Ojeada sobre el globalismo jurídico

Luis María Bandieri (UCA)

Si bien existe en cada generación la tendencia a suponer

como excepcionales las vicisitudes por las que le toca

atravesar, lo cierto es que se percibe, en nuestro tiempo, de

modo generalizado, la sensación de atravesar un cambio

epocal. En términos muy amplios, podríamos resumir esa

sensación como la de final de una época, la de la modernidad

y los pródromos de otra, que todavía no sabe su nombre. La

modernidad supuso que todos los enigmas del mundo y de la

vida quedarían descifrados a la luz de la razón razonante, y

que los problemas que la especie humana arrastraba en su

larga peripecia, serían resueltos satisfactoriamente por la

técnica, ella misma racionalmente iluminada, en una escala

incesante e indefinida de progreso. La cosmovisión de la

modernidad resulta hoy insatisfactoria y se la ataca desde

diversos ángulos, mostrando la insuficiencia y hasta la

sinrazón de la razón de las Luces, la no linealidad y la falacia

del progreso indefinido, y el vacío del sinsentido y la

inconsistencia general de la vida histórica, caracterizado

como nihilismo. En cuanto sentimos que una época se va

cerrando y que otra aún innominada se abre, la expresión

“posmodernidad” resulta muy ilustrativa, ya que apenas

podemos caracterizar el interregno que nos toca atravesar

como aquello que no es la modernidad y que viene después

1

de ella, pero sin poder connotarla aún con ningún rasgo

positivo.

En este dejarse llevar por el sinsentido, y en este mar de

nihilismo débil donde vamos flotando, intentamos tomarnos

de algo seguro y extendemos la mano hacia el derecho.

Queremos que el derecho nos encienda un faro tranquilizador

e inextinguible y que los jueces –sobre todo los jueces de los

tribunales supremos- nos organicen el mundo, que, por

cierto, está a primera vista bastante descacharrado. Les

pedimos, así, que se pronuncien supremamente sobre la

disposición de la vida, la concepción, el nacimiento, la

niñez, la vejez, la muerte, que juzguen la historia y nos

marquen el paso del futuro y otras “enormes minucias” con

las que les hemos cargado sin misericordia las espaldas.

Este proceso transcurre en nuestro tiempo signado por la

globalización. En lo que a nosotros, juristas, concierne,

aparecen expresiones como “cultura jurídica global”,

“globalismo jurídico”, “espacio jurídico global”, judicial

globalisation, global expansion of judicial power. Y “globo”,

además de la referencia geométrica o astronómica, expresa

simbólicamente –no olvidemos- un poder ilimitado1.

.

1) Reyes, emperadores, pontífices, aparecían llevando en mano un globo que representaba la totalidad jurídica del poder sin límites que acompañaba a su persona soberana.

2

“Globalización”, genéricamente, alude a la presencia

omnímoda y ubicua de mecanismos o “soportes”

impersonales como las redes tecnológicas de comunicación,

los mercados financieros y, en general, los aparatos ajustados

a “elecciones racionales” conforme la fórmula binaria

costo/beneficio y el objetivo de maximizar estos últimos.

Aquellos soportes resultan portadores de su propia lógica

interna, cuyas conclusiones resultan de sistemas expertos y

que se satisfacen a ellos mismos en el desenvolvimiento de su

propio mecanismo. La globalización se refiere, pues, a una

metafórica malla impersonal, autosuficiente e inexorable. La

globalización va aún más allá del planteo, ya de por sí algo

trastornante, de un espacio para considerar el

desenvolvimiento de nuestras vidas que equivalga al mundo

entero y no a la comarca, a un "dónde" demarcado. En

aquélla no se apela a referencia espacial alguna. La metáfora

globalizadora es la de un entramado de redes, una Web,

donde, como en el Dios esférico de Pascal, el centro está en

todas partes y la circunferencia en ninguna.

En cuanto nos toca como juristas, junto a los Estados e

instituciones supranacionales “tradicionales” – ONU, FMI,

Banco Mundial, OMC- se perfilan nuevos sujetos de la

ordenación jurídica internacional: cortes penales

internacionales, corporaciones multinacionales,

organizaciones internacionales para la regulación financiera,

ONG’s globales (como Greenpeace, por ejemplo), etc. Al lado

de los tratados, de las convenciones y de las costumbres

3

surgen nuevas fuentes del derecho internacional, como los

actos normativos de las autoridades regionales, la

jurisprudencia de las cortes penales internacionales

permanentes o ad hoc, los laudos de los tribunales arbitrales,

las elaboraciones normativas de las transnational law firms,

esto es, los grandes estudios empresariales de abogados y

expertos legales y financieros que operan sobre todo en los

sectores del derecho comercial, del derecho financiero y del

derecho tributario. Allí se plasman las nuevas formas de la

lex mercatoria y se reelabora constantemente el derecho

contractual con el objetivo de favorecer la libre circulación de

las mercancías y los intercambios de los productos y sus

marcas. Declina así la certeza jurídica (que es para todos y

que López de Oñate, en su obra clásica2, relacionaba con la

eticidad específica del derecho) y se afirma la “seguridad

jurídica”, que es para los pocos que logran obtenerla y

amurallarla. El derecho no refuerza las expectativas de los

actores jurídicos sino que funciona como un instrumento del

“pragamatismo procedimental”, de matriz anglosajona, que

establece un “sistema jurídico de las posibilidades” sobre el

esquema del contrato. Se crea así, en el ámbito del derecho

privado, un derecho dualístico o de dos velocidades: un

“derecho sobre medida” para los grandes actores globales,

donde las normas jurídicas son más bien reglas técnicas, y

2 ) “La Certeza del Derecho”, ed. Jurídicas Europa-América, Bs. As. 1953. Consideraciones adicionales pueden leerse en Luis María Bandieri, “La certeza del derecho (una relectura del clásico de López de Oñate)”, en “Cultura Jurídica”, Julio-Diciembre 2002, Consejo de la Judicatura del Estado de México, p. 9/49

4

un “derecho de masas” para consumidores ordinarios

localizados3.

Este nuevo ius commune se aplica, ante todo, según se dijo, a

los negocios jurídicos globales que cuentan en el planeta,

como una fusión de empresas trasnacionales, por ejemplo.

Pero ya se observa que sus principales modalidades se

comienzan a aplicar a contratos, también relevantes, en el

interior de cada país, especialmente cuando en su redacción

intervienen estudios jurídicos organizados como legal firms,

entrenados en el primer tipo señalado de contratación. Por

debajo, subsisten, en los casos de menor cuantía relativa, un

contrato de locación de un departamento, por ejemplo, las

antiguas modalidades de contratación, con referencia

supletoria a los códigos y leyes locales, para cuya concreción

el asesoramiento profesional es brindado por estudios

jurídicos artesanales.

Observamos la coexistencia de dos ordenaciones y

tradiciones jurídicas diferentes, de las cuales una puede ser

considerada “superior”, tanto por su extensión planetaria

“deslocalizada”, y por el volumen e importancia de los

asuntos que rige, como por su mayor uniformidad, asegurada

por la utilización de una lengua común, mientras la otra se

caracteriza por su dispersión local, menor cuantía relativa y

pluralidad idiomática. Se dibuja, a primera vista, una

3 ) Ver Luis María Bandieri, “Derecho Global y Nuevo Medioevo Jurídico”, “Dikaion”, revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana, nº 11, Bogotá, 2002, p. 21/38

5

analogía histórica: la del orden jurídico romano en relación

con sus dominios. El orden del jus se superponía, sin

destruirlos, a los órdenes locales. Sin embargo, si afinamos

este primer acercamiento, la analogía medieval se presenta

como más satisfactoria. En la más que bimilenaria

experiencia del jus occidental de raíz romana, puede

identificarse un ritmo de corsi e ricorsi. A la elaboración

pretoriana según las responsa prudentium, sucede la

codificación justinianea; a su costado insurge en el Medioevo

una fragmentación de estatutos locales, sobre los cuales se

fue creando un ius commune de fuente jurisprudencial,

cuando se redescubre el derecho romano imperial; a ello

sucede la elaboración del derecho more geometrico que

culmina en la codificación, hoy desmigajada en abundantes

regulaciones fragmentarias, al tiempo que surge un nuevo ius

commune con fuente en la autonomía de voluntad y con

matriz en el common law. Si se acepta esta periodización

amplia, nuestro tiempo, jurídicamente hablando, se ubicaría

en correspondencia histórica con el Medioevo europeo,

cuando se produce la recepción del derecho romano, en

cuanto al derecho privado.

Paralelamente, la función judicial y el poder de los jueces

tienden a expandirse tanto a nivel nacional como

internacional, en el caso del derecho público, en especial el

derecho penal. Se multiplican las cortes internacionales. Hoy

están operando en el plano internacional, sin contar las

cortes regionales como la Corte Interamericana de Justicia,

6

las siguientes: Corte Internacional de Justicia de La Haya,

Corte Europea de los Derechos Humanos (cuya competencia

se extiende también hoy hasta la Federación Rusa), Tribunal

Internacional de Arusha para Ruanda (hace poco finiquitó en

La Haya el Tribunal Penal Internacional para la antigua

Yugoslavia), Órgano para la Resolución de Conflictos de la

OMC, el Tribunal Internacional para el Derecho del Mar, el

CIADI (Centro Internacional de Arreglos de Diferencias

relativas a Inversiones, dependiente del Banco Mundial –

ICSID en sus siglas inglesas), la Corte Penal Internacional,

conforme con el Tratado de Roma, que entienden en ilícitos

internacionales de genocidio, crímenes de guerra, crímenes

contra la humanidad y –probablemente- en el futuro

crímenes contra la paz (agresión) con competencia

permanente y universal. Se ha superado hace tiempo el

concepto de Grocio de la exclusión de los individuos como

sujetos activos o pasivos del derecho internacional.

Rige en este campo no ya el viejo derecho internacional –

interestatal- sino un “derecho cosmopolítico”, el

Weltbürgerrecht que Kant preconizó, que tiene como premisa

la unidad moral del género humano. Kelsen, en esa línea,

propugnó un ordenamiento jurídico universal que

reconociera a todos los hombres una plena subjetividad de

derechos internacionales y absorbiera en sí cualquier otro

ordenamiento local. Fue en esto seguido por Bobbio y

Habermas: el derecho debe asumir la forma de una

legislación universal, de una lex mundialis válida erga omnes

7

donde se homogeneicen todas las diferencias políticas y

culturales, más allá de costumbres y tradiciones normativas

nacionales. Negro Pavón caracteriza esta visión kantiana

como “una situación terrenal de la humanidad perfecta, un

gran conjunto que progresa colectivamente, según su idea de

la historia en sentido cosmopolita, sin que se sepa en qué

consiste la perfección”4.

Ello en cuanto a la producción del derecho, a su

interpretación y aplicación, sobre todo del derecho penal

(jurisdicción universal y obligatoria con competencia para

juzgar no sólo el comportamiento de los Estados sino de los

individuos), mientras se desarrolla la construcción privada de

lex mercatoria universal. La Declaración de los Derechos

Humanos de 1948 sería la norma fundamental, la Grundnorm

de esta cosmópolis normativa. Una declaración de la

asamblea de la ONU, originariamente sin forma imperativa ni

fuerza vinculante, pero que se ha convertido, en muchos

casos, como el nuestro, a través de su recepción en los textos

constitucionales locales y sentencias de instancias supremas,

en una norma invocable erga omnes y cuyo cumplimiento,

bajo ciertas condiciones, puede exigirse coercitivamente.

El problema que se nos plantea, ante esta forma extrema de

globalización jurídica, es si eso que llamamos “derecho”

resulta o no universalizable. Puede sostenerse que es una

4 ) Dalmacio Negro Pavón, “Kant y el Nihilismo”, Separata de los Anales de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, año LVII, nº 82, curso académico 2004-5, Madrid, 2005, p. 462.

8

invención occidental, fundamentalmente derivada del jus

romano –suum cuique tribuere, dar a cada uno lo suyo-, que

se expresa en indicativo, al que el cristianismo añade la lex,

tomada de la Torá hebraica, con preceptos que se expresan

en imperativo. No voy a extenderme sobre la dificultad de

cubrir con esta idea al dharma de la tradición india, a la

imposibilidad de traducir “derecho” –sin aditamentos- al

chino o a las diferencias entre aquel concepto para nosotros

familiar con la charía islámica. Aquí que reside la extrema

dificultad de una definición globalizadora del derecho.

Un ejemplo lo suministran estas palabras del Mahatma

Gandhi, cuando fue invitado por el director general de

UNESCO, en 1947, a pronunciarse sobre una Declaración

Universal de los Derechos Humanos: "de mi ignorante pero

sabia madre aprendí que los derechos que pueden merecerse

y conservarse proceden del deber bien cumplido. De tal modo

que sólo somos acreedores del derecho a la vida cuando

cumplimos el deber de ciudadanos del mundo. Con esta

declaración fundamental, quizás sea fácil definir los derechos

del hombre y de la mujer y relacionar todos los derechos con

algún deber correspondiente, que ha de cumplirse. Todo otro

derecho sólo será una usurpación por la que no valdrá la

pena luchar"5. De allí, también, la inmensa dificultad de

encontrar un fundamento universalmente aceptado a los

derechos humanos universales. Jacques Maritain, en la

misma ocasión que Gandhi advertía que sólo eran posibles

5 ) "Los derechos del hombre" E.M. Carr y otros, Laia, Buenos Aires , 1975, p. 33.

9

acuerdos prácticos a su respecto, pero no hallar una

justificación racional común6. Más tarde, Norberto Bobbio

dirá que encontrarles una fundamentación resulta imposible

y, además, inútil7. Se produce así la paradoja de que de que

mayor es la difusión planetaria de los human rights cuando

mayor resulta la dificultad de fundamentarlos.

Entonces, la idea de la universalidad del derecho –y,

consiguientemente- la idea de la universalidad de los

derechos humanos ¿es un prejuicio etnocéntrico occidental?

¿Es el globalismo jurídico un elemento homogeneizador y

reductor del occidentalismo que procura volver el mundo

exclusivamente a su imagen y semejanza8? La globalización

jurídica y su panjuridismo pueden anotarse puntos a su

favor: la esclavitud, la tortura9, la venta de niños y mujeres,

la ejecuciones sin proceso, la desaparición forzada de

personas, son ejemplos de situaciones donde la exportación

del derecho occidental moderno ha tenido cierto relativo éxito

6 ) Op. cit. nota anterior, p. 111 7 ) “Per una teoria generale della poltica”. Einaudi, Turín, 1999, p. 421/466 8 ) Tal la tesis sostenida, en sustancia, por el profesor de la universidad de Florencia, Danilo Zolo, en obras como “Cosmópolis: perspectivas y riesgos de un gobierno mundial” (Barcelona, Paidos, 2000); “La Justicia de los Vencedores: de Nuremberg a Bagdad”, (Edhasa, Buenos Aires, 2007 y “Los Señores de la Paz. Una crítica del globalismo jurídico”, (Madrid, Dykinson, 2005) 9 ) Con constantes recaídas, aun en países signatarios de la convención internacional Contra la Tortura de 1984, como se observa en la utilización por fuerzas norteamericanas del “submarino” –asfixia simulada por inmersión, conocido en nuestro medio por lo menos desde 1930- como medio de presión aceptable en un interrogatorio (el presidente George W. Bus llegó a vetar una ley que limitaba los medios que podían utilizarse para interrogar a presuntos terroristas, entre ellos el “submarino”). El actual presidente Barack Obama dictó inmediatamente de asumir un decreto para el cese del uso de torturas en los interrogatorios. La Corte Suprema israelí, por su parte, admitió en fallos de 1996 la utilización de ciertos medios coercitivos para los interrogatorios, como el encapuchamiento, la privación de sueño y la inmovilización con aturdimiento por música ensordecedora. En 1999 dejó sin efecto esas autorizaciones. Mantiene, en cambio, la posibilidad, bajo ciertas condiciones, de que las fuerzas armadas ejecuten sumariamente a milicianos enemigos.

10

y donde ninguna coartada a partir de mores particulares de

un pueblo suena invocable. Pero, en otras ocasiones, la

implantación del paradigma jurídico occidental ha producido

aberraciones. Pongo como una de las últimas –sin olvidar los

olvidos sobre las matanzas en Timor y Darfur- la creación de

un protectorado de la OTAN en Kosovo, esto es, la “invención”

de un país. No exagera Danilo Zolo cuando afirma: “ni las

instituciones universalistas que surgieron en la primera

mitad del siglo pasado por voluntad de las potencias

vencedoras de ambas guerras mundiales ni la jurisdicción

penal internacional dieron hasta ahora buena prueba de sí

mismas. Las Naciones Unidas y las cortes penales

internacionales se revelaron incapaces, no digo de garantizar

al mundo una paz estable y universal –utopía kantiana

desprovista de interés teórico y político- sino ni siquiera de

condicionar un mínimo la inclinación de las grandes

potencias a usar ad libitum la descomunal fuerza militar de

que disponen”10.

Para obtener una respuesta a aquellas preguntas arriba

planteadas, cabe distinguir entre el derecho como creación

epistemológica occidental, los “derechos humanos” y las

ideologías en ellos subyacentes y la ley natural. Los dos

primeros son hechos de cultura; la última, pertenece a la

naturaleza. La ley natural se da en el hombre por el hecho de

pertenecer a la especie humana, la que posee no solamente

un cierto programa genético, el ADN, sino también un cierto 10 ) Danilo Zolo, “La Justicia de los Vencedores: de Nuremberg a Bagdad”. Edhasa,Buenos Aires, 2007, p. 19

11

programa normativo. El ser originario del hombre consiste en

un deber ser, por cuanto su praxis está canalizada

constantemente por normas que se enfrentan con otras

normas alternativas que pueden ser eventualmente

elegidas11. Y ese deber ser lo orienta hacia el sentido de lo

justo y lo injusto, de la proporción, la armonía y el equilibrio.

Las cosmovisiones donde se asientan los sistemas de vida en

China, en Japón, en la India, en los países islámicos

muestran también una mentalidad ligada a las ideas de

armonía, de equilibrio y de orden natural. Podríamos

eventualmente concebir una civilización –muy distinta a la

que vivimos- sin derecho y sin derechos humanos. Pero

nunca sin ley natural.

Esto tiene que ver con aquella pesada tarea con la que hemos

gibado a nuestros jueces supremos. La interpretación

suprema del derecho positivo ha sido encargada a colegios

contramayoritarios de expertos, llamados a deliberar con

11 ) Ver “Diccionario Filosófico”, por Pelayo García Sierra (inspirado en la enseñanza de Gustavo Bueno), a quien seguimos en este punto, voz “Normas/Rutinas”, nº 235, en http://filosofia.org/filomat. Según el filósofo español, el resto de los animales tiene conductas pautadas; el hombre, en cambio, desenvuelve característicamente conductas normadas. Las normas son rutinas operatorias desarrolladas para hacer frente a situaciones o producir objetos repetibles (desde útiles de caza a símbolos lingüísticos). Estas rutinas terminan prevaleciendo sobre otras, también posibles, pero dejadas de lado, aunque virtualmente realizables. Las normas que estructuran la vida humana en cuanto tal resultan “rutinas victoriosas”. Podría decirse que las normas desempeñan en el ámbito de las ciencias humanas (incluido el Derecho) un papel análogo al que desempeñan las leyes físicas en el ámbito de las ciencias físicas o naturales. Estas últimas nos permiten entender la organización de los fenómenos cósmicos de modo parecido a como las normas nos permiten entender la organización de los fenómenos antropológicos (lingüísticos, políticos, tecnológicos, culturales, jurídicos...). Se observa así que, en el “mundo histórico y civil”, para echar mano a una expresión de Vico, “ser” y “deber ser” se encuentran inextricablemente unidos; no existe un foso insalvable entre ambos, concepto de origen kantiano que, recogido por Kelsen, empantanó durante más de un siglo el Derecho en la mera tarea de describir la norma.

12

argumentaciones deducidas de declaraciones y disposiciones

de carácter indeterminado y polisémico, impuestas a través

de tratados por una especie de legislador extraordinario

universal, cuyo conocimiento se considera superior a toda ley

local. Se juzga desde principios, postulados, valores absolutos

e intangibles, pero insertados y extraídos de algún modo en el

cuerpo de los bloques de constitucionalidad. Resulta así un

derecho global, supranacional y supraestatal, cuyos sujetos

activos son primordialmente los individuos y cuyos sujetos

pasivos resultan los Estados, justificándose de este modo el

“derecho a la ingerencia humanitaria” en los órdenes

jurídicos nacionales y el establecimiento de una especie de

jurisdicción universal, a través de la expansión global del

poder judicial. Pero todo ello en nombre de una perspectiva

positivista, clandestinamente cargada de un jusnaturalismo

que no quiere decir su nombre. Mientras las constituciones

se postulaban como una suerte de derecho natural larvado de

la estatalidad, la Declaración de 1948 y los principales

tratados operan como el derecho natural larvado de la

cosmópolis global12.

Una misma realidad tiene una dimensión supranacional (que

la expresión “derechos humanos” connota acertadamente),

una dimensión constitucional (que se expresa como

“derechos fundamentales”) y una dimensión universal y

transtemporal (ligada a las expresiones “derecho natural” o

12 ) “las constituciones, (...) son el ‘derecho natural’ del estatismo”, dice Dalmacio Negro Pavón, “La Situación de las Sociedades Europeas –la desintegración del êthos y el Estado”, Unión Editorial, Madrid, 2008, p. 56

13

“derechos naturales”). La misma realidad puede fundarse

sobre el derecho natural, el derecho supraestatal y el derecho

constitucional. Que recuerda la división romana: ius gentium

(derechos humanos); ius civile (derechos fundamentales); ius

naturale, que conserva su nombre13.

Por cierto, esto implica que no puede hablarse de derechos

humanos si un mínimo de consideración a los derechos

naturales. Aplicar en este punto un positivismo con lifting

sería, tal cual dice Francisco Puy, como ser fanático del fútbol

y, al mismo tiempo, tenerle horror a la pelota14.

Pero también implica, la tríada señalada, que si los derechos

humanos son, en principio, proclamados como iguales para

todos, los derechos fundamentales resultan diferentes según

tiempo, lugar y necesidad. Y que, si evitamos invocar los

derechos humanos ya sea como retórica expansionista,

pretexto virtuoso para la pura dominación o como ideología

para alimentar la guerra intestina, debemos admitir que tales

derechos humanos no tienen un modelo único de realización

y que cada cultura tiene el derecho de concretarlos a su

modo. Hay un derecho humano a la interpretación y

aplicación concreta de los derechos humanos. Un derecho de

culturas y pueblos a no ser sometidos a un cosmopolitismo

jurídico reductor. Porque el derecho, en su concreción,

siempre es tópico, esto es, se concreta desde un lugar, desde 13 ) Ver Paulo Ferreira da Cunha, “Droit et Récit”, Presses Universitaires de Laval, 2003, p. 106 14 ) Francisco Puy, “Derechos Humanos”, t. III, Santiago de Compostela, Paredes, 1985. p. 379

14

una cultura. El derecho u-tópico –como la política u-tópica-

conducen al desastres. En ese campo, siempre es actual la

advertencia de Proudhon: “quien dice Humanidad quiere

engañar”. La precaución frente al peligro de lo u-tópico no

significa renuncia al ideal, que es cosa distinta: los ideales

pertenecen a nuestra naturaleza, ya que resaltan del muy

humano deseo –humano, demasiado humano-; en cambio, lo

utópico es lo que no existe, lo que no tiene lugar de

realización. Lugar y espacio son cosas diferentes. Los

espacios son homogéneos, indiferenciados e intercambiables:

un aeropuerto es un espacio, un no-lugar. Los lugares, por el

contrario, están incardinados en una cultura. Lugar, lar y

hogar resultan vocables unidos desde el origen. El derecho,

como “tópico”, necesita un lugar; en cambio, el “espacio

jurídico global” uniforme y uniformizador, con tribunales de

jurisdicción globalizada cortados según el mismo molde, es

una regulación que pretende, metafóricamente hablando,

reducir la complejidad del mundo a la forzada simplificación

de un aeropuerto.

Desde aquella triple impostación a que nos referíamos:

derechos fundamentales, derechos humanos, derechos

naturales, y cualesquiera sean nuestras aproximaciones y

rechazos sobre fuentes filosóficas, la Declaración Universal de

1948 e instrumentos posteriores como, entre nosotros, La

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre y la Convención Americana sobre Derechos

Humanos (pacto de San José de Costa Rica), junto con otras

15

similares, conforman un zócalo de ”costumbres humanas

salidas de la naturaleza común de las naciones”, para decirlo

con pabras de Juan Bautista Vico. Que luego deben tener

concreción en cada cultura, en cada lugar y en cada tiempo.

No hay universales jurídicos de inmediata imposición.

Existen invariantes humanas, producto de nuestra

naturaleza y constantes universales que toman cuerpo

pluralmente, a través de las diversas culturas, mediante las

cuales el hombre participa de aquellas.

Lo que ocurre es que, a partir de la “ética del consenso”,

fundamentalmente habermasiana, los derechos humanos son

definidos como producto de la voluntad consensuada y

cortan todo anclaje en la natura humana. Estamos, pues,

ante una creación convencional de derechos humanos,

especialmente los llamados de tercera generación, o de

autorrealización individual, lo que produce una expasión

horizontal e incontenible de estos derechos. Y es con tal

expansión que tienen lidiar, prudenciando, nuestro jueces

supremos, llamados a encauzar del algún modo este derrame

de reivindicaciones, este chapopote15 de derechos novísimos:

derecho a la eutanasia, al aborto, al infanticidio, al

matrimonio de homosexuales. En una expresión caricatural,

15 ) Vocablo mexicano que designa a la brea espesa, pegajosa y de fuerte olor; la expresión se generalizó a partir de la marea negra por escape de petróleo del buque “Prestige” que asoló las costas de Galicia en 2002.

16

oída en una mesa redonda (pero la caricatura sólo exagera la

realidad): derecho al orgasmo16.

Intentemos, pues, otro punto de partida. En 1943, en plena

guerra, Simone Weil se encontraba en Londres. Redacta

entonces, a manera de texto fundante para una futura

constitución de los franceses, “El arraigo – preludio a una

declaración de deberes hacia el ser humano”17. Simone Weil

no es una jurista, pero esta obra resulta capital para

replantear el pensamiento jurídico superador del interregno

pospositivista. Tenía en claro que la guerra había sepultado

los restos de la Ilustración, los espejismos de un

16 ) Transcribo la noticia aparecida en la página electrónica de “BBC Mundo” del 4 de mayo de 2008: “Una legisladora por el partido en el gobierno en Ecuador propuso que el derecho de las mujeres a la felicidad sexual sea garantizado por la carta magna del país. Su sugerencia generó un acalorado debate en la conservadora sociedad ecuatoriana. María Soledad Vela, quien contribuye a la redacción de un nuevo texto constitucional, sostiene que las mujeres en Ecuador han sido vistas tradicionalmente como meros objetos sexuales o como encargadas de la crianza de los niños. Ahora -sostiene- una mujer debe tener el derecho a tomar decisiones libres, responsables y bien informadas acerca de su vida sexual. Los hombres reaccionan. María Soledad Vela integra la Asamblea Constituyente como representante del partido oficial. El nuevo texto tendrá como objetivo, entre otras cosas, asegurar una mejor distribución de la riqueza y los derechos entre las comunidades indígenas y los sectores pobres de Ecuador. Las mujeres no deberían quedar fuera de esta lista, sostiene Vela. Pero sus comentarios provocaron una rápida respuesta, mayormente, como era de esperar, de los legisladores del sexo opuesto. Un miembro de la oposición en la asamblea, Leonardo Viteri, llegó a acusarla de intentar decretar los orgasmos por ley. Otro calificó la propuesta de "ridícula" y sostuvo que un tema tan íntimo debería quedar en el ámbito privado y no ser garantizado por la legislación. Vela respondió a las críticas sosteniendo que nunca llegó a demandar el derecho a un orgasmo, sino el derecho a disfrutar de las relaciones sexuales en una sociedad libre, justa y más abierta. La legisladora comentó que en Ecuador todavía existen dificultades para discutir los temas sexuales y lo que ella persigue es que haya leyes más claras sobre la vida, la salud y la educación sexual”.

17 ) Traducido entre nosotros como “Raíces del Existir” por María Eugenia Valentié, Ed. Sudamericana. Bs. As. 1954. Recomiendo expresamente esta traducción argentina, de gran precisión, y efectuada por una conocedora profunda de la obra weiliana, frente a versiones posteriores. La he seguido en las transcripciones que efectúo, salvo algún detalle, teniendo a la vista la edición francesa en Collection Idéees, NRF, 1992.

17

“humanismo” idealista y las ilusiones del progreso indefinido.

Había que comenzar desde el principio. Y en el punto

preambular donde las constituciones acumulan declaraciones

de derechos, el texto de la llamada “virgen roja” comienza:

“La noción de obligación prevalece sobre la de derecho,

que le es subordinada y relativa. Un derecho no es eficaz

por sí mismo, sino únicamente por la obligación a que

corresponde; el cumplimiento efectivo de un derecho proviene

no de quien lo posee, sino de los otros hombres que se

reconocen obligados hacia él. La obligación es eficaz desde

que es reconocida. Una obligación que no fuera reconocida

por nadie, no perdería nada de la plenitud de su ser. Un

derecho que no es reconocido por nadie, no es gran cosa”

Simone Weil ve en la obligación respecto de los otros la base

de la convivencia, según la naturaleza de las cosas. No soy

originariamente un reclamante, sino alguien ligado a un

deber, respecto de mí mismo y de los otros. La obligación

existe aún antes de ser reconocida por nosotros y los otros. El

derecho, como facultad, nace sólo a partir del reconocimiento

de los otros y en función de éste. Este planteo trastorna de

entrada nuestra mentalidad jurídica habitual. Porque nos

cuesta comprender que derecho/obligación no sea un par

estrictamente correlativo, una misma moneda vista desde dos

caras. Tampoco es fácil comprender la creación convencional

de derechos humanos y que se quieran establecer deberes a

partir de los derechos, que es poner el carro delante de los

18

caballos. En cambio, nuestra autora nos dice que la

obligación es originaria y que el derecho, mientras no sea

reconocido por algún obligado, “n’est pas grand chose”.

Simone Weil precisa:

“No tiene sentido decir que los hombres poseen por una parte

derechos y por otra deberes. Estas palabras expresan

diferentes puntos de vista. Su relación es la de objeto y

sujeto. Un hombre, considerado en sí mismo, sólo tiene

deberes, entre los cuales se cuentan ciertos deberes para

consigo mismo. Los otros, considerados desde su punto de

vista, sólo tienen derechos. A su vez, tiene derechos cuando

es considerado desde el punto de vista de los otros, que

reconocen sus obligaciones para con él. Un hombre que

estuviera solo en el universo no tendría ningún derecho,

pero tendría obligaciones (un homme qui serait seul dans

l’univers n’aurait aucun droit, mais il aurait des obligations)”.

El hombre, animal social, se integra con los otros en una

condición de necesidad –homo necessitatis- que surge de su

incompletitud. De la necesidad surge la obligación como dato

primordial, y del reconocimiento por los otros de esa

obligación, por fin, el derecho. El subsuelo de cualquier

“derecho humano” es una obligación, y si esto se desconoce,

la reivindicación expansiva se vuelve imparablemente

conflictógena. Para responder a la necesidad común, a la

condición recíproca de incompletitud, se teje y desteje,

19

localizadamente, modulada de acuerdo con tiempo, lugar y

sazón, la trama comunitaria de la philía.

En definitiva, el “gobalismo jurídico” no es un producto

adánico de nuestro tiempo, sino que ha tenido antecedentes

en la historia, especialmente, con la expasión de Roma, que

fue una tentativa exitosa de “globalizar” su jus en la ecúmene

mediterránea y sus contornos. La novedad actual es la

extensión del proyecto globalizador, que supera los ejemplos

conocidos y aspira a la dimensión planetaria. Pero, a mi

juicio, no es posible –salvo imposición brutal- un “derecho

uno” para un “mundo uno”, interpretado por un supremo

tribunal “uno”. El derecho de cuño occidental es una forma,

la más difundida y, probablemente, la más elaborada, de

desarrollar la esfera de la regulación de las conductas en las

sociedades humanas. Pero no la única. Lo propiamente

universal, porque resulta de la naturaleza del hombre y de las

cosas, es la lex naturae, cuyos preceptos, amplios en radio y

escuetos en número, están inscriptos en nuestra

programación como especie. De ellos, el hombre, como

animal cultural y simbólico, extrae derechos naturales, en

un haz apretado que carece de expansión indefinida, y

construye, con las modulaciones propias de las culturas,

lugares y ocasiones propicias, los diversos órdenes jurídicos.

Nota: este trabajo tiene como base la intervención del autor en el Seminario “El Uso

del Derecho Internacional y del Derecho Comparado para la Interpretación de los

Derechos Fundamentales- la Corte Suprema argentina y el Tribunal Constitucional de

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España”, organizado por la Universidad Pompeu Fabra y la UCA, con el auspicio de la

Oficina de Derechos Humanos del Ministerio de Asuntos Exteriores de España, que

tuvo lugar en la UCA el 23 y 24 de abril de 2008.