O Dever de Mitigar o Prejuízo (Duty to Mitigate the Loss) e a

Responsabilidade Civil do Estado

Silvano José Gomes Flumignan1

INTRODUÇÃO. II – O dever de mitigar o prejuízo (duty to mitigate the

loss). III – O dever de mitigar o prejuízo no direito brasileiro. IV – A

aplicação do dever de mitigar o prejuízo na defesa do Estado: uma

decorrência da prerrogativa da independência funcional.

CONCLUSÕES

INTRODUÇÃO

A responsabilidade civil é baseada no princípio da reparação integral. O art.

944 do CC/2002 fixa a medida da indenização pela extensão do dano.

Todavia, a norma comporta exceções. O parágrafo único do dispositivo, por

exemplo, permite a redução da indenização nas situações em que houver excessiva

desproporção entre a gravidade da culpa e o dano causado.

Na responsabilidade contratual, tem-se mencionado outra exceção: o dever de

o credor mitigar o próprio prejuízo ou comumente chamado duty to mitigate the loss.

No presente trabalho, busca-se analisar os fundamentos da teoria, a extensão da

aplicação para a responsabilidade extracontratual e a ampliação da possibilidade de defesa do

Estado em University of Ottawa ações de reparação civil.

II – O dever de mitigar o prejuízo (duty to mitigate the loss).

Na responsabilidade contratual, diante do inadimplemento, impõe-se ao

devedor o dever de indenizar os prejuízos ao credor (art. 389 do CC/20022). A teoria do duty

to mitigate the loss questiona se o devedor é responsável inclusive pelo prejuízo que poderia

ser evitado pelo credor mediante esforço razoável.

1 Doutorando e Mestre em Direito Civil pela USP. Visiting Researcher (). Procurador do Estado de Pernambuco.

Advogado. Professor da Asces/PE e do CEJ da PGE/PE. 2 Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização

monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

O dever de mitigar (duty to mitigate) ou “doutrina dos danos evitáveis” recebeu

seus contornos iniciais nos sistemas adeptos da common law. Baseia-se em duas atitudes por

parte do devedor: uma positiva e outra negativa3.

Os tribunais adotaram como paradigma de não integração da indenização, sob

o aspecto positivo, os prejuízos que poderiam ter sido evitados ou foram afastados

efetivamente por parte do devedor mediante um esforço razoável.

Patrick Selim Atiyah e Stephen Alexander Smith exemplificam com base em

um suposto contrato de trabalho em que é dado aviso prévio de algumas semanas para uma

determinada pessoa. Se o trabalhador encontrar um novo trabalho que o remunere igual ou

melhor antes do término do prazo, obviamente, o valor da indenização não deverá representar

a totalidade das semanas de aviso. Idêntica situação ocorrerá se a pessoa pudesse encontrar o

trabalho antes do término do aviso, mas não há interesse em buscar uma nova ocupação. A

indenização também não poderá ser total4.

Uma parte prejudicada não pode permanecer inerte enquanto o prejuízo

aumenta gradativamente ou pelo menos não pode se manter estática diante de uma

possibilidade de redução de dano5.

O escopo da regra no sistema da common law é bastante claro: busca-se evitar

desperdício de recursos econômicos pela inércia do credor quando possível o afastamento do

dano mediante esforço razoável. Diante da escassez, os recursos representam um valor social

relevante que deve ser preservado6.

O principal fundamento para o duty to mitigate the loss no direito americano e

inglês não é o interesse individual, mas sim o social7. As regras jurídicas, a doutrina e a

jurisprudência não visam apenas resguardar direitos e interesses subjetivos em sua visão

clássica. O valor social e suas consequências estão cada vez mais presentes e o instituto aqui

discutido demonstra o afirmado. A reparação de danos partilha da mesma ideia. O dever

jurídico de ressarcimento busca primeiramente proteger a sociedade e garantir a prosperidade

da comunidade.

3 LOPES, Christian Sahb Batista. A mitigação dos prejuízos no direito contratual. Belo Horizonte: UFMG

(tese de doutorado), 2011. pp. 20 e ss. 4 ATIYAH, Patrick Selim, SMITH, Stephen Alexander. Atiyah’s introduction to the law of contract. 6ª ed.

Oxford: Clarendon, 2005. p. 420. 5 CORBIN, Arthur Linton, PERILLO, Joseph M. Corbin on contracts: damages. v. 11. Newark: LexisNexis,

2005. p. 301. 6 FARNSWORTH, Edward Allan. Contracts. 3ª ed. New York: Aspen Law, 1999. pp. 806-807.

7McCORMICK, Charles Tilford. Handbook on the law of damages. St. Paul: West, 1935. p. 127.

Justamente por essa visão social, as regras referentes à responsabilidade civil

devem desencorajar a ampliação ou majoração dos danos mesmo que para isso o credor seja

compelido a empreender esforços razoáveis para mitigar o dano.

Os primórdios da teoria no direito americano e inglês foram construídos na

jurisprudência. Em seus primeiros contornos, permitiu-se a substituição pelo credor do

cumprimento da obrigação. Um terceiro que não participava da relação jurídica inicial faria o

cumprimento e, posteriormente, ao exigir a reparação de danos, o credor era surpreendido

pelo argumento do devedor no sentido de afastar do cálculo do prejuízo o dano evitado pelo

próprio credor. Os tribunais reconheceram que o argumento defensivo mereceria prosperar8.

Os tribunais firmaram as bases atuais da teoria a partir dos supramencionados

critérios: positivo e negativo. O positivo significa afastar do valor da indenização o dano

efetivamente evitado por parte do credor. Inicialmente, o aspecto foi tratado como uma

faculdade e, gradativamente, tornou-se uma limitação para o direito do credor à reparação

integral. O negativo surgiu como consequência e ampliação do positivo, pois, com o tempo,

além do prejuízo efetivamente evitado, passou-se a reduzir da indenização o que poderia ter

sido afastado mediante atuação razoável por parte do credor. O agir diligente do credor

evitaria a ampliação do dano indenizável9.

A noção do direito anglo-saxão aos poucos foi incorporada nos sistemas de

origem romano-germânica.

No direito alemão, por exemplo, o aspecto positivo era abordado com base na

mera liquidação do dano e apuração do efetivo prejuízo. Trata-se de clara aplicação da teoria

da subtração para verificação do quantum a ser indenizado, o que somente pode ocorrer nos

danos de ordem patrimonial. O negativo, em contrapartida, baseava-se na noção de culpa

concorrente:

§ 254

Culpa concorrente

(1) Quando a culpa da pessoa prejudicada contribui para a ocorrência do dano, a

responsabilidade pelos danos e a extensão da compensação a ser paga dependem

dascircunstâncias, em particular, de qual extensão do dano é causada

preponderantemente por uma ou pela outra parte.

(2) Isso também se aplica se a culpa da parte prejudicada se restringe a falha em

chamar a atenção do credor para o perigo de um dano de extensão incomum,quando

o credor não estava ou não deveria estar ciente do perigo, ou em falhar em evitar ou

8LOPES, Christian Sahb Batista.A mitigação dos prejuízos no direito contractual. Belo Horizonte: UFMG

(tese de doutorado), 2011. pp. 21-22. 9LOPES, Christian Sahb Batista. A mitigação dos prejuízos no direito contratual. Belo Horizonte: UFMG

(tese de doutorado), 2011. p. 22.

reduzir o dano. O disposto no artigo 278 se aplica com as necessárias

modificações10

.

O parágrafo (2) trata justamente do dever de mitigar o prejuízo sob o aspecto

negativo. A norma é aplicável tanto à responsabilidade contratual como à extracontratual11

e

tem enorme repercussão prática12

.

Como se percebe, trata-se de regra inserida no âmbito da culpa concorrente o

que parece ser um equívoco, pois, embora o termo relacionado seja culpa, constata-se nítida

aplicação da causalidade concorrente para o dano. No caso do dever de mitigar o prejuízo o

dano efetivamente é causado pelo devedor somente.

Outro fator relevante diz respeito ao momento da ocorrência do dever de

mitigar em relação ao evento danoso. O duty to mitigate the loss necessariamente ocorre após

o prejuízo ou inadimplemento enquanto a culpa concorrente pode ser concomitante ou

anterior ao dano, mas não posterior13

.

O legislador italiano também abordou o aspecto negativo com base na culpa

concorrente:

Art. 1.227. Concorrência de fato culposo pelo credor

Se o fato culposo do credor concorreu para causar o dano, oressarcimento é reduzido

segundo a gravidade da culpa e a amplitude das conseqüências que lhe são

derivadas.

O ressarcimento não é devido pelos danos que o credor poderia ter evitadousando

diligência ordinária(2.056 e seguintes) – tradução livre14

.

Em que pese o enquadramento pelo legislador como culpa concorrente, a

doutrina e a jurisprudência italiana têm construído outro entendimento.

Nicola Distaso, por exemplo, concorda que o parágrafo primeiro trata do que

comumente se chama de culpa concorrente. Todavia, sustenta que o segundo, justamente o

que se refere ao dever de mitigar o prejuízo, contém espécie diversa. A causa única do

10

Texto traduzido retirado de LOPES, Christian Sahb Batista. A mitigação dos prejuízos no direito

contratual. Belo Horizonte: UFMG (tese de doutorado), 2011. p. 55. 11

MARKESINIS, Sir Basil, UNBERATH, Hannes, JOHNSTON, Angus. The german law of contract: a

comparative treatise. 2ª ed. Oxford, Portland: Hart, 2006. pp. 475-476. 12

LOPES, Christian Sahb Batista.A mitigação dos prejuízos no direito contratual. Belo Horizonte: UFMG

(tese de doutorado), 2011. p. 56. 13

LOPES, Christian Sahb Batista. A mitigação dos prejuízos no direito contratual. Belo Horizonte: UFMG

(tese de doutorado), 2011. p. 56. 14

Art. 1227 Concorso del fato colposo del creditore

Se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento è diminuito secondo la gravità

della colpa e l'entità delle conseguenze che ne sono derivate.

Il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza

(2056 e seguenti).

prejuízo é a conduta do devedor, mas o agravamento evitável do dano mediante atuação por

parte do credor não entrará no cálculo da indenização15

. Haveria, portanto, uma interrupção

do nexo de causalidade em relação a esses prejuízos.

Para a apuração dos esforços razoáveis, a doutrina italiana tem afastado a

exigência de mitigação do prejuízo em caso de esforço e gastos excessivos pelo credor,

renúncia de direitos, bem consertados por terceiro no caso de bens defeituosos ou início de

ações judiciais16

.

O Código Civil francês não traz previsão expressa sobre a evitabilidade do

dano por parte do credor, mas a doutrina há muito tempo já abordava o tema. Todavia,

justamente pela ausência de regras específicas na legislação, o desenvolvimento da teoria

ficou prejudicado. Isso ocorreu pelo costume dos magistrados de fundamentarem suas

decisões em dispositivos do Código17

.

A doutrina começou a perceber, no entanto, que, em algumas decisões, passou-

se a utilizar as mesmas consequências da mitigação do prejuízo com base em outros

argumentos18

.

Interessante caso foi mencionado por Anne Laude19

. Trata-se de uma situação

que pode ocorrer no direito brasileiro diante da previsão do art. 15 do Código Civil20

. No

caso, criou-se a dúvida sobre o dever de indenizar diante do agravamento de uma situação

médica pela não submissão da vítima à intervenção cirúrgica. A jurisprudência francesa

distinguiu a intervenção dolorosa e grave do tratamento médico simples e sem maiores

intercorrências. Somente haveria dever de indenizar na segunda hipótese.

Ressalta-se, contudo, que, por não ter previsão específica, a jurisprudência

francesa fundamenta a mitigação do prejuízo com base em diversos critérios. Christian Sahb

Batista Lopes, por exemplo, menciona diversos casos cujos argumentos para a aplicação ou

15

DISTASO, Nicola. Le obbligazioni in generale. Torino: UTET, 1970. p. 444. 16

LOPES, Christian Sahb Batista.A mitigação dos prejuízos no direito contratual. Belo Horizonte: UFMG

(tese de doutorado), 2011. p. 63. 17

HANOTIAU, Bernard. Régime juridique et partie de l’obligation de modérer le dommage dans les ordres

juridiques nation aux et le droit du commerce international. In: RDAI. V. 1987. N. 4. Paris, 1987. p. 398. 18

LOPES, Christian Sahb Batista.A mitigação dos prejuízos no direito contratual. Belo Horizonte: UFMG

(tese de doutorado), 2011. p. 67. 19

LAUDE, Anne. L’obligation de minimiser son propre dommage existe-t-elle en droit privé français?

Petites Affiches. V. 232. Paris, 2002. p. 57. 20

Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a

intervenção cirúrgica.

não do dever de mitigar foram diversos: boa-fé objetiva, quebra do nexo de causalidade, culpa

concorrente, dano imprevisível e inesperado etc.21

.

A resistência à aplicação da teoria no direito francês tem várias razões. A

primeira sustenta a suficiência das normas e regras já existentes no Código Francês22

. Na

responsabilidade extracontratual, como a base está no ilícito, sustenta-se ser injusto fazer a

vítima eventualmente dispender recursos quando a culpa pelo dano é exclusiva do devedor.

Da mesma forma, limitar o momento para pleitear a indenização seria uma restrição excessiva

ao direito à reparação. Na contratual, a mitigação afetaria a tutela específica ao se exigir, por

exemplo, do credor a aceitação de prestação alternativa para simplesmente mitigar o

prejuízo23

.

Após essa breve análise sobre as concepções, origens e aplicação do dever de

mitigar o prejuízo, resta observar como o direito brasileiro pode se servir e fundamentar a

teoria para a sua aplicação em nosso sistema jurídico.

III – O dever de mitigar o prejuízo no direito brasileiro.

A eticidade é um dos pilares do Código Civil de 2002. Juntamente com a

socialidade e a operabilidade forma o vértice valorativo da principal legislação civil

brasileira24

.

A boa-fé e a ética ganharam uma proeminência muito superior à recebida pelo

Código Civil de 1916. Trata-se de um novo foco de ideias e consequências jurídicas. Em

relação à boa-fé, percebe-se ainda mais relevância. A associação quase que exclusiva da boa-

fé como sinônimo de boa intenção cedeu espaço para a cooperação entre negociantes. Novas

regras originadas do comportamento das partes que participam de uma relação jurídica foram

alçadas ao protagonismo do estudo civilista brasileiro.

A boa-fé como padrão de comportamento é um conceito jurídico

indeterminado, mas quando se refere ao comportamento exigido pode ser enquadrada como

21

LOPES, Christian Sahb Batista. A mitigação dos prejuízos no direito contratual. Belo Horizonte: UFMG

(tese de doutorado), 2011. p. 67 e ss. 22

VINEY, Geneviève. Rapport de Synthèse. In: Petites Affiches. V. 232, 2002. p. 68. O autor repara, no

entanto, que não há equivalência entre as consequências do dutytomitigatetheloss e o ordenamento francês diante

da solução casuística. 23

LE PAUTREMAT, Solène. Mitigation of damage: a French perspective. In: International and Comparative

Law Quarterly. V. 55, Londres, 2006. pp. 207 e ss. Vide também LOPES, Christian Sahb Batista. A mitigação

dos prejuízos no direito contratual. Belo Horizonte: UFMG (tese de doutorado), 2011. pp. 71 e ss. 24

REALE, Miguel. O projeto do novo código civil. 2ª ed.. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 7-12.

cláusula geral25

. Justamente como cláusula geral, apresenta basicamente três funções

pretorianas: adjuvandi, supplendi e corrigendi.

A função adjuvandi está intimamente ligada à interpretação. A supplendi

implica suprir ou acrescentar regras ou deveres não incluídos no direito. Finalmente, a função

corrigendi significa corrigir algo que no direito não pode ser considerado justo26

.

Em relação à interpretação, o Código Civil de 2002 é expresso no art. 113

sobre a aplicação da boa-fé na interpretação dos negócios jurídicos27

. O dispositivo, no

entanto, diz respeito tão-somente à relação negocial. Poderia o legislador ter sido mais claro

ao estabelecer que a boa-fé é um critério de interpretação para toda relação jurídica e não

apenas para a relação negocial. De qualquer forma, foi um avanço em comparação com o

Código Civil de 1916.

A função de suprir ou acrescentar regras e deveres tem importante relevância

prática, pois está relacionada com os deveres anexos. A aplicação dessa função pretoriana é

muito discutida na esfera contratual, mas nada impede que seja aplicada também para o

campo extracontratual28

, pois ontologicamente não há diferença quanto à origem. Tal

afirmação fica bem clara ao se observar o dever de informar e o de colaboração.

25

AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Insuficiência, deficiências e desatualização do projeto de Código Civil

(atualmente, Código aprovado) na questão da boa-fé objetiva nos contratos. In: Estudos e Pareceres de

Direito Privado. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 149. “A boa-fé é um conceito jurídico indeterminado. Quando se

refere ao tipo de comportamento exigido – por exemplo, dos contratantes – configura-se em cláusula geral”. 26

AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Insuficiência, deficiências e desatualização do projeto de Código Civil

(atualmente, Código aprovado) na questão da boa-fé objetiva nos contratos. In: Estudos e Pareceres de

Direito Privado. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 153. 27

Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua

celebração. 28

Um exemplo claro dessa afirmação é a preocupação de Antônio Junqueira de Azevedo sobre a boa-fé objetiva

na relação contratual (Insuficiência, deficiências e desatualização do projeto de Código Civil (atualmente,

Código aprovado) na questão da boa-fé objetiva nos contratos. In: Estudos e Pareceres de Direito Privado.

São Paulo: Saraiva, 2004. pp. 153-154). “No caso da função supplendi, há dois aspectos: um é o problema dos

deveres anexos. A cláusula de boa-fé – em função sempre comentada por todos os tratadistas, por todos os

manuais – cria deveres anexos ao vínculo principal. Existe, no contrato, aquilo a que as partes expressamente se

referiram, seu objeto principal, expresso, e depois, há os deveres colocados ao lado, ora ditos secundários, ora

anexos, especialmente o dever de informar, e mais um dever negativo, o de manter sigilo sobre alguma coisa

que um contratante soube da outra parte, ou também deveres ditos positivos, como o de procurar colaborar

com a outra parte (daí até mesmo uma visão talvez excessivamente romântica, de que os contratantes devem

colaborar entre si)” – grifo nosso. Sobre a importância da boa-fé para os contratos, confrontar também:

MENAGED, Marcelo. Aplicação da boa-fé objetiva nos contratos. In: Revista da EMERJ. Rio de Janeiro. v.6.

n.22. p.239-49. 2003; BANDINELLI, Lucia. L'evoluzione interpretativa della clausola generale di buona

fede nella dinamica del comportamento contrattuale. In: Rassegna di Diritto Civile. Napoli. n.3. p.605-74.

2004; ASSIS, Olney Queiroz.Princípio da autonomia da vontade X princípio da boa-fé (objetiva): uma

investigação filosófica com repercussão na teoria dos contratos. In: Boletim de Doutrina ADCOAS. São

Paulo. v.8. n.3. p.75-80. fev. 2005; MARQUES, Claudia Lima. Novos temas na teoria dos contratos:

confiança e o conjunto contratual. In: Revista da Ajuris. Porto Alegre. v.32. n.100. p.73-97. dez. 2005;

MARQUES, Frederico do Valle Magalhães.O princípio contratual da boa-fé: o direito brasileiro e os

princípios do UNIDROIT relativos aos contratos comerciais internacionais. In: RTDC: Revista Trimestral

de Direito Civil. Rio de Janeiro. v.7. n.25. p.53-91. jan./mar. 2006; JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antônio. A

Como decorrência do dever de colaboração, surge justamente o dever de

mitigar o prejuízo.

“Uma dessas construções inovadoras, relacionada diretamente com a boa-fé objetiva

é justamente o duty to mitigate the loss, ou mitigação do prejuízo pelo próprio

credor.

(...)

haveria uma relação direta com o princípio da boa-fé objetiva, uma vez que a

mitigação do próprio prejuízo constituiria um dever de natureza acessória, um dever

anexo, derivado da boa conduta que deve existir entre os negociantes”29

.

Vera Maria Jacob Fradera foi a precursora do tema no direito brasileiro pela

publicação de artigo em 2004 que ganhou enorme repercussão na doutrina30

e,

posteriormente, na jurisprudência brasileira:

DIREITO CIVIL. CONTRATOS. BOA-FÉ OBJETIVA. STANDARD ÉTICO-

JURÍDICO. OBSERVÂNCIA PELAS PARTES CONTRATANTES. DEVERES

ANEXOS. DUTY TO MITIGATE THE LOSS. DEVER DE MITIGAR O

PRÓPRIO PREJUÍZO. INÉRCIA DO CREDOR. AGRAVAMENTO DO DANO.

INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. RECURSO IMPROVIDO.

1. Boa-fé objetiva. Standard ético-jurídico. Observância pelos contratantes em todas

as fases. Condutas pautadas pela probidade, cooperação e lealdade.

2. Relações obrigacionais. Atuação das partes. Preservação dos direitos dos

contratantes na consecução dos fins. Impossibilidade de violação aos preceitos

éticos insertos no ordenamento jurídico.

3. Preceito decorrente da boa-fé objetiva. Duty to mitigate the loss: o dever de

mitigar o próprio prejuízo. Os contratantes devem tomar as medidas necessárias e

possíveis para que o dano não seja agravado. A parte a que a perda aproveita não

pode permanecer deliberadamente inerte diante do dano. Agravamento do prejuízo,

em razão da inércia do credor. Infringência aos deveres de cooperação e lealdade.

4. Lição da doutrinadora Véra Maria Jacob de Fradera. Descuido com o dever de

mitigar o prejuízo sofrido. O fato de ter deixado o devedor na posse do imóvel por

quase 7 (sete) anos, sem que este cumprisse com o seu dever contratual (pagamento

das prestações relativas ao contrato de compra e venda), evidencia a ausência de

zelo com o patrimônio do credor, com o consequente agravamento significativo das

perdas, uma vez que a realização mais célere dos atos de defesa possessória

diminuiriam a extensão do dano. 5. Violação ao princípio da boa-fé objetiva.

Caracterização de inadimplemento contratual a justificar a penalidade imposta pela

Corte originária, (exclusão de um ano de ressarcimento). 6. Recurso improvido.

(Brasil, STJ, Resp 758.518 – PR, rel. Min. VASCO DELLA GIUSTINA, Órgão

Julgador: Terceira Turma, j. em 17/06/2010)31

.

boa-fé na formação dos contratos. In: Revista de Direito do Consumidor. São Paulo. n.3. p.78-87. set./dez.

1992. 29

TARTUCE, Flávio. A boa-fé objetiva e a mitigação do prejuízo pelo credor: esboço do tema e primeira

abordagem. In: www.flaviotartuce.adv.br/artigos/Tartuce_duty.doc Consulta em 20/06/2012. 30

FRADERA, Vera Maria Jacob de. Pode o credor ser instado a diminuir o próprio prejuízo? In: RTDC. V.

19 Rio de Janeiro: Padma, 2004. p. 109-119. 31

No texto do Acórdão, a importância da obra de Vera Maria Jacob de Fradera fica ainda mais evidente com a

citação de longo texto do supramencionado artigo: “Com esse entendimento, avulta-se o dever de mitigar o

próprio prejuízo, ou, no direito alienígena, duty to mitigate the loss: as partes contratantes da obrigação devem

tomar as medidas necessárias e possíveis para que o dano não seja agravado. Desse modo, a parte a que a perda

aproveita não pode permanecer deliberadamente inerte diante do dano, pois a sua inércia imporá gravame

desnecessário e evitável ao patrimônio da outra, circunstância que infringe os deveres de cooperação e lealdade.

Antes mesmo do mencionado julgado, a autora propôs enunciado na III

Jornada de Direito Civil que foi inclusive mencionado no supramencionado Acórdão diante

de sua aprovação no evento organizado pelo Conselho da Justiça Federal:

Enunciado 169 (referente ao art. 422 do CC/2002). O princípio da boa-fé objetiva

deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo.

Como é possível perceber, os autores e até mesmo a jurisprudência se

concentram no dever de mitigar o prejuízo em relação aos contratos32

. Todavia, nada impede

que a teoria seja aplicada também para a responsabilidade extracontratual33

. Com essa

mudança de foco, aliás, a defesa do Estado pode ser sensivelmente ampliada.

A respeito da aplicabilidade do aludido dever, impende ressaltar a pioneira lição da eminente doutrinadora

gaúcha, Véra Maria Jacob de Fradera:

“[...]

Já o Código Civil brasileiro de 2002, em seu artigo 422, aproxima-se da idéia do legislador da Convenção de

Viena de 1980, ao impor certo comportamento a ambos os contratantes. Assim, segundo o mencionado

dispositivo legal, Os contratantes são obrigados a guardar assim na conclusão do contrato, como em sua

execução, os princípios de probidade e boa-fé (grifo nosso).

Isto posto, surge a indagação: seria possível o direito privado nacional recepcionar o conceito do duty to mitigate

the loss em matéria contratual?

Acreditamos ser possível esta recepção. Antes, porém, necessitamos realizar uma série de indagações, para

chegar ao fundamento desta, por ora, apenas mera possibilidade de acolhimento do conceito pela doutrina e

pelos tribunais brasileiros. O esforço deve valer a pena, pois inúmeras vezes nos deparamos, na prática do foro

com situações em que o credor se mantém inerte face o descumprimento por parte do devedor, cruzando,

literalmente, os braços, vendo crescer o prejuízo, sem procurar evitar ou, ao menos,

minimizar sua própria perda.

[...]

Não cumprindo o dever de mitigar o próprio prejuízo, o credor poderá sofrer sanções, seja com base na proibição

de venire contra factum proprium , seja em razão de ter incidido em abuso de direito, como ocorre em França.

No âmbito do direito brasileiro, existe o recurso à invocação da violação do princípio da boa fé objetiva, cuja

natureza de cláusula geral permite um tratamento individualizado de cada caso, a partir de determinados

elementos comuns: a prática de uma negligência, por parte do credor, ensejando um dano patrimonial, um

comportamento conduzindo a um aumento do prejuízo, configurando, então, uma culpa, vizinha daquela de

natureza delitual.

A consideração do dever de mitigar como dever anexo, justificaria, quando violado pelo credor, o pagamento de

perdas e danos.

Como se trata de um dever e não de obrigação, contratualmente estipulada, a sua violação corresponde a uma

culpa delitual.

[...] (FRADERA, Véra Maria Jacob. Pode o credor ser instado a diminuir o próprio prejuízo? in: Revista

trimestral de direito civil. RTDC, v. 5, n.19, jul/set, 2004, pág. 110 e 118)”. 32

Vide, por exemplo: LOPES, Christian Sahb Batista.A mitigação dos prejuízos no direito contractual. Belo

Horizonte: UFMG (tese de doutorado), 2011; FRADERA, Vera Maria Jacob de. Pode o credor ser instado a

diminuir o próprio prejuízo? In: RTDC. V. 19 Rio de Janeiro: Padma, 2004; TARTUCE, Flávio. A boa-fé

objetiva e a mitigação do prejuízo pelo credor: esboço do tema e primeira abordagem. In:

www.flaviotartuce.adv.br/artigos/Tartuce_duty.doc Consulta em 20/06/2012; DIAS, Daniel Pires Novaes. O

duty to mitigate the loss no direito civil brasileiro e o encargo de evitar o próprio dano. In: Revista de

Direito Privado. V. 45. Ano 12. São Paulo: RT, 2011. pp. 89-145. 33

PEIXOTO, Alessandra Cristina Tufvesson. Responsabilidade extracontratual - Algumas considerações

sobre a participação da vítima na quantificação da indenização. In: Revista de Direito da Procuradoria Geral

do Estado do Rio de Janeiro. V.60, 2010. pp. 25-33. A autora não chega a criticar o excesso na concentração de

esforços na responsabilidade contratual, mas já amplia a aplicação da teoria para esse ramo do direito de danos.

Sobre a possibilidade de aplicação da teoria para a responsabilidade extracontratual, salienta-se também:

O duty to mitigate the loss encontra sua forma de operacionalização para a

responsabilidade extracontratual na teoria do abuso de direito. Trata-se de nítida aplicação da

função pretoriana de corrigir eventuais equívocos na relação obrigacional para se aproximar

cada vez mais do justo no caso concreto.

A figura do abuso de direito não era prevista expressamente no Código Civil de

1916. Portanto, pelo menos do ponto de vista da legislação civilista brasileira codificada,

pode-se dizer que houve uma inovação por parte do legislador34

.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede

manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé

ou pelos bons costumes. (grifo nosso)

Para a discussão aqui apresentada, o abuso decorre do exercício

manifestamente abusivo de um direito por violar a boa-fé objetiva, mais precisamente, por

desrespeitar o dever anexo de colaboração.

O direito à reparação seria exercido de maneira abusiva por contrariar o dever

anexo de colaboração de mitigar o prejuízo quando for possível a atuação por parte do credor

sem grandes esforços no caso concreto.

O dever de mitigar o prejuízo impõe uma atuação por parte do credor. A

inércia e posterior exigência de reparação da totalidade do dano quando no caso concreto é

MARKESINIS, Sir Basil, UNBERATH, Hannes, JOHNSTON, Angus. The german law of contract: a

comparative treatise. 2ª ed. Oxford, Portland: Hart, 2006. pp. 475-476. 34

AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Contrato de distribuição por prazo determinado com cláusula de

exclusividade recíproca. Configuração de negócio per relationem na cláusula de opção de compra dos

direitos do distribuidor pelo fabricante e consequente restrição da respectiva eficácia. Exercício abusivo

do direito de compra, equivalente a resilição unilateral, sem a utilização do procedimento pactuado com

violação da boa-fé objetiva. In: Novos Estudos e Pareceres de Direito Privado. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 302

(...) abuso de direito, intimamente ligado à boa-fé objetiva em seu nível mais elementar. Há muito tempo se

reconhece que os direitos devem ser exercidos dentro de determinados limites estabelecidos pelo sistema

jurídico. Quando o exercício de um direito não respeita tais limites, diz-se que há abuso de direito. A doutrina do

abuso de direito surgiu, como é sabido, a partir da jurisprudência francesa do início do século XIX, mas também

na doutrina alemã encontrou grande desenvolvimento. Na Alemanha, a teoria do abuso de direito inicialmente

ligou-se ao § 226 do BGB (proibição da chicana), depois ao § 826 (ato que atenta contra os bons costumes), e

finalmente ao § 242 (execução do contrato de acordo com a boa-fé), permanecendo o abuso de direito, ao final,

como espécie de “figura ordenadora intermédia”, a qual “permite agrupar, em tratados e comentários, subfiguras

ligadas à boa-fé, mas que, dentro do vasto campo desta, são de arrumação difícil” (Menezes Cordeiro, Da Boa-fé

no Direito Civil, reimpressão, Almedina, Coimbra, 1997, pp. 687 a 694 e 706; e também em Tratado de Direito

Civil Português, 2ª edição, v. 1, tomo I, Almedina, Coimbra, 2000, pp. 241 e ss.).

27. O Código Civil de 2002 consagra a proibição do abuso de direito, determinando, em seu art. 187: “Também

comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu

fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. Tal norma não difere, em substância, da contida

no art. 160 do Código Civil de 1916 (interpretado a contrario sensu). A fonte imediata de inspiração do Código

Civil de 2002 foi o art. 334º do Código Civil português de 1966, de redação praticamente idêntica, o qual, como

esclarece Menezes Cordeiro, foi praticamente copiado do Código Civil grego de 1946, cuja inspiração, por sua

vez, foi a doutrina alemã (ob. cit., pp. 711 e ss.)”.

possível evitar o incremento lesivo configura o abuso de direito em sede de responsabilidade

civil.

O foco maior da doutrina, no entanto, está na responsabilidade contratual e,

justamente neste ponto, Antônio Junqueira de Azevedo afirma haver a omissão mais grave do

Código Civil. Não houve tratamento específico em relação ao abuso de direito. O abuso de

direito entre os negociantes ocorre por meio das cláusulas abusivas, previstas no Código de

Defesa do Consumidor, mas ausentes no Código Civil.

“A terceira função, corrigendi, a que me referi, consiste talvez na pior omissão do

Projeto do Código Civil: é a questão das cláusulas abusivas. O nosso Código do

Consumidor, que foi feito, como se sabe, depois do Projeto de Código Civil, está

muito mais atualizado do que este. As cláusulas abusivas tem um vasto elenco no

art. 51, inclusive com norma de fechamento. O próprio Ministério da Justiça

publicou mais duas listas com 29 cláusulas, no mês de março de 1999; são cláusulas

abusivas em matéria de planos de saúde, de cartão de crédito, de transporte aéreo

etc.”35

Aliás, é justamente pela omissão legislativa que Christian Sahb Batista Lopes

propõe uma alteração no Código Civil para a o dever de mitigar o prejuízo na esfera

contratual:

Anteprojeto de Lei

Inclui no Código Civil brasileiro o ônus de mitigar.

Art. 1°. Ficam incluídos os seguintes parágrafos ao artigo 403 da Lei n° 10.406, de

10 de janeiro de 2002 (Código Civil brasileiro):

“§1°. As perdas e danos não incluem os danos decorrentes do inadimplemento que

pudessem ter sido evitados ou reduzidos pelo credor com o emprego de medidas ou

esforços razoáveis de sua parte.

§2°. A indenização devida ao credor deverá ser reduzida no montante dos ganhos

por ele obtidos que não seriam auferidos se não fosse pelo inadimplemento.

§3°. As perdas e danos abrangem as despesas razoáveis feitas pelo credor na

tentativa de evitar ou reduzir os danos decorrentes do inadimplemento.”

Art. 2°. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação36

.

A doutrina brasileira atual defende o dever de mitigar o prejuízo com base na

boa-fé objetiva e na teoria do abuso de direito. Causa, portanto, estranheza a falta de

desenvolvimento da teoria para a responsabilidade extracontratual, pois o art. 187 está

intimamente ligado a essa modalidade de responsabilidade. Basta, para a conclusão, a

observância do art. 927 do Código Civil que faz expressa menção ao dispositivo.

35

AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Insuficiência, deficiências e desatualização do projeto de Código Civil

(atualmente, Código aprovado) na questão da boa-fé objetiva nos contratos. In: Estudos e Pareceres de

Direito Privado. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 154. 36

LOPES, Christian Sahb Batista. A mitigação dos prejuízos no direito contratual. Belo Horizonte: UFMG

(tese de doutorado), 2011. p. 247.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica

obrigado a repará-lo.

As bases mestras dessa responsabilidade ainda são passíveis de discussão. Vera

Maria Jacob de Fradera expõe se tratar de responsabilidade por culpa delitual37

. Todavia, não

se trata propriamente de culpa no sentido técnico do termo, pois a culpa necessariamente deve

anteceder o dano. O dever de mitigar o prejuízo é posterior ao prejuízo38

. Ademais, a

responsabilidade baseada no abuso de direito não é subjetiva, com fundamento na culpa, mas

sim objetiva39

.

Verificada as linhas mestras do dever de mitigar o prejuízo no direito

brasileiro, percebe-se a possibilidade de sua aplicação para a responsabilidade civil do Estado.

37

FRADERA, Vera Maria Jacob de. Pode o credor ser instado a diminuir o próprio prejuízo? In: RTDC. V.

19 Rio de Janeiro: Padma, 2004. pp. 109-119. 38

LOPES, Christian Sahb Batista. A mitigação dos prejuízos no direito contratual. Belo Horizonte: UFMG

(tese de doutorado), 2011. p. 56. 39

TARTUCE, Flávio. A boa-fé objetiva e a mitigação do prejuízo pelo credor: esboço do tema e primeira

abordagem. In: www.flaviotartuce.adv.br/artigos/Tartuce_duty.doc Consulta em 20/06/2012. “Para a autora da

proposta haveria uma relação direta com o princípio da boa-fé objetiva, uma vez que a mitigação do próprio

prejuízo constituiria um dever de natureza acessória, um dever anexo, derivado da boa conduta que deve existir

entre os negociantes.

Aliás, conforme outro enunciado do mesmo CJF, a quebra dos deveres anexos decorrentes da boa-fé objetiva

gera a violação positiva do contrato, hipótese de inadimplemento negocial que independe de culpa gerando

responsabilidade contratual objetiva (Enunciado nº 24, da I Jornada).

E mesmo se assim não fosse a responsabilidade objetiva estaria configurada pela presença do abuso de direito,

previsto no art. 187 do Código Civil em vigor e pela interpretação que lhe é dada por outro Enunciado da I

Jornada de Direito Civil, o de nº 37. Visando esclarecer, cumpre transcrever tanto o art. 187 do nCC quanto o

referido enunciado:

“Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede

manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons

costumes”.

Enunciado nº 37 do CJF: “Art. 187: a responsabilidade civil decorrente do abuso do direito

independe de culpa, e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico”

Pelos dois caminhos acima percorridos, portanto, a quebra dos deveres anexos gera a responsabilidade objetiva

daquele que desrespeitou a boa-fé objetiva.

Exemplificando a aplicação do duty do mitigate the loss, pensemos no caso de um contrato de locação de imóvel

urbano em que houve inadimplemento. Ora, nesse negócio, haveria um dever por parte do locador de ingressar

tão logo seja possível com a competente ação de despejo, não permitindo que a dívida assuma valores

excessivos.

Mesmo argumento vale para os contratos bancários em que há descumprimento. Segundo a nossa interpretação,

não pode a instituição financeira permanecer inerte, aguardando que, diante da alta taxa de juros prevista no

instrumento contratual, a dívida atinja montantes astronômicos.

Em casos tais, propõe a doutrinadora que o não atendimento a tal dever traria como conseqüência sanções ao

credor, principalmente a imputação de culpa próxima à culpa delitual, com o pagamento de eventuais perdas e

danos, ou a redução do seu próprio crédito. Concordamos com tal entendimento e inclusive fomos favoráveis à

sua aprovação na III Jornada de Direito Civil.

Mesmo concordando com tal proposta entendemos que, na verdade, não seria o caso de culpa delitual,

mas de responsabilidade objetiva, pelos caminhos que acima trilhamos (quebra de dever anexo ou

caracterização do abuso de direito). De qualquer forma, a simples aprovação do enunciado já significa um

avanço importante”. (grifo nosso)

IV – A aplicação do dever de mitigar o prejuízo na defesa do Estado: uma

decorrência da prerrogativa da independência funcional.

A responsabilidade civil do Estado prevista nos arts. 37, §6º, da CR e no art. 43

do Código Civil tem natureza extracontratual40

.

Art. 37, § 6º, da CR - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado

prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa

qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o

responsável nos casos de dolo ou culpa.

Art. 43 do CC/2002. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente

responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a

terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por

parte destes, culpa ou dolo.

A teoria do dever de mitigar o prejuízo, embora seja muito discutida no direito

brasileiro na esfera contratual, pode plenamente ser aplicada para a responsabilidade

extracontratual, pois decorre do princípio da boa-fé objetiva e da teoria do abuso de direito.

Na defesa do Estado, o tema ganha enorme projeção porque inúmeras serão as

repercussões possíveis em sede de demandas de reparação. Basta pensar no simples exemplo

de o Estado ser demandado eventualmente pelo fato de um médico, servidor público estadual,

por um determinado erro no procedimento, causar uma lesão em determinado paciente. O

tratamento para a vítima recomendado por outra equipe médica não foi seguido pelo paciente

o que agravou a lesão e evitou, eventualmente, uma cura possível. Neste exemplo singelo,

seria perfeitamente possível, em sede de defesa estatal, sustentar que houve quebra do dever

legal de cooperação, dever anexo decorrente da boa-fé objetiva, para diminuir eventual

indenização a ser paga pelo Estado.

O princípio da boa-fé objetiva é perfeitamente aplicável em sede de

responsabilidade civil do Estado. Aliás, a própria exposição de motivos do Código Civil de

2002 expõe a inexistência de separação absoluta entre o direito público e o direito privado.

Há, em verdade, dinamismo e complementaridade:

“20. Finalmente, não posso deixar sem reparo a manutenção no Código Civil dos

dispositivos referentes às pessoas e bens públicos.

Não há razão para considerar incabível a disciplina dessa matéria no âmbito da Lei

Civil. Não se trata de apego a uma concepção privatista do Direito Administrativo,

que está bem longe das conhecidas posições do autor desta Exposição, mas reflete,

antes de mais nada, a compreensão da Filosofia e Teoria Geral do Direito

40

PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. 20ª ed.. São Paulo: Atlas, 2007. pp. 595 e ss..

contemporâneo, as quais mantêm a distinção entre direito Público e Privado

como duas perspectivas ordenadoras da experiência jurídica, considerando-os

distintos, mas substancialmente complementares e até mesmo dinamicamente

reversíveis, e não duas categorias absolutas e estanques.

Abstração feita, porém, desse pressuposto de ordem teórica, há que considerar outras

razões não menos relevantes, que me limito a sumariar. A permanência dessa

matéria no Código Civil, além de obedecer à linha tradicional de nosso Direito,

explica-se:”41

(grifo nosso)

Sobre o tema, Antônio Junqueira de Azevedo também emitiu parecer a

corroborar essa tese:

27. A boa-fé objetiva, portanto, não somente como cânone hermêutico, mas também

como limite ao exercício de posições subjetivas (direitos, faculdades, poderes,

pretensões e ações), evitando seu uso anormal, vigora no campo do Direito

Administrativo e no campo do Direito Tributário. O tema mereceu estudo do

Professor Jesús González Pérez, em monografia específica (de 1983) sobre o

princípio da boa-fé no Direito Administrativo e foi objeto de painel especial nas

Jornadas da Associação Henri Capitant, de 1992. Todo sujeito de direito deve agir

conforme a boa-fé objetiva, seja pessoa natural ou jurídica, seja pessoa de direito

privado ou de direito público, seja, enfim, mero órgão da administração42

.

Somente é possível pensar em inovações em matéria de defesa por parte dos

Procuradores do Estado com a prerrogativa indissociável da independência funcional e a

garantia de não ser constrangido em sua atuação por qualquer esfera de poder.

Em Pernambuco, constata-se que o art. 29, I, da Lei Complementar estadual

02/90 permite uma defesa plena do Estado em questões dessa natureza:

Art. 29 - São prerrogativas dos Procuradores do Estado:

I - não ser constrangido, por qualquer modo ou forma, a agir em desconformidade

com a sua consciência ético-profissional; (...)

Somente com a independência funcional, o Procurador do Estado pode realizar

uma efetiva defesa do Estado e inovar em matéria de defesa.

CONCLUSÕES

1. O dever de mitigar o prejuízo (duty to mitigate the loss) aplica-se ao direito brasileiro como

decorrência do princípio da boa-fé objetiva e da teoria do abuso de direito. Há uma

41

Brasil. Código Civil (2002). Código civil brasileiro e legislação correlata. 2ª ed., Brasília: Senado Federal,

Subsecretaria de Edições Técnicas, 2008. p. 123. 42

AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Nulidade parcial de ato normativo. Lei parcialmente inconstitucional.

Utile per inutile non vitiatur. Certeza e segurança jurídica. Eficácia ex nunc de jurisprudência quando há

reviravolta de jurisprudência consolidada. Aplicação de boa-fé objetiva ao Poder Público. In: Novos

Estudos e Pareceres de Direito Privado. São Paulo: Saraiva, 2009. pp. 25-26.

imposição de atuação por parte do credor. A inércia e posterior exigência de reparação da

totalidade do dano quando no caso concreto é possível evitar o incremento lesivo configura

abuso de direito em sede de responsabilidade civil por violação do dever anexo de

colaboração.

2. Embora comumente tenha sido aplicado à responsabilidade contratual, é perfeitamente

possível a utilização da teoria para a responsabilidade extracontratual. O art. 187 do CC/02

conceitua o ilícito do abuso de direito, a base do duty to mitigate the loss no direito brasileiro.

Ao se interpretar o dispositivo em conjunto com o art. 927, caput, do CC/02, percebe-se ser

perfeitamente possível a extensão da aplicação da teoria para a responsabilidade

extracontratual.

3. O dever de mitigar o prejuízo é uma importante ferramenta na defesa do Estado em sede de

responsabilidade extracontratual por ampliar de maneira significativa a possibilidade de

redução das indenizações.