La constitutionnalisation de l'arbitrage en Amérique latine: un regard critique

La Constitutionnalisation de l’arbitrage en Amérique latine: un regard critique

Plan

n  Introduction: notion de constitutionnalisation n  I. Aperçu historique n  II. Etat des lieux critique et jurisprudence n Conclusion Alejandro Follonier-Ayala

I. Aperçu historique

" L‘après-indépendance (1820 - 1860). " La période "Calvo" (1860 - 1980). " L‘émergence contemporaine de l‘arbitrage (de

1980 à nos jours).

Alejandro Follonier-Ayala

II. Etat des lieux critique et jurisprudence

"   Recours constitutionnels analogues aux anti-suite injunctions.

"   Affaire Consorcio Barr S.A. c/ Four Seasons (Venezuela). "   Affaire Corporation Todosabor c/ Haggen Dazs (Venezuela).

"   Contestation de la conformité constitutionnelle de l’arbitrage. "   Mise en cause du principe de kompetenz-kompetenz

(Panama). "   Assimilation des tribunaux arbitraux à des tribunaux

d’exception (Mexique). "   Inconstitutionnalité de la clause compromissoire (Brésil).


Notion de constitutionnalisation

n La constitutionnalisation consiste dans l’incorporation de l’arbitrage dans les textes constitutionnels ou dans la reconnaissance par voie jurisprudentielle, comme moyen valable de résolution des conflits.


" L‘après-indépendance (1820 - 1860) [1]

Les antécédents constitutionnels de l’arbitrage en Espagne remontent à la Constitution de Cadiz de 1812.

L’art. 280 de cette Constitution consacrait «l’interdiction de priver tout Espagnol du droit de mettre fin à ses différends au moyen de juges arbitres, élus par les deux parties».




n L‘après-indépendance (1820 - 1860) [2]

" L’art. 190 de la Constitution du Venezuela de 1830 disposait que «Les Vénézuéliens ont la liberté de mettre fin à leurs différends au moyen d’arbitres».

" Cette démarche visait essentiellement à garder un lien, une proximité législative avec l’Europe en vue de favoriser le maintien des relations économiques et politiques avec ce continent.



n La période «Calvo» (1860 - 1980) [1] Pendant cette période, les gouvernements d’Amérique latine se sont montrés hostiles à l’égard de l’arbitrage. Cette réticence est le résultat des interventions armées menées par les pays développés dans le but de protéger les intérêts de leurs nationaux dans les pays latino-américains.



n La période «Calvo» (1860 - 1980) [2] " Affaire «Jaquer»: le refus de la part du Mexique de se

soumettre à un arbitrage provoque une intervention armée en territoire mexicain en 1861-1862.

" Le blocus des ports vénézuéliens: en 1902, les forces navales de l’Allemagne, de la Grande-Bretagne et de l’Italie ont bloqué les côtes de ce pays, afin de faire fixer, par voie d’arbitrage, des indemnisations pour leurs ressortissants, à qui la guerre civile avait porté préjudice.



n La période «Calvo» (1860 à 1980) [3] Ces évènements ont été à l’origine de l’adoption de la «doctrine Calvo», selon laquelle il convenait de dénier aux étrangers tout traitement de faveur lors de différends avec l’Etat et les particuliers.

Elle se concrétisait par l’insertion, dans les contrats, de clauses visant à interdire le recours à l’arbitrage. A partir de 1880, de nombreux Etats d’Amérique latine ont intégré la doctrine Calvo dans leur constitution.



n L’émergence de l’arbitrage (dès 1980)

Cette nouvelle ère de la constitutionnalisation de l’arbitrage est essentiellement motivée par une claire volonté politique d’ouverture économique. Les Etats d’Amérique latine visent, cette fois-ci, à garantir aux nationaux et aux étrangers le libre accès à la justice arbitrale.


II. Etat des lieux critique au travers de la jurisprudence

"   Recours constitutionnels analogues aux anti-suite injunctions.

"   Affaire Consorcio Barr S.A. c/ Four Seasons (Venezuela). "   Affaire Corporation Todosabor c/ Haggen Dazs (Venezuela).

"   Contestation de la conformité constitutionnelle de l’arbitrage. "   Mise en cause du principe de kompetenz-kompetenz

(Panama). "   Assimilation des tribunaux arbitraux à des tribunaux

d’exception (Mexique). "   Inconstitutionnalité de la clause compromissoire (Brésil).


II. Etat des lieux critique au travers de la jurisprudence n  Recours constitutionnels analogues

aux anti-suit injuctions Ce sont des décisions par lesquelles les tribunaux étatiques interdisent à une partie, sous peine de sanction, d’initier ou de poursuivre une action devant une juridiction qui n’est pas compétente à leurs yeux.

Deux affaires vénézuéliennes permettent d’illustrer le recours à cette pratique.


II. Etat des lieux critique au travers de la jurisprudence n  Affaire Consorcio Barr SA. c/ Four seasons (1)

" En 2004, Consorcio Barr SA. a engagé plusieurs procédures parallèles à la procédure arbitrale devant les tribunaux étatiques du Venezuela. Son but était clairement de torpiller l’arbitrage.

" Il a invoqué l’incompétence du tribunal arbitral et la violation du droit cst. d’être jugé par son juge naturel.

" La Cour constitutionnelle a décidé que la procédure arbitrale en cours à l’étranger n’empêchait pas sa saisine.


II. Etat des lieux critique au travers de la jurisprudence n  Affaire Consorcio Barr SA. c/ Four seasons (2)

" La Cour a également ordonné à tous les juges de l’Etat de continuer les procédures et d’ignorer les décisions du TA.

" Elle a observé que les sentences arbitrales pouvaient faire l’objet d’un Amparo constitucional et/ou d’un recours en nullité.

" En somme, la loi d’arbitrage et les conventions de NY et de PA, qui n’admettent que la procédure d’annulation, ont été passées sous silence.


II. Etat des lieux critique au travers de la jurisprudence n  Affaire Corporation Todosabor c/ Haggen Dasz

" En 2006, Todosabor interjette un recours d’Amparo contre une sentence arbitrale étrangère. Elle demande l’effet suspensif et son annulation.

" La Cour Cst. s’est déclarée incompétente, mais sa décision avait une opinion dissidente qui indiquait à la Cour compétente les raisons pour lesquelles le recours devait être rejeté.


II. Etat des lieux critique au travers de la jurisprudence n  Contes ta t ion de la conformi té

constitutionnelle de l’arbitrage En Amérique lat ine, les recours constitutionnels ont également permis de s’attaquer à la constitutionnalité de l’arbitrage. Trois affaires nous illustrent l’étendue de cette pratique dans la région.


II. Etat des lieux critique au travers de la jurisprudence n Mise en cause du principe Kompetenz-

Kompetenz " En 2001, la Cour Suprême du Panama a

déclaré ce principe contraire à la constitution.

" Elle a estimé que ce principe violait la garantie constitutionnelle à être jugé par un tribunal indépendant et impartial.


II. Etat des lieux critique au travers de la jurisprudence n  Assimilation des arbitrages à des

tribunaux spéciaux " En 2004, on a invoqué l’inconstitutionnalité de

l’arbitrage au motif que les TA sont des tribunaux spéciaux.

" La Cour Suprême du Mexique a rejeté le recours, en affirmant que les TA interviennent en qualité de privés et non de magistrats. De plus, ils tirent leur légitimité de l’accord des volontés des parties.


II. Etat des lieux critique au travers de la jurisprudence n  Inconstitutionnalité de la clause

compromissoire [1] " Un magistrat de la Cour Suprême du

B r é s i l a c o n t e s t é l a v a l i d i t é constitutionnelle de la clause d’arbitrage.

" L’étude du grief d’inconstitutionnalité a duré 5 ans.


II. Etat des lieux critique au travers de la jurisprudence n  Inconstitutionnalité de la clause

compromissoire [2] La Haute Cour brésilienne reconnaît sa validité en affirmant que, dans le cadre d'une clause compromissoire, les parties ne renoncent pas in abstracto aux juridictions étatiques, mais qu’elles le font en relation avec les droits disponibles découlant du contrat.


Conclusion

n Situation atypique et contradictoire n  Les recours constitutionnels sont superflus

Le remède est pire que le mal !!!


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