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Enero/Junio

2012nº 17

ISSN: 1698-6849

REVISTA ESPAÑOLA DE LA

FunciónConsultiva

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EFC

CONSEJO ASESOR

Excmo. Sr. D. José Manuel Romay BeccaríaPresidente del Consejo de Estado

Hble. Sr. D. Joan Egea FernándezPresidente del Consejo de Garantías Estatutarias de la Generalidad de Cataluña

Excmo. Sr. D. Tomàs Font i LlovetPresidente de la Comisión Jurídica Asesora de la Generalidad de Cataluña

Excmo. Sr. D. Carlos Millán HernándezPresidente del Consejo Consultivo de Canarias

Hnble. Sr. D. Rafael Perera MezquidaPresidente del Consejo Consultivo de las Illes Balears

Excmo. Sr. D. Juan B. Cano BuesoPresidente del Consejo Consultivo de Andalucía

Hnble. Sr. D. Vicente Garrido MayolPresidente del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunitat Valenciana

Excmo. Sr. D. Ramón Salanova AlcaldePresidente del Consejo Consultivo de Aragón

Excmo. Sr. D. Joaquín Espert Pérez-CaballeroPresidente del Consejo Consultivo de La Rioja

Excma. Sra. D.ª María Teresa Conde-Pumpido TourónPresidenta del Consejo Consultivo de Galicia

Excmo. Sr. D. Emilio Sanz SánchezPresidente del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha

Excmo. Sr. D. Mariano García CanalesPresidente del Consejo Jurídico de la Región de Murcia

Excmo. Sr. D. Euegnio Simón AcostaPresidente del Consejo de Navarra

Ilma. Sr. D. Sabino Torre DíezPresidenta de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi

Excma. Sra. D.ª Rosa Elena Muñoz BlancoPresidenta del Consejo Consultivo de Extremadura

Excmo. Sr. D. Mario Amilivia GonzálezPresidente del Consejo Consultivo de Castilla y León

Excmo. Sr. D. Bernardo Fernández PérezPresidente del Consejo Consultivo del Principado de Asturias

Excmo. Sr. D. Mariano Zabía LasalaPresidente del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid

CONSEJO DE REDACCIÓN

DIRECTORVicente Garrido Mayol

Miguel Mira Ribera, José Díez Cuquerella, Joan Ignasi Pla i Durà, Maria LuisaMediavilla Cruz, Enrique F. Fliquete Lliso, Francisco Camps Ortiz, Federico Fernández

Roldán, Miguel Pastor López, Vicente Cuñat Edo, Alberto Jarabo Calatayud, AnaCastellano Vilar.

SecretarioFernando García Mengual

El Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana no se resposabiliza de las posiciones mante-nidas o vertidas por los colaboradores de la REFC, que son, en consecuencia estrictamente personales.

Revista Española de la

FUNCIÓNCONSULTIVA

Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana

17ENERO - JUNIO

2012

Edita: Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana

Producción gráfica: Guada Litografía, S.L.

Maquetación: Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana

ISSN: 1698-6849

Depósito Legal: V-4523-2004

SUMARIO

Presentación

XIV Jornadas de la Función Consultiva

Crónica de las Jornadas

Discurso InauguralRosa Elena Muñoz Blanco ..............................................

Discurso de ClausuraJosé Antonio Monago Terraza ..........................................

Estudios

I) Jornadas de la Función Consultiva de Extremadura

JOSÉ MANUEL ROMAY BECCARÍA. Informe del Consejo de Estado

sobre la Reforma Constitucional ................................................

AMAIA ORTIZ CABEZAS. La crisis económica y consecuencias sobre el

modelo de Estado ......................................................................

JUAN CANO BUESO. Autonomía política y derechos sociales ............

VICENTE GARRIDO MAYOL. La crisis económica y el mito de las

duplicidades ..........................................................................

MARÍA TERESA CONDE-PUMPIDO TOURÓN. La crisis y el modelo de

Estado....................................................................................

VICENTE ÁLVAREZ GARCÍA. Las funciones cuasi-jurisdiccionales de

los Consejos Consultivos Autonómicos: el ejemplo extremeño ..

II) Estudios recibidos

ALEJANDRA BOTO ÁLVAREZ. Tutela jurisdiccional y tutela administrati-

va de Derechos fundamentales: observaciones de los órganos

consultivos con motivo de la revisión de oficio de actos nulos ......

Doctrina de los Consejos Consultivos

La revisión de oficio de los actos nulos por infracción de dere-chos fundamentales

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Consejo de EstadoRosa Mª Collado Martínez ................................................

Comisión Jurídica Asesora de la Generalidad de CataluñaCristina Figueras Bosch....................................................

Consejo Jurídico Consultivo de la Comunitat ValencianaEnrique Fliquete Lliso ......................................................

Consejo Consultivo de GaliciaMaría José Quintana Acebo ..............................................

Consejo Consultivo de Castilla-La ManchaMaría Joaquina Guerrero Sanz ........................................

Consejo Jurídico de la Región de MurciaLuis A. Gálvez Muñoz........................................................

Dictámenes

CONSEJO DE GARANTÍAS ESTATUTARIAS DE CATALUÑA

Dictamen 6/2012, de 1 de junio, emitido con cáracter previoa la interposición ante el Tribunal Constitucional de unrecurso de inconstitucionalidad, sobre el Real Decreto-Ley16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garan-tizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud ymejorar la calidad y la seguridad de sus prestaciones ......

CONSEJO CONSULTIVO DE LAS ILLES BALEARS

Dictamen 13/2012, de 14 de marzo, relativo al proyecto deDecreto por el que se regula el Bulletí Oficial de les Illes

Balears ............................................................................Nota al dictamen

Irene Espuey Servera ........................................................

CONSEJO CONSULTIVO DE LA RIOJA

Dictamen 71/2011, de 10 de noviembre, sobre la cuantía exi-gible para la emisión preceptiva de dictamen del ConsejoConsultivo de La Rioja en las reclamaciones de responsa-bilidad patrimonial de la Administración...........................

COMISIÓN JURÍDICA ASESORA DE EUSKADI

Dictamen 18/2012, sobre la consulta relativa al proyecto deDecreto de segunda modificación del Decreto por el que seestablecen los horarios de los espectáculos públicos y activi-dades recreativas y otros aspectos relativos a estas activida-des en el ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco

Dictamen 33/2012, relativo a la reclamación de responsabili-dad patrimonial por los daños sufridos por luna mercantilcomo consecuencia de la aplicación a su explotación de la

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Ley 1/2010, de 11 de marzo, de Conservación de la Natu-raleza del País Vasco ........................................................

Jurisprudencia

La reiteración de la consulta al órgano consultivo: comentarioa las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembrede 2012 y de 21 de mayo de 2013

Fernando García Mengual ............................................

Notas Bibliográficas

Recensión de «Sistemi aeroportuali tra concorrenza complementa-

rietà», de Elisa Borghi.Remedio Sánchez Ferriz ..................................................

Acerca del cambio «de» y no «en» el Estatut: una reflexión al hilode «Comentarios al Estatuto de Autnomía de la Comunitat Valen-

ciana»

Marta Pérez Gabaldón ......................................................

Normas de los Consejos Consultivos

CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN

Ley 4/2013, de 23 de mayo, por la que se modifica la Ley

3/2009, de 17 de junio, de Urbanismo de Aragón ............

Información institucional

Consejo Consultivo de Canarias........................................Consejo Jurídico de la Región de Andalucía ....................Consejo Consultivo de Galicia ..........................................Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha ......................Comisión Jurídica Asesora de Euskadi ............................Consejo Consultivo de Extremadura ................................

Autores

Consejo de Redacción

Instrucciones a los autores

Boletín de suscripción

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LA REITERACIÓN DE LA CONSULTA AL ÓRGANOCONSULTIVO: COMENTARIO A LAS SENTENCIAS DELTRIBUNAL SUPREMO DE 21 DE NOVIEMBRE DE 2012 Y DE21 DE MAYO DE 2013

Fernando García MengualDirector del Gabinete de la Presidencia del

Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana

Sumario:

I. INTRODUCCIÓN.II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 21 DE

NOVIEMBRE DE 2012 (SALA TERCERA, SECCIÓN QUIN-TA).

III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 21 DE MAYO DE2013 (SALA TERCERA, SECCIÓN CUARTA), QUE DECLARANULO DE PLENO DERECHO EL REAL DECRETO 1.707/2011,DE 18 DE NOVIEMBRE.

I. INTRODUCCIÓN.

Dos sentencias recientes del Tribunal Supremo han abordado la cuestión dela necesidad de que los Órganos Consultivos emitan nuevos dictámenes en procedi-mientos administrativos en los que ya habían intervenido previamente. Se trata dedos casos distintos pero en los que la omisión de un segundo dictamen del Consejode Estado y de la Comisión Jurídica Asesora de Cataluña, respectivamente, compor-ta la nulidad de pleno derecho del acto administrativo adoptado.

En concreto, la primera de las Sentencias trae causa de una revisión de ofi-cio de acto nulo. Tras declararse la caducidad por transcurso del plazo de tres mesesprevisto en el artículo 102.5 de la Ley 30/1992, la Administración inició una nuevarevisión de oficio en cuya tramitación incorporó el dictamen de la Comisión Jurídi-ca Asesora emitido en el procedimiento caducado.

En la segunda de las sentencias que se analizan seguidamente, el Tribunaldeclara la nulidad de pleno derecho de un Real Decreto en el que se incorporó unadisposición adicional con posterioridad al dictamen del Consejo de Estado sin que sehubiese solicitado nueva consulta.

En ambos casos, el Tribunal Supremo entiende que la posición mantenidapor ambas Administraciones no es legítima en cuanto omite un trámite esencial en elprocedimiento y, consecuentemente, retrotrae la tramitación al momento en el que

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tanto el Consejo de Estado, como la Comisión Jurídica Asesora de Cataluña, debie-ron pronunciarse.

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 21 DE NOVIEM-BRE DE 2012 (SALA TERCERA, SECCIÓN QUINTA).

Esta Sentencia trae causa de un recurso de casación interpuesto contra laSentencia dictada, a su vez, por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña a raíz deun recurso contencioso-administrativo de una serie de particulares contra un acuerdodel Ayuntamiento de Tossa de Mar. Este acuerdo municipal declaraba la nulidad de unacuerdo previo de la propia Corporación, en virtud del cual se aprobaba el Estudio deDetalle de una actuación urbanística y una serie de actos administrativos derivados.

La resolución del Tribunal Superior de Justicia avalaba la legalidad de ladecisión municipal y establecía, con carácter subsidiario, el reconocimiento de unaindemnización en concepto de responsabilidad patrimonial a favor de los particula-res que habían presentado el recurso contencioso-administrativo.

Los hechos se remontan a 2002, cuando el Ayuntamiento aprobó definitiva-mente un Estudio de Detalle. Posteriormente, en abril de 2004 se inició un expedientede revisión de oficio cuya caducidad fue declarada el 10 de diciembre de 2004 por lapropia Corporación, si bien, previamente, el 4 de diciembre, se había emitido dicta-men favorable a la revisión por la Comisión Jurídica Asesora de la Generalitat deCataluña. En el mismo acuerdo municipal que declaró la caducidad del expediente,se acordó iniciar de nuevo el expediente de revisión de oficio que fue resuelto, decla-rando la nulidad, por acuerdo del Pleno municipal el 5 de enero de 2005.

La principal tacha que imputan los recurrentes a este acuerdo es, precisa-mente, que en él no se produjo el trámite de consulta a la Comisión Jurídica Aseso-ra, como es preceptivo según se desprende del artículo 62.1 de la Ley 30/1992. Juntocon este defecto del procedimiento legalmente establecido, la parte recurrente tam-bién apoya su casación en otros argumentos tales como la indefensión, el error en lavaloración de la prueba, la incongruencia y la inadecuada cuantificación de la indem-nización concedida.

Sin embargo, el Tribunal centra su decisión en la ausencia del preceptivodictamen del Órgano Consultivo en el segundo procedimiento de revisión de oficio,cuestión sobre las que las partes mantienen argumentos divergentes. Para los recu-rrentes en casación, como se ha dicho, se trata de un vicio de nulidad de todo el pro-cedimiento; sin embargo, para el Ayuntamiento –y también para el Partido de losSocialistas de Tossa de Mar, que también se personó en el proceso– no era necesarioelevar nueva consulta a la Comisión Jurídica Asesora. Para mantener esta posición sefundamentaban en el razonamiento según el cual el dictamen existente se había emi-tido apenas ocho días antes de la incoación del nuevo expediente, en el que no sehabían introducido nuevos elementos de juicio, por lo que, junto con la proximidadtemporal, implicaba que un eventual nuevo dictamen tendría el mismo contenido queel ya existente, por ello, interpretando el principio de conservación de actuaciones

Jurisprudencia

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previsto en el artículo 66 de la Ley 30/1992, se consideraba cumplido el trámite deaudiencia a la Comisión Jurídica Asesora.

Por lo tanto, el objeto del juicio en este proceso se centra en si cabe aplicarel principio de conservación de actuaciones previsto en el artículo 66 de la Ley30/1992 en este caso. Ello, a su vez, lleva al Tribunal a interpretar la expresión«archivo de actuaciones» que figura en el artículo 44.2 de la Ley 30/1992 como efec-to de la declaración de caducidad.

A este respecto, el Tribunal, tras recordar al inicio del Fundamento de Dere-cho Segundo la naturaleza de «disposiciones de carácter general que tienen los ins-trumentos urbanísticos de planeamiento», critica que la Administración actuante selimitase «a dar por reproducido lo actuado en aquel expediente caducado y dictaruna nueva resolución de nulidad del estudio de detalle contemplado, que es, prácti-camente, lo que hizo el Ayuntamiento de Tossa de Mar en el caso que examinamos.»Seguidamente, reitera la interpretación jurisprudencial de la expresión «archivo delas actuaciones», sobre todo, en el contexto de la Sentencia de 24 de febrero de 2004que es alegada por ambas partes en sentido contradictorio en este proceso. En el textode esta última Sentencia, que se reitera en la que estamos analizando, el Alto Tribu-nal afirma:

«Ahora bien, al declarar la caducidad la Administración ha de ordenar elarchivo de las actuaciones (artículo 43.4 de la Ley 30/1992 en su redac-ción originaria; y artículo 44.2 de la misma Ley en la redacción ahoravigente), lo cual, rectamente entendido, comporta:

a) Que el acuerdo de iniciar el nuevo expediente sancionador (si llega a pro-ducirse) puede y debe fundarse en los mismos documentos que, con elvalor de denuncia, determinaron la iniciación del expediente caducado.De lo contrario carecería de sentido aquel mandato legal. Afirmación, estaprimera, que cabe ver, entre otras, en las sentencias de esta Sala Terceradel Tribunal Supremo de fechas 1 de octubre de 2001 (dos), 15 de octu-bre de 2001 , 22 de octubre de 2001 y 5 de noviembre de 2001

b) Que en ese nuevo expediente pueden surtir efectos, si se decide su incor-poración a él con observancia de las normas que regulan su tramitación,actos independientes del expediente caducado, no surgidos dentro de él,aunque a él se hubieran también incorporado. Concepto, éste, de actosindependientes, que también cabe ver en las sentencias que acaban de sercitadas.

c) Que no cabe, en cambio, que en el nuevo procedimiento surtan efecto lasactuaciones propias del primero, esto es, las surgidas y documentadas enéste a raíz de su incoación para constatar la realidad de lo acontecido, lapersona o personas responsables de ello, el cargo o cargos imputables, oel contenido, alcance o efectos de la responsabilidad, pues entonces no se

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409Revista Española de la Función ConsultivaISSN: 1698-6849, núm. 17, enero-junio (2012), págs. 407-416

daría cumplimiento al mandato legal de archivo de las actuaciones delprocedimiento caducado.

d) Que cabe, ciertamente, que en el nuevo procedimiento se practiquen otravez las mismas actuaciones que se practicaron en el primero para la cons-tatación de todos esos datos, circunstancias y efectos. Pero habrán de prac-ticarse con sujeción, ahora y de nuevo, a los trámites y garantías propios delprocedimiento sancionador y habrán de valorarse por su resultado o conte-nido actual y no por el que entonces hubiera podido obtenerse. Y

e) Que por excepción, pueden surtir efecto en el nuevo procedimiento todaslas actuaciones del caducado cuya incorporación solicite la persona con-tra la que se dirige aquél, pues la caducidad “sanciona” el retraso de laAdministración no imputable al administrado y no puede, por ello, desen-volver sus efectos en perjuicio de éste».

La aplicación de esta doctrina al caso presente lleva a la Sala a las siguien-tes conclusiones, determinantes para el fallo de la Sentencia:

« …el Dictamen emitido por la Comisión Jurídica Asesora (órgano consul-tivo en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Cataluña) con ocasióndel primer expediente revisor, es un acto que se solicitó y emitió ad hocen el seno de aquel primer expediente caducado y archivado, con ocasióndel mismo y para surtir efectos en él y no en ningún otro expediente, porlo que no puede caracterizarse como un acto independiente del expedien-te caducado en cuanto que no surgido dentro de él;

- … siendo la Comisión Jurídica Asesora un órgano consultivo de la Comu-nidad Autónoma de Cataluña, por tanto no inserto en la estructura muni-cipal, el Ayuntamiento no podía presuponer que el dictamen que dichaComisión tenía que emitir preceptivamente en el segundo expedientehubiera de ser necesariamente idéntico al anterior, pues eso es algo quesólo a la propia Comisión Jurídica Asesora corresponde decidir y que elAyuntamiento carece de cualquier competencia para dar por sentado;

- … además en este caso ocurre que, una vez que se acordó por el Ayunta-miento la incoación del segundo expediente de revisión de oficio, al darsetraslado del acuerdo de incoación a la empresa interesada, esta evacuó eltrámite mediante alegaciones por las que no se limitó a reiterar los plan-teamientos ya sostenidos en el primer procedimiento ya caducado, sinoque incorporó razonamientos novedosos en cuanto que referidos al segun-do acuerdo de incoación de dicho expediente, que aquella empresa consi-deraba incurso por sí mismo en distintos motivos de nulidad; lo que situa-ba la cuestión en campo diferente al examinado en el primer procedi-miento, haciendo imposible una reproducción acrítica del mismo. »

Jurisprudencia

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En consecuencia, el Tribunal Supremo anula la sentencia del Tribunal Supe-rior de Justicia y ordena que el Ayuntamiento continúe con la tramitación del expe-diente, incluyendo la elevación de consulta a la Comisión Jurídica Asesora.

Por último, el Tribunal también realiza una precisión en relación con laindemnización reconocida en instancia a favor de los recurrentes. En este sentido,estos habían solicitado la misma cuantía indemnizatoria tanto si se admitía el recur-so de casación como si se rechazaba, en el primer supuesto como consecuencia delacto impugnado y en el segundo en concepto de responsabilidad patrimonial. Elórgano juzgador, en este caso, rechaza conceder la indemnización solicitada porencontrarse vinculada a la decisión última que tome la Corporación Municipal trasretomar la tramitación administrativa. En todo caso, en el Fundamento de DerechoCuarto se reitera la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16de marzo de 2012 (Sección 5ª) sobre la inviabilidad de reconocimiento en sede judi-cial de una indemnización por la confirmación de la validez de un acto, salvo que sehaya suscitado dicha reclamación previamente en sede administrativa:

«En efecto, el art. 31.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 no habilita laarticulación procesal de pretensiones indemnizatorias no ligadas a laanulación del acto administrativo impugnado, y planteadas, por ende, deforma independiente de la anulatoria esgrimida con carácter principal enla misma demanda. Al contrario, la pretensión indemnizatoria que eseprecepto contempla es la de carácter accesorio, que se anuda a la princi-pal y para el caso de que esta sea estimada. Así se refleja en el artículo71.1 de la misma Ley , que prevé el reconocimiento y restablecimientoen sentencia de una situación jurídica individualizada justamente cuan-do la sentencia es estimatoria de la pretensión principal de anulación delacto administrativo impugnado en el proceso. Por eso, reiteramos, si lapretensión indemnizatoria de la parte actora venía ligada precisamente ala estimación de la impugnación principal, no podía prosperar justamen-te por haber sido rechazada esta; y se pretendía reclamar una indemni-zación por responsabilidad patrimonial con independencia del juiciosobre la legalidad del Acuerdo impugnado, no podía tampoco ser esti-mada por las razones que hemos expuesto, a saber, porque se trataba unapretensión indemnizatoria independiente de la pretensión anulatoria sos-tenida en la demanda con carácter principal, que como tal no podía seranalizada en vía jurisdiccional al no haber sido anteriormente planteadaante la Administración.»

III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 21 DE MAYODE 2013 (SALA TERCERA, SECCIÓN CUARTA), QUE DECLARA NULODE PLENO DERECHO EL REAL DECRETO 1.707/2011, DE 18 DENOVIEMBRE.

La Sentencia del Alto Tribunal estima el recurso contencioso-administrati-vo planteado por el sindicato Comisiones Obreras contra el Real Decreto 1.707/2011,

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de 18 de noviembre, por el que se regulan las prácticas académicas externas de losestudiantes universitarios.

El recurso se fundamenta, básicamente, en la disposición adicional primeradel citado Real Decreto. En dicha disposición, intitulada «Exclusión del ámbito deaplicación de la Seguridad Social», se establece:

«Los mecanismos de inclusión en la Seguridad Social contemplados enReal Decreto 1493/2011 de 24 de octubre, por el que se regulan los tér-minos y las condiciones de inclusión en el Régimen General de la Segu-ridad Social de las personas que participen en programas de formación, endesarrollo de lo previsto en la disposición adicional tercera de la Ley27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernizacióndel sistema de la Seguridad Social, no serán de aplicación a los estudian-tes universitarios que realicen las prácticas académicas externas a que serefiere este Real Decreto»

El sindicato recurrente entiende que este precepto es contrario al ordena-miento por un dos clases de motivos. Por una parte, de carácter material, pues consi-dera que se vulnera el principio de jerarquía normativa porque se introduce en elordenamiento una exclusión ex novo no querida ni prevista en la Ley 27/2011, de 1de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de la Segu-ridad Social (disposición adicional tercera). Así, esta Ley ordena al Gobierno queordene los «los mecanismos de inclusión de la misma de los participantes en pro-gramas de formación financiados por organismos o entidades públicos o privados,que, vinculados a estudios universitarios o de formación profesional, conlleven con-traprestación económica para los afectados, siempre que, en razón de la realizaciónde dichos programas, y conforme a las disposiciones en vigor, no viniesen obligadosa estar de alta en el respectivo Régimen de la Seguridad Social». En realidad, comose pone de relieve en la Sentencia, lo que se hace en el Real Decreto es, a través deeste apoderamiento, realizar una exclusión del régimen de inclusión en la SeguridadSocial del colectivo afectado, exclusión no prevista en la Ley, pero volveremos a ellomás adelante.

Además, la parte recurrente alega la contradicción entre la norma recurriday el artículo 97.2.m de la Ley General de la Seguridad Social precisamente en estepunto. También se plantea la posible contradicción del precepto cuestionado y elprincipio constitucional de igualdad.

Por otra parte, se solicita la nulidad de la disposición recurrida en base a cri-terios formales, en concreto, por omitir el preceptivo dictamen del Consejo de Estado:

«A lo que añade que “en las observaciones efectuadas durante la tramita-ción del proyecto por Comisiones Obreras (folio 19 del expediente admi-nistrativo) se ponía de manifiesto la necesidad de incorporar una disposi-ción que incluyera la referencia a la aplicación de la disposición tercera

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de la Ley 27/2011. El proyecto que se remitió al Consejo de Estado noincluía aún la disposición excluyente, no se mencionaba en absoluto(páginas 178 y ss. del expediente administrativo). Por lo tanto, este aspec-to tan sustantivo de la regulación no fue informado por el Consejo deEstado, lo cual infringe el artículo 22.3 de la Ley Orgánica del Consejo deEstado, que exige audiencia sobre los reglamentos o disposiciones decarácter general que se dicten en ejecución de las leyes, así como de susmodificaciones.

Como señalan García de Enterria y Tomás-Ramón [sic] “por reglamentosdictados en ejecución de una Ley no hay que entender sólo los Regla-mentos ejecutivos generales de una Ley determinada, sino, como el pro-pio Consejo de Estado ha precisado (Moción de 2 de mayo de 1969), cual-quier desarrollo reglamentario de cualquier precepto, por singular que sea,de una Ley incluyendo lo que hoy llamaríamos una “remisión normativa”,lo que amplía notablemente la extensión de este trámite preceptivo y lagarantía que ello implica. Esta extensión ha sido consolidada por el Tri-bunal Supremo (sentencias de revisión de 10 de mayo y 5 de junio de1989, cuya firme doctrina siguen fielmente las posteriores: vid., Senten-cias de 25 de julio de 1990 y de 23 de diciembre de 1991)... La jurispru-dencia más reciente (vid., Sentencias de 17 de enero y de 19 de junio de2000) ha aclarado definitivamente también la necesidad de reiterar la con-sulta al Consejo de Estado cuando con posterioridad a su dictamen pre-tendan introducirse en el proyecto inicial modificaciones sustanciales”.

Y, a juicio de esta parte, por las razones ya expuestas, resulta incuestiona-ble que la exclusión del ámbito de protección de la Seguridad Social deun colectivo o de una actividad es una modificación sustancial.

A lo que añade que “aunque la cuestión había sido advertida por CC.OO.al hacer uso de su trámite de audiencia, es en la última fase de tramitacióndel proyecto cuando se plantea y resulta ser objeto de controversia entrevarios Ministerios, como se puede apreciar en los folios 201 y siguientesdel expediente.

En el folio 201 consta cómo, en la contestación a las alegaciones delMinisterio de Economía, el Ministerio de Educación señala que el propioMinisterio de Trabajo se opone a que el Real Decreto de prácticas exter-nas de los estudiantes universitarios contemple una exclusión genérica dela aplicación del Real Decreto 1.493/2011, de 24 de octubre, por conside-rar que vulneraría la disposición adicional tercera de la Ley 27/2011.

Del expediente, se deduce claramente que, a partir de este momento de latramitación, se procede a buscar fórmulas para evitar la aplicación de la Ley,pero en ningún momento se ofrece ninguna explicación ni fundamento.

La reiteración de la consulta al órgano consultivo...

413Revista Española de la Función ConsultivaISSN: 1698-6849, núm. 17, enero-junio (2012), págs. 407-416

[…]»

En la misma línea de impugnar los aspectos procesales de la norma, el sin-dicato recurrente incide en la arbitrariedad de la actuación de la Administración en laincorporación de la cuestionada disposición adicional primera. Ello no obstante,como se verá, el Tribunal no entra a valorar estas alegaciones.

Por su parte, el Abogado del Estado defiende la legitimidad de la norma recu-rrida, en lo que atañe a la ausencia de nueva consulta al Consejo de Estado, una vezintroducida en el Proyecto de Real Decreto la disposición adicional primera porque:

«… la misma no modifica el anterior proyecto enviado a consulta delConsejo, sino que constituye una precisión de su ámbito de aplicaciónpara evitar errores de interpretación, y a estos efectos se recuerdan las sen-tencias del Tribunal Supremo del 17 y del 24 de febrero de 2010.»

El Tribunal no entra a juzgar todos los argumentos aportados por la parterecurrente. En el Fundamento de Derecho Cuarto pone de relieve que existiendo unacuestión de orden público en este proceso, su resolución debe ser previa a la de laresolución de las cuestiones de fondo. Esta cuestión no es no es otra que la de si elproyecto de Real Decreto debió ser dictaminado por el Consejo de Estado tras incor-porársele la citada disposición adicional, toda vez que estamos ante « una disposi-ción sustancial y relevante de la norma», en relación a la cual, según el Alto Tribu-nal, «el Gobierno debía conocer la opinión en Derecho de su supremo órgano con-sultivo». A partir de este punto, el Tribunal justifica la necesidad del dictamen delSupremo Órgano Consultivo del Gobierno tanto en las previsiones legales (art. 24.2de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, y art. 22.2. y 3. de la Ley orgá-nica del Consejo de Estado), como en la «unánime […] opinión acerca de la tras-cendental importancia que, desde el punto de vista de técnica jurídica, posee esaconsulta al Consejo de Estado en este procedimiento. Las razones son las ya cono-cidas del secular prestigio que posee el supremo Órgano consultivo del Gobierno enel desempeño de esa función consultiva, y su acrisolada independencia funcional.»Se trata, pues, de una trámite trascendente, y así lo ha reconocido la jurisprudenciadel Tribunal al exigir no solo al anudar la nulidad de pleno derecho de las normasreglamentarias tramitadas sin la consulta preceptiva, sino también al exigir que sereitere la consulta cuando «cuando con posterioridad al inicial dictamen se intro-duzcan en el proyecto inicial modificaciones sustanciales».

«Así lo expresan sentencias como las de 17 de enero y 19 de junio de2000, recursos nº 740/1997 y recurso nº 90/1999, respectivamente, y 12de febrero de 2002, recurso nº 158/2000 que expresan “que en el presen-te caso, se trata de precisar la exigibilidad del trámite, en el supuesto deque informado un proyecto de norma reglamentaria por el Consejo deEstado, tras su recepción, se introduzcan nuevas modificaciones o adicio-nes al mismo. Y, a este respecto ha de tenerse en cuenta que, conforme rei-terada jurisprudencia de esta Sala (STS de 22 de febrero de 1988, 27 de

Jurisprudencia

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noviembre de 1995, 14 de octubre de 1996 y 28 de enero de 1997, entreotras), solo cuando las modificaciones introducidas en el texto definitivono son sustanciales resulta innecesaria una nueva audiencia y examen porel Consejo de Estado; de manera que es entonces cuando las discordan-cias entre el proyecto inicial, objeto de audiencia y dictamen, y el textodefinitivo no son determinantes de la nulidad de la norma aprobada”.»

En este Fundamento de Derecho cuarto el Tribunal recuerda que los regla-mentos dictados en ejecución de la Ley, no son solo aquellos que desarrollan una deter-minada norma legal, sino también aquellos que desarrollan algunas disposiciones legis-lativas, como es el caso. De manera que se excluyen de la consulta preceptiva al Con-sejo de Estado solo los reglamentos independientes o los de organización. Y es evidenteque el Real Decreto 1.707/2011, de 18 de noviembre, se ajusta a los primeros.

Una vez sentado el convencimiento de que estamos ante un Reglamentodictado en ejecución de una Ley, la 27/2011, y que con posterioridad a la introduc-ción de la disposición adicional primera en el proyecto no ha existido consulta alConsejo de Estado, el Tribunal sitúa el juicio en la consideración de si la citada dis-posición reviste la condición de esencialidad necesaria para hacer imprescindible lareiteración del dictamen del Supremo Órgano Consultivo:

«A juicio de la Sala la introducción de la Disposición Adicional Primeraen el Real Decreto que constituye el objeto del proceso, posee esa natura-leza de modificación sustancial del mismo, ya que es obvio que afecta auna cuestión determinante del contenido de esa norma, puesto que exclu-ye del ámbito de la Seguridad Social, en concreto de la obligación de afi-liación y cotización a la misma, a los estudiantes universitarios que reali-cen las prácticas académicas externas que regula el Real Decreto, con lasconsecuencias que de la adopción de esa medida derivan tanto para quie-nes efectúan las prácticas, como para quienes han de llevar a cabo el altade aquellos en la Seguridad Social, como para el propio sistema generalde la Seguridad Social. Y buena prueba de lo anterior lo constituye eldebate suscitado entre las partes y las consecuencias derivadas de esehecho, lo que nos llevó en su momento a transcribir en extenso las postu-ras de las partes, y que ha dado lugar, también, a la interpretación efec-tuada vía de informe por la Dirección General de Ordenación de la Segu-ridad Social, previa consulta con el Ministerio de Educación a los crite-rios de aplicación de la Disposición Adicional Primera del Real Decretocuestionada, y comunicados a la Tesorería General de la Seguridad Socialpara su aplicación.

Ello impone declarar nulo de pleno Derecho el Real Decreto impugnado,y, en consecuencia, retrotraer el procedimiento de elaboración del mismopara que el Consejo de Estado se pronuncie con carácter preceptivo, sibien no vinculante, sobre la cuestión que trata la Disposición AdicionalPrimera, cumpliendo así con la alta labor consultiva encomendada cons-

La reiteración de la consulta al órgano consultivo...

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titucional y legalmente a favor de la actuación del Gobierno para que deese modo se proporcione a la norma la necesaria seguridad jurídica y seproduzca un pronunciamiento sobre una cuestión de indudable interésgeneral.»

En consecuencia, el Tribunal declaró nulo de pleno derecho la totalidad delReal Decreto 1.707/2012, de 18 de noviembre, y ordenó la retroacción de actuacio-nes para que el texto definitivo de dicha norma fuera remitido al Consejo de Estadoy se emitiese el correspondiente dictamen.

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