d’Aon Maxime

Théorie générale du droitconstitutionnel

Examens : _ Test du 18/10 : Questions de cours, organiser ses connaissances de manière juridique.

_ Test du 13/12 : Sujet pour lequel il faudra faire une introduction détaillée accompagné d’un plan détaillé.

Conseils d’organisation :_ Reprendre chaque cours chaque soir, de le relire, de l’annoter.

_ Noter le plan sur fiche en fonction de la progression du cours.

_ « Je veux réussir en droit   : méthode du travail et clé de succès  » Isabelle Defrenois-Souleau, Dalloz

Objectifs :

1) Plan ordonné   : Le plan d’un devoir est un élément essentiel, il faut savoir présenter ses idées selon un argumentaire juridique. Il permet d’ordonner les notions, c’est-à-dire qu’il permet de classer les idées dans un ordre logique (l’ordre qui découle de la démonstration que vous menez dans le devoir).

Les professions juridiques se basent sur la résolution de problèmes, ce quel’on retrouve dans les devoirs. L’intitulé du sujet permet de dégager le problème, le plan consistera à organiser ses connaissances pour résoudre leproblème donné, chaque élément, une fois.

2) Plan complet   : Il faut traiter toutes les notions en rapport avec le sujet donné sans omettre des éléments de réponse.

3) Equilibre du plan   :

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Les parties (2) et les sous-parties (2) doivent être équivalentes de par lataille.

4) Plan apparent   : Chaque partie et sous partie doit être précéder par un titre apparent.

5) Introduction juridique   : Elle doit être assez longue, en dissertation elle représente 1/3 du devoir,au minimum ¼ du devoir en commentaire.

Une introduction juridique est structurée en 5 points :

I/ Phrase d’accroche : Généralement une citation.

II/ Identification du sujet : en une ou deux phrases maximum, en faisant attention à ne pas transformer le sujet.

III/ Intérêt du sujet : il permet de replacer le sujet dans soncontexte, et de montrer en quoi il est intéressant de discuter du sujet. On peut trouver un intérêt dans le temps, un intérêt historique, sur l’actualité, dans l’espace (exemple : étude desétats fédéraux (droit comparé), il faut se référer à l’étranger. Il faut aussi définir les termes du sujet pour dégager un intérêt. Il faut aussi faire référence à d’autres matières.

IV/ La démonstration : Elle est toujours affirmative, c’est uneréponse à la question explicite ou implicite posée par le sujet, c’est aussi la justification du plan. Cette partie représente un petit paragraphe.

V/ Annonce du plan : Annonce des deux parties principales de l’argumentation.

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Introduction   : Le droitconstitutionnel

Nous verrons tout d’abord ce qu’est le droit constitutionnel, puis nous étudierons :

Partie 1   - L’état  : les éléments constitutifs d’un état.

Partie 2   - La constitution comme source du droit  : nous étudions la notion de constitution, les critères de reconnaissance, la vie, l’évolution et la mort de la constitution. Mais également la protection juridique de la constitution, en partie le contrôle de constitutionnalité

Partie 3   - Le régime représentatif  : présentation des différents types de régime politique, puis étude du régime représentatif comme organisation typique des démocraties occidentales modernes, le suffrage et les modes de scrutins comme manifestations du régime représentatif

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Le droit constitutionnel est l’une des disciplines juridiques fondamentales. Le droit constitutionnel, c’est d’abord un droit. Le droit en général est un terme polysémique c’est-à-dire qui a plusieurs sens, il y’a 3 sens principaux pour le terme de droit :

Le premier sens est celui de la faculté d’agir, d’accomplir des choses (exemple : droit de vote, de passer un contrat avec autrui).

Le second sens va désigner une discipline juridique particulière, c’est-à-dire un ensemble de règles, de normes, qui vont régir un champ d’activité particulier (ex : une activité commerciale sera régit par un droit commercial, les relations de la famille par le droit de la famille).

Le troisième sens va être scientifique, le terme droit désigne la science qui étudie les normes, qui cherche à les comprendre, à les expliquer, parfois à les critiquer. C’est dans ce troisième sens quenous sommes étudiants en droit, le 1er et le 2nd sens s’appliquent au domaine professionnel.

Le droit en tant que discipline juridique fait partie d’un ensemble plus vaste, les sciences sociales, c’est-à-dire les sciences qui étudie l’organisation de la société. Dès qu’il y a une société il y a du droit.

Dans une 1ère section nous étudierons le droit constitutionnel comme branche du droit public, puis dans une seconde partie nous étudierons l’objet du droit constitutionnel c’est-à-dire les phénomènes politiques. Enfin dans une section 3 nous étudierons les sous-bassement du droit constitutionnel.

SECTION 1/ Le droit constitutionnel   : une branche du droitLe droit constitutionnel est un mode de régulation social, comme toutes les autres branches du droit.

Le droit constitutionnel comme toutes les autres formes du droit, est un discours de pouvoir.

Il a un rôle de régulation sociale, le droit est une conséquence de l’organisation de la société, en d’autre termes que le droit est uneconséquence nécessaire du fait que nous avons besoin de règles pour vivre en commun.

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Quand on étudie les règles, certaines présentent des caractères particuliers.

E. Kant «  Fondements de la métaphysique des mœurs   » (1787) : Il a été le premier a identifié deux types de règles qui gouvernent notre conduite :

1/ les règles dites autonomes : du grec auto-nomos (auto = soi-même, nomos = la loi, la règle), ce sont les règles que chacun d’entre nous s’imposent à lui-même (règles morales, de politesse, de bienséance, religieuses) par définition, chacun individuellement fait le choix de les suivre ou pas

2/ les règles hétéronomes : du grec hétéro-nomos (hétéro = extérieur à nous même, nomos = la loi, la règle), qui nous sont imposés par l’extérieur, par une autorité extérieure, un pouvoir institutionnalisé, ces règles-là sont des normes juridiques, c’est le droit. Elles sont obligatoires parce que l’autorité politique peut contraindre les individus à les suivre. On dit que l’état dispose du monopole de la contrainte légitime.

On peut définir le droit de manière générale. Le droit : c’est l’ensemble des règles édictées et sanctionnées par l’état à destination des individus sur lesquels il exerce son autorité, ceci dans le but de réguler les relations sociales.

Le droit est un discours de pouvoir

C’est un discours de pouvoir de deux points de vue complémentaires. D’abord parce que le discours émane du pouvoir, directement ou indirectement.

Par exemple : les lois émanent directement du pouvoir, parce qu’elles émanent du Parlement, donc du pouvoir, et parce qu’elles sont promulguées par un autre organe du pouvoir, le chef de l’état.

Mais un contrat, par exemple entre personnes privées, émane aussi du pouvoir, pourquoi ? Parce que ce contrat, s’y il procure des difficultés d’application, peut être contrôlé par juge (pouvoir) pour garantir l’application des modalités.

Le droit c’est la légitimation l’exercice du pouvoir par un individuou une institution.

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Le droit en même temps est aussi un instrument de pouvoir c’est-à-dire que le droit c’est la légitimation l’exercice du pouvoir par unindividu ou une institution.

Ex : Un huissier peut saisir des biens, dans le cadre de l’application de la loi, à l’inverse d’un voleur.

Dans le cas des impôts, le fisc peut saisir, c’est une dépossession légitime, parce que la loi fiscale le prévoit dans certains cas.

Pour étudier le droit on va utiliser une classification générale desrègles de droit, qui distingue deux types de normes, le droit privé d’une part et le droit public d’une autre part. Cette distinction reste néanmoins générale, on va voir que chacune de ces deux familles se subdivisent en catégories particulières.

PARAGRAPHE 1/ La distinction classique entre droit public et droit privéElle remonte à l’Antiquité occidentale, ce sont les romains qui ont établies en premier cette distinction, on la retrouve dans tous les systèmes juridiques d’Europe Occidentale (Espagne, Italie, Autriche). On fait toujours la summa divisio entre droit public et droit privé.

1)Le droit privé Le droit privé regroupe toutes les disciplines juridiques qui régissent les rapports juridiques entre particuliers. Le but de ces disciplines est d’introduire une certaine sécurité juridique dans les rapports entre particuliers. Une caractéristique centrale du droit privé, c’est qu’il est marqué par ce que l’on appelle ‘’l’autonomie de la volonté’’, principe juridique consistant à dire que la volonté d’un individu dès lors qu’elle est exprimée de façon libre peut générer des obligations, c’est-à-dire du droit.

Ex : Un contrat de vente concernant un objet donné.

C’est une caractéristique qui n’existe pas en droit public, le droitprivé est fondamentalement égalitaire, soit parce qu’il part du principe de l’égalité (ex : égalité des co-contractants) soit parce qu’il cherche à rétablir l’égalité. Sur la base de ces deux grands principes on range en droit privé toutes les matières qui touchent sur les rapports entre particuliers, droit civil, droit commercial,

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droit des affaires… En France le droit pénal concerne le droit privé, partout ailleurs en droit public.

2)Le droit public On regroupe au sein du droit public toutes les branches du droit quiorganisent le fonctionnement de l’état et de ses subdivisions et d’autre part qui organisent les rapports entre l’état et les particuliers. La logique interne du droit public est tout à fait différente de celle du droit privé, le droit public cherche à assurer non pas la sécurité, notamment pour les particuliers, mais avant tout l’efficacité de l’action publique.

C’est donc un droit fondamentalement inégalitaire, parce que l’intérêt général l’emporte sur les intérêts privés.

L’exigence d’efficacité de l’action publique, vient toujours en premier. Le droit public est avant tout un droit de commandement, les individus doivent se soumettre à la volonté de l’état.

Pour compenser cette inégalité foncière, le droit public est cependant un droit d’exception, c’est-à-dire qu’il ne s’applique pasen principe, il ne s’applique que dans hypothèses explicitement prévues par la loi. Le droit commun, qui s’applique généralement, est le droit privé. Quand on présente cette distinction, on voit qu’on met toujours l’accent sur l’opposition profonde, entre les logiques internes de ces deux branches (horizontale pour le droit privé et verticale pour le droit public).

Le droit constitutionnel fait partie du droit public qui étudie les relations entre l’état et les individus.

PARAGRAPHE 2/ Les branches spécialisées du droit publicPour classer les branches du droit public, on applique deux divisions, la première entre droit public interne et droit public international.

Puis nous verrons qu’au sein du droit public interne on distingue entre le droit constitutionnel, administratif et des finances publiques.

1)Droit public interne et droit public international

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Le critère de distinction entre droit public interne et international est un critère territorial. Il s'agit ici de deux ensembles de discipline de droit public, la logique verticale, de pouvoir s'applique dans les deux cas. Ce qui permet de distinguer ces deux groupes de discipline c'est leur champ d'application territoriale. Relève du droit public interne les branches du droit dont l'application se fait dans le cadre de frontières étatiques déterminées. Il y a ici un droit public interne français qui est applicable à l'intérieur des frontières de la France. Le droit public interne est toujours un droit national.

Par opposition à cette définition du droit public interne, le droit public international n'est pas assujetti à l'existence de frontières, il regroupe donc les règles juridiques qui régissent lesrapports des États entre eux, soit directement, d'un État donné à unautre État, soit indirectement par l'intermédiaire d'organisations internationales. Il existe de nombreux types d'organisations internationales, et de type de droit, parmi ces règles il en a qui sont contraignantes, donc sanctionnées, et d'autres qui ne le sont pas.

Le droit constitutionnel est par définition un élément du droit public interne puisqu'il est spécifique à un État. Le droit constitutionnel est un droit national, mais ces règles reposent sur des notions générales qui peuvent être communes à plusieurs États. Sur la base de ces notions générales, chaque État va définir des règles de droit constitutionnel positif, c’est-à-dire applicable à un moment donné et contraignant, qui sont valables pour cet État spécifiquement. Si par exemple, il existe dans tous les États modernes la notion de souveraineté de l’État, la manière dont cette souveraineté s'applique concrètement variera d'un État à l'autre.

2)Le droit public interne   : droit administratif, droit des finances publiques et droit constitutionnel

Ces trois éléments sont en fait des groupes de discipline qui présentent des points communs. Au sein du droit administratif on distingue le droit administratif général, des biens etc. Au sein desfinances publiques ont distingué. Ces groupes de discipline permettent d'analyser le fonctionnement juridique des personnes publiques de façon complète. Le terme de personne publique désigne une catégorie d'institutions juridiques qui ont en commun de manifester la puissance de l’État, c'est à dire son pouvoir de

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commandement, soit directement soit indirectement. La personne publique peut désigner l’État, mais la commune, ou le département entant qu'entité administrative aussi. De la même manière l'universitéest une personne publique de la forme d'établissement public. Au sein de toutes les règles juridiques, on distingue trois grands groupes : les règles de droit administratif, de finances publiques, et constitutionnelles.

Les règles de droit administratif sont des règles qui se rapportent à l’État, à la fois en ce qui concerne son organisation et en ce quiconcerne son fonctionnement. L’État va être analysé sous l'angle de son principal moyen d'action qui est l'administration. En conséquence, le droit administratif va étudier l'organisation de l'administration, va étudier le statut des individus employés dans le cadre de l'administration et va étudier les moyens juridiques dont dispose l'administration pour fonctionner. Tous ces éléments seront analysés au niveau de l’État lui-même, mais aussi au niveau des collectivités locales. On range aussi au sein de cette catégoriele contentieux administratif, c'est à dire toutes les règles applicables au litige qui implique l'administration quand ces litiges relèvent d'un juge particulier, le juge administratif.

Le droit des finances publiques est là encore un groupe de disciplines qui rassemble toutes les règles relatives au fonctionnement financier de l’État au sens large. Cela regroupe le droit budgétaire, les ressources des personnes publiques et l'encadrement de leurs dépenses, cela recouvre aussi le droit de la comptabilité publique qui permet de contrôler les dépenses pour éviter les détournements fonds et cela recouvre aussi le droit fiscal, c'est à dire les règles qui encadrent la perception des impôts et des taxes par les personnes publiques. Ce sont des règles considérées comme assez technique, elles permettent de vérifier comment se passent les choses concrètement.

Le droit constitutionnel : la branche du droit public interne qui encadre le fonctionnement des institutions, des personnes publiques sous son angle politique. En d’autres termes, c’est l’encadrement juridique du pouvoir politique, à la fois au compte de l’état mais aussi dans certains pays au niveau intra étatique. Par ex au RU le droit constitutionnel va recouvrir les règles relatives au fonctionnement de l’Etat, du gouvernement mais également au fonctionnement politique de l’Ecosse, du pays de Galles, des régionspolitiques faibles.

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Le droit administratif concerne les moyens d’action de l’Etat, le droit constitutionnel concerne le fonctionnement du pouvoir politique, du pouvoir de décision.

Il s’intéresse à la manière dont les choix vont être déterminés  cela concerne un fait, le pouvoir législatif, comment est-il organisé ? Comment va-t-il voter les lois ? Comment va s’organiser le pouvoir exécutif ? Comment décider ? Etc.

Et cela concerne aussi le juge constitutionnel, une institution établie pour vérifier que les institutions politiques respectent bien le contenu de la constitution.

En tant que discipline juridique, qu’objet détende, le droit constitutionnel a été créer en France en 1834, et très vite l’existence du droit constitutionnel a été remise en question en parti, sous des régimes plus autoritaire, exemple au début du SecondEmpire, parce que le droit constitutionnel fourni des outils d’analyse de la vie politique, des outils d’analyse et donc l’espritcritique. C’est d’autant plus vrai que le droit constitutionnel s’applique toujours systématiquement sur des disciplines connexes (différentes mais proches).

Elles sont d'une part, l'histoire des institutions, puis en second connexe, le droit comparé, c'est à dire que souvent en étudiant des notions de droit constitutionnel, on va aller au-delà des règles quiexistent en France en comparant avec d’autres Etats, ce qui permet de mieux comprendre ces règles, enfin la science politique, qui est la plus importante, comme le droit constitutionnel, la science politique étudie les phénomènes politiques mais sous un angle différent et complémentaire.

SECTION 2 / L’objet du droit constitutionnel   : les phénomènes politiquesLe droit constitutionnel peut être définit comme l’ensemble des règles juridiques qui encadre les phénomènes politiques au sein de l’Etat. Cette définition implique que les phénomènes politiques, c’est-à-dire les phénomènes de pouvoir au sein de l’Etat soient désormais encadrés par le droit et non plus par la loi du plus fort.Pour comprendre cette définition, nous allons voir ce qu’il faut comprendre par le terme « politique », puis nous verrons comment cesphénomènes politiques peuvent être appréhendés, c’est-à-dire par la science politique qui les étudient sous un angle concert, et puis

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par le droit constitutionnel qui cherche à les encadrer par les règles juridiques.

PARAGRAPHE 1 / Les phénomènes politiquesLa question ici est de définir le terme de « politique » qui vient du grec ancien politikos, cela désignait tout ce qui concernait la vie au sein de la cité qui s'appelait polis. Aujourd'hui le terme de politique est plus ambivalent, en fait on distingue la politique et le politique. Ces deux termes non pas le même sens.

1)La politique C’est le sens le plus courant à l’heure actuelle, la politique est définie comme l’art du possible, c’est une définition datant de la IIIème République, par Léon Gambetta. La politique est une activité spécialisée qui permet de conquérir le pouvoir et à l’exercer en gouvernant les hommes dans un certain but et par l’utilisation de moyens spécifiques. Le but de la politique n’est pas définie de façon générale, il est définit par chaque acteur politique en fonction de priorités qui lui sont propre en fonction de son idéologie. La politique ainsi définie c’est en fait un art plus qu’une science. La politique dépend de ceux qui briguent les fonctions politiques, du personnel politique. Cette définition s’appuie très fortement sur les qualités individuelles, l’usage de ce terme est ambivalent, souvent il sera péjoratif, par exemple, au Vème siècle avant JC, Platon disait que la politique c’est l’art de diriger les troupeaux, au XVIIIème siècle, D’Alembert, l’un des rédacteurs de l’encyclopédie universelle, disait que la politique c’est l’art de tromper les hommes. Le sens positif consistera à direque la politique c’est l’art de gouverner les hommes pour réaliser des objectifs, pour améliorer les affaires publiques.

2)Le politique Le politique est un sens beaucoup moins courant du terme politique qu’on emploi en fait essentiellement dans les facultés de droit et de sciences politiques. C’est un sens beaucoup plus spécialisé. Raymond ARON, durant la seconde moitié du XXème, disait que le politique est « le régime, le mode d’organisation de la collectivitétoute entière ».

C’est en fait l’ensemble des affaires publiques c’est-à-dire l’ensemble des phénomènes de pouvoir dans nos sociétés politiques.

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Par phénomène de pouvoir, il faut comprendre les relations qui s’établissent entre le petit obéit qui commande et le grand nombre qui obéit. Ce sont les rapports de forces politiques au sens large, donc quand on s’intéresse à l’ origine du politique, on s’intéresse à la l’origine du pouvoir, l’idéologie justifiant le pouvoir, toutesles règles qui viennent encadrées l’exercice concret du pouvoir, comment elles sont suivies ou pas, on s’intéresse en fait à toutes les formes juridiques et politiques et institutionnelles du pouvoir au sein de l’état au sens large. Dans ce deuxième sens, le politiquec’est l’objet d’étude du droit constitutionnel.

Il faut distinguer le droit constitutionnel de la science politique,la science politique travaille essentiellement sur la politique et le droit constitutionnel le politique

PARAGRAPHE 2/ Droit constitutionnel et science politiqueAujourd’hui deux disciplines analysent scientifiquement les phénomènes politiques, il s’agit du droit constitutionnel et de la science politique. La séparation entre ces deux disciplines est relativement, récente elle s’est précisée lors du dernier quart du XXème siècle.

1)La science politique   : une science de la description des phénomènes politiques

La science politique se définit comme la science des phénomènes politiques et du pouvoir mais elle envisage son objet sous un angle descriptif, elle ne cherche pas à définir les règles, les normes quis’appliquent à l’exercice du pouvoir, en d’autres termes elle cherche à observer de la façon la plus précise et complète ce qui sepasse quand un phénomène de pouvoir est à l’œuvre. Elle cherche à décrire ce qui est, pas ce qui doit être. La méthode qu’elle emploieest dérivée de la sociologie, elle cherche à comprendre ce qui se passe concrètement. On peut dire que la science politique n’ignore pas vraiment les abords du droit mais il ne forme qu’une partie de la réalité. Pour la science politique c’est ce qui se passe concrètement et non pas ce qui doit se passer qui compte le plus, lereste est secondaire, elle travaille donc sur la politique en particulier et sur le politique en second.

2)Le droit constitutionnel   : une science de l’encadrement des phénomènes politiques

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Le droit constitutionnel se place dans une perspective très différente de la science politique, c’est une science normative, c’est-à-dire que en tant que science il s’intéresse à ce qui doit être et ce n’est que après avoir étudié et analyser les normes que l’on s’intéressera à leur application. Donc le droit constitutionneln’ignore pas la politique mais il s’intéresse en particulier sur le politique.

Remarque : Il ne faut jamais perdre de vu que le droit constitutionnel tel qu’il est étudié dans les facultés de droit est très fortement marqué par son origine occidentale, à l’heure actuelle tous les états du monde se sont dotés d’une constitution. La notion de constitution est née en occident, il prend ses racines dans la philosophie des Lumières au XVIIème siècle, deux idées : la prépondérance de l’individu, on considère que l’individu à une valeur supérieure et en particulier l’individu sera prioritaire par rapport à la société, comme les hommes sont raisonnables, ils ont lelibre arbitre, et sont responsables de leurs choix. De ce fait tous les individus sont considérés comme foncièrement libres et égaux devant le droit.

2ème idée : la place accordée à la raison, pour la philosophie des Lumières le monde est organisé rationnellement et peut donc être analyser par des observateurs qui font l’effort d’objectivité, d’impartialité. La conséquence de cette idée pour les philosophes des Lumières, la société peut être organisée rationnellement grâce aux lois, et la société politique sera organisée rationnement par ledroit constitutionnel.

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PARTIE 1   : L’Etat

L’Etat constitue par excellence, le premier objet d’étude du droit constitutionnel, le droit constitutionnel, étudie analyse, décrit l’organisation et le fonctionnement de l’’Etat. Dans cette perspective, l’Etat est analysé comme le support de toutes les institutions politiques existantes au niveau national mais égalementau niveau international. Nous allons tout d’abord étudier dans un premier chapitre sur les éléments constitutifs de l’Etat, puis dans un chapitre 2 nous verrons les différentes formes que prennent les états.

CHAPITRE 1 / Les éléments constitutifs de l’EtatL’Etat c’est un groupement humain fixé sur un territoire déterminé et sur lequel s’exerce une autorité exclusive. Dans cette définitionon retrouve les trois éléments constitutifs de l’Etat, l’élément humain, l’élément territorial et la souveraineté.

SECTION 1 / Un groupement humainCe premier élément est délicat à définir, c’est un ensemble d’individu, l’ensemble des individus sur lesquels s’exerce le pouvoir de l’Etat. Tout le problème apparait quand on essaye plus endétail ce groupement humain, en fait possibilités existent, d’abordle groupement humain comme population, comme le peuple ou enfin comme nation.

PARAGRAPHE 1 / Population, Peuple et Nation

1)Population et Peuple Le terme de population peut être définit comme l’ensemble des personnes qui habitent un espace donné à un moment donné. La population en fait une photographie des personnes vivant à un

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endroit précis à un moment donné, un constant qui se fait grâce au recensement, mais sur un plan politique, la notion de population n’est pas précise parce que dans la population, vous ne prenez pas en compte la nature du séjour. Autrement dit, par exemple, si l’on voulait recenser la population sur Bordeaux, on compterait les étrangers en mission, les touristes, les étudiants Erasmus, il n’y pas de critère politique, c’est un simple constant. Le terme de population ne sera pas utiliser comme support de l’Etat, par contre le terme peu est différent.

Le terme de peuple peut se définir comme un ensemble d’êtres humainsqui vivent en société sur un territoire donné et sur lesquels s’exercent une même autorité politique, ici apparaît la dimension politique. Mis à part ce point commun, les individus d’un même peuple peuvent être tout à fait différents les uns des autres, ils peuvent être issues de diverses ethnies, avoir des religions différentes etc. De ce fait, le peuple peut être le support humain de l’Etat, et concrètement, on peut trouver plusieurs exemples d’Etat qui se définissent par rapport à un peuple et non par rapportà une nation.

2)La Nation C’est la notion la plus aboutie pour définir le mouvement humain surlequel s’appuie l’Etat, La nation est généralement définir comme étant un groupement humain, dans lequel les individus se sentent unis les uns aux autres par des liens spécifiques qui peuvent être matériel ou spirituel, qui les poussent à se démarquer des autres nations. Ici, il n’y a de références politique, la nation s’appuie sur la notion de solidarité. L’histoire montre des évolutions dans la notion de Nation, on observe au niveau histoire une évolution, unpoint de départ que l’on qualifie d’objectif, puis fut développé dans un deuxième temps une autre conception que l’on qualifie de subjective, puis synthétique actuellement.

a)La conception objective Elle va apparaitre progressivement, en Europe au début du Moyen-Age,dans les quartiers universitaires. Il s’agissait d’un regroupement

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dû un lien, tel que la langue par exemple. La théorisation de la notion objective de nation en droit constitutionnel, est apparue vers le milieu du XIXème siècle. Au début de période, l’Allemagne est agité à cause du royaume de Prusse qui a cherché à établir d’étendre son hémogénie sur l’ensemble des entités politiques du territoire Allemand. Pour justifier cette conquête, le roi de Prusseavait besoin de justifications politique et juridique. La justification fut que toutes ces entités correspondaient à la même identité nationale, les langues et dialectes étaient proches, tous avaient la même histoire, et que donc il était justifié. De ce fait il était justifiable d’établir un unique Etat sur l’ensemble des populations Allemandes. Des auteurs, historiens et juristes ont développé la conception allemande / objective de la notion de Nation, le plus célèbre étant Fichte.

On peut définir cette conception objective Allemande par le fait quela nation est le résultat nécessaire du constat d’un certain nombre de points communs, entre une population donnée, une langue, une histoire, une géographie, une race, une religion et une culture commune. Cette conception obtint un certain succès, le roi de Prusse, dans sa lancée a attaqué la France durant le 2nd Empire, suite à la victoire, l’Empire a annexé l’Alsace et la Lorraine en 1870, puisque la population partageait avec la population avec les Allemands une culture, une histoire, une langue etc.

Pour lutter contre cette annexion, les Français ont développé par réaction une autre conception de la Nation pour justifier que l’Alsace et la Lorraine sont françaises.

b)La conception subjective de la Nation Elle et étroitement liée à des circonstances historiques, elle va être développée pour servir à la reconquête des territoires annexés.Elle va être développée par des historiens et des juristes parmi lesquels Ernest Renan. Les auteurs vont développer une définition dela Nation qui s’appuiera non plus sur les éléments objectifs, mes sur des éléments subjectifs, c’est-à-dire la volonté de faire partied’une même Nation. L’idée centrale de la conception française c’est que les éléments objectifs, les points communs facilement identifiables non qu’une importance relative, en particulier, leurs existences ne pas justifier des annexions violentes comme celle de l’Alsace et de la Lorraine en 1870. Pour les auteurs français, une Nation n’existe que si ses membres ont le désir d’en faire partie. C’est que Renan appelle « le désir de vivre ensemble », qui s’appuie sur des éléments immatérielles , une histoire partagée, mais aussi la

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volonté de vivre ensemble dans le présent, du fait d’intérêts communs et de construire l’avenir ensemble. C’est donc pour cela quel’on parle de conception subjective, parce que dans cette perspective, la Nation repose sur les sujets.

Il faut noter que cette notion s’appuie sur des éléments politiques aussi bien que économique. Ces deux conceptions vont s’opposées durant plusieurs dizaines d’années, et ce n’est que au cours du XXème siècle, avec la première guerre mondiale, que l’on dépasse cette opposition.

c) La synthèse actuelle Cette synthèse n’a pu apparaître qu’à partir du moment où les luttesterritoriales en Europe ont commencé à se calmer, le point de départest donc la fin de la 1GM et la progression a été assez longue, le résultat de cette évolution, c’est une conception synthétique de la Nation, qui combine, associe, éléments objectifs et subjectifs, en donnant la priorité aux éléments subjectifs. On donne quand même unecertaine priorité aux éléments subjectifs, ceux en rapport avec le vivre ensemble.

La conception synthétique repose sur un groupement humain dans lequel les individus se sentent unis les uns aux autres par des liens, des affinités, qui sont à la fois matériel (objectif) et spirituel (subjectif) et qui les distinguent des membres d’autres groupements nationaux. Cette conception est celle qui prévaut actuellement, en Europe tout au moins.

PARAGRAPHE 2 / Identification ou dissociation entre Nation et EtatC’est la question d’identification exclusive entre Nation et Etat. Qu’elle soit définie en termes objective, subjective et synthétique,la Nation n’est pas nécessairement une réalité politique, c’est-à-dire qu’elle peut très bien exister sans disposer de son propre Etat. A la fin du XVIIIème siècle est apparue en France, au moment de la Révolution, l’idée que toute Nation devait pouvoir prétendre àson propre Etat. C’est une des grandes utopies des révolutionnaires,que portait é l’époque le nom de « principe des nationalités ».

A)Apparition du principe de nationalisation Cette idée de « principe des nationalités » se comprend par l’histoire, au moment de la révolution, la France est un Etat qui certes, possède des provinces avec des identités fortes, mais où l’Etat, le pouvoir

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central, c’est affirmé depuis plus de 100ans. La France est un pays relativement centralisé, où le pouvoir s’exerce depuis Paris de façon plutôt efficace, et se pouvoir central cherche depuis longtemps à réduire les spécificités provinciales. Il y a déjà une certaine harmonisation.

Quand la Révolution éclate, le Roy de France est rapidement renversé, le régicide en particulier va secouer les monarchies européennes, et la France fait face à des armées coalisées des pays voisins, qui étaient presque toutes des Etats plurinationaux peu centralisés. C’est pour ça que les révolutionnaires français ont lancé le principe des nationalités, afin d’encourager les populations européennes à prendre leur indépendance, le but étant debriser, de démoraliser les adversaires de la République Française.

Le 1er Empire ayant chuté à cause l’Empire Russe, à la suite quoi, après la chute de Napoléon, beaucoup de Nations européennes ont aspiré à prendre leur indépendance. Leur rection se fait sentir lorsdu congrès de Viennes de 1815, ayant pour but de rétablir la paix enEurope en rétablissant des structures politiques stables dans des frontières stables. Pour parvenir à cela, opposition claire du « principe des nationalités », et donc ils refusent un droit systématique à la création de nouveaux Etats. Cela a été le début d’une période d’instabilité en Europe continentale.

B)Interdiction du congrès de Vienne de la création d'états propres

Cette situation ne dure pas dans la mesure dans la mesure où les revendications nationales se développent et persistent malgré le refus officiel du « principe des nationalités ».

Les discussions relatives aux principes de l’Etat-Nation reprennent pendant la 2nd moitié du XIXème siècle. En effet, au-delà des révoltes et des attentats qui interviennent en Europe centrale, deuxEtats vont se constituer sur la base du « principe des nationalités ». Le premier Etat créé est l’Italie entre 1848 et 1870, jusque-là territoire Italien était morcelé, avec l au Nord des territoires pour certains sous domination Autrichienne, le royaume de Naples au Sud, et l’Etat Pontifical. Les révolutionnaires Italiens vont réussir à créer un Etat contre les trois grands royaumes Italiens aunom du « principe des nationalités ».

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C’est la première remise en cause du congrès de Viennes, les puissances politiques ne contiennent pas la Révolution. A partir de1856 jusqu’en 1870, la constitution de l’Empire Allemand est là aussi une manifestation de ce principe, l’Empire Allemand créer en violation du congrès de Viennes. On s’aperçoit en fait que le problème vient systématiquement de l’idée d’Etat-Nation, les problèmes sont apparus quand on a voulu créer un Etat pour chaque Nation. On sait que tous les Etats existants ne sont pas des Etats-Nations, il y a de nombreux cas où la Nation et l’Etat sont clairement dissociés. Il y a en fait trois cas de figure d’incohésion :

1) Un Etat a été créé en dehors de toute unité nationale préexistante, par exemple les Etats-Unis qui est un Etat créer à la suite de migrations diverses, le sentiment national est apparu a posteriori ou encore les Etats créés lors de la décolonisation de l’Afrique, les frontières sont souvent artificiels, on peut retrouver un peuple divisés entre plusieurs Etats.

2) Un Etat a été créé pour se superposer à plusieurs Nations préexistantes, parle d’Etat plurinationale, par exemple le Royaume-Uni avec la Grande Bretagne, l’Irlande du Nord et l’Ecosse ou encore la Belgique qui s’est superposée à l’Etat Wallon et Flamand.

3) Une Nation existe et est divisée entre plusieurs Etats. Exemple, la Nation Basque, divisée entre la Nation Française etla Nation Espagnol.

La légitimité de l’Etat n’est pas nécessairement liée à une base nationale, pour construire l’Etat, on a juste besoin d’un peuple, c’est-à-dire un groupement humain sur lequel s’exerce une même autorité politique. La question qui se pose est celle de la légitimité liée à l’Etat-Nation, est-ce qu’un Etat est-il plus légitime quand il se base sur une seule Nation au lieu d’une unité plurinationale ?

La réponse est non, mais l’idée persiste dans les mouvements révolutionnaires. En fait tous les problèmes viennent que ces deux notions correspondent à des réalités très différentes, la Nation estune réalité avant tout culturelle plutôt que politique alors que l’Etat est avant tout une réalité politique. Ces deux notions sont une source de problèmes sans fin. Pourquoi ? Parce que la Nation ne peut être définie de manière politique, sinon on ouvre la voix à

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groupes plus petits qui vont revendiquer la création de leurs Etats,c’est une source de fragmentation des Etats.

La création d’un Etat-Nation peut également se heurter à des difficultés matérielles, par exemple aux Balkans, région européenne dans lesquels coexistent plusieurs Nations, ce qui a donné lieu à des mouvements de population.

SECTION 2 / Un territoireLa définition du territoire d’un Etat s’appuie sur une notion qui est à la fois réelle et symbolique qui est la notion de frontière. Les frontières sont définies de façon différente selon l’endroit où elles se situent, on va donc définir séparément les frontières terrestres, les frontières maritimes et les frontières aériennes.

PARAGRAPHE 1 / Les frontières terrestresLes frontières terrestres ont été définies progressivement et de façon précise, en fait ces frontières ont dépendu de la géographie et de la cartographie. Les frontières actuelles sont appelées « frontières-lignes », elles n’existent que depuis le XIXème siècle. Ces frontières sont de deux types, il y a des frontières naturelles et des frontières artificielles.

A)Les frontières naturelles Elles correspondent au cas où la frontière coïncide avec l'existenced'un obstacle naturel à la circulation, une chaîne de montagne par exemple ou bien un fleuve. Dans l'hypothèse d'une chaîne de montagne, la frontière suit soit la ligne de crête soit la ligne de partage des eaux. C'est la solution retenue pour la frontière franco-espagnole, franco-suisse ou franco-italienne. Quand l'obstacle naturel est un cours d'eau, la frontière suit la ligne médiane du cours d'eau, sauf exception, s'il est particulièrement large, le chemin navigable.

B)Les frontières artificielles Elles sont déterminées dans les cas où aucune frontière naturelle n'existe. Elles ne s'appuient sur aucun point objectif, elles

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doivent être déterminées comme un accord entre les États concernés. Ce type de frontière est déterminé par voie de traité, accord international. De ce fait, il y a bien souvent des désaccords quant au tracer de ces frontières. On a donc pris l'habitude d'utiliser des conventions plus objectives, comme par exemple des lignes de longitude ou de latitude telles que calculé par la géographie. C'estparticulièrement le cas quand une frontière traverse une zone désertique. C'est le cas des frontières entre l'Algérie, la Libye...dans ce cas une ligne est tracée entre deux points de repères sur lesquels les parties s'accordent. Une fois déterminée la frontière terrestre, l'attribution de souveraineté sur le sous-sol suit les lignes de cette frontière.

PARAGRAPHE 2/ Les frontières maritimesLes frontières maritimes font l'objet dans leur détail d'une branchespécifique du droit international public qui est le droit de la mer.Les conséquences de la détermination de ces frontières sont complexes.

Les frontières maritimes se définissent par une série de zones maritimes sur lesquels l’État exerce une souveraineté décroissante.

Les frontières maritimes se divisent en trois types de zones :

1) La première concerne les eaux intérieures. Ces eaux sont soumises à une souveraineté complète de l’État identique à celle qui s'exerce sur le territoire terrestre. La règle est que cette première se situe en deçà de la ligne de base des eaux territoriales. La ligne de base est déterminée de deux manières : quand la côté est découpée, la ligne de base est tracée entre les points les plus proéminents de la côté, deuxième cas, la ligne de base est déterminée en observant les marées, elle suit le niveau des basses eaux sur les côtes.

2) À partir de la ligne de base des eaux territoriales, la largeurde la mer territoriale a varié dans le temps, il s'agit au départ d'une zone de protection des côtes. Un traité a fixé parconvention la largeur de la mer territoriale à 12000 marins.

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L’État va pouvoir exploiter et contrôler l'exploitation des ressources économiques présentent dans cette zone. L’État va aussi contrôler la circulation des navires sur cette zone en exerçant un pouvoir de police maritime. Cela implique la possibilité d'inspecter les navires, afin de perception de droit de douane par exemple, ou pour assurer la sécurité du territoire. L’État ne peut empêcher simplement la circulation de navires étrangers dans cette zone, à condition que la circulation de ces navires soit pacifique. En État peut canaliser ces passages sur des voies déterminées, par exception.

3) La zone économique exclusive est déterminée elle aussi à partirde la ligne de base des eaux territoriales, elle couvre l'espace compris entre la fin de la mer territoriale et 200 000marins après la ligne de base. Les droits souverains de l’État sur cette zone sont très limités, ils ne concernent que l'exploitation des ressources économiques de cette zone, l’Étaten régule l'exploitation et en assure la gestion et la conservation. Cela concerne les ressource halieutique, l'exploitation des fond marins et également des sous-sols, pourle reste les autres États sont libres de circuler, de déposer des câbles sous-marins, c'est à dire d'utiliser la zone à leur fin.

Paragraphe 3/ Les frontières aériennesLes juristes voulaient structurer les aires comme les mers. Mais elle fut très vite abandonnée. Le problème qui s’est posé a été de limiter la zone de souveraineté aérienne par rapport à l’espace extra-atmosphérique. La solution qui fut retenu est que : relève desfrontière aérienne et donc de la souveraineté aérienne d’un État l’ensemble de la zone atmosphérique susceptible de supporter des vols d’engins prenant appui sur l’aire (avions, ballons…).

En revanche, relève de l’espace extra-atmosphérique tout ce qui ne permet plus l’usage d’engins prenant appui sur l’air. Seul exceptionà ces critères : les engins spatiaux lorsqu’ils reviennent sur terre.

La souveraineté aérienne permet à l’État un contrôle complet et exclusif des activités qui ont lieu dans son espace aérien. Cela luipermet de surveiller les déplacements des aéronefs ou autres, d’exiger une description des routes suivi mais également d’arraisonner les engins (exiger qu’ils atterrissent à un endroit

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donné). Les frontières suivies sont les frontières terrestres et pour les maritimes c’est la mer territoriale.

SECTION 3/ Un pouvoir souverainPour étudier ce pouvoir souverain nous allons voir comment définir cette souveraineté, et nous verrons que cette souveraineté se présente sous deux aspect complémentaires : la souveraineté interne et externe.

PARAGRAPHE 1/ La notion de souverainetéC'est une notion complexe, elle mêle considération juridique et politique. Cette notion de souveraineté est une création des droits constitutionnels européens qui ne s'est dégagé que lentement à partir de théories contradictoires. Le point de départ le plus simple est de partir des phénomènes de pouvoir. Pour la sociologie, une société de la taille d'un État peut être qualifiée de société globale, mais au sein de cette société existe une multitude d'entités de tailles diverses au sein desquelles on peut observer des manifestations de pouvoir. La spécificité du pouvoir de l’État est que c'est un pouvoir souverain, de type supérieur dans ses moyens, dans son étendu et supérieur en ce qu'il n'est soumis à aucun autre pouvoir.

La définition que l'on donne aujourd'hui a été donné par Laferrière qui a définit la souveraineté de l’État en expliquant que cette souveraineté présente trois caractéristiques : c'est un pouvoir de droit, qui s'oppose à un pouvoir de fait, cela signifie que le pouvoir de l’État n'est pas le simple constat d'un rapport de force en faveur de l’État. Le pouvoir de l’État est définit par le droit, et limité par le droit en ce que le droit encadre son exercice. Deuxièmement, c'est un pouvoir que l'on qualifie d'originaire, c'està dire inconditionné, initial. Ce qui signifie que c'est le pouvoirsouverain de l’État qui est à l'origine du pouvoir juridique applicable dans cet État. Enfin, c'est un pouvoir suprême, c'est à dire non concurrencé, le pouvoir souverain n'a pas de concurrent au sein de l’État, ni de supérieur en dehors de l’État.

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PARAGRAPHE 2/ La souveraineté interneLes attributs traditionnels de la souveraineté interne, quels sont les éléments qui caractérisent la souveraineté interne de l’État ? Quels sont les critères qu'il faut chercher pour identifier les entités souveraines ?

1)Les attributs traditionnels de la souveraineté interne

La suprématie se caractérise par la plénitude des pouvoirs, c'est lepremier élément à avoir été caractérisé en tant que tel. Cette plénitude découle du fait que l’État détermine lui-même l'étendue deses propres compétences, il a la compétence de ses compétences. Il fonde son ordre juridique, il en détermine le contenu et en contrôlel'application. Tous autres pouvoirs dans l’État sont subordonnés au pouvoir de l’État.

L'exclusivité signifie que sur son territoire l’État est le seul habilité a exercer les activités étatiques que sont le maintien de l'ordre, la défense des frontières, la détermination de la monnaie et la justice. Ces pouvoirs sont qualifiés de pouvoirs régaliens. Aucune autorité ne peut intervenir sans être habilitée expressément par l’État.

De ces deux caractéristiques découlent des pouvoirs spécifiques de l’État, le premier est le pouvoir normatif, le second est le monopole de l'usage légitime de la force, le monopole de la contrainte légitime.

Le pouvoir normatif permet à l’État de définir lui-même les règles principales de la vie en société sous la forme de norme, de règle dedroit. Cela ne signifie pas que le droit doit entièrement l’œuvre del’État, mais cela signifie que seul l’État peut créer des normes quis'imposent à tous, à portée générale.

Le monopole de la contrainte légitime de la force, l’État dispose demoyens de mettre en œuvre ses décisions en les imposant aux citoyenset aux personnes placées sous son autorité par l'usage de l'administration, des forces de police et militaire, ce qui lui permet de remplir ses fonctions régaliennes.

Ces deux éléments sont considérés comme éléments clé de la stabilitédes états, cependant ces éléments sont dans une certaine mesure remises en question.

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2)La remise en cause de la souveraineté interne de l’État

Il existe au sein des États modernes un certains nombres de groupes de pression de natures diverses qui constituent des pouvoirs de faitau sein des états et qui parfois vont jusqu'à concurrencer les attributs de la souveraineté interne. Par exemple il arrive à l'heure actuelle que certains états admettent en leur sein l'usage de forme de violence privée. De la même manière existe dans certainsétats de véritables zones de non droit. Certains États par accord internationaux acceptent par convention de renoncer à certains aspects de leur souveraineté interne, c'est le cas en Europe avec laconstruction de l'UE. La constitution de l'UE s'est faite par le renoncement des états membres à un morceau de leur souveraineté.

PARAGRAPHE 3/ La souveraineté internationale

1)Le fonctionnement traditionnel de la souveraineté internationale

La règle ici est que tous les états du fait de la souveraineté, sontégaux entres eux. La souveraineté implique une complète indépendancevis-à-vis de pouvoirs étrangers. Cette indépendance vise les états étrangers mais aussi les organisations internationales. Si un État décide d'adhérer à une organisation internationale et de lui déléguer des compétences, cette adhésion n'est jamais définitive parce que l’État reste souverain. Si le retrait est interdit alors il n'est plus souverain. Cela signifie aussi que les ingérences internationales posent de gros problème en termes de souveraineté. On peut donc dire que l’État n'a aucun concurrent sur son territoire, mais la souveraineté externe signifie que l’État n'a pasde rival sur le plan mondial.

2)Les remises en causes de la souveraineté internationale aujourd’hui   : transferts de souveraineté, ingérences et mondialisation

Nous allons parler des problèmes liés aux conséquences de la mondialisation avec ce qu'elle implique pour les relations traditionnelles entre États. L'idée que tous les États sont égaux a un certain mal à être mis en pratique, la souveraineté internationale a du mal à être mise en pratique.

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La première remise en cause est liée au fait que les Etats s’intègrent de plus en plus souvent à des organisations internationales régionales auxquels elles transfert des compétences parfois importantes. On le retrouve dans le monde entier. L’exemple le plus aboutit de ce mouvement, c’est l’Union Européenne, une organisation internationale régionale crée par le traité de Rome de 1957 et les traités suivants qui ont élargis et l’organisation européenne. En quoi une organisation comme l’union européenne remet-elle en question la conception traditionnelle de la souveraineté internationale des Etats ?

Parce que dans le cas des organisations, les Etats acceptent de transférer aux niveaux supranationaux certains de leurs propres compétences. Quand il y a transfert de compétence, cela signifie deux choses, d’abord que dans les domaines transférés, les Etats ne peuvent plus prendre de décisions contraires aux décisions de l’organisation régionale. D’autre part, dans les domaines transférés, les décisions seront prises après accord des représentants de tous les Etats membres de l’organisation au sein des institutions de cette organisation. Cette conséquence signifie tout simplement que l’Etat est dépossédé de sa capacité de choix autonome, politique dans les domaines de compétence transférés.

En droit, c’est parfaitement possible, parce que la souveraineté internationale d’un Etat reconnait sa capacité à s’engager auprès d’autres Etats. C’est un principe de droit international public auquel on donne un nom latin, le principe « facta sunt semvanda », les pactes obligent.

Quand les compétences transférées ont peu de conséquences politiques, quand elles sont essentiellement techniques, c’est ainsique la construction européenne à commencer le domaine douanier(…), le poids politique était limité.

Mais la portée des transferts change quand on passe au transfert de compétences relatives à la surveillance des frontières, ou bien par la politique des visas, de la politique monétaire. L’impact politique de ses compétences là est bien plus fort et touche de plusprès l’essence même de la spécificité de la souveraineté.

1) Ce premier mouvement, est à l’origine d’une remise en cause de la souveraineté des Etats à partir du moment où les compétencestransférées se rapprochent des pouvoirs régaliens de l’Etat (Police, Justice, Défense, Armée…).

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La question sous-jacente est celle de savoir, à partir de quel niveau de transfert de compétence la nature souveraine de l’Etat et remise en cause ?

On peut estimer que le transfert d’une compétence régalienne ne remet pas en cause l’indépendance de l’Etat, mais si l’on transfert une deuxième, un élément d’une autre compétence, à partir de quand l’Etat s’estime léser d’une partie de sa souveraineté ?

2) C’est une remise en cause qui dérive de l’application des règles du droit international public, le droit international public a connu un développement important entre la fin du XIXème siècle et l’époque actuelle. Le droit international public classique, celui de la fin du XIXème siècle était fondé sur le principe d’égalité des Etats qui caractérise la souveraineté internationale. Mais à partir de la fin de la première moitié du XXème siècle, fin de la 2GM, les choses ont commencé à évoluer. Le droit international public, pour faire face à des violations extraordinaires de ces règles commises par les puissances de l’Axe (Allemagne, Italie, Japon), à commencer à admettre les restrictions à la souveraineté internationale des Etats. Le but au départ était de traduire enjustice les responsables de ces exactions.

Au départ ces restrictions étaient justifiées à causes de la notion de crimes de l’humanité qui est relativement restreinte. Cette logique a petit à petit était étendu, permettant des ingérences sur le territoire de certains Etats qui ont dû prendre la forme de tribunaux internationaux ou interventions militaires. C’est l’apparition d’une capacité d’ingérence dans les affaires des Etats qui dépasse le droit d’ingérence traditionnel qui est d’implicationlimitée et qui suppose l’accord de l’Etat visé.

Cette deuxième manifestions des remises en cause de la souveraineté est liée à m’évolution du droit public international.

3) Troisième source de remise en cause : l’impérialisme au sens large, des Etats cherchent à faire avancer leurs intérêts en faisant pression sur d’autres Etats. Ces pressions peuvent êtrede nature très diverses, elles peuvent être économique, militaire, juridique. Les pressions juridiques sont plus répandues, c’est un exemple de compétence extraterritorial de tribunaux nationaux (condamnation des EU sur BNP). Normalement,l’activité des tribunaux nationaux relèvent de la souveraineté interne d’un Etat, c’est l’un des pouvoir régalien, le pouvoir

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de justice, or, la souveraineté interne s’exerce normalement exclusivement à l’intérieur des frontières d’un Etat. Donc les tribunaux français sont compétents sur le territoire français, pareil pour les autres pays.

Une proclamation des EU qui revendique pour la justice américaine une compétence extraterritoriale dans certains domaines c’est-à-direque les juges américains se rejette la compétence pour sanctionner les activités de ressortissants étrangers pour des activités qui violent le droit Américain.

La solution à ce type de comportement n’est pas une solution juridique, elle dépend en fait des rapports de force entre les partis concernés, en l’occurrence le rapport de force était à l’avantage des Etats-Unis face à l’Union Européenne.

Si l’on conclut sur ces remises en cause de relations internationales à partir du XXème siècle, avec le développement d’organisations internationales régionale, avec la transformation dudroit international public. Avec les tentations d’impérialismes liésaux rapports de forces dans la société. Ces transformations conduisent à limiter la portée de la définition classique de la souveraineté de l’Etat. Pour en tirer les conséquences, les spécialistes du droit international public ont proposé de réviser ladéfinition de la souveraineté internationale. Ils proposent de dire que la souveraineté ne peut plus être considérée comme absolue et intangible. Il faut désormais résonner en termes de faisceaux de compétence, c’est-à-dire d’ensemble de compétence qui deviennent divisibles les unes des autres. Cette manière de raisonner donne de la souplesse à la définition de souveraineté parce qu’elle permet derenoncer, de transférer certains éléments de la souveraineté à d’autres entités, elle permet en fait d’aménager le contenant de cette souveraineté. Cette nouvelle définition n’est pas toujours bien acceptée en France, cependant il faut noter que cette révision de la notion de souveraineté ne résout par le problème principal posé par le transfert même de transfert de compétences.

A partir de quand les Français remettent-ils en question la souveraineté de l’Etat ?

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CHAPITRE 2 / Les différents formes d’Etats

Il existe autant de formes d’Etats que d’Etats. Parce que l’organisation de chaque Etat présente des spécificités, des caractéristiques qui lui sont propres. Cette organisation n’est pas satisfaisante, le droit cherche à comprendre des situations de faits, et pour comprendre ces situations de faits, le droit créer des typologies, une typologie repose sur des modèles, qui sont tous idéaux, parfaits, qui de ce fait ne correspondent pas intégralement aux situations de faits. En ce qui concerne les formes d’Etats. Le droit constitutionnel propose une typologie qu’on peut représenter comme un continium, une ligne sur laquelle s’inscrivent différentes catégories d’Etats, cette ligne va de l’Etat unitaire d’un côté à l’Etat composé d’un autre côté. Au sein de ces deux catégories, on peut créer des subdivisions au sein desquelles on trouve l’Etat centralisé, l’Etat déconcentré, l’Etat décentralisé et l’Etat régionalisé. Au sein de la catégorie des États composés on trouve l’État fédéral, l’État confédéral, et enfin une institution très particulière sui generis qui est l'Union européenne.

Etat Unitaire Etat composéEtat centralisé Etat fédéralEtat déconcentré Etat confédéréEtat décentralisé Union EuropéenneEtat régionalisé ----------

Le cas particulier d'un État donné pourra avoir du mal à rentrer dans une case précise, la France présente des aspects d’un Etat encore déconcentré et d’autres d’un Etat décontracté, de la même manière, les Etats régionalisés qui accordent plus d’autonomie à la religion sont très proche de la forme fédérale. C’est une affaire de degré.

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SECTION 1/ L’Etat unitaire

PARAGRAPHE 1/ Une notion idéale : l’État centraliséIl s'agit d'un État dans lequel la souveraineté est exercée sans partage par les organes politiques centraux. Il y a un gouvernement unique et un Parlement unique qui sont les seuls à pouvoir prendre des décisions et adopter des normes applicables de façon identiques sur l'ensemble du territoire. Normes appliquées par une administration qui ne dispose d'aucune marge de manœuvre dans l'application de ces normes. C'est un modèle particulièrement rigidedans l'exercice du pouvoir.

Ce modèle historiquement a été conçu dans des États qui se sont formés progressivement par agrégation, c'est à dire par rattachementprogressif de territoires. Dans de tels États l'enjeu était de maintenir l'unité de l’État contre les tentations centrifuges. Dans une telle perspective un pouvoir central fort capable d'imposer ses décisions est une idée intéressante.

En pratique un tel modèle d’État centralisé à l'extrême est difficile à mettre en œuvre en pratique. Ce modèle a été critiqué dès le milieu du XIXème siècle. Lamennais disait qu'un tel État est « condamné à mourir d'apoplexie ou de paralysie ». L’idée qui en découle est que lorsque l’ensemble des décisions sont prise à la capitale, et que l’administration locale n’a pas de marge de manœuvre, les politiques de l’État seront inadaptées et impossibles à appliquer efficacement.

Le seul cas ou un tel modèle a pu être appliqué avec succès concerneles États de petite taille avec une population limitée. L’État centralisé c’est donc la concentration absolue de souveraineté, de l’exercice du pouvoir politique. Comme cette organisation était difficile, d’autre forme sont apparue. Elles se sont appliquées concrètement.

PARAGRAPHE 2/ Les deux principales formes d’unitaire   : l’Etat décentré et l’Etat décentralisé

1)L’Etat déconcentré C’est le degré minimum d’assouplissement de l’Etat concentré et centralisé. Un Etat complètement centralisé risquait de mourir d’apoplexie au centre et de paralysie aux extrêmes. C’est pour

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éviter cette situation d’impuissance de l’Etat qu’on a créé cet Etatdécentré. CAD que les autorités centrales situées dans la capitale de l’Etat, c’est-à-dire le gouvernement et le Parlement sur le plan politique et l’administration centrale sur le plan administratif, elle concerne l’essentiel du pouvoir de décision. Les grands choix politiques restent faits par ces autorités centrales, et les grandespolitiques publiques restent définies par ces autorités centrales. Ce qui change c’est que l’application de ces politiques au niveau local peut faire l’objet d’adaptation en fonction des besoins locaux, en fonctions des spécificités locales. Les besoins de la région de Bordeaux ne sont pas les même que ceux de Paris. Pour mener à bien ces adaptations, l’Etat s’appuie sur des services administratifs que l’on qualifie de déconcentré. Il s’agit d’agents publics de l’Etat mais qui vont être dotés d’un pouvoir d’appréciation des circonstances locales, des spécificités locales pour infléchir l’application des politiques de l’Etat. Contrairementaux modèles de l’Etat concentré, ces agents publics de l’Etat au niveau local ne sont pas de simples exécutants.

Le contrôle de l’Etat sur ces agents locaux reste important, des agents locaux restent subordonnés aux autorités centrales par un lien de nature hiérarchique. Ce lien hiérarchique permet aux autorités centrales de contrôler les adaptations opérées par les agents locaux.

De plus, pour toujours mieux contrôler les agents locaux de l’Etat, ceci voit leurs compétences encadrées de deux manières :

a) Sur un plan géographique, ils ne sont compétents que pour une circonscription géographique déterminée.

b) Un encadrement matériel, c’est-à-dire un encadrement des matières dans lesquels ils peuvent intervenir. Cela signifie que les compétences de ces agents locaux sont limitées par la loi. Ils ne peuvent intervenir que dans des domaines spécifiques.

Une bonne illustration de ce modèle peut être trouvée en France avecl’institution des préfets de département, institution du 1er Empire. Elle existe encore de nos jours et représente un parfait exemple d’Etat déconcentré. Il s’agit d’un agent de l’Etat qui est lié aux autorités centrales par un lien hiérarchique. En principe il est nommé/révoqué par le 1er Ministre. De même dans son action concrète, il est subordonné aux différents ministres dont il met en œuvre leurpolitique.

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Les compétences du préfet sont de plus limités géographiquement, chaque préfet n’est compétent que pour son département. Ces compétences sont aussi limitées matériellement puisqu’il dirige pourson département les services de l’Etat ce qui lui permet de contrôler la mise en œuvre des politiques publiques et de superviserla police administrative, il ne peut agir que dans le cadre de ses attributions. Si dans un domaine donné, il n’y a de politique publique étatique, le préfet ne peut rien faire par lui-même, il estdonc contraint matériellement.

En revanche, dans la mise en œuvre des politiques de l’Etat, le préfet s’appuiera sur les caractéristiques du département pour répondre au mieux à ses besoins (capacité d’adaptation).

Il y a peu de différence sur le plan des principes entre l’Etat concentré et l’Etat déconcentré, les prises de décision principales,les grands choix politiques restent faits au niveau central. On a donc toujours une structure du pouvoir en étoile, décision au centre, application en périphérie.

En revanche en pratique, un Etat déconcentré est beaucoup plus efficace parce que s’il applique bien les mêmes politiques publiquessur l’ensemble du territoire, il le fait de façon adaptée aux besoins locaux en tenant compte des particularismes des locaux. C’est cette formule d’Etat déconcentré qui a permis à la France de se doter d’un modèle d’administration qui a été repris à l’étranger dans de nombreux pays. C’est en fait un bon modèle pour développer un pays.

Ce modèle reste un modèle de concentration de décisions politiques. Dans ce modèle il ne peut pas y a voir de politique locale, seulement des adaptations locales de politique nationale. C’est la raison pour laquelle un deuxième modèle c’est développé, le modèle de l’Etat décentralisé.

2)La décentralisation territoriale C’est une forme beaucoup plus poussée, plus avancée d’assouplissement de l’Etat unitaire. Entre l’Etat déconcentré et l’Etat décentralisé, il y a une différence de nature, une différenceradicale. L’Etat déconcentré concentre les choix politiques mais déconcentre leurs mises en œuvre. L’Etat décentralisé lui divise le pouvoir de décision politique, il repose sur une volonté de reconnaitre une capacité de choix politiques aux autorités locales.

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Cette décentralisation territoriale peut être analysée sur un plan juridique comme une répartition du pouvoir entre d’une part l’Etat et d’autre part une pluralité de collectivités territoriales qui sont englobées dans l’Etat, sont juridiquement inférieures à l’Etat mais qui disposent d’un degré d’autonomie important dans la prise dedécision qui en d’autres termes ont une capacité limitée de choix politiques. Juridiquement, cette situation se traduit par le fait que les collectivités territoriales sont dotées de la personnalité morale.

La personnalité morale

La personnalité morale est une institution juridique qui peut être reconnue à des personnes privées, une entreprise, une fondation etc.Mais aussi à des personnes publiques, universités, collectivités territoriales etc.

Cette personnalité morale consacre l’autonomie de l’entité visée à la fois sur le plan organique et sur le plan fonctionnel. Sur le plan organique, une personne morale est libre de choisir les membresde ses instances dirigeantes. Exemple : la commune comme personne morale, les électeurs élisent le conseil municipal et le conseil municipal choisit un maire en son sein. L’université de personne morale comporte des électeurs regroupés en corps, qui élisent les membres des conseils centraux, et l’un des membres, le conseil d’administration élit le président de l’université.

Sur le plan fonctionnel, les personnes morales sont également autonomes, dans les champs de compétences qui sont les leurs, elles prennent leurs décisions librement dans le respect des lois et pour financer leurs décisions, elles bénéficient d’une autonomie dans l’élaboration de leurs budgets.

Par principe une personne morale n’est pas soumise à la hiérarchie, la commune de personne morale n’est pas soumise au pouvoir hiérarchique de l’Etat par exemple. Cette personnalité morale indique un principe d’autonomie double : autonomie organique c’est-à-dire dans le choix de ceux qui dirige la collectivité, et fonctionnelle, capacité de prendre des décisions de faire des choix politiques dans le champ de compétence de la collectivité territoriale.

L’autonomie dont bénéficient les collectivités territoriales est relative.

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L’autonomie de ces collectivités est encadrée par le droit, en l’occurrence par la constitution qui est le texte juridique suprême dans l’ordre juridique de l’Etat et par les lois qui développent lesdispositions constitutionnelles.

Par exemple en France sous la Vème République, c’est l’article 72 qui pose les principes fondamentaux relatifs aux collectivités décentralisées. Cet article énumère les collectivités décentraliséeset définit la manière dont le pouvoir est réparti entre l’Etat et les collectivités décentralisées.

Ici, un point doit être reconnu, dans un état décentralisé, l’Etat central conserve la compétence de principe alors que les collectivités décentralisées n’ont qu’une compétence d’attribution.

Cette distinction entre en jeu dès qu’on commence à répartir le pouvoir politique au-delà de l’Etat. Relève de la compétence de principe tous ce qui n’est pas expressément attribué par un texte par une entité spécifique. Par exemple, dans une constitution, on peut expliquer que telle collectivité territoriale se voit attribuerune liste de compétence donnée. Cela peut signifier deux choses, d’une part que cette collectivité territoriale ne sera compétente que pour cette liste de compétence spécifique, ces compétences lui sont attribués, ce sont des compétences d’attribution.

Les compétences d’attribution sont toujours interprétées de façon restrictive, d’autre part, toutes les compétences qui ne sont pas expressément attribuées par une norme entre dans la catégorie des compétences de principe.

Dans un Etat décentralisé, l’Etat central conserve toujours la compétence de principe, ce qui signifie que les compétences des collectivités territoriales sont toujours des compétences d’attribution. Ces compétences d’attributions leurs sont attribués tantôt par la Constitution tantôt par la loi nationale, autonomie relative parce qu’elle ne peut s’exercer que dans des domaines limités et encadrés par loi.

Cette autonomie est également limitée par le fait que, dans l’exercice de leurs compétences d’attribution, les collectivités locales doivent respectées le cadre juridique général, défini par laloi nationale. Leurs décisions seront donc contrôlées en droit, c’est-à-dire que les autorités locales décentralisées sont soumises à un contrôle appelé « la tutelle administrative ».

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Cette tutelle a changé de nature en France avec les lois Defferre dedécentralisation. Des lois qui ont calqué la tutelle administrative sur un modèle décentralisé. Le contrôle décentralisé s’exerce a posteriori et est juridictionnalisé. Quand la France était un Etat purement décentralisé, les décisions des collectivités locales qui n’étaient pas autonomes, et étaient contrôlés par le préfet a priori. Ce contrôle était exercé par le préfet lui-même sur la base de critères juridiques et de critères d’opportunités. C’est-à-dire de critères qui vérifiaient la conformité de ces actes à la politique gouvernementale.

La tutelle administrative décentralisée est exactement l’inverse, lecontrôle intervient a posteriori c’est-à-dire que l’acte juridique commencera à être appliqué, il n’est pas bloqué par le contrôle. Ce contrôle est juridictionnalisé c’est-à-dire que certes, le préfet peut le déclencher mais il n’est pas le seul à le pouvoir, par ailleurs le contrôle est dirigé par un juge sur la base de critères juridiques exclusivement. C’est un contrôle de légalité et non pas d’opportunité.

PARAGRAPHE 3/ L’Etat régionaliséL’État unitaire régionalisé a été créé pour organiser juridiquement un degré d'autonomie des collectivités locales supérieur à ce qui existe dans un État décentralisé. En d'autre terme, il s'agit de donner d'avantage de liberté aux collectivités locales Cette forme d’Etat n’a jamais été mis en œuvre en France, des propositions en cesens ont parfois été faites mais on était rejetées par peut d’un affaiblissement de l’Etat. L’Etat régionalisé existe cependant chez plusieurs de nos voisins européens, en Espagne, en Italie, au Royaume-Uni etc.

Dans une option juridique, l’Etat régionale s’analyse comme une forme accentuée de décentralisation territoriale. L’Etat central conserve la compétence de principe et les collectivités régionales n’ont qu’une compétence d’attribution, le modèle d’attribution du pouvoir est a priori le même.

Sur le plan économique, les collectivités régionales sont définies par l’Etat soit dans la Constitution soit par la loi, il n’y a donc pas d’auto proclamation des régions, en pratique, les régions sont tantôt définies par l’histoire, des régions historiques correspondantes à des entités territoriales préexistantes tantôt ce sont des entités créées par l’Etat, artificielles, reposant sur des critères plus ou moins arbitraires.

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Sur un plan politique, l’ampleur des compétences d’attribution des régions et sans commune mesure avec celles d’un Etat décentralisé. C’est également vrai pour la nature des pouvoirs exercés. Dans un Etat régional, les entités régionales ne disposent pas d’un simple pouvoir de gestion plus ou moins étendu mais d’un véritable pouvoir politique limité plus étendue que celui des activités centralisés. Cette autonomie plus importante transforme les assemblées locales des régions en des mini parlements. Ces organes politiques régionauxont la capacité d'introduire des différences substantielles entre leur politique et les politiques menées dans d'autre région.

Exemple : L’Ecosse est une collectivité régionale dans le cadre d’une dévolution Britannique, et du fait de ses pouvoirs particuliers, le parlement Ecossais et le 1er ministre Ecossais ont été capable de mettre en place un système social différent de celui de l’Angleterre. En Espagne, on peut prendre l’exemple de la Catalogne.

De ce fait, l’autonomie dont bénéficient les collectivités régionales dans un Etat régionalisé, et beaucoup plus poussée que celle qui existe dans un Etat décentralisé. De ce fait la capacité d‘intervention de l’Etat est limité. Cette autonomie bien que très poussée n’est cependant pas une indépendance, la souveraineté de l’Etat continue à l’emporter sur le plan interne.

Exemple : le 1er ministre Espagnol a refusé la tenue d’un référendum pour la Catalogne par peur de l’affaiblissement de l’Etat Espagnol, la Catalogne peut solliciter le référendum met ne peut l’exécuter sans l’accord du gouvernement Espagnol.

SECTION 2/ Les Etats composés Même quand les collectivités locales bénéficient d’une autonomie importante, l’unité de l’Etat n’est pas remise en cause. Ce qui se traduit par le fait que la compétence de principe reste à l’Etat, les collectivités locales ne bénéficient que de compétences d’attribution.

Dans les Etats composés la logique est tout à fait l’inverse, on cherche avant tout à préserver la pluralité, la diversité des

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entités infra étatique l'organisation interne des États composés veillent à respecter les spécificités des collectivités intégrées à ces États. C’est une catégorie qui est hétéroclite, on y range d’abord les Etats fédéraux, mais pour comprendre la nature des Etatscomposés, on pourra aussi présenter les cas de confédérations, ainsique le cas particulier de l’Union Européenne.

PARAGRAPHE 1/ L’Etat fédéralL’Etat fédéral peut être définit comme une union d’Etats souverains au sens du droit interne au sein de laquelle un Etat nouveau est créé pour se superposer aux Etats membres qui lui transfert des compétences.

Dans un Etat fédéral, sur un territoire donné, se superposent deux niveaux étatiques qui coexistent, le niveau de l’Etat fédéré et le niveau de l’Etat fédéral. Par exemple : Tous les citoyens Canadiens sont soumis à deux niveaux étatiques, au niveau fédéré pour le Québec et au niveau fédéral avec le Canada. De ce fait au sein d’un Etat fédéral, coexistent toujours plusieurs pouvoirs étatiques. Celaimplique dans tout État fédéral une coexistence des pouvoirs étatiques, une division verticale du pouvoir et de la souveraineté, une division entre d’une part un pouvoir fédéral unique et d’autre part une pluralité de pouvoirs fédérés.

D’où vient cette idée de séparation verticale des pouvoirs ?

A l’origine l’idée fédérale est une idée qui découle d’une école spécifique de philosophie politique qui est l’école du libéralisme politique qui a pour objectif de préserver la liberté, en particulier celle du citoyen. Les auteurs libéraux considèrent que le principal danger pour la liberté des citoyens vient de la concentration du pouvoir et que donc pour protéger la liberté, il faut limiter le pouvoir. Certains auteurs vont estimer que pour limiter le pouvoir il faut le diviser entre plusieurs institutions, c’est le « principe de séparation des pouvoirs ».

D’autres auteurs estiment que pour limiter le pouvoir, il faut le répartir entre plusieurs niveaux de gouvernement, c’est l’origine dufédéralisme. On va donc répartir le pouvoir politique et la souveraineté entre plusieurs centres de décision. En espérant que cette répartition empêchera la concentration du pouvoir et donc le despotisme. Cependant, sur cette base théorique, chaque fédération aélaboré des solutions institutionnelles différentes. Ce qu’on va voir ici, ce sont les bases du fédéralisme, sachant que ces règles varient d’un Etat à un autre. A l’heure actuelle il n’y a dans le

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monde qu’une 20aine d’Etats fédéraux, mais parmi ces Etats on trouveles plus grands Etats, les Etats-Unis, la Chine, la fédération de Russie.

Pour étudier cette forme fédérale, nous allons voir dans un 1er pointla formation de l’Etat fédéral puis son organisation.

1)La formation de l’Etat fédéral Il s’agit de se demander pourquoi des pays aussi différents que le sont les Etats fédéraux, pourquoi ses Etats ont eu recours à cette formation ? Certaines raisons sont d’ordre idéologique, d’autres techniques.

a)Le fédéralisme   : un choix politique L’idée fédérale est historiquement apparue dans le contexte du libéralisme politique. De fait, dans toute une série d’Etats fédéraux, l’adoption de la forme fédérale répond aux soucis de préserver la spécificité des entités fédérés en limitant le pouvoir accordé à la fédération. Le niveau fédéral et le niveau fédéré vont faire contrepoids l’un à l’autre, le niveau fédéré limitera le pouvoir du niveau fédéral, et inversement. Une théorie que l’on peutrattacher à la théorie des freins et des contrepoids. « Le pouvoir arrête le pouvoir » Montesquieu.

La mise en œuvre de cette idée de limitation du pouvoir n’est pas toujours réussie puisqu’il arrive que l’Etat fédéral accroisse petità petit son influence et menace l’autonomie des Etats fédérés. L’efficacité de ce choix politique dépend non seulement de la structure institutionnelle choisie mais aussi de la pratique politique.

Exemple : les Etats-Unis, ceux qui ont rédigé la Constitution Américaine de 1787 étaient en majorité favorable à la protection desEtats fédérés contre les empiètements de la Fédération. Ces choix n’ont pas été appliqué de manière adéquate au cours de l’histoire Américaine, ainsi la guerre de sécession au moment de l’abolition del’esclavage, a été au cours d’une crise institutionnelle de plusieurs années et la victoire des nordîtes a permis à l’Etat fédéral de s’imposer. Ce mouvement s’est poursuivi depuis.

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Il faut distinguer selon les modalités de formation des Etats fédéraux, on oppose actuellement deux modes de formations des Etats fédéraux.

1/Le fédéralisme par agrégation ou par association.

2/Le fédéralisme par ségrégation ou dissociation.

A quoi correspondent ces catégories ? Le fédéralisme par agrégation qui consiste pour des Etats qui étaient initialement souverains, indépendants à choisir de s’associer en abandonnant une partie de leur souveraineté pour créer un nouvel Etat qui s’impose à eux. Ce nouvel Etat fédéral va bénéficier de l’intégralité de la souveraineté nationale et une part variable de souveraineté interne.

Exemple : Les USA, des colonies qui entrent en guerre été obtiennentleur indépendance en 1776, et entre en fédération en 1796. La Suisse, au départ une confédération, dont les membres décident 1748 de se rapprocher d’un Etat fédéral.

Autre cas de figure, le fédéralisme par dissociation, consiste pour un Etat unitaire à éclater en fait, se cingler en une pluralité d’Etats fédérés qui choisissent de rester unis au sein d’une fédération. Le but ici est d’affaiblir le pouvoir central et de développer l’autonomie des entités locales. Les entités locales acquièrent le statut d’Etat et l’ancien Etat central devient un Etatfédéral.

Exemple : Le Brésil est un Empire devenu Etat fédéral.

Dans ces deux cas de figure, c’est un choix politique qui justifie la création de l’Etat fédéral, soit par association d’Etats ou de dissociation. La forme fédérale a pu être utilisée non pas pour des choix politiques mais pour des choix techniques.

b) le fédéralisme   : une solution technique L’idée qui justifie le fédéralisme comme solution technique, c’est l’idée de faire coaliser au sein d’une même entité étatique des unités très diverses sur le plan géographique, ethnique, religieuse,économique, linguistique.

Cette idée du fédéralisme comme solution est proposé par Proudon. Cette idée se retrouve principalement dans deux cas de figures : D’une part dans le cas des états plurinationaux et d’autre part aux cas des Etats issus de la décolonisation.

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1/Dans le cas des Etats-plurinationaux : Il s’agit de résoudre des problèmes liés à la diversité de la population d’un Etat. Il a pour but de préserver en soi une certaine de composantes contre l’hégémonie d’une majorité.

2/Dans le cas des Etats issus de la décolonisation : Il repose sur un raisonnement proche puisque le choix de la forme fédérale a pu être vu comme un moyen de tantôt gérer la décolonisation tantôt de faire face aux problèmes de nouvelles fédérations. Ex : Les Anglais ont créées le Commonwealth (Fédération) pour accompagner les anciennes colonies britanniques.

1)L’organisation de l’Etat fédéral Les différences d’Etat fédéral s’appuient sur un certain nombre de points communs. Ces derniers ont été dégagés par un grand spécialiste G. Scelle. Ces principes sont au nombre de trois :

1/Le principe de répartition des compétences entre niveau fédéral etniveau fédéré. Ce principe de répartition porte aussi le nom de « principe de superposition ».

2/Le principe d’autonomie, autonomie des Etats fédérés vis-à-vis de l’Etat fédéral et inversement.

3/Le principe de participation, participation des Etats fédérés à l’Etat fédéral et réciproquement.

a)Le principe de répartition des compétences Il s’agit d’une répartition verticale des compétences entre l’Etat fédéral d’une part et la pluralité des Etats fédérés d’autre part. Par cette répartition des compétences, c’est un partage du pouvoir politique qui s’opère entre la fédération et les Etats fédérés. Dansl’Etat fédéral, il y a répartition des pouvoirs de choix politiques.Chacun dans son domaine, l’Etat fédéral et les Etats fédérés font des choix politiques autonomes dont ils sont responsables.

Il faut prendre position dans la répartition des compétences pour identifier qui a la compétence de principe et qui a la compétence d’attribution. Le critère de répartition se trouve dans la constitution. Quand la constitution attribut une liste limitative decompétences à une autorité c’est la compétence d’attribution, et à contrario toutes les compétences qui ne sont pas expressément attribuées à un niveau de pouvoir reviennent automatiquement à l’autre niveau qui bénéficie dès lors de la compétence de principe.

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-Le modèle classique

Pour l’Etat fédéral, le principe veut que ce soit les Etats fédérés qui bénéficie de la compétence de principe alors que l’Etat fédéral lui ne bénéficie que d’une compétence d’attribution.

Le gouvernement fédéral ne peut intervenir que dans les matières quilui sont expressément attribuées par la constitution dans une liste limitative, liste qui elle-même est interpréter restrictivement.

Par contre les Etats fédérés sont compétents pour tout le reste sans avoir besoin de liste : tout ce qui n’est pas attribuer par la constitution à l’Etat fédéral, revient de droit aux Etats fédérés. Ce modèle c’est le modèle principal du fédéralisme. On en trouve un exemple dans la constitution des Etats-Unis de 1787 qui a formulé expressément cette clé de répartition dans son 10ème amendement qui dit « les pouvoirs qui ne sont pas délégués aux Etats-Unis d’Amérique (Etat fédéral) par la constitution […] ils sont réservés aux Etats ». Ce modèle est appelé classique.

On peut donc dire qu’A. Tocqueville explique que le pouvoir fédéral est l’exception et le gouvernement des Etats fédérés est la règle.

Cette clé de répartition est la plus répandue. Mais il y a des exceptions.

Le modèle indo-canadien

Certains Etats fédéraux ont eu à faire face lors de leur création à une situation politique complexe qui les menaçait d’implosion car lesupport humain de l’Etat n’était pas suffisamment homogène. Ce qui risquait de mener à la destruction de la fédération qui risquait de se dissocier en plusieurs Etats indépendant. En raison de ces circonstances particulières les rédacteurs des constitutions de ces Etats n’ont pas utilisé la clé de répartition des compétences classiques.

Leur but, était de préserver l’existence de la fédération contre les tendances centrifuges des Etats fédérés qui risquaient de réclamer leur indépendance. Ils ont de ce fait utilisé une clé de répartition des compétences exactement inverse car elle donne la compétence de principe à la fédération et une simple compétence d’attribution aux Etats fédérés. En fait, cette situation ressemble à l’Etat unitaire. La seule différence réside dans la nature et l’étendue des pouvoirs donnés par la constitution fédérale aux Etatsfédérés. (Ex : le Canada et l’inde). Ce modèle est appelé indo-canadien.

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Collaboration entre l’Etat fédéral et les Etats fédérés

Il est arrivé que durant la création d’un Etat fédéral, les rédacteurs de la constitution fédérale souhaitent favoriser la coopération fonctionnelle entre le niveau fédéral d’une part et le niveau des Etats fédérés.

Dans les deux modèles précédents, la répartition des compétences eststricte. Certains domaines reviennent à la fédération et seule la fédération peut intervenir dans ces domaines. Ou bien certains domaines reviennent aux Etats fédérés et seuls ces derniers peuvent intervenir dans ces domaines. Ces clés de répartitions fonctionnaient bien dans les Etats classiques. Mais au cours du XXème siècle, les fonctions de l’Etat se sont développées, diversifiées et pour certains de ces domaines, une collaboration entre niveau fédéral et niveau fédéré peut être intéressante et plusefficace.

Les premiers à envisager cette possibilité sont les constituants allemands de la loi fondamentale de 1949. Les constituants allemandsse sont fondés sur le modèle classique (américain) de fédéralisme, mais en le nuançant, en lui apportant une dérogation.

Donc dans cette constitution les landeur (Etats fédérés) ont la compétence de principe et la fédération, le bund a la compétence d’attribution. Mais en plus de cette clé de répartition classique, le constituant allemand de 1949 a introduit un nouveau champ de compétence qu’on appelle les « compétences concurrentes ». Il s’agit d’une liste de compétences qui sont ouvertes à la fois à l’intervention de la fédération et à l’intervention des Etats fédérés. La règle veut que tant que la fédération n’intervient pas les Etats fédérés sont libres, quand la fédération intervient, les Etats fédérés doivent respecter les principes et les règles qu’elle pose.

Il y a un point commun à tous les Etats fédéraux, qui est qu’en cas de conflit de compétences le principe est que « le droit fédéral brise le droit des Etats », et la compétence internationale appartient à la fédération : sur la scène internationale, l’Etat fédéral parle d’uneseule voix, la voix de la fédération.

b)Le principe d’autonomie Pour analyser le principe d’autonomie, il faut se référer d’abord auplan organique, puis au plan fonctionnel avec une autonomie fonctionnelle.

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-L’autonomie organique

L’autonomie organique consiste pour chaque niveau de gouvernement dans la fédération, c’est-à-dire niveau fédéral et niveau fédéré, à se doter de ses propres organes de gouvernement, et de sa propre constitution.

Donc dans un Etat fédéral on trouve au niveau fédéral, une constitution fédéral, un pouvoir exécutif fédéral, un pouvoir législatif fédéral, un pouvoir judiciaire fédéral, une administration fédérale, une armée fédérale, une police fédérale, etc.

On trouve en plus pour chacun des Etats fédérés, une constitution fédérée, un pouvoir exécutif fédéré, un pouvoir législatif fédéré, une administration fédérée, une armée fédérée, une police fédérée, …

Cela signifie que chaque niveau dispose d’une capacité d’auto-organisation, sachant que la constitution fédérale encadre parfois cette capacité d’auto-organisation en particulier sur le plan du régime politique. Soit chaque niveau est autonome. L’autonomie organique concerne à la fois les Etats fédérés, et l’Etat fédéral. C’est donc le premier aspect d’autonomie.

-L’autonomie fonctionnelle

Elle concerne les fonctions de l’Etat. Ce principe signifie que l’Etat fédéral d’une part et chacun des Etats fédérés d’autre part fonctionne de manière autonome. Ils disposent de leurs propres compétences qui obéissent à la clé de répartition et exercent ces compétences sans intervention d’un autre niveau, d’autres entités.

Le respect de cette autonomie fonctionnelle est garanti par la constitution fédérale qui fixe la clé de répartition des compétences. Cela signifie que toute tentative d’un Etat fédéré ou fédéral pour intervenir dans les compétences d’un autre Etat constitue une violation de la constitution fédérale et entraine l’intervention du juge constitutionnel fédéral.

L’autonomie fonctionnelle c’est donc ce qui garantit la souveraineté propre de l’Etat fédéral d’une part et de chacun des Etats fédérés d’autre part. Cela explique qu’à l’intérieur d’une fédération les droits propres des systèmes juridiques et normatifs àchaque Etats fédérés peuvent être sensiblement différents les uns des autres. Chacun des Etats fédérés est un Etat à part entière. Et donc il s’organise de façon autonome et développe son propre systèmejuridique dans ses champs de compétences spécifiques.

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Ce principe d’autonomie explique qu’un Etat fédéral est une superposition d’Etats.

c)Le principe de participation Il désigne la participation des Etats fédérés à la vie de l’Etat fédéral. C’est ce qui permet en fait que les Etats fédérés ne s’éloignent trop les uns des autres, que l’Etat fédéral fonctionne comme une entité à laquelle participent les Etats fédérés. La participation se manifeste sous deux formes complémentaires :

La participation organique

Elle est essentielle pour comprendre l’organisation des institutionsfédérales. Elle permet d’organiser une représentation des Etats fédérés en tant que tel dans certaines institutions fédérales.

La principale manifestation de ce principe de participation organique concerne l’organisation du pouvoir législatif de l’Etat fédéral. Il se manifeste par le bicaméralisme fédéral. C’est-à-dire que le parlement de l’Etat fédéral comporte deux chambres, l’une « lachambre basse » qui est élue par l’ensemble des citoyens de la fédération et qui représentent de ce fait l’ensemble du peuple de lafédération toute entière, et l’autre « la chambre des Etats » qui représente les différents Etats fédérés en tant que tel, en tant qu’entités.

La chambre N°1 : représentation proportionnelle à la population de chaque Etat : elle représente la population de chaque Etat. La chambre N°2 : La représentation des Etats est égalitaire car chaque Etats fédérés a le même poids politique au sein de la fédération.

Dans certains cas, la représentation des Etats à la deuxième chambre, peut ne pas être égalitaire (en fonction de la population).Cependant pour préserver le principe d’égalité des Etats, chaque Etat fédéré ne dispose lors des votes que d’une seule voix.

-

La participation fonctionnelle

Elle signifie que les Etats fédérés sont amenés à participer au fonctionnement de la fédération (des institutions fédérales). En

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pratique cela passe par une association des Etats fédéré, à la prisede décisions sur le plan fédéral. Cela se manifeste de plusieurs manières.

Par exemple, prenons l’exercice du pouvoir constituant fédéral en particulier lors des révisions de la constitution fédérale. Il y a en effet ici un risque pour l’autonomie des Etats fédérés. Si seul les autorités fédérales pouvaient réviser la constitution fédérale, elles pourraient être tentées de modifier les rapports d’équilibres entre la fédération et les Etats fédérés au détriment des Etats fédérés.

C’est contre ce risque qu’intervient le principe de participation fonctionnelle en matière constitutionnelle : aucune décision ne peutêtre prise sans l’accord des Etats fédérés, ils sont donc à même de bloquer des décisions qui seraient désavantageuse pour les compétences des Etats fédérés. C’est donc particulièrement importantpour garantir la stabilité des répartitions du pouvoir.

(manque § 2. La confédération

§ 3. Le cas particulier de l’Union Européenne)

Partie 2   : La Constitution

C'est la norme suprême dans l'ordre juridique interne d'un Etat, c'est donc la principale source du droit constitutionnel, mais aussila norme qui conditionne la validité juridique de toutes les autres normes dans l'Etat. C'est une notion étroitement liée à celle d'Etat.

Chapitre 1/ La notion de ConstitutionLes premières traces historiques des constitutions en Europe interviennent dans l'Ancien Régime, avec les lois fondamentales de la monarchie. En droit constitutionnel, la constitution a un sens particulier, un contenu juridique spécifique, précisé à partir du XIXème siècle. C'est ce sens moderne de constitution qui est utiliséà l'heure actuelle dans tous les pays dotés de constitution moderne.Ce sens spécifique de la Constitution repose sur des critères d'identification particuliers. Sur la base de ces critères, les

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constitutions modernes sont constituées d'une pluralité d'éléments qui se superposent.

SECTION 1/ Les critères d'identification de la ConstitutionIls sont idéologiquement neutres, ils sont valables quel que soit letype de régime politique établi par une constitution donnée. Ce sontdes critères qui valent aussi bien pour des démocraties pluralistes occidentales que pour le régime de Chine populaire, ou le régime iranien.

PARAGRAPHE 1/ Critère matériel, le contenu de la ConstitutionSi on utilise ce critère matériel, la Constitution peut être définiecomme l'ensemble des règles juridiques soit coutumières soit écritesqui touchent et qui s'appliquent à l'organisation et au fonctionnement des institutions politiques d'un pays. De ce fait, sion applique ce critère, pourront être qualifiées de constitutionnelles toutes les règles qui vont déterminer la forme degouvernement, c’est-à-dire le régime politique. Mais aussi les règles qui organisent les rapports des institutions entre elles. Etégalement les règles qui vont établir la situation du citoyen par rapport aux institutions étatiques (de la même manière, c'est la Constitution qui organisera la protection des droits de l'Homme en définissant les droits et libertés protégés d'une part, et les modalités de cette protection d'autre part).

Ce sont des règles matériellement constitutionnelles, c’est-à-dire qu'elles peuvent dans certains cas, figurer dans un seul texte intitulé Constitution, mais ce n'est pas obligé. Ces règles peuvent aussi être trouvées dans plusieurs textes séparés dont certains seront intitulés lois, et même ces règles peuvent être coutumières, et donc ne figurer dans aucun texte. Il suffit qu'elles soient considérées comme obligatoires par l'ensemble des acteurs politiques. Un tel critère est essentiel, car si aujourd'hui la plupart ont des constitutions écrites, ce n'est pas le cas de tous. Il existe aussi des Etats dont la Constitution est coutumière ou desEtats où certaines règles constitutionnelles peuvent être trouvées dans des lois. Pour de tels Etats, on ne peut recourir qu'au critèrematériel, c'est le cas pour le RU dont la Constitution est essentiellement coutumière et s'appuie aussi sur quelques lois. Une

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Constitution est coutumière quand les règles qu'elle contient ne figurent dans aucun texte écrit.

On peut faire deux remarques à propos de ce critère : c'est un critère très large puisqu'il touche normalement tout ce qui concernele pouvoir politique. Donc, dès qu'une règle concerne l'organisationou le fonctionnement d'institutions politiques ou la protection des citoyens contre le pouvoir politique, c'est une règle constitutionnelle au sens matériel. Et cette définition est également imprécise car elle ne permet pas une distinction nette quant aux statuts juridiques de ces règles. Cela peut entraîner des problèmes pour la mise en application de ces règles. Pour avoir un statut juridique précis relatif aux règles constitutionnelles, on a eu besoin de développer un critère formel de la Constitution.

PARAGRAPHE 2/ Critère formel, la forme de la ConstitutionIl s'appuie non pas sur le contenu des règles mais sur la forme qu'elles adoptent, c’est-à-dire l'existence d'un texte spécifique intitulé Constitution ou un équivalent, et adopté selon des formes spécifiques, c’est-à-dire une procédure spéciale, et qui ne peut être modifié qu'en suivant des procédures spéciales. Le but est de clairement distinguer la Constitution de tous les autres textes juridiques afin de lui donner une valeur supérieure. Dans cette perspective formelle, on accorde peu d'importance au contenu de ce texte. Il est parfaitement possible de faire figurer dans une Constitution au sens formel, des règles juridiques qui ne sont pas constitutionnelles au sens matériel.

Donc le critère formel ne s'intéresse pas au contenu, mais il permetd'identifier clairement une règle juridique dotée d'un poids particulier dans l'ordre juridique d'un pays. Quand on utilise le critère formel, on peut mettre en place une pyramide des normes rigoureuses. C'est une expression employée pour la première fois parle père du droit constitutionnel moderne, un juriste autrichien, Hans Kelsen. C'est le père du positivisme juridique moderne, il lui a donné sa base théorique malgré sa transformation après. Il avait le souci d'expliquer de façon rigoureuse le fonctionnement de l'ordre juridique. Pour cela, il a écrit un ouvrage « La théorie pure du droit ». Il voulait expliquer le droit en le détachant des considérations sociales et des considérations d'idéologie politiques. Il a cherché ce qui a justifié l'application des normes

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et, en simplifiant, il a estimé que le critère essentiel justifiant l'application d'une norme juridique donnée c'est sa validité.

Comment détermine-t-on la validité d'une norme ? La solution la plussimple pour Kelsen c'est de vérifier que cette norme est conforme à une norme juridique de rang supérieur, c’est-à-dire qu'elle respectele contenu de cette norme juridique de rang supérieur, et qu'elle est adoptée selon les formes prévues par la norme juridique de rang supérieur.

Dans les Etats modernes, la validité des règles juridiques dans l'ordre juridique national suit le schéma développé par Kelsen. Celanécessite l'existence d'une norme constitutionnelle formellement identifiable. C'est la raison pour laquelle aujourd'hui, dans la plupart des pays, la définition de la Constitution fait coïncider critère formel et critère matériel, et en cas de doute, c'est le critère formel qui prévaut. Les seules exceptions sont les rares Etats qui ont conservés des Constitutions coutumières.

SECTION 2/ Les éléments de la ConstitutionIl y a deux grandes catégories d'éléments, il y a des règles écritesqui représentant dans la plupart des cas l'essentiel des règles constitutionnelles. Puis, il y a des règles non-écrites dont le poids est la plupart du temps limité sauf dans les pays où la Constitution est coutumière.

PARAGRAPHE 1/ Des règles écrites

1)Le texte constitutionnel Pour définir ce texte, on s'appuie à titre principal sur le critère formel de la Constitution. Donc, le texte constitutionnel peut être défini comme l'ensemble des règles énoncées dans la forme constitutionnelle, c’est-à-dire dans un document spécial adopté selon une procédure spécifique et qui ne peut être révisée que selonune procédure spécifique. Ce texte constitutionnel a une valeur juridique supérieure à toutes les autres normes de droit positif élaborées dans le pays. Le critère formel l'emporte. Il remplit deuxfonctions complémentaires : une fonction politique, et une fonction juridique.

Fonction politique

Cette fonction comporte trois aspects complémentaires :

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Le texte constitutionnel encadre la transmission et l'exercice du pouvoir politique dans le pays. De ce fait, les règles contenues dans ce texte traduisent des compromis entre les forces politiques du pays au moment de l'élaboration de la Constitution, et ensuite aumoment de chaque révision. Ces compromis sont par essence politiques. Par exemple, la Constitution du 4 octobre 1958 en Francetraduit des compromis politiques entre les principales forces politiques françaises qui s'affrontaient à la fin des années 50, et la rédaction de la Constitution résulte de l'accord de ces forces politiques.

Le texte constitutionnel fonde également la légitimité politique desdécisions prises par les gouvernants. Ces décisions bénéficient d'une présomption de légitimité quand elles sont prises selon les procédures prévues par la Constitution.

Le texte constitutionnel fournit également un élément de consensus politique d'identification nationale pour les citoyens d'un pays donné.

Fonction juridique

Elle se manifeste aussi par trois aspects complémentaires :

Le texte constitutionnel fonde la validité juridique de l'ordre juridique tout entier, c'est une des conséquences de l'application du positivisme juridique et de la pyramide des normes de Kelsen. En d'autres termes, le texte constitutionnel est la norme suprême de l'ordre juridique d'un pays et toutes les autres normes de rang inférieur doivent lui être conformes.

Le texte constitutionnel fixe et formalise les règles juridiques d'organisation des institutions politiques ainsi que leurs règles juridiques de fonctionnement, c’est-à-dire leur procédure de fonctionnement. Donc, ces institutions doivent dans leur organisation comme dans leur fonctionnement respecter le texte constitutionnel.

Le texte constitutionnel fixe toute une série d'éléments d'identification de l'Etat qui ont une valeur contraignante.Le texte constitutionnel bénéficie d'une protection juridique renforcée du fait des procédures complexes qu'il faut suivre pour l'établir et le réviser.

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2)Les compléments à ce texte constitutionnel Ils sont de deux sortes qu'il faut traiter séparément car ils n'ont pas la même valeur juridique. L'ensemble formé par le texte constitutionnel et par les compléments du texte constitutionnel bénéficie d'une force contraignante auprès du juge.

a) Les préambules et déclarations des droitsCe sont des éléments qui sont classés en annexes au texte constitutionnel. Les préambules sont des textes en général courts qui sont placés en tête de la Constitution alors que les déclarations des droits sont des textes plus longs qui peuvent soit être directement annexés à une Constitution, soit être adoptés indépendamment de cette Constitution. De la même manière, les préambules sont le plus souvent formulés sous forme d'alinéas alors que les déclarations, comme elles sont plus longues, sont souvent sous forme d'articles.

Quelle est leur valeur juridique ? La valeur juridique de ces textesest variable suivant les pays et les époques. Dans tous les cas, cestextes traduisent la philosophie politique d'un régime, c’est-à-direla manière dont il conçoit le pouvoir et le plus souvent le rôle descitoyens. Mais, ces textes n'ont pas toujours eu une valeur contraignante en droit. En France en particulier, le poids juridiquede ces textes a été extrêmement variable. Par exemple, la déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen de 1789 a reçu une valeur juridique à part entière dans la Constitution Française de 1791 qui a été privée de toute valeur juridique dans les Constitutions suivantes jusqu'au XXème siècle.

Au XXème siècle, la Constitution du 27 octobre 1946 lui a reconnu une valeur juridique mais infra constitutionnelle, donc législative,la même valeur qu'une loi ordinaire. Puis, la Constitution actuelle,celle du 4 octobre 1958, lui a reconnu une valeur constitutionnelle.La constitution de 1958 n'a pas été précise sur ce point. C'est le conseil constitutionnel qui, dans une de ses décisions rendues en 1971 intitulées Conseil Constitutionnel Décision 71 – 44 DC, du 16 juillet 1971 « liberté d'association ». Cette dernière reconnaît la valeur constitutionnelle de deux textes annexés à la Constitution Française : la DDHC et le préambule de la Constitution de 1946. Ces deux textes étaient visés dans le préambule de la Constitution de 1958.

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Pour désigner les cas où préambules et déclarations ont une valeur constitutionnelle à part entière, on emploie une expression qui est celle de Bloc de Constitutionnalité. Cette expression signifie que quand on cherche à apprécier la conformité à la Constitution d'un texte juridique, on va confronter ce texte, cette loi par exemple, non seulement au texte constitutionnel lui-même, c’est-à-dire aux différents articles de la Constitution, mais aussi aux textes annexés à la Constitution qui bénéficient d'une valeur constitutionnelle.

b) Les lois organiques

C'est une catégorie de textes qui n'existent pas dans tous les Etats, dans tous les ordres juridiques. Ce sont des textes qui ont pour objectif de développer le contenu de la Constitution mais qui ne bénéficient pas pour autant d'un statut constitutionnel à part entière. Ils sont là pour compléter et préciser les règles constitutionnelles mais ne font formellement pas partie de la Constitution. Quand ils existent comme c'est le cas en France, ils s'insèrent dans la pyramide des normes entre la Constitution et la loi ordinaire. Les lois organiques obéissent à des procédures d'adoption et de révision moins contraignantes que le texte constitutionnel, mais plus contraignantes que les lois ordinaires. La valeur juridique de ces textes n'est pas homogène, elle n'est pasla même pour toutes les lois organiques. En général, en France, les lois organiques bien qu'elles complètent la Constitution ne se voient pas reconnaître leur valeur constitutionnelle, et ne peuvent pas non plus rentrer dans le bloc de constitutionnalité puisqu'ellesne peuvent pas servir de base au contrôle de constitutionnalité des lois. Cependant, l'une de ses lois organiques échappent à cette règle, il s'agit de la loi organique relative aux lois de finance, dans sa version la plus moderne, elle date du 1er août 2001, elle fixe le budget de l'Etat. Cette loi organique là est intégrée dans le bloc de constitutionnalité appliqué aux contrôles de finances de l'Etat.

PARAGRAPHE 2/ Les règles non-écrites

Ces règles constitutionnelles non-écrites se rencontrent dans deux cas de figure :

Quand la Constitution elle-même est coutumière. Dans ce cas-là, par définition, elle n'est pas écrite. Les pays où la Constitution est écrite et où malgré tous des coutumes vont se développer en marge dela Constitution écrite.

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1) Les coutumes interprétatives, coutumes supplétives, et conventions à la Constitution

On est ici dans l'hypothèse la plus courante à l'heure actuelle : l'hypothèse d'une Constitution formelle c’est-à-dire une Constitution écrite. En théorie, une telle Constitution écrite devrait contenir l'intégralité des règles constitutionnelles applicables dans le pays concerné. Pour connaître les règles constitutionnelles de ce pays, il devrait être suffisant de lire le texte constitutionnel et ses compléments écrits. Cependant, la pratique montre que ce n'est pas toujours suffisant. On s'aperçoit en effet que certaines pratiques, certaines habitudes ont pu se développer à côté du texte constitutionnel et être considérées commecontraignantes obligatoires par les acteurs d'institutions publiques. Ces coutumes, habitudes sont considérés en pratique commeayant valeur constitutionnelle alors qu'elles ne figurent pas dans le texte constitutionnel au sens large.

Ces coutumes constitutionnelles peuvent développer, compléter le texte constitutionnel sur certains points. On dira alors qu'elles sont interprétatives ou bien supplétives quand elles complètent le texte. On parle aussi de coutumes praeter constitutionnel. Ce sont lescoutumes qui complètent la Constitution sur un point qui n'était pasclair ou pas prévu.

Sous la IIIème République Française, le pouvoir exécutif était composé, d'après la Constitution, de deux éléments d'une part le chef de l'Etat, président de la République, et d'autre part du gouvernement qu'on appelait alors le Conseil des Ministres. Mais, d'après les tests, le gouvernement était un organe collégial c’est-à-dire d’un collège de ministres où aucun ministre n'avait de prééminences. Il n'y avait pas de chef de gouvernement. Ils étaient égaux. Mais la pratique de la IIIème République a rapidement conduità l'apparition d'un Premier Ministre. Au départ c'était le Ministre politiquement le plus influent. Petit à petit, tout le monde a admisque le gouvernement devait avoir un chef de gouvernement. C'est doncune coutume qui complète la Constitution et qui rajoute quelque chose, donc une coutume praeter constitutionnel. Cette situation a perduré jusqu'en 1934 où une révision de la Constitution a créée officiellement le poste de Premier Ministre.

La coutume peut apparaître dans des cas plus gênants, Il arrive quedans les pays où il existe une Constitution écrite se développe des coutumes qui viennent contredire la Constitution, c’est-à-dire des cas de figure où la Constitution prévoit explicitement quelque chose

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et où la pratique impose l'inverse. On parle alors de coutume contraconstitutionnel. Sous la IIIème République, la Constitution donnait au Président de la République le pouvoir de dissoudre la première chambre du Parlement, l'Assemblée nationale en cas de désaccord politique. A partir de 1877, deux ans après l'apparition de la IIIème République, la coutume est apparue pour les présidents de la République de renoncer à ce pouvoir de dissolution. Elle est apparueavec le Président Jules Grévy qui a prononcé un discours dans lequelil n'utiliserait pas son pouvoir de dissolution quel que soit sa position politique. Ces successeurs en ont fait de même. Il y a trèsrégulièrement des exemples de ce type, également sous la IVème République. Sous la Vème République c'est plus dur, car le contrôle du conseil constitutionnel évite les coutumes contra constitutionnel.

Sous la Vème République, la doctrine est toujours partagée. Beaucoupd'auteurs considèrent que les coutumes constitutionnelles n'existentpas en France à l'heure actuelle. L'argument qui est donné ici c'estque le conseil constitutionnel par son contrôle décourage l'apparition de ces pratiques. On voit que les coutumes contra constitutionnel ont bien disparues. En revanche persistent quelques exemples de coutumes supplétives, c’est-à-dire de pratiques généralisées, suivies de façon systématique, considérées comme normales par les acteurs politiques et qui cependant ne figurent pasdans la Constitution au sens large. Un exemple, le fait pour un Premier Ministre en fonction de démissionner après des élections présidentielles et ce même si sa majorité a été reconduite et si le même président a été réélu. Ce n'est pas une obligation constitutionnelle c'est une pratique généralisée auquel certains auteurs qualifient de coutume praeder constitutionnel.

Pour développer cette notion de coutume qu'on préfère appeler convention à la Constitution, on a un auteur Pierre Avril qui a publié un ouvrage particulièrement important. Il s'agit de règles non-écrites dans des pays où la Constitution est écrite. L'existencede ces coutumes est générale. Cela montre que le texte constitutionnel n'est pas une source intégrale du droit constitutionnel.

2)Des pays dotés de Constitution coutumière Le cas de figure à l'heure actuelle concerne le RU. C'est le seul exemple où la Constitution est coutumière, mais en partie car il y aquand même quelques textes qui eux-mêmes ne sont pas formels. Une Constitution coutumière peut être définie comme une Constitution qui

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ne s'appuie pas sur un texte unique officiel adoptée selon une procédure spécifique et bénéficiant d'une protection renforcée mais au contraire sur un ensemble de coutumes, c’est-à-dire d'usages présentant un certain degré d'ancienneté qui se reproduisent de façon constante et ininterrompue et qui sont acceptées très largement comme ayant valeur contraignante, obligatoire.

Une telle Constitution a une structure nécessairement complexe parceque les coutumes constitutionnelles coexistent avec des éléments écrits et interagissent avec eux. Par exemple, au RU, l'essentiel des règles constitutionnelles sont coutumières. Par exemple, l'existence même de la monarchie n'a pas de base écrite. Autre exemple : la notion de prérogative de la couronne est coutumière aussi. Le caractère parlementaire du régime politique britannique est aussi coutumier. Donc, les éléments centraux du régime politiquebritannique sont des éléments coutumiers. De la même manière, ce sont des coutumes et non pas des textes qui règlent le fonctionnement des principales institutions.

Cet encadrement coutumier est parfois considéré comme très souple pour un pays comme la France avec une Constitution écrite. Cependantpour un britannique, ces règles sont aussi contraignantes que la constitution pour un français. A côté de ces éléments coutumiers, ona quelques textes qui très ponctuellement viennent fixer quelques points particuliers. Par exemple, les libertés civiles au RU sont enpartie fixées dans un texte qui a été adopté un siècle avant la Déclaration de l'homme et du citoyen en 1689 qui s'appelle le Bill of Rights.

D'autres parties des libertés fondamentales britanniques sont trouvées dans un autre texte qui date de 1215 dont le titre est « Magna Charta » (La Grande Charte). Ces deux textes sont toujours àl'heure actuelle comme ayant valeur constitutionnelle, de même pour les traités d'Union avec l'Ecosse par exemple.

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CHAPITRE 2/ La vie de la Constitution

SECTION 1/ L'élaboration de la Constitution   : le pouvoir constituant originaireIl s'agit de voir les conditions d'apparition de la Constitution écrite. On parle de pouvoir constituant originaire le pouvoir de créer une Constitution quand il n'en existe pas auparavant ou bien quand la Constitution d'avant a disparu pour une raison. Ce pouvoir

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constituant originaire est qualifié de originaire parce qu'il est à l'origine de la Constitution, c’est-à-dire qu'il fonde un nouvel ordre juridique. Cette situation correspond à plusieurs cas de figures :

Aucune Constitution préalable n'existe, c'est le cas de pays qui accèdent à l'indépendance

Il y avait bien une Constitution préalablement, mais cette Constitution a disparu pour une raison ou pour une autre (par ex : une révolution)

Il y a dans ce pays un vide juridique sur le plan constitutionnel. Par exemple du fait d'une occupation prolongée du territoire national par des forces ennemies. (Cela a été le cas selon une partie de la doctrine pour la France en 1946, puisque le territoire français a été occupé par les forces allemandes)

Quand il y a un pouvoir constituant originaire suite à un vide juridique, il y a deux solutions :

a) Première solution : A la fin de la période d'interruption, on reprend l'ancienne constitution telle qu'elle comme si de rien n'était. C'est le cas par exemple de l'Autriche à la fin de la 2GM.

b) Deuxième solution : Considérer que ce vide constitutionnel de plusieurs années est une occasion de repartir à zéro et de recréer un texte entièrement nouveau. (C'est ce qu'a fait la France en 1946, au lieu de rétablir la IIIème République, on a créé la IVème République.)

Ce pouvoir constituant originaire a une caractéristique : il est qualifié de pouvoir absolu parce que ce pouvoir constituant bénéficie d'une liberté entière dans la détermination du contenu de la nouvelle Constitution. Ce pouvoir constituant originaire n'est soumis à aucune condition ni limitation quant au fond du texte ni quant à sa forme ou à sa procédure d'adoption. Ce caractère absolu a cependant connu quelques exceptions qui sont toujours liées à des circonstances historiques très particulières :

Quand des puissances extérieures conditionnent certains aspects de la Nouvelle Constitution. C'est le cas après une guerre par exemple.Exemple de l'Allemagne de 1949, la forme fédérale de l'Etat allemandcorrespond certes dans une certaine mesure à une ; tradition allemande de fédéralisme, mais le contenu du fédéralisme allemand a été fortement influencé par les américains. Autre exemple : la

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France. L'influence vient du régime précédent. Les rédacteurs de la Constitution Française du 4 octobre 1958 ont respecté des conditionsde fond posées par le dernier Parlement de la IVème République.

PARAGRAPHE 1/ Les modalités d'élaboration d'une ConstitutionOn peut distinguer deux modalités principales d'élaboration d'une Constitution qui sont plus ou moins démocratiques. Dans le contexte de la théorie démocratique, qui est celle des pays occidentaux dont la France, le pouvoir constituant originaire pour être légitime doitêtre exercé par le peuple. C'est le peuple qui doit élaborer la nouvelle Constitution. On se heurte alors à la difficulté de préciser comment le peuple va élaborer concrètement une nouvelle Constitution. A ce problème central de la démocratie, deux solutionstraditionnelles sont apportées: la première consiste à faire élaborer le texte par une assemblée émanant du peuple, l'assemblée constituante. La deuxième solution  consiste à confier l'élaborationdu texte à une autorité reconnue légitime par le peuple, en général le pouvoir exécutif. Ce sont les deux solutions les plus employées.

1)La mise en place d'une assemblée constituante C'est la solution traditionnelle dans laquelle l'intervention du peuple est la plus importante. Dans l'hypothèse d'une assemblée constituante, le peuple est consulté par voix d'élections. Il élit un certain nombre de délégués élus dans le cadre de circonscriptionsélectorales restreintes qui se réuniront ensuite dans une assemblée élue pour un temps limité dont la mission est de rédiger une nouvelle Constitution. Selon les cas, l'assemblée constituante pourra soit :

- Etre créer exclusivement pour élaborer la nouvelle Constitution. On parlera d'assemblée constituante « ad hoc ». Une fois la Constitution élaborée, elle se dissout.

- Soit elle aura pour mission non seulement d'élaborer la Constitution mais aussi de légiférer, d'adopter des lois

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ordinaires, pendant la durée de son mandat. On parlera alors d'assemblée constituante et législative.

2)L'intervention du pouvoir exécutif Cette intervention du pouvoir exécutif est normalement associée à des régimes non-démocratiques. Cependant, il arrive que des régimes démocratiques fassent intervenir le pouvoir exécutif. L'élaboration de la Constitution se fait alors en général en associant le chef de l'Etat et soit des experts soit des représentants du peuple.Par exemple, historiquement, la Charte de 1830 en France a été élaborée par le roi des Français Louis Philippe, en association avecdes représentants des forces révolutionnaires de 1830. Autre exemple, la Constitution de 1958. Elle a été élaborée par le chef del'Etat Charles de Gaulle avec un comité consultatif constitutionnel qui comportait des représentants d'élus de la nation, des professions juridiques et des représentants des principales forces politiques.

Des tentatives ont été faites à plusieurs reprises, notamment à la suite de soulèvements populaires ou de révolutions, pour associer defaçon plus étroite le peuple à l'élaboration du texte constitutionnel. Cela a été le cas notamment à la suite des révolutions arabes dans certains des pays concernés.

PARAGRAPHE 2/ L'adoption finale du texte constitutionnel Il y a deux hypothèses, la première selon laquelle l’autorité qui a élaboré le texte de la nouvelle constitution va elle-même adopter cetest et lui donner une force obligatoire, transformer le projet de constitution en droit positif. A ce stade, la procédure d’adoption est très simple, il s’agit quand le texte a été élaboré par le pouvoir exécutif, d’une promulgation de ce texte (la publication officielle du texte), c’est l’hypothèse d’un grand nombre de constitutions classiques de la fin des XVIIIème et XIXème siècles. Pour la France on peut prendre pour exemple, la plupart des chartes

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monarchiques au début du XIXème siècle, la Charte de 1815 et celle de 1830. L’autre possibilité se rencontre dans une assemblée constituante qui élabore un texte constitutionnel et adopte elle-même ce texte le transformant en droit positif. Ici la légitimité démocratique est plus poussée, mais, elle reste indirecte puisqu’elle repose sur l’élection des membres de l’assemblée constituante. Pour la France un exemple peut être trouvé avec la constitution de 1791. Cette 1ère hypothèse concerne des cas où la constitution directe des peuples était difficile. Aujourd’hui, cettedeuxième solution consiste, une fois le projet de constitution rédigé, à consulter le peuple par référendum pour lui permettre de se prononcer directement sur le projet de texte, cela permet au peuple d’adopter lui-même ou bien de rejeter le projet de constitution. Dans cette 2ème solution, on distingue clairement la 1ère

phase d’élaboration de la phase d’adoption du texte. Le caractère démocratique de cette procédure est renforcé par le recours au référendum, renforcée mais pas forcée.

La 1ère remarque concerne les cas où le texte soumis au référendum est l’œuvre de l’exécutif, dans ces cas-là, on observe que le référendum d’adoption de la constitution se transforme souvent en unplébiscite (référendum particulier visant à obtenir l’approbation dupeuple non pas sur un texte mais sur une personne). On observe souvent que ce texte se transforme politiquement en plébiscite, c’est-à-dire que le peuple se prononce en fait pour ou contre le texte constitutionnel, dans ces cas-là, le contenu de la constitution à moins d’importances que la personne soumettant le texte.

Exemple en France, en 1852, avec un référendum (sénatus-consulte) qui demande au peuple Français d’approuver le rétablissement de l’Empire en France, le texte lui-même donner carte blanche au chef de l’Etat qui était Louis-Napoléon Bonaparte, qui a utilisé cette carte blanche pour rétablir l’Empire.

Le 2nd exemple c’est celui de la Vème République, le texte du projet de constitution a été élaboré au cours de 1958 par un comité consultatif mis en place par le Chef de l’exécutif, Charles de Gaulle. Ce comité a longuement discuté des contenus de la constitution et à élaborer le projet qui fut ensuite soumis pour adoption au peuple. Il y a eu peu de discutions sur le fond du texte.

La 2nd remarque, c’est que le recours au référendum pour faire adopter un texte constitutionnel, est la seule modalité d’adoption

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qui donne au peuple l’occasion de refuser le projet. Il est arrivé une fois que le peuple rejette un projet de constitution élaboré parune assemblée constituante, c’est arrivé en 1946 pour le premier projet de constitution élaboré après la WWII. Le peuple français a élu une assemblée constituante qui a élaboré un projet de texte soumis à référendum le 5 mai 1946 et ce référendum à déboucher sur le rejet de ce projet. L’assemblée constituante a alors élaboré un 2nd texte soumis à référendum le 17 octobre et cette fois-ci approuvé, ce qui a conduit à la publication le 27 octobre 1946.

SECTION 2/ La révision de la Constitution   : le pouvoir constituant dérivéOn est ici dans l'hypothèse où un Etat donné est doté d'une Constitution formelle écrite. La question est de savoir si cette Constitution peut être modifiée et si oui, comment ? C'est l'objet d'une deuxième forme du pouvoir constituant. A côté du pouvoir constituant originaire, on a le pouvoir constituant dérivé.

PARAGRAPHE 1/ La définition du pouvoir constituant dérivéLa définition la plus simple consiste à dire que c’est le pouvoir demodifier une constitution préexistante. Le gros problème de cette définition consiste à déterminer s’il est possible de modifier une constitution préétablie, on est obligé de voir ce que prévoit la constitution elle-même. La constitution prévoit-elle cette possibilité ? Va-t-elle donner la procédure à suivre pour modifier son propre contenu ?

Cela implique que la constitution indique qui peut prendre l’initiative de cette modification, comment prendre cette initiativeet comment procéder pour décider des contenus des modifications ? Leproblème lorsque l’on lit les constitutions, toutes ne prévoient pascette possibilité de modification, de plus, parmi les constitutions qui prévoient la possibilité de leurs propres modifications, toutes ne prévoient pas le même type de procédure (plus ou moins complexe).

Toutes les constitutions ne sont pas égales devant le pouvoir de révision constitutionnelle, en droit constitutionnel, on a théorisé cette situation en qualifiant ou en classant les constitutions en

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fonction de leurs facilités de révision. Les constitutions pour lesquelles les révisions sont simple sont qualifiés de constitution souple, les constitutions pour lesquelles la révision est impossible, soit parce que aucune procédure n’est prévue soit parce que la procédure à suivre est tellement lourde qu’elle ne peut pas aboutir, sont qualifiées de constitutions rigides. On va classer lesconstitutions existantes selon leur degré de souplesse ou de rigidité.

On peut préciser cette définition sur deux plans, politique et juridique. Sur un plan politique tout d’abord, l’histoire constitutionnelle montre que la possibilité de réaliser une constitution c’est-à-dire la relative souplesse d’une constitution, et une garantie de pérennité, de longévité pour un régime politique,pourquoi ? Parce que les constitutions sont en fait une sorte de pacte politique qui a pour objectif de réguler, d’encadrer la transmission et l’exercice du pouvoir dans une société donnée, ce qui fait qu’elle traduit une sorte de «contrat social». Ce contrat est conclu à un moment donné et correspond donc aux besoins d’une société politique à ce moment-là, mais les sociétés évolues ainsi que leurs besoins, il est donc tout à fait possible qu’un texte constitutionnel finisse par être adapté sur certains points au besoin de la société politique qu’il régit. Dans ce cas-là, si la constitution prévoit elle-même de sa propre révision et la procédureà suivre, il suffira d’utiliser cette procédure pour faire évoluer le texte constitutionnel en fonction des besoins. En revanche, si laconstitution est rigide, c’est-à-dire soit ne prévoit pas la possibilité d’une révision, soit prévoit une procédure de révision trop lourde pour être utilisable, dans ce cas-là le seul moyen de résoudre l’inadéquation croissante de la constitution et les besoinsde la société politique, se sera un tour de force, c’est-à-dire soitune révolution, un coup d’Etat voire un Putsch.

La révolution se déclenche par une partie ou l’intégrité du peuple, le coup d’Etat est un coup de force d’un pouvoir constitué contre unautre pouvoir constituer, le putsch correspond à un tour de force militaire.

Le plus simple est pour une constitution de prévoir sa propre révision, car les révisions constitutionnelles sont une garantie surl’évolution des textes constitutionnels en fonction des besoins naissants des sociétés.

D’un point de vue juridique, le pouvoir constituant dérivé et utiliser non seulement pour adapter les institutions aux besoins du

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pays, mais aussi pour corriger les imperfections techniques du texteconstitutionnel telle qu’elle se révèle avec la pratique. Par exemple, sous la Vème République, l’une des nombreuses révisions constitutionnelles, celle du 4 août 1995, à procéder au « toilettage » du texte constitutionnel en supprimant des dispositions devenues obsolètes, par exemple celles relatives à la notion de communauté française. En 1976, la révision du 18 juin a introduit dans la constitution française des dispositions relatives au décès et à l’empêchement du Chef de l’Etat, plus complètent que celles existantes auparavant.

Remarque, si la facilité de révision garantie la longévité des constitutions, il faut qu’on prenne garde à ne pas modifier sans cesse la règle du jeu politique, sous peine de porter atteinte à sa suprématie dans l’esprit de la classe politique et des citoyens eux-mêmes, la constitution doit rester le texte de référence dans le fonctionnement du pouvoir politique, si on l’a modifié dès qu’une règle devient gênante, les politiciens portant le poids de la constitution, sa valeur régulatrice du pouvoir politique disparait. Le pouvoir constituant dérivé n’intègre jamais d’une part, les modifications coutumières de la constitution, c’est-à-dire les coutumes (…) et ensuite, le pouvoir constituant dérivé n’intègre jamais le pouvoir d’interprétation de la constitution qui peut être confié au juge constitutionnel qui applique la constitution, l’interprète mais ne peut jamais être modifié.

PARAGRAPHE 2/ Le statut du pouvoir constituant dérivéIl s’agit de voir ici ce que recouvre le pouvoir constituant dérive ainsi que ses limites. C’est l’une des expressions du pouvoir souverain au sein de l’Etat et ceci quel que soit le titulaire de cepouvoir même quand c’est le peuple ou la nation dans des régimes démocratiques. Cependant cette expression du pouvoir souverain est limité parce qu’elle s’exerce, s’exprime dans le cadre d’une constitution déjà existante et selon les formes prévues par cette constitution déjà existante. Il s’agit d’une expression de pouvoir qui n’est pas libre d’où le terme de pouvoir dérivé. En France, un certain nombre de constitutionnalistes ont analysé ce phénomène et qui ont proposé en fait de lui appliquer deux qualificatifs, d’une part il s’agit d’un pouvoir institué, et d’autre part il s’agit d’unpouvoir relatif.

Institué, cela signifie que le pouvoir constituant est posé, définitdans son existence d’abord et dans ses moyens ensuite, par la constitution elle-même. Il n’est jamais implicite, le pouvoir

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constituant dérivé est toujours subordonné juridiquement au contenu de la constitution et à l’autorité qui a rédigé la constitution c’est-à-dire le pouvoir constituant originel.

Relatif, cela signifie qu’il ne peut jamais aller jusqu’à la rédaction d’une nouvelle constitution, il est obligé de respecter lecontenu de la constitution initiale de deux points de vues, d’abord sur le plan matériel, cela signifie que la constitution précise quelles matières peuvent faire l’objet d’une constitution, en générale, cette constitution se manifeste par des interdictions de préciser certains points, par exemple la forme républicaine du gouvernement. C’est aussi une limitation sur le plan formel, le pouvoir constituant dérive est obligé de respecter les procédures derévision qui sont fixées dans la constitution. Un pouvoir relatif etnon pas absolu à l’inverse du pouvoir constituant originel.

Exemple quant aux problèmes matériels du pouvoir de révision, cas oùune constitution interdit de modifier certains points de la constitution, 1er exemple, la IIIème République, dont la constitutioninterdisait de modifier la forme Républicaine du gouvernement, ce qui s’est transmis jusqu’à la constitution actuelle. 2nd exemple, la loi fondamentale Allemande de 1949, l’article 79-3 prévoit qu’une révision constitutionnelle ne peut ni porter aux droits fondamentauxgarantis par la constitution, ni porter atteinte à l’organisation fédérale de l’Etat Allemand.

Un certain nombre de constitutions interdisent de réviser pendant une certaine période, dans certaines circonstances, il s’agit ici deprotéger le régime politique en cas de circonstances troubles, par exemple en France, notre constitution actuelle interdit toute révision pendant qu’il est porté atteinte à l’intégrité du territoire, article 89 de la constitution. Autre exemple, la constitution US de 1787 interdisait les révisions(…)

14/10/2014

Cette analyse classique du pouvoir constituant dérivé fut critiquée par un auteur du XXème siècle, Georges Vedel. Il a utilisé l’exemplede la Vème République pour critique l’analyse classique.

Par nature, le pouvoir constituant dérivé n’est pas foncièrement différent du pouvoir constituant originel contrairement à ce que laisse entendre l’analyse classique. Vedel tend à montrer que le pouvoir constituant dérivé n’est pas aussi limité que ce que l’on

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prétend habituellement, en fait ce qu’il cherche à montrer c’est quele pouvoir constituant dérivé est tout aussi souverain que le pouvoir constituant originel. Comment va-t-il démontrer cette idée ?

Selon la théorie classique, le pouvoir constituant dérivé ne peut être exercé que dans les limites posées par la constitution qui révise, c’est-à-dire qu’il doit respecter les procédures de révisions établies par la constitution, et il ne peut modifier la constitution que dans les limites matérielles posées par celle-ci. Cependant Vedel fait remarquer que rien n’empêche le pouvoir constituant dérivé d’ignorer ces limites posées par la constitution.Aucun pouvoir institué ne peut en droit contrôlé l’exercice du pouvoir constituant dérivé, aucun pouvoir constitué ne peut sanctionner le non-respect des limites posées par la constitution. On pourrait défendre l’idée que le juge constitutionnel est compétent pour procéder à un tel contrôle, car il est avant tout le juge du respect de la constitution, mais, dès qu’on regarde d’un peuplus près, cela ne représente pas une vraie solution. D’abord parce que le juge constitutionnel, ne peut intervenir que sur la base de chefs de compétences, et selon les procédures prévues par la constitution et pas au-delà, il ne peut pas sortir du cadre définit de cette manière, or, la grande majorité des constitutions ne donnent pas au juge constitutionnel le pouvoir de contrôler les révisions de la constitution.

Admettons que le juge constitutionnel se voit attribuer par la constitution la compétence de contrôle du pouvoir constituant dérivé, dans ce cas-là, le juge constitutionnel procéderait à un contrôle des conditions formelles d’exercice du pouvoir constituant dérivé. Il contrôlerait la manière dont ce pouvoir constituant va être exercé, il va contrôler la procédure, mais en revanche, il ne peut pas contrôler le fond de la révision sous peine de faire un contrôle en opportunité, c’est-à-dire un contrôle des sens politiques, et non par juridiques. Un contrôle en opportunité reposesur l’opportunité de réviser de telle ou telle manière, le juge apprécie le contenu de la révision, contenu qui normalement relève de la souveraineté du pouvoir constituant. Le juge substitue sa propre appréciation de l’opportunité d’une révision, à celle du titulaire du pouvoir constituant dérivé, c’est-à-dire qu’il se comporte en autorité politique souveraine, ce qu’il n’est pas.

Quand Vedel montre que l’exercice du pouvoir constituant dérivé ne peut pas être contrôlé, il montre ne fait en fait que le caractère relatif de ce pouvoir est discutable. En fait quand le pouvoir

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constituant révise les constitutions existantes, les limites contenues dans la constitution sont des incitations politiques mais pas de vraies contraintes juridiques, car aucune autorité ne peut les sanctionner. La seule hypothèse de sanction repose sur la volonté du peuple.

PARAGRAPHE 3/ Un exemple   : La révision de la constitution du 4 octobre 1958Il va nous permettre à la fois d’étudier la révision d’une constitution semi-rigide, c’est-à-dire qui prévoit une possibilité de révision mais encadrée par une procédure stricte.

La constitution de 1958 est semi-rigide dans la mesure où elle restreint la possibilité de sa propre révision à l’utilisation d’un article spécifique, l’article 89 de la constitution. C’est l’articleunique du dernier titre de la constitution, le titre XVI, « De la révision ».

1)La procédure normale de révision de la constitution du 4 octobre 1958   : l’article 89

Alinéa 1- L’initiative de révision appartient au PR / Parlement.

Cet alinéa 1er encadre l’initiative de la révision constitutionnelle,et ceci, de façon restrictive, seules ces autorités peuvent déclencher l’exercice du pouvoir constituant dérivé. La 1ère autoritémentionnée, c’est le pouvoir exécutif tout entier, cela suppose une collaboration, une entente entre le Chef de l’Etat et le Chef du Gouvernement. Pourquoi ? La réponse est liée à une question de légitimer politique, sous la Vème République, le Chef de l’Etat était pourvu d’une légitimité propre, il est l’incarnation de l’Etat, le protecteur des institutions (article 7), et il bénéficie d’un mode de désignation qui le classe à part des autres représentants du peuple.

Pourquoi rendre obligatoire les propositions du 1er Ministre pour déclencher une révision ? Le Président de la République n’est pas responsable politiquement devant le Parlement, et il est « responsable » devant le peuple, que si il sollicite sa propre réélection. L’idée était de renforcer le caractère solennel de la révision de la constitution.

Remarque, en pratique on s’aperçoit que si la forme de la double initiative est respectée, dans les faits, la décision politique de

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réviser revient toujours au Président. A tel point qu’avec deux PR qui tenaient à leurs prérogatives présidentielles, De Gaulle et Mitterrand, l’ordre d’intervention des membres de l’exécutif a été bouleversé, il y a eu des propositions du Chef de l’Etat sans association avec le 1ER Ministre. Et puis, elle appartient aussi aux membres du Parlement. Ici, la forme de l’initiative de la révision ressemble beaucoup aux conditions de l’initiative ordinaire, un seulparlementaire suffit, on ne les oblige pas à s’associer, on considère que chaque parlementaire représente le pouvoir législatif en tant que tel, et donc chacun des parlementaires peut prendre la décision d’une initiative de révision constitutionnelle.

Cette initiative de révision, telle que prévue à l’article 89, doit être exercé pendant la session parlementaire (la période de l’année où le Parlement siège à Paris), cela a pour conséquence que les propositions de révision émanant des parlementaires deviennent caduques à la fin de chaque législature, c’est-à-dire à la fin de chaque mandat parlementaire, au bout de 5 ans. Si une initiative parlementaire de révision n’est pas étudiée et votée rapidement, elle devient caduque rapidement. Une fois l’initiative prise, il y adeux types de textes, un projet de loi lorsqu’il émane de l’exécutifet une proposition de texte lorsque le texte émane du pouvoir législatif

Alinéa 2 : Le projet/proposition doit être examiné dans les conditions de délai fixées au 3ème alinéa Art 42 et voté par les deuxassemblées en termes identiques.

Cette étape intermédiaire est une étape commune aux projets et aux propositions de révision, elle consiste à soumettre le texte de la révision à chaque chambre séparément. On va demander à l’ AN et au Sénat d’approuver le texte, en termes identiques, cela veut dire queles deux chambres doivent tomber d’accord sur le contenu exacte de la révision. Cette étape intermédiaire obligatoire a été prévue pourassocier systématiquement les représentants du peuple à la procédurede révision, quel que soit l’origine de cette révision. Aucun pouvoir institué ne peut réviser la constitution seul. Si l’exécutifprend l’initiative, le législatif est associé lors d’étape intermédiaire, si la révision émane de la proposition de texte, elleémane d’une seule chambre du parlement et l’étape intermédiaire garantie que les deux chambres seront d’accord sur le contenu de la révision. A ce stade, on considère que l’exécutif est associé lors des débats parlementaires. Lors de la discussion des textes devant

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les chambres du Parlement, le gouvernement est représenté par ses ministres.

Après cette phase intermédiaire, on passe à l’adoption de la révision, elle est soumise à une procédure alternative présentée à la fin des alinéas 2 & 3 de l’article 89.

Al. 2 : la révision est définitive après avoir été approuvé par référendum.

Al. 3 : toute fois, le projet de révision n’est pas présenté par référendum lorsque le PR décide de la soumettre au Parlement convoqué en Congrès, dans ce cas, le projet de révision n’est approuvé que s’il réunit la majorité des 3/5 des suffrages exprimés.

La phase d’adoption n’est pas si simple, il y a en fait deux possibilités alternatives pour adopter une révision de l’article 89.1) Soumission du texte au peuple par référendum 2) Soumission au Congrès avec majorité des 3/5 des suffrages

Cette possibilité offerte au PR est limitée dans son champ d’application puisqu’elle ne vaut que pour les projets de révision, c’est-à-dire les révisions qui émanent de l’exécutif. Pour les propositions le référendum est obligatoire, de plus même quand le recourt au Congrès est possible, l’adoption de la révision n’est pasgarantie puisque la constitution prévoit une condition de majorité difficile à remplir (3/5).

Congrès   : Réunion des députés et des sénateurs dans une assemblée unique, en principe à Versailles.

Le fait d’appliquer la condition de majorité des 3/5 des suffrages exprimés rend particulièrement difficile de réunir une majorité suffisante sur des bases partisanes, cela oblige à réunir un consensus entre différents partis politiques. Ça veut dire que la révision est quasi impossible sans que plusieurs partis politiques distincts soient d’accord. L’article 89 vise à protéger la constitution en exigeant qu’un consensus autour de la révision, les trois étapes vise à ce que le plus d’autorités soient impliquées dans le processus de révision. Bien que la constitution présente le référendum comme la voie normale de révision, en pratique la plupartdes révisions sont passés par la loi du Congrès, cela s’explique parle fait que la plupart des révisions émanent de projets de révision et ensuite cela s’explique par la défiance traditionnelle de la classe politique française vis-à-vis de la référendum.

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