Lac humanum fellare. La trasmissione del latte e la linea della generazione
Linea Jurisprudencial Parejas Sexo Constitucional Hernadandez 2014
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LÍNEA JURISPRUDENCIAL DEL DERECHO A LA CONFORMACIÓN DE LA FAMILIA POR PAREJAS DEL MISMO SEXO DESARROLLADO POR LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. MARIA JOSE HERNANDEZ AGUDELO JUAN MANUEL QUIÑONES MURCIA UNIVERSIDAD DE SAN BUENANVETURA CALI FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS. PROGRAMA DE DERECHO SANTIAGO DE CALI 2014
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LÍNEA JURISPRUDENCIAL DEL DERECHO A LA CONFORMACIÓN DE LA
FAMILIA POR PAREJAS DEL MISMO SEXO DESARROLLADO POR LA CORTE
CONSTITUCIONAL COLOMBIANA.
MARIA JOSE HERNANDEZ AGUDELO
JUAN MANUEL QUIÑONES MURCIA
UNIVERSIDAD DE SAN BUENANVETURA CALI
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS.
PROGRAMA DE DERECHO
SANTIAGO DE CALI
2014
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LÍNEA JURISPRUDENCIAL DEL DERECHO A LA CONFORMACIÓN DE LA
FAMILIA POR PAREJAS DEL MISMO SEXO DESARROLLADO POR LA CORTE
CONSTITUCIONAL COLOMBIANA.
MARIA JOSE HERNANDEZ AGUDELO
JUAN MANUEL QUIÑONES MURCIA
PROYECTO DE GRADO PARA OPTAR EL TITULO DE ABOGADO.
DIRECTOR
FRANKLIN MORENO MILLAN.
UNIVERSIDAD DE SAN BUENANVETURA CALI
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS.
PROGRAMA DE DERECHO
SANTIAGO DE CALI
2014.
3
NOTA DE ACEPTACION.
_________________________
Aprobado por el Comité de investigaciones en
cumplimiento de los requisitos exigidos por la
Universidad San Buenaventura Cali para optar
al título de Abogado
_______________________
Jurado
_______________________
Jurado
_______________________
Jurado
Santiago de Cali, 13 Marzo, 2013
4
DEDICATORIA
Este trabajo se lo queremos dedicar a todas aquellas personas que han sufrido la
discriminación y se han visto afectados por la falta de tolerancia que vive nuestra
sociedad.
5
AGRADECIMIENTOS
Agradecemos hoy y siempre a nuestras familias por los esfuerzos realizados, por
el apoyo incondicional brindado a lo largo de este proceso.
De manera especial le agradecemos al profesor Franklin Moreno por la
colaboración, paciencia, apoyo y dedicación.
6
CONTENIDO
RESUMEN ............................................................................................................ 8 INTRODUCCIÒN .................................................................................................. 9
CAPITULO I. ELEMENTOS CONSTITUCIONALES QUE PERMITEN EL
RECONOCMIENTO DEL CONCEPTO DE FAMILIA EN PAREJAS DEL MISMO
SEXO .................................................................................................................. 15
1. PRINCIPIOS GENERALES QUE JUSTIFICAN EL RECONOCMIENTO DEL DERECHO A LA
CONFORMACION DE LA FAMILIA POR PAREJAS DEL MISMO SEXO ................................. 15 1.1.EL PLURALISMO ............................................................................................... 17 1.2 EL PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA ................................................................... 20 1.3 EL PRINCIPIO DEL LIBRE DESARROLLO A LA PERSONALIDAD .................................. 24
1.4.EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ............................................................................... 27 1.4.1 LOS CRITERIOS SOSPECHOSOS DE DISCRIMINACIÒN ......................................... 28 1.4.1.1 LA ORIENTACION SEXUAL COMO CRITERIO SOSPECHOSO DE DISCRMINIACIÒN .. 29
2. EL PRINCIPIO ESPECIFICO DEL DERECHO A TENER UNA FAMILIA .............................. 30 2.1 FORMAS DE CONFORMAR FAMILIA EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO COLOMBIANO ... 31 2.2 POSIBILIDADES CONSTITUCIONALES DE LA FAMILIA HOMOSEXUAL EN EL AMBITO DE LA
CONSTITUCION NACIONAL DE 1991 ....................................................................... 32
2.2.1 FAMILIA HOMOSEXUAL ................................................................................... 34
7
CAPITULO II CONSECUENCIAS JURIDICAS DEL RECONOCIMIENTO DE LA
CONFORMACION DE LA FAMILIA POR PAREJAS DEL MISMO SEXO ........... 36
1. UNION MARITAL DE HECHO ................................................................................. 37 1.1 REGIMEN PATRIMONIAL PARA PAREJAS HOMOSEXUALES ...................................... 40 1.1.1 REGIMEN DE PROTECCIÒN DE LA LEY 50 DE 1994 APLICABLE A LAS PAREJAS DEL
MISMO SEXO ........................................................................................................ 45 2. REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD PARA LAS PAREJAS HOMOSEXUALES ..... 46
3. RECONOCIMIENTOS JURIDICOS OTORGADOS POR LA SENTNECIA C-029 DE 2009 A LAS
PAREJAS DEL MISMO SEXO ..................................................................................... 50 3.1 DERECHOS CIVILES Y POLITICOS ....................................................................... 51 3.2 NORMAS PENALES APLICABLES A LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO .......................... 54
3.3 NORMAS QUE CONSAGRAN LOS DERECHOS A LA VERDAD, LA JUSTICIA Y LA
REPARACIÒN DE LAS VICTIMAS DE CRIMENES ATROES Y SUS MECANISMOS DE
PROTECCIÒN ......................................................................................................... 57 3.4 REGIMEN ESPECIAL EN SALUD EN EL AMBITO DE LA FUERZA PUBLICA .................... 58 4. MATRIMONIO HOMOPARENTAL ........................................................................... 60
4.1 INSTITUCIÒN CONTRACTUAL .............................................................................. 69 5. CONCLUSIONES ................................................................................................. 73
6. BIBLIOGRAFIA .................................................................................................... 75
8
PALABRAS CLAVE
Familia; parejas del mismo sexo; personas homosexuales; matrimonio homoparental;
orientación sexual.
RESUMEN
Este artículo de investigación es la consecuencia del análisis realizado a la jurisprudencia
de la Corte constitucional con el objetivo de establecer las reglas y sub-reglas esgrimidas
por la Corte Constitucional en relación con la conformación de la familia por parejas del
mismo sexo, estudio que se realizó conforme a la metodología implementada por el
profesor Diego López Medina y que responde a la necesidad de dar a conocer el estado
actual en que se encuentran los derechos de las parejas del mismo sexo.
9
INTRODUCCION
Es obligación de todos los Estados velar por la seguridad y protección de sus
ciudadanos sin importar la condición social, sexual o política que adopte el
individuo. Es así como, el derecho debe de proveer nuevos mecanismos de
protección que respondan a las necesidades de la sociedad permitiendo
garantizar la coexistencia pacífica de sus integrantes.
No obstante pese al gran cambio social que se ha venido presentando a lo largo
del tiempo no se ha podido consagrar para las parejas homosexuales la misma
efectividad de derechos y garantías que tiene hoy en día una persona
heterosexual, una lucha que ha sido constante para que se reconozcan
plenamente estos, sin que existan barreras que impidan el goce efectivo de los
derechos que tiene todo ser humano por el hecho de serlo y que genere una
nueva estructura de igualdad.
Es por esto que la presente investigación busca dar respuesta al interrogante
planteado de cuál ha sido al desarrollo jurisprudencial dado por la Corte
Constitucional colombiana respecto al derecho a la conformación de la familia por
parejas del mismo sexo desde el año 1992 hasta la sentencia C-577 de 2011.
Para tal fin se planteó como objetivo general, la construcción de una línea
jurisprudencial acerca del derecho a la conformación de la familia por parejas del
mismo sexo desarrollado por la Corte Constitucional Colombiana desde el año
1992 hasta la sentencia 577 de 2011 y como objetivos específicos el análisis de
los pronunciamientos emitidos por la Corte Constitucional colombiana sobre el
derecho a conformar una familia por parejas del mismo sexo desde el año 1992
hasta la sentencia 577 de 2011 y así por medio de este cumplir con el segundo
objetivo específico que consistió en establecer las reglas y subreglas que se
derivan del análisis jurisprudencial realizado a las sentencias de la Corte
10
Constitucional colombiana sobre el derecho a la conformación de la familia por
parejas del mismo sexo.
De esta manera se logró identificar las reglas y sub-reglas establecidas por la
Corte Constitucional, que han permitido superar de manera paulatina el déficit de
protección que se presentaba en contra de las parejas del mismo sexo; de ahí la
pertinencia del estudio de investigación toda vez que los avances que se han
hecho en Colombia sobre el tema han sido solo a través de la jurisprudencia de la
Corte Constitucional.
Esta investigación tiene como marco teórico el pluralismo jurídico ya que esta
teoría permite que las parejas homosexuales puedan constituir familia, de igual
manera la diversidad sexual en Colombia se encuentra protegida bajo el principio
constitucional del pluralismo y este implica el reconocimiento de una orientación
sexual diferente a la establecida por la sociedad. Gutiérrez (2011) sostiene que
Colombia no es una sociedad global con valores universales sino un conjunto de
culturas con valores específicos. En otras palabras, diferentes contextos,
cosmovisiones y sistemas económicos, sociales y jurídicos.
La conformación de la familia por parejas del mismo sexo ha sido un tema poco
abordado por la doctrina colombiana y por eso fue necesario recurrir a artículos
de investigación que trataran el derecho a conformar una familia, el derecho de
igualdad y el matrimonio homosexual.
Por esta razón debemos hace referencia a Benítez (2002) quien se encarga de
realizar un estudio sobre la familia en Colombia, su inclusión en la Constitución
Política de 1991 y se encarga de estudiar si las parejas homosexuales pueden o
no constituir familia en el marco del artículo 42 de la Constitución Política de 1991.
11
De igual manera Rafael Moreno (1993) resalta la importancia de la familia en la
sociedad y establece los derechos fundamentales atribuibles a la familia, dentro de
los cuales se encuentra el principio de igualdad.
El derecho a la igualdad va extremamente ligado con la concepción del derecho a
la familia puesto que la Constitución de 1886 era silenciosa en los temas del
derecho de familia (Benítez, 2002) ya que la familia no estaba constituida como
la base fundamental de la sociedad, sino que simplemente era mencionada en su
artículo 23 y este decía que nadie podía ser molestado en su persona o familia
(Castillo, 2000)
Sagúes (2007) sostiene que el Estado debe de remover los obstáculos culturales,
políticos o económicos que limitan la igualdad de las personas y de esta manera
poder contribuir a la construcción de una sociedad tolerante, justa e igualitaria. El
principio de igualdad es uno de los principales pilares del Estado social de derecho
y en este se encuentra el sustento constitucional que permite a las parejas del
mismo sexo conformar una familia.
Las parejas homosexuales al momento de querer conformar una familia se
encuentran con obstáculos que principalmente están vinculados al concepto del
sexo y la reproducción. (Valcuende, 2006). Para que exista un reconocimiento
jurídico valido del matrimonio entre parejas del mismo sexo se debe de dar una
ruptura entre el concepto de matrimonio y procreación (Gimeno & Barrientos, 2009
p, 12).
En Colombia las parejas homosexuales no cuentan con un marco normativo que
les brinde las prerrogativas suficientes para que pueden ejercer sus derechos
fundamentales, y mucho menos cuentan con un respaldo social, puesto que esta
emite juicios de valor que impiden un reconocimiento pleno de derecho basándose
en lo moral y lo ético.
12
Para el presente proceso de investigación se implementó un tipo de investigación
básica, un tipo de estudio histórico-jurídico que permitió examinar el concepto de
familia desarrollado por la Corte Constitucional, un método hermenéutico mediante
el cual se logró identificar las reglas y subreglas establecidas por la Corte
Constitucional en materia de conformación de la familia por parejas del mismo
sexo.
La investigación tuvo como fuente primaria la jurisprudencia de la Corte
Constitucional y como fuente secundaria las investigaciones realizadas en materia
de los derechos de las parejas del mismo sexo. La recolección de la información
se realizado por medio de la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana.
Para la elaboración del análisis de la jurisprudencia de la Corte Constitucional
seguimos la metodología de Diego López Medina implementada en sus libros
Interpretación Constitucional y El derecho de los jueces, que consistió en
encontrar en la jurisprudencia de la Corte Constitucional una sentencia
arquimèdica que tuviera un patrón factico motivo de investigación, en este caso la
conformación de la familia por parejas del mismo sexo siendo esta la sentencia C-
577 de 2011, posteriormente se seleccionaron todas las sentencias mencionadas
en los considerandos de la sentencia C-577 de 2011 para de esta manera lograr la
construcción del nicho citacional e identificar la sentencia fundadora de línea y las
sentencias hito.
Conforme a esto, el presente documento de investigación se divide en dos partes,
la primera parte consiste en los elementos constitucionales que permiten la
conformación de la familia por parejas del mismo sexo y una segunda parte que
se compone de cinco sentencias estructuradas de la siguiente manera: la primera
sentencia es la sentencia fundadora de la linera jurisprudencial , continuando con
tres sentencias hitos y finalmente la sentencia arquimèdica que desarrolla en
Colombia todo lo referente a la conformación de la familia por parejas del mismo
13
sexo, el matrimonio homosexual y el vínculo contractual por medio del cual las
parejas del mismo sexo puedan casarse.
Como se indicó, la Corte Constitucional ha logrado ampliar la protección de los
derechos de las parejas homosexuales mediante el respeto de los principios
constitucionales tales como la dignidad humana, el libre desarrollo de la
personalidad y la igualdad; principios que constituyente los parámetros
orientadores para las actuaciones no solo del Estado sino también del legislador y
de la misma sociedad.
Así las cosas una de las primeras sentencias que logro avanzar para superar la
discriminación ejercida en contra de las personas homosexuales, es la sentencia
C-098 de 1996 puesto que en esta sentencia la Corte Constitucional considero
que todo trato fundando en razón del sexo, la raza, la religión y las ideologías
políticas era discriminatorio e inconstitucional.
Por otro lado es solo por medio de las sentencias C-075 de 2007, C-811 de 2007,
C-521 de 2007 y C-029 de 2009 que la Corte Constitucional empezó a reconocer
los derechos de las parejas homosexuales, haciendo extensivos a las parejas del
mismo sexo los mismos derechos reconocidos a las parejas heterosexuales, como
lo son la unión marital de hecho, ser beneficiario del servicio de salud del
compañero permanente y la inasistencia alimentaria entre otros.
Uno de los principales argumentos que desarrollo la Corte a lo largo de los años
para negar la conformación de la familia por parejas del mismo sexo, fue que la
familia protegida por la Constitución Política de 1991 era solo la monogamica y
heterosexual.
Es solo por medio del sentencia C-577 de 2011 que la Corte Constitucional
protege el derecho de las parejas homosexuales a conformar una familia; no
obstante a que en esta sentencia la Corte Constitucional desarrollo el concepto de
familia y el matrimonio aplicado a las parejas del mismo sexo hace falta en
14
Colombia mecanismos idóneos y eficaces que permitan a las parejas
homosexuales conformar familia, por cuanto el derecho y la sociedad a su vez
constituye el principal impedimento por el cual las parejas del mismo sexo no
cuenten con un reconocimiento jurídico valido.
15
CAPITULO I
ELEMENTOS CONSTITUCIONALES QUE PERMITEN EL RECONOCIMIENTO
DEL CONCEPTO DE FAMILIA EN PAREJAS DEL MISMO SEXO.
1. Principios generales que justifican el reconocimiento del derecho a la
conformación de la familia por parejas del mismo sexo.
Con la Constitución Política de 1991 se implementó un modelo de Estado social
de derecho, que pretende brindar mayor protección a la persona y no a la
estructura y organización del Estado.
Para la Corte Constitucional esta, “declaración política-jurídica”, contenida en el
artículo primero de la Constitución Política de 1991 impone al Estado nuevas
obligaciones, que anteriormente solo eran simples enunciados que no tenían la
fuerza de ser un mandato constitucional. (SC-336 de 2008) Debido a esto,
actualmente existen unos principios fundantes que limitan las actuaciones del
Estado y de sus autoridades y que permiten garantizar el respeto de los derechos
fundamentales consagrados en la Constitución Política 1991.
Por su parte, la incorporación de un modelo de Estado constitucional dio lugar a
una profunda transformación de la cultura jurídica a partir, concretamente, del
discurso referido a los principios y a los valores. Ese proceso representó nuevos
retos para la teoría y filosofía del derecho. La adopción de los principios
entendidos como límites al ejercicio del poder del Estado, fundamento de los
derechos fundamentales y como normas que determinan la validez de las
restantes normas del ordenamiento género, como simple consecuencia lógica,
16
cambios en la teoría jurídica derivados de la necesidad de adaptar el discurso
jurídico legalista-formalista a uno axiológico-deontológico (Vélez, 2011)
El Estado constitucional adopta unos modelos axiológicos donde ya no solo
importa el ser sino también el deber ser; esto quiere decir que se imponen límites
jurídicos al derecho y a las normas que implica el respeto de principios y valores
fundamentales. (Ferrajoli, 2004)
En este sentido los valores y los principios son parte esencial de la Constitución, lo
que para la Corte se denomina “sistema axiológico” que es donde se encuentra los
“derechos inherentes del ser humano” (C-336 de 2008)
Para la Corte Constitucional los principios son delimitaciones jurídicas y
axiológicas, que “restringen el espacio de interpretación” de la norma y que
establecen un “deber ser específico”, y los valores son los fines jurídicos que
pretenden lograr un orden a un futuro. (T-406 de 1992)
Robert Alexy (1993) sostiene que los principios son mandatos de optimización que
están caracterizados por el hecho que pueden ser cumplidos en diferente grado y
que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades
reales sino también de las jurídicas.
La Corte Constitucional en la sentencia T- 406 de 1992 sostiene que “Los
principios fundamentales del Estado son una pauta de interpretación ineludible por
la simple razón de que son parte de la Constitución misma y están dotados de toda
la fuerza normativa que les otorga el artículo cuarto del texto fundamental. Sin
embargo, no siempre son suficientes por sí solos para determinar la solución
necesaria en un caso concreto”. (T- 406 de 1992.)
17
Tal y como lo sostiene Velez (2011), los principios pasan de ser considerados
como normas morales o auxiliares a la ley a las principales normas del
ordenamiento jurídico configuradoras de la ratio de las decisiones jurisdiccionales
y criterios de validez de las restantes normas.
Los principios consagrados en la Constitución Política de 1991 permiten otorgar
una mayor protección a los ciudadanos y estos constituyen la base fundamental
de un Estado social de derecho.
1.1 El pluralismo.
El pluralismo jurídico es una propiedad predicable de un campo social y no del
derecho o de un sistema jurídico. Una teoría descriptiva del pluralismo jurídico se
ocupa del hecho de que en cualquier campo puede operar un derecho con
orígenes distintos. Cuando en un campo social es posible observar más de una
fuente de derecho, más de un orden jurídico, se puede decir que el orden social de
ese campo tiene las carteristas del pluralismo jurídico. (Higuera et al, 2006, P,
212).
Para Wolkmer (2003) el pluralismo jurídico permite la producción y la aplicación
de derechos provenientes de las luchas y de las prácticas sociales comunitarias,
independientes del favor de los órganos o agencias del Estado. La prueba de esta
realidad, por demás innovadora, que no se centraliza en los Tribunales, ni en las
Asambleas Legislativas ni en las Escuelas de Derecho sino en el seno de la propia
comunidad, que son los nuevos sujetos sociales.
Para Boaventura de Sousa (2001) el pluralismo implica “una reivindicación del
reconocimiento jurídico, tanto del derecho nacional como del derecho
internacional, de situaciones de pluralidad”
18
Tal como lo explica el profesor Iván Vila (2007) desde una perspectiva
sociopolítica, el pluralismo es la condición de un sistema social, político y cultural
que, partiendo de una realidad diversa o de una posibilidad de discrepancia,
permite la colaboración en la actuación colectiva, quiere decir esto que sólo se
podría hablar de un sistema democrático y pluralista cuando este incluye a las
minorías en sus decisiones y no las excluye por sus diferencias, porque de nada
serviría que se legislara para la mayoría cuando la protección real del Estado se
en aquellos aspectos que se salen de lo común y generan un verdadero desafío.
Así, siguiendo con el profesor Vila (2007) el pluralismo significa entonces admitir y
respetar la diversidad desde una convivencia tranquila y pacífica entre quienes
son diferentes.
La Constitución Política al tener un principio pluralista permite la coexistencia de
diferentes clases de religión, de política, de cultos y de identidad sexual que puede
adoptar el ser humano; el Estado no puede imponer al individuo ideologías y
valores que comprometan el tipo de orientación sexual que deba asumir y mucho
menos imponer un estándar generalizado donde solo se proteja la conducta
heterosexual. Castañeda (2012) afirma que una visión pluralista del derecho
permite admitir la coexistencia de una pluralidad de sistemas jurídicos de
naturaleza diferente.
Gutiérrez (2009), afirma que la coexistencia representa, en síntesis, un problema
relativo a la convivencia. A equilibrar las diferentes posiciones y evitar la ruptura
de las reglas y los procedimientos a través de los cuales se desarrollan las
interacciones entre los ciudadanos con iguales derechos y obligaciones
El Estado colombiano, al ser garante de los derechos fundamentales de los
ciudadanos y teniendo como base el respeto de la dignidad humana y del
pluralismo, consagrados en el artículo primero de la Constitución Política, debe
adoptar una posición neutral en cuanto a la opción sexual del ser humano; no
19
puede desconocer la existencia de las diferentes clases de orientación sexual que
puede llegar a asumir la persona y mucho menos limitar sus derechos en razón a
la misma.
Una de las manifestaciones más importantes del reconocimiento del pluralismo
como un valor jurídico de rango constitucional es la neutralidad estatal, conectada
también con la libertad religiosa e ideológica (Nuevo. 2004)
No sólo le corresponde al Estado como tal mantener una neutralidad en razón de
la diversidad que se puede presentar en el país, específicamente en lo relacionado
con la sexualidad. Esta labor le corresponde también a los jueces que se encargan
de administrar justicia y a la Corte Constitucional como principal órgano que se
encarga del respeto de los derechos fundamentales.
Para la Corte Constitucional, con el devenir de los tiempos y el cambio que se ha
presentado en la sociedad, el concepto de familia no sólo incluye a los padres,
hermanos y parientes cercanos, si no que éste también incluye a personas que no
tengan un lazo de consanguinidad, debido a que este puede cambiar por
situaciones que involucran aspectos económicos y aspectos internos de conflictos
entre los padres o del mismo grupo familiar; por esta razón la Corte
Constitucional sostiene que el concepto de familia “No puede ser entendido de
manera aislada, sino en concordancia con el principio de pluralismo” (SC-577 de
2011) porque en este se encuentra el fundamento constitucional que permite no
sólo la existencia de una sola clase de familia sino por el contrario se reconocen
las diferentes clases de familia diferentes a las formadas por el matrimonio.
La apuesta por el reconocimiento supone una reivindicación moral del grupo
beneficiado por la política pública, y, también, un esfuerzo por remediar los
impedimentos de tipo cultural que cercenan los derechos de los miembros de ese
grupo (Calvo, 2010).
20
El nuevo pluralismo jurídico se centra, básicamente, en atacar y rechazar la
suposición de que el derecho es el derecho que tiene su origen en el Estado, que
es sistematizado y aplicado por operadores jurídicos especializados y que,
finalmente, cuenta con un tipo de racionalidad formal-instrumental que le es
característica (Ariza y Bonilla, 2007).
La protección del derecho a la diversidad se explica por la historia. Ella muestra un
desconocimiento e indiferencia de las culturas ancestrales, por un lado, y, por
otro, los hechos permanentes de agresión (material, política y de discriminación)
contra los sujetos colectivos (Gutiérrez, 2011).
1.2 El Principio de dignidad humana.
A partir de la Constitución de 1991, Colombia como Estado de social derecho, se
estructura como un Estado garantista, democrático y participativo, que tiene como
principal objetivo la protección y el respeto de los derechos fundamentales y que a
su vez tiene como uno de sus principios estructurales el respeto de la dignidad
humana. La Dignidad Humana dentro del Estado colombiano representa uno de
los pilares a partir del cual se derivan las obligaciones de protección, respeto y
promoción de los derechos constitucionales y que así mismo asegura el
cumplimento de los deberes impuestos por la Constitución.
La Corte Constitucional sostiene que “en una sociedad respetuosa de la autonomía y
la dignidad, es la propia persona quien define, sin interferencias ajenas, el sentido de
su propia existencia y el significado que atribuye a la vida y al universo, pues tales
determinaciones constituyen la base misma de lo que significa ser una persona
humana!” (C-481 de 1998).
La dignidad humana, como principio fundante del Estado, es el presupuesto
esencial de la consagración y efectividad del sistema de derechos y garantías
21
contemplado en la Constitución y tiene, por consiguiente, valor absoluto no
susceptible de ser limitado bajo ninguna circunstancia (T-881 de 2002).
Para la Corte Constitucional la dignidad humana se debe entender como la
supremacía que ostenta la persona como atributo inherente a su ser racional, cuya
valoración y reconocimiento no se puede estimar como la causa o el efecto de
alguien o de algo (es decir, como objeto), sino como un fin superior que subyace
en sí mismo. (SC-111 de 2006.)
El concepto de dignidad humana, elaborado fundamentalmente por Emmanuel
Kant alude a aquello propio del ser humano que lo hace ser tal, esto es, que lo
convierte en sujeto moral, es aquello que no tiene precio, es decir, de lo cual no
puede predicarse valor de cambio por cuanto es invaluable, inajenable,
irrenunciable y nos permite caracterizarnos como seres humanos con derechos.
(Salvamento de voto. C-336 de 2008. Jaime Araujo). Siguiendo con lo anterior
Immanuel Kant afirma que la dignidad se encuentra en la ley moral del ser
humano, es decir, que el ser humano debe saber cómo comportarse para
conseguir su propia felicidad. (Kant,1997)
La dignidad humana es el sustento constitucional por el cual se protegen los
bienes jurídicos tutelados de las personas, ya que esta es un principio que permite
y promueve el respeto de los derechos fundamentales como la libertad individual y
la vida; esta también se encarga de establecer los márgenes de protección, que
implican que el legislador y las autoridades prevean mecanismos que no atenten
ni vulneren los derechos constitucionales de las personas.
La dignidad humana tiene su máxima expresión en la capacidad que tiene el
individuo de determinar su vida y desarrollarlo, esto implica que la persona hace
uso de su libertad para escoger cómo, cuándo y con quién quiere desarrollar su
plan de vida; no obstante esta libertad tiene ciertos límites, tales como la no
22
alteración del ordenamiento jurídico y el respeto de los derechos de terceras
personas, sin embargo estos límites no pueden afectar la capacidad de decisión
de la personas en su ámbito más íntimo para formar una familia. La dignidad
humana implica el reconocimiento de la autonomía del ser humano, enfocada al
diseño de un plan personal de vida. (C-811 de 2007)
El reconocimiento de la dignidad humana tiene que ser total y completo, por
cuanto no se puede ser medio digno. En este orden de ideas, si a los
homosexuales se les reconoce dignidad humana, si son tan dignos como los
heterosexuales, hay que necesariamente reconocerles todos los derechos (SC-
336 de 2008).
No se podría entonces concebir a un sujeto despojado de dignidad, ni siquiera
en el peor de los casos; como podría ser que dicho ser hubiere trasgredido el
contrato social, aun en estas circunstancias no podría el Estado despojar a este
sujeto de su dignidad ya que lo estaría materializando convirtiéndolo en un objeto;
este principio es completamente intangible representa a el hombre como una
persona que cuenta con libertad, integridad física y moral que no debe ser
tratado de manera degradante.
Para la Corte Constitucional la dignidad humana es un valor superior y un principio
fundante del Estado social de derecho, conforme al cual todas las personas deben
recibir un trato acorde con su naturaleza humana (SC-075 de 2007).
Finalmente cabe señalar que, de acuerdo con la jurisprudencia, el principio de
dignidad humana, comporta un mandato constitucional que determina no sólo un
deber negativo de no intromisión sino también un deber positivo de protección y
mantenimiento de condiciones de vida digna (T-881 de 2002).
23
1.2.1. Las tres dimensiones de la Dignidad Humana.
El principio de la dignidad humana comprende tres dimensiones en las cuales se
ve representada y materializada, toda persona debe contar con estos, ya que no
se podría entender de manera separada por qué son un todo que garantiza y
asegura que el sujeto que ostente estos mínimos se le está respetando su
dignidad.
La primera de ellas consiste en la autonomía, es decir la capacidad de la persona
de determinar su plan de vida. (Vivir como quiera). La segunda como las
“condiciones materiales” mínimas para su existencia (vivir bien) y la tercera
comprende la “integridad física e integral” (vivir sin humillaciones) (ST-881 de
2002)
La primera dimensión, vivir como se quiere, hace referencia al respeto de la
autodeterminación, esto es, a escoger y desarrollar de manera libre y sin
interferencias el plan de vida que cada persona escoja para vivir, claro está
respetando los derechos de las demás personas; para que este aspecto se
materialice lo que se espera del Estado Social de Derecho es que cada una de
sus entidades, autoridades y demás que lo compongan cumplan con su función
de garantizar el respeto por la autodeterminación de la persona.
Un ejemplo de esto es que si una persona decide dedicar su vida a una profesión
se le respete dicha decisión, o si decide casarse o estar soltera, tener o no tener
hijos, profesar una religión u otro, hacer pareja con una persona de su mismo sexo
o de distinto sexo, esta persona estaría viviendo como quisiese y sea cual sea la
decisión que tome no debe ser juzgado por ello.
La dimensión de la vida digna que hace referencia a vivir bien trata de condiciones
materiales, es decir que una persona tenga unos mínimos materiales para vivir y
que se le respeten. Un primer ejemplo podría ser que todo ser humano debería
tener un lugar donde vivir con servicios públicos que garanticen la vida digna, esto
24
quiere decir nadie tendría porque vivir en casas de cartón o en la calle, o no tener
agua potable y en caso de que el Estado le proporcionara la vivienda éste debería
garantizar que dicha vivienda estuviese situada en un terreno habitable donde se
pueda desarrollar un plan de vida.
La tercera dimensión de vida digna, que es vivir sin humillaciones, esto es que
pueda preservar su integridad física y moral, es más complicado de entender ya
que va de la mano con las decisiones que cada persona tome, por ejemplo si una
mujer decide o se ve obligada por circunstancias ajenas a ella, a ser madre soltera
no por este motivo la sociedad tendía que someterla a humillaciones o rechazos, o
si dos personas deciden vivir juntos y formar una familia sin que medie un
matrimonio, no por esto ellos o sus hijos deben ser rechazados por la sociedad, o
si un hombre decide unir su vida a otro hombre o una mujer a otra mujer la
sociedad no debe juzgar su decisión ya que hace parte de la autonomía que no
afecta en nada a la sociedad.
Lo anterior no se puede entender de manera separada ya que aunque se explique
de esta manera, cada una de estas dimensiones tiene estrecha relación con la
otra, toda vez que nadie podría desarrollar un plan de vida; el que escogiese, si
no tiene unos mínimos vitales y no podría vivir en sociedad de manera pacífica si
es juzgado por su forma de vida.
1.3 Principio del libre desarrollo de personalidad.
Para la Corte Constitucional el libre desarrollo de la personalidad es el derecho
que busca proteger la potestad del individuo para autodeterminarse; esto es, la
posibilidad de adoptar, sin intromisiones ni presiones de ninguna clase, un modelo
de vida acorde con sus propios intereses, convicciones, inclinaciones y deseos
(ST-542 de 1992.)
El libre desarrollo de la personalidad no es otra cosa que el derecho a la identidad,
a sentirnos nosotros mismos con lo que hacemos y decidimos para nuestras vidas,
25
a darle significado de la forma que mejor nos parezca. El principio del libre
desarrollo de la personalidad, que va de la mano con la existencia misma der ser
humano, es absolutamente personal y cobra sentido en el momento en el que
una persona se le respeta ya sea la decisión más profunda y trascendental en su
vida o una decisión superficial, esto es y como lo ha dicho la Corte Constitucional
la capacidad que tiene cada persona de autodeterminarse que no es otra cosa que
crear sus propias normas, desarrollar su plan de vida como guste y esperar el
respeto de la sociedad así mismo como este le debe respeto a la sociedad y a
los derechos de los demás (ST-435 de 2002).
El derecho al libre desarrollo de la personalidad, conocido también como derecho
a la autonomía e identidad personal, busca proteger la potestad del individuo para
autodeterminarse; esto es, la posibilidad de adoptar, sin intromisiones ni presiones
de ninguna clase, un modelo de vida acorde con sus propios intereses,
convicciones, inclinaciones y deseos, siempre, claro está, que se respeten los
derechos ajenos y el orden constitucional (C-336 de 2008).
Si a una persona se le impone una forma de actuar, de lucir y de sentir se le
estaría vulnerando el derecho a ser sí mismo ya que cuando el Estado decidió
reconocer la autonomía, le otorgó a la persona la capacidad de planear e inventar
su vida como mejor le parezca.
Tal y como lo sostiene (Madrid y Garizabal, 1995, P.81) en un Estado de derecho
las prohibiciones legislativas sólo deben de recaer en comportamientos que
resulten socialmente dañinos por sus efectos negativos en los presupuestos
básicos de la pacífica convivencia.
La persona que es libre para desarrollar su personalidad, es libre para
gobernarse, para ser dueña de sus actos y de su entorno, para escoger libremente
sus opciones y darle sentido a su vida. Este derecho se estaría violando cuando a
la persona se le impide sin una justificación fundada perseguir sus aspiraciones y
escoger libremente. Así que para que las autoridades puedan restringir
26
legítimamente este derecho no sólo debe existir un sustento constitucional y ser
proporcional si no que no podría anular, solo restringir ya que al anular estaría
desconociendo la esencia de este derecho (ST-435-02).
El Estado tiene la obligación de garantizar mecanismos jurídicos que permitan el
ejercicio de la autonomía, sin importar la orientación sexual que tenga el individuo;
de no ser así se estaría ejerciendo coacción al individuo para autogobernarse y se
estaría negando el plan de vida elegido.
El individuo tiene la facultad para decidir qué preferencia sexual o qué orientación
sexual adoptar, esto para definir su identidad. No por el hecho de escoger una
preferencia sexual u orientación sexual diferente a la de la mayoría, se tiene que
relevar a las personas homosexuales como “ciudadanos de segunda categoría”
(SC-577 de 2011).
Al interpretarse el artículo 16 de la Constitución Política que establece el derecho
al libre desarrollo a la personalidad, se debe de enfatizar más en la palabra “libre”
que en el resto del enunciado, ya que la norma permite al individuo adoptar
diferentes modelos de personalidad sin que se excluyan unos y se acepten otros.
(SC-075 de 2007).
La protección constitucional de la persona en su plenitud, bajo la forma del
derecho a la personalidad y a su libre desarrollo (C.P., arts. 14 y 16), comprende
en su núcleo esencial el proceso de autónoma asunción y decisión sobre la propia
sexualidad. (C-098 de 1996).
Para la Corte Constitucional la orientación sexual o preferencia sexual es un
“elemento esencial de la persona, y esta hace parte del núcleo del derecho al libre
desarrollo a la personalidad” (SC-075 de 2007).
Debe entenderse que la sexualidad, es un ámbito fundamental de la vida humana
que compromete no sólo la esfera más íntima y personal de los individuos sino
que pertenece al campo de su libertad fundamental y de su libre desarrollo de la
27
personalidad, motivo por el cual el Estado y los particulares no pueden intervenir
en dicha esfera, a menos de que esté de por medio un interés público pertinente.
(T-268 de 2000).
El concepto de libertad se asume como la potestad humana de auto determinarse
y autorregular la vida sexual (componente de la dignidad propia de lo humano) y
disponer del cuerpo, del derecho a elegir, aceptar, rechazar y autodeterminar el
comportamiento sexual en relación a conceptos éticos comunitarios y a los
derechos ajenos. (Serrano, Pinillina, Martinez & Ruiz 2010)
1.4. Principio de igualdad.
El Principio de igualdad se encuentra consagrado en el Artículo 13 de la
Constitución Política de Colombia, el cual proclama que todas las personas nacen
libres e iguales ante la ley, esto es que recibirán el mismo trato y protección por
parte de las autoridades, que tendrán los mismos derechos y oportunidades y lo
más importante es que no habrá discriminación por ningún motivo específicamente
en razón del sexo, la raza, el origen nacional o familiar y la opinión política o
filosófica. El principio de igualdad es un mandato constitucional que se funda en
dar un trato igualitario de derechos y establecer el respeto por la dignidad humana,
y tiene como función garantizar y promover el respeto de los derechos
fundamentales.
La igualdad es identidad de atribuciones entre seres semejantes, y es difícil que
subsista el Estado si obra en contra de la justicia. (Aristóteles 1967)
“Uno de los pilares del Estado Constitucional y democrático de derecho consiste
en reconocer a cada individuo un ámbito de libertad que le es inherente por
pertenecer al género humano, por ser digno, y que está protegido contras las
intervenciones provenientes del Estado y de las demás personas” (Pulido, 2005 P.
247)
28
El propósito de hacer real y efectiva la igualdad, no puede entender sino como la
materialización progresiva de condiciones sociales, económicas y culturales que
reduzcan al máximo los desequilibrios existentes en las oportunidades de
desarrollo humano. (Lleras et al, 1992 P.103)
El propósito del legislador al consagrar el principio de igualdad en la Constitución
fue garantizar unas condiciones de igualdad para todas las personas, que no se
debe entender como una norma que pretenda establecer un trato diferenciado, si
no por el contrario, logra que todas las actuaciones estén limitadas bajo
parámetros de igualdad.
Si bien por razones históricas, culturales y sociológicas la Constitución Política de
1991 no hace alusión expresa a los derechos de los homosexuales, ello no
significa que éstos puedan ser desconocidos dado que, dentro del ámbito de la
autonomía personal, la diversidad sexual está claramente protegida por la
Constitución, precisamente porque la Carta, sin duda alguna, aspira a ser un
marco jurídico en el cual puedan coexistir las más diversas formas de vida
humana. (SC-336 de 2008)
Aunque Colombia ha buscado erradicar todo tipo de discriminación generando
más espacios para los grupos que han sido marginados en la historia, aún tiene
mucho por mejorar, es por esto que ha acogido diferentes métodos y criterios para
detectar posibles discriminaciones como es el ejemplo de la teoría de los criterios
sospechosos de discriminación que proviene de la Corte Suprema Justicia de los
Estados Unidos.
1.4.1 Criterios sospechosos de discriminación
“La teoría de los criterios sospechosos o las categorías prohibidas de
clasificación” (SC-481 de 1998) consisten en que determinados grupos sociales
han sido humillados y constantemente han sufrido de persecución a lo largo de la
29
historia, por tener o asumir cierta posición, ideología o determinada orientación
sexual, lo que evidentemente constituye una discriminación.
Conforme lo anterior la Corte Constitucional ha establecido unas reglas que giran
en torno a los criterios sospechosos de discriminación. Para la Corte
Constitucional los “criterios sospechosos de discriminación” son “aquellas
categorías que (i) se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las
cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su
identidad; (ii) esas características han estado sometidas, históricamente, a
patrones de valoración cultural que tienden a menospreciarlas; y, (iii) no
constituyen, per se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una
distribución o reparto racionales y equitativos de bienes, derechos o cargas
sociales.” (SC- 481 de 1998)
Una forma de explicar los criterios de discriminación esgrimidos por la Corte
Constitucional a modo de ejempló seria que en el primer criterio no se le podría
pedir a una persona que cambiara su orientación sexual, sin que esto no implicara
afectar su identidad ya que es con sus gustos y tendencias con lo que construye
su personalidad, el segundo criterio es que las personas que adoptan una
diferente opción sexual a la establecida por la sociedad, han sido históricamente
discriminadas y excluidas por el derecho y el ultimo criterio se podría explicar con
aquellos grupos que no se encuentran en igualdad de condiciones para soportar
algunas cargas impuesta por la sociedad o la ley.
1.4.1.1. La orientación sexual como un criterio sospechoso de
discriminación.
La Corte Constitucional define los “criterios sospechosos” como aquellos criterios
que han servido tradicionalmente como argumentos de persecución y
estigmatización, en virtud de la simple diferencia por razón exclusiva de la
30
orientación sexual (ST-268 de 2000). Para la Corte Constitucional toda
discriminación que se encuentre fundada en la orientación sexual de la persona
constituye una discriminación en razón del sexo.
La homosexualidad es una orientación sexual que se encuentra protegida por el
derecho constitucional, y esta conducta es legítima para el ordenamiento jurídico
en virtud del derecho a la igualdad y al libre desarrollo a la personalidad (C-577 de
2011). Los individuos homosexuales son igualmente titulares de bienes jurídicos
protegidos y, en este sentido, bajo ninguna circunstancia se debe admitir la
discriminación en contra de ellos, lo cual significa que cualquier trato diferente
dado a las parejas homosexuales es inconstitucional.
2. El principio especifico del derecho a tener una familia.
El concepto de familia se encuentra consagrado en el Artículo 42 de la
Constitución Política de Colombia, en el capítulo II donde se encuentran los
Derechos Sociales, Económicos y Culturales, lo que quiere decir que la familia no
sólo es la base del Estado colombiano, sino que es un derecho que tiene todo ser
humano para que dentro de esta unión pueda desarrollar su proyecto de vida.
La conformación de la familia es un derecho fundamental consagrado en la Carta
Política, que permite a la persona por medio de su derecho al libre desarrollo de
su personalidad escoger, planear y tomar decisiones con las cuales va a regir su
existencia.
La Corte Constitucional en la sentencia C-271 de 2003 adopta una definición de
familia que implica que esta no sólo es la conformada por un hombre y una mujer
heterosexual, es decir, una pareja heterosexual, que decide optar por el
matrimonio, sino que también existen familias compuestas por el tío y la sobrina,
por los abuelos con los nietos, por el padres soltero con el hijo. La familia es
31
aquella comunidad de personas emparentadas entre sí por vínculos naturales o
jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se
caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus
miembros o integrantes más próximos. Uno de los fines constitucionales que se le
impone al Estado es garantizar la existencia y desarrollo de la familia- (SC-271 de
2003)
El artículo 42 de la Constitución establece un régimen que consiste en la
protección de la familia mediante los derechos fundamentales del libre desarrollo a
la personalidad y el derecho a la intimidad, estos dos derechos permiten reforzar
las prerrogativas existente para que la familia se desarrolle en un espacio libre de
intromisión de terceros y de no violencia.
2.1 Formas de conformar la familia en el ordenamiento jurídico Colombiano.
Para la Corte Constitucional existen dos formas de conformar familia según el
artículo 42 de la Constitución, la primera por vínculos naturales que consiste en la
decisión de la pareja de vivir juntos y de llevar una vida en común, sin que se
requiera un reconocimiento jurídico y la segunda por vínculos jurídicos que
implica la celebración del contrato de matrimonio.
La familia mal llamada tradicional es aquella que se constituye por vínculos
naturales o jurídicos, compuesta por un hombre y una mujer que deciden unir sus
vidas por medio del matrimonio o por la voluntad de conformarla dándole con esta
última frase cabida a las uniones maritales de hecho. Este tipo de familia es la
reconocida constitucionalmente en Colombia, que tiene como característica
primordial la monogamia y el carácter heterosexual de la unión, sin que con esto y
como lo ha enfatizado la Corte Constitucional se quiera decir que es la única que
merece reconocimiento.
32
La interpretación del artículo 42 de la Constitución puede variar conforme a las
necesidades que presentan el individuo y a los cambios sociales que pueden
darse en el ordenamiento jurídico, no debe darse una interpretación literal del
artículo cuando existen grupos de individuos que requieren del reconocimiento
dado por este y la protección que se deriva del mismo.
2.2 Posibilidades constitucionales de la familia homosexual en el ámbito
de la Constitucional Nacional de 1991.
Siendo así el orden de las cosas y si el objetivo es darle cabida a todas las
manifestaciones de familia se debería brindar igual protección a la familia que
proviene de la unión de dos hombres o dos mujeres que al igual que la familia
heterosexual tiene la voluntad libre y responsable de unir sus vidas y hacer una
comunidad de vida permanente basada en la asistencia recíproca y solidaria.
En un Estado social de derecho como lo es Colombia no es admisible bajo el
principio del pluralismo que se excluyan a las parejas del mismo sexo del derecho
a conformar una familia. La Corte Constitucional en la Sentencia T-900 de 2006
expone que la familia debe ser entendida bajo un factor flexible que permita la
integración de otros individuos que no hacen parte del grupo familiar original y
que no comparten lazos de consanguinidad.
El concepto tradicional de familia ya no puede ser entendido como aquel grupo de
individuos que está unido solo por lazos de consanguinidad, existe factores
externos que permiten establecer lazos de afecto y cariño con otros individuos
incorporándolos así al grupo familiar sin que necesariamente medien los lazos de
consanguinidad.
Para la Corte Constitucional aunque el artículo 42 de la Constitución proteja la
familia monogámica y heterosexual, no quiere decir que las parejas del mismo
33
sexo, no puedan optar por construir una relación establece. Los homosexuales
cuentan con una protección constitucional y no se le puede discriminar en razón
de su orientación sexual.
La Corte Constitucional en la sentencia C-577 de 2011 expresa que en anteriores
fallos pese a que se haya reconocido los derechos de las parejas homosexuales
no existe un pronunciamiento en el cual se realice el estudio del tema de la
conformación de la familia por parejas del mismo sexo; no obstante existen
aclaraciones y salvamentos de votos como los del magistrado Jaime Araujo
Rentería, en los cuales se pone de presente que el tema de la conformación de
la familia por parejas homosexuales debería resolverse de fondo estudiando el
concepto de familia desde la Constitución Política. Los estudios que se han
realizado jurisprudencialmente no han abordado de manera concreta el concepto
de familia vinculado a las parejas homosexuales, sólo han emitido sus
consideraciones en relación con la heterosexualidad de la familia.
El Estado es el encargado por medio del poder legislativo de crear o reformar las
leyes para que se incorpore al ordenamiento jurídico la protección que requieren
las nuevas clases de familia que responden a las necesidades de los individuos,
como es el caso de la madre cabeza de hogar o el tío que se hace cargos de sus
sobrinos, o los abuelos que encargan de criar y brindarle un hogar al nieto que por
determinadas circunstancias ha quedado sin padres. Frente a esto, la Corte afirma
que “la calificación de esa relación como familia protegible no está fundada
siquiera en la pareja y, por lo tanto, el requisito de heterosexualidad no aparece
como indispensable al entendimiento de la familia” (SC-577 de 2011). También se
puede observar que existen familias en donde no los unes la consanguinidad, sino
que está compuesta por lazos de afinidad y de amor, dando origen a la familia de
crianza.
La Corte Constitucional en la sentencia 577 de 2001 expone que el denominador
común que existe en todas las formas de familia son “los lazos de afectos” que se
34
predican dentro del grupo familiar, descartando las características de la
heterosexualidad y la consanguinidad como factores comunes que se predicaban
de la familia. Para todo toda forma de familia “los lazos de afecto” constituyen el
núcleo esencial del grupo familiar.
2.2.1 Familia homosexual.
La familia es la primera institución que fue creada por el ser humano, mucho antes
de conformarse la forma asociativa del Estado. La protección que se brinda a la
familia implica el respeto de derechos fundamentales como la igualdad, que
impiden el trato discriminatorio en razón de la orientación sexual. La Corte
Constitucional en la sentencia C-577 de 2011 retoma los elementos
jurisprudenciales esbozados en las sentencias C-075 de 2007 y C-811 de 2007
para determinar que las parejas homosexuales también tienen los mismos
derechos que una pareja heterosexual, y por lo tanto también son individuos que
pueden constituir familia.
La Corte Constitucional en la sentencia C-577 de 2011, pone de presente las
consideraciones tomadas en aclaraciones y salvamentos de voto para determinar
que la familia constituida por parejas del mismo sexo también cuenta con un
reconocimiento constitucional en virtud del artículo 42 de la constitución política;
en este artículo se encuentra el sustento constitucional que permite la
conformación de la familia por parejas del mismo sexo, específicamente en la
expresión “la voluntad responsable de conformarla” La Corte considera que esta
expresión permite conformar diferentes clases de familia ya sea por vínculos
jurídicos o por vínculos naturales.
La nueva interpretación que se desprende del artículo 42 de la Constitución
responde a los cambios y las necesidades que se presentan en la sociedad y que
requieren de la protección por parte del Estado; el que se conceda la
35
conformación de la familia a las parejas del mismo sexo no quiere decir que se
desconozcan los otros derechos otorgados por el artículo, se pretende que esta
nueva interpretación cumple con los fines del Estado de garantizar los principios y
derechos de todos las personas, cumpliendo así con el principio de igualdad.
Las parejas homosexuales se deben distinguir de otro tipo de uniones por el
carácter responsable de querer conformar una familia, de aquí que para, que las
parejas del mismo sexo ostenten los efectos jurídicos derivados de la familia, se
tienen que comprometer a realizar una vida en común que tenga como principal
objetivo la ayuda, la solidaridad y el apoyo mutuo, compartiendo las
responsabilidades y teniendo permanencia en el tiempo.
La Corte Constitucional en la sentencia C-577 de 2011 impone como requisito
distintivo de la “familia homosexual” “la notoriedad y publicidad” que a nuestro
parecer es una carga negativa que se le impone a las parejas homosexuales, por
cuanto a pesar que se ha producido un cambio en la cultura y en la ideologías de
las personas, aún siguen presentándose casos de discriminación y maltrato físico
y psicológico contra los homosexuales.
La inclusión de las relaciones homosexuales en la familia, su reconocimiento y
regulación por el Derecho, son un desafío, y en los debates generalmente se
encuentran argumentos fundados en estereotipos y prejuicios. (Cardoso. 2013)
Esto quiere decir que como le pasa al ciudadano del común que se cree tolerante
frente a los cambios sociales hasta que se ve cercano a uno, eso mismo le pasa a
el legislador, a el magistrado, al juez y a cualquier otro funcionario que se dice ser
tolerante pero al momento de enfrentarse con un tema como lo es el matrimonio
homosexual termina decidiendo desde los perjuicios que por tanto tiempo han
regido en nuestra comunidad y que son al final la única razón de la discriminación.
36
CAPITULO II
CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL RECONOCIMIENTO DE LA
CONFORMACION DE LA FAMILIA POR PAREJAS DEL MISMO SEXO.
Como punto de partida del análisis de la jurisprudencia de la Corte Constitucional
colombiana en materia del derecho a conformar una familia por parejas del mismo
sexo, debemos tener en cuenta que este versa sobre cinco sentencias escogidas
conforme a la metodología implementada por Diego López Medina en su libro
derecho de los jueces.
Para la construcción de la línea jurisprudencial se requieren tres pasos
importantes: el primero de ellos consiste en encontrar el punto arquimedico de
apoyo es decir que se debe identificar la sentencia más reciente que desarrolle el
tema problema de investigación; convirtiéndose esta en la sentencia
arquimedica, el segundo paso consiste en realizar la ingeniera de reversa para
poder estudiar las citas realizadas en la sentencia arquimedica y posteriormente
estructurar el nicho citacional, como tercer paso se debe escoger las sentencias
hitos, es decir las sentencias que la Corte Constitucional utiliza frecuentemente en
su considerando para analizar mejor el caso de estudio.
Siendo así las cosas, la primera sentencia a la que debemos referirnos es la
sentencia C-098 de 1996, por cuanto esta es la sentencia fundadora1 de linea que
en Colombia desarrolló por primera vez el tema de los derechos de las parejas del
mismo sexo, continuando así con las sentencias hito que exponen de manera más
completa los derechos de las parejas homosexuales, dentro de las cuales se
encuentran las sentencias C-075 de 2007, la C-811 de 2007 y la C-029 de 2009.
Finalmente debemos enfocarnos en la sentencia C-577 de 2011 ya que esta es
la Sentencia arquimedica que constituye la base de todo el proceso de
1 Las sentencias fundadoras de línea son fallos, usualmente proferidos en el período 91-92, en los que la Corte aprovecha
sus primeras sentencias de revisión para hacer enérgicas y muy amplias interpretaciones de derechos constitucionales. Diego Eduardo Lopez Medina. Módulo de interpretación Constitucional. CONSEJO SUPER IOR DE L A JUDIC ATUR A. Sala Adminsitrativa. ESCUELA JUDICIAL “RODRIGO LAR A BONILLA” 2006.
37
investigación en la medida que en esta se encuentran todos las subreglas y
elementos de la conformación de la familia por parejas del mismo sexo.
1. Unión marital de hecho.
En Colombia la primera sentencia en tratar el tema de los derechos de las
parejas del mismo sexo fue la C-098 de 1996; en esta sentencia el estudio de
constitucionalidad recae sobre el artículo primero y segundo de la ley 54 de 1990
“por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre
compañeros permanentes”
Los artículos demandados fueron:
"Artículo 1.- A partir de la vigencia de la presente ley y para todos los
efectos civiles, se denomina unión marital de hecho, la formada entre un
hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de
vida permanente y singular.
Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compañero y
compañera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la
unión marital de hecho”.
“Artículo 2.- Se presumen sociedad patrimonial entre compañeros
permanentes y hay lugar a declararla judicialmente en cualquiera de los
siguientes casos:
a) Cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a
dos años entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para
contraer matrimonio.”...
Los accionantes consideraron que las expresiones “Hombre y mujer” contenidas
en estos artículos constituían una discriminación en contra de las parejas del
mismo sexo, en la medida que se excluía, del ámbito de aplicación de la ley a las
parejas conformadas por parejas homosexuales.
38
Los argumentos empleados por el demandante en contra de las expresiones
contenidas en esta ley consistieron en que estas violaban los principios del
pluralismo, de igualdad, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y el
derecho a la honra, consagrados en los Artículos 1º, 13º, 16º Y 21º de la
Constitución Política respectivamente, por cuanto la ley desconocía la conducta
sexual adoptada por la pareja homosexual y no permitía ejercer su libre desarrollo
a la personalidad abiertamente, de igual manera dejaba a la pareja sin protección
y no le brinda prerrogativas que garanticen el pleno ejercicio de sus derechos, ya
que este se limitaba a proteger a las parejas heterosexuales siendo que ambos
tipos de parejas se podían encontrar en idéntica situación cumpliendo con los
requisitos de comunidad de vida permanente y singular.
En primera medida la Corte se encarga de examinar la finalidad con la que fue
creada la ley 54 de 1990 ya que esta se ocupó en su momento de brindarle un
reconocimiento jurídico a la “familia natural” y regular los derechos y deberes
patrimoniales de las mismas, por cuanto anteriormente no existían mecanismos y
procedimiento de defensa para la parte que débil de la pareja que contribuía a la
creación de un patrimonio en común, es por lo tanto que esta ley pretendió suplir
el vacío existente, creando la unión marital de hecho y la sociedad patrimonial,
estableciendo su ámbito de aplicación y regulando su disolución y liquidación.
El problema jurídico planteado por la Corte es el siguiente: “¿el legislador al
regular en términos de equidad y de justicia las relaciones patrimoniales entre
concubinos heterosexuales, ha debido cobijar también a las parejas
homosexuales, teniendo presente que respecto de éstas puede eventualmente
predicarse una comunidad de vida permanente la cual igualmente se apoya en el
trabajo, ayuda y socorro mutuos y que, de otra parte, se trata de un grupo
humano socialmente estigmatizado y carente de protección legal? (Sentencia C-
098 de 1996.)
39
Al plantear este problema jurídico se precisa que la razón de ser de dicha
norma no es otro que brindar protección a los compañeros permanentes que
sin mediar matrimonio deciden conformar una comunidad de vida apoyada en
el trabajo, ayuda y socorro mutuo. El objetivo de la misma es que dichas
uniones gocen de reconocimiento constitucional que no es otro que la
protección integral por parte del Estado y la sociedad, así pues lo cuestionable
a esta ley no podría ser la protección brindada a ese tipo de uniones es decir
las parejas heterosexuales si no que esta deja por fuera del ámbito de
protección a las parejas que son conformadas por personas de mismo sexo.
Respecto de los cargos de los que fue acusada la ley, la Corte Constitucional
señala que el comportamiento heterosexual u homosexual de cada ser humano
proviene de su sexualidad que merecen protección y respeto por parte del
Estado y la sociedad ya que hacen parte del derecho a la personalidad y a su
libre desarrollo, entonces mal estaría que el Estado pudiere interferir en la
determinación sexual por razones de política estatal.
Conforme lo anterior la Corporación precisa que las disposiciones acusadas
aunque no contemplan a las parejas homosexuales no quiere decir que coarte
su derecho a la libre opción sexual ni mucho menos lo está prohibiendo, como
tampoco la intención fue dejar sin protección a los homosexuales por no
pertenecer a la mayoría admitida en la sociedad, es solo que la ley se ocupó de
los aspectos patrimoniales de un tipo de pareja.
La Corte Constitucional sostiene que la ley 54 de 1990 no prohíbe ni sanciona el
homosexualismo, esta solo se encarga de regular determinado tipo de relación, tal
y como lo es la unión marital de hecho entre la pareja heterosexual. La unión
marital de hecho prevista en esta ley tuvo como fin brindarles una protección
integral a las parejas heterosexuales y garantizar la igualdad entre el hombre y la
mujer, dado que se buscaba proteger la debilidad de la compañera permanente
de la relación anteriormente denominada “concubina”. (Sentencia C-098 de 1996)
40
El legislador cumplió de esta manera con el mandato constitucional previsto en el
Artículo 42º de la constitucional ampliando la protección de la familia a la
denominada familia natural.
Al admitir la teoría que las parejas del mismo sexo constituyen un grupo
minoritario o discriminado por la sociedad, no se podría eliminar la injusticia que
recae sobre las parejas homosexuales que quieran regirse bajo la Ley 54 de 1990
por cuanto esto conllevaría a que el legislador tendría que suprimir todo tipo de
injusticia y discriminación, al considerar que estas parejas no son los únicos
grupos minoritarios y desprotegidos que requieren de mecanismos garantes de
derechos.
No se puede pretender eliminar una sola injusticia por cuanto se debe es remediar
todas las clases de injusticia existentes, si se elimina una sola de ellas, se estaría
dejando a un lado el resto de injusticias que a su misma vez requieren de igual
protección.
Como consecuencia la Corte Constitucional declara la exequibilidad de la norma
acusada ya que le legislador cumplió con el mandato constitucional de protección
de la familia y otorgarle igualdad de condiciones tanto al hombre como la mujer.
1.1 Régimen patrimonial parejas del mismo sexo.
En la sentencia C-075 de 2007, la Corte Constitucional realiza el estudio de la
demanda de inexequibilidad interpuesta contra los artículos 1 y 2, parciales, de la
Ley 54 de 1990 “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen
patrimonial entre compañeros permanentes”, modificada parcialmente por la Ley
979 de 2005 “Por medio de la cual se modifica parcialmente la Ley 54 de 1990 y
se establecen unos mecanismos ágiles para demostrar la unión marital de hecho y
sus efectos patrimoniales entre compañeros permanentes”
41
La demanda se orienta en retomar las consideraciones tenidas en cuenta en la
sentencia C-098 de 1996 ya que estas sirven como fundamento para demostrar
que la Ley 54 de 1990 tiene un impacto negativo en las parejas homosexuales, es
decir que al no incluir la posibilidad de que las parejas homosexuales puedan
construir una “comunidad de vida” se probaría la existencia de un interés ilegitimo
del legislador.
Las parejas homosexuales al no estar incluidas bajo la Ley 54 de 1990 no cuentan
con las mismas prerrogativas que una pareja heterosexual y a su vez no tienen la
posibilidad de acceder a todos los derechos patrimoniales y extramatrimoniales
que se derivan de la misma. Las consecuencias de la no inclusión de las parejas
homosexuales en esta ley no solo recaen en el ámbito civil, sino que tiene
connotaciones penales y laborales entre otras; esto quiere decir que las
limitaciones que genera la ley en contra de las parejas homosexuales no abarca
solo el ámbito que regula la misma sino que a su vez trae repercusiones en otras
áreas del derecho.
Los demandantes dirigen la acción, argumentando que existen cambios en el
ordenamiento jurídico que permiten someter de nuevo a revisión la ley 54 de 1990,
teniendo en cuenta que en la anterior revisión sólo se examinó la vulneración del
derecho a la igualdad y el derecho al libre desarrollo de la personalidad, en esta
oportunidad se presentan nuevos cargos como lo son la violación de la dignidad
humana y el derecho a la asociación, también sustentan su demanda en que en
ese entonces no se examinó la ley 979 de 2005 que modifico en algunos
apartados la ley 54.
El derecho que tiene toda persona a vivir dignamente está consagrado en el
Preámbulo y en el artículo primero de la Constitución Política; el Preámbulo
declara la protección de “la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad,
el conocimiento, la libertad y la paz” y el artículo primero declara que Colombia
esta “fundada en el respeto de la dignidad humana.
42
La dignidad humana trata de que cada persona tiene el derecho a vivir como se
quiere, vivir bien y sin humillaciones, tal y como lo sostiene la Corte Constitucional
estos aspectos deben de ser entendidos como: (i) La dignidad humana entendida
como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse
según sus características (vivir como quiera). (ii) La dignidad humana entendida
como ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien). Y (iii) la
dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales,
integridad física e integridad moral (ST-881 de 2002)
Respecto del primer contexto se ve vulnerado cuando la ley establece el
reconocimiento únicamente a las parejas heterosexuales excluyendo las
homosexuales afectando la autodeterminación y el derecho a realizar su plan de
vida conforme sus aspiraciones.
El segundo componente que es vivir bien hace referencia al aspecto material, es
decir a vivir con un mínimo que se ve afectado cuando el Estado desconoce la
calidad de compañeros permanentes en las parejas del mismo sexo ya que en el
aspecto patrimonial se encuentran completamente desprotegidos.
Por último vivir sin humillaciones, en el caso específico estas parejas se ven
sometidas a diferentes humillaciones al tener que acudir por los diferentes
mecanismos jurídicos para alcanzar el reconocimiento que merecen.
Respecto del derecho de libre asociación es la libertad que tiene todo ser humano
a asociarse y siendo que la familia un ejemplo de asociación esto quiere decir que
todos tiene derecho a hacer familia o a asociarse con quien se desee.
De esta manera la violación del principio de dignidad humana se produce cuando
no se le permite a la pareja homosexual desarrollar y establecer un plan de vida
puesto que el Estado interfiere en la capacidad de autodeterminación del
individuo al imponerle unos estándares de conducta sexual que se encuentran
plasmados en la norma.
43
La ley 54 de 1990 es una de las bases que sirvieron para reconocer derechos
civiles, pensionales, laborales y patrimoniales, por lo tanto las parejas del mismo
sexo quedaron excluidas de las garantías que se otorgaban con el paso del
tiempo; no sólo fueron excluidas de la ley 54 de 1900 sino que a raíz de esta no es
aplicable a las parejas homosexuales los mismos derechos que a las parejas
heterosexuales; lo que implica que la ley en determinados casos deja sin
protección legal al compañero o compañera permanente.
Ahora bien los cargos dirigidos en cuanto a la vulneración del derecho a la libre
asociación consisten en que no se le permite a un hombre asociarse con otro
hombre, es decir que la pareja conformada por dos hombres o dos mujeres no
pueden construir un plan de vida en común, porque no cuentan con el aval de las
normas existentes.
Los accionantes, una vez expuestos los argumentos anteriores solicitan a la Corte
Constitucional no optar por conceder a las parejas del mismo sexo sociedades
asimilables como lo son la sociedad de hecho y las sociedades comerciales; lo
que se busca es amparar a las parejas homosexuales bajo los términos
establecidos en la ley 54 de 1990.
Con base en los argumentos de los accionantes la Corte Constitucional tiene que
considerar como primera medida si se configura la cosa juzgada constitucional y
posteriormente determinar si la ley 54 de 1990 vulnera los derechos de igualdad,
dignidad humana y libre asociación de las parejas del mismo sexo.
La Corte precisa que al demandarse la exequibilidad de una norma no sólo se
demanda esta sino todo la materia que sea regulada por la misma, así que no se
debe hacer un análisis aislado de la norma sino que también se debe revisar
conjuntamente con los otros derechos, tales como la pensión de sobrevivientes y
la constitución de patrimonio de familia, por cuanto las expresiones “entre un
hombre y una mujer” también se encuentran contempladas dentro de los derechos
mencionados, de igual manera se tiene que examinar todo el contenido de la ley,
44
no se puede examinar por separado las expresiones demandas contenidas en el
artículo 1 y el literal a) del artículo 2º de la Ley 54 de 1990.
Para empezar la Corte resalta que aunque existe un pronunciamiento anterior que
declaró la exequibilidad de la norma acusada se configura la denominada cosa
juzgada relativa implícita que permite realizar un nuevo pronunciamiento sobre el
mismo tema, la cosa juzgada relativa implícita se presenta cuando se fija una
restricción de cosa juzgada en la parte motiva de la sentencia pero en su parte
resolutiva no se establece dicha limitación.(SC-075 de 2007) Aunque en esa
ocasión se planteó un problema jurídico que pretendió determinar si la ley al no
cobijar a las parejas del mismo sexo incurría en la violación de la constitución, esta
vez la acción se dirige con nuevos cargos y se extiende a la modificación hecha
por la ley 979 de 2005.
Esta ley constituye un trato discriminatorio en contra de las parejas
homosexuales, situación que se debe de enmendar por cuanto genera, efecto
negativos que impiden el goce pleno de los derechos de las parejas
homosexuales.
Una vez expuesta la razón por la cual no se configura la cosa juzgada
constitucional la Corte empieza a dar solución al problema jurídico planteado,
teniendo en cuenta que no se puede aceptar la afirmación según la cual, las
parejas heterosexuales y las parejas homosexuales son iguales, ya que bajo
ciertos regímenes jurídicos las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales
difieren y en esos casos no se puede dar un trato semejante. No obstante la Corte
considera que existe una vulneración de derechos de las parejas homosexuales
por cuanto estas se encuentran desprotegidas patrimonialmente porque no
cuentan con los mecanismos jurídicos que le permiten reclamar la parte del
patrimonio en común una vez terminada la relación de pareja.
Esto quiere decir que aunque existan diferencias objetivas entre las parejas
heterosexuales y las parejas homosexuales, la ley 54 de 1990 contempla un
45
carácter discriminatorio en contra de las parejas del mismo sexo que debe ser
suplido, ambos tipo de parejas en determinados casos tiene un carácter análogo
que requiere de protección, no se puede dejar a un lado que existe una omisión
legislativa en la ley 54 de 1990 y esta debe de ser subsanada.
1.1.1 Régimen de protección de la ley 54 de 1990 aplicable para las parejas
del mismo sexo.
Para la Corte Constitucional de la Constitución Política se desprende una
prohibición de discriminación en razón de la orientación sexual que se hace
efectiva cuando se trata del individuo, pero en las parejas homosexuales no se
hace efectiva porque no cuentan con un reconocimiento dentro del ordenamiento
jurídico que permita el nacimiento de la sociedad patrimonial entre las mismas,
así las cosas toda diferencia de trato fundada en la orientación sexual es
considerada inconstitucional.
Por lo tanto se hace necesario reconocer la existencia de un deber de protección
para las parejas homosexuales donde se adopten medidas que permitan proteger
los derechos de dignidad humana, libre desarrollo a la personalidad y la no
discriminación por razones de orientación sexual.
La Corte Constitucional señala que no hay razón que justifique someter a las
parejas homosexuales a procedimientos engorrosos para que sean reconocidos
sus derechos y por eso mismo la decisión de no incluirlos en el régimen
patrimonial previsto para las uniones maritales de hecho es altamente lesivo ya
que no sólo obstaculiza el proyecto de vida sino que deja desprotegidos a los
integrantes cuando la unión cesa.
Finalmente, la Corte Constitucional declara la exequibilidad de la ley 54 de 1990
con la modificación hecha por la ley 979 de 2005 en el entendido que el régimen
46
patrimonial previsto en estas también es aplicable a las parejas homosexuales, es
decir que la parejas del mismo sexo quedan sujetas a la aplicación de la ley, lo
que implica que puedan construir una vida en común que cuenta con
reconocimiento jurídico bajos los requisitos preestablecidos.
2. Régimen de seguridad social para las parejas del mismo sexo.
En la sentencia C-811 de 2007 se promueve la acción de inconstitucionalidad
contra la ley 100 de 1993 Por la cual se crea el sistema de seguridad social
integral y se dictan otras disposiciones".
En esta ocasión la demanda se dirige contra la expresión “Familiar” contenida en
el artículo 163 el cual establece:
ARTICULO 163. La Cobertura Familiar. El Plan de Salud Obligatorio de
Salud tendrá cobertura familiar. Para estos efectos, serán beneficiarios
del Sistema el (o la) cónyuge o el compañero o la compañera
permanente del afiliado cuya unión sea superior a 2 años; los hijos
menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges, que haga parte del
núcleo familiar y que dependan económicamente de éste; los hijos
mayores de 18 años con incapacidad permanente o aquellos que
tengan menos de 25 años, sean estudiantes con dedicación exclusiva y
dependan económicamente del afiliado. A falta de cónyuge, compañero
o compañera permanente, e hijos con derecho, la cobertura familiar
podrá extenderse a los padres del afiliado no pensionados que
dependan económicamente de éste.
47
Esta ley crea en Colombia el sistema de seguridad social integral y a su vez el
artículo demandado se encargar de determinar las personas que se encuentran en
la cobertura familiar del plan obligatorio de salud.
Los argumentos de los accionantes se dirigen a atacar la expresión “familiar” del
artículo 163 de la ley 100, ya que si sólo la protección se aplica al concepto de
familia aceptado en el ordenamiento jurídico, las parejas del mismo sexo no
pueden ser afiliadas como beneficiarios del sistema de seguridad social en salud.
Las pretensiones de los demandantes iban dirigidas a que la ley 100 de 1993
ampliará su protección a las parejas del mismo sexo y no dejara sin servicio de
salud al compañero permanente que ha perdido su empleo, debido a que la
expresión “familiar” contenida en la ley por lo general está ligada con el concepto
de pareja heterosexual y de ser así el articulo vulnera los derechos de igualdad,
libre desarrollo de la personalidad, derecho a la seguridad social y derecho a la
salud de las parejas del mismo sexo.
La Corte Constitucional tiene la facultad en virtud del principio pro actione de
interpretar los argumentos de la demanda adecuándolos siempre y cuando se
identifique de manera clara la “tesis jurídica” que se presenta, así como lo explica
el profesor Franklin Moreno (2013) estamos ante el principio pro actione cuando,
en una demanda de inconstitucionalidad, pese a la debilidad de los argumentos,
es posible identificar una posible violación de la Constitución Política a través de
la norma cuestionada, (Millan, 2013). Es por eso que antes de examinar los cargos
en contra de la ley se tiene que direccionar las intenciones de los demandantes en
cuanto lo que quieren demostrar es que el legislador incurrió en una omisión
legislativa al no incluir como beneficiarios del plan obligatorio de salud a las
parejas del mismo sexo; no por el hecho que los demandantes no hayan atacado
todos los “componentes jurídicos” que tienen un carácter discriminatorio se deba
declarar la ineptitud de la demanda, para ello se va a examinar la totalidad del
artículo 163 de la ley 100 de 1993 y no sólo la expresión demandada.
48
El estudio de la Corte Constitucional empieza con un breve recuento sobre los
reconocimientos que se le han hecho a las parejas homosexuales, refiriéndose a
la sentencia 075 del 2007 por medio de la cual se hizo extensivo los efectos de la
ley 54 de 1990 a las parejas del mismo sexo para que estas pudieran cumpliendo
con los requisitos de ley, conformar una unión marital de hecho.
También hace referencia a la sentencia C-521 del 2007 por medio de la cual se
demanda la expresión “cuya unión sea superior a 2 años”, contenida en el artículo
163 de la Ley 100 de 1991; ya que esta imponía a las parejas que no estuvieran
unidas por el matrimonio a tener una unión que fuese superior a dos años para
ser beneficiarios del servicio de salud, que a todas luces es una medida
discriminatoria.
En este caso la Corte considero que dicho plazo era inconstitucional, porque si las
parejas unidas por el matrimonio podían afiliar a su cónyuge inmediatamente, no
había justificación para que las uniones en las que no media el matrimonio
tuviesen que esperar.
La declaratoria de inexequibilidad quedó condicionada al cumplimiento de dos
requisitos para evitar en un futuro fraudes al sistema de salud, estos requisitos
son: 1. La unión de hecho debe constar ante notario y 2. En esta declaración se
debe expresar el ánimo de permanencia. Todo esto con el fin de retomar
elementos doctrinales que sirven para fallar en el presente caso.
Para la Corte Constitucional existe un déficit de protección en materia de
seguridad social en salud para las parejas del mismo sexo porque se excluye de la
norma al individuo por el solo hecho de ser homosexual, lo que atentan contra la
dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y a su autodeterminación.
También considera la Corte que existe una vulneración del derecho al libre
desarrollo a la personalidad en concordancia con la libre opción sexual porque en
el caso en que una persona decida vivir con otra de su mismo sexo, estas no
cuentan con el privilegio legal de afiliar a su compañera o compañero permanente
49
al régimen, imponiéndole al sujeto un estilo de vida o simplemente modificar su
proyecto de vida.
La ley impone ciertos límites a las personas homosexuales siempre y cuando se
respeten los derechos fundamentales, sin embargo por mandato constitucional y
por el respeto del principio de su libre opción sexual estos límites no pueden
afectar la vida que deseen llevar y en el caso de no afiliar como beneficiario al
compañero permanente se estaría coartando su plan de vida.
La Corte resalta que en anteriores pronunciamiento se ha considerado el derecho
a la salud como un derecho fundamental digno de ser protegido mediante tutela y
dado el caso el impedir la afiliación como beneficiario de una pareja del mismo
sexo al plan obligatorio de salud, vulnera el derecho a la salud y también el
derecho a la vida.
La Corte puntualiza que impedir el goce efectivo del derecho a la salud tiene
repercusiones más graves que el vacío que se presentaba en materia del régimen
patrimonial para las parejas del mismo sexo, debido a que compromete de manera
directa el derecho a la vida. En virtud del principio de progresividad que rige la
seguridad social en salud se puede hacer efectiva la protección de las parejas del
mismo sexo, mediante mecanismo tendientes a salvaguardar el derecho de
acceso al sistema de salud.
Detectar que existe una omisión legislativa que desconoce los derechos de las
parejas homosexuales no implica que se declare la inconstitucionalidad de la
norma porque se dejaría sin protección a las demás personas que cobijaba el
artículo.
Mencionar la sentencia C-521 de 2007 era relevante para el estudio del presente
caso en la medida que la Corte considera que los requisitos interpuestos en ella
deben ser cumplidos para vincular al compañero homosexual como beneficiario
del sistema de seguridad social en salud.
50
La Corte declara la exequibilidad del artículo 163 de la ley 100 siempre y cuando
se entienda que lo dispuesto en esta norma también es aplicable para las parejas
del mismo sexo; al concluir la Corte aclara que aunque se pueda dar el caso de
fraude esto no es óbice para negar la afiliación ni mucho menos imponer un
tiempo de cohabitación que nada soluciona, si no que genera más discriminación.
3. Reconocimientos jurídicos otorgados por la sentencia C-029 de 2009.
La demanda en esta sentencia se dirige en contra de un total de 24 normas, que
para el objeto de estudio sólo se trataran las que tienen relevancia y guardan
estrecha relación con el tema de la conformación de la familia por parejas del mismo
sexo.
Los demandantes presentan una demanda en bloque con el fin de agilizar y darle
claridad a los argumentos, agrupando las normas acusadas por derechos de la
siguiente manera: 1. derechos civiles y políticos de las parejas heterosexuales, 2
sanciones y prevenciones respecto de delitos y faltas, 3 derechos para los
compañeros permanentes de las víctimas de crímenes atroces, 4 prestaciones,
subsidios y medidas indemnizatorias de carácter social a favor de parejas
heterosexuales. (Sentencia C-029 de 2009)
Las intenciones de los demandantes van encaminadas a que la Corte no sólo
examine las expresiones demandas sino también que analice todas las normas que
presenten un déficit de protección en materia de desconocimiento de derechos para
las parejas del mismo sexo, dado que el legislador no ha previsto un régimen
jurídico para suplir los vacíos existentes en relación con los derechos de las parejas
homosexuales.
La Corte Constitucional entra a formular el problema jurídico, determinando que el
problema jurídico a tratar consiste en establecer si en cada norma demandada
51
existe la violación del principio de igualdad y la configuración de un trato
discriminatorio por parte del legislador; la Corte no puede aceptar la teoría que las
parejas homosexuales y las parejas heterosexuales son iguales, por cuanto
existen claras diferencias que se tienen que examinar en cada caso concreto,
también se debe de examinar si se presenta un déficit de protección en cuanto a la
no inclusión de las parejas homosexuales en las normas demandadas.
Siendo así las cosas no se pueden examinar los cargos dirigidos contra las
expresiones “familia”, “familiar” o “grupo familiar contenidos en las diferentes
normas acusadas por cuanto los demandantes no dirigen sus argumentos contra
el concepto de familia establecido en el ordenamiento jurídico colombiano, razón
por la cual la Corte se declara inhibida en este aspecto.
Los cargos aceptados y que se analizan en esta sentencia son las expresiones
“compañero o compañera permanente”, “compañeros permanentes” “Cónyuge”,
“unión permanente” y “unión singular, permanente y continua”, contenidas en las
normas mencionadas anteriormente, y para cada caso concreto se resolverá el
problema planteado por los accionantes.
Como se indicó anteriormente el análisis se divide en cuatro partes, de tal manera
que el análisis realizado por la Corte consiste en examinar los cargos, revisar las
normas, emitir sus consideraciones y posteriormente proferir el fallo.
3.1 Derechos civiles de las parejas del mismo sexo.
La primera parte se divide en dos apartados, el primero de ellos trata de los
derechos civiles y el segundo de los derechos políticos; ahora bien entre las normas
demandas que consagran derechos civiles se encuentran las que regulan el
patrimonio inembargable de familia, la afectación a vivienda familiar y la obligación
de prestación de alimentos, por otro lado las que consagran derechos políticos se
encuentran el tiempo mínimo para acceder a la nacionalidad colombiana por
52
adopción y el derecho de residencia en el Departamento Archipiélago de San
Andrés que para efectos del análisis de esta sentencia solo se va a mencionar los
derechos civiles.
Las normas que regulan el patrimonio inembargable de familia y la afectación a
vivienda familiar, se encuentran consagradas en el artículo 4º de la Ley 70 de 1931
“que autoriza la constitución de patrimonios de familia no embargables” y los
artículos 1º y 12 de la Ley 258 de 1996 “Por la cual se establece la afectación a
vivienda familiar y se dictan otras disposiciones”
Estas normas violan los derechos de dignidad humana, igualdad, libre desarrollo a la
personalidad y vivienda digna, estipulados en los artículos 1, 13,16 y 51 de la
Constitución Política.
Lo normas demandadas regulan la protección de la familia y el patrimonio con base
en el concepto establecido por el artículo 42 de la Constitución política; lo que
significa que las parejas del mismo sexo no cuentan con los mecanismos de
protección aplicados a las parejas heterosexuales en materia de patrimonio y la
vivienda, en cuanto a la afectación a vivienda familiar los demandantes también
solicitan que se declare la inexequibilidad de los dos años que se requieren para
realizar la misma.
La justificación de los accionantes de declarar la inexequibilidad de las normas
reside en la tesis que las parejas homosexuales cuentan con ciertas características
que son asimilables a las parejas heterosexuales lo que permitirá que los beneficios
de constituir patrimonio inembargable y la afectación a vivienda familiar también
sean aplicados a las parejas del mismo sexo.
De igual modo, se solicita que se declare la inconstitucionalidad de la norma que
estipula la obligación alimentaria, ya que la norma no permite cumplir a las parejas
del mismo sexo con la obligación civil de prestar alimentos desconociendo el
principio de solidaridad y generando desigualdad entre los compañeros
53
permanentes heterosexuales y los compañeros permanentes homosexuales; se
genera un desequilibrio al no permitirse a las parejas del mismo sexo cumplir con
sus obligaciones, específicamente la obligación mencionada anteriormente.
Finalmente los demandantes afirman que existe un déficit de protección en las tres
normas mencionada que infringen los mandatos constitucionales, comportan un
carácter discriminatorio y vulneran el plan de vida escogido por las parejas del
mismo sexo.
La Corte Constitucional considera que por medio de estas normas el Legislador le
otorga una especial protección a la familia dando cumplimiento a la finalidad del
artículo 42 de la Constitución Política; aunque la norma en cuestión es constitucional
no se observó una razón suficiente para que esta no sea aplicada a las parejas del
mismo sexo, porque las mismas también tiene un plan de vida en común y también
es necesario extender la protección que se le otorga a la familia y al patrimonio.
En cuanto al cargo que pretendía la inexequibilidad de los dos años de
convivencia que establece la ley 258 de 1996, para poder proteger la vivienda y
el patrimonio, la Corte Constitucional precisa que no se puede aceptar tal hipótesis
porque al comparar con la figura del matrimonio, al momento de formalizar un
vínculo de inmediatos se adquieren obligaciones y dado el caso de los
compañeros permanentes sólo media el consentimiento de conformar una vida en
común.
En cuanto a la norma que consagra la obligación de prestación de alimentos,
consagrada en el numeral 1º del artículo 411 del Código Civil que estipula los
titulares del derecho de alimentos y que estos se deben en primer lugar al
cónyuge, la Corte Constitucional se había pronunciado en anteriores fallos
extendiendo a los compañeros permanentes la obligación de prestar alimentos
bajo el respeto del principio de solidaridad y de ayuda mutua. Esta consideración
también aplica para los compañeros permanentes homosexuales, por lo tanto se
54
declara la exequibilidad de la norma en el entendido que las parejas del mismo
sexo también se encuentran cobijadas y protegidas bajo este mandato.
3.2 Normas penales aplicables a las parejas del mismo sexo.
En la segunda parte se encuentra las normas que consagran la garantía de no
incriminación en materia penal, penal militar y disciplinaria, es decir, los artículos
8-b, 282, 303 y 385 de la Ley 906 de 2004 "Por la cual se expide el Código de
Procedimiento Penal”, 222, 431 y 495 de la Ley 522 de 1999 “por medio de la cual
se e pide el ódigo Penal ilitar” y 71 de la Ley 734 de 2002 “por la cual se
e pide el ódigo Disciplinario Unico”
Las normas penales que consagran el beneficio de prescindir de la sanción penal. El
artículo 34 de la Ley 599 de 2000 “Por la cual se e pide el ódigo penal” y del
artículo 18 de la Ley 1153 de 2007 “Por medio de la cual se establece el tratamiento
de las pequeñas causas en materia penal”. Las normas penales que establecen
circunstancias de agravación punitiva: el numeral 1º del artículo 104, el numeral 4º
del artículo 170, los numerales 1º y 4º del artículo 179, el numeral 3º del artículo
188-B y el numeral 1º del artículo 245 de la Ley 599 de 2000 “Por la cual se expide
el ódigo penal”
Las norma penal que consagra el delito de inasistencia alimentaria. El artículo 233
de la Ley 599 de 2000 y por ultimo las normas penales y preventivas en materia
del delito de violencia intrafamiliar: los artículos 229 de la Ley 599 de 2000 y 2 de
la Ley 294 de 1996.
Una parte de las normas demandadas impone a los compañeros permanente
homosexuales a declarar en contra de su pareja, ya que la norma no prevé en la
exclusión del deber de declarar a las parejas del mismo sexo lo que implica una
obligación que tiene efectos negativos en la persona afectando su dignidad humana,
55
su derecho a la igualdad, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y el debido
proceso. La norma vigente en el ordenamiento viola el principio de no incriminación
en materia penal.
De otro lado está la norma que rige en materia penal la agravación punitiva de la
pena, que deja a un lado a las parejas del mismo sexo. Los demandantes
argumentan que aunque el Legislador tenga la facultad de creación del tipo penal,
este tiene unos límites que son el respeto de los derechos fundamentales y si esto
no se cumple se estaría discriminando a las parejas homosexuales.
Con lo anterior se pretende que la Corte declare la exequibilidad condicionada del
tipo penal acusado, advirtiendo que esto no generaría una nueva estructuración del
tipo penal, se trata es de descartar la interpretación en la cual no se configura la
agravación punitiva cuando se trate de parejas del mismo sexo, de no ser posible la
exequibilidad condicionada se solicita a la Corte declarar el artículo en mención
inconstitucional.
En un sentido contrario también está la norma que impide al compañero permanente
homosexual iniciar acciones penales en el caso que el compañero incumpla con la
obligación alimentaria, situación que afectar el mínimo vital y el derecho a la vida de
la pareja.
Por ultimo solicitan que se declare la inconstitucionalidad del tiempo de dos años
exigido para poder denunciar al compañero permanente por inasistencia alimentaria,
ya que este requisito no se le exige a las parejas conformadas por matrimonio lo que
generara un trato desigual y discriminatorio.
En esta parte, la Corte Constitucional considera que las normas penales
consagran un grado más alto en las penas cometidas por el compañero
permanente que hace parte de la pareja heterosexual, en razón de la solidaridad y
el afecto que se predica de la misma, estipulando así una pena más alta cuando el
56
delito sea cometido por el compañero permanente que hace parte de la pareja
heterosexual.
Siguiendo esta misma línea el propósito del Legislador era otorgarle una
protección especial a la familia, al sancionar los comportamientos que atentan
contra la salud y la vida del compañero permanente, estipulando en la norma el
delito de violencia intrafamiliar,
También la norma contempló el deber de cumplir con la obligación alimentaria
estipulando la inasistencia alimentaria cuando uno de los compañeros
permanentes incumpliera con su deber. En este caso la acción va dirigida a que se
declare la exequibilidad de los dos años para que se pueda denunciar al
compañero permanente por inasistencia alimentaria, pero no se encuentran
razones que permitan admitir esta posibilidad ya que los compañeros
permanentes no adquieren obligaciones legales inmediatamente decidan tener
una vida en común tal y como si lo hacen las personas que contraen matrimonio,
por esta razón es necesario imponer la medida de dos años para denunciar al
compañero permanente.
La Corte Constitucional argumenta que existen cambios sociales en el
ordenamiento jurídico que permite dar un tratamiento igualitario para las parejas
del mismo sexo respetando así los mandatos constitucionales. El análisis de la
Corte permite identificar que en las normas acusadas las parejas homosexuales
cumplen con los mismos requisitos que son exigidos a las parejas
heterosexuales, circunstancia que permite aplicar las normas acusadas a las
parejas homosexuales en virtud que las dos tiene un carácter asimilable.
Las leyes acusadas generan una discriminación en contra las parejas
homosexuales lo que conlleva a la existencia de un déficit de protección, motivo
por el cual a partir de esta decisión se entenderá que las parejas homosexuales se
encuentran incluidas en las disposiciones acusadas sin necesidad de que se
declare la inconstitucionalidad de las mismas.
57
3.3 Normas que consagran los derechos a la verdad, la justicia y la reparación
de las víctimas de crímenes atroces y sus mecanismos de protección.
La tercera parte comprende las normas que regulan los derechos a la verdad, la
justicia y la reparación de las víctimas de los crímenes atroces: Los artículos 5, 7,
15, 47, 48 y 58 de la Ley 975 de 2005 “Por la cual se dictan disposiciones para la
reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley,
que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se
dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios”, el artículo 11 de la Ley
589 de 2000, “Por medio de la cual se tipifica el genocidio, la desaparición forzada,
el desplazamiento forzado y la tortura; y se dictan otras disposiciones”, los
artículos 14 y 15 de la Ley 971 de 2005 “por medio de la cual se reglamenta el
mecanismo de búsqueda urgente y se dictan otras disposiciones” y el artículo 2 de
la Ley 387 de 1997 “por la cual se adoptan medidas para la prevención del
desplazamiento forzado; la atención, protección, consolidación y esta
estabilización socioeconómica de los desplazados internos por la violencia en la
República de Colombia”.
Dentro de estas podemos observar que las parejas homosexuales tiene a favor los
derechos a la verdad, la justicia y la reparación siempre y cuando se demuestre el
daño sufrido en razón del crimen cometido en contra de la pareja requisito que para
las parejas heterosexuales no es necesario, lo que genera que no se dé un trato
igualitario para los unos y para los otros.
Lo mismo sucede en el caso de garantizar los diferentes mecanismos de
protección de carácter civil a las parejas del mismo sexo puesto que las medidas
establecidas en la norma no cobijan a las parejas homosexuales.
Que la norma imponga ese tipo de restricciones a las parejas homosexuales
impide el acceso a los derechos a la verdad, la justicia y la reparación que rigen el
proceso, y en especial afectan el derecho a la información y el derecho de recibir
una protección especial.
58
Antes de realizar el análisis de todas las normas, la Corte Constitucional considera
que no puede pronunciarse sobre el cargo dirigido contra la expresión “familiar” del
artículo 2 de la Ley 986 de 2005, pero sí realizara un análisis de todo el artículo.
Siendo así las cosas, el legislador en estas normas buscó garantizar el bienestar de
toda el grupo familiar, por sus especiales condiciones de solidaridad, respeto y
afecto que se tiene ya sea por vínculos jurídicos o vínculos facticos, también
pretendió dar protección especial a las personas que han sido víctimas de la
desaparición forzada, el secuestro y la toma de rehenes, teniendo como principal
objetivo la protección de la víctima y en segundo lugar la protección de sus
allegados.
Con los criterios mencionados anteriormente la Corte considera que las parejas del
mismo sexo también se encuentra protegidas bajo estas leyes, y pueden ser
destinatarios de las medidas de protección de la ley 986 de 2005, las parejas
homosexuales tiene un carácter asimilable con las parejas heterosexuales que
permite dar un tratamiento igualitario respetando así los derechos fundamentales de
las parejas del mismo sexo.
3.4 Régimen especial en salud de las fuerzas publicas
En la cuarta y última parte se encuentran las normas que definen los beneficiarios
del régimen especial en salud de las fuerzas públicas: el artículos 3 de la Ley 923
de 2004 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá
observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de
asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo
establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política” y
articulo 24 del Decreto 1795 de 2000 “Por el cual se estructura el Sistema de
Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional” , las que establecen la
prestación social del subsidio familiar en servicios: los artículos 1 y 27 de la Ley 21
59
de 1982 "Por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y se dictan otras
disposiciones" y las normas que definen los beneficiarios del subsidio familiar de
vivienda: el artículo 7 de la Ley 3 de 1991 “por la cual se crea el Sistema Nacional
de Vivienda de Interés Social, se establece el subsidio familiar de vivienda, se
reforma el Instituto de rédito Territorial, I T, y se dictan otras disposiciones”
En este apartado las normas mencionadas excluyen a las parejas homosexuales
por estar vinculadas al concepto de familia establecido por el artículo 42 de la
Constitución, concepto que no tiene en cuenta a las parejas homosexuales. Lo
que genera la violación de los derechos fundamentales entre estos, el derecho a la
dignidad humana, el derecho a la igualdad, el libre desarrollo a la personalidad, el
principio de solidaridad, la vivienda dignidad y el derecho a la seguridad social.
En la medida que existen varios pronunciamientos que establecieron que las parejas
homosexuales estaban cobijadas en el régimen de seguridad social en salud y
pensiones, no encuentra la Corte en esta ocasión para determinar una decisión
contraria a lo establecido, por cuanto se estaría dando cumplimiento al principio de
igualdad establecido en la Constitución y al principio de no discriminación por
razones de orientación sexual.
En esta parte es de vital importancia resaltar la decisión adoptada frente a la
inexequibilIdiad del artículo 24 del Decreto 1795 de 2000, que estipula el término de”
dos años de convivencia para que los compañeros permanentes puedan tenerse
como beneficiarios del sistema de salud” en el régimen de salud de la fuerza
pública; debido a que en anteriores sentencias como lo son la C-811 de 2007 y la C-
075 de 2007 se consideró que el término de dos años para afiliar al compañero
permanente como beneficiario no respondía a los fines constitucionales, por lo tanto
se declaró la inexequibilidad de la norma y se estableció que los compañeros
permanentes de la pareja homosexual también podían tener este beneficio.
Respecto de la dos ultima normas a estudiar la Corte Constitucional considera que
el fin del legislador fue proteger a la familia consagrando un subsidio en servicios
60
que sirviera como ayuda para la estabilidad de la misma, subsidio que consiste en
“una prestación social pagada en dinero, especie y servicios” para aquellas
personas que no cuentan con los recurso necesarios para subsistir. En este mismo
sentido también la norma previo el subsidio familiar para vivienda, que consisten en
la ayuda brinda por el Estado a las personas de escasos recursos que no cuentan
con los medios suficientes para la construcción de una vivienda, no obstante el
objetivo de esta ley es la creación del sistema de vivienda de interés social “no la
protección integral de la familia”
4. Matrimonio homoparental
En la sentencia C-577 de 2011 se estudió el concepto del matrimonio entre
parejas del mismo sexo con base en la acción de inconstitucionalidad interpuesta
contra el artículo 113 del Código Civil, en esta sentencia se estudiaron dos
demandas, una presentada por Carlos Andrés Echeverry Restrepo contra las
expresiones “un hombre y una mujer” y “de procrear”, contenidas en el artículo 113
del Código Civil y la otra presentada por varios ciudadanos entre esos Marcela
Sánchez Buitrago y Rodrigo Uprimny Yepes, en contra de una expresiones del
artículo 113 del Código Civil y contra la expresión “de un hombre y una mujer
contenida” en el inciso 1º del artículo 2º de la Ley 294 de 1996 y contra la
expresión “de un hombre y una mujer” contenida en el inciso 1º del artículo 2º de
la Ley 1361 de 2009.
Las normas demandas son las siguientes:
CODIGO CIVIL
TITULO IV
DEL MATRIMONIO
61
“ARTICULO 113. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un
hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de
auxiliarse mutuamente”.
Ley 294 de 1996
Por la cual se desarrolla el artículo 42 de la Constitución Política y se dictan
normas para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar
ARTICULO 2º. La familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por
la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la
voluntad responsable de conformarla.
LEY 1361 DE 2009
Por la cual se crea la Ley de Protección integral de la Familia
ARTICULO 2º. DEFINICIONES. Para los efectos de esta ley, se entenderá
por:
Familia. Es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos
naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de
contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.
En este sentido, la primera parte de los cargos, presentados por el ciudadano
Carlos Andrés Echeverry Restrepo, consisten en atacar el artículo 113 del Código
civil, específicamente las expresiones “un hombre y una mujer” y “de procrear” que
definen el matrimonio civil en Colombia; por cuanto el artículo en mención vulnera
los artículos “1, 2, 4, 12, 13, 16, 42, 43 y 93 de la Constitución” Política.
El demandante comienza sus argumentos planteando que no se puede interpretar
de manera aislada la noción de familia establecida por el artículo 42 de la
Constitución, porque no existe una forma de reconocimiento de la familia; esta se
puede conformar de dos manera a saber por vínculos jurídicos o por vínculos
naturales.
62
Si la intención del Legislador era desconocer el matrimonio de las parejas del
mismo sexo hubiera utilizado la conjunción “entre” en vez de “y” para así prohibir
el matrimonio homosexual; no obstante el artículo 42 de la Carta establece que la
familia puede conformarse por: “la decisión libre de un hombre y una mujer de
contraer matrimonio”, lo que quiere decir que la Constitución no prohíbe el
matrimonio de las parejas homosexuales, por el contrario la constitución establece
varias formas por las cuales se puede contraer matrimonio, incluyendo entre
estas a las parejas del mismo sexo.
El Estado no puede restringir la facultad que tiene las personas para
autodeterminarse, coartando su libertad a la hora de decidir con quién quieren
conformar su plan de vida y contraer matrimonio, de modo que si se prohíbe el
matrimonio entre parejas del mismo sexo se estaría aceptando que el legislador
está imponiendo en la norma una conducta sexual determinada es decir la
heterosexual, lo que genera un trato desigual y discriminatorio en contra de las
parejas homosexuales.
A lo anterior se suma el cargo que pretende declarar la inexequibilidad de la
expresión “procrear” del mismo artículo, en la medida que el legislador no puede
imponerle a la pareja como fin constitucional la procreación; imponerla significaría
vulnerar el principio de autonomía que tiene las parejas para construir una vida
en común. La procreación puede darse ya sea en las parejas casadas o en
aquellas que conforman una unión marital de hecho; lo que quiere decir que este
debe de ser una facultad no una imposición que afecte otros derechos como el
derecho de autonomía, el libre desarrollo a la personalidad y el derecho a la
igualdad.
El artículo 113 del Código Civil atenta contra el derecho a la igualdad y contra el
principio de prohibición de discriminación por orientación sexual de las parejas
homosexuales; el artículo 113 no sólo vulnera el artículo 13 de la Constitución
sino también su artículo 43, ya que este sólo estaría protegiendo la igualdad de
63
derechos para el hombre y la mujer heterosexual, excluyendo así a las personas
homosexuales.
El sistema jurídico desconoce los derechos de las personas homosexuales, y una
de las consecuencias de esto es la no aceptación de la sociedad y la no inclusión
en el ordenamiento jurídico de los mecanismos necesarios para su protección. Las
parejas homosexuales en Colombia se ven obligadas a vivir en la clandestinidad
debido a que no cuentan con todas las garantías que ofrece el Estado en materia
de protección de derechos; no sólo no tienen todas las prerrogativas necesarias
para el desarrollo pleno de su vida sino que tienen que recurrir al matrimonio
heterosexual para obtener los beneficios que se le brindan a una pareja de tal
naturaleza.
El Estado incumple con el artículo segundo de la Constitución al no promover el
respeto por los derechos y principios y no garantizar el orden justo; el negar el
matrimonio civil a las parejas del mismo sexo vulnera su dignidad humana y afecta
las condiciones de existencia de la pareja, relevándolos a ser ciudadanos de
segunda categoría.
La segunda parte comprende la demanda dirigida contra el artículo 113 del Código
Civil, el artículo 2º de la Ley 294 de 1996 y el artículo 2º de la Ley 1361 de 2009;
los accionantes se encargan de exponer las razones por las cuales los artículos
acusados vulneran la dignidad humana fundante del Estado social de derecho, el
derecho a la igualdad, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho
a la personalidad jurídica específicamente en cuanto afecta el estado civil de la
persona, el derecho a la intimidad personal y familiar, y el derecho a conformar
una familia.
La procreación como uno de los fines del matrimonio constituye el principal
impedimento que se tiene como argumento para negar la conformación de la
familia por parejas del mismo sexo; ya que estas no cuentan con la posibilidad de
procrear entre sí; este fin vulnera el “derecho a la autonomía reproductiva”, lo que
64
significa que el legislador no puede interferir en el derecho que tiene la persona de
decidir libremente sobre su vida.
Independientemente del requisito de la procreación que se le impone a las
parejas que decidan contraer matrimonio, las parejas homosexuales y las parejas
heterosexuales tienen aspectos que son asimilables en la medida que ambos tipos
de parejas requieren de la protección que brinda el contrato de matrimonio. El
reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo brindaría una
igualdad en cuanto a los derechos de dignidad y libre desarrollo de la
personalidad.
Aunque existan diversas interpretaciones del artículo 42 de la Constitución; no se
puede descartar la posibilidad que dejó el constituyente en la Carta para que no
sólo la familia fuera la conformada por las parejas heterosexuales, sino por el
contrario pudieran existir otras formas de familia.
Los demandantes sostienen que la familia está ligada al concepto de matrimonio
por cuanto este es el único medio contractual por el cual se puede constituir
familia, así las cosas la norma del Código Civil se rige bajo una “teoría
contractualista” al establecer los requisitos del matrimonio.
Los demandantes aseguran que existe un déficit de protección al no permitir que
las parejas homosexuales puedan contraer matrimonio y este debe ser superado
otorgándole a las parejas del mismo sexo la misma posibilidad que tiene las
parejas heterosexuales; consideran que la Corte Constitucional no puede adoptar
otras soluciones por medio de las cuales se conceda otro tipo de figura jurídica ya
que el matrimonio es la única que puede brindar la protección que la pareja
homosexual requiere. El matrimonio cuenta con unos reconocimiento jurídicos que
confiere una protección especial a la familia, como lo son el nacimiento de la
65
sociedad conyugal, adquirir un nuevo estado civil y que las obligaciones de pareja
se conviertan en “deberes jurídicos“, beneficios que no otorga la unión marital de
hecho.
El derecho a la dignidad humana se ve vulnerado al limitar las condiciones de
existencia de las personas, y más aún si se le impide a las parejas homosexuales
casarse; en estos casos la dignidad humana no puede ejercerse plenamente y se
encuentra restringida por las normas que consagran la conformación de la
familia. La dignidad humana comprende tres dimensiones que implican que la
persona desarrolle su vida como quiera, la ejerce con quien quiera, pueda tener
una buena vida y que pueda vivir sin la interferencias de terceros. (ST-881 de
2002).
Los accionantes solicitan a la Corte constitucional que para efectos de que no se
declare inhibida para conocer de la demandada pueda realizar la unidad normativa
de la ley impugnada y así poder examinar todo el capítulo que regula el Código
Civil en materia del matrimonio. Por otro lado solicitan que la Corte emita una
sentencia integradora por medio de la cual se extienda los mismos derechos de la
pareja heterosexual a las parejas del mismo sexo.
El Legislador al regular el matrimonio dejó por fuera del ámbito de aplicación a las
parejas del mismo sexo, lo que se deriva en una omisión legislativa relativa y no
absoluta, porque la figura jurídica del matrimonio sì se encuentra consagrada en el
ordenamiento jurídico colombiano; por lo tanto, el Estado tiene un deber de
protección con los derechos de las parejas homosexuales en la medida que debe
corregir la falta de protección en materia de conformación de la familia.
A modo de “petición subsidiara” le solicitan a la Corte adoptar por medio del fallo
una “constitucionalidad condicionada diferida” que permite a la Corte exhortar al
Congreso de la Republica para que regule la materia objeto de estudio en un plazo
66
determinado, específicamente hacen alusión a un caso del Tribunal Constitucional
de Sudáfrica en donde se solicitó al parlamento en un plazo de 12 meses regular
el matrimonio entre parejas del mismo sexo. En este caso se concedería la
protección del derecho que se invoca y se solicitaría al Legislador que regulara el
matrimonio entre parejas del mismo sexo.
Una vez expuestos los argumentos de los demandantes, la Corte determina que
para examinar los cargos en contra de las expresiones contenidas en el artículo
113 del Código Civil debe analizar el trato que se le ha dado jurisprudencialmente
a la familia y al matrimonio, posteriormente considerar si existen otro tipos de
familia, y finalmente establecer si la unión de parejas del mismo sexo responde o
no a la noción de familia
En el primer capítulo de esta investigación se abordó el análisis que desarrolló la
Corte Constitucional en torno a los puntos mencionados anteriormente por ser
estos los principales fundamentos constitucionales que permiten el matrimonio
entre parejas del mismo sexo. Ahora bien el enfoque que se quiere dar en esta
parte de la sentencia recae sobre el matrimonio homosexual.
Según los textos de Derechos Humanos no es el matrimonio como institución, sino
la familia, como forma básica de organización social, la que merece protección, y
sólo determinadas concepciones ajenas a la realidad mantienen la postura de que
sin matrimonio no existe familia y de la existencia de un único modelo de la
misma. (Elias, 2007)
Así las cosas la Corte Constitucional se plantea un problema jurídico que gira en
torno a determinar si la figura jurídica (matrimonio) prevista para que las parejas
heterosexuales conformen familia también es aplicable a las parejas del mismo
sexo y de no ser así, entonces determinar la formar en cómo se puede conformar.
67
Es importante señalar que el origen de la familia conformada por una pareja del
mismo sexo encuentra su sustento constitucional en la expresión “en la voluntad
responsable de conformarla” contenida en el artículo 42 de la Constitución. Tesis
que se ha visto expuesta en diferentes salvamentos y aclaraciones de votos
mucho antes del estudio de esta demanda.
El Constituyente al momento de redactar el artículo 42 de la Constitución previó el
matrimonio como medio idóneo para que las parejas pudieran conformar una
familia; no obstante no se pensó en ese momento en consagrar el matrimonio
homosexual como una forma de conformar familia puesto que en esa época
existía una “concepción predominante” donde se pretendía reconocer la familia
conformada por parejas heterosexuales por medio del matrimonio.
La Corte no puede desconocer que en la actualidad existen derechos que no se le
han reconocido a las personas homosexuales y a la unión conformada por las
mismas, por lo tanto se requiere dar un reconocimiento jurídico para que se cubra
el vacío existente en materia de los derechos de las personas homosexuales. La
Corte atribuye que la desprotección que se vivía en materia de los derechos de las
personas homosexuales residía en que estas personas se ocultaban y así mismo
ocultaban sus relaciones, sólo con el paso del tiempo es que se han visto en la
necesidad de recurrir a la justicia para reclamar sus derechos vulnerados.
La familia y el matrimonio siempre han sido conceptos que se han visto ligados
sòlo a la pareja heterosexual y no a otros tipos de parejas; a pesar que esta teoría
ha sido aceptada durante mucho tiempo en Colombia, hoy en día existen razones
constitucionales que permiten a las parejas homosexuales por medio de la
voluntad responsable de conformarla constituir una familia; sin embargo no se
puede tener como justificación la igualdad que consagra la constitución para el
hombre y la mujer por cuanto este tenía el fin de otorgarle una protección especial
a la mujer por ser esta la parte débil de la relación.
68
La Corte Constitucional reconoce la existencia de un déficit de protección en
materia de los derechos de las parejas del mismo sexo ya que no existe una
legislación que regule de manera integral el tema; pero sì existen
pronunciamientos en los cuales esta misma corporación ha adoptado medidas de
protección para parejas homosexuales que permiten desarrollar el tema de la
Conformación de la familia por parejas homosexuales.
Los pronunciamientos de la Corte en anteriores ocasiones se han limitado solo a
reconocer derechos a las parejas homosexuales en aspectos patrimoniales y
como lo argumentan los demandantes no se puede reconocer los mismos efectos
jurídicos de la unión marital de hecho de las parejas heterosexuales a las parejas
homosexuales por cuanto no confiere los mismos derechos que otorga el
matrimonio, como lo son el estado civil, los deberes jurídicos y la sociedad
conyugal, frente a esto la Corte reconoce que esta figura se torna insuficiente para
reconocer la conformación de la familia en parejas del mismo sexo.
Así las cosas, la Corte entra a realizar un estudio con base en el derecho
comparado que consiste en la revisión de las legislaciones de otros países y los
pronunciamientos de las altas Cortes respecto del tema; en este estudio se
identificó que el reconocimiento del matrimonio por parejas del mismo sexo ha
sido otorgado por el juez constitucional y no por el legislador.
La institución jurídica prevista para las uniones de las parejas homosexuales
recibe diferentes nombres y diferentes clases de efectos, como lo son el
matrimonio civil de personas homosexuales, uniones civiles o sociedades de
convivencia, sin embargo aunque exista el reconocimiento del matrimonio
homosexual todas las figuras jurídicas previstas para ello tienen algo en común
que reside en que no se puede otorgar los mismos efectos que tiene una pareja
heterosexual a una pareja homosexual específicamente en lo que se refiere al
tema de la adopción y la reproducción asistida.
69
4. 1 Institución contractual.
El artículo 42 de la Constitución contempla dos formas de conformar familia, a
saber una por un vínculo natural y la otra por un vínculo jurídico; las parejas del
mismo sexo no cuentan con esta última posibilidad y es necesario regular el
vínculo contractual que va a regir a las parejas homosexuales por cuanto las
parejas heterosexuales cuentan con estas dos posibilidades y en virtud del
derecho de igualdad se debe equiparar las cargas; que las parejas homosexuales
no cuenten con las dos posibilidades previstas para las parejas heterosexuales
vulnera su derecho al libre desarrollo a la personalidad y su derecho a la
autonomía.
De manera que se debe regular la “institución contractual” para que las parejas
homosexuales adquieran “derechos y deberes recíprocos” y así se logre la
protección de los derechos vulnerados. El artículo 42 de la Constitución no
desconoce la posibilidad que las parejas del mismo sexo puedan conformar familia
y mucho menos que se cree una figura que permite adquirir mayores deberes y
derechos que los que concede la unión marital de hecho. La prohibición de que las
parejas homosexuales no puedan conformar familia no proviene directamente de
la norma; esta es una mera interpretación que se le ha dado al artículo 42 de la
Constitución.
Para la Corte, las normas constitucionales pueden mandar, prohibir o permitir
determinados actos y las prohibiciones no pueden ser impuestas si no están
consagradas expresamente en la norma, estas no pueden provenir de una
interpretación; de tal manera que si es permitido la institución jurídica para que las
parejas homosexuales puedan conformar familia.
Los demandantes solicitaron a la Corte que el “régimen del matrimonio civil”
también fuera aplicado a las parejas del mismo sexo, dado el “carácter asimilable”
que se presenta entre la pareja heterosexual y la pareja homosexual; pero la labor
de la Corte en esta ocasión es examinar la interpretación constitucional por la cual
70
las parejas del mismo sexo puedan acudir a una figura jurídica que le otorgue los
mismos derechos que las parejas heterosexuales ya que la Corte “no puede
ordenar una protección máxima, no puede escoger los medios que estime
mejores, diseñar una institución jurídica o proponer una determinada política
social” (Sentencia C-507 de 2004.)
Por las razones expuestas anteriormente la Corte Constitucional considera que el
órgano competente para regular la figura jurídica que va a regir la conformación de
la familia por parejas del mismo sexo es el Congreso de la República; este es el
encargado de establecer los márgenes de protección de la familia y el régimen del
matrimonio.
El Congreso de la República debe regular la institución contractual que va regir a
las parejas homosexuales, independientemente de la denominación que se le
asigne y su significado; el Congreso tiene la libertad para configurar y prever el
vínculo jurídico por el cual las parejas homosexuales tengan “los derechos y las
obligaciones propias de dicha relación jurídica y la manera como esta se formaliza
y perfecciona. (Sentencia C-577 de 2011.)
No existe vulneración del derecho a la igualdad porque el legislador al establecer
el matrimonio heterosexual en el artículo 113 del Código Civil le otorgó una
especial protección a la familia y desarrolló el mandato constitucional en el cual la
familia es el núcleo fundamental de la sociedad; esto no quiere decir que el
artículo 42 de la Constitución desconozca otras formas de conformar familia,
puesto como se ha visto sí es admisible diferentes tipos de familia como es en
este caso el de la pareja homosexual.
La Corte Constitucional por medio de esta sentencia replanteó la interpretación del
artículo 42 de la Constitución permitiendo así reconocer la familia homosexual, y
logrando contribuir a superar el déficit de protección que se presentan en relación
con los derechos de las parejas homosexuales.
71
No obstante la Corte exhorta al Congreso de la República para que legisle sobre la
institución contractual por la cual se materialice el vínculo jurídico que permita la
conformación de la familia por parejas homosexuales, por otro lado si dado el
caso para el 20 de junio de 2013 el Congreso no había legislado sobre el tema, las
parejas del mismo sexo podrían acudir ante notario o juez competente a formalizar
y solemnizar un vínculo contractual que les permitiera constituir una familia, de
acuerdo con los alcances que, para entonces, jurídicamente pudieran ser
atribuidos a ese tipo de unión.(Sentencia C-577 de 2011)
La Corte señala que al tratarse de jueces y notarios, estos deben de “hacer
efectivos los derechos constitucionales fundamentales de los asociados, por lo
cual su actuación no se ordena a título de colaboración o a la manera de una
concesión graciosa, sino que puede ser exigida como cumplimiento de la
Constitución misma” así las cosas quedan con la obligación de velar por el
respeto de los derechos constitucionales que tiene las parejas homosexuales.
A pesar de todos los cambios sufridos y por importantes que éstos sean, mientras
se continúe sosteniendo la exclusividad heterosexual, se podrá, de alguna
manera, cobijar en su seno la ideología naturalista y con ella, la ideología de la
complementariedad y de subordinación al mismo tiempo entre géneros y sexos.
(Beatriz y violeta, 2009)
Cabe concluir que hoy en día alrededor de tres años después de emitida la
sentencia C-577 de 2011, de haberse cumplido el plazo estipulado que le dio la
Corte Constitucional al Congreso de la Republica para legislar acerca de la figura
contractual por la cual las parejas del mismo sexo podían obtener los mismos
derechos del matrimonio y estando vigente la posibilidad de que las parejas
acudan ante un juez y un notario para formalizar su unión; no existe en Colombia
una ley que regule el derecho a conformar una familia por parejas homosexuales y
mucho menos existe una unión contractual vigente de una pareja del mismo sexo.
72
Los derechos de las parejas homosexuales siempre han sido reconocidos solo por
medio de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, pero este medio se torna
insuficiente por cuanto las parejas del mismo sexo no cuentan con un sustento
normativo dentro del ordenamiento jurídico colombiano que permita ejercer los
propios derechos de una familia y la alternativa de acudir ante un juez o notario
tampoco logro ser efectiva porque son muy pocos los jueces y notarios que están
a favor de este tipo de uniones.
Nos gustaría afirmar que después de la sentencia C-577 de 2011 la situación en
Colombia de las parejas homosexuales cambio, pero lamentablemente esto no fue
así, ya que las parejas del mismo sexo no pueden ejercer los derechos propios de
una familia porque la sociedad misma se lo impide.
73
CONCLUSIONES
En forma de conclusión de la investigación adelantada podemos decir que
Colombia como Estado Social de Derecho y en miras a cumplir con sus
obligaciones constitucionales de protección y promoción de los derechos
fundamentales, y así mismo con el fin de erradicar la discriminación que sufre la
comunidad homosexual, no sólo por la sociedad, sino por la falta de
reconocimiento por parte del Estado, ha buscado por medio de distintos
pronunciamientos y basándose en los principios fundentes del Estado avanzar y
superar la brecha que existe entre la sociedad y los cambios que esta misma
sufre, pero que muchas veces niega.
La Corte Constitucional como órgano protector de los derechos fundamentales a
través de los distintos fallos que fueron estudiados en esta investigación reconoció
a la comunidad homosexual derechos y prerrogativas apelando a principios
constitucionales, que lejos de lo que se podría pensar estos no son simples
enunciados carentes de obligatoriedad sino todo lo contrario, ya que los principios
no sólo son la base del Estado colombiano sino la guía del legislador y la razón
de ser de cada una de la leyes y pronunciamientos.
La primera conclusión nos lleva a la segunda, porque si bien se ha hecho algunos
reconocimientos a las parejas homosexuales todos y cada uno de ellos han sido
por medio de jurisprudencia y que en su mayoría han sido emitidos por la Corte
Constitucional, porque no sólo son demandas de inconstitucionalidad que se
instauran a las leyes expedidas por el legislador; que sabiendo los avances
sociales aún se rehúsa a aceptarlos; sino también están los casos individuales
donde un ciudadano se ve afectado por una ley que desconoce o ignora la
pluralidad existente en Colombia y así éste es obligado a recurrir a la tutela que
después de una primera y segunda instancia termina finalmente en la Corte
Constitucional.
74
Así que la pregunta es si se justifica someter a las personas o parejas
homosexuales a todos esos trámites cuando la realidad es tan evidente y la
Constitución lo respalda
Como tercera conclusiones tenemos una de las sub-reglas que fue encontrada a
lo largo del desarrollo de la línea jurisprudencial en la que a pesar de que hay
similitudes entre las parejas heterosexuales y homosexuales la Corte
Constitucional ha dejado en claro en diferentes pronunciamientos que no pueden
ser vistos como iguales, así que desde ahí se entiende que no es obligación del
Estado en todos los casos reconocerles a estas dos uniones los mismos derechos.
Se pudo observar por medio del estudio realizado a la jurisprudencia de la Corte
Constitucional que existen fallos en los cuales se reconoce totalmente los
derechos de las personas homosexuales, pero al mismo tiempo existen
pronunciamientos que niegan los derechos de las parejas homosexual en relación
con la conformación de la familia. Solo es por medio de la sentencia C-577 de
2011 que se estudió a profundidad el concepto de familia y se permitió a las
parejas homosexuales conformar una familia, sin que esta se encontrara prohibida
por la Constitución.
Finalmente todos los fallos emitidos por la Corte Constitucional son condicionados
a las leyes existentes en el ordenamiento jurídico colombiano, no existe ley
especial o norma constitucional que regule directamente la conformación de la
familia por parejas del mismo sexo, por eso existe la necesidad de establecer
mecanismos idóneos para la protección de los derechos de las parejas
homosexuales, ya que como se pudo observar los fallos de la Corte Constitucional
no han sido suficientes para otorgar una protección integral a este tipo de parejas,
se requiere la creación de una norma que acabe con la discriminación ejercida
contra las parejas del mismo sexo, y que permita ejercer libremente su derecho a
conformar familia sin ninguna clase de impedimento.
75
BIBLIOGRAFÍA
Alexy, Robert (1993) Teoría de los derechos fundamentales.. Madrid, España.
Pag. 86. Centro de estudios constitucionales.
Aristoteles (1967) La política. Barcelona, España. Obras maestras. Pag. 257.
Ariza, Libardo y Bonilla Daniel. (2007) “El pluralismo jurídico: Contribuciones,
debilidades y retos de un concepto polémico”, pp. 19-85, en: Griffiths John, Sally
Engle Merry y Brian Tamanaha, El debate sobre el Pluralismo Jurídico,
Universidad de Los Andes, Siglo del Hombre Editores, Bogotá.
Beatriz Gimeno, Violeta Barrientos. (2009) La institución matrimonial después del
matrimonio homosexual. Íconos: Revista de Ciencias Sociales, ISSN-e 1390-1249,
Nº. 35, 2009 , págs. 19-30. Recuperado el 24 de Febrero de 2014 de
http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3318705.
Benítez, J. (2002) Manual de Derecho Civil Personas, Familia y Derecho de
Menores. (4a ed) Temis. Bogotá, Colombia.
Calvo. Kerman. 2010 Reconocimiento, ciudadanía y políticas públicas hacia las
uniones homosexuales en Europa Revista Española de Investigaciones
recuperado el 3 de marzo de 2014 de
http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=99717150002
Cardoso, Emmanuel. (2013). P.8 Género, heteronormatividad y argumentos a
favor del matrimonio homosexual en la jurisprudencia de tribunales brasileños.
Recuperado el 23 de febrero de 2014 de
http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=4195878
76
Castañeda, Sánchez Alfredo. (2012) Los origines del pluralismo jurídico.
Recuperado el 18 de Septiembre de 2013 de
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/4/1855/29.pdf
Castillo, J. (2000) Derecho de Familia. Leyer. Bogotá, Colombia.
Elias, Amich Cristina. (2007) Cultura homosexual, sujeto homosexual y derechos
humanos. Foro: Revista de ciencias jurídicas y sociales, ISSN 1698-5583, Nº. 5,
2007 , págs. 199-219. Recuperado el 24 de febrero de 2014 de
http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2561060
Ferrajoli, Luigi. (2004) Derechos y garantías. La ley del más débil traducción de
Perfecto Andrés Ibáñez y Andrea Greppi, Madrid, Trotta.
Gimeno B. & Barrientos V. (2009). La Institución matrimonial después del
matrimonio homosexual. Revista de ciencias sociales. 35, 9. Recuperado el 25 de
marzo de 2013 de http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=50911906002
Gutiérrez Segura, José. Manuel. (2009) P.3 Homosexualidad, dialogo y
ciudadanía. Apuntes sobre la politización de la sexualidad. Konvergencias,
filosóficas y culturas en dialogo. 21, 67. Recuperado el 23 de Febrero de 2014 de
http://www.konvergencias.net/seguragutierrez237.pdf
Gutiérrez, Quevedo Marcela. (2011) Pluralismo jurídico y cultural en Colombia.
Revista Derecho del Estado, ISSN 0122-9893, Nº. 26, 2011 , págs. 85-105
Recuperado el 24 de Febrero de 2014 de
http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3690227
Higuera. Ariza Libardo , Bonila. Daniel, Engle. Merry , Griffiths. John (2006)
Pluralismo jurídico. Bogotá, Colombia Siglo del hombre.
77
Kant, Emmanuel. (1997 13ª ed) Crítica de la razón pura. Trad. de Pedro Ribas.
Madrid, Alfaguara–Santillana
López Medina, Diego Eduardo. 2010. El Derecho de los Jueces. Bogotá, Legis.
Lleras. Carlos, Campos. C. Adolfo, Ureña. J. Manuel. (1992) Interpretación y
génesis de la constitución de Colombia. Bogotá, Colombia. La Editorial.
Madri, Mario y Garizabal, Malo. (1995) Estudios sobre derechos fundamentales.
Bogotá, Colombia. Tercer mundo editores.
Millán, Moreno Franklin. La acción ciudadana de inconstitucionalidad Devenir
dogmático. Cali: Editorial Bonaventuriana, 2013
Moreno, Rodríguez Rafael. Tratado sobre los Derechos Fundamentales de la
Familia y la Defensa del Niño. Ediculco Ltda. Bogotá, Colombia. (1993)
Nuevo, pablo. (2004) P. 16. Pluralismo y bien común en el Derecho Constitucional.
Dikalon: Revista de actualidad jurídica. Recupero el 23 de Febrero de 2014 de
http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2107581
Pulido, Bernal Carlos. (2006) l derec o de los derec os : escritos sobre la
aplicación de los derechos fundamentales. Bogotá, Colombia . Universidad
externado de Colombia
Sagúes Pedro. Néstor. Manual De Derecho Constitucional. Astrea. Beron De
Astrada, Ciudad De Buenos Aires. (2007)
Santos, soasa de Boaventura 2001) El caleidoscopio de las justicias en Colombia.
Colciencias, instituto colombiano de antropología e historia. Siglo del hombre
editores. 2001. Pg.203
Serrano, José Fernando. Pinilla, María Yaneth. Martínez, Marco Julián. Ruiz, Fidel
Alejandro. Panorama sobre derechos sexuales y reproductivos y políticas públicas
78
en Colombia. Bogotá, Colombia. Centro latinoamericano de sexualidad y
derechos humanos. 2010.
Valcuende del rio, José María. (2006) De la heterosexualidad a la ciudadanía.
Revista antropología iberoamericana. 1, 125-142. Recuperado el 25 de Agosto de
2013 de http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=1704217
Vila, Casado Ivan. (2007) Fundamentos del derecho Constitucional
contemporáneo. Bogotá, Colombia. Editorial Legis.
Vélez. Estrada Sergio (2011) La noción de principios y valores en la jurisprudencia
de la Corte Constitucional Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, ISSN
0120-3886, Nº. 114, 2011 , págs. 41-76 Recuperado el 26 de Febrero de
http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3701917
Wolkmer, Antonio Carlos. (2006) Pluralismo jurídico: nuevo marco emancipatorio
en América Latina. Editorial/Editor CENEJUS. Recuperado el 26 de Febrero de
2014 de http://biblioteca.clacso.edu.ar/subida/uploads/FTP-
test/clacso/otros/uploads/20111021100627/wolk.pdf
79
Jurisprudencia.
República de Colombia. Asamblea Nacional Constituyente de 1991. Constitución
Política de Colombia 1991.
República de Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-406 de 1992.
Magistrado Ponente: Ciro Angarita Baron.
República de Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-098 de 1996.
Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.
República de Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-101 de 1998.
Magistrado Ponente: Fabio Moron Diaz.
República de Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-481 de 1998.
Magistrado Ponente: Alejandro Martinez Caballero.
República de Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-268 de 2000.
Magistrado Ponente: Alejandro Martinez caballero.
República de Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-814 de 2001.
Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra.
República de Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-301 de 2004.
Magistrado Ponente: Eduardo Montealegre Lynett.
República de Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-503 de 2004.
Magistrado Ponente: Manuel Jose Cepeda Espinoza
República de Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-1043 de 2006.
Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.
República de Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-811 de 2007.
Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra.
80
República de Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-075 de 2007.
Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.
República de Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-521 de 2007.
Magistrado Ponente: Clara Ines Vargas hernandez.
República de Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-856 de 2007.
Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto.
República de Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-1241 de 2008.
Magistrado Ponente: Clara Ines Vargas hernandez.
República de Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-336 de 2008.
Magistrado Ponente: Clara Ines Vargas hernandez.
República de Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-029 de 2009.
Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.
República de Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-577 de 2011.
Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
81
Normatividad
Constitucion Politica de Colombia.
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125.
Ley 70 de 1931
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=39265.
Ley 21 de 1982.
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4827
Ley 54 de 1990.
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=30896.
Ley 3 de 1991 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=1164.
Ley 100 de 1993.
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=5248.
Ley 258 de 1996.
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=10794.
Ley 294 de 1996.
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=5387.
Ley 387 de 1997
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=340.
Ley 522 de 1999. http://www.elabedul.net/Documentos/Leyes/1999/Ley_522.pdf.
Decreto 1795 de2000.
http://www.sanidadfuerzasmilitares.mil.co/english/the_entity/normativity/decrees/de
creto_1795_2000.
Ley 589 de 2000.
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=14507.
82
Ley 599 de 2000
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=6388.
Ley 734 de 2002
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4589.
Ley 923 de 2004
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=15587.
Ley 906 de 2004
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=14787.
Ley 971 de 2005.
http://www.elabedul.net/Documentos/Leyes/2005/Ley_971.pdf.
Ley 979 de 2005.
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=30898.
Ley 975 de 2005.
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=17161.
Ley 1153 de 2007
http://www.elabedul.net/San_Alejo/Leyes/Leyes_2007/ley_1153_2007.php.
Ley 1361 de 2009.
http://www.elabedul.net/San_Alejo/Leyes/Leyes_2009/ley_1361_2009.php.
