DIRITTO COSTITUZIONALE NELLE TRANSIZIONI: IL RUOLO DEGLI ATTORIESTERNI

Gorizia, 8 Aprile 2014, Polo di Via D’Alviano, Universita’ di Trieste,corso di laurea triennale in Scienze Diplomatiche e Internazionali

Elementi di diritto costituzionale da tenere in considerazione.

Il costituzionalismo

Per costituzionalismo si intende quell’insieme di principi eistituzioni che fungono da modello e da fondamenti per lecostituzioni, identificati per primi nei principi consuetudinarisviluppatisi in ambiente inglese. Tra di essi investono una primariaimportanza nella distinzione di una forma di Stato democratico: laseparazione tra poteri, i diritti fondamentali dell’uomo, i principiispiratori di uguaglianza, liberta’ e solidarieta’, il valore dicostituzione come norma giuridica rafforzata e sovraordinata rispettoalla legge ordinaria, lo Stato di diritto, l’indipendenza del poteregiudiziario e via via altri principi che si sono sedimentatisuccessivamente.

Rapporto tra costituzionalismo e politica

Il costituzionalismo si e’ affermato innanzitutto in ambienteanglosassone, inglese e poi americano, e successivamente in Europacontinentale con la diffusione dei principi generali affermati dallarivoluzione francese attraverso le costituzioni napeoleoniche e, dopoil Congresso di Vienna, con quelle della restaurazione e infine conquelle liberali succedute ai moti del 1830-31 e del 1848. In una primafase, il costituzionalismo si e’ sviluppato a partire dai principi dilimitazione dei poteri del Parlamento e del Sovrano (ordinamentiliberali e Sistema dualista). In seguito, l’ampliamento del suffragioportera’ a ordinamenti liberal-democratici con conseguente crisi dellevecchie democrazie liberali basate su suffragio ristretto e sullavolonta’ politica dell’elite. Dopo la prima Guerra mondiale sipresenta un fenomeno nuovo, quello delle costituzioni “pluriclasse”(Giannini) o primi sistemi democratici di massa, come la costituzione

di Weimar. In questo passaggio, acquisisce sempre piu’ importanza ilriconoscimento dei diritti individuali e la necessita’ di integrare lemasse della societa’. L’uguaglianza e la liberta’ dei cittadini nonsono piu’ solo dei principi definiti in modo astratto e dati perscontati, come avveniva nei primi ordinamenti liberali, ma diventano ifini dell’azione dello Stato.

Art. 2La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo,sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la suapersonalità, e richiede l'adempimento dei doveri inderogabili disolidarietà politica, economica e sociale.

Art. 3Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davantialla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, direligione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali.È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economicoe sociale, che, limitando di fatto la libertà e l'eguaglianza deicittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana el'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazionepolitica, economica e sociale del Paese.

Nella costituzione italiana, che e’ del secondo dopoguerra, si parladi ostacoli di ordine economico e sociale, sancendo pertanto ilprincipio dell’intervento dello Stato allo scopo di garantirel’uguaglianza sociale e la tutela dei diritti fondamentali.

Anche i diritti fondamentali nel frattempo sono cambiati e si sonoevoluti. I diritti sociali e i diritti economici ad esempio sonoassorti a rango costituzionae in fasi successive e via vial’evoluzione dei dei diritti e della loro valenza costituzionale e’cambiata nel tempo. L’espansione a rango costituzionale dei dirittiindividuali trovo’ maggiore risalto nella costituzione di Weimar e inquella della II Repubblica spagnola (1931, che sanciva gia’ ilsuffragio femminile, il divorzio e il diritto all’istruzione) e poiancora con l’affermazione dello stato sociale nel secondo dopoguerra.

Gli strumenti internazionali di tutela dei diritti umani

Il 10 dicembre 1948 viene approvata la Dichiarazione universale deidiritti umani, il primo documento internazionale che sancisce idiritti fondamentali di ciascun essere umano indipendentemente dallacittadinanza e dal proprio status. La genesi dell’universalita’ deidiritti umani ha radici molto antiche che vanno dai principidell’Umanesimo e del Rinascimento alla disputa sui diritti nellecolonie americane all’Illuminismo, la Dichiarazione dei dirittidell’uomo e del cittadino del 1789 e la Dichiarazione d’indipendenzaamericana. Perche’ si crea uno strumento internazionale? Innanzitutto, si eracreate nel 1945 una comunita’ di Stati, le Nazioni Unite, volte alprogresso e alla ricerca della pace e della sicurezza. Dopo duecruente guerre mondiali, si afferma l’idea che gli stati da soli nonbastano a garantire i diritti fondamentali e se ne vuole affermarel’universalita’ dei diritti per evitare ulteriori tragedie. Il Vittaparla di processo di osmosi, per cui i principi di limitazione delpotere dei governanti passano all’ambito internazionale per poinuovamente trovare applicazione negli ordinamenti interni. TaleDichiarazione universale si intende come strumenti complementare erafforzativo rispetto alla giurisprudenza dei singoli Stati in materiadi diritti umani e anche in materia di giurisdizione internazionale,essa si applica, laddove prevista solo exhausting internal remedies (esauritii gradi di giudizio interni) oppure puo’ essere invocate qualora loStato sia unwilling or unable to implement. Vengono comunque considerate normedi rango costituzionale, alcune addirittura parte del dirittointernazionale consuetudinario, e quindi sono da considerarsi validenell’interpretazione del diritto interno. In molti casi, le normedella Dichiarazione del 1948 sono formalmente recepite nellacostituzione.

Gli strumenti internazionali di tutela dei diritti umani sono incontinua espansione, vanno dai diritti civili e politici (data dientrata in vigore, 1976), quelli economici, sociali, culturali (1976),discriminazione contro le donne CEDAW (1981), i diritti del fanciullo,

la discriminazione razziale CERD (1969), tortura (1984), protezionedei diritti dei migranti(2003), diritti dei disabili (2008),protezione delle persone dalle sparizioni forzate (2010). Di paripasso si sono elaborate nuovi meccanismi di protezione dei dirittiumani, per garantirne una maggiore efficacia. Spetta allo stato dareuna diretta applicazione delle norme internazionali.

La dichiarazione del 1948 segna un’evoluzione netta, perche’ ponel’uomo con le sue prerogative espresse sottoforma di diritti al centrodella dottrina costituzionale. I temi della sovranita’ e dei poteridello stato diventano secondari rispetto ai diritti degli individui.Addirittura, il rispetto dei diritti degli individui diventa secondoil Morbidelli un pre-requisito per entrare nel comunita’ dei Paesicivili. In realta’, bisogna differenziare tra il concetto di Paesecivile, nel senso di rispettoso del costituzionalismo progredito, equello di Paese membro delle Nazioni Unite, dove siedono molti statiautoritari se non apertamente dittatoriali. Questa divisione e’presente ancora oggi e anzi genera un fronte di opposizione moltoforte all’interno degli Stati membri dell’ONU.

Il costituzionalismo copre dottrine e principi comuni in evoluzioneche riguardano sia la divisione dei poteri, la rappresentanza e ilcontrollo di costituzionalita’, sia i diritti degli individui. Lapresenza di questi principi comuni e’ sempre piu’ utilizzata sia afini interpretativi, sia a fini rafforzativi, dando stabilita’ comuneal modello di costituzione, testimoniata anche dalla diffusionedell’approccio comparatista e dal richiamo nelle sentenze di corticostituzionali di principi giurisprudenziali elaborate da altre corti.

Il costituzionalismo e’ materia viva, non e’ cristallizzabile. Sipossono riscontrare sempre nuovi principi e nuove evoluzioni deidiritti. Pensiamo ai diritti di terza generazione, come ambiente,tutela del cittadino contro l’amministrazione pubblica, rapporto tratecnologia e individui, riservatezza e internet, biogenetica ebioingegneria. Andando verso principi e istituti omogenei, possonocogliere similitudini e principi comuni anche nel processocostituente.

Il potere costituente

La genesi di una nuova costituzione, e quindi di un nuovo ordinamento,si basa su una forte volonta’ politica che si manifesta a seguito diparticolari e forti fenomeni di rottura rispetto al sistema politicoprecedente. Il piu’ delle volte, questa rottura si manifesta in modonetto se non violento, ad esempio un evento bellico. Il poterecostituente appartiene al popolo. Pertanto, il potere costituente devetrarre legittimita’ dal popolo. Qual e’ il criterio per desumere lalegittimita’ del potere costituente e quindi dell’ordinamento che siva a conseguire? Romano suggerisce che si vada a riconoscere la forzae l’unita’ del potere costituente. Il potere costituente trova una suainvestiture anche nel principio di diritto internazionale piu’ volteribadito dall’ONU di autodeterminazione dei popoli.

Il potere costituente puo’ manifestarsi in varie forme e non c’e’ undiritto che ne regoli i vari momenti. L’iniziativa appartiene quasisempre ad un’autorita’ straordinaria, come un governo provvisorio oun’autorita’ di transizione o puo’ essere un organo legato al dirittoma sempre si tratta di un potere straordinario e non costituito. Laricerca sull’intervento dell’ONU nelle transizioni impone di guardarealla legittimita’ del potere costituente, alla sua compattezza, allasovranita’ popolare e al rispetto dei diritti fondamentali.Le costituzioni e i diritti fondamentali

Nelle costituzioni i diritti fondamentali giocano un ruolofondamentale. I diritti sono riconosciuti e assumono rangocostituzionale. Riconosciuti in quanto diritti inalienabili dell’uomo.Da tali diritti nasce il potere di delega del popolo ai suoirappresentanti (Zagrebelsky). Sono diritti inviolabili e hannoefficacia diretta e immediata. Ogni forma di potere costituito e’tenuta a riconoscerli e rispettarli. C’e’ unanimita’ nel riconosceretutti i diritti umani come fondamentali? No. Ad esempio gli USA nonsottoscrissero mai la convenzione sui diritti economici, culturali esociali, perche’ li considerano aspirazioni. Il diritto alla salutenon e’ riconosciuto in tutti i sistemi giuridici. I diritti civili e

politici sono invece considerati parte pregnante del costituzionalismoe ormai sono oggetto di una consolidata prassi internazionale.

Applicazione dei diritti espressi nella costituzione e sueproblematiche

L’applicazione dei diritti fondamentali puo’ incontrare conflitti esovrapposizioni, quindi c’e’ una necessita’ di intervento dellegislatore ordinario per armonizzarli secondo un criterio diponderatezza e ragionevolezza e per porre limiti qualora ci sia unconflitto tra valori equiordinati o, al contrario, per porrerafforzamenti. Il legislatore ordinario indica la strada per applicarequesti diritti, perche’ i diritti dell’uomo sono fini dello Stato.Alcuni giuristi li definiscono come lo Stato di diritto materiale. Lacostituzione esprime una ripartizione di potere tra organiindipendenti tra loro e investiti democraticamente. La costituzioneesprime anche un grado di giurisdizione costituzionale dei dirittifondamentali. La funzione interpretativa giurisprudenziale e’ unfattore importantissimo per un effettiva applicazione. Inoltre, laconcretizzazione dei diritti dipende anche da un correttofunzionamento dello pubblica amministrazione. Su questo punto, lesentenze di corte costituzionale sono orientate a riconoscere comedovere delle funzioni dello Stato la realizzazione effettiva deidiritti sociali, in un’ottica di bilanciamento tra servizi e bilanciostatale (criterio di ragionevolezza). Criteri generali come lasolidarieta’ sociale e l’uguaglianza fungono sempre da criteriinterpreprativi pregnanti.

COSA SI INTENDE PER TRANSIZIONE

Per transizione si intende il passaggio da un regime oligarchico oautoritario o da uno Stato fragile/disgregato a uno Stato dotato diistituzioni democratiche. Per Stato fragile si intende uno Stato incui la centralita’ del governo e’ debole, le istituzioni non hanno unasovranita’ reale sul territorio e sul popolo, ma proliferano centri diimputazione del potere disaggregate e molteplici, ad esempio l’

Afghanistan dei talebani (conquista di Kabul 1996-campagna afghana2001) o la Somalia.

La lezione si propone di trattare le ragioni per cui il constitution-makinge’ diventato materia di interesse delle missioni internazionali dipace e in che misura prende forma. Prima di tutto, va detto che l’ONUagisce nel processo costituzionale come attore esterno ma sempre inaccordo con gli attori politici interni del Paese in questione.C’erano gia’ stati esempi di costituzioni redatte con l’interventoesterno di singoli Paesi, come le costituzioni post-belliche, inparticolare in Giappone, in cui viene annullato il principio difondamento sacrale dell’autorita’ imperial per imposizione USA.

Oggi noi parleremo di quelle costituzioni che sono state redatte nelquadro di operazioni di pace, note anche come peacebuilding e state-building, dirette dall’ONU, quindi da un organizzazione internazionaledi Stati. Il potere costituente e’ entrato nell’ambito delleoperazioni di pace molto recentemente.

Che cosa sono le operazioni di pace?

Le operazioni di pace sono approvate dal Consiglio di Sicurezza (CdS).Esse non sono previste espressamente dalla carta ONU, ma sigiustificano in quanto missioni volte a riportare e a reintegrare unostato di pace e di sicurezza in un determinato Paese. La risoluzionecostitutiva della missione ne stabilisce il mandato, le risorse, lefunzioni e i limiti. Infatti, il CdS e’ autorizzato ad accertare eintervenire per dirimere qualsiasi questione che costituisca unaminaccia o una violazione della pace e dell’ ordine internazionale aisensi del capitolo VII della Carta delle Nazioni Unite:

Art. 39 The Security Council shall determine the existence of anythreat to the peace, breach of the peace, or act of aggression andshall make recommendations, or decide what measures shall be taken inaccordance with Articles 41 and 42, to maintain or restoreinternational peace and security.

Art. 40 In order to prevent an aggravation of the situation, theSecurity Council may, before making the recommendations or decidingupon the measures provided for in Article 39, call upon the partiesconcerned to comply with such provisional measures as it deemsnecessary or desirable. Such provisional measures shall be withoutprejudice to the rights, claims, or position of the parties concerned.The Security Council shall duly take account of failure to comply withsuch provisional measures.

Art. 41 The Security Council may decide what measures not involvingthe use of armed force are to be employed to give effect to itsdecisions, and it may call upon the Members of the United Nations toapply such measures. These may include complete or partialinterruption of economic relations and of rail, sea, air, postal,telegraphic, radio, and other means of communication, and theseverance of diplomatic relations.

Art. 42 Should the Security Council consider that measures providedfor in Article 41 would be inadequate or have proved to be inadequate,it may take such action by air, sea, or land forces as may benecessary to maintain or restore international peace and security.Such action may include demonstrations, blockade, and other operationsby air, sea, or land forces of Members of the United Nations.

Art. 43 1. All Members of the United Nations, in order to contributeto the maintenance of international peace and security, undertake tomake available to the Security Council, on its call and in accordancewith a special agreement or agreements, armed forces, assistance, andfacilities, including rights of passage, necessary for the purpose ofmaintaining international peace and security.2. Such agreement or agreements shall govern the numbers and types offorces, their degree of readiness and general location, and the natureof the facilities and assistance to be provided.3. The agreement or agreements shall be negotiated as soon as possibleon the initiative of the Security Council. They shall be concludedbetween the Security Council and Members or between the Security

Council and groups of Members and shall be subject to ratification bythe signatory states in accordance with their respectiveconstitutional processes.

Caratteristica centrale delle operazioni di pace e’ il consenso delloStato e consenso delle parti coinvolte. Operazioni internazionalieffettuate senza tale consenso rientrano invece nelle categorie dipeace enforcement o humanitarian intervention. Si e’ riscontrata un’evoluzionenei compiti e nelle prerogative delle missioni di pace. Si haassistito a un’evoluzione dalle prime missioni di monitoraggio diaccordi di cessate-il-fuoco a missioni che includono la ricostituzionese non la costituzione di istituzioni civili, di organi dello stato,della polizia e dell’esercito, di partiti politici e enti economici.Anche l’uso della forza e’ stato in certi casi esteso per garantirenon solo la sicurezza del personale internazionale ma anche pergarantire che le parti belligeranti rispettino gli accordi di pace.

Si possono classificare tre tipi di operazioni di pace:

1. Prima generazione: la prima operazione di peacekeeping e’ UNTSO,una missione di osservatori dell’ONU posti tra i Paesibelligeranti della prima Guerra arabo-israeliana. Fu dispiegatadopo il primo di una serie di cessate-il-fuoco cheintervalleranno il conflitto, firmato il 29 maggio 1948. Unamissione simile e’ stata approvata l’anno successivo in Kashmir,UNMOGIP. In questo tipo di missioni il personale impiegato hacompiti limitati di sola osservazione e relazione annuale osemestrale sull’adempimento degli accordi tra le parti dariportare puntualmente al Consiglio di Sicurezza. Compitiaggiuntivi possono essere quelli di sminamento o controllo sualcune limitate zone-cuscinetto.

2. Seconda generazione: queste operazioni comprendono vasti compitiche si sono via via articolati e stratificati. Tra di essi, ipiu’ comuni risultano l’osservazione elettorale, la promozione ela protezione di diritti umani, la gestione degli affari civili,la ricostituzione dell’amministrazione civile e degli organi digoverno. In alcuni casi, l’ONU ha costituito una vera e propria

autorita’ di transizione (vd. Kosovo e Timor-Leste). Altricompiti possono riguardare l’addestramento delle forze di poliziae dell’esercito, e la ricostruzione e sviluppo.

3. Terza generazione: come nei casi piu’ recenti di missione inLibano, Kosovo, DRC, Sudan, si prevede un uso della forza piu’esteso della semplice autodifesa, inclusa una risposta nel casole parti belligeranti si attacchino tra loro.

Oggi, assistiamo alla compresenza di operazioni di pace di tuttiquesti tipi. Non c’e’ un modello desueto rispetto agli altri. Ci sonomissioni del primo tipo ancora attive, assieme a missioni di seconda eterza generazione. Il CdS stabilisce ogni volta i poteri e gliobiettivi di ciascuna missione a seconda delle necessita’ e dellasituazione effettiva sul campo. Per capire se una missione ONU sioccupa anche di constitution-making, si dovra’ vedere se questa funzione e’prevista dalla risoluzione del CdS che autorizza la missione o dagliaccordi tra le parti in conflitto, qualora richiedessero all’ONU diintervenire con una missione di pace per la ricostruzione del Paese.

Perche’ le operazioni di pace dunque si occupano di poterecostituente e di costituzione? Quali sono i motivi?

La disciplina e il coinvolgimento di attori esterni nella procedimentoche porta alla redazione e all’approvazione di una nuova costituzionesono diventati elementi sempre piu’ comuni nell’ambito delle attivita’svolte da una missione di pace. La ragione primaria e’ che unamissione ha come fine la ricostituzione delle istituzioni statuali ela tutela della democrazia e dei diritti fondamentali, la cuiviolazione ha comportato il degenerare della situazione in uno statodi conflitto o di fragilita’ sociale e politica. Funzionamento delleistituzioni democratiche, riconoscimento dei diritti fondamentali,eliminazione alla radice di ogni possibile causa di conflitto futurosono principi che appartengono inequivocabilmente alle costituzioni.La presenza di un attore esterno e’ giustificata dal fatto che spessogli attori politici chiamati a guidare la ricostruzione dello Statosono stati o in conflitto per troppo tempo, talvolta tra loro stessi,o hanno poca esperienza politico-istituzionale da non essere in grado

di gestire la transizione senza un aiuto tecnico. L’attore esternoquindi fornisce sia un aiuto tecnico, sia assolve a compito difacilitatore o di mediatore tra le parti, anche durante la fasecostituente. Di seguito alcune delle finalita’ piu’ comuni nelleoperazioni di pace attinenti al diritto costituzionale:

Favorire la riconciliazione nazionale; Difendere i diritti umani fondamentali; Tutela delle minoranze; Tutela della democrazia e del pluralismo, quindi rispetto dei

principi della divisione dei poteri e dell’inclusivita’ nelprocesso costituzionale;

Tutela dello stato di diritto (rule of law); Norme legate allo sviluppo e alla tutela e redistribuzione delle

risorse; Strumenti di riconciliazione pacifica e non violenta dei

conflitti;

Per indirizzare quindi le cause di conflitto e garantire la creazionedi una forma di governo democratica che riesca a garantire stabilita’e pacificazione, l’ONU interviene sul processo costituente. Questafunzione e’ prevista dalla risoluzione istitutiva della missione dipace con il consenso delle parti/fazioni interne che solitamentestipulano un accordo di cessate-il-fuoco oppure di pace tra loro, matrova anche un fondamento implicito negli scopi generali dellemissioni stesse, cioe’ quelli di ricostruire il Paese, le sueistituzioni, garantire la pace e la sicurezza e tutelare i dirittifondamentali dei cittadini.

Il processo di revisione o di costruzione della costituzione e’essenziale per la risoluzione delle dispute pregresse. La missioneinternazionale di pace puo’ fungere da moderatore e indirizzare piu’efficacemente grazie al suo mandato la tutela dei dirittifondamentali, che se fossero lasciati completamente alle sceltepolitiche interne potrebbero essere soggetti alla intrinsecafragilita’ dei sistemi politici post-conflitto. Il post-conflitto e’una fase lunga e complessa e le istituzioni statuali nuove, ancorche’

democratiche, comunque potrebbero trovarsi in seria difficolta’ adaffrontare da sole questioni rilevanti che riguardino i diritti umanio il diritto internazionale umanitario. Come sostenne Norberto Bobbio,il riconoscimento dei diritti dell’uomo contribuisce allademocratizzazione del sistema internazionale e dunque pone lecondizioni per la risoluzione dei conflitti e il perseguimento degliobiettivi di pace.

Come interviene l’ONU? Cosa si intende per supporto esterno alconstitution-making?

Il quadro di intervento dell’ONU viene definite di volta in volta daun accordo di pace e/o dalla risoluzione del CdS istituente lamissione di pace. Le risoluzioni sono votate dal Consiglio diSicurezza e danno mandato al Segretario Generale di predisporre lemissioni attraverso il reclutamento delle forze armate e del personalecivile. In esse sono definiti i poteri e i compiti della missione. Larisoluzione 1546 (2004) del Consiglio di Sicurezza espresse supportoalla formazione del governo ad interim in Iraq succedutoall’amministrazione alleata internazionale e richiese l’assistenzadella missione ONU in Iraq, l’UNAMI, a promuovere e strutturare ilconsenso e il dialogo tra le parti sull’elaborazione di una nuovacostituzione:

OP 4 “Endorses the proposed timetable for Iraq’s political transitionto democratic government including: (a) formation of the sovereignInterim Government of Iraq that will assume governing responsibilityand authority by 30 June 2004;(b) convening of a national conference reflecting the diversity ofIraqi society; and(c) holding of direct democratic elections by 31 December 2004 ifpossible, and in no case later than 31 January 2005, to a TransitionalNational Assembly, which will, inter alia, have responsibility forforming a Transitional Government of Iraq and drafting a permanentconstitution for Iraq leading to a constitutionally elected governmentby 31 December 2005;”

OP 7.“Decides that in implementing, as circumstances permit, their mandateto assist the Iraqi people and government, the Special Representativeof the Secretary-General and the United Nations Assistance Mission forIraq (UNAMI), as requested by the Government of Iraq, shall:(a) play a leading role to:(i) assist in the convening, during the month of July 2004, of anationalconference to select a Consultative Council;(ii) advise and support the Independent Electoral Commission of Iraq,aswell as the Interim Government of Iraq and the Transitional NationalAssembly, on the process for holding elections;(iii) promote national dialogue and consensus-building on the draftingof anational constitution by the people of Iraq;(b) and also:(i) advise the Government of Iraq inthe development of effective civil andsocial services;(ii) contribute to the coordination and delivery of reconstruction,development, and humanitarian assistance;(iii) promote the protection of human rights, national reconciliation,andjudicial and legal reform in order tostrengthen the rule of law in Iraq; and(iv) advise and assist the Government of Iraq on initial planning fortheeventual conduct of a comprehensive census;”

Cosa possiamo dedurre? La questione del consenso e’ centrale.L’ONU ha il compito di facilitare l’accordo tra i partiti ofazioni politiche coinvolte nel processo costituente e, ovepossibile, di garantire il consenso piu’ ampio possibile.

Il consenso e’ anche un criterio guida. Il processo costituentedeve essere basato su un consenso delle forze interne del Paese.Il meccanismo deve essere partecipatorio e inclusivo.

Si tratta dunque di un ruolo prima di tutto diplomatico, e poieventualmente tecnico, garantendo l’assistenza di esperti inquestioni giuridiche, in diritto pubblico comparato, e in altrematerie afferenti alle costituzioni e ai diritti fondamentali.

Le Nazioni Unite si ritrovano a dover far fronte a diversi compiti inuna missione di pace e di ricostruzione. La scelta di intervenire sulprocesso costituente e’ prima di tutto una necessita’, perche’ lacostituzione e’ il fondamento da cui dipendono molti fattorifunzionali alla ricostruzione della vita politica democratica delPaese, tra cui la gestione e la ricostruzione della giustizia, idiritti, lo stato di diritto, l’esercizio di un sistema democratico.Gli obiettivi della comunita’ internazionale, di solito unarisoluzione rapida del conflitto e un avvio delle fasi diricostruzione e di sviluppo, possono divergere da quelli delle partiinterne. Occuparsi di pace significa, in poche parole, sapersi ancheoccupare della carta costituzionale.

L’ONU interviene o in casi di recente indipendenza o il piu’ dellevolte in Stati dove c’era gia’ un ordinamento previgente. Quali formedi Stati si possono riscontrare?

1. Procedimento costituente contrattato o imposto dall’ex Potenzacoloniale. Sistemi liberali-democratici falliti sull’onda delsottosviluppo e della scarsa compatezza nazionale che nongarantivano un adeguata estensione dei diritti fondamentali e delrispetto delle minoranze e che degeneravano facilmente inoligarchie;

2. Regimi autoritari o militari: annullamento di ogni garanziacostituzionale, persecuzione delle opposizioni e annullamentodelle garanzie costituzionali. L’esercito appare come il piu’forte e compatto interlocutore nei sistemi piu’ fragili dipluralismo sociale e politico.

3. Regimi di socialismo reale. Ormai pochi, come la Corea del Nord.La Siria ha anche avuto un’influenza giuridica socialista.

4. Le nuove costituzioni democratiche: cioe’ quelle costituzioniemerse dalla fine della Guerra fredda e che cercano di adattare

alle proprie pecularita’ i principi democratici. L’esempio piu’articolato e’ la costituzione sudafricana del 1994, che contieneuna carta dettagliata di diritti e prescrive ampie autonomie allepopolazioni etniche, che durante l’apartheid non avevano alcunriconoscimento. Le lingue ufficiali sono passate da due a 11.

5. Regimi neo-autoritari o Stato tradizionalista: a partire daglianni Settanta prima e poi soprattutto dagli anni Novanta abbiamoavuto un’evoluzione tradizionalista. L’Iran del 1979 rappresentail paradigma di stato tradizionalista teocratico dove il poteree’ gestito dalle autorita’ religiose. In alcuni Stati stiamoassistendo alla disgregazione del sistema statuale stesso (vd.Somalia), dove i Paesi rimangono divisi tra fazioni etniche, clanrivali, o confessioni religiose, spesso con miliziefondamentaliste coinvolte nel conflitto anche con il supporto distrutture transnazionali.

Chi agisce? Dipartimento Affari Politici dell’ONU (DPA) e la ElectoralAssistance Division (EAD).

C’e’ stata un’evoluzione del ruolo ONU nel constitution-making. Tuttavia,si riscontrano dei fattori di interesse preminente, tra cui:

Principi fondamentali che guidano il processo costituzionale; Mandato e poteri degli organi costituenti; Definizione di scadenze predeterminate nelle tappe del processo

che porta all’approvazione di una nuova costituzione; Autonomia dell’organo costituente; Elezione diretta dell’organo costituente; Trasparenza e regole chiare per l’elezione o la nomina delle

persone che faranno parte dell’organo costituente; Costituzione di un corpo tecnico in supporto; Fasi di educazione civica al costituzionalismo e consultazioni

con la societa’ civile; Meccanismi futuri di revisione costituzionale o in alcuni casi

approvazione di un documento provvisorio e poi, in una successivafase, della carta costituzionale vera e propria.

La comunita’ internazionale si ispira al principio secondo cui l’ONUnon dovrebbe mai occupare uno spazio che le autorita’ rappresentativeinterne di un Paese possono occupare (principio di sussidiarieta’applicato al peace keeping o politica del light footprint).

Caso della Cambogia

La Cambogia esce da un lungo conflitto civile con la firma degliaccordi di Parigi del 1991. Tutte le parti in conflitto avevano presoparte a tali accordi. Non c’erano parti escluse. L’intesa prevedeval’elezione di un’assemblea costituente che si sarebbe trasformata dopol’approvazione di una nuova carta costituzionale in vero e proprioorgano legislativo. Gli accordi avevano dato un termine ristrettoall’itinerario costituente: 3 mesi, per evitare un aggravio dei costidella missione ONU e per evitare che i politici cercassero diprolungare il piu’ possibile i lavori della costituente, mantenendo unregime transitorio. Di fatto, gia’ gli accordi di pace avevanostabilito alcuni principi fondamentali da includere nella cartacostituzionale derivanti dal costituzionalismo consuetudinario, qualiil riconoscimento di periodiche elezioni e il diritto di votouniversale, la revisione costituzionale previo procedimento rafforzatoe referendum popolare, il recepimento dei diritti della dichiarazioneuniversale dei diritti dell’uomo, l’indipendenza del settoregiudiziario. Anche se non era chiaro come sarebbero stati applicatiquesti principi, questo accordo in via di principio fu uno dei fattoriche convinse i Paesi donatori a finanziare la missione. La necessita’ della comunita’ internazionale era avere al piu’ prestopossibile dei progressi nel raggiungimento di una pacificazione dopouna lunga, annosa e dolorosa guerra. Pertanto, il procedimentocostituzionale fu molto veloce e ci fu molta riservatezza sui lavoridella costituente. Molte organizzazioni per i diritti civililamentarono di sentirsi escluse e di non riuscire a fare lobby pressoi membri dell’assemblea, che nel frattempo aveva anche poteri digoverno provvisorio. I poteri dell’assemblea costituente erano statistabiliti dagli accordi di Parigi e la missione ONU era tenuta arispettarli, quindi non pote’ facilitare incontri tra societa’ civilee partiti politici. L’assemblea costituente voto’ in segreto le regole

procedurali. All’interno dell’assemblea costituente una commissione fuincaricata di redigere la costituzione e le bozze venivanoperiodicamente secretate, sicche’ persino l’assemblea non le conoscevapienamente. Alla fine furono i due principali partiti al potere cheelaborarono due diverse bozze e il principe reggente approvo’ il testomonarchico che era stato redatto in gran parte da costituzionalistifrancesi. L’assemblea lo voto’ con 113 voti contro 5.

Timor-Leste

A Timor-Leste abbiamo una situazione simile, pero’ l’ONU in questocaso e’ stata a capo di una vera e propria autorita’ di transizionedal 1999 al 2002. Fu l’autorita’ di transizione a emettere ilregolamento che prescriveva l’elezione di una assemblea costituenteeletta su base proporzionale. La costituzione anche qui doveva essereapprovata in 90 giorni a maggioranza di 2/3. Rispetto al casocambogiano, c’era una societa’ civile molto attiva a livellointernazionale. Nella lotta per l’indipendenza di Timor-Leste infattiaveva giocato un ruolo importante la comunita’ di rifugiati politiciall’estero, in particolare in Portogallo. Pertanto, c’e’da una parteil movimento indipendentista e dall’altra una societa’ civile chechiede un maggiore coinvolgimento. Non si ritiene sufficientel’elezione di un’assemblea costituente. La societa’ civile piu’ voltecerchera’ di ottenere un coinvolgimento della popolazione attraversosessioni informative sul significato e sull’importanza dellacostituzione e incontri di educazione civica. E’ un fattore nuovo, chee’ anche riflesso di un accresciuto ruolo della societa’ civile,dell’opinione pubblica, e dei media che verra’ riscontrato in modosistematico e organizzato anche in casi piu’ recenti. Purtroppo,queste istanze non vennero accolte. L’ONU subiva la pressione diconcludere in fretta e con successo e alla fine si preferi’ unprocesso costituzionale guidato dall’elite del movimentoindipendentista del Paese, che garantiva prestigio internazionale emaggiore controllo del consenso interno. Altra differenza con il casocambogiano e’ che non c’era stato un accordo sui principi di fondodella costituzione, come era accaduto in Cambogia. Il FRETILIN,movimento storico indipendentista, si trovo’ a gestire in una

posizione preminente l’itinerario costituente e questo che rischiopuo’ comportare? Mancanza di adeguate misure di pesi e contrappesi. Difatto il controllato si trovava a definire i poteri e i limiti delcontrollante. Ad aumentare la confusion fu il fatto che le elezionidell’assemblea costituente, essendo le prime elezioni libere delPaese, furono vissute come regolari elezioni politiche, trascurando ladifferenza tra eleggere un organo parlamentare per una legislature edeleggere invece chi deve definire le regole del confront politico edei processi decisionali per un future lungo e indefinito.

L’ONU fece molte pressioni per un’adeguata presenza femminile e questocomporto’ a un training politico-giuridico di centinaia di donne. Ipartiti collaborarono e volontariamente dedicarono delle quote acandidate donne. In totale circa il 27% degli eletti all’assembleacostituente erano donne.

L’assemblea costituente aveva 90 giorni di tempo per votare laproposta di costituzione. Questo tempo limitato si rivelo’ un grossoproblema perche’ erano pochi coloro che avevano esperienza di tipoamministrativo e dovevano elaborare anche i regolamenti procedurali dase’. Per rispettare i tempi ricorsero ampiamente al modelloparlamentare portoghese. Le consultazioni con i cittadini avvennero inmodo disordinato e limitato. In diverse zone del Paese il testocostituzionale fu distribuito solo nel giorno dell’approvazione finaleper cui la maggioranza della popolazione non sapeva neppure ifondamenti sulla costituzione, sull’importanza della costituzione esui suoi contenuti.

L’ONU purtroppo si trovo’ a dedicare poco tempo e poche risorse perpreparare l’opinione pubblica sull’importanza della costituzione,motivo per cui nelle missioni successive l’educazione civica divenneoggetto di una fase piu’ lunga e piu’ organica del peacekeeping, eanche la societa’ civile ebbe spazio limitato per interagire conl’assemblea costituente. Rispetto alla Cambogia abbiamo unavanzamento, nel senso che ci furono spazi di confronto tra organocostituente e societa’ civile, cos ache manco’ del tutto in Cambogia,

e si verifico’ anche un certo livello di interazione con i cittadini,ma di fatto furono spazi molto limitati che ebbero pochi effetti.

Afghanistan

L’ONU ha organizzato la conferenza di Bonn e ha facilitato la ricercadi un’intesa tra Paesi. L’accordo di Bonn non ha coinvolto tutti gliattori sul campo. I talebani, ad esempio, erano esclusi e il pesostrategico di ciascun gruppo etnico-politico presente sarebbe statodestinato a cambiare negli anni successivi. L’amministrazione ditransizione si avvalse di un organo che non veniva riunito da moltianni, la Loya Jirga, un’assemblea che riuniva periodicamente irappresentanti dei capi tribu’, anziani e capi tribu’. Per la primavolta e’ stato inserito nell’itinerario costituzionale un’istituzionepolitica tradizionale. Il compito di elaborare un nuovo testocostituzionale fu affidato a una commissione ristretta conl’assistenza dell’ONU a cui faceva seguito l’esame e la discussion inun secondo organo. La Loya Jirga avrebbe dovuto poi esaminare il testoin bozza, proporre e discutere eventuali modifiche e dare approvazionefinale. La Loya Jirga e’ un istituto molto antico che inizialmenteriuniva solo l’etnia Pashtun, cioe’ quella maggioritaria, e nel corsodei secoli venne esteso anche ad altre tribu’ etniche. Nella suaversione post-2001, ha incluso anche rappresentanti delle donne, edella societa’ civile. Si tratta di un’istituzione pertanto antica, maallo stesso tempo capace di evolvere a seconda dei cambiamentistorico-politici afghani. La Loya Jirga si riunisce regolarmente perdiscutere di elezioni, affari costituzionali, questioni di sicurezza ealtre questioni cruciali.

I tempi massimi di conclusione dei lavori degli organi costituentivennero estesi a 18 mesi ( tempo piu’ flessibile dopo le esperienzeprecedenti in Cambodia e Timor-Leste), mentre non venne neppure datauna scadenza alle discussioni finali della Loya Jirga. L’accordo diBonn non aveva predeterminato principi o norme da includere. Le lineeprogrammatiche dell’accordo citavano pero’ alcune finalita’ propriedella legge costituzionale, quali la compresenza bilanciata di Islam,sistema di governo democratico e rispetto dei diritti umani,

pluralismo politico e giustizia sociale, riconciliazione nazionale epari opportunita’.

La costituente ebbe cosi’ molto potere discrezionale, che si rivelo’importante per adattare la nuova costituzione ai vari cambiamentipolitici che si succedettero via via. La missione ONU lavoro’ perallargare la base di consenso iniziale e favori’ i contatti tra partipolitiche coinvolte. Inoltre, l’ONU ebbe un ruolo importante nel farincludere nel processo costituzionale i principi enunciatidall’accordo di Bonn. Il Presidente Karzai e il suo gabinetto diministri ebbero ampio margine di potere.

Considerazioni generali tratte dai casi studio

Evoluzione nel processo costituzionale. Nel caso Cambogiano moltiprincipi erano gia’ stati definiti negli accordi di pace, doveerano presenti tutte le parti in conflitto. Nel caso di Timor-Leste abbiamo un’autorita’ di transizione, ma non abbiamoprincipi chiari enunciate negli accordi di pace. Vediamo inveceun lavoro di una commissione costituzionale che vuole lavorare inambito ristretto e l’affacciarsi di una societa’ civile che vuolemaggiore coinvolgimento e richiede champagne pubblichesull’educazione al ruolo e al rispetto della costituzione.

Evoluzione nello spazio dell’ONU: in Cambogia UNTAC noninterferi’ nel itinerario costituzionale. Si occupo’ diorganizzare le elezioni e supporto’ soprattutto sul pianologistico i lavori. Forni’ anche copie ditesti e trattaticostituzionali che potessero servire come modelli senza sapere see in che misura sarebbero state usate. UNTAC ebbe solo lapossibilita’ di scrivere i provvedimenti che riguardavano idiritti umani, ma si ritrovo’ ad avere poca influenza a causadella segretezza interna dei lavori costituenti. In Timor-Leste,l’elezione di un’assemblea costituente era vista come unrisultato importante dall’autorita’ di transizione, come eraavvenuto in Cambogia. L’ONU predispose un piano per eleggereun’assemblea costituente che avrebbe nominato la commissione

legislativa e il governo provvisorio e che poi, con l’adozionedella costituzione, sarebbe diventato l’organo legislativo. L’ONUpurtroppo non presento’ le varie opzioni per un organo elettivo(ad esempio due organi elettivi o duplice lettura, come poiavvenne in Afghanistan-triplice addirittura- etc.).

Tempi: dai 90 giorni di Cambogia e Timor-Leste si passo’ i 18mesi dell’Afghanistan. In quei 18 mesi trovarono spazio lacostituzione di un organo costituente ristretto, nominato daKarzai, col compito di abbozzare il testo; un secondo organocostituente allargato, nominato dalle parti politiche e religiosedi tecnici vicini agli attori politici; momenti di educazionecivica e massimo coinvolgimento popolare; convocazione della LoyaJirga.

Inesperienza costituzionale comporta spesso un aiuto straniero Inesperienza politica, spesso le elezioni per l’organo

costituente sono le prima elezioni libere e spesso la materiacostituzionale non entra neppure nel dibattito. I votanti siritrovano a votare senza considerare le implicazioni sui principie sugli istituti costituzionali che condizioneranno un futurelungo del Paese ma piu’ sulla base del vissuto storico e delleemozioni date dal momento di transizione che stanno vivendo. Lastessa campagna di sensibilizzazione per le elezioni in Cambogiapuntava a una massima partecipazione alle elezioni ma presento’in modo limitato la questione costituzionale e alcuni votaronosenza sapere che stavano votando un’assemblea costituente.

Uso di istituzioni pregresse: la Loya Jirga afghana. Facilitazione degli incontri tra costituenti. L’ONU cerca di

facilitare l’avvicinamento politico tra parti. Nella Loya Jirgaci furono delle fratture sul riconoscimento delle lingueufficiali, sull’equilibrio di potere tra etnie e sui diritti alladoppia cittadinanza. In quei casi, intervennero i negoziatidell’ONU congiuntamente all’ambasciatore USA. L’ONU dunque haaiutato a consolidare e rafforzare la base del poterecostituente.

Assistenza tecnica di giuristi e costituzionalisti fornitadall’ONU. In Cambogia gli accordi di Parigi demandarono al CdS diistituire una missione di pace che includesse il compito di

assistere all’elaborazione della costituzione. Inizialmente,l’ONU si era incaricata di organizzare le elezioni dei membridell’Assemblea Costituente, anche perche’ la missione dovevadurare complessivamente 18 mesi quindi ci si trovava di fronte aun mandato temporale limitato. La costituzione venne approvata in90 giorni e, subito dopo le elezioni, le forze ONU si ritirarono.Purtroppo la democrazia non decollo’ e ci furono ulteriori colpidi Stato. Anche nel caso Timorese, l’ONU non partecipo’direttamente ai lavori dell’assemblea costituente, pero’ forni’lo spazio e le risorse per i lavori della costituente.Intervennero consulenti di alcune fondazioni internazionali e dalPortogallo. L’autorita’ di transizione supervisionava i lavoridella costituente e ogni qual volta venivano inserite norme inconflitto con gli standard internazionali di protezione deidiritti umani, l’autorita’ di transizione cercava quietamente didirimere tali questioni e di facilitare modifiche compatibili conle convenzioni internazionali. Anche l’alto commissariato dirittiumani e l’Asia Foundation pubblicavano periodicamente commenti ariguardo e in genere tali commenti venivano accolti. A Timor-Leste l’ONU non accolse pienamente le richieste della societa’civile, ma rispetto alla Cambogia provvide maggiori risorse percampagne informative e fece una costante attivita’ dimonitoraggio esterno. In Afghanistan, UNAMA istitui’ una vera epropria unita’ di controllo costituzionale. La presenza di UNAMAfunziono’ in modo organizzato. I consulenti costituzionalistidell’ONU prepararono fin da subito un memorandum per proporredelle ipotesi su come organizzare l’itinerario costituente dasottoporre al governo provvisorio. Il Governo provvisorioacconsenti’ alla road map e l’autorita’ carismatica di LakhdarBrahimi, all’epoca capo della missione ONU in Afghanistan, gioco’un forte ruolo, grazie ai suoi rapporti politici stretti conKarzai e con la classe politica afghana in generale. L’ONUcostitui’ un panel di 5 esperti rappresentanti le principalifazioni afghane che lavoro’ in stretto contatto con Karzai nellefasi preparatorie degli organi costituenti. Karzai promulgo’ idecreti e i regolamenti costitutivi del consiglio costituente.L’unita’ si occupo’ di organizzare gli incontri dei vari organi

costituenti, inclusa la Loya Jirga e forni’ assistenza tecnicaspecializzata in diritto pubblico comparato. Brahimi lavoro’molto per conciliare tramite i suoi buoni uffici visioni oppostee fratture all’interno della Loya Jirga. UNAMA fu coinvolta anchenelle scelte riguardanti i diritti umani, la divisione dei poterie la disciplina elettorale.

Assicurare equa partecipazione delle parti in conflitto (sense ofcommon ownership; entitlement). In Timor-Leste mancarono legaranzie per un’equa rappresentanza dei partiti di minoranza, adesempio un diritto di tribuna delle opposizioni, e il FRETILIN,fronte storico indipendentista e principale forza politica, ebbeuna vittoria molto forte durante le elezioni per l’assembleacostituente e molto potere discrezionale anche nella redazionedei regolamenti. Una proposta di creare una commissionecostituente con rappresentanti della societa’ civile fu bocciatadal FRETILIN. Non si verifico’ quindi la necessita’ di costruireconsenso esterno attorno alla costituzione che si andavaformando. AAA

Segretezza: nel caso cambogiano si e’ assistito comunque a unperpetuarsi di condizioni politiche in cui le elites del Paesenon si interfacciano regolarmente con la societa’ civile.Provvedimento costituzionali sui diritti civili e sociali, comela costituzione di una consulta per la societa’ civile, non sonostate ancora oggi applicate. Quindi possiamo desumere che unconsenso ristretto o un malcontento eccessivo possono portareanche a distanza di tempo a delle ripercussioni sullalegittimita’ non solo della costituzione, ma anche delleistituzioni rappresentative. Anche in Timor-Leste la pocatrasparenza e soprattutto la mancanza di un programma dieducazione civica causarono una generale confusione durante leelezioni per l’assemblea costituente (la gente non sapeva per checosa andava a votare e non ci fu una campagna elettorale sui temilegati alla costituzione). L’autorita’ di transizione si allineo’con l’idea prevalente tra le forze politiche e cioe’ che lapartecipazione democratica dovesse essere assicurata soloattraverso l’elezione di una assemblea costituente. Il principalepartito politico nonche’ organizzazione indipendentista, il

FRETILIN, era di questo parere e guardava con diffidenza a unapartecipazione pubblica della societa’ civile, temendoun’influenza troppo forte della Chiesa cattolica. In Afghanistanci fu molta educazione civica, anche dopo l’approvazione dellacostituzione. Tuttavia, in alcuni contesti una ristrettezza diattori coinvolti e’ necessaria nel caso ci sia pericolo diritorno al conflitto violento.

Assicurare rappresentanze etniche, religiose, di genere(inclusiveness). Nel corso del processo costituente in SouthSudan nel 2013, la missione di pace ONU UNMISS ha collaborato conla South Sudan Women General Association, un’organizzazione cheraccoglie rappresentanze femminili in tutto il Paese. Durante laconferenza con vari gruppi di lavoro si sono formulateraccomandazioni indirizzate all’assemblea costituente. In Timor-Leste, la societa’ civile aveva fatto lobby per essere coinvoltanelle consultazioni. L’autorita’ di transizione ONU avevastabilito una commissione incaricata di incontrare la societa’civile e recepirne le raccomandazioni. Alla fine il lavoro diquesta commissione non fu recepito dall’assemblea costituente chetrovo’ ad essere organo costituente incaricato a definire ipropri poteri. Dopo l’approvazione della costituzione l’assembleacostituente divento’ il primo parlamento del Paese e le propostedi fare nuove elezioni vennero rigettate. Nel modello afghano,abbiamo una massiccia presenza di NGO coinvolte nella fase dicampagna di sensibilizzazione e abbiamo anche una maggioreattenzione ai diritti di donne e disabili. In Afghanistan, lamissione ONU fu molto proattiva a includere la societa’ civile eaiuto’ a sottoporre un questionario diffuso ad ampio raggio trala popolazione sulle priorita’ per la carta costituzionale. Larisposta fu positiva perche’ circa 15,000 persone inviaronospontaneamente suggerimenti scritti e vennero raccolti circa100,000 vennero raccolti. Questi dati, pur bassi se confrontatialle stime della popolazione, vanno considerati anche alla lucedella guerra civile ancora in corso e delle condizioni disicurezza del Paese. In generale, la popolazione afghana sirivelo’ preoccupata per la sicurezza, la ridistribuzione dirisorse e le liberta’ religiose. La rappresentanza della Loya

Jirga in Afghanistan fu un fattore determinante nel creareconsenso, perche’ erano rappresentate tutte le minoranze e anchele donne e durante i suoi incontri furono elaborati principi ditutela delle minoranze e delle donne. Molte delle NGO nate nelperiodo della transizione operarono per implementare e monitorarei diritti e le prerogative costituzionali.

Assicurare che i principi fondamentali siano garantiti. In Timor-Leste le raccomandazioni espresse dall’Alto Commissariato DirittiUmani e da alcuni gruppi internazionali vennero accolte di mododa armonizzare i provvedimenti sui diritti umani agli standardinternazionali.

Ruolo fondamentale di una figura politica o di un partitocarismatici che hanno sempre un potere ampio e discrezionalenella guida alla transizione. Il Re in Cambogia, Ramos-Horta(FRETILIN) a Timor-Leste e Karzai in Afghanistan.

“Where possible, the role of the UN should be to broaden thepolitical space so that the final constitution does not merelyrepresent the views of the warring factions holding power at theend of a conflict. There is also an emerging legal argument thatthere is a political right to participate in a constitution-making process. “ (UN Document: Guidance Note of the Secretary-General:United Nations Assistance to Constitution-making Processes, 2009)

Infine, c’e’ bisogno che l’assistenza costituzionale non cessicon l’adozione della costituzione, ma continui per monitorare esupportare l’effettiva implementazione delle norme. Lacostituzione cambogiana ad esempio ancora oggi e’ in larga parteinattuata.

Incorporazione dei diritti umani fondamentali

In Iraq, la costituzione stabilisce che nessuna legge possacontraddire la Sharia ne’ puo’ contraddire i principi dello Statodemocratico e dei diritti e delle liberta’ dell’individuo. Inoltre,

viene affermata la natura democratica, federale, e multietnica emultireligiosa dello Stato. Viene bandito il partito Baath e vienefatto divieto ai militari di concorrere a pubblici uffici. Lacostituzione irachena riconosce diritti e liberta’ fondamentali etutela lo stato di diritto, l’uguaglianza di fronte alla legge, lepari opportunita’, il diritto alla privacy e alla doppia cittadinanza,l’indipendenza del potere giudiziario, la presunzione di innocenza etutti i diritti politici e civili, anche se la liberta’ diassociazione e di espressione appaiono limitate. South Sudan: vengono recepiti diritti contenuti in convenzioniinternazionali. Viene bandita ogni forma di schiavitu’. Diritto diparita’ tra uomo e donna, promuovere la partecipazione alla vitapolitica delle donne e bandire pratiche consuetudinarie contrarie alladignita’ delle donne. Tutela della maternita’. Protezione dei bambini,in particolare dalle punizioni corporali. No a discriminazioni inclusolo status HIV nell’accesso ai servizi primari.

PER CONCLUDERE SI PUO’ SUPPORRE CHE IL RUOLO DELL’ONU E’ SIGNIFICATIVONEI SEGUENTI ASPETTI:

1. LEGITTIMARE E AMPLIARE LA PIATTAFORMA DEL POTERE COSTITUENTE2. FORNIRE ASSISTENZA TECNICA PER TRAMITE DI ESPERTI

COSTITUZIONALISTI E COMPARATIVISTI E MONITORAGGIO ESTERNO DELLEATTIVITA’ COSTITUENTI

3. EDUCAZIONE E SENSIBILIZZAZIONE PUBBLICA E DELLA SOCIETA’ CIVILE,PROGRESSIVA CREAZIONE DI SPAZI INCLUSIVI DELLA SOCIETA’ CIVILE

Elementi di non democraticita’ della costituzione birmana e ipotesi dimodifiche per le elezioni presidenziali del 2015.

In Birmania ci troviamo davanti a un paradosso: la costituzioneapprovata nel 2008 non rispetta gli istituti e i parametric piu’classici del costituzionalismo, incluso il fatto che ci siano 1/4 deiseggi in mano ai militari, sia nella camera alta che in quella bassa,non c’e’ una divisione reale di poteri, perche’ il presidente gode diampi poteri. Molti ministeri dell’esecutivo devono per costituzione

essere affidati a persone provenienti dalle Forze Armate. Lacostituzione puo’ essere emendata dal 75% di voti in entrambi i ramidel parlamento. Il potere costituente non puo’ essere consideratolegittimo, in quanto emanato dallo stesso potere costituito, senzapoter riconoscere una volonta’ popolare. Il referendum approvativo sie’ celebrato a pochi giorni dal cyclone Nargis, che fece 500.000sfollati, un numero consistente di vittime e all’epoca erano stimatialtri 2 milioni di sfollati su tutto il territorio nazionale a causadelle guerre civili nelle regioni etniche, dove il referendum non hapotuto tenersi in quanto zone sotto controllo di milizie armate. Inseguito, ci sono stati degli accordi di cessate il fuoco tra milizieed esercito (2012-13) ma tali accordi non costituiscono una fonte dilegittimazione complete dell’ordinamento vigente e, anzi, gliequilibri politici e militari risultano ad oggi molto precari, senzaconsiderare che in alcune zone lo scontro armato si e’ pureintensificato e si sono estesi focolai di guerra inter-etnica. Laprincipale forza di opposizione, la Lega Nazionale per la Democraziapunta a una revisione costituzionale che permetta a Aung San Suu Kyidi potersi candidare alla presidenza. Attualmente, non puo’ candidarsiin quanto vedova di un cittadino straniero. I diritti fondamentali nonsono riconosciuti dalla carta costituzionale e le varie convenzioniinternazionali in materia non sono recepite.

Punti ulteriori di criticita’ sono la figura del presidente e i suoipoteri e la trasformazione delle milizie in forze armate regionalisotto un commando unico. Secondo la commissione che si e’ riunita lascorso autunno (luglio/gennaio 2014), non ci saranno cambiamenti suiprovvedimenti del presidente, ne’ sul 25% dei seggi garantito aimilitari. Inoltre, i militari prepono per mantenere la propriaimmunita’. Si tratta di una questione oltremodo delicate, in quantosono numerosi i rapporti e le testimonianze che vedrebbero l’esercitobirmano coinvolto in azioni riconducibili a crimini contro l’umanita’.Una coalizione di organizzazioni non-governative nel 2011 fece unacampagna internazionale per l’apertura di una commissioneinternazionale di inchiesta su crimini contro l’umanita’ e crimini diguerra in Birmania e lo stesso relatore speciale dei diritti umani inBirmania, il professor Tomas Ojea-Quintana pubblico’ un rapporto nel

2010 in cui sosteneneva la necessita’ di un’inchiesta specifica suqueste gravi ipotesi.

Domande:

Kosovo: la missione ONU UNMIK fu istituita da una risoluzione del CdSnel 1999 allo scopo di formare un’autorita’ di transizione nel Paese.Il CdS era spaccato sulla questione dello status del Kosovo, in quantola Russia si opponeva fermamente a riconoscerne l’indipendenza.L’autorita’ di transizione pertanto non aveva mandato di definire lostatus del Kosovo ne’ di aiutare nell’elaborazione di una cartacostituzionale. Tuttavia, la missione era comunque chiamata a favorirela formazione di organi di autogoverno che potessero garantire ilrispetto della democrazia, delle minoranze, dei diritti umaniall’interno del Kosovo. La questione dello status del Kosovo si posequalche anno piu’ tardi. Nel 2005, il Segretario Generale Kofi Annannomino’ Martti Ahtissari, ex presidente della Finlandia, inviatospeciale dell’ONU in Kosovo col compito di negoziare tra le parti lostatus del Paese. L’anno seguente, il suo rapporto finale raccomandavaper una completa indipendenza del Kosovo monitorata dalla comunita’internazionale. Mentre gli Stati Uniti erano favorevoli, la Russiaoppose un netto rifiuto. Il Kosovo ha dichiarato unilateralmente lapropria indipendenza il 17 febbraio 2008. La missione ONU non potevacollaborare con la classe politica kosovara per la redazione dellacarta costituzionale. Tuttavia, gia’ a partire dal 2001, avevafacilitato la creazione di gruppi di lavoro per la formazione diun’autorita’ di autogoverno, toccando molte materie di rangocostituzionale, inclusa l’amministrazione della giustizia, i dirittifondamentali, la separazione tra poteri e lo stato di diritto eispirando quindi i lavori dell’assemblea costituente nel 2008.

Consiglio di Sicurezza e accertamento di minaccia della pace:l’accertamento di violazione o di minaccia alla pace e alla sicurezzainternazionali e’ un atto discrezionale del CdS. Non c’e’ una prassiconsuetudinaria che si basi sui casi precedenti. Rimane un atto divalutazione politica da accertarsi caso per caso. Si riscontra invece

un uso consolidato di un determinato linguaggio e una terminologiaricorrente nelle risoluzioni emanate dal CdS.

Alberto Turlon

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