Su-vn DÍsz Sesrnr

isión general del sistema-

cl patrimonial de la Adni-Civitas).

an effective remedY", en:

:lies for breach of EC Lav"

erpretación Y discreciona-

'ad administrativa Y control

.equirements for Remedies

!eS", eu EPPPL, No 1, PP'

CommunitY Law: Growins

,fat'ket Law Review, N' 3E"

:dies and Procedures", en.

01-536.

Farra DE sERVICIo y RESpoNSABTLTDAD DE LA AnurNrsrnacróN PúeI,rcacHTLENA PoR ACTos URBANÍsucos

ENnrqua Ra¡svrc Mosr-pR*

I. INrnonuccróN

El régimen de resp ons abilidad p atrimonial ap licab le a laAdmini straciónPública chilena en materia urbanística carece de una regulación específlca, 1o

que exige reconducir los problemas al régimen general de la responsabilidadpatrimonial del Esdado administradoE cuyas parcas disposiciones han exigi-do de nuestra doctrina y jurisprudencia una intensa exégesis -especialmentea partir del sistema instaurado con la Constitución de 1980-, muchas vecescompleja porque la solución de estos problemas no sólo involucra aspectos

técnicos: también requiere de valoraciones políticas básicas, más propiasdel legislador democrático que de los jueces, en mi opinión. Se trata de unasiruación que contrasta con la de otros ordenamientos urbanísticos cuyoslegisladores han afrontado expresamente estos problemas (o, al menos,buena parte de ellos), como ocuffe en Españal o Fran cia.z

* Doctor en Derecho y Máster en Política Territorial y Urbanística, Profesor de Derecho

AJministrativo, Universidad Alberto Hurtado (E-mail: erajevic@uahurtado.cl).

1 El Texto Refundido de la Ley española de Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo\'ll2008, de20 de junio (BOE N" 154, de26.06.2008), en adelante TRLS 2008, se refiere a:ñe tema en sus arts25,26 y 35 (precedidos por los arts. 41 a44 de la Ley N" 6/1998, de 13

:e abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, BOE N' 89, de 14.04.1998). La doctrinai.e ha ocupado abundantemente de este tema. Con carácter general y a modo ejemplar pueden,rtrse las siguientes obras: Mec¡Ra y FenNÁN»yz (20A5),p.252; Ocuoe (2005), p.672.; Ivens¡ \-:LLazuNo (2003), p.256.; Manrñ (1993), p. 95.

r La regulación francesa, mucho más escueta que la española, se contiene básicamente ena ¡árrafo 2" del art.221-l del Code de I'Urbanisme. Anivel doctrinal puede verse Macrna y:=-x-iNorz (2005), pp. 181 y ss.

2s2 Lurs MsorNe ,t::r

En este trabajo examinaremos tres de los múltiples problemos cofrcretu-Ts

que podrían generar supuestos urbanísticos de responsabilidad patrimoni¡'de laAdministración, por estimar que son los más relevantes, a saber: a ) las

alteraciones del planeamiento urbanístico; b) las cargas excesivas o despnu-porcionadas impuestas por la planificación urbanística,y c) el otorgamien:;y la estabilidad de los actos administrativos relativos a la ejecución de trr-s

planes urbanísticos.

II. Las ALTERACToNES DE LA pLANrFrcAcróN uRslNÍsrrca

El propósito de los planes urbanísticos es, a grandes rasgos, definir qu,:

puede construirse, y para qué uso, en cada propiedad de la ciudad, de un,manera que maximice los beneficios sociales.3 Se trata de una regulacir-,:sin una vigencia definida, 1o que permite que siempre pueda modificarse.como, por lo demás, se desprende de los arts. 10 a), 35, inciso final, 38, -11-

inciso flnal, 44, 45,50, 53, 59 de la Ley General de Urbanismo y Construc-ciones (en adelante LGUC).4 En consecuencia, sus determinaciones sóicgeneran expectativas; 1o contrario implicana la petrificación del ordene-miento jurídico e impediriala evolución de las ciudades. El plan deflne. *.cada momento, 1o que et dueño de un terreno urbano puede edificar, en unnsuerte de "concepción estatutaria" de la propiedad urbana (así la denominala doctrina española mayoritaria5), que el art. 57 LGUC expresa en estostérminos: "El uso del suelo urbano en las áreas urbanas se regirá por lt'dispuesto en los Planes Reguladores, y las construcciones que se levanter,en los terrenos serán concordanÍes con dicho propósito".

Las construcciones emplazadaspueden subsistirpese a los cambios, puesel art. 62, inc. 1o, LGUC permite seguir aprovechándolas -y amortizar Lt,

3 Así, por ejemplo, el art. 4l de la LGUC define planificación urbana comunal como ". . .aquelt.que promueve el desarrollo atmónico del territorio comunal, en especial de sus centros poblado.'en concordancia con las metas regionales de desarrollo económico-social".

a Aprobada por el D.F.L. No 458, publicado en el D.O. de 13.04.1976.sPuedenverse,porejemplo,GoNzÁrnz(2008),pp.217-226;FnnNÁNoez(2007),pp.

117-11:que mantiene con cambios menores derivados de la Ley de Suelo de2007lo mismo que afirmabaa este respecto al comentar la legislación anterior (LRSV), en la 15u ed. de su difundido Manuai(2000),pp.113-121;GancÍao¡ENrennÍayPanuo (1979),pp.401-422;GoNztt-ez-Vanas(2005),pp487-494;Pannro(1986),pp.83-98;TusooR(1998),pp. 153-4.;Puedeverseunarevisióndeautore:que critican el"carácter estatutario" de la propiedad urbana en Tr¡BooR (1998), pp.158-164.

A ,!: .BLEMA DE LA CULPA EN EL D¡R.,

r-. ertido- bajo un estatus I

i: -ur impide aumentar e1 r'c

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En sintonía con 1o exPres

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En este contexto, e1 r-al

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::eden producirse daños c

::quieren ser reparadas.

l. Actos autot'i:atde

La primera de ellas es la

¡ materializar las disposicicres actos administrativos q

¡iones previas, los antepro

6 "Los terrenos cuyo uso tto s¿

-,-ttt'espondientes, se entettderán'

=) voluruen de construcción e.rl-ti.

:¿ngan por objeto preciso mitigar:toductiva no estarán afectos a ,iorcjorar la calidad de su arquiteci.!as que tengan un sentido esúri¿

ronna era más restringida, Pert) ^

7 Scsuprema Rol No 3.147 l0esta pena está proscrita en el art.

sludía "al tiempo de la expropiat

Luts Mpon¡e At-coz

tiples problemas concretos

3 sponsabilidad patrimonialís relevantes, a saber: a) las

cargas excesivas o despro-

istica, y c) el otorgamientoativos a la ejecución de los

]ION URBANISTICA

grandes rasgos, definir qué

riedad de la ciudad, de una

Se trata de una regulación,iempre pueda modifi carse.

) a), 35, inciso final, 38,42.I de Urbanismo y Construc-r. srlS determinaciones sólo

a petrificación del ordena-

ciudades. El plan define, en

bano puede edificar, en una

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x urbanas se regirá por lostt'ttcciones que se levantett

»opósito " .

stir pese a los cambios, Puesechándolas -y amortizar Io

ón urbana comunal coÍro "...aquella

en especial de sus centros poblados.

,nómico-social".

de 13.04.1976.

116: Fer.NÁr.,urz (2007), pp. 117-1lruelo de 200l lomismo que af,rmate

n 1a 15u ed. de su difundido Manual

ü 1 122 ; G ovzÁrez-Van¡,s (200 5), pp

: Puede verse una revisión de autore:

:n Tr¡pooR (1998), pp.l58-164.

El pnonlgplA DE LA cr,'r-pA pN EL D¡n¡cHo DE D¡,ños 253

invertido- bajo un estatus especial, el del llamado "congelamiento", euesólo impide aumentar el volumen de construcción existente para los usosde suelo disconfoñnes con el nuevo plan, salvo ciertas excepciones.6

En sintonía con lo expresado, la Corte Suprema ha fallado que en caso deexpropiarse un terreno regido por un plan urbanístico, la indemni zacilttdebeequivaler a su valor de mercado al momento de dictarse el acto expropiatorioy no a "...meras especulaciones acerca del valor del bien involucrado enla expropiación o en una mayor plusvalía inexistente... un inmueble paralos efectos de la indemnización por un proceso expropiatorio, debe tasarsepor su valor comercial o de mercado al tiempo de la confiscación (sic) y nopor su valor pretérito o por lo que podría llegar a ser en el futuro, ya queello se apartaflagrantemente de lo preceptuado en el artículo 38 de la LeyOrgánica de Procedimiento de Expropiaciones " (c. 4\.7

En este contexto, el valor del bien es dinámico, y las alteraciones delplaneamiento, no debieran indemnizarse. No obstante,hay hipótesis en quepueden producirse daños qlre los particulares no deberían soportar y querequieren ser reparadas.

l. Actos autorizatorios dictados antes de la aprobaciónde la alteración del plan

La primera de ellas es la existencia de un acto administrativo que habilitea materializar las disposiciones del plan. El ordenamiento chileno contemplares actos administrativos que debenanalizarse: los certificados de informa-

"'iones previas, los anteproyectos y los permisos propiamente tales:

6 "Los terrenos cuyo uso no se conformare con los instruntentos de planificación territorial:on'espondientes, se entenderán congelados. En consecuencia, no podrá autnentarse en ellos:; volumen de construcción existente para dicho uso de suelo. Sin embargo, los aumentos que:¿ngan por objeto preciso mitigar los impactos ambientales adversos que provocare su actividad:,oductiva no estarán afectos a dicho congelamiento, conto, asimismo, las obras destinadas an:e_iorar la calidad de su arquitectura, de sus estructuras y de sus instalaciones, incluidas aqué-

".;s que tengan un sentido estético que contribuya a mejorar su aspecto ". Originalmente esta

rurrrrl? era más restringida, pero fue flexibilizadapor la Ley No 19.744 (D.O. 10.08.2001).

7 Scsuprema Rol N'3.14712008, de 14.07 .2010. El término "confiscación" es erróneo, pues

::ta pena está proscrita en el art. 19 N'7 g) de la CPR. Se entiende, sin embargo, que la Corte

"ludía "al tiempo de la expropiación". (No puedo saber las partes en la sentencia).

254 Lurs MporNe Ar-coz

a) Los certificados de informaciones previas son actos administrativosque dejan constancia de las condiciones urbanísticas aplicables a un pre-

dio, de acuerdo con las nofinas urbanísticas derivadas del instrumento de

planificación respectivo. Conforme al art. 116, inc. 7o, LGUC, su validezse mantiene sóIo " ...mientras no se modifiquen las normas urbanísticas,legales o reglamentarias pertinentes".s El art. 1.4.4. de la Ordenanza Ge-neral de Urbanismo y Construcciones (en adelante OGUC)e los reglamentaextensamente, añadiendo que su validez subsiste hasta que ".. .se publiquenen el Diario Oficial las modificaciones a las normas urbanísticos " . Se tratade un instrumento que persigue dar seguridad jurídica alos propietarios peroque al estar supeditado a la vigencia del plan no confiere derecho algunoante las alteraciones que aquél experimente.

b) Distinta es la situación de los ante.proyectos, eue son presentacionesprevias y optativas de los aspectos esenciales de un fufuro proyecto de loteo.edificación o urbanización, en 1o relacionado con la aplicación de normasurbanísticas (art. 1.1.2. OGUC). Una vez aprobados tienen la virtualidad de

mantener la vigencia " -..de todas las condiciones urbanísticas del instru-mento de planificación territorial respectivo y de las normas de la OGUCconsideradas en aquél y con las que se hubiere aprobado, parq los efectosde la obtención del permiso correspondiente, durante el plazo que determinela misma Ordenanza fia OGUCJ" (art. 116, inc. 8o, LGUC). Este plazo.conformealart. 1.4.11. OGUC, puede oscilar entre lB0 días yun año, con1o que existe una garantialegal que se traduce no en una indemnización,sino que en la aprobación del proyecto en los términos en que se planteó.

c) Por último, los permisos propiamente tales, esto es, los de "construc-ción, reconstrucción, reparación, alteración, ampliación y demolición deedificios y obras de urbanización de cualquier naturaleza" (art. 116, inc.1o, LGUC), dan derecho a su mateialización una vez concedidos hasta quecaduquen. En efecto, el art. 120 LGUC señala qve "La vigencia, caducidady prórroga de un permiso... se sujetarán a las normas que señale la Orde-nanza General". Pues bien, el art. 1.4.17. OGUC señala qle "El permisocaducará automáticamente a los tres años de concedido si no se hubieren

8 Este inciso fue incorporado por la Ley No 19.472 (D.O. 16.09.1996).

e Aprobada por el D.S. No 47, V. y U., publicado en el D.O. de 19.05.1992.

EL pnosr-sNaA DE LA cul-pA ex rl t

iniciado las obras cot't'es

lizadas durante el misnttlas obras pueden empezzpueden continuarse en ta

Cabe agregar que las s

luarse y resolverse "...c,ingreso" (art. 1.1.3. OGIla aprobación de un antelcambio normativos -suplla caducidad del antepro¡

Como se ve, no es preque nuestro ordenamientordenamientos la situaciidirectamente "La modifiadministrativos habil i t ancambio sobrevenido de Id) del Texto Refundido dLegislativo 212008, de lruna hipótesis de revocacsobreviniente del plan quic ontrapa rtida, indemni z aren cambio, la revocación tel tenor del inciso segund,

loAñade en su inc.2" que "Lv comenzadas las excavaciones .

1l Tratándose de los antepru.,Yivienda y Urbanismo (DDU. er

desplazado por los arts. 1.4.1 1 rnorrnas vigentes al tiempo de su a

2312009 y Dictamen de Contralo(2007) p.203. La Contraloría posen el sentido expuesto arriba, lo qDDU Específica 2312009. Contraanteproyectos se aplica a la pres,pudiendo ésta última exceder esrtarnbién FrnuaNoors (2007), pp.

12 BoE No 154, de 26.06.200

Lurs MeorN¡ Arcoz

-r son actos administrativosLísticas aplicables a un pre-:rivadas del instrumento deinc. 7o, LGUC, su vaLidez

'n las normas urbanísticas,1.4.4. de la Ordenanza Ge-nte OGUC)e los reglamenta: hasta que ". ..se publiquenTnas urbanísticas " . Se trataidica a los propietarios peroro confiere derecho alguno

/o-s, que son presentaciones

un futuro proyecto de loteo.on la aplicación de nornas

'dos tienen la virtualidad dercs ttrbanísticas del instru-le las normas de la OGUCaprobado, para los efectosante el plazo que determineLc. 8o, LGUC). Este plazo-rtre 180 días y un año, conno en una indemnización.rminos en que se planteó.

. esto es, los de "construc-npliación y demolición denafttraleza" (art. 116, inc.r \-ez concedidos hasta que

e "La vigencia, caducidad)t'nlas que señale la Orde-C señala que "El permiso'ncedido si no se hubieren

16.09. 1996).

). de 19.05.1992.

EL pnoslsl\4A DE LA cul-pA ¡N pr- DEn¡cHo DE Dlños 255

iniciado las obras corvespondientes o si éstas hubieren permanecido para-lizadas durante el mismo lapso ".10 En consecuencia, obtenido el permisolas obras pueden empezar a ejecutarse hasta por los tres años siguientes ypueden continuarse en tanto no se paralicen por el mismo periodo.

Cabe agregar que las solicitudes de aprobaciones o permisos deben eva-luarse y resolverse "...conforme a las normas vigentes en lafecha de suingreso" (art. 1.1.3. OGUC), con lo que basta ingresaruna solicitr¡d parala aprobación de un anteproyecto o permiso para protegerse de eventualescambio normativos -supuesto que la solicitud se encuentre en regla- hastala caducidad del anteproyecto o permiso.ll

Como se ve, no es preciso hablar en estos casos de indemnización por-que nuestro ordenamiento admite la supervivencia del permiso. En otrosordenamientos la situación es distinta. Así, por ejemplo, el español admitedirectamente "La modfficación o extinción de la eficacia de los títulosadministrativos habilitantes de obras y actividades, determinadas por elcambio sobrevenido de la ordenación territorial o urbanística" (art. 35

d) del Texto Refundido de la Ley de Suelo, aprobado por el Real DecretoLegislativo 212008, de 20 dejunio, en adelante TRLS12).Vendría a ser

una hipótesis de revocación de los permisos fundada en que el cambiosobreviniente del plan quita legitimidad a esos usos, pero que exige, comocontrapartida, indemnizar los bienes y derechos lesionados. Entre nosotros,

en cambio, la revocación tiene una limitadísima aplicación general atendidoel tenor del inciso segundo del art.61 de la Ley No 19.880, sobre Bases de

10 Añade en su inc.2" qlue "[Ina obra se entenderá iniciada una vez realizados los trazados'; cot'nenzadas las excavaciones contempladas en los planos del proyecfo".

11 Tratándose de los anteproyectos, la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de

\ivienda y Urbanismo (DDU, en adelante) había sostenido que el art. 1.1.3. OGUC quedaba

desplazado por los arts. 1.4.11y 1.4.18, inc. 2', OGUC, que aplicabana los anteproyectos las

noñnas vigentes al tiempo de su aprobación y no al de su ingreso (cfr. Circular DDU Específica

)312009 y Dictamen de Contraloría No 8.63012007), criterio que me parecía correcto. Rerpvlc

r2007) p.203. La Contraloría postuló lo mismo hasta su Dictamen N'27.25 612010, que cambióen el sentido expuesto arriba, lo que recogió la Circular DDU 23612010, derogando la CircularDDU Específica 2312009. Contraloría también ha dictaminado que el plazo de vigencia de losanteproyectos se aplica a la presentación de las solicitudes de permiso y no a su aprobación,pudiendo ésta última exceder ese plazo (Dictamen N'22.57912010). Sobre esto puede verse,

umbién FBnu¡Noors (2007), pp. 319-343.

12 BoE No 154, de26.06.2008.

256 Lurs Mp»nq¡Arcoz

los Procedimientos Administrativos (en adelante, LBPA), que no se extiendeal caso que comentamos.l3

2. Vulneración de la confianza legítima

Una buena regulación urbanística debiera ser predecible, particularmenteconsiderando el elevado volumen de recursos y expectativas que inviertenlas personas en la ciudad, sean promotores inmobiliarios, constructores o

ciudadanos (para la mayoría de las familias la compra de una vivienda es

la mayor inversión que hacen en su vida). Se trata de un sector de la eco-nomía en que la seguridad jurídica tiene especial importancia. En España,por ejemplo, el legislador garantizalaestabilidad de los planes urbanísticosdurante los plazos que éstos prevén para que se materialicen (art. 35 a) delTRLS).l4 Dicho de otro modo, los planes tienen un horizonte de ejecucióndefinido por cada legislación autonómica, y mientras éste transcurre nopueden alterarse para cambiar las condiciones de ejercicio de la ejecuciónde la trbatización. Es más, incluso transcurrido el plazo debe mantenersela estabilidad si la inejecución del plan es imputable a la propia Adminis-tración. Entre nosotros, en cambio, no existen plazos de esta naturaleza,loque suplen instifuciones como los anteproyectos o el carácter reglado de lospermisos de construcción que son una manera diversa, pero muy efectiva,de brindar seguridad jurídica.

Conviene consignar que existe un caso en que un tribunal internacio-nal parece declarar la responsabilidad del Estado por no haber impulsado

13 "Artículo 61. Procedencia. Los acfos administrativos podrán ser revocados por el órganoque los hubiere dictado. / La revocación no procederá en los siguientes casos: / a) Cuando setrate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legítimamente; / b) Cuando loley haya detenninado expresatnente otrafornta de extinción de los actos; o / c) Cuando, porsu naturaleza, la regulación legal del acto impida que seqn dejados sin efecto".

14 Así, por ejemplo, el art. l2.t.c) del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Sueloy Ordenación Urbana de 1976 (aprobado por el Real Decreto Legislativo 134611976, de 9 deabril, BOE números 144 y 145, de 16 y 17 junio), debía programar en dos etapas de cuatroaños el desarrollo del Plan "...en orden q coordinar las actuaciones e inversiones públicas t'privadas, y de acuerdo con los planes y progranxas de los distintos Departamentos ntinisfe-riales". Tras la STC 61/1997, de 20 de marzo, que declaró inconstitucional la mayor parte delTexto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 por razones competenciales, estos plazos debenestablecerse en las legislaciones autonómicas.

EL pRosr-EMA DE LA cul-ra Ex rl D,

la modificación de un plisentido. Se trata del primde Arreglo de Diferenci¿un proyecto presentado pExtranjeras (CIE) para ude 600 ha, ubicado en Pprotegida por el Plan Re.

adelante PRMS)16 en arúltimo exigía modif,car ¡cutar el proyecto. El CIEmás de 17 millones de dc

que aprueba el EstafutoSEREMI de Vivienda 1'del instrumento de planildesarrollo urbano de la rrde Chile ante el CIADI

I

Promoció, y Protección c

1992. El laudo, de 25.05.:un Acuerdo de Promociórdificación de un plan urbiel Estado apruebe el inqrprecisa y después ale_eue

las políticas del mismo Es

US$ 5,8 millones, más ir

ls MTD Equity Sdn. Bhd. ,

r*" ARB/01/7.16 Aprobado por la Resoluci,

r14.11. t994).

17 Cuyo texto refundido. coortD.O. 16.12.1993), luego rnodiñ.

18 El párrafo 189 estima i:rparticular localidad en la soli:itn,ersión es contrario a las poiít¡lel Contrato de Inversión Errraque pudieran requerirse, ellos ,i,el proyecto no era contrario a jen cambio, " ...los demandadosno efecfuar el cambio del PlÍR

Lurs Mp»rNeAtcoz

:e, LBPA), eue no se extiende

-a legítima

r predecib le, p articularmentev expectativas que inviertenmobiliarios, constructores or compra de una vivienda es

rrata de un sector de la eco-:ial importancia. En España,ad de los planes urbanísticose materialicen (art.35 a) del)n un horizonte de ejecuciónmientras éste transculTe node ejercicio de la ejecución

:1o el plazo debe mantenerserutable a la propia Adminis-plazos de esta naturaleza,lors o el carácter reglado de los, diversa, pero muy efectiva,

que un tribunal internacio-ado por no haber impulsado

podrán ser reyocados por el órganotos siguientes casos: / a) Cuando se.idos legítimamente; / b) Cuando laón de los actos; o / c) Cuando, porn dejados sin efecto".

de la Ley sobre Régimen del Suelo'eto Legislativo 134611976, de 9 deprogramar en dos etapas de cuatro:ruaciones e inversiones públicas ys distintos Departamentos ministe-inconstitucional la mayor parte del

competenciales, estos plazos deben

Er- pRoer-EN,{A DE LA cul-pA pN pl DpnscHo DE Deños 257

la modificación de un plan, pese a las expectativas de un privado en estesentido. Se trata del primer caso chileno fallado en el Centro Internacionalde Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones o CIADII5, relativo aun proyecto presentado por un consorcio malasio al Comité de InversionesExtranjeras (CIE) para un desarrollo inmobiliario en un terreno agrícolade 600 ha, ubicado en Pirque, zona de la periferia de Santiago (Pirque)protegida por el Plan Regulador Metropolitano de Santiago de Chile (enadelante PRMS)16 en atención a sus valores silvoagropecuarios. Estoúltimo exigía modificar previamente esa parte del PRMS para poder eje-cutar el proyecto. El CIE autorizó que el consorcio ingresara a Chile algomás de 17 millones de dólares bajo las franquicias del D.L. N" 600/1974,que aprueba el Estatuto de la inversión extranjera en Chile,17 pero laSEREMI de Vivienda y Urbanismo se negó a impuls ar la modificacióndel instrumento de planificación alegando que contradecía la política dedesarrollo urbano de la región. Ante esto, la empresa demandó al Estadode Chile ante el CIADI por no dar debido cumplimiento al Acuerdo dePromoción y Protección de la Inversión que habíafirmado con Malasia en1992 . El laudo , de 25 .05 .2004 , rechaza expresamente que pueda invocarseun Acuerdo de Promoción y Protección de la Inversión para exigir la mo-dificación de un plan urbanístico, pero afirma que resulta inaceptable queel Estado apruebe el ingreso de una inversión destinad a a uua flnalidadprecisa y después alegue que ésta no puede ejecutarse por ser contraria alas políticas del mismo Estado, condenando a pagar una indemnización deUS$ 5,8 millones, más intereses.ls En consecuencia, más que declararse

15 MTD Equity Sdn. Bhd. y MTD Chile S.A. v. la República de Chile. Caso CIADIN" ARB/O1/7.

16 Aprobado por la Resolución No 2011994, del Gobierno Regional Metropolitano (D.O.04.1r.t994).

17 Cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue f,jado por el D.F.L. N'523/1993(D.O. 16.12.1993), luego modiflcado por las Leyes N"s. 20.026,20.097 y 20.469.

18 El párrafo 189 estima inaceptable que una inversión "...sea aprobadapara unaparticular localidad en la solicítud y en el posterior contrato, cuando el objetivo de lainversión es contrario a las políticas del Gobierno. Incluso aceptando el limitado propósitodel Contrato de Inversión Extranjera para el propósito de otros permisos y autorizacionesquepudieranrequerirse, ellos deberían... indicar que, desde elpunto devista del gobierno,el proyecto no era contrario a la política gubernamental". El pánafo 206 concluye que,en cambio, " ...los demandados no incumplieron el Tratado Bilateral Malayo-Chileno porno efectuar el cambio del PMRS como era requerido para que el proyecto procediera".

2s8 Lurs MrnrNe A-:";

una responsabilidad por ilícitos urbanísticos se repara la inconsistencia ,J:

la Administración en la operatoria del régimen de franquicias entregadas "los inversionistas extranjeros (siguiendo rrlrazonamiento semejante alde 1¡

jurisprudencia española en relación al incumplimiento de los denominadosconvenios urbanísticos)le guo, en el fondo, no es sino una falta de servicic,o funcionamiento deficiente del sistema de protección y promoción de lao

inversiones extranjeras en Chile.20

También puede destacarse en este ámbito la expropiación del terrenoen que estaba emplazadala denominada "toma de Peñalolért",2r que fue

dispuesta en 2005 por el SERVIU Metropolitano, pues tras publicarse el

acto expropiatorio el municipio modificó el uso habitacional del terreno poiel de parque comunal, cuestión que -sin embargo- no fue considerada er.

Continuación nota 18

Esto fue reforzado en la decisión del CIADI que desestimó la solicitud de anulación de-

Laudo, de21.03.2007,pues en supárrafo 107 señala que "...deseaenfatizarnuevanlení:laverdadera base sobre la cual la decisión del TTibunal ha sido confirmada. En el present:caso, un inversionista extranjero faltó a la debida diligencia en un aspecto fundamenr;"de la inversión. El control de uso de la tierra es una preocupación central para el Estadc,

especialmente en las periferias de las zonas urbanas. Cualquiera sean los contratos qu;los inversionistas extranjeros puedan celebrar con los propietarios de terrenos ruroles, n;puede permitirse que los mismos perturben la debida aplicación del derecho del Estaci,-

anfitrión, conlo tampoco que lavaguedad inherente en dicho tratado de criterios tales cont.'tratamiento justo y equitativo' debiera permitir a los tribunales internacionales revissrlas decisiones de planificación debidamente adoptadas (como las quefueron tomadas ereste caso) de confotmidad con ese dereclto ". Sobre este caso puede verse Lópyz (2005 r.

pp. 79-88.1e Dichos convenios permiten que laAdministración comprometa modificaciones del plan

pero la jurisprudenciay la doctrina advierten que la potestad de planeamiento es indisponible:"...frente a las disposiciones de carácter normativo no puede prevalecer ningún pacto o con-venio de carácter privado, sin perjuicio de los efectos constitutivos de una situación jurídicaindividualizada que, desde luego, pueda producir entre las partes que lo suscribieron" IvARS

y VIrranrNo (2003), p. 195. Así, por ejemplo, la jurisprudencia ha dicho que "los derechos de

los propietarios, bien deriven del plan reformado, bien de convenios con laAdministración noimpiden la actuación del izs variandi, independientemente de que puedan generar el derechoa una indemnización. Con ello se armonizan las exigencias del interés público y de la garantíadel administrado" (SsTS de 2l de septiembre de I99l y 18 de marzo de 1992).

20 Sobre este sistema véanse [http://www.inversionextrarüera.cll] y [http://www.sii.clportales/inversionistas/info:inversioni stas/dl 600. htm].

21 Así se denominó a la invasión ilegal de un terreno urbano de 23 hectáreas realizadaporcasi 1.000 familias en junio de 1999, en la comuna de Peñalolén, ubicada al suroriente de

Santiago de Chile.

a_ ?R.OBLEMA DE LA cULpA gN gl Dr¡

-¡ r'aloración por los tribu: la expropiación.22 Por ot

Jomo la de apelación estirarzar era el artículo 42 de IBases Generales de la Adn¡rtículo 3B del D.L. No 2.1.:L-asionados por la toma o-ado debería haber protegi(policial, sea previniéndola.-ambio, señaló coffectameJe una expropiación y orr¿e servicio que pudiera ha

;omo ocurriría si se consi(". et'iable relevante al ntome¡ la reclamante" (c. 29o).:

III. CancAS ExcE

POR L.{

L La situación gener-al

Como ya vimos, entre r:eparan ni los beneficios se

plan de cargas particulanze

l2 Con todo, la SCSuprema R:iones del inmueble sub lite ("-te.uelo restringido en un segmentG-:erreno, aun antes de la modificac:{ue necesariamente cualquier esruirl igual que otras variables técnicas"' observación lógica y válida dentrr. 3").Este fue otro de los elemen

23 Cuyo texto refundido, coorc"D.O. 17.tl.2001).

2a La comisión de peritos desig--ifra impugnada por la expropiadaLa sentencia de primera instancia-terio confirmado por la SCApelacirrevocado por SCSuprema Rol N.'l

LuIs MBorNa Arcoz

.epara la inconsistencia de

le franquicias entregadas a

ramiento semejante al de la

niento de los denominadoss sino una falta de servicioección y promoción de las

r expropiación del terrenor de Peñ alolén" ,21 que fue

no. pues tras publicarse el

rabitacional del terreno porgo- no fue consi,Cerada en

nó 1a solicitud de anulación del" ...desea enfatizar nuevamente

t sido confirmada. En el presente

ncia en un aspecto fundamentalttpación central para el Estado.,alEtiera sean los contratos que,pietarios de terrenos rurales, no

licación del derecho del Estado

rc n'atado de criterios tales cottlo

' bun al es internacionales revis arcomo las quefueron tomadas et¡

u-aso puede verse LÓPPz (2005).

rprometa rnodiflcaciones del plan-

I de planeamiento es indisPonible:

le prevalecer ningún pacto o con-

tirutivos de una situación jurídica

partes que lo suscribieron" IvARS

rcia ha dicho que "los derechos de

rnr enios con la Administración nc

de que puedan generar el derecho

del interés público y de la garantía

de marzo de 1992).

:tranjera.clll y fhttp://www.sii.cl

:ano de 23hectáreas realizada Por:ñalolén, ubicada al suroriente de

Er- pRosr-sMA DE LA cut-pA EN pl DsnECHo DE Dlños

la valoración por los tribunales dado que se trataba de un hecho posteriora la expropiación.22 Por otro lado, tanto la sentencia de primera instanciacomo la de apelación estimaron que uno de los fundamentos para indem-nizar era el artículo 42 de laLey No 1 8.57 5 , Orgánica Constitucional sobreBases Generales de laAdministración del Estado,23 en concordancia con elartículo 38 del D.L. No 2.186i I 9JB, pues exigían compensar los perjuiciosocasionados por la toma o invasión ilegal del terreno pues, se decía, el Es-tado debería haber protegido el dominio del propietario a través de la fuerzapolicial, sea previniéndola o desalojando el terreno. La Ccrte Suprema, encambio, señaló correctamente que una cosa erala indemnización derivadade una expropiación y otra la que pudiese provenir de la eventual faltade servicio que pudiera haberse cometido, no pudiendo mezclarse ambascomo ocurriría si se considerase "...una supuesta falta de servicio' comovariable relevante al momento de tasar el justiprecio del campo confiscadoa la reclamante" (c.29'¡.2+

III. CARcAS EXCESIVAS o DESPRoPoRCIoNADAS IMPUESTAS

PoR LA PLANIFTcACTóN uneeNÍsrrca

l. La situación general y el problema de la propiedad monumental

Como ya vimos, entre nosotros la regla general es que ni las cargas se

reparan ni los beneficios se compensan. Sin embargo, la imposición por elplan de cargas particularizadas en un propietario sí podría exigir una repa-

r2 Con todo, la SCSuprema Rol N" 3.14112008, de 14.07 .2010, estableció que las condi-:iones del inmueble sub lite ("-ter-reno eriazo, ocupado ilegalmente, sin inversiones, uso delsuelo restringido en un segmento-", c. 3o) incidían negativamente en la tasación comercial del:.rreno, aun antes de la modificación que experimentó el Plan Regulador Comunal, "...factorque necesariamente cualquier estudio de títulos previo a la venta de una propiedad lo considera,

"1 igual que otras variables técnicas, geográficas, de constructibilidad, constituyen una mención

-. observación lógica y válida dentro de los antecedentes a tener en cuenta al evaluar un predio";. 3o). Este fue otro de los elementos que redujo la indemnización, cfr infranota24.

23 Cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el D.F.L. N" l/19.653D.O. 17 .tl.2001).

la La comisión de peritos designada al efecto estimó el valor del suelo en 0,338 UF por m2,

-'r:ra impugnadapor la expropiada conforme los arts. 12y 39,inc.4", del D.L. N'2.186/1978.I ¿ sentencia de primera instancia, de 14.09.2007, incrementó este valor a 7,5 UF por m', cri-::rio conf,rmado por la SCApelaciones de Santiago Rol N' 7.61712007, de 01.04.2008, y luego::r ocado por SCSuprema Rol N' 3.14712008, de 14.07 .2010, que lo dejó en 2,5 UF.

260 Lurs Mp»n'r¡Arcoz

ración. La Corte de Apelaciones de Santiago ha señalado en su sentenciaRol No ll.144-2002, de 22.12.2005, sobre la apelación de la indemnización,fljada en un juicio expropiatorio, eue la concepción estatutaria de la propie-dad urbana exige respetar la igualdad en la imposición de cargas por el planurbanístico, como un necesario correlato de su no indemnizabilidad: "^Si

la existencia de una externalidad creada por el Estado o por la naturalezaproduce efectos en la calidad del dominio, estos deben ser regulados en

armonía con las garantías constitucionales. De esta manera, cuando elEstado por consideraciones ambientales o de planificación urbana regula ladestinación o el uso del suelo ello no significa una lesión susceptible de serindemnizada, salvo que esa regulación haya sido establecida instituyendouna carga pública en mérito de una situación particular e individual. Enel mismo sentido, cuando el Estado mejora las condiciones de circulacióny habitabilidad no puede ello significar tal mejoramiento un beneficio ex-

clusivo para un determinado particular. Es decir una regulación legal o

el ejercicio de las potestades que son propias a la Administración, debenestablecerse sobre condiciones de igualdad" (c. Bo).

En el considerando recién transcrito la sentencia resuelve reconducién-dose a los criterios fijados por las SsTC roles Nos. l.l4ll2008 y 1.21512008,de 17.03.2009 y 30.04.2009, respectivamente, que analizan por separadola posible afectación del contenido esencial del derecho de propiedad yla de la igualdad ante las cargas públicas derivada de la imposición de ungravamen no compensado (a diferencia de las SsTC roles N" 24511996, de02.t2.t996).2s

La Corte Suprema no ha seguido este criterio al abordar la conservacióndel patrimonio arquitectónico de las ciudades . LaLey No 17 .288, de Mo-numentos Nacion a\es,26 permite proteger bienes cuya adecuada mantencióninteresa a la historia o la ciencia mediante la declaración de "MonumentoNacional" -realizada por decreto supremo, dictado a solicitud y previoacuerdo del Consejo de Monumentos Nacionales-, que impone a los due-ños la cargapública de conservarlos y no modificarlos sin attorización delConsejo de Monumentos Nacionales (arts. Il y L2). La constitucionalidad

25 Sobre esta materia, véase, entre otros, Arolxann (2006), pp. 285-303; Cononno (2006).pp. 125-148; Drmveau (2006), pp.41l-438; FenvaNoors (2004), pp.l9-53.; Ra¡pvrc (1996).pp.23-97; Varorvn (2006), pp. 133-142;Zlrvlo.a (2008), pp.577-592.

z6 D.o. 04.02.t970.

EI- pRosr-¡MA DE LA cul-pA ar el D,

de esta afectación fue imreira, edificio neoclásicodeclarado monumento nar

una indemnización por lade dicho inmueble y, en (

competente para conocerdeclarar inaplicables a es,

>' 12 de la Ley No 17 .288acogió el recurso por rflB\-r

,Jo que se trataba de una c

de Monumentos Nacionaqtre debe sujetarse cualqn'ansformación de todo inen una privación de los ¿

rulneraria "la garantía dal dueño del inmueble de

No obstante lo anteri,gunda instancia, pues se

inmueble, su calidad de r

vación en que se encontri

zz D.s. N.5.746119g1, \tN28 Antes de la Ley N'20.05t).

:or el pleno de la Corte Supremaderogó mientras, simultáneamerlo que es el actual art. 93 N' 6 C

2e En efecto,la SCApelacion,la situación de monutnenÍo his¡,j

'!a detnandante, al igual que el n

intportaba una limitación r una ,

afectar las facultades es en c i o I ¿ -,

conto unafuenfe de eventual re-¡F

r rubros esgrimidos en la demst

-mismo demandante- de su obiipropias, como lo es dicho inntuebla historia de la Nación, cot?to prseneralizado experimentado pori'alor patrimonial esta " cot-r-upc i c

-\fonumento Histórico ni tampocelementos de algunafuente de r¿

Lurs MporNe Arcoz

ra señalado en su sentencia:lación de la indemni zaciónión estatutariade la propie-rsición de cargas por el planr no indemntzabilidad: '§iEstado o por la naturalezaos deben ser regulados en)e esta manera, cuando elmificación urbana regula larya lesión susceptible de serlo establecida ins tituyendooarticular e individual. Encondiciones de circulaciónoratniento un beneficio ex-:ir, una regulación legal o

t la Administración, deben. 8').

ncia resuelve reconducién-. r.t4112008 y r.2Ís12008.que analizan por separado:l derecho de propiedad r'rda de la imposición de unsTC roles N'245/1996, de

al abord ar la conservaciónLa Ley No 17 .288, de Mo-cuya adecuada mantención'claración de "Monumento:tado a solicitud y previo)s-, que impone a los due-Lcarlos sin autorización del12). La constitucionalidad

5 t. pp. 285-303; Conopno (2006 r.

:004), pp.l9-53.; Ra¡avrc (1996 r.

,577-592.

Er- pRosr-EMA DE LA cr;I-pA pN Er Dsn¡cHo DE Dlños

de esta afectación fue impugna da a propósito del denominado Palacio Pe-reira, edificio neoclásico del siglo XIX ubicado en el centro de Santiago ydeclarado monumento nacional en 1987.27 Su propietario demandó al Fiscouna indemnización por la privación del uso y goce del derecho de propiedadde dicho inmueble y, en ese juicio, recurrtó ala Corte Suprema -entoncescompetente para conocer de los "recursos de inaplicabilidad"J8 pidiendodeclarar inaplicables a ese proceso, por inconstitucionales, los artículos 11

y 12 de la Ley No ll .288. La SCSuprema N" 4.309 -2002, de 1 8.06.2004,acogió el recurso por mayoríade 13 ministros (hubo 4 disidentes) entendien-do que se trataba de una carga inconstitucional, pues entregaba al Consejode Monumentos Nacionales " ...la facultad para determinar \as normas aque debe sujetarse cualquier obra, ya sea de conservación, reparación otransformación de todo inmueble monumental, lo que en realidad se traduceen una privación de los atributos de uso, goce y disposición" (c. 9o), quevulneraría "la garantía del artículo l9 N'24 de la Constitución, al privaral dueño del inmueble de los atributos que le son propios" (c. Bo).

No obstante lo anterior, la demanda fue rechazada en primera y se-gunda instancia, pues se indicó que el propietario conocia, al adquirir elinmueble, su calidad de monumento nacional y el mal estado de conser-vación en que se enconffaba.2e Recurrida de casación, la SCSuprema Rol

zz D.s. N' 5.746119g1, MINEDUC.28 Antes de la Ley N" 20.050, de 2005, de Reforma Constitucional, este recurso era conocido

por el pleno de la Corte Suprema en virtud del artículo 80 de la Constitución, que dicha reformaderogó mientras, simultáneamente, otorgaba análogaatribución al Tribunal Constitucional, enlo que es el actual art. 93 N" 6 CPR.

2e En efecto, la SCApelaciones de Santiago Rol N'2.033-2006, de 29.10.2007, señala "Quela situación de monumento histórico que afecta al inmueble sublite, existía y era conocida porla demandante, al igual que el mal estado del mismo, cuando accedió o su dominio, y si bienintportaba una limitacióny una carga-de aquellas aceptadas por la Carta Fundamental-, sindectar las facultades esenciales de su derecho, no puede estimarse, por la licitud de su origen,como unafuente de eventual responsabilidad del Estado, al menos por los motivos,fundamentos,v- rubros esgrimidos en la demanda, ni puede representar unfactor que excuse al propiefario-mismo demandante- de su obligación de cuidar y mantener con diligencia media sus cosospropias, como lo es dicho inmueble, el que, en este caso, ha debido rendir tributo a la culturay ala historia de la Nación, como parte de sufunción social " (c. 1 "). Añade que aunque el deteriorogeneralizado experimentado por el inmueble le haya quitado buena parte de sus elementos devalorpatrimonial esta "corrupción sucesiva"no deriva de la circunstancia de haberlo declaradoMonumento Histórico ni tampoco se pudo acreditar en contra del Estado la concurrencia "deelementos de algunafuente de responsabilidad objetiva o tradicional" (c.4).

26r

262 Lurs MporNaArcoz

N" 552-2008, de 05.10.2010, confirmó las sentencias de grado pese a su

propia decisión de inaplicabilidad de seis años antes. Afirmó la Corte que

la responsabilidad establecida en los artículos 6" y 7" de la Carta Funda-mental "...es la que señala o determina la l"y" (c. 36') y, en 1o tocantea la propiedad monumental, " ...no hay norma sustantiva en la CartaFundamental sobre la obligación indemnizatoria. Así por lo demás ya se

había adelantado en el fallo de esta Corte de 30 de diciembre de 2004,

'sociedad Agrícola Lolco con Fisco', Rol N' 38l-2004, en elfundamento51" al expresar 'lo que completa un panorama en el que se advierte laausencia u orfandad de normas que obliguen al Estado a responder en un

caso como el planteado, lo que no es casual ni puede considerarse una

inadvertencia, ya que deriva de la circunstancia de que, sencillamente,no existe dicha normativa"'(c. 37")30. Finalmente, añade que ". ..no harnormativa que consagre la pretendida obligación indemnizatoria por'infracción a los artículos l9 N" 20 y N" 24 de la Constitución Política rpor tal razón la mención de los preceptos constitucionales en el recurso

de nulidad defondo atribuyendo sufalta de aplicación por los juzgadores

resulta iniustificada" (c. 40").31

En consecuencia, la Corte Suprema no admite una indemnización por

declaratorias de monumentos nacionales fundada en una desigual reparti-ción de cargas, conclusión que parece muy discutible pues conduce a que

toda la comunidad se beneficie del sacrificio que recae sobre sólo un sujetoparticularizado, sistema que hasta e1 momento no ha logrado promoverel rescate y conservación de estos monumentos (más bien 1o contrario).Con todo, parece apropiado rechazarLa indemnización de quien compró la

30 Sobre la sentencia Lolco véase QumraNu-r-a (200a).

31 Cabe señalar que, finalmente, el inmueble sería preservado mediante un proyecto que

conservará su fachada edificando un nuevo edificio de23 pisos en su interior (El Mercurio, E6.

10.01.2010). Para ello el propietario del Palacio Pereira obtuvo "...autortzación del Consejode Monumentos Nacionales para restaurarlo y edificar en é1, por acuerdo del 9 de diciembrede 2009, y, además, con fecha 25 de octubre de 2010, se ha emitido un pronunciamiento favo-rable a la construcción en dicho predio, por parte de la Contraloría General de la República"(el dictamen aludido es el No 63.08212010), según informa la STC Rol N" 1.485-09 INA, de

08.03.2011 (c. 12"). Esta última sentencia rechazó un requerimiento de inaplicabilidad inter-puesto en el marco de la casación en el fondo deducida contra la sentencia de segunda instanciadel juicio sumario sobre denuncia ruinosa interpuesto por los vecinos al palacio para que éste

fuera demolido, entiendo el TC que se trataba de un problema de mera legalidad. También lacasación fue rechazada por la SCSuprema Rol N" 4.30712009, de 13.07.2011.

EL pRosI-E[4a DE LA cLrLpA E\ .-

propiedad sabiendo 1'ava internaltzó el efectoprobar en cada caso.

2. El pr"obl,

Otra típicacarga queterrenos para usos de c

verdes y recintos de eqr

LGUC, los terrenos qu(hecho, declarados de utia la legislación generalmiento de Expropiacion,congelamiento del art. r

LGUC que prohíbe efecedifi cados, reconstruirlopodía tener carácter indtJa, se trataba de una car\Iunicipio estaban obligplazo y, por lo mismo. n,sectores afectados a estc

Distintos pronuncianclararon que no afectab¿q'emplo, se validó que urpiación paru el ensanche\" 1 0.352-1999,de 1 5.0-:000, de 09.03.2000). o cun área verde (SCApSanrpor la SCSuprema Rol \1000, de 27 .06.2003, con)9.09.2004)33. De la juri:Rol N' 6.193-2001, de lsujeta a expropiación por -

-': D.o. 09.o6.tg7g.

-13 Pueden verse más ejernpli

Luls M¡nNa Arc,_:

ltencias de grado pese a su

; antes. Afirmó la Corte que

; 6o y 7o de la Carta Funda-r'" (c. 36") y, en lo tocantena sustantiva en la Cart;tria. Así por lo demás ))a s¿

t 30 de diciembre de 20fL:8l -2004, en el fundamenr,-\a en el que se advierfe ;:il Estado a responder en uc

ni puede considerarse un;tcia de que, sencillament¿rente, añade que ". ..no hr":ación indemnizatoria pc,,' la Constitución Política'.,stitucionales en el recut's,-

licación por los juzgadore:

rite una indemnización po:.da en una desigual repan:-cutible pues conduce a qi--3 recae sobre sólo un sujei,:

) no ha logrado promo\'e:>s (más bien 1o contrario,tzaciónde quien compró ia

:n ado mediante un proyecto c,:os en su interior (El Mercurio. E:r-r\.o ". ..autonzación del Cons:-'-l. por acuerdo del 9 de diciem!--=

mitido un pronunciamiento far :-rraloría General de la Repúblic.-la STC Rol No 1.485-09lNA. :=nmiento de inaplicabilidad inr::-la sentencia de segunda instan,-.:

I r ecinos al palacio para que es::

ra de mera legalidad. También -:,

). de 13.07.2011.

El pRonlpprA DE LA ctrl-pA rN sr DEnpcHo DE Dtños 263

propiedad sabiendo ya de la afectación, pues en tal caso el precio pagadoya internalizó el efecto del gravamen. Se trata, sin embargo, de un tema aprobar en cada caso.

2. El problema de los congelamientos indefinidos

Otra típica carga que impone la planificación urbana es la afectación detelrenos para usos de carácter público, com o trazados de vialidad, áreasr.erdes y recintos de equipamiento comunitario. Conforme al art.59 de laLGUC, los terrenos que el plan destine a estos fines quedan, por ese solohecho, declarados de utilidad pública, 1o que permite expropiarlos conformea la legislación general (D.L.N" 2.18611978, o Ley Orgánica de Procedi-miento de Expropiaciones¡32. Adicionalmente, se les aplica el ya comentadocongelamiento del art. 62, inc. 1o, LGUC, pero reforzado por eL art. l2lLGUC que prohíbe efectuar en ellos nuevas construcciones y, si estuviesenedificados, reconstruirlos, alterarlos o repararlos. Hasta 2004 esta situaciónpodía tener carárcter indefinido. La experiencia demostró que, en la prácti-ca, se trataba de una carga excesivamente gravosa, pues ni el Estado ni el\'funicipio estaban obligados a materializar estas expropiaciones en algúnplazo y, por lo mismo, no lo hacían, generándose deterioros urbanos en lossectores afectados a estos congelamientos.

Distintos pronunciamientos judiciales legitimaron esta práctica y de-

clararon que no afectaba el derecho de propiedad sobre el suelo. Así, porejemplo, se validó que una propiedad estuviese parcialmente sujeta a expro-piación para el ensanche de una calle durante 40 años (SCApValdivia Rol\" 10.352-1999,de 15.02.2000, confirmadapor la SCSuprema Rol No 682-1000, de 09.03.2000), o que otra 1o estuviese durante 36 años para construirun área verde (SCApSantiago Rol No 5 95 - 199 4, de 02.1 0. 1 995, confirmadapor la SCSuprema Rol N' 33. 1 16- L994, y SCApConcepción Rol N" 2.212-:000, de 27 .06.2003, confirmada por la SCSuprema Rol No 3.2t8-2003, de

:9.09.200+¡l:. De la jurisprudencia que conocemos sólo la SCApSantiagoRol No 6.193-2001, de 20.03.2002 -recaída en el caso de una propiedadsujeta a expropiación por 25 años-, reprobó estos congelamientos indefinidos

:2 D.o. 09.06.1978.

33 Pueden verse más ejemplos con una visión crítica en bruna (2002),pp.347-365.

264 Luts MsorNa Arc--

y declaró que vulneraban el art. 19 No 24 CPR, fundamentalmente porqueel D.L. No 2.18611978 restringió la vigencia de los estudios para expropiar

-que tienen un efecto analogable al del congelamiento urbanístico-3a a 9[,días y derogó "...todas las leyes preexistentes sobre las materias que enella se tratan, aun en la parte que no le sean contrarias" (articulo 41). Sinembargo, esta sentencia fue revocada por la SCSuprema Rol N" 1 .252-200:.que declaró extemporáneo el recurso de protección dada la antigüedad de

la afectación.

Cabe señalar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH r

reprobó prácticas semejantes en la sentencia del caso Sporrong y Lónnrothcontra Suecia,3s de 24.09.1982, relativo a dos propiedades de Estocolmoque habían sido sometidas a una prohibición de construir y luego a unaautorización para ser expropiadas de 25 y 23 años, en un caso, y de 12 y E

años, en el otro, aplicando la Ley Sueca de Construcción de 1947. La sen-tencia afirmó, alahu de las pruebas aportadas, que no era efectivo que elderecho de propiedad de los demandantes hubiera pefinanecido intacto r-a

que de ser así estas medidas "...no hubieran reducido tanto la posibilidatipráctica de su ejercicio. Ellos afectan también a la sustancia misma de lapropiedad, yo que reconocían con antelación la legalidad de una expro-piación y autorizaban a la Ciudad de Estocolmo a proceder de estaformay cuando ellos lo consideraran oportuno. El derecho de propiedad de losdemandantes era así precario y revocable" (FJ 60). También señaló que elproceder de laAdministraci ón "...ha roto el justo equilibrio que debe existirentre la salvaguardia del derecho de propiedad y las exigencias del interésgeneral...", poreue los demandantes "...hqn soportado una carga especiaiy exorbitante que sólo hubiere sido legítima si hubieran podido reclatnar lareducción de los plazos o exigir una reparación. Sin embargo, la legislaciónsuecq excluía en ese tiempo estas posibilidades... " (FJ T).36

3a El art.2" señala que ordenado el estudio de la expropiación de un bien y publicado eiextracto del acto administrativo respectivo en el Diario Oficial, el bien se hace incomerciable.Los efectos de esta resolución, sin embargo, expiran ipso jure el nonagésimo día después depublicada.

3s se trata de una votación dividida y estrecha: diezcontra nueve.36 El texto corresponde a la versión en español de cortes (1983), pp. 857 y 859. El 18.12.198-l

se dictó otra sentencia para determinar el monto de la indemnización. Puede verse el texto delas sentencias en [http ://hudoc. echr. coe. int/] .

EL pnoer-pMA DE LA crr'r-pA rx ¡r D

En el caso chileno, en.-' arga era excesivamenteat-ectaciones (art. 59 LGUi_1arse nuevas normas urt.c zona predominante de:es y por decreto alcaldic\ IINIVU, prohibiéndose ren esos casos el acto erpaquélla. La norma transitpodemos tratat acápor ratque tras cinco años de r-igpredios en que no se dictaplanteó que más del 400 o

:royectos de vialidad en lr:1 incremento en el costc¡t-ectación. Esto llevó a 1a

publicada en el D.O. del r

.as declaratorias que ibanrunto con facilitar las prór:rueva declaratoria tras oplazo ya algunos particulzlos municipios dicten las

:z D.o. t3.oz.2oo4.

-t8 En las áreas urbanas el pl::r.rques, pudiendo prorro_9ar:e c

-:oncales, las vías colectoras r l,:lan. En las áreas de extensión ¡_

:eclaratoria, pudiendo prorosar:::1plan. En el árearural, por últ,

ie Véanse los dictámenes de r

.-13, de 15.04.2005, y la SCApello Consta de un artículo únic..

;: utilidad pública a que se re.fre,,:'tr el plazo de un año, contado -

;¿ utilidad pública que renuet-€li-i: este artículo podrán prorro?--:ta¡'to del artículo 59 del Decrer,:'.stno y Constntcciones ".

Lurs Mrnnq ¡ At-coz

. fundamentalmente porquelos estudios para expropiarrmiento urbanístico-34 a 90sobre las materias que en

'nfi"arias" (artículo 41). Sinuprema Rol No L.252-2002,ción dada la antigüedad de

erechos Humanos (TEDH)1 caso Sporrong y Lónnrothpropiedades de Estocolmode construir y luego a unaios, en un caso, y de 12 y 8

xtrucción de 1947 . La sen-

. que no era efectivo que el

era perrnaneci,Co intacto ya

ducido tanto la posibilidada /a sustanciq misma de lala legalidad de una expro-'o a pt"oceder de estaformazrecho de propiedad de los

60). También señaló que el

t equilibrio que debe existiry las exigencias del interéscortado una carga especialubieran podido reclamar laSin embargo, la legislacion

;... " (FJ T).36

piación de un bien y publicado el

:ial. el bien se hace incomerciable.ure el nonagésimo día después de

rra nueve.

983), pp. 857y 859. El 18.12.198-1

nnización. Puede verse el texto de

EL pnosr-sMA DE LA cL{-pA sN u- DenpcHo DE Dnños 265

En el caso chileno, et2004laLey No 19.93937 vino a reconocer que estacarga era excesivamente gravosa señalando plazos de caducidadpara estasafectaciones (art. 59 LGUC)". Vencidos éstos, cesaba la restricción y debíanfijarse nuevas noffnas urbanísticas a las propiedades que las asimilaral "ala zona predominante de las adyacentes", dentro de los 6 meses siguien-tes y por decreto alcaldicio, previo informe de la Secretaría Regional delMINVU, prohibiéndose nuevas declaratorias para el mismo uso, salvo queen esos casos el acto expropiatorio se dictase 60 días desde la vigencia deaquélla. La norma transitoria de la ley tuvo numerosos problemas que nopodemos tratar acápor razones de espacio" y, en definitiva, el resultado fueque tras cinco años de vigencia de la ley, el13.02.2009, se desafectarían lospredios en que no se dictaran prórrogas. Al acercarse esta fecha el Gobiernoplanteó que más del 40oA de los proyectos viales en el país, y el7 \Yo de losproyectos de vialidad en la Región Metropolitana, no podrí anreaLizarse porel incremento en el costo de las expropiaciones que representaría la des-afectación. Esto llevó ala ráryida discusión y dictación de la Ley N' 20.331 ,

publicada en el D.O. del mismo 13.02.2009, que renovó de pleno derecholas declaratorias que iban a caducar por un año, esto es, hasta el 13.02.2010,junto con facilitar las prórrogas y eliminar la imposibilidad de aprobar unanueva declaratoria tras operar la caducidad.aO Habiéndose cumplido ese

plazo ya algunos particulares han acudido a la Contraloría solicitando quelos municipios dicten las nuevas nonnas urbanísticas aplicables a predios

37 D.o. 13.02.2004.

38 En las áreas urbanas el plazo es de 10 años para las vías expresas y 5 para otras vías yparques, pudiendo proffogarse durante el mismo período por una vez tratándose de las víastroncales, las vías colectoras y los parques intercomunales, a través de una modificación delplan. En las áreas de extensión urbana elplazo es de l0 años, cualquiera sea el destino de ladeclaratoria, pudiendo proffogarse una vez por el mismo período a través de una modiflcacióndel plan. En el árearural, por último, no caben declaratorias de utilidad pública.

3e Véanse los dictámenes de Contraloría N" 48.67612004 y 1.007012008, la Circular DDU143, de 15.04.2005, y la SCApelaciones de Rancagua Rol N'21 .90812004.

a0 Consta de un artículo único que dispone "Renuévanse las vigencias de las declaratoriasde utilidad pública a que se refiere el inciso primero del artículo transitorio de la ley N" I9.939,por el plazo de un año, contado desde lafecha de publicación de esta ley. / Las declaratoriasde utilidad pública que renueven su vigencia conforme a las disposiciones del inciso primerode este artículo podrán prorvogarse, conforme a las disposiciones establecidas en el incisocttarto del artículo 59 del Decreto con Fuerza de Ley N" 458, de 1975, Ley General de Urba-nismo y Construcciones " .

266 Lurs Mp»rNa A-: -;

que han quedado desafectados, lo que ha llevado a que este organismc,requiera a aquéllos en este sentido (p. ej., dictamen No 50.53312011) mien-tras, por otro lado, se ha criticado que estas caducidades generarán severuproblemas para el desarrollo de nuestras ciudades, aconsejando modifica:este enfo que41(que tampoco ha sido fácil de aplicar parala autoridad que

desea proffogar las declaratorias, como reflejan los dictámenes de CGRNo 3 .307 12010 y N" 34.42 6DA10, arnbos representando modificaciones del

PRMS que prorogaban declaratorias de utilidad pública). Entretanto, 1a nc

dictación de las nuevas nofinas urbanísticas de los predios desafectados porcaducidadpodrá,por cierto, generar un nuevo supuesto de responsabilidac,de la Administración.

IV. OTOnGAMIENTO Y ESTABILIDAD DE LoS ACTOS ADMINTSTRATIVOS RELATIVOS

A LA precucróN DE pLANES unsaNÍsrrcos

Otra veta que pennite apreciar la responsabilidad de la Administraciónen materia urbanística es el otorgamiento y estabilidad de los certificados de

informaciones previas, los anteproyectos y los permisos propiamente tales(cfr. apartado II.1). Tras la Constitución de 1980 la jurisprudencia judicialreprobó la invalidación administrativay templó los efectos de la nulidad de

los actos administrativos planteando que laactuación administrativa irregularno puede perjudicar a terceros de buena fe pues nemo allegans propriantturpitudinem (nadie puede alegar su propia torpeza) ni ir contra sus actospropios (venire contra factum proprium non valet) y aplicando -como me-canismos para proteger a esos terceros- la teoría delaapariencia y el prin-cipio de protección de la confianza legítima42 (p. ej., DCGR N'2.93 612001o N" 12.27212002). Como la buena fe se presume, conforme al art.707 CC,la mala ft del beneficiario del acto debiese probarse para poder invalidarel acto. En esta construcción fue capitalla obra del profesor Eduardo SoroK., que dominó casi hegemónicamente en la doctrina administrativade losB0 y buena parte de los 90, reforzadapor su rol de redactor de la sección dederecho público de la Revista de Derecho y Jurisprudencia.a3

a1 Colegio de Arquitectos de Chile (2010), pp. l-7 .

42 Véase, por ejemplo, Bnnvúoaz (2005), pp. 83-105.

a3 Puede verse, sobre todo, Soro (1988), pp.157-16T.LaContralona,en cambio, aceptabala invalidación pero limitaba sus efectos. Una defensa de la invalidación administrativa antesde la LBPA en Reyes (2002),p.240.

: :IOBLEMA DE LA CIJ'I-PA gN rl D::

Desde la LBPA (2003 ) '-ldar Ios actos irregulares.:mrbargo, se siguen plante::cién señaladas e inclusoie la LBPA45. Revisemos

l. Errores en la emisic

Tratándose de los certil:ingan effores respecto dr

Cio. Si aquéllos minusvalse impone como restaurac:na indemnización por otr

t-rcurrido. En cambio, cuarurbanístico del predio 1os

1

;ondiciones y se les otorscertificado errado, más co

La Corte Suprema, en st

)' N" 3 .104-2002, de 02. 1

erróneo que fuese, entenditpor sus propios actos. En

\funicipales (DOM) se ne1

una interpretación de 1a S

44 "Artículo 53. Invalidacionparte, invalidar los actos contran

haga dentro de los dos años cont

dación de un acto administratir c

las disposiciones que sean inde;siempre impugnable ante los Tn

a5 Soro (2003), pp. 75-106. E

Frcurnoe et al. (2006), pp. 19{.a6 En este caso la doctrina e,

Corte de Apelaciones de Temucc

47 "Que si bien la LGUC er

competente, entre otras funcion,planiflcación territorial', por el h,

y validez el Certificado de Inf-or

Luls Mpon{e Arcoz

,-ado a que este organismonen No 50.533 120 1 l) mien-uc idades generarátn severos1es, aconsej ando modif, carrlicar para la autoridad que

m los dictámenes de CGRentando modificaciones delI pública). Entretanto, la noos predios desafectados porupuesto de responsabilidad

.\D\{INI STRATIVOS RELATIVOS

rrÍsrrcos

ilidad de Ia Administraciónrilidad de los certificados de

:ermisos propiamente tales0 la jurisprudencia judiciallos efectos de la nulidad de

:ión administrativa irregular:s netno allegans propriantpeza) ni ir contra sus actos

'et) y aplicando -como me-a de la apariencia y el prin-). ej., DCGR N'2.936 12001

e. conforme al art.707 CC.rbarse para poder invalidardel profesor E,Cuardo Soroctrina administrutiva de los1e redactor de la sección de

ispruden cia.a3

. Contraloría, en cambio, aceptaba

ini-alidación administrativa antes

EL pnoslrN,rA DE LA culpA pN pr- D¡nrcHo DE Dtños 267

Desde la LBPA (2003) ya no puede desconocerse la posibilidad de inva-lidar los actos irregulares, ya que su art. 53la permite expresamente.4a Sin

embargo, se siguen planteando como límites a la invalidación las teorías

recién señaladas e incluso se cuestiona la constitucionalidad en este punto

de la LBPA45. Revisemos algunos de los problemas frecuentes.

l. Errores en la emisión de Certificados de Informaciones Previas

Tratándose de los certificados el problema que se ha presentado es que

rengan effores respecto de las condiciones urbanísticas aplicables al pre-

dio. Si aquéllos minusvaloran las posibilidades del predio la correcciónse impone como restauración en especie, y si bien podría pedirse además

una indemnización por otros perjuicios irrogados ignoramos que ello haya

ocurrido. En cambio, cuando los certificados amplían erróneamente el uso

urbanístico del predio los perjudicados han reclamado que se respeten esas

condiciones y se les otorguen permisos o anteproyectos conformes con el

certificado errado, más conveniente para ellos que la ordenación en vigor.

La Corte Suprema, en sus sentencias Roles N" 4.073- 1998, de 30. 12.1998,

)' No 3.104-2002, de 02.10.20A2,46 ha exigido respetar el certiflcado, por

erróneo que fuese, entendiendo que laAdministración debe quedar vinculada

por sus propios actos. En el primero de los casos una Dirección de Obras

\{unicipales (DOM) se negaba a respetar el contenido de los certificados por

una interpretación de la SEREMI de Vivienda y Urbanismo.aT Existe, sin

44 "Artículo 53. Invalidación. La autoridad administrativa podrá, de oñcio o a petición de

rarte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo

haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto. / La invali-

dación de un acto administrativo podrá ser total o parcial. La invalidación parcial no afectará

las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada. / El acto invalidatorio será

,iempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en procedimiento breve y sumario".

a5 Soro (2003), pp. 75-106. En elámbito urbanístico puede verse una postura semejante en

FrcueRoa et al. (2006), pp. 194-195.

a6 En este caso la doctrina está contenida en la sentencia apelada, Rol No 25012000 de la

Corte de Apelaciones de Temuco, de 31 .05.2002.

47 6'Que si bien la LGUC en su artículo 4", entrega a la Secretaría Regional Ministerial

competente, entre otras funciones, la de 'interpretar las disposiciones de los instrumentos de

¡lanificación territorial', por el hecho de ser una interpretación, no puede afectar en su vigencia

r. validez el Certificado de Infonnaciones Previas, sino es por medio de los procedimientos

268 Lurs Mp»n'¡a Alcoz

embargo, una sentencia opuesta del mismo alto tribunal, la Rol N'40-2000.de 20.0T.2000, que confirmala SCApelaciones de Santiago Rol N" 28.829-2000, de 20 .12.1999 , señalando -con un voto disidente- que no subordinarel certiflcado al Plan Regulador importaria crear un medio indirecto paramodificarlo evadiendo los procedimientos legales, de manera que debe en-tenderse que el certificado erróneo no tiene validez. Esto no se opone a queel particular afectado pudiese perseguir una indemnización de perjuicios encontra del Municipio por "falta de servicio".

Esta última, creemos, es la solución más adecuada, debiendo indemnizarselos perjuicios efectivamente sufridos por el error municipal, al modo de laSCSuprema Rol N" 3.14712008, de 14.07.201048. En estos casos aún no se

ha aprobado un anteproyecto ni otorgado un permiso, por 1o que el daño aindemnizar debtera ser inferior al que coffesponde cuando el permiso está

afinado y todavía más al que coffespondería si la obra se hubiere construido 1'

debiese demolerse. Un promotor prudente también debiese cerciorarse de las

condiciones urbanísticas por su cuenta, y en caso que detectase inconsistenciasobvias debiese indagar sobre ellas antes de invertir. Tampoco debiese tener lamisma reparación el error evidente que el derivado de un criterio nuevo de laautoridad o que recae sobre un tema especialmente complejo y sofisticado.

2. Errores en la aprobación de anteproyectos o permisos: entrela convalidación y la demolición. El problema de los terceros

En este caso el problema es más complejo: se trata de actos administra-tivos que han ingresado derechos, al menos en apariencia, al patrimonio delos solicitantes. Enfrentados a la invalidación de permisos de edificaciónlos tribunales han tenido una postura que tradicionalmente protegió a sustitulares.ae Sin embargo, en los últimos años -e incluso antes de la publi-

Continuación nota a7

legales respectivo. Evacuados los informes, circulares o instrucciones por dicha autoridad, laDirección de Obras de la Municipalidad deberá, desde esa fecha, ajustar a ellos sus resolucionespero sin afectar los actos anteriores de la misma Dirección, en tanto se hayan realizado en laconvicción de estar aplicando correctamente los instrumentos de planificación urbana" (c. 9".SCSuprema Rol N' 4.073-1 998).

48 Cfr. supra nota al pie 22.

ae A modo ejemplar pueden verse las sentencias citadas en Soro (2000), p. 193; Gr-avrc 1

S¡púrvr»a (2001), pp. 219-224.

Er- pRoer-pMA DE LA ctLpA Ex rr_ D:,

cación de la LBPA- el pa

)'io 3.455- 1999 Salinas Lolinvalidación de un permisola misma Corte Suprema e

la de 12.07 .2004 (que conf2003, de I 1 .05.2004) y la RSCApelaciones de Santiagtambién hay sentencias ptradicionales de proteccióanteproyectos y permisostiago Rol No 4.580-2003. d

de 19.10.2005, o la SCAI12.05.2008. Esta última se

de Providencia eI 12.04.20en circunstancias que la derprevias, de 29.07.2004. eriincrementó en un 50% la d,

en base a la densidad dei ar

debe prevalecer la densida<que el incremento sejustifirarmónicos, pero el criterio i

de Vivienda y Urbanismo.estima que un acto contraririnvalidarse en virrud del artde la confianza legítima o¡(cita el dictamen No 32.35'de buena fe (c. 11'y 12")permiso debía ser concedidtor sostuvo que de haberseocasionado "...un peryuicir

so Afirma la Corte "eue Ia la,a derecho invalidándolos para resacto de contrario imperio, sea de u-r

considerandos anteriores, pertene.-en la medida que encuentra asirJer,ganos de la Administración para reviolentan el principio de legalidadcrítica de Soro (2000).

Lurs Msorx¡Arcoz

ribunal, la Rol N" 40-2000,1e Santiago Rol N'28.829-sidente- que no subordinarar un medio indirecto paraes. de manera que debe en-lez. Esto no se opone a que'ntnización de perjuicios en

ada, debiendo indemni zaÍser municipal, al modo de las. En estos casos aún no se

miso, por lo que el daño arde cuando el permiso está

lbra se hubiere construido yin debiese cerciorarse de las

ue detectase inconsistenciasr. Tampoco debiese tener lalo de un criterio nuevo de 1a

rte complejo y sofisticado.

tos o permisos: entre,lema de los terceros

l trata de actos administra-p ariencia, al patrimonio dele permisos de edificación:ionalmente protegió a sus' incluso antes de la publi-

rucciones por dicha autoridad, laha- ajustar a ellos sus resolucionesen tanto se hayan realizado en lars de planificación urbana" (c. 9o,

en Soro (2000), p. 193; Gravtc r

EL pRosr-EMA DE LA cul-pA pN sr- Den¡cHo DE Dnños

cación de la LBPA- el panorama empezó a cambiar.La SCSuprema RolNo 3 .455-1999 Salinas Lolic, de 20.10.L999, inicia este vuelco, al admitir lainvalidación de un permiso mal otorgado.s0 El criterio va a ser reafirmado porla misma Corte Suprema en sus sentencias Rol N' 2.604 -2001, 02.08.2001,la de 12.07 .2004 (que confirma la SCApelaciones de Santiago RolN" 8.765-2003, de I 1 .05.2004) y la Rol No 5.593-2005, de 30.1 1 .2005 (q.re confirma laSCApelaciones de Santiago Rol N'2.998-2005, de 18.10.2005). Con todo,también hay sentencias posteriores a la LBPA que recogen los criteriostradicionales de protección al tercero de buena fe, tratándose también deanteproyectos y permisos de edificación, p. ej.,La SCApelaciones de San-tiago Rol No 4.580-2003, de 15.12.2004,y SCSuprema Rol N' 3.604 -2005,de 19.10.2005, o la SCApelaciones de Santiago Rol No 3.226-2007, de12.05.2008. Esta última se refiere a un anteproyecto aprobado por la DOMde Providencia eI 12.04.2004 contemplando una densidad de 1.755 hablha,en circunstancias que la densidad señalada en el certificado de informacionesprevias, de 29.07.2004, era de sólo 1.I70 hablha (esto es, el anteproyectoincrementó en lun50oA la densidad). Al solicitarse el permiso de edificaciónen base a la densidad del anteproyecto la DOM 1o deniega por estimar quedebe prevalecer la densidad del certificado. El promotor inmobiliario alegaque el incremento se justifica en la aplicación de las normas sobre conjuntosarmónicos, pero el criterio adverso de la DOM es ratificado por la SEREMIde Vivienda y Urbanismo. Reclamado de ilegalidad esta negativa la Corteestima que un acto contrario a derecho, como sería el anteproyecto, deberíainvalidarse en virtud del art. 53 LBPA. Sin embargo, admite que el principiode la confianza legítima opera como un límite ala potestad invalidatoria(cita el dictamen No 32.35712006 de Contraloría) cuando el particular está

de buena fe (c. 11" y 12") y, no habiéndose desconocido esta última, elpermiso debía ser concedido. Conviene señalar que en este caso el promo-tor sostuvo que de haberse mantenido el criterio de la DOM se le habríaocasionado "...un perjuicio superior a las 100.000 unidades de fomento,

s0 Añrma la Corte "Que la facultad de la Administración de retirar sus actos contrariosa derecho invalidándolos para restablecer el orden jurídico perturbado, mediante un nuevoacto de contrario imperio, sea de oficio, sea petición de interesados, según lo expuesto en losconsiderandos anteriores, pertenece, por su naturaleza, al ámbito de la función administrativa,en la medida que encuentra asidero en el poder específico de autotutela que habilita a los ór-sanos de la Administración para revisar y evaluar su propia actividad y eliminar los actos que

violentan el principio de legalidad que debe observar la organización estatal" (c. 9'). Véase lacrítica de Soro (2000).

270 Lurs MEonra Alcc:

corespondiente a la reducción en el precio que experimentará el terrenoen que se emplaza el proyecto cuyo Permiso de Edificación fue rech azado"(cerca de 2.200 millones de pesos o cinco millones de dólares).

La ContralonaGeneral de la Repúblic a, ettanto, también ha tenido un com-portamiento zigzagueante. Sus dictámenes N" 32.35712006 y No 8.22112009advierten que si bien "...los actos irregulares deben ser invalidados por laAdministración, también... el ejercicio de la potestad invalidatoria admitediversas limitaciones relacionadas con los efectos que el coffespondienteacto ha generado...", por ejemplo, "...por la existencia de situaciones ju-rídicas consolidadas, de buena fe, que se han generado sobre la base de laconfianza de los particulares en la Administración, puesto que la seguridadjurídica de tales relasiones posteriores asentadas en esos supuestos ameritansu amparo. En otros términos, se trata de evitar que por lavia de la invali-dación se ocasionen consecuencias más perniciosas que las que produciríala convalidación de los coffespondientes actos". El criterio de proteger laconfianza legítima en la actuación de la autoridad por parte de terceros de

buena fe, que han adquirido derechos en base a ella, sin perjuicio de la in-dagación de las responsabilidades administrativas, ha sido reiterado en losdictámenes No 28.097 I 20 1 1, N" 1 . 088 12011, No 5 6.00 I 1201 0, No 7 7 .l84l20l]ly No 35.68112009, entre otros. Con esto, la reacción municipal ante el actoviciado "...supone una ponderación de las circunstancias de hecho y dederecho que concuffan respecto de los permisos que yahan sido otorgadosen base a anteproyectos que han perdido vigencia y las consecuencias fác-ticas que la invalidación de los actos ir:regulares pueda ocasionar" (criterioreiterado también en el dictamen N' 36.38712011). En este caso, tratándosede anteproyectos que pese a estar vencidos sirvieron de base ala dictaciónde permisos de edificación aceptó convalidar estos últimos. En cambio, enlos casos en que los permisos no se habían otorgado se indicó que no cabíasu dictación, pues ello importaría, apriori, la dictación de un acto adminis-trativo contrario a derecho. Anteriormente el dictamen No 53.29012004 nohizo ninguna distinción a propósito de la invalidación del decreto alcaldicioque aprobaba una enmienda de la OrdenanzaLocal del Plan ReguladorComunal aumentando en un 20% el coeficiente de constructibilidadmáxima en una zofia determinada, pues validó los actos administrativosdictados entre la vigencia de esa enmienda y su invalidación pues limitala vigencia de la invalidación ". . . solamente hacia el futuro , cautelándosede esta forma los derechos adquiridos por particulares a laluz de la nor-mativa observada".

i- pnosl-gMA DE LA cul-pA Ex u- D.,

Los dictámenes N" 4-+.

ron la invalidación de do:su obra gruesa, planteandrnvalidación exigiría la d,

Je indemnizar por parte r

supuesto, podría comproÍürgano administrativo que

" iciado y ocasionar un ciañ

del servicio que haría proc\' 44.49212000); ". . . exis:extracontr actual del mumdades, en que habrían sutr

destruirse bienes destinac:ener que distraer recursos,, dictamen No 2.93612001 I

En los dictámenes No 5

ioría ha aceptado la inr.ali-'n los predios, de manera

En definitiva, la abundique dificulta su aplicaciór-\sí, por ejemplo, el dictarJe permiso de edificación iporte urbano (EISTU) no c,

ser para que las medidas c

:' no sólo con la modificac"...adoptar las medidas d,

:n todo caso, tener presentinanifestado, entt'e offos. e

:.96512008 y 35.68 t 1200ti'a de los actos iregulares.-onsolidadas sobre la base

legítima de los órganos d.-uencias de aquellas medi,derechos de buena fe al ar

reglas que de manera pre(Esto parece sugerir que. s

que hubiese mala fe.

Lurs MsorNa Ar-coz

te experimentará el terrenoEdifi cación fue rechazado''

ones de dólares).

:o. t¿mbién ha tenido un com-2.357 12006 y N' 8.22112009leben ser invalidados por la¡te stad invalidatoria admiteltos que el correspondienteristencia de situaciones ju-renerado sobre la base de laión, puesto que la seguridadi en esos supuestos ameritan: que por la vía de la invali-iosas que las que produciría". El criterio de proteger la

lad por parte de terceros de

r ella, sin perjuicio de la in-uas, ha sido reiterado en los

6.00 112010, No 77 .l\4l2jltl:ción municip al ante el acto'cunstancias de hecho y de

s que ya han sido otorgadc's

:ia y las consecuencias fác-

' pueda ocasionar" (criterio1). En este caso, tratándose

ieron de base ala dictaciór.;tos últimos. En cambio, en

¡ado se indicó que no cabía

ctación de un acto adminis-ctamen N" 53.29012004 ncrción del decreto alcaldicicLocal del Plan Reguladorente de constructibilidaCi los actos administrativosu invalidación pues limitacia el futuro, cautelándoseiculares alah¡z de la nor-

EL pnosr-rMA DE LA cul-pA gN er- DpnECHo DE Drños 271

Los dictámenes N' 44.49212000 y No 2.93612001, a su turno, rechaza-ron la invalidación de dos torres que ya estaban construidas, al menos ensu obra gruesa, planteando como uno de los argumentos decisivos que lainvalidación exigiría la demolición, cuestión que podría generar un deberde indemrizar por parte del municipio: "...aplicar la invalidación a estesupuesto, podría comprometer la responsabilidad civil extracontractual delórgano administrativo que emitió el acto irregular, pues dicho actuar por serviciado y ocasionar un claño configuraría una especie de mal funcionamientodel servicio que hariaprocedente el pago de una indemnización" (dictamenN" 44.49212000); "...existiria elriesgo de la eventual responsabilidad civilextracontractual del municipio acorde el art. 141 de la LOC Municipali-dades, en que ha\rían sufrido los daños el particular, toda la comunidad aldestruirse bienes destinados a la habitación de muchos y el municipio altener que distraer rEcursos municipales previstos para necesidades sociales"( dictamen N" 2.93 612001).

En los dictámenes No 53.40912003 y N" 4.373 12004, en cambio, Contra-loría ha aceptado la invalidación porque no hay obras materiales iniciadasen los predios, de manera que no se originarían mayores perjuicios.

En definitiva,la abundante casuística arroja criterios muy generales -1oque dificulta su aplicación- y que tendencialmente favorecen al promotor.

-\sí, por ejemplo, el dictamen N" 37 .48612010, referido a una modificaciónde permiso de edificación cuyo estudio de impacto sobre el sistema de trans-porte urbano (EISTU) no consideró el proyecto en su integridad -como debía

ser para que las medidas de mitigación gaardaran relación con este último

)' no sólo con la modificación-, concluye que el Municipio respectivo debe"...adoptar las medidas de regulanzación que sean pertinentes, debiendo,

:n todo caso, tener presente el reiterado criterio de esta Contraloría General,

nanifestado, entre otros, en sus dictámenes Nos. 53.29012004,8.63012007,:.96512008 y 35.68112009, conforme al cual, la invalidación administrati-va de los actos irregulares tiene como límite aquellas situaciones jurídicas

¡onsolidadas sobre la base de la confiarza de los particulares en la actuaciónlegítima de los órganos de la Administración, de manera que las conse-

--uencias de aquellas medidas no pueden afectar a terceros que adquirieronierechos de buena fe al amparo de tales actos, además, por cierto, de las

:eglas que de manera precisa se disponen en el artículo 53 de la LBPA".Esto parece sugerir eue, simplemente, debe convalidarse 1o obrado salvoque hubiese mala fe.

272 Lurs Mpnnra Alcoz

Aunque en mi primer trabajo reproduje la tesis que restringe la potestad

invalidatoriasl actualmente pienso que presenta importantes problemas. Lapreocupación por el deber de indemnizar que pudiese recaer en laAdminis-tración marca algunas claves del problema. Si un permiso se otorga infnn-giendo el ordenamiento jurídico y la Administración tolera esta situacióntambién podría afrontar demandas de parte de vecinos que se vean afectadospor la edificación ilegal, los que podrían argumentar -con toda razón- que la

Municipalidad habría incurrido en "falta de servicio" respecto de ellos. Por

ello, creo que ese argumento consecuencialista es relativo. Otra cosa es que

parezca improbable este tipo de demandas colectivas dado que se trata de un

interés difuso, a diferencia de la demanda del particular cuyo permiso fue

invalidado, que es mucho más probable al responder a un interés concretoy cuantificable. Pero un control jurídico no debiera entrar a distinciones de

esta nafuraleza, casi "probabilísticas". Cualquiera sea el caso, 1o relevanteen los casos problemáticos es que existe un acto ilegal que produce perjui-cios; 1o que estamos decidiendo al invalidar o mantener el acto es a quiénle exigiremos asumir, primafacie, dichos perjuicios: si a la comunidad -sino se invalida- o al titular del permiso -si se invalida-. Que .vayar. o no aexigir una reparación posterior es otra cosa. Por otro lado, aunque el peticio-nario esté de buena fe también los vecinos 1o estarán, de manera que no se

ve porque debieran tolerar un deterioro en su calidad de vida eue, además.

carece de fundamento legal. Por 1o demás, resulta altamente difícil probarla buena fe, más si se entiende que ésta se presume por regla general (sobrela base del artículo 707 del Código Civil, p. ej ., dictámenes N" 12.26 611999.

N" 12.27212002 o No 38.10212009, entre otros).s2 Por último, no es ciertoque sea la Administración quien soportará el costo del effor: será la\comu-nidad la que verá frustrarse la ordenación cuyo procedimiento cuent) eonun importante grado de participación ciudadana (ver especialmente el art.

51 Ra¡pvlc (1998), p. 87.

s2 Recientemente en el dictamen N" 41.27512011 Contraloría ha aplicado este principioincluso en las relaciones entre órganos de la Adrninistración Pública, y ha afirmado que "...eIreconocimiento de la buena fe, como sustento básico de las relaciones jurídicas -de derechopúblico o privado*, constituye una aplicación directa de los principios generales del derechoque, en lo pertinente, limita la actividad administrativa, amparando en general las situacionesgeneradas sobre la base de la confianza de los particulares en laAdministración, con la finalidadde brindar a tales relaciones la debida seguridad jurídica" (cita "la reiterada jurisprudencia de

esta Entidad de Control -v.Br., la contenida en sus dictámenes Nos 53.858, de 2006, 16.238.de2007 y 29.001, de 2011-").

EI- pRosI-¡N4A DE LA cul-pA rx ¡r D,

,13 LGUC) que, en casos

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55 MBorNe (2005).

56 LprnrreR (2010), pp. 1=l-l

Lurs Msnn{¡,Arcoz

;is que restringe la potestadimportantes problemas. Ladiese recaer en la Adminis-n permiso se otorga infrin-ación tolera esta situacióncinos que se vean afectadosrtar -{on toda razón- que laicro" respecto de ellos. Por's relativo. Otra cosa es queir-as dado que se trata de unarticular cuydpermiso fuernder a un irgles concretoera entrar a distinciones de

ra sea el caso, 1o relevanteilegal que produce perjui-

rantener el acto es a quiéncios: si a la comunidad -sir-alida-. Que -vayan o no atro lado, aunque el peticio-.arán, de manera que no se

tidad de vida eue, además.ta altamente dificil probarre por regla general (sobrectámenes N' 12.2 6611999.5l Por último, no es cierto;to del effor: será la comu-procedimiento cuenta con('r-er especialmente el art.

rioría ha aplicado este principioPública, y ha afirmado que "...elrelaciones jurídicas -de derechoprincipios generales del derechorrando en general las situacionesr -\dministración, con la finalidadra "la reiterada jurisprudencia de

es Nos 53.858, de 2006, 16.238.

Er- pRosr-sMA DE LA cul-pA sN sr- DrnrcHo DE Daños 273

43 LGUC) que, en casos como los descritos, se deslegitima rotundamente,cediendo el interés general reflejado en el plan ante el interés particular delpromotor inmobiliario. s3

Parece más conveniente, en consecuencia, aceptar la invalidación de lamano de la necesaria indemnizaciónparael titular afectado que, en todo caso,deberá ajustarse a los perjuicios efectivamente sufridos y que ajustarse a losestándares de Lafaltade servicio, contexto en que sería igualmente relevantela buena o mala fe del solicitante.Sa A este respecto la doctrina comparadaofrece interesantes desarrollos que podríamos aprovechar, como ha puestode relieve MrorNA A.,55 pero que en el actual contexto nacional no parecennecesarios. La convalidación del acto es, por cierto, una vía posible peroque debiese someterse a un escrutinio más exigente que ponderase cuida-dosamente los derechos e intereses en juego. En esto último pueden verselas recientes reflexiones de LnrplrBn W.s6 eue, aunque referidas al sistemaespañol, son muy ilustrativas -mutatis mutandi- para el nuestro.

Finalmente, en este acápite también debiese incluirse la denegación im-procedente de un anteproyecto o un permiso, frustrando el aprovechamien-to de la ordenación vigente, o la demora injustificada en el otorgamientoque produzca dafios. No conozco casos en que nuestra jurisprudenciahaya debido abordar peticiones indemnizatorias fundadas en este tipo de

situaciones, pero me parece claro que cabriala reparación de los perjui-cios desde la perspectiva de la falta de servicio. De igual manera, cabríataquí los casos de permisos que debiesen anularse como consecuenciade la nulidad del plan urbanístico o de la modificación de aquél que les

brindó cobertura jurídica. Sería una hipótesis de invalidación por causa

sobreviniente, a la que en todo caso se aplicaría 1o señalado a propósitode Ia invalidación en general.

s3 En un sentido semejante puede verse BoerucBn (2009), pp. 309-326, esp., p.322.54 Por ejemplo, el art. 35 TRLS 2008 que establece como uno de los supuestos indemniza-

torios en materiaurbanística en el ordenarniento hispano la anulación de títulos administrativoshabilitantes de obras y actividades, así como la demora injustificada en su otorgamiento y su

denegación improcedente, impide la reparación 'ti existe dolo, culpa o negligencia gravesintputables al perjudicado ".

55 MBnrNa (2005).

56 LBrBuBn (2010), pp.172-200.

274 Lurs Msor¡¡¡, Ar-co.

V Conclusiones

Aunque no hemos abordado todas las hipótesis de responsabilidad patri-monial de la Administración por ilícitos urbanísticos -podrían agregarse lasmodificaciones de loteos o permisos eróneas, las postergaciones ("conge-lamientos") de permisos ilícitas, las paralizaciones de obras indebidas, lasrecepciones defectuosas, la inactividad administrativaante las infraccionesurbanísticas, etc.- hemos tratado, como dijimos al inicio, de concentrarnosen las más emblemáticas.

Las dos primeras, esto es, las alteraciones delplaneamiento urbanístico y las

cargas excesivas o desproporcionadas que éste impone, pueden reconducirsea los criterios de la responsabilidadpatrimonial del Estado por actos legislati-vos, atendido que se tratade regulaciones de carácter general,y requieren serperfeccionadas (particularmente la relativa a los edificios declarados comomonumentos nacionales). En esta lógica el criterio de la falta de servicio noparece aplicable. No ocuffe 1o mismo con las hipótesis referentes al otorga-miento y la estabilidad de los actos administrativos relativos a la ejecución delos planes urbanísticos. En estos casos, sin embargo, lajurisprudencia relativaa la responsabilidad de la Administración y la aplicabilidad del criterio de lafaLta de servicio es casi inexistente, en mi opinión, porque los actos adminis-trativos irregulares se convalidan casi en la totalidad de los casos y, cuandoello no oculre, no parece existir por parte de los perjudicados la búsqueda deuna reparación. Esto último puede deberse al interés de no enemistarse conun Municipio que, a fin de cuentas, podría en el futuro reevaluar su criterio 1'permitir al interesado el desarrollo de un proyecto lucrativo.

Mientras nuestra jurisprudencia no esté dispuesta a admitir la invalida-ción de los permisos con mayor amplitud y a someter laconvalidación a unescrutinio más exigente, euo sopese de manera más detenida los interesesen juego, es predecible que no tendremos un desarrollo importante de laresponsabilidad por ilícitos urbanísticos y de la configuración de la falta deservicio en este ámbito de la actividad administrativa. Lo malo de ello es

eue, probablemente, tendremos peores ciudades.

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¡sis de responsabilidad patn-sticos -podrían agregarse laslas postergaciones ("conge-

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S.

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RAUL LETELIER WARTENBERG(cooRDINADOR)

LAFAITADE, SE,RVICIO

AUTORES

JOSÉ MIGUEL VALDIVIA OLIVARES

URBANO MARÍN VALLEJOS

LUIS CORDERO VEGA

GIUSEPPE PIPERATA

MBIÁN HUEPE ARTIGAS

ALICIA DE LA CRUZ

JORGE BERMÚDEZ SOTO

SILVIA DIE,Z SASTRE

ENRIQUE RAJEVIC MOSLER

JUAN CARLOS FERRADA BÓRQUEZ

nnúr, LETELIER wARTENBERG

sANTTAGo MoNTT ova.nzúNGABRTEL »omÉxncH PASCUAL

LUIS MEDINAALCOZ

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