"Le consentement au traitement des données personnelles. Perspective comparative sur l'autonomie du...

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laquo Le consentement au traitement des donneacutees personnelles une perspective

comparative sur lrsquoautonomie du sujet raquo

Reacutef (texte publieacute dans une version sensiblement remanieacutee) Christophe LAZARO et Daniel LE

METAYER laquo Le consentement au traitement des donneacutees personnelles une perspective

comparative sur lrsquoautonomie du sujet raquo Revue Juridique Themis vol 48 ndeg 3 2015 pp 765-

815

laquo Le consentement semble un mot simple

une notion transparente une belle

abstraction de la volonteacute humaine il est

pourtant obscur et eacutepais comme lrsquoombre

et la chair de tout individu singulier raquo1

G FRAISSE Du consentement

INTRODUCTION

Le consentement occupe une place centrale dans la leacutegislation en matiegravere de protection des

donneacutees personnelles et de la vie priveacutee Il figure parmi les modes de leacutegitimation des

traitements de donneacutees eacutenumeacutereacutes de maniegravere limitative dans la leacutegislation europeacuteenne On

pourrait mecircme affirmer qursquoil constitue lrsquoun des rouages fondamentaux de la meacutecanique

juridique deacuteployeacutee par cette leacutegislation puisqursquoil occupe la premiegravere place parmi les raisons

leacutegales autorisant un responsable de traitement agrave faire usage des donneacutees agrave caractegravere

personnel Lrsquoimportance que revecirct le consentement dans cette matiegravere a eacuteteacute reacutecemment

reacuteaffirmeacutee dans la proposition de regraveglement rendue publique par la Commission europeacuteenne

en janvier 20122 destineacutee agrave remplacer agrave terme lrsquoactuelle Directive 9546

En proposant ce regraveglement la Commission vise un double objectif il srsquoagit drsquoune part de

promouvoir lrsquoharmonisation des reacutegimes juridiques de protection des donneacutees dans lrsquoespace

eacuteconomique europeacuteen afin de favoriser les eacutechanges et une plus grande seacutecuriteacute juridique aux

entreprises et drsquoautre part de rassurer les citoyens (et les consommateurs) en leur confeacuterant

un plus grand controcircle sur leurs donneacutees agrave caractegravere personnel3 Dans la proposition de

regraveglement le renforcement drsquoun tel controcircle est notamment rechercheacute agrave travers lrsquoeacutediction de

nouvelles regravegles en matiegravere de consentement Dans cette perspective le leacutegislateur europeacuteen

propose une nouvelle deacutefinition du consentement imposant lrsquoobtention drsquoun consentement

1 G FRAISSE Du consentement Le Seuil Paris 2007 p 21 2 Proposition de Regraveglement du Parlement Europeacuteen et du Conseil relatif agrave la protection des personnes physiques

agrave lrsquoeacutegard du traitement des donneacutees agrave caractegravere personnel et agrave la libre circulation de ces donneacutees (regraveglement

geacuteneacuteral sur la protection des donneacutees) janvier 2012 3 Voy lrsquoexposeacute des motifs de la proposition p 1 laquo Crsquoest pourquoi il est temps de doter lrsquoUnion drsquoun cadre

juridique plus solide et plus coheacuterent en matiegravere de protection des donneacutees assorti drsquoune application rigoureuse

des regravegles afin de permettre agrave lrsquoeacuteconomie numeacuterique de se deacutevelopper sur tout le marcheacute inteacuterieur et aux

personnes physiques de maicirctriser lrsquoutilisation qui est faite des donneacutees les concernant et de renforcer la seacutecuriteacute

juridique et pratique pour les opeacuterateurs eacuteconomiques et les pouvoirs publics raquo

2

explicite de la personne concerneacutee il fait reposer agrave cet eacutegard la charge de la preuve sur le

responsable de traitement il envisage les modaliteacutes drsquoun retrait du consentement et

appreacutehende aussi les situations potentielles ougrave existerait un deacuteseacutequilibre significatif entre les

parties

Comme toute nouvelle proposition de reacuteglementation le texte soumis par la Commission

europeacuteenne nrsquoest pas eacutepargneacute par la critique En particulier lrsquoideacutee mecircme de consentement est

fortement questionneacutee tant les deacuteveloppements technologiques de ces derniegraveres anneacutees ainsi

que les pratiques sociales qursquoils geacutenegraverent semblent battre en bregraveche la capaciteacute voire mecircme la

volonteacute des individus drsquoexercer un veacuteritable controcircle sur leurs donneacutees personnelles La

logique juridique du laquo consentement raquo en matiegravere de protection des donneacutees personnelles ainsi

que les modaliteacutes pratiques de sa mise en œuvre provoquent donc la discussion Celle-ci

mobilise divers arguments ndash certains drsquoordre empirique drsquoautres drsquoordre normatif ndash qursquoil est

parfois difficile de deacutemecircler

Sur le plan empirique certains auteurs font le constat drsquoun eacutecart consideacuterable entre theacuteorie et

pratique Ainsi les uns font freacutequemment reacutefeacuterence agrave lrsquoinapplicabiliteacute mecircme drsquoune telle

logique dans un contexte ougrave les dispositifs techniques facilitent lrsquoexploitation de donneacutees agrave

lrsquoinsu des personnes4 Les autres mettent en doute la possibiliteacute drsquoun consentement

veacuteritablement eacuteclaireacute et insistent sur les problegravemes drsquoordre informationnel et cognitif

notamment poseacutes par le recours aux laquo politiques de vie priveacutee raquo (laquo privacy policies raquo)5 Ils

constatent que la majoriteacute des personnes ne lisent pas ce type de documents6 ou lorsqursquoils les

lisent manquent des connaissances les plus eacuteleacutementaires pour en comprendre la porteacutee et faire

un choix informeacute en la matiegravere Dans le meilleur des cas si les personnes lisent comprennent

et sont susceptibles de faire un choix informeacute les options qui leur sont offertes ne reflegravetent

pas neacutecessairement leurs volonteacutes Plus globalement il est devenu courant dans la litteacuterature

drsquoeacutevoquer lrsquoexistence drsquoun laquo paradoxe de la vie priveacutee raquo (privacy paradox) pour expliquer le

comportement contradictoire des individus agrave lrsquoeacutegard de leur vie priveacutee notamment les

utilisateurs de reacuteseaux sociaux alors mecircme que ceux-ci se disent preacuteoccupeacutes par leur vie

priveacutee ils nrsquoheacutesitent pas agrave reacuteveacuteler sur leurs profils de nombreuses informations personnelles

souvent tregraves deacutetailleacutees7 Comment appreacutehender le rocircle et mesurer la porteacutee du consentement

dans un tel contexte

4 Plusieurs eacutetudes reacutecentes ont notamment montreacute que de nombreuses applications installeacutees sur les teacuteleacutephones

mobiles collectent des donneacutees personnelles agrave lrsquoinsu des utilisateurs et les transmettent agrave des tiers inconnus de

ceux-ci Voy notamment J ACHARA J-D LEFRUIT V ROCA et C CASTELLUCCIA laquo Detecting privacy leaks in

the RATP App how we proceeded and what we found raquo GREHACK 2013 novembre 2013 5 D J SOLOVE laquo Privacy Self-Managment and the Consent Paradox raquo Harvard Law Review Vol 126 2013

Forthcoming p 2 httppapersssrncomsol3paperscfmabstract_id=2171018 6 Voy R BOumlHME amp S KOumlPSELL laquo Trained to Accept A Field Experiment on Consent Dialogs raquo Proceedings

of the SIGCHI Conference on Human factors in Computing Systems April 10-15 2010 Atlanta Georgia USA

httpdlacmorgcitationcfmid=1753689 Cette eacutetude de terrain montre que les utilisateurs solliciteacutes de maniegravere

reacutepeacuteteacutee par des fenecirctres de dialogue destineacutees agrave les informer finissent par y payer de moins en moins attention

Ce pheacutenomegravene drsquohabituation soulegraveve le problegraveme de ce que lrsquoon appelle lrsquo laquo eacuteconomie de lrsquoattention raquo

lrsquoattention des utilisateurs devant ecirctre consideacutereacutee comme une ressource rare qursquoil est neacutecessaire de mobiliser

maniegravere subtile Voy E KESSOUS et alii laquo Lrsquoeacuteconomie de lrsquoattention entre protection des ressources cognitives

et extraction de la valeur raquo Sociologie du travail vol 52 ndeg 3 2010 pp 359-373 7 S B BARNES laquo A privacy paradox Social networking in the United States raquo First Monday Vol 11 No 9

2006 httpfirstmondayorgojsindexphpfmarticleview13941312 voy aussi en ligne le Symposium

consacreacute agrave laquo The Privacy Paradox Privacy and Its Conflicting Values raquo Stan L Rev Online February 02 2012

- April 12 2012 httpwwwstanfordlawrevieworgonlineprivacy-paradox

3

Sur le plan normatif agrave ses extrecircmes le deacutebat oppose drsquoun cocircteacute les partisans drsquoune laquo auto-

deacutetermination raquo de lrsquoindividu laissant agrave celui-ci la liberteacute de geacuterer sa vie priveacutee comme il

lrsquoentend et de consentir le cas eacutecheacuteant au traitement de ses donneacutees8 de lrsquoautre ceux qui

procircnent un controcircle et une reacuteglementation plus stricts des opeacuterations de traitement de donneacutees

en imposant le cas eacutecheacuteant certaines limites substantielles agrave la capaciteacute de consentir Prenant

le contrepied de la vision libeacuterale et proceacutedurale de la vie priveacutee ces auteurs soulignent les

risques et les deacuterives lieacutes agrave la contractualisation drsquoun droit fondamental voire agrave une

marchandisation des donneacutees personnelles9 Pour ceux-ci lrsquoaccent mis sur la logique du

consentement et sa dimension formelle contribue agrave eacuteviter un questionnement substantiel sur le

droit agrave la vie priveacutee ainsi qursquoagrave eacuteluder les tensions inheacuterentes aux objectifs concurrents

poursuivis par la leacutegislation agrave savoir drsquoun cocircteacute la libre circulation des donneacutees au sein drsquoun

espace eacuteconomique europeacuteen et de lrsquoautre le respect des droits fondamentaux et des liberteacutes

des citoyens Drsquoautres auteurs remettent en cause la logique du consentement car elle

conduirait agrave une sur-responsabilisation des acteurs qui ne tiendrait compte ni de la complexiteacute

du contexte technologique dans lequel ceux-ci eacutevoluent ni des situations de deacuteseacutequilibre

structurel voire de vulneacuterabiliteacute auxquelles les acteurs font face lorsqursquoils sont censeacutes

consentir Comme on peut le constater les termes du deacutebat relatif au consentement et agrave la vie

priveacutee ne sont pas neufs En effet ils reflegravetent les tensions traversant toute la theacuteorie politique

et morale depuis la Moderniteacute entre individualisme et paternalisme entre conceptions

substantielles et proceacutedurales de lrsquoautonomie

En reacuteaffirmant la place du consentement dans lrsquoarsenal leacutegislatif en matiegravere de protection des

donneacutees la proposition de regraveglement oblige le chercheur agrave reacuteinterroger sa compreacutehension de

lrsquoautonomie individuelle et de son rapport avec les dispositifs et les environnements

techniques contemporains Dans cette perspective il importe de prendre un certain recul par

rapport au deacutebat dont nous venons de dresser sans doute trop grossiegraverement les grandes

lignes en approfondissant les soubassements theacuteoriques mais aussi les ressorts pragmatiques

de la notion de consentement Cette deacutemarche nous semble drsquoautant plus justifieacutee que

lrsquoanalyse fait geacuteneacuteralement lrsquoimpasse sur cette notion tant elle semble familiegravere En effet la

notion de consentement est un eacuteleacutement fondamental de la penseacutee juridique telle qursquoelle srsquoest

deacuteveloppeacutee dans les pays occidentaux10 Dans certains champs du droit cette notion existe

pour ainsi dire depuis la nuit des temps comme en attestent les regravegles en matiegravere de contrat ou

de mariage eacutelaboreacutees par le droit romain Outre le domaine des contrats le consentement

revecirct une place importante en matiegravere de responsabiliteacute notamment peacutenale puisque le droit

lui reconnaicirct le pouvoir de transformer lrsquoillicite en licite11

8 D ZWICK amp N DHOLAKIA laquo Contrasting European and American Approaches to Privacy in Electronic

Markets Property Right versus Civil Rightraquo Electronic Markets Vol 11 No 2 2001 pp 116-120 9 Certains se demandent srsquoil ne faudrait pas consideacuterer certaines donneacutees comme inalieacutenables en deacutepit mecircme du

consentement des personnes 10 Pour une perspective anthropologique sur la notion de consentement (dans le champ meacutedical) voy M

PATRAtildeO NEVES laquo Cultural context and consent An anthropological View raquo Medicine Health Care and

Philosophy Vol 7 2004 pp 93-98 11 Dans la litteacuterature juridique il est tregraves freacutequemment fait reacutefeacuterence agrave la laquo vertu magique raquo du consentement afin

de deacutecrire ses effets Le consentement est assimileacute agrave un acte magique car sa force normative reacutesiderait dans son

pouvoir transformatif Sur la base de cette meacutetaphore les auteurs entendent souligner le fait que sur un plan tant

moral institutionnel que leacutegal le consentement a pour effet de transformer un acte reacutepreacutehensible en un acte

leacutegitime un acte illicite en un acte licite ou encore de transfeacuterer lrsquoexercice de droits ou de privilegraveges drsquoune

4

Ainsi en est-il de la diffeacuterence entre le crime de viol et la relation sexuelle librement

consentie12 Enfin au cours du XXe siegravecle la logique du consentement a dans certains

champs du droit connu une eacutevolution particuliegravere puisqursquoelle srsquoest vue agreacutementeacutee drsquoune

exigence preacutealable drsquoinformation comme dans le droit de la consommation ou dans le droit

meacutedical et de lrsquoexpeacuterimentation sur les ecirctres humains

Lrsquoomnipreacutesence de cette notion dans la penseacutee juridique lui confegravere assureacutement la force de

lrsquoeacutevidence Toutefois cette notion est sans doute plus eacutequivoque qursquoil nrsquoy paraicirct Dans

diffeacuterents champs du droit on peut constater que le consentement fait lrsquoobjet ces derniegraveres

anneacutees de vives controverses les auteurs soulignent lrsquourgence drsquoune veacuteritable analyse

critique de cette notion voire en deacutenoncent fortement le caractegravere illusoire Le deacutebat

contemporain relatif au consentement en matiegravere de protection des donneacutees fournit lrsquooccasion

drsquointerroger de maniegravere approfondie cette notion au regard des principes caracteacuterisant le droit

agrave la vie priveacutee Dans cet article nous proposons drsquoeacutevaluer la leacutegitimiteacute et lrsquoacceptabiliteacute de la

theacuteorie du consentement au regard de son application potentielle agrave des problegravemes juridiques

en matiegravere de protection de la vie priveacutee et des donneacutees personnelles

Dans cette perspective nous deacuteveloppons une analyse comparative en nous inspirant des

reacuteflexions critiques susciteacutees par la notion de consentement (informeacute) dans le champ de la

meacutedecine et de lrsquoexpeacuterimentation clinique13 Une telle comparaison tire son inteacuterecirct et sa

leacutegitimiteacute drsquoune pluraliteacute de motifs Drsquoabord la meacutedecine est sans doute lrsquoun des domaines

qui vient le premier agrave lrsquoesprit lorsqursquoon parle de consentement14 Aujourdrsquohui la liberteacute du

patient de choisir non seulement son meacutedecin mais eacutegalement le traitement qui lui convient

(voire de le refuser) srsquoimpose comme une eacutevidence Une vaste litteacuterature est consacreacutee agrave la

notion de consentement dans le cadre de la relation meacutedecin-patient mettant en eacutevidence les

bienfaits et les meacutefaits drsquoune logique centreacutee sur lrsquoautonomie individuelle Plusieurs

enseignements peuvent ecirctre tireacutes de ces deacutebats pour eacuteclairer la probleacutematique de la protection

des donneacutees personnelles Ensuite tout traitement meacutedical implique de facto une atteinte agrave

lrsquointeacutegriteacute physique et agrave ce titre met en jeu un droit fondamental de lrsquoecirctre humain Lrsquointeacutegriteacute

physique de la personne fait ici eacutecho agrave ce qursquoon pourrait appeler dans le champ du droit au

respect de la vie priveacutee lrsquo laquo inteacutegriteacute informationnelle raquo les donneacutes personnelles eacutetant

conccedilues alors comme des eacutemanations ou des extensions de la personne humaine15 Enfin la

relation meacutedecin-patient se caracteacuterise par une asymeacutetrie et un deacuteseacutequilibre structurel entre les

parties le meacutedecin deacutetenant non seulement les connaissances mais aussi les capaciteacutes pour

agir Ce type de deacuteseacutequilibre entre parties est eacutegalement lrsquoune des preacuteoccupations majeures en

matiegravere de vie priveacutee Pour ces diffeacuterentes raisons le droit meacutedical fournit le neacutecessaire

personne agrave lrsquoautre comme par enchantement Voy H M HURD laquo The Moral Magic of Consent raquo Legal

Theory Vol 2 No 2 1996 pp 121-146 Lrsquoauteur deacutefinit le consentement comme laquo a permission that allows

another to do a wrong act raquo voy dans le mecircme numeacutero L ALEXANDER laquo The Moral Magic of Consent II raquo pp

165-174 12 P WESTEN laquo Some Common Confusions About Consent in Rape Cases raquo Ohio State J Crim Law Vol 2

2004 pp 333-359 13 S CLARKE laquo Informed consent in Medicine in Comparison with Consent in Other Areas of Human Activity raquo

Southern Journal of Philosophy Vol 39 2001 pp 169-187 14 Ibidem p 175 15 I KERR amp J MCGILL laquo Emanations snoop dogs and reasonable expectations of privacy raquo Criminal Law

Quarterly Vol 52 No 3 2007 pp 392-432

5

contrepoint pour nourrir notre investigation sur le consentement dans le domaine de la

protection des donneacutees personnelles16

I LE CONSENTEMENT INFORME EN DROIT MEDICAL

Nous examinons dans un premier temps les conditions de lrsquoeacutemergence de la theacuteorie du

consentement en droit meacutedical et les eacuteleacutements constitutifs drsquoun consentement autonome avant

drsquoanalyser dans un second temps les critiques qui ont eacuteteacute eacutemises agrave son encontre

A Le consentement informeacute au service de lrsquoautonomie du sujet

1 Lrsquoeacutemergence de la theacuteorie du consentement dans le domaine meacutedical

La notion de consentement informeacute dans le domaine meacutedical est relativement reacutecente

contrairement agrave ce que lrsquoon pourrait penser Que ce soit en Europe ou aux Etats-Unis on peut

situer son apparition et son deacuteveloppement progressif dans la penseacutee juridique et eacutethique dans

les anneacutees ayant suivi la seconde guerre mondiale Il en va de mecircme dans le champ de

lrsquoexpeacuterimentation clinique sur les ecirctres humains la logique du consentement informeacute a en

effet eacuteteacute deacuteveloppeacutee agrave la suite du procegraves de Nuremberg ayant reacuteveacuteleacute les atrociteacutes commises

pendant la guerre sur certains prisonniers des camps de concentration17

Dans le champ meacutedical lrsquoeacutemergence de la logique du consentement informeacute marque sur le

plan de lrsquohistoire des ideacutees un changement radical dans la maniegravere de concevoir la relation

theacuterapeutique18 une transition srsquoest opeacutereacutee un passage de la figure paternelle et bienveillante

du meacutedecin agrave la figure autonome et participative du patient Le renforcement des droits du

patient rompt avec une tregraves longue tradition meacutedicale puisant sa source dans lrsquoAntiquiteacute et qui

a perdureacute malgreacute certains changements mineurs jusqursquoau XXe siegravecle19 Pendant une tregraves

longue peacuteriode le patient a eacuteteacute consideacutereacute comme une personne ignorante nrsquoayant ni les

connaissances ni la capaciteacute intellectuelle ou morale de srsquoopposer ou de discuter les

recommandations et les deacutecisions du meacutedecin celui-ci eacutetant censeacute savoir exactement ce qui

eacutetait bon pour le malade Crsquoest une culture fortement paternaliste qui caracteacuterisait donc la

profession meacutedicale gouverneacutee par un ideacuteal de bienveillance plutocirct que drsquoautonomie du

patient Intervenir dans lrsquointeacuterecirct et pour le bien du patient eacutetait lrsquoobjectif de la profession Bien

entendu une certaine forme drsquoinformation eacutetait deacutelivreacutee au patient notamment en ce qui

concerne lrsquoacte que le meacutedecin allait poser mais le consentement eacutetait plutocirct conccedilu comme un

16 Pour compleacuteter notre analyse comparative nous ferons eacutegalement une bregraveve incursion dans le champ du droit

des contrats dans lequel la notion de consentement occupe une place fondamentale puisqursquoelle est au cœur du

principe drsquoautonomie de la volonteacute peacuteneacutetrant la doctrine la doctrine civiliste depuis lrsquoeacutelaboration du Code civil

En outre notons que la probleacutematique du consentement en droit des contrats se retrouve eacutegalement dans le

champ de la protection des donneacutees car le contrat est consideacutereacute comme lrsquoun des modes de leacutegitimation des

traitements de donneacutees dans la leacutegislation europeacuteenne Voy M BORGHI F FERRETTI and S KARAPAPA

laquo Online data processing under EU law a theoretical framework and empirical evidence from the UK raquo Int J

Law amp Info Tech Vol 21 No 2 2013 pp 109-153 17 T OrsquoSHEA laquo Consent in History Theory and Practice raquo Essex Autonomy Project Green Papers March 24

2011 httpautonomyessexacukconsent-in-history-theory-and-practice 18 J-Ph PIERRON laquo Une nouvelle figure du patient Les transformations contemporaines de la relation de

soins raquo Sciences sociales et Santeacute vol 25 ndeg 2 2007 pp 43-72 19 V MALLARDI laquo The origin of informed consent raquo Acta Otorhinolaryngol Ital Vol 25 No 5 2005 pp 312-

327

6

signe drsquoacceptation et de soumission agrave la deacutecision du meacutedecin il nrsquoeacutetait certainement pas

envisageacute comme une opportuniteacute pour la patient de formuler un choix de maniegravere autonome

Au cœur de la theacuteorie du consentement informeacute ou eacuteclaireacute se trouve aujourdrsquohui consacreacute en

meacutedecine un principe fondamental des socieacuteteacutes occidentales20 lrsquoautonomie21 Dans ce

domaine le respect des personnes passe par la reconnaissance de leur maicirctrise corporelle leur

liberteacute de choix et leur autodeacutetermination22

2 Les eacuteleacutements drsquoun consentement autonome

Dans leur remarquable ouvrage deacutedieacute agrave la notion de consentement informeacute R Faden amp T

Beauchamp identifient cinq eacuteleacutements constitutifs drsquoun consentement informeacute23

1 Information (laquo disclosure raquo) toutes les informations pertinentes doivent ecirctre deacutelivreacutees

au patient avant qursquoil ne prenne sa deacutecision

2 Compreacutehension (laquo understanding raquo) le patient doit comprendre les caracteacuteristiques

geacuteneacuterales de la pathologie ou du problegraveme meacutedical les risques et beacuteneacutefices du

traitement ainsi que les autres options

3 Volonteacute (laquo voluntariness raquo) le patient ne doit pas subir de pression ou drsquoinfluence

deacuteterminante dans sa prise de deacutecision

4 Capaciteacute (laquo competence raquo) le patient est censeacute ecirctre responsable (au sens de laquo en

capaciteacute de prendre la responsabiliteacute raquo) de la prise de deacutecision

5 Consentement (laquo consent raquo) le patient doit se voir laisser le choix

Ces diffeacuterents eacuteleacutements sont aujourdrsquohui consacreacutes drsquoune maniegravere ou drsquoune autre dans la

plupart des leacutegislations et des codes de deacuteontologie en Europe En France lrsquoexigence du

recueil drsquoun consentement en matiegravere meacutedicale est formuleacutee dans deux textes le Code civil24

20 S CLARKE op cit p 179 laquo The history of medicine and medical care has not developed entirely separately

from the history of society in general and the rise of the doctrine of informed consent in medicine cannot be

properly understood outside of an understanding of the place of consent in Western society in general raquo 21 E LAGARDE Le principe drsquoautonomie personnelle Etude sur la disposition personnelle en droit europeacuteen

Thegravese Soutenue sous la direction de Daniel Vigneau le 12-07-2012 agrave Pau dans le cadre de Eacutecole doctorale

Sciences sociales et humaniteacutes (Pau) 22 Notons que pour certains auteurs ce renforcement de la place du patient dans la relation theacuterapeutique

participe drsquoun pheacutenomegravene de laquo consumeacuterisation raquo Cette ideacutee de consumeacuterisation de la relation meacutedecin-patient a

eacuteteacute affirmeacutee par des disciplines non juridiques telles que la sociologie qui preacutetend que lrsquoeffondrement du

paternalisme meacutedical a laisseacute la place agrave un consommateur et un prestataire de service Voy S HENDERSON amp A

PETERSEN (eds) Consuming health The commodification of health care Routledge 2002 M-G FAYN La

socieacuteteacute du soin les nouvelles attentes du consommateur Ed Frison-Roche 2005 Sur le plan du droit plusieurs

techniques juridiques propres au droit de la consommation ont envahi le champ meacutedical En droit franccedilais par

exemple en matiegravere drsquoinformation sur les meacutedicaments (une standardisation de lrsquoinformation est imposeacutee agrave

travers des mentions obligatoires) en matiegravere drsquoinformation sur les tarifs ou encore en matiegravere de chirurgie

estheacutetique agrave travers des regravegles speacutecifiques relatives agrave lrsquoinformation au deacutelai de reacuteflexion ou au droit de

reacutetractation G ROUSSET Lrsquoinfluence du droit de la consommation sur le droit de la santeacute Preacutef de S Porchy-

Simon Thegravese de droit soutenue agrave lrsquoUniversiteacute Jean Moulin Lyon 3 Ed Les Etudes Hospitaliegraveres 2007 23 R R FADEN amp T L BEAUCHAMP A History and Theory of Informed Consent Oxford University Press 1986 24 Voy lrsquoarticle 16-3 du code civil laquo Il ne peut ecirctre porteacute atteinte agrave lrsquointeacutegriteacute du corps humain qursquoen cas de

neacutecessiteacute meacutedicale pour la personne ou agrave titre exceptionnel dans lrsquointeacuterecirct theacuterapeutique drsquoautrui Le

consentement de lrsquointeacuteresseacute doit ecirctre recueilli preacutealablement hors le cas ougrave son eacutetat rend neacutecessaire une

intervention theacuterapeutique agrave laquelle il nrsquoest pas agrave mecircme de consentir raquo

7

et le Code de santeacute publique Crsquoest dans ce dernier cependant que se deacuteploie tout la logique du

consentement eacuteclaireacute en la matiegravere telle qursquoelle a eacuteteacute reacuteviseacutee par la loi ndeg 2002-303 du 4 mars

2002 relative aux droits des malades et agrave la qualiteacute des soins de santeacute25 Sans entrer de

maniegravere deacutetailleacutee dans lrsquoanalyse de chacun des eacuteleacutements susmentionneacutes nous souhaitons agrave ce

stade apporter un eacuteclairage compleacutementaire en nous appuyant sur lrsquoexemple du droit positif

franccedilais

Celui-ci nous reacutevegravele que le leacutegislateur a tenteacute de prendre en compte les rapports complexes

entre savoir et pouvoir au sein de la relation meacutedecin-patient26 Dans la leacutegislation franccedilaise

lrsquoautonomie du patient est drsquoabord poursuivie agrave travers le devoir drsquoinformation imposeacute au

meacutedecin et vise agrave contrebalancer la situation drsquoasymeacutetrie informationnelle dans laquelle se

trouve le patient par rapport au meacutedecin deacutetenteur drsquoun savoir speacutecialiseacute A cet eacutegard la loi

impose des conditions relatives agrave la qualiteacute de lrsquoinformation Comme le souligne le Conseil

National des Meacutedecins laquo une information de qualiteacute est le preacutealable indispensable agrave un

consentement eacuteclaireacute Loin drsquoecirctre une vue de lrsquoesprit comme on en a parfois jugeacute ce

consentement est la pierre angulaire de la relation meacutedecin-patient et de la pratique meacutedicale

Il est la contrepartie logique du pouvoir exorbitant du droit commun qursquoa le meacutedecin de porter

atteinte agrave lrsquointeacutegriteacute drsquoun individu ndash par ses paroles une exploration un meacutedicament une

intervention chirurgicale etc ndash pour le soigner raquo27

Drsquoabord lrsquoinformation doit ecirctre loyale il srsquoagit ici drsquoeacuteviter toute forme de tromperie de

mensonge et de deacuteformation de la reacutealiteacute Ensuite lrsquoinformation doit ecirctre approprieacutee Cet

aspect est important car il met lrsquoaccent sur la dimension laquo personnaliseacutee raquo de la relation

meacutedecin-patient Drsquoune part le code ne deacutefinit pas a priori quel doit ecirctre le contenu de

lrsquoinformation donneacutee au patient eacutevitant ainsi toute forme de standardisation de lrsquoinformation

Cependant on considegravere geacuteneacuteralement que le patient doit ecirctre informeacute avant toute

intervention28 de laquo son eacutetat de santeacute du contenu de lrsquoacte envisageacute de son opportuniteacute des

alternatives theacuterapeutiques existantes de leurs avantages et inconveacutenients des conseacutequences

du refus de lrsquoacte raquo29 Drsquoautre part le meacutedecin doit srsquoadapter agrave la personnaliteacute du patient en

tenant compte de sa singulariteacute et de ses capaciteacutes Enfin lrsquoinformation deacutelivreacutee au patient

25 Voy la Loi ndeg 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et agrave la qualiteacute des soins de santeacute

(Commentaires Y Lambert-Faivre D 2002 p 1271 et s) et speacutecialement lrsquoarticle 1111-4 constituant le cœur

de regravegles relatives agrave lrsquo laquo information des usagers du systegraveme de santeacute et lrsquoexpression de leur volonteacute raquo laquo Art L

1111-4 - Toute personne prend avec le professionnel de santeacute et compte tenu des informations et des

preacuteconisations quil lui fournit les deacutecisions concernant sa santeacute raquo laquo Le meacutedecin doit respecter la volonteacute de la

personne apregraves lrsquoavoir informeacutee des conseacutequences de ses choix Si la volonteacute de la personne de refuser ou

drsquointerrompre un traitement met sa vie en danger le meacutedecin doit tout mettre en œuvre pour la convaincre

daccepter les soins indispensables raquo laquo Aucun acte meacutedical ni aucun traitement ne peut ecirctre pratiqueacute sans le

consentement libre et eacuteclaireacute de la personne et ce consentement peut ecirctre retireacute agrave tout moment raquo Voy P

JOURDAIN A LAUDE J PENNEAU et S PORCHY-SIMON Le nouveau droit des malades Litec coll Carreacute droit

2002 26 Voy la grammaire des laquo modaliteacutes actualisantes raquo deacuteveloppeacutee par J-L GENARD La grammaire de la

responsabiliteacute LrsquoHumaniteacute Ed du Cerf Paris 1999 27 Voy les commentaires relatifs agrave lrsquoarticle 35 du Code de deacuteontologie httpwwwconseil-

nationalmedecinfrarticlearticle-35-information-du-malade-259 28 En matiegravere drsquoinformation la loi envisage eacutegalement la temporaliteacute de cette relation notamment en tenant

compte de lrsquoeacutevolution possible de la maladie Elle impose au meacutedecin une obligation drsquoinformation ulteacuterieure

En particulier si la maladie est seacuterieuse et prolongeacutee lrsquoinformation doit ecirctre reacuteiteacutereacutee et ne peut ecirctre uniquement

condenseacutee au moment de la prise en charge Voy les commentaires de lrsquoOrdre National des Meacutedecins relatifs agrave

lrsquoarticle 35 du Code de deacuteontologie httpwwwconseil-nationalmedecinfrarticlearticle-35-information-du-

malade-259 29 Ibidem

8

doit ecirctre intelligible le consentement devant ecirctre laquo eacuteclaireacute raquo Dans le cadre drsquoune relation

laquo personnaliseacutee raquo le meacutedecin doit aider le patient agrave reacutefleacutechir en srsquoassurant en principe de sa

bonne compreacutehension30

Parallegravelement agrave lrsquoinformation (savoir) la leacutegislation assure lrsquoautonomie du patient en lui

confeacuterant un certain pouvoir sous la forme drsquoune liberteacute de choix Il est inteacuteressant de

constater que cette liberteacute de choix de lrsquoindividu se manifeste agrave deux niveaux Premiegraverement

dans la phase preacuteliminaire drsquoinformation la loi consacre agrave lrsquoarticle 1111-2 un droit agrave

lrsquoignorance laquo La volonteacute drsquoune personne drsquoecirctre tenue dans lrsquoignorance drsquoun diagnostic ou

drsquoun pronostic doit ecirctre respecteacutee sauf lorsque des tiers sont exposeacutes agrave un risque de

transmission raquo Deuxiegravemement dans la phase deacutecisionnelle la loi preacutevoit agrave lrsquoarticle 1111-4

un droit au refus et au retrait du consentement laquo Le meacutedecin doit respecter la volonteacute de la

personne apregraves lrsquoavoir informeacutee des conseacutequences de ses choix Si la volonteacute de la personne

de refuser ou drsquointerrompre un traitement met sa vie en danger le meacutedecin doit tout mettre en

œuvre pour la convaincre drsquoaccepter les soins indispensables raquo31

La conseacutecration leacutegale drsquoun droit au refus du traitement marque de maniegravere tregraves nette le

principe drsquoautonomie et drsquoauto-deacutetermination poursuivi agrave travers la logique du consentement

informeacute A cet eacutegard on peut affirmer que la force normative du consentement se manifeste

sans doute mieux dans le deacutesaccord que dans lrsquoaccord dans le pouvoir intempestif du laquo non raquo

Ainsi en droit meacutedical lorsqursquoun patient en eacutetat drsquoexprimer sa volonteacute refuse les examens

ou les traitements proposeacutes le meacutedecin doit respecter la volonteacute de la personne Le refus des

transfusions sanguines par les teacutemoins de Jeacutehovah constitue un cas drsquoeacutecole agrave cet eacutegard32 La

meacutecanique juridique du consentement informeacute en droit meacutedical semble ici se deacuteployer selon

une logique purement neutre et proceacutedurale33 qui se dispense drsquointerroger le contenu des

preacutefeacuterences ou choix individuels et de poser des limites agrave la liberteacute des personnes

conformeacutement agrave certains critegraveres substantiels du laquo bien-ecirctre raquo et de la laquo vie bonne raquo A travers

le droit au refus la leacutegislation semble ici promouvoir une autonomie absolue de lrsquoindividu

sous la forme drsquoun laquo droit agrave ecirctre deacuteraisonnable raquo34

30 Rappelons lrsquoeacutetymologie du mot laquo docteur raquo qui vient du latin laquo docere raquo signifiant instruire enseigner Le

meacutedecin se doit drsquoecirctre un laquo peacutedagogue raquo Notons en outre que la preuve de la deacutelivrance de lrsquoinformation

incombe aux meacutedecins et plus geacuteneacuteralement aux professionnels de la santeacute La loi franccedilaise nrsquoexige cependant

pas obligatoirement une preuve eacutecrite la jurisprudence admettant la preuve par teacutemoignage En tout eacutetat de

cause la reacutedaction drsquoun document eacutecrit censeacute eacutetablir la fourniture drsquoinformations ne suffit pas le meacutedecin

devant eacutegalement deacutelivrer lrsquoinformation de maniegravere orale au cours drsquoun entretien individuel avec le patient Le

meacutedecin doit eacutecrire dans le dossier du patient qursquoil a donneacute une information orale 31 La loi consacre en matiegravere meacutedicale un droit de reacutetractation le patient pouvant ainsi retirer son consentement

agrave tout moment avant que lrsquointervention nrsquoait lieu Notons qursquoen droit de la consommation le droit de reacutetractation

est tregraves encadreacute notamment en ce qui concerne le deacutelai (voy infra) Le retrait du consentement en droit meacutedical

nrsquoest pas soumis agrave une condition de ce type Jusqursquoagrave la reacutealisation de lrsquoacte le patient est en droit de le refuser 32 Voy Conseil drsquoEtat reacutefeacutereacute 16 aoucirct 2002 Feuillatey ndeg 249552 33 Lrsquoautonomie peut-ecirctre conccedilue comme une notion purement neutre et proceacutedurale faisant simplement

reacutefeacuterence agrave lrsquoabsence de facteurs de manipulation de coercition et drsquoincapaciteacute dans le processus deacutecisionnel En

vertu drsquoune telle conception il est donc possible drsquoenvisager un sceacutenario ougrave la personne se met dans des

conditions qui restreignent substantiellement sa liberteacute de choix et qui ont une influence consideacuterable sur sa

propre situation Voy le chapitre I laquo The Nature of Autonomy raquo et le Chapitre 7 laquo Autonomy and Informed

Consent raquo de G DWORKIN The Theory and Practice of Autonomy Cambridge 1988 34 J KATZ laquo Informed consent A fairy tale Lawrsquos vision raquo U Pitt L Rev Vol 39 No 2 1977 p 143

9

Il importe cependant de relativiser quelque peu ce constat Drsquoune part lrsquoautonomie peut ecirctre

sacrifieacutee quand des valeurs collectives sont en jeu35

Tel est le cas par exemple de la vaccination obligatoire qui reacutepond agrave des objectifs de santeacute

publique Drsquoautre part face agrave un refus du patient les regravegles leacutegales et deacuteontologiques

interpellent le meacutedecin puisqursquoelles lui imposent de tout mettre en œuvre pour convaincre le

patient drsquoaccepter les soins indispensables si le refus ou lrsquointerruption du traitement met sa vie

en danger A cet eacutegard le meacutedecin ne peut se contenter drsquoun seul refus et doit informer

clairement le patient des conseacutequences de son choix En plus le meacutedecin peut passer outre le

consentement lorsque le patient est confronteacute agrave un risque vital comme dans les situations de

phase ultime de gregraveve de la faim ou de conduite suicidaire La force normative du

consentement appreacutehendeacutee dans sa forme neacutegative ndash celle du refus ndash se voit donc parfois

imposer certaines limites

B Les critiques de la theacuteorie du consentement informeacute en droit meacutedical

La logique du consentement informeacute occupe aujourdrsquohui une place centrale dans le paysage

juridique et eacutethique que ce soit dans les reacuteflexions doctrinales ou dans les interpreacutetations

jurisprudentielles qursquoelle suscite Le consentement informeacute pourtant fait lrsquoobjet drsquoun reacuteflexion

renouveleacutee36 non seulement relative agrave ses fondements conceptuels mais surtout agrave ses

conseacutequences pratiques souvent ambiguumles Certains auteurs vont mecircme jusqursquoagrave deacutenoncer

fortement la theacuteorie du consentement la consideacuterant comme une illusion une eacutethique vide37

un conte de feacutee38 un mythe39 ou encore une propheacutetie auto-reacutealisatrice40 Ils condamnent cette

theacuteorie en soulignant son deacutecalage par rapport au contexte et agrave la reacutealiteacute des pratiques

Diffeacuterentes aspects sont mentionneacutes agrave cet eacutegard ayant trait agrave la nature du processus

deacutecisionnel en meacutedecine agrave lrsquoattitude des meacutedecins ou celle des patients

Lrsquoune des objections les plus freacutequemment eacutevoqueacutee dans la litteacuterature concerne la laquo capaciteacute

deacutecisionnelle raquo des patients41 Les auteurs soulignent le deacuteficit de compreacutehension des patients

et srsquointerrogent sur leurs capaciteacutes agrave reacuteellement formuler un choix eacuteclaireacute Ce deacuteficit de

compreacutehension serait ducirc agrave deux facteurs diffeacuterents mais enchevecirctreacutes Drsquoune part certains

auteurs insistent sur la complexiteacute du discours formuleacute par les meacutedecins et sur son caractegravere

souvent jargonneux voire eacutesoteacuterique Pour ceux-ci lrsquoinformation donneacutee aux patients nrsquoest

pas suffisamment claire complegravete ou adapteacutee agrave leur capaciteacute de compreacutehension42 A cet

35 R DWORKIN laquo Medical Law and Ethics in the Post-Autonomy Age raquo op cit p 728 36 P H SCHUCK laquo Rethinking Informed Consent raquo Yale Law Journal Vol 103 1994 pp 899-959 37 O CORRIGAN laquo Empty ethics the problem with informed consent raquo Sociology of Health amp Illness Vol 25

No 3 2003 pp 768ndash792 38 J KATZ laquo Informed consent A fairy tale Lawrsquos vision raquo op cit pp 137-174 Voy aussi du mecircme auteur

laquo Informed Consent ndash Must It Remain a Fairy Tale raquo Journal of Contemporary Health Law and Policy Vol

10 1994 pp 69-91 39 W A SILVERMAN laquo The myth of informed consent in daily practice and in clinical trials raquo Journal of

Medical Ethics 1989 Vol 15 pp 6-11 40 C J JONES laquo Autonomy and informed consent in medical decision-making toward a new self-fulfilling

prophecy raquo Wash amp Lee L Rev Vol 47 1990 pp 379-430 41 La capaciteacute deacutecisionnelle (decision-making capacity) est geacuteneacuteralement deacutecrite agrave partir de 4 caracteacuteristiques

(1) la compreacutehension (2) lrsquoappreacuteciation (3) le raisonnement et (4) le choix Voy L CHARLAND laquo Decision-

Making Capacity raquo Stanford Encyclopedia of Philosophy First published Tue Jan 15 2008 substantive revision

Mon Jun 20 2011 httpplatostanfordeduentriesdecision-capacity 42 K C CALMAN laquo Communication of risk choice consent and trust raquo The Lancet Vol 360 2002 pp 166-

168

10

eacutegard ils revendiquent un veacuteritable laquo droit du patient agrave la compreacutehension raquo43 allant au-delagrave

du simple devoir drsquoinformation imposeacute au meacutedecin en vertu de la theacuteorie du consentement

telle qursquoelle aujourdrsquohui mise en œuvre dans la pratique Drsquoautre part certains auteurs mettent

lrsquoaccent sur les limites cognitives des patients eux-mecircmes la position de fragiliteacute dans

laquelle ils se trouvent ndash due au stress agrave lrsquoeacutemotion ou agrave lrsquoinfluence de la maladie elle-mecircme ndash

alteacutererait leur capaciteacute agrave comprendre lrsquoinformation qui leur est donneacutee agrave se remeacutemorer

certaines donneacutees et agrave eacutevaluer de maniegravere rationnelle les risques et beacuteneacutefices inheacuterents agrave

certains traitements44

Il nrsquoest pas inutile agrave ce stade drsquoeacutevoquer les conceptions deacuteveloppeacutees par certaines theacuteories

contemporaines de lrsquoaction et de la cognition qui ont enrichi ces derniegraveres anneacutees la

compreacutehension de la notion de capaciteacute deacutecisionnelle

Ces theacuteories formulent deux hypothegraveses45 La premiegravere est que cette capaciteacute est laquo relative raquo

et doit toujours ecirctre eacutevalueacutee par rapport agrave une deacutecision speacutecifique dans contexte et un temps

donneacutes La seconde est que la capaciteacute deacutecisionnelle srsquoinscrit au sein drsquoun continuum

anthropologique allant de lrsquoautonomie agrave lrsquoheacuteteacuteronomie46 En drsquoautres termes la capaciteacute est

une affaire de degreacutes et il existerait des personnes plus ou moins capables en fonction des

situations Ce type de theacuteorie srsquoaccommode mal des eacutevaluations propres aux jugements

pratiques de nature juridique formuleacutes en termes binaires La theacuteorie du consentement telle

qursquoelle est notamment deacuteveloppeacutee en droit preacutesuppose comme figure normative du sujet un

individu rationnel autonome capable drsquoexercer un libre choix En droit civil cette maniegravere de

concevoir le sujet a abouti agrave la distinction entre personnes capables et incapables ces

derniegraveres beacuteneacuteficiant drsquoun reacutegime juridique speacutecial de protection destineacute notamment agrave garantir

leurs inteacuterecircts Le droit meacutedical ne fait pas exception agrave cet eacutegard puisque les regravegles en matiegravere

de consentement diffegraverent selon que le patient est un mineur un adulte sous tutelle ou une

personne capable Pourtant comme le soulignent certaines theacuteories de lrsquoaction la capaciteacute

deacutecisionnelle des laquo personnes capables raquo peut elle aussi se voir amoindrie

La seconde objection formuleacutee agrave lrsquoencontre de la theacuteorie du consentement en droit meacutedical

porte sur des eacuteleacutements structurels caracteacuteristiques de la relation meacutedecin-patient et au contexte

dans lequel elle srsquoinscrit Pour certains auteurs la profession meacutedicale ne parviendrait pas agrave se

deacutetacher drsquoune tradition hippocratique ancestrale marqueacutee par sa forte dimension paternaliste

En deacutepit des regravegles leacutegales en matiegravere de consentement informeacute les meacutedecins continueraient agrave

exercer leur traditionnel devoir de bienveillance non seulement en deacutecidant de maniegravere

discreacutetionnaire ce qursquoil faut ou non reacuteveacuteler aux patients mais surtout en leur imposant en

derniegravere instance leur deacutecisions Ainsi certains auteurs affirment que les meacutedecins eux-

mecircmes pensent que leurs patients ne sont eacutequipeacutes ni eacutemotionnellement ni intellectuellement

pour jouer un rocircle suffisant dans la prise de deacutecision et qursquoagrave ce titre ils doivent ecirctre laquo pris par

la main raquo et guideacutes par celui qui deacutetient un laquo savoir rationnel raquo des enjeux de la theacuterapie Dans

ce contexte la limite entre preacuteconisation et imposition srsquoavegravere tregraves fragile et il nrsquoest pas

43 C J JONES op cit p 389 44 Certains auteurs attirent aussi lrsquoattention sur le fait que dans certains cas lrsquoinformation peut avoir un effet

anti-theacuterapeutique Voy J KATZ laquo Informed consent A fairy tale Lawrsquos vision raquo op cit p 141 et 171 45 A E BUCHANAN amp D W BROCK Deciding for Others The Ethics of Surrogate Decision Making Cambridge

University Press Cambridge 1990 46 J-L GENARD amp F CANTELLI laquo Ecirctres capables et compeacutetents lecture anthropologique et pistes

pragmatiques raquo SociologieS (en ligne) Theacuteorie et recherches 21 p mis en ligne le 27 avril 2008

httpsociologiesrevuesorgindex1943html

11

certain que la theacuteorie du consentement informeacute permette reacuteellement au patient drsquoexercer un

veacuteritable choix et de formuler une deacutecision autonome Pour J Katz la question de savoir qui

deacutecide reacuteellement quel traitement ou quelle intervention doit ecirctre effectueacutee est plus

qursquoeacutepineuse laquo The answer to the question who decides what medical intervention should be

undertaken is neither simple nor self-evident All human beings especially those who are ill

struggle with impulses both to maintain and to surrender their autonomy often without being

conscious that such contradictory wishes exist And judges and physicians bring to this

dilemma profound doubts as to whether people are better served by lightening the burden of

the terrible gift [of freedom] or whether such manipulation of human beings even though

for their own good is to deny their human essence to treat them as objects without wills of

their own and therefore to degrade them raquo47

La theacuteorie du consentement informeacute selon certains ne contribuerait donc pas vraiment dans

la pratique agrave confeacuterer aux patients une veacuteritable autoriteacute deacutecisionnelle et agrave eacutetendre leur liberteacute

de choix Au contraire ces derniers resteraient deacutependants drsquoune relation qui nrsquoa rien de

dialogique48 Alors mecircme que la theacuteorie du consentement informeacute a pour objectif de

promouvoir lrsquoautodeacutetermination et lrsquoimplication des patients dans la relation theacuterapeutique il

semble difficile de parler drsquoun dialogue et encore moins drsquoune participation du patient Un tel

dialogue semble drsquoautant plus difficile agrave mettre en œuvre compte tenu des eacutevolutions qursquoa

connues la pratique meacutedicale ces derniegraveres anneacutees laquelle est de plus en plus soumise agrave des

impeacuteratifs de productiviteacute et de temporaliteacute propres agrave une logique marchande Cette logique

est particuliegraverement agrave lrsquoœuvre dans le contexte des eacutetablissements hospitaliers A cet eacutegard

certains auteurs soulignent par exemple lrsquoabsence de continuiteacute dans la relation meacutedecin-

patient le manque de temps dont disposent les meacutedecins pour informer et dialoguer avec leurs

patients et eacutegalement lrsquoautomatisation de la proceacutedure visant agrave recueillir le consentement par

lrsquoentremise de formulaires standardiseacutes49 qui nrsquoest pas sans rappeler la probleacutematique des

contrats drsquoadheacutesion en droit de la consommation Ce constat drsquoune bureaucratisation et drsquoune

deacutepersonnalisation de la relation meacutedecin-patient soulegraveve plus geacuteneacuteralement la question de la

confiance dans lrsquoinstitution meacutedicale au sein de laquelle est censeacutee se deacuteployer la logique du

consentement informeacute

47 J KATZ op cit p 142 48 J F HANDLER laquo Dependent people the State and the modernpostmodern search for the dialogic

community raquo UCLA L Rev Vol 35 1988 p 999 et s 49 En France lrsquoOrdre National des Meacutedecins semble particuliegraverement sensible agrave ces problegravemes comme en

teacutemoigne lrsquoun des commentaires formuleacutes agrave propos de lrsquoarticle 36 du Code de deacuteontologie deacutedieacute au

consentement laquo Comme lrsquohospitalisation est geacuteneacuteralement deacutecideacutee en raison drsquoune situation complexe confuse

ou seacuterieuse les meacutedecins doivent veiller tout speacutecialement agrave fournir aux patients les explications neacutecessaires

afin drsquoecirctre assureacutes de leur adheacutesion aux soins preacutevus Parfois le consentement du patient est un peu trop vite

consideacutereacute comme acquis [hellip] Ces explications sont drsquoautant plus recommandables que le patient se trouve assez

souvent pris par une obligation de fait de donner son consentement dans un eacutetablissement hospitalier ou certains

organismes de soins parce qursquoil ne voit pas pour lui drsquoalternative Lrsquoalternative doit toujours exister et ecirctre

signaleacutee au patient Quand le patient est reacuteticent il ne faut pas heacutesiter agrave lui faciliter lrsquoaccegraves agrave un consultant pour

un lsquodeuxiegraveme avisrsquo et faire appel agrave son meacutedecin traitant avec lequel il deacutecidera raquo Voy le commentaire datant

du 11 octobre 2010 sur le site web de lrsquoOrdre National des Meacutedecins httpwwwconseil-

nationalmedecinfrarticlearticle-36-consentement-du-malade-260

12

II LE CONSENTEMENT EN DROIT DES CONTRATS

Nous preacutesentons dans un premier temps le rocircle central de la theacuteorie du consentement en droit

des contrats avant drsquoanalyser dans un second temps les critiques qui ont eacuteteacute eacutemises agrave son

encontre

A Le consentement au cœur de la logique contractuelle

Il est un autre domaine juridique ougrave le consentement occupe une place primordiale le droit

des contrats50 ceux-ci pouvant ecirctre consideacutereacutes comme des accords priveacutes un ensemble de

termes et conditions auxquels les parties ont consenti51 La notion de consentement est au

cœur du principe drsquoautonomie de la volonteacute peacuteneacutetrant la doctrine civiliste depuis lrsquoeacutelaboration

du Code civil En vertu de ce principe lrsquoobligation contractuelle repose exclusivement sur la

volonteacute des parties consideacutereacutee agrave la fois comme la source et la mesure des droits et des

obligations de ceux qui lrsquoont exprimeacutee52

Le principe drsquoautonomie de la volonteacute ndash et le postulat de liberteacute et drsquoeacutegaliteacute des parties

contractantes auquel il srsquoarticule ndash reflegravete lrsquoinfluence exerceacutee sur le Code civil par la

philosophie individualiste et la theacuteorie eacuteconomique libeacuterale de la Moderniteacute Comme le

soulignent E Montero et M Dumoulin laquo [hellip] selon les philosophes du 18e siegravecle les

hommes libres et eacutegaux par nature ne peuvent se lier que volontairement crsquoest-agrave-dire

contractuellement Sur le plan eacuteconomique cette ideacutee se traduit dans le libre jeu des initiatives

individuelles Cette liberteacute qursquoont les hommes de reacutegler leurs activiteacutes est ainsi consideacutereacutee

comme le meilleur moyen drsquoeacutetablir entre eux les rapports les plus justes et socialement les

plus utiles Les plus justes car le contrat librement consenti par une partie sauvegarde

neacutecessairement ses inteacuterecircts En effet nul homme raisonnable ne consentirait agrave un engagement

qui lui serait preacutejudiciable Les plus utiles socialement car la loi de lrsquooffre et de la demande

reacutepond agrave lrsquointeacuterecirct geacuteneacuteral en assurant spontaneacutement la prospeacuteriteacute et lrsquoeacutequilibre

eacuteconomique raquo53

Ce principe drsquoautonomie de la volonteacute qui fait veacuteritablement office de dogme dans la doctrine

civiliste fait eacutecho agrave la figure libeacuterale drsquoun sujet de droit autonome et rationnel capable

drsquoexercer librement un choix En droit des contrats un tel sujet est supposeacute libre de srsquoengager

ou non de choisir son partenaire contractuel de neacutegocier et de discuter les termes et

conditions de lrsquoaccord et cela drsquoeacutegal agrave eacutegal La liberteacute contractuelle des parties

50 P H SCHUCK laquo Rethinking Informed Consent raquo Yale L J Vol 103 1994 p 900 R E BARNETT laquo A

consent theory of contract raquo Columbia L Rev Vol 86 1986 pp 269-321 Cet auteur insiste sur lrsquoeffet de

leacutegitimation propre au consentement le consentement du cocontractant leacutegitime le transfert et lrsquoexercice de

droits dans le chef de lrsquoautre partie 51 Ch LEONHARD laquo The Unbearable Lightness of Consent in Contract Law raquo Case Western Res L Rev Vol

63 No 1 2012 pp 57-90 52 Le code civil dans son article 1108 preacutevoit quatre conditions sont essentielles pour la validiteacute drsquoune

convention (1) le consentement de la partie qui srsquooblige (2) sa capaciteacute agrave contracter (3) un objet certain qui

forme la matiegravere de lrsquoengagement et (4) une cause licite dans lrsquoobligation 53 E MONTERO amp M DUMOULIN laquo La formation du contrat depuis le Code civil de 1804 un reacutegime en

mouvement sous une lettre figeacutee raquo in P Weacutery (dir) Le droit des obligations contractuelles et le bicentenaire du

Code civil La Charte Bruxelles 2004

13

srsquoaccompagne drsquoun autre principe fondamental qui lui est consubstantiel lrsquoeacutegaliteacute des parties

laquo Cette eacutegaliteacute est envisageacutee de maniegravere purement abstraite indeacutependamment de lrsquoineacutegaliteacute

qui peut exister en fait Pareille ineacutegaliteacute de fait a drsquoailleurs toujours existeacute dans la socieacuteteacute

drsquoune faccedilon geacuteneacuterale celui qui contracte afin de satisfaire un besoin vital est toujours en

situation drsquoinfeacuterioriteacute de mecircme le vendeur est neacutecessairement avantageacute par rapport agrave

lrsquoacheteur parce qursquoil connaicirct mieux lrsquoobjet vendu Dans le systegraveme du Code lrsquoineacutegaliteacute

eacuteconomique des parties importe peu lrsquoeacutegaliteacute juridique suffit raquo54

En deacutepit de ces principes la doctrine civiliste a tregraves tocirct reconnu les faiblesses potentielles

inheacuterentes agrave lrsquoacte de consentir55 Crsquoest pourquoi les reacutedacteurs du code ont deacutetermineacute les

conditions de validiteacute du consentement De maniegravere geacuteneacuterale on estime que le consentement

de la partie qui srsquooblige doit ecirctre libre et eacuteclaireacute56 Dans le cas contraire il y a vice du

consentement Ainsi il nrsquoy a point de consentement valable srsquoil nrsquoa eacuteteacute donneacute que par erreur

ou srsquoil a eacuteteacute extorqueacute par la violence ou par le dol57 En droit contractuel la probleacutematique des

vices de consentement fait donc eacutemerger deux qualiteacutes devant ecirctre constitutives de lrsquoindividu

contractant la luciditeacute et la liberteacute

Au cours du XXe siegravecle compte tenu des bouleversements des modes drsquoeacutechange de

lrsquoeacutemergence drsquoun consumeacuterisme de masse et de la multiplication des pratiques aggravant

lrsquoineacutegaliteacute de fait entre les parties le droit a progressivement eacutevolueacute pour tenir compte des

situations de deacuteseacutequilibre et drsquoasymeacutetrie dans les rapports contractuels Lrsquoeacutemergence drsquoun

droit de la consommation est agrave cet eacutegard tout agrave fait significative Les regravegles en la matiegravere sont

destineacutees agrave assurer la protection du consentement du consommateur ainsi que lrsquoeacutequilibre

contractuel Lrsquoignorance lrsquoimpuissance lrsquoinfeacuterioriteacute ou encore lrsquoinexpeacuterience du

consommateur face agrave lrsquoexpertise et au professionnalisme du prestataire de service font du

consommateur la laquo partie faible raquo au contrat En ce sens le consommateur appartient agrave une

cateacutegorie de personnes dont le droit preacutesume lrsquoeacutetat de faiblesse58 voire de vulneacuterabiliteacute59

Pour assurer la protection du consommateur et reacutetablir une certaines forme drsquoeacutequilibre entre

les parties cocontractantes le droit va deacuteployer diffeacuterents types de regravegles Drsquoune part il va

srsquoattacher agrave garantir la luciditeacute du consommateur en imposant au prestataire de service des

obligations en matiegravere drsquoinformation Il srsquoagit ici de permettre au consommateur de formuler

un consentement eacuteclaireacute et de srsquoengager contractuellement en toute connaissance de cause

Bien au-delagrave des regravegles en matiegravere de laquo vices de consentement raquo le droit privileacutegie une

logique drsquoinformation ex ante Drsquoautre part le droit va deacuteployer un arsenal de regravegles visant agrave

encadrer certaines techniques et pratiques commerciales ainsi qursquoagrave proteacuteger le consommateur

54 Ibidem 55 Ch LEONHARD op citp 73 56 B H BIX laquo Contracts raquo in F G Miller amp A Wertheimer (eds) The Ethics of Consent Theory and Practice

Oxford University Press 2010 p 253 laquo It is commonplace going back at least to Aristotle to think of consent

(or lsquovoluntarinessrsquo a sister concept) as a function of some combination of understanding and freedom from

coercion raquo 57 Lrsquoerreur est conception fausseacutee de la reacutealiteacute qui a conduit une personne agrave contracter alors qursquoelle ne lrsquoaurait

pas fait si elle avait connu la veacuteriteacute la violence est une contrainte physique ou morale exerceacutee sur une personne

pour lrsquoobliger agrave souscrire un contrat et le dol est une tromperie de lrsquoune des parties ayant pour objectif de

conduire lrsquoautre agrave conclure une convention 58 H JACQUEMIN Le formalisme contractuel Meacutecanisme de protection de la partie faible Preacutef E Montero

Larcier 2010 59 Cour de cassation Les personnes vulneacuterables dans la jurisprudence de la Cour de cassation Rapport annuel

2009 de la Cour de Cassation Avant-propos par M Xavier Lagarde La Documentation franccedilaise Paris 2009

httpwwwcourdecassationfrIMGpdfrapport_CC_2009pdf

14

contre les achats reacutesultant drsquoimpulsions de falsifications de pressions ou de manipulations

Ces regravegles visent agrave proteacuteger le consommateur dans des situations ougrave sa liberteacute de choix est

entraveacutee ou contrainte

On peut par exemple citer les regravegles en matiegravere de vente (agrave distance agrave domicile agrave creacutedit) de

publiciteacute (trompeuse mensongegravere comparative) ou encore les regravegles en matiegravere de clauses

abusives60 Ce dernier exemple illustre parfaitement lrsquoambition du droit de la consommation

de compenser les deacuteseacutequilibres entre parties cocontractantes dans la sphegravere de la

consommation En droit europeacuteen la deacutefinition de la clause abusive renvoie explicitement agrave

cette probleacutematique puisqursquoelle vise les stipulations contractuelles ayant pour objet ou pour

effet de creacuteer au deacutetriment du non-professionnel ou du consommateur un deacuteseacutequilibre

significatif entre les droits et les obligations des parties61 Les regravegles leacutegales en matiegravere de

clauses abusives visent notamment agrave appreacutehender les difficulteacutes souleveacutees par le recours aux

contrats dits laquo drsquoadheacutesion raquo dont les consommateurs nrsquoont pas la liberteacute de neacutegocier les

termes62

Enfin citons une derniegravere particulariteacute du droit de la consommation la conseacutecration drsquoun

droit de reacutetractation obligeant le professionnel agrave accorder au consommateur un deacutelai de

reacuteflexion ou de reacutetractation entre la signature du contrat et sa prise drsquoeffet63 Le droit de

reacutetraction offre au consommateur la possibiliteacute de revenir sur sa deacutecision et de faire machine

arriegravere Le droit de reacutetractation ndash crsquoest-agrave-dire le droit de revenir sur un engagement de sorte

que cet engagement soit priveacute de tout effet ndash est un instrument visant agrave proteacuteger le

consommateur qui aurait hacirctivement et inconsideacutereacutement conclu un contrat64 Un droit de

reacutetractation est ainsi preacutevu dans certains domaines speacutecifiques par exemple en matiegravere de

vente agrave distance de deacutemarchage agrave domicile de souscription drsquoun creacutedit agrave la consommation ou

drsquoune assurance-vie etc

60 Ainsi sous lrsquoempire du droit de la consommation la liberteacute contractuelle nrsquoest pas pleine et entiegravere 61 Voy lrsquoarticle 3 de la Directive 9313CEE du Conseil du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans

les contrats conclus avec les consommateurs J O L 95 21 avril 1993

laquo 1 Une clause drsquoun contrat nrsquoayant pas fait lrsquoobjet drsquoune neacutegociation individuelle est consideacutereacutee comme

abusive lorsque en deacutepit de lrsquoexigence de bonne foi elle creacutee au deacutetriment du consommateur un deacuteseacutequilibre

significatif entre les droits et obligations des parties deacutecoulant du contrat

2 Une clause est toujours consideacutereacutee comme nrsquoayant pas fait lrsquoobjet drsquoune neacutegociation individuelle lorsqursquoelle a

eacuteteacute reacutedigeacutee preacutealablement et que le consommateur nrsquoa de ce fait pas pu avoir drsquoinfluence sur son contenu

notamment dans le cadre drsquoun contrat drsquoadheacutesion raquo 62 J FAIRFIELD laquo The Cost of Consent Optimal Standardization in the Law of Contract raquo Emory L J Vol 58

2009 pp 1401-1458 (speacutec 1446 1456) laquo Standardized documents are often termed ldquotake it or leave itrdquo and

consumers who sign such documents are held to have lacked sufficient bargaining power to consent to the

agreement raquo Voy aussi W D SLAWSON laquo Standard Form Contracts and Democratic Control of Lawmaking

Power raquo Harvard L Rev Vol 84 1971 pp 529-566 63 Voy la Directive 201183UE du Parlement europeacuteen et du Conseil du 25 octobre 2011 relative aux droits des

consommateurs J O L 304 22 novembre 2011 La directive a notamment viseacute agrave harmoniser les conditions

drsquoexercice du droit de reacutetractation dans les Etats membres Le deacutelai de reacutetractation des consommateurs est

deacutesormais fixeacute agrave 14 jours agrave compter de la conclusion du contrat pour une prestation de service et agrave compter du

jour ougrave le consommateur prend physiquement possession du bien pour les contrats de vente 64 E TERRYN (dir) Le droit de reacutetractation Une analyse de droit compareacute Droits europeacuteen allemand

franccedilais neacuteerlandais et belge Coll Contrats amp Patrimoine Larcier 2008 Le droit de reacutetractation se preacutesente

comme une deacuterogation au principe laquo pacta sunt servanda raquo qui doit inciter les parties agrave reacutefleacutechir agrave lrsquoopportuniteacute

de conclure un contrat avant de srsquoengager et pas apregraves Une exception agrave ce principe peut se justifier lorsque la

liberteacute de choix du consommateur est contrainte

15

B Les critiques de la theacuteorie du consentement en droit des contrats

En matiegravere contractuelle la logique du consentement a eacutegalement fait lrsquoobjet de vives

critiques dans la litteacuterature de ces derniegraveres anneacutees Ainsi de nombreux auteurs remettent en

question une telle logique en montrant agrave quel point elle est eacuteloigneacutee des conditions reacuteelles de

neacutegociation et drsquoengagement65 Comme dans la sphegravere meacutedicale les auteurs deacutenoncent le

caractegravere fictif ou illusoire du consentement et montrent que dans certaines situations il est

difficile voire impossible drsquoeacutetablir lrsquoexistence drsquoun consentement veacuteritablement libre et

eacuteclaireacute66

Par exemple pour Ch Leonhard lrsquousage renforceacute des contrats drsquoadheacutesion et le recours aux

nouvelles technologies fragilisent agrave tel point le consentement qursquoon ne peut plus faire

lrsquoeacuteconomie drsquoune reacuteeacutevaluation approfondie de son rocircle dans les rapports contractuels

contemporains laquo [t]he increasing use of standard form contracts and cyberspace contracts

also makes it necessary for contract law to abandon its consent focus In those situations there

is an increasing disconnect between consent in contract law and consent in reality Contract

lawrsquos traditional search for consent is inappropriate in those situations Maintaining the

consent focus will put contract law in the untenable position of having to maintain a fiction

when it is not possible to find meaningful consent [hellip] Contract law should reevaluate its

consent-centric approach in light of the many problems associated with consent Consent is a

motivationally complex concept to begin with The consent concept is easily manipulated and

this compounds its inherent complexity raquo67

Bien que les objections formuleacutees agrave lrsquoencontre de la logique du consentement en matiegravere

contractuelle soient varieacutees elles ont toutes en commun de deacutenoncer lrsquoeacutecart entre la theacuteorie du

droit des contrats et la reacutealiteacute des pratiques68 Ce souci de reacutealisme dont teacutemoignent les

critiques contemporaines conduit agrave mettre lrsquoaccent sur les conditions pragmatiques de

lrsquoengagement contractuel pour mieux faire apparaicirctre les contraintes cognitives et

contextuelles srsquoimposant notamment aux consommateurs

Lrsquoune des analyses les plus inteacuteressantes consiste agrave se deacutepartir des approches trop simplistes

de la notion de consentement pour en faire apparaicirctre les composantes et pour rendre compte

des variations drsquointensiteacute en termes de connaissance et de compreacutehension des individus On

ne peut consentir et srsquoengager que si on a connaissance des termes et conditions du contrat

Drsquoun point de vue empirique on peut observer qursquoil existe diffeacuterents degreacutes de connaissance

(ou drsquoignorance) Une partie peut ignorer lrsquoexistence de conditions srsquoappliquant au contrat ou

mecircme qursquoelle srsquoest engageacutee dans une relation contractuelle (cela peut survenir par exemple

65 Ch LEONHARD op cit p 63 laquo Continued reliance on consent will lead to a deeper disconnect between

contract law and marketplace realities raquo 66 R BROWNSWORD laquo The Cult of Consent Fixation and Fallacy raquo The Kingrsquos College L J Vol 15 2004 p

223-224 laquo In fact the more that one looks the more that one sees a pervasive concern with consent in both

private law and public law in bespoke statutory schemes and in the jurisprudence of human rights raquo 67 Ch LEONHARD op cit pp 76-77 Dans le mecircme sens voy M J RADIN laquo Humans Computers and Binding

Commitments raquo Indiana L J Vol 75 2000 p 1136 Lrsquoauteur se demande si laquo [hellip] the move online

exacerbates the disjuncture between the consent-based picture and the reality of transactions raquo 68 Dans le cadre limiteacute de cette eacutetude nous ne pouvons aborder ces objections que de maniegravere superficielle Pour

plus drsquoinformation nous renvoyons le lecteur agrave la litteacuterature mentionneacutee ci-dessous

16

lors du teacuteleacutechargement drsquoun logiciel) Une partie peut savoir que des conditions contractuelles

existent mais ignorer lrsquoexistence ou la substance de certaines ou de la plupart drsquoentre elles

(cette situation se produit reacuteguliegraverement lorsque le contrat prend une forme eacutetendue et

standardiseacutee) Enfin une partie peut connaicirctre lrsquoexistence de certaines conditions

contractuelles mais ne pas en saisir la signification ou la porteacutee juridique69

En pratique il existe donc diffeacuterents niveaux de consentement70 cette notion pouvant ecirctre

utiliseacutee pour faire reacutefeacuterence agrave une diversiteacute drsquoattitudes et de comportements Comme le

souligne Ch Leonhard laquo [hellip] the term lsquoconsentrsquo can be used for a wide range of attitudes

actions circumstances and the level or kind of consent that might be sufficient to ground

enforcement in one type of situation may not be sufficient in another raquo71 Cette reacutealiteacute invite agrave

aller au-delagrave de lrsquoapparente binariteacute du consentement72

Dans la mecircme ligneacutee de nombreuses critiques attirent lrsquoattention sur les limites cognitives et

psychologiques des individus Dans la litteacuterature consacreacutee aux droits des contrats plusieurs

publications reacutecentes font ainsi reacutefeacuterence aux travaux de psychologie cognitive ou

comportementale ayant mis en eacutevidence les faiblesses et les scories des processus de deacutecision

et de planification humains reacuteveacutelant une rationaliteacute bien plus biaiseacutee que ne laisse croire la

figure de lrsquohomo economicus73 Cette probleacutematique nrsquoest pas nouvelle en droit des contrats

En effet elle fait deacutejagrave lrsquoobjet depuis un certains temps de discussions intenses en matiegravere de

contrats drsquoadheacutesion74 Cependant elle semble avoir eacuteteacute reacuteactiveacutee avec lrsquoeacutemergence et le

deacuteveloppement rapide des transactions eacutelectroniques75 En matiegravere de commerce eacutelectronique

les contrats peuvent se conclure drsquoun simple laquo click raquo La plupart du temps les utilisateurs ne

laquo voient raquo mecircme pas les conditions contractuelles avant drsquoeffectuer la transaction ou ils ne les

lisent pas avant de laquo clicker raquo sur le bouton signalant lrsquoacceptation de ces conditions Mecircme

les individus les plus aguerris et attentifs choisissent de ne pas lire lrsquointeacutegraliteacute des conditions

contractuelles eacutepargnant ainsi temps et effort pour se consacrer agrave drsquoautre tacircches76 Dans de

nombreux cas il est donc difficile de parler de consentement informeacute tant lrsquoexpression du

consentement srsquoapparente en pratique agrave une simple forme drsquoautomatisme ou drsquoinertie77

Srsquointeacuteresser aux faculteacutes cognitives et psychologiques des individus contribue agrave mettre

lrsquoaccent sur le caractegravere souvent ambigu du consentement sur sa nature fragile et

manipulable Sur cette base certains auteurs deacutenoncent les pratiques commerciales qui

srsquoinspirant eacutegalement travaux de psychologie cognitive ou comportementale tendent agrave

69 Ces diffeacuterentes situations drsquo laquo ignorance raquo sont mentionneacutees par B H BIX op cit p 254 70 T BELL laquo Graduated Consent in Contract and Tort Law Toward a Theory of Justification raquo Case Western

Res L Rev Vol 61 No 1 2010 pp 1-68 71 Ch LEONHARD op cit p 69 Lrsquoauteur eacutevoque lrsquoexistence drsquoun laquo spectrum of consent raquo 72 J FAIRFIELD laquo The Cost of Consent Optimal Standardization in the Law of Contract raquo op cit p 1446 et p

1456 73 J HANSON amp D YOSIFON laquo The Situation An Introduction to the Situational Character Critical Realism

Power Economics and Deep Capture raquo U Penn L Rev Vol 152 No 1 2003 pp 129-346 74 F KESSLER laquo Contracts of adhesion Some Thoughts about Freedom of Contract raquo Columbia L Rev Vol

43 No 5 1943 pp 629-642 75 R HILLMAN amp J RACHLINSKI laquo Standard-Form Contracting in the Electronic Age raquo N Y U L Rev Vol 77

2002 p 429 R A HILLMAN laquo Online Boilerplate Would Mandatory Website Disclosure of e-Standard Terms

Backfire raquo Michigan L Rev Vol 104 2006 pp 837-856 76 Un constat similaire peut ecirctre dresseacute en matiegravere de laquo politiques vie priveacutee raquo sur Internet 77 R BROWNSWORD op cit p 224 laquo In practice the threat is expressed where lsquoconsentingrsquo is reduced to a

bureaucratic process where the collection of informed consent is carried out in a casual way and where we

succumb to the temptation to make use of consent as a lazy justification raquo

17

exploiter les faiblesses des processus de raisonnement et de deacutecision des acteurs78 Drsquoautres

auteurs condamnent les dysfonctionnements structurels de certains marcheacutes au sein desquels

les rapports entre acteurs sont marqueacutes par des asymeacutetries drsquoinformation et des deacuteseacutequilibres

pouvant conduire agrave des abus79

III UNE GRILLE DE LECTURE EN MATIERE DE CONSENTEMENT

Lrsquoanalyse du consentement dans les sphegraveres meacutedicale et contractuelle offre le neacutecessaire

contrepoint agrave nos investigations en matiegravere de protection des donneacutees personnelles

Cette analyse permet de montrer que en deacutepit de son importance dans ces diffeacuterentes sphegraveres

la logique du consentement informeacute ne va pas de soi et qursquoune seacuterie drsquoobstacles empecircchent

souvent sa mise en œuvre pratique En nous attardant sur les critiques formuleacutees agrave lrsquoencontre

de la logique du consentement informeacute nous avons voulu montrer que la notion juridique de

consentement fait lrsquoobjet drsquoune reacuteflexion renouveleacutee pouvant nourrir de vives poleacutemiques

Celles-ci permettent de faire apparaicirctre une seacuterie de limites agrave la fois subjectives et

structurelles susceptibles de battre en bregraveche lrsquoautonomie individuelle et la liberteacute de choix

que la force normative du consentement est supposeacutee garantir Tout en reconnaissant le grand

inteacuterecirct de ces approches deacutenonccedilant le caractegravere souvent laquo illusoire raquo du consentement nous

souhaitons agrave ce stade de notre eacutetude aller au-delagrave drsquoune perspective purement critique en

proposant un cadre drsquoanalyse susceptible de guider la reacuteflexion en matiegravere de consentement

Dans cette perspective lrsquoanalyse que nous avons deacuteployeacutee preacuteceacutedemment permet nous

semble-t-il drsquoidentifier un ensemble de paramegravetres fondamentaux srsquoimposant comme des

balises dans toute discussion sur la notion de consentement Bien entendu selon les situations

lrsquoimportance et la force normative reconnues au consentement ainsi que ses conditions de

validiteacute peuvent varier de maniegravere consideacuterable Toutefois les paramegravetres sur lesquels nous

allons mettre lrsquoaccent se retrouvent de maniegravere reacutecurrente et transversale dans toutes les

sphegraveres ougrave la logique du consentement est censeacutee se deacuteployer A ce titre ils peuvent servir

drsquooutils heuristiques afin de penser et drsquoidentifier les moyens les plus efficaces drsquoassurer

lrsquoopeacuterationnalisation de la logique du consentement informeacute Parmi les critegraveres eacutevoqueacutes dans

les parties preacuteceacutedentes il nous semble que les quatre paramegravetres fondamentaux qui doivent

retenir lrsquoattention sont respectivement (1) les rapports de force entre acteurs (2) la

possibiliteacute de reacutevoquer le consentement (3) la nature routiniegravere ou exceptionnelle des

circonstances et (4) lrsquoimpact du consentement80

78 J D HANSON amp D A KYSAR laquo Taking Behavioralism Seriously Some Evidence of Market Manipulation

Harvard L Rev Vol 112 1999 p 1438 P A ALCES laquo Guerilla Terms raquo Emory L J Vol 56 2007 p 1548

et s 79 O BAR-GILL laquo The Law Economics and Psychology of Subprime Mortgage raquo Cornell L Rev Vol 94

2009 p 1073 Pour cet auteur la crise des laquo subprimes raquo aux Etat-Unis a deacutemontreacute que la partie disposant drsquoun

plus grand pouvoir de neacutegociation (bargaining power) drsquoun meilleurs accegraves agrave lrsquoinformation est dans une

position plus confortable pour laquo manipuler raquo 80 Cette liste de paramegravetres ne se preacutetend pas exhaustive

18

1 Les rapports de force

Le premier concerne la deacutelicate question des rapports de force entre les acteurs en preacutesence

Comme le soulignent certains auteurs la notion de consentement est ambivalente81 sa

signification oscille entre acceptation et soumission En fonction des situations les rapports

de force entre acteurs peuvent donc ecirctre plus ou moins eacutequilibreacutes Il faut donc appreacutehender

ces rapports de force au sein drsquoun continuum allant drsquoun deacuteseacutequilibre intrinsegraveque agrave un

eacutequilibre marqueacute par une situation drsquoeacutegaliteacute entre les parties (sans doute toujours relative et

contingente)82 Lorsqursquoon aborde la probleacutematique du consentement il nous semble

particuliegraverement crucial drsquoecirctre attentif aux situations reacuteveacutelant un deacuteseacutequilibre intrinsegraveque ou

structurel entre les parties car celles-ci recegravelent des risques de domination drsquoalieacutenation ou de

discrimination propres agrave certaines sphegraveres drsquoactiviteacutes humaines83 Au pire on pourrait

argumenter qursquoun trop grand deacuteseacutequilibre en faisant obstacle agrave la volonteacute et agrave la capaciteacute de

choix de la partie faible ocircterait toute leacutegitimiteacute agrave son consentement Dans le meilleur des cas

le droit veille agrave tenir compte de ce deacuteseacutequilibre et des risques qui lui sont sous-jacents en

mettant en œuvre un reacutegime de protection en faveur de la partie dite laquo faible raquo ou

laquo vulneacuterable raquo84 Dans le domaine meacutedical le deacuteseacutequilibre de la relation meacutedecin-patient est

manifeste le meacutedecin deacutetenant non seulement le savoir mais eacutegalement le pouvoir de porter

atteinte agrave lrsquointeacutegriteacute physique de la personne Dans ce contexte la leacutegislation ainsi que les

regravegles de deacuteontologie en la matiegravere tentent de compenser ce deacuteseacutequilibre en imposant des

obligations drsquoinformation ainsi que des regravegles strictes sur les modaliteacutes de recueil du

consentement85 Cependant dans la pratique ces regravegles sont parfois difficiles agrave mettre en

œuvre En teacutemoignent par exemple les problegravemes lieacutes agrave la communication des risques et

plus globalement agrave la compreacutehension de lrsquoinformation par le patient

2 Le droit de retrait

Le second paramegravetre auquel il faut avoir eacutegard en matiegravere de consentement a trait agrave la

possibiliteacute de reacutetractation Le droit au retrait du consentement se preacutesente comme un

meacutecanisme essentiel permettant de garantir les principes drsquoautonomie et drsquoauto-deacutetermination

que soutient la logique du consentement informeacute Il srsquoagit ici drsquoassurer la liberteacute de choix de

la personne en lui donnant la possibiliteacute de renoncer de srsquoextraire de la relation Dans la

sphegravere meacutedicale le droit au refus du traitement consacre de maniegravere spectaculaire la liberteacute du

81 F COSTE P COSTEY et L TANGY laquo Consentir domination consentement et deacuteni raquo Traceacutes Revue de

Sciences humaines [En ligne] Vol 14 2008 p 9 httptracesrevuesorg365 82 Une telle situation drsquoeacutequilibre et drsquoeacutegaliteacute entre parties est lrsquoune des bases sur lesquelles srsquoest deacuteployeacutee la

penseacutee contractuelle en matiegravere civile (laquo rencontre des volonteacutes raquo) Les situations drsquoeacutegaliteacute concerneraient par

exemple des rapports entre partenaires industriels ou entreprises commerciales Notons cependant que mecircme

dans ce cas le droit admet que certaines entreprises puissent ecirctre consideacutereacutees comme des laquo parties faibles raquo au

contrat 83 Nous envisageons ici la notion de deacuteseacutequilibre agrave partir drsquoun double point de vue Drsquoune part sous lrsquoangle du

savoir crsquoest-agrave-dire de la connaissance ou de lrsquoexpertise A cet eacutegard il est drsquousage de parler drsquo laquo asymeacutetrie

drsquoinformation raquo pour faire reacutefeacuterence au fait que lrsquoune des parties dispose drsquoinformations pertinentes que lrsquoautre

nrsquoa pas Drsquoautre part sous lrsquoangle du pouvoir crsquoest-agrave-dire de la capaciteacute agrave agir Dans certains cas en raison de sa

position de vulneacuterabiliteacute lrsquoune des parties ne se trouve pas dans la position de pouvoir reacuteellement neacutegocier de

modifier les termes de lrsquoaccord de beacuteneacuteficier drsquoalternatives voire de reacutesister 84 H JACQUEMIN laquo Le formalisme de protection de la partie faible au rapport contractuel raquo Annales de Droit de

Louvain vol 70 ndeg 1 2010 pp 3-42 85 Ce type de reacutegime juridique de protection de la partie faible a eacuteteacute deacuteveloppeacute dans diffeacuterentes sphegraveres comme le

droit agrave la consommation le droit bancaire ou encore le droit du travail

19

sujet dans la mesure ougrave celui-ci est mis en position de pouvoir deacutecider et de disposer de son

corps comme il lrsquoentend parfois mecircme au meacutepris de sa santeacute Le patient peut ainsi retirer son

consentement agrave tout moment avant que lrsquointervention nrsquoait lieu Si le meacutedecin est de maniegravere

geacuteneacuterale tenu de respecter la volonteacute du patient les regravegles leacutegales et deacuteontologiques

ameacutenagent cependant les conditions de possibiliteacute de refus ou de reacutetractation86 voire

preacutevoient certaines exceptions comme en matiegravere de vaccination obligatoire Lrsquoanalyse de la

notion de consentement exige donc de srsquointeacuteresser de pregraves aux modaliteacutes pragmatiques

drsquoexercice du laquo non-consentement raquo du droit de reacutetractation ou du refus Crsquoest agrave cette

condition seulement qursquoil est possible de parler de consentement laquo libre raquo et drsquoadmettre la

reacuteelle porteacutee normative de celui-ci

3 Lrsquoimpact

Le troisiegraveme paramegravetre agrave prendre en compte dans lrsquoanalyse de la notion de consentement

concerne lrsquoimpact qursquoimplique lrsquoacte de consentir celui-ci pouvant entraicircner des

conseacutequences voire des seacutequelles consideacuterables Lrsquoeacutevaluation de lrsquoimpact du consentement

est assureacutement une question complexe tant elle mecircle facteurs subjectifs et objectifs

individuels et collectifs Deux aspects meacuteritent cependant de recevoir une attention

particuliegravere Drsquoune part il est important drsquoavoir agrave lrsquoesprit que lrsquoeacutevaluation des risques et de

lrsquoimpact du consentement concerne aussi bien le fait de consentir que celui de refuser

lrsquoacceptation que lrsquoabstention (ou la reacutetractation)87 A cet eacutegard notons que lrsquoun et lrsquoautre de

ces actes nrsquoentraicircne pas les mecircmes conseacutequences et que les capaciteacutes cognitives de

compreacutehension des risques ne sont sans doute pas solliciteacutees de la mecircme maniegravere dans lrsquoun ou

lrsquoautre cas88 Drsquoautre part lrsquoimpact du consentement (ou du refus) ne peut srsquoappreacutehender

seulement en termes individuels Le consentement peut avoir un effet sur les tiers (la famille

et les proches par exemple) ou plus largement impliquer des valeurs et inteacuterecircts collectifs

Par exemple dans le domaine meacutedical le consentement peut concerner directement la famille

comme en matiegravere de don drsquoorganes agrave la suite drsquoun deacutecegraves Au-delagrave le consentement au don

drsquoorganes est une probleacutematique touchant agrave des inteacuterecircts collectifs de santeacute publique et de

solidariteacute89 Ces deux aspects doivent neacutecessairement guider lrsquoeacutevaluation des conseacutequences du

consentement et permettre de deacuteterminer si dans certaines situations il neacutecessaire drsquoimposer

des limites agrave la faculteacute de consentir que ce soit dans lrsquointeacuterecirct de la personne ou de la

collectiviteacute dans son ensemble

86 Pour rappel les regravegles deacuteontologiques preacutevoient que si la volonteacute de la personne de refuser ou drsquointerrompre

un traitement met sa vie en danger le meacutedecin doit tout mettre en œuvre pour la convaincre drsquoaccepter les soins

indispensables 87 Voy supra nos commentaires agrave propos du droit de refus ou de reacutetractation Le meacutedecin est tenu non

seulement drsquoinformer le patient des risques drsquoun refus du traitement mais en outre il doit tout mettre en œuvre

pour convaincre le patient drsquoaccepter les soins indispensables en cas de situation peacuterilleuse Notons que le

meacutedecin pourra passer outre le refus du consentement lorsque lrsquoeacutetat du patient preacutesente un risque vital (phase

ultime drsquoune gregraveve de la faim conduite suicidaire etc) 88 L CHARLAND laquo Decision-Making Capacity raquo op cit sect 7 laquo Risk and symmetry raquo 89 Cette dimension collective a conduit certains leacutegislateurs notamment europeacuteens agrave imposer un reacutegime drsquoopt-

out en la matiegravere les individus eacutetant sauf avis contraire preacutesumeacutes consentir au don de leurs organes ou de leurs

tissus apregraves leur mort

20

4 La routine

Enfin il est important drsquoenvisager un dernier paramegravetre lorsqursquoon srsquointerroge sur la logique

du consentement drsquoun point de vue pratique lrsquohabitude ou la routine90 Il faudrait opeacuterer une

distinction entre les circonstances habituelles et les circonstances exceptionnelles dans

lesquelles les personnes sont ameneacutees agrave exprimer leur consentement En effet dans certains

cas le consentement srsquoinscrit dans un contexte routinier et concerne donc des actes relevant

sans doute moins drsquoun exercice reacuteflexif qursquoun drsquoun processus drsquoaccoutumance ou

drsquohabituation91 En matiegravere meacutedicale le problegraveme de lrsquoexpression ou du recueil du

consentement ne se pose pas dans les mecircmes termes selon qursquoil srsquoagit drsquoun acte de routine

(comme lrsquoauscultation par steacutethoscope ou la mesure de la tension arteacuterielle) ou drsquoun acte plus

rare En effet drsquoun point de vue empirique on imagine difficilement le recueil drsquoun

consentement explicite pour les gestes accomplis quotidiennement dans la pratique meacutedicale

ce qui risquerait drsquointerrompre inutilement le cours de lrsquoaction et rendrait lrsquoaccomplissement

de tacircches simples et banales tregraves fastidieux Lorsqursquoon srsquointerroge sur les ressorts

pragmatiques de la logique du consentement il est donc indispensable nous semble-t-il de

prendre en consideacuteration les habitudes et les gestes routiniers car ceux-ci reacutevegravelent des

maniegraveres subtiles de consentir sur lesquelles lrsquoanalyse notamment juridique fait trop souvent

lrsquoimpasse

La grille de lecture que nous venons de dresser permet de formuler plusieurs observations

Drsquoabord on peut raisonnablement consideacuterer que lrsquoon srsquoaccordera plus facilement sur la

leacutegitimiteacute du consentement (ou sur des contraintes de mise en œuvre laquo assouplies raquo) dans les

situations laquo favorables raquo crsquoest-agrave-dire dans les situations (1) qui se caracteacuterisent par une

absence de deacuteseacutequilibre significatif entre les parties (2) dans lesquelles la possibiliteacute de

reacutevoquer le consentement existe concregravetement (3) dont lrsquoimpact est mineur sur le bien-ecirctre

individuel ou collectif et (4) qui procegravedent de circonstances habituelles et participent

drsquoactiviteacutes routiniegraveres Ensuite inversement la leacutegitimiteacute du consentement et donc la logique

drsquoautonomie du sujet devraient ecirctre seacuterieusement questionneacutees dans les situations les plus

deacutefavorables (deacuteseacutequilibre majeur irreacutevocabiliteacute impact majeur circonstance

exceptionnelle) Ce questionnement pourrait conduire dans certains cas si ce nrsquoest agrave

abandonner la logique du consentement du moins agrave imposer des conditions tregraves strictes quant

agrave sa mise en œuvre Enfin notons que la sphegravere meacutedicale constitue un exemple

paradigmatique agrave cet eacutegard car elle implique de nombreuses situations du second type

Cependant en geacuteneacuteral les situations dans lesquelles la logique du consentement est deacuteployeacutee

sont tregraves variables et peuvent srsquoeacutetalonner agrave diffeacuterentes positions pour chacun de ces critegraveres

Une leccedilon essentielle agrave tirer est qursquoil faut donc abandonner toute vision binaire en matiegravere de

consentement (aussi bien sur sa leacutegitimiteacute que sur les conditions de son recueil) et examiner

de pregraves les particulariteacutes de la situation en tenant compte du contexte humain et mateacuteriel

90 M BREVIGLIERI laquo Habiter lrsquoespace du travail Perspectives sur la routine raquo Histoire et Socieacuteteacutes vol 9 2004

pp 18-19 91 Dans le champ de lrsquoexpeacuterimentation clinique R Garnett formule la mecircme observation et tient compte drsquoun

continuum se deacuteployant entre situations simples et cas difficiles laquo Admittedly in most cases research

experiments using human subjects are relatively innocuous Consent is easily obtained and its validity

unquestioned The risks are low the goals are clear and the subjects are everyday people in nonthreatening

situations raquo (p 477) laquo Although informed consent works for noncontroversial routine experiments that are

easily justified and for which consent serves only as a trivial albeit necessary condition it fails us in the hard

cases raquo (p 488) R W GARNETT laquo Why informed consent Human experimentation and the ethics of

autonomy raquo Catholic Lawyer Vol 36 No 4 1995-1996 p 476

21

IV LE CONSENTEMENT INFORME EN DROIT DE LA PROTECTION DES DONNEES

PERSONNELLES

Avant drsquoanalyser le consentement en droit de la protection des donneacutees personnelles agrave lrsquoaune

des critegraveres proposeacutes plus haut nous preacutesentons quelques eacuteleacutements de contexte sur le rocircle du

consentement dans ce domaine du droit

A Vers un renforcement des pouvoirs de la personne concerneacutee

Le consentement occupe une place importante dans la leacutegislation europeacuteenne en matiegravere de

protection des donneacutees personnelles car il constitue lrsquoun des modes de leacutegitimation des

traitements de donneacutees En drsquoautres termes il se preacutesente comme lrsquoune des raisons leacutegales

eacutenumeacutereacutees de maniegravere limitative autorisant un responsable de traitement agrave faire usage de

donneacutees agrave caractegravere personnel92

Dans le champ de la protection des donneacutees et plus largement de la vie priveacutee la valeur

normative du consentement fait depuis quelques anneacutees lrsquoobjet drsquoun vif deacutebat Alors que les

uns considegraverent que les regravegles en matiegravere de consentement placent les individus et leurs choix

au centre de la regraveglementation en matiegravere de protection des donneacutees personnelles les autres se

demandent srsquoil est vraiment reacutealiste de faire du consentement un mode de leacutegitimation des

traitements dans un contexte tel que celui des environnements numeacuteriques contemporains En

effet plusieurs facteurs semblent rendre les regravegles en matiegravere de consentement ineffectives

Drsquoabord les technologies eacutevoluent si rapidement et deviennent si sophistiqueacutees que les

individus ne sont souvent pas conscients que leurs donneacutees sont collecteacutees et traiteacutees ou ne

savent pas quels types de donneacutees sont collecteacutees et en quelle quantiteacute De mecircme ils ne se

rendent pas compte du caractegravere potentiellement risqueacute des traitements et des dommages

pouvant en reacutesulter Ensuite lrsquoinformation deacutelivreacutee par les responsables de traitement est

souvent obscure soit sur-formaliseacutee ou cacheacutee93 Les individus ne sont donc pas mis en

position de pouvoir exercer un choix reacuteellement informeacute Enfin les responsables de traitement

soutiennent souvent avoir reccedilu le consentement des utilisateurs sans que les utilisateurs

nrsquoaient veacuteritablement formuleacute leur consentement de maniegravere libre et ce indeacutependamment des

modaliteacutes de recueil (opt-inopt-out)

Ce pheacutenomegravene de fragilisation de la force normative du consentement ndash provoqueacute par

lrsquoeacutevolution des dispositifs techniques la complexification des pratiques de collecte de

donneacutees et lrsquoapparition de nouveaux modegraveles commerciaux94 ndash a conduit le leacutegislateur

92 Dans la directive le consentement est utiliseacute agrave la fois comme une condition geacuteneacuterale de liceacuteiteacute [article 7] et

comme une condition speacutecifique dans certains contextes particuliers [article 8 sect 2 a) article 26 sect 1 a)] 93 A titre drsquoexemple une eacutetude meneacutee par lrsquoOAIC (Office of the Australian Information Commissioner) en 2013

a montreacute que les politiques de protection des donneacutees des sites les plus consulteacutes faisaient en moyenne 2 600

mots eacutetaient en majoriteacute difficile agrave lire et que 65 comportaient des informations sans rapport avec le sujet et

sources de confusion Voy httpwwwprobonoaustraliacomaunews201308website-privacy-policies-too-

complex 94 Reacutecemment en feacutevrier 2013 le Groupe 29 a rendu un avis deacutedieacute agrave la probleacutematique des applications mobiles

pour smartphones et tablettes Parmi les problegravemes les plus importants mentionneacutes dans cet avis le Groupe 29

eacutevoque celui du consentement des utilisateurs et plus geacuteneacuteralement le laquo manque de transparence raquo Ces

applications permettent de collecter des grandes quantiteacutes de donneacutees agrave chaque usage du dispositif et ceci

survient la plupart du temps agrave lrsquoinsu sans le consentement aviseacute libre et bien informeacute des utilisateurs Voy

22

europeacuteen agrave envisager de nouvelles regravegles en la matiegravere dans une proposition de Regraveglement

formuleacutee en janvier 201295 Lrsquoun des objectifs principaux de cette proposition est de rassurer

les citoyens (et les consommateurs) en leur confeacuterant un plus grand controcircle sur leurs donneacutees

agrave caractegravere personnel Dans la proposition de regraveglement le renforcement drsquoun tel controcircle est

notamment rechercheacute agrave travers lrsquoeacutediction de nouvelles regravegles en matiegravere de consentement

Comme le souligne le Groupe 29 laquo [l]a notion de consentement est traditionnellement

associeacutee agrave lrsquoideacutee que la personne concerneacutee doit pouvoir controcircler lrsquoutilisation qui est faite de

ses donneacutees Du point de vue des droits fondamentaux le controcircle exerceacute par le biais du

consentement est une notion importante En mecircme temps la deacutecision drsquoune personne

drsquoaccepter le traitement de donneacutees devrait ecirctre reacutegie par des conditions strictes compte tenu

notamment du fait qursquoen prenant cette deacutecision la personne pourrait renoncer agrave un droit

fondamental raquo96 Dans cette perspective le leacutegislateur europeacuteen a proposeacute une nouvelle

deacutefinition du consentement imposant lrsquoobtention drsquoun consentement explicite de la personne

concerneacutee il fait reposer agrave cet eacutegard la charge de la preuve sur le responsable de traitement

il envisage les modaliteacutes drsquoun retrait du consentement et appreacutehende aussi les situations

potentielles ougrave existerait un deacuteseacutequilibre significatif entre les parties97

A ce stade de notre analyse nous proposons drsquoappliquer la grille de lecture deacuteveloppeacutee dans

la section preacuteceacutedente afin drsquoidentifier les contours ainsi que les limites de la logique du

consentement en matiegravere de protection des donneacutees personnelles notamment telle qursquoelle

deacuteployeacutee dans la proposition de regraveglement

B Consentir au traitement des donneacutees personnelles


En ce qui concerne les rapports de force entre les acteurs en preacutesence il faut convenir que

ceux-ci sont souvent tregraves deacuteseacutequilibreacutes en matiegravere de donneacutees personnelles Bien souvent

lrsquoutilisateur drsquoun systegraveme informatique nrsquoa guegravere drsquoautre choix que de divulguer ses donneacutees

lorsqursquoil souhaite acceacuteder agrave un service On peut penser bien sucircr agrave la position quasi

Article 29 Data protection Working Party Opinion 022013 on apps on smart devices 27 feacutevrier 2013

httpeceuropaeujusticedata-protectionarticle-29documentationopinion-recommendationfiles2013

wp202_enpdf 95 Proposition de Regraveglement du Parlement Europeacuteen et du Conseil relatif agrave la protection des personnes physiques


geacuteneacuteral sur la protection des donneacutees) janvier 2012 96 Pour le Groupe 29 le consentement associeacute agrave lrsquoideacutee de controcircle renvoie aussi agrave la laquo notion de libre choix en

matiegravere drsquoinformations raquo celui-ci ajoutant que laquo [l]rsquoautonomie de la personne concerneacutee est agrave la fois une

condition preacutealable et une conseacutequence du consentement raquo Voy Groupe de travail laquo Article 29 raquo sur la

protection des donneacutees Avis 152011 sur la deacutefinition du consentement 0119711FR WP 187 adopteacute le 31

juillet 2011 p 9 httpeceuropaeujusticedata-protectionarticle-29documentationopinion-recommend

ationfiles2011wp187_frpdf 97 G Zanfir souligne lrsquoomnipreacutesence de la notion de consentement dans le texte de la proposition de regraveglement

dont on trouve 56 reacutefeacuterences alors que la directive 9546 nrsquoen contenait que 12 Voy G ZANFIR laquo Forgetting

about consent Why the focus should be on lsquosuitable safeguardsrsquo in data protection law raquo Working Paper May

2013 p 2 et 7 httppapersssrncomsol3paperscfmabstract_id=2261973 Pour cette auteure il convient de

relativiser lrsquoimportance du consentement au sein de lrsquoarsenal leacutegislatif europeacuteen et de diriger lrsquoattention vers

drsquoautres principes Dans le mecircme sens voy S GUTWIRTH laquo Short statement about the role of consent in the

European data protection directive raquo January 2012 httpworksbepresscomserge_gutwirth80 M F

KIGHTLINGER laquo Twilight of the idols EU internet Privacy and the post enlightenment paradigm raquo Colum J

Eur L Vol 14 No 1 2007 pp 1-62

23

monopolistique drsquoacteurs comme Facebook ou Google mais aussi aux conditions imposeacutees

sur les sites de commerce eacutelectronique Cette situation est aggraveacutee par la difficulteacute pour un

utilisateur agrave appreacutehender veacuteritablement les conseacutequences de la collecte et les utilisations qui

seront faites de ses donneacutees personnelles

Dans la nouvelle proposition de regraveglement en matiegravere de protection des donneacutees lrsquoune des

dispositions les plus originales consacreacutees au consentement vise preacuteciseacutement agrave appreacutehender la

question du deacuteseacutequilibre entre la personne concerneacutee et le responsable du traitement Lrsquoarticle

7 sect 4 dispose que laquo le consentement ne constitue pas un fondement juridique valable pour le

traitement lorsqursquoil existe un deacuteseacutequilibre significatif entre la personne concerneacutee et le

responsable du traitement raquo Comme le preacutecise le consideacuterant 34 la notion de deacuteseacutequilibre

laquo significatif raquo ou laquo manifeste raquo deacutesigne une situation ougrave la personne concerneacutee se trouve dans

une relation de deacutependance par rapport au responsable du traitement A titre drsquoexemple le

consideacuterant cite le cas des traitements de donneacutees drsquoun salarieacute effectueacutes par lrsquoemployeur dans

le cadre de la relation de travail98

Certains commentateurs ont reprocheacute agrave cette disposition son caractegravere impreacutecis ils estiment

notamment qursquoil faudrait eacutelargir le champ des exemples mentionneacutes dans le consideacuterant 34

de maniegravere agrave inclure toutes les situations ougrave les rapports de force entre parties sont fortement

deacuteseacutequilibreacutes A cet eacutegard ils proposent drsquoeacutetablir une liste non-exhaustive semblable agrave celle

contenue dans la directive en matiegravere de clauses abusives afin drsquoillustrer et drsquoeacuteclaircir la

signification de la notion de laquo deacuteseacutequilibre manifeste raquo99 Parmi les exemples de deacuteseacutequilibre

manifeste on pourrait par exemple citer les situations de monopole ou drsquooligopole qui en

pratique ne permettent pas aux individus drsquoopter pour des prestataires respectueux de la vie

priveacutee Dans le laquo contre-rapport raquo reacutedigeacute par la Commission des liberteacutes civiles de la justice

et des affaires inteacuterieures du Parlement europeacuteen sous la direction de J Ph Albrecht lrsquoun des

amendements proposeacutes vise agrave ranger eacutegalement parmi les situations de deacuteseacutequilibre manifeste

les cas ougrave un responsable de traitement occupe une position dominante sur le marcheacute laquo [hellip]

lorsque le sous-traitant ou le responsable du traitement occupe une position dominante sur le

marcheacute en ce qui concerne les produits ou services proposeacutes agrave la personne concerneacutee ou

lorsqursquoun changement unilateacuteral et non essentiel des conditions des services ne laisse agrave la

personne concerneacutee drsquoautre choix que celui drsquoaccepter le changement ou de renoncer agrave une

ressource eacutelectronique agrave laquelle elle a consacreacute un temps consideacuterable raquo100

En srsquointeacuteressant aux rapports de force entre acteurs le leacutegislateur europeacuteen entend prendre

acte des deacuteseacutequilibres marquant les nouveaux modes drsquoeacutechange de donneacutees constitutifs de

lrsquoeacuteconomie numeacuterique contemporaine Cette initiative reacutepondant aux inquieacutetudes et aux

problegravemes de plus en plus vifs souleveacutes dans la litteacuterature et expeacuterimenteacutes par les citoyens est

98 Le consideacuterant 34 ajoute laquo Lorsque le responsable du traitement est une autoriteacute publique il nrsquoy a

deacuteseacutequilibre que dans le cas drsquoopeacuterations de traitement speacutecifiques dans le cadre desquelles lrsquoautoriteacute publique

peut en vertu de ses preacuterogatives de puissance publique imposer une obligation Dans ce cas le consentement

ne saurait ecirctre reacuteputeacute librement consenti compte tenu de lrsquointeacuterecirct de la personne concerneacutee raquo 99 European Digital Rights Position on the Regulation on the protection of individuals with regard to the

processing of personal data and on the free movement of such data (General Data Protection Regulation) p 15

httpedriorgfiles1012EDRi_full_positionpdf 100 J Ph ALBRECHT Projet de rapport sur la proposition de regraveglement du Parlement europeacuteen et du Conseil

relatif agrave la protection des personnes physiques agrave lrsquoeacutegard du traitement des donneacutees agrave caractegravere personnel et agrave la

libre circulation de ces donneacutees (regraveglement geacuteneacuteral sur la protection des donneacutees) (COM(2012)0011 ndash C7-

00252012 ndash 20120011(COD)) Commission des liberteacutes civiles de la justice et des affaires inteacuterieures 16

janvier 2013 p 21 (ci-apregraves laquo Rapport Albercht raquo)

24

incontestablement salutaire Toutefois elle neacutecessite encore selon nous un grand travail de

conceptualisation et drsquoaffinement En effet en lrsquoabsence de critegraveres plus preacutecis la notion de

deacuteseacutequilibre significatif se reacutevegravele tellement large qursquoelle semble englober la majoriteacute des

situations auxquelles font face les citoyens lorsqursquoils eacutevoluent dans les environnements

numeacuteriques Prise agrave la lettre une telle disposition amegravenerait donc agrave conclure que le

consentement ne constitue pas un fondement juridique valable pour la plupart des eacutechanges de

donneacutees notamment sur Internet Dans ce contexte il convient degraves lors de reacutefleacutechir de

maniegravere plus approfondie aux critegraveres et aux dispositifs susceptibles de permettre la mise en

œuvre pratique de cette (future) disposition leacutegale


La proposition de regraveglement preacutevoit explicitement un droit de retrait agrave lrsquoarticle 7 sect 3

disposant que laquo la personne concerneacutee a le droit de retirer son consentement agrave tout

moment raquo101 Le consideacuterant 33 rappelle lrsquoimportance de ce droit au regard du principe de

liberteacute propre agrave la logique du consentement celui-ci ne pouvant ecirctre consideacutereacute comme libre

que si la personne concerneacutee dispose drsquo laquo une veacuteritable liberteacute de choix raquo Le mecircme

consideacuterant ajoute en outre que la personne concerneacutee doit se voir accorder la possibiliteacute de

refuser ou de se reacutetracter laquo sans subir de preacutejudice raquo Pour certains auteurs lrsquoideacutee qursquoun

utilisateur puisse srsquoextraire en toute liberteacute et sans preacutejudice de la relation qui lrsquounit agrave un

prestataire nrsquoest pas si eacutevidente et risque de nuire agrave certaines pratiques et modegraveles

commerciaux innovants notamment ceux baseacutes sur la deacutelivrance gratuite drsquoun service en

eacutechange drsquoun accegraves aux donneacutees personnelles des utilisateurs102 Notons cependant que le

retrait ne devrait avoir en principe qursquoun effet reacutetroactif103

Au-delagrave des difficulteacutes drsquoordre juridique souleveacutees par le droit de retrait il est eacutegalement

neacutecessaire de srsquointerroger sur les modaliteacutes techniques de sa mise œuvre De fait celle-ci pose

des problegravemes complexes voire des deacutefis aux informaticiens Au-delagrave de lrsquointerface devant

permettre agrave la fois lrsquoinformation de la personne concerneacutee au sujet de son droit de retrait et

lrsquoexercice de ce droit agrave tout moment (sur tous les traitements de donneacutees pour lesquels elle a

pu initialement accorder son consentement) il srsquoagit de fournir agrave la personne une information

complegravete et compreacutehensible sur les usages effectueacutes de ses donneacutees sur leur impact ainsi que

sur les conseacutequences du retrait du consentement lui-mecircme Comme on peut le constater

mettre en œuvre ce retrait de maniegravere concregravete nrsquoest pas chose aiseacutee A cet eacutegard on rejoint lagrave

drsquoautres questions difficiles comme celles du droit agrave lrsquooubli puisque le retrait du

101 L CURREN amp J KAYE laquo Revoking consent A lsquoblind spotrsquo in data protection law raquo Computer Law amp

Security Rev Vol 26 2010 pp 273-283 102 The Future of Privacy Forum (O Tene amp Ch Wolf) White Paper The Draft EU General Data Protection

Regulation Costs and Paradoxes of Explicit Consent January 2013 p 10 httpwwwfutureofprivacyorgwp-

contentuploadsFINAL-Future-of-Privacy-Forum-White-Paper-on-Consent-January-201310pdf Notons qursquoen

matiegravere contractuelle tout contrat limite la liberteacute des parties en creacuteant dans leur chef une obligation soit

drsquoexeacutecution soit drsquoindemnisation (paiement de dommages) Voy T KRONMAN laquo Paternalism and the Law of

Contracts raquo Yale L J Vol 92 1983 p 778 laquo Every executory contract limits the freedom of the parties by

creating an enforceable obligation on both sides to perform or pay damages Once an individual has made a

contractually binding commitment his alternatives are limited to these two (assuming the other party is not

himself in breach) raquo 103 Voy aussi Groupe 29 Avis 152011 sur la deacutefinition du consentement loc cit p 10 laquo La notion de controcircle

est eacutegalement lieacutee au fait que la personne concerneacutee doit ecirctre en mesure de retirer son consentement Le retrait

nrsquoest pas reacutetroactif mais il devrait en principe empecirccher tout traitement ulteacuterieur des donneacutees de la personne

par le responsable du traitement raquo

25

consentement devrait entraicircner lrsquoeffacement des donneacutees (ainsi que celui de toutes leurs

copies) du droit agrave la portabiliteacute des donneacutees (pour que le retrait soit un choix envisageable) et

de la responsabiliteacute (laquo accountability raquo) trois principes consacreacutes ou renforceacutes par la

proposition de regraveglement europeacuteen104

3 La routine

Parmi les regravegles en matiegravere de consentement contenues dans la proposition de regraveglement le

leacutegislateur europeacuteen a introduit une nouvelle deacutefinition du consentement Celui-ci y est deacutefini

agrave lrsquoarticle 4 (8) comme laquo toute manifestation de volonteacute libre speacutecifique informeacutee et

explicite par laquelle la personne concerneacutee accepte par une deacuteclaration ou par un acte positif

univoque que des donneacutees agrave caractegravere personnel la concernant fassent lrsquoobjet drsquoun

traitement raquo De cette nouvelle deacutefinition on retiendra que le consentement doit avant tout

ecirctre explicite Les responsables de traitement devront donc veiller agrave obtenir un consentement

laquo consistant soit en une deacuteclaration soit en un acte non eacutequivoque de la personne concerneacutee

garantissant qursquoelle consent bien en toute connaissance de cause au traitement des donneacutees agrave

caractegravere personnel raquo105 La proposition de regraveglement rejette donc toute possibiliteacute drsquoun

consentement tacite ou passif106

En imposant de la sorte lrsquoexigence drsquoun consentement explicite la proposition de regraveglement

ne tient pas compte de la varieacuteteacute des situations et des circonstances dans lesquelles le

consentement peut ecirctre exprimeacute et exclut drsquoautres modaliteacutes du consentir propres agrave des

situations de routine qui ne creacuteent par de risques particuliers Ainsi dans de nombreux cas

lrsquoexistence du consentement peut ecirctre deacuteduite de maniegravere implicite agrave partir contexte de la

transaction ou de la relation107 Pour beaucoup de commentateurs lrsquoapproche adopteacutee par le

leacutegislateur europeacuteen nrsquoest pas assez nuanceacutee A ce titre elle risque de nuire tant aux

responsables de traitement auxquels est imposeacute le respect de formaliteacutes juridiques et

techniques coucircteuses qursquoaux personnes concerneacutees elles-mecircmes dont le cours drsquoaction sera

seacuterieusement perturbeacute agrave chaque sollicitation par les responsables de traitement108 A cet eacutegard

plusieurs eacutetudes drsquohorizons disciplinaires varieacutes ont montreacute la tendance des utilisateurs agrave

104 Par ailleurs le projet de Regraveglement insiste eacutegalement sur le fait que la charge de prouver que la personne

concerneacutee a consenti au traitement de ses donneacutees incombe au responsable du traitement (art 7 sect 1er) Le droit

de retrait alourdit cette obligation de preuve car il conduit agrave imposer parallegravelement au responsable de traitement

la charge de prouver que le consentement reste valide (que celui-ci nrsquoa pas eacuteteacute ulteacuterieurement retireacute par la

personne) 105 Voy le consideacuterant 25 qui preacutecise en outre les modaliteacutes de recueil du consentement laquo [hellip] par exemple en

cochant une case lorsqursquoelle consulte un site internet ou par le biais de toute deacuteclaration ou tout comportement

indiquant clairement dans ce contexte qursquoelle accepte le traitement proposeacute de ses donneacutees agrave caractegravere

personnel raquo 106 A cet eacutegard le laquo rapport Albrecht raquo rejette expresseacutement les meacutecanismes drsquo laquo opt-out raquo tels que lrsquousage des

cases preacute-cocheacutees laquo Lrsquoutilisation drsquooptions par deacutefaut que la personne concerneacutee doit modifier pour marquer

son opposition au traitement comme les cases preacute-cocheacutees nrsquoest pas lrsquoexpression drsquoun libre consentement raquo (p

20) 107 The Future of Privacy Forum op cit p 8 Les auteurs de ce rapport font reacutefeacuterence aux travaux (et

notamment agrave la notion drsquo laquo inteacutegriteacute contextuelle raquo) deacuteveloppeacutes par H NISSENBAUM laquo Privacy as Contextual

Integrity raquo Wash L Rev Vol 79 2004 pp 101-139 108Notons que le consideacuterant 25 envisage le problegraveme des ruptures du cours de lrsquoaction laquo Si le consentement de

la personne concerneacutee est donneacute agrave la suite drsquoune demande par voie eacutelectronique cette demande doit ecirctre claire

concise et ne doit pas inutilement perturber lrsquoutilisation du service pour lequel il est accordeacute raquo (nous

soulignons)

26

eacuteviter ce genre de deacutesagreacutements en consentant laquo de maniegravere explicite raquo agrave toute une seacuterie

drsquoaccords ou de transactions sans que leur engagement ne soit reacuteellement informeacute volontaire

ou reacutefleacutechi comme en matiegravere de contrats drsquoadheacutesion de contrats par clic (clickwrap

agreement) de teacuteleacutechargement drsquoapplications etc En outre cette tendance semble exacerbeacutee

lorsque le consentement est demandeacute en eacutechange drsquoun bien ou drsquoun service agrave titre gratuit

Dans ces cas les taux drsquoobtention du consentement sont toujours eacuteleveacutes109 Notons agrave cet eacutegard

lrsquoobligation de preacuteciser dans la proceacutedure de recueil du consentement la finaliteacute de la

collecte faute de caracteacuterisation preacutecise de cette finaliteacute le consentement lui-mecircme nrsquoest

drsquoaucune valeur Ainsi par exemple il existe une grande diffeacuterence entre consentir agrave ce

qursquoune application installeacutee sur son teacuteleacutephone mobile accegravede agrave la position geacuteographique de

lrsquoappareil une seule fois par exemple agrave des fins de choix de la langue agrave utiliser pour interagir

avec lrsquoutilisateur et consentir agrave ce qursquoelle accegravede agrave cette position geacuteographique reacuteguliegraverement

et qursquoelle puisse la transmettre agrave un tiers (par exemple une reacutegie publicitaire) qui sera ainsi

capable de tracer tous les deacuteplacements de lrsquoutilisateur Une proceacutedure de recueil de

consentement eacuteclaireacute devrait permettre agrave lrsquoutilisateur de faire la distinction entre ces diffeacuterents

types drsquousages

3 Lrsquoimpact

Lrsquoimpact drsquoune violation de donneacutees agrave caractegravere personnel et drsquoune atteinte agrave la vie priveacutee

peut ecirctre tregraves variable selon les situations il peut aller de mineur (voire nul) agrave tregraves grave pour

la personne inteacuteresseacutee notamment quand ces violations conduisent agrave des discriminations (par

exemple une perte de chances dans une candidature drsquoembauche) ou agrave la reacuteveacutelation agrave un large

public de faits que la personne souhaite garder confidentiels110 Au-delagrave des cas de traitements

illicites des travaux reacutecents dans le domaine de la protection des donneacutees personnelles et de

la vie priveacutee ont souligneacute la neacutecessiteacute drsquoeacutevaluer les reacutepercussions des traitements auxquels les

individus auraient librement consenti non pas seulement en termes individuels mais

eacutegalement sociaux111 Ainsi outre le problegraveme de lrsquoeacutevaluation des risques par la personne

concerneacutee de nombreux auteurs ont souligneacute le fait que lrsquoimpact drsquoune laquo libre circulation des

donneacutees raquo deacutepasse les seul inteacuterecircts de la personne concerneacutee et du responsable de traitement

car il implique des valeurs sociales et collectives Lrsquoobjectif de ces travaux consiste agrave se

deacutepartir drsquoune approche trop laquo individualiste raquo ou laquo libeacuterale raquo des enjeux lieacutes agrave la protection

des donneacutees En particulier ces auteurs considegraverent que les notions de protection des donneacutees

personnelles et de vie priveacutee ne peuvent ecirctre simplement reacuteduites agrave des questions de

preacutefeacuterences individuelles qui seraient exprimeacutees agrave travers un consentement libre et informeacute

Leurs arguments srsquoarticulent agrave une anthropologie prenant en consideacuteration lrsquoappartenance et

lrsquoimplication des personnes au sein de groupes et plus largement drsquoune collectiviteacute Il srsquoagit

alors de mettre en exergue le fait que la probleacutematique contemporaine de la protection du

droit agrave la vie priveacutee et des donneacutees personnelles implique eacutegalement des enjeux drsquoordre multi-

relationnel et socieacutetal que la theacuteorie du consentement informeacute et la logique drsquoautonomie

109 Dans ces conditions les meacutecanismes drsquo laquo opt-in raquo ne garantissent pas une forme aussi laquo pure raquo de

consentement qursquoon lrsquoimagine Voy N LUNDBLAD amp B MASIELLO laquo Opt-in Dystopia raquo Script-ed Vol 7 No

1 2010 pp 155-165 110 Dans la litteacuterature de ces derniegraveres anneacutees on peut trouver divers travaux dont lrsquoobjet est de renouveler la

reacuteflexion sur les risques inheacuterents aux traitements de donneacutees ainsi que sur les types de dommages que ces

traitements peuvent engendrer Voy notamment M R CALO laquo The boundaries of privacy harms raquo Ind L J

Vol 86 2011 pp 1131-1162 D J SOLOVE laquo A Taxonomy of Privacy raquo U Penn L Rev Vol 154 No 3

2006 pp 477-560 111 P M SCHWARTZ amp W M TREANOR laquo The New Privacy raquo Mich L Rev Vol 101 2003 p 2177

27

tendent agrave neacutegliger A travers cette litteacuterature la preacutesence silencieuse du laquo tiers raquo se trouve

(re)mise sur le devant de la scegravene Le traitement de la donneacutee dite laquo personnelle raquo implique

donc un scheacutema qui nrsquoest plus bilateacuteral112 et concerne alors autant lrsquoindividu lui-mecircme que le

tiers proche ou lointain sur lequel le traitement peut avoir des conseacutequences La notion de

tiers doit ecirctre comprise dans un sens plus ou moins large Ainsi dans certains cas le transfert

de donneacutees agrave caractegravere laquo personnel raquo peut avoir des reacutepercussions sur les membres de la

famille comme par exemple lorsqursquoil srsquoagit de donneacutees meacutedicales notamment geacuteneacutetiques113

De mecircme la reacutecente poleacutemique entourant le systegraveme de reconnaissance faciale deacuteployeacute par

Facebook permet drsquoillustrer les conseacutequences sur les membres plus ou moins proches drsquoun

reacuteseau social114 Dans son acception la plus large le tiers repreacutesente la socieacuteteacute dans son

ensemble Dans cette perspective les notions de protection des donneacutees personnelles et de vie

priveacutee sont reconceptualiseacutees en termes de laquo bien sociaux raquo Comme le souligne J Cohen

laquo [w]e have tried to move the concept of privacy well beyond control and individual consent

reconceptualizing it in various ways as a social good that deserves protection for reasons

beyond individual welfare raquo115

En mentionnant cette litteacuterature notre objectif nrsquoest pas de rejeter la theacuteorie du consentement

informeacute preacutesente dans lrsquoarsenal leacutegislatif On peut agrave cet eacutegard saluer lrsquointention du leacutegislateur

europeacuteen de renforcer les regravegles en la matiegravere de consentement et par lagrave sa volonteacute

drsquoaugmenter le controcircle des individus sur leurs donneacutees Cependant compte tenu de

lrsquoenchevecirctrement drsquoenjeux agrave la fois individuels et collectifs en matiegravere de protection des

donneacutees il importe de ne pas tout miser sur la theacuteorie du consentement informeacute En effet un

effet pervers du consentement est qursquoil tend agrave exoneacuterer les situations ougrave il est en jeu de toute

critique Ainsi le simple fait de consentir ndash agrave un traitement une transaction ou agrave une proceacutedure

ndash finit par srsquoimposer comme une condition agrave la fois neacutecessaire et suffisante faisant office de

justification juridique et morale116 sans mecircme que les situations et les conflits de valeurs

sous-jacents (notamment en termes collectifs) ne soient veacuteritablement questionneacutes de maniegravere

substantielle117

112 Dans sa version classique la theacuteorie du consentement informeacute semble srsquoappuyer sur un simple scheacutema

bilateacuteral entre un prestataire de service et un consommateur un responsable de traitement et un individu

deacutetermineacute Le premier cherche agrave obtenir le consentement du second et lrsquointeraction entre ces parties prend des

allures de relation libre et consensuelle 113 L A BYGRAVE laquo The Body as Data Biobank Regulation via the lsquoBack Doorrsquo of Data Protection Law raquo

Law Innovation and Technology Vol 2 No 1 pp 1-25 114 Y WELINDER laquo A Face Tells More Than Thousands Posts Developping Face Recognition Privacy in Social

Networks raquo Harvard Journal of Law amp Technology Vol 26 No 1 2012 pp 165-239 115 J E COHEN laquo Privacy Ideology and Technology A Response to Jeffrey Rosen raquo Geo L J Vol 89 2001

p 2039 Dans la mecircme ligneacutee drsquoautres auteurs considegraverent que la protection de la vie priveacutee et des donneacutees nrsquoest

pas seulement une question drsquoautonomie personnelle mais aussi un enjeu social et deacutemocratique Voy P

SCHWARTZ laquo Internet Privacy and the State raquo Conn L Rev Vol 32 2000 p 834 Pour cet auteur la vie priveacutee

est une laquo valeur constitutive raquo beacuteneacuteficiant tant agrave lrsquoindividu qursquoagrave la socieacuteteacute En garantissant une sphegravere priveacutee

neacutecessaire agrave lrsquoauto-deacutetermination et la construction individuelles elle contribue agrave enrichir la deacutemocratie Voy

aussi D J SOLOVE laquo Introduction privacy self-managment and the consent dilemma raquo Harvard L Rev Vol

126 2013 p 1892 N M RICHARDS laquo Intellectual Privacy raquo Tex L Rev Vol 87 2008 p 387 116 R WEST laquo Authority Autonomy and Choice The Role of Consent in the Moral and Political Visions of

Franz Kafka and Richard Posner raquo Harvard L Rev Vol 99 1985 p 386 laquo Consent insulates these situations

from moral criticism and renders them without more morally attractivehellip [C]onsent is a moral trump raquo 117 Un tel questionnement contribuerait agrave soulever la question des eacuteventuelles restrictions agrave lrsquoautonomie

personnelle et pourrait conduire dans certains cas si ce nrsquoest agrave abandonner la logique du consentement du moins

agrave imposer des conditions tregraves strictes quant agrave sa mise en œuvre

28

Conclusion

La theacuteorie du consentement ndash comprise comme laquo une theacuteorie drsquoun monde social dans lequel

les individus font leur propres choix raquo118 ndash srsquoimpose dans les socieacuteteacutes occidentales

contemporaines comme un paradigme dominant structurant la reacuteflexion en matiegravere de morale

de droit et de politique La force normative reconnue au consentement reacuteside dans son pouvoir

de transformation de lrsquoillicite en licite de transfert de lrsquoexercice de droits ou de privilegraveges

crsquoest-agrave-dire dans son effet de leacutegitimation ou de justification119 Malgreacute lrsquoomnipreacutesence de

cette laquo culture du consentement raquo dans nos socieacuteteacutes120 cette notion se reacutevegravele difficile agrave cerner

degraves lors qursquoon la confronte agrave la reacutealiteacute des pratiques et des interactions sociales

contemporaines Lrsquoaccent placeacute sur lrsquoeffet de leacutegitimation propre au consentement permet de

faire apparaicirctre toute laquo lrsquoambiguiumlteacute drsquoun terme se situant sur un axe structureacute par lrsquoopposition

entre autonomie et contrainte raquo121 Le consentement participe alors drsquoune dialectique subtile

entre inteacuterioriteacute et exteacuterioriteacute activiteacute et passiviteacute autonomie et deacutependance Plus encore on

pourrait affirmer que consentir crsquoest prendre un risque car lorsque lrsquoon consent on cegravedehellipau

sens propre (cession) comme au sens figureacute (soumission)122 Dans le domaine de la protection

des donneacutees personnelles la cession de donneacutees agrave un responsable de traitement nrsquoeacutechappe pas

agrave cette logique elle constitue une prise de risque et agrave ce titre nrsquoeacutechappe pas agrave lrsquoambiguiumlteacute

propre agrave lrsquoacte de consentir

Dans cette contribution nous avons essayeacute drsquoeacutevaluer la leacutegitimiteacute et lrsquoacceptabiliteacute de la

theacuteorie du consentement en matiegravere de protection de la vie priveacutee et des donneacutees personnelles

Dans cette perspective nous avons deacuteployeacute une analyse comparative en nous inspirant des

reacuteflexions critiques susciteacutees par la notion de consentement dans le champ du droit meacutedical et

du droit des contrats Sur la base de cette comparaison la grille de lecture que nous avons

dresseacutee a permis drsquoidentifier un ensemble de paramegravetres fondamentaux srsquoimposant comme

des balises dans toute discussion sur la notion de consentement (1) les rapports de force

entre parties (2) la possibiliteacute de reacutevoquer le consentement (3) la nature routiniegravere ou

exceptionnelle des circonstances et (4) lrsquoimpact du consentement La prise en compte de ces

paramegravetres permet de se deacutepartir drsquoune conception binaire du consentement en envisageant

celui-ci au sein drsquoun continuum allant des situations les plus favorables aux plus

deacutefavorables123 En matiegravere de donneacutees personnelles on srsquoaperccediloit que dans certaines

situations le consentement peut preacutesenter tous les caractegraveres laquo aggravants raquo des paramegravetres

susmentionneacutes Mais une absence totale de leacutegitimiteacute du consentement semble difficile agrave

envisager dans les situations les plus courantes

Notre grille de lecture montre qursquoil importe donc drsquoadopter une position nuanceacutee en matiegravere

de consentement en tenant compte autant que possible de la diversiteacute des situations de

traitement de donneacutees Afin de garantir la leacutegitimiteacute du consentement il conviendrait par

118 D HERZOG Happy Slaves A critique of Consent Theory University of Chicago Press Chicago 1989 citeacute

par R GARNETT op cit p 455 119 F COSTE P COSTEY et L TANGY op cit p 9 laquo Cette notion traduit la volonteacute de conclure un accord et de

leacutegitimer des actes par cet accord son absence pouvant mecircme constituer un crime (le viol par exemple est deacutefini

principalement par le non-consentement de la victime) raquo 120 R BROWNSWORD laquo The Cult of Consent Fixation and Fallacy raquo op cit pp 223-251 121 F COSTE P COSTEY et L TANGY op cit p 9 122 Sur les rapports entre laquo ceacuteder raquo et laquo consentir raquo voy G FRAISSE op cit pp 42 et 73 123 Celles qui se caracteacuterisent par un deacuteseacutequilibre significatif entre les parties dans lesquelles la possibiliteacute de

reacutevoquer le consentement nrsquoexiste pas dont lrsquoimpact est majeur sur le bien-ecirctre individuel ou collectif et qui

procegravedent de circonstances ou drsquoactiviteacutes exceptionnelles

29

exemple de distinguer les cas ougrave le consentement pourrait ecirctre librement donneacute et couvert par

des regravegles sanctionnant a posteriori les vices dont il serait affecteacute les cas ougrave le consentement

pourrait ecirctre donneacute agrave condition drsquoecirctre assorti des garanties strictes et enfin les cas ougrave le

consentement ne pourrait jamais ecirctre donneacute124

Une telle approche permet drsquoinsister sur la neacutecessiteacute de deacuteployer une diversiteacute de regravegles ou

drsquoinstruments normatifs afin drsquoassurer la protection des donneacutees personnelles et de la vie

priveacutee A cet eacutegard les regravegles en matiegravere de consentement contenues dans la proposition de

regraveglement relatif agrave la protection des personnes physiques agrave lrsquoeacutegard du traitement des donneacutees

agrave caractegravere personnel et agrave la libre circulation de ces donneacutees sont certainement salutaires

Notre grille de lecture suggegravere en particulier que la possibiliteacute de retirer son consentement

constitue un paramegravetre essentiel qui permettrait de confeacuterer aux citoyens un plus grand

controcircle sur leurs donneacutees agrave caractegravere personnel Le recours agrave une logique mecircme renforceacutee

du consentement informeacute ne peut toutefois suffire car on sait que dans certaines situations le

consentement nrsquoest pas toujours totalement transparent ou maicirctriseacute contrairement a ce que

suggegravere une certaine penseacutee ideacutealiseacutee du droit qui fonde le consentement laquo libre et eacuteclaireacute raquo

Plusieurs auteurs ont agrave cet eacutegard montreacute les dangers inheacuterents agrave la logique formelle de la

theacuteorie du consentement informeacute qui tend agrave obliteacuterer les conditions pragmatiques de lrsquoacte et

dispense de srsquointerroger de maniegravere substantielle sur la nature de certains traitements de

donneacutees125 Lrsquoapproche que nous preacuteconisons invite eacutegalement agrave envisager la possibiliteacute de

formuler certaines restrictions agrave lrsquoautonomie individuelle dans certaines circonstances le

leacutegislateur pourrait alors imposer un principe drsquoinalieacutenabiliteacute des donneacutees notamment lorsque

des enjeux collectifs sont menaceacutes126

Une approche nuanceacutee et gradueacutee de la probleacutematique du consentement permet de deacutepasser la

tension entre autonomie individuelle et paternalisme En effet en droit de nombreuses limites

agrave la liberteacute de choix nrsquoexigent pas de deacuteconstruire la notion de consentement127 Il existe des

raisons non paternalistes justifiant drsquoimposer des limites agrave la possibiliteacute de consentir Ainsi

mecircme dans des domaines aussi communs que le droit des contrats le principe de lrsquoautonomie

et de la liberteacute des parties est souvent mis en balance avec drsquoautres objectifs Certains de ces

objectifs peuvent ecirctre drsquoordre paternaliste et sont alors destineacutes agrave proteacuteger lrsquoune des parties en

lrsquoempecircchant de neacutegliger ses inteacuterecircts Toutefois on peut identifier drsquoautres objectifs comme

ceux permettant de renforcer lrsquoefficaciteacute eacuteconomique ou de garantir le respect de la personne

124 Cette distinction srsquoinspire de celle propose par The Future of Privacy Forum op cit pp 5-6 125 D J SOLOVE laquo Privacy Self-Managment and the Consent Paradox raquo op cit p 1882 laquo The privacy self-

management model attempts to be neutral about substance ndash whether certain forms of collecting using or

disclosing of personal data are good or bad ndash and instead focuses on whether people consent to the collection

use or disclosure of their data Consent legitimizes nearly any form of collection use and disclosure of personal

data raquo Pour cet auteur le modegravele actuel du laquo privacy self-managment raquo repose sur lrsquoideacutee drsquoun sujet laquo expert raquo

capable de geacuterer les difficulteacutes lieacutees aux divers traitements de ses donneacutees personnelles (laquo costs amp benefits

analysis) Or dans des contextes complexes comme les environnements numeacuteriques le sujet se reacutevegravele deacutemuni

des compeacutetences et des connaissances neacutecessaires pour laquo geacuterer raquo la complexiteacute et lrsquoincertitude 126 La Belgique a joueacute un rocircle de preacutecurseur dans ce domaine puisque la loi du 25 juin 1992 sur le contrat

drsquoassurance terrestre a eacuteteacute modifieacutee en vue drsquointerdire toute discrimination fondeacutee sur les caracteacuteristiques

geacuteneacutetiques Lrsquoarticle 5 de cette loi dispose que laquo les donneacutees geacuteneacutetiques ne peuvent pas ecirctre communiqueacutees raquo et

lrsquoarticle 95 preacutecise que laquo lrsquoexamen meacutedical neacutecessaire agrave la conclusion et agrave lexeacutecution du contrat ne peut ecirctre

fondeacute que sur les anteacuteceacutedents deacuteterminant lrsquoeacutetat de santeacute actuel du candidat-assureacute et non sur des techniques

drsquoanalyse geacuteneacutetique propres agrave deacuteterminer son eacutetat de santeacute futur raquo 127 C R SUNSTEIN laquo Legal Interference with Private Preferences raquo U Chi L Rev Vol 53 1986 pp 1138-

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humaine128 Ainsi lrsquoapplication de certains principes ou valeurs ne peut dans certains cas

ecirctre laisseacutee agrave lrsquoappreacuteciation du sujet et agrave sa volonteacute de prendre certains risques pas plus que

lrsquoassentiment drsquoune personne agrave ecirctre esclave ne peut justifier lrsquoesclavage

Si on admet que la logique du consentement peut avoir des reacutepercussions qui deacutepassent les

preacutefeacuterences et les inteacuterecircts individuels de la personne concerneacutee il importe alors de deacutevelopper

des instruments normatifs destineacutes eacutegalement agrave impliquer davantage les responsables de

traitement dans la protection des donneacutees personnelles Parallegravelement aux initiatives se

concentrant sur les capaciteacutes de controcircle des individus sur la nature des traitements de

donneacutees il apparaicirct neacutecessaire de formuler des regravegles de conduite renforceacutees agrave destination des

responsables de traitement Dans la proposition de regraveglement le leacutegislateur europeacuteen srsquoest

engageacute dans cette voie en consacrant un principe drsquo laquo accountability raquo129 Dans cette

perspective lrsquo laquo accountability raquo ou obligation de laquo rendre des comptes raquo pourrait devenir un

compleacutement essentiel au consentement Le consentement serait alors envisageacute comme une

acceptation conditionnelle pouvant ecirctre agrave tout moment reacutevoqueacutee en fonction des pratiques du

collecteur de donneacutees et de lrsquoimpact observeacute de la divulgation des donneacutees sur le sujet dans

un processus drsquoajustement permanent qui renforce la compreacutehension de la situation par le

sujet et in fine sa confiance

128 T KRONMAN op cit Vol 92 1983 p 786 Lrsquointerdiction de contrats drsquoesclavage ou de peacuteonage la nulliteacute

des contrats conclus par des enfants lrsquoinalieacutenabiliteacute du droit drsquoobtenir le divorce le droit de reacutetractation en droit

de la consommation Toutes ces entraves apparentes agrave la logique geacuteneacuterale du consentement en matiegravere

contractuelle mecirclent diffeacuterents objectifs elles revecirctent indeacuteniablement un caractegravere paternaliste mais elles

visent eacutegalement agrave proteacuteger les inteacuterecircts des tiers ou de la collectiviteacute au sens large Pour Kronman certaines

restrictions peuvent ecirctre expliqueacutees par des consideacuterations relevant de lrsquoefficaciteacute eacuteconomique ou de la justice

distributive 129 Voy lrsquoarticle 22 de la proposition de regraveglement

2

explicite de la personne concerneacutee il fait reposer agrave cet eacutegard la charge de la preuve sur le

responsable de traitement il envisage les modaliteacutes drsquoun retrait du consentement et

appreacutehende aussi les situations potentielles ougrave existerait un deacuteseacutequilibre significatif entre les

parties

Comme toute nouvelle proposition de reacuteglementation le texte soumis par la Commission

europeacuteenne nrsquoest pas eacutepargneacute par la critique En particulier lrsquoideacutee mecircme de consentement est

fortement questionneacutee tant les deacuteveloppements technologiques de ces derniegraveres anneacutees ainsi

que les pratiques sociales qursquoils geacutenegraverent semblent battre en bregraveche la capaciteacute voire mecircme la

volonteacute des individus drsquoexercer un veacuteritable controcircle sur leurs donneacutees personnelles La

logique juridique du laquo consentement raquo en matiegravere de protection des donneacutees personnelles ainsi

que les modaliteacutes pratiques de sa mise en œuvre provoquent donc la discussion Celle-ci

mobilise divers arguments ndash certains drsquoordre empirique drsquoautres drsquoordre normatif ndash qursquoil est

parfois difficile de deacutemecircler

Sur le plan empirique certains auteurs font le constat drsquoun eacutecart consideacuterable entre theacuteorie et

pratique Ainsi les uns font freacutequemment reacutefeacuterence agrave lrsquoinapplicabiliteacute mecircme drsquoune telle

logique dans un contexte ougrave les dispositifs techniques facilitent lrsquoexploitation de donneacutees agrave

lrsquoinsu des personnes4 Les autres mettent en doute la possibiliteacute drsquoun consentement

veacuteritablement eacuteclaireacute et insistent sur les problegravemes drsquoordre informationnel et cognitif

notamment poseacutes par le recours aux laquo politiques de vie priveacutee raquo (laquo privacy policies raquo)5 Ils

constatent que la majoriteacute des personnes ne lisent pas ce type de documents6 ou lorsqursquoils les

lisent manquent des connaissances les plus eacuteleacutementaires pour en comprendre la porteacutee et faire

un choix informeacute en la matiegravere Dans le meilleur des cas si les personnes lisent comprennent

et sont susceptibles de faire un choix informeacute les options qui leur sont offertes ne reflegravetent

pas neacutecessairement leurs volonteacutes Plus globalement il est devenu courant dans la litteacuterature

drsquoeacutevoquer lrsquoexistence drsquoun laquo paradoxe de la vie priveacutee raquo (privacy paradox) pour expliquer le

comportement contradictoire des individus agrave lrsquoeacutegard de leur vie priveacutee notamment les

utilisateurs de reacuteseaux sociaux alors mecircme que ceux-ci se disent preacuteoccupeacutes par leur vie

priveacutee ils nrsquoheacutesitent pas agrave reacuteveacuteler sur leurs profils de nombreuses informations personnelles

souvent tregraves deacutetailleacutees7 Comment appreacutehender le rocircle et mesurer la porteacutee du consentement

dans un tel contexte

4 Plusieurs eacutetudes reacutecentes ont notamment montreacute que de nombreuses applications installeacutees sur les teacuteleacutephones

mobiles collectent des donneacutees personnelles agrave lrsquoinsu des utilisateurs et les transmettent agrave des tiers inconnus de

ceux-ci Voy notamment J ACHARA J-D LEFRUIT V ROCA et C CASTELLUCCIA laquo Detecting privacy leaks in

the RATP App how we proceeded and what we found raquo GREHACK 2013 novembre 2013 5 D J SOLOVE laquo Privacy Self-Managment and the Consent Paradox raquo Harvard Law Review Vol 126 2013

Forthcoming p 2 httppapersssrncomsol3paperscfmabstract_id=2171018 6 Voy R BOumlHME amp S KOumlPSELL laquo Trained to Accept A Field Experiment on Consent Dialogs raquo Proceedings

of the SIGCHI Conference on Human factors in Computing Systems April 10-15 2010 Atlanta Georgia USA

httpdlacmorgcitationcfmid=1753689 Cette eacutetude de terrain montre que les utilisateurs solliciteacutes de maniegravere

reacutepeacuteteacutee par des fenecirctres de dialogue destineacutees agrave les informer finissent par y payer de moins en moins attention

Ce pheacutenomegravene drsquohabituation soulegraveve le problegraveme de ce que lrsquoon appelle lrsquo laquo eacuteconomie de lrsquoattention raquo

lrsquoattention des utilisateurs devant ecirctre consideacutereacutee comme une ressource rare qursquoil est neacutecessaire de mobiliser

maniegravere subtile Voy E KESSOUS et alii laquo Lrsquoeacuteconomie de lrsquoattention entre protection des ressources cognitives

et extraction de la valeur raquo Sociologie du travail vol 52 ndeg 3 2010 pp 359-373 7 S B BARNES laquo A privacy paradox Social networking in the United States raquo First Monday Vol 11 No 9

2006 httpfirstmondayorgojsindexphpfmarticleview13941312 voy aussi en ligne le Symposium

consacreacute agrave laquo The Privacy Paradox Privacy and Its Conflicting Values raquo Stan L Rev Online February 02 2012

- April 12 2012 httpwwwstanfordlawrevieworgonlineprivacy-paradox

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"Le consentement au traitement des données personnelles. Perspective comparative sur l'autonomie du...

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