1

H actio pro socio και η αρχή της υποχρέωσης πίστης ως μέσο περιορισμού της στο εταιρικό δίκαιο

Παναγιώτης Κ. Παναγιώτου Δ.Ν., Δικηγόρος, Επ.Καθηγητής ΑΤΕΙ Θεσσαλίας

§ 1. H θέση των ζητημάτων

H προβληματική της μελέτης συνίσταται στην αντιμετώπιση του διεθνώς

εριζόμενου ζητήματος της ατομικής άσκησης εταιρικών αξιώσεων κατά προσώπων εντός ή εκτός της εταιρίας και του περιορισμού της έγερσης της σχετικής αγωγής από θεμελιώδεις εταιρικές αρχές.Οι δυσκολίες νομικής θεμελίωσης της actio pro socio προκύπτουν από τον κανόνα ότι οι οφειλές και αξιώσεις από την εταιρική σχέση, τη διαχειριστική δράση υφίστανται μεταξύ των εταίρων και του νομικού προσώπου και ανήκουν στο νομικό πρόσωπο της εταιρίας. Η δε άσκηση των εταιρικών απαιτήσεων διενεργείται μόνο από τους διαχειριστές εκπροσώπους του νομικού προσώπου της εταιρίας και όχι τους εταίρους .

Ζήτημα προφανώς γεννιέται αν ο κάθε εταίρος νομιμοποιείται ενεργητικά να αξιώσει αποζημίωση για διαφορές που προκύπτουν είτε από την εταιρική σχέση ανάμεσα στην εταιρία και τους εταίρους της ή στους εταίρους μεταξύ τους είτε από τρίτους δανειστές της εταιρίας, με δεδομένο ότι φορέας της ουσιαστικής και δικονομικής αξίωσης1 αποζημίωσης είναι κατ΄αρχήν μόνο η εταιρία. Ερωτάται δηλαδή αν είναι δυνατή η άσκηση στο όνομα του εταίρου της εταιρικής αγωγής κατά της εταιρίας, των διαχειριστών / εκκαθαριστών ή συνεταίρων ή τρίτων δανειστών. Συγκεκριμένα, ερευνάται αν μπορεί να παρέχεται στον εταίρο- μη διαχειριστή η δυνατότητα να εναγάγει την εταιρία / το διαχειριστή αν αδρανεί ή το συνεταίρο ή τους συνεταίρους του ή και τον τρίτο με ευθεία ή πλαγιαστική αγωγή για την αποκατάσταση της άμεσης και έμμεσης ζημίας, που προήλθε είτε κατά τη διάρκεια της εταιρίας είτε κατά το στάδιο της εκκαθάρισης.

Το ζήτημα της ατομικής εταιρικής αγωγής είναι ταυτόχρονα πρόβλημα του ουσιαστικού και δικονομικού δικαίου2. Και αυτό υπό την έννοια του νομοτεχνικού περιεχομένου της νομικής προσωπικότητας και της κατά νόμο νομιμοποίησης που θα πρέπει να συμπίπτει κατ΄αρχήν με την ιδιότητα του υποκειμένου της επίδικης έννομης σχέσης του ουσιαστικού δικαίου3, δηλαδή της σύνδεσης του διάδικου με το επικαλούμενο δικαίωμα ή την έννομη σχέση4.

Υπ’αυτό το πρίσμα ζητούμενο παραμένει αν μπορεί να ασκηθεί ευθεία ατομική αγωγή για τις εταιρικές αξιώσεις ή αν μπορεί αυτή να ασκηθεί πλαγιαστικά αν δεν ασκηθεί η εταιρική αγωγή. Με βάση τα δεδομένα αυτά αναζητείται λύση επί των ακόλουθων δυσχερών ζητημάτων και προς τούτο ερωτάται: Πρώτο, πώς δικαιολογείται η ενεργητική νομιμοποίηση του εταίρου, μη προβλεπόμενη στο νόμο και υπό ποιές προϋποθέσεις θα είναι παραδεκτή μια τέτοια νομιμοποίηση προς το δικάζεσθαι.

1 Βλ.Μπέης, Εισαγωγή στη δικονομική σκέψη, 1981, σ.121, Γεωργιάδης, Από την « actio» του ρωμαϊκού δικαίου στην «αξίωση» του Αστικού Κώδικα, ΧρΙΔ 2009, σ. 3 , 5 . 2 Περάκης, Η ελληνική και διεθνής συζήτηση για την αποδοχή και τον περιορισμό της derivative action του μετόχου ανώνυμης εταιρίας , Τιμ.Τομ.Μπέη , 2003, 3679 3 Ράμμος, Εγχειρίδιον αστικού δικονομικού δικαίου, 1978 , σ.270 επ. 4 Μπέης, Πολιτική Δικονομία ( ερμηνεία κατ΄άρθρον) τ.Ια΄τευχ. 2 , άρθ. 68 , σ. 360

2

Δεύτερο, ποιό είναι το είδος της ατομικής εταιρικής αγωγής και αν ο εταίρος μπορεί να θεωρηθεί δικαιούχος διάδικος ή μη για έγερση των εταιρικών αξιώσεων.

Τρίτο, πώς μπορεί να παρακάμπτονται τα εμπόδια που θέτει η τυπική θεώρηση της σχέσης μέλους προς το νομικό πρόσωπο, ώστε να καθίσταται δυνατή η ατομική έγερση της σχετικής αγωγής. Περαιτέρω, αν είναι δυνατή και επιτρεπτή μια απόκλιση από την εφαρμογή των αρχών της νομικής προσωπικότητας στις εταιρίες με νομική προσωπικότητα . Τέταρτο, πότε πρέπει να ασκείται η εταιρική αγωγή του εταίρου / εταίρων για τις εταιρικές αξιώσεις. Αν δηλαδή η σχετική αγωγή πρέπει να ασκείται κατά τη διάρκεια της εταιρίας και πριν την οριστική λύση της ή σε κάθε περίπτωση πριν το στάδιο της εκκαθάρισης αυτής ή αν αυτή καθίσταται δυνατή μόνο μετά τη λύση της εταιρίας ή στο στάδιο της εκκαθάρισής της.

Πέμπτο, αν η γενική αρχή της υποχρέωσης πίστης μπορεί να περιορίσει την άσκηση της ατομικής εταιρικής αγωγής και πως αυτό είναι δυνατό στην εταιρική δικαϊκή πραγματικότητα.

Έκτο, αν η actio pro socio,ως εταιρικό δικαίωμα,μπορεί να αποκλεισθεί ή να περιορισθεί με καταστατική ρήτρα ή με εξωεταιρικές συμφωνίες. Γενικώς, ερωτάται αν είναι σύννομες τέτοιες καταστατικές ρήτρες που αφαιρούν εταιρικά δικαιώματα.

Τα ίδια ερωτήματα διατυπώνονται αντίστοιχα και στην περίπτωση των κεφαλαιουχικών εταιριών ( άρθ. 26 § 2 Ν 3190/55 , άρθ. 22β ΚΝ 2190/20 , άρθ. 67 § 4 Ν 4072/2012 ).

Από τη θέση στα παραπάνω ζητήματα εξαρτώνται σοβαρές έννομες συνέπειες. Η ενδεχόμενη έλλειψη νομιμοποίησης του διαδίκου- εταίρου για έγερση εταιρικών αξιώσεων θα έχει ως συνέπεια την απόρριψη της αγωγής ως απαράδεκτης λόγω έλλειψης διαδικαστικής προϋπόθεσης της δίκης 5. Ακόμη εν όψει της φύσης της νομιμοποίησης ως διαδικαστικής προϋπόθεσης της δίκης η αμφισβήτηση από τον εναγόμενο της νομιμοποίησης του εταίρου είναι δυνατό να συνιστά όχι ένσταση έλλειψης νομιμοποίησης αλλά άρνηση της βάσης της αγωγής του ενάγοντος6 . Η παρούσα μελέτη επικεντρώνεται στο ζήτημα της ατομικής άσκησης των εταιρικών αξιώσεων κατά βάση στις προσωπικές εταιρίες, χωρίς να παραλείπει να αντιμετωπίσει το σχετικό πρόβλημα και στις κεφαλαιουχικές εταιρίες. § 2. Η βάση επίλυση των ζητημάτων

Η λύση των ζητημάτων θα πρέπει να έχει ως αφετηρία: (α) την εταιρική

σχέση, ως την εσωτερική σχέση του εταίρου με το νομικό πρόσωπο της εταιρίας με βάση την οποία οι εταίροι δεσμεύονται για την επιδίωξη κοινού σκοπού7 (ΑΚ741, 784, βλ. και άρθ. 249 επ., 270 Ν 4072/2012) · (β) τον παραμερισμό της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου,ιδίως στα πλαίσια της κατάχρησης της νομικής προσωπικότητας8·(γ) την έννοια του εταιρικού συμφέροντος ως βασικού περιεχομένου της υποχρέωσης πίστης των εταίρων, ως ρυθμιστικού παράγοντα της 5 Μπέης, ΠολΔ, άρθ. 68, σ. 365, Βαθρακοκοίλης, ΕρμΚΠολΔ., τ. Α΄, άρθ. 68, 1993, σ. 394, 397 , ΕφΑ 9544/1998, ΕΕμπΔ 1999, σ.773, ΕφΑθ 2685/1998 ΕλλΔνη 1998, σ. 919. 6 ΕφΑΘ 4203/ 2009 ΤΝΠ/ΔΣΑ , ΑΠ 954/1997 ΕλλΔνη 1999, σ. 339, ΕφΑ 5685/1999 ΕλλΔνη 2000, σ.526 7 Πρβλ. Μάρκου , Εγχειρίδιο Εμπορικού Δικαίου, Προσωπικές εταιρίες , 2010, σ. 146, Ρόκας, Εταιρική οργάνωση και ατομική δράση των εταίρων , ΕΕμπΔ 2007, 10 επ. 8 Παναγιώτου Π., Η μεταβίβαση της επιχείρησης και η ευθύνη για τα χρέη της, 2011, 255 επ., Γαζή /Λιακόπουλου / Χιωτέλλη, (γνμδ) Περίπτωση φιλικής άρσης υπέρ των μετόχων άρσης της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου. Απαγόρευση αντιφατικής συμπεριφοράς ( ΑΚ 281), ΕΕμπΔ 1993, σ. 659 επ. ΑΠ 330/ 2010 , ΝοΒ ( 58) 2010 , σ. 1753= ΕΕμπΔ 2010, σ.915

3

δραστηριοποίησης των διαχειριστών και της προσήκουσας συμπεριφοράς των για την προώθηση του κοινού εταιρικού σκοπού· (δ) συνάμα την εφαρμογή του κανόνα της επιχειρηματικής κρίσης,ως μέσου αξιολόγησης των διαχειριστικών πράξεων / των επιχειρηματικών αποφάσεων (Βusiness judgment Rule)9. Συνέπεια του κανόνα αυτού είναι η μη εσωτερική προσωπική ευθύνη των διαχειριστικών οργάνων έναντι της εταιρίας για κάθε πταίσμα, εφόσον πρόκειται για πράξεις ή παραλείψεις που αφορούν εύλογη επιχειρηματική απόφαση, που λήφθηκε με καλή πίστη, με βάση επαρκείς πληροφορίες και αποκλειστικά για την εξυπηρέτηση του εταιρικού συμφέροντος ( Πρβλ. άρθ. 22α § 2 εδ. 2 ΚΝ 2190 /20, άρθ. 67 § 1 Ν 4072/2012). Μόνο υπ΄αυτές τις προϋποθέσεις η διαχειριστική πράξη είναι νόμιμη και σύμφωνη με τους κανόνες της χρηστής διαχείρισης. § 3. Η έννοια της actio pro socio

Η εταιρική αγωγή του εταίρου (actio pro socio) θεμελιώνεται στην ενοχική και οργανωτική φύση της εταιρικής σχέσης 10. Είναι η ατομική αγωγή του εταίρου να ασκήσει τις κοινές αξιώσεις της εταιρίας / των εταίρων κατά κάθε συνεταίρου ή συνεταίρων του ή και του τρίτου11 για ζημιά που υπέστη η εταιρική περιουσία και έμμεσα ο εταίρος από την υπαίτια παράβαση της εταιρικής σύμβασης ή της μη εκπλήρωσής της ή πλημμελούς εκπλήρωσης των διαχειριστικών υποχρεώσεων και στη περίπτωση που ο διαχειρστής αδρανεί ή παραλείπει να στραφεί κατ΄αυτών12. Άλλως, θεωρείται η αγωγή του εταίρου για υποχρεώσεις ή καθήκοντα διαχείρησης, ήτοι η αγωγή αποζημίωσης που παρέχεται προς λογοδοσία του διαχειριστή εταίρου13. § 4. H έκταση του προβλήματος – Η οριοθέτηση της ατομικής εταιρικής αγωγής

Η εταιρική σύμβαση δε θεμελιώνει μόνο δικαίωμα αλλά και υποχρέωση των εταίρων να συμμετέχουν στην άσκηση της εταιρικής διαχείρισης ( άρθ. 254 § 1 Ν 4072 / 2012 ). Αν καθιερώνεται η ατομική ( νόμιμη ) διαχείρηση (άρθ. 254§ 2 Ν 4072/2012, ΑΚ 750 § 1 ) ή η εταιρική σύμβαση προβλέπει τη συλλογική διαχείρηση ή τη λήψη πλειοψηφικής απόφασης για όλες ή ορισμένες πράξεις ( άρθ. 253 § 2 Ν 4072/2012) και από υπαιτιότητα του κάθε εταίρος δεν εκπληρώνει ή εκπληρώνει 9 Ρόκας, Εμπορικές Εταιρίες, 7η έκδ., 2012, σ. 335 σημ. 153, πλαγ. 55 ( ειδική φύση διαχειριστικού πταίσματος), Περάκης, ΙΚΕ 2012, σ. 45, Λιβαδά, εις ΔικΑΕ 2010, 22α αριθ. 72 , Παπαδημόπουλος, Ο δικαστικός έλεγχος της επαρκούς πληροφόρησης στα πλαίσια της επιχειρηματικής κρίσης , άρθ. 22α , ΔΕΕ (12) 2011, σ. 1203, 1209, Αποστολόπουλος, Η εφαρμογή του κανόνα επιχειρηματικής κρίσης στην Ιδιωτική Κεφαλαιουχική Εταιρία, 22. ΠΣΕΕ, σ. 7 . 10Hopt, in Baumbach / Hopt, HGB, 34. Aufl.2010 § 109 Rn. 32-37 (Gesellschaftsvertrag ). A. Hueck, Das Recht der Offenen Handelsgesellschaft, Belin 1951, 162. Hueck Götz, Gesellschaftsrecht 18. Aufl. 1983,s.50,Hadding, Actio pro socio, Die Einzelklagebefugnis des Gesellshafters bei Gesamthandansprüchen aus dem Gesellschaftsverhältnis, 1966, s. 60 ff.,. BGH 26.4.2010 II ZR 69/09 “Die actio pro socio hat ihre Grundlage im Gesellschaftsverhältnis und ist Ausfluss des Mitgliedschaftsrecht des Gesellschafters“. 11 Βλ. Ρόκας, Εταιρική οργάνωση , ΕΕμπΔ 2007, 11: « ... Ο αστικός κώδικας παρέχει νομικό έρεισμα για την υποστήριξη της θέσης αυτής, το οποίο ανευρίσκεται είτε με αναδρομή στις αρχές της διοίκησης αλλότριων είτε με βάση την αρχή που εκφράζεται στις ΑΚ 751, 774, 788 § 2 », αντίθετα Μάρκου , ΕγχΕΔ Προσωπικές , 2010, σ. 145 σημ. 527: «..δεν είναι από δογματική άποψη κατ΄αρχήν επιτρεπτό η αγωγή αυτή να στρέφεται ενατίον τρίτων». 12 Γκρίτζαλης, Η actio pro socio στις προσωπικές εταιρίες, ΧρΙΔ 2005, 597, Henn / Alexander, Laws of Corporations, 1983§ 358, p. 1035 f., Barbara Grunewald, Die Gesellschafterklage in der Personengesellschaft und der GmbH, 1990 , s. 26, 56 13Huber Ulrich, Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil an Personalgesellschaften des Handelsrechts, 1970, 21( Inhalt und Rechtsgrundlage der Kagebefugnis).

4

πλημμελώς τη συμβατική του υποχρέωση για διαχείριση των εταιρικών υποθέσεων και προξενεί ζημία στην εταιρία, ευθύνεται απέναντι της σε αποζημίωση. Πρόκειται δηλαδή για συμβατική ευθύνη των διαχειριστών που προκύπτει από τους κανόνες του κοινού δικαίου σχετικά με την υπαίτια παραβίαση συμβατικών υποχρεώσεων (ΑΚ 68 § 2 ΑΚ 746, ΑΚ 333, ΑΚ 714, ΑΚ 914). Συγκεκριμένα, πλημμελή άσκηση των καθηκόντων του διαχειριστή υπάρχει, ώστε να τίθεται θέμα ευθύνης του για αποζημίωση, όταν αυτός με τις πράξεις ή τις παραλείψεις του παραβαίνει κάποια από τις επιμέρους υποχρεώσεις που υπέχει απέναντι στην εταιρία κατά την άσκηση της διαχείρισης, λ.χ. η υποχρέωση για επιμελή άσκηση της εταιρικής διαχείρισης, η καταχρηστική άσκηση του δικαιώματος εναντίωσης 14 ή η υποχρέωση πίστης απέναντι στην εταιρία και ακόμη έναντι των συνεταίρων του ( Τreuepflicht).

Κατά την κρατούσα άποψη, η αποκατάσταση της εταιρικής ζημίας γίνεται μόνο από την ίδια την εταιρία με τα όργανα της και μόνο αυτή κατ΄αρχήν νομιμοποιείται για την άσκηση της εταιρικής αγωγής, αφού αυτή είναι η άμεσα ζημιωθείσα και όχι τα μέλη της15 . Οι κατ' ιδίαν εταίροι δεν μπορούν προφανώς, λόγω έλλειψης σχετικής ρύθμισης στο νόμο ή στο καταστατικό της εταιρίας, να ασκούν τις αξιώσεις της εταιρίας. Αν όμως αδρανούν οι εταιρικοί διαχειριστές και τίθεται σε κίνδυνο το εταιρικό συμφέρον, νομιμοποιούνται να ασκήσουν τη σχετική αγωγή και τα κατ' ιδίαν μέλη της εταιρίας / κάθε εταίρος (actio pro socio). Ο εταίρος, ως ενάγων, έχει σε μια τέτοια περίπτωση τη θέση ενός δικαιούχου διαδίκου και δικαιούται να ζητήσει καταβολή του ποσού της αποζημίωσης όχι στον ίδιο αλλά στην εταιρία. Κατ΄ αυτό τον τρόπο επέρχεται και μια αποκατάσταση της μείωσης της εσωτερικής αξίας των εταιρικών μερίδων των κατ΄ ιδίαν εταίρων που έχει υποστεί μείωση λόγω της εταιρικής ζημίας. Η ατομική αγωγή για εταιρικές αξιώσεις ασκείται από τον εταίρο, αλλά ουσιαστικά είναι αγωγή για λογαριασμό του νομικού προσώπου της εταιρίας16, ο δε εταίρος νομιμοποιείται επικουρικά/ δευτερευόντως στην άσκησή της ( βλ. π.κ υπό § 5 Β 2 ) .

§ 5. Η θέση του εταίρου στην εταιρία στο ουσιαστικό και δικονομικό δίκαιο

Α. Στο ουσιαστικό δίκαιο 1. Η τυπική θέση του εταίρου στην εταιρία

Κατά την κλασσική άποψη θεώρησης της σχέσης μέλους προς το νομικό πρόσωπο, o εταίρος δε συνδέεται άμεσα με το νομικό πρόσωπο της εταιρίας και δε μετέχει της εταιρικής περιουσίας στις εταιρίες που έχουν νομική προσωπικότητα, υπό την έννοια ότι ούτε είναι δανειστής κατά τα περιουσιακά δικαιώματα ούτε έχει δικαίωμα κυριότητας και εμπράγματο μερίδιο σ΄αυτή. Δεν έχει το δικαίωμα να είναι συγκύριος, συνοφειλέτης και συνδικαιούχος της εταιρικής περιουσίας17,αφού μεταβίβασε τις εισφορές του κατά κυριότητα στην εταιρία. Φορέας λοιπόν της εταιρικής περιουσίας και δικαιούχος των δικαιωμάτων και πραγμάτων που την απαρτίζουν και των αποκτημάτων από τη διαχείρηση είναι μόνο το νομικό πρόσωπο18. Η εκτέλεση της εταιρικής σύμβασης και η εκπλήρωση των εταιρικών υποχρεώσεων είναι αναμφίβολα στην αποκλειστική αρμοδιότητα του διαχειριστή και 14 Ρόκας, Εμπ.Ετ., 7η έκδ. , σ. 133 πλαγ. 3 15 Πρβλ. ΕφΘεσ 387 /2001 ΔΕΕ 2002, σ. 603 ( παρατηρήσεις Παπαντώνη Μ.). 16 Ρόκας, Εμπ. Εταιρίες, 7η έκδ., 2012, σ. 81 πλαγ. 3 17 Γεωργακόπουλος, Ι /1965, 254 18 Ρόκας, Εμπ.Ετ., 2012, σ. 86

5

όχι των εταίρων. Η άσκηση των αξιώσεων της εταιρίας απορρέει από τη συμβατική σχέση πρόσληψης αυτής με τους διαχειριστές19. Στη σύμβαση πρόσληψης αντισυμβαλλόμενος των διαχειριστών δεν είναι ούτε οι εταίροι ούτε οι τρίτοι αλλά το νομικό πρόσωπο της εταιρίας έναντι του οποίου υφίστανται οι συμβατικές υποχρεώσεις20.Πρόκειται για τη δημιουργία από την έννομη τάξη ενός υποκειμένου δικαιωμάτων και υποχρεώσεων,το οποίο το δίκαιο συνδέει με τη νομική συνέπεια της ικανότητας δικαίου. Η ικανότητα δικαίου του νομικού προσώπου ( ή άλλως η νομική προσωπικότητα ) συμπληρώνεται από την ικανότητα καταλογισμού στο υποκείμενο δικαίου δικαιοκτητικής ή αδικοπρακτικής δράσης21 και την ικανότητα του να είναι διάδικος. Επί των αρχών αυτών στηρίζεται στο δικονομικό δίκαιο η έλλειψη ενεργητικής και παθητικής νομιμοποίησης για ξένα δικαιώματα ή υποχρεώσεις. 2. Η ουσιαστική (οικονομική) θέση του εταίρου στην εταιρία και η άρση της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου

α.Η παραπάνω τυπική θεώρηση της σχέσης μέλους22- εταίρου προς το νομικό πρόσωπο παραβλέπει την ουσιαστική θέση του εταίρου στην εταιρία . Η αντίληψη ότι η εξουσία διοίκησης της εταιρικής περιουσίας και η διαχείριση της ανήκει μόνο στα όργανά της, στη σωματειακά οργανωμένη εταιρία (Drittorganschaft/ Fremdorganschaft)23, οι δε πρόσοδοι/ τα αποκτήματα από τη διαχείρηση στους εταίρους, δε φαίνεται σήμερα να είναι ακριβώς δικαιωμένη24. Και αυτό γιατί: Η εταιρική περιουσία δεν θα πρέπει να νοείται ως διχοτομημένη εξουσία διοίκησης και κάρπωσης των εταίρων, αλλά ως ενιαίο δικαίωμα που αποδίδει τις δύο αυτές εξουσίες25. Η εταιρική σχέση από τη σκοπιά του εταίρου χαρακτηρίζεται ως ένα βασικό δικαίωμα του από το οποίο απορρέουν δικαιώματα και υποχρεώσεις. Άλλη άποψη δε θα μπορούσε να εξηγήσει την παροχή στον εταίρο εταιρικών, περιουσιακών και διοικητικών δικαιωμάτων. Ο εταίρος από οικονομική άποψη έχει ένα ιδιαίτερο οικονομικό δικαίωμα επί της εταιρικής περιουσίας και συμμετέχει οικονομικά στην αξία της 26. Υπ΄αυτή την έννοια ο εταίρος θα πρέπει να θεωρηθεί συνδικαιούχος της εταιρικής περιουσίας / της σωματειακής ιδιοκτησίας, που αποτελεί το μέσο ικανοποίησης των οικονομικών συμφερόντων του. Επομένως, η θέση του εταίρου στην εταιρία δεν μπορεί να θεωρηθεί σαν οποιουδήποτε τρίτου. Επίσης η εταιρική σύμβαση δεν μπορεί να λεχθεί ότι αποτελεί αντικείμενο και περιεχόμενο μόνο της διαχειριστικής και εκπροσωπευτικής εξουσίας. Γιατί αν πληρεξούσιος της εταιρίας μπορεί να ασκήσει τις σχετικές αξιώσεις, που ανήκουν στην εταιρική περιουσία, τότε μπορεί και κάθε εταίρος μαζί ή χωρίς το νομικό πρόσωπο της εταιρίας να αξιώσει από οποιονδήποτε συνεταίρο του ή όλους τους συνεταίρους του εκτέλεση των

19 Μάρκου, Ο χαρακτήρας της έννομης σχέσης διοίκησης, ΕλλΔνη 2000, σ. 293, Tέλλης,Υπογραφή και ευθύνη διαχειριστών της ΕΠΕ , 1994 , σ. 215 20 Τέλλης, Υπογραφή , 1994 , σ.157 21 Γεωργακόπουλος, Ι /1965 , 27, 33 22 Μάρκου, ΕγχΕΔ Προσωπικές ετ., 2010, σ. 145: « Η εταιρία δεν έχει κατ΄ακρίβεια, απλά μέλη ( ΑΚ 61 επ.) αλλά εταίρους χάριν των οποίων ιδρύεται και οι οποίοι είναι οι φορείς των εταιρικών σχέσεων». 23 Παναγιώτου Π., Η ελαττωματική άσκηση του δικαιώματος ψήφου και η επίδραση της στο κύρος της απόφασης της γενικής συνέλευσης Α.Ε.: Υποβολή της ψήφου σε δικαστικό έλεγχο; σε Τιμ.Τόμο Ρόκα, 2012 , σ.717 σημ. 15 24 Οtto Gierke, Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtspechung , Berlin 1887, s. 320 25 Λιακόπουλος, Ζητήματα εμπορικού δικαίου, τομ.Ι 1985, σ.353 επ. 26 Ρόκας, Τα όρια εξουσίας της πλειοψηφίας εις το δίκαιον των α.ε , 1971, σ. 17 , του ιδίου Εμπ.Ετ., 2012, 53 πλαγ. 3, 86 πλαγ. 5

6

υποχρεώσεων του ή των υποχρεώσεων τους προς την εταιρία27. Εξάλλου από τη σύναψη της εταιρικής σύμβασης στις εταιρίες με νομική προσωπικότητα αποκτώνται δικαιώματα και υποχρεώσεις που περιλαμβάνονται στην εταιρική περιουσία και επιδιώκεται κοινός εταιρικός σκοπός τόσο με τη δράση των αντιπροσωπευτικών οργάνων όσο και με τη συμβολή των εταίρων. Η επιδίωξη όμως κοινού εταιρικού /εμπορικού σκοπού, ως απόρροια της εταιρικής σχέσης, επιβάλλει μια χαλαρότερη νομική οργάνωση των εταίρων και της εταιρικής περιουσίας για την αποτελεσματικότερη υλοποίηση του. Ακριβώς, η άσκηση ατομικής αγωγής του εταίρου ερείδεται σ΄αυτή την εταιρική σχέση και ανακύπτει έναντι των τρίτων-μη εταίρων από τη δραστηριότητα της εταιρίας. Στην όποια αντίρρηση στη θέση αυτή περί ασυμβίβαστου εταιρικού δεσμού /εννόμων σχέσεων μεταξύ των εταίρων προς τη σωματειακή οργάνωση του νομικού προσώπου της εταιρίας και νομιμοποίηση μόνο των εκπροσωπευτικών οργάνων της εταιρίας, θα μπορούσε να αντιτείνεται η επικουρική / παράλληλη αρμοδιότητα των κατ΄ιδίαν μελών προς τα εκπροσωπευτικά όργανα της εταιρίας28, ως συνεπικουρική διοίκηση. Αυτό συμβαίνει ιδίως στις προσωπικές και κεφαλαιουχικές εταιρίες με προσωπικά στοιχεία, όπου υπάρχουν μεταξύ εταιρίας και εταίρων εταιρικές σχέσεις· λιγότερο δε στη ανώνυμη εταιρία με μεγάλο αριθμό μετόχων. Ακόμη το επιχείρημα, ότι η απόκτηση της νομικής προσωπικότητας αποκλείει την ύπαρξη εταιρικών σχέσων στις εταιρίες με νομική προσωπικότητα, δε φαίνεται να είναι πειστικό. Γιατί στις προσωπικές εταιρίες η ύπαρξη συμβατικών σχέσεων μεταξύ των εταίρων είναι εννοιολογικό στοιχείο των εταιριών αυτών, το οποίο παραμένει έστω και αν οι εταιρίες αυτές είναι σωματειακά οργανωμένες29. Αυτό συνάγεται από τα άρθ. 249 § 1 , 271§ 1, 285 § 1, 270 Ν 4072 /2012 ΑΚ, 741 και 784 ΑΚ όπου η απόκτηση νομικής προσωπικότητας στις προσωπικές εταιρίες δεν αποκλείει την ύπαρξη εταιρικών σχέσεων30. Ουσιαστικά εν τέλει τα συμφέροντα που εξυπηρετεί η λειτουργία του νομικού προσώπου είναι συνήθως τα συμφέροντα των μελών του 31.

β.Υπ΄αυτή την ουσιαστική θεώρηση του εταίρου , τίθεται περαιτέρω το ερώτημα αν είναι δυνατή και επιτρεπτή μια απόκλιση από την εφαρμογή των αρχών της νομικής προσωπικότητας στις εταιρίες με νομική προσωπικότητας. Η απάντηση στο ερώτημα θα πρέπει να είναι προς τη θετική κατεύθυνση. Η απόκλιση από τις αρχές της νομικής προσωπικότητας είναι επιτρεπτή, γιατί ο νόμος δε θεσπίζει ρητά τη νομική προσωπικότητα αλλά κάποιες αρχές της και μάλιστα όχι όλες τις αρχές της32. Υπάρχουν περιπτώσεις που επιβάλλουν τον περιορισμό της ισχύος των αρχών της προσωπικότητας ή ακόμη περιπτώσεις που μπορούν να καταστήσουν την νομική προσωπικότητα μερικής ισχύος. Ως τέτοια απόκλιση από τις αρχές αυτές της νομικής προσωπικότητας μπορεί να θεωρηθεί η ατομική άσκηση εταιρικών αξιώσεων.

27 Γεωργακόπουλος, Ι /1965, σ. 353, Ρόκας, ΕΕμπΔ 2007, 9 : « Η διάσπαση της εταιρικής οργάνωσης , η οποία επέρχεται με την αναγνωριση στους εταίρους της δυνατότητας να παρακάμψουν τον διαχειριστή δρώντας ατομικά, είναι, και στις προσωπικές εταιρίες με ν.π δικαιολογημένη». ( Βλ. τον ίδιο , για τους δικαιολογητικούς λόγους , σ. 9 επ.) 28 Πρβλ. Ρόκας, Όρια, σ. 6 επ. 29 Ibid, Όρια, σ. 10 30 Ibid, Όρια, σ. 8 31 Ibid, Όρια, σ. 22, του ιδίου, ΕΕμπΔ 2007, 17 32 Πρβλ. Γεωργακόπουλος, Ι /1965, 46 , 48 επ.,257, βλ. και Λιακόπουλος, Η άρση της αυτοτέλειας του ν.π στη νομολογία , 1993, σ, 11, 13.

7

Β. Στο δικονομικό δίκαιο 1. Η νομιμοποίηση για την άσκηση των εταιρικών αξιώσεων

Η νομιμοποίηση του διαδίκου κατά κανόνα απορρέει αμέσως από το νόμο και

κυρίως από διατάξεις του ουσιαστικού ή ενίοτε του δικονομικού δικαίου και συνδεέται με την έννοια του εννόμου συμφέροντος ( άρθ. 62, 68 και 73 ΚΠολΔ)33. Η νομιμοποίηση κατά νόμο έχει την έννοια της σύνδεσης του διάδικου με το επικαλούμενο δικαίωμα ή την έννομη σχέση34.Όμως είναι δυνατό να νομιμοποιούνται και τρίτα πρόσωπα διάφορα των υποκειμένων της επίδικης έννομης σχέσης35.

Η νομιμοποίηση του εταίρου για άσκηση της εταιρικής αγωγής κρίνεται κατά το ουσιαστικό δίκαιο. Έτσι κατά την τυπική θεώρηση της σχέσης του μέλους με την εταιρία μόνο το νομικό πρόσωπο της εταιρίας μέσω των διαχειριστικών οργάνων νομιμοποιείται ενεργητικά κατ΄αρχήν σε δικαστική επιδίωξη της εκπλήρωσης των εταιρικών υποχρεώσεων ή της αποζημίωσης για ζημιά από υπαίτια παράβαση της εταιρικής σύμβασης. Με αυτή τη θεώρηση της θέσης του εταίρου στην εταιρία η ατομική άσκηση των εταιρικών αξιώσεων από τον εταίρο φαίνεται να δημιουργεί πρόβλημα νομιμοποίησης του εταίρου ως διαδίκου και κύρους του δικογράφου.

Στην ελληνική νομολογία ο εταίρος δε μπορεί να ασκήσει ατομικά τις αξιώσεις της εταιρίας ούτε και πλαγιαστικά36 ούτε να ασκήσει παρέμβαση σε δίκη μεταξύ εταιρίας και τρίτου37, ούτε να παραστεί ως πολιτικώς ενάγων σε ποινική δίκη για ζημιά που υπέστη η εταιρία 38 και έμμεσα ο ίδιος . Οι αξιώσεις αυτές ασκούνται μόνο από το διαχειριστή και δεν επιτρέπεται στους εταίρους να αναμιγνύονται στην εκπροσώπιση και διαχείρηση της εταιρίας. Αντίθετα, στη γερμανική θεωρία και νομολογία τονίζεται επανειλημμένα ότι η actio pro socio μπορεί να ασκείται και από τον ίδιο τον εταίρο,ως ατομική αξίωση αποζημίωσης εναντίον της εταιρίας, των διαχειριστών και των συνεταίρων του αν πρόκειται για αξιώσεις από παραβίαση εταιρικών υποχρώσεων και ο διαχειριστής δε επιθυμεί να τις ασκήσει ή δεν υπάρχει διαχειριστής, ιδιαίτερα αν ο εταίρος δε λαμβάνει υπόψη τα τιθέμενα όρια από την αρχή της υποχρέωσης πίστης39. Μεγάλο μέρος της γερμανικής θεωρίας και της νομολογίας δέχονται ότι η άσκηση της εταιρικής αγωγής αποτελεί ενάσκηση ιδίου ουσιαστικού δικαιώματος του εταίρου, που απορρέει από την εταιρική σύμβαση και

33 Ράμμος , ΕγχΑστΔικΔ 1978, σ. 269. 34 Μπέης, Πολιτική Δικονομία ( ερμηνεία κατ΄άρθρον) τ.Ια΄τευχ. 2 , άρθ. 68 , σ. 360 35 Ράμμος, ΕγχΑστΔικΔ 1978 , σ.272 επ. 36 ΑΠ 1285 /1980, ΕΕΝ (48) 1981, σ.298= ΝοΒ 1981 554 ,ΑΠ 217/1981 ΕΕΝ 48, σ. 991, ΕφΘεσ 2919/2006, ΝΟΜΟΣ, ΕφΘεσ 387 / 2001 ΔΕΕ 2002, 602, ΕφΔωδ 107/99, ΕπισκΕΔ 2000,σ. 721, ΑΠ 885/94, ΔΕΕ 1995, σ.187. 37 Δελικωστόπουλος, Δικονομικές δυνατότητες μειοψηφούντος μετόχου, σε Τ.Τόμο Ρόκα, 2012, σ. 253 ΑΠ 396/90, ΕΕΝ 1990, σ.737, ΕφΑ 10725/79, ΕΕμπΔ 1980, σ. 605, ΜΠΑθ 17895/ 81, ΝοΒ 1982, σ. 116, ΑΠ 1184/84, ΕΕμπΔ 1985, 94, 289 38Δελικωστόπουλος, ό.π., σ. 256, Ψαρούδα- Μπενάκη, Η πολιτική αγωγή στην ποινική δίκη , 1982, σ. 148, ΟλΑΠ 1/1994, ΕπισκΕΔ 1995,σ. 327, 39 Grunewald, Die Gesellschafterklage , 1990, σ. 33, 3 . BGH, Beschluss vom 26. April 2010 - II ZR 69/09 : “Die Ausübung der Klagebefugnis unterliegt daher der gesellschafterlichen Treuepflicht und kann sich unter diesem Blickwinkel nach den konkreten Gesellschaftsverhaltnissen, zu denen auch das Verhalten des sich auf die Befugnis berufenden Gesellschafters gehört, als rechtsmissbrauchlich”.

8

από την οποία έχει αναληφθεί αμοιβαία υποχρέωση από τους εταίρους για επιδίωξη κοινού σκοπού με κοινές εισφορές 40. 2. H νομιμοποίηση του εταίρου προς άσκηση της εταιρικής αγωγής. Το είδος της αγωγής

Η νομιμοποίηση του εταίρου για άσκηση της εταιρικής αγωγής είναι περίπλοκο ζήτημα. Η λύση στο πρόβλημα εξαρτάται από το ποιά θέση θα λάβει κανείς όσον αφορά στη θεώρηση της θέσης του εταίρου στην εταιρία κατά το ουσιαστικό δίκαιο.

α. Ο εταίρος ως μη δικαιούχος διάδικος

Το ζήτημα που τίθεται εν προκειμένω είναι αν ο εταίρος μπορεί και επιτρέπεται

να ασκήσει πλαγιαστική αγωγή. Προς έρευνα του ζητήματος θα πρέπει να ερευνηθούν οι προϋποθέσεις άσκησης της πλαγιαστικής αγωγής. Κατά το άρθ. 72 ΚΠολΔ οι προϋποθέσεις αυτές είναι: Ο ενάγων να είναι δανειστής του δικαιούχου της απαίτησης που ασκείται πλαγιαστικά. Το ασκούμενο πλαγιαστικό δικαίωμα να είναι περιουσιακό και να μη συνδεέται στενά με το πρόσωπο του οφειλέτη. Να υπάρχει έννομο συμφέρον που να συνίσταται στο ότι ο οφειλέτης αδρανεί , ήτοι δεν προβαίνει σε δικαστική δίωξη του οφειλέτου του41. Το έννομο συμφέρον συνίσταται στην περιέλευση της παροχής στον οφειλέτη του ενάγοντος, ώστε να μπορέσει ο εταίρος στη συνέχεια να ικανοποιήσει τη δική του αξίωση έναντι του οφειλέτη του42. Έτσι κάθε περιουσιακής φύσης δικαίωμα είναι κατά την ΚΠολΔ 72 επιδεκτικό πλαγιαστικής ασκήσεως. Κατά την επικρατέστερη γνώμη ο ενάγων δανειστής που ζητεί έννομη προστασία πλαγιαστικά νομιμοποιείται ως μη δικαιούχος διάδικος43. Αυτός όμως δεν είναι ούτε διάδοχος ούτε αντιπρόσωπος του οφειλέτη44. Ο δανειστής αποσκοπεί μόνο στη διασφάλιση της περιουσίας του οφειλέτη και δεν παρέχεται στο δανειστή που ενεργεί πλαγιαστικά δικαίωμα επέμβασης σ' αυτή45. Αίτημα της αγωγής είναι η καταβολή της επίδικης παροχής,όχι στον αδρανούντα δανειστή του δικαιούχου της επίδικης απαίτησης αλλά στον οφειλέτη του και στη συνέχεια την αποκατάσταση της ζημίας του δανειστή46.

Με πρώτη ματιά θα μπορούσε να λεχθεί ότι τίποτα δεν εμποδίζει τον εταίρο να ασκήσει πλαγιαστικά την αγωγή του για εταιρικές αξιώσεις, αν το νομικό πρόσωπο της εταιρίας μέσω των διαχειριστών / εκπροσωπευτικών οργάνων αδρανεί να ασκήσει την εταιρική αγωγή. Και αυτό με τις σκέψεις ότι : κυρίαρχο στοιχείο της εταιρίας είναι οι ενοχικές συμπράξεις47· η δε σύμβαση της εταιρίας αποτελεί ένωση προσώπων με έντονο το ενοχικό στοιχείο, το οποίο ακριβώς δε παύει να υφίσταται48 καθώς επίσης, ότι ο εταίρος εδώ θεωρείται ως μη δικαιούχος διάδικος λόγω της

40 Βλ. Κολοτούρος , Αctio pro socio , Η δικονομική διάστασις της εταιρικής αγωγής, 2006 , σ. 16 σημ. 5 με εκτενείς παραπομπές στη γερμανική βιβλιογραφία και νομολογία . 41 Χατζηπροκοπίου, Πολιτική δικονομία, 1980, σ. 212 42 Γεωργακόπουλος, Ι /1965, σ. 357 43 ΕφΑ 2212/1983 ΕλλΔνη 1983, σ. 1417, ΕφΑ 1342/1975 Αρμ 1975, σ. 371. 44 Ράμμος, ό.π., τομ.Ι , σ. 193 45 ΑΠ 885/1994 ΕλλΔνη 1996, σ. 607, ΕφΘ 387/2001 ΔΕΕ 2002 602, ΕφΠειρ 258/2001 ΕΕμπΔ 2001, σ. 523, ΕφΑ 7854/2001 ΕλλΔνη 2002 , σ. 172, ΕφΑ 9395/2000 ΕλλΔνη 2001 447). 46 Μπαλογιάννη / Απαλαγάκη, Διαγράμματα ΠολΔ , 2η έκδ., 2012 , σ.55 47 Παναγιώτου Π., Η μεταβίβαση της επιχείρησης και η ευθύνη για τα χρέη της , 2012, σ. 64 σημ. 152, 153 48 Πρβλ. Ρόκας, ΕΕμπΔ 2007, 1 και σημ. 4

9

παρεμβολής της νομικής προσωπικότητας. Υπ΄αυτή την έννοια θα μπορούσε να υπάρξει ταυτότητα της ιδιότητας του διαδίκου προς αυτή του δικαιούχου της έννομης σχέσης και άρα νομιμοποίηση του εταίρου . Όμως μια προσεκτικότερη θεώρηση του ζητήματος μας οδηγεί σε αντίθετη λύση . Και αυτό γιατί: Ο εταίρος δε μπορεί να θεωρηθεί δανειστής της εταιρίας κατά την τυπική θέση του στην εταιρία αλλά και για το γεγονός ότι θεωρείται τρίτος έναντι της εταιρίας και δεν επιτρέπεται να αναμιγνύεται στην εκπροσώπηση και διαχείρηση της εταιρίας49 ( βλ. π.π. υπό § 5. Α 1 ). Το ενοχικό στοιχείο που ενυπάρχει στην εταιρική σύμβαση των εταιριών με νομική προσωπικότητα υποκαθίσταται από το οργανωτικό στοιχείο αυτής και τον ενοχικό δεσμό μεταξύ των εταίρων υποκαθιστά η έννομη σχέση μέλους – νομικού προσώπου50. Υπ΄αυτή την έννοια δεν πληρούνται οι προϋποθέσεις του άρθ. 72 ΚΠολΔ για άσκηση των εταιρικών αξιώσεων από τον εταίρου και άρα δεν συντρέχει περίπτωση νομιμοποίησής του. Κατά συνέπεια κάθε ενδεχόμενη άσκηση της ατομικής “εταιρικής”αγωγής θα έχει ως αποτέλεσμα την απόρριψή της ως απαράδεκτης λόγω έλλειψης διαδικαστικής προϋπόθεσης της δίκης.

β. Ο εταίρος ως διάδικος

Ο εταίρος ως φορέας της εταιρικής σχέσης έχει ενίοτε έννομο συμφέρον να ασκήσει ατομική αγωγή κατά παράνομης πράξης των εταιρικών οργάνων51.Η νομιμοποίηση του εταίρου για άσκηση της εταιρικής αγωγής κρίνεται κατά το ουσιαστικό δίκαιο που διέπει την εταιρική συμβατική σχέση52. Η νομιμοποίηση του εταίρου για άσκηση των εταιρικών αξιώσεων στηρίζεται στην εταιρική σχέση, στην εσωτερική του εταίρου σχέση με το νομικό πρόσωπο της εταιρίας και στον οργανωτικό χαρακτήρα της εταιρικής σύμβασης53. Αυτό συνάγεται από τα άρθ. 741 ΑΚ σε συνδ. 784 ΑΚ και άρθ. 249 § 1 , 271§ 1, 285 § 1 Ν 4072/2012 και άρθ. 270 Ν 4072 /2012 .

Υπό την ουσιαστική θεώρηση της θέσης του εταίρου στην εταιρία και της σχέσης του με το νομικό πρόσωπο της εταιρίας η νομιμοποίηση του εταίρου για άσκηση εταιρικών αξιώσεων στηρίζεται στην άρση της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου. Έτσι ο εταίρος νομιμοποιείται να διεξάγει τη δίκη επ΄ονόματι του για τις αξιώσεις του νομικού προσώπου της εταιρίας, μόνο όταν δεν ασκεί τη σχετική αγωγή το νομικό πρόσωπο της εταιρίας ή αυτό αδρανεί . Πρόκειται για νομιμοποίηση του εταίρου ως διαδίκου, αφού εδώ υπό την παραπάνω θεώρηση συμπίπτει η ιδιότητα του διαδίκου με αυτή του δικαιούχου της επίδικης έννομης σχέσης 54. Έτσι ο εταίρος όχι μόνο μπορεί αλλά και υποχρεώνεται σε άσκηση των εταιρικών δικαιωμάτων ή σε διενέργεια πράξεων που έχουν σχέση με την εταιρία. Η άσκηση των δικαιωμάτων του εταίρου μπορεί να χωρήσει όχι μόνο με τη μορφή της καταψηφιστικής ή της διαπλαστικής αγωγής, αλλά και με τη μορφή της θετικής ή αρνητικής αναγνωριστικής αγωγής, όταν υφίσταται έννομο συμφέρον του για την αναγνώριση αυτή. Στην ατομική αγωγή του εταίρου για εταιρικές αξιώσεις περιλαμβάνονται και αναγνωριστικά ή καταψηφιστικά αιτήματα των αξιώσεων που απορρέουν από την

49 Πβλ. Ibid, ΕΕμπΔ 2007, 17 επ. 50 Πρβλ. Ibid, ΕΕμπΔ 2007, 2 51 Ρόκας, Εμπ.Ετ., 2008, σ. 356, Μάρκου, ΕγχΕΔ Προσωπικές Eτ., 2010, σ. 144, Grunewald, Die Gesellschafterklage, 1990 , s. 56 52 Γεωργακόπουλος, Ι /1965, σ. 355 53 Μάρκου , ΕγχΕΔ 3. Προσωπικές Eτ., 2010, σ. 145 σημ. 527 54 Πρβλ. Κολοτούρος, ό.π., σ. 18

10

εταιρική σύμβαση55. Ο κάθε εταίρος μπορεί να ζητήσει είτε την εκπλήρωση της παροχής και την καταβολή της στην εταιρία είτε την καταβολή σε όλους τους εταίρους και τους προσεπικαλομένους αναγκαίους ομοδίκους ( ΚΠολΔ 86, 275) για υποχρεώσεις που οφείλονται σε όλους από κοινού τους εταίρους, εφόσον στην τελευταία περίπτωση ενεργούν αυτοπροσώπως ή εκπροσωπούνται από το διαχειριστή56. Η εταιρική αγωγή του εταίρου κατ΄αρχή δεν υπάγεται στις διατάξεις αναγκαστικής ομοδικίας παρά μόνο αν ασκούνται μ΄αυτή δικαιώματα που προϋποθέτουν τη σύμπραξη των εταίρων57 ( ΚΠολΔ 74 επ.). Αυτό σημαίνει ότι η απόφαση που εκδίδεται για τη σχετική αγωγή ενεργεί μόνο υποκειμενικά.

Έτσι ο εταίρος μπορεί να ασκεί δική του αξίωση που είναι αξίωση της εταιρίας κατά των εταίρων – διαχειριστών ή τρίτων. Η πρώτη αξίωση είναι συμβατική,η δε δεύτερη αδικοπρακτική. Η νομιμοποίηση σ΄αυτή την περίπτωση είναι μόνο άμεση και όχι πλαγιαστική. Ο παραμερισμός της νομικής προσωπικότητας έχει ως νομική συνέπεια ο εταίρος να μπορεί να εγείρει αξιώσεις τις εταιρίας για κάθε κάθε πράξη ή παράλειψη που ελαττώνει την απόδοση ή την αξία της εταιρικής περιουσίας και είναι ικανή να προκαλέσει ζημία σ΄αυτή και κατ΄επέκταση στον ίδιο.

Ο ενάγων εταίρος για να αποφύγει την απόρριψη της αγωγής του λόγω μη ενδεχόμενης νομιμοποιήσεως του μπορεί στην αγωγή του να προβάλλει / θέτει το ζήτημα της καταχρηστικής επίκλησης της νομικής προσωπικότητας της εταιρίας και την άρση της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου ( lifting the corporate veil / peircing the veil of corporate entity / disregard of legal entity )58 με βάση τους κανόνες της καλής πίστης59. Ακόμη, όταν ενάγει ο εταίρος για την αποκατάσταση της έμμεσης ζημίας μπορεί να αποκρούει την ένσταση του εναγομένου διαχειριστή ότι πρόκειται για έμμεση ζημία με την επίκληση του ΑΚ 281, ότι δηλαδή καταχρηστικά γίνεται επίκληση της νομικής προσωπικότητας της εταιρίας60. Συνεπώς, όταν συντρέχει άρση της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου δεν μπορεί να τίθεται ζήτημα νομιμοποίησης του εταίρου,γιατί η άρση της αυτοτέλειας εξατομικεύει / ατομικοποιεί τις σχετικές αξιώσεις61 . Γ. Συμπερασματική θέση

Με βάση τις κρίσιμες αυτές διαπιστώσεις και την ουσιαστική θεώρηση της θέσης του εταίρου από οικονομική άποψη στην εταιρία αποκτάται βασικό επιχείρημα προς την κατεύθυνση της νομιμοποίησης του εταίρου για άσκηση των εταιρικών αξιώσεων. Η νομιμοποίηση του εταίρου είναι μόνο άμεση/ ευθεία και όχι πλαγιαστική. Η δυνατότητα αυτή μάλιστα παρέχεται στον εταίρο συμπληρωματικά και μόνο αν αδρανούν τα εταιρικά εκπροσωπευτικά όργανα. Ο εταίρος νομιμοποιείται εξαιρετικά / δευτερευόντως/ επικουρικά να ενάγει την εταιρία, ιδίως τα όργανα διαχείρησης, αν δεν εκπληρώνουν σύννομα τα καθήκοντα τους και ζημιώνουν την εταιρία. Βεβαίως, η εκδοχή αυτή δε θα πρέπει να εκλαμβάνεται ως δυνατότητα πλήρους αποστασιοποίησης από τις αρχές της νομικής προσωπικότητας, αλλά ως απόκλιση από τις αρχές αυτής, ως παροχή πρόσθετης νομιμοποιητικής εξουσίας υπό

55 Γεωργακόπουλος, Ι /1965, σ. 357 56 Ibid, ό.π., σ. 354 57 Ibid, ό.π.,σ. 357 58 Παναγιώτου, Η μεταβίβαση της επιχείρησης, 2011 σ. 256, Ρόκας , Εμπ.Ετ., 2008 , σ. 357 59 Πρβλ. Λιακόπουλος, Ζητήματα Εμπορικού Δικαίου , ΙV. 1997, 181 60 Ibid, Ζητήματα Εμπορικού Δικαίου , ΙV. 1997, 181, Περάκης, ό.π., Τιμ.Τομ. Μπέη , 2003 , 3688 61 Πρβλ. Λιακόπουλος, ΙV. 1997, 156, 192

11

προϋποθέσεις και στους κατ΄ ιδίαν εταίρους τόσο στις προσωπικές όσο και στις κεφαλαιουχικές εταιρίες , μη απαγορευομένης της αγωγής αυτής από το νόμο. § 6. Ο χρόνος άσκησης της ατομικής εταιρικής αγωγής

Ζήτημα υπάρχει για το χρόνο άσκησης της ατομικής αγωγής του εταίρου για

εταιρικές αξιώσεις. Αν δηλαδή η σχετική αγωγή μπορεί να ασκείται πριν την οριστική λύση της εταιρίας62,με δεδομένο ότι οι εταίροι μπορούν να αποκλείσουν τη διαδικασία εκκαθάρισης του νόμου ( νέο άρθ. 268 §1 ν 4072/2012)63 ή σε κάθε περίπτωση πριν το στάδιο της εκκαθάρισης αυτής ή αν αυτή καθίσταται δυνατή μόνο μετά τη λύση της εταιρίας ή στο στάδιο της εκκαθάρισή της.

Κατά την κρατούσα άποψη στη νομολογία στο στάδιο της εκκαθάρισης ο εταίρος δε θεωρείται ακόμη δανειστής, γιατί δεν έχει προκύψει το οριστικό αποτέλεσμα της και με την ιδιότητα του αυτή δε μπορεί να ασκεί ατομική αγωγή για εταιρικές αξιώσεις 64.

Κατά την άποψη μας η ατομική αγωγή του εταίρου για εταιρικές αξιώσεις κατά συνεταίρου/ των συνεταίρων του ή της εταιρίας μπορεί να ασκηθεί κατά τη διάρκεια και πριν τη λύση ή στο στάδιο εκκαθάρισης της εταιρίας για οποισδήποτε αξιώσεις απορρέουν από την εταιρική σύμβαση. Η εν λόγω δυνατότητα του εταίρου στηρίζεται στην εταιρική σχέση και στη ουσιαστική θεώρηση της θέσης του εταίρου στην εταιρία (Βλ. για τους περαιτέρω δικαιολογητικούς λόγους, π.π υπό § 5 Α 2 ). Κατά τη διάρκεια της εκκαθάρισης επιτρέπεται η άσκηση εταιρικών αξιώσεων του εταίρου κατά της εταιρίας ή των συνεταίρων του και αντίστροφα, αν με αυτές δεν εμποδίζεται αλλά διευκολύνεται η πραγματοποίηση του σκοπού της εκκαθάρισης65. Στο στάδιο της εκκαθάρισης ( κατά τη διάρκεια ή και πριν το πέρας αυτής ) και στην περίπτωση της ανεπάρκειας της εταιρικής περιουσίας για εξόφληση των χρεών και απόδοση / επιστροφή των εισφορών66(άρθ. 255 Ν εδ. 3 Ν 4072/2012 σε συνδ. με το άρθ. 783 β΄ εδ. του ΑΚ ) οι εταίροι ή οι εκκαθαριστές67 ή οι εταιρικοί δανειστές νομιμοποιούνται να ασκήσουν ευθέως την αξίωση για την πλήρη εξόφληση των εταιρικών χρεών68ή χρεών έναντι των εταίρων 69 κατά των συνεταίρων και της εταιρίας. Η νομιμοποίηση των εταίρων στην προκειμένη περίπτωση έχει την έννοια της απαλλαγής από την προσωπική ευθύνη αυτών έναντι των εταιρικών δανειστών.Ο εταίρος με την άσκηση της εταιρικής αγωγής επιδιώκει την καταβολή της οφειλόμενης παροχής στην εταιρία, δηλαδή επιδιώκει τη συγκέντρωση της εταιρικής περιουσίας. Επομένως, ο εταίρος δεν εξυπηρετεί άλλο σκοπό, παρά εκείνο τον οποίο και οι εκκαθαριστές υποχρεούνται να εκπληρώσουν,δηλαδή το σκοπό της εκκαθάρισης. Σε κάθε περίπτωση η ταυτότητα του επιδιωκομένου σκοπού τόσο από τους εκκαθαριστές όσο και από τον εταίρο με την αναγνώριση σ΄αυτόν του πιο πάνω δικαιώματος δεν μπορεί να

62 Βλ. Ρόκας, Εμπ.Ετ., 2012, σ. 155: «..η καταγγελία υποκαταστάθηκε με τη λύση με δικαστική απόφαση επί υπάρξεως σπουδαίου λόγου». 63 Ibid, Εμπ.Ετ., 2012, σ. 156 64 ΕφΘεσ 387 / 2001, ΔΕΕ 2002, σ. 602 65 ΜΠρΑθ 4361/ 2006 ΤΝΠ/ ΔΣΑ 66 Πρβλ. Σκούρας, σε Γεωργιάδη- Σταθόπουλου ΑΚ, 783, αρ. 1,Καυκάς, Ενοχικό Δίκαιον, 1961,άρθ. 783 67 Βλ. Σκούρας, σε Γεωργιάδη –ΣταθόπουλουΑΚ, άρθ. 783, αρ. 10 επ. 68 Σκούρας, σε Γεωργιάδη-Σταθόπουλου ΑΚ, 783, αρ. 6, αντίθετα Γεωργακόπουλος, Ι /1965, σ. 319, 351 ( πλαγιαστική άσκηση). 69 Σκούρας, σε Γεωργιάδη-Σταθόπουλου ΑΚ, 783, αρ. 16

12

θεμελιώσει σύγκρουση αρμοδιοτήτων, ούτε διατάραξη της εσωτερικής τάξης της εταιρίας70. § 7. Η εφαρμογή της actio pro socio στις κεφαλαιουχικές εταιρίες

Α. Στην εταιρία περιορισμένης ευθύνης και στην ιδιωτική κεφαλαιουχική εταιρία

Η ίδια λύση της ατομικής άσκησης εταιρικών αξιώσεων στις προσωπικές

εταιρίες θα πρέπει να γίνεται δεκτή σήμερα και στις κεφαλαιουχικές εταιρίες, ιδίως στις κεφαλαιουχικές εταιρίες με προσωπικά στοιχεία (την εταιρία περιορισμένης ευθύνης και την ιδιωτική κεφαλαιουχική εταιρία ( άρθ. 43 επ. Ν 4072/2012). H δυνατότητα του εταίρου να ασκήσει αξιώσεις της εταιρίας στο όνομα του κατά τρίτων ή κατά διαχειριστή – εταίρου σε περίπτωση εταιρικής και προσωπικής ζημίας είναι δυνατή αν ο διαχειριστής- εταίρος δεν ασκεί την εταιρική αγωγή ή αδρανεί χωρίς εύλογη αιτία 71. Αναγνωρίζεται λοιπόν ρητά η δυνατότητα του εταίρου να ασκήσει την εταιρική αγωγή. Συγκεκριμένα στις ε.π.ε το άρθ. 26 § 2, Ν 3190/ 195572 ορίζει ορισμένες προϋποθέσεις για την άσκησή της και ορίζει ότι : (α) η συνέλευση θα πρέπει να απέρριψε πρόταση περί εγέρσεως αγωγής εκ μέρους της εταιρίας ή (β) εφόσον δεν ελήφθη απόφαση της συνελεύσεως εντός ευλόγου χρόνου. Στις ιδιωτικές κεφαλαιουχικές εταιρίες το άρθ. 67 § 4 Ν 4072/201273 καθορίζει ότι την αγωγή της εταιρίας για αποζημίωση ασκεί και οποιοσδήποτε εταίρος ( όχι τρίτος , όπως το άρθ. 26 Ν 3190/55 74) ή διαχειριστής της εταιρίας. Β. Στην ανώνυμη εταιρία

Στις ανώνυμες εταιρίες η ζημιογόνα διαχείριση / κακοδιαχείριση του διοικητικού

συμβουλίου που επιφέρει ζημίωση της εταιρικής περιουσίας ( έμμεση ζημία των μετόχων και άμεση ζημία της εταιρίας)75 αντιμετωπίζεται με την άσκηση της εταιρικής αγωγής από την εταιρία, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθ. 22 α και 22 β Ν 2190/20 ( άρθ. 31 παρ. 1Ν 3604/ 2007 ). Σ΄αυτή την περίπτωση η έμμεση ζημία του μετόχου αποκαθίσταται μόνο με την έγερση της εταιρικής αγωγής76. Όμως δεν

70 ΜΠρΑθ 4361/ 2006 ΤΝΠ/ ΔΣΑ , ΕφΑ7493/1990 ΕΕμπΔ1991,σ. 436, αντίθετα ΕφΘεσ 2919/2006, ΕπισκΕΔ 2007, σ. 162 : «Δεν νομιμοποιείται ο εταίρος ομόρρυθμης εταίρος να ασκήσει αυτός πλαγιαστικώς αγωγή, αφού η αξίωση που ασκείται με αυτή ανήκει στην τελούσα υπό εκκαθάριση εταιρία διά των εκκαθαριστών, που μέχρι το τέλος της εκκαθαρίσεως διατηρεί την νομική της προσωπικότητα.. , εάν ο εταίρος έχει αξίωση κατά της εταιρίας και των συνεταίρων του από την εταιρική σχέση δεν μπορεί να ασκηθεί απ' αυτόν». 71 Πρβλ. ΑΠ 1298/2006 Αρμ 2007, 545, ΠΠρΠειρ 556/2003 ΕΕμπΔ 2003, 396 . 72 Μάρκου, Δίκαιο ΕΠΕ 2012, σ. 365, Τέλλης, ΔικΕΠΕ 1994, 26, 1 επ.( Επιμ. Περάκης). 73 Πρβλ. Αντωνόπουλος, Ιδιωτική κεφαλαιουχική εταιρία , β΄έκδ. 2012 , σ. 93 πλαγ. 8 και 9, Περάκης Ιδιωτική Κεφαλαιουχική Εταιρία- Η νέα εταιρική μορφή , 2012, σ. 44 επ. 74 Περάκης, ΙΚΕ 2012 , σ. 46 75 Για τη διάκριση άμεσης ζημίας (ζημίας μόνο των μετόχων: προσβολή μετοχικών δικαιωμάτων , λ.χ παράνομος αποκλεισμός του δικαιώματος προτίμησης, ματαίωση ευνοϊκής δημόσιας πρότασης εξαγοράς μετοχών) και έμμεσης ζημιάς (ζημία εταιρίας και μετόχων: κακοδιαχείρηση με ζημίωση της εταιρικής περιουσίας), βλ. Ρόκας, Εμπορικές εταιρίες, 2012, σ. 342, Περάκης, ό.π., Τιμ. Τομ. Μπέη, 2003 , σ. 3678, Μάρκου, ΕγχΕμπΔ, Εμπ.Ετ., 2η εκδ., 2008, 176, Κωστόπουλος, Η έμμεση ζημία του μετόχoυ και η ΑΠ Ολ 14/1999 ΔΕΕ 2001, 348, Παναγιώτου Π., Το δικαίωμα προτίμησης, 1996, σ. 256 σημ. 8, 260, του ιδίου, Η αναθεώρηση της αύξησης κεφαλαίου και του δικαιώματος προτίμησης στην ΑΕ με το ν. 3604/2007. Ζητήματα από την εφαρμογή του νόμου , ΝοΒ 2009, 358 76 Ρόκας, Εμπ.Ετ., 7η έκδ. 2012, 342, Δεληκωστόπουλος Ι., Τιμ.Τόμο Ρόκα, 2012, 243

13

αποκλείεται άμεση ατομική αγωγή αποζημίωσης των ζημιωθέντων μετόχων κατά της εταιρίας και των διοικητών για την αποκατάσταση της προσωπικής ζημίας τους, από οποιοσδήποτε μέτοχο κατέχει τουλάχιστον το 2% του μετοχικού κεφαλαίου ( νέο άρθ. 35α § 3 ) ή μέτοχους που δεν έχουν το απαιτούμενο ποσοστό μετοχών ( άρθ. 35α §4 ΚΝ 2190/20 ) και μόνο αν δεν ασκηθούν οι απαιτήσεις της εταιρίας,γιατί δεν συγκεντρώθηκε η απαιτούμενη μειοψηφία του 1/10 του καταβεβλημένου μετοχικού κεφαλαίου και παραμείνει η ζημία των μετόχων . Σ΄αυτή την περίπτωση η ζημία των μετόχων από πράξεις ή παραλείψεις των διοικητών θεμελιώνει αποζημίωση από αδικοπραξία (ΑΚ 71, 914, 919 )77, γιατί συντρέχει προσβολή του ατομικού συμφέροντος των μετόχων. Σημειωτέον ότι η αξίωση αποζημίωσης δεν μπορεί να θεμελιώνεται σε παραβίαση εταιρικής υποχρέωσης, γιατί οι μέτοχοι δε συνδέονται με συμβατικό δεσμό με τα μέλη του διοικητικού συμβουλίου.Έτσι τα μέλη του ΔΣ δεν ευθύνονται έναντι των μετόχων αλλά μόνο έναντι της εταιρίας78. Η εταιρία υποχρεώνεται σε αποζημίωση (ΑΚ71,914). Παράλληλα με την ευθύνη του ΔΣ συντρέχει και ευθύνη των μελών του ΔΣ σε ολόκληρο ( ΑΚ 481). Σημειωτέον ότι δεν αποκλείεται από καμία διάταξη η δυνατότητα των μετόχων για άσκηση της εταιρικής αγωγής κατ΄αντίστοιχο τρόπο της actio pro socio79 και η καταβολή της αποζημίωσης στην εταιρία, αν δεν ασκηθεί η εταιρική αγωγή και παραμείνει η ζημία. Η τελευταία λύση είναι προτιμότερη σε σχέση με την άσκηση ατομικών αδικοπρακτικών αξιώσεων, γιατί κατοχυρώνει τόσο τους μετόχους όσο και τους εταιρικούς δανειστές 80. § 8. Γενικοί περιορισμοί της actio pro socio

Η νομική θεωρία έχει επανειλημμένα τονίσει ότι η actio pro socio, ως ένδικο

μέσο κάθε εταίρου, ασκείται μόνο αν ο εταίρος δε λαμβάνει υπόψη τα τιθέμενα όρια από την αρχή της υποχρέωσης πίστης (Τreuepflicht / Duty of Loyalty) 81 και εφόσον τα εκπροσωπούμενα όργανα της εταιρίας αδρανούν για την άσκηση της εταιρικής αγωγής χωρίς εύλογη αιτία. Ο εταίρος ( διαχειριστής ή μη ) κατά την άσκηση των δικαιωμάτων του υποχρεώνεται να λαμβάνει υπόψη το συμφέρον της εταιρίας και των άλλων εταίρων 82. Κατά την αρχή αυτή, το εταιρικό συμφέρον, του οποίου φορέας είναι το νομικό πρόσωπο της εταιρίας, είναι ανώτερο των συμφερόντων των εταίρων. Στο εταιρικό συμφέρον πέραν του ιδιωτικού συμφέροντος περιλαμβάνεται και το δημόσιο συμφέρον,ως το συμφέρον της εθνικής οικονομίας για ανάπτυξη και

77Πρβλ. Λιβαδά, ΔικΑΕ 2010, άρθ. 22α αριθ. 103, ΜΠρΘ 18593/2002 Αρμ 2003 , 667, ΕφΘ 1859/2003 Αρμ 2004 , 867 ΕφΘεσ 3947/2009 ΔΕΕ 2010, 315 επ.( Σημ. Ε.Π.) 78 Παναγιώτου Π., ΝοΒ 2009, σ. 359 79 Bλ. όμως Ρόκας, ΕΕμπΔ 2007, 17: «Εντούτοις στο ισχύον ελληνικό δίκαιο δεν μπορεί να γίνει σκέψη για μεταφορά του θεσμού της derivative action ή για παράλληλη εφαρμογή του, για τον λόγο ότι ο νόμος (άρθρο 22β ν. 2190/1920) καθορίζει τις προϋποθέσεις, με τις οποίες και μόνο μπορεί να ασκηθεί η εταιρική αγωγή με πρωτοβουλία των μετόχων”. , του ιδίου , ό.π., σ, 18: «...προκειμένου για εταιρίες που έχουν περιβληθεί τον τύπο της ανώνυμης αλλά στην ουσία έχουν όλα τα χαρακτηριστικά προσωπικής εταιρίας, ο μέτοχος μπορεί, όπως ο εταίρος προσωπικής εταιρίας, να ασκήσει την actio pro socio κατά των υπαίτιων μελών του διοικητικού συμβουλίου». Ρόκας, Όρια, σ. 309, του ιδίου, Εμπ. εταιρίες, 7η έκδ., σ. 343, Περάκης,ό.π., Τιμ.Τομ. Μπέη , 2003, 3687: « ...η αποδοχή της derivative action μπορεί να έχει εξαιρετικά αρνητικές συνέπειες και ότι θα πρέπει η αγωγή να περιχαρακωθεί αντίστοιχα». Μούζουλας, Περί της δυνατότητας έγερσης ατομικής αγωγής ΔΦΝ 1992, 487, αντίθετα, Λιβαδά, ΔικΑΕ 2010, άρθ. 22α αρ. 102. 80 Ρόκας, Εμπ.Ετ., 7η έκδ., 2012 , σ. 343 81 Grunewald, s. 33 82 Παναγιώτου Π., ό.π., Τιμ.Τόμο Ρόκα, 2012 , σ. 726

14

διατήρηση παραγωγικών και κοινωνικών χρήσιμων επιχειρήσεων83. H αρχή της υποχρέωσης πίστης αποτελεί προϋπόθεση για την άσκηση της αγωγής του εταίρου στο όνομα του. Γίνεται λόγος για την άσκηση της actio pro socio μόνο αν δεν υπάρχει ομοφωνία84 μεταξύ των εταίρων ως προς το ποιό μέτρο κείται εντός του εταιρικού συμφέροντος /του συμφέροντος της επιχείρησης85 και αν το μέτρο αυτό δεν αναφέρεται στη διαρκή προκοπή της εταιρίας. Έτσι για να αποφεύγονται καταστάσεις σύγκρουσης μεταξύ της ατομικής και εταιρικής αγωγής θα πρέπει κανείς να επικαλείται την γενική αρχή της καλής πίστης που αποτελεί έκφανση της αρχής της υποχρέωσης πίστης86. Η αρχή της καλής πίστης έχει την έννοια της απαγόρευσης της καταχρηστικής άσκησης των δικαιωμάτων ή εξουσιών τόσο από την εταιρία όσο και από τους εταίρους. Η εφαρμογή της καλής πίστης ενίοτε είναι δυσχερής, ως έκφραση του μέτρου αξιολόγησης της υπέρβασης ή μη των ορίων άσκησης των δικαιωμάτων, επειδή προϋποθέτει ύπαρξη έννομης σχέσης μεταξύ των μερών και προσβολή του εταιρικού συμφέροντος87. Παρά το γεγονός αυτό οι εταίροι υποχρεώνονται από την εταιρική τους σχέση σε καλόπιστη άσκηση των εταιρικών δικαιωμάτων τους και η εταιρία σε αποφυγή βλάβης των συμφερόντων των εταίρων88 .

Ειδικότερη έκφανση της υποχρέωσης πίστης αποτελεί η απαγόρευση ανταγωνισμού κατ΄άρθ.747 ΑΚ. Από την απαγόρευση αυτή απορρέει η υποχρέωση των εταίρων και των διαχειριστών να μην ενεργούν για δικό τους ή ξένο λογαριασμό πράξεις ανταγωνισμού προς την εταιρία τους. Επιπλέον εκδήλωση της αρχής της υποχρέωσης πίστης αποτελεί η απαγόρευση στους διαχειριστές αξιοποίησης επιχειρηματικών ευκαιριών της εταιρίας για ίδιο όφελος ( corporate opportunities) 89 . Επίσης και η υποχρέωση εχεμύθειας απορρέει από την υποχρέωση πίστης ( ΑΚ 747), υπό τη έννοια της μη κοινοποίησης μυστικών της εταιρίας .

Αν εταίρος ή διαχειριστής παραβεί τις άνω αρχές μπορεί να ασκηθεί από την εταιρία (ή και από μεμονωμένο εταίρο η actio pro socio ) αγωγή παράλειψης της ανταγωνιστικής συμπεριφοράς του, σύμφωνα με τις διατάξεις του ανταγωνισμού. Ειδικά, αν πρόκειται για ανταγωνιστικές πράξεις του διαχειριστή, τότε είναι δυνατός ο αποκλεισμός του από την εταιρία (άρθ. 263 Ν 4072/2012, ΑΚ 771) ή αν πρόκειται για καταστατικό διαχειριστή μπορεί αυτός να ανακληθεί ( ΑΚ 752 ) ή να καταγγελθεί / λυθεί (ΑΚ 766,767) η ίδια η εταιρία με αντίστοιχη καταβολή από το διαχειριστή αποζημίωσης (ΑΚ 770)90, ως αποκατάσταση της ζημίας που επέφερε η λύση της εταιρίας στους άλλους εταίρους και ως εκδήλωση της υποχρέωσης πίστης των εταίρων91. Αν πρόκειται για προσωπικές εταιρίες δεν προβλέπεται το δικαίωμα καταγγελίας ακόμη και για σπουδαίο λόγο που απαντάται στον αστικό κώδικα, αλλά υποκαθίσταται αυτό με το δικαίωμα εξόδου του εταίρου από την εταιρία · πρόκειται δηλαδή για καταγγελία της συμμετοχής αντί για καταγγελία της εταιρίας, κατ΄άρθ. 261 Ν 4072/201292.

83 Ρόκας , Όρια, σ. 110 84 Ibid, Όρια , σ. 108 : « ... ούτε δι΄ομοφωνίας δύναται να ληφθεί μέτρον , το οποίον έρχεται εις αντίθεση προς το εταιρικό συμφέρον». 85 Ibid, Όρια, σ. 108 ( για τη διάκριση των εννοιών). Παμπούκης, Το γενικό εταιρικό συμφέρον ως κεντρική ιδέα στο θεσμό της εταιρικής διακυβέρνησης, ΕπισκΕΔ 2003, 955 επ., Mάρκου, Αστική ευθύνη των μελών του ΔΣ στην ΑΕ ,ΕλλΔνη 2000, 922 86 Grunewald, 1990 , s. 34 87 Παναγιώτου Π., ό.π., Τιμ.Τόμο Ρόκα, 2012, σ. 727 σημ. 126 88 Ιbid, Το δικαίωμα προτίμησης στην αύξηση του μ.κ ανώνυμης εταιρίας, 1996 , σ. 149 89 Πρβλ. Ρόκας , Εμπ.Ετ., 7η έκδ., σ. 305 πλαγ. 24. 90 Τέλλης, Διαχείριση , 2001, σ. 113. 91 Ρόκας, Εμπ.Ετ., 2012 , σ. 102 πλαγ. 12 τέλος. 92 Ιbid, Εμπ.Ετ., 7η έκδ. 2012, σ. 149 πλαγ . 6.

15

Ι. Η γενική ρήτρα της υποχρέωσης πίστης

1. Προέλευση της αρχής

Η νομική θεωρία ταξινομεί την αρχή υποχρέωσης πίστης συνήθως στις γενικές ρήτρες και τη χαρακτηρίζει ως γενική αρχή του δικαίου με θετικό χαρακτήρα. Για την προέλευση της αρχής της υποχρέωσης πίστης υπάρχουν διάφορες γνώμες στη νομική θεωρία. Μερικοί συγγραφείς δέχονται ότι αυτή προέρχεται από την αρχή της καλής πίστης93, άλλοι επισημαίνουν την προέλευσή της από την εταιρική σύμβαση94, άλλοι δέχονται ότι απορρέει από την οργανωτική σύμβαση (Organisationsvertrag )95, δεδομένου ότι μεταξύ του νομικού προσώπου και του μέλους υπάρχει σύμβαση οργάνωσης και διαρκούς συνεργασίας96 . 2. Περιεχόμενο της αρχής H αρχή της υποχρέωσης πίστης αποτελεί ένα αναγκαίο αντιστάθμισμα στην επιρροή της εξουσίας του διαχειριστή ή του διοικητή, ειδικά του μετόχου πλειοψηφίας. Η υποχρέωση πίστης σημαίνει: αφενός μεν τη θετική υποχρέωση των εταίρων να πράττουν οτιδήποτε προωθεί τα εταιρικά συμφέροντα και τα εύλογα συμφέροντα των συνεταίρων 97, αφετέρου δε την αρνητική υποχρέωση των εταίρων να παραλείπουν κάθε ενεργεία που βλάπτει τα συμφέροντα αυτά (Verbot willkürlicher oder unverhältnismäßiger Rechtsausübung )98. Η αρχή της υποχρέωσης πίστης επενεργεί τόσο στις σχέσεις εμπιστοσύνης μεταξύ της εταιρίας και των εταίρων όσο και των εταίρων μεταξύ τους. Η υποχρέωση πίστης βαρύνει όλους τους εταίρους και αυξημένα τους διαχειριστές σχετικά με την επίτευξη κοινών εταιρικών στόχων. Ειδικά, η υποχρέωση πίστης επιβάλλει στο διαχειριστή να ασκεί τα καθήκοντα του εξυπηρετώντας τα εταιρικά συμφέροντα και να μην εκμεταλλεύεται την οργανική του θέση για επιδίωξη προσωπικών συμφερόντων 99 .

3. Η αναγνώριση της αρχής στη θεωρία και νομολογία Η αρχή της υποχρέωσης πίστης αναγνωρίζεται σήμερα ως βασική εταιρική αρχή100. Αποτελεί μέρος της άγραφης έννομης τάξης, εκτός από μερικές σποραδικές γραπτές εκφράσεις της ή εκφάνσεις της στο εταιρικό δίκαιο 101(βλ. ΑΚ 747, άρθ. 2 § 1 Ν. 3016/2002, άρθ. 22α § 3α, 3β , άρθ. 23 ΚΝ 2190/20, άρθ. 65 Ν 4072 / 2012 ). Αυτή χρησιμοποιείται τόσο ως μέσο προστασίας των εταιρικών δικαιωμάτων και ειδικά των δικαιωμάτων της μειοψηφίας όσο και ως μέσο περιορισμού της ατομικής άσκησης της εταιρικής αγωγής και του δικαιώματος ακύρωσης των αποφάσεων.Η

93 Hennrichs, Τeuepflichten im Aktienrecht, AcP1995, 221,228 ff. 94 MünchKomm/Ulmer, BGB, § 705 Rn. 156, Lutter, Die Treuepflicht des Aktionärs, ZHR 1989, 454.

95 Hüffer in ΜünchKomm zum AktG § 53a Rn. 15, Winter, M., Mitgliedshaftliche Treuebindungen in GmbH- Recht ,1998, s. 63 ff.

96 Μάρκου , Η προστασία της μειοψηφίας επί μεταβιβάσεως πακέτου μετοχών, ΕλλΔνη 2001, 1226 97 Baumbach /Hopt HGB, § 109 Rn. 23f., Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, 1980, s. 192f., Lutter, ZHR 1989, 446, 458, ders., AcP 180 (1980), 84, s. 157. 98 Hueck Götz, 18. Aufl. 1983 , 48 99 Τέλλης, Υποχρέωση πίστης του μετόχου και ιδιαίτερα του μετόχου μειοψηφίας , ΕπισκΕΔ 2002 , σ. 916 επ., Ρόκας, Εμπ.Ετ., 2012, σ. 57 πλαγ. 8 100 Παναγιώτου Π., ό.π., Τιμ. Τόμο Ρόκα, 2012, σ. 726 σημ. 78 με βιβλιογραφικές υποδείξεις. 101 Καραγκουνίδης , Η υποχρέωση πίστης των μελών του Δ.Σ ( ιδίως μετά το Ν 3604/2007).

16

αρχή της υποχρέωσης πίστης ισχύει από το προϊδρυτικό στάδιο έως το στάδιο της εκκαθάρισης 102. Στο ευρωπαϊκό κοινοτικό δίκαιο δεν υπάρχει νομική θεμελίωση της υποχρέωσης πίστης μεταξύ των εταίρων103.Από τα αλλοδαπά εταιρικά δίκαια μόνο το γερμανικό 104 και το αμερικανικό δίκαιο αναπτύσσει την αρχή της υποχρέωσης πίστης μεταξύ των εταίρων ως μέσο περιορισμού της πλειοψηφίας105. Ειδικά, στο αμερικανικό δίκαιο η αρχή αναπτύσσεται με την έννοια ότι:οι διοικητές/ διαχειριστές, στελέχη και ενδεχομένως μέτοχοι πλειοψηφίας έχουν υποχρέωση πίστης έναντι της εταιρίας και ενδεχομένως έναντι των άλλων εταίρων.Μεγάλος αριθμός των καταστατικών καθορίζουν σε γενικές γραμμές ότι οι διοικητές και τα στελέχη τους είναι σε μια σχέση υποχρέωσης εμπιστοσύνης με εταιρία τους και τους συνεταίρους.Τα διαχειριστικά καθήκοντα απαιτούν καλή πίστη και θεμιτούς σκοπούς. Οι υποθέσεις που απαιτούν υποχρέωση πίστης μπορεί να κατατάσσονται παραδοσικά σε εκείνες που αφορούν: (α) στον ανταγωνισμό με την εταιρεία, (β) στο σφετερισμό της εταιρικής ευκαιρίας (usurpation of corporate opportunity ), (γ) στην ύπαρξη κάποιου ενδιαφέροντος που έρχεται σε σύγκρουση με το συμφέρον της εταιρείας, (δ) στην εκμετάλλευση εμπιστευτικών πληροφοριών, (ε) στην καταπίεση των μετόχων της μειοψηφίας και (στ)στην αγορά ή πώληση του ελέγχου. Όμως σε κάθε περίπτωση όλα αυτά δεν εξαντλούν την πιθανή εταιρική εφαρμογή της υποχρέωσης πίστης. Γενικά, η εταιρική διαχειριστική εξουσία πρέπει να ασκείται με ειλικρίνεια και καλή πίστη106. Κατά το γερμανικό ακυρωτικό δικαστήριο και ο μέτοχος μειοψηφίας έχει υποχρέωση πίστης έναντι των μετόχων της πλειοψηφίας και έναντι άλλων μικρομετόχων ή μετόχων μειοψηφίας107. Αυτό τον υποχρεώνει να ασκεί κατά εύλογο τρόπο τα συνδιοικητικά δικαιώματα ( λ.χ τα δικαιώματα ελέγχου) και να λαμβάνει υπόψη τα εταιρικά συμφέροντα τους.

ΙΙ. Συρροή νομικών θεμελιώσεων λόγω παραβίασης της αρχής της υποχρέωσης πίστης

Οι νομικές συνέπειες που επέρχονται λόγω παραβίασης της αρχής της

υποχρέωσης πίστης και της παράβλεψης του εταιρικού συμφέροντος από ένα εταίρο ή την εταιρία θεμελιώνονται στις διατάξεις της κατάχρησης δικαιώματος108 και της αρχής της καλής πίστης ΑΚ 281, 200, 288 ΑΚ. Επιπλέον, η παραβίαση της υποχρέωσης πίστης των εταίρων συνιστά και παραβίαση της αρχής των χρηστών ηθών (§ 138 BGB = ΑΚ 178)109. Όσον αφορά στην έννοια των χρηστών ηθών , αυτή περιέχει κανόνες που επιβάλλονται από την κοινωνική ηθική, έχουν αναγνωρισθεί από την έννομη τάξη και έχουν ενσωματωθεί σ'αυτή110. Η αντίθεση στα χρηστά ήθη

102 Fleischer in AktG Komm ( K.Schmidt / Lutter), 2008 ,§ 53 a Rn. 53 103 Fleischer in AktG Komm 2008 ,§ 53 a Rn.43

104K.Schmidt, GesR 2003, 799, BGH v. 1.2.1988 - II ZR 75/87, AG 1988, 135 (Linotype Εntscheidung). 105Henn /Alexander, Laws , 1983, § 235 pp. 625 ff., Fleischer in AktG Komm 2008 ,§ 53 a Rn. 43 106 Henn / Alexander, Laws of Corporations , 1983, pp.625 ff. 107 BGH v. 20.3.1995 - II ZR 205/94 , AG 1995, 368( Girmes Entscheidung ). 108 Πρβλ. Καράσης, Η κατάχρηση θεσμού στο ιδιωτικό δίκαιο, σε : Αφιέρωμα στην Α.Κιάντου –Παμπούκη , ανάτυπο, Νόμος , 1998, σ. 240 επ. , 256 ( Πως οριοθετείται η κατάχρηση θεσμού από την κατάχρηση δικαιώματος;), 258 , του ιδίου, Η απανθρωπιά του δικαιώματος, Αρμ 1998 , σ. 1449 επ. 109Lutter, Zur Treuepflicht des Großaktinärs, JZ 1976, 225 ff., βλ. γενικά, Μπόσδας Δ., Προσβολή των χρηστών ηθών, ΕΕΝ ( 15) 1948 , 372. 110 Καράσης, σε Γεωργιάδη-Σταθόπουλου Α.Κ., 178 αρ. 2, Παπανικολάου Π., Δικαιοπραξίες αντίθετες προς τα χρηστά ήθη, 2013 .

17

περιλαμβάνει και την εταιρική συμπεριφορά, που πρέπει να μην είναι αντίθετη προς το εταιρικό συμφέρον και να μη θίγει υπέρμετρα τα εταιρικά δικαιώματα111. Τα χρηστά ήθη, σε αντίθεση με την αρχή της καλής πίστης, δείχνουν το μέτρο της συμπεριφοράς, που επιβάλλεται έναντι τρίτων έστω και μη συνδεδεμένων με έννομη σχέση μεταξύ τους, όπως οι εταίροι. Γι΄ αυτό το λόγο τα χρηστά ήθη αποτελούν σοβαρό κριτήριο για τον έλεγχο της υποχρέωσης πίστης μεταξύ των εταίρων και γενικότερα της καταχρηστικής άσκησης των εταιρικών δικαιωμάτων.Τα χρηστά ήθη παραβιάζονται, όταν τόσο από το περιεχόμενο της άσκησης των εταιρικών δικαιωμάτων όσο και από το σύνολο των περιστατικών προκύπτει ανήθικη πρόθεση της πλειοψηφίας των εταίρων ή των διοικητών / διαχειριστών της εταιρίας112. Η ανήθικη ενέργεια εναντίον των χρηστών ηθών είναι παράνομη και υπάγεται στην ΑΚ 919, αλλά στη περίπτωση αυτή απαιτείται πρόθεση για τη θεμελίωση αδικοπαρξίας . Η έννοια της πρόθεσης είναι: ότι ο άλλος θα υποστεί βλάβη και δεν απαιτείται να έγινε η ενέργεια προς το σκοπό να βλαπτεί ορισμένο πρόσωπο, αρκεί ο ζημιώσας να γνωρίζει ότι η ενέργεια του θα επιφέρει βλάβη σε κάποιον από ορισμένο κύκλο προσώπων113. Αντίθετα, ενέργεια των εταίρων αντίθετη στα χρηστά ήθη από αμέλεια δε συνιστά αδικοπραξία. Σημειωτέον ότι το ζήτημα της αντίθεσης στα χρηστά ήθη ανάγεται σε εφαρμογή του νόμου και είναι δεκτικό αναιρέσεως.

Επιπρόσθετα οι νομικές συνέπειες λόγω παραβίασης της αρχής της υποχρέωσης πίστης θα πρέπει να διακρίνονται σε συνέπειες:

αα) Από την άσκηση του δικαιώματος ψήφου. Η διδόμενη ψήφος του εταίρου που προσκρούει στην αρχή της υποχρέωσης πίστης είναι κατά την κρατούσα άποψη άκυρη114/ακυρώσιμη. Έτσι δε θα πρέπει να λαμβάνεται υπόψη και να προσμετράται κατά την καταμέτρηση της. Βεβαίως, θα πρέπει να πρόκειται για κατάφωρη παραβίαση της σχετικής αρχή. Η ελαττωματικότητα της ψήφου μπορεί να οδηγήσει σε ακυρότητα/ ακυρωσία τη ληφθείσα απόφαση, μόνο εφόσον πρόκειται για κρίσιμη άκυρη και καταχρηστική ψήφο για την επίτευξη της πλειοψηφίας και τη λήψη της σχετικής απόφασης, οπότε η απόφαση ανατρέπεται επειδή στηρίζεται σ΄ αυτή115. Άρα κάθε παραβίαση του κύρους της ψήφου δεν είναι πάντα κρίσιμη, αλλά τότε μόνο αν θίγεται η απαρτία και η πλειοψηφία στη ΓΣ116. Σημειωτέον ότι η άσκηση του δικαιώματος ψήφου που έρχεται σε αντίθεση με τα κοινά συμφέροντα / το εταιρικό συμφέρον ενέχει αντίθεση προς την αιτία της καταβολής της εισφοράς, υπό την έννοια ότι οι εταίροι με τη συνένωση των εισφορών τους επιδιώκουν ορισμένο κοινό σκοπό 117.

ββ) Από αποφάσεις ΓΣ. Παραβίαση της αρχής συνεπάγεται ακύρωση της απόφασης , κατ΄αναλογία του άρθ. 35α § 2 περ. 2 ΚΝ 2190/20( άρθ. 42 Ν 3604/2007).

γγ) Από αποζημίωση. Παραβιάσεις της αρχής της υποχρέωσης πίστης μπορούν να θεμελιώσουν και αποζημίωση είτε από ενδοσυμβατική ευθύνη (§ 280 Abs.1 BGB)118=ΑΚ 335, 336 επ., 362 επ. σε συνδ. με ΑΚ 383 ) είτε από αδικοπρακτική ευθύνη (ΑΚ 914 , 919 επ.).

δδ) Ακόμη και η εφαρμογή της ΑΚ 746 είναι δυνατή. Υπό την έννοια ότι θα πρέπει να εξετάζεται αν η προσοχή που κατέβαλλε ο εταίρος όσον αφορά τη λήψη 111 Καράσης, Η κατάχρηση θεσμού, σ. 257 112 Παναγιώτου Π., ό.π., Τιμ. Τόμο Ρόκα, 2012, σ. 725, Καράσης, σε Γεωργιάδη-Σταθόπουλου ΑΚ, 178 αρ. 5, Γεωργακόπουλος , II, σ. 343. 113 Βάλληνδας, ΑΚ 919 Α 114Fleischer in AktG Komm 2008 ,§ 53 a Rn. 62 115 Παναγιώτου Π., ό.π., Τιμ. Τόμο Ρόκα, 2012, σ. 722 116 Ibid, ό.π., σ. 722, Γιοβαννόπουλος, Ελαττωματικές αποφάσεις , 2011, σ. 301 επ. 117 Ibid., ό.π., σ. 727 σημ .85 ,86 118Fleischer , in AktG Komm 2008, § 53 a Rn.70

18

υπόψη του εταιρικού συμφέροντος είναι μικρότερη απ΄αυτή που δείχνει στις ατομικές του υποθέσεις119. Η ευθύνη του εταίρου για πταίσμα περιορίζεται σε σύγκριση με την ΑΚ 330 εδ. 2 και ΑΚ 333. Ο περιορισμός αυτός οφείλεται στον προσωπικό χαρακτήρα της εταιρικής σχέσης . Η σχετική διάταξη καλύπτει όλες τις περιπτώσεις ευθύνης του εταίρου για τη μη άψογη εκτέλεση των υποχρεώσεων του120 που προκύπτουν από την εταιρική σύμβαση ΑΚ 741, αφού μ΄αυτή επιδιώκεται κοινός σκοπός. Τα συμφέροντα των εταίρων παραλληλίζονται και κατευθύνονται στην εξυπηρέτηση κοινού σκοπού121.

εε) Τέλος, πρόσφορη νομική βάση για τη θεμελίωση της ευθύνης του εταίρου έναντι των συνεταίρων του μπορεί να αποτελέσει και η διάταξη ΑΚ 747, που επιτάσσει την παράλειψη κάθε πράξης που αντιτίθεται στα εταιρικά συμφέροντα. Συγκεκριμένα, η σχετική διάταξη καθιερώνει την αρχή της υποχρέωσης πίστης των εταίρων και επιτάσσει την υποχρέωση εταιρικής αλληλεγγύης, πρόνοιας των εταίρων και την παράλειψη κάθε πράξης που αντιτίθεται στα εταιρικά συμφέροντα122 ή τα συμφέροντα των δανειστών. Πρόκειται για κάθε πράξη που ελαττώνει την απόδοση ή την αξία της εταιρικής περιουσίας και έμμεσα ζημιώνει τον εταίρο ή ακόμη και τους δανειστές / νέους εταίρους, ανεξάρτητα αν οφείλεται σε υπαιτιότητα ή μη του εταίρου123. Σημειωτέον ότι το άρθρο 747 ΑΚ δεν περιέχει κανόνα ευθύνης για αποζημίωση αλλά νομιμοποιεί τον εταίρο και την εταιρία σε άσκηση αγωγής «επί παραλείψει», με αίτημα την παύση της παράβασης και παράλειψη της στο μέλλον124. Η διάταξη του άρθρου 747 Α.Κ δεν αποτελεί αυτοτελή περίπτωση ευθύνης αποζημίωσης, γιατί δεν ορίζει καμία κύρωση της παράβασής της καθώς και δεν ορίζει αν απαγορεύει την υπαίτια ή ανυπαίτια αντίθεση προς τα εταιρικά συμφέροντα ή τα συμφέροντα των δανειστών. Για να γεννηθεί υποχρέωση του εταίρου για κάλυψη των ζημιών, που τυχόν προξένησε η παράνομη συμπεριφορά του, απαιτείται να τον βαρύνει υπαιτιότητα, σύμφωνα με τις γενικές διατάξεις (ΑΚ 330 επ. σε συνδ. με ΑΚ 746). Και αυτό, γιατί το άρθρο 747 ΑΚ δεν εισάγει περίπτωση αντικειμενικής ευθύνης125. Παρόλα αυτά δεν αποκλείεται η αντίθεση στα εταιρικά συμφέροντα ή συμφέροντα των δανειστών να εμπίπτει στις διατάξεις των άρθρων 914 έπ. 919 ΑΚ, ιδίως στη περίπτωση που υπάρχει κατάχρηση εξουσίας. Στη περίπτωση αυτή δεν εφαρμόζεται το άρθ. 746 ΑΚ που ορίζει ότι ο εταίρος ευθύνεται για την επιμέλεια που δείχνει στις δικές του υποθέσεις . § 9. Ο αποκλεισμός ή περιορισμός της actio pro socio με καταστατικές ή εξωεταιρικές συμφωνίες

Αμφισβητείται στη νομική θεωρία αν μπορούν οι εταίροι, που δεν επιθυμούν την άσκηση της actio pro socio, να συμφωνήσουν ρητά τον αποκλεισμό ή τον περιορισμό της με καταστατικές ή εξωεταιρικές συμφωνίες και αν τέτοιες συμφωνίες είναι επιτρεπτές. Μερικοί συγγραφείς δέχονται ότι η actio pro socio θα μπορούσε να αποκλειστεί εντελώς από την εταιρική σύμβαση126. Άλλοι, δέχονται ότι η actio pro 119 Μηνούδης , σε Γεωργιάδη-Σταθόπουλου ΑΚ , 746 αρ. 4 120 Μηνούδης , σε Γεωργιάδη-Σταθόπουλου ΑΚ , 746 αρ. 3 121 Ibid , AK 741 αρ. 3 , 5, Ρόκας , Εμπ.Ετ., 7η έκδ., σ. 46 ( κοινός σκοπός) , Μάρκου, Περί της εννοίας της εταιρίας, σε Τιμ.Τόμ. Ν.Ρόκα, 2012, σ. 477 επ. 122 Πρβλ.Ρόκας, Εμπ. ετ.,2008, σ. 368 123 Μηνούδης, σε Γεωργιάδη –Σταθόπουλου ΑΚ, 747 αρ. 2 124 Πρβλ. Γεωργακόπουλος , Ι /1965 , σ. 244 125 Ibid , Ι /1965 , σ. 244, Μηνούδης, σε Γεωργιάδη-Σταθόπουλου ΑΚ, 747 αρ. 5-6 126Hadding,Actio pro socio, 1966, s. 65 Fn 16: “Wird die Einzelklagebefugnis als ein aus dem Gesellschaftsvertrag erwachsendes Mitverwaltungsrecht aufgefaßt, dann läßt sich auch erklären, daß

19

socio αποτελεί μέσο ελέγχου των διαχειριστικών οργάνων της εταιρίας, προστασίας των εταίρων και των εταιρικών δανειστών και κάθε περιορισμός/αποκλεισμός της ατομικής αγωγής του εταίρου με καταστατική ρήτρα είναι απαράδεκτος127. O Martens128 στηρίζει την άποψη του στο αμετάκλητο / οριστικό χαρακτήρα της ατομικής αγωγής και κατά την άποψη του η actio pro socio αποτελεί την “ελάχιστη ατομική αυτόνομη αρμοδιότητα” για κάθε εταίρο ( das Minimum individual autonomer Kompetenz ) και τον πυρήνα της εταιρικής σχέσης. Η άποψη αυτή θεμελιώνει τη θέση της στο ότι η σύσταση προσωπικής εταιρίας οδηγεί τους συνεταίρους σε εταιρική σχέση που έχει ως αναγκαία συνέπεια την actio pro socio και δέχεται ότι η ατομική αγωγή προκύπτει από τη δομή της ίδιας της εταιρίας, την ίδια δηλαδή την εταιρική σύμβαση. Ακόμη γίνεται δεκτό στη νομική θεωρία ότι καταστατικές ρήτρες που αφαιρούν εταιρικά δικαιώματα – τέτοιο αποτελεί και η actio pro socio- είναι παράνομες ως αντίθετες στα χρηστά ήθη129. Έτσι αν συμβατική ρήτρα στην εταιρική σύμβαση αποκλείει την ατομική άσκηση της εταιρικής αγωγής, αυτή θα πρέπει να έχει ως συνέπεια την προσβολή της αρχής των χρηστών ηθών ( ΑΚ 178, 179) 130. Όμως η τυχόν επερχόμενη ζημία μέσω της άσκησης μιάς ανήθικης ψήφου έστω και υπέρμετρης δεν αρκεί μόνο για να καταστήσει την απόφαση άκυρη ούτε βέβαια και αυτή η κατάχρηση δικαιώματος131. Για να επέλθει ακυρότητα πρέπει ο ζημιώσας να ενήργησε με γνώση τουλάχιστον των περιστατικών που καθιστούν ανήθικη την απόφαση ή σε κάθε περίπτωση να τα αγνοούσε από βαρειά αμέλεια132. Εξαιρετικά, μπορεί η άκυρη ψήφος να οδηγήσει σε ακυρότητα/ακυρωσία την απόφαση αν αυτή ήταν απαραίτητη για το σχηματισμό της αναγκαίας για τη λήψη της απόφασης πλειοψηφίας133. Από την ακυρότητα/ακυρωσία γεννιέται και αποζημίωση της ζημιουμένης εταιρίας ή του ζημουμένου τρίτου κατά το άρθ. 919 ΑΚ. Εξάλλου δεν αποκλείεται και εξωεταιρικές συμφωνίες να είναι άκυρες εφόσον καταλήγουν σε αποδοκιμαζόμενο από την έννομη τάξη αποτέλεσμα134 .Υπάρχουν ακόμη γνώμες που θεωρούν ότι η actio pro socio μπορεί να περιορισθεί ή και να αποκλεισθεί μόνο στην περίπτωση που συντρέχει σπουδαίος λόγος135. Μια καταστατική ρήτρα που αποκλείει εντελώς την actio pro socio ή την εξαρτά από επιπρόσθετες προϋποθεσεις τότε μόνο είναι άκυρη όταν η εταιρική σύμβαση δεν ισχυροποιεί ούτε τη νομική θέση του μη εταίρου – διαχειριστή ούτε του διαχειριστή -εταίρου 136.

es den Gesellschaftern unbenommen bleibt, die Einzelklagebefugnis im Gesellschaftsvertrag oder später durch einen den Gesellschaftsvertrag ändernden Beschluß ausdrücklich auszuschließen . Denn die Gestaltung der Organisation liegt in der Hand der Gesellschafter“. A. Hueck Das Recht der ΟΗG , 166: „ Da es sich um eine Frage des Innenverhältnisses handelt, kann durch den Gesellschaftsvertrag die actio pro socio ausgeschlossen oder von beliebigen Voraussetzungen, etwa einem Mehrheitsbeschluß oder auch der Zustimmung aller Gesellschafter, abhängig gemacht werden“. 127 Lutter, Theorie der Mitgliedschaft , AcP 1980, 84 , 132 , Martens Klaus – Peter, Mehrheits- und Konzernherschaft in der Personalistischen GmbH, 1970 s. 96 , Huber Ulrich, Vermögensanteil , 1970, s. 28 128 Martens Klaus – Peter, Mehrheits, 1970, s.97 129 Grunewald, 1990 , s. 131. 130 Grunewald, s. 35 131 Βάλληνδας, ΑΚ 178 132 Πρβλ. Βάλληνδας , ΑΚ 178 133 Παναγιώτου Π., ό.π., Tιμ. Τομ. Ρόκα 2012 , σ. 727 134 Ρόκας, ΕΕμπΔ 2007, 5 135 Immenga, Die Miderheitsrechten der Kommanditisten, ZGR 74, 385, 412, Wiedemann, GesR 1980 274 136 Grunewald, 1990 ,s. 36

20

§ 10. Συμπεράσματα 1.Η ατομική άσκηση των εταιρικών αξιώσεων εμποδίζεται από την τυπική δογματική θεώρηση της σχέσης μέλους προς το νομικό πρόσωπο και την κτήση της νομικής προσωπικότητας. 2.Μόνο το νομικό πρόσωπο της εταιρίας νομιμοποιείται κατ΄αρχήν να ασκήσει την εταιρική αγωγή κατά προσώπων της εταιρίας,που με τις ενέργειες τους ζημίωσαν την εταιρική περιουσία. 3. Οι εταίροι δε δικαιούνται πριν τη λύση και εκκαθάριση της εταιρίας σε ατομική άσκηση της εταιρικής αγωγής ούτε πλαγιαστικά (κρατούσα άποψη). 4.Η θέση αυτή θα πρέπει να αναθεωρηθεί και να γίνεται δεκτή η άσκηση ατομικής αγωγής για τις αξιώσεις της εταιρίας στο όνομα του εταίρου, γιατί ο εταίρος ως φορέας της εταιρικής σχέσης έχει σε ειδικές συνθήκες έννομο συμφέρον να ασκήσει τη σχετική αγωγή. 4.1.Ο εταίρος μπορεί να ασκήσει τις εταιρικές αξιώσεις στο όνομα του για αποκατάσταση της ζημίας ( άμεσης και έμμεσης) μόνο στην περίπτωση που δεν υπάρχει εκπρόσωπος της εταιρίας ή αυτός αδρανεί χωρίς εύλογη αιτία για την άσκηση της σχετικής αγωγής. 4.2 Η σχετική αγωγή του εταίρου κατά συνεταίρου / των συνεταίρων του ή της εταιρίας ενεργεί και πριν τη λύση της εταιρίας ή εκκαθάριση της εταιρίας για οποισδήποτε αξιώσεις απορρέουν από την εταιρική σύμβαση, ως αγωγή εκπλήρωσης της εταιρικής συμβάσεως. 4.3.Στην ατομική εταιρική αγωγή του εταίρου περιλαμβάνονται αναγνωριστικά ή καταψηφιστικά αιτήματα των αξιώσεων που απορρέουν από την εταιρική σύμβαση. 4.4. Η νομιμοποίηση του εταίρου ως διαδίκου για ατομική άσκηση εταιρικών αξιώσεων στηρίζεται στον ενοχικό/ προσωπικό χαρακτήρα της εταιρικής σχέσης, στην εσωτερική του σχέση με το νομικό πρόσωπο της εταιρίας και στον οργανωτικό χαρακτήρα της εταιρικής σύμβασης. 4.5. Αν ενδεχόμενα τίθεται ζήτημα νομιμοποίησης του εταίρου και του κύρους του δικογράφου με απόρριψη της αγωγής ως ανομιμοποίητης, ο ενάγων εταίρος μπορεί επιπρόσθετα να θέσει το ζήτημα της καταχρηστικής επίκλησης της νομικής προσωπικότητας της εταιρίας και της άρσης της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου με βάση τους κανόνες της καλής πίστης. 4.5.1.Ακόμη,όταν ο εταίρος ενάγει για την αποκατάσταση της έμμεσης ζημίας μπορεί να αποκρούει την ένσταση του εναγομένου συμβούλου / διαχειριστή ότι πρόκειται για έμμεση ζημία με την επίκληση του ΑΚ 281, ότι δηλαδή καταχρηστικά γίνεται επίκληση της νομικής προσωπικότητας της εταιρίας. 5. Ο αποκλεισμός ή ο περιορισμός της εταιρικής αγωγής του εταίρου με καταστατική ρήτρα ή με εξωεταιρική συμφωνία δεν είναι επιτρεπτός. Γιατί η actio pro socio ως

21

εταιρικό δικαίωμα αποτελεί μέσο ελέγχου των διαχειριστικών οργάνων της εταιρίας και έσχατο ανάχωμα για την προστασία των εταίρων από οποιεσδήποτε αυθαιρεσίες . 5.1.Κάθε καταστατική ρήτρα που αποκλείει την ατομική άσκηση της εταιρικής αγωγής συνιστά προσβολή της αρχής των χρηστών ηθών. 6. Η ατομική εταιρική αγωγή θα πρέπει να χρησιμοποιείται στο εταιρικό δίκαιο με σύνεση και φειδώ. Η actio pro socio μπορεί να ασκείται μόνο αν ο εταίρος (διαχειριστής ή μη ) δε λαμβάνει υπόψη τα τιθέμενα όρια από την αρχή της υποχρέωσης πίστης και προσβάλλει αποκλειστικά το εταιρικό συμφέρον και παράλληλα το συμφέρον των ( συν) εταίρων. 7. Η παραβίαση της υποχρέωσης πίστης θεμελιώνεται στις διατάξεις ΑΚ 178, 281, 200, 288, 746, 747, 914, 919. 8. Ως τελική παρατήρηση και απάντηση στο κύριο ερώτημα της όλης έρευνας είναι ότι: θα πρέπει να παρέχεται πρόσθετη νομιμοποιητική εξουσία υπό προϋποθέσεις και στους κατ' ιδίαν/ μεμονωμένους εταίρους με δυνατότητα άσκησης επικουρικής / δευτερεύουσας ατομικής αγωγής για ενάσκηση των εταιρικών αξιώσεων τόσο στις προσωπικές όσο και στις κεφαλαιουχικές εταιρίες, ιδίως όταν συντρέχει περίπτωση παραβίασης του εταιρικού συμφέροντος και παραλλήλως του προσωπικού συμφέροντος των εταίρων. 8.1.Μια τέτοια λύση εξυπηρετεί τα συμφέροντα της εταιρίας, ενδυναμώνει τους εταίρους και ενισχύει τους δανειστές αυτής. Η αποδοχή αυτής της εκδοχής δεν είναι απαγορευτική σε οποιοδήποτε εταιρική μορφή, αφού αυτή ερείδεται επί της εταιρικής σχέσεως που συνδέει το νομικό πρόσωπο με τους εταίρους. 8.2.Η δογματική απελευθέρωση από την τυπική θεώρηση της σχέσεως μέλους προς το νομικό πρόσωπο καθίσταται ενίοτε αναγκαία. Με την ουσιαστική θεώρηση της θέσης του εταίρου στην εταιρία αυτός όχι μόνο δικαιούται αλλά και υποχρεώνεται σε άσκηση των εταιρικών δικαιωμάτων ή την ενέργεια πράξεων που έχουν σχέση με τα συμφέροντα της εταιρίας και τα προσωπικά του συμφέροντα. 8.3.Στην όποια αντίρρηση για νομιμοποίηση μόνο των εκπροσωπευτικών οργάνων της εταιρίας για άσκηση των εταιρικών αξιώσεων θα μπορούσε να αντιτείνεται η επικουρική / παράλληλη αρμοδιότητα των κατ΄ιδίαν μελών προς τα εκπροσωπευτικά όργανα της εταιρίας, ιδίως στις προσωπικές εταιρίες και κεφαλαιουχικές με προσωπικά στοιχεία, όπου μεταξύ εταιρίας και εταίρων υπάρχουν εταιρικές σχέσεις και λιγότερο στη ανώνυμη εταιρία με μεγάλο αριθμό μετόχων. 8.4.Αντίθετη λύση επιβαρύνει και επιβραδύνει την πρακτική εφαρμογή του δικαίου.Το κέρδος για την ασφάλεια των συναλλαγών και του δικαίου είναι πρόδηλο. Τα συμφέροντα που πρέπει εν τέλει να διασφαλισθούν στο δίκαιο των εμπορικών εταιρών είναι τα συμφέροντα των μελών του νομικού προσώπου της εταιρίας,των επιχειρηματιών που επιδιώκουν από κοινού την άσκηση μιας εμπορικής δραστηριότητας και των κάθε φύσεως πιστωτών.

22