desdibujando las diferencias entre este y el crimen ordinario, y

reemplazando poco a poco a la detención. El informe sentó las bases

de la Northern Ireland (Emergency Provisions) Act 1973. Diplock

afirmó que era necesario un juicio público en un tribunal que

reemplazara la detención, el problema era asegurar las condenas en un

contexto de intimidación de los testigos, por lo que rechazó que

hubiera más de un juez en cada tribunal, considerando que retrasaría

los procesos. Pese a estos cambios, tras la ley de 1973, la Special

Powers Act seguía en vigor excepto en lo derogado por la Detention

Act de 1972, y daba al RUC amplios poderes, incluyendo la

posibilidad de encerrar a alguien 48 horas con el único argumento de

preservar el orden público, sin necesidad de procesarle después,

norma que, por lo general, se utilizaba para detener a personas de cara

a su interrogatorio.

Además, la justificación legal de la actuación del Ejército en

diversos supuestos no era muy clara. Diplock sugirió al respecto que

los soldados pudieran buscar en casas para localizar explosivos y

personas, y que su poder para efectuar detenciones estuviera limitado

a cuatro horas, incluso en los casos de terrorismo, para identificarlo e

interrogarlo, sin poder ser usado ese tiempo para ningún otro fin. Si

había indicios de la involucración en actividades ilegales, el arresto

podía ser continuado por el RUC. Teniendo en cuenta que los

soldados no solían estar familiarizados con los procedimientos legales,


327

Diplock indicó que el uso incorrecto del arresto de cuatro horas no

fuera ilegal, para prevenir errores o falsedades en la justificación, que

pudieran arruinar procesos judiciales posteriores. La implantación de

esta política supuso el fin de la táctica de registros masivos, que se

vinculaba directamente con el Internment y la Special Powers Act, por

lo que ambos declinaron juntos y la legislación terminó siendo

suprimida en su totalidad por una sucesión de leyes antiterroristas que

se publicaron en rápida secuencia en los años posteriores.

APROXIMACIÓN AL MODELO JURÍDICO

MARROQUÍ EN ÉPOCA COLONIAL:

LEGITIMACIÓN DE LA AUTORIDADY

JURISDICCIONES ESPECIALES1

Rocío Velasco de Castro2

Universidad de Extremadura

1.- Introducción

El artículo pretende trazar una panorámica de lo que fue la

situación jurídica del país magrebí desde la implantación del régimen

colonial hasta los primeros años de independencia, prestando especial

atención a las jurisdicciones especiales. El principal objetivo es

abordar el modelo marroquí, sus características y especificidades

durante dicho período. Para ello, se parte de la situación jurídica

previa a la implantación del protectorado hispano-francés yen qué

medida el modelo colonial influyó en el funcionamiento de la justicia

indígena. A continuación, se esboza el sistema jurídico vigente en el

territoriogestionado por España, la zona jalifiana, señalando sus

similitudes y diferencias respecto al de la zona francesa o sultaniana.


DER2013-42039-P, cuyo título es ―Evolucion de las jurisdicciones

especiales como instrumentos de control politico-religioso, de seguridad y de

orden publico‖, financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad

en la Convocatoria 2013 de Proyectos de I+D del Subprograma de

Generación de Conocimiento, dentro del Programa Estatal de Fomento de la

Investigación Científica y Técnica de Excelencia. 2 [email protected]

R. Velasco de Castro/ El modelo Jurídico colonial marroquí

330

En el último apartado previo a las conclusiones se aborda la

herenciadel modelo colonial en la configuración y puesta en práctica

del sistema jurídico establecido durante los primeros años de

independencia, con especial atención al Código de Familia o

Mudawwana3 de 1957-58 y su convivencia con la Constitución de

1962.

2. La “dominación legítima” y su reflejo jurídico-religioso en

época pre-colonial

Como señala Manuel Feria en su análisis sobre los conflictos de

legitimidad jurídica en Marruecos, el modelo jurídico marroquí está

cimentado sobre la base de la legitimidad, entendida en un sentido

positivo como “la justificación de la aceptación voluntaria de la

autoridad”4. Su diagnóstico y reflexiones coinciden en gran medida

con lo expuesto por el antropólogo AbdallahHammoudi en su estudio

sobre la génesis del autoritarismo social y político en Marruecos5, ya

que ambos señalan el uso de la religión como elemento de

legitimación de la autoridad y remontan la definición de su alcance y

atribuciones a la edad moderna. Durante este período, en las

sociedades islámicas, incluyendo la marroquí, se habían establecido

dos formas principales de “dominación legítima”: la baraka y el ‘ilm,

a las que habría que sumar otras prácticas, algunas de carácter local

3 Dado que el texto está dirigido a un lector no versado en lengua árabe,se ha

prescindido del uso de la transcripción para los términos citados en el texto.

En el caso de las referencias bibliográficas, se sigue el modelo de la revista

al-Andalus. 4 FERIA GARCÍA, C., “Conflictos de legitimidad jurídica en Marruecos: el

impacto del Protectorado”, en El Protectorado español en Marruecos:

Gestión colonial e identidades. Madrid, 2003, p. 37. 5 HAMMOUDI, A., Master and Disciple. The Cultural Foundations of

MoroccanAuthoritarianism. Chicago, 1997.


331

como el sistema de patronazgo, vinculadas en mayor o menor medida

a las anteriores6.

La baraka o carismasuele asociarse fundamentalmente a la ahl

al-bayt (lit. “gente de la casa”), es decir, al Profeta y sus

descendientes, los chorfa (plural de cherife, noble), aunque dicho

parentesco también puede ser de tipo espiritual, como sucede en la

comunidad islámica chií, en la que es considerada una “bendición o

gracia divina”7.En el caso de Marruecos, la baraka, que podría ser

definida como “poder polimorfo asociado a la santidad”8, adquirió una

mayor dimensión y, lo que es más interesante aún, presentó una

graninteracción entre sus distintos depositarios.

El padre Pareja señaló la estrecha vinculación de la baraka,

además de con los chorfa,con el misticismo morabítico9, es decir, con

los ascetas. Por su parte, Bidwelly Burihab han subrayado el papel

político y jurídico-religioso que tuvieronlas tariqasen época pre-

colonial y colonial respectivamente. Los miembros de estascofradías

sufíesque contaban con sedes o zagüías repartidas por el territorio,

seguían a un líder, un morabitotradicionalmente investido de baraka10.

Asimismo, para la religiosidad popular, la baraka erauna especie de

poder mágico que situaba a quien lo detentaba en un estatus superior

al resto de la sociedad.

6 Para más información, FIERRO, M., “La legitimidad del poder en el Islam”,

enAwrāq, nº 15 1994), pp. 147-184. 7 NASR, V., TheShia Revival: HowConflictswithin Islam willshapetheFuture.

Nueva York, 2007, p. 55 y SCHIMMEL, A., MysticalDimension of Islam.

Yakarta, 2013, p. 82. 8 LAROUI, A., Marruecos: Islam y Nacionalismo. Madrid, 1994, p. 32. 9 PAREJA, F.M., La religiosidad musulmana. Madrid, 1975, p. 105. 10 BIDWELL, R., MoroccoUnder Colonial Rule: French Administration of

Tribal Areas (1912-1956). Londres, 2012, pp. 143-144 y BURIḤĀB, ‛A.,

“Al-zawāyāwa-l-ṭuruq al-ṣūfīyafīsiyāsa al-iqāma al-‛amma (1950-1953)”

[“Las zagüías y las tariqas sufíes en la política de la Residencia General

(1950-1953)], en Hesperis-Tamuda, nº 39, 2011, pp. 75-87.


332

Este poder, en el sentido de conocimiento y acercamiento de la

trascendenciaa la vida cotidiana,solía identificarse con las madahib o

escuelas de interpretación del corpus de tradiciones religiosas que

conforman la base de la jurisprudencia islámica (fiqh)11. En

consecuencia, los compañeros del Profeta que instituyeron estas

corrientes de pensamientoy sentaron las bases del derecho islámico12,

estarían investidos de autoridad en virtud de una baraka derivada de

su cercanía al Enviado de Dios.

La estrecha vinculaciónentre la jurisprudencia y la

religiónislámica adquiere continuidad en el segundo de los

mecanismos de “dominación legítima”: el de la autoridad tradicional o

‘ilm (ciencia, conocimiento). Dicha legitimidad se asociaba a las

cadenas de transmisión de la sabiduría heredada en virtud de la

enseñanza (maestro-discípulos) y de los vínculos familiares. Se trata

de una sabiduría que dimana del conocimiento de la Tradición, es

decir, de los textos religiosos: el Corán y la sunna (costumbre,

tradición). Buena parte de esta última se encuentra recogida en los

hadices o narraciones de hechos o dichos atribuidos al Profeta. La

interpretación de estos textossegún las distintas escuelas jurídicas

conformaba la normativa por la que debía regirse la Umma o

comunidad musulmana en todos los aspectos prácticos de la vida

diaria, ya fueran de carácter público o privado.

11 Sobre la formación de las escuelas, véase HALLAQ, W. B., TheOrigins

and Evolution of IslamicLaw. Cambridge, 2005, pp. 150-167 y MAÍLLO

SALGADO, F., Diccionario de Derecho islámico. Gijón, 2006. Para una

visión más completa sobre el origen de la jurisprudencia islámica,

consúltense COULSON, N., Historia del derecho islámico. Barcelona, 1998

y MAKDISI, G.: Religion, Law and Learning in Classical Islam. Londres,

1991. 12 Para más información, véase MARTOS QUESADA, J., “Religión y

derecho en el Islam: la Sarî’a”, en Ilu. Revista de Ciencias de las Religiones,

nº XI, 2004, pp. 69-88.


333

En el caso marroquí, la legitimidad tradicional del ‘ilm se

vinculaba con la madrasao institución de enseñanza de disciplinas

clásicas en las que el Islam tiene un enorme peso (exégesis coránica,

hermenéutica, ciencia del hadiz, sufismo, etc.). Contaba con la

mezquita-universidad al-Qarawiyyin de Fez como auténtico epicentro

del saber13, sin olvidar la universidad Yussufiya de Marrakech y la

escuela jurídica de Fez14. En ambas se daba formación a los

futurosulemas, alfaquíes y muftíes, es decir, a los sabios de la ley,

concebida esta última en función de una tradición religiosaque seguía

las pautas establecidas por la escuela malikí dentro de la más rigurosa

ortodoxia sunní.

Dicha escuela fue fundada por Malik b. Anas (m. 795), un

destacado ulema de Medina autor de la compilación de derecho

islámico más antigua que se conoce, la Muwatta’ (El camino

transitado). La obra, además de incluir una numerosa colección de

hadices, codifica y sistematizala tradiciónjurídica medinense. Esta

última se caracteriza por defender el Corán y la sunnacomo fuentes

primordiales del derecho, aunque admite el uso de la analogía (qiyas)

y, sobre todo, del razonamiento individual (ra’y), si con ello se llega a

una solución que propicie el bien público. Otros métodos aceptados

son el consenso de los alfaquíes (iyma‘)sobre una cuestión

determinada y la preferencia (istihsan), por la cual pueden crearse

nuevas normas si con ellas se llena un vacío legal existente,si bien de

manera muy restringida y acorde con los principios del interés público

o istislah. En función de este últimose permite la corrección de una

norma siempre y cuando concurran circunstancias de indudable

legalidad, de interés general y de grave necesidad.

13 KAHERA, A. I., Reading theIslamic City: DiscursivePractices and Legal

Judgment. Londres, 2012, p. 20. 14EICKELMAN, D. F., Knowledge and Power in Morocco. TheEducation of

a Twentieth-CenturyNotable.New Jersey, 1992, p. 72 y RODRÍGUEZ

MEDIANO, F., Familias de Fez (siglos XV-XVII). Madrid, 1995, p. 33.


334

La interacción de todos los actores descritos con anterioridad

generó una tensión que acabó suavizándose hasta conformar la base

sobre la que se cimentó la legitimación de autoridad y su plasmación

en las distintas esferas de la vida cotidiana, incluyendo la

administración de justicia. La clave de esta evolución residió en la

aceptación social de una estructura de poder vigente durante el

período pre-colonial, colonial y post-colonial que pervive en la

actualidad conocida como Majzen (gobierno, autoridad suprema).

Para la cuestión que nos ocupa, dicha estructura podría resumirse de

manera muy genérica, y no exenta de ciertos matices, en el liderazgo

político-religioso incontestable del Sultán (baraka) y en la autoridad

de los cadíes, ulemas y alfalquíes(‘ilm - baraka) sin olvidar el peso

social de los notables (baraka)15.

La consolidación de la figura del Sultánse debió

fundamentalmente ala legitimación tradicional otorgada por los

ulemasal soberano a través de la ceremonia de la bay’a, en virtud de la

cual se le reconocía como máxima autoridad del Majzen, entendido

como gobierno central frente a los poderes locales con los que se

establecería una relación tan flexible como fluctuante. En el caso de

los detentadores del ‘ilm y de la baraka, Feria afirma que se habría

producido un proceso de fusión entre las cadenas de transmisión, de

forma que a través de los vínculos familiares se unificó la autoridad de

ambas formas de legitimación16. No obstante, y pese a la anterior

afirmación, el autor mantiene que en el ámbito jurídicolas diferencias

entre ‘ilm y baraka se tradujeron en la existencia la justicia cheránica,

ejercida por el cadí o juez (representantes del ‘ilm) y la cherifiana,

ejercida por chorfas (representantes de labaraka) a través de las

tariqas.En cualquier caso, tanto unos como otros actuaban por

15VELASCO DE CASTRO, R., “La construcción de la identidad nacional

marroquí en época colonial: el ideario nacionalista y su vigencia actual”, en

Claves del mundo contemporáneo, debate e investigación: Actas del XI

Congreso de la Asociación de la Historia Contemporánea. Granada, 2013, p.

3. 16FERIA GARCÍA, “Conflictos de legitimidad jurídica en Marruecos”, p. 40.


335

delegación del Sultán, quien mantenía su potestad para intervenir en

las sentencias y en la ejecución de las penas.

Más allá de corrientes o de tendencias en la interpretación y

aplicación de la ley, la difícil coexistencia de estas dos legitimidades

se reflejaba también en la pugna por asentarse en la configuración del

Estado y su Majzen.En estas circunstancias, los cambios introducidosa

mediados del siglo XVIII por el gran reformador del imperio, el sultán

alauí Sidi Muhammad b. Abdallah17, también conocido como

Muhammad III (1757-1790) y la posterior de Mulay Sulayman (1792-

1822), promovieron la justicia cheránica en detrimento de la

cherifiana al tiempo que impulsaba la consolidación de la llamada

justicia majzeniana, ejercida por funcionarios administrativos o

fiscales del sultán: bajaes, caídes, almotacenes, jalifas, etc.18

La paulatina socavación de autoridad del Islam popular y de las

tariqas en favor de un Islam oficial no impidió que determinadas

zagüías complementaran las funciones del Majzen al impartir justicia

en su zona de influencia o al hacer frente a la penetración extranjera,

como ya había sucedido en época medieval con españoles y

portugueses19. Esta última actuación, que subraya de nuevo la estrecha

vinculación entre la autoridad en el ámbito de lo político-social y la

legitimidad jurídico-religiosa, desembocó, en el terreno político-

social, en la coexistencia delMajzen con el tradicional sistema tribal.

La relación entre las dos estructuras se caracterizó por un precario

equilibrio de rupturas y alianzas con las que se reflejaba la duplicidad

17 Continúa siendo una obra de referencia internacional el trabajo de

LOURIDO DÍAZ, R., Marruecos en la segunda mitad del siglo XVIII. Vida

interna: política social y religiosa durante el sultanato de SidīMuḥammad B.

‛AbdAllāh (1757-1790). Madrid, 1978. 18 FERIA GARCÍA, M., “La justicia indígena en la Zona Jalifiana del

Protectorado español en Marruecos”, en Awrāq, nº XIX, 1998, pp. 146-147. 19 LAROUI, Marruecos: Islam y Nacionalismo, p. 56.


336

existente entre la soberanía oficial y la local, investidas ambas de

baraka20.

Con un Majzen debilitado por la segmentarización del sistema

tribal21 y por la acuciante crisis económica, militar, política y social

que padecía desde mediados del siglo XIX con la connivencia de las

potencias europeas22, algunas zagüías actuaron como auténticos

centros de poder en determinadas regiones del imperio. Ante esta

situación, el Sultán trataba de debilitarlas y someterlas a la

jerarquización del sistema. Cuando la medida no funcionaba, el

soberano optaba por fomentarsu desaparición para evitar que se

unieran a un posible rival (un cherife) y disputarle su autoridad23. Esta

última posibilidad se hizo realidad en numerosas ocasiones, pero por

su proximidad cronológica al protectorado y por la relevancia de sus

protagonistas, basten los dos ejemplos que citamos a continuación.

El primero de ellos, el del gran morabito del Sur, Muhammad

Mustafauldcheij Muhammad FadelMa al-‘Aynaynel Chengueti, más

conocido como Maal-‘Aynayn (1830-1910), cuyo prestigio era

enorme entre los ulemas de Fez y Marrakech por su sólida formación

religiosa e intelectual. Ma al-‘Aynayn ejercía como jalifa o delegado

del Sultán y batalló contra la penetración colonial de franceses y

españoles en la zona sahariana hasta que la firma del Acta de

Algeciras por parte de Mulay Abdelaziz, en 1906, le llevó a luchar

20Para más información, véase JAMOUS, R., “Lo prohibido, la violencia y la

baraka. El problema de la soberanía en el Marruecos tradicional”, en La

sociedad bereber del Rif marroquí: sobre la teoría de la segmentariedad en

el Magreb. Granada, 1999, pp. 197-218. 21 AYACHE, G., “Société rifaine et pouvoir central marocain (1850-1920)”,

en Revue Historique, nº CCLIV-2, 1975, pp. 345-370. 22AYACHE, G., “La fin de líndépendance marocaine 1880-1912”, en Les

ecrits dávant líndépendance. Rabat, 1990, pp. 9-27. Sobre las cuestiones

económicas y militares consúltesePASTOR GARRIGUES F. M., España y la

apertura de la cuestión marroquí (1897-1904). Valencia, 2006, pp. 158-162

ySIMOU, B., Les reformes militaires au Maroc de 1844 à 1912. Rabat, 1995. 23LAROUI, Marruecos: Islam y Nacionalismo, p. 72.


337

contra su antiguo soberano argumentando desde el punto de vista

jurídico-religioso que había perdido sulegitimidad para ejercer la

autoridad24.

El segundo era el gobernador de las tribus de Yebala, el

respetado cherife Muley Ahmed ibn Muhammad ibn Abdallah el

Raisuli, más conocido como el Raisuni (1873-1925), estaba

considerado por su origen y formación como un posible heredero al

sultanato25. Sin embargo, nunca contempló esta opción y prefirió

apostar por un gobierno autónomo de su región dentro del sistema

majzeniano a través delcaidato y el bajalato.Contrario a la injerencia

extranjera en los asuntos internos del país, rechazó la socavación de la

soberanía marroquí reflejada enel Acta de Algeciras, lo cual supuso

rebelarse contra el Majzen y apoyar aMulayAbdelhafid, hermano de

Abdelaziz y por lo tanto cherife, como nuevo soberano26.

24CAGNE, J., Nation et Nationalisme au Maroc. Auxracines de la nation

marocaine. Rabat, 1988, pp. 200-217 y 225-234; GARCÍA FIGUERAS, T.,

Santa Cruz de Mar Pequeña-Ifni-Sáhara: la acción de España en la costa

occidental de África. Madrid, 1941, pp. 189-192; y LAROUI, A., Orígenes

sociales y culturales del nacionalismo marroquí: 1830-1912. Madrid, 1997,

pp. 154 y 414-415. 25CAMPOS MARTÍNEZ J. M., “La "baraka" y el CherifRaisuni”, en Ceuta y

el protectorado español en Marruecos. Ceuta, 2009, pp. 171-208. 26 Para más información, véase GARCÍA FIGUERAS, T., Del Marruecos

feudal: episodios de la vida del CherifRaisuni. Madrid, 1930; IBN ‛AZZŪZ

ḤAKĪM, M., Nadwa ‛alamīyaḥawla al- šarīf al-Raysūnīwa-l-muqāwama al-

maslaḥafīšamāl al-garbī (1913-1924) [Coloquio internacional sobre el

cherifeRaisuni y la resistencia armada en la zona occidental (1913-1924)].

Rabat, 1995; y TESSAINER Y TOMASICH, C.F., El Raisuni. Aliado y

enemigo de España, Málaga, Algazara, 1998.


338

Pese a que algunos autores afirman que la revuelta encabezada

por Abdelhafid fue una simple lucha de poder27, la hafidiya supuso

una auténtica revolución interna que concentró a todos los sectores de

la sociedad. El movimiento, de carácter político-social, conjugaba la

necesidad de emprender una reforma estructural para modernizar las

institucionesdel Majzencon el rechazo al colonizador28. De esta

necesidad en 1908 surgió, entre otras tantas propuestas, un primer

proyecto non nato de constitución, que a la postre resultó más

avanzado en algunos aspectos que la primera constitución del

Marruecos independiente, proclamada en 196229.

27 Entre ellos, FAGE, J.D., The Cambridge History of Africa. Cambridge,

1986, vol. 7, p. 284. 28 BESSIS, J., Maghreb: la traversée du siècle. París, 1997, p. 53 y

GUINDEY, G., The International Monetary Tangle Myths and Realities.

Nueva York, 1977, p. 101. En la misma línea, BURKE III, E., “La hafidya

(août 1907-janvier 1908). Enjeu social et luttespopulaires”, en Hesperis-

Tamuda, nº XXXI (1993), pp. 101-105.Por su parte, LAROUI, A., Orígenes

sociales y culturales del nacionalismo marroquí, p. 402 y AL FASI, A., Los

movimientos de independencia en el Mogreb Árabe. El Cairo, 1948, p. 115,

la consideran la primera expresión del nacionalismo marroquí. 29 El texto fue publicado entre el 11 de octubre y el 1 de noviembre de 1908

en el semanario tangerino Lisan al Magrib. Comprendía de cuatro partes: el

estatuto de la Nación, la organización de la muntada el chura (consejo

consultivo), la organización del sistema de elecciones generales y el código

penal. Para más detalles sobre dicho proyecto, consúltense CAGNE, J.,

Nation et NationalismeauMaroc. Auxracines de la nation marocaine, pp.

410-456 y 536-543 y los fragmentos que recoge AL FASI, Los movimientos

de independencia en el Mogreb Árabe, pp.117-121. Para un análisis sobre su

alcance y significación, consúltese MESSARI, M. L., “Reflexiones desde el

sur de Tarifa: Algeciras, un hito en la historia de Marruecos”, en La

Conferencia de Algeciras en 1906: un banquete colonial. Barcelona, 2007,

pp. 159-169 y LÓPEZ GARCÍA, B. y FERNÁNDEZ SUZOR, C.,

Introducción a los regímenes constitucionales árabes. Madrid, 1985, pp.

229-232.


339

Por su parte, Mulay Abdelaziz se sirvió de la tariqa Kettaniya y

del bajá de Marrakech, Madani el-Glaui, para tratar de sustentar su

legitimidad político-religiosa. Medio siglo después, en 1953, esta

misma cofradía y Tuhami el-Glaui, el hermano del bajá de Marrakech

que lo había sustituido en el puesto, participarían en el destronamiento

del sultán legítimo apelando a argumentosmuy similares a los que

antaño esgrimieron con un fin opuesto30.Mientras tanto, y al igual que

había sucedido con MulayAbdelaziz, la aceptación por parte de

MulayAbdelhafid de la socavación de la autoridad mediante la firma

del Convenio franco-marroquí de 27 de marzo de 1912 en virtud del

cual se implantaba el protectorado, fue interpretado como una

contravención de los términos en los que fue proclamado y

reconocido Sultán por la bay’a. Una ceremonia que incluía por

primera vez una serie de condiciones que el soberano se comprometía

a respetar31. Apelando al incumplimiento legal de estas cláusulas,

Abdelhafid fue conminado a abdicar. En su lugar, los franceses

designaron a su hermano Muhammad b. Yussuf, el futuro Muhammad

V, que como miembro de la familia alauí, era detentador de la

legitimidad necesaria en su calidad de cherife32.

Toda esta sucesión de acontecimientos que culminó con la

imposición del régimen colonial en Marruecos, revela la importancia

de la legitimación de la autoridad y de su articulación a nivel político-

religioso y jurídico-religioso. De igual forma, evidencia la

connivencia y complicidad de algunos destacados miembros

integrantes de lasestructuras tradicionales del imperio cherifianocon el

colonizador y cómo este último hizo uso de dicha legitimidadpara

30 IBN ‛AZZŪZ ḤAKĪM, M., Fīrikābza‛īm al-waḥda. Yawmiyātamīnsirr al-

ustād ‛Abd al-JāliqṬurrīs [Al servicio del “líder de la Unidad”. Diario del

secretario de Abdeljalak Torres]. Tetuán, 1999, p. 162. 31 El texto íntegro puede consultarse en francés en ALAOUI, M. A., Le

Maroc face aux convoitises européennes (1830-1912). Salé, 2001, pp. 226-

227. 32 MAGHRAOUI, D., Revisiting the Colonial Past in Morocco. Londres,

2013, p. 144.


340

favorecer sus propios intereses, con el residente general Lyautey como

ejemplo más significativo33.

3. La Administración de justicia en el Marruecos pre-colonial:

jurisdicciones especiales

Hasta el momento, nos hemos referido al concepto de

legitimidad dentro de la esfera de la tradición religiosa y a su

articulación en la conformación del derecho y la jurisprudencia

islámica. Pero en Marruecos existían otras dos realidades sociales que

contaban con su propia tradición: la comunidad beréber y la hebrea.

De esta forma, la Administración de Justicia en el Marruecos moderno

estaba dividida en tres jurisdicciones: la islámica, la consuetudinaria

beréber y la rabínica. Estas últimas podrían considerarse

jurisdicciones especiales dentro del organigrama tradicionalimperante

en el imperio cherifiano, entendiendo tradicional en el sentido

islámico clásico del término.

En el caso de la justicia islámica, contaba con dos

jurisdicciones: la de los tribunales cheránicos, en los que ejercían los

cadíes, y la de los majzenianos, a cuyo frente se encontraban

funcionarios administrativos o fiscales del Sultán: bajaes, caídes,

almotacenes, jalifas, gobernadores militares, etc.Estos últimos

desempeñaban sus obligaciones en cargos muy distintos, de forma que

a diferencia de los caídes, la impartición de justicia no era ni la única

ni la principal de sus responsabilidades. La preeminencia de la justicia

cheránica sobre la majzeniana se mantuvo hasta la implantación del

régimen colonial, si bien no evitó que se produjera alguna que otra

disfunción.

33 BEN MLIH, A., Structures politiques du Maroc colonial, París, 1990, pp.

150-152.


341

La potestad para administrar justicia emanaba directamente del

Sultán a los cadíes, quienes eran nombrados mediante dahíres

validados por el soberano. Al frente de este grupo se encontraba el

“Cadí de cadíes”, una especie de juez supremo, con sede en la capital,

que en la época anterior al protectorado se encontraba en Fez. Éste a

su vez contaba con representantes regionales llamados “cadíes de la

comunidad”. Entre sus competencias estaban el estatuto personal, las

sucesiones, el habiz, los bienes de ausentes o incapaces y los delitos

de sangre. Para ello se servían de la interpretación malikí de la ley

islámica, a la que se ha aludido anteriormente, y de los precedentes

encontrados en la administración de la justicia local34.

Por lo que respecta a los funcionarios majzenianos, no eran

acreedores de la delegación, entendida como transmisión de baraka.

Pero sí representantes administrativos del mulk o poder político del

Sultán, por lo que tenían competencia en delitos punibles, en causas

de tipo mercantil y en general, en todo lo relacionado con el interés

público. Para ello se servían del ‘urf o costumbre de origen pre-

islámica, y de otros mecanismos intelectuales como eliytihad, que

podría traducirse por el esfuerzo para comprender y saber aplicar la

doctrina. Además, ejercían labores policiales y de vigilancia para los

cadíes y para el Majzen yeran competentes en las causas entre judíos

que escaparan a las competencias de los tribunales rabínicos, así como

en cuestiones del estatuto personal islámico35.

Junto a la justicia cheránica y a la justicia del Majzen, en las

zonas de escasa o nula influencia del gobierno central lo que se

aplicaba era la jurisdicción consuetudinaria, que era administrada por

un consejo tribal, por los jefes de tribu, o por un árbitro designado por

la comunidad siguiendo el modelo pre-islámico. Se trataba de regiones

que tradicionalmente habían mantenido una fuerte cohesión tribal y

34 RODRÍGUEZ MEDIANO, “Familias de Fez (siglos XV-XVIII), pp. 61-

62. 35 FERIA GARCÍA, “La justicia indígena en la zona jalifiana del

protectorado español en Marruecos”, pp. 147-148.


342

habían conseguido mantener una gran autonomía respecto al Sultán en

tanto que detentador del mulk, no de la baraka. Dicho de otra forma,

reconocían la soberanía espiritual mientras que su pertenencia al

imperio cherifiano a efectos políticos, económicos y militares se

limitaba al pago anual de un tributo al Majzen, cuyos representantes

en la zona, entre ellos los caídes, solían ser elegidos por la propia

comunidad y validados por el Sultán. Ese era el caso del Rif, donde en

1921 Muhammad b. Abdelkrim el Jattabi establecería su

Confederación de Tribus con un texto constitucional inspirado en el

derecho consuetudinario rifeño36.

La coexistencia de estos dos modelos fue interpretado por la

historiografía colonial en clave opositora: bledmajzen / bledsiba (zona

de disidencia), en función de la cual el gobierno central no era capaz

de controlar su propio territorio si no era con la ayuda de una

supervisión extranjera. Una argumentación cuanto menos refutable y

que sin embargo fue empleada para justificar la imposición del

protectorado, como han señalado varios autores37. La

complementariedad de las dos realidades en un precario equilibrio

plagado de múltiples rupturas y alianzas había constituido desde hacía

siglos una de las señas de identidad del sistema político y jurídico del

imperio cherifiano en el que la autonomía de tribus y zagüías, e

incluso su enfrentamiento abierto con el poder central en

determinados momentos, formaba parte del funcionamiento de las

estructuras del sistema.

36 LAROUI, Marruecos: Islam y Nacionalismo, p. 121 y MADARIAGA, M.

R. de, España y el Rif. Crónica de una historia casi olvidada. Melilla, 2000,

p. 81. 37Entre ellos, MADARIAGA, M. R. de, Abd el-Krim el Jatabi. La lucha por

la independencia. Madrid, 2009, p. 53 y MESSARI, “Reflexiones desde el

sur de Tarifa: Algeciras, un hito en la historia de Marruecos”, p. 161.


343

Respecto a la segunda jurisdicción especial, la justicia rabínica,

afectaba únicamente a los marroquíes judíos y era impartida por los

rabinos elegidos en cada comunidad en función de su formación y de

su rectitud moral. Tanto la elección de sus miembros como el

procedimiento a seguir y la propia impartición de justicia eran

totalmente independientes del Majzen. La existencia de esta

jurisdicción tenía como precedente su pertenencia al estatuto de

dimmíes o protegidos del Islam al pertenecer, junto a los cristianos a la

ahl al-kitab (las gentes del Libro), en alusión al Antiguo Testamento.

Dicha condición les suponía el pago de un impuesto especial a cambio

del reconocimiento oficial de sus derechos religiosos, que podían

ejercer con total libertad38. La importancia cualitativa y cuantitativa de

los marroquíes judíos en Marruecos se reducía a las grandes ciudades.

En el caso de Tetuán, futura capital del protectorado español, sus

tradiciones y habían conformado durante siglos la identidad mestiza

de la ciudad39.

El modelo anteriormente descrito de cuatro jurisdicciones: la

cheránica, la majzeniana, la consuetudinaria y la rabínica, se mantuvo

desde finales del siglo XVIII hasta los albores del protectorado sin que

se produjera modificación sustancialalguna. Pero no era el único

imperante en el imperio cherifiano. A medida que Marruecos fue

centrando el interés de los inversores extranjeros, éstos comenzaron a

presionar para contar con cada vez mayores ventajas comerciales y

fiscales en detrimento de la economía del Majzen. Las legaciones y

consulados se fueron instalando en el territorio y con ellos proliferaron

las transacciones con numerosos notables a través de agentes e

intermediarios.

38 KENBIB, M., Juifs et Musulmans au Maroc. 1859-1948. Contribution à

l’histoire des relations intercommunautaires en terred’Islam. Rabat, 1994, p.

354. 39 Para más información, véase ISRAEL GARZÓN, J., Los judíos de Tetuán.

Madrid, 2005.


344

En este contexto nacían los tribunales consulares, destinados a

salvaguardar los derechos de los ciudadanos extranjeros, que tenían

completa inmunidad ante la justicia marroquí. Esta misma condición

se extendió a los súbditos marroquíes bajo la figura del “protegido”

que aparecía por primera vez en el tratado anglo-marroquí de 1750.

Años más tarde, en el tratado franco-marroquí de 28 de mayo de 1767,

su artículo 11º establecía “que no se pondrían obstáculos para el

ejercicio de sus funciones a las personas marroquíes que se

encontraban tanto al servicio de los cónsules como al de los

comerciantes”40. Posteriormente, entre 1856 y 1863, el resto de

consulados, incluyendo el español, consiguieron que Marruecos

reconociera el derecho a dispensar la protección consular a marroquíes

mediante la aplicación de un régimen especial41.

La protección significaba la obtención de privilegios fiscales y

judiciales, puesto que no podían ser juzgados por

tribunalesmarroquíes, y otorgaba a los patronos extranjeros la

capacidad de intervenir indirectamenteen la economía y la política del

imperio cherifiano. El estatus de protegido seextendía a las familias de

los solicitantes y también a personajes religiosos relevantes,

circunstancia que fomentó los abusos amparados en esta condición42.

40 GARCÍA FIGUERAS, T., Marruecos (La acción de España en el Norte de

África). Barcelona, 1944, p. 91. 41 Tratado General anglo-marroquí (Tánger, 9 de diciembre de 1856);

Convenio franco-marroquí reglamentando el derecho de protección en

Marruecos (Tánger, 19 de agosto de 1863); Convenio hispano-marroquí para

la ejecución del derecho de protección (Tánger, 20 de agosto de 1863) y

Convenio multilateral sobre ejecución del derecho de protección en

Marruecos (Tánger, 21 de agosto de 1863) para Bélgica, Cerdeña, Estados

Unidos, Inglaterra y Suecia). Este último se hizo extensivo a Rusia, Italia y

Portugal. Todos ellos pueden consultarse en BECKER Y GONZÁLEZ, J.,

Tratados, convenios y acuerdos referentes a Marruecos y la Guinea

española. Madrid, 1918, pp. 112-113 y 118. 42 Inmunidad que facilitó los abusos, como denunció, aunque de forma

anónima, el cónsul norteamericano en Tánger, John Perdicaris (secuestrado


345

La legalidad y consolidación de los privilegios implicaba la

socavación de la soberanía del Sultán, que se encontraba de facto

desprovisto de legitimidad y de autoridad sobre la totalidad de la

población y del territorio marroquí. Por otra parte, establecía el

peligroso precedente de la superioridad del derecho occidental43. En

este contexto, hay quien afirma, con bastante fundamento, que la

penetración colonial europea en Marruecos se inició por medio del

sistema de protecciones44.

La protección tuvo otras dos consecuencias para la sociedad

marroquí. En primer lugar, el fortalecimiento del peso político y

económico de unas pocas familias que aprovecharon este estatus para

consolidar y aumentar sus riquezas. Algunas de ellas continúan

ocupando un lugar preeminente en el Marruecos actual. Y en segundo

término, la animadversión a muchos de estos protegidos, lo que

desembocó en algunos disturbios y revueltas. Uno de ellos estuvo

protagonizado por el ataque a los barrios judíos de Tetuán después de

la guerra de 1859-1860, al considerar la población musulmana que los

sefardíes, muchos de los cuales se habían acogido a estos privilegios,

habrían colaborado con los españoles en la ocupación de la ciudad45.

posteriormente por el Raisuni), en su libro Mohamed Benani. A Story of

Today, Londres, 1887. 43Como han puesto de manifiesto, entre otros, BEN MLIH, A., Structures

politiques du Maroc colonial, p. 71; KALARJI KARAM, A., “The Moroccan

Question As Seen From Morocco”, en North American Review, vol. 183, nº

8, 1906, pp. 1041-1046; KENBIB, M., “Protection, Protectorat et

Nationalisme (1904-1938)”, en Hesperis-Tamuda, nº XVIII, 1978-1979, pp.

173-198; y MIÈGE, J. L., Le Maroc et l´Europe (1830-1894). París, 1963,

vol. III, pp. 449-458. 44 MATEO DIESTE, J. L., “El interventor y el caíd. La política colonial

española frente a la justicia marroquí durante el protectorado de Marruecos

(1912-1956)”, en Hispania, vol. LXVII, nº 226, 2007, p. 645. 45 GARCÍA FIGUERAS, T., Miscelánea de estudios africanos. Madrid,

1947, p. 72.


346

Lejos de regularse, el número de protegidosfue aumentando

paulatinamente en la misma progresión que menguaban los ingresos

del Majzen46. De nada sirvieron los intentos de los representantes

marroquíes y las presiones para que se convocara la Conferencia de

Madrid de 1880, en la que se solicitó la abolición del derecho de

protección consular. En su lugar, se uniformizó su ejercicio y se

determinó quiénes eran los protegidos, sin llegar a definir los límites

de este derecho, como se pretendía47. Asimismo, la cuota máxima de

protegidos fijada en el convenio, doce por consulado, no se respetó,

los abusos continuaron y con ello el declive de la Hacienda marroquí.

Esta situación acuciante llevó a Mulay Hassan (1873-1894) a

implantar nuevos impuestos que acabaron consolidándose con sus

sucesores. Esta medida llevó a las clases sociales más necesitadas a la

ruina, mientras los protegidos amasaban importantes fortunas o

consolidaban las que ya tenían. Fue el caso, por ejemplo, del bajalato

de Marrakech en manos de los Glaui, clan al que se ha hecho alusión

en líneas anteriores y que tan importante papel desempeñaría durante

el protectorado en la zona sultaniana. Entretanto, la desafección de la

población y de parte de los notables y cherifesencauzó movimientos

como el de la hafidiya. Uno de sus impulsores, el cherifeRaisuni, se

sublevó contra esta situación y estableció un control en el camino

46 Véase el análisis de BECKER Y GONZÁLEZ, J., Historia de Marruecos,

apuntes para la historia de la penetración europea, principalmente española

en el norte de África. Madrid, 1915, pp. 328-329. El excesivo número de

protegidos es denunciado por GARCÍA FIGUERAS, T., Marruecos (La

acción de España en el Norte de África), p. 91. 47 MARCHAT, H., “Les origines diplomatiques du `Maroc Espagnol´ (1880-

1912)”, en Revue de l´Occident musulman et de la Méditerranée, nº. 7, 1970,

pp. 100-170, recoge las continuas reclamaciones del visir Bargach ante los

consulados extranjeros para que evitaran los abusos en el ejercicio de

protección. ALAOUI, M. A., Le Maroc face aux convoitises européennes

(1830-1912), p. 91, menciona las exigencias de Bargach y un episodio

anterior, acaecido en mayo de 1876, protagonizado por un enviado del

Sultán, Muhammad b. TaharZebdi, quien con análoga intención presentó las

reclamaciones marroquíes en Francia, Inglaterra, Italia y Bélgica.


347

hacia Fez en el que se obligaba a europeos y protegidos a pagar

derechos de peaje48. No obstante, también hubo protegidos españoles

que acabaron rebelándose después de haberse beneficiado de su

estatus durante los primeros años de ocupación. Fue el caso del clan

Jattabi, cuyo patriarca fue nombrado caíd de Beni Urriaguel y sus

hijos becados para estudiar con cargo al gobierno español49.

El sistema de protección continuó vigente, y con ello la

jurisdicción consular. Cinco jurisdicciones, tres de ellas especiales,

que coexistían no sin dificultades en el momento de firmarse los

convenios por los que se implantaba el protectorado franco-español.

Esta situación generó una pluralidad normativa fomentada por los

procedimientos empleados por la escuela malikí y las numerosas

tradiciones locales del derecho consuetudinario, las particularidades

de la justicia rabínica así como las normas establecidas por las

autoridades en forma de dahíres o decretos. Todo un galimatías desde

la óptica occidentalque no se ajustaba en modo alguno al derecho

moderno. Frente a la racionalidad como principal elemento de

legitimidad, la contradicción de normas, los vacíos y ambigüedades

existentes y los vicios de procedimiento detectados, el mundo jurídico

marroquí fue desautorizado oficialmente como justificación para

consolidar la justicia consular y el sistema de privilegios50.

Por parte marroquí, el inmovilismo en el que se encontraba el

sistema desde finales del siglo XVIII unido al contacto desde finales

del siglo XIX con las cancillerías europeas hizo que el imperio

cherifianose enfrentara a otros elementos de legitimación, entre ellos

el ‘ilm entendido como conocimiento científico.A diferencia de sus

48 KHALLOUK TEMSAMANI, A., País Yebala: Majzen, España y Ahmed

Raisuni. Granada, 1999, p. 61. 49 BU‛AYYĀŠĪ, A., Al-ḥarb al-Rif al-taḥrīrīyawamarāḥil al-niḍāl [La

guerra de liberación del Rif. Fases del combate]. Tánger, 1974, vol. II, p.

156. 50 FERIA GARCÍA, “Conflictos de legitimidad jurídica en Marruecos”, p.

42.


348

vecinos magrebíes, Marruecos no había formado parte del Imperio

Otomano, circunstancia de especial importancia para comprender el

arraigo de las costumbres y prácticas tradicionales. De esta forma, el

contraste fue aún mayor. La ciencia de los ulemas fue desacreditada

por el colonizador y por la nueva clase dominante marroquí que se

formaba a su lado, pero también fue defendidapor aquellos partidarios

de emprender reformas modernizadoras desde dentro del sistema

manteniendo la personalidad jurídica y la especificidad y pluralidad

marroquí,como se había promovido, si bien de forma muy genérica,

durante la hafidiya. Estas aspiraciones se articularon en torno al

reformismo de corte salafí que impulsaría el movimiento nacionalista

en los años treinta51.

4. La implantación del protectorado y sus primeras consecuencias

jurídicas

En virtud del Convenio franco-marroquí de 30 de marzo de

1912, más conocido como el Tratado de Fez, Francia establecía su

protectorado en Marruecos. Completaba así su imperio colonial en el

Norte de África, pues contaba con la colonia de Argelia y el

protectorado de Túnez (Tratado del Bardo, 12 de mayo de 1881 y

Convención de La Marsa, 8 de junio de 1883). En similares términos a

los del artículo 1º del Tratado del Bardo, en el artículo 1º del

Convenio franco-marroquí, Francia se abrogaba de manera unilateral

la capacidad para implantar todas las reformas administrativas,

educativas, económicas, financieras, militares y judiciales que fueran

necesarias para modernizar el Majzen. Pero, a diferencia del artículo

51 Para más información, véase IBN ‛AZZŪZ ḤAKĪM, M., Ziyāda al-

AmīrŠakībArsalān li-l-Magrib. Asbābu-hā, ahdāfu-hāwanatā'iŷu-hā [La

visita del emir ChakibArslán a Marruecos. Sus causas, objetivos y

consecuencias]. Tetuán, 1980 e IBN NŪNA, Ṭ., Niḍālu-nā al-

qawmīyafīrasā’il al-mutabādilabayna al-amīrŠakībĀrsalānwa-l-ḥaŷŷ ‛Abd

al-SallāmBinnūna [Nuestra lucha nacional a través de la correspondencia

entre el emir ChakibArslán y el hachAbdesslamBennuna]. Tánger, 1980.


349

1º del Tratado del Bardo, en el caso marroquí se incluía el

compromiso a “salvaguardar la situación religiosa, el respeto y el

prestigio tradicional del Sultán, y el ejercicio de la religión

musulmana y de las instituciones religiosas”52. Se establecía, por

tanto, la primera especificidad que conllevaría una serie de

consecuencias jurídicas.

En cuanto a la presencia española en el país magrebí, quedaba

recogida en ese mismo artículo 1º del Convenio franco-marroquí de

30 de marzo de 1912: “El gobierno de la República se concertará con

el Gobierno español respecto de los intereses que este Gobierno tiene

por su posición geográfica y sus posesiones territoriales en la costa

marroquí.”53 Esta cesión de Francia se oficializó en el Convenio

franco-español de 27 de noviembre de 1912, en el que los artículos 1ºy

24º establecían la“zona de influencia española en Marruecos”54, una

idéntica capacidad de actuación a Francia en su protectorado, y el

compromiso de ambos países a someter a sus nacionales y protegidos

a la jurisdicción local una vez se hubieran instaurado las consabidas

reformas, que incluían el establecimiento de tribunales franceses y

españoles. La percepción negativa que se habían forjado durante los

años anteriores sobre el funcionamiento de la justicia marroquí y la

necesidad de salvaguardar los intereses de sus respectivos países y

ciudadanos, resultó determinante para que la reorganización judicial

fuera considerada un asunto prioritario.

52 El convenio puede consultarse en francés en ALAOUI, M. A., Le Maroc

faceaux convoitises européennes (1830-1912), pp. 228-230 y en castellano en

BECKER Y GONZÁLEZ, Tratados, convenios y acuerdos referentes a

Marruecos y la Guinea española, pp. 249-252. 53 El texto íntegro puede consultarse en BECKER Y GONZÁLEZ, Tratados,

convenios y acuerdos referentes a Marruecos y la Guinea española, pp. 253-

274. 54 Sobre el alcance jurídico de esta fórmula, véase CARRASCO

GONZÁLEZ, A. M., “El ordenamiento jurídico hispano-marroquí”, en El

Protectorado español en Marruecos. La historia trascendida. Madrid, 2012,

vol. 1, p. 62.


350

No obstante, España contaba con importantes limitaciones para

hacer frente a todas estas reformas. Entre ellas, la resistencia armada

que desde principios de siglo venía obstaculizando la penetración

española y que, una vez instaurado el protectorado, lideraron el

cherifeRaisuni en la zona occidental y el emir Abdelkrim en la

oriental. La pacificación del territorio no se completó hasta 192755.

Para entonces, las dos grandes motivaciones esgrimidas por los

responsables políticos españoles hasta entonces: el prestigio

internacional como potencia colonial tras la debacle americana y la

salvaguarda de la seguridad nacional por la cercanía geográfica a las

costas marroquíes, no se habían concretado en un plan claro y preciso

de cuáles iban a ser los objetivos y los medios que perseguiría la

gestión colonial del territorio56. Eso se tradujo en una inestabilidad

reflejada en el baile de altos comisarios y en los continuos cambios

acometidos en el organigrama político-administrativo57.

Por otra parte, los problemas internos de la metrópoli y la falta

de miras de nuestros representantes políticos impidieron que

Marruecos fuera considerado un fin per se, en lugar de un medio para

alcanzar otros fines (prestigio internacional, la conquista del poder en

1936, los sueños imperiales del franquismo con la ocupación de

Tánger en 1942, la atracción del mundo árabe para la abolición de la

condena internacional a partir de 1946, etc.). Una circunstancia a la

que contribuyó la precariedad económica y la mala distribución de los

presupuestos asignados al protectorado marroquí, donde los casos de

55 GODED LLOPIS, M., Marruecos: las etapas de la pacificación. Madrid,

1932. 56 La excepción en estos primeros años fue el alto comisario Gómez Jordana

y su plan de reorganización para la Zona, hasta el punto de convertirse en

modelo a seguir para los sucesivos gobiernos. Véase al respecto GÓMEZ-

JORDANA SOUZA, F., La tramoya de nuestra actuación en Marruecos.

Madrid, 1976. 57 VILLANOVA, J. L., “La constante mutación de la organización político-

administrativa del protectorado español en Marruecos”, en España en

Marruecos. Discursos geográficos e intervención territorial. Lleida, 1999,

pp. 435-466.


351

abusos y corrupción fueron frecuentes y constantes durante los

cuarenta y cuatro años de gestión58. Y tampoco conviene olvidar la

pugna entre los defensores de un modelo civil de administración

colonial y los que seguían manteniendo la preeminencia del personal

militar en los asuntos marroquíes.

Todo este catálogo de despropósitos que en la práctica se

tradujo en la gran influencia del modelo colonial francés, espejo al que

los responsables coloniales españoles acabaron acudiendo no sin

algunas excepciones, también en el plano que nos ocupa. Llegados a

este punto, conviene advertir que frente al Marruecos jalifiano, que

comprendía el norte y el sur del país, vamos a dedicarnos únicamente

a la zona norte, sin tener tampoco en cuenta la ocupación española de

Tánger y sus consecuencias jurídicas como consecuencia de su

incorporación a dicha zona entre junio de 1940 y octubre de 1945.

El diseño de la administración de Justicia supuso un gran

esfuerzo legislativo que se reflejó en el amplio corpus generado59. Y

también implicó la necesidad de conocer, difundir, explicar y

58 Entre los muchos ejemplos posibles, mencionamos el desfalco en LÓPEZ

RIENDA, R., El escándalo del millón de Larache: datos antecedentes y

derivaciones de las inmoralidades en Marruecos. Madrid, 1922; la

corrupción de interventores españoles y caídes marroquíes en MATEO

DIESTE, J. L., La "Hermandad" hispano-marroquí: política y religión bajo

el protectorado español en Marruecos (1912-1956).Barcelona, 2003, pp.

210-211 y en BLANCO MORO, A., Memorias del sur: recuerdos africanos

de un salubrista. Melilla, 1997, pp. 20-21; y la prevaricación en el

nombramiento de funcionarios en VILLANOVA, J. L., El Protectorado de

España en Marruecos: organización política y territorial. Barcelona, 2006,

pp. 172-178. 59 Véase como ejemplo LÓPEZ OLIVÁN, J., Legislación vigente en la Zona

de Protectorado español en Marruecos. Madrid, 1931, 3 vols.;

MADARIAGA, M. R. de, Fondos documentales en archivos españoles sobre

la organización de la justicia en el Protectorado español en Marruecos

(1912-1956). Guía de situación y contenido. Madrid, 2007; y MORA REGIL,

E. y RODRÍGUEZ AGUILERA, C., Leyes de Marruecos. Madrid, 1947.


352

asimilarlas bases del modelo indígena a los funcionarios de la

administración colonial. Por ello, y a tenor de lo expuesto

anteriormente, no resulta extraño que, como señala Amalia Zomeño

en su trabajo sobre la imagen colonial del derecho islámico, la

producción colonial española sobre la materia responda en una gran

parte, a la elaboración de manuales publicados por y para la

administración colonial y que casi todo ellos fueran escritos por

militares60.De hecho, fue una de las materias que, estructurada en

varias asignaturas, fue incluida en el programa de formación impartido

por la Academia de Interventores, figura clave esta última en el

organigrama de la administración colonial61.

Los responsables españoles realizaron una serie de cambios

manteniendo tres premisas. La primera, el mantenimiento de la

división político-administrativa del territorio en tres zonas,

circunstancia que fomentó las diferencias. La segunda, la delimitación

de las competencias judiciales para los indígenas y la preeminencia

del modelo europeo. Y la tercera, consecuencia de la anterior, el

mantenimiento de la estructura de la justicia indígena: jurisdicción

rabínica, jurisdicción cheránica, jurisdicción majzeniana y jurisdicción

consuetudinaria.

Añadieron dos nuevas jurisdicciones. La primera, la justicia

militar para las tropas indígenas coloniales en virtud de la Real Orden

de 27 de diciembre de 1920, que por su carácter tangencial no vamos a

abordar en estas líneas62. La segunda, la justicia española propiamente

dicha, en función de lo recogido en el artículo 24º del convenio

franco-español. Esta última fue bautizada justicia hispano-jalifiana, y

60 ZOMEÑO, “El derecho islámico a través de su imagen colonial”, p. 311. 61 VILLANOVA, J. L., “La academia de interventores del Protectorado de

España en Marruecos”, en Aldaba, nº 31, 2001, pp. 385-404. 62 Remitimos al análisis de LOSA CONTRERAS, C., “El diseño de la

administración de Justicia en el protectorado español en Marruecos (1912-

1956)”, en La Administración del Protectorado Español en Marruecos.

Madrid, 2014, pp. 296-297.


353

contaba con un precedente. Los llamados “Juicios de Moros”

celebrados en el Juzgado de Guerra de la ComandanciaGeneral de

Melilla, que en su mayoría concernían a reclamaciones de

deudas,presentadas por aquellos que vendían sus productos a los

españolesde la plaza de Melilla, o conflictos sobre alquileres de pisos

en Melilla63.Desde el punto de vista demográfico, la mayor parte de la

población acudía a la justicia islámica: cheránica y majzeniana, esta

última considerada por la propia administración colonial como

ordinaria, frente a las especificidades que presentaban la

consuetudinaria, la rabínica y la hispano-jalifiana.

5. La consolidación de la especificidad: justicia rabínica e hispano-

jalifiana

Mediante la justicia hispano-jalifiana, las autoridades

colonialesimpusieron la legitimidad del derecho español en territorio

marroquí para lossúbditos españoles. De este modo, la Alta Comisaría

creó los Tribunales Hispano-Jalifianos con el fin de dirimir en los

asuntos relativos no tan sólo a los ciudadanos españoles residentes en

la zona de Protectorado, sino también a los protegidos marroquíes y a

las relaciones entre españoles y ciudadanos marroquíes o extranjeros.

Conocidos como tribunales españoles, fueron creados a partir del

dahír de 1 de junio de 191464mediante Real Decreto de 9 de julio del

mismo año65. La estructura comprendía de Juzgados de Paz (Nador,

63 MATEO DIESTE, “El interventor y el caíd. La política colonial española

frente a la justicia marroquí durante el protectorado de Marruecos (1912-

1956)”, p. 656. Sobre el funcionamiento de estos juicios, véase los

fragmentos del manual de Miquélez de Mendiluce recogido por ZOMEÑO,

“El derecho islámico a través de su imagen colonial”, pp. 314-316. 64 MORA REGIL y RODRÍGUEZ AGUILERA, Leyes de Marruecos, pp. 24

y ss. 65 MARTÍNEZ ALCUBILLA, M., Diccionario de la Administración

Española. Apéndice de legislación de 1914. Madrid, 1914, pp. 210-211.


354

Tetuán, Arcila, Larache y Alcazarquivir), Juzgados de Primera

Instancia (Nador, Tetuán y Larache) y Audiencia (Tetuán).

Entre las competencias recogidas en el dahír se encontraban los

litigios entre españoles o súbditos y protegidos de España por

propiedades inmuebles; los litigios penales en los que hubiera un

español o protegido español ya fuera éste el damnificado o el supuesto

responsable; y también cualquier asunto en materia civil y mercantil

siempre y cuando los implicados no fueran súbditos o protegidos de

otras naciones. Asimismo, se establecía que cada juzgado debía contar

con dos asesores judíos o musulmanes, aunque como subraya Feria, su

regulación no llegó hasta 17 años más tarde por dahír de 19 de

diciembre de 193166.

Respecto a la justicia rabínica, fue la primera jurisdicción

indígena normalizada en la zona jalifiana67. Las razones de esta

predilección habría que situarlas en la política filo-hebrea iniciada por

Primo de Rivera y continuada por la II República. Ésta no hacía sino

imitar la política de atracción de la comunidad judía practicada por

Francia en sus colonias norteafricanas y la defensa de sus intereses

ante la negativa de Turquía a reconocer el estatus de protegido68. En

este contexto ha de inscribirsela concesión,mediante Real Decreto de

20 de diciembre de 192469, de la nacionalidad española a los

protegidos y descendientes de protegidos y a los descendientes de

quienes habían sido españoles o se habían inscrito como tales.

66 FERIA GARCÍA, “La justicia indígena en la zona jalifiana del

protectorado español en Marruecos”, p. 152. 67 VILLANOVA, El Protectorado español en Marruecos: organización

política y territorial, p. 287. 68 ROZENBERG, D., La España contemporánea y la cuestión judía:

retejiendo los hilos de la memoria y de la historia. Madrid, 2010 pp. 133-

134. 69Real decreto de 20 de diciembre de 1924 aprobando la Ley y Reglamento

de emigración: (texto refundido de 1924). Madrid, 1925.


355

Ese miso año de 1924 se instituía el Alto Tribunal Rabínico de

Tetuán70. Desde entonces, la primera normativa significativa no tuvo

lugar hasta el dahír de 20 de marzo de 192871. En su artículo 1º

recogía las competencias de los tribunales rabínicos a las causas de

estatuto personal y sucesión de los judíos marroquíes. Y en el

segundo, se incluía como novedad la distinción entre dos

instancias:los Juzgados Rabínicos de primera instancia, compuestos

por un rabino y un secretario, y el Alto Tribunal rabínico, instancia de

apelación situada en Tetuán compuesto por el Gran Rabino de la zona

jalifiana como presidente, dos rabinos magistrados y un secretario.

Este último era elegido entre los sofrim72 o notarios judíos que

estuvieran habilitados y en activo73.En cuanto al rabino, el artículo

4ºno hacía diferencias en cuanto a su procedencia, aunque se

recomendaba que fueran de origen sefardí y que, en el caso de no

conocer el español, tendría que aprenderlo lo antes posible.Sin

embargo, la lengua oficial de dichos tribunales era el hebreo. En

virtud de los artículos 13º y 15º, los fallos de emitirían en hebreo con

la posibilidad de solicitar una traducción árabe o castellana cuya

cuantía correría a cargo del interesado.

El procedimiento, descrito en los artículos 6º, 11º y

12º,establecía que las demandas, al igual que las citaciones, tenían que

ser presentadas por escrito y debidamente registradas. Las vistas

serían públicas, salvo si existiera causa fundad de que pudiera alterar

70 CORDERO TORRES, J. M., Organización del Protectorado español en

Marruecos. Madrid, 1943, vol. 2, p. 64. 71 MORA REGIL y RODRÍGUEZ AGUILERA, Leyes de Marruecos, pp. 50

y ss. 72 Citado como sofrina por LOSA CONTRERAS, “El diseño de la

administración de Justicia en el protectorado español en Marruecos (1912-

1956)”, p. 289. 73 Sobre el papel de los sofrim véase ISRAEL GARZÓN, J., Los judíos de

Tetuán, p. 256; RUIZ DE CUEVAS, T., Jurisprudencia rabínica en

Marruecos (La hazzaká). Madrid, 1973, pp. 13-14; y VILAR, J. B., Tetuán

en el Resurgimiento Judío Contemporáneo (1850-1870): Aproximación a la

historia del judaísmo norteafricano. Caracas, 1985, p. 111.


356

el orden público o atentar contra la moral. Y los fallos incluirían toda

la información del proceso de forma detallada: los datos de las partes,

la relación de hechos, las declaraciones de las partes, los testigos y los

peritos, así como los fundamentos de derecho, el fallo y la fecha.

Asimismo, en función del artículo 16º las sentencias se trasladarían

mensualmente al Presidente del Alto Tribunal Rabínico, quien a su

vez remitiría copia al Gran Visir del gobierno Jalifiano.

Esta última medida de control se completaba con las

disposiciones del artículo 8º en el que se contemplaba la posibilidad

de recusar a cualquier miembro de los juzgados, incluyendo a los del

Alto Tribunal, si existiera interés en el litigio por parte de sus

consortes y ascendientes o descendientes; si se diera relación de

parentesco con algunas de las partes; o si ellos mismos ejercieran

como representantes legales de una de las partes, tuvieran interés

directo o indirecto en el litigio o estuvieran pendientes de ello con una

de las partes en cuestión. En esta misma línea garantista, los artículos

19º a 23º estipulaban el procedimiento para presentar el recurso de

apelación ante el Alto Tribunal Rabínico, que debía entregarse en un

plazo de 20 días desde su promulgación.

Pese a la descripción detallada de buena parte del

procedimiento, en 1935 se reclamaba un nuevo reglamento para los

tribunales rabínicos que nunca llegaría a aprobarse. Entre otras

razones, porque reincidía en aspectos ya contemplados en 1928 e

incumplidos hasta ese momento74.Si la justicia hispano-jalifiana había

supuesto la constatación de la preeminencia del modelo de justicia

occidental sobre el indígena, la reforma de la justicia rabínica resultó

tan estéril en cuanto a resultados como incómoda por el trato

ventajoso dispensado a la comunidad. A los privilegios consulares y

las nacionalidades concedidas se sumaba el hecho de haber

comenzado la reforma precisamente por la jurisdicción que

74 FERIA GARCÍA, “La justicia indígena en la zona jalifiana del

protectorado español en Marruecos”, p. 155.


357

cuantitativamente afectaba a un menor número de población. Mientras

tanto, los musulmanes demandaban cambios en la justicia cherifiana75.

5. La justicia islámica: jurisdicciones cheránica y majzeniana

Las peticiones de reforma de la justicia cherifiana no fueron

atendidas hasta 1934 y gracias en buena parte a las presiones ejercidas

por los nacionalistas tetuaníes. Los futuros miembros del Partido

Reformista Nacional (PRN), habían abordado la reforma de la justicia

desde sus primeras reuniones, aún clandestinas. Así, en noviembre de

1932 reivindicaron la “necesidad de compilar el corpus jurídico y que

un grupo de alfaquíes lo adaptase a la realidad social del país” que

incluyera “la incorporación de la mujer a la sociedad a través de la

regulación jurídica de sus derechos”76. Un año después, en febrero de

1933, añadían a las peticiones anteriores la “organización de la

Justicia en la Zona, y que ésta sea independiente del poder ejecutivo”

y “la aplicación de toda la legislación pública, incluyendo las

concernientes al derecho religioso, penal, comercial y privado, a cargo

de alfaquíes islámicos”77. Esta última medida reforzaba el carácter

netamente marroquí de las reformas que pretendían implementar.

Dichas propuestas, a las que se sumó la independencia de la justicia

75 SALAS LARRAZÁBAL, R., El Protectorado de España en Marruecos.

Madrid, 1992, p. 190. 76 Acta de la reunión del comité preparatorio del partido de 11 de noviembre

de 1932. Diario de Abdeljalak Torres, 11 de noviembre de 1932. Apud: IBN

AZZUZ HAKIM, M., Mohammad V frente al Protectorado. Rabat, 1990, p.

307. 77 Acta de la reunión del comité preparatorio del partido de 11 de febrero de

1933. Diario de Abdeljalak Torres, 11 de febrero de 1933. Apud: IBN

‛AZZŪZ ḤAKĪM, M., Yawmiyātza‛īm al-waḥda (1933) [Diario del líder de

la Unidad, 1933]. Rabat, 1992, pp. 53-55 y ṢAFFĀR, Ḥ., Ḥizb al Iṣlāḥ al

Waṭanī (1936-1956) [El Partido Reformista Nacional (1936-1956)]. Rabat,

1988, pp. 65-66.


358

cheránica y de los bienes habices, fueron presentadas hasta en tres

ocasiones al gobierno de la II República78.

El malestar por el inmovilismo español estaba plenamente

justificado. Además de la reforma de la justicia rabínica, se daba la

circunstancia de que los musulmanes se regían por tres jurisdicciones

además de las dos minoritarias para protegidos y tropa indígena. Para

contentar a los nacionalistas, los españoles nombraronen octubre de

1934 a su principal líderen la zona norte, Abdeljalak Torres, como

ministro de los bienes habices, pero Torres dimitió en septiembre de

1935, quejándose de lafalta de autonomía de su cargo79.Años más

tarde, durante la guerra civil española, la administración colonial, en

manos de los militares golpistas, volvió a impulsar medidas

propagandísticas para evitar una posible sublevación de su

retaguardia. Entre ellas, la creación de un Ministerio del Habús80,en

enero de 1937, y su aparente autonomíaadministrativa respecto a las

autoridades españolas o el dahirde 30 de junio de 193981, que

declaraba la supuesta autonomía de la justicia cheránica ysu

dependencia directa del ministerio de justicia jalifiano. Anuncios

todos ellos que no se conciliaban con la realidad político-jurídica del

régimen colonial pues, como señalaba González Hontoria, el Majzen

se había convertido en un estado títere82.

78 IBN ‛AZZŪZ ḤAKĪM, M., Ab al-ḥaraka al-waṭanīya al-magribīya al-

ḥaŷŷ ‛Abd al-SallāmBinnūna. Ḥayātu-huwaniḍālu-hu [El padre del

movimiento nacionalista marroquí. El hachAbdessalamBennuna: su vida y su

lucha]. Rabat, 1995, p. 324. 79WOLF, J.: L’épopéed’Abd el Khaleq Torres. Maroc: la vérité sur le

Protectorat Franco-Espagnol. París, Eddif-Balland, 1994, p. 191. 80 Véase CAGIGAS, I., “Introducción al estudio jurídico-administrativo de la

institución del Habús en Marruecos”, en Cuadernos de Estudios Africanos, nº

10, 1950, pp. 9-22. 81CORDERO TORRES, Organización del Protectorado español en

Marruecos, vol. 2, p. 68. 82 GONZÁLEZ HONTORIA, M., El protectorado francés en Marruecos y

sus enseñanzas para la acción española. Madrid, 1915, p. 119.


359

En términos generales, la administración colonialactuó de forma

precipitada y parcial respecto a la justicia islámica. Prueba de ellos es

que no comenzó aregularse hasta el dahír jalifiano de 26 de diciembre

de 193483 y tuvo que ser ampliado mediante dahír de 19 de octubre de

193884. En virtud de ambos, se regularizaba la justicia islámica para

evitar, entre otras cuestiones, su posible interferencia con los

tribunales hispano-jalifianos.

El primer paso fue establecer la jerarquía de la jurisdicción

cheránicaen cuatro niveles. En la base, los Cadíes de Cabila, que

funcionaban como primera instancia y cuyas competencias se

restringían al estatuto personal. A continuación se situaban los Cadíes

de Circunscripción, también de primera instancia, por lo que no

podían atender las apelaciones de los fallos de los cadíes de cabila. Sin

embargo, tenían dos atribuciones más que aquéllos: una jurisdicción

territorial que abarcaba la de varios cadidatos de cabila, y competencia

sobre los litigios de propiedades inmuebles. Seguidamente, los cinco

Cadíes de Región en Tetuán, Chauen, Larache, Villa Sanjurjo y

Nador. Y en la cúspide, el Cadí de Cadíes de Tetuán. Una figura

creada en 1930 y que ahora adquiría su auténtica función.

Las demarcaciones territoriales de los tribunales cheránicos se

establecieron en el artículo 1º del dahír de 1934, definiendo las

circunscripciones de los Cadíes de Región con la consiguiente

distribución de cadidatos. Dicha distribución fue renovada por el dahír

de 1938 al unificarse los cargos de Cadi de Cabila y Cadi de

Circunscripción bajo la denominación de Cadíes de Lugar. Esta

estructurajerárquica reproducía el nuevo mapa político de las regiones

diseñadopor los colonizadores, y permitía que los funcionarios de la

administración marroquíestuviesen supervisados por los funcionarios

españoles en cada uno delos escalafones.

83 FERIA GARCÍA, M., “La justicia indígena en la zona jalifiana del

protectorado español en Marruecos”, pp. 157-158. 84 Véase RODRÍGUEZ AGUILERA, C., Leyes de Marruecos, p. 65.


360

Pero sin duda el cambio más importante fue la separación de los

poderes judicial y ejecutivo que residían en el Cadí de Cadíes. Al

desaparecer esta figura, las labores ejecutivas pasaron al Ministro de

Justicia Indígena, mientras las judiciales serían atendidas por un nuevo

cargo: el de Presidente del Tribunal Superior de Apelación

Cheránica.De esta forma, el Tribunal Superior de Apelación

Cheránica se convirtió en el órgano de última instancia de la justicia

musulmana de la zona jalifiana. Compuesto por su Presidente (el

antiguo Cadí de Cadíes de Tetuán), y por cuatro vocales

(posteriormente fueron cinco), sería reformado en algunos aspectos

por el dahír de 26 de noviembre de 1946 por el que se reorganizaba el

majzén jalifiano.

Las bases del funcionamiento de la justicia cheránica se

completaron con el Estatuto del Personal de Justicia Cheránica de la

zona jalifiana de 1 de julio de 193985. Entre sus contenidos, se

recogían las condiciones requeridas para ocupar el cargo de cadí: ser

musulmán, tener los 25 años cumplidos y una condición física

adecuada, de la zona española o residente en ella durante un mínimo

de diez años, y con una conducta intachable. Requisitos que contrastan

con los exigidos para ejercer como rabino en los tribunales hebreos, a

los que no se les pedía alcanzar una edad mínima, ni una condición

física adecuada, ni haber nacido en la Zona o residido en ella durante

una década.

La justicia cheránica mantuvo su influencia en la zona jalifiana

frente al resto de jurisdicciones tradicionales marroquíes, a diferencia

de lo que sucedió en la zona sultaniana. En esta última, la intervención

fue directa al situar un agente francés en cada juzgado para que

supervisara la actuación de los cadíes86. En el caso español, no puede

hablarse con idéntica contundencia, pero sí existieron injerencias que

85 CORDERO TORRES, Organización del Protectorado español en

Marruecos, vol. 2, pp. 68-70. 86 FERIA GARCÍA, M., “La justicia indígena en la zona jalifiana del



361

pudieron en entredicho la supuesta “neutralidad” de la Administración

colonial87.

Respecto a la jurisdicción majzeniana, la normativa

fundamental de sus tribunales se recogió en dahír de 12 de febrero de

193588. En virtud del mismo, y siguiendo lo establecido en la zona

francesa, se reconocía un amplio espectro jurisdiccional y se

establecían las diferentes instancias y competencias para cada caso.

Fue la única normativa que se publicó durante la vigencia del

protectorado, lo que indica una falta de voluntad por continuar con el

modelo que se estaba aplicando en la zona sultaniana y una

perpetuación de la realidad jurídica de época pre-colonial.

El citado dahír establecía tres instancias de jusrisdicción

majzeniana. En primera se situaban los Tribunales de Bajaes en las

ciudades y los Tribunales de los Cadíes en las cabilas. Estaban

compuestos, además de por el bajá o el caíd, que actuaban de

presidentes, por unoo varios secretariosen función de las necesidades.

En segundo término, los Tribunales de Apelación, uno en cada región

de la Zona, compuestos de su presidente, un secretario y un secretario

auxiliar. Y en tercer lugar, el Tribunal Superior de Justicia

Majzeniana, sito en Tetuán con idéntica composición que el de

apelación. La única particularidad es que su presidente, el Gran Visir,

en calidad de Ministro del Interiorpodía delegar su función de manera

permanente en el Secretario Primero del Gran Visiriato. Como puede

comprobarse, las instancias son muy similares a las establecidas en

octubre de 1938 para los tribunales cheránicos.

87 LOSA CONTRERAS, C., “El diseño de la administración de Justicia en el

protectorado español en Marruecos (1912-1956)”, p. 298. 88 CORDERO TORRES, J. M., Organización del Protectorado español en

Marruecos, vol. 2, pp. 65 y ss.


362

En cuanto a sus competencias, los tribunales majzenianos

podían ejercer en causas en las que ambas partes fueran marroquíes no

protegidos y de las que no entendieran los tribunales de derecho

islámico (cheránico). Los bajaes podían hacerse cargo de causas

penales si la pena no excedía de cinco años de prisión y de causas

civiles cuando la cuantía de la demanda no excedía de diez mil

pesetas. Los cadíes, por su parte, tenían más limitadas sus

atribuciones: en causas penales que no excedieran de dos años, y en

las civiles si la demanda era inferior a mil pesetas. Si la causa penal

era menor a diez días, los cadíes podían delegar sus funciones en los

chuiuj de fracción (cheij en singular), pero nunca en materia

mercantil89.

La reglamentación también contemplaba en su artículo 8º los

horarios laborales. Los caídes administrarían justicia en los lugares de

reunión al menos tres días hábiles a la semana. En las ciudades, los

bajaes impartirían justicia a diario durante los días hábiles, además de

contar con un funcionario de guardia los días inhábiles para atender

las cuestiones urgentes. Asimismo, el artículo 9º especificaba que, en

caso de requerir la asistencia de las demás autoridades de la Zona, la

petición se realizaría a través de los Servicios de Intervención. Este

protocolo, que no tiene correspondencia directa en el caso de los

tribunales cheránicos, implicaba el control del interventor español

sobre la situación.

En cuanto al procedimiento, se establecían una serie de medidas

novedosas para la época: que el acusado fuera interrogado en las 72

horas siguientes a su detención y que el interrogatorio se recogerá por

escrito (art. 10º), o que dicho acusado podía permanecer en libertad

provisional bajo fianza (art. 11º). En el aspecto formal, se reproducían

los términos contemplados para la justicia rabínica. Había que

presentar las demandas civiles por escrito (art. 12º); las citaciones

debían ser hechas por el Secretario, que se quedaría con una copia de

89 FERIA GARCÍA, M., “La justicia indígena en la zona jalifiana del



363

la misma, y se entregaría ante testigos (art. 13º); las vistas serían

públicas, aunque podrían celebrarse a puerta cerrada siempre y cuando

se fundamentara debidamente (art. 16º); las sentencias se dictarían en

los 15 días siguientes a las finalización del procedimiento (art. 17º), es

decir, cinco días menos de margen en comparación con los tribunales

rabínicos; y al igual que en los estos últimos y en los cherifianos, se

debían incluir los datos de las partes, los hechos, las declaraciones de

los peritos, los fundamentos de derecho del fallo y el fallo (art. 20º).

No obstante, la asistencia de peritos a la causa y sus respectivos

honorarios corrían por cuenta de los solicitantes, algo que no sucedía

en otras jurisdicciones.

También se contaba con Tribunales de Apelación que

atenderían en última estancia las apelaciones a los fallos de bajaes y

caídes, y en primera instancia las causas penales, civiles o mercantiles

de su región. Lo llamativo de estos tribunales es que tenían la

capacidad de proponer sanciones disciplinarias tanto a bajaescomo

caídes, cuya imposición sería decidida por el tribunal Superior de

Justicia Majzeniana (art. 6º). Pero sin duda lo más significativo de este

dahír era su artículo 3º, ya que hacía referencia al derecho

consuetudinario. En lugar de establecer una distinción como hicieron

en la zona sultaniana, entre la jurisdicción consuetudinaria y la

majzeniana, los responsables españoles optaron por mantener la

confusión y posible yuxtaposición de ambas al establecer que, en el

caso de impartirse justicia en zonas donde tradicionalmente se

ejerciera el derecho consuetudinario, los tribunales de justicia

majzeniana debían respetar dicha tradición y obrar en consecuencia.

Esta indefinición contrasta con las medidas adoptadas en la

zona sultaniana. El objetivo de la Residencia General era modernizar

la justicia civil indígena, para lo cual se creó una hoja de ruta por la

que desde 1918 hasta 1953 se consiguió relegar a los tribunales

cheránicos a la excepcionalidad. Esta política se reflejó en el cambio

de denominación de Tribunales Majzenianos a Tribunales Ordinarios,

y en su progresiva transformación, de la que se ofrece un extracto a

través de las cuatro normativas más significativas.


364

En virtud de la primera, el dahír de 8 de abril de 1934, los

tribunales serían divididos en dos jurisdicciones diferentes en lo

tocante a cuestiones penales: la ordinaria para las zonas no beréberes y

la beréber para las zonas reconocidas como poseedoras de un derecho

consuetudinario propio. Mediante el segundo dahír, de 28 de

noviembre de 194490, los tribunales majzenianosadquirieron la

competencia exclusiva en todas las cusas civiles y mercantiles entre

indígenas, a excepción de aquellas que correspondierande manera

regular o fueran reclamadas por los tribunales franceses. También eran

competencia suya las cuestiones inmobiliarias referentes a bienes

inalienables, las de estatuto personal, las causas contra menores y las

sucesiones que correspondieran a los tribunales cheránicos o

rabínicos. En consonancia con esta preeminencia, se amplió su

competencia jurisdiccional en detrimento de la justicia cheránica. Por

otra parte, la Orden Ministerial de 24 de octubre de 1953 establecía la

creación de Tribunales Provinciales, que venían a sustituir a los

majzenianos, cuyo funcionamiento no comenzó hasta abril de 1954,

apenas dos años antes de firmarse la independencia. Finalmente, el

dahír de 24 de octubre de 1953 fijaba el Código Penal para los

indígenas de jurisdicción majzení.

Todas estas actuaciones, impulsadas por la reforma de 1944, no

tuvieron correspondencia en la zona jalifiana, donde la situación se

invertía a favor de la justicia cheránica. Esta última contaba con una

tradición jurídica bien establecida y unas competencias y

procedimientos regulados frente a la precariedad de los tribunales

majzenianos, que se tradujo en la impartición de una justicia basada en

referentes generales sin una normalización ni un ordenamiento

jurídico adecuados91. El proyecto de proveer a estos tribunales de un

código, apuntado en el dahir de 3 de febrero de 1948 sobre el

reglamento del Gran Visiriato, quedó en papel mojado, al igual que la

90GARCÍA FIGUERAS, T., España y su protectorado en Marruecos: (1912-

1956). Madrid, 1957, p. 318. 91 FERIA GARCÍA, M., “La justicia indígena en la zona jalifiana del



365

reforma de 1953-1955 por la que se pretendía reorganizar el sistema al

estilo de los tribunales hispano-jalifianos92.

Tampoco se aplicó la separación de poderes contemplada en la

jurisdicción cheránica, circunstancia que sustentó la confusión entre el

poder ejecutivo y el judicial. De forma que en 1956, año de la

independencia, el cadí había perdido dos de las principales funciones

que tenía antes de la instauración del protectorado: la inspección de la

administración de los fondos públicos (ahora en manos de

funcionarios especiales), y la corrección disciplinaria del

funcionariado a su cargo (competencia del Gran Visir). Con ello, sus

funciones se fueron limitando al ámbito judicial93.

Mientras en la zona francesa se evolucionó hacia una justicia

civil, en la española la justicia majzeniana permanecía en el mismo

estado en el que se encontraba a principios de siglo pese a establecerse

unas pautas de organización y funcionamiento más racionales, pero

carentes de la reglamentación y normalización que necesitaba. El

respeto por el derecho consuetudinario es una buena muestra de ello,

pues no llegó a implantar una jurisdicción especial beréber, pero

tampoco estableció unas competencias respecto a la jurisdicción

cheránica y majzeniana.

7. Injerencias en el modelo tradicional: el dahír beréber de la zona

sultaniana

La cuestión del derecho consuetudinario beréber fue abordada

por algunos de los funcionarios de la administración española, entre

los que había quien abogaba por la homogeneización del derecho

islámico sin prescindir de algunas particularidades del

92 GARCÍA FIGUERAS, España y su protectorado en Marruecos: (1912-

1956), p. 195. 93 FERIA GARCÍA, M., “La justicia indígena en la zona jalifiana del



366

consuetudinario, como Manuel del Nido y Torres, y quien defendía el

mantenimiento de las instituciones locales, especialmente las de las

regiones rifeñas. Fue el caso de Emilio Blanco Izaga, uno de los

mejores conocedores del medio bereber94.

En la práctica, como señalan algunos autores, la Alta Comisaría

promocionó la instalaciónde un sistema jurídico islámico basado en

cadíes y en su aplicación de la ley islámica, que excluía el uso de los

códigos locales. Pero tampoco se trataba de una mera imposición:

tanto arabófonos como berberófonos compartían la creencia en el

prestigio de la cultura árabe. Los cambios fueron más visibles en las

zonas rifeñas, no sólo por efecto de los colonizadores, sino también

como consecuencia de la política reformista de Abdelkrim, quien

habría promovido la extinción del ‘urf95. De esta forma, la estructura

majzeniana asumió la mayoría de las funciones de los consejos de

poblado, de fracción y de tribu96.

Francia, por su parte, trató de ir más allá de la mera

consolidación de esta jurisdicción especial al tratar de atribuirle

competencias que sustraían las atribuciones de la justicia islámica.

Detrás de esta reforma, que no prosperó, había una clara

intencionalidad política: extender la política de atracción practicada

con las comunidades judías al colectivo beréber. Con ello se

contribuiría, por un lado a debilitar el gobierno indígena y, por otro, a

formar a unos cuadros de la administración afines que pudieran

favorecer los intereses franceses a corto y largo plazo.

94 ZOMEÑO, A., “El derecho islámico a través de su imagen colonial durante

el Protectorado español en Marruecos”, en El protectorado español en

Marruecos: gestión colonial e identidades. Madrid, 2002, p. 322. 95 HART, D. M., TheAithWaryaghar of theMoroccan Rif. AnEthnography

and History. Tucson, 1976, p. 286. 96 Para más información, véase MATEO DIESTE, J. L., “El interventor y el

caíd. La política colonial española frente a la justicia marroquí durante el

protectorado de Marruecos (1912-1956)”, p. 648-650.


367

Aprovechando las fluctuantes relaciones que tradicionalmente

había mantenido el majzen con las antiguas tribus, y cuyo reflejo más

palpable era la vigencia del derecho consuetudinario, la Residencia

General impulsó el dahír del 16 de mayo de 1930, más conocido como

el dahír beréber,porque perseguía la implantación de un estado

beréber,definido por algunos como Berberistán97, independiente del

gobierno central. El decreto, tildado por algunos autores de un golpe

de Estado98, pretendía establecer un estado laico berberófonoque

pasaría a regirse por su propio derecho consuetudinario y por el

derecho penal francés mediante la abolición de la justicia cheránica,

las instituciones islámicas y la lengua árabe.

Basándose cuestionables criterios étnicos, lingüísticos,

económicos y jurídicos, el dahír dejaba fuera de la autoridad jurídico-

religiosa del Sultán a todos los colectivos beréberes del país, lo cual

constituía una ruptura frontal con la tradición mantenida en época pre-

colonial. Se atentaba así contra la identidad islámica de la población al

intentar escindirla en dos comunidades: la árabe y la beréber, en virtud

de la cual la segunda encarnaba el mito rousseauniano del “buen

salvaje” y, en consecuencia, “asimilable”99. Y también contravenía los

acuerdos de protectorado, ya que se atetaba contra la autoridad del

Sultán, además de ser un gran error político al atacar directamente la

tradición religiosa al limitar el uso de la ley islámica100.Lo paradójico

era que el dahír había sido refrendado por el Sultán, sin cuya rúbrica

no hubiera tenido validez legal a efectos oficiales.

97 BERQUE, J., Le Maghreb entre deuxguerres. París, 1962, p. 230. 98 HOISINGTON, W. A., “Cities in Revolt: TheBerber Dahir (1930) and

France’sUrbanStrategy in Morocco”, en Journal of ContemporaryHistory,

vol. 13, nº 3, 1978, pp. 434. 99 PERRAULT, G., Notreami le roi. París, 1990, p. 20. 100 VERMERER, P., Histoire du Marocdepuis l ́indépendance. París, 2002, p.

11.


368

El decreto contaba con un precedente, un dahír de septiembre

de 1914101, en virtud del cual se había dispuesto que las tribus

beréberes se rigieran por sus propias leyes y costumbres, al tiempo

que las autoridades francesas regularían y adaptarían correctamente

los textos legales a tal efecto. Del reconocimiento a la diferencia

beréber a su separación del sistema islámico había una enorme

distancia que la sociedad marroquí, y en buena parte el colectivo

implicado, no estaba dispuesto a permitir. La implantación del dahír

beréber generó numerosas quejas y la condena unánime de todas las

instituciones musulmanas. Frente a la legitimidad jurídica del decreto,

los imames hicieron uso de la legitimidad jurídico-religiosa

tradicional, y convirtieron el cambio en “la amenaza que se cernía

sobre el Islam”102. Incluso los marroquíes protegidospor Francia

participaron en contra de la decisión de la Residencia103.También la

Alta Comisaría, que se desligó de esta medida y permitió las

manifestaciones de protesta en la zona jalifiana.

Más allá de su alcance jurídico, las consecuencias políticas y

sociales del dahír contribuyeron a la germinación del nacionalismo

político marroquí y a la consolidación de los pilares identitarios del

Marruecos independiente104. La identificación entre la nación

marroquí y su máximo representante político y religioso, al igual que

toda la simbología en torno a la institución, comenzaba a tomar

cuerpo. Baste como ejemplo la institución de la llamada Fiesta del

Trono (18 de noviembre de 1933), la actual fiesta nacional cuyo

origen se encuentra en la respuesta de los nacionalistas al dahír y en la

101 HOISINGTON, W. A., “Cities in Revolt: TheBerber Dahir (1930) and

France´sUrbanStrategy in Morocco”, en Journal of ContemporaryHistory,

vol. 13, nº 3, 1978, pp. 433-448. 102HALSTEAD, J. P., Rebirth of a Nation. Theorigins and rise of

Moroccannationalism, 1912-1944. Cambridge, 1967, pp. 181-182. 103 KENBIB, “Protection, Protectorat et Nationalisme (1904-1938)”, p. 188. 104 VELASCO DE CASTRO, R., “La construcción de la identidad nacional

marroquí en época colonial: el ideario nacionalista y su vigencia actual”, pp.

11-12.


369

decisión de éstos últimos de establecer una relación simbiótica entre el

soberano y la lucha por la independencia. De esta forma, Muhammad

V se convertía en el agente cristalizador de la nación marroquí105.

El dahír fue abolido en 1934, pero el apoyo prestado por los

nacionalistas al Sultán consolidó una alianza refrendada públicamente

por el soberano en su famoso discurso de 1947106. La creciente

resistencia de Muhammad V a rubricar los dahíres por los que la

Residencia General aumentaba su control sobre las instituciones

indígenas, desembocó en una nueva actuación contra la soberanía del

Sultán. Tras destituirlo del califato (es decir, de su autoridad política o

mulk) y del imamato (autoridad religiosa en función de su baraka),

Muhammad V fue destronado el 10 de agosto de 1953. TuhamiGlaui,

bajá de Marrakech y proclamado por la prensa colonialista francesa

“Sultán de los beréberes”107,aseguraba al candidato, el cherife

Muhammad Ben Arafa, la afección de las tribus del sur debido al

vínculo clientelar que mantenían con el bajá. Asimismo, el apoyo del

jefe de la cofradía Ketaniyya, el cheijAbdelhaiKettani, le granjeaba las

simpatías entre los ulemas cercanos a la cofradía.

El Sultán respondió a través de una misiva difundida por el

Gran Visir a todas las mezquitas del país, en la que deslegitimaba toda

autoridad que no fuera la suya108. También los ulemas de Fez hicieron

lo propio con la emisión, el 13 de agosto de 1953, de una fetua en la

que solicitaban que se condenara a los que se habían insubordinado

contra la máxima autoridad religiosa del país109. Se escenificaba así el

105 RENAN, E., Whatis a Nation?. Trondheim, 1996, p. 45. 106El texto íntegro de dicha alocución puede consultarse en AL-BUJALĀJĪ,

M., Al-Riḥlaal-tā'rījīyali-l-Sulṭānal-MuŷāhidMuḥammadal-

JāmisilàmadīnaṬanŷa [El viaje histórico de S. M. Muhammad V a Tánger].

Mohammedía, 1997. 107 IBN ‛AZZŪZ ḤAKĪM, Fīrikābza‛īm al-waḥda, pp. 166-167. 108 HOISINGTON, “Cities in Revolt: TheBerber Dahir (1930) and

France´sUrbanStrategy in Morocco”, 437. 109 IBN ‛AZZŪZ ḤAKĪM, Fīrikābza‛īm al-waḥda,pp. 167-168.


370

conflicto de legitimidad de época pre-colonial en la que, de nuevo la

injerencia extranjera, como antaño con la atracción de notables y

cofradías, tenía un papel relevante. La potestad para socavar su doble

legitimidad provenía de la combinación de fuerzas de un notable

(baraka), un cheij (baraka) y un grupo de ulemas (‘ilm). Frente a

ellos, la suprema autoridad del Sultán, acorde con lo establecido en la

estructura pre-colonial del Majzencherifiano, y la contravención del

Tratado de Fez, incurriendo con ello en la ilegalidad.

La medida, que permitió oficializar unas reformas conducentes

a una administración directa encubierta, fue rechazada por los

representantes españoles, quienes expresaron su enorme malestar al no

haber sido informados de una medida cuyas repercusiones afectaban a

la zona jalifiana110. La situación, inmersa en un contexto internacional

que impulsaba el proceso de descolonización,acabó resolviéndose por

presiones internacionales. El Sultán fue repuesto en el Trono a finales

de 1955 al tiempo que tenían lugar las negociaciones por la

independencia. De esta forma, el régimen colonial culminaba

retomando las bases tradicionales que conformaban la legitimidad de

la autoridad político-religiosa y jurídico-religiosa en el Marruecos pre-

colonial con la que iniciábamos estas páginas.

7. Pervivencia de la jurisdicción especial en el Marruecos

independiente: la Mudawwana

La abolición del Tratado de Fez tuvo lugar el 2 de marzo de

1956, y con ello la potestad otorgada por Francia a España en su zona

de influencia. No obstante, las autoridades españolas que se mostraban

por un lado reticentes a la aceptación de una política de hechos

consumados, y por otro empeñadas en mantener la ficción de

110 Resulta sintomático que las primeras declaraciones oficiales se realizaran

cinco días después de producirse los acontecimientos y dentro del

protocolario discurso de felicitación al Jalifa por la Pascua, que el diario ABC

publicó en su edición de 26 de agosto de 1953, p. 12..


371

encontrarse en el mismo plano que Francia, escenificaron la

independencia de la zona jalifiana en una ceremonia similar a la

francesa el 7 de abril de 1956 mediante un acuerdo en el que, como

tantas otras veces durante el protectorado, primó la improvisación y la

indefinición. A partir de ese momento, España se desentendió de los

asuntos marroquíes pese a que aún quedaban pendientes cuestiones

capitales, lo cualdesembocó en un traumático proceso de

descolonización111 que envenenó las relaciones bilaterales durante

varias décadas.

A esta situación se unía el legado de un protectorado

caracterizado por la incapacidad para gestionar el territorio y la

ineptitud de algunos responsables coloniales y metropolitanos para

llevar a cabo una política colonial definida, coherente y continuista.

Por el contrario, Francia supo encauzar unas relaciones bilaterales que

podían sustentarse en la herencia dejada por la administración colonial

y sus diversas actuaciones en el territorio. Estas diferencias también

alcanzaron su reflejo en el interior del país entre la antigua zona

jalifiana y sultaniana. En consecuencia, y acorde con las prácticas

acometidas en otros órdenes, en el ámbito jurídico lo que prevaleció

fue la impronta colonial francesa.

No obstante, la yuxtaposición de época pre-colonial entre

distintas jurisdicciones se mantuvo en época colonial y post-colonial

con una justicia islámica tradicional que mantenía su competencia en

los asuntos relacionados con el estatuto personal, y una justicia

majzeniana modernizada que atendía las causas civiles, penales y

mercantiles. También subsistió la estructura majzeniana de

legitimación de autoridad, en virtud de la cual el soberano era la

máxima autoridad política y religiosa del Marruecos independiente.

Todas estas características y sus consiguientes disfunciones, alguna de

las cuales aún hoy prevalecen, quedaron patentes con la promulgación

111 YBARRA ENRÍQUEZ DE LA ORDEN, C., España y la descolonización

del Magreb: rivalidad hispano-francesa en Marruecos, 1951-1961. Madrid,

1998, pp. 263 y ss.


372

del Código de Estatuto Personal (1957-58) y de la Constitución

(1962). No es nuestro objetivo realizar un análisis exhaustivo de

ambos textos, pero sí señalar, en consonancia con el tema abordado, la

pervivencia de la jurisdicción especial a través de la Mudawwana.

El primer Código de Familia, también llamado Código de

Estatuto Personal o Mudawwana, fue elaborado entre 1957 y 1958 por

una comisión compuesta exclusivamente por ulemas y juristas. El

texto se componía de 297 artículos distribuidos en seis libros, cuyos

originales fueron apareciendo por partes en sucesivos dahíres: El

matrimonio y su disolución (libros I y II, 22 de noviembre de 1957);

El nacimiento y sus efectos (libro III,18 de diciembre); La capacidad y

la representación legal (libro IV, 25 de enero de 1958); El testamento

(libro V, 20 de febrero); y La sucesión (libro VI, 3 de marzo)112.

El hecho de que se emitiera por partes llevó a que en cada

entrega se repitiera el artículo en el que se establecía que el código se

basaba en la escuela jurídica malikí. Como señala Feria en su análisis

de los fundamentos de derecho de los fallos de un cadí de la región de

Chauen en época colonial, las continuas referencias a autores malikíes

clásicos reflejaban la pervivencia de los clásicos andalusíes en la

impartición de justicia cheránica y su continuidad hasta

laMudawwana113. Por lo tanto, el modelo jurídico de familia que se

desprendía del estatuto personal promulgado tenía por objetola

salvaguarda del patrimonio musulmán y la herencia de siglos pasados,

dentro de una línea tradicionalista y conservadora. Y ello, a pesar de

que entre los políticos, intelectuales y reformistas que preconizaban la

participación activa de la mujer en la política y social del nuevo

112 Disponible en castellano en RUIZ DE ALMODÓVAR, C., “El código

marroquí de estatuto personal”, en El Magreb: coordenadas socio-culturales.

Granada, 1995, pp. 413-485. 113 FERIA GARCÍA, M.,“La justicia indígena en la zona jalifiana del



373

Marruecos hubiera alguno, caso del líder nacionalista Alal el Fassi,

que tomó parte activa en la elaboración del citado estatuto114.

La Mudawwana perpetuó la división tradicional de la familia y

de la sociedad en función del sexo. Una situación que se mantuvo

cuarenta y seis años, hasta la reforma de 2004, a pesar de los tímidos

avances introducidos en 1993. La pervivencia del código resultó

doblemente perjudicial para la mujer. Amparado por un Islam

entendido como religión oficial del Estado ycomo parte consustancial

del mismo (art. 6º de la Constitución de 1962), sus disposiciones,

claramente discriminatorias, prevalecieron sobre el cumplimiento de

las convenciones internacionales y el principio de igualdad ante la ley

(arts. 5º, 8º, 9º, 12º y 13º), ambos recogidos en la Constitución.

Respecto a esta última, coadyuvó de manera decisivafue a

sentar las bases del actual Estado y de su funcionamiento enmuchos

aspectos115. En primer lugar, tanto los partidos políticos como

lasociedad civil fueron excluidos por el monarca del grupo de

trabajodesignado para la elaboración del texto. De forma que la

constituciónfue “otorgada” por el Rey a los ciudadanos116, cuya única

competenciaen el proceso residía en aprobarla mediante referéndum.

Medio siglo después, esta prácticacontinúa vigente con algunos

matices, como se comprobó en la última constitución de noviembre de

2011. Asimismo, bajo el lema nacional “Dios, Patria, Rey” (art. 7º) se

estructuraba el funcionamiento efectivo de un sistema que reposaba de

facto en la actuación del monarca bajo un sistema parlamentario que

podíamos definir como dual al contar, además de con un

114 GÓMEZ CAMARERO, C., “Algunas cuestiones en torno a la reforma de

la Mudawwana”, en Miscelánea de Estudios Árabes y Hebraicos, nº 45,

1996, pp. 57-58. 115 FOUGÈRE, L., “La Constitutionmarocaine du 7 décembre 1962”, en

Annuaire de l'Afrique du Nord, nº 1, 1962, p. 155. 116 CHEKRAD, M., “La posición de la Corona en la Constitución y su papel

en el sistema político marroquí”, en Cuadernos Constitucionales de la

Cátedra FadriqueFurióCeriol, nº 57, 2006, p. 88.


374

parlamentarismo bicameral, con un ejecutivo bicéfalo, en el que el

monarca reina y gobierna desde su doblecondición: política (califato),

como Garante del Estado y religiosa (imamato), al erigirse en

Comendador de los Creyentes (art. 19º).

Desde una perspectiva jurídica, se confirió al soberano,persona

inviolable y sagrada (art. 23º), una serie de prerrogativaslegislativas

muy amplias, tales como nombrar y destituir al PrimerMinistro, a los

miembros del Gobierno y a los altos cargos civiles ymilitares del

Estado (art. 24º); presidir el Consejo de Ministros (art.25º); promulgar

leyes; disolver las Cámaras del Parlamento (arts. 26º y27º); proclamar

el estado de excepción (art. 35º); hacer usodel derechode gracia (art.

34), etc. En suma, el Rey ejercía el control del gobiernoy, con ello, el

del país. De forma que el lema “Dios, Patria, Rey”quedaría

prácticamente reducido al monarca en virtud de sus

ampliasprerrogativas político-religiosas. En consecuencia, la

capacidad deactuación de la clase política y de la ciudadanía a la que

representaba, sevio considerablemente limitada.

Este marco jurídico reflejaba la tensión social existente al tratar

de conciliar la preservación de la tradición con la modernización y el

aperturismo117.Como señala MustafaSehimi en su análisis sobre el

derecho marroquí actual, las instituciones revelan con esta

particularidad la herencia colonial y la tradición pre-colonial118, y con

ella la pervivencia de la jurisdicción especial.

117 ROUSSET, M., “Le systemepolitique du Maroc”, en Le Grand Maghreb.

Données socio-politiques et facteursd’integration des Etats du Maghreb.

París, 1988, p. 55. 118 SEHIMI, M., La grande Encyclopédie du Maroc: les

institutionspolitiques, administratives et judiciaires. Rabat, vol. 1, 1986, p.

169.


375

8.- Conclusiones

A tenor de lo expuesto en estas líneas, cabría colegir algunas

conclusiones. En primer lugar, la plena vigencia de los mecanismos

que sustentaban la “dominación legítima” en el Marruecos moderno:

la legitimidad política, jurídica y religiosa que actualmente conserva el

monarca marroquíy su autoridad sobre las decisiones de alfaquíes y

ulemas; la impronta de la tradición islámica en la jurisdicción especial

por la que se rigen las cuestiones de estatuto personaly su coexistencia

junto a las legislaciones de corte occidental;oel peso de la escuela

malikí en dicha jurisprudencia. Existe, por tanto una continuidad en la

que el protectorado hispano-francés actuó como eslabón intermedio en

la cadena de transmisión de estas tradiciones. Ello no implica que la

administración colonial no supusiera un impacto en lajusticia

indígena, como se desprende de la implantación de los tribunales

franceses y españoles, y de la vigencia de la figura de los protegidos.

En cuanto a las especificidades del modelo de justicia

implantado en el protectorado español, habría que comenzar por

afirmar que la zona jalifiana quedó segregada del resto de Marruecos.

Salvo en el caso de la justicia rabínica, todos los funcionarios debían

ser naturales o residentes de larga duración en la Zona mientras que,

por ejemplo, los documentos notariales de la zona sultaniana no eran

válidos. Y ello pese a la influencia de la legislación francesa en el

ordenamiento español.

Ni la normativa desarrollada a partir del modelo francés ni la

propia justicia hispano-jalifiana pueden compararse al alcance y

desarrollo de la francesa en la zona sur.Las causas de este

desequilibrio se deben por un lado, a la incapacidad derivada de la

debilidad de la empresa colonial española y por otro, al carácter

propagandístico de algunas medidas de respeto hacia el Islam que

fomentaron una cierta laxitud en el cumplimiento de la normativa

vigente, siempre dentro de la subordinación propia del régimen de

protección.En este sentido, el papel que desempeñó la justicia como

objeto de control político ylas estrategias que los agentes coloniales


376

españoles adoptaron en este terreno,especialmente en las áreas rurales,

resultó fundamental.

Por lo que respecta a las jurisdicciones especiales, se

introdujeron reformas tendentes a la normalización, a la institución de

las diferentes instancias y a la funcionarización de los órganos

judiciales. Estas medidas, a todas luces insuficientes, no evitaron que

se produjeran problemasde delimitación de competencias entre las

autoridades gubernativas y las autoridadesjudiciales. Tampoco

acallaron las críticas de los musulmanes frente a lo que consideraban

un agravio comparativo respecto a la comunidad hebrea, ni las

continuas peticiones de reforma de la justicia islámica en las que los

nacionalistas de Tetuán, a través del Partido Reformista Nacional,

tuvieron gran protagonismo. Por otra parte, la práctica desaparición

del derecho consuetudinario y la preeminencia de la justicia cheránica

sobre la majzeniana resultaron excepcionales respecto al resto del país

y no adquirieron continuidad en el Marruecos independiente.

Frente al inmovilismo y especificidad de la justicia jalifiana, el

impulso de la Residencia General por modernizar la justicia

majzenianaresultó decisivo para que la administración de justicia del

Marruecos independiente siguiera los cauces trazados por Francia, sin

que por ello la tradicional jurisdicción del estatuto personal escapara a

las atribuciones de la justicia cheránica. La difícil convivencia deestas

dos tradiciones jurídicas continuó generando tensiones en torno a la

legitimidad. La preeminencia de la Mudawwana sobre el texto

constitucional de 1962ilustraría la vigencia de los modelos

tradicionales. Estos últimos estaban también presentes en una

Constitución otorgada que consolidaba al soberano como máxima

autoridad política y religiosa del país.

EL DERECHO DE FAMILIA EN ARGELIA Y

MARRUECOS EN ÉPOCA POSCOLONIAL:

EVOLUCIÓN DE UNA HERRAMIENTA DE

CONTROL SOCIO-POLÍTICO1

Ana Torres García2

Universidad de Sevilla

1.- Introducción. La situación de excepcionalidad del derecho de

familia

Desde finales del siglo XIX, debido al contacto derivado del

proceso de colonización que experimenta la mayor parte del mundo

árabe, la ley islámica (sharia3) es paulatinamente reemplazada por

legislación de inspiración occidental en aquellos ámbitos en los que se

consideraba urgente adaptarse a las condiciones modernas. Sin

embargo, esta necesidad de modernización no es completa y la ley

islámica queda en gran medida confinada en Oriente Próximo al







Científica y Técnica de Excelencia. 2 [email protected] 3 Dadas las escasas palabras árabes que se emplean en el texto se ha optado

por emplear una simplificación del sistema de transcripción de la escuela de

arabistas españoles. En el caso de referencias bibliográficas sí se respeta

dicho sistema.

A. Torres García/ Derecho de Familia en Argelia y Marruecos

378

ámbito del derecho familiar, en el que se deben incluir las normas de

la herencia, el sistema de las fundaciones piadosas y, en la mayoría de

los casos, el de las donaciones. Sólo la península árabe permanecía

por completo al margen de la influencia de las leyes europeas. En el

caso del Norte de África, en Argelia, Túnez y Marruecos, también

ocurre este fenómeno y la sharia quedó restringida básicamente a los

asuntos de derecho familiar. Esta situación cambiaría posteriormente

tras las independencias, pues a la hora de imponer su dominio, el

Estado debía elegir entre distintas estrategias. En lo que se refiere a la

sociedad y la posición de la mujer en ella se podía optar por sancionar

la igualdad de género o por mantener los arreglos existentes, el statu

quo. Y, claramente, la ley de familia, al regular el matrimonio, el

divorcio, derechos y deberes de los esposos, la herencia, etc. era una

herramienta clave en manos del Estado a la hora de promover o

impedir el cambio social4.

A continuación se expone la evolución de la cuestión de la ley

de familia en Marruecos y Argelia para explicar semejanzas y

diferencias de ambos casos y así determinar qué efectos han tenido en

la sociedad las distintas estrategias adoptadas por sus regímenes

políticos.

2. Las tres fases de modernización en la evolución de la legislación

relativa al derecho de familia

En un primer momento, la identificación de modernización con

“occidentalización” será vista mayormente de manera positiva,

especialmente por las élites políticas e intelectuales. De hecho, la

adaptación de las ideologías nacionalistas importadas de Europa

servirá para aglutinar a las poblaciones colonizadas y unificarlas en

4 CHARRAD, M. “State and gender in the Maghrib”, Middle East Report,

March-April 1990, p. 20; COULSON, N. Historia del derecho islámico,

1964, 1998, 2000, p. 159-166.


379

movimientos políticos de liberación nacional que acabarán logrando la

consecución de sus independencias tras la II Guerra Mundial. Sin

embargo, los nuevos estados surgidos tras el período colonial tienen

que embarcarse en un proceso de construcción nacional, pues aunque

las autoridades coloniales en la mayoría de los casos les han legado

una estructura estatal centralizada, las identidades de estas nuevas

naciones están por construir. De manera que los nuevos estados deben

definir cómo se van a organizar políticamente, cuáles van a ser sus

sistemas políticos (monarquía o república; con parlamento o sin él;

etc.); por qué modelo económico van a optar (de carácter socialista o

capitalista). Y lo mismo ocurre en el ámbito social y cultural.

La modernización en materia de derecho se produce a través de

la codificación de las leyes, que tiene por objetivo uniformizar la

aplicación de la ley y la reorganización de los sistemas jurídicos

(juzgados de sharia aparte). Con anterioridad, los jueces impartían

justicia guiados por las opiniones prevalentes de su escuela jurídica5.

Dicha jurisprudencia se recogía en manuales, recopilaciones y

comentarios de juristas anteriores de reconocido prestigio.

Como se ha mencionado, este proceso comienza en el s. XIX

cuando la mayoría de los países árabes de hoy en día se encontraban

bajo control otomano o europeo (Inglaterra, Francia o Italia,

básicamente). El proceso de codificación del derecho de familia, pues,

comienza con la Ley Otomana de Derecho de Familia promulgada en

1917, aunque tras la fundación de la Turquía moderna esta ley sería

sustituida por una versión adaptada del código civil suizo. Sin

embargo, la Ley Otomana siguió estando en uso en algunos países que

habían sido parte del Imperio, como por ejemplo en la Palestina

5 En el derecho islámico hay cuatro escuelas jurídicas: malikí, ḥanafí, shafi‘í

y ḥanbalí. Los Otomanos seguían la escuela ḥanafi. En el caso del Norte de

África, ahí históricamente ha prevalecido la malikí.


380

británica, e incluso sirvió de modelo para codificaciones posteriores

que tuvieron lugar en la década de los 506.

Es entonces, a mediados del siglo XX, cuando se produce la

segunda fase en el proceso de modernización de la legislación relativa

al derecho de familia. Ello consistiría en que la jurisprudencia clásica

mantendría el reducto del Estatuto Personal, aunque sufriría un

proceso de codificación7.

Tras obtener sus independencias de las potencias coloniales los

nuevos Estados-Nación que emprenden la codificación por primera

vez son Jordania, Siria, Túnez, Marruecos e Iraq. Es interesante

señalar cómo, ya en este momento, los códigos difieren entre sí, tanto

en los detalles de su contenido como en los procedimientos de

aplicación. Una de las grandes diferencias, por ejemplo, es que en

algunos países los códigos de Estatuto Personal se aplican a través de

un sistema de juzgados de sharia distintos a los juzgados civiles, casos

de Jordania, Líbano o Palestina; mientras que en otros esa separación

se evita, caso de Egipto. Aunque esto no será definitivo, puesto que en

posteriores reformas de los sistemas judiciales esto podrá variar8.

El proceso de codificación representa la asunción del poder

judicial por parte del Estado, que impone una uniformidad (es decir,

impone su concepto de sharia) y unas directrices a seguir por la

judicatura. Los jueces, así, pierden la capacidad de interpretación o de

discrecionalidad de la que disfrutaban con anterioridad.9 Esto puede

verse de manera positiva, pues permite que la legislación ofrezca al

ciudadano una homogeneidad; o de manera negativa, como mantiene

Sonbol, pues a menudo supone “sacralizar” los códigos fomentando

6 WELCHMAN, L., Women and family laws in Arab states: a comparative

overview of textual development and advocacy, Amsterdam University Press,

2007, pp. 11-12. 7 SERRANO RUANO, D., “Introducción”, Awraq, vol. XXIV, 2007, p. 204. 8 WELCHMAN, Women and family laws in Arab states, pp. 13-14. 9 WELCHMAN, Women and family laws in Arab states, pp. 21, 23.


381

un “patriarcado estatal”, forzando que las decisiones judiciales sean

más rígidas, menos sensibles a los cambios sociales y, en definitiva,

tendentes a la discriminación de la mujer.10 Así, es en esta fase

cuando, como explica Maktabi, se institucionaliza la discriminación

contra la mitad de la ciudadanía por razón de género,11 en clara

contradicción con las Constituciones de estos países que sí consagran

la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley.

Esta paradoja se debe al rechazo de influencias foráneas en un

momento crítico de desarrollo de la identidad nacional de los Estados

poscoloniales. Los Estados que estrenan su capacidad legislativa, de

imponer su impronta en los procesos de construcción nacional en los

que se acaban de embarcar, recurren a menudo, en aras de la unidad

nacional, a la ley islámica, como un elemento propio de su cultura que

ejerza de factor legitimador al tener la capacidad de imprimir

autenticidad.12 Pues la codificación del derecho de familia se produce

cuando los nuevos Estados-nación árabes sientan sus bases. En dicho

proceso fundacional las élites dirigentes nacionalistas que se han

alzado con el poder tienden a rechazar la influencia foránea, de

manera que la cuestión de la familia y de la situación de la mujer se

convierte en el escenario de la batalla, dada su centralidad en la

sociedad, entre reformistas-progresistas y conservadores-islamistas,

estos últimos reivindicándolo como instrumento de reafirmación

identitaria.13 Y esta circunstancia se vuelve preponderante frente al

discurso en favor de la emancipación de la mujer: las reivindicaciones

de la mujer pueden esperar, lo prioritario es que la patria alcance una

10 Véanse los trabajos de Amira Sonbol, en particular “Shari'ah and state

formation: historical perspective”, Chicago Journal of International Law 8.1,

2007, pp. 59-83. 11 MAKTABI, R. “Female citizenship in the Middle East: Comparing family

law reform in Morocco, Egypt, Syria and Lebanon”, Middle East Law and

Governance, 5 (2013), p. 281. 12 WELCHMAN, Women and family laws in Arab states, p. 14. 13 AHMED, L. Women and gender in Islam: historical roots of a modern

debate, New Haven, Yale University Press, 1992, pp. 166-167.


382

verdadera independencia y autonomía, así como una modernización

basada en valores considerados o defendidos como “auténticos”.

Vemos entonces cómo en este proceso de codificación del

derecho de familia en los países árabes, se recurre a la referencia a la

sharia, a la ley sagrada, como elemento legitimador frente a

influencias externas. Pero ¿en qué consiste la sharia? Como explica

Delfina Serrano, el concepto de sharia es subjetivo y complicado de

definir, no existiendo sobre ello unanimidad. En la actualidad, lo

esencial al analizar la cuestión, “no es ya qué se entiende por sharia

sino quién decide lo que es sharia y lo que no es sharia…. ‘Ésta no es

una cuestión de lógica sino de poder’… ‘y por tanto, la respuesta será

resultado de las relaciones de poder que se establezcan en la

sociedad’”14… De ahí que, en la práctica del día a día, “los derechos

de los individuos dependen más del sistema político y de los factores

económicos a los que están sujetos que de la naturaleza religiosa o

secular de las leyes por las que se rigen”.15 Aplicado a nuestro objeto

de estudio, esto quiere decir que, por un lado, los Estados, al

promulgar los distintos Códigos de Familia, interpretan la sharia,

dando lugar como consecuencia a la gran diversidad existente entre

estos códigos a lo largo y ancho del mundo árabe: realmente no

existen dos códigos iguales. Y, por otro lado, que tanto la codificación

primigenia como la posterior reforma de los Códigos son procesos que

pueden verse afectados por las tensiones derivadas de las luchas por el

poder entre los sectores que conforman el liderazgo de estos países.

Éste sería el caso de Argelia, donde la codificación de la Ley de

Familia de 1984 fue el resultado de la necesidad de construir y

consolidar alianzas que garantizasen la estabilidad en el control

político-económico de unas elites dirigentes nacionalistas que asumen

y ejercen el poder a través de procedimientos para nada democráticos.

En esta “negociación”, reservar la parcela del derecho de familia al

sector del estamento religioso de tendencia conservadora ha permitido

14 Citando a K. Vikør. SERRANO RUANO, “Introducción”, p. 209. 15 SERRANO RUANO, “Introducción”, 2007, pp. 207-211.


383

establecer un cierto “Islam oficial” al servicio del régimen.16 Todo ello

con la fuerte oposición de organizaciones progresistas y de defensa de

derechos de las mujeres que a partir de ese momento plantean una

clara ruptura con el gobierno y su partido único, el Frente de

Liberación Nacional.17

La tercera fase en el proceso de modernización del derecho de

familia corresponde a las reformas de los códigos que se adoptan a

partir de finales del siglo XX y principios del XXI. En este periodo, el

derecho de familia o los Códigos Estatuto Personal ya han

consolidado su carácter simbólico como elemento de reafirmación

identitaria musulmana y se convierten en objetos de grandes

controversias políticas y de movilización de la sociedad civil en un

momento en que la ciudadanía va tomando su lugar en el espacio

público. Ello se traduce en la aparición de multiplicidad de agentes

que presionan por influenciar en el resultado final del debate

legislativo de manera que ya no es el Estado o el gobierno el que

decide e implementa de manera unilateral, sino que se ve forzado a

dejar intervenir (aunque en distintos grados según el país y las

circunstancias) a agentes externos en el proceso legislativo o judicial

como pueden ser asociaciones feministas o de defensa de los derechos

humanos18. Este sería el caso de la reforma del Código Marroquí de

200419.

16 PÉREZ BELTRÁN, C., “Nuevas modificaciones del Código Argelino de la

Familia: estudio introductorio y traducción”, Miscelánea de Estudios Árabes

e Islámicos, sección Árabe-Islam, 54, 2005, pp. 144-145. 17 WELCHMAN, Women and family laws in Arab states, p. 34. 18 Idem, pp. 15-17, 27. 19 Sobre los detalles del proceso y el debate que suscitó en la sociedad

marroquí, véase LÓPEZ ENAMORADO, M. D. “Mujeres marroquíes en

transición”, en Torres García, A. y Velasco De Castro, R., El Magreb hoy:

Estudios sobre historia, sociedad y cultura, Sevilla: Alfar-IXBILIA, 2004,

pp. 59-85; y RUIZ-ALMODÓVAR, C. “La evolución del derecho de familia

en Marruecos desde la independencia a nuestros días”, en Torres Calzada, K.


384

3. Evolución de la ley de familia en Marruecos y Argelia

En el derecho islámico sunní existen cuatro escuelas jurídicas

distintas y, de ellas, la que ha imperado en el Norte de África desde la

Edad Media es la malikí. En lo referente a disposiciones relacionadas

con la familia, la escuela malikí es de marcado carácter patriarcal

reforzando la solidaridad grupal, ya sea la del clan o la familia

extensa, prevaleciendo ésta sobre el núcleo conyugal. Así, sus

características fundamentales son: la necesidad de la figura del tutor

matrimonial para la mujer, normalmente es el padre o el pariente

varón más cercano; la no determinación de una edad mínima para

contraer matrimonio; el requisito de que la novia reciba una dote por

parte de su futuro marido; como ocurre en la tradición de las otras

escuelas jurídicas, el esposo tiene el privilegio de poder disolver el

matrimonio sin causa alguna, ni proceso legal (es el llamado

repudio20), mientras que la mujer tiene la opción del divorcio21,

aunque sólo en el caso de que exista una causa justificada y ésta quede

probada ante la autoridad judicial; la posibilidad de que el marido

pueda casarse hasta con cuatro mujeres a la vez; finalmente, en cuanto

a la herencia, la mujer recibe la mitad que un hombre en mismo grado

de parentesco e, incluso, podría perder parte de lo que le corresponde

en favor de un pariente varón del esposo.22

Como señalábamos anteriormente, dado que la ley de familia

representa un significativo instrumento de control social, los distintos

países magrebíes hicieron uso de ella tras la consecución de sus

independencias, a mediados de los cincuenta y principios de los

50 años del reino de Marruecos: análisis sobre el Marruecos actual,

ArCiBel Editores, 2006, pp. 19-33. 20 RUIZ DE ALMODÓVAR, C. “El divorcio en las leyes de familia de los

países árabes”, Miscelánea de Estudios Árabes e Islámicos, sección árabe –

islam, 55, 2006, p. 324. 21 Sólo en el caso del código tunecino se llega prácticamente a la igualdad

jurídica. Idem, p. 324. 22 CHARRAD, “State and gender in the Maghrib”, p. 20.


385

sesenta, dependiendo de sus necesidades de consolidación y

estabilidad. Según Charrad, en Túnez, donde las comunidades tribales

ya estaban debilitadas en aquel momento, fue posible promulgar una

ley diseñada para ser motor de cambio social. En el caso de

Marruecos, dada la importancia del sistema tribal, en una sociedad

muy ruralizada23, base fundamental del apoyo al Trono, se optó por

mantener la tradición malikí casi sin alteración. En el caso de Argelia,

las negociaciones y debates duraron 22 años, de 1962 a 1984, y a

pesar de la presión ejercida por el movimiento feminista argelino,

finalmente, la lucha política por la hegemonía del poder terminó por

inclinar la balanza en contra de la igualdad entre hombres y mujeres.24

De manera que, tanto en Marruecos como en Argelia, la codificación

del derecho de familia dio lugar a la promulgación de Códigos muy

conservadores, lo que contrasta con el caso tunecino.

23 Se estima que en 1960 la población marroquí urbanizada era el 29,2%. No

es hasta 1992 que la población rural baja hasta el 50%. En la actualidad se

estima que el 60% de la población reside en el medio urbano. REINO DE

MARRUECOS, ALTO COMISARIADO PARA LA PLANIFICACIÓN,

“Taux d'urbanisation (en %) par année: 1960 – 2050”. Disponible en:

http://www.hcp.ma/Taux-d-urbanisation-en-par-annee-1960-2050_a682.html

[30/04/2015]. 24 CHARRAD, “State and gender in the Maghrib”, p. 20-21, 23.


386

4. Comparativa de la evolución de los Códigos, con particular

atención a las disposiciones relativas al matrimonio y su

disolución.

El caso de Marruecos

Marruecos promulgó en 1957-1958 una ley denominada Código

de Estatuto Personal (conocido como Mudawwana25) con el objeto de

regular el matrimonio, su disolución, la filiación y la herencia. Como

hemos indicado anteriormente, estaba basado en la escuela jurídica

malikí, aunque se introducían determinados cambios respecto a ésta.

Esta primera versión del código marroquí presentaba las siguientes

novedades: se recogía la necesidad de contar con el consentimiento de

ambos contrayentes para que el matrimonio fuese válido, aunque en el

caso de la mujer su tutor podía decidir por ella en el caso de que

temiese que ella actuase “con depravación”26; exigía una edad mínima

para poder contraer matrimonio, aunque ésta discriminaba por género,

al ser 15 años para la mujer y 18 para el varón; al contrario que la

escuela malikí que establece una dote mínima, en el código marroquí

no existía dote mínima ni máxima y cualquier cosa podía servir como

tal; la poligamia era aceptada pero con limitaciones, pues concedía el

derecho a la esposa de oponerse a un nuevo matrimonio de su marido,

además de obligar a éste a informar a la novia de su primer

matrimonio; permitía a la esposa la introducción de cláusulas en el

contrato matrimonial, siendo ésta una novedad por influencia de la

escuela jurídica ḥanbalí que tenía por objeto facilitar que la esposa se

pudiera proteger contra el poder abusivo del marido (por ejemplo:

podía establecer la imposibilidad de que su marido le impusiese un

matrimonio polígamo o que le impidiese estudiar, trabajar, viajar sola,

etc.); otro cambio introducido en el código de 1957-58 fue establecer

25 Abreviatura de Mudawwanat al-usra (Código de la familia). 26 RUIZ-ALMODÓVAR, “La evolución del derecho de familia en Marruecos

desde la independencia a nuestros días”, p. 21.


387

la obligatoriedad de registrar el matrimonio ante las autoridades;

también imponía el registro del repudio para su reconocimiento

oficial, así como establecía que el juez debía informar a la esposa de

que había sido repudiada; también limitó el periodo máximo del

embarazo en un año, eliminando por tanto la práctica del niño

dormido por la cual se reconocía como legítimos a los hijos de una

mujer una vez terminado su matrimonio27; por último, introducía la

prohibición al marido de vivir con su segunda esposa en el mismo

domicilio que la primera sin el consentimiento de ésta. 28

Casi cuarenta años de inmovilismo legislativo después, y en

respuesta al movimiento ciudadano que presionaba por su reforma, en

1993 se introdujeron ciertos cambios en la Mudawwana. Las

novedades fueron: la obligación de que la esposa firme el contrato de

matrimonio; la prohibición de que se formalice un matrimonio sin el

consentimiento de ambos contrayentes; la posibilidad de que la mujer

mayor de edad y huérfana de padre pueda prescindir del tutor

matrimonial; imposición de mayores restricciones a la poligamia,

obligando al marido a informar a la primera esposa y añadiendo el

requisito de tener que ser autorizado por un juez; los requisitos

formales para formalizar el matrimonio aumentaron; se impuso que el

registro del repudio debía hacerse en presencia de ambas partes

después de disponer de la autorización del juez; establecía una

indemnización a la esposa en caso de repudio; consideraba la

posibilidad de que el padre ejerciese la custodia de sus hijos tras la

madre; se prolongó la obligación de la custodia de los menores, hasta

la edad de 15 años para las niñas y de 12 años para los niños,

permitiendo que estos eligiesen con cuál de sus progenitores o

27 Como explica Caridad Ruiz-Almodóvar, según la escuela malikí, se

reconoce la paternidad del marido de “toda la descendencia habida en los

cinco o seis años siguientes a la disolución del matrimonio o fallecimiento

del marido”. El fin de esta práctica era evitar los efectos negativos para la

madre y el hijo de un embarazo causado por relaciones sexuales ilícitas.

(Idem, p. 22). 28 Idem, pp. 21-22.


388

parientes quisieran vivir tras la separación de sus padres; la evaluación

de la manutención correspondería a alguien designado por el juez;

daba la posibilidad a la madre mayor de edad de ejercer la tutela de

sus hijos tras el fallecimiento de su marido o su incapacitación;

finalmente, se disponía la creación de un consejo de familia que

asistiese al juez.29

Sería posteriormente, en 2004, ya durante el reinado de

Muhammad VI, cuando se produzca una significativa reforma y se

promulgue el Código vigente hoy en día. Las mejoras que se

introdujeron lo convierten en uno de los más avanzados del mundo

árabe, si no el que más junto con el Código Tunecino. Exponemos a

continuación las novedades más significativas, centrándonos sobre

todo en lo referente al matrimonio y a su disolución.

En primer lugar, un cambio fundamental y radical que presenta

el Código reformado es la propia concepción del matrimonio:

“Art. 4. El matrimonio es un contrato legal de unión

y cohesión entre un hombre y una mujer de manera

duradera, siendo su objetivo la honestidad, la virtud y la

creación de una familia estable mediante la protección de

los cónyuges según las disposiciones de este código”.30

Otro de los aspectos donde se hace explícita la nueva

concepción de la familia plasmada en este Código es en el artículo

donde se recogen los derechos y deberes de los esposos. Ahí, al

contrario que en la versión anterior de la ley, las obligaciones se

equiparan, ambos son co-partícipes en la organización y en la toma de

decisiones que afectan a la familia, eliminándose la disposición

29 Idem, pp. 22-24. 30 Traducción del árabe en RUIZ-ALMODÓVAR, C. “El nuevo código

marroquí de la familia”, Miscelánea de Estudios Árabes e Islámicos, sección

Árabe-Islam, 53, 2004, p. 211.


389

anterior que repartía obligaciones según el sexo: por ejemplo, la de la

manutención para el hombre y la de la obediencia para la mujer. De

manera que el texto vigente queda así:

“Art. 51. Los derechos y los deberes recíprocos

entre los cónyuges son:

1) La cohabitación legal que implica la

intimidad conyugal, justicia e igualdad en caso de

poligamia, la honestidad de ambos y su fidelidad al otro con

la obligación de la virtud, de la protección del honor y de la

procreación.

2) La buena convivencia, el mutuo respeto,

afecto y comprensión, así como la salvaguarda de los

intereses de la familia.

3) La asunción de la esposa junto al esposo

de la responsabilidad de la organización y del cuidado de

las laborales domésticas y de los niños.

4) La consulta mutua con respecto a la

adopción de las decisiones relativas a la organización de los

asuntos de la familia, de los niños y del control de la

natalidad.

5) El buen trato de ambos a los padres y

parientes en grado prohibido para el matrimonio del otro,

respetarlos, visitarlos y que ellos les visiten debidamente.

6) El derecho de sucesión entre ambos”31.

31 Idem, 219.


390

Al establecer que la protección de la familia es un deber de

ambos cónyuges se subvierte la concepción patriarcal de las relaciones

familiares basadas en la preponderancia del marido. Tradicionalmente,

éste había soportado la carga de ser el máximo responsable de la

manutención y el bienestar de la familia. A cambio de lo cual exigía

obediencia por parte del resto de miembros de la familia,

particularmente la esposa. Esto, por tanto, ya no tiene sentido en el

momento en que esposo y esposa deben soportar conjuntamente la

carga de dicha responsabilidad. Derivado de esto, hay que señalar, es

la desaparición del texto legal la referencia al deber de obediencia de

la esposa. Esta novedad ya la introdujo el código tunecino en 1993 y

lo hará el argelino un año más tarde que el marroquí, en 2005.32

Otro cambio importante en la Mudawwana de 2004 es el

establecimiento para ambos sexos de la misma edad mínima requerida

para contraer matrimonio: 18 años. Así mismo es reseñable que se

elimine la obligación de intervención del tutor matrimonial de la novia

en la formalización del matrimonio:

“Art. 24. La tutela en el matrimonio es un derecho

de la mujer, que ejercerá la mayor de edad según su

elección e interés.

Art. 25. La mujer mayor de edad podrá contraer

matrimonio por sí misma o confiar esto a su padre o a uno

de sus parientes.”33

Respecto a la poligamia, el nuevo Código no la abole, como sí

hizo el Tunecino en 1956, pero impone varias condiciones, expresadas

a lo largo de seis artículos del texto legal (Art. 40-Art. 46) que

dificultan su práctica. Así, la poligamia está prohibida si “se teme la

32 RUIZ-ALMODÓVAR, “La evolución del derecho de familia en Marruecos

desde la independencia a nuestros días”, p. 24. 33 RUIZ-ALMODÓVAR, “El nuevo código marroquí de la familia”, p. 215.


391

injusticia entre las esposas” o “en caso de existir una cláusula por

parte de la esposa de que su esposo no se case con otra”.34 Además,

tiene que autorizarlo el tribunal, que no lo hará (Art. 41):

“-Si no se prueba que existe una motivación objetiva

excepcional.

- Si quien la pide no tienen los ingresos suficientes

para mantener a las dos familias y para garantizar todos los

derechos de manutención, domicilio e igualdad en todos los

aspectos de la vida”.35

Para conseguir dicha autorización, además de cumplir con los

requisitos explicados anteriormente, el tribunal citará a la esposa para

notificárselo y lo mismo hará con la novia.36

Respecto a los bienes matrimoniales, el código mantiene la

independencia de ambos cónyuges respecto al patrimonio de cada uno,

como es la práctica habitual. Sin embargo, se introduce la posibilidad

de acordar el reparto de los bienes adquiridos durante el matrimonio,

siempre y cuando exista un acuerdo previo37.

En la parte dedicada a la disolución del matrimonio la

Mudawwana de 2004 también ofrece novedades importantes. Para

empezar, el repudio deja de ser un derecho exclusivo del marido, para

pasar a ser un derecho de ambos esposos, bajo control judicial y

siempre cumpliendo unos requisitos determinados con el objeto de

limitar los abusos. Se especifica que el tribunal deberá intentar la

mediación y, si ésta finalmente no es posible, deberá el esposo

34 Idem, p. 217. 35 Ibidem. 36 RUIZ-ALMODÓVAR, “La evolución del derecho de familia en Marruecos

desde la independencia a nuestros días”, p. 27. 37 Ibidem.


392

depositar una cantidad para garantizar los derechos de la esposa e

hijos, si los hubiere. Además, se establece una nueva modalidad de

repudio: el de mutuo acuerdo, sin condiciones:

“Art. 114. Los cónyuges podrán ponerse de acuerdo

sobre el comienzo del final de la relación conyugal sin

ninguna condición o con condiciones que no sean

incompatibles con las disposiciones de este código ni

perjudique los intereses de los niños. (…)”.38

Además, a iniciativa de la esposa existe la posibilidad de

solicitar el repudio por compensación (julʿ). Según éste, el marido

acepta repudiarla a cambio de:

“Art. 118. Todo lo que legalmente constituya una

obligación servirá como compensación en el repudio por

compensación sin ser una opresión ni una exageración”39.

Con las nuevas disposiciones relativas al divorcio también se

introduce la paridad, pues ahora el esposo también tiene la posibilidad

de solicitarlo, cuando antes era sólo a iniciativa de la esposa. Aquí

también se introduce una nueva modalidad: la del divorcio por

desavenencias, que no requiere probar ninguna causa.40 De manera

38 RUIZ-ALMODÓVAR, “El nuevo código marroquí de la familia”, p. 230. 39 Idem, p. 231. 40 Si alega una causa ésta debe ser una de las siguientes tal y como se

especifica en el artículo 98: la infracción del esposo de una de las cláusulas

del contrato matrimonial, los perjuicios, el impago de la manutención, la

ausencia, la enfermedad, el juramento de continencia y el abandono. (Idem, p.

228.)


393

que una mujer puede solicitarlo sin necesidad de demostrar ninguna

falta del marido y, tras el requerido intento de mediación del tribunal,

si éste es infructuoso, se sentenciará el divorcio en un plazo no

superior a seis meses desde la fecha de presentación de la demanda.41

El proceso judicial, por tanto, se simplifica bastante.

El caso de Argelia

El régimen político-militar de Argel tardó 22 años en promulgar

el Código de la Familia Argelino. Después de varios borradores

(fechado el primero de ellos en 1966), el texto definitivo resultó el

más discriminatorio para la mujer de todas las versiones que se

esbozaron. Como explica el prof. Pérez Beltrán, a pesar de haber sido

considerado lo contrario en el primer anteproyecto, el Código

contemplaba la figura del tutor matrimonial (lo que representa

considerar a la mujer una menor de edad sin capacidad de decisión por

ella misma) y se eliminaba la posibilidad del divorcio por

consentimiento mutuo para ser sustituido por el divorcio por

compensación (julʿ),42 es decir, la posibilidad de que la esposa pueda

solicitar el divorcio a cambio de pagar una cantidad de dinero,

normalmente la dote.

Algunas de las características principales del texto legal serían:

la legalidad de la poligamia, aunque con limitaciones (cuatro esposas

como máximo, que deben ser tratadas con equidad y justicia), una

desigual edad mínima para poder contraer matrimonio: 21 años en

caso del hombre y 18 años en el de la mujer; la necesidad de contar

con un tutor matrimonial en el caso de las mujeres; la prohibición para

éstas de contraer matrimonio con un no-musulmán (tal prohibición no

41 RUIZ-ALMODÓVAR, “La evolución del derecho de familia en Marruecos

desde la independencia a nuestros días”, p. 29; RUIZ-ALMODÓVAR, “El

nuevo código marroquí de la familia”, p. 228. 42 PÉREZ BELTRÁN, “Nuevas modificaciones del Código Argelino de la

Familia”, p. 145.


394

existe para el varón); el establecimiento de distintos derechos y

deberes para el esposo y la esposa, entre los que destaca la obligación

de mantener a la esposa para el marido, a cambio de lo cual se

requiere la obediencia de ella.43 Respecto a la disolución del

matrimonio, se contemplaba el repudio para el marido y el divorcio

para la mujer. Es decir, el marido podía poner fin al matrimonio de

manera unilateral y sin alegar causa alguna. Pero en el caso de que

fuese la mujer la que solicitase la disolución del matrimonio, éste sería

por sentencia judicial tras un proceso en el que quedase probada la

causa alegada, siempre y cuando dicha causa estuviese recogida en el

código.44 Estas posibles causas eran: incumplimiento de la

manutención, defecto físico, continencia sexual, condena penal,

ausencia, perjuicio y faltas morales. O, sin causa alegada, mediante

una compensación acordada con el marido (julʿ)45.

Años después, en 1997, se anunció la modificación del código,

aunque ésta no se haría efectiva hasta 2005. Dado el rechazo que

suscitó el Código de 1984, conocido por los opositores a él como el

Código de la infamia, y un contexto político necesitado de consenso y

estabilidad tras una guerra civil, se esperaban cambios sustanciales.

Sin embargo, una vez más, los defensores de los derechos de las

mujeres en Argelia se vieron decepcionados por sus políticos, tanto

por la falta de debate durante la preparación y del texto como por su

contenido final46.

43 Idem, p. 147. 44 RUIZ DE ALMODÓVAR, C. “El divorcio en las leyes de familia de los

países árabes”, Miscelánea de Estudios Árabes e Islámicos, sección árabe –

islam, 55, 2006, p. 323. 45 PÉREZ BELTRÁN, “Nuevas modificaciones del Código Argelino de la

Familia”, p. 148. 46 Idem, p. 150.


395

Las novedades que presentaba el Código reformado eran las

siguientes: se equiparaba la edad mínima para contraer matrimonio,

que pasaba a 19 años para ambos sexos; se exigía un certificado

médico a ambos contrayentes; se limitaba la poligamia al hacer

requisito necesario la autorización del presidente del Tribunal quien

velará porque todas las condiciones se cumplan; se mantenía la figura

del tutor matrimonial, siendo ésta una de las disposiciones más

controvertidas al mantener la consideración de la mujer como menor

de edad; se introducía la “dote de paridad”, en el caso de que en el

contrato matrimonial no se concretase el importe de la dote, a la

esposa le correspondería la dote de paridad; se especificaban dos

cuestiones susceptibles de ser objeto de cláusulas específicas a añadir

en el contrato matrimonial como: la poligamia y el trabajo de la mujer;

se equiparaban los derechos y las obligaciones matrimoniales entre los

dos cónyuges; se mantenía la separación de bienes, salvo que los

esposos acordasen la comunidad de bienes; ante el repudio, que sigue

siendo por voluntad del marido, el juez debería realizar varios intentos

de reconciliación; y en el apartado sobre el divorcio se añadían tres

nuevas causas por las que la mujer podía solicitarlo: “la transgresión

de las nuevas exigencias relativas a la poligamia, las desavenencias

constantes entre los esposos y la violación de las clausulas

matrimoniales”.47

“Art. 48: Bajo reservas de las disposiciones del

artículo 49 que viene a continuación, el matrimonio se

disuelve mediante el divorcio, que se produce por voluntad

del esposo o por acuerdo mutuo de los dos esposos o a

petición de la esposa en los límites que aparecen en los

artículos 53 y 54 de esta Ley.

47 Idem, pp. 153-154.


396

Art. 49: El divorcio sólo podrá ser establecido

mediante una sentencia judicial tras varias tentativas de

reconciliación que realizará el juez sin exceder de un

periodo de tres meses a contar desde la fecha de la

elevación de la demanda. (…)”48.

Sobre el divorcio por compensación (julʿ), se especifica lo

siguiente:

“Art. 54: La esposa que no cuente con la

conformidad de su marido podrá ella misma hacer uso del

divorcio convenido mediante una compensación económica.

Si los dos esposos no se ponen de acuerdo en la

compensación económica del divorcio convenido, el juez

establecerá una cantidad que no rebasará el valor de la dote

de paridad fijado en la fecha de la sentencia”49.

5. Un balance parcial de las reformas: la actual polémica sobre el

divorcio en Argelia

El 8 de marzo de 2015, con motivo de la celebración del Día

Internacional de la Mujer Trabajadora, el presidente Abdelaziz

Buteflika, a través de su Ministra de Solidaridad Nacional, de la

Familia y de la Condición de la Mujer, Mounia Meslem, anunció una

próxima reforma del Código de Familia Argelino. Al parecer el

Presidente ha empezado a inquietarse por las elevadas cifras de

divorcio en el país y considera que son necesarios cambios en las

disposiciones al respecto de la ley vigente. Un fragmento de la

declaración oficial es como sigue:

48 Idem, p. 163. 49 Idem, p. 165.


397

“[reformar el divorcio] en todas sus formas y,

especialmente, a iniciativa de la esposa (modalidad julʿ) …

Ordeno al gobierno a establecer un comité ad hoc para la

revisión y reajuste de los artículos del Código de la Familia

relativos al divorcio, con el objeto de de introducir las

clarificaciones y precisiones necesarias, para subsanar las

insuficiencias y garantizar la protección de los derechos de

los cónyuges y de los menores, así como la preservación de

la estabilidad de la familia argelina, garante de la

inmunidad perenne de nuestra sociedad contra los

desequilibrios y las calamidades”50.

El comité al que se hace referencia, según posteriores

declaraciones del ministro de Asuntos Religiosos y Waqfs51,

Mohamed Aissa, estará compuesto por muftíes (jurisconsultos)

además de expertos en otras disciplinas (sociología, psicología, etc.) y

tendrá por finalidad “debatir sobre la revisión del capítulo sobre el

divorcio del Código de la Familia asegurándose de que ésta sea ‘de

connotación musulmana y de alcance modernizador’”, pues, según el

Ministro, la sociedad argelina debe revisar y actualizar sus textos

legales para salir de su estado “arcaico”52.

50 Traducción de la autora. ALGÉRIE PRESS SERVICE, “Le président

Bouteflika ordonne la révision du Code de la famille”, 8 de marzo de 2015,

http://www.aps.dz/algerie/19189-le-pr%C3%A9sident-bouteflika-ordonne-la-

r%C3%A9vision-du-code-de-la-famille 51 Bienes de “manos muertas”. Es decir, bienes que tras su donación no

pueden ser enajenados (n i vendidos, ni permutados, ni transferidos) y cuyo

usufructo “es jurídicamente considerado como un acto caritativo”.

COULSON, Historia del derecho islámico, p. 240. 52 ALGÉRIE PRESS SERVICE, “La révision du code de la famille permettra

de prendre en charge les nouveaux problèmes de la société”, 10 de marzo de

2015. http://www.aps.dz/societe/19285-la-r%C3%A9vision-du-code-de-la-


398

¿Pero cuáles son las cifras que tanto inquietan al gobierno

argelino? Según la Oficina Nacional de Estadísticas argelina, la

evolución del número de divorcios en los últimos años ha aumentado

de manera muy significativa, pasando de 31.021 en 2005 a 57.461 en

2013, lo que supone un incremento del 85.2% en esos 8 años.53 No se

han podido encontrar datos oficiales que especifiquen el número de

casos según el tipo de divorcio, pero, según la prensa argelina, de

2007 a 2011 la media de casos de julʿ ha sido de 5.000 al año.54 Si en

este periodo de tiempo la media anual de divorcios es de 21.323, el

divorcio tipo julʿ ha representado entonces el 23.4%. Es decir, casi

uno de cada cuatro es a iniciativa de la mujer. Dos años después las

cifras han seguido incrementándose. Así, en 2013 llegan a 20.000 los

julʿ55, siendo 57.461 el número total de divorcios.

Las cifras dan claras muestras de un desequilibrio, a causa de lo

cual el poder político ha decidido hacer algo al respecto aunque no

queda claro el qué. Esto inquieta y preocupa a determinados sectores

de la sociedad argelina. De hecho, se han producido rápidamente

reacciones de la sociedad civil denunciando la ambigüedad de las

declaraciones del Presidente y sus temores de que al poner el foco de

atención en la modalidad que permite tomar la iniciativa a la esposa,

ésta acabe siendo restringida. En esta línea se han manifestado por

famille-permettra-de-prendre-en-charge-les-nouveaux-probl%C3%A8mes-

de-la-soci%C3%A9t%C3%A9 53 REPÚBLICA DEMOCRÁTICA Y POPULAR DE ARGELIA, OFICINA

NACIONAL DE ESTADISTICA, Demographie algérienne, nº 690, 2014, p.

5, 15. Disponible en:

http://www.ons.dz/IMG/pdf/Demographie_algerienne_2014.pdf 54 FELLA, B. “Les inquietudes des associations de femmes”, El Watan, 10 de

marzo de 2015. Disponible en: http://www.elwatan.com/-00-00-0000-

289417_109.php 55 Distintos medios dan la misma información. Véase, por ejemplo, Zahira

MEDJRAB, “Julʿ al-azwāŷ giyabiyan yatafašā bayna al-ŷazā’irīyāt” [“Se

extiende entre las argelinas el divorcio julʿ in absentia”], Echoroukonline, 4

de abril de 2014. Disponible en:

http://www.echoroukonline.com/ara/articles/200357.html


399

ejemplo el Observatorio sobre la Violencia contra las Mujeres o la red

Wassila (organización de defensa de de los derechos de la mujer y de

los niños)56.

A continuación se analizan las estadísticas relativas a las

disoluciones matrimoniales en Marruecos, donde la legislación es

parcialmente distinta, como se ha explicado anteriormente. En este

país, si sumamos las cifras de repudios y de divorcios resulta que en

2013 se produjeron 66.065 disoluciones de matrimonio. Un número

algo superior al caso argelino. Lo más interesante para nuestro

análisis, no obstante, es la comparación por modalidades.

En el Reino alauí existe desde 2004, al contrario que en el país

vecino, la opción del repudio de mutuo acuerdo. Ésta es la modalidad

que ha crecido de manera muy significativa en los últimos años, pues

de 2004 a 2013 ha subido un 52,87%, mientras que las otras dos

modalidades de repudio han descendido. Las razones que explican la

preferencia de las parejas por la primera opción son, según apunta el

informe del Ministerio de Justicia y Libertades, su adecuación a la

tradición57, así como la sencillez y rapidez del procedimiento58.

56 FELLA, B. “Les inquietudes des associations de femmes”. 57 La referencia al repudio en el Corán se encuentra en la azora 2, de la aleya

226 a la 241. 58 REINO DE MARRUECOS, MINISTERIO DE JUSTICIA Y

LIBERTADES, al-Qaḍā’ al-usrī: al-wāqiʿ wa-l-āfāq. ʿAšr sanawāt min

taṭbīq mudawwanat al-usra. Dirāsa taḥlīlīya iḥṣā’īya (2004-2013) [La

cuestión familiar: realidad y perspectivas. Diez años de aplicación del Código

de Familia. Estudio analítico-estadístico (2004-2013]. Mayo de 2014, pág.

58. Disponible en:

http://www.justice.gov.ma/App_Themes/ar/img/Files/modawana2013_2014.

pdf


400

En la siguiente tabla se pueden apreciar de manera más gráfica

las cifras y las variaciones que nos muestran cómo ha sido la

evolución desde que se implantó la Mudawwana de 2004.

Tabla 1. Evolución de los tipos de disolución matrimonial en Marruecos

(2004-2013)

Si comparamos la opción del repudio por compensación (julʿ),

modalidad existente en ambos países norteafricanos, es de destacar la

disparidad de las cifras. En Argelia, en 2013 esta modalidad

representó el 34,8% de las disoluciones matrimoniales. En el caso de

Marruecos, en 2013 se produjeron 4.546 repudios por compensación,

representando un 18,03% del número total de repudios. Si tenemos en

cuenta la cantidad total de disoluciones matrimoniales, que fueron

59 Idem, p. 54. 60 Idem, p. 61.

Tipo de

disolución

Repudio

revocable

Repudio

por

compensaci

ón (julʿ)

Repudio por

mutuo

acuerdo

Nº total

de

repudios

Divorcios

Marruecos De 7.146

(25,31%) a

1.877

(7,44%)59

Variación

negativa de

casi 17,87

puntos

De 11.999

(42,49%) a

4.546

(18.03%)

Variación

negativa de

24,46 puntos

De 1.860

(6,59%) a

14.992

(59.46%)

Variación

positiva de

52,87 puntos

25.215 40.850

(39.836,

el 97,51%

es por

desave-

nencias)60


401

66.065, la modalidad de repudio por compensación sólo representa el

0.14% del total. Por cada caso marroquí hay 248,5 casos en Argelia61.

Tabla 2. Comparativa sincrónica Argelia, España y Marruecos, 2013

Población Disoluciones matrimoniales Matrimonios

España 46.815.91662 95.427 divorcios 156.44663

Argelia 38.297.00064

57.46165 divorcios

(de los cuales 20.000 aprox. son

de tipo julʿ66)

387.94767

61 MERAKCHI, H. “La famille algerienne explose!”, L’Est republicain, 11

de marzo de 2015. Disponible en:

http://lestrepublicain.com//images/stories/caricature//21032015.jpg 62 INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA, “Censo de población y

vivienda 2011”, 1 de noviembre de 2011. Disponible en:

http://www.ine.es/censos2011_datos/cen11_datos_inicio.htm 63 INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA, “Nota de prensa:

Estadísticas del crecimiento natural de población”, 4 de diciembre de 2014, p.

4. Disponible en: http://www.ine.es/prensa/np882.pdf 64 REPÚBLICA DEMOCRÁTICA Y POPULAR DE ARGELIA, OFICINA

NACIONAL DE ESTADISTICA, Demographie algérienne, p. 5. 65 Idem, p. 4. 66 MEDJRAB, [“Se extiende entre las argelinas el divorcio julʿ in absentia”]. 67 Hoja de cálculo disponible en el portal de la Office Nationale des

Statistiques. Disponible en: http://www.ons.dz/-Demographie-.html


402

Marruecos 32.950.00068

25.21569 Repudios

(59,46% de mutuo acuerdo)

40.85070 Divorcios

(97,51% por desavenencias)

306.53371

Estos datos claramente señalan la importancia y la necesidad de

ofrecer una opción adecuada a la disolución del matrimonio sin tener

que poner excusas o culpabilizar a una de las partes de alguna falta y

sin tener, necesariamente, que ofrecer una compensación económica.

En definitiva, una solución igualitaria que la práctica social está

indicando ser la más aceptada. Es evidente que la reforma de la

Mudawwana marroquí, aunque pueda parecer imperfecta o

insuficiente en algunos aspectos, es claramente más avanzada en su

adaptación a las necesidades de la sociedad marroquí que la

legislación de familia que está vigente en la vecina Argelia.

68 REINO DE MARRUECOS, ALTO COMISARIADO PARA LA

PLANIFICACIÓN, “Population du Maroc par année civile (en milliers et au

milieu de l'année) par milieu de résidence: 1960 – 2050”. Disponible en:

http://www.hcp.ma/Population-du-Maroc-par-annee-civile-en-milliers-et-au-

milieu-de-l-annee-par-milieu-de-residence-1960-2050_a677.html

69 REINO DE MARRUECOS, MINISTERIO DE JUSTICIA Y

LIBERTADES, al-Qaḍā’ al-usrī: al-wāqiʿ wa-l-āfāq. ʿAšr sanawāt min

taṭbīq mudawwanat al-usra. Dirāsa taḥlīlīya iḥṣā’īya (2004-2013) [La

cuestión familiar: realidad y perspectivas. Diez años de aplicación del Código

de Familia. Estudio analítico-estadístico (2004-2013), mayo de 2014, p. 53.

http://www.justice.gov.ma/App_Themes/ar/img/Files/modawana2013_2014.

pdf

70 Idem, p. 61. 71 Idem. p. 38.


403

¿Cuál será el resultado de la orden dada por Abdelaziz

Buteflika? ¿Insistirá le pouvoir en utilizar la ley de Familia como

herramienta de control social moneda de cambio en su búsqueda de

alianzas para mantener su control sobre el país? Pues dependerá de las

necesidades de apoyo que tenga el régimen y parece que el futuro

inmediato se presenta de manera un tanto incierta.

Tras el estallido de las revueltas árabes de 2011, el régimen

argelino se vio en la necesidad de llevar a cabo ciertas reformas

legislativas que ayudasen a neutralizar la ola de protestas sociales que

había comenzado en diciembre de 2010 en el vecino Túnez,72 a la vez

que prometía una reforma constitucional que todavía no se ha

concretado. Y es que la incertidumbre política que se vive en el país es

los últimos tiempos es significativa.

En primer lugar, hay que tener en cuenta el hecho de que el

presidente Buteflika, con 78 años de edad, disfruta en la actualidad de

su 4º mandato presidencial desde el 17 de abril de 2014, tras haber

cambiado la Constitución que sólo permitía dos mandatos, y a pesar

de que se encuentra desde hace algún tiempo ya en condición física

muy deteriorada. De hecho, el retraso en la puesta en marcha de la

prometida reforma constitucional es en parte debido a un claro intento

de ganar tiempo por parte del régimen. Pero, también, es resultado de

las disensiones internas entre las distintas facciones que lo conforman

sobre qué hacer con la figura del presidente de la República en un

futuro inmediato. Hay quien sugiere prolongar aún más el mandato de

Buteflika, otros proponen introducir la figura de un vicepresidente y,

por supuesto, también están los partidarios de una verdadera reforma

de la Constitución que suponga una completa renovación del sistema

político, es decir la instauración de una Segunda República argelina.

72 Véase, por ejemplo, el caso de la ley de Asociaciones, que se vuelve más

estricta. PÉREZ BELTRÁN, C., “Reformas jurídicas en Argelia tras la

“primavera árabe”: la nueva Ley de asociación de 2012”, Anaquel de

Estudios Árabes, 25, 2014, pp. 177-194.


404

De momento, parece que la opción que se impone es la que favorece

el statu quo y el inmovilismo del régimen.73

Además de esto, la situación económica y financiera del país

actualmente se está volviendo muy complicada, lo que añade

inseguridad e incertidumbre. La economía argelina es altamente

dependiente del sector energético, 20.pues éste representa la mitad del

Producto Interior Bruto del país, dos tercios de los ingresos del Estado

y el 98% de las exportaciones.74 El Estado distribuye parte de esta

riqueza derivada de la exportación de hidrocarburos a través de una

amplia oferta de empleo público, subidas de salarios (lo que

representó en el periodo 2009-2012 el 37% del presupuesto estatal) y

subsidios, por ejemplo se subvenciona la gasolina (lo que ha

representado el 20% del gasto público en dicho periodo).75 Es decir,

gracia a la liquidez que ofrecen estos ingresos, el régimen político-

militar tiene capacidad para comprar la paz social. Sin embargo, esto

podría cambiar bruscamente. Desde finales de los años 2000 han

aparecido estudios que estiman que, si no se producen nuevos

descubrimientos de yacimientos petrolíferos, Argelia dejará de ser un

país exportador de petróleo hacia 2023 o 2026.76 Para más inri, a esto

hay que añadir los efectos devastadores que está teniendo la reciente

caída de los precios del petróleo a escala global y que ya ha forzado al

gobierno a realizar algunos ajustes en su política económica.77 En

73 SIDI MOUSSA, N., “Algérie: une transition sans programme?”, Annuaire

IEMed. De la Mediterranée 2014, p. 213. Disponible en:

http://www.iemed.org/observatori/arees-danalisi/arxius-

adjunts/anuari/anuari-

2014/Sidi_Moussa_%20Algerie_transition_Annuaire_IEMed_2014.pdf/ 74 ACHY, L. “The Price of Stability in Algeria”, Carnegie Middle East

Center, abril de 2013, p. 4. Disponible en:

http://carnegieendowment.org/files/price_stability_algeria.pd 75 ACHY, “The Price of Stability in Algeria”, pp. 13-14. 76 Idem, pp. 4, 17. 77 REZOUALI, A. “Projet de loi de finances 2015: Le gouvernement

s’emmêle les pinceaux”, El Watan, 20 de agosto de 2014. Disponible en:

http://www.algeria-watch.org/fr/article/eco/emmeler_pinceaux.htm


405

conclusión, los pronósticos no son nada halagüeños en lo que se

refiere al pilar que sostiene la economía argelina y, por tanto, es de

sospechar que el Presidente y su entorno estén maniobrando para

buscar apoyos que ofrezcan estabilidad a corto plazo. Cómo se

concretarán estas maniobras, negociaciones o posibles concesiones a

distintos sectores del ámbito político-económico y de la sociedad civil,

está por ver.

6.- Conclusiones

El pasado colonial de los países norteafricanos favoreció la

influencia de códigos europeos en la modernización de sus leyes,

aunque esto no se hace sentir en el derecho de familia, que apenas se

ve afectado por la modernización de influencia occidental, al contrario

que otros ámbitos del derecho. Ello ha favorecido que en una primera

codificación, la ley de familia inspirada en la sharia, se convirtiese en

una suerte de reducto simbólico, bastión de defensa de una supuesta

autenticidad identitaria. Sin embargo, el estudio de la evolución de los

códigos pone de manifiesto que debe analizarse también su vertiente

política, pues avatares políticos y luchas de poder pueden llegar a ser

determinantes en la configuración última de los textos legales. Y un

claro ejemplo de esto es la ley de familia argelina, que ha sido una de

las herramientas empleadas por el régimen de Argel para controlar a la

mitad de la población del país. De hecho, como argumenta el profesor

Pérez Beltrán, la promulgación de la Ley de Familia de 1984 puede

considerarse como una de las facetas que conforman un complejo

sistema de “violencia estructural de género” implementado por el

poder político-militar. Años más tarde, la reforma de 2005 se concreta

finalmente cuando el régimen necesita fortalecer su alianza con

determinados sectores sociales contra la “amenaza islamista”.

La evolución de la ley de familia en Argelia contrasta

poderosamente con la que ha tenido lugar en Marruecos, de

conservadora a una de las más avanzadas del mundo árabe. No deja de


406

ser una paradoja que la monarquía alauí, bajo el reinado de

Muhammad VI, tildada de retrógrada por ciertos sectores nacionalistas

argelinos, haya mostrado más receptividad a la presión social a favor

de las reformas que el régimen argelino que presumía en origen de ser

“progresista y revolucionario”. ¿Cuál es la diferencia entre ambos

países? Pues quizás, en el caso de Marruecos, esto se deba a la

conjunción fundamental de dos factores. Por un lado, el dinamismo de

su sociedad civil que impulsa los cambios y, por otro lado, un

liderazgo político, representado por la figura del rey Muhammad VI,

claramente sensible a los avances que se producen en la sociedad y a

la necesidad de adaptarse a ellos, y que disfruta de una legitimidad

religiosa que le permite inclinar la balanza en favor del reformismo

cuando las corrientes conservadores se muestran reacias al cambio.78

Y es que, como bien dice Ottaway en su análisis sobre la reciente

reforma constitucional marroquí, la presión “de abajo hacia arriba”79

es fundamental para impulsar una evolución positiva, entendida ésta

como una adaptación de la legislación de acuerdo con las necesidades

sociales. Pero como también defiende Sonbol, los debates y las

negociaciones que deben producirse en el seno de estas sociedades

deben tener en cuenta las referencias a la sharia como elemento

legitimador de las nuevas propuestas legislativas para que éstas no se

perciban como una injerencia externa o importación de valores

foráneos y, así, neutralizar la oposición conservadora.

La mujer puede ser motor de cambio de su sociedad y ahí está

el ejemplo de ciertas reformas legislativas, como es el caso de la

Mudawwana marroquí, que ejemplifica cómo estos cambios son

posibles siempre y cuando se vivan como una experiencia propia

78 Un ejemplo reciente de esta sensibilidad es el actual debate sobre la

necesidad de reformar la ley del aborto en Marruecos. 79 OTTAWAY, M, “The New Moroccan Constitution: Real Change or More

of the Same?”, Carnegie Endowment for International Peace, junio de 2011.

Disponible en http://carnegieendowment.org/2011/06/20/new-moroccan-

constitution-real-change-or-more-of-same


407

dentro del marco de referencia cultural endógeno y se evite

interpretarlo como una imposición exógena80.

80 PÉREZ BELTRÁN, C., “Mujeres: cambio social e identidad en el

Magreb”, Quaderns de la Mediterrànea, 7 2007, p. 103. Disponible en

http://www.iemed.org/publicacions/quaderns/7/e099_Perez.pdf

LAS JURISDICCIONES ESPECIALES EN EL

CONSTITUCIONALISMO ESPAÑOL1

Cecilia Rosado Villaverde


1. Introducción

La Constitución española recoge -como no podría ser de otra

forma- la separación de los Poderes del Estado, lo que supone la

existencia de un poder legislativo, un poder ejecutivo y un poder

judicial. La teoría clásica de la separación trae consigo la idea de una

división clara de funciones entre dichos poderes. Desde luego, esto

sucede de manera contundente en el Poder judicial, donde sus

miembros son independientes de cualquier otro poder del Estado y de

sus posibles instrucciones y órdenes, y donde la función específica a

realizar es la función jurisdiccional: juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.

Pero este poder judicial también se basa en la unidad -principio

esencial que trataremos varias veces a lo largo de estas páginas- que es

clave para entender que en España sólo este poder se ocupa de la

función jurisdiccional y además, es único en todo el territorio. Para

poder llevar a cabo esta premisa la Constitución establece dos

prohibiciones que impiden la injerencia de otros poderes en el judicial.

Es la prohibición de la existencia de los tribunales de excepción (art.







Científica y Técnica de Excelencia.

C. Rosado / Jurisdicciones especiales en el constitucionalismo

410

117. 6 de la Constitución) y la prohibición de creación de tribunales

de honor en el ámbito de la Administración civil y de las

organizaciones profesionales (art. 26 CE).

Los tribunales de honor son figuras de origen español2 creadas a

partir del siglo XIX. En un principio eran instituciones no

jurisdiccionales que buscaban salvaguardar el honor del gremio al que

pertenecía la persona que comparecía ante dicho tribunal, es decir, el

honor del encausado no era el bien jurídico protegido. Estos tribunales

se extendieron hacia el ámbito militar. Se caracterizaban por poseer un

sumario breve y sin recursos, salvo algunos de forma. La II República

suprime estos tribunales en el artículo 95 de su Constitución de 1931,

pero con el régimen dictatorial franquista vuelven a estar en vigor y a

desplegar sus efectos careciendo de garantías para las personas que

debían comparecer ante ellos. Por su parte, nuestra Constitución de

1978 cambia la situación con el régimen anterior aunque no de manera

radical. El precepto 26 tan sólo prohíbe los tribunales de honor para el

ámbito de la Administración civil y de las organizaciones

profesionales pero nada dice del orden militar. Habrá que esperar al

desarrollo de normas legales -inferiores al texto constitucional- para

suprimir de manera expresa los tribunales de honor en este ámbito. Es

el Código Penal militar y la ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre,

de la Defensa Nacional, las encargadas de prohibir estas instituciones

llenas de inseguridades para las y los encausados ante ellas.

Por tanto, nuestro ordenamiento jurídico busca garantizar, a

través de estas prohibiciones, los derechos de todas las personas y el

funcionamiento constitucional y, por tanto, democrático de nuestro

sistema judicial.

2 Sólo Gran Bretaña en el siglo XVI tiene unos tribunales que se le asemejan

a los nuestros. Son los llamados Court of Honor.


411

En cuanto al principio de unidad, este asegura, entre otras cosas,

el monopolio del Estado en la función jurisdiccional que se

materializa a través del poder judicial. Sin embargo, existen

excepciones a este principio de unidad. Nuestra Constitución establece

algunas jurisdicciones especiales que crean especificidades en

distintos ámbitos. Algunas de estas jurisdicciones son parte directa del

poder del Estado, como el Tribunal de Cuentas o el Tribunal

Constitucional, sin embargo, otras funcionan de manera más

autónoma: es el caso de los tribunales consuetudinarios y

tradicionales. El caso que plantea más problemas -debido a cómo se

ha utilizado en el pasado- es la jurisdicción militar que pertenece al

poder del Estado. El orden militar en nuestra actual democracia no

está fuera de la organización estatal ni de, por supuesto, el

sometimiento a la Constitución. No obstante este orden posee rasgos y

funciones especiales que lo hacen único.

Ahora bien, todas estas jurisdicciones especiales están dentro de

los parámetros y principios proclamados en nuestra norma

fundamental. Si no fuera así, sería imposible hablar de ellas como

parte de nuestro sistema estatal. La Constitución las ha querido dotar

de elementos garantistas y democráticos para incluirlas bajo su

paraguas. Resultará de especial trascendencia conocer si esos

elementos son suficientes para asegurar su verdadera

constitucionalidad.

2.- Las jurisdicciones especiales en el Poder Judicial

La Revoluciones liberales trajeron consigo la consolidación de

la célebre separación de poderes. El artículo dieciséis de la

Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789

establece que para encontrarnos ante una Constitución es necesario

que ésta garantice los derechos y libertades de la ciudadanía y que

además establezca la separación de poderes. El tercer poder del Estado

ha sido el más controvertido de todos. El poder judicial en la Francia


412

revolucionaria estaba impregnado de una cierta sospecha ya que éste

siempre había estado al lado del monarca absoluto, funcionando como

su brazo armado. Por esa razón los teóricos franceses manifestaron

que el orden judicial debía dedicarse única y exclusivamente a la

aplicación del Derecho, a la aplicación de las leyes elaboradas por el

poder legislativo.

Pero además, para conseguir que el poder judicial fuera garantía

de una adecuada aplicación del Derecho, y que además dicho poder

fuera alejándose de su pasado absolutista, era necesario proclamar

principios básicos que fundamentaran y ordenaran sus funciones y su

propia conceptuación como tercer poder del Estado. Por ello, se

proyecta como principio fundamental la independencia de jueces y

magistrados, del cual deriva a su vez el principio de exclusividad. El

otro gran principio es el del sometimiento de jueces y magistrados

únicamente al imperio de la Ley.

Por su parte, la premisa liberal de que los jueces deben limitarse

a ser “la boca que pronuncia las palabras de la ley”3 pronto entró en

crisis ya que es sumamente complicado aplicar el Derecho sin

interpretarlo. Así, el constitucionalismo del siglo XIX y sobre todo del

siglo XX -en Europa- proclama que el Poder Judicial se encarga

también de interpretar la Constitución y el ordenamiento jurídico.

Nuestra Carta Magna de 1978 recoge las líneas maestras del

poder judicial y sus principios. La independencia se configura como el

principio fundamental que garantiza el carácter democrático de

nuestro tercer poder, y de ello queda constancia a lo largo del Título

VI. Otro de los principios esenciales que fundamentan al poder

judicial es el de unidad jurisdiccional. Por un lado, este es fruto de un

proceso histórico en el cual existía una diseminación y una pluralidad

de jurisdicciones civiles y penales que suponían que el Estado no

3 C. De Secondat Montesquieu, El espíritu de las leyes, ISTMO, 2002.


413

poseía el monopolio de la función jurisdiccional4. Por otro lado, este

principio tiene una segunda acepción que busca la unidad

jurisdiccional en todo el territorio español. Sin embargo este principio

tiene una excepción y una prohibición recogidas en el artículo 117 CE.

Con respecto a la prohibición, la Constitución establece en su

artículo 117.6 la prohibición de los tribunales de excepción que son

aquellos que se crean ad hoc atendiendo a razones de persona, de

materia, del bien jurídico protegido o del carácter territorial. Los

tribunales de excepción deben ser considerados dependiendo de su

entorno político o social. Así, no es lo mismo el tribunal de excepción

creado para juzgar los crímenes de lesa humanidad en Ruanda, que los

tribunales de excepción creados durante la dictadura franquista contra

el comunismo y la masonería. En España, esta clase de tribunales son

una anomalía del sistema ordinario por quebrantar el principio de

unidad jurisdiccional5, entre otros. Por ello, queda claro por qué

nuestra norma fundamental los elimina expresamente, mucho más

teniendo en cuenta el carácter anidemocrático y vulnerador de

derechos humanos que tuvieron en el régimen anterior.

Por lo que respecta a la jurisdicción militar, es la única

excepción expresa que permite el precepto 117 –en su apartado

quinto-. Dicha excepción deriva de las especialidades del estatuto

jurídico de las personas sometidas a la disciplina militar. Cuando

hablamos de la jurisdicción militar lo que debemos destacar es que se

consagra en nuestra democracia como una institución constitucional

4 R. Blanco, La Constitución de 1978, Alianza Editorial, 2011, pág. 211. 5 Parte de la doctrina constitucional manifiesta su descuerdo con los juzgados

centrales de instrucción y la Audiencia Nacional por su especial creación en

la dictadura franquista. Sin embargo, el Tribunal Constitucional y el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos (Caso Barberá, de 6 de diciembre de 1998)

han establecido su legitimidad por no quebrantar el principio de unidad

jurisdiccional.


414

“aún cuando no pueda considerarse competente esencial del orden

jurídico-político establecido en la Constitución”6.

El artículo 117.5 CE supone una transformación esencial de

estructura, composición y competencia de la jurisdicción militar, que

tiene como consecuencia, por un lado, su integración en el propio

poder judicial, a través de sala de lo militar del Tribunal Supremo, y

por otro lado, supone una limitación muy importante a su ámbito

competencial. Todo ello viene a conformar esta jurisdicción como

parte del sistema democrático que debe respetar los principios y

preceptos constitucionales tales como las garantías del proceso y los

derechos de defensa. Es fundamental su integración en el poder

judicial a través del Tribunal Supremo porque supone, entre otras

cosas, su respeto a la división de poderes y al ya mencionado principio

de unidad jurisdiccional. Anteriormente, en nuestro Estado, se utilizó

el fraccionamiento de la Justicia en jurisdicciones especiales con el fin

de conseguir espacios obedientes al poder político gobernante,

consiguiendo que la imparcialidad de jueces y magistrados brillara por

su ausencia7.

A pesar de su integración en el tercer poder del Estado, esta es

una jurisdicción especial que está vinculada a la Administración

militar. Su función jurisdiccional pertenece en exclusiva y excluyente8

a los órganos judiciales, despojando a la Autoridad militar de su

participación en la misma la cual había sido, hasta 1978, la encargada

6 F. López Ramón, “Reflexiones sobre el contencioso-disciplinario militar”,

en Jornadas de estudio sobre el título preliminar de la Constitución, vol. IV,

ministerio de Justicia, 1988, pág. 2627. 7 J. Jiménez Villarejo, “La jurisdicción militar”, en E. Sánchez Guzmán

(coord.), Comentarios a las leyes procesales militares, Ministerio de

Defensa, 1995, pág. 64. 8 A. Millán Garrido, “Organización y competencia de la jurisdicción militar

en España”, Revista Peruana de Derecho Público, Año 12, Número 22,

enero-junio 2011, pág. 150.


415

de ejercer la potestad jurisdiccional9. Por ello, la Constitución también

establece los principios de inamovilidad, de responsabilidad y de

sumisión al imperio de la ley a los jueces y magistradas de la

jurisdicción militar.

No obstante, la letra de la Constitución queda matizada por la

legislación de desarrollo sobre esta cuestión. La Ley Orgánica 4/1987,

de 15 de julio, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción

Militar (LOCOJM) parece -y así lo pone de manifiesto parte de la

doctrina constitucional10- que no garantiza plenamente la

independencia judicial ya que los nombramientos dependen de

decisiones adoptadas por las autoridades y los mandos militares. Por

ello, se mantiene que el estatuto jurídico de los jueces y magistradas

del orden militar no posee las mismas garantías que el de la

jurisdicción ordinaria11. El Tribunal Constitucional en su Sentencia

204/1994 expresó que el estatuto jurídico de la jurisdicción militar era

constitucional y por tanto, conforme con los principios proclamados

en nuestra norma fundamental para el poder judicial. Esta sentencia no

trajo la paz entre la doctrina ya que algunos autores mantienen que la

9 La participación de la Autoridad militar se llevaba a cabo a través de la

legitimación que poseía en el recurso de casación para que pudiera “velar por

los intereses esenciales de las Fuerzas Armadas” (arts. 111 a 114 de la Ley

Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organización de la

Jurisdicción Militar). Sin embargo, su falta de justificación doctrinal hizo que

dicha participación se suprimiera a través de la Ley Orgánica 9/2003, de 15

de julio; en su lugar, se estableció que determinadas autoridades del

Ministerio de Defensa tuvieran la posibilidad de “solicitar a los distintos

órganos de la Fiscalía Jurídico Militar las actuaciones que puedan proceder

en defensa del interés público en el ámbito militar” (Real Decreto 492/2004,

de 1 de abril). 10 A. Millán Garrido, Competencia y organización de la jurisdicción militar,

Tecnos, 1987, págs. 25 y 26. 11 J. Jiménez Villarejo, Potestad disciplinaria militar y control jurisdiccional,

Colex, 1990, pág. 60. En contra, Cfr., P. García Ballester, “Jurisdicción

militar y Constitución española”, en Revista Española de Derecho Militar,

núm. 58 (1991), pág. 168 y sig.


416

propia consideración que la Constitución hace de la jurisdicción

militar es contraria a la misma. De hecho, parece que no se optó por

una regulación contundente del orden militar sino que se configuró al

mismo desde la continuidad de los principios que han articulado en el

pasado esta jurisdicción –es decir, en regímenes no democráticos-.

Así, tenemos actualmente una Justicia basada en profesionales

de la milicia y no en profesionales de la Justicia que puedan ser

asesorados, en las ocasiones previstas en la ley, por los militares12.

Ejemplo de esta situación es el Código de Justicia Militar. El

que estaba en vigor hasta el año 1980 era claramente inconstitucional

y por ello fue en este año cuando se realizó una reforma del mismo

aunque ésta fue insuficiente, así lo puso de manifiesto el propio

Gobierno que explicó entonces la provisionalidad de esta reforma. A

pesar de que la reforma supuso un cierto avance en la materia, lo

cierto es que no llegó a provocar una ruptura con la situación

legislativa anterior. Parada Vázquez establece que “los actos

legislativos posteriores a la Constitución confirmaron la intención del

constituyente de respetar el perfil institucional e histórico de la justicia

militar”13. Es decir, se hace imprescindible una reforma más profunda

y adecuada del orden militar.

Por otro lado, para garantizar el carácter constitucional de la

Justicia militar, se ha reducido de manera radical su ámbito

competencial. Por ello, el art. 117.5 CE la limita únicamente “al

ámbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio,

12 R. Parada Vázquez, “Toque de silencio de la Justicia Militar”, en Revista

de Administración Pública, núm. 127 (1992), pág. 12 y sig.; J. Roja Caro, La

coerción directa del superior jerárquico en el Ejército, tesis doctoral inédita,

1994, págs. 134 y 135. En contra, Cfr., A. Mozo Seoane, recensión crítica del

trabajo de R. Parada, en Revista Española de Derecho Militar, núms., 59-60

(1992), págs. 646 a650. 13 R. Parada Vázquez, “Toque de silencio por la Justicia Militar”, op. cit.,

pág. 36.


417

de acuerdo con los principios de la Constitución”. Así, se establece un

límite negativo al legislador ya que no permite que la jurisdicción

militar se ocupe de nada fuera del ámbito castrense –y de esta manera

ninguna cuestión de la jurisdicción ordinaria pueda ser regulada por la

Justicia militar- pero no prohíbe que algunos asuntos militares no

puedan entregarse a la jurisdicción ordinaria14.

De la letra de la Constitución podemos observar que en tiempos

de paz la jurisdicción miliar se ocupa de los delitos recogidos en el

Código Penal Militar, mientras que esta competencia se amplía en los

supuestos de estado de sitio, tal como convenga la legislación de

desarrollo15.

El ámbito estrictamente castrense plantea un problema de fondo

y no es otro que interpretar y delimitar qué significa dicha expresión.

¿Hasta dónde llega la competencia castrense? El Tribunal

Constitucional, en su Sentencia 75/1982, de 13 de diciembre, basaba

la concepción de este ámbito en su aspecto objetivo, es decir, se

centraba sólo en la naturaleza militar del bien jurídico que se había

lesionado. No obstante, el Tribunal Constitucional ha evolucionado en

su jurisprudencia y ha afirmado el carácter restrictivo que tiene que

tener este concepto jurídico. Así, no sólo lo limita desde su ámbito

objetivo –bien jurídico protegido- sino también desde el subjetivo –

por el carácter militar del agente- y desde su ámbito funcional16 –por

la naturaleza militar de los derechos y obligaciones afectados-17.

14 STC 60/1991, de 14 de marzo. 15 J. Galán Cáceres y M. Ayuso Torres, “Notas sobre a complejidad de la

delimitación competencial de la jurisdicción militar a la luz de la

Constitución de 1978”, en La jurisdicción militar, BUSCAR CITA, págs. 171

a 178. 16 Vid., A. Millán Garrido, “Organización y competencia de la jurisdicción

militar en España”, op. cit. Pág. 159 y 160. 17 STC 60/1991, de 14 de marzo, la cual establece que “como jurisdicción

especial penal, la jurisdicción militar ha de reducir su ámbito al conocimiento

de delitos que puedan ser calificados como estrictamente castrenses, concepto


418

Por tanto, la jurisdicción militar, a pesar de su especialidad,

posee elementos que la incluyen en el poder judicial (Sala de lo militar

del Tribunal Supremo), que buscan su respeto a la norma fundamental

y una independencia de los propios jueces con respecto a la

Administración militar. En definitiva, se pretende la plena

constitucionalización de esta jurisdicción. Ahora bien, las normas

legales de desarrollo parece que introducen elementos

distorsionadores que pueden hacernos entender que el respeto a los

principios constitucionales y a los derechos y deberes de las personas

en este ámbito no se garantiza plenamente. Por ello, sería necesario

estudiar una reforma legislativa, sobre todo en lo que se refiere al

estatuto de jueces y al Código de Justicia Militar.

En otro orden de cosas, el Título VI de la Constitución establece

otra excepción al principio de unidad jurisdiccional ya que en el

artículo 125 proclama que la ciudadanía “podrá participar en la

Administración de Justicia […] en los Tribunales consuetudinarios y

tradicionales”. Estos tribunales consuetudinarios y tradicionales son

organizaciones con una gran trayectoria histórica que poseen

continuidad y fortaleza institucional y que están compuestas por

personas no especializadas en el ámbito judicial. Entran dentro de esta

categoría el Tribunal de Aguas de la Vega de Valencia o el Consejo de

Hombres Buenos de Murcia18.

que ha de ponerse en necesaria conexión con la naturaleza del delito

cometido, con el bien jurídico o los intereses protegidos por la norma penal,

que han de ser estrictamente militares, en función de los fines que

constitucionalmente corresponden a las Fuerzas Armadas y de los medios

puestos a su disposición para cumplir esa misión (arts. 8º y 30 CE), con el

carácter militar de las obligaciones o deberes cuyo incumplimiento se tipifica

como delito y, en general, con que el sujeto del delito sea considerado uti

miles, por lo que la condición militar del sujeto al que se imputa el delito ha

de ser también un elemento relevante para definir el concepto de los

estrictamente castrense”. 18 Con respecto al Consulado de la Lonja de Valencia no fue reconocido en el

Auto del Tribunal Constitucional 5/1986, de 8 de enero, como tribunal


419

Los tribunales consuetudinarios y tradicionales datan del siglo

III d. C. (el Tribunal de las Aguas de Valencia), y del siglo IX d. C. (el

Consejo de Murcia). Su creación reposa sobre los principios populares

y están basados en la costumbre. Estos tribunales han sido

reconocidos, a lo largo de nuestra historia, como instituciones cuyas

decisiones deben ser cumplidas y que se fundamentan en “la

capacidad de autogestión del individuo”19.

La historia de nuestros tribunales consuetudinarios muestra el

éxito y la supervivencia de los mismos. La permisibilidad de los

gobiernos españoles con respecto al funcionamiento de estos

tribunales supuso que pudieran mantener su autoorganización y su

gestión. En otros Estados ha habido una intromisión por parte del

poder político en su administración y eso ha conllevado su falta de

reconocimiento jurídico. En España se produjo una mayor

intervención por parte del Estado a finales del siglo XIX y principios

del siglo XX en los tribunales que se ocupaban del regadío. Dicha

intervención vino de la mano de la construcción de las obra

hidráulicas y fue en este momento donde peligró la propia existencia

de dichos tribunales. Por suerte, su larga trayectoria y el

reconocimiento de autogobierno han conseguido su mantenimiento en

nuestro ordenamiento jurídico.

consuetudinario porque el Estatut de la Comunidad Valenciana no le

otorgaba esta categoría y además porque “no es una institución

consuetudinaria sino regulada por normas escritas ni, por último ejerce una

función propiamente judicial, sino, lo que es distinto, una función arbitral”.

Por otro lado, parte de la doctrina ha manifestado que los juzgados de paz

gozan de ese carácter tradicional ya que no son órganos judiciales

profesionales. Sin embargo, estos juzgados desarrollan funciones judiciales y

de auxilio judicial y los y las jueces de paz poseen un estatuto jurídico donde

se proclama la independencia, la inamovilidad y la responsabilidad de los

mismos. 19 M. Giménez Casalduero y J. Palerm Viqueira, “Organizaciones

tradicionales de gestión del agua: importancia de su reconocimientos legal

para su pervivencia. El caso de España”, en Región y sociedad,


420

La Constitución de 1978 reconoce en su precepto 125 a estos

tribunales, el cual resulta de suma importancia porque

constitucionaliza estas instituciones con funciones jurisdiccionales

compuestas por personas legas en Derecho. Además, este

reconocimiento se desarrolló en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio,

del Poder Judicial, que garantiza también la participación ciudadana

en la Administración de Justicia a través de estos tribunales. En esta

ley orgánica de 1985 se mencionaba expresamente al Tribunal de las

Aguas de la Vega de Valencia. Por su parte, el Consejo de Hombre

Buenos de la Huerta de Murcia tuvo que esperar hasta 1999 para ser

reconocido de manera expresa en la LOPJ, a través de la Ley Orgánica

13/1999, de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La

última norma legislativa que reconoce a estos tribunales son los

Estatutos de Autonomía respectivos. Por tanto, su proclamación y

regulación se lleva a cabo en la norma fundamental del Estado, en su

ley de desarrollo (LOPJ) y en los Estatutos de Autonomía que son la

norma institucional básica de las Comunidades Autónomas.

Así, los tribunales consuetudinarios y tradicionales mantienen,

dentro de nuestro orden democrático, su tradicional organización y

gestión que les permite actuar de manera autónoma. La política

constitucional mantenida con dichos órganos suponen su gran

efectividad en el ámbito del que se ocupan. Por ello, su existencia es

legítima y necesaria y mantiene mecanismos que garantizan el buen

funcionamiento de las funciones jurisdiccionales en materias de

agricultura y regadío.


421

3. El Tribunal de Cuentas

El Tribunal de Cuentas es una institución con una larga

tradición en España que tiene sus orígenes en las Ordenanzas que

otorgó el rey don Juan II de Castilla en la primera mitad del siglo

XV20. Las tres ordenanzas de este monarca conforman el nacimiento

formal del control de la gestión de la Hacienda Pública. Las

mencionadas tres ordenanzas trataban de lo siguiente: la primera,

(1436), crea la Casa de Cuentas de Valladolid; la segunda (1437),

ordena la organización de la Contaduría Mayor de Cuentas; y la

tercera (1442), completa a la segunda y crea el control y la regulación

del gasto público. Desde este momento hasta la actualidad existe en

nuestro ordenamiento jurídico un Tribunal que controla el gasto de la

Hacienda Pública, cuyas funciones prácticamente no han variado

desde entonces. La continuidad de esta institución es patente porque,

aunque se han producido cambios en su regulación estos han sido, más

bien, de carácter accesorio y no han afectado de manera crucial a su

núcleo esencial.

La Constitución de 1978, en los artículos 136 y 153.d,

configuran al Tribunal de Cuentas como un órgano constitucional. El

precepto 136.2 CE manifiesta que dicho Tribunal tiene jurisdicción

propia, manteniendo la continuidad histórica del mismo. Ahora bien,

esa continuidad histórica queda ahora adaptada a la democracia

constituida en este momento, constitucionalizando nuevos modelos de

control y haciendo compatible el Tribunal de Cuentas con los

principios que configuran el Estado social y democrático de Derecho.

Por otro lado, nuestra Constitución proclama el principio de

independencia y para ello establece a esta institución dentro del poder

legislativo y no del poder ejecutivo, que a fin de cuentas es el que

debe ser controlado por el mencionado Tribunal. Otra de las

cuestiones fundamentales a destacar es que nuestro texto fundamental

20 J. Medina Guijarro, “La función jurisdiccional del Tribunal de Cuentas”,

en Revista Análisis local, núm. 49 (IV 2003).


422

otorga a sus miembros el estatuto de jueces y magistradas

(independencia, responsabilidad e inamovilidad), para poder

garantizar la función jurisdiccional del mismo.

El Tribunal de Cuentas es el órgano supremo que fiscaliza las

cuentas y la gestión económica del Estado, y por supuesto del sector

público. Para que pueda llevar a cabo esta labor le hace depender de

las Cortes Generales, evitando su vinculación con el ministerio de

Hacienda -como había pasado anteriormente en algunos períodos

históricos- o cualquier otra institución del poder ejecutivo. De esta

manera, el Tribunal de cuentas se encarga de examinar y controlar las

Cuentas Generales del Estado -función originaria de los parlamentos

democráticos-. Finalmente, para que pueda sacar adelante su trabajo la

Carta magna le otorga dos funciones: la función fiscalizadora, que es

la que desarrolla directamente ante las Cortes Generales; y la función

jurisdiccional que busca conseguir “la indemnidad de los fondos

públicos perjudicados por su malversación, incorrecta o nula

justificación u otras causas”21.

Por todo ello, podemos observar la importancia de la

constitucionalización del Tribunal de Cuentas, la cual se ha llevado a

cabo respetando las líneas básicas de esta institución desarrolladas a lo

largo de nuestra historia, pero sin poner en duda su carácter

democrático que implica el respeto a los principios constitucionales, y

concretamente a los principios proclamados para el Poder Judicial22.

Que el Tribunal de Cuentas sea una jurisdicción especial que queda

fuera del tercer poder del Estado no supone que no pueda poseer los

21 J. Medina Guijarro y J. A. Pajares Giménez, “La función de enjuiciamiento

contable del Tribunal de Cuentas como su «propia jurisdicción» en la historia

y en la Constitución española”, en Revista Española de Control Externo, Vol.

VII, núm. 21, septiembre 2005, pág. 36. 22 Y. Gómez Sánchez, El Tribunal de Cuentas. El control económico-

financiero externo en el ordenamiento constitucional español, Marcial Pons,

2001.


423

principios establecidos para la función judicial y para los jueces y

magistradas, sobre todo porque dichos principios son esenciales para

el buen funcionamiento de las jurisdicciones -ya sean ordinarias o

especiales- y para garantizar y proteger los derechos y libertades de

las personas.

La legislación de desarrollo se aprobó en el año 1982, con la

Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, y en el

año 1988 con la ley 7/1988, de 5 de abril, de funcionamiento del

Tribunal de Cuentas23. La primera de ellas desarrolla los mandatos

recogidos en la Constitución con el fin de regular de manera concreta

todas aquellas características que le infiere la norma suprema del

ordenamiento jurídico a esta institución. La segunda ley se encarga de

regular toda su parte orgánica. Dentro de este desarrollo legislativo

nos interesa destacar la función jurisdiccional de éste24. El Tribunal de

Cuentas debe enjuiciar la responsabilidad contable de aquellas

personas u órganos que manejen caudales, bienes o efectos públicos.

Por responsabilidad contable entiende la legislación que es aquella

que se extrae de las cuentas que deben someter los que tengan el

manejo de esos bienes, caudales o efectos públicos y en los cuales se

haya producido un menoscabo con dolo, culpa o negligencia a

consecuencia de acciones u omisiones en contra de las leyes que

regulen el régimen presupuestario y contable. Los que manejan esos

bienes o efectos públicos serán entidades del sector público o personas

o entidades que reciban subvenciones o ayudas públicas.

23 P. Sala Sánchez, La jurisdicción contable en España. Las

responsabilidades contables y su enjuiciamiento en la nueva Ley Orgánica

del Tribunal de Cuentas de España, Servicio de Publicaciones del Tribunal

de Cuentas, 1984. 24 R. Mendizábal, El Tribunal de Cuentas y la Constitución en control del

sector público, IEF, 1981.


424

Para poner fin a esta responsabilidad el Tribunal de cuentas

tiene tres procedimientos jurisdiccionales: el juicio de cuentas, el

procedimiento de reintegro por alcance y el expediente de resolución

de fianzas. Ante estos procedimientos cabe recurso de casación y

revisión ante la sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal

Supremo. Dicho recurso resulta sumamente importante porque incluye

a esta jurisdicción especial en el Poder Judicial a través de su órgano

superior -tal como sucede con la jurisdicción militar-. Con ello se

pretende garantizar el principio de unidad jurisdiccional incluso para

las jurisdicciones especiales y otorgarle un carácter constitucional y

democrático del Tribunal de Cuentas.

La importancia de esta institución se basa en que se encarga de

la función fiscalizadora que es propia de los Parlamentos

contemporáneos. No obstante se ocupa, además, de controlar a través

de mecanismos jurisdiccionales la responsabilidad contable sobre los

bienes y caudales públicos. Su trayectoria histórica como jurisdicción

especial ha demostrado su eficacia a lo largo de los siglos y por tanto,

su necesaria continuidad, siempre y cuando se adapte al orden

constitucional establecido en 1978.

4. La jurisdicción constitucional en España

La jurisdicción constitucional en España tiene muy poco

recorrido histórico. Sólo podemos acercarnos a la II República para

encontrar un antecedente de nuestro actual Tribunal Constitucional. El

Tribunal de Garantías Constitucionales de la II República mostraba

algunas características propias de los órganos constitucionales

europeos pero éstas se mezclaban con las características de otra

institución, como es el Senado. Por ello, hay que esperar hasta la

Constitución de 1978 para poder hablar de una auténtica jurisdicción

constitucional. El Título IX de nuestra norma fundamental reconoce y

regula el Tribunal Constitucional español, el cual se asimila al modelo


425

europeo de control de constitucionalidad de las leyes25, aunque con

algunas características propias26. La Ley Orgánica 2/1919, de 3 de

octubre, del Tribunal Constitucional, desarrolla los parámetros, la

composición, las funciones, el estatuto de sus magistradas y

magistrados y, en definitiva, regula la concepción de esta jurisdicción

que la norma constitucional ha establecido en sus preceptos.

La Carta magna establece a la jurisdicción constitucional como

una jurisdicción especial que se encuentra fuera del poder judicial -

pero también del poder legislativo y del poder ejecutivo- aunque le

confiere a sus magistrados y magistradas el estatuto de jueces, si bien

las y los magistrados del Tribunal Constitucional pueden pertenecer a

sindicatos o asociaciones políticas, siempre que no desempeñen

cargos de dirección. Cabe preguntarse si a pesar de ello se respeta el

principio de independencia que también se predica de esta

jurisdicción27.

25 P. de Vega, “Jurisdicción constitucional y crisis de la Constitución”,

Revista de estudios políticos, nº 7, 1979, págs. 93 a 118. 26 Así, la cuestión de inconstitucionalidad permite que jueces y magistradas

puedan participar, como órganos legitimados para interponer dicha cuestión,

en el control de constitucionalidad de las leyes. Además, y copiando al

Tribunal Constitucional alemán y a la Corte Constitucional italiana, tiene

también como función la protección de los derechos y libertades de las

personas, a través del recurso de amparo. 27 En julio de 2013 se planteó esta cuestión en los medios de comunicación al

conocerse la militancia del Presidente del Tribunal Constitucional, Francisco

Pérez de los Cobos, en el partido Popular. A pesar de la polémica surgida, lo

cierto es que tanto la Constitución como la Ley Orgánica del Tribunal

Constitucional no lo prohíben expresamente. Otra cuestión es si realmente

esta medida es adecuada o no, debate que a mi modo de entender resulta de

suma importancia para poder proclamar la independencia de los y las

magistradas del Tribunal Constitucional.


426

El Tribunal Constitucional es el máximo órgano de

interpretación de la Constitución y por ello su función principal es

controlar que las normas legales respeten nuestro texto constitucional.

El trabajo que el alto Tribunal debe llevar a cabo en este sentido se

enmarca dentro de los postulados que Hans Kelsen estableció sobre la

jurisdicción constitucional en los años veinte del siglo XX. Para

Kelsen el control de constitucionalidad de las leyes debe ser realizado

por un único tribunal que quede fuera del poder judicial y de los otros

poderes constituidos del Estado, y que centre su trabajo en conseguir

que las normas legales sean interpretadas según la letra y los

principios de la Constitución28. Esta tarea es tan importante que no

puede mezclarse con la función judicial desempañada por jueces y

magistradas de la jurisdicción ordinaria. Ahora bien, los tribunales

constitucionales, al ser jurisdicciones, funcionan con los mecanismos

propios de los procesos judiciales y emiten sentencias que tienen

efectos erga omnes.

Esta cuestión planteó en España -al inicio de la democracia- un

debate doctrinal sobre la naturaleza de nuestro tribunal Constitucional,

¿acaso estamos ante un órgano jurisdiccional? ¿o es un tribunal con

naturaleza política? Las opiniones de los y las juristas son diversas,

pero parece que a día de hoy la postura que mantiene la doble

naturaleza de este tribunal -tanto jurisdiccional como político- resulta

la más adecuada29. No podemos descartar el valor político de las

decisiones de este órgano, su trascendencia en la sociedad española,

pero tampoco podemos obviar su naturaleza de jurisdicción, que es la

que le imprime además el carácter erga omnes de sus decisiones y la

garantía de desarrollar sus funciones de manera independiente a los

tres poderes del Estado.

28 H. Kelsen, “El control de la constitucionalidad de las leyes. Estudio

comparado de las constituciones austríaca y norteamericana, Dereito, Vol.

IV, nº 1, 1995, págs. 213 a 231. 29 M. Gascón Abellán, “La justicia constitucional: entre legislación y

jurisdicción”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 41, mayo-

agosto 1994, págs. 63 a 87.


427

El principio de independencia de este Tribunal es fundamental

y, desde luego, es el que más problemas ha planteado, no sólo porque

las y los magistrados puedan pertenecer a partidos políticos, sino

también por su forma de elección30. Los doce miembros son elegidos

entre los tres poderes del Estado, cuatro a propuesta del Congreso por

mayoría de tres quintos, cuatro a propuesta del Senado, también por

mayoría de tres quintos, dos por el Consejo de ministros y ministras, y

los dos últimos por el Consejo General del Poder Judicial. Tras la

puesta en marcha de este sistema al inicio de nuestra democracia,

parece que se ha observado una preeminencia del poder legislativo

sobre los otros dos poderes, no sólo porque ocho de los doce

magistrados sean propuestos por Congreso y Senado sino también por

la importancia de las Cámaras en la elección de los miembros del

Consejo General del Poder Judicial y en la elección de la Presidencia

del Gobierno. Por ello, cabe la duda de si se respeta el principio de

independencia del Tribunal Constitucional con respecto al poder

legislativo.

Y unido a todo ello, en los últimos años se ha planteado la

cuestión de la politización excesiva de los y las magistradas de este

órgano. Dicha problemática se puso de manifiesto con las sentencias

del Tribunal Constitucional sobre el Estatut de Cataluña que causó una

auténtica polémica sobre los votos que se emitirían, y cómo estaban

representadas las dos fuerzas políticas mayoritarias españolas entre los

miembros del Alto tribunal31. Además, esta sentencia provocó que no

30 A. Figueruelo Burrieza, “El juez constitucional español: comentarios a un

proyecto de reforma”, en AA.VV., Estudios en homenaje a Héctor Fix-

Zamudio, Universidad Nacional Autónoma de México, 1988, págs. 129 a

150. 31 Este asunto estuvo en prensa durante muchos meses, dejando en evidencia

la politización de los miembros del Tribunal Constitucional. Como ejemplo,

la noticia que se publicó en El País el 18 de junio de 2010, en la cual se podía

leer que “El alto tribunal alcanza el fallo con una votación por bloques en la

que los jueces conservadores logran que el término "nación" no tenga eficacia

jurídica”, poniendo de manifiesto la existencia de bloques políticos entre los


428

se respetara el artículo 159 de la Constitución, es decir, que se

incumplió el mandato de los y las magistradas, paralizando el

nombramiento de los nuevos miembros en el período establecido en el

texto constitucional hasta que saliera la sentencia de este Estatut (STC

31/2010)32.

¿Es necesario modificar el mecanismo de elección de los

miembros del Tribunal Constitucional?, ¿hay que modificar su

estatuto jurídico impidiendo que puedan militar en asociaciones

políticas y sindicatos, tal como establece el Estatuto de jueces y

magistradas del poder judicial?, ¿acaso habría que imponer más

condiciones para poder ser candidato o candidata a magistrada de este

tribunal?, ahora mismo son tres: ser jurista, de reconocido prestigio y

llevar mas de quince años en la profesión, ¿imponer una edad mínima

para ser magistrado de esta jurisdicción sería adecuado, o incluso

establecer el cargo de manera vitalicia? Todas estas cuestiones

planean sobre nuestro Tribunal Constitucional y, desde mi punto de

vista, sería de vital importancia resolverlas cuanto antes con el fin de

buscar un mejor sistema que garantice de manera más eficaz la

independencia del tribunal encargado de velar por el respeto de la

norma suprema del ordenamiento jurídico.

miembros de este Tribunal.

http://elpais.com/elpais/2010/06/28/actualidad/1277713023_850215.html 32 A. Figueruelo Burrieza, “La incidencia de la STC 31/2010 en la legislación

del Estado: apuntes de cara a la futura modificación de la LOPJ, en E.

Álvarez Conde y C. Rosado Villaverde (coord.), Estudios sobre la Sentencia

31/2010, de 28 de junio, del Tribunal Constitucional sobre el Estatuto de

Autonomía de Cataluña”. IDP, 2011, págs. 341 a 360.

http://elpais.com/elpais/2010/06/28/actualidad/1277713023_850215.html

LOGICA DEL TERRORE E LEGISLAZIONE

D’EMERGENZA IN ITALIA (1975-1980).

SPUNTI DI RIFLESSIONE1

Francesca De Rosa

Universidad Federico II de Nápoles

1. Centralità del problema penale e continuità delle politiche

dell’emergenza

Prima di esaminare la legislazione speciale che venne applicata

in Italia durante gli anni Settanta del Novecento–che si è soliti

definireglianni di piombo–è opportuno riflettere sull’impianto

penalistico allora vigente.

La recente storiografia giuridicasi è soffermata sullo stretto

nesso tra politica e diritto negli anni immediatamente dopo il

fascismo. La nuova Italia, quella repubblicana, come ha scritto

Floriana Colao, «scontava un paradosso, per dover essere da un lato

legata alla “defascistizzazione” che soprattutto il potere politico

intendeva avviare; dall’altro all’istanza della separazione tra giustizia

e politica, nell’orizzonte di una tradizione liberale del processo e

dell’ordine giudiziario[…]e della riaffermazione del tecnicismo e della

continuità dello Stato»2.







Científica y Técnica de Excelencia. 2 F. Colao, Giustizia e processo penale nell’Italia Repubblicana, Milano

2013, p. XII.

F. De Rosa / Logica del Terrore e legislazione d´emegenza

430

I diritti individuali, riconosciuti dalla Carta Costituzionale,

dovevano trovare la giusta tutela nel processo penale,anche se

«l’ideale di una procedura ancorata ai pubblici poteri, di una verità

processuale vocata a rispondere alle aspettative della società, era

destinato a complicare il rapporto tra la costituzione e il sistema

accusatorio, cui guardava parte della processual-penalistica, fin dal

dopoguerra in cerca di una piattaforma tecnica e ideologica in grado di

coniugare garanzie individuali e tutela della collettività.»3.

In questa prospettiva il modello processual-penalistico italiano

ancora, e per altri trent’anni, fondato sul codice fascista, si basava sul

principio che la magistratura rappresentasse la coscienza sociale. Una

simile funzione sembrò riprender vigore e, anzi, rafforzarsi proprio

durante gli anni Settanta con i numerosi processi al terrorismo; poi,

trala fine degli anni Ottanta e gli inizi dei Novanta, fino ad arrivare

alle più recenti vicende di tangentopoli, i processi di camorra e di

mafia hanno contribuito sempre di più a definire questo nuovo e

incisivo ruolo della magistratura. E’ emerso, cosi, sempre piùchiaroil

principio che «la verità giudiziaria potesse essere utile alla storia e alla

politica e certi processi penali dovevano soprattutto assolvere il

compito di narrare all’opinione pubblica la storia d’Italia»4.

3Ivi. p. XIII. Sul punto cfr. anche il lavoro di D. Negri, Agli albori di un

paradigma dell’Italia Repubblicana. Il processo penale come “diritto

costituzionale applicato”, in Diritti individuali e processo penale, a cura di

M. Pifferi e D. Negri, Milano 2011, p. 14 e passim. Il sistema penale legato ai

principi normativi dello stato sociale di diritto, inseriti nella Carta

costituzionale, sembra perdere il suo fondamento quando l’attività legislativa

e la prassi giurisprudenziale, che scaturiscono da determinate condizioni

“eccezionali”, vanno a ledere lentamente quei principi. Sul punto cfr. F.

Bricola, Teoria generale del reato, in Nss. D.I., XIX, Torino 1973, p. 8 e ss. 4 F. Colao, Giustizia e processo penale, cit. p. XIV.


431

Tali fenomeni sociali5,peraltro, si radicanonella peculiarità della

cronica emergenza, dalla quale nasce ed entro la quale agisce la

legislazione italiana. Il Regno d’Italia – scrive acutamente Mario

Sbriccoli –«nasce sotto il segno dell’emergenza. L’insurrezione di una

parte delle popolazioni meridionali mettein pericolo da subito, ed in

modo assai serio, l’unità dello Stato appena realizzata, e getta

drammaticamente il Regno appena proclamato in una difficilissima

condizione politica ed istituzionale».6

Questa difficoltà del sistema “Stato” può, secondo Sbriccoli,

essere considerata una “costante”, un “tratto permanente” della

legislazione penale italiana;7in virtù di questa particolare condizione

di partenza, si è dato il via ad una produzione legislativa eccezionale

che è finita per insinuarsi stabilmente nell’ordinamento penale8.

5A partire dagli anni Cinquanta (a oggi), come si leggerà più avanti, l’ordine

pubblico ha dovuto fronteggiare prima i conflitti politici e sindacali,

studenteschi e operai; poi i conflitti sociali, scaturiti dalla crisi economica, da

qui il terrorismo, la crescita della criminalità organizzata e i fenomeni di

corruzione che ,in particolare, hanno colpito violentemente la politica. I

rappresentanti del governo, pur consapevoli di questo dato storico del paese,

hanno sempre optato per scelte emergenziali, che hanno invece nettamente

favorito la logica della criminalizzazione: la scelta del Legislatore italiano è

stata sempre di tipo giudiziario. Cfr. infra nt. 11. 6 M. Sbriccoli, Caratteri originari e tratti permanenti del sistema penale

italiano (1860-1990), in«Storia d’Italia» Annali 14, Torino 1998, p. 487. 7Ivi, pp. 487-88, «Il modo in cui la classe dirigente reagì, sul piano normativo

e su quello delle pratiche di giustizia, impresse indelebilmente nel sistema

penale italiano un segno che si sarebbe rivelato praticamente incancellabile:

un imprint originario destinato a durare e a colorare di sé la politica penale

dello Stato lungo l’intero arco della sua esistenza […]». La deroga alla norma

ordinaria ha trovato una sua costante presenza nel sistema penale italiano, sul

punto cfr. P. Troncone, La legislazione penale dell’emergenza in Italia.

Tecniche normative di incriminazione e politica giudiziaria dallo Stato

Liberale allo Stato democratico di diritto, Napoli 2001, p. 33.e passim. 8 M. Sbriccoli, Caratteri originari e tratti permanenti,cit.p. 488.


432

In questo contesto si innesca quello che Sbriccoliha

definitocome il paradosso del fallimento, ossia che la legislazione

d’emergenza con leggi eccezionali, emanateper condizioni particolari

e determinate e, soprattutto, tendenzialmente provvisorie, venivano di

regola prorogate o rinnovate perché «il problema per il quale erano

state emanate era irrisolto.[…] Ed è norma che anche una volta uscite

di vigore esse lascino nell’ordinamento pesante traccia di sé,

introducendovi principi destinati a durare ed a perpetuarne lo

strumentario, quando non lo spirito.»9.

Attraverso questa diagnosi storiografica, si può quindi

affermare che la questione penale ha caratterizzato la vita politica

italiana e che affrontare il problema penale significava incidere nella

formazione del paese: infatti, «proprio nei momenti di maggiore

difficoltà per il Paese, che si sia trattato dell’emergenza del

brigantaggio, o della crisi di fine secolo, del triennio di sangue che

precedette il fascismo o della crisi Matteotti, dell’emergenza

terrorismo o di quella mafiosa, ovvero del ritorno al centro della scena

del rapporto tra politica e giustizia dopo l’inchiesta c.d. “Mani pulite”,

il momento penale immediatamente balzato ogni volta al centro della

scena: in quanto strumento primario della risposta e quindi terreno

inevitabile dello scontro.»10.

Nella storia d’Italia “recente” la giustizia penale ha assunto

sempre di più un ruolo essenziale soprattutto nel momento in cui è

andata ad incidere oltre gli ambiti “tradizionali”, dovendo affrontare

particolari emergenze criminali. Al centro della riflessione dei

penalisti vi erano sempre di più questioni che avevano «un immediato

riflesso sulla società, implicando azioni in primo luogo politiche,

culturali, di civiltà: si andava dalle questioni di politica criminale a

quelle che investivano la pena, speciale indicatore dei livelli di legalità

di un ordinamento giuridico; fino a quelle che coinvolgevano il ruolo

9Ivi, p. 489. 10Ivi, p. 493.


433

della giustizia passando per il processo, la funzione dei magistrati, i

diritti dei cittadini, la salvaguardia della legalità o le esigenze di difesa

della società»11.

L’impianto penalistico italiano, eredità del fascismo, negli anni

della crescita economica appariva «invecchiato e bisognoso di

riforme, in grave ritardo sullo sviluppo civile ed economico del paese

in fase di modernizzazione». Questa lentezza ha determinato, come ha

scrittoSbriccoli, una reazione emergenziale. Le tensioni sociali e le

questioni di ordine pubblico non riuscivano ad essere contenute nello

schema penale esistente: «i conflitti politici, sindacali e studenteschi

nel corso degli anni Cinquanta e Sessanta, il terrorismo degli anni

Settanta, la criminalità organizzata degli anni Ottanta e i primi

Novanta, la corruzione politica anch’essa fenomeno di lunga durata

che esplose giudizialmente tra il 1992 ed il 1994, e da ultimo il

sentimento di insicurezza, del quale non si può dire ancora che sia

assurto a livello di una emergenza storica, ma che sta imprimendo un

segno rilevante nel clima penale di questo inizio del nuovo secolo»12.

11Ivi, pp. 493-94. 12 M. Sbriccoli, Giustizia Criminale, in Lo Stato moderno in Europa.

Istituzioni e diritto, a cura di M. Fioravanti, Roma-Bari 2002, ora in Storia

del diritto penale e della giustizia. Scritti editi e inediti (1972-2007), vol. I,

Milano 2009, p. 40. Questa lucida diagnosi che l’Autore ha sviluppato in uno

scrittodel 2002 ci pone oggi, a distanza di 13 anni, dinanzi alla possibilità di

vedere come la lungimiranza delle sue suggestioni siano oggi sotto gli occhi

di tutti. Nell’attualità possiamo affermare sempre di più che il sentimento

d’insicurezza è ormai un’emergenza storica: dalla caduta delle Twin Towers

ad oggi questo “sentimento” ha determinato la nascita di sistemi emergenziali

volti a frenare, reprimere, combattere, contrastare, situazioni difformi, ma

continue. L’insicurezza o “l’ossessione securitaria”(come l’ha definita Paolo

Cappellini, in Un dialogo finalmente maturo. Prospettive storiche e

ricostruttive sul processo penale come “diritto costituzionale applicato”

nell’Italia repubblicana, in D. Negri, M. Pifferi (a cura di), Diritti

individuali, cit. p. 7) ha continuamente determinato la creazione di norme

eccezionali, creando un sistema che si basa essenzialmente sulla dialettica

dell’eccezione come regola. Sul punto cfr. G. Agamben, Stato di eccezione,


434

Sbriccoliha messo in evidenzacome, in Italia, la risposta

all’emergenzaabbia creato da una parte l’effetto di rinviare ad un

tempo non definito o definibile riforme strutturali del sistema

penale;dall’altra normative d’urgenza destinate a perdere

immediatamente la caratteristica della temporaneità divenendo stabili

ed «ingombranti»13.

Lo Stato dettava e detta provvedimenti d’urgenza destinati a

restare nel tempo: questo è accaduto nell’Italia delle leggi eccezionali

di contrasto al terrorismo interno negli anni Settanta14.

cit. Milano 2003, passim; in particolare l’Autore afferma come l’eccezione

stia divenendo sempre di più «una tecnica di governo e non una misura

eccezionale», la cit. è a p. 16. 13 M. Sbriccoli, Giustizia criminale, cit. p. 40. Non dobbiamo dimenticare

l’intervento, quanto mai attuale, di Irti che nel 1979 segnalava che l’intero

sistema giuridico italiano stava procedendo verso una sempre più netta

decodificazione, proliferando in innumerevoli leggi fuori dalla forma codice;

sul punto cfr. N. Irti, L’età della decodificazione, Milano 1979 passim. Di

recente Insolera ha posto l’accento sulla necessità di dover prendere atto che

è sempre più nitido il fenomeno di decodificazione nella materia penale,

legato al moltiplicarsi della legislazione complementare, «riconducibile al

susseguirsi nevrotico delle “emergenze”, quelle maggiori degli anni settanta,

terrorismo, mafia, criminalità organizzata e politico-amministrativa.»; sul

punto cfr. G. Isolera, Il diritto penale complementare, in U. Curi,

G.Palombarini (a cura di ) Il diritto penale minimo, Roma 2002 pp. 63-4. 14 Il paradigma dell’eccezione come contrasto al terrorismo rappresentava

ieri, come oggi, una costante, è di pochi giorni fa l’approvazione in Senato

del Decreto Antiterrorismo che prevede nuove misure per contrastare i nuovi

fenomeni terroristici. Anche in questo caso l’emergenza innesca nuove ed

urgenti regole eccezionali, creando – come accadde negli anni Ottanta – la

Procura nazionale antiterrorismo, come estensione della Procura nazionale

antimafia (cfr. http://www.interno.gov.it/). In un lavoro contenuto nel volume

collettaneo, curato da Massimo Meccerelli, Paolo Palchetti e Carlo Sotis, su

Le regole dell’eccezione. Un dialogo interdisciplinare a partire dalla

questione del terrorismo, Macerata 2011, in, DerunheimlicheFeind.

Melancholia politica, terrore, diritto: il nemico totale come figura

dell’”invertedTotalitarianism”, riguardo alla questione del terrorismo in

http://www.interno.gov.it/


435

2. Dal Codice Rocco alla legge Reale: lo “Stato d’eccezione”

prende forma

Il Codice Rocco del 1930, in vigore in Italia, prevedeva, il reato

di terrorismo rubricandolo sotto la categoria dei delitti politici, ossia

dei delitti contro la personalità interna dello Stato: tra questi erano

compresi anche i reati di associazione sovversiva, propaganda ed

apologia sovversiva o antinazionale, insurrezione armata contro i

poteri dello Stato, guerra civile, cospirazione politica mediante

accordo, cospirazione politica mediante associazione, banda armata

(artt. 270-272-284-286-305-306)15. Questo complesso di disposizioni

rappresentava un insieme di fattispecie incriminatrici a tutela del bene

giuridico “personalità dello stato” rappresentando una spiccata

innovazione rispetto al codice Zanardelli del 1889, nel quale era

rapporto agli stati democratici,Paolo Cappellini cita Paolo Bonetti quando

afferma che, «terrorismo ed emergenza sono dunque temi di confine di ogni

ordinamento giuridico» (p. 55) e oggi come ieri «l’obiettivo degli atti

terroristici è proprio quello di intimidire i cittadini e impedire loro di

esercitare quei diritti fondamentali e i diritti politici sui quali quel medesimo

stato si regge» (p. 55 nt.). 15 Il codice Rocco aveva riorganizzato ed ampliato le figure di reato

associativo, in particolare la matrice politica; c’è da sottolineare che il

passaggio dallo stato fascista a quello repubblicano non decretò

l’accantonamento delle fattispecie incriminatrici associative che erano state

poste a difesa del regime. Il d.l luogo. 27 luglio 1944 n. 159, che abrogava

tutte le disposizioni penali emanate a tutela delle istituzioni e degli organi

politici creati dal fascismo, lasciò inalterate queste fattispecie, che rimasero

in vigore anche all’indomani dell’entrata in vigore della Costituzione. Sul

punto cfr. L. Galtierio, voce, Personalità dello Stato (delitti contro la) in Enc.

Giur. Treccani, vol. XXIII 1990, p. 3 ess. Sul punto cfr. G. Pasqua,

Legislazione italiana antiterrorismo, in M. C. Bassiouni (a cura di), La

cooperazione internazionale per la prevenzione e la repressione della

criminalità organizzata e del terrorismo, Milano 2005, p. 405 e ss.


436

prevista la fattispecie dei “delitti politici” contro la sicurezza dello

Stato16.

Negli anni Settanta del Novecento, il terrorismo, come

fenomeno associazionistico, divenne oggetto di numerose analisi, sia

dal punto di vista della dottrina che della giurisprudenza17.

Caratteristica del fenomeno terroristico era, infatti,

l’associazione e tra i reati associativi quello di banda armata18che

«copr(iva) con sufficiente consapevolezza scientifica l’area alla quale

apparte (nevano) i fenomeni desiganti come “brigantaggio”,

“banditismo”, “terrorismo”»19. L’art. 306 c.p. - nella formulazione di

16 A. Rocco, Relazione e Regio decreto 19 ottobre 1930 n. 1398.

Approvazione del testo definitivo del Codice Penale, in Codice penale e di

procedura penale, Roma 1946, pp. 13: «Quale organismo economico-sociale,

lo Stato non più si rappresenta come la somma aritmetica degli individui che

lo compongono, bensì come la risultante, la sintesi o la composizione degli

individui, delle categorie e delle classi che lo costituiscono, avente propria

vita, propri fini, propri bisogni e interessi che trascendono per durata e per

estensione la vita stessa degli individui delle categorie e delle classi e si

estendono a tutte le generazioni passate, presenti e future.». Sul punto cfr. M.

Sbriccoli, Dissenso politico e diritto penale in Italia tra Otto e Novecento, in

Quaderni Fiorentini,II, 1973, pp. 607-701. 17 In quegli anni vi fu un’intensa produzione giuridica, si fa qui riferimento

solo ad alcuni lavori tra questi cfr. in particolare: P.L. Vigna G. Bellagamba,

La legge sull’ordine pubblico, Milano 1975, passim; G. Insolera, La politica

criminale nei discorsi dei procuratori generali (anno 1975), in Questione

criminale, 1975I, 2, pp. 289 e ss; L. Ferrajoli, Ordine pubblico e

legislazione eccezionale in Questione criminale 1977, III, 1, p. 361 e ss. 18 La fattispecie della Banda armata fu particolarmente utilizzata fino

all’inserimento nel codice penale italiano dell’art. 270 bis,che si ebbe con il

D. L. 15/12/1979 n. 625, a sua volta convertito dalla L. 6/2/1980 n. 15,

Misure urgenti per la tutela dell’ordine democratico e della sicurezza

pubblica in G.U. 7/12/1979 n. 342 e G.U. 7/2/1980 n. 37. 19 M. Sbriccoli, Brigantaggio e ribellismi nella criminalistica dei secoli XVI-

XVIII, in M. Sbriccoli, Storia del diritto penale e della giustizia, scritti editi e

inediti. p. 298.


437

Rocco - definiva la banda armata come una particolare forma di

delinquenza associata, dotata di un’organizzazione, paragonabile alla

cospirazione, dalla quale si distingueva per un requisito ulteriore: il

possesso delle armi.20 Quello di banda armata era, infatti, un reato

facilmente riconoscibile, perché per configurarsi bastava il semplice

elemento della “banda” connesso alla detenzione delle armi; non era

infatti necessario riscontrare particolari gerarchie all’interno del

gruppo criminale o particolari tipologie di apparato. Il legislatore del

1930 nel descrivere in maniera generica la fattispecie del 306 c.p. non

fece altro che subordinare la punibilità alla mera volontà interiore,

andando ad incriminare la condotta, ritenuta socialmente pericolosa21.

Questa ricostruzione, frutto del momento storico in cui venne

promulgato il Codice del 193022, risultò particolarmente utile negli

innumerevoli processi che vennero inaugurati nella stagione

terroristica italiana.

Gli anni più caldi del terrorismo vanno dal 1969, anno della

bomba a Piazza Fontana alla strage di Bologna del 1980. Tra questi

due momenti sono compresi numerosi attentati di matrice

terroristico/politica i quali hanno compromesso la stabilità di un paese

che, di fatto, ancora, non aveva raggiunto la sua democratizzazione

completa. Il culmine della minaccia terroristica fu raggiunto, com’è

20 Art. 306 c. p., Banda armata: formazione e partecipazione:«Quando per

commettere uno dei delitti indicati nell’art.302, si forma una banda armata,

coloro che la promuovono o costituiscono o organizzano, soggiacciono, per

ciò solo, alla pena della reclusione da cinque a quindici anni.

Per il solo fatto di partecipare alla banda armata, la pena è della reclusione da

tre a nove anni.

I capi o i sovventori della banda armata soggiacciono alla stessa pena stabilita

per i promotori.» 21 Si rinvia qui alla manualistica penale: cfr. F. Mantovani, Diritto penale.

Parte generale, p.42 e ss, G. Fiandaca E. Musco, Diritto penale, Parte

speciale, I, Bologna, 2007, pp. 3 e ss. 22Sul punto cfr. G. Fiandaca, Il codice Rocco e la continuità istituzionale in

materia penale, in AA. VV. Il codice Rocco cinquant’anni dopo, in La

questione criminale, 1981p. 67 e ss;


438

noto, con il sequestro e poi l’uccisione dell’On.le Aldo Moro,atto che

spinseil Governo a varare un complesso di norme in contrasto al

terrorismo23.

La prima normativa che il Governò varò nel 1975 fu

sostanzialmente una legge sull’ordine pubblico: la L. 22 maggio n.152

– la Legge “Reale”24- (dal nome del Ministro proponente), rubricata

come Disposizioni a tutela dell’ordine pubblico. Fu una legislazione

emergenzialecomposta da trentasei articoli attraverso i quali si

modificavanoi termini massimi della carcerazione preventiva, si

riducevanoi casi di libertà provvisoria, si autorizzava la perquisizione

senza mandato, siriscriveva l’art. 238 cpp.del 1931, affidando alla

polizia la possibilità di fermo di indiziati di reato per 48 ore25esi

23 Occorre, tuttavia, per completezza precisare che il fenomeno terroristico in

Italia non si è in realtà arrestato nei primi anni ’80, bensì è proseguito con

diverse fasi anche successivamente seppure in forme, modalità e contesti

storici differenti. Tra gli episodi più significativi, vi sono le uccisioni di Ezio

Tarantelli, professore universitario e consigliere della CISL, Lando Conti ex

sindaco di Firenze (1986), Roberto Ruffilli ex consigliere politico del

Presidente del Consiglio (1988), e dei giuslavoristi Massimo D’Antona

(1999) e Marco Biagi (2002). Sul punto cfr. P. L. Vigna, L’attuale fase della

criminalità terroristica, in Quaderni del Consiglio Superiore della

Magistratura, 1987, http://www.csm.it/quaderni/quad_14.pdf. 24 I primi interventi di lotta al terrorismo furono incentrati su un «diritto

penale di polizia», cfr. L. Ferrajoli, Diritto e ragione. Teoria del garantismo

penale. Roma-Bari, 1989, in particolare pp. 844-53. È interessante riflettere

sul fatto che l’ordinamento italiano «ha sperimentato, tra i primi al mondo,

alcune risposte giuridiche molto significative» e, per fattispecie come il

terrorismo o la criminalità organizzata, il legislatore italiano ha formulato e

“esportato” modelli «molto più apprezzati a livello internazionale del

garantismo del nostro pur originale approccio costituzionalistico al penale.»;

sul punto cfr. M. Donini, Diritto penale di lotta VS. diritto penale del nemico,

in R.E.Kostoris e R. Orlandi (a cura di) Contrasto al terrorismo interno e

internazionale, Torino 2006, p. 24. 25 A queste 48 ore venivano ad aggiungersene altre come previsto sempre

dall’art. 3. Infatti, il Procuratore della Repubblica o il pretore dovevano


439

puniva, con l’arresto da sei a dodici mesi, l’uso in luoghi pubblici di

caschi protettivi o di qualunque altro mezzo adatto a rendere

difficoltoso il riconoscimento della persona;la “devianza politica”

venne equiparata al comportamento mafioso, riprendendo la misura

preventiva del confino. Gli stranieri presenti sul territorio italiano, se

non erano in grado di giustificare le proprie capacità reddituali, o

meglio di sussistenza, potevano essere automaticamente espulsi. L’art.

53 del codice penale veniva, poi, integrato prevedendo l’uso delle

armi “sempre e comunque” per impedire la consumazione di delitti e

di strage, naufragio, disastro aereo o ferroviario, omicidio volontario,

rapina a mano armata e sequestro di persona.

La legge definiva i soggetti passibili di misure di prevenzione

identificandoli con coloro che in gruppo o isolatamente ponevano in

essere atti preparatori obiettivamente rilevanti, diretti a sovvertire

l’ordinamento dello Stato.

In questa costruzione normativa si possono ben riconoscere,

infatti, quelle “tracce rilevanti” e “ingombranti” che, minando le

garanzie costituzionali, hanno portato a farprevalere la ragione di

Stato, sullo Stato di diritto26.

provvedere immediatamente all'interrogatorio del fermato e, se

riconoscevano fondato il fermo, lo convalidavano con decreto motivato

nelle quarantotto ore successive al ricevimento della comunicazione. 26 L’entrata in vigore della Legge Reale apre il diritto penale alla «perenne

emergenza», come lucidamente delineato da Moccia. La legge, in risposta ai

fenomeni terroristici, rappresentava appieno la macchina penale con i suoi

efficientismi e con i suoi simbolismi e sopravvive a questo momento storico

riproponendosi per nuove e diverse emergenze, divenendo tratto permanente.

Sul punto cfr. S. Moccia, La perenne emergenza. Tendenze autoritarie nel

sistema penale, Napoli s. ed. 2000 pp.1-27.


440

Attraverso la lettura degli Atti Parlamentari della VI legislatura

ed in particolare della seduta della Camera del 7 maggio 1975, in cui

era aperta la discussione della legge Reale, emerge il dibattito

riguardante la promulgazione dell’art. 3 della Legge 22 maggio 1975

n.152. In particolare, nel dibattito, si soffermavano su quest’articolo in

quanto il disposto era da considerarsi come «caratterizzante e

qualificante della legge stessa, perché regola(va) in maniera nuova il

fermo giudiziario, o il fermo di indiziati di reato». Il codice di

procedura penale vigenteprevedeva il fermo giudiziario definendone il

carattere di eccezionalità, ritendendo che si trattasse di «un fermo di

polizia giudiziaria che consent(iva) ad ufficiali e agenti della polizia di

fermare un cittadino anche fuori dei casi di flagranza, quando

risult(assero) a suo carico gravi indizi di responsabilità per un

gravissimo reato, e vi sia (stato) il sospetto che il cittadino voglia darsi

alla fuga»27. Questa norma fu ritenuta eccezionale dallo stesso

legislatore del 1930 perché, «che la forza pubblica, la polizia

giudiziaria, abbia il compito dell’arresto o del fermo in flagranza di

reato, è un principio che tutti gli ordinamenti ammettono; ma tutti gli

ordinamenti dichiarano (e, oggi, la nostra Costituzione a chiarissime

lettere) che a parte questo caso di privazione della libertà personale del

cittadino, è compito del magistrato, nei casi appositi stabiliti dalla

legge: non mai della polizia; eccezionalmente della polizia.»28. Il

legislatore del 1930 ritenne quindi eccezionale questo istituto, perché

al di fuori dei casi di flagranza, sarebbe spettato al magistrato emettere

ordini di cattura e non alla forza pubblica tuttavia a quest’ultima era

attribuita questa facoltà solo per casi particolarissimi ossia

eccezionali, come «un gravissimo sospetto a carico di un cittadino

ritenuto responsabile di gravissimi reati, e per il quale vi fosse la

fondata opinione che stesse per darsi alla fuga»»29.

27 Cfr. Discorso dell’On. Accreman, sull’art. 3, in Atti Parlamentari, Camera

dei Deputati, VI Legislatura – Discussioni – seduta del 7 maggio 1975; p.

21929, 28 Ivi, p. 21930. 29 Ibidem.


441

La questione relativa all’art. 3 della legge in fase di

approvazione risultava particolarmente delicata, perché andava a

stabilire «un ampliamento eccezionale dei casi nei quali la polizia

giudiziaria dovrebbe poter operare il fermo di cittadini non colti in

flagranza»30, stabilendo, così, che non occorrerebbero più – come

previsto dal legislatore del 1930 – gravi indizi di responsabilità, ma

basterebbero “sufficienti” indizi di responsabilità. La questione era

particolarmente complessain quanto metteva a rischio: «le garanzie a

proposito degli indizi di reato, centuplicando il potere di arrestare. Nel

disegno di legge in discussione non solo ve(niva) straordinariamente

ampliata l’area in cui era possibile fermare il cittadino anche fuori dai

casi previsti dalla legge, ma si restringe(va) la garanzia del

cittadino.»31. Quest’articolo, nella sua formulazione, appariva in netto

contrasto con il disposto dell’art. 27 della Costituzione oltrepassando,

così, il principio che il cittadino non può essere considerato colpevole

fino alla condanna definitiva. La discussione entrava, poi, nel merito

della differenza tra fermo repressivo e fermo preventivo e per poter

discriminare tra fase preventiva e fase discriminatoria, si doveva dare

per presupposta la commissione del reato e ampliare il potere di

prevenire in senso repressivo sulla base del mero sospetto che un reato

sia stato commesso, induceva a pensare che fosse una norma di

carattere preventivo gabellata come norma di carattere repressivo. La

proposta di modifica dell’art. 3 prevedeva altresì che il testo venisse

modificato introducendo che, «anche fuori dai casi di flagranza, gli

ufficiali e gli agenti della polizia giudiziaria o della forza pubblica

possono fermare le persone gravemente indiziate di delitto per il quale

la legge stabilisce la pena della reclusione non inferiore nel massimo a

6 anni di reclusione ovvero dei delitti di detenzione di porto di armi da

guerra o tipo guerra, compresi i fucili a canna mozza, delle munizioni

destinate alle predette armi o di materie esplodenti; nonché dei reati

previsti dalla legge 20 giugno 1952, n. 645, e successive

modificazioni.»32. Il dibattito fu molto accorato, le garanzie

30 Ibidem. 31 Ibidem. 32 Ivi, p. 21931.


442

costituzionali apparivano, nell’articolo in esame, fortemente

compromesse. A seguito della discussione il Ministro Reale ritenne

che nell’articolo fosse introdotto l’aggettivo “fondato” in relazione

alla parola “sospetto” affermando chenon era nelle intenzioni del

legislatore introdurre «con parole diverse il fermo di polizia». La

discussione sull’art. 3 terminava con l’approvazione della modifica

parziale; il testo definitivo recitava: «anche fuori dei casi di flagranza,

quando vi è il fondato sospetto di fuga, gli ufficiali e gli agenti della

polizia giudiziaria o della forza pubblica possono fermare le persone

nei cui confronti ricorrono sufficienti indizi di delitto per il quale la

legge stabilisce la pena non inferiore nel massimo a sei anni di

reclusione ovvero di delitto concernente le armi da guerra o tipo

guerra, i fucili a canna mozza, le munizioni destinate alle predette

armi o le materie esplodenti. Gli ufficiali possono trattenere i fermati

per il tempo strettamente necessario per i primi accertamenti, dopo i

quali debbono far tradurre i fermati immediatamente nelle carceri

giudiziarie o in quelle mandamentali se in quest’ultime esiste la cella

di isolamento.»33.

Durante la seduta del Senato del 15 maggio 1975, pochi giorni

prima dell’approvazione della Legge Reale, vi fu una lunga

discussione sulle ragioni fondanti di questa. Il senatore Lelio Basso si

schierò contro la Legge Reale invocando una «speranza

democratica»34. La pericolosità di questa norma era data dal fatto che

mostrava un carattere «regressivoche annulla(va) di colpo quelle

poche conquiste che si erano fatte sui codici fascisti»35. L’ordine

pubblico veniva tutelato con un aumento delle pene e non si

prendevano in considerazioni le ragioni alla base della criminalità.

33 G. U 24- 5-1975 n. 136, Legge 22 maggio 1975 n.152, Disposizioni a

tutela dell’ordine pubblico, pp. 3274-5. 34 Per un profilo bio-bibliografico di Lelio Basso, cfr. Dizionario biografico

dei giuristi italiani, Vo. I, D. Ippolito, Lelio Basso, Voce,pp. 193-4 e

bibliografia ivi contenuta. 35 Cfr. Atti Parlamentari, Senato della Repubblica, VI Legislatura –

Discussioni – seduta del 15 maggio 1975, p. 21253.


443

Basso affermava che il disegno di legge presentato da Reale non

faceva altro che «aumenta(re) le pene carcerarie, limita(re) la libertà

provvisoria»; per eliminare la criminalità politica e la criminalità

comune «si devono eliminare le cause» e assicurare ai cittadini

«quelle condizioni di vita civile in cui i germi della criminalità

trovano difficoltà a diffondersi»36. La Legge Reale andava ad

intaccare la costituzione, violandone non pochi articoli. Basso

evidenziava, nel suo discorso, la pericolosità della violazione dell’art.

28 sulla responsabilità dei pubblici ufficiali. La Legge prevedeva,

infatti, la possibilità per i pubblici ufficiali di sottrarsi anche alla

responsabilità civile, l’art. 3 veniva minato perché la Legge, di fatto,

andava a creare «due giurisdizioni: quella per tutti i modesti cittadini e

quella per gli agenti di pubblica sicurezza»37. Altra questione

particolarmente rilevante riguardava il principio della presunzione

d’innocenza: «una cosa seria che anche gli antichi maestri da Beccaria

a Carrara avevano insegnato», non può essere considerato colpevole

un individuo e privarlo della libertà salvo casi eccezionalissimi, «la

presunzione d’innocenza deve significare che un cittadino non può

essere condannato al carcere senza giudizio e senza crimine».38 Il

Senatore Basso, pur consapevole che la legge sarebbe stata approvata

con qualche emendamento migliorativo, riteneva di essere

«profondamente umiliato di dover discutere nel Parlamento italiano

36 Ivi, p. 21257. Nel suo discorso sulla criminalità Basso richiamava

un’arringa di Enrico Ferri pronunciata dinanzi all’Assise di Venezia nel 1886

in difesa di alcuni contadini mantovani e ne riportava dei passi che riteneva

necessari per chiarire la sua posizione. Ferri si chiedeva, nella arringa, in

cosa consistesse realmente l’azione preventiva dell’autorità, e affermava che

«in Italia disgraziatamente prevenire è sinonimo di arrestare… in Italia per

prevenire non s’intende studiare le cause di un malessere sociale e rimuoverle

o attenuarle fin dove è possibile, con il massimo rispetto dei diritti della

persona umana. Qui per prevenire s’intende che appena un ombra passi

dinanzi all’autorità, questa debba ammanettare chi sta dietro quell’ombra». 37 Ivi, p. 21258. 38 Ibidem.


444

trent’anni dopo la liberazione e ventisette anni dopo la Costituzione,

una legge di questa natura»39.

Con questa legge il Governo di fatto avviava l’erosionedelle

garanzie costituzionali esistenti procedendo, cosi, verso un vero e

proprio logoramento dei principi cardine di uno Stato di diritto e

conferendo alla «nostra macchina legislativa una celerità senza

precedenti nell’azione di peggioramento dei codici fascisti e di

smantellamento delle garanzie costituzionali»40. In quegli anni vi fu

nuovamente un profondo cambiamento del concetto di ordine

pubblico che tornava ad assumere, dopo il fascismo, una connotazione

innanzitutto repressiva rispetto a quella preventiva: la tranquillità

pubblica e il benessere potevano essere garantiti dalla formula della

repressione. D’altronde i meccanismi di insicurezza sociale che si

innescano in fasi storiche come quella del terrorismo, sono in grado di

produrre politiche di espansione del concetto di responsabilità, che si

realizzano attraverso principi come quello della presunzione di

colpevolezza, ritenendo, così, un individuo colpevole non sulla base di

un fatto commesso, ma sul presupposto di quello che avrebbe potuto

commettere.

3. Dopo il sequestro e l’uccisione di Moro

Le leggi per l’emergenza terroristica si susseguirono in reazione

alle diverse fasi di quel momento storico e definirono uno spazio

temporale piuttosto lungo; le più incisive nei confronti del fenomeno

furono quelle emanate all’indomani del sequestro Moro, quando

furono introdotti nuovi reati come il sequestro di persona a scopo di

terrorismo, figura delittuosa presente nel codice Rocco ma senza la

previsione dell’aggravante speciale della finalità di terrorismo41. Il d.l.

39 Ivi, p. 21261. 40 L. Ferrajoli, Ordine pubblico e legislazione eccezionale, cit. 361 e ss. 41 G. U. 19 maggio 1978 n. 137, Conversione in legge, con modificazioni, del

decreto legge 21 marzo 1978 n.59, concernente norme penali e processuali


445

n. 5942 del 21 marzo 1978, convertito nella legge n. 191 del 18 maggio

1978, introdusse diverse misure eccezionali da adottare contro il

terrorismo e in particolare una procedura “premiale” nei confronti di

coloro che si dichiaravano “collaboratori” della giustizia. Furono in un

primo momento apportate modifiche dirette all’art. 630 cp che

prevedeva il sequestro di persona a scopo eversivo, nel d.l n.59, a

questa fattispecie vennero aggiunte le due diverse condizioni dettate

dalle contingenze storiche del terrorismo: quella del sequestro a scopo

terroristico e a scopo di estorsione. In sede di conversione, l’art. 630

prevedeva che se colui che, implicato con altri in un sequestro di

persona a scopo di estorsione, dissociandosi dagli altri si adopera in

modo che il soggetto passivo riacquisti la libertà e il sequestrato, senza

che venga pagato il prezzo del riscatto, torna effettivamente in libertà,

la pena per il dissociato veniva fortemente diminuita. Venne

introdotto anche l’art. 289 bis con il quale si stabiliva che se colui che

per la prevenzione e la repressione di gravi reati. p. 3571: «Dopo l’art. 289

del codice penale è inserito il seguente: “art. 289 bis – (Sequestro di persona

a scopo di terrorismo o di eversione) – Chiunque, per finalità di terrorismo o

di eversione dell’ordine democratico sequestra una persona è punito con la

reclusione da venticinque a trent’anni. Se dal sequestro deriva comunque la

morte del sequestrato si applica la pena dell’ergastolo. Il concorrente che,

dissociandosi dagli altri, si adopera in modo che il soggetto passivo riacquisti

la libertà è punito con la reclusione da due a otto anni; se il soggetto passivo

muore, in conseguenza del sequestro, dopo la liberazione, la pena è della

reclusione da otto a diciotto anni. Quando ricorre una circostanza attenuante,

alla pena prevista dal secondo comma è sostituita la reclusione da venti a

ventiquattro anni; alla pena prevista dal terzo comma è sostituita la reclusione

da ventiquattro a trent’anni. Se concorrono più circostanze attenuanti, la pena

da applicare per effetto delle diminuzioni non può essere inferiore a dieci

anni, nell’ipotesi prevista dal secondo comma, ed a quindici anni, nell’ipotesi

prevista dal terzo comma”.». 42 Il d. l. venne pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 80 del 22 marzo 1978 e

titolava «Norme penali e processuali per la prevenzione e la repressione di

reati gravi». Sul punto cfr. V. Grevi, Sistema penale e leggi dell’emergenza.

La risposta legislativa al terrorismo, in G. Pasquino (a cura di), la prova

delle armi, Bologna 1984, pp.17-76.


446

implicato in un sequestro di persona a scopo di terrorismo o di

eversione dissociandosi dagli altri, si adopera in modo che il soggetto

passivo riacquisti la liberà, veniva punito con la reclusione da due a

otto anni invece dei trenta previsti per coloro che non si dissociano

(preferibilmente citare gli articoli). La legge del 18 maggio 1978

introdusse anche l’obbligo per i proprietari diimmobili di denunciare

all’autorità giudiziaria i contratti di locazione, al fine di identificare

coloro che usavano appartamenti privati come base logistica43.

Accanto a queste previsioni, che assumevano sempre di meno il

connotato della tutela dell’ordine pubblico e sempre di più quello della

difesa “militare” dello stato, vi furono altre misure eccezionali che

riguardarono la creazione di “carceri speciali” e l’attribuzione ai

carabinieri dei poteri di sorveglianza esterna delle carceri44.

43 Ivi, p. 3572: «Chiunque cede la proprietà o il godimento o a qualunque

altro titolo consente, per un tempo superiore a un mese, l’uso esclusivo di un

fabbricato o di parte di esso ha l’obbligo di comunicare all’autorità locale di

pubblica sicurezza, entro quarantotto ore dalla consegna dell’immobile, la sua

ubicazione, nonché le generalità dell’acquirente, del conduttore o della

persona che assume la disponibilità del bene e degli estremi del documento di

identità o di riconoscimento, che deve essere richiesto all’interessato». 44 Decreto Ministeriale 4 maggio 1977 Coordinamento del servizio di

sicurezza esterna degli istituti penitenziari, in G.U. 12 maggio 1977 n. 128,

p. 3375: «Considerato che il grave fenomeno delle evasioni dalle carceri

pregiudica il mantenimento dell’ordine pubblico. Considerato che il suddetto

fenomeno richiede l’adozione di particolari misure dirette alla ristrutturazione

degli istituti penitenziari di precipuo interesse ai fini della sicurezza e che nel

corso della realizzazione di dette misure può sorgere l’esigenza che i servizi

istituzionali svolti dall’Amministrazione penitenziaria allo esterno delle

carceri debbano essere interati mediante l’eccezionale e temporaneo concorso

di reparti delle forze di polizia.» All’art. 1 la legge decretava che: «al

coordinamento del servizio di sicurezza esterna degli istituti penitenziari… è

preposto un ufficiale generale dei carabinieri, nominato con decreto del

Ministero per la difesa».


447

Un susseguirsi di normedefinirono sempre meglio la risposta

all’attacco dello Stato al terrorismo. A questevanno aggiunti altri due

strumenti “emergenziali” che riguardano la fase processuale e che

sono frutto della consapevolezza che gli strumenti legislativi adottati

fino a quel momento non avevano condotto ad una risoluzione:

innanzitutto l’aggravante della metà delle pene previste per i reati

commessi per finalità di terrorismo e la diminuzione della pena per i

collaboratori. Il d.l. 625/1979, poi convertito nella legge 6 febbraio

1980 n. 15, legge Cossiga, sempre dal nome del ministro proponente,

introduceva questo meccanismo “premiale”, per favorire una sorta di

trattamento differenziato in favore di coloro i quali intendessero

collaborare con la giustizia45.La medesima legge introdusse i corpi

speciali di azione antiterrorismo: il G.I.S. (Gruppo di Intervento

Speciale) legato all’ Arma dei Carabinieri e i N.O.C.S. (Nucleo

Centrale di Sicurezza) della Polizia.

Lo Stato tornava ad essere sempre di più il “bene giuridico da

tutelare”, come formulato nel codice del fascismo e l’idea di una

“depoliticizzazione” del codice, riprendendo il principio di

“sicurezza” dello Stato come previsto invece dal codice Zanardelli, si

45 G.U. 7 febbraio 1980 n. 137, Legge 6 febbraio 1980, n. 15, Conversione in

legge, con modificazioni, del decreto-legge 15 dicembre 1979, n.625,

concernente misure urgenti per la tutela dell’ordine democratico e della

sicurezza pubblica, p. 1023: «Per i delitti commessi per finalità di terrorismo

o di eversione dell’ordine democratico, salvo quanto disposto nell’art.289-bis

del codice penale, nei confronti del concorrente che, dissociandosi dagli altri,

si adopera per evitare che l’attività delittuosa sia portata a conseguenze

ulteriori, ovvero aiuta concretamente l’autorità di polizia e l’autorità

giudiziaria nella raccolta di prove decisive per l’individuazione o la cattura

dei concorrenti, la pena dell’ergastolo è sostituita da quella della reclusione

da dodici a vent’anni e le altre pene sono diminuite da un terzo alla metà». A

queste formule di pentimento, ravvedimento e dissociazione si aggiungeva

quel diritto penale differenziato come descritto da L. Ferrajoli, in Diritto e

ragione, cit. p. 857.


448

allontanava sempre di più. Il terrorismo degli anni di piombo ha

determinato,lo «smantellamento delle garanzie costituzionali»46.

La necessità di ricorrere a leggi speciali per reprimere fenomeni

di terrorismo interno, di mafia, di criminalità organizzata, di

corruzione, di terrorismo internazionale, ha ingenerato un sistema

stabile di “normazione derogatoria” dei principi generali del diritto e

della responsabilità penale. Non solo:essa ha provocato (e continua a

provocare) un continuo indebolimento delle garanzie dei cittadini e

questo “tratto” del penale, che doveva avere il carattere della

temporaneità, si è radicalmente trasformato in un modello costante

dell’ordinamento giuridico italiano e forse, in base al principio per cui

il «passato non si cancella»,47tutto resta fermo in un tempo in cui

l’eccezionale e lo straordinario diventano la normalità.

46 L. Ferrajoli, Ordine pubblico e legislazione eccezionale, in La questione

criminale, III, 1977, p.361-404, 47 Utilizzo qui una locuzione di M.N.Miletti elaborata per: Un vestito per

cenerentola. L’identità del diritto processo penale all’alba della Repubblica,

in D. Negri M. Pifferi ( a cura di), Diritti individuali e processo penale, cit, p.

365 .

LA LEGISLACIÓN ANTITERRORISTA EN

ESPAÑA

María Luisa Yagüe Barranco


Miguel Asensi González


1.- Introducción

Se hace preciso, antes de abordar de manera directa la forma en

que se lucha contra el terrorismo, hacer un primer acercamiento a este

fenómeno, que ha alcanzado una magnitud a nivel mundial y que ha

obligado a las naciones a aunar esfuerzos y políticas de prospección

para combatirlo.

No podemos por menos que comenzar este capítulo sin abordar

el primero de los problemas que plantea el terrorismo: cuál es su

definición. Ya desde un punto de vista académico o gramatical, la

RAE lo define como, “dominación por el terror; sucesión de actos de

violencia ejecutados para infundir terror o actuación criminal de

bandas organizadas, que, reiteradamente y por lo común de modo

indiscriminado, pretende crear alarma social con fines políticos”.

Y en este mismo hilo de ideas, jurídicamente, se entiende como

“Dominación por el terror (v.). | Sucesión de actos de violencia

ejecutados para infundir terror. Esta definición, tomada del

Diccionario de la Academia, no tipifica un delito concreto, porque de

los 1.- actos de terrorismo pueden configurarse otros delitos

específicos, ya sea contra las personas, ya sea contra la libertad,

contra la propiedad, contra la seguridad común, contra la

tranquilidad pública, contra los poderes públicos y el orden

M.L. Yagüe y M. Asensi/ Legislación antiterrorista en España

450

constitucional o contra la administración pública. Sin embargo, el

terrorismo pudiera estar incluido dentro de los delitos de intimidación

pública, determinantes de la represión contra quien, para infundir

temor público o suscitar tumultos o desórdenes, hiciere señales, diere

voces de alarma, amenazare con la comisión de un delito de peligro

común o empleare otros medios materiales normalmente idóneos para

producir tales efectos; se agrava la pena cuando para ello se

emplearen explosivos, agresivos químicos o materias afines, siempre

que el hecho no constituyere delito contra la seguridad pública”1.

Por mor de lo expuesto y toda vez que, por definición,

constituye una amenaza, podemos por tanto, por contraposición,

afirmar que estamos frente a actos que atentan contra la denominada

seguridad democrática, concebida como aquella requerida para la

protección de todos y cada uno de los ciudadanos por igual, en y para

el disfrute de sus derechos; se analizará a lo largo del presente trabajo

en qué momento los Estados, en el ejercicio de sus políticas de

seguridad, realizan injerencias en los principios básicos en los que se

asienta un Estado social y democrático de Derecho como es, desde

que en 1978 fuera promulgada la Carta Magna, el nuestro: la libertad,

la igualdad y la justicia, que junto con el pluralismo político están

consagrados en el art. 1 de la CE como valores superiores de su

ordenamiento jurídico.

No en vano, no hace sino reafirmar el art. 1 de la Declaración

Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 10 de

diciembre de 1948, a tenor del cual, se determina que todos los seres

humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Dotados de

razón y de conciencia, deben actuar unos con los otros en un espíritu

de fraternidad. Dignidad humana a la que el profesor Nogueira se

1Ossorio, M. (2004). Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales.


451

refiere como fundamento de los derechos fundamentales, los cuales

constituyen límites a la soberanía estatal2.

Eurojust es un órgano de la UE dotado con personalidad

jurídica propia, siendo competente en investigaciones y actuaciones

(en relación con al menos dos Estados miembros) relativas a formas

graves de delincuencia para:

- Promover la coordinación entre las autoridades

competentes de los distintos Estados miembros.

- Facilitar la ejecución de las solicitudes y decisiones

relativas a la cooperación judicial3.

En nuestro país se puede destacar al Ministerio del Interior

como organización encargada de prevenir el terrorismo. Dentro de

éste, se encuentra la Secretaría de Estado para la Seguridad a cargo

actualmente de don Francisco Martínez Vázquez, que tiene como

funciones las de dirigir, coordinar y supervisar los diferentes órganos

directivos que dependen de la Secretaria del Estado4. Sus funciones se

dividen en:

2 NOGUEIRA ALCALÁ, H. “Dignidad de la persona, derechos

fundamentales, bloque constitucional de derechos y control de

convencionalidad”, en http://www.crdc.unige.it/docs/articles/Dignidad.pdf

Marco europeo de cooperación

Eurojust (European Union´s Judicial CooperationUnit).

Unidad creada por Decisión 2002/187/JHA del Consejo y modificada por la

Decisión 2009/426/JHA del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, a fin de

intensificar la coordinación y la cooperación existente entre las autoridades

nacionales en la lucha contra la delincuencia transfronteriza en la Unión

Europea (UE). 3 http://bit.ly/1LhSGY8 4Vid. Ministerio del Interior. Gobierno de España. Secretaría de Estado de

Seguridad. En http://www.interior.gob.es/web/interior/el-

http://www.interior.gob.es/web/interior/el-ministerio/directorio/servicios-centrales/secretaria-de-estado-de-seguridad1


452

- La promoción de las condiciones para el ejercicio de

los derechos fundamentales, en los términos establecidos en la

Constitución Española y en las leyes que los desarrollen,

especialmente en relación con la libertad y seguridad personal, la

inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones y la libertad de

residencia y circulación.

- El ejercicio del mando de las Fuerzas y Cuerpos de

Seguridad del Estado, la coordinación y la supervisión de los servicios

y misiones que les corresponden.

- El control de las empresas y del personal de seguridad

privada y la seguridad pública de los espectáculos y actividades

recreativas, en el ámbito de competencias del Estado.

- La dirección y coordinación de la cooperación policial

internacional, especialmente con EUROPOL, INTERPOL, SIRENE y

los Sistemas de Información de Schengen. Asimismo, la designación

de los representantes que asistan por parte del Ministerio del Interior

al COSI (Comité Permanente de Seguridad Interior)

- La representación del Departamento en los supuestos

en que así se lo encomiende el Ministro.

- La dirección, impulso y coordinación de las

actuaciones del Departamento en materia de crimen organizado,

tráfico de drogas, blanqueo de capitales relacionado con dicho tráfico

y delitos conexos.

ministerio/directorio/servicios-centrales/secretaria-de-estado-de-seguridad1

[Consulta: 25 de Marzo del 2015].

Cfr. Ministerio del Interior. Gobierno de España. Secretaría de Estado de

Seguridad. Funciones. En http://www.interior.gob.es/web/interior/el-

ministerio/funciones-y-estructura/secretaria-de-estado-de-seguridad



http://www.interior.gob.es/web/interior/el-ministerio/funciones-y-estructura/secretaria-de-estado-de-seguridad



453

- La planificación y coordinación de las políticas de

infraestructuras y material en el ámbito de la seguridad.

- La aprobación de los planes y programas de

infraestructuras y material en el ámbito de la seguridad.

- La dirección de las competencias del Ministerio del

Interior en materia de Administración Penitenciaria.

- La dirección y coordinación de las relaciones del

Departamento con el Comité Europeo para la prevención de la tortura

y de las penas y tratos inhumanos o degradantes.

- La gestión de las competencias del Departamento en

relación con la protección y garantía del ejercicio de los derechos

fundamentales de reunión y de manifestación.

- La coordinación del ejercicio de las competencias de

las Delegaciones y Subdelegaciones del Gobierno en materia de

seguridad ciudadana.

Con el fin de garantizar la seguridad del país, podemos

encontrar distintos órganos con rango de Subdirección General dentro

de la Secretaría de Estado de la Seguridad. En el ámbito del terrorismo

el más importante es el CITCO, Centro de Inteligencia contra el

Terrorismo y el Crimen Organizado. Éste estaba dividido en dos

agencias, el Centro de Inteligencia Contra el Crimen Organizado

(CICO) y el Centro Nacional de Coordinación Antiterrorista (CNCA),

pero a través del Real Decreto 873/2014 de 10 de octubre, estos dos


454

órganos pasaron a formas el denominado CITCO5. Los demás órganos

encargados de la seguridad son:

- Gabinete del Secretario de Estado.

- Gabinete de Coordinación y Estudios.

- Inspección de Personal y Servicios de Seguridad.

- Centro de Inteligencia contra el Terrorismo y el Crimen

Organizado (CITCO).

- Subdirección General de Planificación y Gestión de

Infraestructuras y Medios Para La Seguridad.

- Subdirección General de Sistemas de Información y

Comunicaciones Para La Seguridad.

- Gerencia de Infraestructuras y Equipamiento de la Seguridad

del Estado (Organismo Autónomo)6.

“La vinculación entre terrorismo y crimen organizado es un

hecho objetivo. Tanto el CNCA como el CICO tienen como misión

recibir, integrar y analizar la información estratégica disponible en sus

respectivos campos que permita planificar las respuestas a las

amenazas que el terrorismo y el crimen organizado plantean a la

5 Cfr. Boletín Oficial del Estado. Núm 249. Martes 14 de Octubre de 2014.

Sec. I. Pág. 83375. Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. En

http://www.boe.es/boe/dias/2014/10/14/pdfs/BOE-A-2014-10398.pdf

[Consulta: 25 de Marzo del 2015]. 6 Vid. Ministerio del Interior. Gobierno de España. Secretaría de Estado de

Seguridad. En http://www.interior.gob.es/web/interior/el-

ministerio/directorio/servicios-centrales/secretaria-de-estado-de-seguridad1






455

sociedad española. Para la mejora del intercambio de información

entre organismos especializados encargados de analizar la amenaza

terrorista y la relacionada con el crimen organizado y el extremismo

violento, se considera necesario crear un nuevo órgano con nivel

orgánico de subdirección general, directamente dependiente del

Secretario de Estado de Seguridad, que asuma las funciones del CICO

y del CNCA. Este órgano, denominado Centro de Inteligencia contra

el Terrorismo y el Crimen Organizado (CITCO), impulsará y

coordinará la integración y valoración de cuantas informaciones y

análisis operativos dispongan las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del

Estado en materia de terrorismo, crimen organizado y radicalismo

violento, para la elaboración de inteligencia criminal estratégica, el

establecimiento de criterios de actuación y coordinación operativa

entre organismos concurrentes, y el diseño de estrategias globales de

lucha contra estos fenómenos’’7.

Sus diferentes funciones son las siguientes:

- Recibe y analiza informaciones y operativos que se

relacionan con el crimen organizado, el terrorismo y el radicalismo

violento, integra y canaliza a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del

Estado la información operativa que reciba.

- Determina los criterios de coordinación y de actuación

de las unidades operativas de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del

Estado, y la de éstos con otros organismos que intervengan.

- Elaboración de informes anuales y una evaluación

periódica sobre la criminalidad organizada, el terrorismo y el

radicalismo violento que se da en España.

7Cfr. Boletín Oficial del Estado. Núm 249. Martes 14 de Octubre de 2014.

Sec. I. Pág. 83375. Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. En





456

- Elaboración y difusión de estadísticas sobre la

delincuencia organizada, el terrorismo y el radicalismo violento.

- Proposición de estrategias nacionales y actualización

de las mismas, coordinando y verificando su desarrollo y ejecución

para paliar los problemas del país.

- Desarrollo de las competencias específicas de las

disposiciones y acuerdos nacionales e internacionales en materia de

lucha antiterrorista y delincuencia organizada8.

Con el objetivo de dotar de servicios en situaciones complejas,

encontramos las Unidades Especializadas vinculadas al Cuerpo

Nacional de Policía, cuya unidad más importante son el Grupo

Especial de Operaciones (G.E.O.). Este cuerpo depende de la

Dirección Adjunta Operativa de la Policía, creada en 1977 siguiendo

el ejemplo al GSG-9 alemán, que es un grupo antiterrorista. En este

grupo existen tres valores básicos; el primero sería el potencial

humano de sus agentes debido a la preparación recibida, el segundo la

capacidad de resolución de situaciones críticas y el tercero la vitalidad

de la Unidad para llevar a cabo misiones de búsqueda de cadáveres o

efectos utilizados en la comisión de un delito, la contribución de

células que aseguran las delegaciones diplomáticas en el extranjero o

establecer dispositivos para cubrir la visita de personalidades en

nuestro país.9

8 Cfr. Ministerio del Interior. Gobierno de España. Secretaría de Estado de

Seguridad. Funciones. En http://www.interior.gob.es/web/interior/el-

ministerio/funciones-y-estructura/secretaria-de-estado-de-seguridad

[Consulta: 25 de Marzo del 2015]. 9 Vid. Cuerpo Nacional de Policía. Gobierno de España. Ministerio del

Interior. Dirección General de la Policía. Unidades Especializadas. En

http://www.policia.es/cnp/cnp_unidades.html [Consulta: 26 de Marzo de

2015].



http://www.policia.es/cnp/cnp_unidades.html


457

La Brigada de Investigación Tecnológica es vital para luchar

contra los delitos informáticos como pueden ser la pornografía

infantil, fraudes por internet, estafas, ataques cibernéticos, etc.

También esta vinculada al Cuerpo Nacional de Policía

Finalmente, se puede destacar como unidad importante en

ámbito antiterrorista el TEDAX-NRBQ. El TEDAX nació en 1975

ante la alarmante presión terrorista, años después, en 2004, aparece el

NRBQ debido al aumento de incidentes, quedando conformado el

TEDAX-NRBQ. Esta unidad depende de la Comisaría General de

Información (Lucha Antiterrorista). El objetivo de esta unidad es

intervenir y actuar en la detección de artefactos explosivos e

incendiarios así como su análisis.

2.- Plan de Prevención y Protección Antiterrorista10

En 2004, para la prevención de la amenaza terrorista, se crea un

Plan Especial de Seguridad (PES), éste fue impulsado por el acuerdo

de La Comisión Delegada del Gobierno para Situaciones de Crisis.

Estos son los antecedentes del Plan de Prevención y Protección

Vid. Martín, Raquel. Cosas de Red de Redes. Cosas de Tecnología. Policía

Tecnológica o Brigada de Investigación Tecnológica. En

http://www.tecnocosas.es/policia-tecnologica-o-brigada-de-investigacion-

tecnologica/ [Consulta: 26 de Marzo de 2015]. 10 Cfr. La página de ASR. Terroristas: El PPPA. Plan de Protección y

Prevención Antiterrorista. En http://www.intelpage.info/plan-de-prevencion-

y-proteccion-antiterrorista.html [Consulta: 26 de Marzo de 2015].

Cfr. Moya, Mº Ángeles. Grupo Atenea. Seguridad Nacional. ¿En qué

consisten y quien activa lo diferentes niveles de alerta antiterrorista? En

http://www.onemagazine.es/noticia/21072/Nacional/En-que-consisten-y-

quien-activa-los-diferentes-niveles-de-alerta-antiterrorista?.html [Consulta:

26 de Marzo de 2015].

http://www.tecnocosas.es/policia-tecnologica-o-brigada-de-investigacion-tecnologica/

http://www.tecnocosas.es/policia-tecnologica-o-brigada-de-investigacion-tecnologica/


458

Antiterrorista que fue aprobado el 31 de marzo de 2005 por el Comité

Ejecutivo para el Mando Unificado (CEMU).

El Plan de Prevención y Protección Antiterrorista (PPPA) fue

revisado y modificado en junio de 2009 por el CEMU del Ministerio

del Interior. Esta modificación se produce para mejorar su eficacia y la

coordinación con otros planes, como el Plan de Protección de

Infraestructuras Críticas, modificando los niveles de amenaza para

equipararlos con otros países de nuestro entorno. Más adelante, se

modificó la competencia para determinar el grado de intensidad que

acabó correspondiendo al Secretario de Estado de Seguridad y la

aplicación operativa de la intensidad, pues cada nivel tiene la

posibilidad de alta o baja intensidad, será correspondencia del Cuerpo

Nacional de Policía y de la Guardia Civil.

El PPPA tiene la finalidad de dar una respuesta efectiva ante los

posibles ataques terroristas que pueden producir una gran cantidad de

víctimas, mediante unos nuevos y evolucionados dispositivos de

seguridad, las medidas pretenden vigilar y proteger zonas de especial

susceptibilidad de ataques terroristas por la gran concentración de

personas, ser objetivos estratégicos, etc.

Los niveles de alerta tras la modificación de junio de 2009 son

cuatro, dependiendo del nivel de riesgo ante una amenaza terrorista. El

nivel 1, Riesgo Potencial de Atentado Terrorista, no desplegaría

medidas de protección especiales pues es el nivel más bajo. El nivel 2,

Riesgo Probable de Atentado Terrorista, desplegaría una protección de

infraestructuras estratégicas o críticas en las que hubiera altas

probabilidades de producirse un ataque. El nivel 3, Riesgo Altamente

Probable de Atentado Terrorista, se realizaría un control de los lugares

críticos y de afluencia masiva de personas desplegando las unidades

especiales de intervención, se puede restringir el acceso de personas a

determinados lugares. El nivel 4, Riesgo de Atentado Terrorista

Inminente, es el nivel de riesgo más alto por lo que se movilizan todos


459

los efectivos posibles para la protección del estado y se puede

contemplar la aplicación del Estado de Alarma.

Como se explicó anteriormente, cada nivel tendrá la posibilidad

de establecer dos grados de intensidad, alta o baja, y dependiendo de

ello se ejecutarán todas las medidas contempladas para el nivel o

solamente parte de ellas.

La intensidad establecida desde la imposición de los nuevos

niveles ha sido de la siguiente forma, desde julio de 2012 se mantuvo

un Nivel 2 de intensidad baja hasta la proclamación del Rey Felipe VI

en junio de 2014, por lo que se aumentó a un Nivel 3 con una

intensidad alta, aunque fue restablecido el nivel anterior cuando

finalizó el evento. En septiembre de 2014 se aumentó la intensidad

pero no el nivel, por lo que se estableció un Nivel 2 con intensidad

alta. El cambio más reciente se produjo en enero de 2015, pues se

estableció un Nivel 3 con intensidad baja.

Para la prevención de ataques terroristas, el CNP y la Guardia

Civil realizan evaluaciones periódicas de lugares e infraestructuras

críticas o con alta afluencia de personas, que será completada con una

evaluación final realizada por el Centro de Inteligencia contra el

Terrorismo y el Crimen Organizado (CITCO), el resultado será

comunicado al ministerio de interior.

Los lugares de protección que contempla el PPPA son

principalmente los lugares con un alto índice de afluencia humana y

lugares especialmente importantes, podríamos dividirlos en cuatro

tipos; infraestructuras de transportes, acontecimientos deportivos

especialmente importantes, lugares o edificios emblemáticos, y

grandes superficies comerciales.


460

En la ejecución de las diferentes acciones que se deben

desarrollar según el PPPA participan las Fuerzas Armadas y las

Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, con la delimitación de su

actuación y servicios realizada por el plan y la posibilidad de realizar

acciones coordinadas entre ellas y los servicios de seguridad privada.

La competencias de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado

serán “la detección de miembros de organizaciones terroristas,

realización de controles a fin de detectar la presencia de vehículos

utilizados por las citadas organizaciones, control intenso de personas a

la entrada de acontecimientos que supongan una importante afluencia

de ciudadanos, con el fin de evitar la presencia de individuos que

puedan comprometer su seguridad, y la protección de lugares de

afluencia masiva de personas y de otros objetivos con riesgo de ser

atacados”.

Mientras que las competencias de las Fuerzas Armadas, que

solamente actuarán en situaciones de alto riesgo son “la vigilancia y

protección de grandes infraestructuras de transportes aéreos, terrestres

y marítimos, y la protección de objetivos estratégicos, definiéndose

como tales y entre otros, los relacionados con el sector energético, los

centros de abastecimiento de hidrocarburos, las plantas de

regasificación, los depósitos y redes de distribución de agua potable,

las grandes presas o los centros de comunicaciones”.

Se creará un Centro de Coordinación Principal para la

organización del trabajo conjunto que deben realizar las unidades de

intervención, que será mantenido durante el tiempo de activación y

será constituido por la Secretaría de Estado de Seguridad. Además, se

creó el Equipo Policial de Apoyo ante Grandes Atentados Terroristas

por la Secretaría de Estado de Seguridad e integrado por personal del

CNP y la Guardia Civil, que “integra las siguientes especialidades:


461

información, Policía Científica, Desactivación de Explosivos y

Especialistas en NRBQ”11.

3.- Competencia española para enjuiciar delitos de genocidio, lesa

humanidad, terrorismo y otros

Tras la modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio,

del Poder Judicial, relativa a la justicia universal, operada por la Ley

Orgánica 1/2014, vigente desde el 15 de marzo de 2014 y a tenor del

artículo 23.4 del citado cuerpo legal:

“4. Igualmente, será competente la jurisdicción

española para conocer de los hechos cometidos por españoles

o extranjeros fuera del territorio nacional fuera del territorio

nacional susceptibles de tipificarse, según la ley española,

como alguno de los siguientes delitos cuando se cumplan las

condiciones expresadas:

(...) e) Terrorismo, siempre que concurra alguno de

los siguientes supuestos:

1.º el procedimiento se dirija contra un

español;

2.º el procedimiento se dirija contra un

extranjero que resida habitualmente en España;

3.º el delito se haya cometido por cuenta de

una persona jurídica con domicilio en España;

11 Vid. Para más información sobre el departamento de infraestructuras y

seguimiento para situaciones de crisis véase

http://www.intelpage.info/departamento-de-infraestructura-y-seguimiento-de-

situaciones-de-crisis.html

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/lo6-1985.html

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/lo6-1985.html


462

4.º la víctima tuviera nacionalidad española

en el momento de comisión de los hechos;

5.º el delito haya sido cometido para influir o

condicionar de un modo ilícito la actuación de cualquier

Autoridad española;

6.º el delito haya sido cometido contra una

institución u organismo de la Unión Europea que tenga su

sede en España;

7.º el delito haya sido cometido contra un

buque o aeronave con pabellón español; o,

8.º el delito se haya cometido contra

instalaciones oficiales españolas, incluyendo sus embajadas y

consulados”.

4.- Legislación sobre terrorismo respecto a las víctimas

A medida que el terrorismo expandiendo su actividad por todo

el planeta, las grandes potencias de los Estados democráticos han

tenido el deber de crear leyes y convenios para luchar contra esta

amenaza. España, siendo una de esas potencias, ha desarrollado una

serie de leyes como muestra de solidaridad y ayuda a las víctimas del

terrorismo.

Destaca la Ley 2/2003, de 12 de marzo, de modificación de la

Ley 32/1999, de 8 de octubre, de solidaridad con las víctimas del

terrorismo. Esta ley entra en vigor el 2 de abril de 2003 y regula las


463

diferentes ayudas, condecoraciones y recompensas, e indemnizaciones

a las víctimas del terrorismo y a sus familias. 12

Existen nueve leyes distintas como legislación nacional, y a su

vez, diferentes leyes que se encuentran en la legislación autonómica.

Aragón, la Comunidad de Madrid, la Comunidad Valenciana,

Extremadura, el País Vasco, entre otras, tienen leyes de

reconocimiento y reparación a las víctimas del terrorismo. Algunas de

éstas son la establecida por la Comunidad de Madrid, debido a los

atentados sufridos en la estación de Atocha el 11 de marzo de 2004, y

por el País Vasco, debido a los numerosos atentados a los que se

vieron expuestos durante el apogeo del grupo terrorista ETA.

Empezando con la Comunidad de Madrid, se observa el decreto

51/2004, de 1 de abril, del Consejo de Gobierno, por el que se

actualiza la cuantía de las ayudas a las víctimas del terrorismo. Este

decreto vio actualizada la cuantía de las ayudas a las víctimas

aplicando la variación experimentada por el índice general del sistema

de índices de precios de consumo durante el año 2003. En este

decreto, la suma final para las ayudas de los actos terroristas con

resultado de muerte es de 24.012 euros. El único artículo que

encontramos en este decreto dice lo siguiente: “La cuantía de la

subvención a fondo perdido prevista para los supuestos con resultado

de muerte por el artículo 18.bis de la Ley 12/1996 de diciembre, de

Ayudas a las Víctimas del Terrorismo, modificada por la Ley 7/1997,

de 17 de febrero, queda establecida en 24.012 euros”. En esta ley, se

puede observar que la ayuda que se les presta a las víctimas es

económica, puesto que las ayudas psicológicas o de sanidad las hemos

encontrado en la ley 29/2011, de 22 de septiembre, de

12 Cfr. Boletín Oficial del Estado (2003): “Ley 2/2003, de 12 de marzo, de

modificación de la Ley 32/1999, de 8 de octubre, de solidaridad con las

víctimas del terrorismo”. En http://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-

2003-5175 [Consulta: 1 de abril del 2015] p.1.

http://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2003-5175

http://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2003-5175


464

Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo,

que se expondrá posteriormente.

La Comunidad de Madrid también regula la Ley 12/1996, de 19

de diciembre, de Ayudas a las Víctimas del Terrorismo13. El objeto de

esta ley es regular las ayudas que se concedan a las personas físicas o

jurídicas que sufran daños debido al terrorismo dentro de la

Comunidad de Madrid. La presente Ley que contiene veintitrés

artículos referidos a la asistencia sanitaria (incluida la atención

psicológica especializada y psicopedagógica); ayudas de estudio,

transporte, comedor y residencia; ayudas por daños materiales,

referidos bien a la vivienda habitual, en cuyo caso cabe distinguir

entre la reparación de los daños, el alojamiento provisional y el

cambio de vivienda; o bien, al resto de los bienes, ayudas a empresas

y comercios y ayudas extraordinarias.

En cuanto a la ayuda sanitaria, se expone en el artículo 5.1 lo

siguiente: “Las personas que hayan sufrido lesiones físicas como

consecuencia de un acto terrorista y no tuvieran cubiertos los gastos

de asistencia sanitaria por cualquier sistema de previsión, podrán

recabar dicha asistencia por parte de la Comunidad de Madrid”14.

En el capítulo III se habla de las ayudas de estudio, trasporte,

comedor y residencia. El artículo 7.1 regula los beneficiarios,

prestación y procedimiento: “Cuando como consecuencia de un acto

terrorista, se deriven bien para el propio estudiante, para sus padres,

tutores o guardadores legales, daños personales de especial

trascendencia o que les incapaciten totalmente para el trabajo habitual,

se concederán ayudas para la enseñanza, transporte, comedor y

residencia, en su caso, hasta la correspondiente licenciatura o

13 Cfr. Boletín Oficial del Estado (2013): “Ley 12/1996, de 19 de diciembre,

de Ayudas a las Víctimas del Terrorismo”. En

http://www.madrid.org/wleg/servlet/Servidor?opcion=VerHtml&nmnorma=4

77&cdestado=P p.1. 14Ibídem p.3

http://www.madrid.org/wleg/servlet/Servidor?opcion=VerHtml&nmnorma=477&cdestado=P

http://www.madrid.org/wleg/servlet/Servidor?opcion=VerHtml&nmnorma=477&cdestado=P


465

diplomatura en centros situados preferentemente en la Comunidad de

Madrid, si bien con carácter excepcional podrán concederse ayudas

para estudiar en otra Comunidad Autónoma”.15

El artículo 8.1 de ayudas de daños materiales explica: “En el

supuesto de que se produzcan daños materiales como consecuencia de

actos terroristas, serán de aplicación las disposiciones previstas en la

Sección Segunda de este capítulo para el caso de la estructura y los

elementos esenciales de la vivienda habitual de las personas físicas, y

en la Sección Tercera de este Capítulo para las restantes viviendas y

bienes inmuebles y para los bienes muebles”16.

No obstante, esta ley, aparte de regular las diferentes ayudas

que el Gobierno de España le suministra a los afectados por atentados

terroristas, también señala una serie de pautas que se deben seguir y

cómo se debe hacerlo para poder acceder a dichas ayudas. Estos

requisitos se refieren aque el atentado terrorista se haya producido en

el territorio de la Comunidad de Madrid, después de la entrada en

vigor de la presente ley; que el interesado haya presentado la

correspondiente denuncia ante los órganos competentes; que por la

Delegación del Gobierno se expida certificación sobre los hechos

producidos; y que el interesado se comprometa a ejercitar todas las

acciones de resarcimiento procedentes.

En cuanto al País Vasco, se destaca, en primer lugar, la Ley de

Reconocimiento y Reparación a las Víctimas del Terrorismo del

Parlamento Vasco. Esta ley tiene como objetivo establecer un sistema

de prestaciones que no sean solamente de materia económica, sino que

tengan como fin reparar y aliviar los daños de los damnificados de una

forma integral. La ley regula ayudas por daños materiales y

prestaciones sanitarias, y a esto se suman también medidas de

15 Ibídem p.4 16 Ibídem p.4

http://www.acfsevt.es/docs_web/000163.pdf




466

reconocimiento moral, como por ejemplo los homenajes a las

víctimas.

En el Boletín Oficial del Estados se halla a su vez, el decreto

214/2002, de 24 de septiembre, por el que se regula el Programa de

Ayudas a las Víctimas del Terrorismo por el Gobierno Vasco.17 Esta

ley dispone de 36 artículos diferentes. Su objetivo es implantar

medidas para las ayudas en el ámbito de la salud, de la vivienda, de

los bienes materiales y ayudas de carácter extraordinario a las víctimas

del terrorismo. En el ámbito de la salud se reglamentan la asistencia

sanitaria y la asistencia psicopedagógica. En el ámbito de la

enseñanza, se encuentra el Artículo 6 que regula el régimen aplicable,

es decir, ayudas a aquellos alumnos que sufren algún daño de carácter

personal por un acto terrorista en la comunidad autónoma del País

Vasco, y otros artículos de los cuales se destaca el Artículo 7 en el que

se normalizan las becas y ayudas a personas que hayan sufrido un

atentado terrorista. Las prestaciones en el ámbito de la vivienda se ven

reguladas en el Capítulo IV, en el cual se exponen las diferentes

prestaciones a las víctimas del terrorismo que tengan necesidades

especiales de vivienda como consecuencia del acto terrorista. Se

puede concluir esta ley señalando que es una ley con ayudas

económicas mayormente, pero que, a su vez, también contiene

medidas sociales.

Por último, el Estado español regula la protección a las víctimas

de terrorismo en la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de

Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo

recogida en el Boletín Oficial del Estado18. Amparada por esta ley, se

17 Cfr. Boletín Oficial del Estado (2002): “Decreto 214/2002, de 24 de

septiembre, por el que se regla el Programa de Ayudas a las Víctimas del

Terrorismo”. En http://www.euskadi.net/cgi-

bin_k54/ver_c?CMD=VERDOC&BASE=B03A&DOCN=000043490&CON

F=bopv_c.cnf [Consulta: 1 de marzo del 2015] p.1 18Cfr. Boletín Oficial del Estado (2013): “Real Decreto 671/2013, de 6 de

septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 29/2011, de 22 de

http://www.euskadi.net/cgi-bin_k54/ver_c?CMD=VERDOC&BASE=B03A&DOCN=000043490&CONF=bopv_c.cnf




467

lleva a cabo la creación de la Oficina de Información y Asistencia a

las Víctimas del Terrorismo de la Audiencia Nacional (OIAVT). De la

misma forma, se determina que el Ministerio del Interior, a través de

los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas, y de la

Dirección General, es quien debe asistir a las víctimas del terrorismo e

impulsar y coordinar la elaboración, ejecución y difusión de los

protocolos.

En el artículo 51 de esta ley se regulan las funciones de la

oficina:

- Facilitar información sobre el estado de los

procedimientos que afecten a las víctimas del terrorismo.

- Asesorar a las víctimas del terrorismo en todo lo

relacionado con los procesos penales y contenciosos administrativos

que les afecten.

- Promover la salvaguarda de la seguridad e intimidad

de las víctimas en su participación en los procesos judiciales para

protegerlas de injerencias ilegítimas o actos de intimidación y

represalia y cualquier otro acto de ofensa y denigración.

- Establecer cauces de información a la víctima acerca

de todo lo relacionado con la ejecución penitenciaria hasta el

momento del cumplimiento íntegro de las penas. Particularmente en

los supuestos que supongan concesión de beneficios o excarcelación

de los penados.

septiembre, de Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del

Terrorismo”. En www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2013-9680

[Consulta: 1 de Abril del 2015] p.1

http://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2013-9680


468

En el título segundo de esta ley, se exponen las diferentes

medidas que se deben aplicar en caso de un atentado terrorista. Es en

este título dónde se explica que la colaboración y la cooperación de

todas las Administraciones Públicas están al servicio de las víctimas y

de aquellas personas que se han visto afectadas por dicho suceso. El

título aclara que todas las personas deberán recibir una atención

específica y personalizada para poder hacer efectivos sus derechos.

En el Artículo 2, se abordan los valores y la finalidad de esta

ley. Se ve fundamentada en valores como la memoria, la dignidad, la

justicia y la verdad. Para cumplir estos valores, se deben aplicar

ciertas medidas reguladas en Artículo 2.2 como los siguientes:

- Reconocer y promover la dignidad y la memoria de las

víctimas del terrorismo y asegurar la reparación efectiva y la justicia

con éstas.

- Dotar de una protección integral a las víctimas del

terrorismo.

- Resarcir a las víctimas, mediante las indemnizaciones

y ayudas previstas en la Ley, de los daños personales y materiales

sufridos como consecuencia de la acción terrorista.

- Fortalecer las medidas de atención a las víctimas del

terrorismo, dotando a los poderes públicos de instrumentos eficaces en

el ámbito de la protección social, los servicios sociales y sanitarios.

- Reconocer los derechos de las víctimas del terrorismo,

exigibles ante las Administraciones Públicas, y así asegurar un acceso

rápido, transparente y eficaz a los servicios establecidos al efecto.

- Establecer mecanismos de flexibilización y

coordinación en el conjunto de trámites administrativos que son


469

precisos para obtener las indemnizaciones, ayudas y prestaciones

previstas en la Ley.

- Establecer un marco específico en el tratamiento

procesal de las víctimas, especialmente en los procesos en los que

sean partes. Promover la colaboración y participación de las entidades,

asociaciones y organizaciones que desde la sociedad civil actúan

contra el terrorismo.

- Reconocer y apoyar a las personas objeto de amenazas

y coacciones de los grupos terroristas y de su entorno.

El artículo 9 habla de la asistencia psicológica y psiquiátrica

inmediata a las personas que se hayan visto afectadas por un delito

terrorista. Este artículo establece que dichas personas recibirán la

ayuda necesaria de forma gratuita e inmediata. La asistencia

psicológica y psiquiátrica será la necesaria para ayudar a las

necesidades de atención.

Al igual que el artículo precedente, el Artículo 10 regula la

asistencia sanitaria de urgencia.

LA LEGISLACIÓN ANTITERRORISTA TRAS

EL 11 DE SEPTIEMBRE

Raquel Puebla González


Miguel Muñoz Sánchez


1.- Introducción

Tras los atentados del 11-S, el panorama político-legislativo

cambió a nivel global, naciendo así lo que se conoce hoy como Guerra

Global Contra el Terrorismo (GWTO)1, que, en palabras de George

Bush (op. cit. Ministerio de Defensa, Boletín de información núm.

324; p.8), se puede definir de la siguiente forma: “La actual guerra

contra el terror es igual que la guerra fría. Es una pugna ideológica

con un enemigo que desprecia la libertad y persigue fines

totalitarios”.

En respuesta a esos atentados, Estados Unidos emprendió esta

guerra mundial contra el terrorismo, que abarcó cinco frentes:

diplomático, militar, de inteligencia, de aplicación de la ley y de

financiamiento. Respecto al cerco legal, que es el caso que nos ocupa,

las medidas fueron inmediatas, pues el 24 de septiembre de 2001 se

promulgó la primera Orden Ejecutiva (13224), referida a la

financiación terrorista2. De este modo, se bloquearon los bienes de

alrededor de treinta sujetos y organizaciones terroristas vinculados a

1 Ministerio de Defensa (2012). Boletín de información núm. 324. P. 7. 2 Ibídem.

R. Puebla y M. Muñoz/ Legislación antiterrorista tras el 11-S

472

Al-Qaeda3. El 9 de noviembre de ese mismo año se aprobaría una

nueva Orden Ejecutiva con el objetivo de preparar a los ciudadanos

estadounidenses ante posibles atentados terroristas, de la misma forma

que se inició una campaña de apoyo a los servicios sanitarios para

fomentar la cooperación y prevención de dicha amenaza4. No

obstante, fue el 26 de octubre de 2001 cuando se aprobó la Patriot Act

(Ley Patriótica), sin duda la iniciativa más destacada, no solo por su

amplia aceptación tanto en la Cámara de los Representantes como en

el Senado, sino también por ser receptora de múltiples críticas por

parte de organismos defensores de los derechos humanos5 debido a su

posibilidad de vulneración pues esta ley otorgaba al FBI el poder de

vigilar e intervenir la correspondencia y las comunicaciones por

medio de Internet o por vía telefónica de los posibles actores

vinculados con el terrorismo. Este concepto daba lugar a lagunas

legales que, por ende, en algunos casos podían producir abusos de

poder sobre inocentes. Asimismo, esta ley permitía, en casos

concretos, las intervenciones sin autorización judicial por un periodo

de 48 horas, si bien era un fiscal federal el que debía decidir su

aplicación. En materia de ciberterrorismo, la Ley Patriótica lo

tipificaba como delito cuando los ataques informáticos supusieran

pérdidas superiores a 5.000 dólares, además de obligar a las empresas

de Internet a entregar su registro de actividad y los correos

electrónicos sospechosos6.

3 Martínez Mulero, Irene: “El frenesí legislativo después del 11-S ¿Derechos

humanos versus seguridad nacional?”, en Revista Aequitas. Estudios sobre

Historia, Derecho e Instituciones, nº 1, 2011, p. 72. 4 Ministerio de Defensa (2012). Boletín de información núm. 324. p. 17.

Martínez Mulero: “El frenesí legislativo después del 11-S ¿Derechos

humanos versus seguridad nacional?”, p. 72. 5 Ministerio de Defensa (2012). Boletín de información núm. 324, p. 17.


humanos versus seguridad nacional?”, p. 72. 6 Ministerio de Defensa (2012). Boletín de información núm. 324. P. 17.


473

Otra de las medidas adoptadas por Estados Unidos fue la

creación de tribunales militares de excepción con la finalidad de

juzgar a ciudadanos extranjeros sobre los que se sospechaba que

podrían dañar la seguridad nacional o ser partícipes de operaciones

terroristas. Se permitían amplios abusos sobre los derechos de los

extranjeros, pues estas medidas amparaban la acción policial,

permitiendo la detención de ciudadanos extranjeros sin tener que

presentar cargos contra éstos durante un periodo de siete días y sin

requerir autorizaciones judiciales para intervenir conversaciones al

existir sospecha de relación con actividades terroristas7.

El Congreso dictaminó que la validez de las medidas

relacionadas con las escuchas telefónicas y la vigilancia informática se

podrían prolongar hasta el 31 de diciembre de 2005, extendiéndose

finalmente a alrededor de un mes, a pesar de que el Senado propuso

un periodo mayor. De esta forma, se pretendía evitar la vulneración

reiterada y abusiva de los derechos humanos8.

2.- La Unión Europea

Por otro lado, respecto a la Unión Europea, la Decisión Marco

del Consejo acerca de la lucha contra el terrorismo fue una de las

medidas implantadas más importantes, pues daba una definición

internacional acerca de las actividades que deberían ser asumidas y

tipificadas como delitos de terrorismo por los países miembros de la

Unión. Es decir, suponía un primer acercamiento a esa cooperación

internacional tan necesaria para efectivizar el combate al terrorismo,

que con tanta frecuencia utiliza las ventajas que ofrece la

globalización9.

7 Ministerio de Defensa (2012). Boletín de información núm. 324. P. 17.


humanos versus seguridad nacional?”, p. 72-73. 8 Ibídem. 9 Ibídem p. 76.


474

Tras haber sido emprendida esta iniciativa, los Estados

miembros iniciaron diversos proyectos que apoyasen la lucha contra el

terrorismo, pero solo crearon leyes específicas antiterroristas

Alemania, España, Francia, Italia, Portugal y Reino Unido, aunque

éstas no siempre se movieron en consonancia con las disposiciones

que establecía la Unión Europea. Por tanto, esos países que carecen de

una legislación específica contra el terrorismo son más vulnerables al

no poder condenar con exactitud dichos actos, lo que, además,

dificulta la cooperación y, por ende, también hace más difícil al resto

de países su combate10.

Sin embargo, la medida que encontraría mayor envergadura

promulgada por la Unión Europea sería la creación de una lista de

organizaciones terroristas en diciembre de 2001. Su importancia

radica, entre otras cuestiones, en que es una medida que con dificultad

puede llegar a quedarse obsoleta pues se renueva semestralmente y

tiene que ser aprobada unánimemente por todos los países miembros

de la Unión. Así, se facilita el seguimiento de dichas organizaciones

mediante la convergencia de recursos y opiniones. Cabe destacar que

esta medida no incluyó a la organización terrorista Al-Qaeda ni a

Osama Bin Laden debido a que el Consejo de Seguridad de la ONU,

en su resolución 1333 del año 2000, supuso el embargo de todos los

fondos de este líder11.

3.- Reino Unido

Con posterioridad a los traumáticos sucesos del 11 de

Septiembre, los británicos llevaron a cabo un proyecto de ley

denominado Antiterrorism, Crime and Security Act (Ley de

Antiterrorismo, Crimen y Seguridad). Esta ley, aprobada por el

Parlamento británico el 13 de diciembre de 2001, permitía las

10 Ibídem p. 77. 11 Ibídem.


475

detenciones prolongadas sin necesidad de poner a los sospechosos a

disposición judicial hacia sujetos extranjeros de los que se sospechase

participación en actos u organizaciones terroristas. Así mismo, se

imposibilitaba a la defensa del acusado conocer todas las pruebas que

se hubiesen obtenido contra el acusado, menoscabando, de esta forma,

sus derechos en el ejercicio de sus funciones. Se incrementó el poder

de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en materia de

investigación sobre los ciudadanos mediante la eliminación de

diversas restricciones respecto a la obtención de números telefónicos y

cuentas de correo electrónico de los sospechosos. Además, daba las

potestades a las autoridades de solicitar información a las entidades

bancarias y financieras acerca de datos contables y transaccionales; y

de congelar fondos a sospechosos de participar en actos u

organizaciones terroristas, todo ello con la finalidad de reprimir,

prevenir y sancionar la financiación del terrorismo. Debido a su

carácter discriminatorio, el Tribunal de los Lores determinó el

desacuerdo que presentaba esta ley respecto a las disposiciones

establecidas en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, que

impedía las detenciones basadas simplemente en la nacionalidad de un

individuo o en su carácter intrínseco de inmigrante; de tal forma que

se tuvo que pasar a su inmediata derogación. Ésta se produjo el 24 de

marzo de 200412.

Debido a la derogación de esta ley y a la vuelta a las

limitaciones de detención sin autorización judicial, el gobierno

británico promulgó otra: la Ley de Prevención del Terrorismo de 11

de marzo de 2005. Esta ley permitía introducir en el ordenamiento

jurídico la condición de “órdenes de control”, que permitía a las

autoridades vigilar, controlar los movimientos y detener en sus

residencias a los sospechosos de cualquier tipo de vinculación con el

terrorismo, que en la práctica se reducía, de nuevo, a inmigrantes,

aunque en la teoría se aplicaba a británicos por igual13.

12 Ibídem p. 77-78. 13 Ibídem p. 78-79.


476

En Reino Unido, el atentado yihadista de mayor trascendencia

mediática sería el ocurrido en Londres el 7 de julio de 2005, que

dejaría 56 víctimas mortales. No obstante, tras este suceso, tanto la

actividad terrorista en general, como el número de atentados

ejecutados con éxito en particular, han descendido en el continente

europeo. Esta apreciación es fruto de la creación de mayores controles

de seguridad tanto a nivel estatal (Estados miembros) como

internacional (Unión Europea). La legislación en este periodo volvió a

orientarse a la discriminación hacia los extranjeros inmigrantes, y se

concretó en otorgar mayor poder al Ministerio del Interior,

permitiendo suprimir el derecho de obtención de la nacionalidad

británica en determinados casos, prohibir determinadas organizaciones

musulmanas radicales, cambiar las leyes de asilo e incrementar los

controles a los habitantes14.

4.- Francia

Debido al atentado yihadista producido en Londres el 7 de julio

de 2005, Francia promulgó una Ley Antiterrorista el 22 de diciembre

de ese mismo año. Ésta, entre otras cuestiones, facilitaba a las

autoridades controlar las comunicaciones disminuyendo las

obligaciones que tenían de conseguir un mandato judicial que

permitiese realizar sus funciones. Además, se prevenía el terrorismo

en esta ley mediante el agravamiento de las penas contra individuos

asociados o líderes de las organizaciones terroristas; se aumenta el

tiempo máximo de detención judicial, que pasa de cuatro a seis días; y

se permite la instauración y el uso de aparatos de video vigilancia en

espacios públicos durante el tiempo que la ley estime oportuno, nunca

siendo mayor a cuatro meses sin que se haya concedido la expresa

autorización judicial15.

14Ibídem p. 79. 15Ibídem p. 80.


477

Por otro lado, también se tipificaron los delitos relacionados con

el terrorismo mediante la promulgación de la Ley nº 1062 de 15 de

noviembre de 2001, que hacía referencia a la “seguridad cotidiana” y

cambiaba el artículo 421-1 del Código Penal francés de forma que

tipificaba como actos terroristas el blanqueo de dinero y el “insider

trading”. En los artículos 421-2-2, 422-6 y 422-7 del Código Penal se

regulaban, mediante esta ley, los delitos de financiación del

terrorismo; se consentía la incautación de los bienes en su totalidad o

parcialmente de los individuos, ya no sospechosos, sino plenamente

culpables, de participar en actividades terroristas; y se determinaba

que esos bienes podían ponerse a disposición de las víctimas de los

atentados como medida compensatoria16.

5.- Alemania17

El gobierno alemán reaccionaba ante los atentados del 11-S en

Estados Unidos con una ley antiterrorista aprobada por el Parlamento,

el Bundestag, el 14 de diciembre de 2001, que contenía, en el citado

cuerpo legal, 23 enmiendas, así como numerosas directivas, y cuya

vigencia sería prolongada diez años después por cuatro años más.

La nueva ley otorgaba más y mayores competencias y poder

sobre todo a la Oficina Federal de Protección de la Constitución, el

Servicio Federal de Información, la Oficina Federal de Policía

Criminal, la Guardia Federal de Fronteras y los Servicios de

Contrainteligencia Militar; permitiendo a los servicios secretos

recabar información sobre posibles sospechosos, tanto en bancos

como en compañías aéreas o de comunicaciones datos de personas

16Ibídem p. 79. 17ÁLVAREZ CONDE, E. y GONZÁLEZ H: “Legislación antiterrorista

comparada después de los atentados del 11 de septiembre y su incidencia en

el ejercicio de los derechos fundamentales”. Real Instituto Elcano de Estudios

Internacionales y Estratégicos. Área: Terrorismo Internacional - ARI Nº

7/2006 [en línea] 19/01/2006. Disponible en: http://bit.ly/1Dsswdy


478

consideradas sospechosas, almacenando estos datos obtenidos durante

diez años.

En ningún momento la controvertida Ley estuvo libre de

polémica, no solo porque fue aprobada tres meses después de los

atentados y suscitó desacuerdos sobre su rapidez, sino que fue

calificada de “injustificable desde el punto de vista legal e

incompatible con el principio constitucional de proporcionalidad”, por

la que más tarde se convertiría en ministra de Justicia, la liberal

Sabine Leutheusser-Schnarrenberger; a pesar de lo cual, en octubre de

2011, la coalición conservadora-liberal aprobó el prolongarla por otros

cuatro años.

Contra este almacenamiento de datos hubo múltiples protestas,

puesto que sumado al permiso concedido a los servicios secretos para

acceder a ellos, suponía para gran parte de la sociedad germana una

violación de los derechos personales y, por ende, del sistema

democrático; no obstante, en enero de 2012 comenzaba el nuevo

periodo de vigencia de esta ley antiterrorista, en la que los datos se

guardarán durante diez años en lugar de los quince anteriores.

A mayor abundamiento, y tras los atentados de París, se

confirmaba a través de Haiko Maas, al frente del Ministerio de

Justicia, la elaboración de una reforma legal que dotaría a las fuerzas

de seguridad de más medios en esta lucha antiterrorista, entre los que

destaca, en la línea de trabajo de la resolución de Naciones Unidas, el

seguimiento de los foreign fighters o luchadores extranjeros, llevando

a cabo un seguimiento y control de los viajes de yihadistas. Así las

cosas, podría retirarse el pasaporte o cualquier documento de

identidad a toda persona sospechosa de yihadista.

Otra medida importante, y que coincide con las adoptadas en

otros países y que incluye la cooperación internacional, es la lucha

contra la financiación terrorista y la posibilidad de ser penada incluso

para una pequeña cantidad.


479

6.- Italia18

En Italia, se tomaron varias medidas tras los atentados del 11 de

Septiembre de 2001, pues fueron aprobadas dos leyes: la Ley del 14

de diciembre de 2001, nº 431, sobre “Medidas urgentes para reprimir

y contrarrestar la financiación del terrorismo internacional”, que creó

una nueva institución como fue el Comité de Seguridad Financiera

(Comitato di SicurezzaFinanciaria); y la Ley del 15 de diciembre de

2001, nº 438, sobre “Disposiciones urgentes para contrarrestar el

terrorismo internacional”. Esta última, supuso una modificación de los

distintos artículos del Código Penal Italiano y del Código de

Procedimiento Penal donde se quiso adecuar la normativa italiana de

lucha contra el terrorismo a la grave emergencia del terrorismo

internacional, donde implantaron nuevas figuras delictivas como “las

asociaciones con finalidad de terrorismo internacional” (art. 270 bis) y

“asistencia a los asociados” (art. 270 ter), penando las conductas de

promoción, organización, financiación y apoyo de asociaciones que se

proponen atentar en el extranjero.

A su vez, dicha ley admite la posibilidad de infiltrar agentes

dentro de organizaciones terroristas cuya actividad se encuentra bajo

cobertura legal.

Respecto de las interceptaciones preventivas de las

comunicaciones o conversaciones, fue modificado el artículo 226 del

Código de Procedimiento Penal (interceptaciones y controles

preventivos sobre las comunicaciones), añadiendo la necesidad de una

autorización previa judicial para captar conversaciones, llamadas

telefónicas y mensajes vía Internet con el fin de prevenir la comisión

de determinados delitos.

18 Ibídem.


480

Se ha previsto la misma normativa para los delitos de mafia

como de terrorismo, siendo admitidas las “interceptaciones

preventivas”, aun en ausencia de un procedimiento penal. La duración

máxima de la interceptación no puede ser superior a cuarenta días,

aunque puede prorrogarse por periodos sucesivos.

7.- Portugal19

En el mismo hilo de ideas de otros países y en aras de conseguir

un esfuerzo común, en febrero de 2015, el gobierno luso refuerza su

legislación antiterrorista al establecer medidas como la tipificación de

nuevos delitos así como al ampliar el marco penal de los que ya

existían.

Todo opera en el marco de la nueva Estrategia Nacional de

Combate al Terrorismo, que está concretada en ocho proyectos de ley

de modificación de la legislación vigente hasta entonces.

De entre las distintas propuestas que fueron aprobadas, destaca

el hecho de que se tipifica como delito la financiación de actividades

terroristas, la apología pública del terrorismo y la realización de viajes

para adherirse a una organización terrorista; agravándose, además,

aquellas penas aplicadas a delitos como la incitación al terrorismo.

A partir de su entrada en vigor, el Centro Nacional de

Ciberseguridad será el responsable de vigilar el acceso a páginas de

Internet cuyo fin sea el de promover el terrorismo, así mismo, estará

dotado de capacidad para bloquear el sitio web en concreto.

19 Ibídem.


481

Otra de las medidas adoptadas por nuestro país vecino, es que a

la hora de conceder la nacionalidad portuguesa por naturalización,

habrá que comprobar si el candidato puede suponer una amenaza para

la seguridad del país, en cuyo caso, se estaría frente a un motivo para

que le fuere denegada. En cuanto a las medidas adoptadas para la

entrada, estancia y salida de extranjeros, se endurece el régimen

jurídico que regula los requisitos de concesión y cancelación de

visados.

Reforzada la unidad de coordinación del terrorismo, será

responsable de gestionar los planes y acciones que se lleven a cabo en

estas arenas, mejorando cualquier intercambio de información entre

todas las fuerzas de seguridad. Se amplía también la cooperación entre

Fuerzas Armadas y fuerzas y servicios de seguridad, a su vez, quedan

reforzadas las competencias de la Policía Judiciaria en esta materia.

En la reunión bilateral celebrada en Lisboa en febrero de 2015

entre la ministra portuguesa de Interior, Anabela Rodrigues y su

homólogo español, Jorge Fernández Díaz, quedó ratificado el

compromiso de ambos países para la prevención de casos de

terrorismo yihadista en la Península Ibérica. En ella, el ministro

español explicó a Rodriguesla aprobación y firma del Consejo de

Ministros del Plan Estratégico Nacional de Lucha Contra la

Radicalización Violenta como Pacto de Estado en la lucha contra

aquel tipo de terrorismo; como también la decisión de España en

enero del presente año, de elevar el nivel de riesgo de amenaza

terrorista tras el atentado de París contra el diario Charlie Hebdo.


482

8.- Austria20

Al igual que en muchos países, Austria modificó su legislación

después de los atentados terroristas del año 2001.

En materia de terrorismo y criminalidad organizada,

introdujeron en su Código Penal nuevos términos como la definición

del delito de “asociación terrorista” (art. 278.b.) castigado con penas

de hasta quince años de prisión, el delito de “financiación del

terrorismo” (art. 278.d.) penado con hasta cinco años de prisión, una

especial previsión por “delitos de terrorismo” (art. 278.c.), que

permite aumentar en la mitad las sanciones referidas a delitos

ordinarios cometidos en apoyo del terrorismo, y la extensión de la

definición de delito de “banda” o “asociación criminal” (art. 278) en

deferencia a los acuerdos existentes con la Unión Europea y la

Organización de las Naciones Unidas.

También se han previstos otras medidas como la incautación de

los bienes pertenecientes a las organizaciones terroristas, las

reducciones de penas en el caso de colaborar con las autoridades

judiciales, la extensión de la jurisdicción nacional a los delitos de

asociación terrorista y financiación del terrorismo, la extensión del

término de lavado de dinero en coherencia con lo dispuesto en la

Convención de la ONU sobre la criminalidad organizada, etc.

9.- Bélgica21

Para la lucha antiterrorista en Bélgica fue aprobada la Ley de 4

de abril de 2003 para reformar el Código Penal.

20 Ibídem. 21 Ibídem.


483

Dicha ley modificó el artículo 331 bis, apartado 3º, donde se

sancionan las amenazas de atentados nucleares. Esta modificación

buscaba que la posible amenaza de atentado biológico o químico

también fuese penada.

A su vez se modificaron los artículos 328 y 331 bis, apartados

1º y 2º, del Código Penal, donde se tipifica como delito la “simulación

de atentado” contra las personas y/o bienes.

Se implantó el artículo 328 bis, después de que el Consejo de

Estado el 22 de marzo de 2002 emitiera su opinión sobre un anterior

anteproyecto de ley para introducir un nuevo artículo 327 bis en el

mismo Código, el cual sancionase a cualquiera que difunda, de

cualquier manera, sustancias que no presenten en sí ningún peligro,

dando la impresión de ser peligrosas y, sabiendo o debiendo saber,

que éstas pueden inspirar temor de un atentado contra las personas o

las propiedades.

10.- Luxemburgo22

En Luxemburgo fue aprobada la Ley relativa a la represión del

terrorismo y de su financiación, del 8 de julio de 2003.

Dicha ley dispone que un acto terrorista será consumado cuando

reúna las tres condiciones siguientes:

- La comisión de un delito que lleve aparejada una pena

de prisión de, al menos, tres años.

- Que dicho delito suponga un atentado grave contra un

país, organismo u organización internacional.

22 Ibídem.


484

- La comisión de un delito con un fin terrorista.

También se modificaron determinados artículos del Código

Penal. El artículo 135.2 aumentó las penas por actos de terrorismo,

que pueden ser de prisión perpetua cuando la acción cause la muerte

de una o varias personas.

La ley recoge las previsiones contenidas en el artículo 2 de la

Decisión Marco del Consejo de 13 de junio de 2002 sobre la lucha

contra el terrorismo, introduciendo en el concepto de grupo terrorista,

incriminaciones específicas en función del papel jugado y del grado de

implicación de las distintas personas en las actividades del grupo

terrorista en cuestión. Este artículo está inspirado en el artículo 324

del Código Penal relativo a las organizaciones criminales, adoptado en

su momento por unanimidad en la Cámara de los Diputados

Luxemburguesa.

11.- Países Bajos23

En los Países Bajos fueron aprobadas el 1 de enero de 2002 la

Ley de ratificación de la Convención Internacional para la prevención

y represión de los atentados terroristas, y la Ley de ratificación de la

Convención Internacional para la prevención y represión de la

financiación del terrorismo.

12.- Noruega24

Tras los atentados de 2001, Noruega aprobó el Decreto del 5 de

octubre de 2001 para la prevención y represión de la financiación del

terrorismo. Dicho decreto fue consecuencia de la Resolución del

23 Ibídem. 24 Ibídem.


485

Consejo de Seguridad de Naciones Unidas del 28 de septiembre de

2001 y de la Convención internacional del 9 de diciembre de 1999

sobre la lucha contra la financiación de los actos de terrorismo. Esta

ley permitió a la autoridad judicial competente congelar los bienes

provenientes de la actividad terrorista.

Tras lo ocurrido en Oslo y Utoya, donde en julio de 2011

Anders Behring Breivik asesinó a setenta y siete personas, se abrió un

debate entre la sociedad del país, que pidió una mayor dureza ante

ataques de este tipo.

13.- Dinamarca25

Un mes después de los atentados del 11-S, el gobierno danés

presentó un proyecto de revisión de algunas de las leyes nacionales en

materia de justicia, asuntos interiores, economía y finanzas

denominado “batería de medidas antiterroristas” para combatir este

fenómeno.

Se autorizaba al ministro de Justicia a adoptar nuevas

disposiciones para legalizar la retención de datos relativos a las

telecomunicaciones y permitir a la policía que pudiera acceder de

forma fácil y rápida a dichos datos con carácter personal (fijada en un

año el 31 de mayo de 2002).

Esta nueva ley supuso que los servicios secretos (TEP) y la

policía consulten libremente todas estas informaciones intervenidas,

sin necesidad de solicitar ninguna autorización judicial.

25 Ibídem.


486

14.- Otras medidas internacionales orientadas a la prevención

Con el objetivo de conseguir una prevención eficaz del

terrorismo, se han creado en los últimos años numerosos instrumentos

y organismos internacionales dedicados a esta materia, pues el

terrorismo es un problema global, por lo que en su lucha debe imperar

la cooperación.

Por un lado, a nivel internacional destaca la ONU, que junto a

las organizaciones intergubernamentales vinculadas a ella, ha creado

16 instrumentos jurídicos universales (13 instrumentos y 3 enmiendas)

para prevenir el terrorismo de los cuales la mayoría sigue vigentes y

que constituyen el marco jurídico para las medidas multilaterales

contra éste y que tipifican algunos de sus delitos característicos, como

el secuestro aéreo, la toma de rehenes, los actos terroristas realizados

con explosivos, su financiación y el terrorismo nuclear.Estos

instrumentos se complementan con las resoluciones de la Asamblea

General 49/60, 51/210 y 60/288, y del Consejo de Seguridad 1267

(1999), 1373 (2001), 1540 (2004), 1566 (2004) y 1624 (2005).26

Merece especial atención la resolución 1373 (2001) que,

además de fundar el Comité contra el Terrorismo de la ONU, sostiene

tres ideas fundamentales respecto a la prevención del terrorismo: la

prevención y erradicación de la financiación del terrorismo,

prevención y tipificación como delito de las actividades terroristas y

necesidad de cooperación internacional como objetivos básicos para

lograr la prevención del terrorismo27.

26 Cfr. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los

Derechos Humanos (2008): “Los Derechos Humanos, el Terrorismo y la

Lucha contra el Terrorismo”. Folleto informativo nº 32. En

http://www.ohchr.org/Documents/Publications/Factsheet32sp.pdf [Consulta:

23 de Marzo de 2015] Pp. 64. 27 Cfr. F. Ibáñez, Ignacio: “Introducción al marco legal internacional contra el

terrorismo. instrumentos universales e interamericanos”, p. 378.


487

Respecto a la primera idea, se considera imprescindible tipificar

como delito la financiación del terrorismo y congelar los activos de

los individuos que realicen actividades terroristas o traten de hacerlo,

de los partícipes y de aquellos que contribuyan a la comisión del acto

delictivo, además de prohibir la prestación de fondos económicos o

financieros a disposición de las organizaciones terroristas, de cara a

reducir su actividad e impedir que puedan reclutar a más miembros,

comprar armamento, etcétera. Es decir, conseguir crear a la

organización una crisis interna que impida su propagación28.

La segunda idea se refiere a la necesidad de impedir que existan

lagunas legales en la lucha contra el terrorismo, de modo que es

imprescindible para prevenir el terrorismo crear una definición de

terrorismo universal o cuasiuniversal que permita aunar esfuerzos y

recursos, apoyándolo además mediante la tipificación como delito de

las actividades que asistan al terrorismo, como las actividades de

apoyo y preparación, referidas principalmente al reclutamiento y

suministro de armamento; la imposibilidad de ofrecer refugio a

quienes financien, planifiquen o realicen actividades terroristas;

endureciendo las penas mediante la calificación de delitos graves a los

actos de terrorismo y el enjuiciamiento de cualquier sujeto que sea

partícipe de la preparación o comisión de estos actos; la necesidad de

aportar apoyo judicial y policial recíprocamente; y la necesidad de

vigilar las fronteras y prevenir la falsificación de documentos de

identidad y de viaje29.

El fundamento de cooperación internacional se refiere,

principalmente, a la necesidad de impulsar y mejorar el intercambio de

información operacional, promover convenios y acuerdos bilaterales y

multilaterales; la ratificación y aplicación total de éstos, así como de

los protocolos internacionales, cerciorarse de que el estatuto de

refugiado no sea empleado de forma ilegítima y la inaplicabilidad de

28 Ibídem, p. 378. 29 Ibídem, p. 378.


488

la excepción por causas políticas para denegar la extradición del

terrorista30.

El Comité contra el Terrorismo y su Dirección Ejecutiva tienen

la función de supervisar que las resoluciones del Consejo de

Seguridad 1373 (2001) (en la que se pide a todos los Estados que

promulguen medidas para prevenir el terrorismo y ofreciendo consejos

sobre cómo mejorar la prevención) y 1624 (2005) se apliquen

correctamente y de otorgar asistencia técnica a los Estados que la

pidan. Este Comité se encarga de evaluar las disposiciones de dichas

resoluciones y de visitar los países miembros para garantizar su

aplicación, habiéndose producido ya 22 visitas y concertando otras

1131.

El Comité del Consejo de Seguridad administra, en función de

lo que establece la resolución 1267 (1999), el régimen de sanciones

contra Al-Qaeda y los talibanes, según el cual los países deben

congelar los activos de los individuos y entidades que residen en la

lista consolidada del Comité por sus vínculos a la organización

terrorista Al-Qaeda, con Osama Bin Laden o con los talibanes, además

de prohibirles viajar y tener la obligación de embargarles las armas

que estén en su posesión. Estas sanciones se emplean

independientemente del territorio en que se encuentren los individuos

y entidades vinculadas a dichas organizaciones. De esta forma, en

noviembre de 2007 esa lista contenía los nombres de 367 individuos y

112 entidades, motivo por el que 36 países congelaron sus activos32.

30 Ibídem, p. 379. 31Cfr. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los

Derechos Humanos (2008): “Los Derechos Humanos, el Terrorismo y la

Lucha contra el Terrorismo”. Folleto informativo nº 32. En

http://www.ohchr.org/Documents/Publications/Factsheet32sp.pdf [Consulta:

23 de Marzo de 2015] Pp. 64. 32Ibídem, p. 64.


489

El Equipo que asiste al Comité ha reunido siete informes

analíticos que evalúan la implantación de las sanciones, el peligro que

suponen Al-Qaeda y los talibanes y las medidas óptimas para hacerle

frente. Además, ha realizado visitas a más de 60 de los países

miembros con el objetivo de analizar cómo mejorar este régimen de

sanciones a la vez que ha entablado relaciones de cooperación con 28

órganos internacionales y regionales. Asimismo, ha instaurado cuatro

grupos regionales de servicios de inteligencia y organismos de

seguridad de varios Estados, además de crear grupos de banqueros y

trabajadores del sector financiero que tienen la función de asesorar al

Consejo de Seguridad y presentarles propuestas que deberán ser

examinadas33.

Por otro lado, en función de lo determinado en la resolución

1540 (2004), el Comité del Consejo de Seguridad ha analizado

informes de 136 países miembros y de la Unión Europea sobre las

acciones efectuadas con el fin de cumplir las exigencias de dicha

resolución mientras trata de observar deficiencias y promover mejoras

que imposibiliten que los agentes no gubernamentales puedan

conseguir el acceso a armas de destrucción masiva o a sus

componentes34.

Las actividades de los agentes militares y policiales de la ONU

referidas al mantenimiento de la paz han conseguido dar lugar a un

escenario más seguro en dieciséis zonas de conflicto de diferentes

lugares del planeta durante los últimos cinco años. De esta manera, las

oportunidades que poseen las organizaciones terroristas de hacer

proselitismo han disminuido, así como sus actividades en dichos

lugares35.

33Ibídem, p. 64-65. 34Ibídem, p. 65. 35 Ibídem, p. 65.


490

Por otro lado, respecto a la seguridad nuclear, existe el

Organismo Internacional de Energía Atómica, que mediante la

aplicación de sus planes de acción pretende mejorar y fortalecer la

seguridad del uso, almacenamiento y transporte de materiales

nucleares y radiactivos en todo el planeta, así como asistir a los países

en su intento de impulsar los regímenes de seguridad nuclear a nivel

nacional36.

Respecto a las amenazas biológicas, la Oficina de Asuntos de

Desarme se ha encargado de crear una base de datos única y amplia

alrededor de esta cuestión, de forma que recopila información

detallada sobre todos los sucesos biológicos problemáticos registrados

en los que un agente biológico haya provocado riesgo o perjuicios a la

humanidad, al ganado o a los bienes agrícolas; así como sobre los

sucesos falsos registrados. Se ha venido cuestionando cuál debe ser la

extensión de la base de datos, por lo que esta Oficina posee una lista

de expertos y laboratorios que pueden tener acceso a ellas e insta a los

Estados a que hagan lo mismo para mejorar la seguridad en el sector y

asegurar que otros agentes, como las organizaciones terroristas, no

tengan acceso a ella y pueda producirse un desastre37.

De la seguridad aérea se encarga la Organización de Aviación

Civil Internacional, mediante la elaboración e implantación de

tratados, normas internacionales, prácticas aconsejadas y material de

orientación que ofrezca protección y seguridad a las instalaciones

aéreas, como los aeropuertos. Para promover la seguridad a nivel

internacional, realiza auditorías de seguridad en diversos países,

alcanzando en 2007 la cifra de 159 Estados pertenecientes a la ONU;

así como de coordinar el apoyo para solventar las carencias

detectadas. También se ocupa de la seguridad de los documentos de

viaje y la racionalización de los sistemas y procedimientos de

autorización de entrada y salida en las fronteras38.

36 Ibídem, p. 65. 37 Ibídem, p. 65-66. 38 Ibídem, p. 66.


491

La Organización Marítima Internacional hace lo mismo con las

instalaciones marítimas, como las zonas portuarias, con el objetivo de

mejorar la seguridad en el sector. Para ello asume medidas ineludibles

como el Código PBIP, adoptado por 159 países miembros39.

El Instituto Interregional de las Naciones Unidas para

Investigaciones sobre la Delincuencia y la Justicia ha recopilado

información de 25 Estados de la zona euroasiática sobre estrategias

nacionales de lucha contra el tráfico ilegal de materiales químicos,

biológicos, radiológicos o nucleares y ha elaborado un informe de

evaluación y perfiles de los Estados en los que se observan las

deficiencias y las prácticas óptimas de esas estrategias40.

La Organización Mundial de la Salud, en virtud del Reglamento

Sanitario Internacional de 2005, “atiende el estado de preparación de

la salud pública y la respuesta a todas las emergencias de salud

pública de importancia internacional, independientemente de su

origen o fuente. Un sistema mundial de alerta y respuesta permite

detectar problemas internacionales de salud pública, hacer una

evaluación de los riesgos y movilizar a una red internacional de

agentes de la salud pública para colaborar en la respuesta de los

países a los problemas. Se han elaborado directrices para ayudar a

los países a evaluar y mejorar su estado de preparación a fin de hacer

frente a las consecuencias de salud pública de un incidente de

terrorismo biológico, químico, radiológico o nuclear. La OMS ha

preparado normas de bioseguridad para los laboratorios y les

imparte capacitación para promover el empleo y almacenamiento de

los materiales biológicos en condiciones de seguridad a fin de reducir

al mínimo el riesgo de que se utilicen con otros fines” (Oficina del

Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos

Humanos 2008, p. 66-67).

39 Ibídem, p. 66. 40 Ibídem, p. 66.


492

Por último, está la INTERPOL (Organización Internacional de

Policía Criminal), que ofrece un foro en el que los expertos en materia

de terrorismo puedan comparar prácticas óptimas e información

operacional, a través de un grupo de trabajo especializado, para ser

capaces de identificar las organizaciones terroristas cuya actividad

sigue vigente y a sus miembros, incluyendo las jerarquías

organizativas y los métodos de entrenamiento, financiación y

reclutamiento de individuos y colectivos sospechosos de terrorismo.

INTERPOL posee información esencial contenida y recopilada en

diferentes bases de datos mundiales, en las que se encuentra, por

ejemplo, desde nombres de individuos en busca y captura, hasta

fotografías y huellas dactilares. Uno de los grandes avances que ha

conseguido ha sido poner esa información de las bases de datos a

disposición de los puestos de seguridad fronterizos, de manera que

puedan identificar con mayor precisión quién puede entrar y/o salir del

país. Asimismo, es coordinador de la distribución de alertas y avisos

sobre sospechosos de estar vinculados con actividades terroristas o de

terroristas en busca y captura por parte de la policía. Por otro lado,

otorga apoyo al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas para la

puesta en práctica del régimen de sanciones contra Al-Qaida y los

talibanes del que se hablaba anteriormente a través de la difusión de

información adecuada sobre los individuos sobre los que recaen estas

sanciones de la ONU a las fuerzas y cuerpos de seguridad de todos los

Estados del mundo. Además, en caso de que alguno de los Estados

miembros de la ONU lo demande, INTERPOL debe apoyarles en las

investigaciones consiguientes a la producción de un acto terrorista, por

lo que forma grupos de reacción en caso de que concurran atentados41.

Uno de los organismos que se encarga de contribuir a que los

Estados miembros instauren y adopten los instrumentos universales de

prevención y represión de las actividades terroristas transnacionales es

la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, que ha

elevado la cifra de apoyo a más de 149 naciones. También promueve

41Ibídem p. 67.


493

la cooperación internacional en cuestiones penales vinculadas con el

terrorismo dando importancia a la formación de capacidad nacional.

Les facilita, además, asesoramiento jurídico para impulsar la lucha

contra los actos terroristas e introduce instrumentos de asistencia

técnica para que los países endurezcan sus regímenes jurídicos para

combatir el terrorismo, siendo alrededor de 12 las que ya se han

puesto en marcha. Otra de las funciones que realiza es llevar a los

países a sus profesionales más especializados en la materia de forma

que éstos consigan mayor capacidad y preparación para combatir

actividades asociadas al terrorismo como su financiación y el

blanqueo de capitales. No deja de lado, sin embargo, el respeto a los

derechos humanos que, aunque entra en controversia en muchas

ocasiones con la lucha contra el terrorismo, la organización promueve

que éstos imperen en la estrategia de los países y que el combate se

efectúe mediante la legalidad42.

Respecto a la prevención de la financiación del terrorismo,

destacan dos organismos cuya actuación ha supuesto un auge en esta

cuestión: el Fondo Monetario Internacional (FMI) y el Banco

Mundial. El primero ha contribuido al sector realizando evaluaciones

de unos 61 países desde el año 2002 sobre la capacidad de estos

Estados de combatir el blanqueo y la financiación, además de haberles

proporcionado a 222 países la asistencia técnica necesaria a través de

la elaboración de talleres de capacitación a nivel tanto regional como

nacional, y además ha contribuido a fortalecer el sector financiero

mediante la elaboración de proyectos de ley y aumentando los niveles

de supervisión respecto a la problemática presentada. El Banco

Mundial, por su parte, ha contribuido a la prevención de la

financiación del terrorismo y del blanqueo de capitales colaborando

con el Fondo Monetario Internacional en la elaboración de las

evaluaciones anteriormente citadas. Además, trata de contribuir al

correcto cumplimiento de la normativa vigente y fortalecerla mediante

alrededor de 275 misiones de asistencia técnica bilaterales o

42 Ibídem, p. 67-68.


494

regionales impulsadas por esta organización. Otra de sus funciones

más importantes es la de analizar e investigar riesgos en el sector que

puedan favorecer los delitos anteriores y realizar estudios en los que

se inste a los gobiernos a promover medidas que aumenten la

seguridad y la información de los activos en circulación43.

No podemos por menos que concluir el presente capítulo

recordando que si bien su objeto es el análisis de nuevas legislaciones

en la lucha antiterrorista, siguiendo a Conde y González, "los

atentados terroristas del 11 de septiembre de 2001 en los EEUU, 11 de

marzo de 2004 en Madrid, y 7 de julio de 2005 en Londres han

obligado a las democracias occidentales a adoptar distintos

instrumentos normativos encaminados a reforzar su acción en la lucha

contra el terrorismo que en muchos casos han supuesto una autentica

conculcación de derechos fundamentales como la libertad y seguridad

personales, la tutela judicial efectiva, la intimidad, el secreto de las

comunicaciones telefónicas o a través de Internet, etc. Asimismo, han

aumentado los poderes y facultades de los servicios de inteligencia y

la policía en la lucha contra el terrorismo y han afectado de manera

singular al estatus jurídico de los extranjeros residentes en sus

territorios, quienes, en ocasiones, han visto cercenados sus derechos

más fundamentales de una forma absolutamente arbitraria"44.

43 Ibídem, p. 70-71. 44ÁLVAREZ CONDE, E. y GONZÁLEZ H. Legislación antiterrorista

comparada después de los atentados del 11 de septiembre y su incidencia en

el ejercicio de los derechos fundamentales. Real Instituto Elcano de Estudios

Internacionales y Estratégicos. Área: Terrorismo Internacional - ARI Nº

7/2006 [en línea] 19/01/2006. Disponible en: http://bit.ly/1Dsswdy

IMPACTO DE LAS POLÍTICAS

ANTITERRORISTAS EN LA NORMATIVA

ECONÓMICO Y FINANCIERA1

Sonia López Sáez


El presente trabajo se centra en investigar el impacto que han

tenido las políticas antiterroristas en la normativa económica y

financiera durante los últimos años. En este caso es importante

destacar el esfuerzo que se ha realizado durante los últimos doce años

en desarrollar normativa que vincula las políticas antiterroristas con el

blanqueo de capitales.

Para llevar a cabo nuestra investigación nos hemos centrado en

la información publicada por el Grupo de Acción Financiera2 (FAT-

GAFI). Se trata de un organismo intergubernamental de carácter

independiente cuyo objetivo es el desarrollo de políticas para prevenir

el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo entre otras







Científica y Técnica de Excelencia. 2 Véase FATF (2014) – Medidas de prevención del blanqueo de capitales y

de la financiación del terrorismo – España, Informe sobre la Cuarta Ronda de

Evaluación Mutua, FATF.

www.fatf-gafi.org/topics/mutualevaluations/documents/mer-spain-2014.html

http://www.fatf-gafi.org/topics/mutualevaluations/documents/mer-spain-2014.html

S. López Sáez / Política antiterrorista y normativa financiera

496

cuestiones. Por ello, las Recomendaciones del GAFI se consideran

como normas internacionales para la prevención del blanqueo de

capitales (PBC) y la financiación del terrorismo (FT).

Las primeras cuarenta Recomendaciones del GAFI datan de

1990 y en aquellos momentos fueron creadas para prevenir el

blanqueo de capitales originado por el tráfico de drogas. Unos años

más tarde, en 1996, se hizo la primera actualización de éstas debido al

desarrollo de los sistemas financieros y al creciente flujo de activos

financieros incautados en el tráfico de drogas; además, se ampliaron

las actividades originarias del blanqueo de capitales. En 2001 se

definió ya la financiación del terrorismo a través de primero ocho y

después nueve Recomendaciones Específicas sobre este tema. Un

poco más tarde, en 2003, se volvieron a actualizar las

Recomendaciones del GAFI y junto con las Recomendaciones

Especiales sobre financiación del terrorismo fueron avaladas por casi

200 países convirtiéndose en recomendaciones estándar

internacionales sobre el blanqueo de capitales, la financiación del

terrorismo y la proliferación.

La utilidad de estas Recomendaciones estriba en que cada país

tiene su propia normativa y regulación además de co-existir diferentes

sistemas financieros, lo que dificulta una armonización que permita

que tomen medidas más eficaces contra estas cuestiones. Por tanto,

estas Recomendaciones son una forma de facilitar la cooperación

internacional.

En los últimos años la lucha contra la financiación del

terrorismo se ha convertido en uno de los principales objetivos por

parte de los gobiernos de muchos países. Son conocidos los atentados

sufridos en Estados Unidos (2001) y Madrid (2004) entre otros. Por

ello, para el GAFI es uno de los temas que más se ha tratado de definir

para desarrollar políticas más armonizadas que hagan frente a unos

sistemas financieros cada vez más integrados y a una mayor


497

sofisticación de la ingeniería financiera; al final, el objetivo que se

pretende lograr es el de garantizar una seguridad en dichos países.

Este mayor foco en la financiación del terrorismo ha hecho que

el GAFI haya desarrollado Recomendaciones que son únicas para este

tema y que están reflejadas en el a Sección C de las Recomendaciones.

Éstas son: la Recomendación 5 (criminalización de la financiación del

terrorismo); Recomendación 6 (sanciones financieras contra el

terrorismo y la financiación del terrorismo); y Recomendación 8

(medidas para prevenir el uso indebido de los organizaciones sin

ánimo de lucro).

1.- Las Recomendaciones del GAFI3:

A. Políticas y Coordinación contra el Blanqueo de Capitales y la

Financiación del Terrorismo (ALA/CFT)

Evaluación de riesgos y aplicación de un enfoque basado en riesgo

Cada país ha de identificar los riesgos que tiene sobre el

blanqueo de capitales, así como la financiación del terrorismo.

Cooperación y coordinación nacional

Cada país ha de poner en marcha políticas contra el ALA/CFT

que faciliten la coordinación institucional.

3 Véase OCDE/GAFI (Febrero 2012): Estándares Internacionales sobre la

Lucha contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo y la

Proliferación. Las recomendaciones del GAFI.

http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/recommendations/pdfs/FATF-

40-Rec-2012-Spanish.pdf


498

B. Lavado de Activos y Decomiso

Delito de lavado de activos

Los países han de tipificar en su normativa el lavado de activos

teniendo en cuenta la Convención de Viena y la Convención de

Palermo y el Convenio Internacional para la Represión de la

Financiación del Terrorismo.

Decomiso y medidas provisionales

Los países han de desarrollar normativa que permita decomisar

bienes cuyo origen es del blanqueo de capitales y bienes que pueden

ser utilizados para el blanqueo de capitales.

C. Financiación del Terrorismo y Financiación de la Proliferación

Delito de financiamiento del terrorismo

Los países en su normativa han de tipificar la financiación del

terrorismo basándose en el Convenio Internacional para la Represión

de la Financiación del Terrorismo. En esta tipificación no sólo han de

tener en cuenta la financiación de actos terroristas, sino que además,

han de incluir la financiación de organizaciones terroristas y terroristas

individuales.

Sanciones financieras dirigidas relacionadas al terrorismo y al

financiamiento del terrorismo

Todos los países que avalan estas Recomendaciones tienen que

aplicar sanciones económicas para cumplir con las Resoluciones del

Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas relativas a la

prevención y represión del terrorismo y la financiación.


499

Sanciones financieras dirigidas relacionadas a la proliferación

Todos los países que avalan estas Recomendaciones tienen que

aplicar sanciones económicas para cumplir con las Resoluciones del

Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas para prevenir, reprimir

e interrumpir la proliferación de armas de destrucción masiva así

como su financiación.

Organizaciones sin fines de lucro

Cada país deberá revisar su normativa relativa a las entidades

definidas como organizaciones sin ánimo de lucro para evitar que

puedan ser utilizadas para financiar actividades terroristas.

D. Medidas Preventivas

Leyes sobre el secreto de las instituciones financieras

Todos los países que avalen estas Recomendaciones han de

asegurar en su normativa que el secreto bancario no impide la

implementación de las Recomendaciones del GAFI.

E.- Debida Diligencia y Mantenimiento de Registros

Debida diligencia del cliente

Se debe prohibir a las instituciones financieras mantener

cuentas sin verificar la identidad real de lo/s titular/es o sin que exista

un titular en las mismas. Para ello, tienen la obligación de identificar

al cliente y verificar su identidad; en caso de transacciones identificar

la identidad real del destinatario final; recabar información sobre el

carácter de la relación comercial que haya dado lugar a la transacción;

realizar una diligencia continua al cliente para contrastar que las


500

operaciones y transacciones que vaya realizando sean consistentes con

la información que tiene sobre él la institución financiera; etc.

Mantenimiento de registros

Las instituciones financieras han de mantener durante, al

menos, cinco años todos los registros y datos de las transacciones, ya

sean locales o internacionales, para estar a disposición de cualquier

petición de información solicitada por las autoridades competentes.

F.- Medidas Adicionales para Clientes y Actividades Específicas

Personas expuestas políticamente

Las instituciones financieras tienen la obligación con respecto a

las personas expuestas políticamente extranjeras (PEP), ya sean

clientes o beneficiarios finales a aplicar la debida diligencia y a llevar

a cabo una comprobación periódica sobre sus relaciones comerciales.

Banca corresponsal

Las instituciones financieras a través de su banca corresponsal

transfronteriza tienen la obligación, además de las expuestas en cuanto

a la debida diligencia del cliente, a recabar información sobre las

instituciones representadas para verificar su naturaleza comercial; y,

además, han de evaluar los controles sobre blanqueo de capitales y

financiación del terrorismo de la institución representada entre otras

obligaciones.


501

Servicios de transferencia de dinero o valores

Los países han de verificar que las personas físicas o jurídicas

que prestan servicios de transferencia de dinero o valores (STDV),

tengan la licencia oportuna o estén registradas y sujetas a sistemas

eficaces de comprobación periódica para asegurar la aplicación y el

cumplimiento de las Recomendaciones del GAFI.

Nuevas tecnologías

Las instituciones competentes de los países, así como las

instituciones financieras tienen la obligación de identificar y evaluar

los riesgos del blanqueo de capitales y de la financiación del

terrorismo que puedan surgir debido al desarrollo de nuevos productos

financieros o nuevas prácticas comerciales, así como nuevas formas

de envío. Además, también han de comprobar el uso de nuevas

tecnologías para productos financieros nuevos o existentes.

Transferencias electrónicas

Las instituciones competentes de cada país han de solicitar a las

instituciones financieras que incluyan información sobre el originador

y sobre el beneficiario. Dicha información ha de ser precisa y ha de

mantenerse durante todo el proceso de la cadena de pago.

G.- Dependencia, Controles y Grupos Financieros

Dependencia en terceros

Los países pueden permitir a las instituciones financieras que

deleguen en terceros para que realicen las actividades expuestas en las

Recomendaciones 10 y 11.


502

Controles internos y filiales y subsidiarias

Se debe exigir a las instituciones financieras y a los grupos

financieros que implementen sistemas para prevenir el blanqueo de

capitales y la financiación del terrorismo. En el caso de los grupos

financieros, además, han de desarrollar mecanismos de coordinación

internos y de flujo de información entre las entidades.

Países de mayor riesgo

En aquellos países con un mayor riesgo debido al cual el GAFI

hace una mención especial, se debe exigir a sus instituciones

financieras que apliquen medidas de debida diligencia intensificada en

las transacciones de personas naturales y jurídicas que operan en ellos.

H.- Reporte de Operaciones Sospechosas

Reporte de operaciones sospechosas

Los países han de desarrollar leyes que les permitan exigir a las

instituciones financieras el reporte de información a la Unidad de

Inteligencia Financiera (UIF) en caso de que una institución financiera

sospeche que los fondos de una transacción son originarios de una

actividad criminal, o están relacionados con la financiación del

terrorismo.

Revelación (tipping-off) y confidencialidad

El equipo humano, ya sea el personal directivo como cualquier

tipo de empleado de las instituciones financieras han de estar

protegidos por ley frente a la responsabilidad que implica la

revelación de información cuando éstos reportan sus sospechas de


503

buena fe a la UIF. Esto es independiente de que no tengan

conocimiento de la actividad criminal como si dicha actividad ocurrió

o no. Además, deben tener prohibido, por ley, revelar (tipping-off)

que están reportando información a la UIF de cualquier operación

sospechosa (ROS).

I.- Actividades y Profesiones No Financieras Designadas

APNFD: debida diligencia del cliente

Los requisitos y el mantenimiento de registros establecidos en

las Recomendaciones 10, 11, 12, 15 y 17, se aplican a las Actividades

y Profesiones No Financieras Designadas (APNFD) en los casinos; los

agentes inmobiliarios; los comerciales de metales preciosos; los

abogados, notarios y otros profesionales jurídicos independientes, así

como auditores.

APNFD: Otras medidas

Los requisitos establecidos en las Recomendaciones 18 a la 21

se aplican a todas las actividades y profesiones no financieras

designadas, teniendo en cuenta que se debe exigir a los abogados,

notarios y otros profesionales jurídicos independientes y auditores que

reporten información de operaciones sospechosas cuando se

involucren a través de un cliente.


504

J.- Transparencia y Beneficiario Final de Personas Jurídicas y

otras Estructuras Jurídicas

Transparencia y beneficiario final de las personas jurídicas

Los países que avalen estas Recomendaciones han de

desarrollar normativa para prevenir el blanqueo de capitales y la

financiación del terrorismo por parte de personas jurídicas. Para ello,

han de desarrollar reglamentos que garanticen información veraz,

precisa y oportuna sobre el beneficiario final de las transacciones.

Asimismo, se hace indispensable que las instituciones competentes

tengan acceso a dicha información. En este sentido, los países han de

implementar medidas que faciliten el acceso a la información sobre el

beneficiario final y el control por las instituciones financieras y las

APNFD que ejecutan los requisitos expuestos en las


Transparencia y beneficiario final de otras estructuras jurídicas

Los países deben tomar medidas para prevenir el uso indebido

de otras estructuras jurídicas para el blanqueo de capitales y/o la

financiación del terrorismo. Además, los países han de desarrollar

reglamentos que faciliten el acceso a la información sobre el

beneficiario final y el control por las instituciones financieras y las

APNFD que ejecutan los requisitos expuestos en las


Facultades y Responsabilidades de Autoridades Competentes y Otras

Medidas Institucionales


505

K.- Regulación y supervisión

Regulación y supervisión de las instituciones financieras

Las instituciones financieras y grupos financieros aplicarán las

medidas aplicables sobre regulación y supervisión bajo el principio de

prudencia y que son relevantes para el blanqueo de capitales y la

financiación del terrorismo.

Facultades de los supervisores

Los supervisores han de estar facultados para llevar a cabo sus

funciones y hacer comprobaciones periódicas de las instituciones

financieras para garantizar que se cumple con los requisitos para

prevenir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.

En este sentido, los supervisores han de estar autorizados para

solicitar información relevante a las instituciones financieras, así

como para imponer sanciones de acuerdo con la Recomendación 35.

Regulación y supervisión de las Actividades y Profesiones No

Financieras Designadas (APNFD)

Las Actividades y Profesiones No Financieras Designadas han

estar sujetas a regulación y supervisión. Así, los casinos tienen que

estar sujetos a una regulación y supervisión que garantice que éstos

hayan implementado eficazmente las medidas ALA/CFT.


506

L.- Operativo y Orden Público

Unidades de inteligencia financiera

Los países han de crear una Unidad de Inteligencia Financiera

(UIF) que sea un centro nacional para la recepción y análisis de

reportes de transacciones catalogadas como sospechosas y cualquier

otro tipo de información relevante sobre el blanqueo de capitales y la

financiación del terrorismo. Además, la UIF tiene que tener la

capacidad de obtener información adicional de los sujetos obligados,

así como tener acceso cuando lo estime oportuno a la información

financiera, administrativa y de orden público que requiera para el

desempeño de sus funciones.

Responsabilidades de las autoridades de orden público e

investigativas

Los países han de asegurar que las autoridades e instituciones

competentes de orden público tengan capacidad para llevar a cabo

investigaciones sobre el blanqueo de capitales y la financiación del

terrorismo dentro del marco de las políticas nacionales ALA/CFT.

Facultades de las autoridades de orden público e investigativas

En el proceso de investigación, sobre el blanqueo de capitales y

la financiación del terrorismo, por parte de las autoridades

competentes han de tener acceso a toda la información necesaria para

utilizarla en investigaciones y en procesos judiciales.


507

Transporte de efectivo

Los países han de tener medidas que permitan detectar el

transporte físico transfronterizo de moneda o instrumentos

negociables. En este sentido, los países tienen que garantizar que sus

autoridades competentes tengan la autoridad legal para detener o

impedir moneda o instrumentos negociables al portador sobre los que

pesa una sospecha por su relación con la financiación del terrorismo o

el blanqueo de capitales.

M.- Requisitos Generales

Estadísticas

Los países han de mantener estadísticas sobre la eficiencia y la

eficacia de sus sistemas ALA/CFT.

Guía y retroalimentación

Las autoridades competentes y los Organismos

Autorreguladores (OAR) han de definir las directrices y los sistemas

de retroalimentación que permitan a las instituciones financieras y a

los profesionales que desarrollen actividades y profesiones no

financieras designadas en la implementación de las medidas

nacionales contra el blanqueo de capitales y la financiación del

terrorismo, sobre todo, en la detección y reporte de información sobre

transacciones sospechosas.


508

N.- Sanciones

Los países han de garantizar la existencia de una serie de

sanciones eficaces, disuasorias y proporcionales de carácter penal,

civil o administrativo que estén a su disposición para tratar a las

personas físicas o jurídicas establecidas en las Recomendaciones 6 y 8

a la 23, que incumplan con los requisitos ALA/CFT. Las sanciones

deben ser aplicables no sólo a las instituciones financieras y a las

APNFD.

Ñ.- Cooperación Internacional

Instrumentos internacionales

Los países que avalen estas Recomendaciones han de

implementar, plenamente, la Convención de Viena, 1988; la

Convención de Palermo, 2000; la Convención de las Naciones Unidas

contra la Corrupción, 2003; y el Convenio Internacional para la

Represión de la Financiación del Terrorismo, 1999. Asimismo,

cuando corresponda los países han de ratificar e implementar otras

convenciones internacionales relevantes, como Convención del

Consejo de Europa sobre el Crimen Cibernético, 2001; la Convención

Interamericana contra el Terrorismo, 2002; y el Convenio del Consejo

de Europa sobre Blanqueo, Detección, Embargo y Decomiso de los

Productos de un Delito y sobre el Financiamiento del Terrorismo,

2005.

Asistencia legal mutua

Los países han de eficazmente una amplia gama de asistencia

legal mutua en relación con las investigaciones, procedimientos

judiciales y procesos relacionados con el blanqueo de capitales, delitos

asociados y la financiación del terrorismo. En este sentido, los países


509

han de contar con una regulación jurídica adecuada para prestar

eficazmente asistencia y es fundamental tener tratados, acuerdos o

cualquier otro mecanismo que facilite y mejore la cooperación entre

países.

Asistencia legal mutua: congelamiento y decomiso

Los países han de tener una autoridad que tome decisiones

rápidas en respuesta a solicitudes extranjeras para identificar,

paralizar, embargar y decomisar activos y/o bienes procedentes del

blanqueo de capitales así como de la financiación del terrorismo o de

cualquier tipo de actividad vinculada a estas cuestiones.

Extradición

Los países han de llevar a cabo eficazmente las solicitudes de

extradición relacionadas con el blanqueo de capitales y la financiación

del terrorismo.

Otras formas de cooperación internacional

Los países, a través de sus autoridades competentes, han de

garantizar su cooperación internacional de forma rápida, constructiva

y eficaz. En caso de que una autoridad competente necesite llegar a

acuerdos bilaterales o multilaterales, como un Memorando de

Entendimiento (MOU), éstos se han de firmar con tiempo.


510

2.- Medidas de prevención del blanqueo de capitales y de la

financiación del terrorismo: el caso de España4.

El Grupo de Acción Financiera (FATF-GAFI) es un organismo

intergubernamental independiente que desarrolla y promueve políticas

para proteger el sistema financiero internacional frente al blanqueo de

capitales, la financiación del terrorismo y la financiación de la

proliferación de armas de destrucción masiva. Las Recomendaciones

del GAFI son reconocidas como la norma internacional en materia de

prevención del blanqueo de capitales (PBC) y la financiación del

terrorismo (FT).

En este informe se presentan las medidas de prevención del

blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo existentes en

España durante la visita in situ del 21 de abril al 7 de mayo de 2014.

En él se analiza el cumplimiento de las 40 Recomendaciones del

GAFI expuestas anteriormente, así como el nivel de eficacia del

sistema español contra el blanqueo de capitales y la financiación del

terrorismo formulándose recomendaciones para reforzarle5.

De este estudio se han podido extraer las siguientes

conclusiones:

- España cuenta con legislación y normativa

actualizadas que aplican las Recomendaciones revisadas del GAFI

cumpliendo la mayoría de éstas.

4 Apartado realizado a través de la información del FATF (2014) – Medidas

de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo –

España, Informe sobre la Cuarta Ronda de Evaluación Mutua, FATF.

www.fatf-gafi.org/topics/mutualevaluations/documents/mer-spain-2014.html 5 La evaluación de este Informe se hizo utilizando la Metodología GAFI 2013

incluyendo nuevos parámetros de análisis lo que hace que no se puedan

comparar directamente estos resultados con los de estudios previos.


511

- España cuenta con instituciones sólidas en materia de

PBC/FT: la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e

Infracciones Monetarias y el servicio que ejecuta sus normas, el

SEPLAC, que es una unidad de inteligencia financiera (UIF) y un

supervisor.

- El nivel de conocimiento que tiene España de los

riesgos de BC/FT es elevado. Esto es debido a la elevada cantidad de

riesgos analizados.

- España ha logrado éxitos significativos en la

investigación, persecución y enjuiciamiento de delitos de blanqueo de

capitales. Según este informe “España se centra en neutralizar y

desmantelar la estructura financiera de grupos de delincuencia

organizada y de organizaciones de tráfico de drogas. Las autoridades

han demostrado su capacidad para trabajar con éxito en importantes y

complejos casos de blanqueo de capitales hasta lograr una condena, y

muestran niveles muy elevados de eficacia en la investigación,

persecución y enjuiciamiento de estos delitos”.

- No obstante, el efecto disuasorio y la proporcionalidad

de las sanciones impuestas por delitos de blanqueo de capitales es

motivo de preocupación. En este apartado, el GAFI concluye que “las

multas suelen cifrarse en millones de euros, pero las penas de prisión

impuestas en la práctica son bajas, incluso en casos graves de

blanqueo, al igual que los períodos de inhabilitación previstos para

profesionales declarados culpables de haber colaborado a sabiendas en

delitos de blanqueo de capitales”.

- Las autoridades han desmantelado eficazmente las

redes de financiación y de apoyo a ETA, una de las principales

amenazas terroristas internas para España.


512

- No obstante, en la aplicación de sanciones financieras

específicas relacionadas con el terrorismo, España adolece de

importantes deficiencias de carácter tanto técnico como práctico. En

este caso, el GAFI concluye que “España emplea procedimientos

establecidos a escala de la UE que imponen una demora inaceptable

en la transposición de nuevas entidades designadas a las listas de

sanciones. Por otra parte, España nunca ha propuesto ni realizado una

designación, y ha optado por no hacer uso de este instrumento”.

- La coordinación operativa y de políticas en la lucha

contra la financiación de la proliferación es escasa. Según el GAFI en

España “Existe coordinación en cuanto a las sanciones financieras

específicas relacionadas con la proliferación, y se han logrado algunos

éxitos en la detección de casos de elusión de sanciones. Sin embargo,

no existe coordinación entre las autoridades de control de las

exportaciones y las autoridades responsables de la PBC/FT”.

- Existen deficiencias significativas en las obligaciones

legales relativas a las transferencias electrónicas y los requisitos

impuestos a las entidades financieras que actúan de intermediarios son

muy limitados. Según el GAFI esto “se debe al hecho de que la

normativa sobre transferencias electrónicas de la UE no se ha

actualizado tras la revisión de los Normas del GAFI”.

- Los abogados no aplican adecuadamente las medidas

preventivas exigidas. Para el GAFI, “el conocimiento que tiene la

profesión de los riegos y obligaciones relacionados con el BC/FT es

limitado, y no existen controles eficaces, lo que es especialmente

preocupante dado el papel que desempeñan estos profesionales en

redes complejas de blanqueo de capitales en España”.

- Las medidas que permiten el acceso a la información

sobre la titularidad real, en particular, el Índice Único Informatizado

del Consejo General del Notariado, son un ejemplo de buenas

prácticas en el contexto del ordenamiento jurídico español.


513

- Las autoridades y el sector de gestoras de

transferencias han adoptado medidas significativas para mitigar los

riesgos de BC/FT, sobre todo los derivados de los agentes. En este

punto el GAFI concluye que “entre ellas se incluye un registro de

agentes de alto riesgo, controles internos más estrictos, y

comunicación sistemática, con vigilancia continua por parte del

supervisor. No obstante, siguen observándose algunas deficiencias en

relación con la identificación de operadores no autorizados y con la

supervisión de las gestoras de transferencias que operan al amparo de

las normas de pasaporte de la UE”.

3.- Situación en España y Riesgos potenciales6

España ha realizado avances para identificar, evaluar y

conocer sus riesgos de BC/FT, además, tiene sistemas eficaces en la

lucha contra estas cuestiones. En este sentido, es importante destacar

que España soporta una gran variedad de riesgos en cuanto al

blanqueo de capitales.

Un análisis más pormenorizado nos permite saber que en

España operan grupos de delincuencia organizada, formados tanto por

españoles como extranjeros. Geográficamente, España, es un lugar de

tránsito, sobre todo del tráfico de drogas, que entran en Europa desde

el Norte de África y Sudamérica. Asimismo, es un punto logístico

para los grupos de delincuencia procedentes de África, América

Latina y la antigua Unión Soviética.

6 Véase FATF (2014) – Medidas de prevención del blanqueo de capitales y

de la financiación del terrorismo – España, Informe sobre la Cuarta Ronda de

Evaluación Mutua, FATF.

www.fatf-gafi.org/topics/mutualevaluations/documents/mer-spain-2014.html


514

España tiene elevados riesgos de terrorismo y de financiación de

terrorismo, a la vez que ha sufrido atentados terroristas.

Estos riesgos se deben a dos ámbitos bien diferentes. Por un

lado, está el riesgo de Euskadi ta Askatasuna (ETA) y, por otro lado, a

grupos terroristas islamistas.

En términos generales, España cumple con la mayoría de las

Recomendaciones del GAFI, no obstante, es necesario que realice

avances en determinadas áreas.

Entre las fortalezas del sistema español destacan la inteligencia

financiera y el decomiso.

España tiene un elevado conocimiento sobre sus riesgos de PBC y FT.

La Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e

Infracciones Monetarias es el organismo encargado de la coordinación

de las políticas de PBC y FT en España

En los últimos años España ha logrado desarticular varios grupos de

delincuencia organizada y ha desmantelado entramados societarios

nacionales e internacionales dedicadas al blanqueo de capitales.

No obstante, una de las dificultades que tiene España son las

bajas sanciones que se imponen por blanqueo de capitales lo que resta

eficacia al sistema. Además, muchos de estos procesos judiciales son

complejos lo que repercute en un alargamiento de los mismos. El

SEPLAC, en este caso, se constituye como una Unidad de Inteligencia

Financiera (UIF).


515

España aplica la figura del decomiso de manera muy activa y en las

fases más tempranas del proceso como medida cautelar.

España es consciente de los riesgos que soporta por terrorismo y por

la financiación del terrorismo.

La política anti-terrorista española se ha centrado en la

neutralización y desmantelamiento de organizaciones terroristas,

especialmente, ETA y grupos terroristas islamistas. Esta política de

neutralización ha cosechado éxitos, sobre todo, con ETA cuyas redes

de financiación han sido desmanteladas. En el caso de grupos

terroristas islamistas España también ha conseguido decomisar fondos

destinados a financiar a grupos terroristas islámicos en el Magreb.

En cuanto a la regulación. es en el Código Penal de 2010

cuando se introduje un nuevo delito autónomo de financiación del

terrorismo “que permite que las actividades de financiación del

terrorismo se persigan por separado de cualquier otra tipo de

colaboración, participación o pertenencia a una organización

terrorista”.

Una de las áreas a mejorar en España es la aplicación de sanciones

financieras relacionadas con el terrorismo.

Las medidas preventivas adoptadas por España se basan en la

Directiva de la UE sobre Prevención del Blanqueo de Capitales.

Además de la normativa de la UE, España ha actualizado su

legislación para aplicar las normas revisadas del GAFI. Sobre todo,

donde más se aplican estas normas es en el sector bancario


516

España tiene un sector financiero avalado por un sólido sistema de

supervisión del cumplimiento de la normativa en materia de PBC y

FT.

El SEPLAC es el supervisor más importante en lo referente a la

PBC y FT. El Banco de España, por su parte, ha aumentado su

compromiso con la supervisión en estas materias.

España cuenta con un sistema eficaz en cuanto a asegurar el acceso a

información sobre la titularidad real de las personas jurídicas.

En este sentido, las autoridades competentes tienen acceso

sobre la titularidad de personas jurídicas a través del Índice Único

Informatizado del Consejo General del Notariado.

La cooperación internacional es fundamental ya que muchos de los

casos más relevantes sobre blanqueo de capitales tienen vínculos

internacionales.

Las organizaciones criminales internacionales suelen utilizar

estructuras complejas de personas físicas y jurídicas que dificultan las

investigaciones. Sí es relevante la eficacia de la cooperación

internacional, sobre todo, dentro del ámbito de la UE. Fuera de las

fronteras comunitarias, España tiene problemas concretos con la

cooperación con algunos países.

Para el GAFI “las acciones prioritarias recomendadas para

España, basadas en estas conclusiones, son las siguientes:

- Intensificar la supervisión de abogados, agentes de la

propiedad inmobiliaria y proveedores de servicios a sociedades y

fideicomisos.


517

- Subsanar las carencias en la supervisión de las

gestoras de transferencias, adoptando medidas proactivas para detectar

y sancionar a los operadores no autorizados; y colaborar con

autoridades homólogas de otros países para garantizar la supervisión

adecuada de las gestoras de transferencias que operan al amparo de las

normas de pasaporte. Es necesario llevar a cabo actividades de

divulgación dirigidas a las gestoras de transferencias, en relación con

los riesgos potenciales planteados por sus propios clientes y la manera

de mitigarlos en consonancia con el enfoque basado en el riesgo, y a

las entidades de crédito, en lo que se refiere a dónde radican los

riesgos específicos del sector de gestoras de transferencias en España,

la forma de mitigar dichos riesgos en línea con el enfoque basado en

el riesgo, y animarlas a ofrecer servicios bancarios a las gestoras de

transferencias aplicando este enfoque.

- Velar por la aplicación de sanciones adecuadas a los

delitos de blanqueo de capitales, además de las multas; y modificar el

Código Penal para ampliar el período máximo de inhabilitación de

profesionales.

- Aplicar sanciones financieras específicas cuando

proceda (por ejemplo, cuando no sea posible perseguir y juzgar a un

delincuente).

- Aumentar los recursos del SEPBLAC para la

supervisión en materia de PBC/FT.

- Colaborar con la UE para actualizar con celeridad la

normativa relativa a las transferencias electrónicas y adaptarla a las

Recomendaciones del GAFI revisadas”


518

4.- Evaluación de los Resultados7

Riesgo, política y coordinación. Evaluación: Considerable

Según el GAFI “España ha realizado un buen trabajo de

identificación, evaluación y conocimiento de sus riesgos de BC/FT, y

cuenta con mecanismos eficaces en la mayoría de las áreas para

mitigar estos riesgos. Las autoridades competentes están

comprometidas y bien dirigidas y coordinadas por la Comisión. La

coordinación es buena a nivel de políticas y entre supervisores a nivel

de políticas y operativo”.

Cooperación internacional. Evaluación: Considerable

Para el GAFI “España presenta muchas de las características de

un sistema eficaz en esta área, y solo es necesario introducir ligeras

mejoras. Por lo general, España proporciona información o asistencia

constructivas y en un plazo razonable a requerimiento de otros países,

entre otros en los siguientes ámbitos: extradición, identificación,

congelación, bloqueo, decomiso y reparto de activos, así como

información (incluidas pruebas, inteligencia financiera e información

en materia de supervisión y sobre titularidad real) sobre delitos de

blanqueo de capitales financiación del terrorismo o delitos

subyacentes relacionados. Han surgido algunos problemas en relación

con solicitudes enviadas por España a países no pertenecientes a la UE

con sistemas jurídicos muy diferentes al español y con el reparto de

activos en este contexto.

Sin embargo, no parece que estos problemas sean

excesivamente graves o de carácter sistémico.

7 Evaluación en términos de eficacia


519

España solicita cooperación internacional de manera rutinaria

con el fin de perseguir penalmente a delincuentes y a sus activos y, en

general, esta colaboración funciona bien. La cooperación con paraísos

fiscales plantea dificultades. Sin embargo, España ha logrado algunos

éxitos al resolver parte de estos problemas (por ejemplo, en relación

con la cooperación internacional con Andorra, San Marino y Suiza).

La excepción la constituyen las solicitudes de asistencia judicial

mutua y de extradición a Gibraltar, territorio con el que España trata

indirectamente a través de las autoridades del Reino Unido, lo que

ocasiona retrasos”.

Supervisión. Evaluación: Considerable

Según el GAFI “España cuenta con un sólido sistema de

supervisión de los sectores financieros en materia de PBC/FT y ha

demostrado que sus procedimientos de supervisión y seguimiento han

evitado que los delincuentes controlen entidades financieras. Además,

el procedimiento de supervisión también ha dado lugar a la

identificación, adopción de medidas correctoras y sanción de

infracciones o incumplimientos de los procedimientos de gestión de

riesgos”.

Medidas preventivas. Evaluación: Moderada

En este sentido el GAFI concluye que “La solidez general de

las medidas preventivas aplicadas por las entidades financieras

españolas es especialmente notable en el sector bancario. El sector

bancario ha desarrollado un buen conocimiento de sus riesgos de

BC/FT y aplica las medidas de PBC/FT en función de los riesgos. El

sector tiene un escaso apetito por el riesgo, y parece cumplir

meticulosamente las obligaciones en materia de PBC/FT. Los

controles que aplica este sector clave son relativamente estrictos,

aunque son necesarias algunas mejoras”.


520

Personas e instrumentos jurídicos. Evaluación: Considerable

El sistema español que permite el acceso a información básica

sobre la titularidad real de las personas jurídicas es eficaz y sólo

requiere pequeñas mejoras.

Inteligencia financiera. Evaluación: Elevada

Para el GAFI, “el uso de inteligencia financiera y otro tipo de

información por parte de España en investigaciones sobre blanqueo de

capitales y financiación del terrorismo presenta las características de

un sistema eficaz, y solo son necesarias ligeras mejoras. Las

autoridades competentes recopilan y utilizan una amplia variedad de

inteligencia financiera y otra información relevante (a gran parte de la

cual pueden acceder directamente y en tiempo real tanto la UIF como

las fuerzas y cuerpos de seguridad) para investigar delitos de blanqueo

de capitales, financiación del terrorismo y delitos subyacentes

relacionados. El Índice Único Informatizado del Consejo General del

Notariado (descrito en el Recuadro 7.1) y la base de datos de la

Agencia Tributaria son fuentes de información especialmente valiosas.

Esta información es, en general, fiable y precisa, y está actualizada.

Las autoridades competentes cuentan con los recursos y la experiencia

necesarios para utilizar eficazmente esta información en la realización

de análisis e investigaciones financieras, en la identificación y

localización de bienes, y en el desarrollo de análisis operativos y

estratégicos.

El equipo de evaluación otorgó más importancia a los siguientes

factores: los numerosos casos prácticos y estadísticas que demuestran

la utilidad de la gran mayoría de los análisis del SEPBLAC (ya sea

para iniciar investigaciones o para brindar apoyo en investigaciones en

curso); los abundantes casos prácticos que acreditan la capacidad de

las fuerzas y cuerpos de seguridad para obtener pruebas y localizar las

ganancias procedentes de actividades delictivas, basándose en sus


521

propias investigaciones o utilizando los informes de inteligencia

financiera del SEPBLAC; la capacidad del SEPBLAC para acceder a

datos fiscales sin autorización judicial previa; la capacidad de las

fuerzas y cuerpos de seguridad de acceder, en tiempo real, al Índice

Único Informatizado del Consejo General del Notariado, que contiene

información contrastada sobre la titularidad legal y real, y la capacidad

del SEPBLAC para hacer uso, en su calidad de UIF, de la información

recabada en el ejercicio de sus funciones de supervisión (y viceversa)”

Investigación, persecución y enjuiciamiento de delitos de blanqueo de

capitales. Evaluación: Considerable

Según el GAFI “España presenta muchas de las características

de un sistema eficaz, en particular en lo que respecta a su capacidad

para investigar, perseguir y llevar a juicio con éxito los delitos de

blanqueo de capitales a todos los niveles, especialmente en casos

relacionados con delitos que generan grandes beneficios. Las

autoridades persiguen sistemáticamente el blanqueo de capitales como

delito autónomo o en conjunción con el delito subyacente, el blanqueo

de capitales por parte de terceros (incluido el efectuado por abogados

que sean blanqueadores profesionales), el autoblanqueo y el blanqueo

de las ganancias de delitos subyacentes cometidos en territorio

nacional y en el extranjero. El procedimiento habitual es realizar una

investigación financiera paralela, incluso en casos de delitos

subyacentes relacionados perpetrados fuera de España. Las

autoridades presentaron muchos casos que demuestran su capacidad

para investigar con éxito casos de blanqueo de capitales grandes y

complejos hasta la obtención de condena, y los elementos más visibles

del sistema (investigaciones y procesos penales) demuestran un alto

nivel de eficacia. A estos factores se les otorgó mucha importancia,

especialmente porque los tipos de casos que se persiguen hasta la

obtención de una condena son acordes con los riesgos de blanqueo de

capitales que afronta España y con las prioridades nacionales.


522

La única deficiencia del sistema se observa en la fase de

conclusión del proceso penal (sanciones). En particular, preocupa el

nivel de las sanciones (penas de prisión y períodos de inhabilitación)

que realmente se imponen en la práctica en casos graves de blanqueo

de capitales, así como su efecto disuasorio y su proporcionalidad. En

2012, las penas de prisión por blanqueo de capitales eran, en

promedio, de dos años. Rara vez se imponen penas de prisión

superiores a cinco años (cuatro casos en 2012). Las multas parecen ser

el tipo de sanción más utilizado en los procedimientos penales, y con

frecuencia ascienden a millones de euros. En teoría, las multas

parecen ser suficientemente disuasorias, aunque no se sabe en qué

medida se abonan en la práctica. Si bien el efecto disuasorio y la

proporcionalidad son siempre factores relevantes, España también

presentó estadísticas e información concretas que demuestran que sus

sistemas de investigación, persecución y enjuiciamiento de actividades

de blanqueo de capitales están dando como resultado la

desarticulación y el desmantelamiento de grupos de delincuencia

organizada en España. Esta clase de resultados son los que cabría

esperar de un sistema de PBC/FT que funciona adecuadamente y, por

lo tanto, reducen la importancia otorgada a este factor”.

Decomiso. Evaluación: Considerable

España tiene un sistema de decomiso eficaz y sólo necesita

pequeñas mejoras. Según el GAFI “

La atención que presta España a las medidas cautelares y al

decomiso es reflejo de sus políticas nacionales en materia de PBC/FT,

y en particular de sus prioridades en la lucha contra la delincuencia

organizada, incluido el blanqueo de capitales por parte de delincuentes

extranjeros a través del sector inmobiliario, el blanqueo de las

ganancias provenientes de delitos fiscales, y el contrabando de

efectivo a gran escala. Las estadísticas muestran que los grupos de


523

delincuencia organizada están siendo desarticulados y privados de sus

ganancias.

Se deben mejorar los mecanismos de reparto y repatriación de

bienes con otros países (un aspecto que funciona relativamente bien

con otros países de la UE, pero que plantea más dificultades con

países no pertenecientes a la UE). Este problema queda paliado y tiene

menos importancia en el contexto español porque las autoridades

españolas habitualmente investigan de forma activa, persiguen y

enjuician casos de blanqueo de las ganancias de delitos subyacentes

cometidos en el extranjero (en lugar de optar por el enfoque más

pasivo consistente en responder a las solicitudes de cooperación

internacional de otros países)”.

Investigación, persecución y enjuiciamiento de delitos del terrorismo.

Evaluación: Considerable

Según el GAFI España tiene un sistema eficaz en este apartado

siendo sólo necesarias pequeñas mejoras. Lo que más se ha valorado

en este caso ha sido los logros conseguidos en la investigación,

persecución y enjuiciamiento de actividades vinculadas con la

financiación del terrorismo tanto de ETA como de grupos terroristas

islamistas. En este sentido, para el GAFI, “España es uno de los países

a la cabeza de Europa con el mayor número de personas encausadas

por delitos de terrorismo y de financiación del terrorismo”

Medidas preventivas y sanciones financieras en relación con la

financiación del terrorismo. Evaluación: Moderada

En este ámbito, España, tiene un sistema eficaz, aunque ha de

mejorar la aplicación efectiva de sanciones financieras específicas. Lo

más importante es que España ha conseguido desmantelar la red


524

financiera de ETA. Asimismo, ha conseguido desmantelar redes de

financiación de otros grupos terroristas.

Sanciones financieras relacionadas con la proliferación. Evaluación:

Moderada

España tiene un sistema eficaz en este apartado ya que se

realiza un seguimiento de las entidades financieras y de los sujetos no

financieros obligados para comprobar si cumplen con sus

obligaciones. Sin embargo, el grado de conocimiento de los riesgos

relacionados con la proliferación es bajo.

5.- Normativa de prevención del blanqueo de capitales

- Real Decreto 304/2014 de 5 de mayo por el que se aprueba el

Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del

blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo (BOE 5/5/14).

- Resolución de 10 de agosto de 2012, de la Secretaría General

del Tesoro y Política Financiera, por la que se publica el Acuerdo de

17 de julio de 2012, de la Comisión de Prevención del Blanqueo de

Capitales e Infracciones Monetarias, por el que se determinan las

jurisdicciones que establecen requisitos equivalentes a los de la

legislación española de prevención del blanqueo de capitales y de la

financiación del terrorismo (BOE 23/08/12).

- Ley 10/2010 de 28 de abril, de prevención del blanqueo de

capitales y de la financiación del terrorismo (BOE 29/04/10).

- Orden EHA/114/2008, de 29 de enero, reguladora del

cumplimiento de determinadas obligaciones de los notarios en el

ámbito de la prevención del blanqueo de capitales.

http://www.sepblac.es/espanol/legislacion/prevbcap/fichas/rd304_2014.htm

http://www.sepblac.es/espanol/legislacion/prevbcap/fichas/Resolucion_10_agosto_2012.html

http://www.sepblac.es/espanol/legislacion/prevbcap/fichas/ley10_10.htm

http://www.sepblac.es/espanol/legislacion/prevbcap/fichas/ley10_10.htm

http://www.sepblac.es/espanol/legislacion/prevbcap/fichas/eha114_08.htm


525

- Orden EHA/2444/2007, de 31 de julio, por la que se desarrolla

el Reglamento de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre

determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales,

aprobado por Real Decreto 925/1995, de 9 de junio, en relación con el

informe externo sobre los procedimientos y órganos de control interno

y comunicación establecidos para prevenir el blanqueo de capitales.

- Directiva 2006/70/CE, de la Comisión de 1 de agosto de 2006,

por la que se establecen disposiciones de aplicación de la Directiva

2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a la

definición de “personas del medio político” y los criterios técnicos

aplicables en los procedimientos simplificados de diligencia debida

con respecto al cliente así como en lo que atañe a la exención por

razones de actividad financiera ocasional o muy limitada.

- Orden EHA/2619/2006, de 28 de julio, por la que se

desarrollan determinadas obligaciones de prevención del blanqueo de

capitales de los sujetos obligados que realicen actividad de cambio de

moneda o gestión de transferencias con el exterior.

- Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo

de 26 de octubre de 2005, relativa a la prevención de la utilización del

sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación

del terrorismo.

- Orden EHA/2963/2005, de 20 de septiembre, reguladora del

Órgano Centralizado de Prevención en materia de blanqueo de

capitales en el Consejo General del Notariado.

- Real Decreto 54/2005, de 21 de enero, por el que se modifican

el Reglamento de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre

determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales,

aprobado por el Real Decreto 925/1995, de 9 de junio, y otras normas

de regulación del sistema bancario, financiero y asegurador (BOE

22/01/05).


http://www.sepblac.es/espanol/legislacion/prevbcap/fichas/Directiva2006_70.htm


http://www.sepblac.es/espanol/legislacion/prevbcap/fichas/directiva2005-60.htm


http://www.sepblac.es/espanol/legislacion/prevbcap/fichas/rd54-05.htm


526

- Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los

movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el

exterior.

- Orden ECO/2652/2002, de 24 de octubre, por la que se

desarrollan las obligaciones de comunicación de operaciones en

relación con determinados países al Servicio Ejecutivo de la Comisión

de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias.

- Real Decreto 925/1995, de 9 de junio, por el que se aprueba el

Reglamento de la Ley 19/1993 sobre determinadas medidas de

prevención del blanqueo de capitales (BOE 06/07/95).

- Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas

de prevención del blanqueo de capitales (BOE 29/12/93).

6.- Normativa de prevención y bloqueo de financiación del

terrorismo

- Ley 12/2003 de 21 de mayo, de bloqueo de la financiación del

terrorismo

Normativa sobre movimiento de capitales

- Orden EHA 1439/2006, de 3 de mayo, reguladora de la

declaración de movimientos de medios de pago en el ámbito de la

prevención del blanqueo de capitales.

- Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los

movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el

exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de

capitales.

http://www.sepblac.es/espanol/legislacion/prevbcap/fichas/ley19-2003.htm

http://www.sepblac.es/espanol/legislacion/prevbcap/fichas/orden-eco2652.htm

http://www.sepblac.es/espanol/legislacion/prevbcap/fichas/rd925-95.htm


http://www.sepblac.es/espanol/legislacion/prevbfterr/fichas/ley12-2003.htm

http://www.sepblac.es/espanol/legislacion/nmovcap/fichas/Oministerial1439.htm



527

- Circular 6/2001 del Banco de España, de 29 de octubre, sobre

Titulares de Establecimientos de Cambio Moneda.

- Orden de 16 de noviembre de 2000 de regulación de

determinados aspectos del régimen jurídico de los establecimientos de

cambio de moneda y sus agentes.

- Resolución de 31 de octubre de 2000, de la Dirección General

del Tesoro y Política Financiera, por la que se modifica la Resolución

de 9 de julio de 1996, de la Dirección General de Política Comercial e

Inversiones Exteriores, por la que se dictan normas para la aplicación

de los artículos 4, 5, 7 y 10 de la Orden del Ministerio de Economía y

Hacienda, de 27 de diciembre de 1991, sobre transacciones

económicas con el exterior.

- Real Decreto 2660/1998, de 14 de diciembre, sobre el cambio

de moneda extranjera en establecimientos abiertos al público distintos

de las entidades de crédito.

- Resolución de 9 de julio de 1996, de la Dirección General de

Política comercial e Inversiones Exteriores, por la que se dictan

normas para la aplicación de los artículos 4º, 5º, 7º y 10º de la Orden

del Ministerio de Economía a y Hacienda, de 27 de diciembre de

1991, sobre transacciones económicas con el exterior.

- Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio, por el que se

determinan los Países o Territorios a que se refieren los artículos 2,

apartado 3, número 4, de la Ley 17/1991, de 27 de mayo, de Medidas

Fiscales Urgentes, y 62 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de

Presupuestos Generales del Estado para 1991.

- Real Decreto 1816/1991, de 20 de diciembre, sobre

Transacciones Económicas con el Exterior.

http://www.sepblac.es/espanol/legislacion/nmovcap/fichas/circular-6-2001.htm

http://www.sepblac.es/espanol/legislacion/nmovcap/fichas/orden16-11-00.htm

http://www.sepblac.es/espanol/legislacion/nmovcap/fichas/resolucion31-oct-2000.htm

http://www.sepblac.es/espanol/legislacion/nmovcap/fichas/rd2660-98.htm

http://www.sepblac.es/espanol/legislacion/nmovcap/fichas/resolucion9-jul-1996.htm




528

- Orden de 27 de diciembre de 1991 de desarrollo del Real

Decreto 1816/1991, de 20 de diciembre, sobre transacciones

económicas con el exterior

- Ley 40/1979, de 10 de diciembre, sobre Régimen jurídico de

Control de Cambios.

http://www.sepblac.es/espanol/legislacion/nmovcap/fichas/orden27-12-91.htm

http://www.sepblac.es/espanol/legislacion/nmovcap/fichas/ley40-1979.htm

ESTUDIOS SOBRE JURISDICCIONES ESPECIALES. Manuela Fernández Rodríguez- (Coord.) (2015)

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