Vers une rationalisation de l’obligation de révélation de l’arbitre en droit français

ASA Bulletin

Association Suisse de l’ArbitrageSchweiz. Vereinigung für SchiedsgerichtsbarkeitAssociazione Svizzera per l’Arbitrato Swiss Arbitration Association

Volume 31, No. 2, 2013

Contents Volume 31, No. 2/2013

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ISSN 1010-9153ASA Bulletin

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President’s Message, A Taxonomy of Arbitrators and the New Species of arbiter compositus

Articles

Bernhard BERGER, Rights and Obligations of Arbitrators in the Deliberations

Alexander J. BELOHLÁVEK, Importance of the Seat of Arbitration in International Arbitration: Delocalization and Denationalization of Arbitration as an Outdated Myth

Jacques COVO, FOSFA and GAFTA Standard Form Contracts and their Arbitration Systems

Elisabeth LEIMBACHER, Efficiency under the New ICC Rules of Arbitration of 2012: first glimpse at the new practice

Case Law

Swiss Federal Supreme Court

o Decision 4A_14/2012 of 2 May 2012, X. GmbH (formerly V. GmbH) v. Y. Sàrl o Decision 4A_414/2012 of 11 December 2012, X. v. Z.

o Decision 4A_50/2012 of 16 October 2012, X. Lda., handelnd durch Dr. M., Administradora de Insolvencia v. Y. Ltd

Georg NAEGELI, The Capacity of a Bankrupt Party to Be or Remain a Party to International Arbitral Proceedings. A Landmark Decision of the Swiss Federal Supreme Court

o Decision 4A_146/2012 of 10 January 2013, Etat d’Israël (l’État X.) v. National Iranian Oil Company (« NIOC », société Z.)

Editors’ Note, Swiss Federal Supreme Court confirms NIOC vs. Israel award – No review of French court decision to appoint arbitrator in order to avoid international denial of justice

o Decision 5A_427/2011 of 10 October 2011, A. v. B.

o Decision 5A_355/2012 of 21 December 2012, A. v. 1. B., 2. C.

Blaise STUCKI, Louis BURRUS, Sentence arbitrale étrangere, séquestre et exequatur. Note sur l’arrêt du Tribunal fédéral 5A_355/2012 du 21 décembre 2012

Foreign Case Law o France, First Civil Chamber of the Cour de Cassation, Pourvoi 11-2029910, 10 October 2012, TECSO v. S.A.S. NEOELECTRA Group

o France, First Chamber of the Cour d’Appel de Paris, Decision N° 09/28537, 09/28540 of 10 March 2011, TECSO v. S.A.S. NEOELECTRA Group

Tom Philippe HEINTZ, Gustavo Vieira DA COSTA CERQUEIRA, Vers une rationalisation de l’obligation de révélation de l’arbitre en droit français

1010- 9153( 20130618) 31: 2; 1- 9

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Aims & ScopeSwitzerland is generally regarded as one of the World’s leading place for arbitration proceedings. The membership of the Swiss Arbitration Association (ASA) is graced by many of the world’s best-known arbitration practitioners. The Statistical Report of the International Chamber of Commerce (ICC) has repeatedly ranked Switzerland � rst for place of arbitration, origin of arbitrators and applicable law.

The ASA Bulletin is the of� cial quarterly journal of this prestigious association. Since its inception in 1983 the Bulletin has carved a unique niche with its focus on arbitration case law and practice worldwide as well as its judicious selection of scholarly and practical writing in the � eld. Its regular contents include:

– Articles– Leading cases of the Swiss Federal Supreme Court– Leading cases of other Swiss Courts– Selected landmark cases from foreign jurisdictions worldwide– Arbitral awards and orders under various auspices including ICC, ICSID and the

Swiss Chambers of Commerce (“Swiss Rules”)– Notices of publications and reviews

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Books and Journals for ReviewBooks related to the topics discussed in the Bulletin may be sent for review to the Editor (Matthias SCHERER, LALIVE, P.O.Box 6569, 1211 Geneva 6, Switzerland).

June 2013 No 2

ASA Association Suisse de l’Arbitrage/Schweizerische Vereinigung für

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Dr Dieter Gränicher, Wenger Plattner, Basel Dr Paolo Michele Patocchi, Lenz & Staehelin, Geneva

Dr Wolfgang Peter, Python Peter, Geneva Dr Daniel Petitpierre, SIG Combibloc, Zurich

Thomas Pletscher, economiesuisse, Zurich Dr Klaus Sachs, CMS Hasche Sigle, Munich

Prof. Pierre Tercier, Universität Fribourg, Fribourg Pierre-Yves Tschanz, Tavernier Tschanz, Geneva

Dr Marcus Wirth, Homburger, Zurich

PRÉSIDENTS D’HONNEUR HONORARY PRESIDENTS Prof. Pierre Lalive, LALIVE, Geneva

Dr Marc Blessing, Bär & Karrer, Zurich Dr Pierre A. Karrer, Zurich

Prof. Dr Gabrielle Kaufmann-Kohler, Lévy Kaufmann-Kohler, Geneva Dr Markus Wirth, Homburger, Zurich

VICE-PRESIDENTS D’HONNEUR HONORARY VICE-PRESIDENTS Prof. Dr Jean-François Poudret, Lausanne

Prof. François Knoepfler, Cortaillod

Directeur exécutif Executive Director Alexander McLin, Geneva

ASA Secretariat 4, Boulevard du Théâtre, P.O.Box 5429, CH-1204 Geneva, Tel.: ++41 22 310 74 30, Fax: ++41 22 310 37 31; E-mail: [email protected], www.arbitration-ch.org

June 2013 No 2

ASA BULLETIN

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448 31 ASA BULLETIN 2/2013 (JUNE)

Vers une rationalisation de l’obligation de révélation de l’arbitre en droit français

TOM PHILIPPE HEINTZ*, GUSTAVO VIEIRA DA COSTA CERQUEIRA**

Civ. 1re, 10 oct. 2012, n° 11-20.299, Tecso***

L’essentiel : La Cour d’appel n’a pas mis la Cour de cassation en mesure d’exercer son contrôle sur la décision en se déterminant sans expliquer en quoi les éléments évoqués étaient de nature à provoquer dans l’esprit des parties un doute raisonnable quant à l’impartialité et l’indépendance de l’arbitre.

« L’arbitre doit révéler aux parties toute circonstance de nature à affecter son jugement et à provoquer dans l’esprit des parties un doute raisonnable sur ses qualités d’impartialité et d’indépendance ». La formule, largement répétée ces dernières années par les juridictions françaises1, est une nouvelle fois soumise à l’arbitrage de la Cour de cassation. L’indépendance de l’arbitre, reconnue par tous comme étant de « l’essence de l’arbitrage »2, n’est pas remise en doute, mais c’est davantage sur la mise en œuvre de la règle d’origine prétorienne la garantissant que la 1re Chambre civile de la Haute juridiction intervient cette fois-ci par un arrêt en date du 10 octobre 2012, publié au Bulletin 3.

* Membre du Centre de droit privé fondamental de l’université de Strasbourg. ** Avocat au Barreau de Porto Alegre, Brésil ; Attaché temporaire d’enseignement et de recherche

(ATER) à l’université de Strasbourg ; Membre de l’UMR 7354 – Droit, Religion, Entreprise et Société – université de Strasbourg/CNRS.

*** ASA Bull. 2/2013, p. 439. Cette note fait également l’objet d’une publication en langue portugaise dans la Revista de Arbitragem e Mediação (RArb), n° 36 (janv.-mars 2013), p. 411, éditée au Brésil sous la direction de Monsieur Arnoldo Wald.

1 Cass 1re civ., 4 juillet 2012, n° pourvoi 11-19.624 ; CA Reims, 2 novembre 2011, R.G. n° 10/02888 ; CA Paris, 2 avr. 2003, Fremarc c/ ITM entreprises, Rev. arb. 2003, p. 1231, note E. Gaillard ; D. 2003, somm. p. 2473, obs. T. Clay ; CA Paris, 12 janv. 1996, Gouvernement de l’État du Qatar, Rev. arb. 1996. 428, note P. Fouchard et obs. p. 325 ; et sur pourvoi, rejeté : Cass. 1re civ., 16 mars 1999, Bull. civ.,1999, I, n° 88 ; Rev. arb. 1999, p. 308, obs. M. Henry, p. 193 ; D. 1999, p. 497, note P. Courbe ; RTD com. 1999, p. 850, obs. E. Loquin ; CA Paris, 28 juin 1991, KFTCIC, Rev. arb. 1992, 568, note P. Bellet.

2 Cass. 1re civ, 13 avril 1972, JCP G, 1972, II, p. 17189, note P. Level ; D. 1973, p. 2, note J. Robert ; Rev. arb., 1975, p. 235, note E. Loquin ; Cass. 1re civ. 16 mars 1999, D. 1999, jur. p. 497, note Courbe ; Rev. arb. 1999, p. 308 ; CA Paris, 12 janvier 1999, SA Milan Presse, Rev. arb., 1999, p. 381.

3 Cass 1re civ., 10 oct. 2012, n° 11-20.299, Tecso, JurisData n° 2012-022678; D. 2012. 2458, obs. X. Delpech ; JCP 2012. Act. p. 1127, obs. M. Henry ; Procédures 2012, p. 354, note L. Weiller ; JCP 2012. Doctr., p. 1268, note B. Le Bars ; JCP 2012, Doctr., p. 1354, § 1er, obs. C. Seraglini ; Th. Clay, « Arbitrage et modes alternatifs de règlement des litiges », D. 2012, Pan. p. 2991; C. Seraglini,

T. P. HEINTZ, G. VIEIRA DA COSTA CERQUEIRA, VERS UNE RATIONALISATION DE L’OBLIGATION DE REVELATION DE L’ARBITRE EN DROIT FRANÇAIS

31 ASA BULLETIN 2/2013 (JUNE) 449

A l’origine, la société Courant Energies, devenue la société Neoelectra Group (ci-après Neoelectra) avait conclu fin 2006 avec la société Tecso Group (fournisseur) un contrat de fourniture et de montage de tuyauterie pour la réalisation d’un réseau de gaz, vapeur et eau d’une usine de production d’électricité située en France. Diverses difficultés au cours de l’exécution du contrat ont conduit la société Neoelectra à résilier unilatéralement l’accord. Conformément à la clause compromissoire contenue dans le contrat, la société Tecso introduisit une demande en arbitrage.

Le Tribunal composé de trois arbitres a considéré pour l’essentiel que le préjudice subi par la société Tecso du fait de la rupture du contrat devait être réparé. Neoelectra fut condamnée à indemniser Tecso au titre du solde restant dû des fournitures et travaux exécutés, ainsi que pour la perte de marge brute sur les travaux dont la société Tecso s’est vue interdire l’exécution. En revanche, cette dernière se vit déboutée de sa demande d’indemnisation au titre du préjudice commercial subi.

Malgré la condamnation de Neoelectra, la société Tecso forma, par la suite, les 21 juillet et 22 décembre 2009, un recours en annulation contre cette sentence sur la base de l’article 1484 du code de procédure civile, dans sa rédaction antérieure à la réforme de 20114, au motif d’un défaut d’indépendance de l’un des arbitres du Tribunal. En effet, selon Tecso, il ressortait du procès-verbal de constat du 12 janvier 20115, confirmé par l’attestation de l’arbitre en cause versée aux débats par la société Neoelectra, que ce dernier, professeur de droit, était l’ancien of counsel du cabinet d’avocats Freshfields dont l’un des collaborateurs se trouvait être le conseil de Neoelectra dans l’instance arbitrale. Les éléments soulevés par Tecso révèlent en outre que le professeur de droit avait continué de donner des consultations pour ce cabinet même après son départ, qu’il y disposait toujours d’une adresse électronique, et qu’il y avait notamment organisé un colloque le 3 avril 2008, quatre jours avant sa désignation. Il convient en sus de préciser que ces informations n’ont été dévoilées par l’arbitre qu’au stade du recours en annulation porté devant les juridictions françaises.

En cause donc l’éventuel conflit d’intérêt qui pourrait exister dans l’affaire du fait de l’appartenance du conseil de la société Neoelectra au même cabinet d’avocats auquel avait appartenu, neuf ans auparavant, le professeur de droit.

« L’indépendance et l’impartialité de l’arbitre : la sanction du défaut de révélation, nouvel épisode », JCP E 2012, n° 3, pp 24-25 ; Rev. arb. 2013-1, p. 129, note Ch. Jarrosson.

4 Sur cette réforme, v. notamment E. Gaillard et P. De Lapasse, « Commentaire analytique du décret du 13 janvier 2011 portant réforme du droit français de l’arbitrage », Cah. arb. 2011-2, p. 41.

5 Cf. CA Paris, 10 mars 2011, n° 09/28537, Tecso : JurisData n° 2011-008188.

CASE NOTES


Selon la société Tecso, ces éléments étaient suffisants pour créer un doute raisonnable de nature à remettre en cause l’indépendance du professeur de droit en tant qu’arbitre dans cette affaire6.

La société Neoelectra lui opposait quant à elle que son conseil l’assistait en son nom personnel et non en sa qualité de collaboratrice du cabinet Freshfields, ne permettant ainsi d’établir aucun lien avec l’arbitre en cause. Ce lien était d’autant plus inexistant, soutenait Neoelectra, que la collaboratrice n’avait rejoint le cabinet qu’après le départ du professeur de droit. Elle précisait enfin que le colloque en question, certes hébergé dans les locaux du cabinet Freshfields, avait été organisé à l’initiative de l’association du Master II Droit privé général de l’université Paris II, dirigé par le professeur en cause, et que ce seul fait ne traduit nullement un lien d’intérêt avec le conseil de la société Neoelectra.

La Cour d’appel de Paris s’est prononcée sur cette espèce dans une décision très largement commentée en date du 10 mars 20117. Elle a considéré que, même postérieurement à son départ du cabinet Freshfields, où il a été of counsel de février 1989 à octobre 2000, l’arbitre en cause avait été consulté « deux ou trois fois en tant que Professeur pour émettre une opinion juridique portant (…) sur des points de droit précis », caractérisant ainsi un lien avec ledit cabinet. Plus surprenant, la Cour a ajouté non seulement que le défaut de révélation en temps voulu avait nié à la société Tecso l’exercice de son droit de récusation, mais également que la déclaration du professeur restait imprécise sur le courant d’affaires existant entre le cabinet de conseil et lui-même. Enfin, la Cour a conclu que la situation particulière de l’avocat, à la fois conseil de la société Neoelectra en son nom personnel et collaboratrice au sein du cabinet Freshfields, même en l’absence de liens personnels avec l’arbitre en cause, aurait dû faire l’objet d’une révélation. Par ces motifs, la Cour d’appel de Paris décida d’annuler la sentence arbitrale du fait du défaut de révélation

6 La Société Tecso souleva également que le président du Tribunal arbitral est ami sur Facebook avec le

conseil de la société Neoelectra. Ce moyen fut immédiatement exclu par la Cour d’appel considérant que ces rapports, intervenus postérieurement au prononcé de la sentence et dans le cadre de l’organisation des élections du conseil du l’Ordre du Barreau de Paris, ne sont pas de nature à provoquer dans l’esprit des parties un doute raisonnable sur les qualités d’indépendance et d’impartialité du président du Tribunal. Cf. CA Paris, 10 mars 2011, n° 09/28537, Tecso : JurisData n° 2011-008188 ; D. 2011. Pan. p. 3029, obs. T. Clay; RTD com. 2012, p. 518, obs. E. Loquin ; Paris Journ. Intern. Arb. 2011, p. 787, obs. M. Henry ; LPA 2011, n° 225-226, p. 14, note P. Pinsolle ; Rev. arb. 2011, p. 737, obs. D. Cohen p. 611 ; Gaz. Pal. 15-17 mai 2011, p. 19, obs. D. Bensaude ; M. Henry, « Le devoir de révélation dans les rapports entre arbitres et conseils : de la suggestion aux électrochocs », Cah. arb. 2011, p. 787.

7 CA Paris, 10 mars 2011, n° 09/28537, Tecso, préc. ASA Bull. 2/2013, p. 443. Cf. les références citées à la note 6, supra.



d’informations de nature à faire naître un doute raisonnable sur les qualités d’impartialité et d’indépendance de cet arbitre.

A l’époque, nous avions conclu en l’utilisation d’une approche nouvelle, davantage focalisée sur l’imprécision des éléments apportés par l’arbitre conformément à son obligation de révélation8. Cette approche semblait d’ailleurs trouver un certain écho dans la jurisprudence récente relative à l’indépendance de l’arbitre9.

Toutefois, il apparaît que la Cour de cassation, dans son arrêt en date du 10 octobre 2012 n’a pas été totalement séduite par cette nouvelle approche considérant « qu’en se déterminant par ces seuls motifs sans expliquer en quoi ces éléments étaient de nature à provoquer dans l’esprit des parties un doute raisonnable quant à l’impartialité de [l’arbitre] et à son indépendance, la Cour d’appel n’a pas mis la Cour de cassation en mesure d’exercer son contrôle sur la décision ».

L’importance de cette décision est indiscutable. Sans mettre en cause l’obligation de révélation, la Cour de cassation exige néanmoins que le lien entre les faits non révélés et le doute raisonnable dans l’esprit des parties quant au défaut d’indépendance et d’impartialité de l’arbitre soit effectivement expliqué. Néanmoins, même si au premier abord, le régime prétorien de mise en œuvre de l’obligation de révélation semble intact, la présente décision pourrait agir en trompe l’œil et receler certains éléments de nature à ébranler ce régime.

Pour permettre une meilleure compréhension des implications potentielles de la décision sur le mécanisme de mise en œuvre de l’obligation de révélation (II), les caractéristiques particulières de l’espèce requièrent une étude préalable du rôle de la Cour de cassation dans l’interprétation des décisions des juges du fond (I).

8 T. Ph. Heintz et G. Vieira da Costa Cerqueira, « L’obligation d’indépendance de l’arbitre : vers

une nouvelle interprétation ad extirpanda en droit français », 30 ASA Bull 1/2012 (March), pp. 197-211, p. 208 sq ; T. Ph. Heintz et G. Vieira da Costa Cerqueira, « A nova interpretação da obrigação de independência do árbitro na França: ad extirpanda ? » RArb, Ano 9 - janeiro-março 2012, pp. 389-418, p. 411 sq. V. aussi Th. Clay, L’arbitre, Dalloz, 2001, p. 279, Ahmed S. El-Kosheri et Karim Y. Youssef, « L’indépendance des arbitres internationaux : le point de vue d’un arbitre », in L’indépendance de l’arbitre, Suppl. spéc., Bull. de la Cour internationale d’arbitrage de la CCI, p. 45.

9 CA Paris, 9 septembre 2010 n° 09/16182 Gaz. du Palais, 6-8 février 2011 ; CA Reims, 2 novembre 2011 R.G. n° 10/02888, inédit, RArb, n° 32 (janvier-mars 2012), pp. 390-396 ; ASA Bull 1/2012 (March), pp. 189-196 ; Cah. arb. 2011, n° 4, note Th. Clay ; Rev. arb. 2011, n° 4, note M. Henry.

CASE NOTES


I. L’obligation de révélation sous le prisme du contrôle de la Cour de cassation L’obligation de révélation n’est autre que la consécration matérielle de

l’obligation morale d’indépendance10, le spectre à travers lequel l’indépendance et l’impartialité de l’arbitre vont être évaluées. Cette obligation liant l’arbitre doit être envisagée sous une double perspective : celle des éléments apportés par les parties et les conclusions des juges du fond d’une part, et celle du contrôle exercé par la Cour de cassation d’autre part.

Le contrôle exercé par la Cour de cassation

Chacun le sait, l’interprétation des arrêts de la Cour de cassation n’est pas toujours chose aisée. L’étude des motifs, parfois elliptiques, requiert une prudence toute particulière afin d’éviter toute fausse interprétation. Rappelons tout d’abord que la Cour de cassation n’est pas un troisième degré de juridiction, son rôle n’étant pas de juger l’affaire qui lui est soumise, mais de se prononcer sur la décision qui lui est déférée. En outre, elle ne juge pas en fait, elle se cantonne à considérer comme acquises les conclusions factuelles établies par les juges du fond et n’est nullement en mesure de les contrôler11. La Haute juridiction tranche ainsi les seules questions de droit découlant de la décision qui lui est soumise dans la stricte limite12 des moyens qui lui sont présentés par le demandeur au pourvoi. C’est ce que l’on entend généralement par : « le moyen, tout le moyen, rien que le moyen »13.

En l’espèce, les moyens soumis par Neoelectra mettent tous en exergue l’absence de justification et la violation de la loi (art. 1484-2° du C. pr. civ.) de la part de la Cour d’appel dans ses conclusions. Celle-ci aurait pour l’essentiel omis d’établir si les informations non révélées par l’arbitre, telles que présentées par Tecso, étaient véritablement susceptibles de créer un doute

10 Th. Clay, « L’arbitrage et modes alternatifs de règlement des litiges », D. 2011, p. 3028 ; J.-B. Racine,

« Le nouvel arbitre », in Le nouveau droit français de l’arbitrage, sous la direction de Th. Clay, Lextenso, 2011, pp. 117-142, p. 122. Cette obligation morale est aujourd’hui expressément prévue à l’article 1456 alinéa 2 du C. pr. civ. tel que modifié par le décret n° 2011-48 du 13 janvier 2011.

11 J. Voulet, « L’interprétation des arrêts de la Cour de cassation », JCP G, 1970, I n° 2305, p. 11 ; voir aussi M.-N. Jobard-Bachellier et X. Bachellier, La technique de cassation – Pourvois et arrêts en matière civile, 6e éd., Dalloz, 2006 ; Jacques Ghestin, « L’interprétation d’un arrêt de la Cour de cassation », D. 2004 p. 2239 ; J.-F. Weber, « Comprendre un arrêt de la Cour de cassation rendu en matière civile », Bulletin d’information, n° 702, 15 mai 2009, disponible à l’adresse : http://www.courdecassation.fr/publications_cour_26/bulletin_information_cour_cassation_27/bulletins_information_2009_2866/no_702_3151/communication_3153/

12 En effet, la Cour de cassation ne relève un moyen d’office que dans de très rares hypothèses. 13 J. Voulet, « L’interprétation des arrêts de la Cour de cassation », JCP G, 1970, I n° 2305, p. 10. Cf.

l’art. 624 C. pr. civ.



de nature à remettre en cause son indépendance. Neoelectra conteste l’analyse en droit des faits et constatations produites par les juges du fond. La Haute juridiction devait ainsi déterminer l’existence d’un cas d’ouverture à cassation pour insuffisance de recherche des éléments de fait pouvant justifier l’application de la loi. Il s’agit d’un pourvoi qui ne reproche pas à l’arrêt d’appel une quelconque erreur de droit, mais une insuffisance de démonstrations fondées sur les faits justifiant la qualification opérée14.

Quant au « type d’arrêt de cassation » à présent, il ne s’agit guère d’un arrêt censurant un éventuel défaut de motifs, puisque la Cour n’a pas fait état d’un défaut de motivation, mais il s’agit davantage d’un arrêt pour manque de base légale. En effet, en reprenant les éléments de définition : « il y a manque ou défaut de base légale lorsque les juges du fond, tout en ayant motivé leur décision (…), ont donné des motifs insuffisants pour que la Cour de cassation puisse exercer son droit de contrôle et constater si cette décision est conforme à la loi » 15. Plus encore, « lorsque les motifs ne permettent pas de reconnaître si les éléments de fait nécessaires pour justifier l’application de la loi se rencontrent dans la cause, il y a défaut de base légale »16. Cet exposé du Conseiller Voulet semble correspondre à la situation de l’arrêt commenté, notamment lorsque la Cour de cassation reproche aux juges du fond de ne pas avoir assorti leurs motifs d’explications lui permettant d’exercer son contrôle17. La décision tend toutefois à se départir du schéma habituel des arrêts dits « pour manque de base légale » lorsque la Haute cour « omet » dans son examen de donner aux juges du fond les éléments nécessaires pour que la décision fût fondée. Le juge de cassation ne semble guère satisfait de la méthode juridique utilisée par la Cour d’appel dans son application du droit aux faits, sans pour autant offrir des éléments sur la bonne méthode à suivre par la Cour d’appel de renvoi. La Cour de cassation sanctionne, mais ne fait hélas pas œuvre pédagogique en l’espèce.

Une exigence pour les juges du fond

Il est reproché aux juges du fond par la Cour de cassation de ne pas avoir suffisamment motivé leur décision. A bien lire l’arrêt, et contrairement

14 Cf. M.-N. Jobard-Bachellier et X. Bachellier, La technique de cassation, op. cit., p. 161. 15 J. Voulet, « L’interprétation des arrêts de la Cour de cassation », préc., p. 13. 16

Ibid. 17

Contra Ch. Jarrosson, Rev. arb. 2013-1, p. 133 sq, pour qui il s’agit d’une cassation pour violation de la loi en raison de ce que dicte la seconde partie de la phrase finale de l’attendu de cassation : « […] la cour d’appel n’a pas mis la Cour de cassation en mesure d’exercer son contrôle sur la décision en violation du texte susvisé » (nous avons souligné).

CASE NOTES


à ce que certains commentateurs ont pu écrire18, il ne s’agit pas à demander aux parties d’expliquer en quoi le défaut de révélation du fait en cause portait atteinte à l’indépendance, mais bien de demander aux juges du fond d’évaluer et de démontrer l’atteinte à l’indépendance du fait non révélé. Alors que les juges de cassation sont strictement liés par les moyens présentés par les parties, les juges du fond disposent quant à eux du pouvoir souverain dans l’examen des faits et ne demeurent pas liés par l’analyse des parties. Certes, il est demandé à la partie dénonçant les lacunes de la déclaration d’indépendance de démontrer – d’apporter donc la preuve – que les faits non révélés portent atteinte à l’impartialité de l’arbitre mis en cause et à son indépendance, mais à terme, ce sont bien les juges du fond qui évaluent ces allégations pour se prononcer sur l’atteinte au principe d’indépendance. Cette obligation à la charge du juge découle naturellement de la nature de sa fonction et ne dénote nullement avec l’évolution de la jurisprudence récente, comme il a pu être écrit19.

L’interprétation inverse est toutefois envisageable étant donné qu’à la base, l’évaluation et les conclusions des juges du fond découlent naturellement des éléments de fait et autres démonstrations présentées par les parties au cours de l’instance. Toujours est-il qu’une telle interprétation ne devait pas conclure en l’assouplissement de la tâche du juge quant à « l’évaluation de l’atteinte à l’indépendance du fait non révélé ». Au juge du fond de caractériser en quoi le fait non révélé porte atteinte à l’indépendance de l’arbitre20.

En revanche, la majeure partie de la doctrine semble s’accorder sur le fait que cet arrêt n’implique nullement pour le juge du fond de se lancer dans une étude approfondie du contenu de la sentence arbitrale pour permettre d’établir le défaut d’indépendance de l’arbitre. Dans le même temps, cette approche de la fonction du juge ne saurait permettre, ni à l’arbitre, ni aux parties de considérer qu’ils bénéficient d’un « permis de garder silence » sur leurs relations passées, mais bien que les faits non révélés soulevés par l’une

18 Th. Clay, « Arbitrage et modes alternatifs de règlement des litiges », D. 2012, préc., p. 2999. 19

Ibid. 20 En ce sens, Dominique Vidal, Droit français de l’arbitrage interne et international, Gualino, 2012,

p. 74 : « il appartient au juge de la régularité de la sentence d’apprécier l’indépendance et la régularité de l’arbitre, en relevant toute circonstance de nature à affecter le jugement de celui-ci et à provoquer un doute raisonnable sur ces qualités qui sont l’essence même de la fonction arbitrale ». Pour une étude analogue de la méthode, voir également Ch. Jarrosson, Rev. arb. 2013-1, p. 132, n° 5 V. également Paris, 12 janvier 1996, Qatar c. Creighton, Rev. arb., 1996. 428, note Ph. F,« […] un manquement à cette obligation d’information n’entraîne pas automatiquement l’annulation de la sentence et […] il appartient alors au juge étatique de mesurer les effets de cette réticence et d’apprécier si, à elle seule, ou rapprochée d’autres éléments de la cause, elle constitue une présomption suffisante du défaut d’indépendance allégué ».



des parties doivent tout d’abord être démontrés par celle-ci pour ensuite être évalués par le juge.

Même si au premier abord la décision commentée semble ainsi laisser intact le régime de l’obligation de révélation, celle-ci emporte toutefois des conséquences susceptibles, dans une certaine mesure, d’avoir un impact sur le fonctionnement de l’institution en pratique.

II. La rigueur méthodologique dans l’évaluation de l’omission de l’arbitre et ses éventuelles conséquences

Le principe d’indépendance et l’obligation de révélation

L’indépendance est souvent désignée comme l’une des pierres angulaires de l’arbitrage, qu’il soit interne ou international, car sans elle, l’édifice arbitral, fondé sur un système de confiance entre l’arbitre et les parties deviendrait totalement inopérant21. Cette « essence de l’arbitrage » aux caractéristiques difficilement perceptibles se traduit dans les faits par la mise en œuvre de l’obligation de révélation. Alors que cet impératif d’indépendance est inhérent à l’exercice de la mission de l’arbitre, le respect de ce principe est fondamentalement contrôlé par le biais de l’obligation de révélation.

Rappelons tout d’abord que l’obligation de révélation, et par là même le principe d’indépendance, s’inscrit essentiellement dans la mise en œuvre par les parties de leur droit de récusation de l’arbitre22. La récusation potentielle de l’arbitre s’opère sur la base des révélations réalisées au sein de la déclaration d’indépendance et d’impartialité remplie par l’arbitre. Cet outil de « purge du système »23 intervient antérieurement à la nomination des arbitres et doit en principe permettre une appréciation aisée de leur indépendance. En outre, la nature de la déclaration d’indépendance et l’objectivité des informations requises permettent généralement de déceler tout lien entre l’arbitre et les parties.

Néanmoins, les parties ne peuvent exercer ce droit de récusation que dans la mesure où l’arbitre s’est bien conformé à son obligation de révélation.

21 V. Notamment B. Le Bars, « Obligation de révélation des liens de l’arbitre avec l’avocat d’une des

parties : il va falloir attendre encore un peu », JCP G, n° 48, 26 novembre 2012, p. 1268. 22 Ceci est notamment rappelé par la CA de Paris dans son arrêt en date du 10 mars 2011 (préc., note 5) :

« Que l’obligation d’information qui pèse sur l’arbitre afin de permettre aux parties d’exercer leur droit de récusation doit s’apprécier au regard de la notoriété de la situation critiquée et de son incidence sur le jugement de l’arbitre ».

23 Th. Clay, « Arbitrage et modes alternatifs de règlement des litiges », D., 2012, préc., pp. 2998-2999.

CASE NOTES


La mise en œuvre de la procédure de récusation n’est ainsi envisageable que dans l’hypothèse de la divulgation d’informations n’ayant pas un caractère notoire. En effet, nul besoin de révéler une information qui est d’ores et déjà connue de tous24. Outre la nécessaire bonne foi de l’arbitre, celui-ci a tout intérêt à révéler scrupuleusement toute information le liant aux parties et de nature à causer dans leur esprit un doute raisonnable sur ses qualités, surtout s’il ne souhaite pas voir sa sentence annulée pour défaut d’indépendance et sa responsabilité éventuellement engagée.

Par ailleurs, conformément à l’article 1456 alinéa 2 du C. pr. civ., le champ d’application de l’obligation de révélation ne se limite pas seulement à la déclaration d’indépendance, mais couvre l’ensemble de la procédure d’arbitrage et vient se prolonger lors d’un éventuel recours en annulation de la sentence. En pratique, le juge de l’annulation sera notamment amené à sanctionner les éventuels manquements à l’obligation de révélation et le cas échéant à annuler la sentence pour défaut d’indépendance de l’arbitre. Encore faut-il que les faits non révélés par l’arbitre soient susceptibles de créer un doute dans l’esprit des parties quant à l’indépendance de celui-ci.

Le rapport entre l’obligation de révélation et l’établissement d’un doute raisonnable

En principe, le défaut de révélation d’informations de nature à affecter le jugement de l’arbitre ne devrait pas ipso facto constituer une violation du principe d’indépendance25. Pourtant, c’est la dynamique qui semble s’être installée ces dernières années au sein de la jurisprudence française. Ce schéma conduit à des automatismes qui vont parfois à l’encontre du raisonnement juridique et a fait naître en pratique, une réelle présomption de dépendance. En l’espèce, il semble que les juges de cassation ont souhaité mettre un terme à la pratique devenue systématique consistant à considérer qu’il existe un doute raisonnable dans l’esprit des parties dès lors que la

24 L’issue peut sembler vierge de toute difficulté, cependant, le débat en pratique se situe très souvent sur

le caractère notoire de tel ou tel élément. 25 Selon M. Henry (« Devoir de révélation de l’arbitre : consécration du critère de l’incidence raisonnable

sur l’indépendance et l’impartialité de l’arbitre », JCP G, n° 43, 22 octobre 2012, p. 1127), c’est ce que rétablit la Cour de cassation lorsqu’elle « rappelle que le seul constat d’un défaut de révélation d’une circonstance objectivement discriminante ne suffit pas à caractériser un manquement à l’obligation d’indépendance et d’impartialité. Il faut en outre que la circonstance soit de nature à créer dans l’esprit des parties un doute raisonnable sur l’indépendance et l’impartialité de l’arbitre ». En ce sens également, Eric Loquin, « La dualité des fonctions de l’obligation de révélation », Mélanges Ph. Merle, Dalloz, 2013, pp. 487-499, spéc. p. 495 ; Ch. Jarrosson, Rev. arb. 2013-1, p. 132, n° 10 sq. Contra : Th. Clay, note sous CA Paris, 18 déc. 2008, Rev. arb. 2009, p. 186, pour qui « l’obligation de d’indépendance s’est dissoute dans l’obligation de révélation », de sorte que le manquement à celle-ci caractériserait ipso facto un manquement au devoir d’indépendance et d’impartialité.



révélation d’une information, fût-elle significative ou négligeable, aura été omise par l’arbitre.

Même si cette pratique des cours d’appel avait l’avantage de sanctionner tout silence volontaire de la part de l’arbitre, elle avait aussi pour inconvénient majeur de châtier l’arbitre qui omettait de mentionner toute information susceptible de démontrer l’existence d’un conflit d’intérêt, même celle dont il ignorait a priori l’existence. D’où nos réserves à l’égard d’une telle méthode26.

L’obligation de révélation ad extirpanda

Sous l’empire de la jurisprudence qui avait cours jusqu’au prononcé de la présente décision, l’arbitre pressenti devait alors se lancer dans une quête d’informations, une enquête d’investigation pour déceler non seulement tout lien présent ou passé avec les parties, mais également tout lien avec les conseils de celles-ci27.

Certes, les lignes directrices de l’IBA28 offrent quelques éclaircissements sur la qualité des liens qu’il incombe à l’arbitre de révéler, mais elles sont loin d’être exhaustives et unanimement accueillies29. De nombreuses situations prêtent encore à questionnement et la jurisprudence récente en la matière tendait plutôt à une multiplication des circonstances exigeant une révélation.

Dans le contexte de ce mouvement jurisprudentiel, le « cercle des révélations »30 ne cessait de s’étendre comme l’illustre la présente affaire. En effet, les juges du fond vont annuler la décision arbitrale en raison du fait que, les liens d’intérêt entre l’arbitre en cause et le cabinet Freshfields n’ont

26 T. Ph. Heintz et G. Vieira da Costa Cerqueira, « L’obligation d’indépendance de l’arbitre : vers une

nouvelle interprétation ad extirpanda en droit français », préc., pp. 197-211, p. 208 sq ; v. aussi T. Ph. Heintz et G. V. da Costa Cerqueira, « A nova interpretação da obrigação de independência do árbitro na França: ad extirpanda ? », préc., pp. 389-418.

27 Cass. civ. 1re, 1er février 2012, 11.084, D. 2012, 446, obs. X. Delpech ; JCP 2012. Doctr. 201, note J. Béguin ; Rev. arb. 2012. 91, note E. Loquin ; Procédures 2012. 73, note L. Weiller ; Gaz. Pal. 6-8 mai 2012, p. 20, obs. D. Bensaude ; JCP E 2012. 313, obs. C. Duclercq ; Paris, 12 février 2009, Technimont, D . 2009, 2359, obs. Th. Clay, Rev. arb. 2009, 186, note Th. Clay ; Paris 9 septembre 2010, Rev. arb. 2011, 686, Cah. arb., 2011, 643, S. Lazareff, obs. D. Cohen, Gaz. Pal. 15 mai 2011, p. 19, obs. D. Besaude, D. 2011, 3023, obs. Th. Clay.

28 Lignes directrices de l’International Bar Association sur les conflits d’intérêt en matière d’arbitrage international, 2004. Des informations détaillées sur le contexte dans lequel les Lignes Directrices ont été établies ont été publiées dans Business Law International, BLI Vol 5, n°3, septembre 2004, pp. 433-458, et peuvent être consultées sur le site de l’IBA à l’adresse www.ibanet.org.

29 Carlos Alberto Carmona, « Em torno do árbitro », RArb, n° 28, 2011, p. 47-63, spéc. p. 57. 30 T. Ph. Heintz et G. Vieira da Costa Cerqueira, « L’obligation d’indépendance de l’arbitre : vers une

nouvelle interprétation ad extirpanda en droit français », préc., p. 207.

CASE NOTES


pas été révélés alors que ces liens avaient été rompus depuis neuf ans31. Les consultations intervenues postérieurement à la rupture du lien structurel, en sa qualité de professeur d’université, ont certainement, au vu de l’ancien lien entre le cabinet Freshfields et l’arbitre, contribué à renforcer le soupçon qui a pesé sur ce dernier. Or ce soupçon est dû à la seule présence du conseil de la société Neoelectra dans l’affaire, alors même qu’elle y représente les intérêts de la société en son nom personnel et non au nom du cabinet Freshfields. Élément de liaison entre le professeur et son passé, le conseil de la société Neoelectra n’était pourtant pas une personne issue de ses relations et encore moins une préposée du cabinet Freshfields dans cette affaire. La Cour d’appel sanctionna pourtant le non-respect de l’obligation de révélation. Il n’y a guère de doute, les juges du fond n’ont fait que suivre la mouvance en considérant « que même à admettre qu’elle représente les intérêts de la société NEOELECTRA GROUP en son nom personnel et non comme collaboratrice du cabinet Freshfields et qu’elle n’ait pas eu personnellement de liens avec (l’arbitre), la circonstance que celui-ci ait ou ait eu des liens d’intérêt avec le cabinet d’avocats dont (le conseil de Neoelectra) est collaboratrice créait une obligation de révélation à laquelle il n’a pas été satisfait ce qui a privé la société TECSO de l’exercice de son droit de récusation et a été de nature à faire naître dans son esprit un doute raisonnable sur les qualités d’impartialité et d’indépendance de cet arbitre ».

Nous ne nions pas qu’un tel conflit d’intérêt puisse exister en l’espèce. Nous sommes néanmoins sceptiques quant à la pertinence de la présomption du doute raisonnable, dans l’esprit des parties, sur les qualités d’impartialité et d’indépendance de cet arbitre qui en découlerait, en dehors d’une démonstration effective de la réalité d’un tel doute. En l’espèce, la Cour d’appel ne trouve pas de difficulté à mettre en exergue l’existence d’un conflit d’intérêt potentiel. Elle n’a cependant pas construit une démonstration convaincante de la manière dont les faits avérés concernant le professeur de droit en cause auraient pu faire naître dans l’esprit de la partie adverse ce doute raisonnable tant recherché et qui habilite le juge à annuler la sentence arbitrale.

Si ce « cercle des révélations » n’est pas circonscrit par la présente décision, qui n’ébranle pas l’obligation de révélation, il n’en reste pas moins que la définition de son périmètre va requérir de la part du juge, et sous-entendu des parties, davantage de démonstrations pour être dorénavant approuvée par la Haute Cour. La Cour de cassation n’intervient cependant pas sur ce domaine et laisse sans réponse les questions purement

31 Le lien structurel se caractérisait par la fonction d’of counsel exercée par l’arbitre au sein du cabinet

de février 1989 à octobre 2000, alors même que la sentence en cause avait été rendue en juin 2009.



« techniques » liées à la définition de ce périmètre. Toujours est-il qu’elle envoie un signal fort aux juges du fond.

Une remise en cause du système ?

S’agit-il pour autant d’une remise en cause du système ? D’un avertissement au fond adressé aux juges par la Cour de cassation ? On peut supposer que la solution procède d’une mise en garde contre les dérives potentielles du système. Le procédé paraît en effet ingénieux, la Haute Cour rappelle la méthodologie liée à la démonstration juridique requise des juges du fond et par là même met implicitement en garde ces derniers quant à la sanction d’excès éventuels.

Vers une redéfinition méthodologique

Dans la présente espèce, la Cour suprême requiert de la part des juges qu’ils aillent au-delà des simples déductions. Elle vient à exiger une démonstration qui va plus loin que le raisonnement opéré par la Cour d’appel de Paris dans sa décision du 10 mars 2011. La simple constatation des faits susceptibles de conduire à un éventuel conflit d’intérêts et corrélativement à une présomption de non-indépendance ne suffit plus. Il faudra désormais32 que le juge aille au-delà de l’élaboration d’un catalogue de faits, pour établir comment telle ou telle omission était de nature à remettre en cause l’indépendance de l’arbitre aux yeux des parties. Cette redéfinition méthodologique fait ainsi du doute raisonnable réel le critère fondamental de rationalisation de l’obligation de révélation incombant à l’arbitre. Cette approche a été unanimement saluée par la doctrine33.

Le régime tend alors à relever plus que jamais de la casuistique. C’est donc à ce niveau-là que la pratique jusqu’alors en vigueur devant les juges du fond pourra subir une modification ce qui n’est pas sans conséquence sur la portée juridique de la jurisprudence antérieure.

32 Rappelons toutefois que cette approche avait déjà été utilisée par la Cour d’appel de Paris dans le

passé : Paris, 12 janvier 1996, Quatar c. Creighton, Rev. arb., 1996. 428, note Ph. F. 33 B. Le Bars, « Obligation de révélation des liens de l’arbitre avec l’avocat d’une des parties : il va

falloir attendre encore un peu », JCP G, n° 48, 26 novembre 2012, p. 1268 ; Th. Clay, « Arbitrage et modes alternatifs de règlement des litiges », D. 2012, p. 2999 ; L. Weiller, « La nécessaire motivation du manquement de l’arbitre à son devoir d’indépendance et d’impartialité », Procédures, (12) 2012, p. 23-24 ; D. 2012. 2458, obs. X. Delpech ; JCP 2012. Act. 1127, obs. M. Henry ; JCP 2012, Doctr. 1354, § 1er, obs. C. Seraglini. V. également, Ch. Jarrosson, Rev. arb. 2013-1, p. 133 sq.

CASE NOTES


Une redéfinition partielle du mécanisme

Ce recadrage méthodologique a-t-il vocation à s’appliquer à toutes les situations du contentieux relatif à l’indépendance de l’arbitre ? Rien n’en est moins sûr, puisqu’il semblerait que certaines hypothèses, déjà « rationalisées » tant par les juges du fond34 que par la Cour de cassation35, pourraient échapper aux besoins d’une telle démonstration. Tel est notamment le cas des situations caractérisant l’existence d’un courant d’affaires.

Le courant d’affaires se caractérise par la désignation systématique d’une personne, au sein d’un même groupe de sociétés et dans des contrats comparables. Il est ainsi établi dès lors que les faits révèlent une certaine fréquence et une régularité dans la nomination d’un arbitre sur une longue période36. Or dans une telle hypothèse, il serait visiblement superfétatoire de demander au juge d’expliquer en quoi de telles pratiques seraient de nature à provoquer dans l’esprit des parties un doute raisonnable quant à l’indépendance de l’arbitre désigné. Par conséquent, puisque la jurisprudence s’avère établie, dès lors qu’une situation de courant d’affaires est caractérisée, l’indépendance de l’arbitre sera directement remise en cause37.

Aussi, contrairement à ce qui a été décidé en l’espèce, dans les hypothèses de courant d’affaires, il suffira aux juges du fond d’établir l’existence des faits caractérisant la pratique sanctionnée, sans pour autant démontrer en quoi, dans le cas sub judice, la situation est susceptible de remettre en cause les qualités de l’arbitre.

La décision commentée interpelle. En effet, le régime qu’il contribue à édifier semble manquer d’unité. Certes, la méthode que cette décision préconise impose aux juges du fond de procéder à une évaluation des démonstrations opérées par les parties, afin d’établir si les faits caractérisés sont de nature à mettre en cause les qualités d’indépendance et d’impartialité de l’arbitre selon le critère du doute raisonnable. Toutefois, il faut bien admettre que des situations « standardisées », comme celle du courant

34 V. notamment Reims , 31 janvier 2012, n° 10/03288, Somoclest, RTD com. 2012. 518, obs. E.

Loquin ; Gaz. Pal. 6-8 mai 2012, p. 20, obs. D. Bensaud. 35 Cass. Civ. 1re, 20 octobre 2010, Batard, Rev. arb., 2011, 669 ; Cass. Civ. 1re, 20 octobre 2010

Somoclest, Rev. arb., 2011, 671 ; JCP G, 2010, Doctr., 1286, obs. Ch. Seraglini. 36 CA Paris, 19 janvier 2004, Rev. arb. 2005, p. 709, note M. Henry ; Cass. 1re civ., 20 octobre 2010

n°09-68.131 ; Cass. 1re civ., 20 octobre 2010, n° 09-68.997. A propos, v. B. Le Bars, « La révélation d’un courant d’affaires : comment apprécier l’indépendance de l’arbitre ? » JCP G, 2010, Doctr. 1306 ; M. Henry, « Excès en arbitrage qui embrasse mal-étreint », JCP G, 2011, Doctr. 227.

37 Cependant, on peut toutefois s’interroger sur l’applicabilité de la solution dans les hypothèses où la fréquence de la nomination de l’arbitre par la partie en cause demeure modérée ou encore lorsque la régularité de la désignation n’est avérée que sur une durée très importante. Ces situations ne nécessitent-elles pas après tout une évaluation de la part des juges du fond ?



d’affaires, rendront anodines toute démonstration en ce sens. Ces situations, lorsqu’elles se trouvent bien définies par la jurisprudence, ne poseront guère de grandes questions, contrairement à celles où l’argumentaire du juge est mis à l’épreuve de la démonstration.

Difficultés liées à l’argumentaire des juges du fond

Le principe invite à s’interroger sur la nature et l’objet de la démonstration à la charge du juge du fond. Il peut paraître difficile de savoir ce qui aurait pu dire de plus la décision attaquée pour annuler la sentence arbitrale. Les décisions de la Cour d’appel de Paris sur le principe d’indépendance et sur l’obligation de révélation sont mondialement connues et, dans la même proportion, appréciées par leur rigueur technique et la subtilité de leurs arguments. Mais, à bien lire la décision commentée, l’attendu de cassation nous indique qu’il faut bien qu’un lien de causalité entre les faits non révélés et le doute raisonnable soit effectivement établi.

Afin d’établir ce lien de causalité entre les faits non révélés et le doute raisonnable, la démarche du juge consistera peut-être en l’utilisation de la technique du faisceau d’indices davantage ciblé sur les détails relatifs à la constitution et au fonctionnement du tribunal arbitral38. Il ne reste plus qu’à attendre la solution que dégagera la Cour d’appel de renvoi, pour savoir comment elle s’y emploiera.

Quoi qu’il en soit, il faudra faire preuve d’un certain relativisme quant à l’impact de cette décision du 10 octobre 2012. Après tout ne s’agit-il pas tout simplement d’une sanction, au regard des faits de l’espèce, de la solution adoptée au fond par le juge d’appel ? La Cour de cassation réprouverait ainsi indirectement l’interprétation des faits donnée par les juges d’appel et donc l’existence même d’un quelconque doute dans l’esprit des parties du fait du défaut de révélation des informations en cause. De ce fait, la cassation pour défaut de base légale procéderait alors en réalité d’une révision au fond de la décision de la Cour d’appel de Paris pourtant souveraine dans l’appréciation et dans l’interprétation des faits d’espèce. Les développements à venir des juges du fond, tout comme de la Haute juridiction, nous en diront davantage.

38 En l’espèce, l’on pense, par exemple, à l’échange de correspondances entre l’arbitre en cause et le

conseil de la société Neoelectra : l’usage par ce dernier de lettres à en-tête au nom du cabinet Freshfields au cours de l’instance pourrait constituer un indice raisonnable qui, associé à d’autres éléments, permettrait au juge de démontrer l’existence d’un lien de nature à provoquer dans l’esprit des parties un doute raisonnable sur l’impartialité de l’arbitre.

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Vers une rationalisation de l’obligation de révélation de l’arbitre en droit français

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