NILSON FERNANDES VIANA

O DIREITO À EDUCAÇÃO E O DIREITO EDUCACIONAL

Paracatu – M G

Faculdade de Direito – Atenas

2010

NILSON FERNANDES VIANA

O DIREITO À EDUCAÇÃO E O DIREITO EDUCACIONAL

Monografia apresentada ao Curso de

Graduação da Faculdade Atenas, como

requisito parcial para obtenção do título de

bacharel em Direito.

Área de concentração: Ciências Humanas

Orientador: Prof. Nilo Gonçalves dos Santos

Filho.

Paracatu – MG

Faculdade de Direito Atenas

2010

NILSON FERNANDES VIANA

O DIREITO À EDUCAÇÃO E O DIREITO EDUCACIONAL

Monografia apresentada ao Curso de

Graduação da Faculdade Atenas como

requisito parcial para obtenção do título de

Bacharel em Direito.

Área de concentração: Ciências Sociais

Orientador: Prof. Esp. Nilo Gonçalves dos

Santos Filho

Banca Examinadora:

Paracatu – MG, 15 de Dezembro de 2010.

___________________________________________________________________________

Prof. Esp. Nilo Gonçalves dos Santos Filho

___________________________________________________________________________

Prof. Msc. Renata Gomes Netto

___________________________________________________________________________

Prof. Msc. Wenderson Silva Marques de Oliveira

Tenho a grata satisfação de dedicar o

presente trabalho a Deus, que é amor

infinito, e a pessoas muito especiais, elas

fazem parte de um grande grupo de amigos e

colaboradores marcantes que passo a citar

como forma de homenagem, haja vista a

impossibilidade de paga pelo que fizeram e

fazem por mim; de fato, pessoas decisivas

para a concretização desse ideal:

Vanessa, a mulher que amo, e sendo tão

amiga, companheira e esposa, me ajuda a

compreender minha missão como ser

humano.

Lucas e João Pedro, nossos filhos, eles, com

a naturalidade própria das crianças,

motivam-me a buscar o crescimento todos os

dias.

Sr. Alberto e Da. Eva, meus pais, fonte

extremamente rica de vida, amor, doação,

serenidade, fé, respeito e compromisso.

Meus sete irmãos, nos quais sempre

identifico mais uma virtude a alcançar.

Da. “Dinhinha” e Don Leonardo, sábios

orientadores espirituais e de convivo social.

Rosilene Guimarães, a primeira professora,

Romilda Rodrigues, grande entusiasta, Tácio

Santana, que mostrou ser possível praticar

educação com seriedade e bom humor. A

partir destes saúdo todos os meus amigos,

mestres e orientadores que também sabem o

significado da presente vitória.

“Liberdade é agir, é escolher. Qual a

escolha? A resposta do caminho a tomar, da

opção a fazer, se encontra no conhecimento.

Somente quem conhece os caminhos pode

decidir, escolher o que lhe seja mais

interessante, mais conveniente, mais

proveitoso.”

Maria Garcia (2004)

RESUMO

O presente trabalho aborda o tema proposto, qual seja, o estudo do Direito

Subjetivo à Educação e do Direito educacional, a partir da previsão constitucional do art. 6º e

dos art. 205 a 214 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, através de um

relato histórico, que vai desde o período do colonialismo brasileiro, adentrando ao período

imperial, retrata fatos ocorridos no período republicano, no regime ditatorial que se instalou

1964, e teve o seu fim com a eleição presidencial de 1985 e, por conseguinte, a promulgação

do atual texto constitucional em 1988 e da Lei 9.394, de 1996 (a nova Lei de Diretrizes e

Bases da Educação).

O estudo prossegue discutindo especificamente o Direito Subjetivo à Educação,

tendo por alicerce os atuais institutos legais atinentes ao assunto, bem como o ensinamento

doutrinário e jurisprudencial que vem pontuando o tema no país.

Ao final discute-se o Direito Educacional em âmbito nacional, sua possibilidade,

origem, composição, autonomia, abrangência, relacionamento com outros ramos do Direito, e

sua aplicabilidade em relação ao atual sistema educacional brasileiro.

PALAVRAS-CHAVE: Direito. Educação. Direito Educacional.

ABSTRACT

This paper discusses the proposed theme, namely the study of subjective right to

education and law education, from the constitutional provision of Art. 6 and of art. 205 to 214

of the Constitution of the Federative Republic of Brazil in 1988, through a historical account,

which goes from the Brazilian colonial period, into the imperial period, depicts events that

occurred in the Republican period, the dictatorial regime that was installed in 1964, and had

its end with the presidential election of 1985 and therefore the enactment of the current

Constitution in 1988 and Law 9394, 1996 (the new Law of Directives and Bases of

Education).

The study goes on to discuss specifically the subjective right to education, with

the foundation existing legal institutions relating to the subject and the teaching of doctrine

and jurisprudence that has punctuated the theme in the country.

At the end we discuss the Educational Law nationwide, its possibility, origin,

composition, independence, scope, relationship with other branches of law and its

applicability in relation to the current Brazilian educational system.

KEYWORDS: Right. Education. Educational Law.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ..................................................................................................................... 09

1 FONTES HISTÓRICAS DO DIRIETO À EDUCAÇÃO ............................................... 10

1.1 DA CHEGADA DO PRÍNCIPE REGENTE AO PERÍODO IMPERIAL ................ 11

1.2 O PERÍODO REPUBLICANO E A LEI DE DIRETRIZES E BASES DA

EDUCAÇÃO .......................................................................................................................... 14

1.3 A DITADURA MILITAR E O RETROCESSO NA EDUCAÇÃO ............................ 19

1.4 A NOVA REPÚBLICA E A REORGANIZAÇÃO DO ENSINO ............................... 22

1.5 A DÉCADA DA EDUCAÇÃO ....................................................................................... 23

2 DIREITO À EDUCAÇÃO - UM DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO .......................... 26

2.1 O DIREITO À EDUCAÇÃO FRENTE ÀS RELAÇÕES EDUCACIONAIS ........... 26

2.2 OS INSTRUMENTOS DE REGULAMENTAÇÃO E A APLICAÇÃO DA NORMA

EDUCACIONAL ................................................................................................................... 27

3 O DIREITO EDUCACIONAL ......................................................................................... 32

3.1 ORIGEM E DESENVOLVIMENTO DO DIREITO EDUCACIONAL ................... 32

3.2 A AUTONOMIA DO DIREITO EDUCACIONAL ..................................................... 35

3.3 JUSTIFICATIVA DO USO DA EXPRESSÃO E CONCEITO .................................. 36

3.4 A RELAÇÃO COM OUTROS RAMOS DO DIREITO ............................................. 39

CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................................ 43

REFERÊNCIAS .................................................................................................................... 44

9

INTRODUÇÃO

As discussões a cerca dos institutos Direito à Educação e Direito Educacional no

Brasil, a despeito de raros e esparsos avanços percebidos entre o período colonial até a

vigência da ditadura militar, tem sido nos últimos anos tema de grande número de simpósios,

seminários, cursos de pós-graduação e decisões judiciais por todo o país. O estudo em nível

acadêmico desses dois temas de importância salutar, tem ainda, sido impulsionado por alguns

acontecimentos dos tempos modernos, tais como: a); a busca da população por formação

intelectual e profissional, em instituições públicas ou particulares; b) os investimentos dos

setores privado e público no oferecimento de serviços educacionais; c) a ação do Estado,

grande gestor da educação nacional, em todos os níveis e modalidades de ensino; d) a

escassez de profissionais do direito com amplo conhecimento sobre o assunto; e e) os

compromissos assumidos pelo Brasil frente as organizações internacionais, como o de

garantir que, até 2015, todas as crianças, de ambos os sexos, terminem um ciclo completo de

ensino básico – relato da Sub-procuradora geral da república Ela Wiecko Volkmer de

Castilho (CASTILHO, 2006)1.

O presente estudo tem sua importância acentuada também pelo fato de já se

encontrarem em níveis avançados as discussões a respeito da estruturação e efetivação do

Direito Educacional como Ramo do Direito no Brasil, como será visto no decorrer deste

trabalho.

1 CASTILHO, Ela Wiecko Volkmer de. Direito à Educação e o Ministério Público. Disponível em:

<http://www.dhnet.org.br/educar/textos/wiecko_direito_ed_mp.pdf >. Acesso em 28/10/1010.

10

1 FONTES HISTÓRICAS DO DIRIETO À EDUCAÇÃO

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 dedicou em seu Título

VIII, capítulo III, toda a Seção I, dez artigos, do 205 ao 214, ao Direito à Educação; direito

este que é também o primeiro entre os direitos sociais efetivamente garantidos no art. 6º da

Carta Magna de 1988. CF/88 Art. 6º “São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a

moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção á maternidade e à infância, a

assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”. Estas previsões constitucionais

responderiam ao questionamento, objeto deste capítulo: Quais são e de onde emanam as

regras que norteiam o Direito Educacional no Brasil? No entanto, para se apropriar do

conhecimento de tal resposta é necessário ir além, é necessário recorrer à história da

legislação educacional brasileira, conforme ensina Nelson Joaquim (2009, p. 57):

Para conhecer, entender e aplicar o Direito Educacional é preciso percorrer a história

da legislação educacional brasileira, até os nossos dias. Aliás, a história do Direito

Educacional brasileiro é, em parte, a história da educação, das constituições, das

políticas educacionais e das legislações educacionais.

Analisando o trabalho deste autor extrai-se que a primeira legislação educacional

nacional data da época do colonialismo, com a chegada dos primeiros jesuítas-educadores ao

Brasil, na frota de Tomé de Souza, 1º Governador Geral do Brasil, no ano 1549, quando se

tem, na então colônia, o primeiro esboço de uma política educacional. Eis que Dom João III

baixa instruções especiais sobre a educação dos meninos indígenas, os menores, mais dóceis e

de rápida aculturação viviam dentro dos núcleos civilizados, em regime de vida escolar,

internados nos colégios dos padres jesuítas, enquanto os adultos catequizados permaneciam

em aldeias nas imediações dos núcleos de povoação.

Destacaram-se inicialmente como mestres: Padre Antônio Vieira, Vicente

Rodrigues e Padre Manoel da Nóbrega, este último foi o edificador das bases da educação no

Brasil e seu plano de educação visava, além de ministrar a catequese e a instrução aos

11

mamelucos e aos curumins indígenas, organizar idêntica série de recolhimentos paralelos,

para neles abrigar as pequenas mamelucas e meninas indígenas. É neste contexto que se dá a

primeira aproximação entre o direito e a educação, já no Brasil Colonial.

Aquele sistema era, sem dúvida, um sistema educacional seletivo e dualista,

garantidor de privilégios a classe sacerdotal e a elite da administração pública, conforme

afirma o filósofo e historiador Luiz Alves de Matos (1958), apud Nelson Joaquim (2009, p.

58)

O analfabetismo dominava não somente as massas populares e a pequena burguesia,

mas estendia-se até a alta nobreza e a família real. Saber ler e escrever era privilégio

de poucos, na maioria confinada à classe sacerdotal e na alta administração pública.

Em meio a essa densa ignorância, brilhavam as cidades de Lisboa e Coimbra como

os dois principais focos de cultura do reino.

Na mesma obra Nelson Joaquim diz que, uma vez expulsos os jesuítas em 1612 e

a com a Reforma Pombaliana em 1759, encerra-se um capítulo da educação colonial do Brasil

de mais de dois séculos, mas abre-se um novo, marcado pela administração do Marquês de

Pombal, com o Alvará de 28 de junho de 1759, e então pela primeira vez se reconhecia de

forma inequívoca a educação como dever do Estado. Embora, do ponto de vista interno da

colônia, a Reforma Pombaliana tenha representado uma verdadeira catástrofe, pois destruíra o

único sistema organizado de ensino, substituído inadequadamente.

A política educacional pombaliana pretendia formar uma elite brasileira apta a

conduzir as transformações sociais, políticas e econômicas, mas neste ponto residia uma

contradição: a inexistência de instituições de ensino superior na colônia, os brasileiros tinham

a sua formação universitária dada pela Universidade de Coimbra, em Portugal, que

continuava a exercer sua influência em relação a tal formação.

1.1 DA CHEGADA DO PRÍNCIPE REGENTE AO PERÍODO IMPERIAL

Segundo Miranda (1987), apud Nelson Joaquim (2009, p. 60): “A partir da

chegada ao Brasil do príncipe regente D. João VI, em 22 de janeiro de 1808, o ambiente

12

modificou-se e outra mentalidade circulava no Brasil”. Neste contexto foram criados, dentre

outros: a Academia Real de Marinha, cursos na área da saúde na Bahia e no Rio de Janeiro,

com vistas em atender a formação de médicos e cirurgiões para as forças armadas (Exército e

Marinha), a Biblioteca Pública, que deu origem a atual Biblioteca Nacional, o Jardim

Botânico, Laboratório de Química, Curso de Agricultura e o Museu Nacional, além de

algumas aulas régias, que procuravam suprir lacunas do ensino tradicional, como por

exemplo: de retórica e filosofia em Paracatu, Minas Gerais, em 1821.

Com a Proclamação da Independência e fundação do Império do Brasil em 1822,

inicia-se, embora sem grandes avanços na área de educação para o povo, uma fase de debates,

projetos e reformas de ensino primário, secundário e superior.

Declarada a independência, os constituintes empenharam-se notadamente em dar

maior desenvolvimento ao ensino do povo, e, segundo Lourenço Filho (1954), apud Nelson

Joaquim (2009, p. 62) “pretendia-se no projeto da Carta de 1823, que cada vila ou cidade

tivesse uma escola pública; cada comarca, um liceu e que estabelecessem universidades.”

A Assembléia Constituinte, porém, foi dissolvida por D. Pedro I, que outorgou a

Carta Constitucional de 11 de dezembro de 1824, com preocupações bem menos ousadas em

relação à educação pública, veja-se a previsão daquele diploma legal, em seu art. 179, alíneas

32. “A instrução primária é gratuita a todos os cidadãos” e 33. “Colégios, e universidades,

onde serão ensinados os elementos das ciências, belas-letras e artes.”2

Ocorre que em relação ao primeiro caso, a primeira lei a regulamentar o

dispositivo constitucional só veio em 15 de outubro de 1827, praticamente três anos mais

tarde, e mandou criar em todas as cidades, vilas e lugarejos, escolas de primeiras letras e

escolas de meninas, o que nas palavras de Lourenço filho (1954), apud Nelson Joaquim

2

CARTA DE LEI DE 25 DE MARÇO DE 1824. Disponível em: <http://www.georgetown.edu/pdba/

Constitutions/Brazil/1824.html>. Acesso em 01/10/2010 às 21:26 h.

13

(2009, p.63) “a julgar pelos documentos oficiais da época, foram escassos os frutos da

medida, tal a dificuldade em encontrarem-se pessoas habilitadas para o ensino”.

No segundo caso tem-se o que representa a emancipação da influência de

Coimbra, já que na própria nação alicerçam-se os fundamentos jurídicos para uma formação

nacional e cultural: eis que a Carta Lei de 11 de agosto de 1827, contendo o art. 179, 33, que

trata dos colégios e Universidade, fora votada pela Assembléia Geral e recebeu a sanção do

Imperador D. Pedro I, para a criação de dois cursos jurídicos, um na cidade de São Paulo, em

1º de março, no convento de São Francisco, e outro na cidade de Olinda, em 15 de maio de

1828, no Mosteiro de São Bento.

A Constituição Política do Império sofre algumas alterações, promovidas pelo

chamado Ato Adicional, fundamentado na Lei nº 16, de 12 de agosto de 1834, que em seus

art. 9 e art. 10, § 2º dispõe:

Art. 9o: Compete às Assembléias Legislativas Provinciais propor, discutir e

deliberar, na conformidade dos artigos 81, 83, 84, 85, 86, 87 e 88 da Constituição.

Art. 10: Compete às mesmas Assembléias legislar:

§ 2o: sobre instrução pública e estabelecimentos próprios a promovê-las, não

compreendendo as faculdades de medicina, os cursos jurídicos, academias

atualmente existentes e outros quaisquer estabelecimentos de instrução que para o

futuro forem criados por lei geral.3

Com a descentralização realizada a partir deste dispositivo tem-se que a

competência de legislar sobre a instrução primária e secundária seria entregue às assembléias

provinciais, isto posto uma vez que a educação do povo não interessava diretamente ao

governo imperial. Mas, tão somente a preparação de uma elite, por isso ficariam dependentes

do governo imperial apenas o ensino superior em sua totalidade e a instrução primária da

capital do império.

Em 1843 ressurge a idéia da criação de uma Universidade na capital do Império,

que reuniria cinco faculdades, mas isso não se realizou. Aliás, a criação de Universidades no

Brasil foi algo que somente veio a acontecer a partir de 1935.

3

Brasil, Ato Adicional, de 12 de agosto de 1834. Disponível em:

<http://www.cliohistoria.hpg.ig.com.br/biblioteca /brasil/hb_imperio/hb_imperio.htm>. Acesso em 01/10/2010.

14

No chamado segundo reinado, período que sucedeu à década de 1850 não houve

grandes avanços na educação, embora D. Pedro II fosse considerado um dos imperadores

mais cultos de sua época e demonstrasse interesse pessoal pelas coisas do ensino. Destacam-

se a apresentação do projeto de uma universidade com quatro faculdades: direito, medicina,

ciências matemáticas e naturais e letras, que não se efetivou e a Reforma do Ministro Carlos

Leôncio de Carvalho, com a promulgação do Decreto nº 7.247, de 19/04/1879, cujo parecer

final, sobre o controvertido tema: liberdade do ensino, foi elaborado por, ninguém menos que

Rui Barbosa.

Nelson Joaquim (2009, p. 68) propõe, citando Souza (1986) e Morsbach (1969), o

seguinte paralelo num período semelhante entre o Brasil e os Estados Unidos da América:

nota-se que enquanto no Brasil pouco se fez, pois a educação do povo não interessava

diretamente a uma economia fundada na escravidão e no latifúndio, nos Estados Unidos, o

presidente Abrão Lincoln (1861 – 1865), no período da guerra civil, organizou o

departamento dos libertos, criou escolas, distribuiu terras e incentivou o alistamento eleitoral

do ex-escravos.

E que, cabe, entretanto, ressaltar a importância dos abolicionistas e Joaquim

Nabuco, principal líder abolicionista, que assim se pronunciou na época, Nabuco (1928) apud

Nelson Joaquim (2009, p. 68): “[...] a escravidão bloqueava o desenvolvimento das classes de

um mercado de trabalho. [...] A senzala e a Escola são pólos, que se repelem...”

1.2 O PERÍODO REPUBLICANO E A LEI DE DIRETRIZES E BASES DA

EDUCAÇÃO

A obra de Nelson Joaquim (2009) traz a informação de que a primeira república

(1889/1893) pouco avançou na área educacional, ao contrário, regrediu. A Constituição de

1891, inspirado no modelo norte-americano, mas omisso quanto à educação, apenas repetiu o

Ato Adicional de 1834, ocorrendo novamente uma descentralização. Dando competência ao

15

Congresso nacional, privativamente, para legislar sobre o ensino superior na Capital (artigo

34, item 30), mas, cumulativamente com os governos das unidades federadas, para promover

a instrução secundária no Distrito Federal e criar instituições de ensino superior e secundário

nos estados (art. 35, itens 3º e 4º).

A partir de 1920, iniciou-se uma série de reformas e políticas administrativas do

ensino, que acompanhavam as novas idéias de renovação educacional propostas pelos

educadores. Três fatos contribuíram de forma especial para o desenvolvimento dos debates

acerca da educação: a fundação da Associação Brasileira de Educação (ABE), em 1924; o

inquérito sobre a educação promovido pelo jornal O Estado de São Paulo e levado a efeito

por Fernando de Azevedo, em 1926; e as reformas educacionais realizadas por vários Estados

durante a década de 1920.

Com a Revolução de 1930, Segunda República (1930 a 1985), grandemente

representada por Getúlio Dornelas Vargas, uma nova política de educação começou a tomar

corpo com a criação do Ministério de Educação e Saúde Pública, sob a liderança de Francisco

Campos.

Medidas do governo estimularam a expansão das redes escolares estatuais e

municipais, com crescimento proporcional das escolas em mais de um terço no período de

1932-1936, alguns dos reformadores educacionais da década anterior passaram a ocupar

cargos importantes na administração do ensino e procuraram colocar em prática as idéias que

defendiam.

Segundo Lauro de Oliveira (1974, p. 122), apud Nelson Joaquim (2009, p.73),

“pode-se ter idéia do sentido renovador da Revolução de 1930, fato histórico, cuja

importância, talvez, venha a ter mais relevo que a proclamação da independência ocorrida

cem anos antes (1822)”.

A esse respeito Nelson Joaquim (2009, p. 73) afirma que: “O problema é que na

década de 1920 a 1930, apenas uma pequena elite tinha acesso à educação pública com

16

qualidade e mesmo, com a democratização do ensino permaneceu o dualismo: escola dos

pobres e escola dos ricos[...].

E, com a nova mentalidade instalada no país, a partir da aplicação das idéias

apresentadas no manifesto dos Pioneiros da Educação Nova, lançado por um grupo de

educadores em 1932 surgem as universidades de São Paulo (1934), Universidade do Distrito

Federal (1935), fruto da iniciativa de Anísio Teixeira e a Universidade de Porto Alegre.

Diz também que a Constituição de 1934 foi a primeira a incluir um capítulo

próprio sobre educação, tendo reconhecido o direito à educação como direito social. Veja

disposição do art. 149: “A educação é direito de todos e deve ser ministrada pela família e

pelos poderes públicos”. Dispositivo este que tinha uma natureza meramente declaratória, e

por isto mesmo mereceu o seguinte comentário do jurista Pontes de Miranda (1933) em sua

obra Direito à Educação, apud Joaquim (2009, p.74): “Infelizmente o Estado moderno

constitucional, deixou sem sanção, certos direitos declarados. Há direitos declarados sobre a

educação, apenas verbalmente e de difícil reconhecimento, por faltar direitos subjetivos

acionáveis.”

Vários assuntos de grande importância foram dispostos nessa constituição, dentre

eles: plano nacional de educação, obrigatoriedade e gratuidade do ensino primário,

organização dos sistemas educacionais, ensino religioso, liberdade de cátedra e vinculação de

recurso. Tratou também do Conselho Nacional de Ensino, substituído pelo Conselho Nacional

de Educação, como órgão consultivo do Ministério da Educação e foram criados os Conselhos

Estaduais de Educação.

Pela Lei nº 174, de 6 de janeiro de 1936, o Conselho Nacional de Educação é

reorganizado, cumprindo os mandamentos da Constituição de 1934. A respeito do citado

diploma constitucional conclui Crunhaes (2000), apud Nelson Joaquim (2009, p. 75):

A constituição de 1934 foi a primeira a vincular uma percentagem de recursos

federais, que deveriam ser aplicados exclusivamente na educação. Já a Constituição

de 1937, sob a égide do Estado Novo, acabou por abolir essa vinculação, que voltou

17

a ser recriado em 1946, não só com impostos federais vinculados, mas também

impostos municipais reservados para a educação, ainda destinando a ela uma

percentagem do Fundo de Participação dos Municípios e outra das receitas

tributárias próprias.

A instituição do chamado Estado Novo, regime de governo autoritário e unitário

que foi implantado com o golpe de Estado de 10 de novembro de 1937 trouxe consigo um

texto constitucional que apresenta artigos longos, discursivos, ressaltando os aspectos

profissionais do ensino (art. 128 a 134). Preparar a juventude para o cumprimento de seus

deveres para com a economia e a defesa da nação era o seu objetivo maior.

A expansão das escolas se deu em quantidade superior ao que ocorreu em um

século de independência, em virtude de benesses proporcionadas pelo governo, tanto das

escolas de ensino primário como também das de ensino secundário.

Durante o Estado Novo, em 1938, foi criada a UNE (União Nacional dos

Estudantes), cujo apoio era disputado pelas duas principais facções políticas do governo: a

pró-Eixo e a pró-Aliados. Ressalta-se, porém, que quando o controle político não era

conseguido, o Estado acionava o aparelho repressivo policial e até mesmo as forças armadas.

No ano de 1942, abrangendo o ensino secundário e técnico-industrial, foi

decretada a reforma Capanema, que dispensou qualquer debate público, sendo elaborada no

segredo dos gabinetes, ao contrário das reformas de Benjamin Constant e Francisco Campos,

que foram precedidas por memoráveis discussões.

Na vigência do Estado Novo (1937-1945), durante a ditadura de Vargas, o

ministro Gustavo Capanema empreende outras reformas no ensino, regulamentadas por

diversos decretos-leis assinados de 1942 a 1946 e denominados Leis Orgânicas de Ensino.

(ARANHA 1977, apud, JOAQUIM 2009, p. 77-78)

Embora se reconheça os avanços da educação na era Vargas (1930 -1945), cabe

salientar que durante o período do Estado Novo a liberdade fora reprimida e extinta. E apesar

dos avanços do ponto de vista real, no que diz respeito ao dualismo histórico do sistema

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educacional, ensino para os segmentos sociais médios e altos, e escolas que atendiam a

população de baixa renda, permaneceram as desigualdades.

A redemocratização do país, após a queda da ditadura de Vargas, se reflete na

Constituição de 1946, de espírito liberal e que apresenta dez artigos (de 166 a 175) voltados

para o tema da educação, e destes, sete tratando especificamente da educação e do ensino. Os

valores já defendidos em 1934 são novamente retomados pelos pioneiros da educação nova

em oposição à Constituição daquele ano. O texto constitucional de 1946, no entanto, é um

documento político e não traz grandes inovações para a educação, mas no seu art. 5º, XV, “d”

atribui à União competência para legislar sobre diretrizes e bases da educação nacional, o que

no futuro, impulsionaria as discussões envolvendo a elaboração da Lei de Diretrizes e Bases

da educação nacional.

Em 1948, por iniciativa do ministro Clemente Mariani, o poder executivo remeteu

ao Congresso Nacional o projeto de lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional.

Durante treze anos ocorreram reuniões, discussões, debates, manifestações de

opiniões, trabalhos de comissões, emendas, substitutivos. (MIRANDA 1977, apud

JOAQUI, 2009, p. 79)

As discussões, com raras exceções, eram acalouradas, mas a liberdade de ensino

foi o assunto que mais empolgou o Congresso e agitou a opinião pública e os educadores.

Haviam duas correntes cujas posições eram radicais: os pioneiros da educação

nova, que iniciam a Campanha em defesa da Escola Pública, apoiados por intelectuais,

estudantes e líderes sindicais de um lado. E do outro lado, os defensores da escola privada,

ligados, principalmente aos meios católicos, que saíram em defesa da liberdade de ensino

contra a democratização da educação que, em tese, ampliaria a participação política, o que

não era de interesse das forças políticas conservadoras.

Assim se realizou o I Seminário Nacional de Reforma Universitária em Salvador,

de 20 a 27 de maio de 1961. E também na década de 1960, surge a primeira lei brasileira a

estabelecer as Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei nº 4024, de 20 de dezembro de

1961), para todos os níveis, do pré-primário ao superior, que instituiu um Conselho Federal de

19

Educação e Conselhos Estaduais de Educação, mas, de certa forma não acontecem alterações

na estrutura do ensino, permanece a mesma da reforma de Capanema, o diferencial foi a

quebra da rigidez do sistema, tornando possível a mobilidade entre os cursos, redução do

número de disciplinas e pluralidade de currículos. E, apesar das pressões para que o Estado

destinasse recursos apenas para a educação pública, a Lei atende também às escolas privadas.

Ressalta-se, porém, que o Conselho Nacional de Pesquisa, em 1951, o Instituto

Superior de Estudos Brasileiros, em 1955, a Campanha de Aperfeiçoamento e Difusão do

Ensino Secundário, dentre outras, o Programa Nacional de Alfabetização, em 1963, foram

conquistas ainda mais importantes que a nova Lei de Diretrizes e Bases.

1.3 A DITADURA MILITAR E O RETROCESSO NA EDUCAÇÃO

Infelizmente o regime autoritário instalado no país, em 1964, com o golpe militar,

e deposição do presidente constitucional João Goulart, freou os avanços dos movimentos de

educação e conquista popular, durante vinte anos de ditadura. Numerosas escolas foram

invadidas pela polícia, muitos professores e estudantes foram presos e exilados, agentes dos

órgãos de informações do governo, sob o controle do Serviço Nacional de Informação (SNI)

passaram a observar todas as escolas.

Ressalta-se neste período a prisão Paulo Freire, passando 75 dias na prisão,

segundo José Luiz de Paiva Bello (1993):

Paulo Freire é inspirador de um método revolucionário que alfabetizava em 40

horas, sem cartilha ou material didático.[...] O cunho fundamental desta "campanha"

era menos o alfabetizar, mas, principalmente, reciclar culturalmente uma população

que ficara para trás no processo de desenvolvimento, vivenciando posturas próprias

do período colonial em pleno século XX. Paulo Freire achava que o problema

central do homem não era o simples alfabetizar mas fazer com que o homem

assumisse sua dignidade enquanto homem. E, desta forma, detentor de uma cultura

própria, capaz de fazer história. Ainda segundo Paulo Freire o homem que detém a

crença em si mesmo é capaz de dominar os instrumentos de ação à sua disposição,

incluindo a leitura. Com o golpe militar de 1964, a experiência de Paulo Freire, já

20

espalhada por todo o país, foi abortada sob alegações inconsistentes como

subversiva, propagadora da desordem e do comunismo etc.4

O Congresso Nacional, em 1966, se viu invadido por tropas armadas e posto em

recesso e reaberto somente no ano seguinte, com a maioria de parlamentares do partido do

governo militar. Para enfraquecer a oposição foram cassados mandatos e suspensos direitos

políticos das lideranças do país.

Em 1967, a ditadura militar tem por fora da lei as organizações consideradas

subversivas, a exemplo da UNE (União Nacional dos estudantes), para evitar a representação

em âmbito nacional, permitindo apenas a atuação do DA (Diretório Acadêmico), restrito a

cada curso e do DCE (Diretório Central dos Estudantes), para cada universidade. As escolas

do grau médio são controladas, seus grêmios transformados em centros cívicos, sob

orientação do professor de Educação Moral e Cívica.

O decreto-lei baixado pela Junta Militar em 1969, torna nesse contexto, o ensino

de Educação Moral e Cívica obrigatório nas escolas para a totalidade dos graus e modalidades

de ensino; o mesmo acontecendo com Organização Social e Política Brasileira (OSPB) no

grau médio e Estudos de Problemas Brasileiros (EPB) no curso superior.

“Em 1966 e 1967, decretos presidenciais e pareceres do Conselho Federal de

Educação minaram o poder e a legitimidade que os catedráticos haviam usufruído desde o

início do século XIX.” (CUNHA 2000, apud JOAQUIM 2009, p. 84).

A carta Constitucional promulgada em 24 de janeiro de 1967 implicou num

retrocesso na educação brasileira, já que os Atos Institucionais se posicionavam acima da

Constituição, que continha seis artigos sobre Família, Educação e Cultura (art. 167 a 172). Da

mesma foram reservados seis artigos (arts. 175 a 180), na Emenda Constitucional nº 1 de

1969. Essas Constituições não contribuíram efetivamente para o avanço da educação

brasileira.

4 BELLO, José Luiz de Paiva. Paulo Freire e uma nova filosofia para a educação. Disponível em:

<http://www.pedagogiaemfoco.pro.br/per01.htm>. Aceso em 05/12/2010.

21

Mas pelo contrário, no dia 13 de dezembro de 1968, o país foi submetido ao Ato

Institucional nº 5, que deu poderes ao Presidente da República para atropelar a organização e

os direitos políticos. Na educação, o Decreto nº 477, de 26 de fevereiro de 1969, a que foram

submetidos os estudantes, professores e funcionários se assemelhou aquele Ato. O governo

militar procedeu, ainda, a Reforma Universitária, através da Lei nº 5.540, de 28 de novembro

de 1968, 15 dias antes do Ato Institucional nº 5, que serviu para neutralizar a luta dos

estudantes por mais vagas nas escolas públicas. O conjunto, assim definido, significou o

retrocesso da educação brasileira.

Ocorreu no período mais violento da ditadura militar, no governo Médici, a

reforma do ensino fundamental e médio, com um mínimo de discussão e sem a participação

dos estudantes, professores e outros segmentos sociais interessados. Trata-se da Lei nº

5.692/71, de Diretrizes e Bases para o Ensino de 1º e 2º Graus, que modificou a estrutura

anterior do ensino, uma vez que o curso primário (quatro a seis anos) e o ginásio foram

unificados num único curso, chamado 1º grau, com duração de oito anos. No caso, o ensino

de 2º grau tornou-se profissionalizante.

A respeito da citada, Lei Souza (1986, p. 105) fez o seguinte comentário:

A Lei nº 5.692/71, de Diretrizes e Bases para o Ensino de 1º e 2º Graus, nasceu de

uma enganosa concepção sobre os objetivos desses graus de ensino. Notadamente,

no que diz respeito ao 2º grau. Dois equívocos parecem ter inspirado a adoção dessa

obrigatoriedade profissionalizante nesse grau de ensino: o primeiro diz respeito à

tentativa de desviar parte do alunado do interesse pela universidade, para o endereço

do mercado de trabalho; o segundo refere-se a uma suposta demanda explosiva de

técnicos por parte da empresa. A realidade acabou por contrariar ambas as

conjecturas. (NELSON JOAQUIM 2009, p. 86)

Por volta de 1980, já se reconhecia de forma inconteste o fracasso da implantação

da reforma da Lei de Diretrizes e Bases, daí então que, por meio da Lei nº 7.044, de 18 de

outubro de 1982, os estabelecimentos de ensino tiveram liberdade para oferecer a habilitação

profissional ou não.

22

O Governo militar se prolongou de 1964 até a redemocratização do País, em

1985. Período em que apesar da resistência à redemocratização e os impedimentos do debate

político, o regime autoritário perdeu espaços para a abertura política, que se ampliou e

exerceu influência positiva na educação brasileira. Neste curso a Emenda Constitucional

24/83 fixou que a União aplicasse “nunca menos que treze por cento, e os Estados, o distrito

Federal e os Municípios, vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita resultante de impostos

na manutenção e no desenvolvimento do ensino”. (COSTA, 2002, apud JOAQUIM 2009, P.

87)

1.4 A NOVA REPÚBLICA E A REORGANIZAÇÃO DO ENSINO

A Nova República (1985) trata de uma fase de transição, iniciada em 15 de março

de 1985, coma eliminação do que ainda restou do autoritarismo, bem como transformações de

cunho social, administrativo, econômico e político.

Na gestão de Darcy Ribeiro, Secretário da Educação no governo de Leonel

Brizola, no ano de 1985, são criados os Cieps (Centro Integrados de Educação Pública), que

segundo a historiadora Maria Lúcia de Arruda Aranha (1996, p. 222), “com ampla

propaganda, provocaram reações de aplausos e rejeições, por existirem intenções eleitoreiras,

mas nem sempre as críticas são desapaixonadas”. “Trata-se, na realidade, de um avanço na

educação brasileira, que hoje é reconhecido pela sociedade brasileira”. (JOAQUIM, 2009, p.

88)

Tendo por fundo a eleição para presidente da República, em 1985, e através do

Congresso Constituinte, em 1986, que produziu um texto constitucional moderno, avançado e

inovador, embora detalhista, ocorreram significativas mudanças, inclusive na educação. A

nova carta magna de 1988 veio consolidar a redemocratização brasileira, na medida em que

23

ampliou o rol de direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais, como também dos

chamados direitos de terceira geração (meio ambiente, direito do consumidor etc.).

A Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988,

destinou os artigos de 205 á 214 à educação, mas a Emenda Constitucional nº 14, de 13 de

setembro de 1996, trouxe grandes mudanças no que diz respeito à organização do ensino e ao

financiamento. Vez que o governo federal redefiniu o seu papel na educação.

Primeiro destaque tem a obrigação de educar do Estado, no ensino fundamental

gratuito e, ao mesmo tempo, o direito público subjetivo acionável, caso o Estado não cumpra

o seu dever constitucional de educar, inclusive para aqueles que não tiveram acesso na idade

própria, neste caso importa responsabilidade da autoridade púbica competente, trata-se de

norma constitucional cogente e de ordem pública, (art. 208, I §§ 1º e 2º).

Já o segundo destaque é que a Constituição de 1988 coloca o município como

entidade estatal integrante da Federação, como entidade político-administrativa, que detém

autonomia política, administrativa e financeira. A Constituição prevê que a União prestará

assistência técnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos municípios, “para o

desenvolvimento de seus sistemas de ensino e o atendimento prioritário à escolaridade

obrigatória” (art. 211, § 1º). A Magna Carta atribui aos municípios, o ensino fundamental e

educação infantil (art. 211, § 2º). No artigo 12, § 2º, que se refere à aplicação dos recursos,

confirma-se o estatuído no art. 211: “A União, os Estados, o distrito Federal e os Municípios

organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino”.

O processo de reforma da educação no Brasil, na década de 1990 e no início do

terceiro milênio, deu-se em duas frentes: por meio da apresentação de um projeto global para

a educação – Lei de Diretrizes e Bases (LDB), em 1996 – e naquela que constituiu na

implementação de legislações educacionais ou outras legislações não educacionais, mas

disciplinando matérias educacionais; política pública educacional, ações afirmativas

educacionais, programas, planos setoriais e influência dos organismos internacionais.

24

1.5 A DÉCADA DA EDUCAÇÃO

São inegáveis os avanços em matéria educacional a partir dos anos 90, mas,

sobretudo na “Década da Educação” (1997-2007), com reflexos no contexto do Direito

Educacional como se vê a seguir:

1. A Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, conhecida pela sigla LDB – Lei nº

9394/96 – aprovada após oito anos de debates no Congresso Nacional e ampla

participação dos segmentos, que atuam na área educacional em 17 de dezembro de

1996, promulgada em 20 de dezembro e publicada no Diário Oficial da União de 23

de dezembro de 1996. Segundo Saviani (2000, p.2), é a Lei 9394/96 a maior da

educação no país, por isso mesmo denominada “carta magna da educação: ela situa-se

imediatamente abaixo da Constituição, definindo as linhas mestras do ordenamento

geral da educação brasileira”.

2. Conferência mundial de Educação para Todos, realizada em Jomtien, na Tailândia, de

5 a 9 de março de 1990, foi patrocinada pelo Programa das Nações Unidas para a

Educação, a Ciência e a Cultura (Unesco) e pelo Banco Mundial, o seu objetivo foi

promover a universalização do acesso à educação e à promoção da equidade, dar

prioridade à aprendizagem, ampliar os meios e alcance da educação básica e fortalecer

o ajuste de ações educativas.

3. O Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 – O

direito à educação está positivado no Estatuto da Criança e do Adolescente é uma

legislação importante para a educação da criança e do jovem brasileiro.

4. O Código de Defesa do Consumidor – Lei nº 8078, de 11 de setembro de 1990. A

prestação de serviço educacional é abrangida pelo Código de Defesa do Consumidor.

(arts. 2º e 3º).

25

5. Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização

do Magistério – Lei nº 9.424, de 24 de dezembro de 1996. Na década de 1990

expandiu-se o ensino fundamental, com importante contribuição do FUNDEF, apesar

das dificuldades de melhorar a qualidade do ensino.

6. Lei nº 9.870, de 23 de novembro de 1999 – anuidades Escolares – disciplina as

relações entre os alunos e os estabelecimentos de ensino e poder público. Lei

específica do Direito educacional.

7. Lei nº 9.795, de 27 de abril de 1999, dispõe sobre a Educação Ambiental e a Política

Nacional de Educação Ambiental.

8. Plano Nacional de Educação (PNE). Lei nº 10.172, sancionada em 9 de janeiro de

2001. Diz respeito ao cumprimento das determinações contidas no art. 214 da

Constituição Federal e os arts. 9º inciso I, e 87 § 1º da Lei de Diretrizes e Bases da

Educação.

Portanto, emana da Constituição Federal e da Lei de Diretrizes e Bases da

Educação o regramento básico da educação no Brasil, a partir daí esta última segue

regulamentada por vários outros instrumentos que se propõem sejam identificados e

estudados no ambiente acadêmico como forma de fazer acontecer o Direito Constitucional à

Educação.

26

2 DIREITO À EDUCAÇÃO – UM DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO

O Direito à educação é o ponto central deste capítulo, que buscará desenvolver um

estudo a cerca da concepção, do reconhecimento e da defesa deste direito no Brasil. A esse

respeito afirma Martins (2004), apud Nelson Joaquim (2009, p. 190):

O direito à educação como proteção da vida não tem fronteira, por ser anterior e

superior a qualquer norma ou lei e precisa ser alcançado por todos os povos e

nações, como direito inalienável e fundamental. As expressões direitos fundamentais

e direitos humanos são bastante utilizadas para definir o direito à educação. Porém,

essas duas expressões não se confundem: direito à educação como direito

fundamental está positivado constitucionalmente (direito interno); direito à educação

como direito humano é reconhecido no plano internacional (direito internacional). É

de acrescer-se, ainda, que não há possibilidade de dissociação entre educação e o

direito natural, já que eles fazem parte da natureza humana, e existem direitos

inerentes à natureza humana que precedem à própria natureza do Estado.

Vicente Martins (2001), por sua vez, afirma que:

O Estado brasileiro, enquanto sociedade política, tem se revelado, no âmbito de suas

Constituições, como o grande interlocutor das políticas educacionais desenvolvidas

no País. Numa sociedade de classes, como bem caracteriza o Brasil, só o Estado é

capaz de garantir, de forma positiva, no seu ordenamento jurídico, a educação como

direito social (de todos).5

2.1 O DIREITO À EDUCAÇÃO FRENTE ÀS RELAÇÕES EDUCACIONAIS

Nelson Joaquim (2009, p. 195) lembra que o direito à educação como direito

público subjetivo, assim discutido, defendido e definido, o foi primeiramente no Brasil pelo

jurista Pontes de Miranda, na conferência da Ordem dos Advogados em 1965 – Teses nº XV

sob o título O acesso à cultura como direito de todos. Ele, que fez também nos seus

Comentários à Constituição de 1967, a seguinte afirmação:

No Brasil, tivemos o ensino primário gratuito, mas sem qualquer generalização

compulsória. Portanto, sem haver o direito público subjetivo. O federalismo

distribuiu as organizações do ensino primário, criando diferenças assas graves de

valorização do mesmo homem brasileiro, revelados nos coeficientes de

analfabetismo. Alguns Estados-Membros fechavam e fecham escolas, enquanto

outros as abriam. (MIRANDA, 1974)

5

MARTINS, Vicente. A educação e a nova ordem constitucional. Disponível em:

<http://www.direitonet.com.br/artigos/perfil/exibir/146/Vicente-Martins>. Acesso em: 12/05/2010.

27

Continua Nelson Joaquim (2009, p. 195):

Hoje, o direito público subjetivo à educação encontra-se na Constituição Federal de

1988, (art. 208, § 1º e § 2º); Lei de Diretrizes e Bases da Educação (art. 4º §§ 3º, 4º e

5º); Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 54 §§1º, 2º e 3º), que incluem a

obrigação de educar como norma cogente e de ordem pública. Eis, portanto o cerne

do Direito Educacional: de um lado temos o dever do Estado com a educação, no

caso o ensino fundamental obrigatório e gratuito (art. 208, inc. I da Constituição

federal e art. 4º, inc. I da Lei de Diretrizes e B ases da Educação); por outro lado,

temos o direito público subjetivo (art. 208, § 1º da Constituição Federal e art. 5º da

Lei de retrizes e Bases)

Em vista do que fora antes descrito, é de se notar que vários são os sujeitos que

mantêm relações educacionais. No cenário atual esta modalidade de relação se apresenta cada

vez mais intensa e em maior quantidade, haja vista o grande número de instituições de ensino

públicas e privadas localizadas em todo o território nacional: 187.468 Instituições de

educação básica, 25.923 de ensino médio e 2.252 de ensino superior, conforme as estatísticas

do Instituto Nacional de Pesquisas Anísio Teixeira (INEP) 6

, nos anos de 2008 e 2009, todas

sujeitas à regulamentação da Constituição Federal de 1988 e de vários outros diplomas legais,

em que se relacionam, entre outros, gestores, especialistas, auxiliares, professores, alunos,

responsáveis pelos alunos e poder público, todos titulares de direitos e obrigações específicos,

gerando grande quantidade de ocorrências jurídicas. Neste sentido Rogério Paiva

Castro(2008), por ocasião do XXI Encontro Regional de Estudantes de Direito e Encontro

Regional de Assessoria Jurídica Universitária fez a seguinte afirmação:

O Direito Educacional constitui, atualmente, um dos mais novos ramos do Direito,

sendo sistematizado por um conjunto de princípios, normas, leis e regulamentos que

versam sobre as relações de alunos, professores, administradores, especialistas e

técnicos, enquanto envolvidos no processo ensino-aprendizagem. 7

2.2 OS INSTRUMENTOS DE REGULAMENTAÇÃO E A APLICAÇÃO DA NORMA

EDUCACIONAL

6 MEC/INEP/DEED. Estatísticas da Educação Nacional. Disponível em:< http://www.inep.gov.br> acesso em

28/10/2010. 7 CASTRO, Rogério Paiva. Dura Lex Sed Lx: Das Relações Educacionais em Conformidade com o Direito

Educacional e a Legislação de Ensino. Disponível em:

<http://www.urca.br/ered2008/CDAnais/pdf/SD1_files/Rogerio_Paiva_CASTRO_1.pdf>. Acesso em 07/05/2010.

28

A regulamentação das relações educacionais se faz através de instrumentos legais

de cunho estritamente educacional e também daqueles inerentes a vários outros ramos do

direito que se aplicam, todavia, às relações educacionais. São exemplos de instrumentos de

cunho estritamente educacional: a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (LDB),

Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, o Plano Nacional de Educação (PNE), Lei nº

10.172/2001, o Decreto nº 5.773, de 9 de maio de 2006 – Decreto Ponte, que trata da

regulação, supervisão e avaliação de instituições de educação superior, no sistema federal de

ensino, Regimento Interno ou Regimento Escolar de cada instituição. Já com relação aqueles

inerentes aos vários outros ramos do direito que se aplicam às relações educacionais, podem

ser citados: a própria Constituição Federal de 1988, que traz os princípios gerais, a Lei 8.069

de 13 de julho de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente, a Lei nº 8.078, de 11 de

setembro de 1990 – o Código de Defesa do Consumidor, o Decreto-Lei 5.452 de 1º de maio

de 1943 – CLT e a Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 – Estatuto do Servidor Público,

que tratam das relações profissionais e de emprego no âmbito das instituições privadas e das

públicas, a Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, que regulamenta assuntos

como a personalidade civil, as obrigações, os contratos , dentre várias outros.

Diante destas colocações o direito educacional, num primeiro momento, se

apresenta como promotor da conciliação, para compor ou prevenir administrativamente

possíveis conflitos na esfera educacional, uma vez superada esta fase, sem que se tenham

resolvido os conflitos de interesses, há que se recorrer à justiça, para solução judicial.

Antes, porém, dessa discussão cabe salientar que, em se tratando da falta de oferta

ou oferta inadequada da educação básica pelo Estado, dentre outras ocorrências possíveis, o

aluno ou seu responsável tem a prerrogativa de recorrer ao Ministério Público, que é o órgão

responsável pela garantia do direito subjetivo à educação. Alusão feita à publicação do

29

Ministério Público do Rio Grande do Sul (KONZEM 1999) 8

: Além dos pais ou do

responsável, a principal instituição legitimada para a tomada das providências de natureza

judicial em defesa do Direito à Educação da criança e do adolescente, seja a lide individual,

difusa ou coletiva, é, sem dúvida, o Ministério Público.

Considerando, ainda, a ocorrência de conflito tendo por base a oferta e uso dos

serviços educacionais públicos ou privados, no primeiro momento, deve se lançar mão do

Estatuto ou Regimento Interno da instituição de ensino, que é o instrumento hábil para se

embasar com vistas em solucionar a questão controversa, estes, por sua vez, devem estar em

conformidade com os institutos legais já mencionadas, neles estarão previstas as

possibilidades de composição e resolução dos conflitos no âmbito daquela unidade

educacional, bem como as instâncias recursais cabíveis de serem acionadas

administrativamente. Ferreira (2004), apud Nelson Joaquim (2009, p. 118), adverte: “já sob o

ponto de vista administrativo, o regime jurídico da escola é de natureza privada, tal como

aplicável aos demais setores da atividade econômica, razão pela qual se submete ao contido

no art. 170 e no art. 174 da CF/88”.

Em caso de a aplicação do regimento ou estatuto institucional ser

insuficientemente ou inadequada para a solução da questão controvertida, ainda assim é

possível que as partes entrem em acordo, desde que não sejam feridas as previsões legais

atinentes, o contrário ensejará a propositura de ação judicial.

Superadas tais possibilidades, as instâncias judiciais deverão ser acionadas para

que se apliquem as previsões do ordenamento jurídico nacional e as previsões fruto de

acordos internacionais para que restem solucionados os conflitos de ordem educacional. Neste

caso, há que se observar a qual rede de ensino está vinculada a instituição em que se

configurou a ocorrência litigiosa. Isto é relevante na determinação da competência do juízo

8KONZEM, Afonso Armando. O direito à educação. Disponível em: <http://www.mp.rs.gov.br/infancia/doutrina/ id1

54.htm>. Acesso em 04/11/2010.

30

que vai julgar o caso concreto, os julgados do Tribunal de Justiça de Minas Gerais a seguir

confirmam tal afirmação:

TJ-MG. Número do processo:1.0699.07.073175-6/001

Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA - MATRÍCULA - ENSINO SUPERIOR -

COMPETÊNCIA - JUSTIÇA FEDERAL. Compete à Justiça Federal o

conhecimento e o processamento das ações envolvendo o indeferimento do pedido

de matrícula, eis que se trata de matéria afeta aos interesses da União, decorrente do

exercício de função delegada a diretor de instituição particular de ensino.

Súmula: ACOLHERAM PRELIMINAR E ANULARAM PARCIALMENTE

O PROCESSO, DECLINANDO DA COMPETÊNCIA PARA A JUSTIÇA

FEDERAL. (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS, 2009)9

Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA - INSTITUIÇÃO DE ENSINO SUPERIOR

PRIVADA - ACESSO À GRADUAÇÃO ANTES DA CONCLUSÃO DO ENSINO

MÉDIO - REQUISITOS DE APROVAÇÃO NO COLEGIAL PREENCHIDOS -

IMPEDIMENTO DE MATRÍCULA - ATIVIDADE DELEGADA DO PODER

PÚBLICO FEDERAL - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL - DECISÃO

ANULADA. Os atos dos dirigentes das instituições de ensino superior privadas, que

importem em negativa de acesso do estudante à educação, constituem exercício de

função delegada do Poder Público Federal, razão pela qual a competência para

apreciação e julgamento de mandado de segurança impetrado contra tais atos é da

Justiça Federal.

Súmula: ANULARAM, DE OFÍCIO, A DECISÃO E DETERMINARAM A

REMESSA DOS AUTOS À JUSTIÇA FEDERAL, MANTENDO OS EFEITOS

DA CONCESSÃO LIMINAR DEFERIDA EM ANTECIPAÇÃO DA TUTELA.

(TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS, 2006)10

Nota-se nos casos acima que os magistrados do Tribunal de Justiça do Estado de

Minas Gerais, em ambos os casos, declinaram a competência julgadora para a Justiça Federal,

o que se justifica tendo em vista serem tais casos referentes ao ensino superior, portanto, rede

federal de ensino, e nesse caso a competência é da Justiça Federal, e não da Justiça Estadual

onde se deu a propositura dos referidos mandados de segurança, o que está em conformidade

com o entendimento do Art. 2º do Decreto 5.773, combinado com a Súmula nº 60 do Tribunal

9 MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. Mandado de Segurança. Matrícula. Ensino Superior. Competência

Justiça Federal. Número do Processo: 1.0699.07.073175/001. Numeração Única:0731756-45.2007.8.13.0699

. Relator: Osmando Almeida. Data do Julgamento: 23/06/2009. Data da Publicação: 20/07/2009. Disponível

em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=direito+educacional&s=jurisprudencia>. Acesso em

15/10/2010, às 11:22 h. 10

MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. Mandado se Segurança – Instituição de Ensino Superior Privada -

Acesso à Graduação Antes da Conclusão do Ensino Médio – Requisitos de Aprovação no Colegial

Preenchidos – Impedimento de Matrícula – Atividade Delegada do Poder Público Federal – Competência

da Justiça Federal – Decisão Anulada. Número do Processo: 1.0362.05.067042-5/001. Numeração Única:

0670425-74.2005.8.13.0362 Relator: Elias Camilo. Data do Julgamento: 10/08/2006. Data da Publicação:

18/09/2006. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=direito+educacional

&s=jurisprudencia>. Acesso em 15/10/2010, às 11:22 h

31

Federal de Recursos, de 15 de outubro de 1980, in verbis: Dec. 5773, art. 2º - O sistema

federal de ensino superior compreende as instituições federais de educação superior, as

instituições de educação superior criadas e mantidas pela iniciativa privada e os órgãos

federais de educação superior (BRASIL, 2006)11

; TFR Súmula nº 60 - Compete à Justiça

Federal decidir da admissibilidade de mandado de segurança impetrado contra atos de

dirigentes de pessoas jurídicas privadas, ao argumento de estarem agindo por delegação do

Poder Público Federal (BRASIL, 1980)12

.

As citações e previsões descritas anteriormente têm o escopo, além de informativo

a respeito do Direito Público Subjetivo à Educação, o de salientar a real necessidade de

estruturação e efetivação, no cenário jurídico brasileiro, do Direito Educacional como forma

de garantia daquele outro.

11 BRASIL. Presidente da República. Decreto Lei nº 5773, de 9 de maio de 2006. Dispõe sobre o exercício das

funções de regulação, supervisão e avaliação de instituições de educação superior e cursos superiores de

graduação e seqüenciais no sistema federal de ensino. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Decreto/D5773.htm >. acesso em 04/11/2010, às

7:50 h. 12

BRASIL. Tribunal Federal de Recursos. Súmula nº 60. Disponível em:

<http://www.dji.com.br/normas_inferiores/sumula_tfr/tfr__060.htm>. Acesso em 04/11/2010, às 9:00 h.

32

3 O DIREITO EDUCACIONAL

O direito à educação é considerado na atualidade um direito da personalidade,

conforme discutido anteriormente, no sentido de ser uma necessidade básica do ser humano

para viver dignamente no contemporâneo mundo globalizado. Pensamento que afina-se com a

lição de Eduardo Bittar (2004, p. 400):

O direito à educação carrega em si as características dos direitos da personalidade,

ou seja, trata-se de um direito natural, imanente, absoluto, oponível erga omnes,

inalienável, impenhorável, imprescritível, irrenunciável [...] não se sujeitando aos

caprichos do Estado ou à vontade do legislador, pois trata-se de algo ínsito à

personalidade humana desenvolver, conforme a própria estrutura e constituição

humana.

E que, Nelson Joaquim (2009, p. 197), completa firmando que:

Um segmento da doutrina brasileira já reconhece o direito à educação com

características dos direitos da personalidade, fazendo parte dos direitos inatos –

direito à vida – dotado de proteção civil, embora não deixando de ser um direito

social fundamental de interesse público.

Estes pontos levantados, juntamente com os que serão discutidos a seguir,

sinalizam para a possibilidade e a necessidade de sistematização do Direito Educacional.

3.1 ORIGEM E DESENVOLVIMENTO DO DIREITO EDUCACIONAL

Originariamente, o Direito Educacional no Brasil foi marcado pela participação de

Renato Alberto Teodoro Di Dio que fez do Curso de Especialização sobre Direito

Comparado, na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, em 1970, e ao seu final

apresentou um trabalho intitulado O direito Educacional no Brasil e nos Estados Unidos, a

respeito do qual Nelson Joaquim (2009, p. 105, 106 e 107) anota:

Todavia, em termo efetivo as discussões sobre autonomia e sistematização do

Direito Educacional têm origem no 1º Seminário de Direito Educacional realizado

sob os auspícios da Universidade Estadual de Campinas (UNICAMP), em outubro

de 1977. [....] E, no final, apresentaram treze conclusões e recomendações:

1. Dar ampla divulgação ao resultado do 1º Seminário de Direito Educacional.

2. Sensibilizar os Poderes Públicos e, em especial, os órgãos e entidades

diretamente responsáveis pela educação para a importância da sistematização da

legislação do ensino.

33

3. Recomendar ao MEC, o patrocínio de recursos especiais sobre Direito

Educacional para o pessoal, que diretamente trabalha no setor de aplicação da

legislação do ensino.

4. Recomendar ao MEC, seja propiciado recurso e condições para a realização de

estudos destinados a explicações para realização científica do Direito

Educacional.

5. Necessidade de consolidação da legislação educacional.

6. Necessidade da catalogação dos pronunciamentos do Conselho Federal de

Educação constantes da revista “Documenta”.

7. Apoiar a criação nas Universidades e nos estabelecimentos isolados de ensino

superior, de órgãos destinados ao estudo do Direito Educacional.

8. Incentivar a promoção de Seminário e Ciclos de Palestras, em Universidades e

estabelecimentos isolados de ensino superior, sobre legislação educacional.

9. Estimular a inclusão da disciplina “Direito Educacional”, em caráter opcional,

nos cursos regulares de graduação, que não a têm em caráter obrigatório.

10. Atribuir, gradativamente aos graduados em Direito a responsabilidade do ensino

de “Direito Educacional”.

11. Recomendar às Universidades, que promovam o estudo do “Direito

Educacional”, em nível de Pós Graduação.

12. Sugerir, como medida de relevante efeito, no sistema nacional de ensino, a

reestruturação dos Conselhos de Educação, de moldes a que atuem em caráter

permanente e com observância do princípio do contraditório, sempre que

couber.

13. Criação da Ordem Nacional do Magistério.

Veja-se que a observação dos resultados deste Primeiro Seminário de Direito

Educacional, em suas conclusões e recomendações, trariam às previsões legislativas

referentes ao atual Sistema Educacional Nacional uma organização que, ao menos, reduziria

comentários como os de Milton Paulo de Carvalho, sobre Competência legislativa e legislação

sobre ensino superior, proferidos no I Simpósio Nacional de Direito Educacional, realizado

pelo IICS-CEU, em São Paulo, no ano de 2003:

A disciplina legislativa do ensino superior no Brasil, entretanto, profusa e difusa,

conforme anotou a professora Nina Ranieri, quase não chega a constituir um

sistema, no sentido de contexto ordenado e coeso. [...] todavia, a legislação

infraconstitucional compõe um cipoal por vezes indestrinçável, não nos parecendo

livre de censura o primeiro diploma abaixo da Constituição, que deveria ostentar a

efetiva compleição de uma lei ordinária e disciplinar o ensino superior com incursão

menos genérica pelos campos da atividade universitária. Referimo-nos à Lei nº

9.394, de 20 de dezembro de 1996 (Lei de diretrizes e bases da educação nacional). PEREIRA; SILVA; MACHADO; COVAC; FELCA (coord.) (2008, p. 73 e 74).

Ainda a respeito das dificuldades no avanço do Direito Educacional no Brasil

Nelson Joaquim (2009, p. 108) comenta:

Infelizmente, como já comentamos, o golpe militar iniciado em 1964, que se

estendeu até a redemocratização do país em 1985, prejudicou o avanço da educação

brasileira, inclusive dificultando a implementação das recomendações do 1º

Seminário de Direito Educacional e outras iniciativas de educadores e juristas.

Porém, hoje precisamos resgatar essas propostas, como contribuições para a

construção do Direito Educacional, acesso e qualidade do ensino brasileiro.

34

Superado o período ditatorial, fase conturbada da história da educação e do

Direito Educacional no Brasil, percebe-se atualmente que as questões de legalidade e de

cunho jurídico são realidades presentes na vida de qualquer instituição educacional, e

indiferentemente do nível de educação (básica ou superior) ou sistema (Federal, Estadual ou

do Distrito Federal e Municipal) a que esteja ligada, embora sua concepção se dê geralmente

pelas vias da política, da ação social ou mesmo de investimento de capital; a criação de uma

instituição, seu credenciamento, sua avaliação e mesmo, o encerramento de suas atividades se

procedem em conformidade com os vários diplomas legais atinentes ao assunto,

especialmente a Lei 9.394 de 1996 (LDB) e, até mesmo, com as decisões judiciais.

3.2 AUTONOMIA DO DIREITO EDUCACIONAL

Ante a temática da autonomia do Direito Educacional como autêntico ramo do

direito, acentuam-se as proposições dos doutrinadores e juristas a seguir, que trazem os

requisitos essenciais para a superação desta fase:

Célio Müller (2007, p. 19), no seu Guia Jurídico do Mantenedor Educacional

comenta:

A quantidade de leis existentes no Brasil assusta até o mais experiente dos juristas, e

diferente não seria com os mantenedores educacionais. Há normas e regras para

praticamente tudo: como se comportar, o que fazer, o que não fazer, quando e como

proceder em cada situação e assim por diante. Numa sala de aula, por exemplo,

mantemos uma série de relações jurídicas distintas, que são igualmente previstas em

lei: o contrato educacional na órbita do Código Civil, a prestação de serviços nos

termos do Código de Defesa do Consumidor, o atendimento a alunos menores com

base no Estatuto da Criança e do Adolescente, as atividades escolares em

consonância com a Lei de Diretrizes e Bases da Educação.

Nada escapa aos normativos, e mesmo as situações não previstas em lei podem ser

interpretadas pelos princípios de outras normas.

Nelson Joaquim (2009, p. 109), ao seu tempo, afirma: “A complexidade da

sociedade, o aumento da demanda pela educação e os conflitos nas relações educacionais a

necessidade de especialização e sistematização do Direito Educacional.”

35

Ressaltam-se, ainda, a contribuição de diversas personagens na construção da

autonomia deste novo e altamente relevante ramo do Direito Brasileiro, dentre elas:

- Renato Alberto Theodoro Di Dio, que conforme Nelson Joaquim (2009, p. 109),

iniciou a construção e a autonomia do Direito Educacional, com sua Tese de Livre Docência –

Contribuição à Sistematização do Direito Educacional – apresentada na Faculdade de

Educação da Universidade de São Paulo, em 1981, demonstrando que o Direito Educacional

atende a todos os requisitos caracterizadores da autonomia de um ramo do Direito;

- Esther de Figueiredo Ferraz, que sugeriu o cultivo da Educação pelo Direito:

“Na verdade, todos nós que colaboramos na área de Educação e do Direito, sentimos a

necessidade de juntar esses dois elementos, porque percebemos perfeitamente que a Educação

é uma área que deve ser cultivada também pelo Direito”. (FERRAZ, 1982-1983, apud.

PEREIRA; SILVA; MACHADO; COVAC; FELCA (coord.) 2008, p. 302)

- Alfredo Rocco, citado por Renato Alberto Teodoro Di Dio e Nelson Joaquim,

que identifica a existência três requisitos para caracterizar a autonomia de um ramo do

Direito:

1º - extensão suficiente, que justifique um estudo especial;

2º - doutrinas homogêneas, dominadas por conceitos gerais comuns e distintos dos

conceitos informadores de outras disciplinas; e

3º - Método próprio para abordar o objeto de suas pesquisas.

Vale lembrar que o direito é um sistema, que deve ser estudado no seu conjunto, por

isso uma disciplina jurídica pode ser considerada como ciência autônoma, mas não

independente. (JOAQUIM 2009, p. 110)

- Paulo Nader (2007, p. 57) na reconhecida obra Introdução ao Estudo do Direito, diz

que:

A educação é um dos fatores do Direito, que pode dotar o corpo social de um status

intelectual, capaz de promover a superação de seus principais problemas. (...) Tal a

presença da educação no Direito Positivo, que já se fala na existência de um

DIREITO EDUCACIONAL, denominação esta, inclusive, de um obra publicada em

nosso país, por Renato Alberto Theodoro di Rio, em 1982, sob os auspícios da

Universidade de Taubaté. A esta seguiram-se outras obras.

- Pedro Sancho da Silva, apud Nelson Joaquim (2009, p. 111), que diz: “É certo

que o Direito Educacional revela farto acervo para pesquisas e estudos, como exige-se dos

36

demais nobres e tradicionais ramos do saber jurídico, com significativas literaturas

específicas, compatíveis com as exigências da sistematização e da autonomia.”

- Edivaldo Machado Boaventura, que lecionou em sua palestra no II Simpósio

Nacional de Direito Educacional, no ano de 2004:

É o Direito Educacional, qualificado como direito especializado e com considerável

amplitude de leis, decretos, portarias e institutos próprios, como a matrícula. Dessa

maneira concebido, o Direito Educacional implica no seu reconhecimento como

ramo diversificado. Com o fenômeno educativo configura-se uma das tendências do

direito moderno para se espraiar em especializações: Direito Agrário, Direito

Previdenciário, Direito Naval, Direito Aeroespacial, Direito Ambiental, Direito

Econômico, Direito Empresarial. É justamente nesta terceira concepção que o

Direito Educacional é objeto desta comunicação. (PEREIRA; SILVA; MACHADO;

COVAC; FELCA (coord.) (2008, p. 303)

E continuou ainda na defesa do novo ramo do Direito que vem sendo estruturado

no atual cenário jurídico brasileiro:

Dessa maneira concebido, o Direito Educacional implica, se não no seu

reconhecimento como um ramo da Ciência Jurídica, pelo menos em uma

aproximação. A educação é essencialmente um problema do Direito e não tão

somente de legislação. É por isso que a questão não se limita apenas ao âmbito da

Legislação do Ensino, que é uma parte do ordenamento jurídico educacional, mas à

esfera do jurídico como um todo, incluindo a jurisprudência e a doutrina. Entenda-se

assim o Direito Educacional como instrumento capaz de levar a educação a todos.

Isto é, sair do enunciado e da declaração de que “todos têm direito à educação” para

a efetivação, individual e social, administrativa e judiciária, da educação. É o ponto

central afirmativo desta comunicação. (PEREIRA; SILVA; MACHADO; COVAC;

FELCA (coord.) 2008, p. 304);

- Álvaro Melo Filho que, segundo Nelson Joaquim (2009, p. 111) sustenta a tese,

no plano teórico, que, em vez de questionar-se sobre as “autonomias” legislativa e científica

do Direito Educacional, deve-se registrar que, pela simples razão de não poder existir uma

norma jurídica independente da totalidade do sistema jurídico, a autonomia de qualquer ramo

do direito é sempre e unicamente didática.

3.3 JUSTIFICATIVA DO USO DA EXPRESSÃO E CONCEITO

Assunto de grande relevância é, sem dúvida, a escolha da expressão "direito

educacional", que influenciará diretamente no conceito desse novo ramo da ciência jurídica.

37

Faz-se cabível aqui o seguinte comentário:

Renato Alberto Teodoro Di Dio, precursor do direito educacional brasileiro, afirma

que o mais apropriado seriam as expressões direito da educação, direito educacional

ou direito educativo. Os puristas optariam por direito educativo, porque no linguajar

comum, educativo carrega a conotação de algo que educa, ao passo que educacional

seria o direito que trata da educação. Consciente das possíveis objeções que,

segundo ele, podem ser feitas a expressão direito educacional; à espera de que o uso

e os especialistas consagrem a melhor denominação. (NELSON JOAQUIM, 2009,

p. 115)

A discussão a esse respeito nos tribunais de justiça brasileiros parece já estar

sendo superada, veja os julgados:

TJDF - Agravo de Instrumento: AG 17545920108070000 DF 0001754-

59.2010.807.0000

Ementa

DIREITO EDUCACIONAL. AÇÃO ORDINÁRIA. AGRAVO DE

INSTRUMENTO. EXPEDIÇÃO DE CERTIFICADO DE CONCLUSÃO DE

ENSINO FUNDAMENTAL. IDADE MÍNIMA NÃO ALCANÇADA.

POSSIBILIDADE. (BRASIL, 2010)13

Grifo nosso.

STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL: AgRg no REsp

895881 RJ 2006/0154049-0

Ementa

DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO EDUCACIONAL - AGRAVO

INTERNO - RECURSO ESPECIAL - MANDADO DE SEGURANÇA - CURSO

DE PÓS-GRADUAÇÃO - ESPECIALIDADE MÉDICA - REQUISITOS -

RESERVA DE MERCADO - LEGITIMIDADE DO ATO. (BRASIL, 2010)14

Grifo nosso.

TRF2 - APELAÇÃO CIVEL: AC 200650010123116 RJ 2006.50.01.012311-6

Ementa

APELAÇÃO. DIREITO EDUCACIONAL. RECONHECIMENTO E

REVALIDAÇÃO DE DIPLOMA ESTRANGEIRO. ART. 48, •§ 3º, LEI 9.394/96.

CF/88, ARTS. 206, V E 209, I E II. RESOLUÇÕES DO CONSELHO NACIONAL

DE EDUCAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. IMPROVIMENTO.

(BRASIL, 2009)15

13 DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento. Expedição de Certificado de

Conclusão de Ensino Fundamental. Idade Mínima Não Alcançada. Possibilidade. AG 17545920108070000

DF 0001754-59.2010.807.0000. Relatora: Nídia Corrêa Lima. Data do Julgamento: 14/04/2010. Órgão Julgador:

3ª Turma Cível. Publicação: 19/04/2010, DJ-e Pág. 178. Disponível em:

<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8919442/agravo-de-instrumento-ag-17545920108070000-df-

0001754-5920108070000-tjdf>. Acesso em 01/11/2010. 14

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial - Mandado de Segurança

- Curso de Pós-graduação - Especialidade Médica - Requisitos - Reserva de Mercado - Legitimidade do

Ato. AgRg no REsp 895881 RJ 2006/0154049-0. Relator: Ministro Humberto Martins. Julgamento: 12/11/2007.

Órgão Julgador: T2 - Segunda Turma. Publicação: DJ 26.11.2007 p. 158. Disponível em:

<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/6837/agravo-regimental-no-recurso-especial-agrg-no-resp-895881-

rj-2006-0154049-0-stj>. Acesso em 01/11/2010. 15

BRASIL. Tribunal regional Federal. Apelação. Direito Educacional. Resoluções do Conselho Nacional de

Educação. Ausência de Direito Adquirido. Improvimento. AC 200650010123116 RJ 2006.50.01.012311-6.

Relator: Desembargador Federal Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Julgamento: 12/08/2009. Órgão

Julgador: Sexta Turma Especializada. Publicação: DJU - Data:09/09/2009 - Página:92. Disponível em:

<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/5703584/apelacao-civel-ac-200650010123116-rj-20065001012311-

6-trf2>. Acesso em 01/11/2010.

38

Sobre conceituação, é sabido entre os estudiosos do direito que todo

conhecimento jurídico necessita do conceito de direito, embora, não se tenha conseguido

conceito único de direito, o que também é uma verdade em se tratando do direito educacional,

como se verá a seguir:

- Ensina Renato Alberto Teodoro Di Dio, precursor deste ramo do direito, que:

Direito Educacional é o conjunto de normas, princípios, leis e regulamentos que

versam sobre as relações de alunos, professores, administradores, especialistas e

técnicos, enquanto envolvidos, mediata ou imediatamente, no processo ensino-

aprendizagem. Apud. (NELSON JOAQUIM, 2009, p. 113)

- Segundo Edivaldo Boaventura: “Direito Educacional é um conjunto de normas,

princípios e doutrinas que disciplinam a relação entre alunos, professores, escolas, famílias e

poderes públicos, numa situação formal de aprendizagem.” Apud (NELSON JOAQUIM, 2009,

p. 115)

- José Augusto Peres, coloca o seguinte:

Direito Educacional é um ramo especial do Direito; compreende um já alentado

conjunto de normas de diferentes hierarquias; diz respeito, bem proximamente, ao

Estado, ao educador e ao educando; lida com o fato educacional e com os demais

fatos a ele relacionados; rege as atividades no campo do ensino e/ou aprendizagem

de particulares e do poder público, pessoas físicas e jurídicas, de entidades públicas

e privadas. Apud. (NELSON JOAQUIM, 2009, p. 114)

- Para Álvaro Melo Filho, o Direito Educacional pode ser entendido como:

Um conjunto de técnicas, regras e instrumentos jurídicos sistematizados que

objetivam disciplinar o comportamento humano relacionado à educação. Impondo-

se como matéria curricular e como disciplina autônoma, o direito educacional

distinguir-se-á inteiramente de outras disciplinas jurídicas, pois envolverá o estudo e

o ensino de relações e doutrinas com as quais nunca se havia preocupado o direito

tradicional em qualquer dos seus ramos. (NELSON JOAQUIM, 2009, p. 114)

- Aurélio Wander Bastos, vai além, apresenta tanto o conceito de direito

educacional como seu alcance:

Os estudos jurídicos sobre legislação do ensino e suas práticas administrativas,

assim como sobre a hermenêutica de seus propósitos, classificam-se no vasto âmbito

do Direito Educacional, uma das mais significativas áreas do conhecimento jurídico

moderno. O Direito Educacional estuda as origens e os fundamentos sociais e

políticos dos currículos, programas e métodos de ensino e avaliação. Apud

(NELSON JOAQUIM, 2009, p. 114 e 115)

- Jean Carlos Lima conceitua o Direito Educacional:

39

Como ramo da ciência jurídica, atua no campo público ou privado, e tem e tem por

finalidade mediar às relações entre todos os agentes envolvidos no processo ensino-

aprendizagem. Essas relações podem envolver várias esferas do Direito, seja na área

Penal, Trabalhista, Civil, Tributária etc. Apud (NELSON JOAQUIM, 2009, p. 114 e 115)

- Por último o conceito de Direito Educacional exarado por Nelson Joaquim

(2009, p. 115):

Conjunto de normas, princípios, institutos juspedagógicos, procedimentos e

regulamentos, que orientam e disciplinam as relações entre alunos e/ou

responsáveis, professores, administradores educacionais, diretores de escolas,

gestores educacionais, estabelecimentos de ensino e o poder público, enquanto

envolvidos diretamente ou indiretamente no processo de ensino-aprendizagem, bem

como investiga as interfaces com outros ramos da ciência jurídica e do

conhecimento.

Como fora comentado anteriormente, não há como falar em um ramo do direito

sem que se abordem as nuances da conceituação do próprio Direito, assim fundamentados é

que os doutrinadores projetam os seus conceitos visando materializar o Direito Educacional,

seus princípios, fundamentos, alcance, atuação, classificação, metodologia, titularidade,

dentre outros elementos identificadores.

3.4 A RELAÇÃO COM OUTROS RAMOS DO DIREITO

Assim como seu conceito é concebido a partir do conceito do próprio Direito, o

Direito Educacional se relaciona com outros ramos do direito e do conhecimento já que não se

completa em si mesmo.

O Direito Educacional tende a penetrar em todos os ramos do Direito e alguns do

saber. Ampliando-se, portanto, os debates sobre as relações do Direito Educacional como os

diferentes temas. (NELSON JOAQUIM, 2009, p. 122)

São ramos com os quais o Direito Educacional se relaciona:

- o Direito Internacional, o estudo do Direito da Educação, em cada país deve começar pelo

estudo do Direito internacional da Educação, na medida em que este deve ser o vértice da

pirâmide normativa da ação jurídica e política dos Estados, que são os autores e destinatários

40

diretos do Direito Internacional a quem se obrigam. (MONTEIRO, 2006, apud NELSON

JOAQUIM, 2009, p. 206);

- o Direito Constitucional, o Direito Educacional Constitucional, já reconhecido como

disciplina nos Cursos de Pós-graduação de Direito Educacional, está presente em todas as

Constituições brasileiras, desde a primeira Constituição em 1824, até a última, promulgada

em 5 de outubro de 1988. (NELSON JOAQUIM, 2009, p. 129);

- o Direito Administrativo, a íntima relação da educação com o Direito Administrativo é

decorrente do fato de que o ensino é, obviamente, um serviço público. E mesmo a educação

propiciada pelas escolas particulares. (BOAVENTURA 1997, apud JOAQUIM, 2009, p. 129)

- o Direito Tributário, a influência do Direito Tributário no Direito Educacional merece

destaque e atenção dos profissionais da educação e do direito, no que diz respeito às

limitações do poder público de tributar as entidades educacionais em geral e, em especial, as

instituições privadas de ensino superior, quer sejam as com fins econômicos, quer sejam as

sem fins econômicos. (NELSON JOAQUIM, 2009, p. 131);

- o Direito Penal, as questões de Direito Educacional acumulam-se com a prática de delitos,

aplicação de sanções e atos fraudulentos, que ocorrem na correlação com o Direito Penal. Em

várias oportunidades, segundo a professora Regina Garcia de Paiva, o judiciário e as

autoridades educacionais têm sido provocados a manifestarem-se acerca da falsidade de

documentos escolares. (TRINDADE, ANDRÉ (Coord.), apud JOAQUIM 2009, p. 135);

- o Direito Processual, esse é um instrumento a serviço do direito material: todos os seus

institutos básicos (jurisdição, ação, exceção, processo) são concebidos e justificam-se no

quadro das instituições do Estado pela necessidade de garantir a autoridade do ordenamento

jurídico. (CINTRA, 2005, apud JOAQUIM 2009, p. 135);

- o Direito Civil, é fundamental a contribuição do Direito Civil, considerando que toda a

relação jurídica tem a participação de pessoas, quer sejam pessoas naturais ou jurídicas,

denominados sujeitos de direito, que envolvem, no caso do Direito Educacional, os alunos

41

e/ou responsáveis, professores, administradores, estabelecimento de ensino, sem o Poder

Público. Portanto, inegável é a existência de relações entre o Direito Civil e o Direito

Educacional, daí a necessidade das contribuições dos civilistas, não só para estreitar as

relações, mas sobretudo, para um estudo mais profundo no contexto do Direito Educacional.

(JOAQUIM 2009, p. 137, 138 e 139);

- o Direito do Trabalho, o Direito Educacional identifica-se com o Direito do Trabalho: em

primeiro lugar na luta pelo reconhecimento da sua autonomia, como ramo da ciência jurídica,

em razão de superarem a fase legislativa nas respectivas áreas do conhecimento jurídico; em

segundo lugar, não podemos falar em estabelecimentos educacionais, na condição de

prestadores de serviços educacionais, sem a participação dos professores, assistentes,

coordenadores, secretários, demais pessoas da administração e de apoio. E aqui, todos os

estabelecimentos educacionais privados estão sujeitos às normas e princípios do Direto do

Trabalho. ( JOAQUIM 2009, p. 139);

- o Direito do Consumidor, a prestação de serviços educacionais é [...] abrangida pelo Código

de Defesa do Consumidor, embora o fundamento contratual esteja presente no Código Civil

(IPAEduc);

- o Direito Empresarial, como prestadores de serviços privados, os estabelecimentos de ensino

funcionam com base em recursos investidos por seus mantenedores. Não é errado falar em

investimento, pois a finalidade lucrativa é da essência de qualquer empresa, que não seja

pública nem filantrópica. (CÉLIO MÜLLER 2007, P. 73);

- o Direito Ambiental, no Direito Educacional, em vários aspectos, encontram-se as

características do Direito Ambiental. Ambos têm natureza híbrida, por tutelarem tanto

interesses públicos ou coletivos, como interesses privados e difusos; contém normas públicas

e privadas e são direito personalíssimo;16

16

REALE, Miguel. Os Direitos da Personalidade. Disponível em: <http://www.miguelreale.com.br>. Acesso

em 13/10/2010.

42

- o Direito da Criança e do Adolescente, o Estatuto da Criança e do Adolescente regula

detalhadamente o Direito à Educação, contendo assim dispositivo jurídico de Direito

Educacional (arts. 53 a 59).

Cabe, ainda, mencionar a Hermenêutica jurídica, que é a teoria ou a ciência da

arte de interpretar a lei, enquanto interpretação significa a aplicação da hermenêutica no caso

concreto. (MAXIMILIANO 2003, apud JOAQUIM 2009 p. 155) e vários outros ramos do

conhecimento com que o Direito Educacional se harmoniza, a saber: História da Educação,

Filosofia da Educação, Metodologia e Didática do Ensino, dentre vários outros.

43

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A presente pesquisa buscou abordar, da maneira mais clara e elucidativa possível

o tema proposto: O Direito à Educação e o Direito Educacional, trazendo a foco o atual

cenário juspedagógico brasileiro, partindo, como não poderia deixar de ser, das fatos

históricos do país e da educação nacional, mesmo por que, ainda nos dias atuais este cenário

reflete as marcas positivas ou negativas que sejam desta história.

Destacando a figura do jurista Pontes de Miranda, o direito público subjetivo à

educação foi estudado, a partir da previsão da Carta Magna de 1988, que marcou o início de

uma nova hera, de discussão mais abrangente a respeito daquilo que se propõe para a

educação nacional na atualidade e a Lei de Diretrizes e Bases da Educação que contempla

todo o sistema educacional e vai possibilitando que este seja regulamentado e orientado pelas

demais legislações e atos administrativos.

A abordagem do Direito Educacional teve por objeto informar a respeito deste

novo ramo do direito que vem se estruturando e ocupando seu lugar no tempo e no espaço, e

já se configura como uma realidade no contexto acadêmico e jurídico nacional, trazendo

consigo a proposta de permear as relações escolares e o sistema jurídico naquilo que lhe seja

próprio, a exemplo do que ocorre com os demais ramos especiais do direito. Neste particular,

não com objetivo de preterir, mas de salientar em função do material didático disponibilizado

para a confecção deste trabalho, destacam-se as obras de Renato Alberto Teodoro Di Dio, o

precursor do Direito Educacional no Brasil, Edivaldo Machado Boaventura, profundo

conhecedor da temática que envolve a educação e o direito e Nelson Joaquim, que assina uma

das mais recentes e completas obras sobre o assunto.

44

REFERÊNCIAS

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BELLO, José Luiz de Paiva. Paulo Freire e uma nova filosofia para a educação. Disponível

em: <http://www.pedagogiaemfoco.pro.br/per01.htm>. Aceso em 05/12/2010.

BOAVENTURA, Edivaldo M. Educação e Direito - Texto insculpido na Revista do Direito

Educacional, Publicação do Instituto de Pesquisas Avançadas em Educação ano 19 - 107 -

novembro/dezembro de 2007. Rio de Janeiro. ISSN nº 0103-717X.

BRASIL. Anuidades Escolares – Lei nº 9.870, de 23 de novembro de 1999. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 14/03/2010.

BRASIL. Ato Adicional, de 12 de agosto de 1834. Disponível em:

<http://www.cliohistoria.hpg.ig.com.br/biblioteca /brasil/hb_imperio/hb_imperio.htm>.

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Disponível em <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 14/03/2010.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil:

promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso

em 30/12/2009.

BRASIL. Plano Nacional de Educação (PNE) – Lei nº 10.172, sancionada em 9 de janeiro de

2001. Disponível em <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 14/03/2010.

BRASIL. Política Nacional de Educação Ambiental – Lei nº 9.795, de 27 de abril de 1999.

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 14/03/2010.

BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990.

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 14/03/2010.

BRASIL. Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização

do Magistério – Lei nº 9.424, de 24 de dezembro de 1996. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 14/03/2010.

BRASIL. Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional. Lei nº 9394, de 20 de dezembro de

1996. Disponível em <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 14/03/2010.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial - Mandado

de Segurança - Curso de Pós-graduação - Especialidade Médica - Requisitos - Reserva de

Mercado - Legitimidade do Ato. AgRg no REsp 895881 RJ 2006/0154049-0. Relator:

Ministro Humberto Martins. Julgamento: 12/11/2007. Órgão Julgador: T2 - Segunda Turma.

Publicação: DJ 26.11.2007 p. 158. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/

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45

BRASIL. Tribunal Federal de Recursos. Súmula nº 60. Disponível em:

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BRASIL. Tribunal Regional Federal. Apelação. Direito Educacional. Reconhecimento e

Revalidação de Diploma Estrangeiro. Art. 48, 3º, Lei nº 9.394/96. CF/88, Arts. 206, V e 209, I

e II. Resoluções do Conselho Nacional de Educação. Ausência de Direito Adquirido.

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