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El recurso de apelación desierto por falta de fundamentación

adecuada: reflexiones en torno a los artículos 260 y 261 del

Código Procesal Civil y Comercial bonaerense.

por

TOMÁS MARINO 1

SUMARIO: Introducción. Planteo del Problema. 1. El recurso de apelación: admisibilidad y proce-

dencia. 2. La deserción del recurso de apelación como especie dentro del género de la inadmisibili-

dad; 2.a. Concepto de deserción. Casos previstos por el Código Procesal; 2.a.1. Deserción por falta

de presentación oportuna del escrito de fundamentación; 2.a.2. Deserción por falta de copias en el

efecto devolutivo; 2.a.3. Deserción por falta de fundamentación adecuada; 2.b. La deserción por

falta de fundamentación adecuada como causal de inadmisibilidad; 3. El estándar argumentativo del

art. 260 del CPC: ¿qué debe entenderse por «critica concreta y razonada de las partes del fallo que

el apelante entiende equivocadas»?; 3.1. La doctrina; 3.2. Definiciones jurisprudenciales; 3.2.a. De-

finiciones jurisprudenciales positivas: qué es una “crítica concreta y razonada”; 3.2.b. Definiciones

negativas: qué no es una “crítica concreta y razonada”; 3.3. Nuestra opinión: la fundamentación

adecuada de una expresión de agravios; 4. Criterios en la aplicación de los artículos 260 y 261 del

CPC; 4.1. ¿Un mal recurso es un recurso desierto?; 5. La decisión que declara desierto el recurso

por falta de fundamentación adecuada. Su motivación; 5.1. ¿Puede el tribunal declarar desierto el

recurso por falta de fundamentación adecuada e igualmente analizar su mérito en términos de pro-

cedencia?; 6. Conclusiones.

Introducción. Planteo del problema.

Si la argumentación como actividad discursiva subyace en casi todas las prácti-

cas jurídicas (incluyendo la creación, sistematización, estudio, interpretación y aplica-

ción del derecho), podemos decir sin vacilación que ella se manifiesta con mayor inten-

sidad en el fenómeno recursivo, y muy especialmente en el ámbito del recurso de apela-

ción2.

1 Abogado, Diploma de Honor de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata.

Auxiliar Letrado del Juzgado Civil y Comercial n°13 del Departamento Judicial Mar del Plata, Provincia

de Buenos Aires, Argentina. Trabajo originalmente como MARINO TOMÁS, El recurso de apelación de-

sierto por falta de fundamentación adecuada: reflexiones en torno a los artículos 260 y 261 del Código

Procesal Civil y Comercial bonaerense, La Ley, LLBA 2014 (junio), 463 2 Para Genaro CARRIÓ la apelación es el arquetipo de los recursos judiciales, habida cuenta de que en él

concurren las características más salientes de un remedio de esa índole; en especial, el hecho de que la

2

Argumentar significa dar razones en soporte o apoyo de una tesis que se intenta

sostener o refutar3. Quien apela una resolución afirma que ella contiene un error que le

genera un agravio y para procurar el resultado deseado —la modificación de esa deci-

sión— tiene la carga de explicar cuál es ese error y por qué razones el tribunal ad quem

debe considerarlo como tal. Fundar un recurso de apelación es, en este contexto, dotar

de contenido argumental a la voluntad de impugnación; es brindar las razones y los mo-

tivos por los cuales el apelante considera que la resolución es equivocada o injusta.

Si bien el apelante tiene, en principio, plena libertad discursiva para fundar su

recurso (vale decir, no está sujeto a fórmulas sacramentales ni está obligado a limitarse

en cuanto al número o tipo de argumentos o la forma en que ellos son presentados), lo

cierto es que la legislación procesal establece determinados requisitos a observar al

momento de confeccionar el escrito de expresión de agravios o memorial.

El artículo 260 del Código de Procedimientos Civil y Comercial bonaerense es-

tablece que el escrito de fundamentación de un recurso de apelación debe contener la

crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivoca-

das, sin que para ello sea suficiente remitirse a sus presentaciones anteriores. Si no fun-

da su recurso de esa manera, dice el artículo siguiente, se declarará desierto el recurso y

la sentencia quedará firme para él.

El legislador ha regulado en estas normas un requisito de admisibilidad del re-

curso de apelación en base a un mínimum o piso argumental por debajo del cual el tri-

bunal del recurso no puede dictar una decisión que verse sobre la procedencia de la im-

pugnación4. O dicho a la inversa, el tribunal de alzada solo puede juzgar la justicia o el

acierto de una decisión de un juez de grado en la medida en que el apelante presente una

fundamentación adecuada de su recurso. Si tal recaudo no es cumplido —es decir, si el

apelante no despliega una crítica razonada y concreta de las partes del fallo que estima

equivocadas—el tribunal declarará desierto el recurso.

Las normas citadas parecen ser claras en la medida en que regulan una carga

procesal —la necesidad de exponer la mentada crítica concreta y razonada de las partes

función revisora recae en un órgano jurisdiccional distinto al que dictó la resolución (lo que no ocurre en

la revocatoria) y porque posibilita el examen más amplio de cuestiones tanto de hecho como de derecho

cuya decisión adversa le ha causado un agravio al recurrente (lo que no ocurre, en principio, en vías re-

cursivas extraordinarias). Véase CARRIÓ, Genaro, Cómo fundar un recurso. Buenos Aires, Abeledo-

Perrot, 2005, p. 47. 3 ATIENZA, Manuel, El sentido del derecho. Barcelona: Ariel, 2001, p. 256. En mayor profundidad, y del

mismo autor, El derecho como argumentación. Barcelona: Ariel, 2006, p. 11 4 Veremos más adelante, al explicar por qué la fundamentación adecuada de un recurso es un recaudo de

admisibilidad y no de procedencia, que la Suprema Corte bonaerense ha criticado duramente a las Cáma-

ras de Apelación que consideran que un recurso se encuentra desierto pero igualmente evalúan las argu-

mentaciones en términos de procedencia.

3

del fallo que se invocan como equivocadas— y detallan el efecto que se sigue de su

inobservancia (la deserción y la consecuente firmeza de la resolución).

Sin embargo, su aplicación en los casos que son llevados a los estrados judicia-

les no ha estado exenta de problemas interpretativos.

Por un lado, ha sido largamente discutido tanto en doctrina como en jurispru-

dencia cuál es la interpretación que cabe hacer de la idea de «crítica concreta y razona-

da de las partes del fallo que se consideran equivocadas» que el legislador menciona en

el artículo 260 del Código de Procedimientos. Es decir, definir cuál es el contenido teó-

rico preciso de lo que luego denominaremos fundamentación adecuada del recurso de

apelación.

Así, cabe preguntarse: ¿qué es una crítica y cuándo ella es concreta?, ¿qué sig-

nifica que, además, deba ser razonada?, ¿qué tornaría no concreta o no razonada a una

fundamentación? Los autores y los tribunales han esbozado gran cantidad de conceptos

y definiciones en términos tanto positivos —es decir, indicando qué es o qué debe en-

tender por crítica concreta y razonada— como negativos —definiéndola a partir de indi-

car qué no puede entenderse como tal—. El corpus teórico que se conforma con este

material no siempre es claro ni ha sido debidamente sistematizado.

En segundo lugar, y vinculado con lo anterior, vemos que el juicio de admisibi-

lidad que deriva en una declaración de deserción por falta de fundamentación adecuada

es muy distinto y más complejo a aquel que le corresponde a las restantes causales de

deserción reguladas en el código procesal (falta de presentación oportuna de la funda-

mentación; falta de presentación de las copias en los recursos con efecto devolutivo). En

éstos últimos casos, el juicio de admisibilidad versa sobre circunstancias objetivas de

sencilla corroboración: al juez le basta simple cálculo de plazos, o la comprobación

efectiva de que determinadas piezas procesales no han sido acompañadas para concluir

que el remedio ha quedado desierto. En cambio, la deserción por falta de fundamenta-

ción adecuada es una decisión más compleja, exclusiva del tribunal ad quem, y que con-

lleva un análisis crítico de la pieza argumental del apelante.

La inadmisibilidad de la fundamentación (y con ello, del recurso) supone en el

tribunal un deber de explicar —y argumentar— con suficiencia cuál es la interpretación

que hace del artículo 260 del Código de Procedimientos y por qué en el caso ha enten-

dido que la expresión de agravios no cumple la carga allí regulada. Este no siempre res-

petado deber de motivación ha sido consignado expresamente en el Código Procesal

4

nacional5, y en el ámbito de la provincia de Buenos Aires ha sido reconocido en distin-

tos fallos de la Suprema Corte6 y surge en forma indirecta de normas tanto constitucio-

nales (art. 15 y 171 de la C.Prov.) como procesales (art. 34 inc. 4º del CPC).

Finalmente, una tercera arista problemática se presenta con relación al criterio

—más laxo, más estricto— con el cual realizar la evaluación explicada en el párrafo an-

terior. Criterios demasiado amplios y benévolos en la aplicación de los artículos 260 y

261 del CPC (esto es, adoptar un estándar argumentativo relativamente bajo, aplicando

muy excepcionalmente la sanción regulada en el último de los artículos mencionados)

pueden llevar a que una confusa y vaga crítica a un fallo dificulte al tribunal entender

cuál es el error invocado o qué razones se esbozan para considerarlo tal, a la par de que

puede tornar difusos los límites de su propia competencia (recordemos que la cámara

debe expedirse en la medida de los agravios introducidos y sin salirse aquellas cuestio-

nes que fueron objeto de debate en la instancia de grado). Por el contrario, criterios de-

masiado estrictos y severos pueden derivar en lo que MORELLO advertía como una ten-

dencias peligrosa a declarar abusivamente la deserción recursos7 que no satisfacen un

estándar argumentativo cuyo contenido es interpretado y definido por el mismo tribunal

que lo juzga, afectando el funcionamiento de la garantía de la doble instancia8 y expo-

niendo al letrado a un no siempre justificado compromiso profesional con su cliente.

En el presente trabajo intentaremos realizar un análisis de la deserción del recur-

so de apelación por falta de fundamentación adecuada reparando especialmente en las

tres cuestiones apuntadas.

A tal fin, y previo repasar los recaudos de admisibilidad y procedencia que sub-

yacen al recurso de apelación y cuál es la ubicación que en ese marco teórico tiene la

falta de fundamentación adecuada como causal de deserción, indagaremos cuál es la

interpretación que cabe hacer del estándar argumentativo regulado en el art. 260 del Có-

digo de Procedimientos. Seguidamente, nos detendremos en el deber de motivación que

tienen los magistrados del tribunal ad quem a la hora de declarar la deserción de un re-

curso de apelación por la causal de falta de fundamentación adecuada, y finalmente se

estudiará qué criterio corresponde adoptar —más estricto, más amplio— con relación a

este tipo de decisiones que sellan la suerte adversa de la impugnación.

5 Véase el art. 266 del CPCCN. Exponemos una crítica a esta norma en la nota al pie nº 58.

6 Ver infra, punto 5.

7 MORELLO, Augusto M. Recursos extraordinarios. Buenos Aires: Hammurabi, p. 29.

8 Sobre el carácter constitucional y convencional del derecho al recurso en el proceso civil, véase MON-

TERISI, Ricardo D. "El derecho al recurso como garantía constitucional en el proceso civil", LA LEY

15/03/2011 , 1 • LA LEY 2011-B , 767 y LEGUISAMÓN, Héctor Eduardo, La garantía constitucional de

la doble instancia” en “Tratado de los Recursos” (Marcelo Sebastián MIDÓN –dir-), Santa Fe: Rubinzal-

Culzoni, 2013, t. I, p. 83.

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1. El recurso de apelación: admisibilidad y procedencia.

Como es sabido, el recurso de apelación es el remedio procesal tendiente a obte-

ner que un tribunal jerárquicamente superior, generalmente colegiado, revoque o modi-

fique una resolución judicial que se estima errónea en la interpretación o aplicación del

derecho o en la apreciación de los hechos o la prueba9.

La parte que interpone un recurso de apelación busca modificar total o parcial-

mente una decisión jurisdiccional porque la considera injusta y porque le causa un per-

juicio concreto y actual. El recurso de apelación no motiva un nuevo juicio ni somete a

revisión la totalidad de la instancia de grado sino que abre las puertas de una revisión

colegiada de la resolución impugnada, en la medida del debate postulado por las partes

y en la medida de los argumentos del recurrente.

Para que esa revisión sea posible y el tribunal del recurso pueda válidamente

controlar la justicia de la decisión, el recurrente debe dar cumplimiento a una serie de

requisitos que hacen a la admisibilidad del recurso.

Los recaudos de admisibilidad de la apelación son aquellos que se vinculan con

sus aspectos técnico-formales. Podemos incluir en esta categoría a: (i) que la providen-

cia atacada sea susceptible de ser apelada, (ii) que haya sido interpuesto por una parte

legitimada, (iii) que exista un gravamen actual y concreto, (iv) que sea acompañado de

una fundamentación adecuada y (v) que hayan sido cumplimentados los recados de lu-

gar, tiempo y forma.

En paralelo a los recaudos de admisibilidad, existen requisitos de procedencia.

Éstos, a diferencia de los primeros, se vinculan con el fondo de la cuestión objeto de

gravamen y su eventual recepción favorable por parte del tribunal que ha de resolver la

impugnación. Al apelante no le basta ser parte legitimada, o interponer el recurso en

tiempo y forma, sino que también —y por sobre todo— tiene que convencer al tribunal

de que le asiste razón, de que la resolución impugnada efectivamente tiene un defecto

que le genera un perjuicio concreto y merece ser modificada.

Por eso incluimos como requisitos de procedencia a la aptitud de la fundamenta-

ción del recurso10

para persuadir al tribunal ad quem sobre la existencia de vicios, de-

fectos o errores en la sentencia impugnada y que tales imperfecciones proyectan efectos

9 PALACIO, Lino E. Manual de Derecho Procesal Civil. 17ª ed, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2003, p.

585. 10

Los autores suelen discrepar si la fundamentación (o la fundamentación adecuada) constituye un requi-

sito de admisibilidad o de procedencia del recurso. Sobre este punto volveremos más adelante.

6

perjudiciales en la esfera de los intereses del apelante (perjuicio que denominamos

agravio) 11

.

Esta distinción entre requisitos de admisibilidad y de procedencia sirve para

comprender y diferenciar con claridad los juicios o controles que respecto de uno y otro

recaudo realizan los órganos judiciales en las distintas etapas del trámite recursivo. El

Código de Procedimientos regula un juicio de admisibilidad inicial y doble (se realiza

en la primera instancia y se renueva en la Alzada), mientras que el juicio de procedencia

es final y único (exclusivo del tribunal ad quem al momento de juzgar el mérito de la

queja articulada12

).

En materia recursiva, al igual que lo que ocurre en las distintas esferas postulato-

rias del proceso —demanda, contestación, reconvención, excepciones, etc.—, solo se

analiza el mérito o la procedencia de aquello que ha sido previamente considerado ad-

misible.

2. La deserción del recurso de apelación como especie dentro del género de la

inadmisibilidad.

2.a. Concepto de deserción. Casos previstos por el Código Procesal.

La palabra «desierto» funciona como un adjetivo que indica la cualidad de des-

poblado o inhabitado; la idea de «deserción» (o desertar) da cuenta del desamparo o

11

Cabe aquí hacer una aclaración teórica y semántica. La idea de "requisito" se vincula con una circuns-

tancia o condición necesaria para que ocurra algo o se genere un determinado efecto. En este contexto, es

posible definir ex ante los requisitos de admisibilidad de un recurso de apelación puesto que son recaudos

técnicos y formales regulados por la norma procesal cuya observancia garantizan necesariamente la aper-

tura de la instancia revisora (esto es, aseguran que el tribunal analice la procedencia del recurso). Si el

recurrente impugna en tiempo y forma una resolución apelable que le causa un agravio actual y concreto

y presenta la fundamentación adecuada de su recurso en el plazo asignado al efecto, sabe con seguridad

que su planteo será analizado en términos de fundabilidad (con independencia de que logre el resultado

deseado). Distinto el caso de los recaudos de procedencia, los cuales es más difícil conceptualizarlos ex

ante de manera tal de poder afirmar que en caso de ser observados necesariamente conlleven el éxito de

la impugnación (va de suyo: ello depende de variables imponderables: tener o no razón, que el error en la

sentencia efectivamente exista más allá de no ser favorable a los intereses de la parte que apela, que el

tribunal comparta la mirada que sobre el caso tiene la parte, que efectivamente la ley le asigne el derecho

reclamado, etcétera). Es por ello que incluimos como únicos "requisitos" de procedencia a la existencia

efectiva de un vicio en la sentencia y a la aptitud de la argumentación expuesta por el apelante para con-

vencer al tribunal de que ese vicio existe y que le causa un agravio. De allí que la admisibilidad del recur-

so tiene una dimensión eminentemente técnica y formal, en tanto que la procedencia tiene una dimensión

mayormente sustancial, argumental y persuasiva. 12

Al respecto, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires tiene dicho en reiterados precedentes

que «(a)nalizar la suficiencia técnica del escrito de expresión de agravios constituye una facultad privati-

va de los tribunales de apelación, la que sólo puede ser objeto de revisión en esta instancia extraordinaria

si se denuncia y demuestra que la declaración de ineficacia, o la deserción en su caso, son el resultado de

un razonamiento viciado por el absurdo» (SCBA, Ac 39841, en autos "Alvarez, Luis s/ Tercería de domi-

nio en autos "Trovatto, Mario contra Procetti S.C.A. Depósito Santa Rosa S.C.C. Restitución de comoda-

to", del 2-5-1989).

7

abandono que hace un soldado de sus banderas o que una persona hace respecto de sus

obligaciones o ideales.

Es claro que la idea de un recurso “desierto” —o de la deserción de un recurso—

es metafórica: el legislador ha pretendido designar de esa forma a aquella vía recursiva

que una vez interpuesta (y concedida) fue luego abandonada, dejada a su suerte por el

impugnante. El sujeto procesal desatiende, deja en soledad a su primigenia voluntad de

impugnar la resolución que lo agravia13

.

En el sistema recursivo bonaerense —al igual que lo que ocurre en la mayoría de

las provincias y en el ámbito nacional— la deserción es la consecuencia procesal que el

órgano judicial declara respecto de una apelación —o parte de ella— en aquellos casos

en los que el recurrente, una vez interpuesta y concedida, no ha cumplido en forma efec-

tiva y oportuna determinados recaudos que hacen a su admisibilidad.

Destacamos que la deserción del recurso de apelación no se relaciona con su

procedencia sino con su admisibilidad. Y no se vincula con el incumplimiento de cual-

quier requisito de admisibilidad sino solo con aquellos que se configuran como cargas

del apelante una vez que el recurso ha sido interpuesto y concedido por el juez de pri-

mera instancia. Véase que si bien no todo recurso inadmisible es un recurso desierto,

toda deserción supone una forma particular de inadmisibilidad. Hay allí una relación

de género y especie.

El Código de Procedimientos Civil y Comercial Bonaerense regula tres supues-

tos de deserción del recurso de apelación14

:

1. Deserción por falta de presentación oportuna del escrito de fundamentación. Se

trate de un recurso de apelación concedido libremente o en relación, el Código prevé

idéntica consecuencia procesal para aquellos supuestos en que no es presentado en

forma oportuna el escrito de fundamentación:

13

PODETTI habla de la deserción del recurso como una causal de desistimiento implícito del recurso (PO-

DETTI, Ramiro J., Tratado de los recursos. Buenos Aires: Ed. Ediar, 1958, p. 168). LOUTAYF RANEA, en

cambio, expone que el desistimiento tácito ocurre cuando hay una conducta de la parte interesada —que

no es la manifestación expresa de voluntad— de donde se infiere claramente su abandono del recurso

(v.gr. cumplir la resolución apelada, pedir su ejecución, acuerdo de partes que pone fin a la instancia,

etc.), en tanto que el recurso queda desierto cuando no hay una actividad de la parte interesada sino, por el

contrario, una omisión en cumplir determinada actividad donde la ley presume el abandono del recurso

(LOUTAYF RANEA, Roberto G., El recurso ordinario de apelación en el proceso civil. Buenos Aires: As-

trea, 2009 t. I, p. 257.). 14

Si bien este trabajo hace foco en el recurso de apelación, es menester tener presente que la deserción

también ha sido regulada por el legislador provincial como supuesto específico de inadmisibilidad de re-

curso extraordinario de inaplicabilidad de ley. Nos referimos al incumplimiento de la intimación a inte-

grar el depósito del art. 280 del CPC (o a acreditar en el plazo de tres meses la concesión definitiva del

beneficio de litigar sin gastos previamente requerido; SCBA, Ac. 84210 del 28-8-2002, in re “Crozzoli…”

y Rc. 103495 in re “Rojas…”) o a la omisión de pagar el franqueo regulado en el artículo 282 tercer pá-

rrafo del CPC.

8

1.1. El art. 246 del CPC establece que en la apelación en relación con efecto inme-

diato el apelante debe presentar el memorial dentro de los 5 días de notificada la

providencia que lo acuerda. La falta de presentación de dicha pieza —o lo que

es lo mismo, su presentación extemporánea— generará que el juez de primera

instancia declare desierto el recurso.

1.2. El art. 261 del CPC regula la falta de presentación oportuna del escrito de ex-

presión de agravios en los supuestos de recursos concedidos libremente. Tam-

bién aquí la consecuencia es la deserción del recurso, con la diferencia de que la

causal de deserción se apreciará —y declarará— recién en la segunda instancia.

2. Deserción por falta de copias en el efecto devolutivo. Este supuesto está regulado en

el art. 250 inciso 3º del CPC. La falta de presentación de las copias correspondientes

dentro del quinto día de concedido un recurso de apelación con efecto devolutivo

conlleva su deserción.

2.1. El caso especial de la queja por apelación denegada. Aunque sin una

regulación legal expresa en tal sentido, y sin dejar de reconocer que no se trata de

un recurso de apelación (aunque íntimamente vinculado a él) destacamos que al-

gunos tribunales bonaerenses también consideran desierto al recurso de queja por

apelación denegada que no es acompañado con las copias suficientes que permi-

tan su decisión15

.

3. Deserción por falta de fundamentación adecuada. El art. 261 del CPC indica que si

el apelante no expresa agravios de conformidad con lo normado en el art. 260 —en

lo que aquí interesa: desplegar una crítica concreta y razonada de las partes del fallo

que estima equivocadas, sin remitir a presentaciones anteriores— el tribunal decla-

rará desierto el recurso y la sentencia quedará firme para él. A diferencia de los res-

tantes casos, en este supuesto es posible hablar de deserción total o parcial, según

afecte a la totalidad del recurso o solo a alguno de los agravios planteados por el

apelante.

15

Por ejemplo, la Sala III de la Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata tiene dicho que «los fines del

tratamiento del recurso de queja, el Tribunal debe contar con todas las copias del principal que resulten

indispensables para la decisión del mismo, más aún aquellas que sean expresamente mencionadas en el

escrito de interposición del recurso. De lo contrario, no se autoabastecería y, por lo tanto, correspondería

declarar desierta la queja.» (Cám.Civ.Com. de Mar del Plata, Sala III, Palacios, Roberto Daniel c/ Carde-

lli, Jorge Orlando s/ Cobro Ejecutivo s/ Recurso de Queja” del 18-9-2009, Sumarios Juba B37876. Igual

criterio adopta la Sala I del referido tribunal (véase, por ejemplo, Expte 154026, del 6/06/2013, y los pre-

cedentes allí citados). En cambio, la Sala Segunda de la Cámara marplatense, opta por considerar a la

falta de copias suficientes como causal de rechazo —y no de deserción— del recurso (véase, por ejemplo,

Cám.Civ.Com., Sala II, autos “Lagazio, Graciela Mónica c/ Brandan Elizabet Graciela s/ Desalojo s/

Queja”, del 26 de junio de 2012), tesitura que también adopta la Sala II de la Cámara de Azul (Expte 2-

57667-2013, del 19/03/2013).

9

En todos estos casos la consecuencia procesal derivada de la deserción es la

misma: la sentencia —resolución o providencia generadora de gravamen irreparable—

quedará firme para el apelante16

(Art. 261 del CPC).

Véase que no interponer el recurso de apelación en el plazo que la ley asigna al

efecto, no ostentar la cualidad de “parte legitimada”, impugnar una resolución insuscep-

tible de ser apelada, son causales de inadmisibilidad que no conllevan a la deserción.

Son recaudos —todos ellos— que se efectivizan y controlan al momento de interponer

el recurso y decidir su concesión, y cuyo incumplimiento motivará al juez a declararlo

inadmisible, pero no dirá que ha quedado desierto.

En cambio, no presentar el memorial o la expresión de agravios, no hacerlo en la

forma en que lo requiere la ley procesal, o no acompañar las copias pertinentes en los

casos de recursos concedidos con efecto devolutivo, son todas causales de inadmisibili-

dad del recurso derivadas de actitudes del apelante habidas con posterioridad a la inter-

posición y concesión. En tales supuestos sí se arribará a una declaración de deserción.

Por ello decimos que en el recurso desierto siempre subyace un contraste entre la

voluntad inicial, activa y eficiente del apelante (al interponer en tiempo y forma un re-

curso contra una resolución apelable y obtener del juez la concesión), con una actitud

posterior pasiva o ineficiente (no presentar oportunamente la fundamentación, o que és-

ta sea inadecuada, o bien omitir las copias en aquellos que fueron concedidos con efecto

devolutivo).

16

Aquí he dejado de lado los supuestos de apelación litisconsorcial en los que media un efecto extensivo

de las consecuencias del éxito de un recurso de apelación respecto de la parte —litisconsorte— que no

apeló. El tema es tan interesante como controvertido, y excede ampliamente los límites de este trabajo.

Baste aquí recordar que del sistema dispositivo que subyace a nuestro proceso civil y comercial se des-

prende el denominado principio de la personalidad de la apelación según el cual la interposición —y

eventual éxito— de un recurso solo aprovecha a la parte que lo ha incoado. Ello se vincula íntimamente

con los límites y poderes de la Alzada al momento de resolver un recurso de apelación. En efecto, dos

grandes límites cognitivos subyacen a la labor del tribunal ad quem: los escritos postulatorios (que de-

marcan la controversia) y los agravios vertidos por los apelantes (que determinan qué aspectos de la sen-

tencia serán objeto de revisión, con exclusión de los restantes). Se sigue de ello que la alzada tiene una

competencia que se construye en la medida de lo que fue objeto de debate en primera instancia y lo que es

objeto de crítica en los agravios del recurrente. De la conjunción del principio de congruencia y de la per-

sonalidad de la apelación se sigue que no corresponde que los efectos de su decisión (al resolver la proce-

dencia de la apelación) modifiquen la situación de quien decidió no impugnar la resolución, a cuyo res-

pecto quedará ya consentida. Este principio, sin embargo, cede en ciertos supuestos que no han estado

exentos de debate. Tales los casos de litisconsorcio necesarios, litisconsorcios facultativos en los que se

debaten obligaciones solidarias y litisconsorcios facultativos vinculados a obligaciones in solidum, en los

cuales se ha aplicado el denominado efecto extensivo («beneficio comuni remedii») conforme el cual una

parte perjudicada por una decisión que no apeló puede luego verse beneficiada por el éxito de la impug-

nación incoada por un litisconsorte. (a modo de ejemplo, confróntese S.C.B.A., Ac 63968 del 15-6-1999;

Ac. 77121, del 27-12-2001; Ac. 92176 del 13-8-2008; C. 105020 del 14-3-2012; C. 101647 S 21-4-2010,

entre muchos otros; véase, en mayor profundidad, HITTERS, Juan Manuel, “La apelación adhesiva, el

efecto extensivo de los recursos (benefici comuni remedi): consecuencias disvaliosas y posibles solucio-

nes”, en Tratado de los recursos, dir. MIDON, Marcelo S., Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2013, pág. 188;

QUADRI, Gabriel Hernán, Un estudio sobre el recurso de apelación en materia Civil y Comercial (desde

la perspectiva bonaerense). Parte III. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Volumen: 2011-2).

10

2.b. La deserción por falta de fundamentación adecuada como causal de inadmisibili-

dad.

La presentación de una fundamentación adecuada del recurso de apelación —es

decir, aquella que puede ser entendida como una crítica concreta y razonada de las par-

tes del fallo que se invocan como equivocadas, tal como lo requiere el art. 260 del

CPC— configura un requisito cuyo incumplimiento impide la apertura de la instancia

revisora y consecuentemente frustra el juicio de procedencia o de fundabilidad.

Bajo esta óptica, en tanto recaudo previo y necesario para habilitar al juicio de

procedencia, la fundamentación adecuada debe ser necesariamente entendida como re-

quisito de admisibilidad del recurso. La declaración de deserción por esta causal es con-

secuencia de un juicio técnico de admisibilidad de la impugnación, y no un juicio de

procedencia o de mérito17

.

Repárese en que el cumplimiento de la carga de presentar una fundamentación

adecuada no le asegura al recurrente el éxito de su impugnación, sino que le garantiza

únicamente la apertura de las puertas del juicio de fundabilidad que el tribunal hará en

relación a los argumentos que den sustento a la apelación. El tribunal puede estar frente

a un recurso que considera adecuadamente fundado (en la inteligencia de que efectiva-

mente el apelante expuso una crítica razonada y concreta de las partes del fallo que se

estiman equivocadas, y por ello no lo declara desierto) e igualmente desestimarlo, por-

que ha considerado que no le asiste razón a la parte. A la inversa, si el tribunal ad quem

entiende que el recurso no contiene una crítica razonada y concreta (es decir, no hay lo

que nosotros llamamos una “fundamentación adecuada”) declarará desierto el recurso

—o parte de él, si fuere el caso— y no se abocará a estudiar su procedencia.

Como veremos más abajo en detalle, la Suprema Corte de Justicia de la Provin-

cia de Buenos Aires ha sido muy crítica de aquellos tribunales que declaran desierto un

recurso (o un agravio en particular) pero que igualmente lo analizan en términos de pro-

cedencia, lo que da cuenta de que para el Máximo Tribunal el juicio de fundabilidad

queda excluido allí donde no hay una fundamentación adecuada del medio de impugna-

ción (poniendo en evidencia que se trata de en un recaudo de admisibilidad).

17

Ello aun cuando en términos prácticos el examen se realice en el mismo momento procesal (un recurso

ya bilateralizado y encontrándose en condiciones técnicas de dictar sentencial). En sentido opuesto con

relación a la fundamentación adecuada como recaudo de admisibilidad, con cita de Ramiro PODETTI,

véase HITTERS, Juan Carlos, Técnica de los Recursos ordinarios. La Plata: Librería editora platense,

2004, p. 456. De todas formas, entendemos que PODETTI en su obra habla de admisibilidad externa e in-

terna, incluyendo dentro de ésta última a la fundamentación adecuada del recurso.

11

De todas maneras, no debe perderse de vista que la relación que existe entre el

cumplimiento de la carga del art. 260 del CPC de presentar una crítica concreta y razo-

nada del fallo (recaudo de admisibilidad) y el eventual éxito que la impugnación pueda

tener (al momento de juzgar su procedencia) es cuanto menos estrecha.

Cuanto más adecuada, precisa y concreta sea una fundamentación, de alguna

manera ello va a redundar no solo en cumplir un recaudo de admisibilidad, sino también

aportar —aun más no sea en una mínima medida— a las mayores posibilidades de éxito

del recurso. A fin de cuentas, una argumentación adecuada, razonada y concreta hace

también a una buena argumentación, y ésta última —conjuntamente con una cantidad

enorme de otras variables— resulta clave para tener mayores chances de éxito en la Al-

zada.

3. El estándar argumentativo del art. 260 del CPC: ¿qué debe entenderse por «cri-

tica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante entiende equivoca-

das»?

Con lo hasta aquí dicho sabemos que el artículo 260 del Código de Procedimien-

tos establece un recaudo técnico —que hace a la admisibilidad de la impugnación— que

supone la presentación de una fundamentación adecuada. Al apelante no le basta sim-

plemente fundar en tiempo y forma el recurso, sino que el legislador le asigna la carga

de exponer esos fundamentos de una determinada manera: la expresión de agravios debe

contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que considere equivoca-

das, sin que sea suficiente remitirse a presentaciones anteriores. El incumplimiento de

este requisito deriva en la declaración de deserción —total o parcial— del recurso y en

la firmeza de la totalidad o parte de la resolución atacada.

Ahora bien, en la norma citada el legislador le indica al apelante qué debe argu-

mentar (debe alegar la existencia de partes del fallo que considera equivocadas y que el

causan un perjuicio) y le indica cómo debe argumentar (respecto de tales equivocacio-

nes, realizar una crítica concreta y razonada).

Estas exigencias configuran lo que hemos dado en llamar “fundamentación ade-

cuada” del recurso.

Hablamos de fundamentación porque el escrito de expresión de agravios (o del

memorial, aquí los estudiaremos en forma conjunta) es una pieza esencialmente argu-

mentativa dirigida a convencer y persuadir al tribunal de que la resolución impugnada

adolece de errores, vicios, o defectos que se proyectan en los intereses del apelante en

12

forma de agravio. Por otro lado, decimos que es adecuada puesto que la fundamenta-

ción debe cumplimentar el estándar argumentativo que la ley procesal impone en artícu-

lo 260 del CPC (es decir, que sea una crítica concreta y razonada del invocado error en

el que incurrió el juez).

Claro que el problema aparece cuando es necesario definir cuál es el contenido

de ese estándar argumentativo. La norma habla de “crítica concreta y razonada”, pero

¿qué significa que la expresión de agravios debe ser una “crítica”? ¿qué debe entenderse

por “concreta” y por “razonada”?

La gran cantidad de interpretaciones que se han hecho sobre esta norma —

especialmente en la jurisprudencia— no se debe a una razón jurídica sino meramente

lingüística. El lenguaje técnico utilizado por el legislador en la redacción de las normas

no deja de ser un lenguaje natural18

—el que usamos para comunicarnos en nuestra vida

cotidiana— y por lo tanto arrastra consigo los mismos problemas que a éste último le

aquejan: las palabras pueden ser ambiguas (cuando un término u oración puede presen-

tar más de un significado), vagas (cuando los límites del significado de la palabra son

difusos, resultando complejo saber si en un caso dicho vocablo resulta aplicable) y po-

seen siempre una textura abierta19

(o vaguedad potencial, habida cuenta las nuevas

realidades a que el sujeto se enfrenta y que para nombrarlas acude a palabras cuyo signi-

ficado se amplía o se restringe).

Por ello, y tal como lo expusimos en la introducción del trabajo, el punto central

es definir el alcance que se le asigna a los vocablos —y a la frase entera— contenida en

el artículo 260 del CPC: explicar cuándo la fundamentación de un recurso puede ser

considerada “adecuada” o cuándo es posible considerar que la argumentación que sos-

tiene la impugnación es “concreta y razonada”.

En definitiva, hay que dotar de significado al sintagma utilizado por el legisla-

dor, algo en lo que la doctrina y la jurisprudencia han realizado interesantes aportes que

veremos seguidamente.

3.1. La doctrina

Si bien es cierto que sobre el tema tratado la doctrina suele acudir derechamente

al enorme catálogo de definiciones jurisprudenciales que existen sobre la suficiencia

18

GUIBOURG, Ricardo A., GHIGLIANI, Alejandro M., GUARINONI, Ricardo V. Introducción al conoci-

miento científico. 3º ed. 4º reimp. Buenos Aires: Eudeba, 2004, p. 47. 19

CARRIÓ, Genaro, Notas sobre derecho y lenguaje -5ta ed.-, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2006, p. 26.

13

argumentativa que debe tener una expresión de agravios, algunos autores han hecho in-

teresantes reflexiones sobre el tópico sobre las que nos interesa reparar.

Así por ejemplo, Juan Carlos HITTERS ha dicho que el que argumenta la apela-

ción debe ser concreto, preciso y claro, en una palabra suficiente. Con pie en los linea-

mientos marcados por la jurisprudencia, entiende que la expresión de agravios debe

apuntar sus baterías hacia la sentencia y en especial a sus basamentos, siendo necesario

que el quejoso lleve a cabo un balance crítico y concreto de los errores que le imputa al

decisorio, con indicación específica del perjuicio que le producen, sin efectuar remisio-

nes salvo en casos de litisconsorcio cuando los litisconsortes tengan un interés común20

.

Hugo ALSINA, a su turno, expone que en la expresión de agravios el apelante

examina los fundamentos de la sentencia y concreta los errores que a su juicio ella con-

tiene, de los cuales se derivan los agravios de que reclama.21

José ACOSTA define la suficiencia técnica de la fundamentación del recurso a

partir de lo que a su entender configuran ciertas reglas del estilo forense aplicables a la

confección de las expresiones de agravios. Entre otras, se incluyen la de detenerse úni-

camente en la resolución apelada sin alcanzar —ofender u perjuriar— la persona del

juez; buscar claridad, organicidad y sistematización de los temas expuestos; evitar ar-

gumentos complementarios allí donde los motivos principales resultan suficientes para

rectificar la decisión del juez; finalmente, guardar lealtad para con el tribunal y el adver-

sario (v.gr., evitando citas erróneas o imprecisas).22

Ramiro PODETTI señala que el apelante “debe expresar con claridad y correc-

ción, de manera ordenada y concisa, “por qué” la sentencia no es justa, los motivos de la

disconformidad. Como el juez ha merituado mal la prueba, ha omitido alguna que puede

ser decisiva, ha aplicado mal la ley, ha dejado de decidir cuestiones planteadas, etc., el

litigante debe “expresar”, poner de manifiesto, mostrar, lo más objetiva, clara y senci-

llamente posible, los “agravios”, es decir, el daño o perjuicio injusto que la sentencia le

ocasiona. Va de suyo, entonces, que no podría reproducir, ni remitirse a piezas anterio-

res a la sentencia, como el alegato, por más que allá se haya demostrado o creído de-

mostrar la justicia de su causa, puesto que entonces no había sentencia”.23

20

HITTERS, Juan Carlos, Técnica de los Recursos ordinarios. La Plata: Librería editora platense, 2004, p.

461. 21

ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial. Buenos Aires: Ediar,

1961, p. 389. 22

ACOSTA, José V., Procedimiento civil y comercial en segunda instancia. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni

Editores, 1981, t. I, p. 227. 23

PODETTI, Ramiro J., Tratado de los recursos. Buenos Aires: Ed. Ediar, 1958, p. 163.

14

Finalmente, destacamos el aporte de TESSONE y AZPELICUETA, quienes en una

obra clásica en la materia exponen que la expresión de agravios constituye un acto de

alegación. Este tipo de actos procesales tiene por objeto aportar al proceso datos de he-

cho y de derecho involucrados en el conflicto determinante de la pretensión, ya para in-

troducirlos —como acontece en la demanda que contiene la pretensión—, ya para enjui-

ciar su valor. Esa última función la cumplen las alegaciones críticas y de esta naturaleza

participa la expresión de agravios. Por ello, la fundamentación del recurso debe conte-

ner una crítica o censura de las motivaciones de la sentencia apelada.24

3.2. Definiciones jurisprudenciales

En paralelo a los desarrollos teóricos, la labor de la jurisprudencia bonaerense al

interpretar el artículo 260 del Código de Procedimientos —al igual que la nacional y la

del resto de las provincias— ha sido muy vasta. En ese derrotero, se evidencian dos es-

trategias: por un lado, postulando definiciones en sentido positivo, indicando qué hace a

una crítica concreta y razonada de un fallo o qué estrategias argumentativas efectiva-

mente cumplen esa función; por el otro, definiciones en sentido negativo, dando cuenta

de qué caminos discursivos no logran satisfacer tal recaudo.

Analizaremos algunos precedentes bonaerenses partiendo de esta clasificación.

3.2.a. Definiciones jurisprudenciales positivas: qué es una “crítica concreta y razona-

da”.

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha realizado interesantes

aportes en torno al contenido e interpretación que cabe hacer del art. 260 del CPC.

Nuestro Máximo tribunal provincial ha resuelto recientemente que las exigencias que

impone el art. 260 del Código adjetivo local, respecto de la crítica "concreta" se debe a

que la misma tiene que referirse específicamente al error de la resolución por el cual se

reclama ante la alzada —obviamente que haga al eje de la decisión— debiendo contener

una indicación de los supuestos errores u omisiones que se atribuyen al pronunciamien-

to. Esa crítica debe ser "razonada", lo que significa que debe presentar fundamentos y

explicación lógica de por qué el juez ha errado en su decisión. En ese mismo pronun-

ciamiento se dijo que la crítica concreta y razonada debe necesariamente abordar el tra-

24

AZPELICUETA, Juan José – TESSONE, Alberto, La alzada. Poderes y deberes. La Plata: Librería Editora

Platense SRL, 1993, p. 94.

15

tamiento del fundamento principal de la resolución cuestionada, caso contrario ésta re-

sulta virtualmente firme25

.

Ya en el ámbito de la jurisprudencia de los tribunales de apelación, se ha dicho

que tanto la expresión de agravios cuanto el memorial deben consistir en una verdadera

crítica de la sentencia o resolución que es apelada, mediante una argumentación seria,

concreta y razonada tendiente a la demostración de su injusticia y que “sólo cabe abrir

el recurso siempre que los mismos [los agravios] sean suficientes explicitados e intenten

demostrar los yerros de la sentencia o auto cuestionado. Si no se cumple, siquiera en

mínima medida, con tal crítica concreta y razonada, el recurso de apelación debe ser de-

clarado desierto”26

.

En igual sentido, la Sala III de la Cámara Primera de La Plata resolvió que “el

recurso deba encaminarse a la demostración de esos errores, a través de una crítica con-

creta, esto es precisa, dirigida a las argumentaciones desarrolladas en el fallo impugna-

do. Así la expresión de agravios debe indicar punto por punto, los errores, omisiones y

deficiencias que se atribuyen al pronunciamiento jurisdiccional”27

. Este mismo tribunal

resolvió más recientemente —y en forma más técnica— que la expresión de agravios

debe constituir una exposición jurídica que contenga una crítica concreta y razonada de

las partes del fallo que el apelante considere equivocadas; la ley requiere —además— y

con la finalidad de mantener el debate en un plano intelectual, que la crítica dirigida a la

sentencia sea concreta, lo cual significa que la parte debe seleccionar de la exposición

del sentenciante aquellos argumentos que constituyen la idea dirimente y que forma la

base lógica de la decisión y señalar en cual punto o parcela ha incurrido en un error en

sus referencias fácticas o en su interpretación jurídica y que en definitiva lleve al desa-

cierto que se concreta con lo decidido28

.

La Sala III de la Cámara Segunda de La Plata dictaminó también que la crítica

concreta y razonada conlleva “una articulación seria, fundada y objetiva de los errores

atribuídos a la sentencia, o sea, una exposición jurídica crítica que trasunte la configura-

ción de equívocos en la sentencia atacada”29

25

SCBA, en autos “Perazo Construcciones S.A. c/ Banco Municipal de La Plata s/ Daños y perjuicios”, C

116953 del 14-8-2013. En igual sentido, voto del Ministro Soria en “Sucesores de Pablo Santiago Blanco

c/ Galgano, Hugo y otros s/ Cumplimiento de contrato y cobro de pesos y/o daños y perjuicios”, C

116446 del 29-5-2013. 26

Cám.Civ.Com. de San Isidro, Sala Primera, “Zannol Félix c/ Ramirez Fernando s/ Inc.art.250 CPCC”,

del 15-2-1990. 27

Cám.1ra.Civ.Com. de La Plata, Sala Tercera, “Stremel c/ Hildt s/ Daños y perjuicios”, del 27-5-1993. 28

Cám.1ra.Civ.Com. de La Plata, Sala III, “Santucci, Gustavo A. y otra c/ Andreucci, Gustavo E. y otro

s/ Cumplimiento de contrato” del 2-9-2008. 29

Cám.2da.Civ.Com. de La Plata, Sala III, “Vargas, Antonio y otros c/ Curcio de Chiafitelli, Italia Epifa-

nia s/ Cumplimiento de contrato-consignación” del 27-9-1994.

16

Interesante es también el aporte de la Cámara de San Nicolás, que en un caso

argumentó que “el escrito de expresión de agravios debe contener la crítica concreta y

razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas, por lo que el con-

tenido de la impugnación se relaciona con la carga que le incumbe al apelante de moti-

var y fundar su queja, señalando y mostrando los errores en que se ha incurrido o las

causas por las cuales el pronunciamiento se considera injusto o contrario a derecho.”30

.

En otro caso el mismo tribunal afirmó que la “crítica debe ser concreta, circunstanciada,

seria y objetiva de los errores de la sentencia dictada, punto por punto, y una demostra-

ción de los argumentos en virtud de los cuales correspondería considerar que aquella es

errónea, injusta o contraria a derecho”31

.

En Mar del Plata, la Sala Tercera de la Cámara Civil y Comercial tiene dicho

que “la expresión de agravios debe estar directamente dirigida a la sentencia, debiendo

ser una crítica objetiva y razonada de la misma; requiriéndose una articulación seria,

fundada, concreta, orientada a demostrar la injusticia del fallo atacado, no pudiendo ser

una exposición de una mera disconformidad o historia de lo acontecido hasta entonces o

repetición de lo que ya se ha dicho en escritos anteriores”32

. En igual sentido, la Sala

Segunda tiene dicho que “la parte debe seleccionar del discurso del magistrado el argu-

mento que constituya estrictamente la idea dirimente y que forme la base lógica de la

decisión. Efectuada esa labor de comprensión, incumbe luego a la parte la tarea de seña-

lar cuál punto del desarrollo argumental mismo ha incurrido en una errata en sus refe-

rencias fácticas o en su interpretación jurídica, que llevará al desacierto ulterior concre-

tado en la sentencia. Cuando el litigante no formula su expresión de agravios de esa ma-

nera, cae derrotado por su falta de instrumental lógico de crítica, antes que por la solidez

de la sentencia todavía no examinada”33

. Con relación a la crítica a los argumentos

“centrales” de la decisión impugnada, la Sala Segunda ha argumentado en forma pun-

tual que la crítica concreta y razonada “presupone un ataque a los pilares sobre los que

el juez de grado edificó su decisión, y si alguno de los que sostienen —en forma inde-

pendiente—- la construcción del juzgador no fuera socavado, no hay posibilidad alguna

de conseguir la revocación de la resolución apelada; por ello, no cumple con la obliga-

30

Cám.Civ.Com. de San Nicolás, “Bordoy Catalina Marcela c/ Parra Abel Oscar s/ Desalojo”, del 16-9-

2010. 31

Cám.Civ.Com. de San Nicolás, “Giambalvo Miguel Angel c/ La SEgunda Coop. Ltda. de Seg. Grales s/

Daños y perjuicios”, del 10-12-2009. 32

Cám.Civ.Com. de Mar del Plata, Sala Tercera, en autos “Seguro de depósitos S.A. c/ Tabone Gladys

Noemí s/ Ejecución” del 24-9-2009. 33

Cám.Civ.Com. de Mar del Plata, Sala Segunda, “Trevisol Karin c/ Credil SRL s/ Ley de Defensa Con-

sumidor”, del 18-6-1998. En igual sentido y del mismo Tribunal, Sala Primera, “D´ Amico Fiore Pascual

c/ Garavano, Adriana M. s/ Ejecución Hipotecaria”, del 18-3-2008.

17

ción legal el apelante que deja incólume por falta de crítica un aspecto de la resolución

que tiene andamiento suficiente para constituirse en su soporte jurídico o lógico”34

.

La Alzada del Departamento Judicial Quilmes también ha delineado definicio-

nes de sumo interés. En numerosos casos ha dicho que la “crítica razonada y concreta”

del fallo conlleva “un examen razonado y minucioso del decisorio atacado, demostrando

los motivos que se tienen para considerar que el pronunciamiento recaído es erróneo,

refutando pormenorizadamente los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales

aquella se asienta y poniendo de relieve concreta y detalladamente las circunstancias o

elementos no tenidos en cuenta o mal interpretados por el sentenciante, de los cuales se

desprende una conclusión opuesta a la recaída en el decisorio impugnado”. De allí que

“los puntos o cuestiones que no hayan sido objeto de un ataque concreto, deben consi-

derarse consentidos por la parte que no los impugnó debidamente”35

.

Finalmente, cabe destacar también lo resuelto por la Cámara del Departamento

Judicial La Matanza, en voto del Dr. Taraborrelli, quien en un caso afirmó que lo que el

apelante debe hacer es indicar cuáles son los son los errores que contiene la resolución

en la apreciación de los hechos o en la aplicación del derecho, y que esa labor crítica

también debe ser “razonada” lo que supone que no basta la mera disconformidad, sino

que requiere el estudio de los considerandos del fallo, demostrando al Tribunal de Alza-

da las equivocadas deducciones, inducciones, conjeturas u omisiones sobre las distintas

cuestiones resueltas.36

Este criterio es similar al sostenido por la Sala Segunda de la

Cámara de Morón, en cuanto le exige al apelante “una exposición sistemática tanto en la

interpretación del fallo recaído —en cuanto es juzgado erróneo— como en las impugna-

ciones de las consideraciones decisivas”37

.

3.2.b. Definiciones negativas: qué no es una “crítica concreta y razonada”.

Tal como dijimos, las sentencias que deciden la deserción de un recurso por falta

de fundamentación adecuada no solo incluyen dentro de sus premisas a definiciones po-

sitivas sobre la noción de “crítica concreta y razonada de las partes del fallo que se es-

34

Cám.Civ.Com. de Mar del Plata, Sala Segunda, “Consorcio Edificio Maral 22 c/ santos Alicia María y

otro s/ Ejecución de expensas”, del 4-5-2001. 35

Cám.Civ.Com. de Quilmes, Sala Primera, “D´Amico, Melinda c/ Fischer, Carlos Héctor s/ Desalojo por

falta de pago”, del 4-8-2005; en idéntico sentido, autos “Carrizo, Jorge c/ Ciarlantini, Aldo s/ Daños y

perjuicios” del 3-5-2006, “Musso, Juan Carlos y otra c/ Macri, Silvio Francisco y otra s/ Cobro sumario”

del 23-4-2007, “Migone, Oscar Alejandro c/ SABER SA s/ Sociedades-Acciones derivadas de la ley” del

10-5-2005, entre otros. 36

Cám.Civ.Com. de La Matanza, “Di Franco, Cristian Javier c/ Ministerio de Salud de la Provincia de

Buenos Aires s/ Daños y perjuicios” del 8-7-2004. 37

Cám.Civ.Com. de Morón, Sala Segunda, “Casey de Mazzucchin, Graciela c/ Torres, Mercedes H. Y ot.

s/ Reivindicación”, del 23-8-1995.

18

timan equivocadas”, sino también estipulaciones en sentido negativo, marcando qué

alegaciones o discursos no cumplimentan dicha carga.

Así, por ejemplo, se ha resuelto que no constituye una crítica concreta y razona-

da la argumentación que desconoce los fundamentos del fallo atribuyéndole decir lo que

no dice u omitir lo que efectivamente dice38

, o la pieza de agravios que se limita a pedir

una extemporánea aclaratoria e improcedentemente se remite a presentaciones anterio-

res39

, o las presentaciones que escudadas en un discurrir difuso e impreciso implican

una generalización no referida a puntos básicos del fallo40

o que comporta un mero in-

ventario de los supuestos agravios pero sin enfrentarlos con el fallo para así demostrar el

error de éste41

. Lo mismo ocurre cuando el apelante expone una mera disconformidad

con lo resuelto, una postura distinta de la asumida por el juez de grado, introduciendo

generalizaciones de carácter subjetivo que concluyen en una discrepancia que se agota

en su mera enunciación y que apuntala en lo acontecido en otros procesos, cuya existen-

cia desconoce el accionante42

.

Tampoco configura una crítica concreta y razonada del fallo el escrito en el que

la parte se limita a transcribir literalmente fallos y opiniones doctrinarias sin intentar

siquiera vincularlos con la causa ni demostrar por medio de una crítica razonada y con-

creta de qué modo es equivocado el fallo recurrido43

, lo que ocurre también cuando el

recurrente sólo insiste en su personal encuadre de la litis, pretendiendo imponer su pre-

eminencia, aunque omite formular una crítica concreta, directa y eficaz respecto de la

norma aplicada por el tribunal a quo que por sí misma, acuerda una debida justificación

o motivación legal44

, o cuando la presentación comporta una simple historia o comenta-

rio de actuaciones pretéritas o representa sólo una disconformidad con lo resuelto45

o

cuando la impugnación soslaya hacer alusión al fundamento principal de la resolución

cuestionada46

. Idéntica circunstancia ocurre cuando la crítica que no se funda sino en

38

Cám.Civ. Com. de San Isidro, Sala Segunda, “Alonso c/ Porchetto s/ Desalojo” del 14-10-2004. 39

Cám.2da.Civ. Com. de La Plata, Sala Segunda, “Prandi, Roma c/ Leguizamón, Elio s/ Ejecución hipo-

tecaria”, del 12-12-1989 40

Cám.1ra.Civ. Com. de La Plata, Sala Tercera, “Flores, Oscar R. c/ Koval, Carlos y otro s/ Daños y per-

juicios” del 23-8-1994. 41

Cám.1ra.Civ. Com. de La Plata, Sala Segunda, “Blardone, Roberto c/ Vega, Juan y ot. s/ Daños y Per-

juicios” del 27-8-1991. 42

Cám.Civ.Com. de Quilmes, Sala Primera, “Isern Galindo, Eduardo Francisco c/ Inversalud SRL s/ In-

cidente art. 250 CPCC” del 23-8-2007. 43

Cám.Civ.Com. de San Isidro, Sala Primera, “B.de P.A. c/ P.J.J. s/ Divorcio art.67 bis” del 18-7-1991. 44

SCBA, en autos “Racing Club Asociación Civil s/ Incidente promovido por Blanquiceleste S.A. por

restitución de sumas de dinero” C 108558 del 24-4-2013. 45

Cám.1ra.Civ. Com. de La Plata, Sala Segunda, “Fodor, Albino y otra c/ Provincia de Buenos Aires s/

Daños y perjuicios” del 4-10-1994. 46

SCBA, en autos “Perazo Construcciones S.A. c/ Banco Municipal de La Plata s/ Daños y perjuicios”, C

116953 del 14-8-2013.

19

suposiciones, fuera de lo alegado y probado en autos, constituye una mera discrepan-

cia47

Por otra parte, se ha dicho que tampoco es suficiente para configurar la “crítica

concreta y razonada” que manda el art. 260 del CPC la cita de fallos de esta Alzada y la

consiguiente remisión a la argumentación que aquellos puedan contener48

, ni el escrito

de expresión de agravios donde el apelante se contradice49

, ni tampoco las piezas en las

que se citan y transcriben reseñas de fallos que no guardan relación con el motivo de la

desestimatoria50

. Tampoco se cumple aquel recaudo en el escrito que solo vuelca opi-

niones o desarrollos propios del apelante en el análisis de pruebas de la causa, o reite-

rando argumentos que fueran atendidos en el fallo cuya revocación pretende o que insis-

te con remisiones o presentaciones anteriores, o mencionan fojas del expediente que no

se explican, ni fundamentan automáticamente lo que pretende decir en sus derivaciones

a otras partes del expediente51

.

La reiteración de alegaciones anteriores también ha sido tratada por la jurispru-

dencia como supuesto de incumplimiento del estándar regulado en el artículo 260 del

CPC.

Así, se ha resuelto que el escrito que reedita textualmente lo dicho en una pre-

sentación anterior al dictado de la resolución atacada no puede considerarse un real

cuestionamiento a los argumentos vertidos por el juzgador52

. En igual sentido, se resol-

vió que no se cumple lo normado en el art. 260 del CPC si la parte se limita a transcribir

textualmente los términos de la impugnación formulada al informe pericial. Tal postura

denota el intento de repetir la discusión de primera instancia, mas no el examen a con-

ciencia de la sentencia dictada, llegando al extremo de que solamente los párrafos intro-

ductorios y conclusivos hayan nacido del acto de la expresión de agravios. Dicho acto

procesal lejos está de cumplirse acabadamente al reimprimir un archivo del procesador

personal correspondiente a otro momento del proceso, con la finalidad evidente de ver si

47

Cám.Civ.Com de Trenque Lauquen, “Municipalidad de Guaminí c/ Pippo, María del Carmen s/ Apre-

mio” del 12-2-1987. 48

Cám.Civ.Com. de Mar del Plata, Sala Segunda, “Chocron, Jorge y otro c/ Lowry, Javier y otro s/ Pago

por consignación” del 15-12-2005. 49

Cám.Civ.Com. de La Matanza, Sala Primera, “Palumbo, Pedro Antonio c/ Pero, Julio Omar s/ Cobro

ejecutivo de dinero” del 10-5-2005. 50

Cám.2da.Civ.Com. de La Plata, Sala Segunda, “Quintana, Carmen Gabriela y ots c/ Arregui, Jorge Cé-

sar s/ Resolución de contratos” del 14-10-2003 51

Cám.Civ.Com. de San Martín, Sala Primera, “Katefa S.A. c/ Picon, Gustavo R. s/ Cobro ejecutivo”, del

26-2-2004. 52

Cám.Civ.Com. de Mar del Plata, Sala Tercera, “Seguro de depósitos S.A. c/ Tabone Gladys Noemí s/

Ejecución” del 24-9-2009.

20

el Tribunal Apelatorio entiende el mismo argumento -hasta con idénticos vocablos- en

distinto sentido que el inferior53

.

En igual sentido se ha dicho que si reproducir los argumentos vertidos en escri-

tos anteriores no constituye crítica concreta y razonada del fallo apelado, aún menos lo

es tan sólo remitirse a ellos o simplemente tenerlos por reproducidos54

, lo que ocurre

también cuando se impugna el fallo reproduciendo los argumentos del alegato o los ver-

tidos en actuaciones anteriores, en razón de que en el momento de redactarse aquéllos

no existía la resolución acatada, mal puede constituir crítica concreta y razonada de és-

ta55

.

También se dijo en ese sentido que si el memorial contiene los mismos argu-

mentos ensayados en oportunidad de plantearse la excepción ello no constituye "crítica

concreta y razonada", pues para configurarla no basta la reiteración de los argumentos

que no fueron acogidos: deben también puntualizarse las razones por las que el recu-

rrente considera que el "a quo" ha incurrido en error "in iudicando" al no acogerlos56

En cuanto a la razón por la que las reiteraciones y argumentaciones expuestas en

presentaciones anteriores no son configurativas de fundamentaciones adecuadas se re-

solvió que ello responde a una lógica fácilmente comprensible, en cuanto se repare que

si el interesado ha ya planteado el tema y ha sido el mismo considerado o resuelto por el

magistrado sentenciante de manera diversa a lo postulado lo que debe hacerse no es re-

petir los mismos argumentos, sino encarar la crítica de los que expusiera el juez de pri-

mera instancia para, de esta manera, brindar a la Cámara la oportunidad de verificar la

injusticia o irrazonabilidad de esos motivos57

. Similar tesitura sostuvo el Ministro de

Lazzari en el caso “Danzi de Trotta, Elena y otros c/ Domínguez, Fernando y otros s/

Daños y perjuicios” (SCBA, Ac. 62093, del 2-3-1999) al decir que el párrafo segundo

del art. 260 del Código Procesal Civil y Comercial ("no bastará remitirse a presentacio-

53

Cám.Civ.Com. de Quilmes, Sala Primera, “Versoletto, Lilian c/ Bilello, Silvia Inés s/ Desalojo” del 15-

4-2010. 54

Cám.Civ.Com. de Trenque Lauquen, “S.E., H.O. s/ Incidente de nulidad en autos: M.de S.E., J.E. y

S.E., H.O. s/divorcio 67 bis” del 8-3-1988. 55

Cám.Civ.Com. de Trenque Lauquen, “M.d.B.,M. c/ B.,P. s/ Alimentos” del 13-8-1987. 56

Cám.Civ.Com. de Trenque Lauquen, “Benencia, Raúl Diómedes c/ Martinez de Fiol, Elsa Martha s/

Cobro ejecutivo” del 10-9-1987. 57

Cám.1ra.Civ.Com. de La Plata, “Fisco de la Provincia c/ Destec s/ Cobro ord.”, del 30-3-1999. Algunos

autores critican estos criterios. Por ejemplo, Chiappini afirma que la expresión de agravios se sujeta, en

cuanto a las causas de la impugnación, al art. 265 del CPCN. De todos modos la jurisprudencia suele exi-

gir ahora que, además, el apelante diga cuál es el perjuicio que sufriría de quedar firme la resolución que

censura. Pero de allí no se sigue que debamos a la fuerza introducir motivaciones nuevas. Los argumen-

tos, da la impresión, no caducan por la sola contingencia de propinarlos una vez. No son un fósforo que,

una vez que se enciende, queda "descartable" (CHIAPPINI, Julio, La expresión de agravios, ¿puede reiterar

argumentos?, Publicado en La Ley Online).

21

nes anteriores") no puede ser interpretado en forma genérica y omnicomprensiva. La

inteligencia de tal prohibición ha de vincularse inescindiblemente con el primero de los

pasajes de dicha norma, conforme al cual el escrito de expresión de agravios "deberá

contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere

equivocadas". Quiere decir que la vedada remisión a otras latitudes del proceso cuenta

con un hito, firmemente emplazado, que no es otro que la sentencia objeto de impugna-

ción. Dar por reproducidas alegaciones que ya han sido vertidas antes de ese decisorio

constituye la insuficiencia que el art. 261 castiga con la deserción, como sería por ejem-

plo referir al alegato, a la propia contestación de demanda, a la impugnación de una pe-

ricia, etc.58

3.3. Nuestra opinión: la fundamentación adecuada de una expresión de agravios.

Desde un punto de vista estrictamente discursivo la expresión de agravios es una

pieza argumentativa dirigida a convencer y persuadir al tribunal de que la resolución

impugnada adolece de errores, vicios, o defectos que afectan los intereses del apelante,

generándole un agravio concreto. Ya vimos que quien apela una resolución afirma que

ella contiene un error que le genera un agravio, y para procurar el resultado deseado —

la modificación de esa decisión— tiene la carga de explicar en forma concreta y moti-

vada cuál es ese error y por qué razones el tribunal ad quem debe considerarlo como tal.

Para cumplir adecuadamente el estándar requerido en el artículo 260 del Código

de Procedimientos y superar eficazmente el juicio de admisibilidad regulado en el ar-

tículo 261 de dicho Código consideramos imprescindible el cumplimiento de tres pautas

básicas, dos de ellas vinculadas con el qué argumentar (puntos 1 y 2) y una vinculada al

cómo argumentar (punto 3)59

:

(1) El apelante debe indicar con precisión cuál es el error o equívoco

que cometió el juez. El artículo 260 del CPC habla de una crítica de «las partes

del fallo que el apelante considere equivocadas». Así entonces, el primer recau-

58

SCBA, en autos “Danzi de Trotta, Elena y otros c/ Domínguez, Fernando y otros s/ Daños y perjui-

cios”, Ac. 62093, del 2-3-1999, voto personal del Dr. de Lazzari. 59

Las pautas que apuntamos aquí son recaudos técnico-formales de suficiencia del recurso de apelación.

Es decir, hablamos del piso mínimo argumentativo que a nuestro entender estableció el legislador en el

artículo 260 del CPC. No deben confundirse estas pautas mínimas que hacen a la admisibilidad del recur-

so con los usualmente denominados consejos de estilo o pautas de uso forense, que son valiosas herra-

mientas expuestas por prestigiosos letrados para que los lectores —usualmente nóveles abogados— pue-

dan encontrar allí consejos prácticos para confeccionar una expresión de agravios, o hacerlo de forma tal

de tener mayores chances de éxito. Ello si perjuicio de que tales pautas suelen incluir (sea expresa o táci-

tamente) la consideración directa y constante de los recaudos técnicos de admisibilidad que se regulan en

la norma citada. A modo de ejemplo, véase FALCÓN, Enrique M y ROJAS, Jorge A. Cómo se hace una

apelación (Abeledo Perrot, 2002) y CARRIÓ, Genaro, Cómo fundar un recurso, (Abeledo Perrot, 2005).

22

do a observar es que el apelante debe ser claro al indicar con precisión cuál es el

error o equivocación en el que —según su entender— ha incurrido el juez en su

resolución o parte de ella (v.gr., la elección de la norma aplicable al caso, la va-

loración de un medio de prueba, la interpretación de un precepto jurídico cuyas

palabras son vagas o ambiguas, el juicio de valor respecto de una solución posi-

ble al caso de que se trate, etc.).

En términos argumentativos, la afirmación de que existe un error o una

equivocación60

en la decisión del juez configura la tesis que debe el recurrente

debe defender mediante la exposición de los distintos fundamentos o motivos.

La naturaleza y tipo de error que denuncie el apelante (la interpretación o

aplicación de una norma, la valoración de una prueba, un juicio de valor sobre

una conducta, etcétera) determinará el tipo de argumentación que deberá expo-

ner en sustento de su agravio. Serán sustancialmente distintos los motivos que se

ofrecen para persuadir al tribunal de que existe un error en la interpretación de

una norma jurídica a aquellas razones que se esbozan para poner de relieve una

valoración incorrecta de un medio probatorio en particular.

La precisa demarcación del error que se le imputa a la sentencia apelada

dependerá del correcto análisis argumentativo que haga la parte de la sentencia

apelada, reparando en la función que cada sección o parte del fallo cumple den-

tro de la totalidad del discurso argumentativo del magistrado61

. Tal como ocurre

en otros campos argumentativos —v.gr., el debate moral, o político— si un in-

terlocutor le indica a su oponente un error en su discurso, es menester precisar

en qué consiste ese yerro: si solo en alguna de las premisas utilizadas (lo que

puede suponer que se comparte la conclusión que por su intermedio se ha arri-

bado), si en todas las premisas (que aun así puede dejar indemne a la conclu-

60

Cabe hacer una aclaración semántica. La palabra “error” debe ser interpretada aquí en forma sumamen-

te amplia puesto que ella puede llevar a creer que para toda decisión normativa, fáctica o de cualquier

especie hay una única respuesta que se supone correcta en oposición a otras que serían “equivocadas” o

“erróneas”. Ello no es así: los jueces deciden a diario cuestiones que no tienen una única solución posible

(v.gr. un debate de naturaleza moral antes que técnica o normativa; la aplicación de normas cuyas pala-

bras son susceptibles de múltiples interpretaciones, etcétera), razón por la cual la idea de “error” debe

entenderse en sentido amplio, incluyendo decisiones equivocadas, pero también eventualmente injustas,

desacertadas, moralmente reprochables, etcétera. 61

Sobre la estructura de la motivación de la sentencia judicial, véase BULYGIN, Eugenio, Sentencia judi-

cial y creación de derecho. Publicado en La Ley, Páginas de Ayer, 2004-11, 35. MCCORMIK, Neil, La

argumentación silogística: una defensa matizada, DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 30

(2007), pp. 321-334, GUARINONI, Ricardo, Razonamiento judicial e interpretación de la ley, Abeledo

Perrot, SJA 12/8/2009, TARUFFO, Michele, La motivación de la sentencia civil, Madrid: Trotta, 2011, p.

201, ALEXY, Robert, Teoría de la argumentación jurídica. 2da ed. Madrid: Centro de estudios políticos y

constitucionales, 2008, p. 213, LORENZETTI, Ricardo Luis, Teoría de la decisión judicial. Fundamentos

de derecho. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2008, p. 183 y ss.

23

sión), si en la conclusión a la que se arribó, o si a la integridad del argumento

(tanto las premisas como la conclusión defendida). Lo mismo ocurre en el ámbi-

to judicial: habrá párrafos de la sentencia que son premisas que dan soporte a

conclusiones que a su vez funcionan como premisas de otros razonamientos; ha-

brá secciones que incluyen datos objetivos del expediente y otros con datos que

dependen de interpretaciones particulares del juez susceptibles de ser impugna-

das; habrá apartados que establecen conclusiones (v.gr. que se ha acreditado un

hecho, que una norma debe interpretarse de una manera y no de otra, etc.) y ha-

brá partes donde el juez resume todas las conclusiones a las que arribó y expone

la solución final del caso.

Puede ocurrir que el apelante afirme que existe un error en una parte de

la sentencia que discursivamente funciona como una premisa con la que el juez

ha fundado una cierta conclusión (v.gr., que un rubro indemnizatorio es proce-

dente o que un hecho no resultó acreditado, etcétera) pero deje incólume el resto

del razonamiento por medio del cual se arriba a dicha conclusión (lo que puede

incluir no solo a la premisa atacada sino a otra tantas que no necesariamente se

encuentran vinculadas y que no fueron criticadas). En tal caso el recurrente de-

berá marcar con precisión (o al menos ello deberá surgir con claridad del texto)

si lo que se invoca como errónea es únicamente la premisa o si se ha ofendido

también del razonamiento —o parte de él— construido con ella o las conclusio-

nes que por su intermedio se han arribado, en cuyo caso deberá también esfor-

zarse en agregar las razones para tornar aceptable su postura.

De inobservar estas pautas puede ocurrir que la Alzada le indique al ape-

lante que ha centrado sus esfuerzos en derribar una premisa aislada de un razo-

namiento que —ausente de otras impugnaciones— se mantiene igualmente en

pie, todo lo cual deriva en un supuesto de deserción (sea total o parcial).

La idea aquí es que el apelante tenga claro —y asi se trasluzca en sus

agravios— la función discursiva que cumple la parte del fallo impugnada y en la

que se alega que existe un error: si es una premisa, si es un argumento, si es una

argumentación completa (como conjunto de argumentos), o si es la conclusión o

tesis que se pretendió fundar62

. En cada caso la estrategia argumental del apelan-

62

Véase que el apelante puede no agraviarse de las premisas desarrolladas por el juez en su resolución no

obstante verse perjudicado únicamente por la conclusión normativa a la que por su intermedio ha arriba-

do. Se nos ocurre el caso, no demasiado infrecuente, en el cual el juez ha considerado existente todos los

elementos de hecho y de derecho que justifican la procedencia del daño moral (aspectos que al apelante

que lo reclamó no le generan ningún agravio) pero que concluyó que debe proceder por una suma inferior

24

te diferirá sustancialmente, no solo en orden a persuadir al tribunal del error ale-

gado, sino también a estar sumamente atento de que en el derrotero de la crítica

de un punto o parte específica de la resolución no se deje ausente de crítica al

resto de los elementos que componen —y dan sustento— al discurso en su tota-

lidad.63

(2) El apelante debe decir por qué esa parte del fallo debe ser consi-

derada un error o un equívoco. En la medida en que la expresión de agravios

debe contener una “crítica” (esto es, un juicio de valor) y ésta debe ser “razona-

da” (es decir, «fundada en razones»64

) el recurrente debe brindar motivos aten-

dibles por las que el ad quem debe considerar que el error efectivamente existió,

o que el juez efectivamente se equivocó, valoró mal, aplicó mal la norma, inter-

pretó mal el alcance de un precepto jurídico, etcétera. Si la afirmación de que el

juez cometió un error es la “tesis” o “conclusión” que expone el apelante, las ra-

zones por las que así debe ser considerado configuran las “premisas” que le dan

soporte y motivación.

De la mano de la jurisprudencia antes analizada, debemos apuntar que el

apelante no debe limitarse a reiterar su visión sobre el aspecto impugnado (cual-

quiera sea la temática sobre la que recaiga el agravio) sino que debe centrar su

embate en los argumentos que dio el a quo al tratar el tópico en la sentencia.

Puede que en ese camino sea excepcionalmente necesario reiterar la posición

asumida por la parte y los argumentos que oportunamente fueron ofrecidos en su

sustento65

(v.gr., porque el juez siquiera los consideró al resolver el planteo) pe-

ro no puede ello ser el único fundamento del agravio ya que significaría dejar in-

tacto —y con ello firme— el razonamiento con el que el juez (mal o bien, en

forma acabada o incompleta) abordó la cuestión en la sentencia atacada.

(3) El apelante debe realizar un juicio de valor que sea preciso, claro

y motivado (fundado). Aquí esta el nudo de la cuestión. El estándar argumenta-

tivo regulado en el artículo 260 del CPC no solo se compone de los recaudos de

contenido analizados en los puntos anteriores (qué decir, qué argumentar), sino

a la peticionada en la demanda (lo que seguramente motive una impugnación de la parte limitada única-

mente a esta conclusión, demarcando cómo a través de esas premisas —que las comparte y no las impug-

na— el magistrado ha llegado a una solución que estima injusta). 63

Si se nos permite exponer la idea en términos gráficos, el apelante tiene que obtener el resultado exac-

tamente opuesto al que uno busca cuando juega al “Jenga”: hay que evitar centrar esfuerzos en apartar

piezas aisladas que por su función dentro de la totalidad de la estructura no obstan a que ésta igualmente

se mantenga en pie. 64

Sigo aquí una de las acepciones propuestas por la Real Academia Española. 65

Para una interesante opinión sobre el tema, véase CHIAPPINI, Julio, La expresión de agravios, ¿puede

reiterar argumentos?, Publicado en La Ley Online.

25

también sobre recaudos de exposición de ese contenido (cómo decir, cómo ar-

gumentar). Este último punto viene a establecer la forma, la manera de exponer

los recaudos de contenido consignados en los puntos 1 y 2.

Un análisis meramente semántico de la norma nos brinda un importante

punto de partida: una «crítica» es un juicio de valor, una evaluación o examen

que se hace de algo o alguien. Algo «concreto» es algo específico, determinado,

que no incurre en vaguedades. Lo «razonado», como dijimos, es aquello que se

funda en razones, en motivos. Así entonces, el legislador pretende que el apelan-

te exponga un juicio de valor y éste no sea caprichoso sino que sea debidamente

fundado en premisas que le den soporte. Y ese juicio de valor no debe ser tal

respecto de cualquier cosa (v.gr. sobre el caso en general, sobre los escritos pos-

tulatorios, del conflicto entre las partes, de la jurisprudencia que reina en la ma-

teria controvertida, etc.) sino específicamente sobre las partes del fallo que ale-

ga como equivocadas: allí está el único objeto de crítica del apelante. Es un jui-

cio crítico que además debe ser expuesto en forma precisa, determinada y pun-

tual, sin incurrir en vaguedades, siendo insuficiente para ello la remisión a sus

presentaciones anteriores.

En suma, podemos resumir este punto en tres lineamientos básicos: (i)

La expresión de agravios debe ser un discurso crítico enfocado exclusivamente

en la sentencia de primera instancia: un juicio de valor que se formula respecto

de la resolución atacada, siendo ésta —y no otra— el único objeto de crítica en

el que el apelante debe enfocarse al fundar su recurso; (ii) La expresión de agra-

vios debe ser un discurso “razonado”, lo que supone dotar al discurso del ape-

lante de una naturaleza eminentemente argumentativa. Al apelante no le basta

con exponer los errores sino que debe dar razones para fundar sus alegaciones; y

(iii) La argumentación que da fundamento a la crítica debe ser “concreta”, esto

es, precisa, concisa y puntual. Deben brindarse argumentos en forma inteligible,

ordenada, haciendo foco en el único objeto de impugnación (el fallo apelado) y

sin incurrir en redundancias, citas innecesarias, reiteraciones y remisiones a es-

critos anteriores, contradicciones, vaguedades o imprecisiones que dificulten la

interpretación de la pieza.

4. Criterios en la aplicación de los artículos 260 y 261 del CPC.

La práctica nos muestra —como es frecuente— la existencia de criterios más

amplios y criterios más estrictos en la aplicación de los artículos 260 y 261 del Código

26

de Procedimientos, con Cámaras de Apelación que juzgan con mayor o menor severidad

la suficiencia de los argumentos expuestos por los apelantes. Ello no es sino una conse-

cuencia natural de la pluralidad de caminos interpretativos que ofrece el art. 260 del

CPC y la posibilidad de incurrir en posturas más o menos estrictas en la aplicación de la

sanción del art. 261 del CPC

El criterio o tesitura adoptado en una decisión puede verse reflejado en cualquie-

ra de las dos premisas fundamentales que sostienen a una declaración de deserción por

falta de fundamentación adecuada y que fueran descriptas en párrafos anteriores: o bien

al dotar de contenido a la carga del art. 260 del CPC (al explicar —en forma más o me-

nos estricta— qué se entiende por «crítica concreta y razonada»), o bien al evaluar —

con mayor o menor rigurosidad— el memorial o la expresión de agravios en orden a

determinar si satisface aquéllos recaudos establecidos en la norma (explicando por qué

la pieza presentada por la parte no puede ser entendida como una crítica idónea para

abrir la competencia de la alzada).

El punto es sumamente sensible puesto que criterios extremadamente amplios

pueden llevar a considerar admisibles a recursos que por su deficiencia técnica-

argumental abren una difusa competencia del tribunal ad quem (que debe expedirse so-

bre el mérito de argumentos reiterativos, confusos, vagos o meramente subjetivos), en

tanto que criterios extremadamente severos pueden afectar el funcionamiento de la ga-

rantía de la doble instancia, pueden alterar la verdadera función de la Cámara de Apela-

ción, o incluso puede suponer en ciertos casos la priorización de valores formales y téc-

nicos antes que sustanciales y de justicia (ello sin contar los efectos que la deserción

pudiera tener en la relación profesional entre el justiciable y el letrado que suscribió la

pieza descalificada).

Augusto MORELLO expuso en su oportunidad que en la Provincia de Buenos Ai-

res —al igual que en otras jurisdicciones— supo ganar predicamento una tendencia a

declarar desierto el recurso de apelación. El prestigioso autor calificó de “peligrosa” di-

cha tendencia, calificándola de “atentatoria de la efectividad de la garantía de la defensa

y en gran medida menguante del quehacer del abogado, se sustenta en diversas líneas

argumentales que, en sus grandes trazos, nos parece conveniente mostrar y valorar críti-

camente”. Frente a este panorama, afirmó Morello que “es de toda urgencia —por el

bien del servicio y por la debida estimación al letrado que, en vigilias tensas y en cir-

cunstancias nada fáciles para el ejercicio profesional, ha implementado su recurso— un

replanteo de esa actitud que se desembaraza, infecundamente, de una larga tradición,

fielmente transmitida por nuestros grandes jueces de Cámara. Es que sin quererlo, segu-

27

ramente, pero con ese resultado, se baja el nivel de cuanto concierne y le está reservado

a la segunda instancia”66

.

No caben dudas que la clave está en encontrar su justo medio, en la aplicación

de la norma de manera razonable y prudente67

sin perder de vista las funciones que un

tribunal de apelación tiene (entre otras, asegurar la doble instancia, garantizar una sen-

tencia justa para el caso concreto) aunque también sin dejar de considerar los límites

que la norma procesal le impone tanto a las partes —a través de una carga sustancial de

fundar adecuadamente sus recursos— como al propio tribunal —vedándole la posibili-

dad de analizar el mérito de recursos en los que esa fundamentación adecuada no ha si-

do cumplida—.

En este sentido, y con una muy razonable postura, la Sala Tercera de la Cámara

Segunda de La Plata afirmó que “la exigencia en torno al cumplimiento de los recaudos

de la expresión de agravios no debe ser tan rigurosa y estricta como para arribar a la de-

serción cuando exista un mínimo de ataque a la sentencia que sirva para justificar la

efectiva salvaguarda del principio constitucional de defensa en juicio. Y, consectaria-

mente, la sanción prevista por el art. 261 del C.P.C.C. debe interpretarse con criterio

restrictivo a fin de mantener intacta, en la medida de lo posible, la garantía constitucio-

nal de la defensa en juicio de la persona y de los derechos.”68

En igual sentido opinaba PODETTI al decir que “la deserción implícita del recuro

por no reunir la expresión de agravios los requisitos internos de suficiencia de la funda-

mentación, debe ser interpretada restrictivamente, es decir, declarar desierto el recurso

cuando resulta de toda evidencia que el apelante no ha querido o no ha podido allegar

elementos de crítica a la sentencia. La brevedad de esta pieza jurídica es un mérito y

basta con que ella, aunque sea sintéticamente, se exprese los errores que se atribuyen a

la sentencia”.69

En definitiva, se debe privilegiar la composición de la causa con justicia,

antes que una fría legalidad, decidiendo el pleito de un modo real y profundo.70

66

MORELLO, Augusto M. Recursos extraordinarios. Buenos Aires, Hammurabi, 2da ed., p. 29 67

Sobre la noción de prudencia, véase VIGO, Rodolfo L. “Razonamiento justificatorio judicial”, publica-

do en JA 2004-I-1118, SJA 31/3/2004. El juez de Lázzari ha dicho en un voto personal que «la deserción

del recurso es un arbitrio extremo, del que cabe hacer uso harto prudencialmente» (SCBA, C. 102827

del 14-9-2011). 68

Cám.2da.Civ.Com. de La Plata, Sala Tercera, “Paz, Héctor Claudio y otros c/ Fisco de la Provincia de

Buenos Aires s/ Daños y perjuicios” del 26-10-2006; íd. Autos “Bardales Contreras, Gustavo c/ Miche-

llod, Gustavo Adolfo y otros s/ Daños y Perjuicios” del 30-4-2010. 69

PODETTI, ob.cit., p. 169 70

AZPELICUETA, Juan José – TESSONE, Alberto, ob.cit., p. 30, con cita de MORELLO, A. M. Acerca del

abuso en la declaración de la deserción de la apelación, en Recursos extraordinarios y eficacia del pro-

ceso, t. I, p. 175 y ss.)

28

Consideramos que ésta última es la interpretación adecuada: la exigencia previs-

ta en la carga regulada en el artículo 260 del CPC debe ser razonable y ser esquiva a mi-

radas estrictas, formalistas71

y excesivamente rigurosas. Ante la disyuntiva del tribunal

sobre la suficiencia de la expresión de agravios, deberá adoptarse un criterio amplio y

que interprete restrictivamente la sanción del art. 261 del CPC. Esto es, ante la duda de-

be considerarse admisible el recurso y juzgar su mérito en términos de procedencia.

Frente a aquellos pasajes más conflictivos —los que oportunamente hicieron du-

dar del cumplimiento del recaudo del art. 260 del CPC— el tribunal deberá aplicar el

denominado principio de caridad72

según el cual habrá que estarse a la interpretación

más razonable que sea posible del texto brindado por el apelante (superando —con pru-

dencia, sin afectar los intereses de la contraparte— posibles contradicciones, incoheren-

cias o imprecisiones).

4.1. ¿Un mal recurso es un recurso desierto?

Múltiples son las razones por las que una parte apela una resolución y no siem-

pre ello se vincula con creer efectivamente que ésta contiene un error o que le asiste ra-

zón en la cuestión debatida cuya solución le resultó desfavorable. Los justiciables acu-

den a la Alzada por muchas otras razones: o bien para ganar tiempo en un caso que se

sabe perdido (o con escasísimas chances de ganar), o bien por tener el letrado la obliga-

ción de hacerlo en virtud de la relación que lo une con su cliente73

o por la calidad de

funcionario público del letrado representa a la parte74

, o por cualquier otra razón ajena a

la efectiva conciencia de la existencia de un error en la resolución que se pretende en-

mendar.

Estas circunstancias suelen verse reflejadas en la expresión de agravios: los ar-

gumentos se aprecian como débiles, insustanciales y carecen de la aptitud de persuadir

71

La Corte Federal ha entendido como un supuesto de arbitrariedad aquellos casos en los que las Cáma-

ras de Apelación declaran desierto un recurso de apelación incurriendo en un «excesivo rigor formal en la

manera de apreciar la insuficiencia técnica del recurso». A modo de ejemplo, véase CSJN, en autos

"Mathieu, Claudia M. c. Banco Central de La República Argentina", del 23-05-2006, Fallos 329:1762;

íd., "Fernández, Santiago J. y otra c. Fuerza Aérea Argentina", del 04-04-2006, 329:997; íd, "Falcón, Ig-

nacio c. Ministerio de Economía", del 19-08-2004, Fallos 327:3166. 72

En retórica y lógica informal se denomina «principio de caridad» al criterio interpretativo según el cual

al discurso del interlocutor debe asignársele la mejor posible interpretación. La aplicación del principio de

caridad a la tarea interpretativa de la Alzada con relación a las expresiones de agravios motivaría análisis

que excede los límites del presente trabajo. Sobre el tema, en mayor profundidad, véase MALPAS, Jeff,

"Donald Davidson", The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Summer 2013 Edition), Edward N. Zalta

(ed.); LEWINSKI, Marcin, "The Paradox of Charity", Informal Logic, Vol. 32, No. 4, pp. 403-439. 73

Art. 73 apartado 3º inc. “a” de la Ley 5177 74

El caso del defensor oficial y el supuesto del art. 341 segundo párrafo in fine del Código de Procedi-

mientos de la Provincia de Buenos Aires.

29

al tribunal —siquiera mínimamente— de la existencia de un error en la sentencia que

merezca ser corregido. Es que, como alguna vez nos ha reconocido un muy prestigioso

letrado del fuero con relación a los casos que le tocan defender en la Alzada, “a veces

se expresa agravios con un as de espadas y a veces solo se tiene un simple cuatro de

copas”.

En este contexto, no es infrecuente que se confunda a aquel recurso cuyos argu-

mentos son débiles e insuficientes para persuadir al tribunal del error del fallo impugna-

do (recurso admisible pero improcedente) con el recurso desierto por falta de fundamen-

tación adecuada (recurso inadmisible).

A nuestro entender, el error consiste en no reparar en el hecho de que la debili-

dad general de la argumentación expuesta por el apelante —debilidad entendida en la

falta de aptitud de tales motivos para persuadir al tribunal— no necesariamente significa

que ella sea inadecuada (es decir, que incumpla la carga del artículo 260 del CPC).

Hemos dicho que la aptitud de la fundamentación del apelante para convencer y

persuadir al tribunal es un recaudo de procedencia, pero no de admisibilidad. El artículo

260 del CPC regula pautas sobre contenido (qué argumentar) y sobre exposición (cómo

argumentar), pero no establece el requisito de tener razón, o de exponer argumentos que

necesariamente persuadan —o siquiera hagan dudar— al tribunal ad quem.

Por tal razón, si el recurso —o parte de él— presenta fundamentos que son

inidóneos para persuadir al tribunal de la existencia del error invocado, la consecuencia

será su rechazo y no su deserción, sin importar lo débiles que éstos sean o lo alejados

que se encuentren de cumplir la función a que estaban destinados.

La deserción por falta de fundamentación adecuada debe quedar exclusivamente

reservada para los casos en los que la debilidad argumental de la exposición del apelante

sea tal que afecte la inteligibilidad de la pieza y torne incumplidos aquellos extremos

que el artículo 260 del ritual le manda a indicar con precisión, concreción y en forma

razonada: el error en el fallo y las razones por las cuales debe considerarse como tal.

5. La decisión que declara desierto el recurso por falta de fundamentación adecua-

da. Su motivación.

Los jueces tienen el deber de fundar sus sentencias: el artículo 34 inciso 4° del

Código de Procedimientos establece un deber común frente a todo acto procesal juris-

diccional que consiste en la obligación del magistrado de «fundar toda sentencia defini-

tiva o interlocutoria, bajo pena de nulidad, respetando la jerarquía de las normas vi-

30

gentes y el principio de congruencia», regla que no es sino la aplicación concreta del

derecho constitucional de defensa en juicio, reconocido tanto en el ámbito federal (art.

18 de la Constitución Nacional) como en el provincial (art. 15 y 171 de la Constitución

de la Provincia de Buenos Aires).

«Motivar» significa justificar la decisión tomada proporcionando una argumen-

tación convincente e indicando lo bien fundado de las opciones que el juez efectúa. Al

explicitar las razones del fallo, debe convencer a los litigantes, a los profesionales del

derecho y a la opinión pública en general, de que la sentencia no es una toma de posi-

ción arbitraria75

.

Para ello, la sentencia debe incluir un desarrollo argumental donde aparezcan

una multiplicidad de razonamientos, encadenados unos a otros y dándose mutuo susten-

to, y con el común fin de mostrar una aceptable solución. Esta multiplicidad de argu-

mentos y razones hace que quede conformada una red o entramado que conduce, reca-

lando en elegidos puntos nodales y optando entre caminos diversos, hacia la conclusión

que se considera definitiva (es decir, la que se estima como mejor justificada)76

.

El deber de motivar las sentencias no expresa una exigencia genérica de contro-

labilidad hacia las partes del conflicto, sino que permite un control difuso y generaliza-

do del modo en que un juez administra justicia: una garantía de controlabilidad demo-

crática sobre la administración de justicia77

.

Partiendo de estas premisas, fácil es concluir que las declaraciones de deserción

de recursos de apelación por falta de fundamentación adecuada —en tanto actos juris-

diccionales— deben encontrarse debidamente motivadas.

El Código de Procedimientos bonaerense nada dice con relación al caso puntual

de la deserción por falta de fundamentación adecuada (aunque la Suprema Corte se ha

expedido al respecto78

) como sí lo hace el Código Procesal Nacional al establecer ex-

presamente que cuando el tribunal declara desierto el recurso debe señalar «cuáles son

las motivaciones esenciales del pronunciamiento recurrido que no han sido eficazmente

rebatidas»79

(art. 266 primer párrafo del CPCCN).

75

PERELMAN, Chaim, “La lógica jurídica y la nueva retórica”. París, Dalloz, 1976, p. 55. 76

SCBA, C. 105.082, "Garabito, Susana Ester contra Banco Citibank N.A. y otros. Daños y perjuicios”,

del 23-3-2010. 77

TARUFFO, Michelle. La motivación de la sentencia civil. México: Ed. Tribunal Electoral del P.J. de la

Federación, 2006, p. 355; en igual sentido FALCÓN, Enrique. Tratado de derecho procesal civil y comer-

cial. Ed. Rubinzal Culzoni, 2007 T III, p. 571). 78

Véase SCBA, en autos “Garabito, Susana Esther c/ Banco Citibank N.A. y otros s/ Daños y perjuicios”,

C. 105082, sentencial del 23-3-2010. 79

La intención del legislador de poner en manos del tribunal un deber de motivación específico en torno a

este tipo de decisiones es loable. Sin embargo, la norma solo contempla una de las múltiples causas por

31

Claro que al tratarse de una declaración de inadmisibilidad del recurso, la tesis

que debe fundar el tribunal ad quem no se vincula con el mérito de la queja articulada o

el derecho que le asiste o no a la parte, cuestiones éstas que hacen a la fundabilidad o

procedencia del recurso. Se tratará en cambio de una argumentación técnica dirigida a

demostrar por qué la fundamentación expuesta por el apelante en su pieza recursiva

(memorial, o expresión de agravios) no cumple con los recaudos del artículo 260 del

Código de Procedimientos.

Si bien los argumentos a desplegar para motivar este tipo de decisiones depende-

rán del caso concreto, es posible sistematizar determinados recaudos técnicos que —a

nuestro entender— el tribunal debe observar para justificar en forma suficiente la deci-

sión tomada. Estos requisitos se reducen a la exposición motivada de dos premisas bási-

cas:

(1) Explicar qué es lo que el tribunal entiende por “crítica concreta y razo-

nada” de todo o parte de un fallo. La decisión de declarar desierto un recurso por falta

de fundamentación adecuada es de naturaleza comparativa. El tribunal declara desierto

el recurso porque concluye que la pieza argumental expuesta por la parte no cumple con

el estándar (sustancial, cualitativo) que consignó el legislador en el artículo 260 del

CPC. Este contraste entre el tipo de argumentación que debió plantear el apelante y la

que efectivamente presentó en su expresión de agravios torna necesario que el tribunal

indique en forma expresa (y no meramente tácita) qué es lo que entiende por “crítica

concreta y razonada de las partes del fallo que considera equivocadas”; que le explique

a la parte cuál es el parámetro —o vara de medida— a partir del cual ha juzgado incum-

plido el requisito regulado en la norma. Ya hemos visto que “crítica concreta y razona-

da” es un sintagma que ha dado lugar a las más variadas interpretaciones (motivadas,

claro, por el carácter vago, ambiguo y de textura abierta del lenguaje utilizado por el

legislador), algunas más amplias y otras más estrictas, contexto en el cual deviene nece-

sario que la decisión que se funda en el incumplimiento de un recaudo técnico parta de

la base de una cierta interpretación de la norma que vaya más allá de la simple cita de su

texto expreso.

De omitir esta premisa inicial, la declaración de deserción redundaría en una

simple manifestación —en cierta forma arbitraria— de que la expresión de agravios no

las que una expresión de agravios puede ser considerada inidónea para tener por cumplida la carga regu-

lada en el art. 265 del CPCCN (Art. 260 del CPCCBA), cual es la de no rebatir alguna motivación esen-

cial del fallo impugnado. Frente a otras causales de deserción —v.gr., escrito notoriamente confuso o

sustentado en remisiones a presentaciones anteriores o que expone meras discrepancias con lo decidido

por el a quo— el tribunal deberá acudir a otro tipo de argumentos para explicar el por qué de su decisión y

que exceden ampliamente la mencionada en la norma citada.

32

cumple el recaudo del art. 260 del CPC. Así, la parte nunca podrá comprender cuál es el

alcance y el contenido que el tribunal ad quem le brinda a la carga que ha decidido de-

clarar incumplida.

(2) Explicar por qué en el caso la pieza recursiva no logra cumplir el requi-

sito establecido en el art. 260 del CPC. Una vez definido el parámetro a partir del cual

se juzgará la suficiencia y corrección de la expresión de agravios, corresponde que el

tribunal explique por qué los fundamentos del recurso (volcados en el memorial o en la

expresión de agravios) no logran configurarse como una “crítica concreta y razonada”

del fallo impugnado.

Cualquiera sea el defecto de la pieza argumental estudiada (es contradictoria, no

expone con claridad las partes del fallo que le agravian, no critica los fundamentos del

fallo impugnado, se reduce a citas doctrinarias o jurisprudenciales, expone valoraciones

subjetivas, malinterpreta los argumentos del a quo, insiste en argumentaciones expues-

tas en etapa postulatoria que fueron tratados por el juez, etcétera; v. supra punto 3.1.b),

el tribunal deberá en cada caso explicar cómo ese vicio obsta considerar existente una

fundamentación adecuada que sea susceptible de abrir la competencia de la Alzada para

juzgar el mérito de la impugnación (v.gr. exponiendo cómo por fuera de las citas no se

esbozan argumentos concretos, o detallando en forma precisa cuáles razonamientos del

a quo no han sido impugnados tornando definitiva la sentencia en lo que a ellos respec-

ta, detallando la interpretación correcta de la resolución impugnada que el apelante ma-

lentendió, indicar cómo el juez ya trató los argumentos de la parte que ahora renueva en

la segunda instancia –sin hacerse cargo de los argumentos que sostuvieron su desesti-

mación-, etcétera).

El punto aquí es que no basta contrastar la decisión del magistrado a quo con el

argumento expuesto por el apelante para concluir, sin más, que éste es insuficiente para

erguirse como una “crítica concreta y razonada”. Por el contrario, el tribunal tiene que

indicar el defecto que el recurso posee y cómo éste altera su aptitud justificativa o ar-

gumentativa en orden a criticar válidamente la sentencia.

5.1. ¿Puede el tribunal declarar desierto el recurso por falta de fundamentación ade-

cuada e igualmente analizar su mérito en términos de procedencia?

No son pocos los casos en los que hemos advertido que los tribunales de apela-

ción realizan análisis de admisibilidad con resultado negativo (es decir, concluyen que

el recurso está desierto por falta de una crítica concreta y razonada del fallo) pero com-

33

plementan su decisión con un análisis de procedencia, de resultado también negativo.

Esto es, se le dice a la parte que su recurso está desierto por falta de fundamentación

adecuada pero se le aclara que igualmente su impugnación no es procedente.

Esta práctica merece varias observaciones.

En primer lugar, es menester recordar que la competencia del tribunal del recur-

so se encuentra íntimamente ligada no solo al ámbito de discusión que le fue dado al

juez de primera instancia sino también a los agravios expuestos por las partes en sus re-

cursos. Es decir, y por aplicación del conocido principio de «tantum devolutum quantum

appellatum», la Cámara resuelve en la medida del objeto de la apelación y los agravios

expuestos en la pieza correspondiente. Esta limitación tiene raigambre constitucional80

.

Véase que la carga argumentativa que establece el artículo 260 del Código de

Procedimientos proyecta sus efectos en dos sentidos: por un lado, hacia la parte, esta-

bleciéndole un recaudo de admisibilidad cuya observancia le garantiza la comprensión

de los límites y el alcance de su impugnación (es decir, el tribunal podrá entender qué

parte del fallo entiende equivocada y por qué razón así debe considerarlo, más allá de

que comparta o no sus observaciones).

Pero también tiene un fin público hacia el propio tribunal, no como un beneficio

o un sistema de disminución de costos —v.gr., de no tener que dedicar tiempo a resolver

recursos poco claros o defectuosos, generar incentivos para evitar que apelen aquellos

que saben que no les asiste razón— sino como un severo límite a su propia competen-

cia, la que no podrá abrirse si la pieza argumental que sostiene a la impugnación no tie-

ne alcances claros, precisos y determinados (imprecisión e indeterminación que necesa-

riamente se vería trasladada a la competencia del tribunal).

Dicho en otras palabras, los defectos de la expresión de agravios alteran la com-

prensión de los alcances del recurso y desnaturalizan la función de la vía intentada (re-

cordemos: corregir o enmendar errores en los que pudiera haber incurrido el a quo), y

correlativamente alteran y tornan difusos los límites de la competencia misma del tribu-

nal ad quem (ya porque no se sabe qué partes del fallo impugna la parte, ya porque no

se sabe o comprende cuáles son las razones precisas por las que el apelante entiende que

en ellas hay un error o una solución injusta, o bien porque advierte que la parte insiste

en argumentos expuestos en la instancia anterior que fueron desestimados, sin impugnar

la solución que a su respecto hubo brindado el a quo, etcétera).

80

CSJN, 2-7-96, Rep. E.D. 31-709, n° 6.

34

En segundo lugar, existen razones de coherencia81

lógica que hacen criticable el

análisis de procedencia de un recurso que ha sido considerado previamente inadmisible

por falta de crítica concreta y razonada.

Cualquiera sea el vicio que adolezca la expresión de agravios (omisión de criti-

car los argumentos del juez, reiteraciones inadmisible, citas extensas infundadas, sim-

ples valoraciones subjetivas, y todas las restantes causales ya estudiadas en puntos ante-

riores), lo cierto es que todas ellas derivan en la imposibilidad de comprender el alcance

preciso y concreto de la impugnación o en la asignación de una función no revisora que

le esa ajena a la Alzada82

. Se sigue de ello que si el tribunal igualmente se adentra en el

análisis de procedencia del recurso, lo hace a riesgo de (a) ensayar posibles sentidos de

lo que el apelante quiso decir, realizando una especie de saneamiento irregular de un

recurso ya considerado defectuoso (en el caso de que los vicios se vinculen con la clari-

dad de los agravios y las razones que lo sustentan) o bien (b) dar una nueva solución a

un planteo que ya fue resuelto y que no ha sido adecuadamente impugnado (en el caso

de los vicios vinculados a reiteraciones de argumentos desestimados por el juez).

En ambos casos el tribunal siempre compromete la coherencia interna de su pro-

pio discurso en tanto juzga ausente una crítica adecuada de la sentencia (lo que supone

aceptar que esa crítica es inidónea para abrir la competencia de la alzada) e igualmente

juzga su mérito (lo que supone o bien aceptar que aquella en verdad sí resultó idónea

para abrir la competencia, o bien abrir su competencia en forma irregular cuando no es-

taban dados los requisitos legales para que ello ocurra).

Sobre el tema, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha calificado

duramente como “autocontradictorio” el razonar de los tribunales de segunda instancia

que por un lado atribuyen insuficiencia al recurso y a un mismo tiempo lo tratan, afir-

mando que “si es correcto lo primero, el único camino posible es la deserción; si, con-

trariamente, a pesar del señalamiento de defectos en la formulación de la crítica a la sen-

tencia, los agravios fueron atendidos, no puede volverse al estadio precedente. En esta

81

Sobre la falta de coherencia en los fundamentos de una sentencia y su parte dispositiva como causal de

arbitrariedad véase CSJN, fallos: 296:241; 303:1169; 311:264, 314:1633; 315:2395 y 317:465). 82

Nos referimos aquí al supuesto en que el apelante adopta la estrategia de reiterar su posición sobre las

cuestiones controvertidas (tal como lo expuso en los escritos postulatorios) pero omite considerar los ar-

gumentos dados por el a quo al momento de resolverlas. En tal caso, el apelante altera la función de la

alzada, que de ser una instancia de revisión de una decisión impugnada pasa a ser un segundo órgano de

grado que revisa “de cero” la suerte de una determinada pretensión o defensa que ya fue objeto de trata-

miento.

35

segunda hipótesis quedan desplazadas las manifestaciones vinculadas con la factura téc-

nica de la expresión de agravios, imponiéndose el examen de procedibilidad83

.

Asimismo, dijo el Máximo Tribunal que no es de buena técnica judicial afirmar

la insuficiencia de un recurso y luego, adentrarse en el conocimiento de los agravios

vertidos. Afirmó en tal sentido que si bien es cierto que la preocupación de los jueces de

la Cámara para demostrar que pese a la circunstancia apuntada, la solución a que llega-

ron es legal y justa tendiendo a fortalecer la autoridad de la sentencia, no lo es menos

que si se extrae de aquella primera afirmación la condigna decisión —declaración de

deserción del recurso— tal reforzamiento resulta innecesario e incluso confunde o com-

plica la labor de las partes y de la Corte84

.

El criterio expuesto por la Suprema Corte en los precedentes mencionados, en-

tendemos, es adecuado.

6. Conclusiones.

Para finalizar, expondremos brevemente las ideas que hemos sostenido a lo largo

de este trabajo:

(1) El recurso de apelación es el remedio procesal tendiente a obtener que un tri-

bunal jerárquicamente superior, generalmente colegiado, revoque o modifique una reso-

lución judicial que se estima errónea en la interpretación o aplicación del derecho o en

la apreciación de los hechos o la prueba . A tal fin, el apelante debe presentar un memo-

rial o expresión de agravios mediante el cual buscará convencer y persuadir al tribunal

de que la resolución impugnada adolece de errores, vicios, o defectos que se proyectan

en sus intereses en forma de agravio. Si bien el apelante tiene libertad discursiva para

confeccionar dicha pieza, el artículo 260 del Código de Procedimientos le impone una

carga: que su escrito contenga una crítica concreta y razonada de las partes del fallo

que se invocan como equivocadas.

(2) La presentación de una fundamentación adecuada del recurso de apelación

—esto es, un escrito que cumpla con la carga antes enunciada— configura un requisito

cuyo incumplimiento deriva en la deserción del recurso (art. 261 del CPC), impidiendo

de esa forma la apertura de la instancia revisora y frustrando el juicio de procedencia.

En tanto recaudo previo y necesario para habilitar al juicio de procedencia, la funda-

mentación adecuada debe ser entendida como requisito de admisibilidad del recurso.

83

SCBA, en autos “Oyarbide, Elsa María y otro c/ Comesaña, José María s/ Daños y perjuicios”, C.

104482 del 4-8-2010. 84

SCBA, en autos “López, Guillermo Estanislao c/ Izaguirre, Laura Noemí; Izaguirre, Rubén Saúl; Mo-

reno, Andrés Leopoldo s/ Acción de simulación”, C 92588 del 31-10-2007

36

(3) El estándar argumentativo contemplado en el artículo 260 del CPC (la de-

nominada «crítica concreta y razonada» de las partes del fallo que se invocan como

equivocadas) ha sido objeto de múltiples interpretaciones doctrinarias y jurisprudencia-

les, expuestas tanto en forma positiva (destacando qué elementos hacen a una crítica de

esa naturaleza) como en forma negativa (indicando qué caminos discursivos no sirven

para satisfacer dicha carga).

(4) A nuestro entender, al requerir una «crítica concreta y razonada de las partes

del fallo que se estiman equivocadas» el legislador pretende que: (a) El apelante indique

con precisión cuál es el error o equívoco que cometió el juez; (b) El apelante aporte las

razones o motivos por las cuales el tribunal debe considerar existente ese error o equí-

voco; (c) El apelante exponga tales argumentaciones —que configuran un juicio de va-

lor— en forma concreta y razonada, es decir, en forma motivada (fundada) y a través de

un discurso preciso y claro, que focalice su crítica exclusivamente en la sentencia ataca-

da y sin incurrir en redundancias, vaguedades, imprecisiones o reiteraciones o remisio-

nes sin aptitud justificativa, citas inoficiosas o simples valoraciones subjetivas.

(5) La interpretación del artículo 260 del Código de Procedimientos debe ser ra-

zonable, sin establecer un estándar argumentativo demasiado elevado y estricto, pero sin

acudir tampoco a criterios demasiado benévolos y laxos. Cualquiera de los dos extremos

tiene efectos perjudiciales tanto en lo que refiere a la función de la Alzada, su compe-

tencia, como así también en la efectividad práctica de garantías iusfundamentales bási-

cas que nutren al proceso judicial. Debe procurarse una interpretación razonable de la

carga de fundamentación del recurso de apelación (respetando la libertad discursiva del

apelante, aunque vigilando que el juicio de valor de la sentencia sea efectivamente con-

creto y razonado) y ante la duda debe utilizarse un criterio restrictivo a la hora de eva-

luar su cumplimiento, optándose por una solución que admita el recurso y juzgue su mé-

rito.

(6) La presentación de argumentos débiles o inidóneos para persuadir al tribunal

de la existencia de un error en el fallo no es, en principio, una causal de deserción por

falta de fundamentación adecuada. Ésta última debe quedar reservada para aquellos ca-

sos en los que aquella debilidad tiene una entidad tal que hace imposible considerar

cumplidos los recaudos que configuran la carga regulada en el art. 260 del CPC, es de-

cir, la indicación del error en el fallo, los motivos por los cuales debe considerarse exis-

tente ese error, y la exposición en clave crítica —y de forma razonada y concreta— de

tales extremos.

37

(7) En paralelo a la carga que tiene la parte de expresar agravios en la forma

prescripta por el artículo 260 del CPC, existe un deber de motivación especial que pesa

sobre el tribunal que declara la deserción del recurso por falta de fundamentación ade-

cuada. El tribunal que declara desierto el recurso por esta causal debe indicar con clari-

dad cuál es el contenido teórico que le asignan al estándar regulado en el art. 260 del

CPC (es decir, qué es a su entender una «crítica concreta y razonada») y por qué razo-

nes en el caso concreto esa carga no puede reputarse cumplida. A tal fin, no será sufi-

ciente mencionar el texto expreso de la norma ya que el lenguaje utilizado por el legis-

lador —de suyo, vago, ambiguo, y de textura abierta— da lugar a múltiples caminos

interpretativos, algunos más laxos, otros más estrictos.

(8) No es una buena práctica judicial analizar el mérito o procedencia de una

apelación que fue considerada desierta por falta de fundamentación adecuada. Si el ad

quem considera que el recurso está desierto, queda impedida de expedirse sobre la fun-

dabilidad de la crítica o sobre el acierto o desacierto del juez al dictar la resolución im-

pugnada.

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