Post on 05-Feb-2023
T.C MARMARA ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ HUKUK ANABİLİM DALI
KAMU HUKUKU BİLİM DALI
DANIŞTAY KARARLARI ÇERÇEVESİNDE YOKLUK TEORİSİ
YÜKSEK LİSANS TEZİ
HÜSEYİN MELİH ÇAKIR
İstanbul 2010
T.C MARMARA ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ HUKUK ANABİLİM DALI
KAMU HUKUKU BİLİM DALI
DANIŞTAY KARARLARI ÇERÇEVESİNDE YOKLUK TEORİSİ
YÜKSEK LİSANS TEZİ
HÜSEYİN MELİH ÇAKIR
Danışman: Prof. Dr. TURAN YILDIRIM
İstanbul 2010
i
İÇİNDEKİLER
İÇİNDEKİLER………………………………………………………………………...…i
KISALTMALAR……………………………………………………………………..….v
GİRİŞ ……………………………………………………………………………………1
BİRİNCİ BÖLÜM
İDARİ İŞLEMİN YOKLUĞU
I- İdari İşlem Kavramı:…………………………………………………………2
II- Hukuki İşlemlerin Hükümsüzlüğü……………………………………….......4
A) Özel Hukuktaki Hükümsüzlükler ve Bunlara Uygulanan Yaptırımlar…..5
1) Yokluk…….……………………………………………………………...5
2) Butlan……………….…………………………………………………....6
3) İptal Edilebilirlik………….……………………………………………...7
B) İdare Hukukundaki Hükümsüzlükler ve Bunlara Uygulanan
Yaptırımlar……………………………………………………………………….9
1) Butlan……….…………………………………………………………..10
2) Yokluk……….………………………………………………………….11
3) İdare Hukukunda Yokluk ve Butlan Arasındaki Farklar…………….....13
III- İdare Hukukunda Yokluk Türleri…………………………………………..14
A) Maddi Yokluk…………………..………………………………………15
B) Hukuki Yokluk (Yok Hükmünde Sayma)…………..………...…….….18
1) Yetki Unsuru Açısından Yok Hükmünde Olan İdari İşlemler………….20
a) Fonksiyon Gaspı……………..………………………….………21
aa) Yasama Organın Yetkisinde Olması Sebebiyle Fonksiyon Gaspı
Teşkil Eden İşlemler…………………………..………………………22
ab) Yargı Organın Yetkisinde Olması Sebebiyle Fonksiyon Gaspı
Teşkil Eden İşlemler………………..……………………….…….......28
b) Yetki Gaspı……..………………………………………………30
ba) İdare Teşkilatı İçinde Olup Olmama Bakımından Yetki Gaspı ile
Yapılan İşlemler…………….……….………………………………..30
ii
bba) İdare Örgütü İçinde Yer Almayanlar Tarafından Yetki
Gaspı ile Yapılan İşlemler……..…………………………....31
bbb) İdare Örgütü İçinde Yer Alanlar Tarafından Yetki Gaspı
ile Yapılan İşlemler…...…………..…………………….…...34
bb) Yetki Unsurunun Görünümleri Bakımından Yetki Gaspıyla Yapılan
İşlemler………….............................………………………………….38
bba) Yer Yönünden Yetkisizlik Nedeniyle Yok Hükmünde
Olan İşlemler……..………………………………………….38
bbb) Zaman Yönünden Yetkisizlik Nedeniyle Yok Hükmünde
Olan İşlemler……..………..………….…………….……….40
bbc) Kişi Yönünden Yetkisizlik Nedeniyle Yok Hükmünde
Olan İşlemler……………..………………………………….42
bbd) Konu Yönünden Yetkisizlik Nedeniyle Yok Hükmünde
Olan İşlemler………..………………………..………….…..44
c) Ağır ve Açık Yetki Tecavüzü……….………..…………………45
2) Şekil Unsuru Açısından Yok Hükmünde Olan İdari İşlemler………….49
a) Yayımlanma Koşulunu Yerine Getirmeyen Düzenleyici İşlemler……51
b) Varlık Şartı Olan Şekle Uyulmaksızın Yapılan İşlemler……………...53
3) Sebep Unsuru Açısından Yok Hükmünde Olan İdari İşlemler……….55
a) İlgilinin Talep ve Rızası Bulunmaksızın Yapılan İşlemler…..……..…57
b) Yok Hükmünde Olan bir İşleme Dayanılarak Yapılan İşlemler……....58
4) Konu Unsuru Açısından Yok Hükmünde Olan İdari İşlemler………….60
a) Konusu İmkansız Olan İşlemler……………...………………….…….61
b) Üst Hukuk Normuna Aykırılık Taşıyan Düzenleyici İşlemler.…….....63
c)İptal Edilen İdari İşlemle Aynı Nitelikte Tesis Edilen İşlemler.............66
5) Amaç Unsuru Açısından Yok Hükmünde Olan İdari İşlemler................69
iii
İKİNCİ BÖLÜM
YOK HÜKMÜNDE OLAN İŞLEMLERİN UYGULANMASINDAN DOLAYI
İDARENİN SORUMLULUĞU
I- İdarenin Sorumluluğu………..……………………………………………...71
A) İdarenin İdare Hukuku Alanındaki Sorumluluğu…….………………....72
1) Kusur Sorumluluğu……………………………………………………..72
2) Kusursuz Sorumluluk…………………………………………………...73
a)Tehlike Esası……………………...……………………….……….......73
b)Kamu Külfetleri Karşısında Eşitlik Esası…………………………...…73
c)Sosyal Risk……………………………………………………………..74
B) İdarenin Özel Hukuk Alanındaki Sorumluluğu…..…………………….74
II- Yok Hükmünde Olan İşlemlerden Dolayı İdarenin Sorumluluğu Hakkında
İleri Sürülen Görüşler………………………………………………………..75
A) İdarenin Sorumluluğunun Var Olmadığını Söyleyen Görüş……………75
B) İdarenin Sorumluluğunu Fiili Yol’a Dayandıran Görüş…….……….....77
1) İcrai Bir Eylemin Olması………..………………………………….......78
2) Hukuka ve Usule Açık Bir Aykırılık…………….....…………………..80
3) Mülkiyet Hakkı veya Bir Kamu Özgürlüğüne Tecavüz…………...…...81
C) Sorumluluğu Hizmet Kusuruna Dayandıran Görüş………..…………...82
1) Hizmet Kusuru – Kişisel Kusur Ayrımı…………………..……………83
2) Görevli Yargı Yeri………………..………………………………….…87
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
YOK HÜKMÜNDE SAYMANIN SONUÇLARI
I- Yok Hükmünde Olan İşlemler Hukuki Sonuç Doğurmazlar…………..........89
A) Yok Hükmünde Olan İşlemlere Karşı İlgilinin Direnme Hakkı ....…….89
B) Yok Hükmünde Olan İşlemlere Karşı Koyma ve “Sivil İtaatsizlik”
İlişkisi………………………………………..…………………..……………..90
II- Yokluk İddiası Duruma Göre Adliye veya İdare Mahkemelerinde
İncelenebilir…………………………………………………………………91
A) Yokluğun Adli Yargı’da Tespiti .............................................................92
iv
B) Yokluğun İdari Yargıda Tespiti………….…………………..……...….96
C) Yokluğun İdarece Tespiti………………………………………………98
1) Yokluğun İşlemle İlgisi Olan Her İdari Makamca Tespit Edilebilmesi..99
2) Yokluğun İşlemi Yapan İdari Makamca Tespit Edilebilmesi…….…...100
III- Yok Hükmünde Olan İşlemlerin İptal Davasına Konu Olması Sorunu .......101
A) İdari Yargıda Tespit Davasının Varlığı Sorunu.....................................103
B) Yok Hükmünde Olan İşlemlerin İdari Yargıda Tespiti.........................104
C) İdare Yargıcının Yok Hükmünde Olduğunu Ortaya Koyduğu İşlemler
Hakkında Verdiği Kararlar ……………………………………………….…..106
1) Fransa’daki Durum…………...………………………….……………106
2) Türk Hukukundaki Durum……………………………….……………107
3) Kesin ve Yürütülebilir İşlem ile Yok Hükmünde Olan İşlem Ayrımı...108
IV- Bir İşlemin Yokluğunun Herkes Tarafından İleri Sürülmesi Sorunu……...111
V- Bir İşlemin Yokluğu Her Zaman İleri Sürülebilir………………………….113
VI- Yokluk Resen Dikkate Alınır………………………………………………115
VII- Yok Hükmünde Olan İşlemler Her Zaman Geri Alınabilir……...………...119
SONUÇ………………………………………………………………………………..125
KAYNAKÇA…………………………………………………………………………127
v
KISALTMALAR
AİD. Amme İdaresi Dergisi
AÜHFD. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
AYİMD. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Dergisi
Bkz. Bakınız
C. Cilt
DD. Danıştay Dergisi
DKD. Danıştay Karaları Dergisi
Dn. Dip Not
DVDDGK. Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu
E. Esas
HD. Hukuk Dairesi
İBBGK. İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu
İBK. İçtihadı Birleştirme Kurulu
İDD. İdari Dava Daireleri
İDDK. İdari Dava Daireler Kurulu
İHİD. İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi
İYUK. İdari Yargılama Usulü Kanunu
K. Karar
RG. Resmi Gazete
S. Sayı
GİRİŞ
Yokluk Teorisi, gerek özel hukuk gerekse idare hukuku alanında
benimsenmekte, yargı mercileri kararlarında teoriye yer vermektedirler. Buna karşın, ne
doktrinde ne de yargı kararlarında yokluk teorisinin uygulama alanı kesin çizgilerle
belirlenememiştir. Yokluk teorisini idare hukuku açısından inceleyen ve üç bölümden
oluşan bu çalışma kapsamında, Danıştay içtihatları çerçevesinde teorinin uygulama
alanı belirlenmeye çalışılacaktır.
Birinci bölümde “yokluk” kavramının idare hukuku açısından ne anlama geldiği
ortaya koyulduktan sonra, idari işlemin yok hükmünde sayılmasını gerektirecek olan
sakatlıkların neler olduğu idari işlemin unsurları açısından ele alınacak ve idari işlemin
hangi unsurları açısından yokluk teorisinin uygulanabilir olduğu tartışılacaktır.
İkinci bölümde, yok hükmünde olan işlemin uygulanması sonucunda zararın
ortaya çıkması halinde, idarenin ortaya çıkan zarardan sorumlu tutulup tutulamayacağı;
sorumlu tutulacaksa sorumluluğun hangi esasa dayanacağı incelemeye tabi tutulacak ve
bu konu hakkında doktrinde ileri sürülen görüşlere yer verilecektir.
Üçüncü bölümde ise, bir işlemin yok hükmünde olmasının ortaya çıkardığı
sonuçlar Danıştay’ın bu konuda ortaya koyduğu içtihatlar ekseninde ayrıntılı bir şekilde
incelenecektir.
2
BİRİNCİ BÖLÜM
İDARİ İŞLEMİN YOKLUĞU
I- İdari İşlem Kavramı
İdari işlem, kavramı hakkında mevzuatta herhangi bir tanıma rastlanmamaktadır.
Bu boşluk doktrin ve yargı içtihatlarıyla doldurulmak istenmiş; gerek doktrinde gerekse
yargı içtihatlarında idari işlem kavramı tanımlanmıştır.
İdari işlemler temelde bir hukuksal işlemdir1. Hukuksal işlem ise, hukuk
düzeninin uygun gördüğü belirli bir hukuki sonucu elde etmek için iradenin
açıklanmasıdır2. Bir hukuksal işlem olan idari işlemin de hukuki sonuç doğurabilmesi
için, bir irade açıklaması ve bu iradenin belli bir sonuca yönelmiş olması unsurlarını
birlikte taşıması gerekmektedir. Ancak bir işlemin yalnızca bu unsurları taşıması, o
işleme idarilik niteliğini kazandırmaya yetmez. Çünkü idari işlemi oluşturan irade,
hukuki işlemlerdekinden farklı özelliklere sahiptir3
Nitekim Anayasa Mahkemesi bir kararında idari işlemi, “bir kamu kurumunca
ya da idare örgütü içinde yer alan bir idari makamca verilmiş olan ve idarenin idare
hukuku alanında gördüğü idari faaliyetlerle ilgili bulunan tasarruf veya kararlar” olarak
tanımlamıştır
.
4
Danıştay, Anayasa Mahkemesi’nin tanımını kapsayan, idari işlemin özelliklerini
de içeren daha ayrıntılı bir idari işlem tanımı ortaya koymuştur. Danıştay 10.Dairesi’ne
göre idari işlem, “…idari makamların idare işlevleriyle
.
5
1 AKYILMAZ, Bahtiyar, “İdari Usul İlkeleri Işığında İdari İşlemin Yapılış Usulü”, Ankara, 2000, s.24
ilgili ve kamu gücüne
2 BİLGE, Necip, “Hukuk Başlangıcı”, Turhan Kitabevi, Ankara, 2008, s.263; ESENER, Turan, “Hukuk Başlangıcı”, İstanbul, 2001, s.25 3 ERKUT, Celal, “İptal Davasının Konusunu Oluşturma Bakımından İdari İşlemin Kimliği”, Ankara, 1990, s.9 4 Anayasa Mahkemesi, 15.04.2004 tarih, E.2004/26 – K.2004/51, RG; 11.08.2004, S.25550, www.anayasa.gov.tr (Bundan sonra aksi belirtilmeyen Anayasa Mahkemesi kararlarına, Anayasa Mahkemesinin resmi internet sitesindeki bilgi bankasından ulaşılmıştır); Aynı Yönde bkz. Anayasa Mahkemesi, 25.05.1976, E.1976/1 – K.1976/28, RG; 16.08.1976, S.15679 5 DURAN idare işlevini şu şekilde tanımlamıştır; “Devletin yasama ve yürütme erklerinin saptadığı siyasi yönde ve hukuki çerçeve içerisinde, toplumun düzenli ve uygarca yaşamını sağlamak ve sürdürmek için, (esas itibariyle) kamu gücü ve usulleri kullanılarak doğrudan, devamlı ve ahenkli surette kamusal faaliyetlerin yürütülmesidir”. DURAN, Lütfi, “İdare Hukuku Dersleri”, İstanbul, 1982, s.10
3
dayanarak kamu hukuku alanında tesis ettikleri tek yanlı, doğrudan uygulanabilir
nitelikte ve ilgililerin hukuki durumlarını etkileyen hukuki tasarruflardır6
Görüldüğü gibi, Danıştay’da Anayasa Mahkemesi gibi idari işlemi temelde,
idarenin, idare hukuku alanında tesis ettiği tasarruflar olduğunu belirttikten sonra, tek
yanlılık, icrailik gibi özelliklerini de zikretmektedir.
”.
Bu tanımlardan da anlaşılacağı üzere yüksek yargı yerleri idari işlemi tespit
etmek amacıyla organik ve maddi olmak üzere iki ölçüt kullanmaktadırlar7
Organik ölçüt, kamu hukuku alanında işlemlerin organik ayrımı bunların
Anayasanın öngörmüş olduğu üç organdan (Yasama-Yürütme-Yargı) hangisi tarafından
yapıldığının ortaya konulması anlamına gelmektedir
.
8. Bu ölçüt açısından idari işlem, bir
idari makam tarafından yapılan işlemdir9. Ancak idari işlemler sadece idare tarfından
yapılmazlar. Yasama10 ve yargı11 organları tarafından da idari işlemler
yapılabilmektedir. Yine kendilerine kamusal görevler verilmiş bazı özel hukuk
kişilerinin de bu görevleri ile ilgili olarak kamusal yetki kullanıp idari işlem
yapabileceği kabul edilmektedir12
Ayrıca idare, özel hukuk kurallarıyla ve tamamen özel hukuk rejimi
çerçevesinde çeşitli işlemler yapabilmektedir. İdarenin bu tür işlemleri idari nitelikte
.
6 Danıştay 10.Dairesi, 26.11.2007 tarih, E.2006/2232 – K.2007/6691, www.danistay.gov.tr (Bundan sonra aksi belirtilmeyen Danıştay kararlarına, Danıştayın resmi internet sitesindeki bilgi bankasından ulaşılmıştır); Aynı Yönde bkz. Danıştay 2.Dairesi, 9.11.2007 tarih, E.2007/1282 – K. 2007/4240; Danıştay 10.Dairesi, 26.11.2007 tarih, E.2005/6693 – K.2007/5655 7 GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref / TAN, Turgut, “İdare Hukuku”, Cilt I, Ankara, 2007, s.420 8 ÖZAY, İl Han, “Günışığında Yönetim”, İstanbul, 2002, s.337 9 AKYILMAZ, Bahtiyar, “İdare Hukuku”, Konya, 2004, s.261 10 ‘…İdare işlevine ait işlemlerin yasama organınca yapılmış olması, işlemin idari niteliğini değiştirmeyeceği gibi, bunların yargısal denetim dışında bırakılması hukuki sonucunu da doğurmaz… Bu nedenle, yürütme erki içinde bulunan bir üst kurula(RTÜK) kamu görevlisi atanmasına ilişkin uyuşmazlık konusu TBMM kararı, idare fonksiyonuyla ilgili olduğundan, iptal davasına konu edilebilecek nitelikte bir idari işlem olduğu açık olup, Mahkemece uyuşmazlığın esasına girilerek bir karar verilmesi gerekirken, davanın incelenmeksizin reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir...’ Danıştay 5.Dairesi, 24.1.2007 tarih, E.2005/5627 – K.2007/72 11 ‘İdari yönden Adalet Bakanlığına bağlı olan; ancak, yargılama görevi kapsamında yürüttükleri hizmet nedeniyle Adalet Bakanlığı’nın ajanı konumunda olmayan savcıların verdiği kararlardan dolayı, yürütme fonksiyonu içinde yer alan Adalet Bakanlığı’nın sorumlu tutulmasına olanak bulunmamakta ise de…yargı kararıyla kaldırılan gıyabi tutuklama kararının kayıtlardan silinmesinin…Cumhuriyet Savcıları yönünden yargılama fonksiyonu dışındaki idari bir göreve ilişkin olduğundan, Adalet Bakanlığına karşı açılan davanın idari yargıda görülmesi gerekmektedir…bu hususlar göz ardı edilerek davanın Adalet Bakanlığına ilişkin olarak görev yönünden reddi yolunda verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.’ Danıştay 10.Dairesi, 18.6.2008 tarih, E.2006/6131 – K.2008/4559, DD, S.120, s.306 12 YAYLA, Yıldızhan, ‘İdare Hukuku’, İstanbul, 2009, s.110; GÖZÜBÜYÜK / TAN, C.1, s.420
4
olmadığı gibi; bunlara uygulanacak hukuk da idare hukuku değildir13. Bu nedenle idari
işlemin belirlenmesi bakımından organik ölçüt yeterli görülmemekte ve bir başka ölçüte
daha ihtiyaç duyulmaktadır14
Maddi ölçüte göre, bir işlemin idari işlem sayılabilmesi için, idare hukuku
alanında yürütülen bir faaliyete ilişkin olması gerekir
.
15. Bir başka deyişle; hangi organ,
makam ve kişi tarafından yapılırsa yapılsın, “idare işlevi” alanında gerçekleştirilen
işlemler idari işlemlerdir16
Bugün idari yargı mercilerinin, idari işlemin tespitinde zaman zaman organik
ölçütü kullanmalarına karşın
.
17; çoğunlukla her iki ölçütü birlikte kullandıklarını
söyleyebiliriz. Mukayeseli hukukta idari işlemler idari usul yasalarında
tanımlanmaktadır. Bizde de taslak halinde olan Genel İdari Usul Kanunu’nda idari
işlemin tanımı18
verilmekle beraber; metin henüz yasalaşma aşamasına gelememiştir.
Metnin yasalaşmasıyla birlikte yargı kararlarında büyük ölçüde çözümlenmiş olan idari
işlem pozitif dayanağa kavuşmuş olacaktır.
II- Hukuki İşlemlerin Hükümsüzlüğü
Hukuki bir sonucu doğurmak üzere yapılan irade beyanı olarak tanımlanan
hukuki işlemin19
13 ERKUT, işlem, s.11
, yöneldiği hukuki sonuçları meydana getirebilme gücünden yoksun
olduğu takdirde hükümsüzlüğünden(geçersizliğinden) bahsedilir. Hukuki işlemdeki
14 DURAN, s.396 15 GÖZÜBÜYÜK / TAN, C.1, s.420 16 DURAN, s.397 17“ Bir işlemin "idari işlem" olarak tanımlanabilmesi için, o işlemin idari bir makam tarafından tesis edilmiş olması gerektiği kabul edilmektedir. Kuvvetler ayrılığı ilkesini benimsemiş olan Anayasamızda, TBMM'nin görev ve yetkileri "Yasama" bölümünde düzenlenmiştir. Bu haliyle gerek TBMM Genel Kurulunca kabul edilerek oluşturulan Türkiye-ABD Parlamentolar arası Dostluk Grubu'nun ve Grubun organlarının, gerekse bu organlarca tesis edilen işlemlerin iptali istemiyle başvurulan TBMM Başkanlığının Anayasa sistemimiz içinde "idari makam" olarak düşünülmesi mümkün bulunmamaktadır. Dolayısıyla TBMM Başkanlığınca, Türkiye-ABD Parlamentolar arası Dostluk Grubu Yönetim Kurulu ile Denetleme Kurulu üyelikleri ve başkanlığı seçimleri hakkında tesis edilen işleme karşı açılan bu davada, dava konusu işlem TBMM Başkanlığının bir tasarrufu olduğundan, yasama tasarrufu niteliğine bürünmekte ve bu konudaki davaların idari yargı yerlerinin denetimine tabi tutulmasına olanak bulunmamaktadır.” Danıştay 10.Dairesi, 13.11.2007 tarih, E.2006/1095 – K.2007/5137 18 Genel İdari Usul Kanunu Tasarısı m.4/c: İdarî işlem, İdarî makamların kamu gücü ve usullerini kullanarak, tek yanlı iradeleriyle yapmış oldukları, hukukî etki ve sonuç doğuran işlemleridir. 19 ESENER, s.25
5
hükümsüzlüğün çeşitli dereceleri ve görünümleri vardır20. Bu görünümler ve bunlara
uygulanan yaptırımlar, hukuki işlemin unsurlarındaki eksiklik veya sakatlığın niteliğine;
özel hukuk ya da idare hukukunda ortaya çıkmasına göre farklılık arz etmektedirler21
A) Özel Hukuktaki Hükümsüzlükler ve Bunlara Uygulanan Yaptırımlar
.
Bu nedenle hukuki işlemlerin hükümsüzlüğünü ve bu hükümsüzlüklerin yaptırımlarını,
özel hukuk ve idare hukuku açısından ayrı ayrı incelemek gerekmektedir.
1) Yokluk
Yokluk kavramı ilk defa evlenmenin hükümsüzlüğü dolayısıyla hukuk sahasına
girmiştir. Bu yok evlenme kavramı, aynı cinsten iki kimse arasında yapılan
evlenmelerin yaptırımının ne olduğu konusunda kanunda bir düzenleme olmaması
sebebiyle, “kanununa dayanmayan bir butlan sebebi kabul edilemez” prensibinin
sonucu olarak ortaya çıkmıştır22
Yokluk kavramı ilk ortaya çıktığı zamanlarda, sadece bir hukuki işlemin niteliği
itibariyle sahip olması gereken doğal, fiili unsurlardan birinin bulunmamasının
yaptırımı olarak kabul edilmekteyken; daha sonra evlenme memuru önünde yapılmamış
veya eşlerin muvaffakatları bulunmaksızın gerçekleştirilmiş evlenmelerde de
uygulanmaya başlanmıştır. Zamanla kapsamı genişleyen yokluk, hukuki işlemin
mevcudiyeti için zorunlu olan asli, doğal ve kanuni unsurlardan birinin mevcut
olmamasının bir yaptırımı olarak uygulanır hale gelmiştir
.
23
Bugün yokluk kavramı, bir hukuki işlemin kurucu unsurlarının tamam olmaması
şeklinde tanımlanmaktadır
.
24. Yokluk yaptırımı, kurucu unsurlarında eksiklik olan bir
işlemin hukuken varlık kazanmasına engel teşkil etmektedir25
20 TEKİNAY, Selehattin Sulhi / AKMAN, Sermet / BURCUOĞLU, Haluk / ALTOP, Atilla, “Tekinay Borçlar Hukuku”, 7.Baskı, İstanbul, 1993, s.374-375
. Yokluk halinde, hukuki
işlem ve onun hedeflediği ilişki hiç doğmamıştır. Örneğin, bütün hukuki işlemlerde
21 OĞUZMAN, M.Kemal / BARLAS, Nami, “Medeni Hukuk”, İstanbul, 2003, s.142 22 GÜRAL, Jale, “Hükümsüzlük Nazariyeleri Karşısında Türk Medeni Kanununun Sistemi”, Ankara, 1953, s.55 23 GÜRAL, s.56-57 24 OĞUZMAN / BARLAS, s.142-143 25 GÜRAL, s.61
6
temel unsuru teşkil eden irade beyanı veya irade beyanının yerini tutan bir davranış
mevcut olmadıkça bir hukuki işlemin varlığında bahsedilemez26
Bunun yanı sıra yokluk hali, mevzuatta pozitif olarak da düzenlenmiştir.
Örneğin 534 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’nun, kat malikleri kurulu kararlarına karşı kat
maliklerinin hangi şartlar dahilinde ve ne sürede dava açabileceğine ilişkin düzenleme
getiren, 33 üncü maddesinde, “…kat malikleri kurulu kararlarının yok veya mutlak
butlanla hükümsüz sayıldığı durumlarda süre koşulu…” aranmayacağı ifade
edilmektedir. Yine 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 163 üncü maddesine göre:
“…Avukatlık ücret tavanını aşan sözleşmeler, bu Kanunda belirtilen tavan miktarında
geçerlidir. İfa edilmiş sözleşmenin geçersizliği ileri sürülemez. Yokluk halleri hariç,
avukatlık sözleşmesinin bir hükmünün geçersizliği, bu sözleşmenin tümünü geçersiz
kılmaz.”
.
Bir hukuki işlemin yokluğu her zaman, ilgili herkes tarafından ileri
sürülebilmektedir. İşlemin hükümsüz kılınması için bir dava açmaya gerek yoktur.
Açılmış herhangi bir davada, bir hukuki işlemin yokluğu anlaşılırsa, yokluğu kimse ileri
sürmemiş olsa dahi hakim yokluğu resen dikkate alır27
.
2) Butlan
Bir hukuki işlemin kurucu unsurları tamam olmakla beraber, geçerlilik
şartlarından kamu düzenini ilgilendirecek önemde bulunanların gerçekleşmemiş olması
halinde o hukuki işlem batıldır; bir diğer ifadeyle kesin hükümsüzdür28
Her hukuk sisteminde birbirinden farklı sebepler, butlan sebebi olarak kabul
edilmiştir. 818 sayılı Borçlar Kanununun 20 inci maddesinden hareket ederek hukuki
işlemin butlanını gerektiren sebepler, irade beyanında bulunan kimsenin ehliyetsizliği,
işlemin konusunun emredici hukuk kurallarına, kamu düzenine, genel ahlaka ve
.
26 OĞUZMAN / BARLAS, s.144 27 GÜRAL, s.61; OĞUZMAN / BARLAS, s.144 28 BAŞPINAR, Veysel, “Borç Sözleşmelerinin Kısmi Butlanı”, Ankara, 1998, s.23; OĞUZMAN, M.Kemal / ÖZ, M.Turgut, “Borçlar Hukuku Genel Hükümler”, İstanbul, 2000, s.131
7
şahsiyet haklarına aykırı veya imkansız olması, hukuki işlemin geçerliliği için gerekli
olan şekle uyulmaması ve hukuki işlemin muvazalı olması şeklinde ifade edilebilir29
Medeni hukukta yokluk ve butlan ayrılığının somutlaştığı noktalar mevcut
olmakla birlikte
.
30; bu iki sakatlık hali çoğu kez birleşmektedir. Hatta medeni kanunların
hemen hepsi mutlak butlanın yanında ayrıca bir yokluk halinden bahsetmeyi gerekli
görmemektedir. Çünkü Medeni Hukukta, gerek butlan gerekse yokluk halinde, tasarruf
doğurduğu ve doğuracağı hükümlerle birlikte, mutlak surette ve ortaya çıktığı andan
itibaren hukuk aleminden kalkmaktadır31. Yine her iki hükümsüzlük halinde de, açılmış
bir davada işlemin butlanı ya da yokluğu anlaşılırsa hiç kimse ileri sürmemiş olsa dahi
hakim işlemin hükümsüzlüğünü resen dikkate almak zorundadır32
Buna karşın istisnai bazı hallerde, butlan iddiasının hakkın kötüye kullanılması
şeklini alması; batıl sözleşmelerin tahvil yoluyla kurtarılabilmesi ve bazı tazminat
iddialarına esas olabilmesi mümkün olduğu halde, yoklukta böyle sonuçlar meydana
gelmemektedir
.
33
.
3) İptal Edilebilirlik
İptal edilebilir nitelikteki işlemler, var olmaları için gerekli olan kanuni
unsurların hepsine sahiptirler ve geçerli bir şekilde hukuk aleminde ortaya çıkarlar.
Ancak bu işlemlerin geçerlilik unsurları kanunun aradığı şekilde tam ve kusursuz
29 OĞUZMAN / BARLAS, s.145 30 “Evlenmede yokluk butlandan tamamen ayrı ve bağımsızdır. Mutlak butlan ile sakat olan bir evlenme hakimin hükmü ile feshedilinceye kadar hukuki varlığını koruduğu gibi; fesih tarihine kadar doğmuş olan sonuçlarda saklı kalır. Halbuki evlenecek olan tarafların aynı cinsiyette olması veya evlendirme memuru önünde beyan edilmeyen evlenme iradesi gibi hallerde kanunda açık bir hükme gerek olmaksızın ve böyle bir hüküm mevcut olmadığı halde evlenme hiç gerçekleşmemiştir ve “yok”tur.” ONAR, “İdare Hukukunun Umumi Esasları”, Cilt I, İstanbul,1966, s.325; OĞUZMAN / BARLAS, s.144 “743 Sayılı Türk Kanunu Medenisinin 109 ve 4721 Sayılı Medeni Kanunun 142. maddesi; evlendirme memurunun evleneceklerden her birine birbirleriyle evlenmek isteyip istemediklerini soracağını, evlenmenin, tarafların olumlu sözlü cevaplarının verildiği anda oluşacağını, memurun evlenmenin tarafların karşılıklı rızası ile kanuna uygun olarak yapılmış olduğunu açıklayacağını ve evliliği bu şekilde hükme bağlamıştır. Toplanan delillerden; evlendirme işleminin 1.7.1998 tarihinde, Bingöl İ Köyü muhtarlığınca yapıldığı ve kocanın bu evlendirme işlemine katılmadığı, Şükrü yerine babası Ahmet'in iştirak edip tutanağı imzaladığı anlaşılmaktadır. Bu açıklama karşısında evlenme yok hükmündedir.” Yargıtay 2.HD, 13.01.2004 tarih, E.2003/16618 / K.2004/183, 31 ERKUT, Celal, “İdare Hukukunda Yokluk Teorisi”, İHİD, S.1-3, Yıl: 9, İstanbul, 1988, s.70 32 OĞUZMAN / ÖZ, s.130-131; TEKİNAY / AKMAN / BURCUOĞLU / ALTOP, s.375-376 33 TEKİNAY / AKMAN / BURCUOĞLU / ALTOP, s.378
8
değildir. Bu unsurlar ya noksan ya da fesatla sakatlanmıştır. Buna karşın kanun böyle
bir işlemi geçerli gibi kabul ederek, onu işlemin yapıldığı andan itibaren bir
hükümsüzlüğe maruz bırakmamaktadır. Yani işlem kanundan dolayı hükümsüz değildir;
ancak iptal edilebilir niteliktedir34
Bu tarz hükümsüzlük hali çeşitli görünümlerde ortaya çıkmaktadır. Bunların
ortak yanları, sakat işlemin tam olarak hükümsüz hale gelmesi için, ihlal edilen
geçerlilik şartı ile korunan tarafa bir iptal hakkı tanınmış olmasıdır. Bu bozucu yenilik
doğuran bir haktır ve kullanılmasıyla işlem kesin olarak hükümsüz hale gelir
.
35
İptal edilebilirlik başlığı altında toplanan hükümsüzlük hallerinin bir bölümünü
“düzelebilir hükümsüzlük” hali oluşturmaktadır. Bu hükümsüzlük halinde iptal hakkı
sahibi işlem ile başlangıçtan beri bağlı değildir. Fakat kanunda gösterilen süre içerisinde
iptal hakkı sahibi bu hakkını kullanamazsa veya henüz süre bitmeden iptal hakkından
feragat ederse işlem geçerli hale gelmektedir. Bir sözleşmede bir tarafın irade beyanının
hata, hile veya tehdit sebebiyle fesada uğraması halinde düzelebilir hükümsüzlük söz
konusudur(BK m.31)
.
36
İptal edilebilirlik hallerinin bir diğer grubunu ise “bozulabilir geçerlilik” yaratan
durumlar oluşturmaktadır. Bu halde geçerlilik şartlarının eksikliğine rağmen hukuki
muamele başlangıçtan itibaren hüküm doğurur. Ancak iptal hakkı sahibi iptal hakkını
kullanarak, işlemi baştan beri hükümsüzleştirebilir. İptal hakkı yine süresi içinde
kullanılmalıdır. Bozulabilir geçerlilik haline örnek olarak akitte bir tarafın gabin’e(BK
m.21) maruz kalması gösterilebilir
.
37
.
34 GÜRAL, s.36 35 OĞUZMAN / BARLAS, s.147-148 36 OĞUZMAN / BARLAS, s.148 37 OĞUZMAN / BARLAS, s.148
9
B) İdare Hukukundaki Hükümsüzlükler ve Bunlara Uygulanan
Yaptırımlar
İdare hukuku sahasında sakatlıklar ve idari yargı yerlerince bunlara uygulanan
yaptırımlar medeni hukuktan farklıdır. Medeni hukukta ilişkiler fertler arasında eşit hak
ve menfaatlere dayanmaktadır. Bu nedenle, hukuki işlemlerdeki sakatlıkların etki sahası
daha dardır, nisbidir ve sınırlıdır38. İdare hukukunda ise, hukuki işlemlerin doğurduğu
hükümler bir taraftan idareyi bir takım külfetler yüklerken; diğer taraftan üçüncü
şahıslara ve geniş bir alana etki eder. Bu nedenle işlemin, idareyi bağlayıcı neticeler
doğurması ve üçüncü şahıslara hüküm ifade edebilmesi için, idare hukukuna özgü bir
takım şartları bünyesinde barındırması gerekmektedir39. Başka bir deyişle, idari işlemin
sağlam olması; ortaya konulması sırasında uyulması gerekli olan şartlardan bir veya
birkaçının yok ya da noksan bulunmaması gerekmektedir40
Hukuk düzeni içerisinde bir idari işlem için üç durum söz konusu
olabilmektedir: ilk durumda, idari işlem vardır, hukuken sağlıklı ve geçerlidir. İkinci
durumda, idari işlem var olmakla beraber sakattır; sağlığı ve geçerliliği zedelenmiştir
.
41.
Bu işlemler, iptal edilebilir nitelikte hukuka aykırı olan42 batıl işlemlerdir. Üçüncü
durumda ise irade açıklanmıştır; ancak iradedeki sakatlık öylesine ağırdır ki, sakat dahi
olsa bir idari işlemin ortaya çıkması mümkün değildir43
Buradan hareketle idare hukukundaki hükümsüzlük hallerinin “butlan” ve
“yokluk”tan ibaret olduğunu söylemek mümkündür. Ancak doktrinde Onar, -nadiren
rastlanacağını belirttiği- “çok esaslı butlan” adı altında, “yokluk” ile “butlan” arasında
bir kategori daha olduğunu ileri sürmüştür. Buna göre “çok esaslı butlan”ın olduğu
durumlarda, işlem mevcuttur fakat çok ağır eksikler ve kusurlarla derin ve esaslı bir
tarzda sakattır. Bu durumda herkes, her zaman işlemin iptalini isteyebilir. Bu halin
yokluk ve butlandan ayrıldığı nokta, mevcut olan idari işlemin çok sakat olmakla
. Bu durumdaki işlemler de, yok
hükmünde olan işlemler olarak adlandırılmaktadır.
38 TANDOĞAN, Sabri, “Objektif ve Subjektif Tasarruflarda Yokluk”, İdare Hukuku ve İdari Yargı ile İlgili İncelemeler I, Ankara, 1976, s.41 39ÖZGEN, Eralp, “İdari Tasarruflardaki Sakatlıklar”, AÜHFD, Cilt:17, S:1-4, Ankara, 1960, s.269; ONAR, C.1 s.326; TANDOĞAN, s.40 40 ÖZGEN, s.269; TANDOĞAN, s.40 41 ÖZYÖRÜK, Mukbil, “İdare Hukuku Dersleri”, Ankara, 1973, s.219 42 ERKUT, “Yokluk”, s.70 43 ÖZYÖRÜK, s219
10
beraber idareye izafe edilecek bir işlem olmasıdır44
1) Butlan
. Ancak doktrinde Onar dışında
böyle bir ayrımı benimseyen başka bir yazar bulunmamaktadır. Ayrıca bu ayrımın idari
yargı yerleri tarafından benimsendiğini söylemek de mümkün değildir. Bu nedenle idari
işlemlerde ortaya çıkacak olan hükümsüzlüklerin “yokluk” ve “butlan”; idari yargı
yerlerince bu hükümsüzlüklere uygulanacak olan yaptırımların da “yok hükmünde
sayma” veya “yoklukla malül olma” ve “iptal”den ibaret olduğunu söylemek
mümkündür.
Özel hukukta bir işlemin hukuk düzeni tarafından öngörülen geçerlilik şartlarını
içermemesinden dolayı başlangıçtan itibaren hüküm ve sonuç doğurmamasını ifade
eden butlan45 46; idare hukukunda, iptal edilebilir nitelikte olan hukuka aykırı işlemler
için kullanılmaktadır47
Bir idari işlemin iptal edilebilir nitelikte bulunduğu hallerde, işlem hukuken
doğmuş, dünyaya gelmiştir. Bu sebeple bunu idareye isnat etmek gerekmektedir. Yani
ortada bir idari işlem mevcuttur. Ancak bu işlem yetki-şekil-sebep-konu-maksat
unsurlarından biriyle hukuka aykırı olması sebebiyle, mevzuata aykırılık içermektedir.
Bu işlemden ötürü menfaati zedelenen ilgililer tarafından, söz konusu işlemin iptali
istenebilecektir. İşlemin iptalini isteyen ilgili(ler) idari dava açma süresi içinde idari
yargı yerine müracaat etmek zorundadırlar. Bu süre geçtikten sonra tasarrufun iptalini
istemek mümkün değildir. Ayrıca tasarruf iptal oluncaya kadar herkes ve her makam bu
tasarrufa uymak mecburiyetindedir
.
48
İdare hukukunda söz konusu olan butlan, özel hukuktaki iptal edilebilirlikten de
tamamen farklıdır. Özel hukuktaki iptal edilebilirlik halinde, işlemin özünü oluşturan
.
44 ONAR, C.1, s.335-336 45 BAŞPINAR, s.23 46 Balta, butlan yerine “bozukluk” deyimini kullanmakta ve bozukluk deyiminin hukuki durumu daha iyi belirttiğini söylemektedir. BALTA, Tahsin Bekir, “İdare Hukukuna Giriş”, TODAİE Yay., No:117, Ankara 1968-1970, s.162;Günday ise, butlan yerine” hükümsüz kılınma” terimini kullanmanın, yaptırımın niteliğine daha uygun olduğunu söylemektedir. Ayrıntılı bilgi için bkz. GÜNDAY, Metin, “İdare Hukuku”, 9.Bası, İmaj Yay., Ankara, 2004, s.150-151 47 SARICA, “İdare Hukukunda Yokluk ve Butlan”, Ebül’ula Mardin’e Armağan, Kenan Matbaası, İstanbul, 1944, s.1195-1196; ŞAHBAZ, İbrahim, “Anayasa Yargısında Yokluk”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl:56, S:199/4, s.25; ÖZGEN, s.271; ERKUT, “Yokluk”, s.70 48 ARTUKMAÇ, “Bizde İdarenin Murakabesi”, İstanbul, 1950, s.373; SARICA, “Yokluk”, s.1195-1196; TANDOĞAN, s.46
11
iradede hata, hile, tehdit gibi nedenlerle bir fesada uğrama söz konusudur. Oysa idare
hukukunda butlan hali, yalnızca irade sakatlığı biçiminde ortaya çıkmamaktadır. Hatta
hata, hile ve tehdit gibi idarenin iradesini sakatlayan nedenler, ancak istisnai hallerde
söz konusu olmaktadır. İdari işlemlerdeki asıl sakatlık hali, hukuka aykırılıktır ve bu
durumda idarenin iradesinin fesada uğradığını söylemek mümkün değildir49
.
2) Yokluk
Yokluk, idare hukukuna özel hukuktan etkilenme sonucunda giriş yapmıştır.
Teori ilk olarak Fransız hukukçu Laferriere tarafından savunulmuştur. Laferriere’den
sonra teori, neredeyse tüm idare hukukçuları tarafından benimsenir olmuştur50. Buna
karşın, Doktrinde yokluk teorisinin idare hukukunda uygulanamayacağını ileri sürenler
mevcuttur51. Ancak, yokluk teorisi hayatın içinden, bir ihtiyacı karşılamak amacıyla
doğmuştur. Bu nedenle gerek yargı mercileri kararlarında, gerekse yazarlar eserlerinde
teoriye yer vermektedirler. Teoriyi benimseyen tüm hukukçular, yokluk halinin olağan
hukuka aykırılıktan farklı olarak, bir işlemdeki çok ağır ve açık sakatlıkların varlığı
halinde ileri sürülebileceği kanısını taşımaktadırlar52
Danıştay’ın yokluk teorisine başvurduğu eski tarihli kararlarında
.
53 genellikle
“keenlemyekün tasarruflar” tabirine yer verildiği görülmektedir. “Keenlemyekün”
terimi, “sanki yokmuş”, “hiç yokmuş”, “hiç olmamış gibi” anlamına gelmektedir54
49 GÜNDAY, s.150-151
.
“Keenlemyekün tasarruflar” deyimi ise “yok hükmünde olan işlemler” anlamına
50 TANDOĞAN, s.48 51 Mestre, teoriyi en sert şekilde eleştiren ve idare hukukunda uygulanamayacağını ileri süren yazardır. Bkz.SARICA, “Yokluk”, s.1197 vd.; Bkz. ERKUT, “İşlem”, s.151; Ancak yazar daha sonra ortaya koyduğu “İdare Hukukunda Yokluk Teorisi” adlı eserinde teorinin gerekliliğini şu şekilde ortaya koymuştur: “…yokluk teorisi sadece “dava süresi” ve “yokluk halinin tespiti sonrasındaki hukuksal etkileri” bakımından benimsediği ilkeler dolayısıyla, kişiler açısından bir yargısal korunma güvencesi taşımaktadır ve sırf bu nedenlerle dahi benimsenmesi gerekir.” ERKUT, “Yokluk”, s.91 52 ERKUT, “Yokluk”, s.69 53 Danıştay’ın yakın tarihli kararlarında da -nadiren de olsa- bu tabire yer verdiğini görmek mümkündür. Örneğin, Danıştay 10.Dairesinin, 16.06.1999 tarih, 1996/9867 Esas sayılı kararında, yüksek mahkeme bu ifadeyi kullanmıştır. “…Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun Telekom'u özelleştirme programına alan 14.6.1995 tarih ve 95/40 sayılı kararının “keenlemyekün” olduğu varsayılarak hareket edilmesi gerektiğinden, 4046 sayılı Yasa'nın 24.maddesi uyarınca işlem tesisinin uygun olmayacağı bildirilmiştir...” 54 DEVELLİOĞLU, Ferit, “Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lügat”, Aydın Kitabevi, Ankara, 1984, s.601
12
gelmektedir55
İdare hukukunda yokluk hali için herkesin üzerinde uzlaştığı bir tanım vermek
oldukça güçtür
. Danıştay’ın bugün artık olağan hukuka aykırılıktan farklı olarak, bir
işlemdeki çok ağır ve açık sakatlıkların varlığı halinde, “keenlemyekün tasarruflar”
terimi yerine “yok hükmünde olan işlemler” deyimini kullandığını söyleyebiliriz.
56. Anayasa Mahkemesine göre; yokluk, bir normun var olmadığının
ifadesidir. Yasalar bakımından, parlamento iradesinin olmaması, Cumhurbaşkanının
yayımlama iradesinin bulunmaması, Resmi Gazetede yayımlanmaması gibi bir normun
varlığının zorunlu koşulları bulunmadığı sürece “var”lıktan söz etmek olanaksızdır.
Ancak, bunun dışındaki sakatlıklar, denetime tabi oldukları sürece, Anayasal denetimin
konusunu oluşturabilirler57
Anayasa Mahkemesi bir başka kararında; yönetim hukukunda yokluk
yaptırımının, bir hukuksal işlemin hiç doğmamış, hukuk alemine çıkmamış sayılması
sonucunu doğuracağını belirttikten sonra; Anayasa yargısında yasama işlemlerinin yok
sayılabilmesi için ancak yetki ve görev gaspı ya da çok ağır biçim eksikliği
durumlarının mevcut olması gerektiğini belirtmiştir
.
58
Danıştay, kararlarında, kurucu öğelerinde derhal fark edilebilir nitelikte ağır ve
açık sakatlıkları bulunan işlemleri, "yok hükmünde" olan işlemler olarak
tanımlanmaktadır
.
59
Doktrinde Erkut yok hükmünde olan işlemler için “Görünüm Teorisi”
.
60 ve
“Bozulma Teorisi”61
55 GÖZLER, Kemal, “İdare Hukuku”, Cilt I, Ekin Kitabevi, Bursa, 2003, s.888 dn.41
nden yararlanarak şöyle bir tanım vermektedir: Bir idari işlemin
56 GÖZLER, s.879 57 Anayasa Mahkemesi, 5.6.2008 tarih, E.2008/16 – K.2008/116, Aynı yönde bkz. Anayasa Mahkemesi, 2.7.2007 tarih, E. 2007/72 - K. 2007/68 58 Anayasa Mahkemesi, 17.9.1992 tarih, E.1992/26 – K.1992/48 59 Danıştay 10.Dairesi, 20.05.1997 tarih, E.1995/397 – K.1997/1911, DD., S.94, s.664, ASLAN, Zehreddin / BERK, Kahraman, “İdare Hukuku ve İdari Yargıya İlişkin Temel Kanunlar”, Alfa Yay., İstanbul, 2002, s.144 60 “Görünüm teorisi, bir idari işlemin idare edilenler tarafından tamamen dış görünüşü ile değerlendirilmesi olgusuna dayanmaktadır. Buna göre bir idari işlemdeki açık ve bariz hukuka aykırılık, idare edilenler bakımından dahi derhal fark edilebilir nitelikte olabileceği gibi; …sadece idare tarafından bilinebilir, fark edilebilir nitelikte olup, dışarıdan bakıldığında tamamen hukuka uygun da görülebilir. Nitekim, sadece dış görünüşü ile var olan ve hukuki gerçekle bağdaşmayan durumları anlatmak için görünüm teorisinden yararlanılmaktadır.” ERKUT, “Yokluk”, s.72, dn.25 61 “Bozulma teorisine göre, bir işlemdeki hukuka aykırılık o kadar ciddi ve önemlidir ki işlem özünü, doğasını, kısacası kimliğini yitirir… Bu teori dolayısıyla öğretide yokluk hali ve fiili yol özdeş tutulmuştur.” ERKUT, “İşlem”, s.185, dn.323
13
kurucu unsurlarındaki hukuka aykırılık derhal fark edilebilir nitelikte ve idari işlemin
kimliğini dahi kaybettirecek derecede ağır, açık ve bariz ise, işlem yok hükmündedir62
Alman İdari Usul Kanununa göre, bir idari işlem, özellikle ağır bir sakatlıkla
malül ise ve bu sakatlık bütün koşulların değerlendirilmesinden açıkça ortaya çıkıyorsa
yok hükmündedir(VwVfG ₴44/1)
.
63
.
3) İdare Hukukunda Yokluk ve Butlan Arasındaki Farklar
Yokluk halinde işlem hiç doğmamış, dünyaya gelmemiş kabul edilir. Başka bir
ifadeyle, idari işlem mevcut değildir. Ortada bir işlem olmadığına göre, bunun idareye
isnadı da mümkün değildir. Demek ki ortada bir idari işlem “yok”tur. Ortada fiili bir
durum; yani haksız fiil veya suç vardır. Bu sebeple teorik olarak, bireyler böyle bir
tasarrufa uymak zorunda değillerdir. İşlemin yokluğu herkes ve her makam tarafından
her zaman ileri sürülebilir64
Butlan halinde ise, yok hükmünde olmamakla birlikte sakat bir idari işlem söz
konusudur. Bu işlem, kanunilik karinesi ile doğması dolayısıyla
.
65 hukuka uygun bir
işlem gibi hüküm ve sonuçlarını doğuracak; geçerli sayılacaktır. Ancak bu geçerlilik,
askıda olan bir geçerliliktir. Söz konusu işlemle menfaati ihlal edilen ilgilinin, dava
açma süresi içerisinde iptal davası açması ve işlemin yargı yerince iptal edilmesi sonucu
bu geçerlilik ortadan kalkacaktır66
Danıştay 10 Dairesi de, bu iki yaptırım türü arasındaki farkı şöyle ortaya
koymaktadır: “İdare hukukunda kurucu unsurlarında derhal fark edilebilir nitelikte ağır
ve açık sakatlıkları bulunan işlemler "yok hükmünde" olan işlemler olarak
adlandırılmaktadır... İşlemin "varlık koşulları" oluşmamış olduğundan bizzat işlemin
yokluğu sonucu doğmakta, işlem hiç doğmamış, var olmamış sayılmaktadır. Bu tür
işlemlere karşı açılacak davalarda süre aşımı bulunmamakta ve yargı yeri işlemin yok
hükmünde olduğunun tespitine karar vermektedir.
.
62 ERKUT, “İşlem”, s.150 63 AKYILMAZ, “İşlem”, s.106 dn.31 64 SARICA, “Yokluk”, s.1195; TANDOĞAN, s.46 65 YAŞAR, Hasan Nuri, “İdari Yargı, İdari Yargıç ve Yargısal Emir”, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2002, s.88 66 GÜNDAY, s.154
14
İdari işlemin unsurlarındaki olağan hukuka aykırılıklar ise, işlemin "geçerlik
koşulları"na ilişkin olduğundan, böyle bir durumda, ortada hukuka aykırı ve iptal
edilebilir, geçerli bir idari işlem bulunmaktadır. Dava açıldığında yargı yerince bu
işlemlerin hukuka uygunluk denetimi yapılarak hukuka aykırılığının saptaması halinde
iptaline karar verilmektedir67
.”
II- İdare Hukukunda Yokluk Türleri
İdare hukukunda yokluk sorunuyla ilk olarak Laferriere’in ilgilendiği daha önce
ifade edilmişti. Laferriere yokluk hallerini iki grupta incelemiş ve idari işlemin yetki
unsurunda somutlaştırmıştır. Laferriere birinci gruba yetki gaspını koyarken, ikinci
grupta ise fonksiyon gaspını ele almıştır.
Alcindor ‘da temelde Laferriere ile benzer bir ayrım yapmakla birlikte;
fonksiyon gaspı ve yetki gaspı hallerini ikiye ayırmak suretiyle yokluk hallerini
incelemiştir. Alcindor, fonksiyon gaspını, idarenin yasama organının yetkisini gasp
etmesi ve idarenin yargı organın yetkisini gasp etmesi şeklinde ikiye ayırırken; yetki
gaspını da, idare örgütü içinde yer almakla beraber, hiçbir şekilde idare adına karar
almaya yetkili olmayanlar ile resmi sıfatı olmayan bir kimsenin idare adına karar alması
şeklinde ikiye ayırmaktadır68
Vedel ise daha farklı bir sınıflandırma yapma yolunu seçmiştir. Vedel’e göre
“yok hükmündeki işlemler” ile “yok hükmünde sayılması gerekli işlemler” birbirinden
farklıdır. Birinci haldeki işlemlerin ya hiç gerçekleşmemiş ya da idari makamlar ve
idarenin ajanları dışındaki kişiler tarafından yapılmış işlemler olduklarını; ikinci haldeki
işlemlerin ise yasa koyucu tarafından önceden hükümsüz ve yok sayılan veya çok ağır
ve önemli hukuka aykırılık taşıyan işlemler olduklarını belirtmiştir
.
69
67 Danıştay 10.Dairesi, 8.6.2000 tarih, E.2001/4040 – K.2005/181
.
68 TANDOĞAN, s.59; ONAR, C.1, s.335 69 ERKUT, “Yokluk”, s.73-74
15
Onar ve daha sonra Sarıca, yokluk hallerini idari işlemin unsurları açısından
değerlendirmeye tabi tutmuşlardır. Her iki yazar da, idari işlemin amaç unsuru dışındaki
unsurlarında yokluk teorisinin uygulanabileceğini ifade etmişlerdir70
Bir idari işlemin yokluğundan bahsettiğimizde, işlemin madden mevcut
olmamasını mı; yoksa işlemin madden var olmakla beraber çok ağır sakatlık taşıması
nedeniyle hukuk düzenince yok sayılmasını mı anlamamız gerekmektedir? İki durumda
birbirinden farklı özellik arz etmektedir. Bu nedenle birinci haldekine “maddi yokluk”,
ikinci haldekine ise “hukuki yokluk” bir diğer ifadeyle “yok hükmünde sayma” diyerek
ikili bir ayrıma gitmek ve bu iki farklı durumu birbirinden ayırt etmek yerinde
olacaktır
.
71
.
A) Maddi Yokluk
Lafzi yorum yaptığımızda, “maddi” kelimesi “madde ile ilgili, maddesel”72
anlamına gelmekte ve “madde” kökünden türemektedir. “Madde” ise: “duyularla
algılanabilen nesne”73 anlamındadır. Bir diğer ifadeyle “maddi” kelimesi, “duyularla
algılanabilen nesne ile ilgili” anlamına gelmektedir. Şu halde, maddi yokluk halinde,
duyularla algılanabilen herhangi bir işlemin söz konusu olmaması gerekir. Bir diğer
ifadeyle, idarenin arşivinde bir işlemin var olduğuna dair hiçbir iz bulunmamalıdır74
Hukuksal işlemin, “bir hukuki sonucu elde etmek için açıklanan irade beyanı”,
olduğu daha önce ifade edilmişti. Yani bir hukuksal işlemin ortaya çıkabilmesi için iki
unsur gereklidir: bir irade açıklaması ve bu iradenin sonuca yönelmiş olması
.
75
70 ONAR, C.1, s.330 vd.; SARICA, “Yokluk”, s.1225 vd.
. Şayet
ortada bir irade yoksa hukuksal işlem de yok demektir. Başka bir deyişle, bir irade
açıklamasının olmadığı yerde(sakat-sağlıklı tartışmasına girmeksizin), her şeyden önce
bir hukuksal işlem olan idari işlemden de söz etmek mümkün değildir.
71 ERKUT, “Yokluk”, s.72-73; GÖZLER, s.880 vd. 72 http://tdkterim.gov.tr/bts/?kategori=veritbn&kelimesec=220245 73 http://tdkterim.gov.tr/bts/?kategori=verilst&kelime=madde&ayn=tam 74 ERKUT, “Yokluk”, s.73 75 GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref, “Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları”, Turhan Kitabevi, Ankara, 2008, s.141; OĞUZMAN / BARLAS, s.127
16
Zaman zaman kişiler, haklarında idari işlem tesis edildiğini ya da kendilerini
alakadar eden bir düzenleyici işlem yapıldığını zannedebilirler76
Danıştay Dava Daireleri Kurulu’nun önüne gelen bir olayda, bina girişinde
yaptığı camekanın kaldırılması, aksi halde yıktırılacağı yolundaki belediye zabıta
memurunun sözlü bildirimine ve bu sözlü bildirimin dayanağı olduğu ileri sürülen
ve/fakat davacı hakkında alınmış olmayan belediye encümeni kararının iptali istemiyle
dava açılmıştır. Yüksek Mahkeme, olayda işlemin madden yok olduğunu şu şekilde
belirlemiştir. “Dava, bir yandan şifahen tebliğ olunan yıkma kararının, öte yandan bu
kararın dayanağı olan 26.7.1960 tarih ve 5754 sayılı Belediye Encümen kararının iptali
dileğiyle açılmış bulunmaktadır. İncelenen dosyadan, davacılara ait bu yerin yıkılması
yolunda müstakilen bu yer için Belediye Encümenince alınmış bir yıkma kararının
olmadığı anlaşılmaktadır.
. Örneğin, bir öğretim
elemanı hakkında, özürsüz veya izinsiz olarak göreve geç geldiği gerekçesiyle tutanak
tutulmuş olabilir. Hakkında tutanak tutulduğunu öğrenen kişi, kendisine soruşturma
açıldığına dair tebligat eline geçmese dahi disiplin cezası verildiği zannına kapılarak
idareye başvurabilir ve işlemin kaldırılması veya geri alınmasını talep edebilir. İdarenin
bu başvuru karşısında susması kişide uyanan bu zannı daha kuvvetlendirip kişiyi dava
açma yoluna götürebilir. Halbuki idare, kişi hakkında değil disiplin cezası vermek,
disiplin soruşturması dahi açmamış olabilir.
…Öte yandan, ne Belediye Kanununda, ne de 6785 sayılı Kanunda, yıkım
kararlarının Belediye zabıta memurlarının tespitlerine göre ve bunlar tarafından
yapılacak şifahi tebliğlerle muteberiyet kazanıp icrası gerekli bir nitelik alabileceğine
dair herhangi bir hüküm mevcut değildir.
Aksine, 6785 sayılı Kanun’un geçici 4’üncü maddesinin incelenmeyi yıkma
kararına mevzu olacak her yerin münferiden tespiti ile bu tespit üzerine yıkma kararı
almaya yetkili belediye encümenince bu mahal için karar alınmasının zorunlu olduğunu
ortaya koymaktadır.
Belediye Başkanlığı dahi savunmasında, bizatihi davacılara ait bu yer için
belediye encümenince bir yıkım kararı alındığını iddia etmediğine göre hakkında
usulüne uygun şekilde yıkma kararı alınmamış bir mahal için yapıldığı iddia olunan
76 GÖZLER, s.881
17
şifahi tebligatın, idari davaya konu olabilecek bir işlem sayılmasına imkan
görülmemiştir.
Ortada mevcut bulunmayan ve yazılı bir tebligata da konu teşkil etmeyen ve bu
nedenle yok sayılması gereken işlem aleyhine dava açılması mümkün (değildir)… 77
Görüldüğü üzere karara konu olayda, herhangi bir işlem söz konusu değildir.
İşlemin mevcut olmadığı, Danıştay tarafından “ortada mevcut bulunmayan işlem”
sözleriyle de ortaya konulmaktadır. İdari işlemin madden var olmaması nedeniyle de
dava, ön koşullar yönünden reddedilmiştir. Ancak Danıştay bu kararda, işlemin “yok
sayılması gerektiğine” değil, işlemin “yokluğuna” vurgu yapmış olsaydı kanaatimce
daha doğru olurdu. Çünkü ortada madden var olmayan bir işlem söz konusudur.
”.
Zira, madden yok olan bir işlemin, ilgililerin hukukunu doğrudan etkilemesi,
onların hak ve yükümlülüklerinde değişiklik yaratması söz konusu değildir. Dolayısıyla
böyle bir durum karşısında bir müeyyidenin uygulanmasına ne gerek ne de imkan
vardır. Şayet madden yok olan bir şey hakkında açılmış olan bir dava varsa; mahkeme
olmayan bu şey hakkında “iptal” kararı veremeyeceği gibi, davanın esasına girerek
“yokluğu” tespit de edemez78. Bu nedenle Dava Daireleri Kurulunun, “ilk inceleme”
sonunda, “idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gerekli bir işlem olmadığı”
gerekçesiyle davanın reddine karar vermesi yerinde bir tutumdur79
Danıştay 7.Dairesi de, akaryakıt tüketim vergisi uygulamasına son verilmesi
istemiyle Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı’na; akaryakıt tüketim vergisi ve özel
tüketim vergisi uygulamasına son verilmesi istemiyle de Maliye Bakanlığı’na yapılan
başvurulara cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemlerin iptali istemiyle açılan
daha yakın tarihli davada: “… davacı tarafından yapılan başvuruya konu edilen
akaryakıt ve özel tüketim vergilerinin kaldırılması konusundaki istem hakkında işlem
yapma yetkisi davalı idarelere ait bulunmadığından; bu yolda yapılan başvuruya
başvuru tarihinden itibaren altmış gün içinde cevap verilmemiş olmasının; 2577 sayılı
Kanunun yukarıda açıklanan 10'uncu maddesi uyarınca zımnen (kapalı biçimde) tesis
edilmiş idari işlem olarak kabulüne yasal olanak bulunmamaktadır.
.
77 Danıştay DDK., 15.05.1970 tarih, E.1966/564 – K.1970/335; AİD., C.4, S.1, Mart 1971, s.190-191 78 GÖZLER, C.1, s.884 79 Aynı yönde bkz. GÖZLER, s.884
18
… Açıklanan nedenlerle, davanın 2577 sayılı Kanunun 15'inci maddesinin 1'inci
fıkrasının (b) bendi uyarınca incelenmeksizin reddine…80
7.Daire idari işlemin madden mevcut olmadığına hükmetmiştir. Gerçekten de,
Anayasamızın 73’üncü maddesine göre vergi koymak, değiştirmek ve kaldırmak ancak
kanunla yapılabilmektedir. Anayasanın 87’inci maddesine göre ise kanun yapma yetki
ve görevi Türkiye Büyük Millet Meclisine aittir. Bu nedenle yasama yetkisine giren bir
konuda, yürütme organı içerisinde yer alan bakanlıklardan işlem tesis etmeleri
beklenemez. Bu nedenle yapılan başvuruya cevap verilmediği gerekçesiyle “zımni
red”in varlığından bahsetmek olanaksızdır. Ortada maddi anlamda bir işlem olmaması
dolayısıyla da 7.Daire davayı reddetmek yoluna gitmiştir.
” karar vermiştir.
B) Hukuki Yokluk (Yok Hükmünde Sayma)
“Hukuki Yokluk” halinde işlemler, aslında madden var olmakla beraber;
hukuken yok hükmündedirler81. Bu nedenle yokluğun bu türü “yok hükmünde sayma”
olarak da adlandırılmaktadır. Maddi yoklukta ortada yapılmış herhangi bir işlem yoktur.
Madden yok olan bir işlemin yaratabileceği herhangi bir hukuki sonuç da yoktur. Bu
nedenle maddi yokluk halinin tespiti herhangi bir soruna veya tartışmaya neden
olmamaktadır. Buna karşın yok hükmünde sayılan işlemlerin varlığı halinde; maddesel
olarak oluşturulmuş bir işlem vardır fakat hukuken yok hükmündedir82. Ancak hangi
hallerde işlemin yok hükmünde, hangi hallerde iptal edilebilir nitelikte olduğunu
kestirmek her zaman kolay olmamaktadır83. Bunun nedeni ise, idare hukukunda yokluk
teorisinin pozitif bir dayanağının olmaması; öğreti tarafından geliştirilmesi, içtihatlarla
yerleşmiş olan soyut ve sübjektif niteliğe sahip olmasıdır84
Bu nedenle bir işlemin hangi hallerde yok hükmünde olduğunu belirlemek
açısından farklı yollar izlenebilir. Bu hususta, temelde iki farklı yöntem
kullanılabilmektedir. Birinci yöntem, numerus clausus ilkesinden hareket ederek,
.
80 Danıştay 7.Dairesi, 26.09.2002 tarih, E.2002/3190 – K.2002/2962 81 ERKUT, “Yokluk”, s.73 82 ERKUT, “Yokluk”, s.71; ŞAHBAZ, s.26; GÖZLER, s.887 83 GÖZÜBÜYÜK / TAN, “İdare Hukuku”, Cilt II, Ankara, 2006, s.333 84 ERKUT, “Yokluk”, s.71
19
işlemin yok hükmünde sayılacağı durumlar tespit edilebilir85. Ancak bu hallerde işlemin
yok hükmünde sayılacağı; bunun dışındaki hallerde işlemin ancak iptal edilebileceği
söylenebilir. İkinci yöntemde ise yok hükmünde olan işlemler, işlemin unsurları
açısından ele alınıp, değerlendirilebilir. Nitekim doktrinde de yokluk hali daha çok
işlemin unsurları açısından tartışılmaktadır86
Yokluk teorisinin işlemin unsurları açısından değerlendirmeye tabi tutulması
konusunda genel bir eğilim olmakla birlikte; işlemin tüm unsurları açısından mı, yoksa
bazı unsurları açısından mı uygulanabileceği hususunda görüş birliği yoktur.
.
Onar, idari işlemin yetki ve şekil unsurlarında kolayca görülen yokluk halinin,
sebep ve konu unsurlarında nadiren de olsa görülebileceğini söylemektedir. Buna karşın
amaç unsurunda teorinin uygulanamayacağını “…bu unsurdaki(amaç unsuru) sakatlığa
yokluk müeyyidesinin tatbiki imkansıdır” sözleriyle ifade etmektedir87
Erkut, yokluk halinin ancak işlemin kurucu unsuru olan yetki unsuru ile işlemin
idare hukuku ilkelerinin veya kanunun açıkça yasakladığı bir konuda yapılması ve böyle
bir işlemin temel hak ve özgürlüklerin kullanımını engelleyici nitelikte olması halinde
konu unsuru bakımından mümkün olabileceğini söylemektedir. Yazara göre, şekil,
sebep ve maksat unsurları açısından teorinin uygulanması mümkün değildir
.
88
Sarıca’ya göre ise, yokluğun idari işlemin bütün unsurları açısından
gerçekleşmesi mümkündür. Hatta gerçekleşmesi de gereklidir. Zira belirli unsurlardan
meydana gelen bir bütün, unsurlarının tamamı olmadan meydana gelemeyecektir. Yazar
bu durumu şu örnekle açıklamaktadır: “Şeker: karbon, hidrojen ve oksijenden meydana
gelmektedir. Bunlar şekerin unsurlarını teşkil ederler. Gerek karbonun gerek hidrojenin,
gerekse oksijenin yokluğu: şekerin de yokluğuna sebep olur. Hukuki tasarruf da birçok
unsurdan meydana gelmektedir. Bu unsurlardan herhangi birinin yokluğu, sakatlığı –hiç
değilse ilk bakışta- tasarrufun yokluğunu ortaya çıkaracaktır. Şayet herhangi bir unsurun
.
85 Bkz. GÖZLER, s.888vd.; “idare hukuku esaslarına göre hukuki bir tasarrufun yok sayılması, o tasarrufun devlet adına irade izhar etmek yetkisi olmayan bir makam tarafından yapılması (yani yetkinin gasbı) veya yapan organın fonksiyonu dışında bulunması ve yahut maddi varlığı muayyen bir şekle bağlanmış tasarrufların o şekilde yapılmaması hallerine münhasırdır.” Danıştay 1.Dairesi, 15.3.1947 tarih, E.1947/8 – K.1947/9 86 Bkz. ONAR, s.330vd.; SARICA, “Yokluk”, s.1225vd.; TANDOĞAN, s.65vd.; ERKUT, ‘Yokluk”, s.74.vd; GÜNDAY, s.153vd. 87 ONAR, c.1, s.334-335 88 ERKUT, “Yokluk”, s.74-75
20
yokluğu tasarrufun yokluğuna sebep olmuyorsa; bunun sebebini açıklamak
gereklidir”89
Bu çalışmada da, yokluk teorisi idari işlemin bütün unsurları açısından
değerlendirmeye tabi tutulacak, hangi hallerde uygulanabilir olduğu; uygulanamayacağı
durumlarda ise sebepleri tespit edilmeye çalışılacaktır.
.
1) Yetki Unsuru Açısından Yok Hükmünde Olan İdari İşlemler
Yetki, idari makamların kamu gücü kullanarak tek taraflı irade ile idari işlem
tesis edebilme iktidarını ifade eder90. İdare hukuku ilkelerine göre, idarenin ve kamu
görevlilerinin görev ve yetkileri önceden yasalarla veya yasalara dayanılarak çıkartılan
düzenleyici işlemlerle belirtilir. Gerçekten de, idare hukukunda belli yetkiler ancak
kanunla yetkili kılınmış belli organ veya makamlarca kullanılabilir. Bunun içindir ki
idare hukukunda kural yetkisizliktir. Bir görevlinin yetkili olabilmesi için açık kural
gereklidir91
İdare, yetki kurallarına sıkı şekilde uymak zorundadır. Çünkü yetki kuralları, dar
ve özel anlamda “kamu düzeni”ne ilişkin hükümlerdendir. Bu nedenle uyuşmazlıkların
her evresinde taraflarca ileri sürülebileceği gibi doğrudan doğruya mahkemece de
dikkate alınabilir. Yetki unsurundaki sakatlıklar, sonradan verilecek onay veya icazetle
giderilemez
.
92
Danıştay da; yetki kurallarının, dar ve özel anlamda kamu düzenine ilişkin
hükümlerden olduğunu, idari işlemlerin en önemli unsurları arasında yer aldığını, yetki
unsurundaki sakatlıkların sonradan verilecek onay ya da izinle giderilemeyeceğini, bu
nedenle idarenin yetki kurallarına sıkı bir şekilde uymak zorunda bulunduğu ve yetki
.
89 SARICA, Ragıp, “İdari Tasarrufların Unsurlarıyla Yokluk Halleri Arasındaki İlgi”, İstanbul Barosu Mecmuası, İstanbul, Temmuz 1943, s.386 90 Danıştay 7. Dairesi, 28.9.2005 tarih, E.2003/2339 – K.2005/2134 91 YILDIRIM, Turan, “İdari Yargı”, İstanbul, 2008, s.149; YAYLA, s.177 92 DURAN, s.401
21
kurallarının dar yorum ve uygulama yöntemlerine bağlı tutulması gerektiğini sıklıkla
ifade etmektedir93
İdari işlemin yetki unsurunda ortaya çıkan ve işlemin yok hükmünde
sayılmasına neden olan sakatlıkları, “fonksiyon gaspı”, “yetki gaspı” ve “ağır ve açık
yetki tecavüzü” olarak üç başlık altında toplamak mümkündür
.
94
.
a) Fonksiyon Gaspı
İdarenin yasama veya yargının görev alanında işlem yapması halinde “fonksiyon
gaspı”, bir diğer ifadeyle “görev(işlev) gaspı”ndan söz edilir95. Fonksiyon gaspı halinde,
idare tarafından alınan karar tamamen idare fonksiyonu dışında kalmaktadır. Yani bu
karar idarenin kendi fonksiyonuna tamamen yabancıdır. Hiçbir idari makamın bu kararı
almaya yetkisi yoktur. Bu kararı almak idareye değil; yasama veya yargı organına aittir.
İdare bu kararı almakla, yasama veya yargı organının yetkisine tecavüz etmekte; kısaca,
yasama veya yargı fonksiyonunu gasp etmektedir96
Fonksiyon gaspı halinde, ortaya çıkan sakatlık çok ağır ve açıktır. Bu şekilde
alınan kararlar, sadece görünürde idari işlem niteliği taşır ve yok
hükmündedirler
.
97.Fonksiyon gaspının söz konusu olduğu durumlarda, kararı alan kişi
ya da makam, idare adına irade açıklamaya ve icrai karar almaya yetkili olmakla
beraber, aldığı karar yasama ya da yargı fonksiyonuna ilişkindir98
. Bu nedenle
fonksiyon gaspı nedeniyle yok hükmünde olan işlemleri, yasama ve yargı
fonksiyonlarına dahil olmaları açısından ayrı ayrı değerlendirmek yerinde olacaktır.
93 Danıştay Birinci Dairesi, 5.7.1984 tarih, E.1984/72 – K.1984/155; Aynı yönde bkz. Danıştay 12.Dairesi, 20.10.2006 tarih, E.2003/4620 – K.2006/4153 94 ÖZAY, “Günışığında”, s.410; Duran, yetki kurallarına aykırı olarak yapılan işlemlerin ve alınan kararların ortaya çıkardığı sakatlıkları, “yetki gaspı” ve “yetki tecavüzü” olarak ikili bir ayrıma tutmakta; “fonksiyon gaspı” halini de yetki gaspı içerisinde incelemektedir. DURAN, s.407 95 YILDIRIM, “Yargı”, s.152; ONAR, C.1, s.301; GÖZLER, s.888; GÜNDAY, s.130; 96 SARICA, Ragıp, “İdari Kaza”, Cilt I: İdari Davalar, Kenan Matbaası, İstanbul, 1949, s.58 97 ARTUKMAÇ; s.377, GÜNDAY, s.130; TANDOĞAN, s.72 98 ARTUKMAÇ, s.376; TANDOĞAN, s.72
22
aa) Yasama Organın Yetkisinde Olması Sebebiyle Fonksiyon Gaspı
Teşkil Eden İşlemler
Fonksiyon gaspına vergi ile ilgili uyuşmazlıklarda oldukça fazla rastlanmaktadır.
Örneğin, İdarenin düzenleyici işlemle vergi koyması halinde fonksiyon gaspı söz
konusu olacaktır. Çünkü, Anayasa’nın 73.maddesine göre; ‘Vergi, resim, harç ve
benzeri malî yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır.’ Vergi koymak
idare fonksiyonu içinde yer alan bir faaliyet değildir. Vergi kanunla koyulur ve kanun
yapma yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisine aittir.
Bu husus, belediye ve mücavir alan sınırları dışında bulunan alanlarda yapılacak
yapılardan bina inşaat harcı ve iskan harcı alınıp alınamayacağına ilişkin duraksamanın
giderilmesi amacıyla Danıştay Birinci Dairesinin görüşüne başvurulduğunda, Birinci
Daire tarafından şu şekilde açıklanmıştır: “…Anayasanın 73 üncü maddesinin üçüncü
fıkrasında, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı,
değiştirileceği veya kaldırılacağı, aynı maddenin dördüncü fıkrasında da, vergi, resim,
harç ve benzeri mali yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına
ilişkin hükümlerinde, kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik
yapmak yetkisinin Bakanlar Kuruluna verilebileceği belirlenmiş bulunmaktadır.
İl Özel İdaresi Kanununun 80 inci maddesinin 7 nci bendinde ise, 3194 sayılı
İmar Kanunu gereğince verilecek inşaat ruhsatı ile yapı kullanma izninden alınacak
harçların il özel idaresinin gelirleri arasında sayıldığı, ancak, anılan Kanunda bu harcın
mükellefi, matrahı, istisnası, muafiyeti ve oranı konusunda herhangi bir hükmün yer
almadığı görülmektedir. Öte yandan, aynı Yasanın il daimi encümeninin görevlerine
ilişkin 144 üncü maddesinin 11 inci bendinde yer alan, özel idare tarafından yapılacak
hizmetler karşılığı alınacak ücret tarifelerini düzenleyerek meclise sunmanın il daimi
encümeninin görevi olduğu yolundaki hüküm de, ücret tarifeleriyle ilgili olup,
mevzuatta, bu harçların ne şekilde alınacağı konusunda herhangi bir yasal düzenleme
getirilmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda, Anayasanın 73 üncü maddesinde yer alan,
vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği
veya kaldırılacağı biçimindeki hüküm karşısında; yasal bir düzenleme yapılmaksızın,
belediye ve mücavir alan sınırları dışındaki alanlarda yapılacak binalara verilecek inşaat
23
ruhsatı ve yapı kullanma izninin karşılığında bir harç alınmasının mümkün olmadığı
sonucuna varılarak dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına karar verildi.” 99
Bazı ülkelerden yapılacak ithalatlarda, oransal yöntemle hesaplanan vergi
miktarının, ton başına en az maktu vergi tutarı kadar ödeneceği hükmünü bünyesinde
barındıran İthalat Rejimi Kararının iptaline ilişkin davada Danıştay 7.Dairesi şu şekilde
karar vermiştir: “…Anayasanın "Vergi Ödevi" başlıklı 73'üncü maddesinin son
fıkrasında; vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve
indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar
içinde değişiklik yapmak yetkisinin Bakanlar Kuruluna verilebileceği; 474 sayılı
Gümrük Giriş Tarife Cetveli Hakkında Kanunun 2'nci maddesinde de; bu Kanunun eki
Gümrük Giriş Tarife Cetvelinde yer alan eşyaların gümrük vergisi had ve nispetlerinin,
Bakanlar Kurulunca sıfıra kadar indirilebileceği veya bu cetveldeki had ve nispetlerin
%50'sine kadar artırabileceği hükme bağlanmış; Kanunun eki Cetvelde de
0810.50.00.00.00 tarife ve istatistik pozisyonunda yer alan kivi için vergi oranı, %62
olarak belirlenmiştir. Bakanlar Kurulu'nun, yukarıda anılan ibaresi dava konusu edilen
Kararı, bu maddeye; bu madde de, Anayasanın 73'üncü maddesinin son fıkrası hükmüne
dayalıdır.
.
…İşbu davada "MIN 500.-EURO/Ton" ibaresi iptal istemine konu 2005/9825
sayılı İthalat Rejimi Kararı uyarınca, 0810.50.00.00.00 tarife ve istatistik pozisyonunda
yer alan kivi için diğer ülkelerden yapılacak ithalatlarda, oransal yöntemle hesaplanan
vergi miktarının, ton başına 500.- avrodan az olamayacak olması, mükelleflerin en az
maktu vergi tutarı kadar vergi ödemek zorunda oldukları anlamına gelir. Bu da, oransal
yöntemle hesaplanan vergi yönünden mükelleflere getirilen asgari vergi yükünden
başka bir şey değildir. Oysa; 474 sayılı Kanuna ekli listenin cetvelleri incelendiğinde
görüleceği gibi; Kanun Koyucunun yapmış olduğu belirleme, gümrük tarife ve istatistik
pozisyonu gösterilen malın, listenin "Madde İsmi" sütununda yapılan tanımı karşısında
yer alan, "Gümrük Vergisi Oranı" sütununda, gümrük vergisinin oranının gösterilmesi
şeklindedir. Bakanlar Kuruluna tanınan da, bu oranları sıfıra kadar indirme veya bu
cetveldeki had ve nispetleri %50'sine kadar artırma yetkisidir. Tarifede belirlenen oran
"nispi vergi" dışında, asgari vergi belirleme yetkisi ise, yasallık ilkesinin kapsamındadır
ve Anayasanın 73'üncü maddesinin son fıkrasında yer alan düzenlemeye dayanılarak
99 Danıştay 1.Dairesi, 2.5.1997 tarih, E.1997/32 – K.1997/46
24
Bakanlar Kuruluna devri olanaklı değildir. Esasen; dava konusu Kararın dayanağı olan
yasa hükmünde, Bakanlar Kuruluna verilmiş böyle bir yetki de yoktur. Bu bakımdan;
anılan İthalat Rejimi Kararına Ek Karara ekli listede yer alan dava konusu düzenleme
açıkça hukuka aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle, 19.12.2005 gün ve 2005/9825 sayılı İthalat Rejimi
Kararına Ek Karara ekli (I) sayılı listede, 0810.50.00.00.00 tarife ve istatistik
pozisyonunda yer alan kivi için "MIN 500.-EURO/Ton" ibaresinde hukuka uyarlık
bulunmadığından iptaline… oybirliği ile karar verildi100
Karara konu işlem, bir ithalat rejimi karırıdır. Anayasamızın 167’inci maddesine
göre, dış ticaretin ülke ekonomisinin yararına olmak üzere düzenlenmesi amacıyla
ithalat, ihracat ve diğer dış ticaret işlemleri üzerine vergi ve benzeri yükümlülükler
dışında ek malî yükümlülükler koymaya ve bunları kaldırmaya kanunla Bakanlar
Kuruluna yetki verilmesi mümkündür. Nitekim Anayasa Mahkemesinin vermiş olduğu
bir kararda bu durum: “…Anayasa'nın 167. Maddesinin ikinci fıkrası, Dış Ticaretin ülke
ekonomisi yararına olmak üzere düzenlenmesi amacıyla, ithalat, ihracat ve diğer dış
ticaret işlemleri üzerine vergi ve benzeri mali yükümlülükler dışında ek mali
yükümlülükler koymaya vs bunları kaldırmaya kanunla Bakanlar Kuruluna yetki
verilebileceğini hükme bağlamıştır.
”.
Görüldüğü gibi, Anayasa Koyucu burada "Vergi Ödevinde öngörülenden
tamamen ayrı bir esas benimsemiştir: Anayasa'nın 73. maddesi uyarınca, vergi, resim,
harç ve benzeri mali yükümlülükler ancak kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır.
Bunlardan muaflık, istisnalar ve indirimler ile oranlarına ilişkin hükümlerde kanunun
belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisi Bakanlar Kuruluna
verilebilir. Oysa Anayasa'nın 167. maddesinin ikinci fıkrası ile sözü edilen "ek malî
yükümlülüklerin" konulması ve kaldırılmasında Bakanlar Kuruluna kanunla yetki
verilmesi söz konusudur. Bir "ek mali yükümlülüğün konulması" onun nevinin ve
miktarının saptanması demektir. Türü ve miktarı belli olmayan bir yükümlülük
konulamaz. Şu halde, dış ticaretin, ülke ekonomisinin yararına düzenlenmesi amacıyla
ek mali yükümlülükler koymaya yetkili kılınan Bakanlar Kurulu, ülke ekonomisi ne
100 Danıştay 7.Dairesi, 19.5.2007 tarih, E.2006/2178 – K.2007/2547; Aynı yönde bkz. Danıştay 4.Dairesi, 3.5.200 tarih, E.1999/5648 – K.2000/1914, www.kazanci,com
25
gibi ek mali yükümlülükler konulmasını gerektiriyorsa, bunun nevini ve miktarını
saptamada serbest olacaktır. Esasen, önceden nelerden ibaret olacağını saymaya ve
miktarını saptamaya olanak da yoktur. Başka ülkelerin alacağı önlemlere veya onların
ekonomisinin gidişine ya da memleketimizdeki ekonomik olaylara bakılarak günü
gününe alınacak tedbirlerle dış ticaretin ülke ekonomisinin yararına düzenlenmesi
sağlanacaktır…101
Anayasa Mahkemesi vermiş olduğu başka bir kararda da:”… Yürütmeye bir
yetki olma gücünü veren esaslar Anayasanın muhtelif maddelerine serpiştirilmiş
durumundadır. Bunlardan düzenleme ile ilgili olarak yeni Anayasanın getirdikleri
olağanüstü haller ve sıkıyönetim sürecince Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan
Bakanlar Kurulunun sözü edilen hallerin gerekli kıldığı durumlara hasren kanun
hükmünde kararname çıkarmak, Bakanlar Kurulunun, vergi, resim, harç ve benzeri mali
yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerde
kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içerisinde değişiklik yapmak, dış ticaretin
ülke ekonomisinin yararına olmak üzere düzenlenmesi amacıyla, ithalat, ihracat ve dış
ticaret işlemleri üzerine vergi ve benzeri yükümlülükler dışında ek mali yükümlülükler
koymak ve bunları kaldırmak gibi hususlardır.
” sözleriyle ortaya konulmuştur.
Yürütmenin, tüzük ve yönetmelik çıkarmak gibi klasik düzenleme yetkisi,
idarenin kanuniliği ilkesi çerçevesinde sınırlı ve tamamlayıcı bir yetki durumundadır.
Bu bakımdan Anayasada, ifadesini bulan yukarıdaki ayrık haller dışında, yasalarla,
düzenlenmemiş bir alanda, yürütmenin subjektif hakları etkileyen bir kural koyma
yetkisi bulunmamaktadır. Yasa ile yetkili kılınmış olması(nın) da sonuca
etkili…102
Anayasama Mahkemesi içtihatları doğrultusunda düşündüğümüzde, yasama
organı, ihracatın düzenlenmesi için gerekli kuralları koyup, konunun çerçevesini
çizmelidir. Bu nedenle dış ticaretin günümüzdeki yasal düzenlenişi, Anayasanın
“Yasama Yetkisinin Devredilmezliği” hükmüne aykırı durumdadır
”olmadığını ifade etmiştir.
103
101 Anayasa Mahkemesi, 11.1.1985 tarih, E.1984/6 – K.1985/1
. Buradan
102 Anayasa Mahkemesi, 13.6.1985 tarih, E.1984/14 – K.1985/7 103 YILDIRIM, Turan, “Türk İhracat Rejimi ve İlgili Mevzuat”, İstanbul, 1991, s.43 vd.
26
hareketle, bir kanunla idareye, “kanunlar çerçevesinde yürütme” kavramının alanını
aşan bir yetki vermeye imkan olmadığı sonucuna ulaşmak mümkündür104
Kaldı ki kararda, Anayasanın 167’inci maddesinde ifade edilen bir “ek mali
yükümlülük”ten bahsetmek mümkün değildir. Karara konu işlemle, doğrudan gümrük
vergisi ile ilgili bir düzenleme yapılmaktadır. Bu nedenle, 7.Daire de verdiği kararda,
Bakanlar Kurulunun vergi mükellefleri için ton başına maktu vergi tutarı belirlemesini,
Anayasanın 73’üncü maddesi açısından değerlendirmeye tabi tutmuş ve Anayasanın
73’üncü maddesiyle olanak tanınan ve 474 sayılı Kanunla kendisine verilmiş olan
gümrük vergisi oranında değişiklik yapma yetkisini aşan bir düzenleme olduğunu tespit
etmiştir. Gerçekten, kanunla öngörülmesi halinde Bakanlar Kurulunun yetkisi, kanunda
belirtilen alt ve üst sınırlar dahilinde, vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin
muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde değişiklik
yapmaktan ibarettir. Vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin konulması ise
yasa ile mümkündür ve yasa yapma yetkisi de Türkiye Büyük Millet Meclisine aittir.
Meclise ait olan bu yetkinin, Bakanlar Kurulu tarafından kullanılmasının fonksiyon
gaspına neden olacağı açıktır. Böyle ağır yetki sakatlığının var olduğu durumlarda,
uygulanacak olan yaptırım iptal değil, “yokluk”tur
.
105
Kararda asgari vergi belirleme yetkisinin, vergide yasallık ilkesi kapsamında
olduğu belirtilmek suretiyle, yürütmenin, yasama organının yetkisi dahilinde olan bir
konuda karar aldığı ifade edilmektedir. Bu durum fonksiyon gaspına sebep olmasına
karşın 7.Daire, 474 sayılı Gümrük Giriş Tarife Cetveli Hakkında Kanunun 2'nci
maddesinde Bakanlar Kuruluna böyle bir yetki verilmediğinden bahisle, yetki yönünden
hukuka olan İthalat Rejimi Kararını iptal etmiştir. Halbuki bütün yetki kurallarına aykırı
olarak yapılan işlemlerin ve alınan kararların sakatlıkları ve müeyyideleri aynı
değildir
.
106. Bu nedenle, Danıştay kararına konu olan İthalat Rejimi kararındaki gibi
fonksiyon gaspının söz konusu olduğu; ağır ve açık yetki sakatlığının varlığı halinde,
söz konusu sakat işlemler iptal edilmek yerine, “yok hükmünde” olduklarının tespit
edilmesi daha doğru olacaktır107
104 GÜNEŞ, Turan, “Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organının Düzenleyici İşlemleri”, Ankara, 1965, s.139
.
105 Bkz. aynı yönde ONAR, C.1, s.331; DURAN, s.407; ÖZYÖRÜK, s.210 106 DURAN, s.407 107 Aynı yönde bkz. GÖZLER, s.905
27
Danıştay 4.Dairesi de, yeniden değerleme müessesesinin amortisman
uygulaması yoluyla sağladığı vergi avantajından, iş ortaklarının yararlanmasını
engelleyici hükümler içeren yasa konusu işlemin, Bakanlar Kurulu tarafından
düzenleyici işlem ile tesis edilmesini hukuka aykırı bulmuş; fonksiyon gaspıyla yapılan
işlem söz konusu olmasına karşın, işlemin yok hükmünde olduğunu saptamak yerine,
iptal etmiştir. İptal kararının temyiz edilmesi üzerine de Danıştay Vergi Dava Daireleri
Genel Kurulu aynı gerekçeyle bu kararı onamıştır. Dördüncü Dairenin dayandığı
hukuksal nedenler ve gerekçesi şu şekildedir: “Vergi Usul Kanunu`nun Mükerrer 298
inci maddesinde Gelir ve Kurumlar Vergisi yükümlülerinin yeniden değerleme
yapabilecekleri belirtilirken kollektif, adi komandit ve adi şirketler de yeniden
değerleme yapabilecek kuruluşlar arasında sayılmıştır. Mükerrer 298 inci maddenin son
fıkrasında, yeniden değerlemeye ilişkin diğer hususları tespit etmek, Gelir ve Kurumlar
Vergisi yükümlüleri için maddedeki esaslar dışına çıkan uygulamalar ile devir ve nevi
değiştirmeleri önleyici düzenlemeler getirmek konusunda Maliye Bakanlığına yetki
verilmiştir. Genel Tebliğle ise yeni bir düzenleme yapıldığı anlaşılmaktadır. Anılan
maddede Maliye Bakanlığına tanınan yetki, kanun yapma tekniği bakımından bir
maddede bulunmasına gerek görülmeyen ve kanunda belirtilen esaslar dışına çıkan
uygulamalar konusunda düzenleme yapmaya yönelik olup, Bakanlığa yeniden
değerleme yapabilecek Gelir ve Kurumlar Vergisi yükümlülerinin kapsamını daraltma
olanağı tanınmamaktadır. Esasen Anayasa ile yasama organına verilmiş olan, kanunun
kapsamını daraltma, genişletme konusundaki yetkinin, kanunla da olsa
devredilemeyeceği açıktır. Dolayısıyla kanunla iş ortaklıklarına tanınan yeniden
değerleme olanağı ve bu yolla sağlanan vergi avantajı tebliğle getirilen düzenlemeyle
ortadan kaldırılamayacaktır. İdarenin yasanın öngördüğünden daha fazla vergi alınması
sonucunu doğuracak nitelikte işlem tesis edemeyeceği, Anayasanın 73 üncü
maddesinden de anlaşılmaktadır. Anılan maddede, vergi, resim, harç ve benzeri mali
yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağının
belirtilmektedir. Yasayla iş ortaklıklarına sağlanan yeniden değerleme olanağının
Tebliğle kaldırılmasında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle, 214 Sıra Nolu
Vergi Usul Kanunu Genel Tebliğinin uyuşmazlık konusu bölümü iptal edilmiştir108
108 DVDDGK, 17.6.1994 tarih, E.1993/163 – K.1994/223,
.
www.kazanci.com; Bkz. Aynı Yönde Danıştay 4.Dairesi, 6.12.2000 tarih, E.2000/2808 – K.2000/5055
28
Buradan hareketle Danıştay’ın, idarenin yasama organının yetkisine giren bir
alanda, özellikle de vergi alanında işlem tesis etmesi halinde, fonksiyon gaspının
varlığına ve işlemin yok hükmünde olmasına karşın; işlemi iptal etme eğiliminde
olduğu söylemek mümkündür. Danıştay bu tür uyuşmazlıklarda yokluk teorisine
ihtiyatlı yaklaşmakta ve işlemi iptal etmekle yetinmektedir.
ab) Yargı Organın Yetkisinde Olması Sebebiyle Fonksiyon Gaspı Teşkil
Eden İşlemler
İdarenin yargı erkinin yetkisi dahilindeki bir alanda işlem yapması halinde de
fonksiyon gaspının ortaya çıkacağı daha önce ifade edilmişti. Danıştay’ın bu gibi
durumlarda, işlemin yok hükmünde olduğunu ifade ettiği kararlar var olmakla beraber;
işlemi iptal etmekle yetindiği kararları da mevcuttur.
Örneğin, Danıştay 12.Dairesi vermiş olduğu bir kararda, yargı fonksiyonuna
dahil bir alanda, idarece tesis edilen işlemin yok hükmünde olduğunu şu sözlerle ifade
etmiştir: “… Karar ittihaz selahiyetinin Ceza Mahkemelerine aidiyeti aşikar bulunan bir
sahada, idarenin tesis edeceği tasarruflar yetki gasbı(fonksiyon gaspı) ile malül olur.
Yetki gasbı ise tasarrufun hukuk aleminde vücut bulmaması sonucunu tevlit
edeceğinden; Ankara Tekel Başmüdürlüğünce ittihaz olunan … kararın yokluğuna …
tarihinde karar verildi109
Danıştay 8.Dairesi de, muhtar seçilen bir kişinin, muhtar seçilmeden önce
hüküm giymiş olması nedeniyle, İlçe İdare Kurulu kararıyla, muhtarlık görevine son
verilmesine ilişkin işleme karşı açılan davada: “Seçilen bir kimsenin muhtar seçilme
niteliğini taşıyıp taşımadığı, başka bir deyişle bu seçimin geçerli olup olamayacağı
konusunda karar verme görevi seçim kurullarına ait bulunmaktadır… Seçim
kurullarının görevi içinde bulunan bir konuda, idarece karar verilmesi ağır bir
yetkisizlik halini oluşturmaktadır. Çünkü Anayasamızın açık ve seçik kuralları uyarınca,
seçimlerin idaresi yargı denetimi ve gözetimi altında yapılmaktadır.
.”
109 Danıştay 12.Dairesi, 4.4.1967 tarih, E.1965/3706 – K.1967/553, DKD, S.115-118, s.537vd
29
Seçimlerle ilgili itirazın karara bağlanması için tamamen idarenin dışında ve
yargı gözetim ve denetimi altında seçim kurulları oluşturulmuştur. Bu durumda hiç bir
yetkisinin bulunmadığı konuda idarece verilen karar ağır bir yetkisizlik kusuru ile sakat
bir karardır. Bu durumda bulunan idari işlemler yok sayılacağından, bu kararlara karşı
açılan davalarda herhangi bir süre de söz konusu olmaz. Muhtarın görevinden
alınmasına ilişkin ilçe idare kurulu kararının iptali istemiyle açılan davada, ilçe idare
kurulu kararı yetkisizlikten iptal edilmesi gerekirken idare mahkemesince işin esasına
girilerek davanın reddedilmesinde yasaya uyarlık bulunmamaktadır...110
8. Daire karardaki yetkisizlik durumunu açıkça “fonksiyon gaspı” olarak
nitelendirmemiştir. Ancak kararda seçimlerle ilgili itirazların idarenin dışında, yargı
gözetim ve denetimi altında inceleneceğini; idarenin konuya ilişkin olarak yapmış
olduğu işlemlerin yok hükmünde sayılacağını belirtmiştir. Bu nedenle “ağır bir
yetkisizlik kusuru ile sakat” diye nitelendirdiği durumun aslında fonksiyon gaspı
olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. Nitekim 8.Daire de, ilçe idare kurulu kararını
hukuka uygun bularak davayı reddeden ilk derece mahkemesi kararını bozmuştur. Buna
karşın 8.Daire, yok hükmünde olduğunu ifade ettiği ilçe idare kurulu kararının,
yetkisizlikten iptal edilmesi gerektiğini belirterek yokluk ile iptali birbirine
karıştırmıştır.
” gerekçesiyle
idare mahkemesinin kararını bozmuştur.
Danıştay 10.Dairesi ise vermiş olduğu bir kararda, yargı fonksiyonu içine giren
sendika faaliyetlerinin durdurulması, sendikaların kapatılması gibi konularda, idarenin
işlem tesis edemeyeceğini isabetli olarak ifade ettikten sonra; idarenin fonksiyon
gaspıyla yapmış olduğu işlemi iptal etmiştir. Karar şu şekildedir: “… Kamu
görevlilerinin sendikalaşma hakkının kullanımı konusunun da, kamu çalışanlarının
sendikalaşma girişimleri sonucu oluşan kuruluşların faaliyetlerinin durdurulması, bu
kuruluşların kapatılması istemiyle açılan davalara bakan yetkili adliye mahkemelerince
belirlenmesi gerekmektedir. Sendikalaşma girişimleri üzerine oluşan kuruluşların
faaliyetlerini yasaya aykırı bulan idarenin görevi mahkemeye başvurmakla sınırlı olup
… davalı idarenin memurların sendika kurmaları ve sendikal faaliyette bulunmalarının
mümkün olmadığı yolundaki dava konusu genelgesinin yetki yönünden iptaline…111
110 Danıştay 8.Dairesi, 6.6.1985 tarih, E.1985/157 – K.1985/575, DD, S.60-61, s.365
”
111 Danıştay 10.Dairesi, 10.11.1992 tarih, E.1991/1262 – K.1992/3911, DD, S.87, s.529 vd.
30
b) Yetki Gaspı
İdari işlem yapma yetkisi kural olarak idari ajanlar veya idari kurulları
oluşturanlar tarafından kullanılmaktadır. Ancak idari işlem herhangi bir idari makam,
kurul veya kişi tarafından değil; kanunla belirlenmiş kurul, kişi veya makamlarca
yapılır112. Yetkiyi kullanan kişi ya da makamın kim olduğu, idarenin görev alanı içine
giren bir konuda hangi idari makam ya da kamu görevlisinin işlem yapmaya yetkili
olduğunun tespit edilmesi açısından önemlidir113. Zira İdareye tamamen yabancı bir
kimse veya idare adına irade açıklamaya yetkili olmayan bir mercii ya da kamu
görevlisi tarafından alınmış idari kararın varlığı, “yetki gaspı”nı oluşturacaktır. Yetki
gaspı ile sakat olan bir işlem, idareye izafe edilemeyeceği için yok hükmünde kabul
edilecektir114
Bu durum Danıştay 8.Dairesi tarafından da şöyle ifade edilmektedir: “Yetki
gasbında kararı alan kişinin idare adına irade beyanı ve icrai karar alabilme yetkisi
bulunmamaktadır. Bu durumda, idare adına icrai karar alma yetkisi olmayan kişinin
aldığı karar hiçbir hukuki netice doğurmadığından, yoklukla malul olan bu kararın
iptalinin de hukuken mümkün olmadığı kabul edilmektedir
.
115
Kural olarak, yetkisiz bir kişinin aldığı karar, bağlayıcı bir karar değildir. Bunlar,
çoğu kez iptal davasına bile konu olmazlar. Bu gibi durumlarda ilgilinin yetkili kişiye
başvurarak yeni bir karar almasına engel yoktur. Buna karşın yetkisiz kişinin aldığı
karar yürütülmesi zorunlu, bireyin hukuki durumunu etkileyici bir karar ise ilgiliyi idari
yargıya başvurmak zorunda bırakabilir
.”
116
Yetki gaspı halinde işlem yapılacak konu idarenin görevi içindedir. Ancak idare
adına karar alan kişi ya da mercii yetkisizdir
.
117. Bu nedenle “yetki gaspı” kavramı “kişi
yönünden yetkisizlik” olarak da adlandırılmaktadır118
112 ATAY, Ender Ethem, “İdare Hukuku”, Turhan Kitabevi, Ankara, 2006, s.373
. Kişi bakımından yetkisizlik hali
idare içindeki kamu görevlilerinden kaynaklanabileceği gibi idare cihazı içinde yer
almayan kişilerin idare adına işlem tesis etmesi şeklinde de ortaya çıkabilir. Bir başka
113 AKYILMAZ, “İşlem”, s.105-106 114 GÜNDAY, s.130-131; 115 Danıştay 8.Dairesi, 14.11.2001 tarih, E.2001/2054 – K.2001/5012 116 GÖZÜBÜYÜK / TAN, C.2, s.482; TANDOĞAN, s.68 117 TANDOĞAN, s.68 118 Bkz. GÜNDAY, s.131; GÖZÜBÜYÜK / TAN, C.2, s.482; AKYILMAZ, “İşlem”, s.106
31
ifadeyle, yetki gaspı iki şekilde ortaya çıkabilir: bunlardan ilki, idare işlevi içerisinde
yer alan bir konuda idareye tamamen yabancı bir kimsenin işlem tesis etmesidir. İkinci
hal ise, idare örgütü içinde yer almakla beraber, idare adına irade açıklama yetkisi
bulunmayanlar tarafından işlem yapılmasıdır119
Bu iki durumu incelemeye geçmeden önce üzerinden durulması gereken bir
nokta da, idari işlemi yapan kamu görevlisinin Medeni Hukuk açısından ehliyetli olup
olmadığı konusudur. Bilindiği üzere ayırt etme gücüne sahip olmayanların iradelerine
hukuken bir değer atfedilmemektedir. Bu nedenle idare adına açıklanan iradelerde de,
iradenin varlığı ve sıhhati bakımından, öncelikle bu iradenin medeni hukuk açısından
ehliyetli bir kimse tarafından açıklanmış olması gerekmektedir. Gerçekten de idare
adına irade açıklamasında bulunan kişi, işlemi yaptığı sırada medeni hukuk anlamında
ehliyetten yoksun durumda ise; bir başka ifade ile ayırt etme gücüne sahip değilse,
ortada bir irade ve dolayısıyla idari işlem yoktur
.
120. Daha genel bir ifadeyle böyle bir
ehliyetsizlik durumunda hukuki işlemden bahsetmek mümkün değildir121
.
ba) İdare Teşkilatı İçinde Olup Olmama Bakımından Yetki Gaspı ile
Yapılan İşlemler
baa) İdare Örgütü İçinde Yer Almayanlar Tarafından Yetki Gaspı ile
Yapılan İşlemler
Konunun önemi, idare adına irade açıklamasına ve karar vermeye yetkili
olmayan bir kimsenin yaptığı tasarrufların, idareye izafe edilecek hukuki bir durum
meydana getirmemesi noktasında karşımıza çıkmaktadır122
119 ATAY, s.385
. Yukarıda da ifade edildiği
üzere, idare cihazına tamamen yabancı kişilerce tesis edilen işlemlerin yetki gaspına
120 Ayrıntılı bilgi için bkz. OĞUZMAN / BARLAS, s.134 vd. 121 ONAR, C.1, s.300 - 301 122 AÇDOYURAN, S.Burak, “İdari İşlemin Yetki Unsuru ve Yetki Unsurundaki Sakatlıklar”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.7 S.1-2 Y.1999, s.9
32
neden olduğu konusunda duraksamaya yer yoktur. Danıştay’ın da kararları bu
doğrultudadır.
Danıştay 6.Dairesinin konuya ilişkin olarak vermiş olduğu bir kararda şu
ifadelere yer verilmiştir: “Taşınmaz malın, motel ve yol yapımı maksadıyla
kamulaştırılması hakkındaki Yoncalı Dibecik Kaplıcaları İşletmesi Anonim Şirketi
İdare Meclisince verilen kararın iptali istemiyle açılan davanın; 6830 sayılı Yasanın 5
inci maddesinin 3 üncü fıkrası hükmüne göre hususi hükmi şahıslar için kamu yararı
kararı, idare meclislerinin müracaatı üzerine gördükleri hizmet bakımından
murakabesine tabi oldukları idare tarafından verilebileceğinden, bir hususi hükmi şahıs
olan davacı şirketin idare meclisinin özel kişilere ait taşınmaz malın kamulaştırılmasına
karar veremeyeceği, idareye ait yetki gasp edilerek verilen bu kararın yok hükmünde
olduğu ve ortada idari bir makam tarafından verilmiş dava konusu olabilecek bir
kamulaştırma kararı da bulunmadığı gerekçesiyle reddine karar verilmiştir.123
Görüldüğü üzere yetki gaspı halinde, idare adına irade açıklamasında bulunan
kişi ya da makamın idari teşkilat içinde yer alması şart değildir. İdarenin tamamen
dışında olan bir kişinin, idare adına karar alması hali de yetki gaspına neden
olmaktadır
”
124
Danıştay 5.Dairesi yakın tarihli bir kararında, Türk Hava Yolları A.O. Yönetim
Kurulu'nun 25.5.2007 tarihli kararıyla yürürlüğe giren Türk Hava Yolları Teftiş Kurulu
Yönetmeliği'nin iptali istemiyle açılan davada: “… 25.6.2006 tarihi itibariyle Türk Hava
Yolları Anonim Ortaklığı'nın kamu payının %49 olması nedeniyle, Ortaklığın kamu
tüzel kişiliği statüsünün sona erdirilerek özel hukuk tüzel kişisi konumuna geldiği
anlaşılmaktadır.
.
Bu durumda, kamu tüzel kişiliği niteliği bulunmayan Türk Hava Yolları Anonim
Ortaklığı'na ait yönetmelik, idare hukuku alanında kurulmuş bir işlem niteliğinde
bulunmadığından, söz konusu yönetmeliğin özel hukuk hükümleri çerçevesinde
değerlendirilmesi ve davanın adli yargı yerince çözümlenmesi gerekmektedir.
123 Danıştay 6.Dairesi, 21.2.1968 tarih, E.1966/2621 – K.1968/524, Danıştay Altıncı Daire Kararları, Birinci Kitap, Danıştay Başkanlığı, Ankara, 1979, s.222 124 GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref / DİNÇER, Güven, “İdari Yargılama Usulü”, Ankara, 1996, s.157
33
Açıklanan nedenlerle, davanın İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14-3/a, 15-
1/b maddeleri uyarınca görev yönünden reddine, yargılama giderlerinin davacı üzerinde
bırakılmasına … vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı Türk Hava Yolları A.O.'na
verilmesine …125
Anayasanın 124 üncü maddesinde, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel
kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını
sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelik çıkarabileceği hüküm
altına alınmıştır. Ancak bu maddenin yönetmelikleri çıkarmaya yetkili makamlar
açısından sınırlandırıcı anlam taşımadığı söylenmektedir. Nitekim Danıştay, Anayasa
hükmünü geniş yorumlayarak, tüzelkişilikleri olmayan kamu kuruluşlarının da
yönetmelik yapabileceklerini; bireysel idari işlem yapmaya yetkili olanın bunları
düzenleyici bir işlemle toptan düzenleyebileceği gerekçesiyle kabul etmektedir
” karar vermiştir.
126
Günday, Anayasanın 124 üncü maddesinde öngörülmüş olan yönetmeliklerin,
maddede gösterilen makamlarca; kanunların veya tüzüklerin uygulanmasını sağlamak
amacıyla çıkarılan yönetmelikler olduğunu söylemektedir. Ayrıca idari makam ve
mercilerin ‘kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak’ tan başka idari
faaliyetlerine ilişkin olarak yönetmelikler yapmalarının da mümkün olduğunu
belirtmektedir
.
127
Yayla ise, idarenin yönetmeliğe benzeyen düzenlemeler yapabileceğini kabul
etmekte ise de; Anayasada gösterilen makamlar dışında başka bir makamın yönetmelik
yapabileceğinin kabul edilmesinin Anayasa hükmünü anlamsız ve hükümsüz kılacağını
söylemektedir
.
128
Özel hukuk tüzel kişileri, dernek tüzüğü gibi bir takım düzenleyici işlemler
yapabilmektedir. Ancak ne mevzuatta ne yargı kararlarında ne de doktrinde, özel hukuk
tüzel kişilerinin yönetmelik yapabileceğine dair bir hüküm yoktur. Çünkü düzenleme
yetkisi, yürütme organının veya idari makamların hukuk kuralları içeren tasarruflar yani
kural tasarruflar meydana getirme yetkisinden ibarettir
.
129
125 Danıştay 5. Dairesi, 17.12.2007 tarih, E.2007/5319 _ K.2007/6963
. Dolayısıyla, idare
mekanizması içinde yer almayan özel hukuk tüzel kişilerinin yönetmelik yapma yetkisi
126 Danıştay 1.Dairesi, 23.3.1965 tarih, E.1965/6 – K.1965/91, DKD, S.97-99, s.3 127 GÜNDAY, s.103 128 YAYLA, s.149-150 129 SARICA, Ragıp, ‘Türkiye’de İcra Uzvunun Tanzim Selahiyeti’, İstanbul, 1943, s.26 dn.1
34
yoktur. Bir başka ifadeyle, idare örgütüne tamamen yabancı olan özel hukuk kişilerinin
böyle bir işlem yapması, yetki gaspına sebep olacaktır. İşlemin yetki gaspı ile
sakatlanması ise tasarrufun ölü doğmasına yani yok hükmünde olmasına yol
açacaktır130
Danıştay kararında, Türk Hava Yolları A.O.’nın özel hukuk tüzel kişisi
konumuna geldiği, kamu tüzel kişiliği niteliği bulunmayan Türk Hava Yolları Anonim
Ortaklığı'na ait yönetmeliğin idare hukuku alanında kurulmuş bir işlem niteliğinde
bulunmadığı belirtilerek; görev ve idari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülmesi
gereken bir işlem olmadığı yönünden ilk inceleme sonucunda dava reddedilmiştir.
Ancak 5.Dairenin, yönetmelik adı altında yapılan bir düzenleme hakkında, görevsizlik
kararı vermesi yerinde bir tutum değildir. Şayet yüksek Mahkeme, davayı görevden
reddetmek yerine, özel hukuk kişilerinin yönetmelik yapma yetkisi olmadığı
gerekçesiyle, yetki gaspıyla yapılmış bir işlemin var olduğunu; bu nedenle yapılan
yönetmeliğin yok hükmünde olduğunu belirtmiş olsaydı, kanaatimce daha doğru bir
yaklaşım sergilemiş olurdu.
.
Özetlemek gerekirse, idari işlemi yapan kişinin organik anlamda131 idare içinde
yer alan bir kimse olması gerekir. Şayet idareye tamamen yabancı bir kişinin yaptığı bir
işlem varsa; bu işlem, idari işlem olarak nitelenemez. Bu tür bir yetkisizliğin söz konusu
olduğu idari işlemler yok hükmünde sayılır132
.
bab) İdare Örgütü İçinde Yer Alanlar Tarafından Yetki Gaspı ile Yapılan
İşlemler
Yukarıdaki kararlardan anlaşıldığı üzere idare örgütü dışında olan kişi ya da
makamlarca yapılmış olan işlemlerin yetki gaspını meydana getirdiğini tespit etmek,
yargı organları açısından bir sorun teşkil etmemektedir. Asıl sorun, yetki gaspına neden 130 ÖZYÖRÜK, s.207 131 Özel hukuk kişilerinin idari işlemleri hakkında bkz. YILDIRIM, Turan / YASİN, Melikşah / ÖZDEMİR, H.Eyüp / ÜSTÜN, Gül / OKAY, Özge, “İdare Hukuku II”, On iki Levha Yay., İstanbul, 2010, s.37 vd. Yıldırım, yargı kararlarında idari işlem tanımı yapılırken, idari makam ve mercii kavramının esas alınmasının, özel hukuk kişilerinin işlemlerinin idari işlem olarak nitelenmesini önlediğini ifade etmektedir. 132 TANDOĞAN, s.65
35
olan ikinci durumda yani idare adına irade açıklayan kişi ya da makamın idari teşkilat
içinde olmakla beraber, irade açıklamaya yetkili olmaması halinde ortaya çıkmaktadır.
Böyle durumlarda karar, idari rejimin gereği olarak yürütülmesi zorunlu ve bireyin
hukuki durumunu etkileyici bir hal aldığı için, hukuki durumu etkilenen kişinin mutlaka
yargı yerine müracaatı gerekir. Yetki gaspına ilişkin olarak idari yargı yerleri önüne
gelen uyuşmazlıkların büyük çoğunluğu bu duruma ilişkindir133
Danıştay 9.Dairesi vermiş olduğu bir kararda, idari teşkilat içerisinde yer alan
belediye başkanlığınca düzenlenen ödeme emrinin yetki gaspı nedeniyle yok hükmünde
olduğuna karar vermiştir. Kararda: “Katma değer vergisi katma bütçeye dahil bir
vergidir ve 3065 sayılı Kanunun "Tarh Yeri" başlıklı 43.maddesinin 1.fıkrası katma
değer vergisinin, mükellefin bulunduğu yer vergi dairesince tarh olacağı hükmünü
taşımaktadır. Buna göre katma değer vergisinin tahsiline yönelik dava konusu ödeme
emri, bu vergiyi tarh, tahakkuk ve tahsil etme yetkisine haiz olmayan belediye
başkanlığınca düzenlendiğinden ve vergi dairelerine ait bir sahada belediyece ödeme
emri çıkarılması yetki gaspı teşkil ettiğinden yoklukla malül ol(duğuna)…
.
134
Danıştay 1. Dairesi de, üniversite personeli olan ve dekanlarla iştirak halinde suç
işledikleri anlaşılanlar hakkında, vali tarafından karar verilmesinin yetki gaspı nedeniyle
yok hükmünde olduğunu ifade etmiştir. Karar’ın ilgili kısmı şu şekildedir: “…
Üniversite personeli olan ve 2547 sayılı Yasanın 53 üncü maddesinin anılan hükmüne
göre dekanlarla iştirak halinde suç işledikleri anlaşılan ... ve ... hakkında Sivas Valisince
4483 sayılı Yasa hükümlerine göre ön inceleme yaptırılarak karar verilmesine hukuken
olanak bulunmadığından, Sivas Valisinin 25.12.2006 günlü, 2006/38 sayılı kısmen
soruşturma izni verilmesine kısmen soruşturma izni verilmemesine ilişkin kararının
yetki gasbı nedeniyle yok hükmünde olduğuna, açıklanan bu gerekçeler karşısında sözü
edilen eksiklikler giderilerek değişik statüdeki kişilerin birlikte suç işlemeleri halinde
soruşturma usulü ve yetkili yargılama merciinin görev itibariyle üst dereceliye göre
tayin edileceği hükmüne uygun olarak hazırlanacak fezlekeye göre tüm şüpheliler
”
hükmedilmiştir.
133 AÇDOYURAN, s.9-10 134 Danıştay 9.Daire, 3.4.1996 tarih, E.1995/474 – K.1996/1229
36
hakkında Rektör başkanlığında rektör yardımcılarından oluşturulacak Yetkili Kurulca
karar verilmesi(ne)…135
Danıştay 7.Dairesi de, damga vergisni tahsil etmeye yetkili olan vergi dairesi
yerine, defterdarlık tarafından düzenlenen ödeme emrini iptal eden ilk derece
mahkemesi kararını, ortada kesin ve yürütülmesi gerekli bir işlem olmadığı gerekçesiyle
bozmuştur. Karar şu şekildedir: “… damga vergisinin tarh, tahakkuk ve tahsiline ilgili
vergi dairesi yetkili bulunmaktadır. Adana Defterdarlığı Katma Bütçeli İdareler
Saymanlık Müdürlüğünce bu konuda yapılması gereken işlem, Damga Vergisi
Kanununun sözü edilen 26’ıncı maddesi hükmü uyarınca, vergi dairesine bildirimde
bulunmaktan ibarettir. Dolayısıyla, vergi dairesince tarh, tahakkuk ve tahsili gereken
damga vergisiyle ilgili olarak bu konuda yetkisi olmayan davalı idarece tesis edilen
işlem, vergilendirme ve tahsilat yönünden; yani davacı Şirketin hukuksal durumunda
değişiklik oluşturan yürütülmesi gerekli nitelikte olmadığından, idari davaya konu
edilemez. Bu bakımdan incelenmeksizin reddi gereken davada, ödeme emrinin iptali
yolunda verilen mahkeme kararında isabet görülmemiştir
“.
136
7.Dairenin yürütülmesi gerekli olmayan işlemden kastı, yok hükmünde olan bir
işlemden başka birşey değildir. Çünkü dava konusu olan uyuşmazlıkta, idare örgütü
içinde yer almakla birlikte, ödeme emri gönderme yetkisi olmayan defterdarlık
tarafından tesis edilen bir işlem söz konusudur. Defterdarlığın yapmış olduğu işlem,
yetki gaspıyla yapılmış yok hükmünde olan bir işlem olduğu için, 7.Daire de bu işlemin
Şirketin hukuki durumunda değişiklik yaratmayacağını kararda ifade etmiştir.
.
Yukarıdaki kararlarda da görüldüğü üzere Danıştay, yetki gaspı’nın söz konu
olduğu durumlarda işlemin yok hükmünde olduğunu ifade etmiştir137
“…Gerçekten de Tababet Uzmanlık Kurulunun asistan yetiştirmeye yetkili
sağlık kurum ve birimleri ile uzmanların ( şef, şef yardımcısı ve başasistanlar )
niteliklerini "saptamak"la görevlendirilmesi; bu konudaki asıl yetkinin adı geçen Kurula
. Ancak,
Danıştay’ın yetki gaspı’nın varlığı halinde işlemi yok hükmünde saymadığı; iptal
etmekle yetindiği kararlar da mevcuttur.
135 Danıştay 1.Dairesi, 31.5.2007 tarih, E.2007/493 – K.2007/662 136 Danıştay 7.Dairesi, 4.11.2008 tarih, E.2006/228 – K.2008/4347, DD, S.121, s.261 137 Bkz. aynı yönde Danıştay 6.Dairesi, 9.3.1988 gün, E.1988/215 – K.1988/334; Danıştay Mürettep Daire, 19.3.1980 tarih, E.1978/6713 – K.1980/1172, YENİCE, Kazım / ESİN, Yüksel, “İdari Yargılama Usulü”, Ankara, 1983, s.42-43
37
ait olduğunu ve Sağlık Bakanlığının işlevinin koordinatörlükle sınırlı bulunduğu
göstermektedir. Kurula tanınmış bir yetkinin doğrudan Sağlık Bakanlığınca
kullanılması, yetki gaspı olarak nitelendirilebilecek ağır bir yetkisizlik durumunu
oluşturmaktadır.
Tababet Uzmanlık Kurulunun yıllardır toplantıya çağrılmayıp işlevsizleştirilme
çabası da; mevcut üst hukuk normları çerçevesinde düzenleyici işlem yapılması
zorunluluğunu ortadan kaldırmayacağı gibi, aksine Bakanlığın yetki gaspını, Tababet
Uzmanlık Tüzüğünün 15. maddesi hükmünü yok sayan hukuk dışı yaklaşımını
belirginleştirmektedir.
Nitekim, şef ve şef yardımcısı yönetiminde asistan yetiştirmeye yardımcı olan
başasistanlarla ilgili düzenleyici bir işleme karşı açılan davada, Danıştay İdari Dava
Daireleri Genel Kurulunun 4.5.2001 günlü, E:1999/362, K:2001/432 sayılı kararıyla,
Tababet Uzmanlık Kurulunun görüş ve kararı olmaksızın, tıpta uzmanlık eğitiminde
görevli başasistanlarla ilgili düzenlemenin doğrudan sağlık Bakanlığınca yapılmasında
hukuka uyarlık bulunmadığına karar verilmiştir. Dairemiz ve Danıştay İdari Dava
Daireleri Genel Kurulu kararları üzerine, 28.4.2001 günlü, 24386 sayılı Resmi Gazetede
yayımlanan ve asistan yetiştiren uzmanların nitelikleriyle ilgili yeni hükümler içeren
Tababet Uzmanlık Yönetmeliğinin Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair
Yönetmeliğin, Bakanlıkça toplantıya çağrılan ve 23.3.2001 tarihinde toplanan Tababet
Uzmanlık Kurulu kararı esas alınarak hazırlanıp yayımlandığı da görülmektedir.
Bu durumda, dava konusu Yönetmelik değişikliği ile tıpta uzmanlık eğitimi
alanında getirilen düzenlemelerin Tababet Uzmanlık Kurulunun yukarıda sayılan görev
konularına ilişkin bulunduğu; idarece söz konusu yönetmelik değişikliği sırasında
Tababet Uzmanlık Kurulunun yönetmelikle düzenlenen hususlarda görüş ve kararının
alınmadığı dosyada bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden anlaşılmaktadır. 1219
sayılı Yasa doğrultusunda Tüzükle oluşturulan Tababet Uzmanlık Kurulunun, tıp
uzmanlığı eğitiminde yetkili kılınacak sağlık kurum ve birimleri ile asistan yetiştirmeye
yetkili kılınacak sağlık kurum ve birimleri ile asistan yetiştirmeye yetkili uzmanların
niteliklerini saptayan bir kararı olmaksızın Sağlık Bakanlığınca çıkartılan dava konusu
Yönetmelik, 1219 sayılı Yasayla tıpta uzmanlık konusunda getirilmiş bulunan
düzenleme ile Tababet Uzmanlık Tüzüğünün 15.maddesini tümüyle göz ardı etmesi
38
nedeniyle yetki yönünden hukuku aykırı bulunmaktadır. Açıklanan nedenlerle
…Yönetmeliğin iptaline...138
”.
bb) Yetki Unsurunun Görünümleri Bakımından Yetki Gaspıyla Yapılan
İşlemler
Danıştay’ın dar anlamda yetki unsuru diye ifade ettiği karar alma yeteneği, konu,
yer ve zaman itibariyle, Anayasa ve yasalarla, belli organ, makam ve kamu görevlilerine
tanınmış bir güçtür139. Danıştay yetkinin belirli bir yerle, süreyle ve görev
alanıyla(konuyla) belirleneceğini belirtmektedir. Belirlenmiş yer veya görev süresi
dışında yetki kullanılamaz. Yine idari makamlar ancak yasalarla verilen görev alanına
ilişkin işlem yapabilirler140
.
bba) Yer Yönünden Yetkisizlik Nedeniyle Yok Hükmünde Olan İşlemler
Yer yönünden yetki, idari makamların konu itibariyle sahip oldukları yetkileri
kullanabilecekleri coğrafi alanı ifade etmektedir141. Yer bakımından yetki, coğrafi bir
alanın yanında idari birimi anlatmakta da kullanılabilir. Bu açıdan yetkisizlik yargı
denetimi sırasında kolayca saptanabilir142
Yer yönünden yetkisiz bir kişi ya da makam tarafından yapılmış bir işlemin
yetki gaspı nedeniyle yok hükmünde sayıldığı bir Danıştay kararına
rastlanılmamaktadır. Danıştay’ın böyle bir yetkisizlik durumuyla karşılaştığı takdirde,
işlemi iptal etme eğiliminde olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır
.
143 144
138 Danıştay 5.Dairesi, 15.5.2002 tarih, E.2000/424 – K.2002/2258, www.kazanci.com
. Bununla
139 Danıştay 1.Dairesi, 5.7.1984 tarih, E.1984/72 – K.1984/15 140 YILDIRIM, “Yargı”, s.149-150 141 AKYILMAZ, “İdare”, s.286 142 YILDIRIM, “Yargı”, s.150-151 143 “Dosyanın incelenmesinden, davalı idarece belediye sınırları dışında bulunan davacıya ait taşınmazın mevcut belediye asfalt şantiyesine ilave alan ihtiyacı duyulduğundan bahisle kamulaştırıldığı anlaşılmaktadır. Belediyenin, görevlerini yerine getirirken yetkilerini belediye ve mücavir alan sınırları
39
beraber, Yargıtay’ın yer bakımından yetkisizlik halini, yetki gaspı olarak
değerlendirdiği bir kararında, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu: “…evlenme akdinin iki
asil şartından biri evleneceklerin iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun biçimde
açıklamaları; diğeri ise resmi memurun katılmasıdır... resmi memurun katılmış
bulunmasından söz edebilmek için adı geçenin herhangi bir yerde resmi memur olarak
görevli bulunması yeterli sayılmaz… her köy muhtarının sadece kendi idari görev alanı
içinde evlenme işlemi yapabilme olanağına sahiptir. Başka bir yerde böyle bir işlem
yapması halinde ağır ve açık bir yetki gaspı söz konusu olur ki, bu durumda ortada
geçerli bir evlenme bulunduğundan söz edilemez. Yokluk ifade eden işlemlerde
tarafların iyi ya da kötü niyetlerini araştırmaya dahi gerek bulunmadığından, bu
işlemlerin hiçbir surette geçerlik kazanamazlar... 145
Fakat Yargıtay daha sonra verdiği İçtihatı Birleştirme Kararında bu kararın
yerinde olmadığına karar vermiştir. Yargıtay kararı şu şekildedir: “… Türk-İsviçre ve
Alman hukuklarında evlenmenin bir özel hukuk sözleşmesi niteliğinde olduğu görüşü
bugün yerleşmiş bulunmaktadır. Bu nedenle evlendirme memurunun evlenme
merasimine katılmasından, yaptığı işlemin idari nitelik taşıdığı sonucu çıkarılamaz. Bir
akdin idari sayılabilmesinin temel koşulu, akdin tarafının idare olmasıdır (Sıddık Sami
Onar: İdare Hukukunun Umumi Esasları, İstanbul, 1966, 3. Bası, Sayfa : 1599).
Evlenme akdinde ise böyle bir durumun bulunmadığı açıktır. Aynı şekilde evlenmeyi,
idari tasarruf olarak nitelendirmek de mümkün değildir. Çünkü idari tasarruflar, tek
taraflı işlemler olup idarenin kamu gücüne dayanarak kendiliğinden icra yeteneğini haiz
olmak ve üçüncü kişilere etkili sonuçlar doğurmak üzere gerçekleştirilen irade
açıklamalarıdır. Evlenme işleminin tam bir özel hukuk sözleşmesi niteliğinde olması
nedeniyle, içtihadı birleştirmeye konu olan sorunun çözümünde İdare Hukuku
ilkelerinden hareket edilerek, kendi görev alanı dışında evlenme akdi yapan köy
” demek suretiyle yokluğu tespit
etmiştir.
içinde kullanabileceği açık olduğundan, belediye sınırları dışındaki taşınmazın kamulaştırılması yolundaki dava konusu işlemde mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.” Danıştay 6. Dairesi, 20.5.2003 tarih, E. 2002/1997 - K. 2003/3187,www.kazancı.com “... Belediyesi mücavir alan sınırları dışında kalan ... Köyündeki yapının ruhsatsız olduğundan bahisle tesis edilen işlemde yetki yönünden hukuka uyarlık bulunmadığından idare mahkemesi kararında isabet görülmemiştir.” Danıştay 6. Dairesi, 22.9.2003 tarih, E. 2002/1915 - K. 2003/4413, www.kazancı.com 144 Alman hukukunda taşınmaz mallarla ilgili olarak, yer bakımından yetkisiz bir kişi ya da merciin yaptığı idari işlem,-yetki kuralı özel kanunlarda açıkça gösterilmiş olmak şartıyla- yok hükmündedir. AKYILMAZ, “İşlem”, s.111-112 dn.59 145 YAYLA, Yıldızhan, “Yer İtibariyle Yetki ve Yokluk”(Karar İncelemesi), Hukuk Araştırmaları, Cilt I, Sayı 2, Mayıs-Ağustos 1986, s.55
40
muhtarının yetki gaspı ya da yetki tecavüzünde bulunduğundan bahisle işlemi yok
saymak doğru olmaz…146
”
bbb) Zaman Yönünden Yetkisizlik Nedeniyle Yok Hükmünde Olan
İşlemler
Zaman bakımından yetki halinde, yönetimin ya da kamu görevlilerinin
yetkilerinin belirli sürelerle sınırlandırılması söz konusudur. İdari organ ve makamları,
karar alma yetkilerini, usule uygun şekilde göreve geldikleri günden itibaren, yasa ile
belirlenen süre zarfında kullanabilirler. Bu sürenin dışına çıkılarak yapılan işlemler
zaman yönünden yetkisizlik durumunu oluşturur147
Kural olarak kamu görevlileri, görev sürelerinin sona ermesi ve istifa, emeklilik
vs. gibi nedenlerle görevden ayrılmaları halinde yetkilerini kullanamazlar
.
148. Belirli
sürelerle göreve getirilmiş veya seçilmiş olanların sürelerinin bitmesine rağmen yenileri
henüz seçilmemiş veya atanmamış ise eskilerinin göreve devam edip edemeyecekleri;
devam edecekler ise yetkileri tam anlamıyla kullanıp kullanamayacakları
tartışmalıdır149. Ancak belli süreli görevlere atanan kamu görevlilerinin yetkisi, bu
sürenin dolması ile sona erecektir150
Zaman bakımından yetkisizlik halinin varlığı, yetki gaspına yol açabilmekte ve
işlemin yok hükmünde sayılması söz konusu olabilmektedir. Danıştay bir kararında,
görev süresi sona ermiş olan rektör tarafından toplantıya çağrılan üniversite senatosunda
alınan kararın, yeni rektör tarafından yok hükmünde sayılmasına ilişkin işlemi hukuka
uygun bulmuştur. Olay şu şekildedir: Cumhurbaşkanı, Üniversite Rektörlüğüne
Yükseköğretim Kurulunun önerdiği adaylar arasından birini 5.7.2004 tarihinde atamış;
atama kararı 6.7.2004 günlü ve 25514 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır. Böylece
Eski Rektör’ün görev süresi bu tarihten itibaren hukuken sona ermiştir. Görev süresi
sona eren rektörce 13.7.2004 tarihinde toplanan Üniversite Senatosunda ek gündem
.
146 Yargıtay İBBGK, 13.12.1985 tarih, E. 1985/4 – K. 1985/9 147 GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref, “Yönetsel Yargı”, Turhan Kitabevi, Ankara, 2007, s.223; DURAN, s.405 148 GÜNDAY, s.128 149 GÖZÜBÜYÜK / TAN, C.1, s.443 150 GÜNDAY, s.128
41
maddesi ile boşalan yönetim kurulu üyeliğine davacı seçilmiştir. Ancak yeni Rektörün
6.8.2004 günlü ve 5759/11500 sayılı işlemiyle ilgili hakkındaki kararın yok sayılması
üzerine, davacı tarafından bu işlemin iptali istemiyle söz konusu dava açılmıştır.
Danıştay 8.Dairesi ise kararında: “Görev süresi sona ermiş bulunan bir rektörün
senatoyu toplantıya çağırma ve senatoya başkanlık etme yetkisi bulunmadığından
Yasada belirlenen usul kurallarına uyulmaksızın toplanan senatoca alınan kararlar ağır
ve açık yetki gasbı ile malul olacaktır. Bir başka anlatımla bu şekilde alınmış olan
kararların hukuki geçerliği bulunmamakta, yok hükmünde olmaktadırlar.
Bu durumda, açık ve ağır yetki gasbı olan ve yoklukla malul bulunan senato
kararının yok hükmünde sayılmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmamakta
olup, aksi yönde verilen Mahkeme kararında hukuki isabet…151
Ancak idare mahkemesinin işlemin iptali yönündeki kararında direnmesi
sonucunda, uyuşmazlık İdari Dava Daireleri Kurulu önüne gelmiştir. İdari Dava
Daireleri Kurulu ise, görev süresi sona eren kamu görevlisinin, bu süre sona erdikten
sonra yaptığı işlemlerin yetki gaspını oluşturacağı ve yok hükmünde sayılacağını
belirtmekle birlikte; olayda görev süresinin sona ermediği gerekçesiyle 8.Daire kararını
yerinde bulmamıştır. Karar şu şekildedir: “…yargısal içtihatlarda ve öğretide, yokluk
halinin ancak, işlemin asli kurucu öğesi olan yetki öğesi yönünden incelenmesinde
fonksiyon veya yetki gaspı hallerinin saptanması veya yasanın açıkca yasakladığı bir
konuda yapılması halinde mümkün olabileceği kabul edilmektedir. Herhangi bir özel
hukuk tüzel kişisinin kamu kurumu yerine geçerek kamulaştırma kararı alması veya
görev süresi sona eren bir kamu görevlisinin görevden ayrıldıktan sonra işlem tesis
etmesi "yetki gasbı"na; belediye meclisine yasayla açıkca verilen bir yetkinin doğrudan
belediye başkanınca kullanılması ise "fonksiyon gasbı"na örnek olarak gösterilebilir. Bu
gibi durumlarda, işlemin varlık koşulları oluşmamış olduğundan bizzat işlemin yokluğu
sonucu doğmakta, işlem hiç doğmamış, var olmamış sayılmakta, bu tür işlemlere karşı
açılacak davalarda yargı yeri işlemin yok hükmünde olduğunun tespitine karar
vermektedir.
” olmadığını ifade
etmiştir.
151 Danıştay 8.Dairesi, 7.7.2006 tarih, E.2006/970 – K.2006/2893
42
Dava konusu olayda, görev süresi 6.8.2004 tarihinde sona erecek olan Rektörün
başkanlığında 13.7.2004 tarihinde toplanan Senato tarafından davacının Üniversite
Yönetim Kurulu Üyeliğine seçildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, ortada yukarıda yokluk halleri olarak belirtilen yetki ve fonksiyon
gasbı durumu veya yasanın emredici kurallarına açıkca aykırı bir işlem
bulunmamaktadır…152
Danıştay Mürettep Dairesi de önüne gelen bir olayda, hukuken varlığı
son bulmuş olan İnzibat Komisyonunca işlem tesis edilmesi durumunda, tesis edilen
işlemin yoklukla malul olduğunu ortaya koymuştur. Mürettep Daire: “Davacının(polis
memuru) Devlet memurları disiplin kurulları yönetmeliğinin yürürlüğe konulmasından
önceki mevzuat uyarınca ve inzibat komisyonunun yetkili olduğu dönemde yasal
haklarını kullanarak yaptığı itirazını, yetkisi devam ettiği süre içinde
sonuçlandırılmaması halinde, disiplin kovuşturmasının yeni merciiler mağrifetiyle ele
alınıp intacı gerekirken; 30.9.1974 tarihinde varlığı sona ermiş Emniyet Genel
Müdürlüğü İnzibat Komisyonunca itirazen incelenip karara bağlanması hukuken
mümkün görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle inzibat komisyonunca verilen dava
konusu cezanın yoklukla sakatlığının saptanmasına ve idari tasarruf yok hükmünde
bulunmakla ayrıca bir karar verilmesine yer olmadığına
”
153
Danıştay kararlarından yola çıkarak, zaman bakımından yetkisiz olan kamu
görevlilerince yapılan işlemlerin, yetki gasbı ile sakat olduğunu ve yok hükmünde
sayılması gerektiğini söylemek mümkündür. Nitekim Danıştay’ın uygulaması da bu
doğrultudadır.
” karar vermiştir.
152 Danıştay İDDK, 4.10.2007 tarih, E.2007/265 – K.2007/1819 153Danıştay Mürettep Daire, 19.3.1980 tarih, E.1978/6713 – K.1980/1172, YENİCE/ESİN, s.42,43
43
bbc) Kişi Yönünden Yetkisizlik Nedeniyle Yok Hükmünde Olan İşlemler
Kişi yönünden yetki, idarenin görev alanı içerisine giren bir konuda, hangi kişi
ya da merciin karar almaya yetkili olduğunu ifade etmektedir154. İdari işlem yapmaya
yetkili olan kişi ya da makamlar, kanunla düzenlenmektedir. Bu açıdan yetki, ancak
kanunda belirtilen bu kişi ya da makamlarca kullanılabilir. Bu kişiler dışında herhangi
bir kimsenin yapmış olduğu işlem kişi yönünden yetkisizlik halini oluşturacaktır155
Kişi bakımından yetki kuralı kamu düzenine ilişkindir ve bu kurala uyulmaması
yetki gaspını ortaya çıkarmaktadır. Bu şekilde sakatlanmış işlemler ise yok hükmünde
sayılırlar
.
156. Danıştay 6.Dairesi önüne gelen bir uyuşmalıkta, 3194 sayılı Yasanın 42
inci maddesine göre para cezası vermeye yetkili olmayan Belediye Başkanınca tesis
edilen işlemin yok hükmünde olduğunu ifade etmiştir. Karar şu şekildedir: “…3194
sayılı Yasanın ceza hükümlerini düzenleyen 42.maddesinde ruhsat alınmadan veya
ruhsat ve ekleri veya imar mevzuatına aykırı yapılan yapı sahibine belediyeler veya en
büyük mülki amir tarafından bu maddede belirtilen para cezalarının verileceği
belirtilmiş, bu cezaların bizzat Belediye Başkanınca verilebileceğine ilişkin bir hüküm
yer almamıştır… İdare Hukukunun genel ilkelerine göre yasaların görevli kıldığı
makam ve mercii dışında kimselerin verilmemiş bir yetkiyi kullanması halinde yoklukla
özürlü bir idari işlem ortaya çıkar ve yoklukla özürlü bir idari işlemin hukuk aleminde
doğmadığı varsayıldığından, bu işlemin kesinleştiğinden söz etmek mümkün olmadığı
gibi böyle bir işleme karşı açılan davada süre aşımı da söz konusu olamaz. Bu durumda
yok hükmünde olan para cezasına ilişkin Belediye Başkanlığı işlemine karşı süresinde
Sulh Ceza Mahkemesine itiraz edilmediği ve böylece işlemin kesinleştiğinden bahisle
davanın reddi yolundaki mahkeme kararında isabet bulunmamaktadır...157
Bu başlık altında değinilmesi gereken bir diğer husus da, beyaz kararnameler
meselesidir. “Boş kararnameye imza atılarak üzerinin sonradan doldurulması
uygulamada sıkça rastlanan bir usuldür. Bu beyaz kararnameler, kim tarafından
doldurulursa doldurulsun, Bakanlar Kurulu'nun iradesini yansıtmadığı açıktır. Sadece
”
154 GÜNDAY, s.125 155 AKYILMAZ, “işlem”, s.105-106 156 YAŞAR, Hasan Nuri, “İmar Hukuku”, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2008, s.132 157 Danıştay 6.Dairesi, 9.3.1988 tarih, E.1988/215 – K.1988/334
44
beyaz kararnamenin üzerini yazan kişinin iradesini ortaya koymaktadır. Bu nedenle
yetki gaspı sebebiyle, sonradan doldurulduğu belirlenen kararnamelerin yok hükmünde
sayılması gerekir. Fakat her ne kadar çeşitli yollarla bilgi edinilse de bir kararnamenin
sonradan yazıldığını ispat etmek son derecede güçtür158
”.
bbd) Konu Yönünden Yetkisizlik Nedeniyle Yok Hükmünde Olan İşlemler
Konu yönünden yetki, belli konulara ilişkin kararların hangi idari makamlarca
alınacağını ifade eder159. İdareye tanınan yetkilerin kapsamlarının belirlenmesi, hukuk
devleti ilkesinin gereğidir160. Mevzuatta her idari kuruluşun yetkisi içine giren konular
belirlenmiştir. Bunun dışına çıkılması, konu yönünden yetkisizlik durumunu
oluşturur161
Yer ve zaman bakımından yetkinin hukuki düzenlemelerden kolayca
anlaşılabilmesine karşın, idarelerin görev alanları, her zaman aynı kolaylıkla
ayrılamamaktadır. Örneğin, kolluk çatışması(yarışması) halinde olduğu gibi aynı
konuda birden fazla idareye yetki tanınabilmekte ya da hangi idarenin yetkili olduğu
konusunda açık düzenleme bulunmamaktadır. Bazen de görev alanı belirgin olarak
kurallaştırılmamaktadır
.
162. Böyle durumlarda, hukukta yorum metotlarına başvurarak
yetki unsuru hakkında sonuca ulaşmak mümkün olacaktır163
Bir idari kuruluşun yetkisi içine giren konuda, idare adına karar almaya yetkili
olmayan kişi ya da makamlarca işlem yapılması halinde, yapılan bu işlemin kişi
yönünden yetkisizlik nedeniyle yetki gaspı teşkil edeceği ve yok hükmünde sayılacağı
bir üst başlıkta incelenmişti. İdari makamların yetkisi dahilinde olan bir konuda, idare
adına karar almaya yetkili ve/fakat kendi görev alanı içerisinde yer almayan bir konuda
.
158 YILDIRIM, Turan, “Türkiye’nin İdari Teşkilatı”, Alkım Yay., İstanbul, 2007, s.77-78 159 GÜNDAY, s.126 160 AÇDOYURAN, s.5 161 GÜNDAY, s.126; GÖZÜBÜYÜK, s.207 162 “…Yasalarda yönetimin yetkili olduğu konular açıkça düzenlenmiş olabilir. Bu durumda açık yetkiden söz edilir… Bazen da yönetime verilen görevin ne gibi yetkilerin kullanılmasına olanak tanıdığı ya da yönetime tanınan yetkilerin hangi konularda kullanılacağı açıkça belirtilmemiştir. Bu durumlarda yetki kuralının(kaynağının) yorumlanması gerekir. Kuralın ne gibi yetkiler içerdiği araştırılır. Buna ‘saklı yetki’ denilebilir” AKILLIOĞLU, Tekin, “Saklı Yetki Kavramı”, AİD, C:11 S:3 Eylül 1978, s.73 163 YILDIRIM, “Yargı”, s.151; AÇDOYURAN, s.5-6
45
karar alınması hali ise, ağır ve açık yetki tecavüzü olarak nitelendirilmektedir164
. Bu
nedenle konu yönünden yetkisizlik nedeniyle yok hükmünde olan işlemler, “ağır ve açık
yetki tecavüzü” başlığı altında ele alınacaktır.
c) Ağır ve Açık Yetki Tecavüzü
İdare adına irade açıklamaya yetkili bir kamu görevlisi veya idari merciin, başka
bir idari mercii veya görevlinin yetkisine giren bir konuda karar almasına yetki
tecavüzü165 adı verilmektedir166. Yetki gaspı ve fonksiyon gaspının söz konusu olduğu
durumlarda işlem, yok hükmünde olmasına karşın; yetki tecavüzü hali işlemin sadece
“iptal”ini gerektirir167. Bu şekilde yetki tecavüzü nedeniyle sakat olan işlem aleyhine
iptal davası açılıp; işlemin iptali istenebilir. Gerçekten, burada yetki yönünden hukuka
aykırılık, daha önce incelediğimiz yetki gaspı ve fonksiyon gaspı kadar önemli ve ağır
değildir168
Bir kere “yetki tecavüzü” halinde, iptali istenen karar, esas itibariyle idare adına
irade açıklamaya ve icrai karar almaya yetkili bir makam tarafından alınmaktadır. Bu
nedenle yetki tecavüzü, idari işlemin, idare adına irade açıklamaya ve icrai karar almaya
asla yetkili olmayan şahıs ya da makamca tesis edilmesi sonucu ortaya çıkan bir sakatlık
hali olan yetki gaspından tamamen ayrılmaktadır
. Şöyle ki:
169
164 YILDIRIM, “Yargı”, s.151
. Danıştay 7.Dairesi de, ithalat
işlemlerine aracılık eden banka nezdinde yapılan araştırma sonucu gümrük giriş
beyannamesine ekli fatura ile aynı tarih ve sayıyı ihtiva eden ikinci bir faturanın tespiti
üzerine, daha yüksek birim kıymet üzerinden düzenlendiği anlaşılan söz konusu fatura
tutarı esas alınarak yapılan ek tahakkuka ilişkin itirazın, yetkili olmayan gümrük
müdürlüğünce reddedilmesi halinde, yetki gaspı nedeniyle yok hükmünde olan bir
işlemin değil, yetki tecavüzü ile yapılmış iptal edilebilir nitelikte bir işlemin var
olduğunu şu sözlerle ortaya koymuştur: “…Dosyanın incelenmesinden; 6.12.1996
tarihinde tebliğ edilen ek tahakkuka karşı onbeş günlük yasal süresi içinde (16.12.1996
165 Sarıca, yetki tecavüzünü “yetkisizlik” olarak da isimlendirmektedir. SARICA, “İdari Kaza”, Cilt I: İdari Davalar, Kenan Matbaası, İstanbul, 1949, s.61 166 YILDIRIM, “Yargı”, s.151 167 DURAN, s.407 168 SARICA, “Kaza”, s.61 169 SARICA, “Kaza”, s.61
46
tarihinde) yapılan itirazın gümrük müdürlüğünce, 1615 sayılı Kanunun 78'inci
maddesinde belirtilen nedenlere uymadığından bahisle yerinde görülmeyerek
reddedildiği, itiraz evraklarının (uyuşmazlık konusu miktar itibarıyla itirazı incelemeye
yetkili) Gümrükler Genel Müdürlüğüne intikal ettirilmediği anlaşılmaktadır.
Yukarıda da bahsedildiği üzere, gümrük müdürlüklerinin süresi içinde yapılmadığı
anlaşılanlar hariç diğer itirazları esastan reddederek, itiraz prosedürünü tamamlama
yetkileri olmamakla birlikte, gümrük müdürlüğünce bu yetki aşılarak, süresinde yapılan
bir itirazın üst makamlara intikal ettirilmeden reddedilmesi halinde, ortada "yok
hükmünde" bir işlemin varlığından da söz etmek mümkün değildir. Zira, idari bir makam
olarak tek yanlı, kesin ve yürütülmesi zorunlu işlem tesis edebilme yetkisi bulunan
gümrük müdürlüklerinin bu nitelikteki idari işlemlerine karşı, iptalleri istemiyle, 2577
sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununda öngörülen süre içerisinde dava açma olanağı
mevcuttur…170
İkinci olarak, “yetki tecavüzü” halinde karar idare fonksiyonu içinde
bulunmaktadır. Bunun içindir ki, yetki tecavüzü, idarenin yasama veya yargı
fonksiyonlarına tecavüz etmek suretiyle tesis ettiği işlemler neticesinde ortaya çıkan
fonksiyon gaspı halinden de ayrılmaktadır
”
171. Bu sebeple yetki tecavüzü, işlemin yok
hükmünde sayılmasını gerektirmez. Ancak yetki tecavüzünün ağır ve açık olması
halinde alınan kararın yok hükmünde olduğu kabul edilmektedir172
Ağır ve açık yetki tecavüzünde, idari makam tarafından alınan karar, idarenin
kendi fonksiyonu, kendi yetkisi dahilinde bulunmakla beraber; idari alanda kabul
olunan iş bölümü esasına uymamaktadır. Bir başka deyişle karar, idari iş ayrılığı esasına
çok ağır ve açık surette aykırıdır. Bu durum adeta herkesçe bilinen, bilindiği farz edilen,
bu sebeple kararı alan yetkisiz makamca da bilinmesi gereken bir gerçektir
.
173. Örneğin
bir bakanlıkta çalışmakta olan bir memurun bir başka bakanlık tarafından emekliye sevk
edilmesi halinde, idari işbölümü esaslarına açıkça aykırı bir karar vardır174
170 Danıştay 7.Dairesi, 14.5.1998 tarih, E.1998/214 – K.1998/1879
. İşte böyle
bir yetkisizlik hali, çok ağır ve açık yetki tecavüzü olarak adlandırılmaktadır. Bu şekilde
171 SARICA, “Kaza”, s.61 172 GÜNDAY, s.131 173 SARICA, “Kaza”, s.59 174 GÜNDAY, s.131
47
idari işbölümü esasına ağır aykırılık taşıyan kararların yok hükmünde olduğu ifade
edilmektedir175
Danıştay 6. Dairesinin E.1966/2539 – K.1968/587 sayılı kararı ve karara yazılan
karşı oy konuya ışık tutacak niteliktedir. Davalı Belediye tarafından Kasabanın onaylı
imar planında okul yeri olarak tespit edilen arsanın kamulaştırılmasına teşebbüs edilmiş
ise de, kamulaştırma işleminin pahalı olacağının anlaşılması üzerine, bu yerin
kamulaştırılmasından vazgeçilerek, imar planında yapılan tadilatın İmar ve İskan
Bakanlığınca onaylanmasından sonra kamulaştırılarak okul arsası olarak ayrılmasına
ilişkin Belediye Meclisi kararına karşı, kamulaştırmaya yetkili merciin İl Daimi
Encümeni olduğu gerekçesiyle dava açılmıştır.
.
6. Daire kasaba okulları için yapılacak kamulaştırmalar için İl Daimi
Encümeninin yetkili olduğunu, 6830 sayılı İstimlak Kanununa göre idarelerin, kanunen
ifayla yükümlü oldukları kamu hizmetleri çerçevesinde taşınmaz malları
kamulaştırabilecekleri ifade edilmekte ise de 1580 sayılı Belediye Kanununda
belediyelere okul yapımına dair bir görev verilmediğini, bu sebeple ortaya çıkan yetki
tecavüzünün yokluğu gerektirdiğinden bahisle okul yerinin kamulaştırılmasına ilişkin
Belediye Meclisi kararının yokluğuna hükmetmiştir.
Karar’a karşı oy yazan üye şunları ifade etmiştir: “ … Olayda söz konusu kararın
yetki bakımından hukuka aykırılığı hali, bu hallerden(yetki gaspı-fonksiyon gaspı-ağır
ve açık yetki tecavüzü) hiçbirisine uymamaktadır. Zira kamulaştırma kararı, belediyece
ve belediye adına irade izharına yetkili organ tarafından alındığından, selahiyet gaspı
yoktur. Kamulaştırma kararı idareye ait olduğundan fonksiyon gaspı da yoktur. Ağır ve
bariz yetki tecavüzü de yoktur. Çünkü kamulaştırma işi, iş bölümü yapılarak bir kamu
tüzel kişisine verilmiş değildir. Her kamu tüzel kişisinin ifasına memur olduğu hizmet
veya teşebbüs için kamulaştırma yetkisi vardır. Bu itibarla belediyenin özel idarenin
görevine giren okul yapma işi için, kamulaştırma yapması, kararın yokluğu için bir
sebep olamaz. Davacının selahiyet tecavüzü nedeniyle kararın iptalini isteme hakkı
vardır…”.
175 SARICA, “Kaza”, s.59
48
Verilen yokluk kararı üzerine karar düzeltme talebinde bulunulmuş ve talep
kabul edilmiştir. Bunun üzerine Altıncı Daire ilk kararını ortadan kaldırmış; karşı oy
yazısındaki ifadelerle aynı yönde yeni bir karar vermiştir176
Doktrinde hakim görüşün ağır ve açık yetki tecavüzü halinde işlemin yok
hükmünde olması gerektiği yönünde olduğu söylenebilir
.
177
Örneğin Duran, yetki kurallarına aykırılığın yaptırımları başlığı altında yetki
gaspı ve yetki tecavüzüne yer vermiştir. Ancak yazar yetki tecavüzü içerisinde ayrıca
ağır ve açık yetki tecavüzü diye bir durumdan bahsetmemiş; yetki tecavüzü halinin
işlemin yalnızca butlan’ını gerektirdiğini ifade etmekle yetinmiştir
. Ancak bunun aksini ifade
eden yazarlar da mevcuttur:
178
Erkut da, yetki gaspı ve fonksiyon gaspı haricinde, yetki unsurunda
oluşabilecek diğer sakatlıkların işlemin yok sayılması sonucu doğurmayacağı kanaatini
taşımaktadır
.
179
Aslında iptale yol açan yetki tecavüzü(yetkisizlik) ile işlemin yok hükmünde
sayılmasına sebep olan ağır ve açık yetki tecavüzü arasındaki sınır çizgisini objektif
olarak belirlemek mümkün değildir
. Böylece yazar zımnen ağır ve açık yetki tecavüzünün söz konusu
olduğu sakatlık durumlarında da işlemin ancak iptale konu olabileceğini söylemektedir.
180. Şu halde yetki aşımının ağır ve açık olarak
nitelendirilmesinde, idare yargıcının takdir hakkının olduğunu söylemek
mümkündür181
Eski tarihli bir olayda, bir kimsenin Ankara Ziraat Okulu öğretmenliği
maaşından alacağı olan paranın tediyesinin, Ziraat Bakanlığınca kabul edilmesine
karşın; Maliye Bakanlığınca bu paranın verilmemesine ilişkin işleme karşı dava
açılmıştır. Danıştay söz konusu uyuşmazlıkta, Maliye Bakanlığının, Ziraat Bakanlığı
bütçesindeki bir konu hakkında tasarruf yapmaya izinli olmadığını ifade etmiştir. Bu
.
176 Naklen TANDOĞAN, s.76-77 177 Bkz. ONAR, C.1, s.332;SARICA, “Kaza”, s.59; GÜNDAY, s.131; TANDOĞAN, s.73vd.; ÖZAY, “Günışığında”, s.410; ATAY, s.385; YILDIRIM, “Yargı”, s.151; YAYLA, s.117; GÖZLER, s.890 178 DURAN, s.407 179 ERKUT, “Yokluk”, s.76 180 GÖZLER, s.890 181 TANDOĞAN, s.78
49
nedenle ortada doğrudan uygulanabilir bir karar olmadığı gerekçesiyle davanın
görülemeyeceğine karar vermiştir182
İçişleri Bakanlığına bağlı bir memurun malülen emekliye sevk edilmesi işlemi
sırasında Sağlık Bakanlığınca kendisine ikramiye verilemeyeceğine ilişkin alınan karara
karşı açılan davada Danıştay, emeklilik işlemlerinin ancak memurların bağlı oldukları
Bakanlıklarca yerine getirileceğini ifade ederek yine davayı reddetmiştir
.
183
. Danıştay
her iki kararda da, ağır ve açık yetki tecavüzü kavramını kullanmamıştır. Ancak, idari
dava konu olabilecek bir işlem olmadığını ifade etmek suretiyle, idari işbölümüne
aykırılığı zımni olarak, yok hükmünde saymıştır.
2) Şekil Unsuru Açısından Yok Hükmünde Olan İdari İşlemler
Şekil unsuru, idari işlemlerin yapılması sırasında uyulması gereken şekil ve usul
kurallarını içerir. İdare hukukunda şekil işlemin esaslı unsurunu teşkil eder. Şekil,
işlemin devletin fonksiyonlarına, kamu yararına uygunluğunu temin edecek önemli bir
araçtır. Bu sayede tasarrufu yapacak makam ve kişiler kararlarını daha esaslı bir surette
düşünerek ve sonuçlarını iyice hesap ederek verebileceklerdir184
Danıştay 5.Dairesi de bir kararında şekil unsurunun önemini şu şekilde ifade
etmektedir: “İdari işlemlerde şekil, işlemin hukuken geçerlik kazanmasının önemli
öğelerinden birisini oluşturmaktadır. O kadar ki, bir işlemin tesisinde, yasanın,
düzenleyici tasarrufların veya yerleşmiş içtihatların öngördüğü koşullara uyulmamış
olması o işlemi hükümsüz kılabilir veya iptaline neden olabilir. Özel hukukta, şekil
serbestliği ve irade özgürlüğünün asıl olmasına karşılık idari işlemlerde yazılı şekil
esastır. İdarenin işlemlerinde yazılı şekle bağlılık, idareleri daha dikkatli bir incelemeye,
görüşüp tartışmaya ve bu suretle hukuka uygun bir karar tesisine götürür. İlgiler
yönünden ise, şekle bağlılık idareye ve işleme güveni sağlar. Bir idari işlemin tesisinde
hangi şekle uyulacağının Anayasa, yasa, tüzük veya yönetmelikçe belirlenmiş olması
.
182 Naklen SARICA, “Yokluk”, s.1230 183 Naklen SARICA, “Yokluk”, s.1230 184 ONAR, C.1, s.307-308; YILDIRIM, “Yargı”, s.166
50
durumunda, işlemin bu şekle uygun olarak tesis edilmesi idare yönünden zorunluluk
taşır185
Danıştay’ın da kararında ifade ettiği gibi idari işlemler kural olarak yazılı
olurlar. Anayasa’nın değişik maddelerinde de idari işlemlerin yazılılık kuralına tabi
olduklarını ifade edilmektedir. Örneğin idari işlemlere karşı dava açılmak istenildiğinde
süre, yazılı bildirimden itibaren başlayacaktır(AY.m.125). Yine kendileriyle ilgili
başvurmaların sonucu, gecikmeksizin dilekçe sahiplerine yazılı olarak
bildirilir(AY.m.74). Böyle düzenlemeleri bünyesinde barındıran Anayasanın kamusal
işlemlerde yazılılık kuralını koyduğu açıktır
”.
186. Ancak bunun istisnaları da mevcuttur.
Örneğin İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 10 ve 11.maddeleri ’Zımni Ret’ kuralına
ilişkin düzenleme getirmektedir. ‘Zımni Ret’ halinde idarenin susması eylemine
hukuksal sonuç bağlanmakta; yani idare kendisine yapılan başvuruyu susmak suretiyle
reddetmiş olmaktadır. Yine trafik polisinin bir el işareti ile trafiği durdurması ya da
yönünü değiştirmesi de yazılı olmayan idari işleme örnek olarak verilebilir187
İdari işlemlerin hukuk aleminde var olabilmesi için ya da uygulanabilmesi için
bazı şekil kuralları konulmuşsa bu kurallara uyulmaması, işlemin yoklukla malul
sayılması sonucunu doğuracak kadar ağır bir hukuka aykırılık sebebidir
.
188. Örneğin
Cumhurbaşkanı kararnameleri yazılı olmak ve bizzat Cumhurbaşkanı, Başbakan ve
ilgili Bakan tarafından imzalanması gerekir. Bu şartlardan birinin eksikliği
Cumhurbaşkanı kararnamesinin yok sayılmasını gerektirir189. Yine Anayasa’nın
115.maddesi gereğince tüzükler, Danıştay incelemesinden geçirilmek zorundadır. Şayet
bir tüzük Danıştay incelemesinden geçirilmemişse yok sayılır190
. Buradan hareketle,
şekil unsuru açısından yok hükmünde olan işlemleri, “yayımlanma koşulunu yerine
getirmeyen düzenleyici işlemler” ile “varlık şartı olan şekle uyulmaksızın yapılan
işlemler” olarak iki başlık altında incelemek yerinde olacaktır.
185 Danıştay 5.Dairesi, 22.11.1988 tarih, E.1988/2845 – K.1988/2749 186 YAYLA, s.122 187 GÖZÜBÜYÜK / TAN, C.1, s.508-509 188 YILDIRIM, “Yargı”, s.169 189 ARTUKMAÇ, s.384 190 MEMİŞ, Emin, “Anayasa Hukuku Notları”, 4.Baskı, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2005, s.416; Bkz. aynı yönde SARICA, “Yokluk”, s.1234; GÜNDAY, s.100; ARTUKMAÇ, s.384; Aksi yönde bkz. “…Esaslı usul ve şekil şartlarına çeşitli örnekler gösterilebilir. Söz gelimi, tüzük metinlerinin Danıştay incelemesinden geçirilmesi(Anayasa m.115 ve 155) zorunludur. Buna uyulmaması tüzüğün şekil ve usul yönünden iptaline yol açar…” YAYLA, s.124
51
a) Yayımlanma Koşulunu Yerine Getirmeyen Düzenleyici İşlemler
İdari yargı uygulamasında düzenleyici işlemin ilan edilmemesi veya Resmi
Gazetede yayımlanmaması halinde, işlemin yok sayılmasını gerektiren bir aykırılığın
ortaya çıkacağı ifade edilmektedir191. Konuya ilişkin olarak, Danıştay İdari Dava
Daireleri önüne gelen bir uyuşmazlıkta: “… Tüpraş Kapsam Dışı Personel
Yönetmeliğinin Resmi Gazete'de yayımlanması gerektiği, iç yazışma ile yürürlüğe
konulan düzenlemenin, hukuken yönetmelik değeri taşımaması ve işleme dayanak
oluşturmaması karşısında, ortada iptali gereken bir metin söz konusu olmadığından,
davanın bu bölümünün incelenmeksizin reddi(ne) …192”karar veren idare mahkemesi
kararını onamıştır193
Resmi Gazetede yayın bazı düzenleyici işlemler için temel şekil şartıdır
.
194
Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin;
.
Hangi yönetmeliklerin Resmi Gazetede yayımlanacağı kanunda belirtilir(AYm.124/2).
Bu kanun, 24 Mayıs 1984 tarih ve 3011 sayılı Resmi Gazetede Yayımlanacak Olan
Yönetmelikler Hakkında Kanun’dur. 3011 sayılı kanunun 1.maddesine göre: “ Ulusal
emniyet ve ulusal güvenlikle ilgili olan ve gizlilik derecesi taşıyan yönetmelikler
dışında kalan,
a. İşbirliğine, yetki ve görev alanlarına ait hükümlerini düzenleyen,
b. Kamu personeline ait genel hükümler kapsayan,
c. Kamuyu ilgilendiren yönetmelikleri Resmi Gazetede yayımlanacaktır.”
Yukarıdaki vasıfları taşıyan yönetmeliklerin yürürlüğe girmesi için Resmi
Gazete’de yayımlanmaları zorunludur. Bu gruba girmeyen yönetmelikler, yönetmeliği
191 YILDIRIM, “Yargı”, s.169 192 Danıştay İDD, 02.12.2004 tarih, E.2002/1264 – K.2004/1941 193 Bkz. aynı yönde “…25.1.1986 tarihli onayla yürürlüğe konulan Maliye ve Gümrük Bakanlığa ait Yer Değiştirme Yönetmeliği Maliye ve Gümrük Bakanlığındaki kamu görevlileri ile ilgili genel hükümleri düzenlemesi nedeniyle 3011 sayılı Kanunun 1.maddesi kapsamında bulunmakta olup, Resmi Gazetede yayımlanması zorunludur. Bu gereğin yerine getirilmemiş olması nedeniyle sözü edilen metnin hukuki anlamda yönetmelik olarak nitelendirilemeyeceğine dava konusu işleme dayanak oluşturamayacağı açıktır…” Danıştay 5. Dairesi, 13.06.1988 tarih, E.1986/1673 – K.1988/1868 194 AKILLIOĞLU, Tekin, “Yönetsel İşlemlerde Yürürlüğe Giriş Sorunu”, AİD, C.12, S.2, Haziran 1979, s.40
52
çıkaran kurumun kendi iç işleyişine ve kurallarına göre hazırlanır ve yürürlüğe
girerler195
İdari Dava Daireleri yukarıdaki 2002/1264 esas sayılı kararda, Resmi Gazetede
yayımlanması gerekirken, yayımlanmamış bir yönetmeliğin olduğunu belirtmiştir.
Kararda sözü edilen ortada iptali gereken bir metin olmamasından kasıt, iptal davasına
konu olabilecek bir işlemin yokluğudur. Bu nedenle İdari Dava Daireleri, yönetmeliğin
iptali istemini reddederken, aslında işlemin yok hükmünde olduğunu ifade etmektedir.
.
Ancak İdari Dava Daireleri daha eski tarihli bir başka kararında da, Resmi
Gazetede yayımlanmayan yönetmeliğin iptali istemiyle açılan davayı reddeden
Sekizinci Daire kararını: “…3011 sayılı Kanun uyarınca Resmi Gazetede yayımlanarak
yürürlüğe konulması gereken Disiplin Yönetmeliğinin, bu koşul yerine
getirilmeden yürürlüğe konularak uygulandığı; bu haliyle de ağır biçim sakatlığı
taşıması nedeniyle hukuka aykırı olduğu…196” gerekçesiyle bozmuştur. Bu kararın
yukarıdaki karardan farkı şudur: İdari Dava Daireleri bu kararda da, yukarıdaki kararda
olduğu gibi Resmi Gazetede yayımlanması gerekirken yayımlanmamış bir yönetmeliğin
varlığına işaret etmektedir. Ancak önceki kararda, ortada idari davaya konu olabilecek
bir idari işlemin var olmadığından bahisle dava reddedilirken; aslında işlemin yok
hükmünde olduğunu ifade edilmektedir. İdari Dava Daireleri bu kararda ise Resmi
Gazetede yayımlanma koşulunu yerine getirmeksizin uygulanan yönetmeliğin “ağır bir
biçim sakatlığı taşıması(ndan)” bahsetmektedir. Bir diğer ifadeyle, İdari Dava Daireleri,
yönetmeliğin var olduğunu ve/fakat yürürlüğe girmediğini ifade etmektedir197
Burada üzerinde durulması gereken bir diğer nokta da, bir düzenleyici işlemi
yürürlükten kaldıran diğer düzenleyici işlemin, yayım ya da ilan şartını
.
195 ÖZDEMİR, Halit Eyüp, ‘Düzenleyici İşlemlerin Yürürlüğe Girişi’, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, 2000, s.56 196 Danıştay İDD, 06.03.1992 tarih, E.1991/21 – K.1992/57 Bkz. aynı yönde “… davalı idarece davacıya kınama cezası verilirken dayanak alınan TRT Personel Yönetmeliği, Resmi Gazetede yayınlanmamıştır. Oysa Anayasanın 124.maddesi uyarınca çıkarılan, 1.6.1984 tarihinde yürürlüğe giren 3011 sayılı Resmi Gazetede yayımlanacak olan Yönetmelikler Hakkında Kanunun 1.maddesi b bendinde, kamu personeline ait genel hükümleri kapsayan yönetmeliklerin Resmi Gazetede yayınlanması gerektiği hükme bağlanmıştır. Yasal zorunluğa rağmen Resmi Gazetede yayınlanmayan anılan TRT Personel Yönetmeliğinin yürürlüğe girdiğini kabule olanak bulunmamaktadır. Bu durumda Resmi Gazetede yayımlanmaması nedeniyle geçerli olduğunu kabule olanak bulunmayan Personel Yönetmeliği dayanak alınarak davacıya kınama cezası verilmesinde hukuka uyarlık görülmemektedir…” Danıştay 10.Dairesi, 04.05.1988 tarih, E.1986/113 – K.1988/806 197 YAYLA, s.127 dn.290
53
gerçekleştirmemesi nedeniyle yok hükmünde olması halinde ne olacağıdır198. Danıştay
5.Dairesi bu durumda önceki yönetmeliğin yürürlüğünün devam ettiğini ifade
etmektedir.“…Davacı hakkında uygulanan Sosyal Sigortalar Kurumu Personel
Yönetmeliği kamu görevlileri ile ilgili genel hükümleri düzenlemesi nedeniyle 3011
sayılı Kanunun 1.maddesi kapsamında olmasına karşın Resmi Gazetede
yayınlanmaması nedeniyle yönetmelik olarak hukuki varlık kazanmış bulunduğundan
ve ilgililer açısından hukuki sonuçlar doğurabileceğinden söz edilmesi olanaksızıdır. Bu
nedenle uyuşmazlığın 15.8.1973 gün ve 14626 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olan
Sosyal Sigortalar Kurulu Personel Yönetmeliği (kaldırılmak istenen yönetmelik)
hükümlerine göre incelenip çözümlenmesi gerekmektedir…199
”.
b) Varlık Şartı Olan Şekle Uyulmaksızın Yapılan İşlemler
Bir idari işlemin, hukuki etkilerini yaratabilmesi için tamamlanmış, oluşumuna
dair usulün sona ermiş olması gereklidir. İdari usulün “sonucu” olan idari işlemin, kesin
ve yürütülmesi zorunlu sayılabilmesi, hukuk düzeninde varlık kazanabilmesi için,
gerekli prosedürün son aşamasını geçirmiş bulunması şarttır. Bu da idari makamın
karara yönelik iradesini açıklamasıyla olur200. Ancak buradaki “irade”yi yetki
unsurundaki irade ile karıştırmamak gerekir. Burada söz konusu olan, iradenin kime ait
olduğundan önce hatta yetkili olup olmadığından da önce, var olup olmadığıdır201
198 YAYLA, s.127
.
Yetki unsuru bahsinde açıklandığı üzere bazı tasarruflarda iradenin bir takım meclis ve
heyetlerden çıkması veya yetki unsurunun oluşumu için belirli makamların iradelerinin
birleşmesi lazımdır. Bütün bunlar iradenin sağlıklı bir şekilde ortaya çıkabilmesi için
199 Danıştay 5. Dairesi, 13.04.1989 tarih, E.1987/1931 – K.1989/640; Aynı yönde bkz. “15.8.1973 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Sosyal Sigortalar Kurumu Personel Yönetmeliğinin, 17.6.1983 günlü Kurum Yönetim Kurulu kararı ile kabul edilen ve Resmi Gazetede yayımlanmadan Bakanlık makamının 2.3.1984 tarihli onayı ile yürürlüğe konulan yeni Personel Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırıldığı düzenlenmişse de, yukarda yer alan 3011 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra, kamu personeli kapsamı içinde bulunan Sosyal Sigortalar Kurumu Personeline ait genel hükümleri kapsayan bu personel yönetmeliğinin Resmi Gazetede yayımlanmadıkça hukuken uygulanma olanağının bulunmaması nedeniyle, karar verildiği 1.10.1986 tarihinde hukuken yürürlükte bulunduğu açık olan 15.8.1973 tarihli Personel Yönetmeliği hükümleri uygulanmak suretiyle davacı hakkında disiplin cezası verilmesi gerekmektedir. Danıştay 10.Dairesi, 03.05.1988 tarih, E.1987/2441 – K.1988/787 200 AKYILMAZ, “İdare”, s.289 201 YAYLA, s.129
54
aranılır ve bu sebeple yetki unsuruna dahildir. Bu durumlarda, iradeye izafe edilecek
iradenin açıklanmasına tek kişinin ya da makamın yetkili olmadığı gösterilmek
istenilmiştir. Böyle bir durumda sorun şekil unsuru bakımından değil, yetki unsuru
bakımından ele alınır ve bir sakatlık olduğu takdirde, yetki unsuru açısından işlemin
yokluğuna veya iptaline sebep olur202
Halbuki kararı verecek meclisin veya heyetin toplanmasına, çoğunluğuna,
iradesinde ve kararın alınmasında takip edilecek usule, toplantı tutanaklarına, kararı
belgeleyen evraklara ilişkin kurallar şekil unsuruna girer. Bunlardaki bozukluk şekil
unsurunun sakatlığı sonucunu doğuracaktır
.
203. Örneğin, bir meclisin, bir komisyonun,
bir heyetin, toplantı, müzakere ve karar nisabına uyulmaksızın vermiş olduğu karar,
şekil unsuru açısından yok hükmündedir204
Danıştay 5. Dairesinin 01.04.1970 tarih, 1969/4127 Esas sayılı konuya ilişkin
kararında şu ifadelere yer verilmiştir: “… kurulca karara bağlanması gereken hususlarda
yetki, münferiden kişilere değil, bunların usulüne göre teşkil edecekleri heyete
verilmiştir. Kurul üyeleri usulü dairesinde bir araya gelmedikçe ve müzakere
açılmadıkça ferden irade beyanına yetkili değillerdir ve beyan edilen bu iradeler bir
karar mahiyeti iktisap etmez. Kurula izafesi olmayan böyle bir karar da yoklukla
malüldür.
.
Dava konusu … gün ve .. sayılı Veteriner Fakültesi Profesörleri Kurulu
kararının Profesörler Kurulu toplantıya çağırılmadan, toplantı ve müzakeresi
yapılmadan elden dolaştırılmak suretiyle imza ettirilerek hazırlandığı, bu suretle kurula
ait bulunan bir yetkinin kullanılması için gerekli olan usule riayet edilmediği dosya
münderecatından anlaşılmaktadır.
Yukarıda açıklanan sebepler karşısında dava konusu Profesörler Kurulu
kararının yoklukla malül bulunduğuna…205
Danıştay 5.Dairesi başka bir kararında da bu yöndeki içtihadını devam
ettirmiştir. İktisadi ve Ticari İlİmler Yüksek Okulunda asistan olan davacının,
atanmasına esas teşkil eden Akademi Profesörler kurulu kararı ile yönetim kurulu
” karar verilmiştir.
202 ONAR, C.1, s.308 203 ONAR, C.1, s.308 204 ARTUKMAÇ, s.385 205 Naklen TANDOĞAN, s.81
55
kararının yoklukla malül bulunması nedeniyle görevine son verilmesine ilişkin
Profesörler Kurulu Kararının iptali istemini konu alan davada 5.Daire: “…İdarenin haiz
olduğu bir kısım yetkilerin kullanılması, kanunlar tarafından bir takım kurullara
bırakılmış ve bu kurulların nasıl teşkil edileceği yine kanunlarda gösterilmiş
bulunmaktadır. Bu yetkilerin kurullara verilmesinden maksat meselelerin kurullarda
etraflı şekilde tezekkür edilmesi ve bir karara bağlanmasını sağlamaktır.
Bu sebeplerle, aksine sarahat olmadıkça kurulun usulü dairesinde toplantıya
çağırılması, gerekli nisabın temin edilmesi, Konunun müzakere edilip oylanması ve
böylece kararın ortaya çıkması gerekir.
Şu şekilde kurullarca karara bağlanması gereken hususlarda yetki, münferiden
kişilere değil, bunların usulüne göre, teşkil edildikleri heyete verilmiştir. Kurul üyeleri
usulü dairesinde bir araya gelmedikçe ve müzakere açılmadıkça ferden irade beyanına
yetkili değildirler ve beyan edilen bu iradeler bir karar mahiyeti iktisap edemez. Kurula
izafesi mümkün olmayan böyle bir kararda yoklukla malüldür.
Davacının asistanlığa atanmasına dayanak teşkil eden Profesörler Kurulu kararı
ile yönetim kurulu kararlarının, söz konusu kurullar toplantıya çağırılmadan, toplantı ve
müzakeresi yapılmadan elde dolaştırılmak suretiyle kurullara ait bulunan bir yetkinin
kullanılması için gerekli olan usule riayet edilmediği dosyanın incelenmesinden
anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, davacının atanmasına esas teşkil eden Akademi Profesörler kurulu
kararı ile yönetim kurulu kararının yoklukla malül bulunması nedeniyle adı geçenin
asistanlık hakkının doğmadığından, bahisle görevine son verilmesine ilişkin Akademi
Profesörler Kurulu kararında mevzuata aykırılık bulunmadığından, davanın
reddine…206
3) Sebep Unsuru Açısından Yok Hükmünde Olan İdari İşlemler
” karar vermiştir.
İdari işlemler, kendilerinden önce var olan ve nesnel hukuk kurallarınca
belirlenmiş bulunan bir sebebe dayanmak zorundadırlar. Bu anlamda bir idari işlemin
sebebi, o idari işlemden önce gelen, idareyi o işlemi yapmaya sevk eden ve nesnel
206 Danıştay 5.Dairesi, 30.5.1983 tarih, E.1980/4102 – K.1983/4293
56
hukuk kurallarınca belirlenmiş bulunan bir etkendir207. Sebep, idari işlemin dayanağını
oluşturur. Bir diğer ifadeyle, idari işlemin nedeni, işlemin bir tür gerekçesidir208
İdari işlemin sebebi mevzuatta açıkça belirtilebileceği gibi; ‘lüzumu halinde’,
‘gerektiğinde’, ‘gerekli görülen durumlarda’ gibi ifadelerle idareye sebebin tayini
konusunda takdir yetkisi tanınması da mümkündür. İlk halde idarenin bağlı yetkisi söz
konusudur. Bu durumda mevzuata bakılarak sebebin varlığı veya yokluğu kolayca tespit
edilebilir. İkinci halde ise idarenin takdir yetkisi olduğu görülmektedir. Ancak idare bu
yetkisini görülen hizmetin gereklerine ve kamu yararına uygun olarak kullanmalıdır.
Aksi halde idari işlem, sebep unsuru yönünden sakat hale gelecektir
.
Danıştay 11.Dairesi de 17.12.2007 tarih ve 2005/2069 Esas sayılı kararında, idari
işlemin sebep unsurunu, “İdari işlemin tesisinin dayanağı olan mevzuatta önceden
belirlenen ve idareyi o işlemi tesis etmeye iten maddi ve hukuki sebepler” olarak
tanımlamaktadır.
209
İdari işlemin, sebebinde meydana gelen bir sakatlık neticesinde yok hükmünde
sayılıp sayılmayacağı konusu tartışmalıdır. Doktrinde bazı yazarlar sebep unsurundaki
sakatlıkların işlemi yok hükmünde olmasına neden olamayacağını; yalnızca iptal sebebi
teşkil edeceğini ifade etmektedirler
.
210. Bunun aksini savunan yazarlar da mevcuttur.
Örneğin, Onar, nadir olmakla beraber sebep unsurunda meydana gelebilecek sakatlığın
yokluk doğurabileceğini ifade etmektedir. Onar, konuya ilişkin olarak biri Fransız
Devlet Şurası, diğeri Danıştay kararı olmak üzere iki örnek vermiştir. Danıştay’ın
vermiş olduğu karara konu olay, bir müsteşarın rıza muvafakati alınmadan, kendisine
haber verilmeden müsteşarlıktan alınarak ücretli bir görev olan umumi murakabe heyeti
üyeliğine nakledilmesi ve yerine de başka bir kişinin atanmasına ilişkindir. Rıza
olmadığı için, atama kararının yokluğunu tespit eden Danıştay, bu sebeple henüz
boşalmamış olan müsteşarlık makamına yapılan atamanında yok hükmünde olduğunu
ifade etmiştir. Çünkü atama işleminin sebebini, müsteşarlık makamının boşalması teşkil
etmektedir. Boşalmayan bir makama yapılan atama ise sebep unsurundaki ağır sakatlık
neticesinde yok hükmünde sayılmıştır211
207 GÜNDAY, s.138
.
208 GÖZÜBÜYÜK, s.223 209 YILDIRIM, “Yargı”, s.182 210 Bkz. ARTUKMAÇ, s.392; ÖZYÖRÜK, s.83; ERKUT, “Yokluk”, s.74 211 ONAR, C.1, s.330; Ayrıca bkz. TANDOĞAN, s.84
57
Sarıca ve Tandoğan da sebep unsurunda meydana gelen bir sakatlığın, işlemin
yok hükmünde sayılmasına neden olabileceğini ifade etmektedirler212. Sarıca, bu
hususta şunları ifade etmektedir: “ … İdari bir kararın mevzuata, hukuka saik, sebep
bakımından cihetinden aykırılığı her zaman ve yalnız bir iptal sebebi teşkil etmez.
Bazen bu gibi bir aykırılık iptalden daha mühim ve daha ağır bir sakatlık doğurur. Şöyle
ki bir kararın mevzuata, hukuka saik, sebep cihetinden aykırılığı bazı hallerde bir
yokluk sebebi teşkil eder. Yani karar yoklukla malul sayılır…213
Günday da, sebep unsurunda ortaya çıkabilecek bir sakatlığın, işlemin yokluğu
sonucunu doğurabileceğini savunanlardandır. Günday, ilgilinin talep ve rızasına bağlı
idari işlemlerde, talep ve rızanın bulunmaması o kararın yokluğu sonucunu
doğuracağını ifade etmektedir. Gerçekten de bu gibi işlemler de, ilgilinin talep ve rızası
idareyi işlem yapmaya yönelten etkendir ve dolayısıyla işlemin sebep öğesini oluşturur.
İlgilinin talep ve rızası yoksa ve işlem buna rağmen tesis edilmişse, işlem yok
hükmündedir
”
214
a) İlgilinin Talep ve Rızası Bulunmaksızın Yapılan İşlemler
. Onar’ın örnek olarak verdiği ve yukarıda işaret edilen Danıştay kararı
da bu yöndedir. Buradan hareket ederek, sebep unsuru yönünden yok hükmünde olan
işlemleri tasnif etmek istediğimizde, ilgilinin talep ve rızasının bulunmadığı işlemler
birinci kategoriyi oluşturacaktır. İkinci kategori içerisinde ise yok hükmünde olan bir
işleme dayanılarak yapılan işlemler incelenecektir.
Onar ve Günday’ın ifade ettiği üzere ilgilinin talep ve rızası olmaksızın idarece
işlem yapılması halinde, yapılan işlem yoklukla sakat olacaktır. Nitekim Danıştay’ın
uygulaması da bu doğrultudadır. Danıştay 6.Dairesi vermiş olduğu bir kararda, yok
hükmünde olan bir talebe dayanılarak tesis edilen işlemi, idari davaya konu edilebilecek
kesin ve yürütülmesi zorunlu bir idari işlem niteliğinde olmadığı gerekçesiyle reddeden
idare mahkemesi kararını onamıştır. Karar şu şekildedir: “Dava, davacıların murisleri
Ahmet Tekcan adına Belediye Başkanlığınca tesis edilen işlemin iptali istemiyle
açılmış, İdare Mahkemesince, dava konusu Belediye Başkanlığı işleminin davacıların
murisleri Ahmet Tekcan adına düzenlenen 10.9.1990 günlü dilekçe ile yapılan başvuru
üzerine tesis edildiği, ancak Ahmet Tekcan'ın 23.1.1989 tarihinde öldüğünün 212 Bkz. TANDOĞAN, s.82 vd.; SARICA, “Yokluk”, s.1230 vd., SARICA, “Kaza”, s.65 vd. 213 SARICA, “Kaza”, s.65 214 GÜNDAY, s.153
58
anlaşıldığı, bu durumda 20.9.1990 tarihinde ölü olan bir şahıs adına bu tarihte yapılan
başvurunun hukuken geçerli olmadığının çekişmesiz olduğundan yok hükmünde olan
bir başvuru üzerine, davalı idarece tesis edilen işlemin idari davaya konu edilebilecek
kesin ve yürütülmesi zorunlu bir idari işlem niteliğinde olmadığı gerekçesiyle
reddedilm(esine)…215
b) Yok Hükmünde Olan bir İşleme Dayanılarak Yapılan İşlemler
”. Kararda, belediyece işlem tesis edilmesinin sebebini, ilgilinin
talebi teşkil etmektedir. İlgilinin talebinin yokluğu da, işlemin yokluğunu
doğurmaktadır.
İdare Hukukunda sebepsiz işlem olamaz ve her işlemin mutlaka bir sebebinin
bulunması gerekir216. Bu sebep, maddi bazı olaylar olabileceği gibi, o işlemden önce
yapılmış başka bir işlemde olabilir217. Bir başka ifadeyle bir işlemin sebebi, bazı maddi
olayların gerçekleşmesi olabileceği gibi; daha önceki bir kanun hükmü, bir tüzük,
yönetmelik, imar planı veya genelge gibi bir düzenleyici işlem ya da başka bir bireysel
işlem veya karar da olabilir218
Sebep olarak gösterilen hukuksal işlemin sakat olması, esas işlemi de sebep
yönünden sakatlayacak ve iptaline neden olabilecektir
.
219. Buna karşın bir işleme
dayanak olarak, yok hükmünde olan bir işlemin gösterilmesi, yapılan işlemin de yok
hükmünde olması sonucunu doğuracaktır220
Danıştay 7.Dairesi de vermiş olduğu bir kararda bu durumu şu şekilde ifade
etmiştir: “…İdare, tesis ettiği idari işlemi, gerçek ve hukuka uygun, sebep ya da
sebeplere dayandırmak zorundadır. İdarenin dayandığı sebebin gerçek olması,
varlığının, usulüne uygun olarak yapılan tespitlerle ortaya konulmuş bulunmasını
. Nitekim Danıştay’ın uygulaması da bu
doğrultudadır.
215 Danıştay 6.Dairesi, 3.5.1993 tarih, E.1992/2732 – K.1993/1744; Aynı yönde “…Yukarıda açıklanan 39.maddedeki “istek” şartının tahakkuk etmediği nedeni ile emekliye sevk onayının yok hükmünde bulunmasına binaen hukuk alanında hiç doğmamış olacağı ve bir hüküm ifade etmeyeceğinin açık bulunduğu cihetle idarenin bu yok hükmündeki işlemi tesis etmek suretiyle davacıya verdiği zararı… ödemekle yükümlü olduğu…” Danıştay 10.Dairesi, 31.5.1976 tarih, E.1973/768 – K.1976/700, DD, S.24-25, s.475-476 216 ÖZAY, “Günışığında”, s.376 217 GÜNDAY, s.139 218 YAYLA, s.131 219 GÖZÜBÜYÜK / TAN, C.2, s.539; GÜNDAY, s.139 220 ŞAHBAZ, s.27
59
anlatır. Sebebin hukuka uygun olması ise, idarenin işlemini dayandırdığı sebebin,
kanunda o işlemin tesisi için dayanılabileceği öngörülen sebep ya da sebeplerden olması
demektir. İdari işlemin "varlık" koşullarının yokluğu, bizzat idari işlemin de yokluğu
sonucunu doğuracağından, işlem hiç doğmamış kabul edilir ve hiçbir zaman hukuka
uygun bir duruma getirilemeyecekleri gibi bir başka işleme de hukuki dayanak
oluşturamazlar… para cezası kararlarına süresi içerisinde itiraz edilmemesi üzerine
ödeme emri düzenlendiği anlaşılmakta ise de, ödeme emri içeriği cezaları konu edinen
kararın alındığı tarih itibarıyla, dayanağı olan ek gümrük ve katma değer vergilerinin
iptal edilmiş olduğu açıktır. İptal edilen ek tahakkuk tutarı üzerinden hesaplanan para
cezasına ilişkin olup, düzenlendiği tarih itibarıyla varlık koşulu bulunmayan, her türlü
etkiden yoksun para cezası kararı, hak ya da yükümlülük doğurmak suretiyle bağlayıcı
nitelik kazanamayacağı gibi, bu kararın bir başka işleme hukuki dayanak oluşturması da
mümkün değildir.
Bu bakımdan, para cezalarının tahsili amacıyla düzenlenen ödeme emrinin
dayandığı ceza kararı yok hükmünde olduğundan, ödeme emrinde belirtilen borcun
bulunmadığı kuşkusuzdur….221
7.Daire, ödeme emri düzenlenebilmesi için, öncelikle bir para cezası işleminin
var olması gerektiğini ifade etmiştir. Bir başka deyişle, idarenin ödeme emri işleminin
sebebini, bir başka idari işlem olan para cezası işleminin varlığı oluşturmaktadır. Var
olmayan, hukuken yok hükmünde olan para cezasına dayanarak düzenlenen ödeme emri
de yok hükmünde sayılmaktadır.
”
Danıştay 9.Dairesi de, haciz işleminin dayanağını, yok hükmünde olan bir
ödeme emrinin oluşturduğu uyuşmazlıkta: “…Mülkiyeti yükümlüye ait olan ..., ...
Mahallesi, ... Bulvarı üzerinde bulunan taşınmaz üzerine haciz konulmasına ilişkin
6.11.1997 tarih ve 66/4395-4983 sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davayı; dava
konusu haciz işleminin dayanağını oluşturan iki ayrı ödeme emrinden birinin 2.5.1997
tarihinde düzenlendiği ve 396.471.000.- liralık ivazsız bağışı içerdiği, Belediye Gelirleri 221 Danıştay 7.Dairesi, 8.11.2007 tarih, E.2007/695 – K.2007/4612; Bkz. aynı yönde “…Her ne kadar, davacı Şirket hakkında alınan para cezası kararına vaki itirazın süre aşımı nedeniyle reddi üzerine, para cezası kesinleşerek ödeme emri ile takip edilecek bir kamu alacağı haline gelmiş ise de; gümrük vergisine tabi olmayan fazla çıkan ithale konu eşyadan dolayı, para cezası alınması yukarıda açıklanan hukuki duruma aykırıdır….Bu duruma göre; davacı Şirket tarafından ileri sürülen muafiyet iddiasının … "böyle bir borcun olmadığı" kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden, ödeme emrinin iptali istemiyle açılan davanın reddi yolundaki mahkeme kararında isabet görülmemiştir….” Danıştay 7.Dairesi, 24.02.2005 tarih, E.2001/3625 – K.2005/245
60
Kanununda ivazsız bağış konulu ya da benzeri türde bir gelir kaynağına yer veren yasal
düzenleme olmadığı gibi 6183 sayılı Kanunun 1. maddesinde akitten ve haksız fiilden
doğan alacaklar için bu kanun hükümlerinin uygulanmayacağı açıkça belirtildiğinden
ivazsız bağış konulu ödeme emri ile yapılan takibin hukuk aleminde yok hükmünde
olduğu, bu takibe dayalı olarak haciz işlemi uygulanamayacağı…222
” yönündeki idare
mahkemesi kararını onamıştır.
4) Konu Unsuru Açısından Yok Hükmünde Olan İdari İşlemler
İdare Hukukunda, bir idari işlemin konusu, idari işlemin doğurduğu sonuç,
hukuk düzeninde meydana getirdiği değişikliktir223. Sebep unsurunda olduğu gibi, konu
unsurunda da yasalar ve idari düzenleyici işlemler, işlemin konusunu açıkça
belirtebilirler. Bu durumda idare mevzuatın öngördüğü konu dışında sonuç doğuracak
işlem yapamaz. Yaptığı takdirde işlem konu yönünden hukuka aykırı olur224
Medeni Hukuk işlemleri ile İdare Hukuku işlemleri, arasında konu yönünden
benzerlik vardır. Her ikisinde de işlemin konusu, meşru ve mümkün olmalıdır
.
225. Ancak
özel hukukta hakim olan irade özerkliği ve sözleşme serbestisi ilkeleri nedeniyle, bu
hukuk alanındaki işlemlerin konuları, mümkün ve meşru olmak koşuluyla işlemi
yapanlarca serbestçe belirlenebilir. Bir başka deyişle, özel hukukta yasak ve imkansız
olmayan her konuda işlem yapılabilir226
Halbuki İdare Hukukunda irade özerkliği ve sözleşme serbestisi ilkelerine yer
yoktur. İdare Hukukunda, işlemlerin konusunu belirlemede ne idarenin ne de ilgilinin
serbestisi vardır
.
227. İdare, konusu mevzuatın gösterdiğinden başka bir işlem tesis
edemez228. Bu nedenle İdare Hukuku bir statüler hukukudur. İdare yapacağı işlemleri
mevzuatta belirtilen durumlara uydurmak zorundadır229
222 Danıştay 9.Dairesi, 20.03.2001 tarih, E.1999/2350 – K.2001/798
. İdareye yalnızca konusu
223 ONAR, C.1, s.311; GÖZÜBÜYÜK / TAN, C.2, s.557; GÜNDAY, s.143; ÖZAY, “Günışığında”, s.418 224 YILDIRIM, “Yargı”, s.196 225 TANDOĞAN, s.85 226 GÖZÜBÜYÜK / TAN, C.2, s.558 227 GÜNDAY, s.144 228 TANDOĞAN, s.85 229 ONAR, C.1, s.312
61
belirlenmiş işlemi yapıp yapmama veya belli konulu işlemlerden birini seçme
hususunda bir takdir yetkisi tanınabilir230
İdarenin mevzuatta gösterilen konu dışında yapmış olduğu işlemlerin bazıları,
mevzuata açık aykırılık teşkil etmelerinden dolayı yok hükmünde sayılabilmektedir.
Konu yönünden yok hükmünde olan bu işlemleri çeşitli şekilde sınıflandırmak
mümkündür.
.
a) Konusu İmkansız Olan İşlemler
Danıştay’ın konusu imkansız olan işlemlerin yok hükmünde olduğunu ifade
ettiği kararları mevcuttur. Örneğin Danıştay, özel kişilere ait olmayan taşınmazların
kamulaştırılması yolundaki işlemlerin, yok hükmünde olduğu ifade etmektedir.
Bilindiği üzere dayanağı Anayasa olan kamulaştırma işlemi, kamu tüzel kişilerinin, özel
mülkiyette bulunan taşınmaz malları kamunun mülkiyetine aktarmayı veya söz konusu
taşınmazlar üzerinde irtifak hakkı kurmayı sağlayan bir idari işlemdir231
Danıştay 6.Dairesi de bir kararında: “… Bir kısmı Vakıflar Genel Müdürlüğüne
bağlı mazbut Muratpaşa Vakfına ait, bir kısmı mera vasfında bulunan taşınmazın 2942
sayılı Yasanın 30.maddesi hükmü karşısında kamulaştırılmasına olanak bulunmadığı
gerekçesiyle işlemin yok hükmünde sayılmasına …
. Kamulaştırma,
Anayasa’nın 46’ncı maddesinde de: “Devlet ve kamu tüzelkişileri; kamu yararının
gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette
bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve
usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir”
sözleriyle tanımlanmıştır. Anayasanın da açıkça ortaya koyduğu üzere, kamulaştırma
işleminin konusunu özel mülkiyette bulunan taşınmaz mallar oluşturmaktadır. Bu
nedenle, konusu kamu malı olan bir kamulaştırma işlemi yok hükmünde olan bir işlem
olacaktır.
232
230 GÜNDAY, s.144
” ilişkin idare mahkemesi kararını
onamıştır.
231 YILDIRIM /YASİN/ÖZDEMİR /ÜSTÜN /OKAY, s.259 232 Danışta 6.Dairesi, 15.02.1993 tarih, E.1992/2315 – K.1993/461
62
6.Daire bir başka kararında da, kamu malı olup olmadığı ihtilaflı olan bir
taşınmazın kamulaştırılması işlemini yok hükmünde sayan idare mahkemesi kararını
onamıştır. Kararda: “…uyuşmazlığın tapuda kayıtlı ancak malik hanesi boş ve mülkiyeti
ihtilaflı olup mülkiyet ihtilafının çözümü için açılan davada Hazinenin de taraf olduğu
bir yerin kamulaştırıldığı yolunda 2942 sayılı Yasanın 13.maddesi uyarınca Maliye
Hazinesine tebligat yapılması halinin Anayasanın 46.maddesine uygun olup
olmayacağına ilişkin bulunduğu, Anayasanın 46.maddesi uyarınca kamulaştırma
işlemlerinin ancak mülkiyete konu olan taşınmazlar için söz konusu olabileceği,
taşınmazın malik hanesi boş olduğuna göre özel mülkiyette olduğu hususunun henüz
belli olmadığı, her ne kadar 2942 sayılı Yasanın 18.maddesinde mülkiyeti çekişmeli
taşınmazların da kamulaştırılabileceği öngörülmüş ise de, bu maddenin uygulama
alanının belirtilen Anayasa kuralı uyarınca mülkiyeti özel kişiler arasında çekişmeli
taşınmazlarla sınırlı olduğu, bu durumda tapuda malik hanesi boş bulunan ve taşınmaz
üzerinde mülkiyet savıyla kamu tüzel kişisi olan Maliye Hazinesi tarafından dava
açılması durumunda Anayasanın 46.maddesi uyarınca dava konusu yerin
kamulaştırılamayacağının açık bulunduğu gerekçeleriyle dava konusu işlem yok
hükmünde sayılmış(tır)…233
6.Daire bu konudaki içtihadını kararlılıkla sürdürmektedir. 6.Daire daha yakın
tarihli bir kararında, “…Sağlık Bakanlığına tahsisli ve sağlık ocağı olarak kullanılan
taşınmazın imar planında yolda kalması nedeniyle kamulaştırılmasına ilişkin işlemin
iptali istemiyle açılmış; idare mahkemesince, kamu tüzel kişileri ve kurumlarına ait
taşınmazların diğer bir kamu tüzel kişisi veya kurumu tarafından kamulaştırılmasının
mümkün olmadığı, bu tür taşınmazlara gereksinim olması durumunda 2942 sayılı
Kamulaştırma Kanununun 30. maddesi hükmüne göre işlem tesis edilmesi
gerektiğinden, Hazineye ait taşınmazın davalı idarece 2942 sayılı Yasanın genel
hükümleri uyarınca kamulaştırılması yolunda tesis edilen dava konusu işlemde
mevzuata uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle iptaline karar verilmiş; karar davalı idare
vekili tarafından temyiz edilmiştir.
”.
233 Danışta 6.Dairesi, 17.01.1989 tarih, E.1988/1400 – K.1989/42; Aynı yönde “…Bu kurallar karşısında, Orman Genel Müdürlüğü adına kayıtlı devlet ormanı niteliğindeki taşınmazın Türkiye Elektrik Kurumu tarafından 2942 sayılı Yasanın 30.maddesinde öngörülen yönteme uyulmaksızın aynı Yasanın genel kurallarına göre kamulaştırılması yolundaki işlemin yok hükmünde olduğu gözetilmeksizin davanın süre aşımı yönünden reddine dair İdare Mahkemesi kararında usul ve yasaya aykırılık açıktır…” Danışta 6.Dairesi, 25.11.1987 tarih, E.1987/56 – K.1987/1156, DD, S.70-71, s.302 vd.
63
2942 sayılı Yasanın 30. maddesine göre işlem tesis edilmesi gerekirken anılan
Yasanın genel hükümleri uyarınca hazineye ait taşınmazın kamulaştırılması yolunda
tesis edilen işlem yok hükmündedir.
Bu durumda, idare mahkemesince dava konusu işlemin yok hükmünde olduğu
belirtilmeden iptaline karar verilmesinde isabet görülmemiştir…234
” diyerek bu
içtihadını bir kez daha vurgulamıştır. Ancak bu karar, daha önce ortaya konulan
kararlardan farklıdır. Daha önceki kararlarda Danıştay, kamulaştırma işlemini yok
hükmünde sayan ilk derece mahkemesi kararlarını onamak suretiyle, bu işlemlerin yok
hükmünde olduğu yönündeki iradesini ortaya koymaktaydı. Ancak bu son kararında
Danıştay, idare mahkemesinin kararını bozarak, bizzat kendisi işlemin yok hükmünde
olduğunu ifade etmektedir. Kararın özelliği ise bozma gerekçesinde yatmaktadır.
Danıştay, idare mahkemesi kararını, kamulaştırma işlemini hukuka uygun bulduğu
gerekçesiyle bozmamıştır. Aksine idare mahkemesi de Danıştay gibi işlemin hukuka
aykırı olduğu konusunda hemfikirdir. Ancak sakat kamulaştırma işlemine uygulanacak
olan yaptırım konusunda Yüksek Mahkeme, daha önceki içtihatlarına paralel olarak;
özel mülkiyete konu olmayan taşınmazların kamulaştırılmasına ilişkin işlemleri yok
hükmünde saymayan; işlemi yalnızca iptal etmekle yetinen ilk derece mahkemesi
kararının yerinde olmadığını ifade etmiştir. Bir başka deyişle Danıştay, konusu
imkansız olan, özel mülkiyete konu olmayan taşınmazların kamulaştırılmasına ilişkin
işlemlerin, idari işlemin konu unsuru açısından çok ağır ve açık şekilde sakatlık taşıması
nedeniyle yok hükmünde sayılması gerekeceğini belirtmiştir.
b) Üst Hukuk Normuna Aykırılık Taşıyan Düzenleyici İşlemler
Düzenleyici işlemlerin üst norma aykırı kurallar içermesi durumunda da konu
sakatlığı söz konusudur235
234 Danışta 6.Dairesi, 23.12.2002 tarih, E.2001/6417 – K.2002/6314
. Normlar hiyerarşisi içerisinde, “üstün yasa” olarak Anayasa,
diğer bütün yasalara üstün bir hukuki işlemdir. Anayasa, yasa, tüzük ve yönetmelik
şeklindeki hiyerarşi içerisinde, sonra gelen norm önceki norm tarafından yaratılır ve o
normun uygulanmasını sağlar. Bu kademelenme içerisinde, alttaki norm, üstte yer alan
norma aykırı olamaz; onu uygulamaktan başka; genişletici veya daraltıcı hükümler
235 YILDIRIM, “Yargı”, s.196
64
içeremez236. Örneğin bir yönetmelik tüzüğe, kanuna ya da Anayasaya aykırı hükümler
içeremez237. Böyle bir aykırılık halinde ilgililer, idari dava açma süresi içerisinde
yalnızca düzenleyici işlem olan yönetmeliğe ya da ona dayanılarak tesis edilen bireysel
işleme dava açabilecekleri gibi; her ikisine birden de dava açabileceklerdir(İYUKm.7).
Üst hukuk normuna aykırılık taşıyan yönetmelik dava konusu edilmeksizin, yalnızca
uygulama işlemine dava açılması halinde, idari yargı yeri, uyuşmazlığı hukuka aykırı
olan yönetmeliği ihmal etmek suretiyle çözümleyecektir238
Ancak üst hukuk normuna aykırılık taşıyan yönetmeliklerin dava konusu
edilmesi halinde, idari yargı yerlerinin bu işlemlerin yok saydığına ilişkin kararları
mevcuttur. Danıştay 10.Dairesinin konuya ilişkin bir kararında: “… Görüldüğü üzere
anılan yasada, malül ve sakatlar tarafından gümrük vergisinden muaf olarak ithal
edilmiş bulunan otomobillerin malul ve sakat olmayanlara devri halinde, bu
otomobillere ilişkin gümrük vergisinin alınacağı öngörülmüştür. Dolayısıyla yasada yer
alan sınırlamanın ihlalinin yaptırımı olarak gümrük vergisi alınacaktır. Bir başka
anlatımla gümrük vergisi ödenmek şartıyla bu araçların satışı ve ilgililer adına tesciline
yasal bir engel bulunmamaktadır.
.
Öte yandan 1615 sayılı Yasada, bu yasanın 8/14-a maddesine göre ithal edilmiş
araçların haczedilemeyeceği veya haciz yoluyla satılamayacağına ilişkin bir hüküm de
bulunmamaktadır.
1615 sayılı Gümrük Kanununun Uygulanmasına Dair Gümrük Yönetmeliğinin
12/H maddesinin (a) alt bendinde, malül ve sakat kişinin mülkiyetinde bu yolla muafen
ithal edilmiş özel tertibatlı otomobil, minibüs ve motosiklet kayıtlı olduğu sürece ve
bunların fiili ithal tarihinden itibaren beş yıl geçmedikçe satılamayacağı ve yeniden aynı
şekilde muaf olarak otomobil, minibüs ve motosiklet ithal edilemeyeceği hükmü yer
almış, (b) alt bendinde ise, malül ve sakatlar tarafından ithal edilen özel tertibatlı
otomobil, minibüs ve motosikletlerin fiili ithal tarihinden itibaren 10 yıl geçmemiş ise
malül ve sakat olmayanlara gümrük vergileri tahsil edilmeden satışının, hibesinin ve
devrinin mümkün olmayacağı hükme bağlanmıştır.
236 KABOĞLU, İbrahim.Ö, “Anayasa Hukuku Dersleri”, Legal Yay.İstanbul, 2005, s.40-41 237 Ayrıntılı bilgi için bkz. DURAN, s.467 vd. 238 YILDIRIM, Turan / AYANOĞLU, Sedat, “Funda ve Makilik Alanlar Hakkında Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının Değerlendirilmesi”, İ.Ü. Orman Fakültesi Dergisi, İstanbul, Seri:B, C.43, S.3-4, s.112
65
Yönetmeliğin yukarıda yer alan maddelerinin, yasada öngörülen sınırlamayı
yasağa dönüştürmesi nedeniyle ve mülkiyet hakkının kullanılmasının ancak yasayla
sınırlandırılabileceği Anayasa kuralı karşısında anılan yönetmeliğin dava konusu
uyuşmazlıkta uygulanabilmesine olanak bulunmamaktadır…239
Danıştay bir başka kararında üst hukuk normuna aykırı idari tasarrufların yok
hükmünde olduğunu ifade ettikten sonra, idari davaya konu olabilecek bir işlem
olmadığı gerekçesiyle davayı reddetmiştir. Karar şu şekildedir: “… Bir idari davanın
ilk derece mahkemesi sıfatıyla Danıştayda görülebilmesinin ilk koşulu, idari davaya
konu edilen idari işlemin düzenleyici nitelikte olmasıdır. İdare Hukukunda, düzenleyici
işlem, idarenin aynı durumda olan idare edilenler için bağlayıcı, üst hukuk normunun
belirlediği şekilde soyut hukuk kuralı koyan, yani normatif nitelikte olan tek yanlı
tasarruflarına verilen addır. Bu nitelikte olmayan, daha önce yürürlüğe konulan üst
hukuk normunun belirlediği sınırları aşan idari tasarruflar, yok hükmünde olmaları
nedeniyle, hukuk düzeninde herhangi bir değişiklik oluşturamayacaklarından, idare
edilenler yönünden bağlayıcı, dolayısıyla da düzenleyici değildirler. İdarenin bu
nitelikteki bir işleminin idari yargı denetimine tabi tutulması, bu denetimin varlık
nedenine uygun düşmez
”.
4458 sayılı Gümrük Kanununun 4'üncü maddesinde; gümrük idareleriyle
muhatap olan kişilerin, bu Kanun ve bu Kanuna dayanılarak çıkarılan tüzük, kararname
ve yönetmelik hükümlerine uymak; gümrük idarelerinin, gerek bu Kanunda, gerek diğer
kanun, tüzük ve kararnamelerde yazılı hükümlere göre yapacağı gözetim ve denetimlere
tabi olmak; bu idarelerin kendi adına veya başka idareler nam veya hesabına tahsil
edeceği her tür vergi, resim, harç ve ücretleri ödemek veya bunları teminata bağlamak;
kanun, tüzük, kararname ve yönetmelik hükümlerinin uymayı zorunlu kıldığı her tür
işlemi yerine getirmekle yükümlü oldukları hüküm altına alınmıştır.
Bu hükme göre; gümrük vergisi mükellefleri bakımından kural koyucu
nitelikteki idari metinler, tüzük, kararname ve yönetmelikle sınırlandırılmıştır. Gümrük
idaresinin bu sayılanlar dışında kalan idari işlemlerinin kural koyması; dolayısıyla,
gümrük vergisi mükellefini bağlayıcı nitelik kazanması hukuken olanaklı değildir. Bu
bakımdan; davalı idarenin, Türkiye'ye gelmesinden sonra sigorta poliçesi düzenlenen
eşyanın gümrük vergisine esas kıymetine sigorta bedelinin nasıl yansıtılacağına dair 239 Danıştay 10.Dairesi, 30.10.2003 tarih, E.2001/1835 – K.2003/4190, DKD, Y.2, S.4, s.281
66
açıklama getiren 2000/43 sayılı Genelgesinin de, kural koyucu, yani düzenleyici olarak
kabulüne ve iptali istemiyle açılan davanın esasının incelenmesine olanak yoktur.
Öte yandan; kişisel idari işlemlerin, 2577 sayılı Kanununun 7'nci maddesinin
4'üncü fıkrası delaletiyle Danıştayda doğrudan açılacak bir davaya konu edilebilmesi
için, birlikte davaya konu edildikleri işlemin düzenleyici nitelikte olması gerekir.
Açıklandığı üzere, davalı idarenin 2000/43 sayılı Genelgesi bu nitelikte olmadığından;
…davanın 2000/43 sayılı Genelgenin 2'nci maddesinde parantez içinde yer alan
ibarenin iptali istemine ilişkin kısmının, incelenmeksizin…reddine…240
” karar
vermiştir.
c) İptal Edilen İdari İşlemle Aynı Nitelikte Tesis Edilen İşlemler
Bilindiği üzere kesin hüküm bağlayıcıdır. Çünkü kural olarak yargı yolları
tüketilmiştir. Yargı kararı üzerine ne yapılması veya ne yapılmaması gerekiyorsa o
olacaktır. Eğer kararın infazı idare tarafından reddediliyorsa, hükmün gereği olan idari
karar alınmıyorsa; yeni bir karar alınıyor ve fakat bu kararda iptal edilmiş işlemdeki
kusurlar tekrarlanıyorsa kesin hükmün ihlali vardır241
Bununla beraber Anayasa yargısında, Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilen
bir yasa ile aynı konu, içerik ve nitelikte yeni bir yasa çıkarılması halinde, bu yasanın
yok hükmünde sayılması gerektiği yolunda görüşler mevcuttur
. Bu da işlemin konu yönünden
hukuka aykırı olmasına neden olacaktır. Bu şekilde ortaya çıkacak olan bir sakatlığın,
işlemin yok hükmünde sayılmasına yol açacak derecede ağır ve açık olduğu konusunda
kesin bir yargıya ulaşmak mümkün değildir. Danıştay’ın da bu doğrultuda bir kararı
henüz mevcut değildir.
242
240 Danıştay 7.Dairesi, 3.10.2002 tarih, E.2001/337 – K.2002/3092
. Konuya ilişkin olarak
verilen bir Anayasa Mahkemesi kararına karşı oy yazan Mustufa Bumin’in açıklamaları
yol gösterici niteliktedir: “… Anayasa’nın 153. maddesinin son fıkrası hükmüne göre,
Anayasa Mahkemesi kararları yasama, yürütme ve yargı organları ile idare
makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar. Bu kural uyarınca Anayasa’ya aykırı
241 YAYLA, s.134 242 Bkz. ALİEFENDİOĞLU, Yılmaz, “Yönetsel ve Anayasal Yargıda Yokluk”, AİD, C.28, S.2, 1995, s.6
67
bulunarak iptal edilen bir konuda aynı içerik ve nitelikte yeni bir yasa çıkarılmaması
gerekir. Yasama organı, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararlarından sonra aynı konuda
yeni bir yasa yaparken Anayasa Mahkemesi’nin kararlarında açıklanan gerekçeleri göz
önünde bulundurmalıdır. Anayasa Mahkemesi kararlarına uyma ve bu kararların
gereğini yerine getirme yükümlülüğü hukuk devleti olabilmenin temel göstergesidir.
Anayasa’nın 153. maddesine aykırılık, Anayasa Mahkemesi kararlarını etkisiz
kılmaya yönelik “ağır ihlal” halini oluşturur. Bu ağır ihlal, mahkemece açıkça
görülmekte ise yasama işleminin yok sayılması gerekir.
Bu hale göre, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı ilkesine aykırılığı
nedeniyle bir yasama işleminin yok sayılabilmesi için Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal
edilen bir kuralla aynı veya özdeş nitelikte başka bir kuralın yasalaştırılması ve böylece
Anayasa’nın 153. maddesine aykırı biçimde Mahkeme kararının etkisiz duruma
düşürüldüğünün Anayasa Mahkemesi’nce saptanması gerekir. Özellikle Anayasa
Mahkemesi’nce Anayasa’nın 153. maddesine aykırı bulunarak iptal edilen bir kuralın
aynının yasalaştırılması halinde, Anayasa’ya “ağır aykırılık” ve “açıklık” koşulu birlikte
gerçekleşmiş olacağından yasama işleminin “yok”luğu söz konudur. Bu durumda,
Anayasa Mahkemesi’nce işlemin yokluğu saptanarak hükümsüzlüğüne karar
verilmelidir.
İşlemin yokluğunun Anayasa Mahkemesi’nce saptanması halinde, yasama işlemi
hukuk alemine çıktığı andan itibaren “yok” sayıldığından, bu yasa kuralına göre yapılan
idari işlemler de kendiliğinden yoklukla sakat olur ve ilgililer lehine hiçbir hak
sağlamaz.
Başka bir anlatımla, Anayasa’nın 6. maddesinin üçüncü fıkrasının son tümcesine
göre hiçbir kimse veya organ, kaynağını Anayasa’dan almayan Devlet yetkisi
kullanamaz. Yasama da Anayasa’nın verdiği yetkilerle sınırlı olmak üzere faaliyet
gösterir ve işlemlerinde Anayasa’ya aykırı davranmama çabası ve özeni içinde
bulunmalıdır. Anayasa’nın 153. maddesine aykırı bulunarak iptal edilen bir yasanın
aynının çıkartılması hususunda Anayasa’dan alınmış bir yetkinin varlığından söz
edilemez. Aksine, Anayasa’nın 153. maddesine aykırı davranış Anayasa’yı ihlal suçu
68
teşkil eder. Böyle bir direnme sonucu ortaya çıkan yasanın ise “yoklukla sakat” olması
ve ilgilileri lehine hiçbir hak doğurmaması gerekir…243
Konuya idare hukuku açısından baktığımızda, ilk olarak Anayasanın 138’ inci
maddesi karşımıza çıkmaktadır. Bu madde, yasama ve yürütme organları ile idarenin,
mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğunu; bu organlar ve idarenin, mahkeme
kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceğini ve bunların yerine getirilmesini
geciktiremeyeceğini ifade etmektedir. Yine İdari Yargılama Usulü Kanununun
28.maddesi, idari yargı yerlerince, esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin
kararların idare tarafından, gecikmeksizin, işlem tesis etmek veya eylemde bulunmak
suretiyle yerine getirilmesi gerektiği yönünde hüküm içermektedir.
”.
Tüm bu hükümleri bir kenara bıraksak dahi, Anayasa’nın değiştirilemez
hükümleri içerisindeki 2 inci maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi, yargı kararlarına
uymak yükümlülüğünü idareye yüklemektedir. Anayasa Mahkemesi’nin birçok
kararında açıkladığı hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına
saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk
düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan
kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine
açık, yasaların üstünde yasa koyucunun da uyması gereken temel hukuk ilkeleri ve
Anayasa’nın bulunduğu bilincinde olan devlettir244
Buradan hareketle, idari yargı yerlerince iptal edilmiş olan idari işlemlerle aynı
doğrultuda alınmış, yargı kararını bertaraf edici idari kararların da idari işlemin konu
unsuru açısından ağır ve açık sakatlık taşıması nedeniyle yok hükmünde
sayılabileceğini ifade etmek mümkündür. Bu takdirde, bu işlemlere karşı açılacak
davalar, herhangi bir süre koşuluna tabi kılınamayacağı gibi; söz konusu işlemin,
.
243 Anayasa Mahkemesi, 17.10.1996 tarih, E.1996/4 – K.1996/39; Bumin, 13.5.1998 gün, 1996/51 Esas sayılı karara da aynı gerekçeyle karşı oy yazmıştır. ; Bkz. aynı yönde ALİEFENDİOĞLU, “Yokluk”, s.8.-9; ŞAHBAZ, s.31 vd.; ”Anayasa Mahkemesi, önüne gelen bu tür istemlerde, iptal yerine yokluğu tespit etmek yolunu seçerse, hiç olmazsa Anayasa’ya aykırılığı sürdürerek bir takım hukuk dışı kazanımların önüne geçilmiş olunacaktır. Çünkü böyle bir durumda Anayasa Mahkemesi’nin kararının geriye yürümeyeceği gerekçesi anlamsız kalacaktır. Çünkü hukuk aleminde sonuç doğurmayan bir metne dayanılarak hak kazanmak mümkün olmayacak ve doğmamış bir hakkın hukuk önünde savunulması söz konusu edilemeyecektir.” YILDIRIM, Turan, “Anayasa Mahkemesi Kararlarının Bağlayıcılığı”, AİD, C.26, S.4, Ayrı Bası, s.80 244 Anayasa Mahkemesi, 10.11.2009 tarih, E.2007/12 – K.2009/153; Aynı yönde bkz. Anayasa Mahkemesi, 15.10.2009 tarih, E.2007/16 – K.2009/147; Anayasa Mahkemesi, 23.02.2001 tarih, E.1999/42 - K.2001/41
69
yokluğu tespit edilene kadar geçen süreçte, ilgililer açısından hak doğurmasının da
önüne geçilmiş olacaktır.
5) Amaç Unsuru Açısından Yok Hükmünde Olan İdari İşlemler
Amaç unsuru, idari işlemden beklenen nihai sonucu ifade etmektedir. Kuşkusuz
idarenin, idari işlemden beklediği sonucun ne olduğunu anlamak için onun işlemi
yaparken hangi niyetle hareket ettiğini belirlemek gereklidir. Bu da maksat unsurunu
subjektif niteliğe büründürerek idari işlemin diğer unsurlarından farklı hale getirir245.
Nitekim amaç yönünden hukuka aykırılık kamu düzeni ile ilgili değildir. Bunun sonucu
olarak, amaç yönünden hukuka aykırılık durumunu hakim kendiliğinden dikkate
alamaz; davacı tarafından ileri sürülmesi gerekir246
Her idari işlemin temel bir amacı vardır; o da ‘kamu yararı’ dır. İdari kuruluşlar,
kendilerine tanınan yetkileri ancak kamu yararı için kullanabilirler. Bu anlamda idari
işlemin amacı geneldir ve değişmez. Buna ‘genel amaç’ denir. Bazen yasalarda idari
işlemle varılmak istenen amaç açıkça belirtilir; buna da ‘özel amaç’ denir. Kuşkusuz
özel amaç da belirli anlamda kamu yararında başka bir şey değildir
.
247. Ancak kanun
koyucu bu tavrıyla kamu yararı kavramının sınırlarını çizerek alanını daraltmakta ve
somutlaştırmaktadır248
İdari işlemin amaç unsurunda meydana gelen bir sakatlığın, işlemin yok
hükmünde sayılmasına sebep olamayacağı konusunda neredeyse görüş birliği olduğunu
söylemek yanlış olmaz
.
249
245 ONAR, C.1, s.316-317; AKYILMAZ, “İdare”, s.298-299
. Gerek Fransa’da gerek Türk Hukukunda bir tasarrufu
yaparken idare, kanunun amacına ne kadar yabancı, ne kadar aykırı bir amaç gütmüş
olursa olsun Danıştay hiçbir zaman bundan dolayı işlemi yok hükmünde saymamıştır.
246 GÖZÜBÜYÜK / TAN, C.2, s.568 247 GÖZÜBÜYÜK / TAN, C.2, s.567 248 AKYILMAZ, ‘İdare’, s.300 249 Aksi yönde bkz. Aliefendioğlu, “yokluk hali maksat unsurunun açık ve çok ağır biçimde sakatlanması sonucunda nadiren ortaya çıkar” demek suretiyle amaç unsurunda yokluk yaptırımının uygulanabileceğini ifade etmektedir. ALİEFENDİOĞLU, “Yokluk”, s.6 ; “Bu konuda Duguit ve Bonnard, tamamıyla kamu yararı dışında bir amaç güdülerek yapılan işlemlerin yoklukla özürlü işlemler sayılması gerektiğini belirtmişlerdir. Ancak bu konuda bir içtihat örneği gösterememekle beraber, tatmin edici bir açıklama da getirememişlerdir. Diğer yandan Desgranges da işlemin tüm unsurları bakımından yokluk halinin var olabileceğini ileri sürmektedir.” ERKUT, “Yokluk”, s.74 dn.41;
70
Bu durumda Danıştay “Yetki Saptırması250”nın varlığına işaret etmek suretiyle; işlemi
iptal etmekle yetinmektedir251
Amaç unsurunun hiçbir şekilde işlemin yokluğuna sebebiyet vermemesinin
sebebi, amaç unsurunun diğer unsurların aksine subjektif bir nitelik arz etmesinden
kaynaklanmaktadır
.
252. Gerçekten de, herhangi bir tasarrufu yapan kimsenin bunu
yapmaya yetkili olup olmadığı; tasarrufun tabi olduğu şeklin neden ibaret bulunduğu;
bunun ne gibi bir sebebe dayandığı; nihayet tasarrufun konusunu, yani hukuk aleminde
doğuracağı sonuçları, tamamen objektif surette tespit edebiliriz. Bir başka deyişle, bu
tespiti yaparken, faili, onun düşüncelerini, psikolojisini araştırmaya gerek yoktur.
Halbuki failin amacını tespit ederken, onun şahsından ayrılmak mümkün değildir.
Mutlaka onun psikolojisine inmek gereklidir253. Bu nedenle amaç yönünden hukuka
aykırılığın ispatlanması da, idari işlemin diğer unsurlarına nazaran daha güçtür254
İdari işlemlerdeki bazı sakatlık hallerinde, amaç unsuru ile sebep unsurundaki
hukuka aykırılıkların birleştiği görülmektedir. Bu durumda işlemdeki ağır ve açık
hukuka aykırılık, yokluk yaptırımının uygulanmasına neden olabilir. Ancak bu takdirde
idari yargı mercii, sakatlığı objektif unsur olan sebep unsuru bakımından tespit etme
yoluna gidecektir
.
255
Tüm bu açıklamalar ışığında, idari işlemin amaç unsurunda meydana gelen bir
sakatlığın, ne derecede açık ve ağır olursa olsun, işlemin yok hükmünde sayılmasına
neden olamayacağını söyleyebiliriz. Bu nedenle idari yargı yerlerinin, işlemin amaç
unsurunda sakatlık olduğu gerekçesiyle, subjektif bir değerlendirmeye dayanarak,
“yokluk” gibi hukuk düzeni açısından oldukça ağır sonuçları da beraberinde getiren bir
yaptırımı uygulaması, hukuk düzeni açısından birçok sorun ortaya çıkarabilecektir.
.
250 Yetki saptırması, idarenin, yetkili olduğu bir işlemi mevzuatta belirtilen şekle uygun olarak yaparken, yetkinin kendisine yöneltmiş olduğu niyet ve amaçtan başka bir amaç takip etmesi durumudur. GİRİTLİ, İsmet, “İdarenin Yetkisini Saptırması”, İstanbul, 1957, s.13 251 ONAR, C.1, s.334 252 SARICA, “Yokluk”, s.1238 253 ONAR, C.1, s.334 254 SARICA, “Yokluk”, s.1244 255 GÖZÜBÜYÜK / TAN, C.2, s.579
71
İKİNCİ BÖLÜM
YOK HÜKMÜNDE OLAN İŞLEMLERİN UYGULANMASINDAN
DOLAYI İDARENİN SORUMLULUĞU
I- İdarenin Sorumluluğu
Genel olarak hukuki sorumluluk, iki mal varlığı arasında bozulan ekonomik
dengenin tekrar kurulmasını amaçlayan ve bunun yaptırım gücünü içine alan hukuki bir
kurumu ifade etmektedir256. İdarenin hukuki sorumluluğu da idarenin faaliyetleri
sonucu idare ile bireyler arasında bozulan ekonomik dengenin tekrar tesisini amaç
edinen bir kurum olarak karşımıza çıkmaktadır257
İdarenin sorumluluğu, kaynağını Anayasadan almaktadır. Anayasanın 125 inci
maddesine göre idare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı karşılamak
zorundadır. Ayrıca, idarenin ve onun ajanı konumundaki kamu görevlilerinin yaptığı
işlem ve eylemlerden doğan zararlardan sorumlu tutulması, Anayasamızın 2 inci
maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir.
.
Anayasanın 125 inci maddesinde ifade edilen sorumluluk, idarenin mali
sorumluluğundan bahsederken herhangi bir ayrım yapmamaktadır258
. Bu ifadeden,
idarenin yapmış olduğu eylem ve işlemler dolayısıyla sorumluluğunun, idare hukuku
esaslarına tabi olabileceği gibi; bazı istisnai durumlarda özel hukuk esaslarına da
dayanabileceği sonucunu çıkarmak mümkündür. Bu nedenle idarenin sorumluluğu
başlığı altında, idarenin, idare hukuku alanındaki sorumluluğunun yanı sıra, özel hukuk
hükümlerince sorumlu tutulduğu durumlara da kısaca değinilecektir.
256 ESİN, Yüksel, “Danıştay’da Açılacak Tazminat Davaları”, İkinci Kitap: Esas, 1973, Ankara, s.14 257 ESİN, s.14 258 GÜNDAY, s.329
72
A) İdarenin İdare Hukuku Alanındaki Sorumluluğu
İdarenin idare hukuku alanındaki sorumluluğu kusur sorumluluğu ve kusursuz
sorumluluk olarak iki başlık altında toplanabilir.
1) Kusur Sorumluluğu
Kusurlu sorumluluğun dayandığı hukuki esas hizmet kusuru olarak
adlandırılmaktadır259. Tarihsel süreçte idarenin sorumsuzluğu ilkesinden, sorumluluğu
ilkesine geçilirken, özel hukukun etkisinde kalınarak idarenin sorumluluğunun nedeni
kusura dayandırılmıştır260. Ancak burada adı geçen “kusur” kavramı, özel hukuktaki
kusurdan tamamen farklıdır. Hizmet kusuru halinde, şahıslarda aranılan ve subjektif
nitelikteki bir kusurdan söz edilmemektedir261. Aksine idari sorumluluk nedeni olan
kusur, idarenin yerine getirmekle yükümlü olduğu bir kamu hizmetinin, kuruluşunda
veya teşkilatında ya da işleyişinde bir takım aksaklık, bozukluk, eksiklik veya sakatlığı
ifade etmekte ve objektif(nesnel) nitelik taşımaktadır262. İşte idarenin, bu kusura
dayanan sorumluluğuna, “hizmet kusuru” adı verilmektedir263
Danıştay 10.Dairesi de vermiş olduğu bir kararda hizmet kusurunu,
“…Anayasanın 125 inci maddesinin son fıkrasında; idarenin eylem ve işlemlerinden
doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır. İdarenin kamu hizmetinin
yürütülmesinden doğan zarardan sorumlu tutulmasını gerektiren kuramlardan birisi
hizmet kusurudur. İdarenin yürütmekle yükümlü olduğu bir hizmetin kuruluşunda,
düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak
tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi
hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol
açmaktadır…
.
264
259 YILDIRIM, “Yargı”, s.253
” şeklinde tanımlamış ve hizmet kusurunun görünümlerinin, hizmetin
hiç işlememesi, geç işlemesi veya kötü işlemesi şeklinde olduğunu ifade etmiştir.
260 ATAY, s.570 261 ONAR, Sıddık Sami, “İdare Hukukunun Umumi Esasları”, Cilt III, İstanbul, 1966, s.1694-1695 262 SARICA, Ragıp, “Hizmet Kusuru ve Karakterleri”, İstanbul, 1949, s.2 263 GÖZÜBÜYÜK/TAN, C.2, s.740-741; YILDIRIM, “Yargı”, s.253 264 Danıştay 10.Dairesi, 18.9.2007 tarih, E.2005/4493 – K.2007/4199
73
2) Kusursuz Sorumluluk
İdarenin bazı davranışlarından doğan zararların, idarenin kusurlu olup
olmadığına bakılmaksızın, karşılanması yoluna gidilebilir265. İşte idarenin, yetkisi
içerisindeki işlem veya eylemlerinden kaynaklanan zararların, hizmet kusuru
aranmaksızın, tehlike(risk), kamu külfetleri karşısında eşitlik veya sosyal risk ilkesi
uyarınca tazminine “idarenin kusursuz sorumluluğu adı verilmektedir266
.
a) Tehlike Esası
İdarenin bazı faaliyetleri zarar verme riski içerirler. İdarenin bu şekilde, zarar
verme riski taşıyan faaliyetlerinden doğan zararlardan sorumlu tutulması için kusurlu
olması aranmaz267. İdarenin, kolluk, itfaiye, bayındırlık işi, akıl hastanesi yönetimi, acil
sağlık yardımları, askeri eğitim ve tatbikat gibi faaliyetleri tehlikeli faaliyetlerdir ve bu
faaliyetler dolayısıyla ortaya çıkacak olan zarardan idare kusuru olmasa dahi sorumlu
olur268
b) Kamu Külfetleri Karşısında Eşitlik Esası
.
Fedakarlığın denkleştirilmesi, hakkaniyet-nesafet ilkesi olarak da adlandırılan
yükümlülüklerde eşitlik esası, kamuya sunulan bir hizmetten belirli kişi ya da kişilerin
zarar görmesi durumunda; nasıl ki bu hizmetten toplumun tamamı faydalanıyorsa,
ortaya çıkan zararın da kamu tarafından paylaşılmasını, yükümlülüğün topluma eşit
olarak yayılmasını öngörmektedir269
Kamu külfetleri karşısında eşitlik, kusursuz sorumluluğun “genel esası” olarak
kabul edilmektedir. Çünkü idarenin kusuru söz konusu değilse ve de tehlike bir faaliyeti
.
265 GÖZÜBÜYÜK / TAN, C.2, s.760 266 ATAY, s.587 267 YILDIRIM, “Yargı”, s.264 268 YAYLA, s.366 269 YILDIRIM, “Yargı”, s.266
74
de yoksa; idarenin sorumluluğuna gidebilmenin tek yolu, kamu külfetleri karşısında
eşitlik esasıdır270
.
c) Sosyal Risk271
İdare, faaliyet alanıyla ilgili önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemediği bir
takım zararlardan, sosyal risk esasına göre sorumludur. Geniş anlamda hizmet kusuru
olarak da kabul edilebilecek olan sosyal risk esası, ferdi olmayan, ani gelişen,
öngörülemeyen ve bu sebeple önlenemeyen, maç sonrası kutlamaları, asker
uğurlamaları vb., toplumsal olaylardan dolayı meydana gelen zararların tazmininde
kullanılmaktadır272. Bu tür olaylarda idareye karşı yapılan tek suçlama, idarenin bunları
önleyememesidir273. Sosyal risk esası, meydana gelen zarar ile eylem arasında
nedensellik bağının bulunmadığı tek kusursuz sorumluluk halidir274
.
B) İdarenin Özel Hukuk Alanındaki Sorumluluğu
İdarenin sorumluluğunun esası genel olarak, hizmet kusuruna
dayandırılmaktadır. Bu sorumluluk kural olarak idare hukuku sorumluluğudur. Ancak
idarenin bu sorumluluğunun yanı sıra özel hukuka göre de sorumlu olduğu durumlar
vardır. Bu durumlarda idare özel kişi gibi hareket etmekte, sözleşme yapmakta, eşit
şartlar altında özel kişilerle hukuki ilişki içine girmektedir275
İdarenin özel hukuka göre sorumlu olduğu durumlar kural olarak kanunla
düzenlenmiştir. Örneğin, idareye ait bir aracın trafik kazası yapması halinde, Borçlar
Kanunu hükümleri uyarınca sorumluluğuna hükmedilecektir(KTK.m.106). Yine icra ve
iflas dairesi görevlilerinin kusurlarından doğan tazminat davaları, (zararın meydana
gelmesinde kusuru bulunan görevlilere rücu hakkı saklı olmakla birlikte) adliye
.
270 ÖZAY, “Günışığında”, s.745 271 Ayrıntılı bilgi için bkz. AZRAK, Ali Ülkü, “İdarenin Toplumsal Muhatara(Sosyal Risk) Kuramına Göre Sorumluluğu”, Sorumluluk Hukukunda Yeni Gelişmeler Sempozyumu III., İstanbul, 1980, s.135-145 272 YILDIRIM, “yargı”, s.269 273 GÖZÜBÜYÜK / TAN, C.2, s.765 274 AZRAK, s.137 275 YAYLA, s.359
75
mahkemelerinde, ancak idare aleyhine açılabilir(İİK.m5). Tapu sicilinin tutulmasından
doğan zararlardan da devlet, Medeni Kanun uyarınca, kusursuz sorumludur.
Sorumluluğa ilişkin uyuşmazlığı çözmeye ise adliye mahkemeleri
görevlidir(TMK.m.1007).
Ancak bazı durumlarda, kanunla düzenlenmemekle birlikte, idare özel hukuk
hükümlerine göre sorumlu tutulabilmektedir. Örneğin, idare personelinin haksız fiilleri,
fiili yol ve el atma gibi durumlarda ortaya çıkan uyuşmazlıklar, kanunla düzenlemeye
gerek olmaksızın, özel hukuk hükümlerine dayanılarak çözümlenecektir276. Yine yok
hükmünde olan işlemlerden dolayı ortaya çıkan zararlardan dolayı da, idarenin özel
hukuk hükümlerince sorumlu tutulabileceği ifade edilmektedir277
. Ancak bu konuda
farklı görüşler mevcuttur. Bu nedenle yok hükmünde olan işlemden doğan sorumluluk
hakkında ileri sürülen görüşlere değinmekte yarar vardır.
II- Yok Hükmünde Olan İşlemlerden Dolayı İdarenin Sorumluluğu Hakkında İleri Sürülen Görüşler
Yok hükmünde olan işlemin uygulanması sebebiyle bir hakkın muhtel olması
halinde idarenin sorumlu olup olmayacağı; sorumluluğunun var olduğunun kabul
edilmesi halinde, sorumluluğun esası hakkında farklı görüşler mevcuttur278
. Bu konu
hakkında üçlü bir ayrım yapmak mümkündür:
A) İdarenin Sorumluluğunun Var Olmadığını Söyleyen Görüş
Yok hükmünde olan bir işlemin uygulanması sebebiyle sorumluluğun haksız fiil
esasına dayanması gerektiğini ifade eden bu görüşe göre; işlemden dolayı ortaya çıkan
zarardan idare sorumlu tutulamayacaktır. Buna göre: “Bir işlemin yoklukla sakat
olması durumunda, işlem yok kabul edildiğine göre, doğal olarak bunun idari olarak
276 ONAR, C.3, s.1691; YAYLA, s.360 277 OĞURLU, Yücel, “İdare Hukukunda Fiili Yol ve Yargısal Denetimi”, Kamu Hukuku Arşivi, Y.6, Mart 2003, s.64; YILDIRIM, Turan, “Strasbourg İdare Mahkemesi”, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 25.Yıl Armağanı, s.162; 278 SARICA, Ragıp, “Yoklukla Malül İdari Kararlardan Dolayı İdarenin Mali Mesuliyeti Meselesi”, Hukuk Fakültesi Mecmuası, Ayrı Bası, C.XIII, S.3, İstanbul, 1947, s.893
76
kabul edilmesi de mümkün değildir. Bir başka ifadeyle, bunu bir idari işlem saymaya
olanak yoktur. Yok hükmünde olan bir işlemi, idari işlem olarak kabul etmediğimize
göre, bu kararın uygulanması sonucunda ortaya çıkan zarardan da idareyi sorumlu
tutmak mümkün değildir279
Bu görüşe göre, yoklukla sakat bir işlemin uygulanması halinde, artık fiili bir
durum söz konusu olacaktır. Yani böyle bir durumda, kararı alan ve uygulayan idare
ajanına veya memura yüklenebilen haksız bir fiil hatta bir suçtan bahsedilmektedir
”.
280
Anayasa Mahkemesi de bir kararında şöyle demektedir: “Kamu görevlilerinin,
açıkça ve kolayca hizmetten ayrılabilen tasarruf ve hatalarının kötü niyet ve maksatla
ilgiliye zarar vermek veya kamu yararı dışında özel çıkarlar sağlanmak için bilerek yani
kasten yapılan işlem ve eylemlerle bağışlanamayacak ölçüde ağır kusur teşkil eden açık
şekilde hukuka aykırı fiil ve muamelelerden ibaret olduğu Yargıtay ve Danıştay içtihat
ve uygulamalarında kabul edilmektedir. Bu uygulamaya göre kamu personeli bilerek ve
isteyerek yetkisini kötüye kullanır veya mevzuata açık ve kesin olarak belirlenmiş
bulunan görev ve yetki alanını ve sınırlarını aşar yahut idarenin işlev alanı dışına
çıkarsa, kişisel eylem ve kusur işlemiş ve kendi sorumluluğuna yol açmış
sayılmaktadır
.
281
Anayasa Mahkemesi’nin kararında belirttiği, kamu görevlilerinin mevzuatta
kesin olarak belirlenmiş alanın veya idare işlevinin dışına çıkması hususu içine, “yok
hükmünde olan işlem tesis etmesi” hali de dahil edilebilir. Örneğin bir kamu
görevlisinin idare işlevi dışında, yasama veya yargı fonksiyonlarına dahil bir alanda
işlem tesis etmesi halinde yok hükmünde olan bir işlemden bahsedilir. Anayasa
Mahkemesinin vermiş olduğu karardan hareketle, bu şekilde yok hükmünde olan bir
işlem yapan kamu görevlisinin, yapmış olduğu işlemden dolayı, kişisel olarak sorumlu
olacağı şeklinde bir yorum yapmak mümkündür.
”.
279 SARICA, “mali mesuliyet”, s.893 280 SARICA, “mali mesuliyet”, s.893 281 Anayasa Mahkemesi, 25.03.1975 tarih, E.1974/42 – K.1975/62
77
B) İdarenin Sorumluluğunu Fiili Yol’a Dayandıran Görüş
İdare Hukukunda idarenin haksız fiillerine “fiili yol” adı verilmektedir282. Bir
işlem ya da eylemin yalnızca idarenin elinden çıkması, o işlem ya da eylemin idari
olarak nitelendirilmesi sonucunu doğurmamaktadır283. İdari işlem ve eylemlerin
uygulanmasında meydana gelen bazı sakatlıklar, bu fiillerin idareyi ilgilendirmesine ve
sonuçlarının kamu hukuku kuralları içerisinde belirlenmesine imkan vermemektedir284
Onar, bu sakatlıkları fiili yol ve el koyma olarak ikiye ayırmakta ve “İdarenin
usul dışı fiilleri” adını vermektedir
.
285. Onar’a göre fiili yol, “idarenin icraya taalluk
eden maddi faaliyet ve hareketleri sırasında ağır bir surette usulsüz hareketleriyle, diğer
bir tabirle, usul dışı sayılacak maddi fiil ve hareketleriyle ferdin mülkiyet hakkına veya
amme hürriyetine tecavüz etmesidir286
Gözübüyük/Tan’a göre de, idarenin, mülkiyet hakkına ya da kamu
özgürlüklerine, ağır bir biçimde, hukuk dışı bir tutumla saldırıda bulunması halinde fiili
yol ortaya çıkacaktır
”.
287
Danıştay 10.Dairesinin fiili yola ilişkin açıklamalarda bulunduğu bir kararında
şu ifadelere yer verilmiştir: “… İdarenin bir kamu hukuku kuralına, yasa, tüzük,
yönetmelik gibi bir kural işlem veya idari işleme dayanmadan hodbehot(kendi kendine)
haksız fiil niteliğinde eylemde bulunması mahkeme içtihatları ve doktrinde “fiili yol”
olarak nitelendirilmekte ve idarilik karakteri taşımayan bu eylemlerden dolayı idarenin
alelade bir fert durumuna geleceği, sonuçta özel hukuk hükümlerine göre çözümlenmesi
gereken uyuşmazlıklara yol açacağı kabul edilmektedir…
.
288
İdarenin hukuki hiçbir esasa dayanmaksızın, hizmet ve faaliyet alanına yabancı
bir konuda eylem yapmasını ifade eden fiili yol’un oluşabilmesi için şu şartların
birleşmesi gerekir
”
289
282 YAYLA, s.354; ÖZAY, “Günışığında”, s.724
:
283 OĞURLU, s.59 284 ÜSTÜN, Gül, “İdarenin Usul Dışı Fiillerinden: Fiili Yol”, MÜHF-HAD, C.13, S.1-2, s.212 285 ONAR, C.3, s.1667 286 ONAR, C.3, s.1688 287 GÖZÜBÜYÜK/TAN, C.2, s.192 288 Danıştay 10.Dairesi, 23.11.1993 tarih, E.1992/3686 – K.1993/4601, DD, S.89, s.506 289 ESİN, Yüksel / DÜNDAR, Erol, “Danıştay’da Açılacak Tazminat Davaları”, Ankara, 1971, s.61; OĞURLU, s.60 vd.; YAYLA, s.354-355
78
1) İcrai Bir Eylemin Olması
Fiili yolun varlığı için, idare tarafından gerçekleştirilen maddi bir eylem
olmalıdır. Bir eylem ya da uygulama olmaksızın idari işlemin tek başına fiili yol
oluşturması mümkün değildir290. Bu eylem yok hükmündeki bir işlemin uygulanması
olabileceği gibi; hiçbir işleme dayanmayan bir icra hareketi de olabilir291
Danıştay 12.Dairesi, önüne gelen bir olayda, mülkiyeti ihtilaflı olan arazi
üzerinde bulunan bekçi kulübesinin yıktırılması ve ağaçların söktürülmesine ilişkin
olarak, 775 sayılı Gecekondu Kanunu’nun 18 inci maddesine
.
292 dayanılarak alınan
belediye encümeni kararı sebebiyle uğranılan zararın, haksız fiil esasına göre tazmin
edileceğini ifade etmiştir. Kararın ilgili kısmı şu şekildedir “… Kars Belediye
Encümeninin mülkiyeti ihtilaflı arazi hakkında tesis edilmiş olan 18.6.1971 günlü
işleminin ‘ağaçların tanzifat(Belediyece yapılan temizlik işleri) marifetiyle
söktürülmesine’ ilişkin kısmı, kanunun belediyelere veya devlet zabıtasına
gecekonduların önlenmesi amacıyla tanınan yetki dışına çıkılarak alınmış bir karardır.
Bu haliyle işlemi bir idari işlem olarak kabul etmeye imkan yoktur. İşlem idari niteliğini
kaybettiğinden bu kararın icrasına ilişkin eylemler de idari eylem sayılmaz. Bu eylem
sadece fiili bir yol diğer bir deyimle haksız fiildir. Bu haksız fiilden doğan zararın
tazmini ise Medeni Kanun hükümleri uyarınca adli yargı yerinde dava konusu
edilebilir...293
12.Daire açıkça belirtmemekte ise de, Encümenin almış olduğu kararın ağaçların
söktürülmesine ilişkin kısmının, yetki gaspı sebebiyle yok hükmünde olduğunu ifade
etmektedir. Nitekim yetki dışına çıkılarak alınan bir kararın varlığından bahsedilmesi ve
işlemin idariliğinin ortadan kalktığının belirtilmesi de yetki gaspının varlığına işaret
etmektedir. Bu şekilde yok hükmünde olan bir işlemin uygulanması halinde ise fiili
”
290 OĞURLU, s.60 291 YILDIRIM, “Strasbourg”, s.162; YAYLA, s.354-355 292 775 Sayılı Kanun Madde18/1: “Bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra, belediye sınırları içinde veya dışında, belediyelere, Hazineye, özel idarelere, katma bütçeli dairelere ait arazi ve arsalarda veya Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerde yapılacak, daimi veya geçici bütün izinsiz yapılar, inşa sırasında olsun veya iskan edilmiş bulunsun, hiçbir karar alınmasına lüzum kalmaksızın, belediye veya Devlet zabıtası tarafından derhal yıktırılır.” 293 Danıştay 12.Dairesi, 2.10.1974 tarih, E.1974/1760 – K.1974/2088, AİD, C.7, S.4, s.205
79
yolun ortaya çıkacağı ve haksız fiil sorumluluğuna gidileceği söylenmiş; davayı çözme
hususunda adli yargı yerinin görevli olduğu açıkça ifade edilmiştir294
Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin önüne gelen bir uyuşmazlıkta ise, davacı şirkete ait
tankerin, Sahil Güvenlik Komutanlığınca seferden men edilmesinden kaynaklanan
zararın tazmini istemi sonucunda, ilk derece mahkemesi yargı yolu bakımından
görevsizlik kararı vermiştir. Yargıtay ise, davalı Sahil Güvenlik Komutanlığı’nın
seferden men etme yetkisine sahip olmadığını, işlem ve eylemin idari karakterini
kaybettiği durumlarda ( haksız fiil-fiili yol ) sorumluluğun adli yargıda özel hukuk
kurallarına göre belirleneceğini ifade etmiş ve kararı bozmuştur
.
295
4.Hukuk Dairesinin kararına esas açısından bakarsak, yok hükmünde olan bir
işleminin uygulanması sonucunda ortaya çıkan zararın, haksız fiil esasına göre
çözümlenmesi gerektiği yolunda karar verildiği anlaşılacaktır. Şöyle ki: ilk derece
mahkemesinin görevsizlik kararı vermesinin ardından 4.Hukuk Dairesi, önüne gelen
davada, öncelikle Sahil Güvenlik Komutanlığı’nın seferden men etme yetkisinin
bulunmadığını ifade etmiştir. Daha sonra ise işlem ve eylemin idariliğini kaybettiğinden
bahisle görevli yargı yerinin adli yargı olduğunu söylemiştir. Kararda açıkça ifade
edilmese de, seferden men kararının bir idari işlem olduğu ortadadır. İdari işlem olması
dolayısıyla, seferden men kararı ancak mevzuatta yetkili kılınan kişi ya da makamlarca
alınacaktır. Fakat olayda, Sahil Güvenlik Komutanlığı’nın bu kararı aldığı
görülmektedir. 4. Hukuk Dairesi ise Sahil Güvenlik Komutanlığı’nın seferden men
kararını almaya yetkili olmadığı ifade etmektedir. Bu nedenle yetki unsurunda meydana
gelen ağır sakatlığın işlemin idariliğini kaybettirdiğini ve yok hükmünde sayılmasına
sebep olduğunu söyleyebiliriz.
.
Yok hükmünde olması sebebiyle idariliğini kaybetmiş olan işlemin, uygulanması
ve karardaki gibi mülkiyet hakkına tecavüz etmesi halinde, fiili yol’u meydana
getireceği aşikardır. Ortaya çıkan zararın haksız fiil esasına göre tazmin edileceği ise
açıkça kararda belirtilmektedir.
294 Aynı yönde bkz. YASİN, Melikşah, “İmar Hukukunda İdarenin Yıkma Yetkisinin Kullanımının Usul ve Esasları”, Oniki Levha Yay., İstanbul, 2009, s.11 295 Yargıtay 4.H.D., 26.05.2003 tarih, E.2003/5723 – K.2003/6906, www.kazanci.com
80
2) Hukuka ve Usule Açık bir Aykırılık
Fiili yolda dayanılan işlem veya yapılan eylem açık bir hukuka aykırılığın
sonucu veya ifadesidir. O kadar ki, yapılan iş idarilik niteliğini kaybetmekte;
sorumluluk da idare hukuku esaslarına göre değil; özel hukuk hükümleri uyarınca söz
konusu olmaktadır296
Gerçekten de icrai bir işleme dayanmayan ya da yoklukla sakat bir işleme
dayanan veya idari usullere uymayan eylemler, idarilik niteliğini kaybedeceklerinden
haksız fiile dönüşmektedir
.
297. Bu durum fiili yol ile yokluk teorisinin
özdeşleştirilmesine neden olmaktadır. Çünkü hem fiili yol, hem de yokluk teorisinde
işlem ya da eylem, idariliğini kaybetmektedir298
Fiili yol’da idari eylem ya da işlemin idariliğini yitirmesi, idarenin idari
sorumluluğunun dışında, yalnızca bir tüzel kişi olarak Medeni Hukuk ve Borçlar
Hukuku çerçevesinde hukuki sorumluluğu sonucunu doğurur
.
299. Çünkü her şeyden önce
idare bir tüzel kişidir300. Bu nedenle idare yapmış olduğu her fiilden dolayı öncelikle her
gerçek veya tüzel kişinin bağlı olduğu hukuk kurallarına, yani Medeni Hukuk
hükümlerine tabidir. Fiili yolda da yapılan fiiller, idare tüzel kişiliğine yüklenebilecek
nitelikte olmakla birlikte, fiilin dejenere olarak idarilik karakterini kaybetmesinden
dolayı, İdare Hukuku kurullarına tabi olmasına imkan kalmamaktadır. Bu nedenle
sorumluluğun esası Medeni Hukuk ve Borçlar Hukuku hükümlerine dayanmaktadır301.
Bu şekilde idari işlem niteliğini kaybeden fiilleri gerçekleştiren kamu görevlilerinin
kişisel sorumluluğu yoluna gidilebilecekse de; zarara uğrayanların, idareyi veya kamu
görevlisini dava etmekte seçme hakkına sahip olduklarının kabulü gerekmektedir302
.
296 YAYLA, s.354-355 297 ONAR, C.3, s.1880 298 ERKUT, “Yokluk”, s.83 299 OĞURLU, s.64-65; ONAR, C.3, s.1691 300 “Bakanlıklar tüzel kişiliğe sahip olmamalarına karşın; devletin üzerine aldığı kamu hizmetleri bakımından bir işbölümü oluşturmaktadırlar. Her bakanlık bir kamu hizmeti alanında Devlet tüzel kişiliğini ve bakan da o alanda Devleti temsil etmektedir”. YILDIRIM, Turan / KARAN, Nur, “İdare Hukuku I”, On İki Levha Yay., İstanbul, 2009, s.80 301 ONAR, C.3, s.1673-1674 302 YILDIRIM, “Strasbourg”, s.162
81
3) Mülkiyet Hakkı veya Bir Kamu Özgürlüğüne Tecavüz
Son olarak, fiili yol, kamu özgürlüklerine veya mülkiyet hakkına bir tecavüz
teşkil etmelidir303. Buradan hareketle, kamu özgürlükleri ile mülkiyet hakkının ihlal
edilmemesi durumunda, açık bir yolsuzluk ve usulsüzlük olsa dahi fiili yolun
oluşamayacağını söylemek mümkündür304
Sonuç olarak, yok hükmünde bir işlemin uygulanması, fiili yolu oluşturan
etkenlerden biridir. Buna karşın her fiili yol hali, yok hükmündeki bir işlemin
uygulanması ile ortaya çıkmaz. Sadece hukuka aykırı ve hatta tamamen hukuka uygun
bir işlemin mevzuata aykırı olarak uygulanması sonucunda da fiili yol oluşabilir. Bu
nedenle fiili yol kavramı ile yokluk kavramı benzerlikler taşımakla birlikte, tamamen
örtüşmemekte; fiili yol kavramı yokluk kavramına nazaran daha geniş bir anlam ifade
etmektedir
.
305. Ancak fiili yol oluşturan her “işlem”in yok hükmünde olduğunu
söylemek isabetlidir306
Gerçekten de yok hükmündeki her idari işlemin bir fiili yol oluşturması mümkün
değildir. Yok hükmünde olan bir işlemin fiili yol oluşturabilmesi için, her şeyden önce
yok hükmünde olan işlemin uygulanması gerekmektedir
.
307. Yok hükmünde olan işlemin
uygulanması ile “fiili yol” oluşturacak bir durum meydana gelecektir308. Fiili yol ise,
idari rejimin ve dolayısıyla idarenin faaliyetlerinin idari yargıda denetlenmesinin bir
istisnasıdır309. Bu nedenle yok hükmünde olan bir işlemin uygulanması sebebiyle ortaya
çıkacak olan uyuşmazlığı çözmeye görevli olan mahkeme de adli yargı olacaktır310
Buradan hareketle, yok hükmünde olan bir işlemin uygulanması halinde ortaya
çıkan zararın tazmini için, idare ajanı aleyhine adli yargıda dava açılabileceği gibi;
.
303 YAYLA, s.355 304 ERKUT, “Yokluk”, s.83 305 ERKUT, “Yokluk”, s.83-84 306 OĞURLU, s.68; GÖZLER, s.891 307 OĞURLU, s.68 308 ONAR, C.1, s.329 309 GENÇ, Kamer, “Kamu Gücünün Kullanılması”, İdare Hukuku ve İdari Yargı ile İlgili İncelemeler III, Ankara, 1980, s.394 310 ONAR, C.1, s.329
82
idarenin sorumluluğu yoluna gidilmek istenmesi halinde de, idareye karşı haksız fiil
esasına göre, adliye mahkemelerinde dava açılabilecektir311
C) Sorumluluğu Hizmet Kusuruna Dayandıran Görüş
.
Bu görüş sahipleri, yok hükmünde olan bir işlemin uygulanması halinde ortaya
çıkan zarardan dolayı idareyi sorumlu tutabilecek miyiz sorusuna olumlu cevap
vermektedirler312. Bu görüşü savunanlar, yoklukla malul işlemin uygulanmasından
idarenin sorumlu olabileceğini kabul etmenin, gerek İdare Hukuku esaslarına, gerek
hukuk mantığına, gerekse hakkaniyet ve adalet duygusuna uygun düşeceği kanaatini
taşımakta ve bu kanaatlerini de şu hususlara dayandırmaktadırlar313
- İdarenin, mevzuata, hukuka uygun kararlarında dolayı dahi(bazı sınırlı
hallerde) risk, hakkaniyet, nesafet gibi esaslara dayalı olarak sorumluluğu kabul
edilmekteyken; hukuk düzeni açısından ağır ve açık sakatlık taşıması nedeniyle yok
hükmünde sayılan bir işlemden dolayı idarenin sorumlu tutulamayacağı düşünülemez.
:
- Yokluğa nazaran daha hafif bir yaptırım olan iptal yaptırımına maruz
kalan işlemlerin uygulanmasından dolayı idarenin sorumlu olduğu ifade edilmektedir.
Buna karşın mevzuata, hukuka en ağır ve açık şekilde aykırılık teşkil eden yokluk
halinin idarenin sorumluluğuna yol açmaması hukuk mantığına aykırıdır314
- Bunlara ek olarak, yok hükmünde olan işlemin uygulanmasından dolayı
uğranılan zararın, varlıklı idare tarafından karşılanması, zarar gören açısından daha
teminatlı bir durum sağlayacaktır. Gerçekten, bireylere nazaran daha yüksek ödeme
gücüne sahip olan idare yerine, idare ajanının sorumluluğunun kabul edilmesi halinde;
.
311 SARICA, “mali mesuliyet”, s.896; “İdare, kamu hizmetlerinin yürütülmesi sırasında kişilere verdiği zararları tazminle sorumlu olup, tazmini istenilen zararın idari eylem ve işlerden doğması halinde bu zararlar idari yargıda açılacak tam yargı davası ile istenebilir. İdari Usul ve esaslar dışında idarece yapılan eylemler "haksız fiil" niteliğinde olup; idarilik karakteri, taşımayan bu eylemlerden dolayı ancak adli yargıda dava açılması mümkündür” Danıştay 10.Dairesi, 23.11.1993 tarih, E.1992/3686 – K.1993/4601, DD, S.89, s.506; Aynı yönde bkz. Danıştay 10.Dairesi, 24.02.1982 tarih, E.1982/205 – K.1982/126 “…İdarenin, hiç bir kurala dayanmayan keyfi uygulamalarının, İdare Hukukunun konusuna giren "idari eylem" veya "idari işlem" olarak kabulü olanaklı değildir. İdarenin, açık ve ağır biçimde kanunilikten ve hukukilikten yoksun olan ve bu haliyle "haksız fiil" olarak kabul edilebilecek uygulamalarına karşı açılacak davaların görüm ve çözümü de Adli yargının görev alanı içerisinde bulunmaktadır…” Danıştay 7.Dairesi, 16.03.2005 tarih, E.2001/2357 – K.2005/402 312 ÖZDEMİR, s.90 vd.; SARICA, “mali mesuliyet”, s.904 vd. 313 SARICA, “mali mesuliyet”, s.903 314 ÖZGÜLDÜR, Serdar, “İdari İşlemlerin Yol Açtığı Zararlar”, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 25.Yıl Armağanı, s.83
83
zarar gören ilgili, davasını kazansa dahi zararını tazmin ettirememe tehlikesi ile karşı
karşıya kalabilecektir315
Bu fikre göre, herhangi bir işlemin hukuken geçerli olmaması, yok hükmünde
olması, idariliğini kaybetmesi ve idareye yüklenebilmesi ayrı; böyle bir işlemin
uygulanmasından dolayı oluşan zarardan idarenin sorumlu tutulması ayrı bir durumdur.
Birincisi kararın isnadı ile ikincisi sorumlulukla ilgili bir meseledir. İkisi arasında
zorunlu bir bağ kurulması söz konusu değildir
.
316
Bununla beraber bu görüşe göre; yokluk halinin ancak hizmet kusuru teşkil ettiği
durumlarda idarenin sorumluluğuna gidilebilecektir
.
317. Bir başka deyişle, yok
hükmünde olan bir işlemi yapan veya uygulayan memurun kişisel kusurunun mevcut
olmaması gerekmektedir318
.
1) Hizmet Kusuru – Kişisel Kusur Ayrımı
Hizmet kusuru, hizmetin kurulması, düzenlenmesi ve işlemesindeki aksaklık,
bozukluklar olduğuna ve bu anlamda kamu görevlilerinin hizmetle ilgili tutum ve
davranışlarını ifade ettiğine göre, kamu görevlilerinin hizmetle ilgili olmayan kusurlu
tutum ve davranışları onların “kişisel kusurunu” teşkil edecektir319
315 BALKAR, Kemal Galip, “İdari Fiillerle Hususi Hukuk Fiillerinin Benzerliğinden Doğan Teşhis Hatası ve Bundan Hasıl Olan Neticeler”, AÜHFD, C.XIII, S.3-4, Ankara, 1956, s.102
. Kişisel kusurun söz
316 ÖZDEMİR, s.90; SARICA, “mali mesuliyet”, s.904 ; Sarıca, başka bir eserinde mülga Devlet Şûrası Kanunu’nun 23.maddesinde yer alan ve bugünkü 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu m.2/b’de karşılığı bulunan “idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları” cümlesindeki “idari fiil ve karar” kaydından bahsederken şu ifadelere yer vermiştir: “… Gerçekten idari fiil ve kararlardan dolayı hukuku muhtel olanlar tarafından –idare aleyhine- açılacak tam kaza davalarından bahseden bu fıkrada işaret edildiği üzere Devlet Şûrasında(İdari Yargıda) bu gibi bir davanın açılabilmesi için evvel emirde bir hakkın idari bir fiil veya karardan muhtel olması zaruridir. Yani şikayeti mucip fiilin idari mahiyet arz etmesi, kısaca idari bir fiil olması icap eder.” SARICA, Ragıp, “İdare Ajan ve Memurlarının Şahsi Kusurlarından Dolayı Şahsen Mesul Tutulmalarının Hukuki Mesnetleri”, İstanbul, 1949, s.14; Aksi yönde “ … Anayasanın 125 inci maddesinin son fıkrasına göre, “idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür”. Bu Anayasa hükmü herhangi bir ayrım yapmaksızın, genel olarak idarenin mali sorumluluğunu belirtmektedir. Bizi burada idarenin İdare Hukuku esaslarına tabi olan mali sorumluluğu ilgilendirdiğinden, öncelikle zarara yol açan eylem ya da işlemin idari olup olmadığına bakılacaktır…” GÜNDAY, s.329 317 SARICA, “mali mesuliyet”, s.904 318 SARICA, “mali mesuliyet”, s.905 319 GÜNDAY, s.336
84
konusu olduğu durumlarda kamu görevlileri vermiş oldukları zararlardan ötürü, sıradan
insanlar gibi Borçlar Kanunu m.41 vd. hükümleri uyarınca sorumlu olacaklardır320
Anayasamızın 129.maddesi, memurlar ve diğer kamu görevlilerine karşı
açılacak olan davaların idare aleyhine açılabileceği ifade ederken; memurların ancak
“yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan” dolayı ortaya çıkan zararlar sebebiyle,
bu hükümden yararlanabilecekleri de belirtilmektedir.
.
Bu nedenle, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken, kin, garez ve husumet
gibi duygular altında hareket etmek suretiyle; yetkilerinin kullanılması ile ilgili olmayan
ağır ve hizmetten ayrılabilen kusurlarının, kamu görevlilerinin kişisel kusurunu
doğuracağı açıktır321. Bir başka deyişle, zarar doğuran işlem kişisel değilse, az çok
yanılması doğal olan bir idareciye, bir devlet temsilcisine ilişkin ise bu bir hizmet
kusurudur. Buna karşın zarara sebep olan işlem, zaaflarıyla, hırslarıyla, dikkatsizliğiyle
beliren bir kişiye ilişkin ise bu hizmetten ayrılan bir kişisel kusurdur. Bir örnek vermek
gerekirse; postacının bir mektubu kaybetmesi bir hizmet kusuru teşkil ederken;
postacının bir mektubu çalması halinde artık kişisel kusurdan bahsediyoruz demektir322
Uyuşmazlık Mahkemesi de vermiş olduğu bir kararda, kişisel kusur hakkında:
“… kamu personelinin görev ve yetkilerinden, kullandığı araç ve gereçlerden, resmi
sıfatından ayrılabilen, başka bir anlatımla, suç biçimine dönüşerek idari olma niteliğini
yitiren eylem ve işlemleri, Anayasal korumanın dışında ve dolayısıyla personelin
doğrudan doğruya kişisel sorumluluğunu gerektiren hukuk alanı içindedir…
.
323
Son olarak, kamu görevlilerinin kişisel kusurundan söz edilebilmesi, kişisel
kusuru doğuran eylemin resmî çalışma ve görevin yerine getirilmesi amacıyla, görev
sırasında veya görev dolayısıyla yapılmış olmasına bağlıdır. Bir başka ifadeyle, uzaktan
veya yakından, doğrudan doğruya veya dolaylı olarak kamu faaliyet ve hizmetleriyle
ilişkisi olmayan eylem ve işlemler, o personelin bireysel hareket ve tasarruflarından
ibaret olur ki, her vatandaş gibi bunların sonuçlarından da kendilerinin sorumlu
”
ifadelerine yer vermiştir.
320 SARICA, “Şahsi kusur”, s.3 321 GÖZÜBÜYÜK, s.79 322 Lemothe-A.L.G. Dutheillet, “İdarenin Haksız Fiil Dolayısıyla Mesuliyeti Konusunda Fransız Kamu Hukukundaki Gelişmeler”, AÜHFD çev. Süheyp Derbil, C XVII S.1-4, Ankara, 1960, s.116 323 Uyuşmazlık Mahkemesi, 18.5.1992 tarih, E.1992/15 – K.1992/18, RG.18.7.1992 gün, S.21288, s.20
85
tutulması doğaldır. Bundan dolayı bu tür eylemler kişisel kusur kategorisinde yer
almazlar324
Bu görüşe göre, kişisel kusurun olmaması halinde, yok hükmünde olan bir
işlemin yapılması ve uygulanması, idarenin hizmet kusuru nedeniyle sorumlu
tutulmasını gerektirecektir
.
325. Yok hükmünde olan bir işlemin yapılması veya
uygulanması halinde idarenin bir hizmet kusuru işlediğini ayrıca ispat etmeye ise gerek
yoktur. Çünkü yokluk gibi ağır ve açık bir aykırılık daha ilk bakışta hizmet kusuru teşkil
edecektir. Gerçekten, mevzuata, hukuka bu derece aykırılık taşıyan bir işlemin
yapılması ve uygulanması, hizmetin işlemediğine, geç veya kötü işlediğine karine
oluşturur. İyi kurulmuş, personelinde ve bünyesinde bozukluk ve aksaklık bulunmayan
bir idarenin, yok hükmünde olan bir işlemi yapmayacağı; yapsa dahi uygulamayacağı
açıktır326
Yok hükmünde olan bir işlemin uygulanmasından doğan zarardan dolayı, hizmet
kusuru sebebiyle idarenin sorumlu tutulduğu bir olayda: müezzin olarak görev yapan
kişi hakkında, müftülükte görevli memurların kasıt ve sahte imzası ile emekliliğini
isteyen bir dilekçe verilmiş ve bu istem üzerine emekliye sevk işlemi gerçekleşmiştir.
Bu işleme karşı açılan iptal davası sonuçlanmadan, idare işlemini geri alarak ilgilinin
atamasını yeniden yapmış olsa da; emekli olarak geçen sekiz aylık süre sebebiyle ilgili
zarara uğramıştır. Bu nedenle açılan tam yargı davasında 10.Daire şu kararı vermiştir: “
5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu, emeklilik işlemlerini mahiyetlerine göre çeşitli
şekil ve şartlara bağlayarak ayrı ayrı maddelerde hüküm altına almıştır. Anılan Kanunun
39.maddesinin muhtelif fıkralarıyla; belirli hizmet sürelerini dolduranların istekleriyle
emekliye sevk edilebilecekleri hükme bağlanmıştır. Dava dosyasındaki bilgi ve
belgelerden, davacıyı kurumu, 5.7.1973 gününde anılan fıkra gereğince isteği üzerine
emekliye sevk etmiş ancak yaptıkları soruşturma sonucunda emekliye sevk istemini
taşıyan dilekçenin, kurumda görevli başka memurlarca sahte imza ile ve kasıtlı
verildiğinin saptanması üzerine emekliye sevk istemi ortadan kaldırılarak davacının
yeniden göreve atandığı anlaşılmıştır.
.
Yukarıda açıklanan 39.maddedeki “istek” şartının tahakkuk etmediği nedeni ile
emekliye sevk onayının yok hükmünde bulunmasına binaen hukuk alanında hiç 324 Anayasa Mahkemesi, 25.03.1975 tarih, E.1974/42 – K.1975/62 325 SARICA, “mali mesuliyet”, s.905 326 ÖZDEMİR, s.93
86
doğmamış olacağı ve bir hüküm ifade etmeyeceğinin açık bulunduğu cihetle idarenin bu
yok hükmündeki işlemi tesis etmek suretiyle davacıya verdiği zararı 334 sayılı T.C
Anayasası’nın 114 üncü maddesinin 4 üncü fıkrası gereğince ödemekle yükümlü
olduğundan adı geçenin emekliye sevki suretiyle açıkta kaldığı 1.9.1973 – 30.4.1974
günleri arasındaki net görev aylığı ile emekli aylığı arasındaki fark tutarı 2,843,60
liranın davacıya belirtilen fıkra icabı tazminat olarak ödenmesine, bu miktardan
fazlasına ilişkin talebin reddine … oybirliğiyle karar verildi327
Kararda ilgilinin emekliye ayrılma talebinin olmaması sebebiyle işlem sebep
unsuru bakımından yok hükmünde sayılmıştır. Açıkça ifade edilmese de idarenin bu
yok hükmünde olan işlemi uygulamasıyla ortaya çıkan zararından dolayı hizmet kusuru
nedeniyle sorumlu tutulduğu gözlenmektedir. Çünkü idare, emekliye sevk istemi taşıyan
dilekçenin gerçekten emekli edilmek istenen kişi tarafından imzalanıp imzalanmadığı
konusunda yeterli araştırmayı yapmamış; bu konuda göstermesi gereken özeni
göstermemiştir. Bu nedenle, idare gerek işlemin tesisi gerekse yok hükmünde olan
işlemi uygulaması dolayısıyla “kusurlu” davranmış; bunun sonucu olarak da hizmet
kusuru sebebiyle sorumluluğuna gidilmiştir.
”.
Hizmet kusuru görüşü çerçevesinde kararı değerlendirdiğimizde 10.Daire, yok
hükmünde olan bu işlemin uygulanmasını hizmet kusuru kabul etmiş ve idarenin
sorumluluğuna hükmetmiştir. Her ne kadar emekliye sevk istemini taşıyan dilekçenin,
kurumda görevli başka memurlarca sahte imza ile ve kasıtlı verilmesi, olayda kişisel
kusurun var olduğu izlenimini uyandırmaktaysa da; bu görüşe göre idarenin
sorumluluğunun ortadan kalkması için, yok hükmünde olan bu işlemi yapan veya
uygulayan memurun kişisel kusurunun mevcut olması gerekmektedir. Karardan tam
olarak anlaşılamamakla birlikte, olayda işlemin yapımına neden olan kişinin
kusurundan bahsedilebilirken; işlemi yapan veya uygulayan kişinin kastından, kin veya
husumetinden bahsetmek mümkün görünmemektedir. Şayet işlemi yapan ve uygulayan
kişi imzanın sahte olduğunu bilse; buna rağmen işlemi tesis etmiş ve uygulamış olsaydı
bu görüşe göre, ortaya çıkan zarardan idareyi sorumlu tutmak mümkün olmayacaktı. Bu
takdirde adli yargıda, işlemi yapan memurun kişisel sorumluluğu yoluna gidilmesi söz
konusu olacaktı.
327Danıştay 10.Dairesi, 31.5.1976 tarih, E.1973/768 – K.1976/700, DD, S.24-25, s.475-476
87
2) Görevli Yargı Yeri
Bu görüş sahiplerine göre, yokluk hali, idarenin hizmet kusuru esasına dayılı
olarak sorumluluğuna sebep olduğuna göre, böyle durumlarda ortaya çıkan
uyuşmazlıklara ilişkin davalar da idari yargının görevi içerisinde yer almalıdır328
Çünkü İdare Hukuku esaslarına göre, kamu hizmetinden doğan bir uyuşmazlıkta,
hizmet kusurunu araştırmak, tespit etmek, sonuçlarını ortaya koymak ve bu yüzden
idarenin sorumluluğuna hükmetmeye adli yargı değil, idari yargı görevlidir
.
329
Kamu hizmetlerinin maddi bir takım fiiller vasıtasıyla ifasından doğan ve
idareye yüklenebilen bir hizmet kusurunun bulunup bulunmadığını araştırmak ve tespit
etmek, bulunduğu takdirde idarenin sorumluluğuna hükmetmek nasıl idari yargının
görevi içerisindeyse; idare adına ve hesabına kamu hizmetleriyle ilgili olarak uygulanan
işlemlerin yok hükmünde olmasından dolayı açılan davaları da görmek idari yargının
görevi içerisindedir
.
330
Nitekim Danıştay 10.Dairesi, yukarıda yer verilen kararında, “istek” şartının
yerine getirilmemesi sebebiyle emekliye sevk onayının yok hükmünde olduğunu ve bir
hüküm ifade etmeyeceğinin açık bulunduğunu ifade etmesine karşın; idarenin bu yok
hükmündeki işlemi tesis etmek suretiyle davacıya verdiği zararı ödemekle yükümlü
olduğuna karar vererek kendisini bu uyuşmazlığı çözme konusunda görevli saymıştır.
.
Danıştay 3.Dairesinin vermiş olduğu bir kararda ise, yok hükmünde olan işlem
nedeniyle uğranılan zararın giderilmesi amacıyla açılan tam yargı davasında, yüksek
mahkeme davayı görevden reddetmeyerek işin esasına girmiş ve/fakat zararın
doğmaması dolayısıyla tazminata hükmetmemiştir. Karar şu şekildedir: “ Dava, polis
memuru olan davacı hakkında, gasp suçundan Ağır Ceza Mahkemesince 16 yıl 8 ay ağır
hapis cezasına mahkum edilmesi sebebiyle, İl Polis Divanının kararına istinaden verilen
meslekten ihraç cezasının Danıştay Mürettep Dairesinin 5.2.1979 gün ve
E:1978/5814,K:1979/178 sayılı kararıyla yokluğuna hükmedildiğinden bahisle, bu işlem
sebebiyle 1.11.1973 tarihi ile dava tarihi arasında mahrum kaldığı maaş, yan ödeme vs.
328 SARICA, “mali mesuliyet”, s.909 329 SARICA, “mali mesuliyet”, s.909 330 ÖZDEMİR, s.93
88
özlük hakları tutarının tazminen taraflarına ödenmesine karar verilmesi istemiyle
açılmış bulunmaktadır.
2577 sayılı Kanunun 12.maddesinde, ilgililerin ilk önce iptal davası açarak bu
davanın karara bağlanması üzerine bu husustaki kararın veya kanun yollarına
başvurulması halinde verilecek kararın tebliği tarihinden itibaren dava süresi içinde tam
yargı davası açabilmeleri, iptal davası açabilmek için yeterli olan "menfaatinin haleldar
edilmiş olması" şartından farklı olarak iptal edilen idari işlemle "hakkının ihlal edilmiş
olması" şartına bağlanmıştır. Bir diğer deyişle bir idari işlemin iptal edildiğinden bahisle
tazminat davası açılabilmesi için ilgilinin o idari işlemle menfaatinin haleldar edilmesi
yeterli olmayıp sübjektif bir hakkının da ihlal edilmiş olması lazım gelir.
Olayda, davacının, gasp suçundan 16 yıl 8 ay ağır hapis cezasına mahkum olarak
657 sayılı Kanunun 48.maddesinin A/5.bendi delaletiyle 98.maddesinin b bendine göre,
memurluğa alınma şartını kaybetmesi sebebiyle, memurluğu sona ermiş ve bu husus da
davalı Bakanlığın 15.9.1975 günlü işlemiyle icrai nitelik kazanmış bulunduğundan,
Danıştay Mürettep Dairesince yokluğuna hükmedilen İl Polis Divanı kararına müştenit
31.7.1975 günlü meslekten ihraç işlemi tesis edilmemiş olsa idi dahi davacının
memuriyete devam ederek işbu tazminat davasının konusunu teşkil eden maaş, yan
ödeme vs. kanuni ödemeleri elde etmesine imkan olmadığı cihetle sübjektif bir hakkının
ihlal edilmiş olduğundan söz edilemez.
Açıklanan sebeplerle davanın reddine karar veril(miştir)331
”.
331 Danıştay 3.Dairesi, 13.04.1982 tarih, E.1982/1529 – K.1982/871, DD, S.48-49, s.358
89
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
YOK HÜKMÜNDE SAYMANIN SONUÇLARI
I- Yok hükmünde Olan İşlemler Hukuki Sonuç Doğurmazlar
İdari işlem, idarenin idare fonksiyonunu yerine getirme görev ve yetkileri
uyarınca hareket ederken, idare hukuku alanında yaptıkları, hukuksal sonuç doğuran
irade açıklamasıdır332. Yok hükmünde olan işlemler bir idari işlem olmadıkları için,
idari işlemler gibi hukuki sonuç doğurmaları söz konusu değildir. Bu işlemlerin ortaya
çıkardığı sonuç, haksız ve fiilidir. Teorik olarak ilgili, bu haksız ve fiili duruma uymak
mecburiyetinde değildir. Yok hükmünde olan işlemin doğurduğu bu fiili durumu
tanımamak kanuna ve idari işleme karşı gelmek anlamına da gelmemektedir. Ayrıca
idari işleme uymayanlara, karşı gelenlere uygulanan yaptırımlar, yok hükmünde olan
işleme uymayanlara uygulanmamalıdır333
Nitekim Anayasa Mahkemesi de bir kararında, ilgililerden, yok hükmünde olan
bir işleme uyulmasının beklenemeyeceğini belirtmiştir. Yüksek Mahkeme kararında şu
ifadelere yer vermiştir: “ Yokluk halinde tasarruf hiç olmamış sayılır. Oysa batıl olma
halinde, yetkili merciin kararına kadar bu tasarruf sadece biçimsel olarak ortadadır.
Yokluk, özellikle, yetki gaspında önem kazanmaktadır. Örneğin yargı yetkisini kullanan
merci bir yasama tasarrufunda bulunmuşsa, böyle bir işlem yok sayılır ve hiç bir
kimsenin, bu tasarrufun koyduğu kurallara uyması veya bu kurallar çerçevesinde hak
kazanabilmesi beklenemez
.
334
A) Yok Hükmünde Olan İşlemlere Karşı İlgilinin Direnme Hakkı
”.
İdari yargı içtihatlarında, yok hükmünde olan işlemin uygulanması dolayısıyla
ilgililerin karşı koyma(direnme) hakkından söz edilmemektedir335
332 GÜRAN, Sait, “İdari İşlem”, Hayri Domaniç’e 80. Yaş Günü Armağanı, C.II, İstanbul, 2001, s.1277
. Burada ifade edilen
direnme hakkını “baskıya karşı direnme” hakkıyla karıştırmamak gerekir. Locke’a göre
“Baskıya Karşı Direnme Hakkı”, kişilerin doğal haldeyken sahip oldukları ve toplum
sözleşmesine göre kendilerinde alıkoydukları hakları ve özgürlükleri korumakla
yükümlü olan siyasal iktidarın, toplum sözleşmesinin bu temel hükmüne saygı
333 ONAR, C.1, s.329-330; ERKUT, “İşlem”, s.84; TANDOĞAN, s.110 ; GÜNDAY, s.151 334 Anayasa Mahkemesi, 19.10.1971 tarih, E.1970/40 – K.1971/73 335 ERKUT, “Yokluk”, s.85
90
göstermemesi halinde, sözleşmeyi bozması sebebiyle halkın ona itaat etme
zorunluluğunun ortadan kalktığı fikrine dayanmaktadır. Bu durumda halk iktidar
tarafından itaate zorlanırsa, bu zorlamaya karşı direnmenin halkın en doğal hakkı
olduğu ifade dilmektedir336
Yok hükmünde olan bir işleme karşı koyma halinde ise, kişinin somut bir olayda
kendisine kanuna aykırı olarak uygulanmak istenen bir işleme karşı koyup
koyamayacağı meselesi tartışma konusudur
.
337
B) Yok Hükmünde Olan İşlemlere Karşı Koyma ve “Sivil İtaatsizlik” İlişkisi
. Bu nedenle yok hükmünde olan işleme
karşı koyma ile “Baskıya Karşı Direnme Hakkı”nın birbirinden farklı anlamlar içerdiği
söylenebilir.
Yok hükmünde olan bir işleme karşı koyma halinde bireylerin, kendilerine
kanuna aykırı olarak uygulanmak istenen bir işleme karşı koymasının söz konusu
olduğu yukarıda ifade edilmişti. Bu nedenle, yok hükmünde olan işleme karşı koyma
halinde, yasaların ya da hükümet politikalarının değiştirilmesini amaçlayan ve kamuya
açık bir tarzda gerçekleştirilen, şiddetsiz, vicdani ve aynı zamanda siyasi nitelikli yasaya
aykırı edim338 olarak tanımlanan “sivil itaatsizlik”ten bahsetmek de olanaksızdır. Çünkü
yok hükmünde olan işlemlere karşı koyma halinde kamuya açık, mesaj verme amacı
taşıyan, çağrı niteliğinde339 bir karşı koyma söz konusu değildir. Ayrıca, sivil
itaatsizlikte kişisel çıkar amacının ötesinde, kamusal yarar ve hedeflere yönelme söz
konusudur. Böylece sivil itaatsizlik siyasi bir anlam da kazanmaktadır340
Bu iki karşı koyma hali (yukarıda da ifade edildiği üzere) birbirinden farklı
anlamlar taşımakla beraber; şiddete başvurmama konusunda örtüşmektedir. Bu
konudaki genel eğilim, kişiye tazminat ve dava hakkı tanınmak kaydıyla, kanunsuz
işlemlere, “kuvvetle” karşı koyma hakkının verilmemesi yolundadır
. Halbuki yok
hükmünde olan işlemlere karşı koyma durumunda, sivil itaatsizliğin aksine kişisel çıkar
güdülmekte ve herhangi bir siyasi amaç taşınmamaktadır.
341
336 KAPANİ, Münci, “Kamu Hürriyetleri”, Yedinci Baskı(Tıpkı), Yetkin Yay., Ankara, 1993, s.305
. Gerçekten de
kişilere, kendilerine uygulanan kanunsuz işlemlere karşı dava açma hakkı tanınmış, bu
337 EREM, Faruk, “Türk Ceza Hukuku”, Anakara, 1962, s.369 vd. 338 ÖKÇESİZ, Hayrettin, “Sivil İtaatsizlik”, Afa Yay., 2.Baskı, İstanbul, 1996, s.109 339 ÖKÇESİZ, s.122 340 ÖKÇESİZ, s.125 341 EREM, s.369
91
işlemlerden dolayı ortaya çıkan zararı tazmin ettirme imkanı verilmişse, kişilerin bu
işlemlere ve doğurduğu sonuçlara “kuvvetle” karşı koymasının bir anlamı yoktur.
Ayrıca bireylerin yok hükmünde olan işleme karşı yargı yoluna başvurmaksızın,
bağlı olmadıklarının kabulü, bir işlemin yok hükmünde olduğunun idare edilenlerce
tespiti anlamına da gelmektedir. Bu durum her şeyden önce idarenin resen hareket
yetkisine aykırıdır342. İdare Hukukunda idare, yaptığı işlemi resen uygular. İdare
açısından, yapmış olduğu işlemin yok hükmünde veya iptal edilebilir olması, o işlemi
uygulaması noktasında bir fark yaratmaz343. Bu sebeple, bir işlemde mevcut olan
sakatlığı nitelendirme konusunda yeterli bilgi ve yetenekten yoksun olan ilgililerin,
idarenin yapmış olduğu işlemin yok hükmünde mi yoksa iptal edilebilir nitelikte mi
olduğu konusunda değerlendirme yapmaları, ilgilileri çok tehlikeli hukuksal durumlarla
karşı karşıya bırakabilir344
Şayet işlem hukuka uygunsa ya da yok hükmünde değil de; işlemin iptal
edilmesini gerektirecek bir hukuka aykırılıkla sakatsa ne olacaktır? Zira birinci bölümde
de ifade edildiği üzere yokluk ile iptal’i birbirinden ayırt edecek objektif bir kriter
yoktur. İptal edilebilir bir işlem, dava süresinin geçmesiyle beraber usuli bir şekilde de
olsa hukuka uygun hale gelir ve bir daha iptalini istemek mümkün olmaz. İlgililer bu
işleme uymak zorunda kalırlar.
.
Yine işlemin hukuka uygun olduğu varsayımında, hakkında işlem tesis edilen
kişi, mevzuata aykırı tutumundan dolayı yaptırıma maruz kalma tehlikesiyle karşı
karşıya gelebilecektir. Bu sonuçlarla karşılaşmamak adına, bir işlemin yok hükmünde
olduğunun tespitinin, idare edilenler tarafından açılacak olan bir dava ile, yargı
mercileri tarafından yapılması daha doğru olacaktır345
II- Yokluk İddiası Duruma Göre Adliye veya İdare Mahkemelerinde
İncelenebilir
.
Yok hükmünde olan idari işlemler hakkında mahkemeye başvurmak zorunda
kalan ilgililer, işlemin yok hükmünde olduğu istemini duruma göre adli veya idari
342 ERKUT, “Yokluk”, s.85 343 SARICA, “Yokluk”, s.1212; ERKUT, “Yokluk”, s.85 344 ERKUT, “Yokluk”, s.85 345 ÖZYÖRÜK, s.220; ERKUT, “Yokluk”, s.89
92
yargıda ileri sürebilirler346
A) Yokluğun Adli Yargıda Tespiti
. Gerek adli yargı gerekse idari yargı yerlerinin, önlerine
gelen uyuşmazlıklarda, yokluğu tespit ettikleri gözlemlenmektedir.
Bir işlemin yok hükmünde olduğu Adli Yargı yerlerince tespit edilebilmektedir.
Hatta doktrinde Sarıca, yokluk halinde ortada idari bir tasarruf mevcut olmadığı için
kural olarak uyuşmazlığın çözüm yerinin adli yargı olduğunu ifade etmektedir347
Oğurlu’ya göre de, yokluğun tespiti, adliye hakiminin yetkisi içindedir ve adliye
mahkemesince tespit edilmelidir. Yokluğun tespitinden sonraki ilgili diğer davalar da
yine adli yargıda görüleceği için, uyuşmazlığın usul ekonomisi, bütünlük, süreklilik ve
zaman tasarrufu bakımından adli yargıda çözülmesi gerekmektedir
.
348
Danıştay 7.Dairesi de vermiş olduğu bir kararda, sermaye artırımından doğan
damga vergisi borçlarını vadesinde ödemediğinden bahisle, mevduat hesabına haciz
konulması yolunda tesis edilen işlemi; haciz işleminin haciz varakasına dayanılarak
yapılacağı; vergi borçları için ihbarname ve ödeme emri düzenlendiği halde, haciz
varakası düzenlenmeden haciz işlemi uygulandığının anlaşıldığı gerekçesiyle iptal eden
Diyarbakır Vergi Mahkemesinin kararını görevden bozmuştur. Kararın ilgili kısmı şu
şekildedir: “…Olayda, davacı Şirketin banka mevduat hesabına konulan haczin, haciz
varakasına dayanmadığı hususu tartışmasızdır.
.
Hukuk Devleti olmanın kaçınılmaz gereklerinden biri olarak, kamu gücünü
kullanan idarenin, tek yanlı iradesiyle idari işlem tesisinden önce, bu işlemin maddi ve
hukuki sebeplerini ortaya koyması zorunludur. Bu bağlamda, kamu gücünün kullanımı
da, hukuksal düzenlemelerle çizilen sınırlar içerisinde ve hukuka uygun kullanıldığı
ölçüde meşrudur. İdarenin, hiç bir kurala dayanmayan keyfi uygulamalarının, İdare
Hukukunun konusuna giren "idari eylem" veya "idari işlem" olarak kabulü olanaklı
değildir. İdarenin, açık ve ağır biçimde kanunilikten ve hukukilikten yoksun olan ve bu
haliyle "haksız fiil" olarak kabul edilebilecek uygulamalarına karşı açılacak davaların
görüm ve çözümü de Adli Yargının görev alanı içerisinde bulunmaktadır…349
346 TANDOĞAN, s.56
”.
347 Bkz.SARICA, “Yokluk”, s.1214 348 OĞURLU, s.70-71 349 Danıştay 7.Dairesi, 16.3.2005 tarih, E.2001/257 – K.2005/402
93
Buna paralel olarak Yargıtay’ın da işlemin yok hükmünde olduğunu saptadığı
kararları mevcuttur. Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin önüne gelen bir uyuşmazlıkta, davacı
şirkete ait tankerin, Sahil Güvenlik Komutanlığınca seferden men edilmesine ilişkin
işlemden kaynaklanan zararın tazmini istemine karşı, ilk derece mahkemesi yargı yolu
bakımından görevsizlik kararı vermiştir. Yargıtay ise, davalı Sahil Güvenlik
Komutanlığı’nın seferden men etme yetkisine sahip olmadığını, işlemin idari karakterini
kaybettiği durumlarda ( haksız fiil-fiili yol ) sorumluluğun adli yargıda özel hukuk
kurallarına göre belirleneceğini ifade etmiş ve kararı bozmuştur350
Adliye mahkemeleri, idarenin yapmış olduğu bir işlemin yok hükmünde
olduğunu, açılmış bir davanın içerisinde tespit etmektedirler. Yoksa doğrudan doğruya
idarenin yapmış olduğu bir işlemin yok hükmünde olduğunu tespit etmemektedirler.
Yargıtay 20.Hukuk Dairesi vermiş olduğu bir kararda, yasal dayanağı olmayan maki
tefrik komisyonlarının yaptığı işlemlere geçerlilik tanınamayacağını bu işleme
dayanılarak yapılan işlemlerin de geçersiz olduğunu ifade ettikten sonra; yapmış olduğu
işlemin de orman tahdit komisyonunun yetkisi dahilinde olduğunu söyleyerek açıkça
söylememekle birlikte, aslında yetki gaspı ile yapılmış yok hükmünde olan bir işlemin
varlığına işaret etmiştir. Kararın ilgili kısmı şu şekildedir: “…Gerek 3116 sayılı, gerek
4785 sayılı Yasalarda makinin orman olmadığı yolunda hiçbir hüküm yer almamış,
aksine orman sayılmıştır. Esasen ülkemizin önemli bölümlerinde maki hakim orman
bitkisi şeklinde yaygındır. Ne var ki, 5653 Sayılı Yasanın 1. maddesine eklenen orman
sayılmaz şeklinde bilimsel dayanağı tartışmalı bir fıkra ile orman sayılmamıştır.
.
Yasanın bu hükmüne rağmen makilerin tefrik edilip, orman rejimi dışına
çıkarılması ve bu uygulama için görevlendirilecek ( maki tefrik komisyonu ) adı altında
bir komisyon kurulacağı yolunda aynı Yasaya bir hüküm konulmamış olduğu gibi, 5653
sayılı Yasa uygulaması ile ilgili bir yönetmelik ya da talimatname çıkarılacağına da
işaret edilmemiştir.
5653 Sayılı Yasanın 5., 3116 Sayılı Yasanın 5.maddesi, 6831 Sayılı Yasanın
7.maddesine göre orman tahdidi yapılması ve 2.madde uygulaması yalnız orman tahdit
komisyonlarına tanınmış bir hak ve verilmiş bir görevdir. Orman tahdit komisyonları
dışında hiçbir kuruluş tahdit ve orman rejimi dışına çıkarma işlemi yapamaz. Kaldı ki,
350 Yargıtay 4.H.D., 26.05.2003 tarih, E.2003/5723 – K.2003/6906, www.kazanci.com
94
maki tefrik komisyonları 5653 ve 6831 Sayılı Yasalarda yeri olan bir komisyon değildir.
Ayrıca, 5653 Sayılı Yasada tahdidi kesinleşmiş orman alanları içindeki makilerin
tefrikini öngören bir hüküm de mevcut değildir.
Buna rağmen, ilk olarak 17.8.1950 tarihli yönetmelikle ve Orman Genel
Müdürlüğünün 24.12.1959 gün ve şb. 2 - 2802 sayılı teklifleri üzerine Bakanlığın
24.12.1965 günlü oluru ile bir talimatname çıkarılmış ve bu yönetmelik ve talimatname
ile maki tefrik komisyonu adı altında bir komisyon oluşturulmuştur.
Bu komisyonun yasal dayanağı yoktur. Yasal dayanaktan yoksun olduğu için
yaptığı işlemlere geçerlilik tanımak da olanaksızdır.
Orman tahdit komisyonları dışında hiçbir kuruluş, tahdit ve çıkarma işlemi ile
görevli kılınmamıştır. Bu sebeple, maki tefrik komisyonlarının yaptığı işlemler ve
kesinleşmiş orman alanları içindeki makilik bölümlerin dışarı çıkarılması ve bunlar
dayanak alınarak tapu oluşturulması olanaksızdır351
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ise 18.11.1992 tarih, 1992/6313 esas ve 1992/659
karar sayılı ilamında, maki komisyonlarının makilik alanları belirlemeye yetkili
olduğunu, makilik saha olarak belirlenen ve orman sayılmayan yerlere ilişkin olarak
oluşturulan tapulara değer verilerek uyuşmazlığın çözümlenmesi gerektiğine karar
vermiştir
“.
352
Yargıtay kararları arasındaki bu farklılık konunun Yargıtay İçtihadı Birleştirme
Büyük Genel Kurulu önüne gitmesine sebep olmuştur. Yargıtay İçtihadı Birleştirme
Büyük Genel Kurulu da içtihadını Hukuk Genel Kurulu ile aynı yönde birleştirilmesine
.
351 Yargıtay 20.Hukuk Dairesi, 28.4.1993 tarih, E.1992/9572 – K.1993/3640, www.kazanci.com; Aynı yönde bkz. “5653 sayılı Yasada Maki Tefrik Komisyonları kurulacağına ilişkin bir hüküm mevcut değildir. Bu komisyonların kuruluşu, yaptığı işlemler ve aldığı kararlar yasal dayanaktan yoksun olup, yok hükmündedir. Bir yerin, orman sayılıp orman sınırları içine alınması ancak yasal olarak kurulan orman kadastro komisyonlarına aittir. Bu nedenle,1951 yılında yapılan makiye tefrik ve orman sınırları dışına çıkarma işlemi geçersiz olup, taşınmazlar devlet ormanı sınırları içinde kalmakta devam etmişlerdir.1744 sayılı Yasaya göre sınırlandırma ve 2/B maddesi uygulaması yapmak üzere kurulan 1 nolu Orman Kadastro Komisyonu, çekişmeli taşınmazların makilik saha olarak orman sınırları dışına çıkarılamayacağını belirterek tekrar orman sınırları içine alınmasına ve fakat, tapulu olmaları nedeniyle özel orman statüsüne tabi tutulmaları gerektiğine karar vermiştir. Ancak, yukarıda da açıklandığı üzere esasen Devlet ormanı olan ve Devlet ormanı sınırları içinde kalmaya devam eden taşınmazların tekrar sınırlandırmaya tabi tutulması yersiz ve geçersiz olduğu gibi bunu takiben özel orman statüsüne tabi tutulması gerektiğine karar verilmesi dahi yasal dayanaktan yoksun ve yok hükmündedir…” Yargıtay 20.Hukuk Dairesi, 7.7.1992 tarih, E.1992/6313 – K.1992/659, www.kazanci.com; Yargıtay 8.Hukuk Dairesi, 6.6.1988 tarih, E.1988/6564 – K.1988/7800, www.kazanci.com 352 YILDIRIM / AYANOĞLU, s.112
95
karar vermiştir. Büyük Genel Kurul, yönetmeliğin yasal dayanağı olmaması nedeniyle
yok hükmünde olduğu yönündeki 20. Hukuk Dairesi kararının yerinde olmadığını; adli
yargının bir idari işlemin(düzenleyici işlem olan yönetmeliğin) yok hükmünde olduğunu
tespit edemeyeceğini şu sözlerle ifade etmiştir: “ … İdare tarafından prosedürüne
uygun olarak yürürlüğe konulan bir yönetmeliğin, adli yargı tarafından yürürlükten
kaldırılması, yürürlüğünün durdurulması, iptal edilmesi veya yok sayılması mümkün
değildir. Yönetmeliğin yürürlükten kaldırılması veya değiştirilmesi idareye, iptali ise
idari yargıya aittir… Kanunla yönetmeliğin çatışması halinde üstün norm durumunda
bulunan kanuna değer verilerek uyuşmazlığın çözümlenmesi zorunludur. Öğretide bazı
hukukçular yönetmeliklerin kanuna aykırı olmasının adli yargıda incelenemeyeceği, bu
gibi hallerde ilgili tarafa idari yargıya başvurarak yönetmeliğin iptalini sağlamak üzere
önel verilmesi ve bunun bekletici sorun yapılması gerektiği konusunda görüş
bildirmektedirler. Gerek Anayasa'da ve gerekse kanunlarımızda yönetmelikle kanunun
çatışması halinde bunun bekletici sorun sayılması gerektiği hususunda bir hüküm
bulunmamaktadır. Ayrıca, adli yargı içinde ceza ve hukuk ayırımı yapılarak sonuca
varılması da isabetli değildir. Yorum yaparken yargı yolunu bir bütün olarak kabul
zorunludur. Yargıtay'ın süregelen uygulamalarında ayırım yapılmaksızın yönetmeliğin
kanuna aykırı olması halinde, kanuna değer verilerek uyuşmazlıkların çözümlenmesi
ilkesi benimsenmiştir. Yönetmeliğin kanuna bağımlı olması açıklanan şekilde yorum ve
uygulama yapılmasını gerektirmektedir 353
İçtihadı birleştirme kararında, yönetmeliğin kanuna aykırı olması halinde
Yargıtay’ın uygulamasının, kanuna değer vererek uyuşmazlığı çözme yolunda olduğu
ifade edilmiştir. Bu konuda idare yargıcının aksine
”.
354
353 Yargıtay İBBGK, 22.03.1996 tarih, E.1993/5 – K.1996/1,
, adli yargıcın dayanabileceği
herhangi bir pozitif düzenleme yoktur. Bu nedenle, herhangi bir yargı mercii önünde,
düzenleyici idari işlemin, kanuna aykırılığı ileri sürülürse veya yargıç bu kanaate
varırsa, iptali için görevli idari yargı yerine başvurulmalıdır. Ancak yasa-yönetmelik
www.kazanci.com 354 İYUK m.7/4: “İlanı gereken düzenleyici işlemlerde dava süresi, ilan tarihini izleyen günden itibaren başlar. Ancak bu işlemlerin uygulanması üzerine ilgililer, düzenleyici işlem veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açabilirler. Düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olması bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olmaz.” Bu hüküm, hukuka aykırı düzenleyici işleme dava açılmaksızın yalnızca ona dayanılarak tesis esilen birel işleme karşı dava açılması durumunda idare yargıcına, hukuka aykırı düzenleyici işlemi ihmal ederek yasa hükmünü uygulama imkanı tanımaktadır.
96
çelişkisinin varlığı halinde adli yargıca, bireylerin hak ve özgürlüklerini koruyacaksa
yönetmeliği ihmal etme yetkisi tanınmalıdır355
Adli yargı hakiminin yok hükmünde olan bir düzenleyici işlemle karşılaşması
durumunda düzenleyici işlemin yok hükmünde olduğunu tespit edip edemeyeceği
konusunda Sarıca, içtihadı birleştirme kararının aksine, adli mahkemelerin düzenleyici
işlemin yoklukla sakat olup olmadığını araştırabileceklerini ifade etmektedir
.
356
. Ancak
içtihadı birleştirme kurulu Kararlarının yargı yerleri için bağlayıcılığı göz önüne
alındığında(2797 sayılı Yargıtay Kanunu m.45), adli yargı hakiminin önüne gelen
uyuşmazlıkta bir yönetmeliğin yokluğunu tartışması şu durumda mümkün
gözükmemektedir. Fakat hukuk aleminde var olmayan bir düzenlemeye dayanılarak
karar verilmesi de hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmayacaktır. Bu nedenle adli yargı
hakiminin böyle bir durumda yok hükmünde olan düzenleyici işlemi ihmal ederek
hüküm tesis etmesi söz konusu olabilmelidir.
B) Yokluğun İdari Yargıda Tespiti
İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2 inci maddesinde, idari yargıda iptal davası
açılması için, idari işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurlarından biri ile
sakat olması gerektiği ifade edilmiştir. Aynı maddenin bir diğer fıkrasında ise tam yargı
davası, idari eylem ve işlemlerden dolayı hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından
açılabilecek olan dava olarak tanımlanmıştır. Bu iki maddeden de anlaşılacağı üzere bir
idari işlemin iptali ya da idari işlem veya eylem sebebiyle ortaya çıkan zararın tazmini
dolayısıyla açılacak olan davaların çözüm yeri idari yargıdır.
Nitekim Anayasa Mahkemesi de bu durumu şu sözlerle ortaya koymuştur:
“Anayasa’nın 125 inci maddesinin birinci fıkrasında, “idarenin her türlü eylem ve
işlemlerine karşı yargı yolu açıktır”; 140. maddesinin birinci fıkrasında, “Hakimler ve
savcılar adlî ve idarî yargı hâkim ve savcıları olarak görev yaparlar”; 142. maddesinde
“Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla
düzenlenir”; 155. maddesinin birinci fıkrasında da, “Danıştay, idarî mahkemelerce
verilen kanunun başka bir idarî yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son 355 YILDIRIM / AYANOĞLU, s.122-123 356 SARICA, “Yokluk”, s.1214
97
inceleme merciidir. Kanunda gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi
olarak bakar” denilmektedir. Bu kurallara göre, Anayasa’da idarî ve adlî yargının
ayrılığı kabul edilmiştir. Bu ayrım uyarınca idarenin kamu gücü kullandığı ve kamu
hukuku alanına giren işlem ve eylemleri idarî yargı, özel hukuk alanına giren işlemleri
de adli yargı denetimine tâbi olacaktır357
Yok hükmünde olan işlemler, idari işlem olarak nitelendirilemeyeceği için, ilk
bakışta bu işlemlerden doğan davaların çözüm yerinin idari yargı olduğunu söyleme
imkanı yoktur. Hatta bu işlemlerden doğan davalarda görevli yargı yerinin adli yargı
olduğu söylenebilir. Ancak yok hükmünde olan işlemler de organik anlamda idari
işlemlerdir. Bu işlemler hukuken ölü doğmuş ya da doğmamış sayılsalar dahi maddi
varlıkları inkar edilemez. Bu işlemlerin maddi anlamda da idari işlem olup olmadığının;
bünyesindeki sakatlık sebebiyle idarilik kimliğini yitirip yitirmediğinin takdirini idare
yargıcı yapmalıdır
”.
358
Gerçekten de adli yargı yerleri kanunla açıkça görevlendirilmemişse, organik
anlamda bir idari işlemin, salt yok hükmünde olduğunun tespitine yönelik açılmış olan
bir davada görevli olduğu yönünde vermiş olduğu bir karara rastlanılmamaktadır.
Ancak adli yargıda açılmış olan bir dava sırasında, idarece yapılmış olan işlemin yok
hükmünde olduğu ileri sürülebilir. Adli mahkemelerin de, bu şekilde ileri sürülen
istemler doğrultusunda, işlemin yok hükmünde olup olmadığını araştırmaya yetkili
olduklarının kabulü gerekir
.
359
Zira mahkemeler "kural - işlem" niteliğindeki tüzük ve yönetmelikleri, kanunlar
gibi, kendi görüş ve anlayışlarına göre yorumlayıp, uygulamaya yetkilidir. Tarafların
itirazı üzerine veya kendiliğinden; mahkemeler olaya uygulayacakları tüzük veya
yönetmelik hükmünün kanunlara uygun olup olmadığını araştırıp, incelemek veya
doğrudan doğruya ya da başka bir yargı mercii aracılığıyla saptamak zorundadır.
Çünkü, hâkimler Anayasaya kanuna ve vicdani kanaatlerine göre hüküm vermekle
görevli olduğundan, yürütme ve idarenin düzenleyici işlemlerinin hukuken geçerli olup
.
357 Anayasa Mahkemesi, 1.3.2006 tarih, E.2005/108 - K. 2006/35 358 ERKUT, “Yokluk”, s.89-90 359 SARICA, “Yokluk”, s.1214
98
olmadığını anlayabilmek için, kanunlara ve Anayasaya aykırı bulunmadığını tetkik ve
tesbit etmek zorundadırlar360
Örneğin yok hükmünde olan bir yönetmeliğe aykırı hareketiyle başka bir
kimseye zarar vermiş olması sebebiyle hukuk veya ticaret mahkemelerinde kişi aleyhine
bir tazminat davası açılabilir. İşte bu gibi davaların adli mahkemelerde incelenmesi
sırasında yönetmeliğin yok hükmünde olduğu ileri sürülebilir. Adli mahkemelerin de,
yönetmeliğin yok hükmünde olup olmadığını araştırabileceklerine şüphe yoktur
.
361
Sonuç olarak, yok hükmünde olan bir işlemin, davalının bir işi yapmaya, bir şey
vermeye veya bir işi yapmamaya mahkum edilmesi istenilen eda(edim) davalarının
.
Şayet adli yargı hakimi, işlemin yok hükmünde olduğunu tespit ederse; bu takdirde
işlemi dikkate almaksızın karar verme yoluna gidebilecektir.
362
konusu olması halinde, adli yargı yerlerince araştırılabileceğini söylemek yanlış
olmayacaktır. Ancak salt bir işlemin yok hükmünde olduğunun tespitine yönelik
davaların görüm ve çözüm yeri idari yargıdır. Çünkü bir işlemin yok hükmünde mi
yoksa iptal edilebilir mi olduğunu tespit etmek, idareyi, idarenin görev ve yetkilerini
yakından tanımayı gerektirmektedir. İdare Hukukuna ve idarenin işleyişine yabancı olan
adli yargı hakiminin, işlemin yok hükmünde olduğunu tespit etmeye görevli olduğunu
kabul etmek, uzmanlaşmaya aykırı olacağı gibi, Anayasa’da somutlaşmış adli ve idari
yargı ayrımına da ters düşecektir. Bu nedenle idarenin yapmış olduğu işlemin yok
hükmünde olduğunu saptamaya idari yargı görevlidir.
C) Yokluğun İdarece Tespiti
Yokluğun hangi hallerde idari, hangi hallerde adli yargı düzeni içerisinde tespit
edilebileceği konusunun incelenmesinden sonra, bu başlık altında üzerinde durulması
gereken son nokta, yokluğun idare tarafından tespit edilip edilemeyeceği hususudur.
Danıştay 6.Dairesi, bir taşınmaza İstanbul İmar Yönetmeliğinin geçici
1.maddesine göre verilen 11.4.1986 günlü imar durumunu yok sayan belediye işleminin
360 DURAN, s.467 361 SARICA, “Yokluk”, s.1214 362 KURU, Baki, “Medeni Usul Hukuku”, Genişletilmiş 15.Baskı, Ankara, 2004, s.322
99
iptali istemiyle açılan davada: Yönetmeliğin anılan maddesine göre yönetmeliğin
yürürlüğe girmesinden önce alınmış imar durumları için yönetmeliğin yürürlüğe girdiği
tarihten itibaren 6 aylık süre için imar durumunun vermiş olduğu haklar saklı
tutulduğundan ve davacı imar durumunu yönetmeliğin yürürlüğe girdiği 19.11.1985
tarihinden sonra 11.4.1986 tarihinde almış bulunduğundan, davacının yönetmeliğin
1.maddesinden faydalanma olanağının esasen bulunmadığından verilen imar durumunu
yok sayan işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı…363
Danıştay’ın bu konudaki içtihadının, yokluğun idare tarafında tespit
edilebileceği yönünde olduğunu söyleyebiliriz. Danıştay’ın, yokluğun idare tarafından
tespit edilebileceği konusundaki kararlarına karşın; yokluğu tespit edecek olan idari
makamın, işlemi yapan idari makam mı; yoksa işlemle ilgisi olan tüm idari makamlar
mı olduğu konusu tam olarak çözümlenmiş değildir. Danıştay’ın bu konuda vermiş
olduğu farklı kararlar vardır.
” gerekçesiyle iptal istemini
reddeden idare mahkemesi kararını onamıştır.
1) Yokluğun İşlemle İlgisi Olan Her İdari Makamca Tespit Edilebilmesi
Yokluğun, işlemi yapmamakla birlikte, işlemle ilgisi olan idari makamlarca
tespitine ilişkin olarak Danıştay 8.Dairesi’nin önüne gelen bir olayda, görev süresi sona
ermiş olan rektör tarafından senato toplantıya çağırılmış ve davacı bu senato
toplantısında üniversite yönetim kurulu üyeliğine seçilmiştir. Daha sonra, yeni seçilen
rektör tarafından, anılan senato kararının yok hükmünde olduğu ifade edilmiş ve
davacının yönetim kurulu toplantılarına katılması engellenmiştir. Bunun üzerine açılan
davada 8.Daire şu kararı vermiştir: “…İdare Mahkemesince, senato kararının yok
hükmünde sayılmasına ilişkin işlemin ancak idari yargı kararıyla ortadan
kaldırılabileceği ve bu durumda rektörlük işleminde ağır yetki gasbı olduğu gerekçe
olarak gösterilmiş ise de, olayda yukarıda irdelendiği gibi, açık ve ağır yetki gasbı,
rektörlük işleminde değil, 1.8.2000 günlü senato kararında bulunmaktadır. Açık ve ağır
yetki gasbı olan ve yoklukla malul bulunan bir idari işlemin iptalinin istenilmesine
gerek bulunmadığından, anılan işlemin yok hükmünde sayılmasında ve yok 363 Danıştay 6.Dairesi, 24.09.1989 tarih, E.1988/1339 – K.1989/118
100
hükmündeki bu kararla üniversite yönetim kurulu üyeliğine seçilen davacının
katılımının engellendiği Yönetim Kurulu toplantılarında alınan kararlarda hukuka
aykırılık görülmemektedir.
Bu nedenle, davacının üniversite yönetim kurulu üyeliğinin yok hükmünde
olduğuna ilişkin 13.9.2000 günlü işlemin yok hükmünde olduğunun tespitine ve
26.9.2000 günlü Üniversite Yönetim Kurulu toplantısında alınan kararların tamamının
iptaline karar veren İdare Mahkemesi kararında yasal isabet görülmemiştir…364
8.Daire davacının, senato kararıyla yönetim kurulu üyeliğine seçilmesine ilişkin
işlem, yetki ve usulde paralellik ilkesi çerçevesinde işlemi yapan senato tarafından
değil, kişinin seçilmiş olduğu üniversite yönetim kurulunun başkanı olan Rektörce yok
hükmünde sayılmıştır. Böylece 8.Daire yok hükmünde olan işlemle ilgisi olan idari
makamların da işlemin yokluğunu tespit edebileceklerini saptamıştır.
”.
2) Yokluğun İşlemi Yapan İdari Makamca Tespit Edilebilmesi
Yukarıda 8.Dairenin önüne gelen uyuşmazlığa benzer bir olayda İdari Dava
Daireleri Kurulu, eski rektör tarafından toplanan senatoda, davacı şahsın üniversite
yönetim kurulu üyeliğine seçilmesine ilişkin kararın, eski rektörün görev süresinin sona
ermiş olması sebebiyle senatoyu toplama yetkisinin olmadığı gerekçesiyle, yeni seçilen
rektörce yok hükmünde sayılması üzerine açılan davada: “… Dava konusu olayda,
görev süresi 6.8.2004 tarihinde sona erecek olan Rektörün başkanlığında 13.7.2004
tarihinde toplanan Senato tarafından davacının Üniversite Yönetim Kurulu Üyeliğine
seçildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, ortada yukarıda yokluk halleri olarak belirtilen yetki ve fonksiyon
gasbı durumu veya yasanın emredici kurallarına açıkca aykırı bir işlem
bulunmamaktadır. Ayrıca Senato tarafından tesis edilen işlemi geri almaya Rektör
yetkili olmadığından senato tarafından geri alınmayan işlemin yok hükmünde olduğuna
ancak ilgilisi tarafından açılacak bir davada yargı yerince karar verilebileceğinden, dava
364 Danıştay 8.Dairesi, 14.11.2001 tarih, E.2001/2054 – K.2001/5012
101
konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır…365
Bu karara gerekçe yönünden katılmayan üyeler ise İdari Dava Dairelerinin
yokluğun yalnızca işlemi yapan idarece tespit edilebileceği fikrine katılmamışlardır.
Üyeler bu düşüncelerini şu sözlerle ifade etmişlerdir: “…Yetki gaspı veya fonksiyon
gaspı hallerinde idare hukuku ilke ve kurallarına göre oluşmuş bir idari işlemden söz
edilemeyeceğine göre, yoklukla malul bir idari kararın, idari merci ve makamları da
bağlaması söz konusu değildir. Dolayısıyla idari merci ve makamların yokluk nedeniyle
ortada oluşmuş bir idari işlem olmadığını saptamaları, kullandıkları kamusal
yetkilerinin, idari işlem tesis etme ve uygulama yetkilerinin doğal sonucudur. Esasen
idari makam ve mercilerin yok hükmünde bir idari tasarrufu geçerli saymaları, bu
konuda yargı yerince karar verilmesini beklemeleri, ülkemizde geçerli idari rejimle de
bağdaşmayacaktır.
” diyerek, işlemin yokluğunun
ancak işlemi yapmış olan idari makam tarafından tespit edilebileceğini ifade etmiştir.
Bu itibarla kararda yer alan bir idari işlemin yok hükmünde olduğuna ancak
ilgilisi tarafından açılacak bir davada yargı yerince karar verilebileceği şeklindeki
gerekçe yerinde görülmemektedir…”
III) Yok Hükmünde Olan İşlemlerin İptal Davasına Konu Olması
Sorunu
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda, idari yargı yerlerinde
açılabilecek olan dava çeşitleri, Kanunun 2 inci maddesinin 1inci fıkrasında üç bent
halinde sayılmıştır. Bu davalar, iptal ve tam yargı davası olarak belirtilmiştir. 521 sayılı
Danıştay Kanununda yer alan Yorum ve Temyiz davalarına 2577 sayılı Yasada yer
verilmemiştir. Temyiz davası, temyiz yoluna dönüştürülürken, yorum davası tamamen
kaldırılmıştır.
İdari Yargılama Usulü Kanununun 2 inci maddesinde yer alan tam yargı davası,
İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından
açılan davalar olarak tanımlanmıştır.
365 Danıştay İDDK, 4.10.2007 tarih, E.2007/265 – K.2007/1819
102
Yine aynı maddede yer alan iptal davasının ise, idarî işlemler hakkında yetki,
şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı
iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalar olduğu ifade edilmiştir.
Bunlara ek olarak 2 inci maddenin c bendinde, tahkim yolu öngörülen imtiyaz
şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin
yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan
uyuşmazlıklara ilişkin davaların da idari yargıda görüleceği hüküm altına alınmıştır.
Buradan hareketle idari yargı yerlerinin, idari işlem, idari eylem ve idari sözleşmelerden
kaynaklanan uyuşmazlıkların, iptal ve/veya tam yargı davası açılmak suretiyle
çözümleneceği makamlar olduğunu söylemek mümkündür.
İptal ve tam yargı davaları konuları açısından karşılaştırıldığında, tam yargı
davalarının konusunu idari işlem veya eylemler oluşturabiliyorken; iptal davasının
konusunu yalnızca idari işlemler oluşturmaktadır.
Yokluk halinde, idari işlemin hiç doğmadığı ve var olan işlemin de “idari işlem”
olarak kabul edilemeyeceği için bu işlemlerin iptal davasının konusunu
oluşturamayacağı ifade edilmektedir366. Danıştay 8.Dairesi de vermiş olduğu bir kararda
yok hükmünde olan işlemlerin iptal davasının konusunu oluşturamayacağını şu şekilde
ortaya koymuştur.: “… yoklukla malul olan bu kararın iptalinin de hukuken mümkün
olmadığı kabul edilmektedir… yasayla belirlenen usullere göre alınması gereken kararın
bu usul ve şekle uyulmaksızın toplanma, müzakere ve karar alması da yoklukla
malüldür. Doktrinde de kabul gördüğü üzere meclis, kurul ve komisyona mal
edilemeyen bu karar iptale konu teşkil edemez…367
“İptal” kelimesi, kullanıştan kaldırma, silme, bozma
”.
368 anlamına gelmektedir.
Hukuk düzeninde var olmayan bir işlemin ortadan kaldırılması mümkün olabilir mi,
şayet mümkün değilse yok hükmünde olan bir işleme karşı nasıl bir dava açılabilir369
366 ERKUT, “Yokluk”, s.89; ÖZGEN, s.284; SARICA, “Yokluk”, s.1202, dn.15; ONAR, C.1, s.329; GÜNDAY, s.151
soruları, bu başlık altında cevaplandırılması gereken sorular olarak karşımıza
çıkmaktadır.
367 Danıştay 8.Dairesi, 14.11.2001 tarih, E.2001/2054 – K.2001/5012 368 http://tdkterim.gov.tr/bts/?kategori=verilst&kelime=iptal&ayn=tam 369 ÖZYÖRÜK, s.320
103
Daha önce de ifade edildiği üzere yok hükmünde olan bir işlem, yine de kamu
gücü kullanılarak alınmıştır ve uygulanma olasılığı vardır370. Bu nedenle ilgilinin,
idarenin yok hükmünde olan işlemi uygulamasından kurtulmak için dava açması
zorunlu bir yol olarak görülmektedir371
. Hukuk düzeninde var olmayan yok
hükmündeki işlemlerin, iptali mümkün olmadığına göre, ilk bakışta bu işlemlerin iptal
davasının konusunu oluşturamayacağı da söylenebilir. Dolayısıyla bu işleme karşı iptal
davası açılamayacağına göre, açılacak olan davanın bir tespit davası olacağı
düşünülebilir.
A) İdari Yargıda Tespit Davasının Varlığı Sorunu
Tespit davaları iptal ile tam yargı davalarıyla karşılanmayan taleplerin
karşılanması ve etkin ve kapsamlı bir hukuksal kurumun sağlanması bakımından uygun
bir araç olarak nitelenmektedir372. Ancak Danıştay’ın373 bu konudaki içtihatları idari
yargıda tespit davası açılamayacağı yönündedir. Uyuşmazlık Mahkemesi ise bu konuda
idare yargıcının takdir hakkı olduğunu ifade etmiştir374
370 GÜNDAY, s.151
. Ancak Uyuşmazlık Mahkemesi
daha yakın tarihli bir kararında idari yargıda tespit davası açılamayacağını ifade etmiş
371 GÖZÜBÜYÜK / TAN, C.2, s.335 372 ODER, Burak / AYANOĞLU, Taner, “Yorum ve Tespit Davaları” İdari Yargının Yeniden Yapılandırılması ve Karşılaştırmalı İdari Yargılama Usulü, Danıştay Yay., Ankara, 2003, s.138; GÖZÜBÜYÜK / TAN, C.2, s.296 373“Öğretmen olan davacı, kimsesiz bakıma muhtaç durumdaki annesinin ikamet ettiği Giresun iline naklen atamasının yapılması için yapacağı başvuruya dayanak olmak üzere annesine bakmakla yükümlü olduğunun tespiti isteğinde bulunmuştur…Trabzon İdare Mahkemesi … İdari yargıda “tespit davası” niteliğinde bir dava türü bulunmadığı gerekçesiyle inceleme olanağı bulunmayan istemi reddetmiştir… Davacının, kimsesiz ve bakıma muhtaç durumda olduğunu öne sürdüğü annesinin ikamet ettiği Giresun iline naklen atamasının yapılmasını sağlamaya yönelik olan istemi ancak, naklen atamasının yapılmaması yolunda davalı idarece bir işlem tesis edilmesi ve bu işleme karşı iptal davası açılması halinde incelenebilecek nitelik taşımaktadır. Trabzon İdare Mahkemesinin … sayılı kararı açıklanan nedenlerle usule uygun olduğundan … onanmasına…” Danıştay 5.Dairesi, 3.2.1988 tarih, E.1987/570 – K.1988/408, KARAVELİOĞLU, Celal, “İdari Yargılama Usulü Kanunu”, 1996, s.154; Aynı Yönde Bkz. Danıştay 13.Dairesi, 16.03.2005 tarih, E.2005/208 – K.2005/1561; Danıştay 8.Dairesi, 16.03.2004 tarih, E.2003/5495 – K.2004/1314; Danıştay 8.Dairesi, 18.1.2006 tarih, E.2005/5399 – K.2006/24; Danıştay 5.Dairesi, 4.3.1987 tarih, E.1987/276 – K.1987/324 374 “… davacının açtığı tesbit davası hakkında esasa ilişkin kararın idari yargı yerlerince verilmesi gerektiği açıkça ortaya çıkmaktadır. Başka bir anlatımla, İdari Yargıya, Adli Yargı’da olduğu gibi kanunda açık bir hükümle düzenlenmemiş olmasına rağmen tespit davalarının bir türü olarak İdari Yargı’da kabul edilebileceği sonucuna ulaşacak ve elindeki tespit davasını karara bağlayacak, ya da İdari Yargıda müstakil bir tespit davası açılamayacağını belirterek idari dava türlerinden hiçbirine uymayan davanın inceleme kabiliyeti bulunmadığını beyanla davayı reddedecektir…” Uyuşmazlık Mahkemesi, 21.10.1985 tarih, E.1985/14 - K.1985/26, RG.17.3.1986/19050, s.23 vd.
104
ve Danıştay’la aynı çizgiye gelmiştir375. Buna karşın tespit davasının idari yargı düzeni
içinde var olması gerektiğini ifade eden yazarlar olmakla birlikte376; böyle bir
düzenlemenin Anayasanın 125. ve İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2.maddesinde
yer alan idari yargı denetiminin sınırını aşmak anlamına geleceğini söyleyen yazarlar da
mevcuttur377
.
B) Yok Hükmünde Olan İşlemlerin İdari Yargıda Tespiti
Yok hükmünde olan işlemler açısından, idare mahkemelerinin yokluğun
tespitine ilişkin davaları, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2 inci
maddesinde idari dava türleri arasında yokluğun tespiti davası adında bir dava olmadığı
gerekçesiyle reddettikleri görülmektedir. Ankara 5.İdare Mahkemesi, hakkında şikayet
olan avukat hakkında verilen, kovuşturma açılmasına ilişkin belgede yer alan “olur”un
altında Adalet Bakanlığını temsile yetkili olan Müsteşar Yardımcısının imzasının
olmaması sebebiyle yokluğun tespitine karar verilmesi isteminde bulunulan davada: “…
İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 14.maddesinin 3/d bendinde; dava dilekçesinin üye
tarafından idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup
olmadığı yönünden inceleneceği, bu bent hükmüne uymayan davanın ret edileceği, aynı
yasanın 15.maddesinin 1/b bendinde hüküm altına alınmıştır.
Diğer taraftan aynı yasanın 2.maddesinde idari dava türleri belirlenmiş olup,
bunlar iptal, tam yargı ve idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan
uyuşmazlıklara ilişkin davalar olarak üç bentte tanımlanmış, bu davalar arasında
başkaca bir idari dava tanımına yer verilmemiştir.
375 “… Belirtilen yasal durum karşısında, tespit davasına konu olabilecek hukuki ilişkinin özel hukuk alanını ilgilendirmesi gerektiği ve bir eda davasının öncüsü durumunda tespit davasının adli yargı yerinin görevine girdiği ortaya çıkmaktadır. Ancak, adli yargıda açılacak bir eda davasında hiçbir zaman kullanılmayacağının, buna karşılık idari bir işlem tesisi istemiyle bir idari makama veya idari yargıda açılacak bir davada idare mahkemesine ibraz edilmek ve bu makam veya mahkemeyi hukuken bağlayacak nitelikte belge elde etmek amacıyla açıldığının anlaşılması halinde tespit davası adli yargıda görülemeyecek ve görev yönünden reddi gerekecektir. Bu durumdaki tespit davasının idare hukuku kurallarına göre çözümlenmesi gerekmekteyse de, müstakil bir dava olarak açılması halinde idari yargı yerince, idari yargıda böyle bir dava türü olmadığı ve ancak bir dava açıldıktan sonra bu davaya ilişkin delil tespiti kapsamında incelenebileceği noktasından reddedilmesi hukuka uygun olacaktır.” Uyuşmazlık Mahkemesi, 24.12.2001 tarih, E.2001/92 – K.2001/100, RG.1.4.2002 376 ÖZSOYLU, Kırdar, “İdari Yargıda Tesbit Davalarının Yeri”, DD, S.68-69, s.139 377 CANDAN, Turgut, “Tespit Davası ve İdari Yargı”, DD, S.72-73, s.4-5
105
Dosyanın incelenmesinden davacının yukarıda belirtilen idari dava türlerinden
hiçbirine uymayan tespit isteminde bulunduğu anlaşılmakla, bu haliyle 2577 sayılı
Yasa’nın 15.maddesinin 1/b bendine uygun bulunmayan davanın dinlenilme olanağı
yoktur378
İdare mahkemelerinin bu kararlarına karşın Danıştay’ın uygulamasının farklı
olduğunu söylemek mümkündür. Bakanlar Kurulu Kararıyla, tüketilen elektrik
enerjisinden alınmakta olan %10 oranındaki Toplu Konut Fonu oranının sıfıra
indirilmesiyle, Toplu Konut Fonu tahakkuk ve tahsil etmesinin yasal dayanağı
kalmayan Türkiye Elektrik Kurumunun, Toplu Konut Fonu tahakkuk ve tahsiline
yönelik işlemlerine devam etmesi neticesinde, ortada mevcut kesin yokluk halinin idari
yargı yoluyla tespitine karar verilmesi istemiyle açılan davada Ankara İdare
Mahkemesi: “2577 sayılı İdari Yargılama Usülü Kanunu'nun, idari dava türlerinin
sayıldığı 2.maddesinde tesbit davasına yer verilmediği, bu nedenle iptal davasına konu
olabilecek bir idari işleme bağlı olmayan davacının 10.5.1992 tarih ve 92/3019 sayılı
Bakanlar Kurulu Kararına göre, tüketilen elektrik enerjisiden alınmakta olan %10
oranındaki Toplu Konut Fonunun oranının sıfıra indirilmesi nedeniyle Türkiye Elektrik
Kurumunun Toplu Konut Fonu tahakkuk ve tahsil etmesinin yasal dayanağının
bulunmadığının, ortada mevcut kesin yokluk halinin idari yargı yoluyla tesbitine karar
verilmesi isteminin incelenme olanağı bulunmadığı” gerekçesiyle istemi reddetmiştir.
” şeklinde karar vermiş ve davayı reddetmiştir.
İdare mahkemesi kararının temyiz edilmesi üzerine Danıştay 10.Dairesi ise: “…
Yok hükmünde olan bir idari işlemin iptali için idari yargıda dava açmaya esasen gerek
bulunmamaktadır. Fakat idarenin işlemini yok hükmünde saymayıp yürütmeye devam
etmesi, ilgiyi bu işlemin iptali için dava açmaya zorunlu bırakabilir. Bu gibi
durumlarda, idari yargı yerinin, dava konusu işlemin yok hükmünde olduğunu saptayıp
uyuşmazlığı çözmesi, idarenin her türlü eylem ve işleminin yargısal denetime bağlı
tutulmasını gerektiren "Hukuk Devleti" ilkesine de uygun düşecektir.
Uygulamada tesbit davaları, bir olayın veya bir hukuksal ilişkinin var olup
olmadığının belirlenmesi amacıyla açılan ve eda davasının öncüsü niteliğindedir.
Bakılan dava, somut bir olayın yargı kararıyla belirlenmesi isteminden çok,
açıkça hukuka aykırı olan bir işlemin, mutlak butlanla batıl olması nedeniyle yok
378 Naklen KUNTMAN, Osman, “Yokluğun Tespiti Davaları ile İlgili Bir İnceleme”, İstanbul Barosu Dergisi, C.84, S.1, İstanbul, 2010, s.72 ; Aynı yönde bkz. KUNTMAN, s.72
106
hükmünde olduğunun tesbiti istenilmiş olması nedeniyle iptal davası formunda
görülmesi gereken bir davadır379
Danıştay 10.Dairesinin vermiş olduğu karar yerinde bir karardır. Her şeyden
önce bir işlemin yok hükmünde olduğunun tespitine ilişkin istem ile tespit davasının
konusunu oluşturan, bir hukuki ilişkinin var olup olmadığının tespiti istemi birbirinden
farklı özellikler arz etmektedir. İlk durum, 10.Dairenin de ifade ettiği gibi bünyesinde
taşıdığı ağır sakatlık dolayısıyla yok hükmünde olan bir işlemin, teorik olarak iptal
edilememesi dolayısıyla yokluğunun tespitine ilişkin iken; ikinci durumda somut bir
olaydan doğan herhangi bir hukuki ilişkinin tespiti
” diyerek idare mahkemesi kararını bozmuştur.
380
Bu nedenle idari yargı yerlerinin bir işlemin yok hükmünde olduğunun tespitine
ilişkin istemler ile diğer tespit istemlerini birbirinden ayırt etmeleri ve yokluğun
tespitine yönelik istemleri kabul ederek iptal davası formatında incelemeleri yerinde
olacaktır.
söz konusudur. Ayrıca tespit
davasına konu istem, eda davasının öncüsü niteliğindedir. Bir işlemin yok hükmünde
olduğunun tespiti isteminin ise böyle bir rolü yoktur.
Kaldı ki idari yargı yerlerinin yok hükmünde olan bir işlemle karşılaştıklarında,
bu hususu resen dikkate alacakları için, işlemin iptalinin veya yokluğunun tespiti
istenmesi idare yargıcı açısından fark yaratmayacaktır. İdare yargıcı, her iki halde de
yok hükmünde bir işlemle karşılaştığında, bu durumu tespit edecektir. Ancak bu safhada
ortaya çıkacak olan bir başka sorun daha vardır: idare yargıcı, yokluğu tespit ettiği
takdirde ne şekilde karar verecektir?
C) İdare Yargıcının Yok Hükmünde Olduğunu Ortaya Koyduğu İşlemler Hakkında Verdiği Kararlar
1) Fransa’daki Durum
Yok hükmünde olan bir işleme karşı açılan davada, idari yargı yerlerinin bu
işlem hakkında ne şekilde karar vereceği tam olarak çözümlenmiş değildir. Teorik
olarak yok hükmünde olan bir işlem, hiç doğmamış olduğu için bu işlemin ortadan
379 Danıştay 10.Dairesi, 25.5.1997 tarih, E.1995/397 – K.1997/1911 380 KURU, s.326
107
kaldırılması da mümkün değildir381. Fransız Devlet Şurası, yok hükmünde olan bir
işleme karşı açılan iptal davasını kabul etmekte; ancak sıradan iptal davalarında
kullandığı terminolojiden tamamen farklı bir terminoloji kullanmaktadır. Şöyle ki:
Devlet Şurası, iptal sebeplerinden biriyle sakat olan işlemin iptali sırasında, sadece bu
işlemi iptal ettiğini beyan ederken; yoklukla sakat bir işleme karşı açılan davada işlemi
iptal etmemektedir. Devlet Şurası bu halde esasa girmekte ancak işlemin “nul et non
avenu”(geçersiz ve hiç doğmamış), “nul et de nu leffet”(geçersiz ve tamamıyla etkisiz)
olduğuna karar vermekte ve dava konusu işlem tesis edildiği tarihten itibaren tüm
hüküm ve sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkmaktadır. Bir başka ifadeyle, Devlet Şurası
yok hükmünde olan bir işlemi iptal etmemekte, sadece yok hükmünde olduğunu tespit
ve beyan etmektedir382
.
2) Türk Hukukundaki Durum
Danıştay yok hükmünde olduğunu saptadığı işlemler hakkında birbirinden farklı
kararlar vermektedir. Örneğin Danıştay 8.Dairesi bir kararında, seçim yargısının
görevine giren bir konuda, idare tarafından karar alınması halinde, fonksiyon gaspının
söz konusu olacağını ve işlemin yok hükmünde sayılacağını ifade ettikten sonra, söz
konusu işlemi iptal etmiştir383. Danıştay 11.Dairesi de, belediye hesaplarını inceleme
görevinin Sayıştay’ın görevi içinde olduğunu ifade ettikten sonra; belediye meclisinin
belediye saymanı hakkında zimmet çıkarması ve hak-alacaklarına haciz koymasının,
yargı fonksiyonu içine giren hususlarda karar alınması anlamına geldiği ve bu kararın
yok hükmünde olduğunu söyledikten sonra, söz konusu kararı iptal etmiştir384
Danıştay’ın yok hükmünde olduğunu saptadıktan sonra davayı reddetmeyerek
işlemin yokluğuna hükmettiği kararları da vardır. Danıştay 12.Dairesi vermiş olduğu bir
kararda: “Karar ittihaz salahiyetinin ceza mahkemelerine aidiyeti aşikar bulunan bir
sahada, idarenin tesis edeceği tasarruflar yetki gaspı ile malul olur. Yetki gaspı ile
.
381 ERKUT, “Yokluk”, s.90; GÜNDAY, s.151 382 SARICA, “Yokluk”, s.1203 dn.15; GÖZLER, s.886-894 383 Danıştay 8.Dairesi, 6.6.1985 gün, E.1985/157 – K.1985/575, DD., S.60-61, s.365; Aynı Yönde bkz. Danıştay 11. Dairesi, 22.06.1973 tarih, E.1972/3387 – K.1973/1621, DD, S.14-15, s.474;Danıştay 11.Dairesi, 29.6.1981 tarih, E.1979/4429 – K.1981/2333, Danıştay Onbirinci Daire Kararları, s.103/252, Ankara, 1984 384 Danıştay 11.Dairesi, 29.6.1981 tarih, E.1979/4429 – K.1981/2333, Danıştay Onbirinci Daire Kararları, s.103/252, Ankara, 1984
108
tasarrufun hukuk aleminde vücut bulmaması sonucunu tevlit edeceğinden; Ankara
Tekel Başmüdürlüğünce ittihaz olunan … kararın yokluğuna …385” karar vermiştir.
Danıştay 6. Dairesi de, bir kısmı Vakıflar
Genel Müdürlüğüne bağlı mazbut Muratpaşa Vakfına ait, bir kısmı mera vasfında
bulunan taşınmazın 2942 sayılı Yasanın 30.maddesi hükmü karşısında
kamulaştırılmasına olanak bulunmadığı gerekçesiyle, kamulaştırma işleminin yok
hükmünde sayılmasına karar veren ilk derece mahkemesi kararını onamıştır386
Danıştay’ın bu konudaki genel eğiliminin, işlemin yok hükmünde olduğunu
saptadıktan sonra, davayı ilk inceleme sonucunda reddetmek yönünde olduğu
söylenebilir
.
387. Örneğin Danıştay 6.Dairesi bir kararında, yok hükmünde olan bir
başvuru üzerine, davalı idarece tesis edilen işlemin de yok hükmünde olması dolayısıyla
idari davaya konu edilebilecek kesin ve yürütülmesi zorunlu bir idari işlem niteliğinde
olmadığı gerekçesiyle reddine karar vermiştir388. Yine Danıştay 3.Dairesi vermiş olduğu
bir kararda, yok hükmünde olan uzlaşma tutanağına hakkında esasa girerek inceleme
yapan idare mahkemesi kararını: “…dava konusu edilmiş olan .... Uzlaşma
Komisyonunun 14.10.1997 gün ve 1997/59 sayılı kararının yok hükmünde
bulunduğuna, hukuki sonuçlar doğuramayacağına, bu nedenle, idari dava konusu da
olamayacağına karar verilmesi gerekirken sözü edilen kararın hukuki sonuçlar
doğurabilecek ve idari davaya konu olabilecek bir idari işlem olarak kabul edilmesi
suretiyle inceleme yapılmış olmasında hukuka uyarlık görülmemiştir…389
” gerekçesiyle
bozmuştur.
3) Kesin ve Yürütülebilir İşlem ile Yok Hükmünde Olan İşlem Ayrımı
2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 14’üncü maddesinde ifade
edilen “idari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülebilir işlem” kavramı ile yok
385 Danıştay 12.Dairesi, 4.4.1967 tarih, E.1965/3706 – K.1967/553, DKD, S.115-118, s.537 386 Danıştay 6.Dairesi, 15.2.1993 tarih, E.1992/2315 – K.1993/461 387 GÜNDAY, s.152; Bkz. Danıştay 6.Dairesi, 21.2.1968 tarih, E.1966/2621 – K.1968/524, Danıştay Altıncı Daire Kararları, Birinci Kitap, Danıştay Başkanlığı, Ankara, 1979, s.222; Danıştay 7.Dairesi, E.2006/228 – K.2008/4347; Danıştay İDD, 02.12.2004 tarih, E.2002/1264 – K.2004/1941; Danıştay 7.Dairesi, 3.10.2002 tarih, E.2001/337 – K.2002/3092 388 Danışta 6.Dairesi, 3.5.1993 tarih, E.1992/2732 – K.1993/1744 389 Danışta 3.Dairesi, 27.5.1999 tarih, E.1998/3766 – K.1999/2187, www.kazanci.com
109
hükmünde olan işlem birbirinden farklı anlam taşımaktadır. Bu nedenle bu iki işlem
arasındaki farka değinmekte yarar vardır.
Bir işlemin “kesin ve yürütülebilir” olması, işlemin kimliğiyle ilgili bir
değerlendirmedir ve iptal davasının objektif koşulunu oluşturur390. Bir işlemin “kesin”
olması, idari karar alma sürecinin tamamlanarak, sonuç işlemin ortaya çıkmasını ifade
etmektedir391. “Yürütülebilir” olma ise, işlemin, araya başkaca bir işlem girmesine
gerek olmaksızın, var olan hukuk düzeninde yeni hukuksal sonuçlar doğurabilme
yetenek ve yeterliliğine sahip olmasını anlatmaktadır392
Danıştay 3.Dairesi vermiş olduğu bir kararda “kesin ve yürütülebilir” işlem
kavramı hakkında şu açıklamalarda bulunmuştur: “…Bir idari işlemin kesin ve
yürütülmesi zorunlu sayılabilmesi, hukuk düzeninde varlık kazanabilmesi için gerekli
prosedürün son aşamasını geçirmiş bulunmasına, başka bir idari makamın onayına
ihtiyaç göstermeksizin hukuk düzeninde değişikler meydana getirebilmesine, başka bir
anlatımla idare edilenlerin hukukunu şu ya da bu yönde etkileyebilmesine bağlıdır...
.
393
Yokluk halinde ise, idari işlemin, bünyesinde taşıdığı çok ağır sakatlık nedeniyle
hukuk açısından doğmamış sayılması söz konusudur
”
394. Kesin ve yürütülebilir nitelikte
olmayan, bir diğer ifadeyle hukuki durumlarda yeni etki yaratma gücü bulunmayan395,
etkisiz olarak adlandırılan işlemlerin396 ise iptal davasına konu olmamasının sebebi,
bünyesinde bu nitelikte bir sakatlık taşıması dolayısıyla değildir. Bu işlemlerin iptal
davasının konusunu oluşturamaması, hukuksal sonuç doğurma, hak ve yükümlülük
yaratma gücünü haiz olmaması sebebiyledir397
Ancak Danıştay’ın yok hükmündeki işlemleri, iptal davasına konu olabilecek
kesin ve yürütülebilir nitelikte olmadığı gerekçesiyle reddetmesinin, şöyle bir haklı
gerekçesi olabilir: Gerçekten de yok hükmünde olan bir işlemi, idari işlem saymaya
. Bu nedenle yok hükmünde olan
işlemleri, kesin ve yürütülebilir nitelikte olmayan işlemlerle özdeş kabul etmek
mümkün değildir.
390 ERKUT, Celal, “İdari Davaya Konu Olabilecek Kesin ve Yürütülebilir İşlem Kavramı”, I. Ulusal İdare Hukuku Kongresi, I.Kitap, İdari Yargı, Ankara, 1990, s.111 391 ERKUT, “kesin ve yürütülebilir işlem”, s.112 392 ERKUT, “işlem”, s.120 393 Danıştay 3.Dairesi, 17.10.1991 tarih, E.1989/4241 – K.1991/2649 394 GÖZÜBÜYÜK / TAN, C.2, s.333 395 ERKUT, “kesin ve yürütülebilir işlem”, s.111 396 Ayrıntılı bilgi için bkz. GÖZÜBÜYÜK/TAN, C.1, s.429 vd.; ERKUT, “İşlem”, s.133 vd. 397 ERKUT, “kesin ve yürütülebilir işlem”, s.111 dn.8
110
olanak yoktur. Halbuki, “idare hukuku genel kurallarına göre, idari bir dava açılabilmesi
için, idari bir kararın mevcut olması şarttır398”. Bu nedenle idari yargı yerlerinin yok
hükmünde olan bir işleme karşı açılan davayı kabul etmesi idare hukuku ilkeleriyle
bağdaşmaz399
Fakat bu anlayışın uygulama açısından bazı sakıncaları da beraberinde getirmesi
muhtemeldir. Mahkeme, haklı olarak iptal etmediği(davayı reddettiği) işlemin; ayrıca
yokluğuna da hükmetmemekle bazı tereddütlere sebep olabilir. Mahkemenin iptal
etmediği, yokluğuna da hükmetmediği işlemi, idarenin geçerli bir işlem gibi
uygulamaya kalkışması ihtimal dahilindedir
.
400
Bu nedenle Onar, mahkemenin bu konuda seçim hakkının olduğunu şu şekilde
ifade etmektedir: “…yok olan tasarruflara karşı da fertlerin idare mahkemesinde dava
açmalarına hukuki bir mani yoktur. Bu takdirde mahkeme, tasarrufun yoklukla malul
olduğunu tespit etmiş ve alakalıların serdedebilecekleri böyle bir iddiayı teyid etmiş
olur. Mahkeme isterse ortada tetkik mevzuu olabilecek bir hukuki tasarruf olmadığını
ve binaenaleyh davanın mevzuu bulunmadığını beyan ederek davayı reddetmek yoluna
da gidebilir…
.
401
Sarıca, Atay ve Erkut ise, Fransız uygulamasına paralel şekilde, mahkemenin
yok hükmünde olan işlemi iptal etmek ya da bu işleme karşı açılmış olan davanın
reddine karar vermek yerine, esasa girerek, işlemin yok hükmünde olduğunu tespit
etmesi yahut yok hükmünde olmasından dolayı karar verilmesine yer olmadığı yönünde
hüküm kurmasının doğru olacağını belirtmektedirler
”
402
İdare yargıcının, yoklukla malul bir işlemle karşılaştığı takdirde, işlemi iptal
etmemesi yerindedir. Çünkü hukuk dünyasında var olmayan bir işlemin iptali söz
konusu olamaz. Ancak söz konusu işlemin, idari davaya konu olacak kesin ve
yürütülmesi gereken bir işlem olmadığı gerekçesiyle ilk inceleme sonucunda
reddedilmesi de, yukarıda da ifade edildiği üzere bazı tereddütleri beraberinde
getirebilir. Bu nedenle idare yargıcı işin esasına girmekle birlikte, işlemin yok
.
398 AYİM İBK, 5.5.1980 tarih, E.1980/1 – K.1980/13, AYİMD, S.10, s.152 vd. 399 SARICA, “Yokluk”, s.1204 dn.15 400 SARICA, “Yokluk”, s.1204 dn.15, 1222-1223 401 ONAR, C.1, s.330 402 ERKUT, “Yokluk”, s.91; SARICA, “Yokluk”, s.1223; ATAY,s.413
111
hükmünde olduğunu kararda belirtmelidir403
IV) Bir İşlemin Yokluğunun Herkes Tarafından İleri Sürülmesi Sorunu
. Böylece hem idarenin reddedilen işlemi
geçerli saymasının önüne geçilebilecek, hem de yargılama giderlerini haksız durumda
olan idareye yükletilmesi sağlanabilecektir. Ayrıca mahkeme bu hareket tarzıyla, yok
hükmünde olan işlemlerin, etkisiz işlemlerle aynı kefeye konulmasının da önüne geçmiş
olacaktır.
İdari dava türlerinden iptal davalarında, davacı olabilme yeteneği açısından,
iptali istenen işlem ile davacı arasında “menfaat” olarak anılan yalın bir ilişkinin varlığı
yeterli olmaktadır. Özel hukuktaki tazminat istemlerine benzeyen ve bir diğer idari dava
türü olan tam yargı davalarında ise “hak ihlali”nin varlığı aranmaktadır404
Menfaat, bir idari işlemin yargı yeri önüne götürülebilmesi için onunla davacı
arasında var olduğu anlaşılan ve yeterli sayıldığı kabul edilen bir ilişkidir
.
405. Yargı
kararlarında ve öğretide "menfaat", davacı ile iptalini istediği idarî işlem arasındaki
bağı, ilgiyi anlatır. İdarî işlem ile dava açan kişi arasında meşru, güncel ve ciddî bir
ilişki söz konusu ise davada menfaat bağı bulunduğu kabul edilmektedir406
Danıştay 10.Dairesi de bir kararında bu ilişkiyi şu şekilde ifade etmiştir: “...
İptali istenilen işlemle davacı arasında menfaat ilgisi kurulabilmesi ancak kişisel-meşru-
güncel bir menfaatin varlığıyla mümkündür. Aksi halde kişilerin kendi menfaatini
etkilemeyen, ciddi ve makul bir ilişkisinin bulunmadığı idari işlemlere karşı iptal davası
açabilmesi, idarenin işleyişini olumsuz yönde etkileyecektir…
.
407
Menfaatin güncel olması, iptali istenen işlemle davacı arasında halihazırda veya
yakın gelecekte bir ilgi kurulabilmesini ifade eder. Menfaatin meşru olması ise hukuk
düzenine aykırı olmaması anlamına gelmektedir. Menfaat ihlali koşulunun üçüncü
boyutunu makul ve ciddi alaka oluşturmaktadır. İşlemle ilgili arasında kabul edilebilir
bir bağ olması halinde, ilgilinin dava açabileceği kabul edilmektedir
” .
408
403 ERKUT, “Yokluk”, s.91; SARICA, “Yokluk”, s.1223; ATAY,s.413
.
404 ÖZAY, İl Han, “Günışığında Yönetim II: Yargısal Korunma”, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2004, s.135 405 ÖZAY, “yargısal korunma”, s.136 406 Anayasa Mahkemesi, 21.9.1995 tarih, E.1995/27 – K.1995/47 407 Danıştay 10.Dairesi, 1.7.1993 tarih, E.1993/2258 – K.1993/2798 408 YILDIRIM, “Yargı”, s.323 vd.
112
Yukarıda da ifade edildiği üzere yok hükmünde olan işlemlere özgü herhangi bir
idari dava öngörülmediği409 için, bu uyuşmazlıklara ilişkin davalar da iptal davası
formatında incelenecektir. Bu nedenle idare yargıcının, yok hükmünde olan işlemlere
karşı dava açmak isteyen davacıda, “iptal davasına özgü koşul olan menfaat
koşulunun410
Yok hükmünde olan bir işleme karşı açılacak olan davayı, teknik anlamda bir
iptal davası olarak nitelendirmek yerine, yokluk halinin tespitini sağlamak bakımından
başvurulacak tek hukuki yol olarak gördüğümüz takdirde
varlığını arayıp aramayacağı konusu üzerinde durulması gerekmektedir.
411, idare yargıcının davacının
dava açma hususunda, iptal davasına özgü olan güncel, meşru ve kişisel bir menfaatin
bulunup bulunmadığını hususunu araştırmasına gerek yoktur412
Danıştay’ın konuya ilişkin yaklaşımının(net olmamakla birlikte), bu doğrultuda
olduğunu söylemek mümkün değildir. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu vermiş
olduğu bir kararda: “ …Dava konusu olayda, görev süresi 6.8.2004 tarihinde sona
erecek olan Rektörün başkanlığında 13.7.2004 tarihinde toplanan Senato tarafından
davacının Üniversite Yönetim Kurulu Üyeliğine seçildiği anlaşılmaktadır.
.
Bu durumda, ortada yukarıda yokluk halleri olarak belirtilen yetki ve fonksiyon
gasbı durumu veya yasanın emredici kurallarına açıkca aykırı bir işlem
bulunmamaktadır. Ayrıca Senato tarafından tesis edilen işlemi geri almaya Rektör
yetkili olmadığından senato tarafından geri alınmayan işlemin yok hükmünde olduğuna
ancak ilgilisi tarafından açılacak bir davada yargı yerince karar verilebileceğinden, dava
konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır…413
İdari Dava Daireleri Kurulunun bu yaklaşımı, idarenin yapmış olduğu her işleme
karşı yok hükmünde olduğu iddiasıyla, söz konusu işlemle ilgisi olmayanların da dava
açmasını önlemek açısından kabul edilebilir niteliktedir. Ancak, Anayasamızın ikinci
maddesinde yer alan Hukuk Devleti, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan,
Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, eylem ve işlemlerine karşı
” demek suretiyle açkıça
söylememekle beraber, yok hükmünde olan bir işleme karşı ancak ilgilisinin yani
işlemle arasında menfaat ilişkisi bulunanların dava açabileceğini ifade etmiştir.
409 ERKUT, “Yokluk”, s.90-91 410 GÖZÜBÜYÜK / TAN, C.2, s.379 411 ERKUT, “Yokluk”, s.91 412 SARICA, “Yokluk”, s.1213 413 Danıştay İDDK, 4.10.2007 tarih, E.2007/265 – K.2007/1819
113
yargı yolu açık olan devlet olarak tanımlanmaktadır414. Devletin hukukun üstün
kurallarıyla bağlı kalmasını sağlayan, idarenin işlem ve eylemlerinin hukuka
uygunluğunun yargısal yolla denetlenmesi ise idari davalar yoluyla
gerçekleştirilecektir415. İptali gerektiren sakatlıkları bünyesinde barındıran işlemlere
karşı açılan davalarda aranan menfaat koşulunun, idari işlemin doğmasına engel olacak
derecede ağır ve açık sakatlığı bünyesinde barındıran yok hükmündeki işlemler için
aramaması ya da en azından daha geniş yorumlaması idarenin hukukla bağlılığının
denetlenmesi ve hukuk devletinin tesisi açısından yerinde bir davranış olacaktır416
.
V) Bir İşlemin Yokluğu Her Zaman İleri Sürülebilir
İdari işlem ve eylemlerin uzun bir süre uyuşmazlık doğurması ve bir davaya
konu olması ihtimali, kamu hizmetinin işlemesi ve idarenin faaliyetleri bakımından bir
huzursuzluk meydana getirebilir ve idari faaliyetleri sekteye uğratabilir417. Bu nedenle
idari yargıya başvuru belirli bir süreye bağlanmıştır418. Davanın açılma süresi hak
düşürücü bir süredir. Bu süre geçirildikten sonra, idari işleme karşı dava açma olanağı
ortadan kalkar419
Danıştay 7.Dairesi de bir kararında bu hususu şu şekilde ifade etmiştir: “…İdari
yargıdaki dava süreleri maddi hukuku değil, usul hukukunu ilgilendiren bir nitelik
taşıdığından, dava süresinin geçirilip geçirilmediği hususunun idari yargı yerince resen
araştırılması gerekmektedir. Başka bir ifade ile, dava açma süresi kamu düzenini
ilgilendirdiğinden idari yargı yerinin, önüne gelen bir davanın süresinde açılıp
açılmadığını kendiliğinden araştırması zorunlu bulunmaktadır…
.
420
O kadar ki Danıştay İçtihadı Birleştirme Kararına göre, bir davanın görülmesi
sırasında, olayda süre aşımı olmasına karşın, göz önüne alınmadan uyuşmazlık karara
”
414 Anayasa Mahkemesi, 12.6.2008 tarih, E.2004/103 – K.2008/121 415 Anayasa Mahkemesi, 21.9.1995 tarih, E.1995/27 – K.1995/47 416 Akisi yönde bkz. GÖZLER, s.896, “Bir işlemin yok hükmünde olduğunun tespiti için yapılan başvuru, herkes tarafından değil, ancak bunda menfaati olan bir kimse tarafından yapılabilir” 417 ONAR, C.3, s.1960 418 GÖZÜBÜYÜK/TAN, C.2, s.932 419 ONAR, C.3, s.1961 420 Danıştay 7.Dairesi, 9.7.1987 tarih, E.1984/1081 – K.1984/1385
114
bağlanmışsa; süre aşımı karar düzeltme aşamasında ortaya çıksa dahi mahkeme bunu
dikkate almak zorundadır421
Süresinde dava konusu edilmeyen işlem artık bir daha idari davaya konu olmaz
ve yapay bir sağlık kazanır. Ancak yok hükmündeki işlemlere karşı, dava açma
süresinin geçirilmiş olması, bu tür işlemlere sağlık kazandırmaz. Bunlara karşı süre ile
bağlı olmaksızın her zaman dava açma olanağı vardır
.
422
Danıştay 3.Dairesi de bu durumu şu sözlerle ifade etmektedir: “…kararı ağır
biçimde hukuka aykırılık oluşturduğundan yok hükmünde sayılacağı, yok hükmünde
bulunan işlemlerin ise dava açma süresinin geçmesi ile sağlıklı işlemler haline
dönüşemeyeceği ve hukuki sonuçlar doğuramayacağı idare hukukunun temel ilkeleri
arasındadır…
.
423
Danıştay’ın bu yöndeki içtihatlarını kararlı şekilde devam ettirdiği
gözlemlenmektedir. Örneğin, Danıştay 9. Dairesi vermiş olduğu bir kararda, katma
değer vergisinin tahsiline yönelik düzenlenen ödeme emrini düzenleme yetkisinin vergi
dairesine ait olduğu, bu vergiyi tarh, tahakkuk ve tahsil etme yetkisine haiz olmayan
belediye başkanınca düzenlenen ödeme emrinin, yetki gaspı nedeniyle yok hükmünde
olduğunu ifade ettikten sonra; bu husus gözetilmeksizin davanın süreaşımı yönünden
reddine karar veren idare mahkemesi kararını bozmuştur
”
424
Danıştay 6.Dairesi de önüne gelen bir uyuşmazlıkta: orman niteliğindeki
taşınmazın, termik santral ve baraj yapımı amacıyla kamulaştırılmasına yönelik alınan,
Türkiye Elektrik Kurumu Yönetim Kurulu kararına karşı açılan iptal davası, kamu
yararı kararının davacı kuruluşa 3.3.1986 günü tebliğ edildiği, davanın ise 2942 sayılı
Yasanın 14.maddesinde öngörülen 30 günlük süre geçirildikten sonra 3.4.1986 gününde
açıldığı gerekçesiyle süre aşımı yönünden idare mahkemesince reddedilmiştir.
.
Temyiz edilen karar üzerine Danıştay 6.Dairesi, “…Orman Genel Müdürlüğü
adına kayıtlı devlet ormanı niteliğindeki taşınmazın Türkiye Elektrik Kurumu tarafından
2942 sayılı Yasanın 30.maddesinde öngörülen yönteme uyulmaksızın aynı Yasanın
421 Danıştay İBK, 24.2.1973 tarih, E.1970/1 – K.1973/1, RG.13.10.1973 tarih, S.14684 422 GÖZÜBÜYÜK / TAN, C.2, s.936 423 Danıştay 3.Dairesi, 27.5.199 tarih, E.1998/3766 – K.199/2187, www.kazanci.com; Aynı Yönde Bkz. Danıştay 8.Dairesi, 26.12.2001 tarih, E.1999/1382 – K.2001/6147 424 Danıştay 9.Dairesi, 3.4.1996 tarih, E.1995/474 – K.1996/1229
115
genel kurallarına göre kamulaştırılması yolundaki işlemin yok hükmünde olduğu
gözetilmeksizin davanın süre aşımı yönünden reddine dair İdare Mahkemesi kararında
usul ve yasaya aykırılık açıktır…425
” gerekçesiyle idare mahkemesi kararını bozmuştur.
VI) Yokluk Resen Dikkate Alınır
İdari Yargılama Usulü Kanununun 3 üncü maddesine göre idari davalar,
Danıştay, idare mahkemesi ve vergi mahkemesi başkanlıklarına hitaben yazılmış imzalı
dilekçelerle açılır. Aynı maddede dava dilekçelerinde bulunması gereken hususların
neler olduğu da gösterilmiştir. Bu madde de “sonuç” dava dilekçesinde bulunması
gerekenler arasında sayılmamıştır. Ancak her ne kadar dava dilekçelerinde bulunması
gerekler hususlar arasında “sonuç” bir diğer ifade ile “netice-i talep” yer almasa da;
davacının hüküm altına alınmasını istediği hususu dilekçenin sonuç kısmında belirtmesi
gerekmektedir. Neyin hüküm altına alınmak istendiği sonuç kısmında açıkça yer almasa
bile, dava dilekçesinin bütününden anlaşılmalıdır426
Danıştay 10.Dairesi de vermiş olduğu bir kararda bu konuya vurgu yapmış ve
netice-i talebin dava dilekçesinde açıkça belirtilmesi gerektiğini ifade etmiştir. Kararın
ilgili kısmı şu şekildedir: “… Dava dilekçesi ve eklerinin incelenmesinden davacının
dava konusu ettiği işlemlerin geçersizliğine hükmedilmesini istediği, açıkça iptalini
istemediği, ayrıca eklenen vekaletnamenin de fotokopi olduğu imzayla aslına
uygunluğunun onaylanmadığı, şirket adına vekaletname verenlerin şirketi temsile yetkili
olduğunu gösterir belgenin eklenmediği anlaşılmaktadır.
.
Dava dilekçesi bu haliyle 2577 sayılı Yasa’nın 3.maddesine aykırı
bulunduğunun, yeniden düzenlenecek dava dilekçesinde Yasada öngörülen dava türleri
dikkate alınarak irade ve istemin açıkça ortaya konulması, işlemin iptali isteniyorsa
dayanılan delil ve hukuka aykırılık sebeplerinin açıkça belirtilmesi, vekaletnamenin aslı
425 Danıştay 6.Dairsi, 25.11.1987 tarih, E.1987/56 – K.1987/1156; Aynı Yönde bkz. Danıştay 6.Dairesi, 9.3.1988 tarih, E.1988/215 – K.1988/334 426 GÖZÜBÜYÜK / TAN, C.2, s.1027
116
ya da imzayla onanmış örneği ile şirketi temsile yetkilileri gösteren belgenin de
eklenmesi gerekir427
Karardan da anlaşıldığı üzere netice-i talep, dava dilekçesi önemli bir unsurudur
ve dava dilekçesinde açıkça belirtilmek durumundadır. Zira davacının “istemi” davanın
hem taraflarını hem de yargı yerini bağlar. Yargıç istemden öteye bir hüküm
veremez
.”
428
Danıştay 6.Dairesi önüne gelen bir uyuşmazlıkta, kamulaştırılması mümkün
olmayan taşınmaz hakkında kamulaştırma işlemi tesis edilmesi sebebiyle, yok
hükmünde olan kamulaştırma işlemi için hüküm tesis eden idare mahkemesi kararını
bozmuştur. Kararın ilgili şu şekildedir: “… Vakıflar Bölge Müdürlüğü tarafından
kamulaştırılan taşınmazın mazbut Köşk Camii Vakfına ait olması nedeniyle ancak 2942
sayılı Yasanın 30. maddesine göre devrinin istenebileceği ileri sürülmesine rağmen,
mahkemece taşınmazın mülhak vakıf ya da mazbut vakıf olup olmadığı
araştırılmaksızın anılan vakıf taşınmazın 30.maddeye göre değil genel hükümlere göre
kamulaştırılmasının yerinde olduğu sonucuna varılarak uyuşmazlık hakkında karar
verildiği anlaşılmıştır.
. Ancak idare yargıcının, önüne gelen uyuşmazlıkta, yok hükmünde olan bir
işlemle karşılaşması durumunda, yokluğun tespiti istenilmemiş dahi olsa, yokluğu tespit
edebileceği muhakkaktır. Hakimin bu konuda taleple bağlı olması söz konusu değildir.
Anayasanın 46. maddesinin 1.fıkrası ve 2942 sayılı Yasanın 1.maddesinde ancak
özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların kamulaştırılabileceği, aynı Yasanın 30.
maddesinde de, kamu tüzel kişilerinin ve kurumlarının sahip oldukları taşınmaz mal,
kaynak ve irtifak haklarının diğer bir kamu tüzel kişisi veya kurumu tarafından
kamulaştırılamayacağı; taşınmaz mala, kaynak ve irtifak hakkına ihtiyacı olan idarenin
ödeyeceği bedeli de belirterek mal sahibi idareye yazılı olarak başvuracağı, mal sahibi
idare devire muvafakat etmez veya altmış gün içinde cevap vermezse anlaşmazlığın
isteyen idarenin başvurusu üzerine Danıştay'ın ilgili idari dairesince incelenerek iki ay
içinde kesin karara bağlanacağı kurala bağlanmıştır.
Öte yandan, Danıştay Genel Kurulunun ... sayılı, ... günlü, ... sayılı kararları ile
Danıştay İdari İşler Kurulunun 17.11.1988 günlü, E:1988/105, K:1988/121 sayılı kararı
ve Danıştay Altıncı Dairesinin yerleşik kararlarında vurgulandığı üzere mazbut 427 Danıştay 10.Dairesi, 20.5.1998 tarih, E.1998/2863 – K.1998/2155 428 GÖZÜBÜYÜK / TAN, C.2, s.1027
117
vakıfların özel bütçesinin olmadığı, bunların gelir ve giderlerinin Vakıflar Genel
Müdürlüğü bütçesinde yer aldığı, mazbut vakıf tüzel kişiliğini Vakıflar Genel
Müdürlüğü tüzel kişiliğinden ayrı düşünmeye olanak bulunmadığı, bütçesi, organları,
statüsü olmayan bir varlığa hukuk sujesi olarak bakılamayacağı, mazbut vakfın ancak
Vakıflar Genel Müdürlüğünün tüzel kişiliğiyle somutlaştığı, mazbut vakfa ait
taşınmazların Kamulaştırma Kanununun 30. maddesi kapsamına giren tüzel kişiliği haiz
katma bütçe ile idare olunan Vakıflar Genel Müdürlüğüne ait olduğu sonucuna
ulaşılmaktadır.
Bu durumda, kamulaştırmaya konu taşınmazın mazbut vakıf olması halinde dava
konusu işlemin yok hükmünde olduğuna karar verilmesi gerekeceğinden mahkemece
mazbut veya mülhak vakıf ayrımı yapılmaksızın 2942 sayılı Yasanın genel hükümlerine
göre kamulaştırma yapılmasının uygun olduğundan bahisle uyuşmazlık hakkında karar
verilmesinde hukuki isabet görülmemiştir…429
Danıştay 3.Dairesi de 6.Daire ile paralel şekilde yok hükmünde olan idari işlemi
inceleyen idare mahkemesi kararını bozmuştur. Karar şu şekildedir: “… Bu
düzenlemelerin ortaya koyduğu açık ve kesin sonuç; tarafların uzlaştığına ilişkin
tutanağın kesin olduğu, artık başkaca hak arama yollarının kullanılamayacağı ve bu
tutanak gereğinin derhal yerine getirileceğidir.
”
Dosyanın incelenmesinden, davacı adına re'sen salınan vergi ve kesilen cezalar
nedeniyle yetkili uzlaşma komisyonuna başvurulduğu, uzlaşmaya varıldığı ve 10.4.1997
gün ve 1997/59 sayılı uzlaşma tutanağının düzenlendiği, uzlaşılan vergi ve cezaların
17.4.1997 gün ve 42 sayılı tahakkuk fişi uyarınca ödendiği, böylece uzlaşmanın
sonuçlarını da doğurmasından sonra 213 sayılı Vergi Usul Kanununa 205 sayılı
Kanunun 22 nci maddesiyle eklenen ek 1. maddenin 4008 sayılı Kanunun 22 nci
maddesiyle değişen fıkrası ile 1.1.1995 tarihinden itibaren kaçakçılık suçu cezası
kesilen tarhiyatlara ilişkin vergi ve cezaların uzlaşma mevzuu dışında bırakılmış olması
nedeniyle 10.4.1997 gün ve 1997/59 sayılı olup tarafların uzlaştığına ilişkin tutanağın,
yine aynı uzlaşma komisyonu tarafından 14.10.1997 gün ve 1997/59 sayılı kararla ve
komisyonun yetkisizliği gerekçesiyle iptal edildiği anlaşılmıştır.
429 Danıştay 6.Dairesi, 10.12.1996 tarih, E.1996/345 – K.1996/5553
118
Kanunun uzlaşma müessesesini düzenleyen hükümleri topluca incelendiğinde,
uzlaşmanın sağlandığına ilişkin olarak düzenlenecek olan tutanağın, niteliği itibariyle
idarenin tek taraflı olarak oluşturduğu idari işlemlerden olmadığı, idare ile verginin
muhatabı arasında yapılmış bir sözleşme niteliği taşıdığı ve bu nedenle de idarenin tek
taraflı olarak oluşturduğu idari işlemleri gibi geri alınamayacağı sonucuna
varılmaktadır.
Öte yandan açık kanun hükmü gereği olarak kesin ve vergi dairesince gereği
derhal yerine getirilmek zorunluluğu bulunan uzlaşma tutanağı; uygulanmak, tüm
sonuçlarını doğurmak ve aradan altı aylık bir süre geçmiş olmakla davacı yönünden
kazanılmış hak doğurmuş bulunduğu gibi idarede istikrar kuralı gereği olarak da artık
geri alınamaz. Bütün bu nedenler karşısında dava konusu olan ve uzlaşmaya varıldığına
ilişkin olarak düzenlenen tutanağın iptali yolundaki 14.10.1997 gün ve 1997/59 sayılı
Uzlaşma Komisyonu kararı ağır biçimde hukuka aykırılık oluşturduğundan yok
hükmünde sayılacağı, yok hükmünde bulunan işlemlerin ise dava açma süresinin
geçmesi ile sağlıklı işlemler haline dönüşemeyeceği ve hukuki sonuçlar
doğuramayacağı idare hukukunun temel ilkeleri arasındadır.
Açıklanan hukuki durum karşısında dava konusu edilmiş olan .... Uzlaşma
Komisyonunun 14.10.1997 gün ve 1997/59 sayılı kararının yok hükmünde
bulunduğuna, hukuki sonuçlar doğuramayacağına, bu nedenle, idari dava konusu da
olamayacağına karar verilmesi gerekirken sözü edilen kararın hukuki sonuçlar
doğurabilecek ve idari davaya konu olabilecek bir idari işlem olarak kabul edilmesi
suretiyle inceleme yapılmış olmasında hukuka uyarlık görülmemiştir…430
Görüldüğü üzere, 6. Daire ve 3. Daire kararları paralellik arz etmektedir. Her iki
kararda da, yok hükmünde olan bir işlemi inceleyen ilk derece mahkemesi kararları
bozulmuştur. Ayrıca her iki Daire de temyize konu işlemlerin, yok hükmünde olduğu
iddia edilmeksizin, yokluğu tespit ve beyan etmişlerdir. Bu durum da yokluğun, idari
yargı yerlerince resen dikkate alınacağı sonucunu doğurmaktadır.
”
Burada son olarak, yok hükmünde olan düzenleyici işlemlerin dava konusu
edilmemesine karşın, idare yargıcının dava konusu edilen bireysel işlemden yola
çıkarak düzenleyici işlemin de resen yokluğuna hükmedip hükmedemeyeceği üzerinde
430 Danıştay 3.Dairesi, 27.5.199 tarih, E.1998/3766 – K.199/2187, www.kazanci.com
119
durulacaktır. İdari Yargılama Usulü Kanununun üçüncü maddesine göre dava
dilekçesinde bulunması gereken bir diğer husus davanın konusu ve sebepleridir.
Bilindiği üzere iptal davasının konusunu idari işlem oluşturmaktadır. İdari işlemler de
bireysel ve düzenleyici işlemler olarak ayrıma tabi tutulmakta; gerek bireysel gerekse
düzenleyici işlemler iptal davasının konusunu oluşturabilmektedirler. İdari Yargılama
Usulü Kanunu’nun 7 inci maddesinin 4 üncü fıkrasına göre ilgililer, işlemlerin
uygulanması halinde, doğrudan düzenleyici işlemi veya bireysel işlemi davaya konu
edebilecekleri gibi, her ikisini birden de idari davaya konu edebilirler. Yasaya aykırı
düzenleyici işlemin dava konusu edilmeksizin, yalnızca bireysel işleme karşı dava
açılması durumunda idare yargıcı düzenleyici iptal edememekle birlikte; düzenleyici
işlemi ihmal ederek, kanuna göre hüküm tesis edebilmektedir431. Ancak yok hükmünde
olan bir düzenleyici işleme dayanılarak yapılan bireysel işleme karşı dava açılması
ihtimalinde; idare yargıcının, dava konusu edilmemesine karşın düzenleyici işlemin de
yokluğunu tespit edip edemeyeceği sorunu karşımıza çıkmaktadır. Bir işlemin
yokluğunun kamu düzenine432 ilişkin olduğu433
ve resen dikkate alındığı göz önünde
bulundurulduğunda, hakimin bu konuda taleple bağlı olmadığı ve düzenleyici işlemin
yokluğu istenilmemiş dahi olsa, bireysel işlemle birlikte düzenleyici işlemin de
yokluğunu tespit edebileceği düşünülebilir.
VII) Yok Hükmünde Olan İşlemler Her Zaman Geri Alınabilir
İdari işlemin geri alınması, hukuka aykırı bir idari işlemin, daha sonra tesis
edilen bir geri alma işlemi ile yapıldığı tarihten itibaren hukuk dünyasından silinmesi,
çıkarılması demektir. Bir başka anlatımla, hukuka aykırı bir idari işlem geri alınmakla
sanki hiç yapılmamış sayılır434
431 YILDIRIM / AYANOĞLU, s.122
. Bu da bağımsız bir idari işlem olan ve geçerli olabilmesi
için idari işlemin tüm unsurları ve özelliklerini bünyesinde barındırmak zorunda olan
geri alma işlemi açısından, hem idari istikrar ve hukuk güvenliği hem de kazanılmış
432 Kamu düzeni hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. OKAY, Özge, “İdare Hukukunda Kamu Düzeni Kavramı”, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yayımlanmamış Doktora Tezi, İstanbul, 2009 433 GÖZLER, s.896 434 TAN, Turgut, “idari İşlemin Geri Alınması”, Ankara, 1970, s.5; GÜNDAY, s.157; GÜRAN, s.1281
120
hakları korumaya yönelik olan idari işlemin geriye yürümezliği ilkesi açısından bir
istisna teşkil etmektedir435
Düzenleyici işlemlerin iptali ve değiştirilmesi mümkündür. Buna karşılık
düzenleyici işlemlerin geri alınmayacağı ifade edilmektir
.
436
Bireysel işlemlerin geri alınmasında ise, hukuka uygun bireysel işlemlerin
gerçek anlamda bir geri alma işleminin konusu olması söz konusu değildir. Bu
cümleden olmak üzere hak doğuran-hak doğurmayan ayrımı yapılmaksızın hukuka
uygun işlemlerin geri alınamayacağını söyleyebiliriz. Kuşkusuz bu durum, hak doğuran
hukuka uygun işlemlerle yaratılan hukuki durumlara hiçbir zaman son verilemeyeceği
anlamına gelmez. İdare, hak doğuran hukuka uygun işlemini, daha sonra yapacağı ve
birinciden tamamen farklı yeni işlemle( karşı işlem ) sonlandırabilecektir
.
437
Hak doğurmayan hukuka uygun işlemler açısından ise doktrinde farklı görüşler
mevcuttur:
.
TAN, hak doğurmayan hukuka uygun işlemin prensip olarak geri
alınamayacağını, yalnızca hak doğurmamasının geri alma için yeterli olamayacağını, bu
işlemler için ancak kaldırmanın söz konusu olabileceğini belirtmektedir438
GÖZLER ise, hak doğurmayan işlemlerin, hukuka uygun olsun ya da olmasın
geri alınmalarının kazanılmış haklara etkisinin olmadığını, bunların hukuk güvenliği
açısından bir sakınca ortaya çıkarmadığını ve bu nedenle her zaman geri alınmalarının
mümkün olduğunu ifade etmektedir
.
439
Hukuka aykırı bireysel işlemler ise, bu işlemlerin iptali için öngörülen dava
açma süresi içinde, iptal edilebilirler veya geri alınabilirler. Hukuka aykırı bir işlemin
iptali için dava süresini kaçıran bireyler, nasıl işlemin sonuçlarına katlanıyorsa; idare de
dava açma süresi geçtikten sonra, işlemi iptal edememeli veya geri alamamalıdır
.
440
435 ÖZDEMİR, Halit Eyüp, ‘İdari İşlemin Geriye Yürümezliği İlkesi’, ‘Doç. Dr. Mehmet Somer’e Armağan’, İstanbul, 2006, s.1010
.
436 YILDIRIM, Turan, “İdari İşlemlerin İptali ve Geri Alınması”, Yıldızhan Yayla’ya Armağan, İstanbul, 2003, s.577 437 TAN, s.49 438 Ayrıntılı bilgi için bkz. TAN, s.40 vd. 439 GÖZLER, s.343 440 YILDIRIM, “Geri Alma”, s.577
121
Ancak idari işlem, ilgilinin kolayca anlayabileceği derecede açık hata sonucu
tesis edilmişse, ilgilinin hilesi veya idari yanıltması sonucu yapılmışsa ya da yok
hükmünde sayılacak derecede ağır ve açık hukuka aykırılık taşıyorsa, süre kaydı
olmaksızın, her zaman geri alınabilir441. Bu husus gerek Yargıtay442 gerekse Danıştay443
içtihadı birleştirme kararlarında açıkça ifade edilmiştir444
Danıştay 12.Dairesinin önüne gelen bir olayda, İçkili Yerlere Verilecek
İzinlerde Göz önünde Bulundurulacak Esaslara Dair Yönetmeliğin 8/a maddesinde,
belediye teşkilatı bulunmayan yerlerde içkili yer bölgesi tespit edilemeyeceğinin, içkili
yer bölgesi haricinde ve içkili yer bölgesi tespit edilmeyen mahallerde içkili yer
açılamayacağının belirtilmesine karşın; dava konusu olayda, davacıya 1991 yılında
içkili yer açma ruhsatı verilmiştir. Bu işyerinin dava konu işlem tarihine kadar
işletildiği, dava konusu işlem ile içkili yerin bulunduğu bölgede belediye teşkilatının
olmaması ve verilen içkili yer ruhsatının diğer kişilerce emsal gösterilebileceği
sebebiyle içkili yer ruhsatı iptal edilmiştir. Bunun üzerine açılan davada 12.Daire:
“…Kural olarak, hukuka uygun işlemler geriye alınmazlar. Ancak belirli koşulların var
olması halinde ise, idarenin hukuka aykırı olan işlemlerini geriye alabileceği idare
hukukunun genel esaslarındandır.
.
İdarenin; yokluk, ilgilinin hilesi veya açık hata hallerinde süre aranmaksızın,
tesis ettiği işlemleri geri alabileceği Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun
22.12.1973 tarih ve 1973/14 sayılı Kararıyla kabul edilmiştir.
Yukarıda anılan Yönetmeliğin 8/a maddesi hükmüne göre, belediye teşkilatı
bulunmayan ve içkili yer bölgesi olmayan yerlerde içkili yer açılamaz. Davacıya,
yönetmeliğin bu açık hükmüne rağmen içkili yer ruhsatı verilmişse de; aktarılan
açıklamalar ve Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu kararı dikkate alındığında davalı
idare hatalı olan bu işlemini geri alabilme olanağına sahiptir. Ayrıca yürürlükte olan
441 YILDIRIM, “Geri alma”, s.577 442 “… Yokluk ile mutlak butlan halleri hariç ve kişinin gerçek dışı beyanı veya hilesi de sebebiyet vermemiş olmak kaydıyla, idarenin yanlış şart tasarrufunu (özellikle yanlış intibak işlemini), ancak iptal davası süresi veya kanunlarda özel bir süre varsa bu süre içinde yahut iptal davası açılmışsa dava sonuna kadar, geriye yürür şekilde geri alabileceğine…” Yargıtay İBK, 24.12.1973 tarih, E.1973 – K.1973/6, www.turkhukuk.com 443 “…İdarenin, yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde, süre aranmaksızın kanunsuz terfi veya intibaka dayanarak ödediği meblağı her zaman geri alabileceğine…” Danıştay İBK, 22.12.1973 tarih, E.1968/8 – K.1973/14, www.turkhukuk.com 444 Bkz. “Yokluğun İdarece Tespiti”, s.98 vd.
122
mevzuata aykırı olarak tesis edilmiş bir işlemin kazanılmış hak doğurduğundan da söz
edilemez.
Davacının içkili yer olarak işlettiği mahal belediye değil, köy sınırları içinde
olup burada herhangi bir içkili yer bölgesi tespit edilmediğinden, yürürlükteki mevzuat
hükümlerine aykırı olarak davacıya verilen içkili yer ruhsatının iptaline ilişkin dava
konusu işlemde, yukarıda belirtilen mevzuat ve açıklamalar doğrultusunda hukuka
aykırılık bulunma(dığına)…” hükmetmiştir.
Her ne kadar 12.Daire geri alma işlemini açık hatanın varlığı sebebiyle hukuka
uygun bulsa da, söz konusu uyuşmazlıkta Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu
Kararında ifade edildiği üzere “bireylerin kolayca anlayabileceği kadar açık bir hata”
mevcut değildir. 12.Daire kararda idarece yasal bir metnin yanlış anlaşılması ve
uygulamasının445 söz konusu olmamasına karşın açık hata sebebiyle işlemi geri almıştır.
İdari işlemin geri alınması açısından, her zaman geri alınması mümkün olan yok
hükmünde olan bir işlemin varlığını ise tartışmaya gerek görmemiştir446
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun önüne gelen bir olayda, eski hükümlü
kadrosunda sözleşmeli personel statüsünde çalışan kişi, idare tarafından yapılan eski
hükümlü memur sınavında başarılı olmuş, bunun üzerine 3.1.1995 tarihinde sözleşme
yapılarak göreve başlamıştır. Daha sonra bu kişinin sözleşmesi yenilenmiş, 5.5.1995
tarihinde de başka bir yer memurluğuna naklen tayin edilmiştir. Ancak daha sonra,
davalı idarenin 8.8.1994 gün ve 28796 sayılı Genelgesinde, yapılacak eski hükümlü
sınavına katılabilmek için Türk Ceza Kanunu'nun 31. maddesine göre kamu
hizmetlerinden men cezası verilmemiş olması şartı aranmasına karşın, kişinin, Türk
Ceza Kanunu'nun 31. maddesi uyarınca müebbeden kamu hizmetlerinden men cezası
verilmesi nedeniyle yapılan sınav şartlarından birisini sınav tarihinde taşımadığı
gerekçesiyle, sözleşmesi feshedilmiş ve ilişiği kesilmiştir. Bunun üzerine açılan davada
ilk derece mahkemesi, ”… anılan Eski Hükümlülerin İstihdamı Hakkında Tüzüğün 2.
. Danıştay’ın
süre kaydı olmaksızın idari işlemlerin geri alınması konusundaki genel eğiliminin,
birbirine çok benzeyen yok hükmündeki işlemler ile açık hata sonucu yapılmış işlemler
açısından, daha kolay başvurulabilir olması sebebiyle, açık hata haline dayanmak
yönünde olduğu söylenebilir.
445 ERKUT, “Yokluk”, s.77 446 ERKUT, “Yokluk”, s.78
123
maddesinde kimlerin eski hükümlü sayılacağı belirtilmiş olup, mükerrer suç işlediği
belirlenen eski hükümlülerin bu tüzük hükmünden yararlanamayacağı, Türk Ceza
Kanununun 31. maddesi uyarınca müebbeden kamu hizmetinden men cezası almış
olanların yararlandırılmayacağına ilişkin bir hükme yer verilmediği, Mahkemece davalı
idareden, davacının 12.12.1994 tarihinde yapılan sınava girmeden önce kuruma ibraz
ettiği belgelerin istenildiği, idarece gönderilen belgelerin incelenmesinden, davacı
hakkında Ağır Ceza Mahkemesinin E.No:1993/281, K.No:1996/1 sayılı kararının davalı
idareye sınava girmeden önce verildiği, başvurusunun kabul edildiği, sınavı kazandığı
ve göreve başlatıldığı, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 günlü,
E.No:1968/8, K.No:1973/14 sayılı kararıyla idarenin yokluk, açık hata, memurun
gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde süre aranmaksızın kanunsuz yaptığı işlerin her
zaman geri alınabileceği, oysa bakılan bu davada işlemin davacının gerçek dışı beyanı
veya hilesi nedeniyle değil davalı idarenin hatasına dayandığı bu durumda açık hataya
dayalı olduğunun kabulüne olanak bulunmayan davacının hizmet sözleşmesinin
davacının göreve başlatıldığı tarihten itibaren idari dava açma süresi geçirildikten sonda
feshine ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı…” gerekçesiyle işlemi iptal
etmiştir.
Kararın idare tarafından temyiz edilmesi üzerine Danıştay 12.Dairesi tarafından
idare mahkemesinin kararı yerinde görülmemiş ve bozulmuştur. İlk derece mahkemesin
ilk vermiş olduğu kararda direnmesi sonucunda konu İdari Dava Daireleri Kurulu önüne
gelmiştir. İdari Dava Daireleri Kurulu: “…Danıştay Onikinci Dairesinin kararında
belirttiği üzere dava konusu işlemin tesis edildiği tarihteki 17 Mart 1987 günlü 19403
sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Eski Hükümlülerin İstihdamı Hakkında Tüzük"te
amme hizmetinden yasaklananların atamalarının yapılabileceğine ilişkin hüküm
bulunmamakta olup idareler mevzuata aykırı olan işlemini her zaman geri alabileceği
hususu da göz önüne alındığında dava konusu işlemde hukuka aykırılık
bulunmamaktadır…447
İdari Dava Daireleri Kurulunun kararında belirttiği “idarelerin hukuka aykırı
gördüğü işlemleri her zaman geri alabilirler” ifadesini, 12.Dairenin ifade ettiği şekilde
“açık hata” şeklinde yorumlamıştır. Halbuki bu ifadeyi “yok hükmünde olan işlemler”
” gerekçesiyle idare mahkemesi kararının yerinde olmadığına
hükmetmiştir.
447 Danıştay İDDK, 31.1.2003 tarih, E.2002/348 – K.2003/24
124
şeklinde anlamak daha doğru olacaktır. Çünkü söz konusu olayda ilgilinin idarenin
genelgesinde hangi şartların arandığını bilmesi çok da kolay değildir. Bu nedenle,
ilgililerin kolayca anlayamayacağı bir hukuka aykırılık veya hata dışında, idari işlemin
herhangi bir süreyle bağlı olmaksızın geri alınmasında, açık hataya başvurulabilmesi
için yok hükmünde bir işlemin tesis edilmiş olması aranmalıdır. Bir başka ifadeyle idari
işlemin, ilgilinin hilesi veya yanlış beyanıyla tesis edilmesi haricinde her zaman geri
alınabilmesi için, hukuken hiç doğmamış, hukuk aleminde ortaya çıkmamış sayılacak
derecede sakatlanmış olması gereklidir448
.
448 YILDIRIM, “Geri alma”, s.582
125
SONUÇ
Yokluk teorisi ilk olarak özel hukukta ortaya çıkmış, daha sonra toplumsal
ihtiyacın bir sonucu olarak İdare Hukukunda da uygulama alanı bulmuştur. İdare
Hukukunda “yok hükmünde olan işlemler”, kurucu öğelerinde ağır ve açık sakatlıkları
bünyesinde barındıran işlemler olarak tanımlanmaktadır. Yokluk hali en çok
“fonksiyon gaspı” ve “yetki gaspı” çerçevesinde, idari işlemin yetki unsurunda
karşımıza çıkmaktadır. Bunun yanı sıra idari işlemin şekil, sebep ve konu unsurlarında
ortaya çıkan ağır sakatlıklar da, işlemin yok hükmünde sayılmasına yol açmaktadır.
Ancak amaç unsurunda meydana gelen sakatlıklar, amaç unsurunun subjektif niteliği
dolayısıyla, işlemin yoklukla malul olması sonucunu doğurmamaktadır.
İdari işlemin bünyesinde taşıdığı bu ağır sakatlıklar, işlemin idarilik niteliğini
kaybetmesine neden olmaktadır. Yok hükmünde olan işlemlerin, bir idari işlem olarak
nitelendirilmemesi nedeniyle, İdari Yargılama Usulü Kanunun 2 inci maddesinde yer
alan tam yargı davasının konusunu teşkil etmesi de mümkün değildir. Bu durumda,
ortaya çıkan durum fiil yoldan(haksız fiil) başka bir şey değildir. Dolayısıyla, yok
hükmünde olan işlemlerin uygulanması halinde ortaya çıkan zararlardan dolayı idarenin
İdare Hukuku esaslarına göre sorumluluğu da söz konusu olmamaktadır. İdarenin
sorumluluğu yoluna gidilmek istenmesi halinde, haksız fiil esaslarına dayanılarak, adli
yargı merciine başvurulması gerekmektedir.
Bireyler idarilik niteliğini kaybetmiş olan yok hükmünde olan işlemlerle bağlı
değildirler. Bu durum bir bakıma hangi işlemin yoklukla sakat; hangi işlemin iptal
edilebilir nitelikte olduğunun kararının ilgililere bırakılması anlamına da gelmektedir.
Ancak, her ne kadar bireylerin yok hükmünde olan işlemle bağlı olmadığı ifade edilse
de, bir işlemin sağlıklı, sakat veya yok hükmünde olması işlemi tesis eden idare
açısından işlemin uygulanması noktasında bir fark yaratmayacaktır. İdare resen hareket
yetkisi çerçevesinde yoklukla malul olan işleme dayanarak faaliyette bulunabilecek ve
maddi bir takım değişikliklere sebep olabilecektir. Dolayısıyla, bir işlemin yok
hükmünde olduğunun tespitinin bireylerce yapılması, bireyleri tehlikeli durumlarla karşı
karşıya bırakabilecektir. Bu nedenle bireylerin, yok hükmünde olduğunu düşündükleri
126
işleme karşı dava açma yoluna gitmeleri, hak kaybına uğramalarını önlemek açısından
zorunlu bir yol olarak görünmektedir.
Yok hükmünde olan işlemlere karşı açılacak olan dava, idari yargı yerinde
açılacak ve iptal davası formatında incelenecektir. Ancak idari yargıda yokluğun tespiti
adında bir dava türü mevcut değildir. Bu nedenle idari yargı yeri davayı iptal davası
formatında incelemeli, ancak iptal davasından farklı olarak işlemi iptal etmemelidir.
Zira var olmayan bir şeyin ortadan kaldırılması mümkün değildir. İdari yargı mercii bu
durumda işlemin “yok hükmünde olduğunu” ifade etmekle yetinmelidir.
Yok hükmünde olan bir işleme karşı iptali gerektiren sakatlıkların aksine, süre
sınırı olmaksızın dava açılabilecektir. Bu sayede bireyler, idari işlemin doğmasına engel
olacak derecede ağır ve açık sakatlığı bünyesinde barındıran; hukuk dünyasında var
olmamakla birlikte fiili etkilerini gösteren bir işlemle yaşamak zorunda
kalmayacaklardır. Bireylerin yok hükmünde olan bir işleme karşı her zaman dava
açabilmesinin yanı sıra, idare de yoklukla sakat olan bir işlemi, her zaman geri
alabilecektir. Bu nedenle yokluk teorisinin, idarenin hukuka bağlılığının denetlenmesi
ve dolayısıyla hukuk devletinin tesisi açısından etkili bir araç olduğu ifade edilebilir.
Bugün artık idare hukukunda “yokluk teorisi”nin varlığının sorgulanması
teorik bir tartışmadan öteye gitmeyecektir. Zira gerek Danıştay’ın ortaya koyduğu
içtihatlar gerekse doktrinin teoriye yaklaşımı, idare hukukunda yokluk teorisinin
benimsenmiş olduğunun göstergesidir. Bu safhadan sonra artık yokluk teorisi ile ilgili
tartışmanın, bir “varlık” tartışmasından ziyade, bir “kapsam” tartışması şeklinde
sürdürülmesi, hem teorinin gelişmesi hem de bireylerin temel hak ve özgürlüklerinin
korunması açısından daha faydalı olacaktır.
127
KAYNAKÇA
AÇDOYURAN, S.Burak, “İdari İşlemin Yetki Unsuru ve Yetki Unsurundaki
Sakatlıklar”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Dergisi, C. 7, S: 1-2, 1999
AKILLIOĞLU, Tekin, “Saklı Yetki Kavramı”, AİD, C:11 S:3 Eylül 1978
AKILLIOĞLU, Tekin, “Yönetsel İşlemlerde Yürürlüğe Giriş Sorunu”,
AİD, C.12, S.2, Haziran 1979
AKYILMAZ, Bahtiyar, ‘İdare Hukuku’, Konya, Sayram Yayınları, 2004
AKYILMAZ, Bahtiyar, ‘İdari Usul İlkeleri Işığında İdari İşlemin Yapılış
Usulü’, Ankara, 2000
ALİEFENDİOĞLU, Yılmaz, “Yönetsel ve Anayasal Yargıda Yokluk”,
AİD, C.28, S.2, 1995
ASLAN, Zehreddin /
BERK, Kahraman, “İdare Hukuku ve İdari Yargıya İlişkin Temel
Kanunlar”, Alfa Yay., İstanbul, 2002
ARTUKMAÇ, Sadık “Bizde İdarenin Murakabesi”, İstanbul, 1950.
ATAY, Ender Ethem, “İdare Hukuku”, Turhan Kitabevi, Ankara, 2006
AZRAK, Ali Ülkü, “İdarenin Toplumsal Muhatara(Sosyal Risk)
Kuramına Göre Sorumluluğu”, Sorumluluk
Hukukunda Yeni Gelişmeler Sempozyumu III.,
İstanbul, 1980
128
BALKAR, Kemal Galip, “İdari Fiillerle Hususi Hukuk Fiillerinin
Benzerliğinden Doğan Teşhis Hatası ve Bundan
Hasıl Olan Neticeler”, AÜHFD, C.XIII, S.3-4,
Ankara, 1956
BALTA, Tahsin Bekir, “İdare Hukukuna Giriş”, TODAİE Yay., No:117,
Ankara, 1968-1970
BAŞPINAR, Veysel, “Borç Sözleşmelerinin Kısmi Butlanı”, Ankara,
1998
BİLGE, Necip, “Hukuk Başlangıcı”, Turhan Kitabevi, Ankara,
2008
CANDAN, Turgut, “Tespit Davası ve İdari Yargı”, DD, S.72-73,
Ankara, 1989
DEVELLİOĞLU, Ferit, “Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lügat”, Aydın
Kitabevi, Ankara, 1984
DURAN, Lütfi, “İdare Hukuku Dersleri”, İstanbul, 1982
EREM, Faruk, “Türk Ceza Hukuku”, Anakara, 1962
ERKUT, Celal, “İptal Davasının Konusunu Oluşturma Bakımından
İdari İşlemin Kimliği”, Ankara, 1990
ERKUT, Celal, “İdare Hukukunda Yokluk Teorisi”, İHİD, S:1-3,
Yıl: 9, İstanbul, 1988
ERKUT, Celal, “İdari Davaya Konu Olabilecek Kesin ve
Yürütülebilir İşlem Kavramı”, I. Ulusal İdare
Hukuku Kongresi, I.Kitap, İdari Yargı, Ankara,
1990
129
ESENER, Turan, “Hukuk Başlangıcı”, İstanbul, 2001
ESİN, Yüksel /
DÜNDAR, Erol, “Danıştay’da Açılacak Tazminat Davaları”,
Ankara, 1971
ESİN, Yüksel, “Danıştay’da Açılacak Tazminat Davaları”, İkinci
Kitap: Esas,Ankara, 1973
GENÇ, Kamer, “Kamu Gücünün Kullanılması”, İdare Hukuku ve
İdari Yargı ile İlgili İncelemeler III, Ankara, 1980
GİRİTLİ, İsmet, “İdarenin Yetkisini Saptırması”, İstanbul, 1957
GÖZLER, Kemal, “İdare Hukuku”, Cilt I, Ekin Kitabevi, Bursa, 2003
GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref /
DİNÇER, Güven, “İdari Yargılama Usulü”, Ankara, 1996
GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref /
TAN, Turgut, “İdare Hukuku”, Cilt I, Ankara, 2007
GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref /
TAN, Turgut, “İdare Hukuku”, Cilt II, Ankara, 2006
GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref, “Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları”,
Turhan Kitabevi, Ankara, 2008
GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref, “Yönetsel Yargı”, Turhan Kitabevi, Ankara, 2007
GÜNDAY, Metin, “İdare Hukuku”, 9.Bası, İmaj Yay., Ankara, 2004
GÜNEŞ, Turan, “Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organının
Düzenleyici İşlemleri”, Ankara, 1965
130
GÜRAL, Jale, “Hükümsüzlük Nazariyeleri Karşısında Türk
Medeni Kanununun Sistemi”, Ankara, 1953
GÜRAN, Sait, “İdari İşlem”, Hayri Domaniç’e 80. Yaş Günü
Armağanı, C.II, İstanbul, 2001
KABOĞLU, İbrahim.Ö, “Anayasa Hukuku Dersleri”, Legal Yay.İstanbul,
2005
KAPANİ, Münci, “Kamu Hürriyetleri”, Yedinci Baskı(Tıpkı), Yetkin
Yay., Ankara, 1993
KARAVELİOĞLU, Celal, “İdari Yargılama Usulü Kanunu”, 1996
KUNTMAN, Osman, “Yokluğun Tespiti Davaları ile İlgili Bir
İnceleme”, İstanbul Barosu Dergisi , İstanbul, 2010
KURU, Baki, “Medeni Usul Hukuku”, Genişletilmiş 15.Baskı,
Ankara, 2004 Matbaası, İstanbul, 1944
Lemothe-A.L.G.Dutheillet, “İdarenin Haksız Fiil Dolayısıyla Mesuliyeti
Konusunda Fransız Kamu Hukukundaki
Gelişmeler”, AÜHFD çev. Süheyp Derbil, C XVII
S.1-4, Ankara, 1960,
MEMİŞ, Emin, “Anayasa Hukuku Notları”, 4.Baskı, Filiz
Kitabevi, İstanbul, 2005
OĞURLU, Yücel, “İdare Hukukunda Fiili Yol ve Yargısal Denetimi”,
Kamu Hukuku Arşivi, Y.6, Mart 2003
OĞUZMAN, M.Kemal /
BARLAS, Nami, “Medeni Hukuk”, İstanbul, 2003
131
OĞUZMAN, M.Kemal /
ÖZ, M.Turgut, “Borçlar Hukuku Genel Hükümler”, İstanbul, 2000
OKAY, Özge, “İdare Hukukunda Kamu Düzeni Kavramı”,
Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü
Yayımlanmamış Doktora Tezi, İstanbul, 2009
ONAR, Sıddık Sami, “İdare Hukukunun Umumi Esasları”, 1.Cilt,
İstanbul, 1966
ONAR, Sıddık Sami, “İdare Hukukunun Umumi Esasları”, 3.Cilt,
İstanbul, 1966
ÖKÇESİZ, Hayrettin, “Sivil İtaatsizlik”, Afa Yay., 2.Baskı, İstanbul,
1996
ÖZAY, İl Han, “Günışığında Yönetim”, Filiz Kitabevi, İstanbul,
2002
ÖZAY, İl Han, “Günışığında Yönetim II: Yargısal Korunma”,
Filiz Kitabevi, İstanbul, 2004
ÖZDEMİR, Halit Eyüp, “Düzenleyici İşlemlerin Yürürlüğe Girişi”,
Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü
Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul,
2000
ÖZDEMİR, Halit Eyüp, “İdari İşlemin Geriye Yürümezliği İlkesi”, ‘Doç.
Dr. Mehmet Somer’e Armağan’, İstanbul, 2006
ÖZGEN, Eralp, “İdari Tasarruflardaki Sakatlıklar”, AÜHFD,
Cilt:17, S:1-4, Ankara, 1960
132
ÖZGÜLDÜR, Serdar, “İdari İşlemlerin Yol Açtığı Zararlar”, Askeri
Yüksek İdare Mahkemesi 25.Yıl Armağanı,
Ankara, 1998
ÖZSOYLU, Kırdar, “İdari Yargıda Tesbit Davalarının Yeri”, DD, S.68-
69, Ankara, 1988
ÖZYÖRÜK, Mukbil, “İdare Hukuku Dersleri”, Ankara, 1973
SARICA Ragıp, “İdare Hukukunda Yokluk ve Butlan”, Ebül’ula
Mardin’e Armağan, Kenan Matbaası, 1944
SARICA, Ragıp, “İdari Tasarrufların Unsurlarıyla Yokluk Halleri
Arasındaki İlgi”,İstanbul Barosu Mecmuası,
İstanbul, Temmuz 1943
SARICA, Ragıp, ‘Türkiye’de İcra Uzvunun Tanzim Selahiyeti’,
İstanbul, 1943
SARICA, Ragıp, “Hizmet Kusuru ve Karakterleri”, İstanbul, 1949
SARICA, Ragıp, “İdare Ajan ve Memurlarının Şahsi Kusurlarından
Dolayı Şahsan Mesul Tutulmalarının Hukuki
Mesnetleri”, İstanbul, 1949
SARICA, Ragıp, “İdari Kaza”, Cilt I: İdari Davalar, Kenan
Matbaası, İstanbul, 1949
SARICA, Ragıp, “Yoklukla Malül İdari Kararlardan Dolayı İdarenin
Mali Mesuliyeti Meselesi”, Hukuk Fakültesi
Mecmuası, Ayrı Bası, C.XIII, S.3, İstanbul, 1947
ŞAHBAZ, İbrahim, “Anayasa Yargısında Yokluk”, Ankara Barosu
Dergisi, Yıl.56, S.1999/4, Ankara, 1999
133
TAN, Turgut, “İdari İşlemin Geri Alınması”, Ankara, 1970
TANDOĞAN, Sabri, “Objektif ve Subjektif Tasarruflarda Yokluk”,
İdare Hukuku ve İdari Yargı ile İlgili İncelemeler
I, Ankara, 1976
TEKİNAY, Selehattin Sulhi /
AKMAN, Sermet /
BURCUOĞLU, Haluk /
ALTOP, Atilla, “Tekinay Borçlar Hukuku”, 7.Baskı, İstanbul, 1993
ÜSTÜN, Gül, “İdarenin Usul Dışı Fiillerinden: Fiili Yol”,
MÜHF-HAD, C.13, S.1-2, İstanbul, 2007
YASİN, Melikşah, “İdarenin Yıkma Yetkisinin Kullanımının Usul ve
Esasları”, On İki Levha Yay., İstanbul, 2009
YAŞAR, Hasan Nuri, “İdari Yargı, İdari Yargıç ve Yargısal Emir”, Filiz
Kitabevi, İstanbul, 2002
YAŞAR, Hasan Nuri, “İmar Hukuku”, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2008
YAYLA, Yıldızhan, “İdare Hukuku”, İstanbul, 2009
YAYLA, Yıldızhan, “Yer İtibariyle Yetki ve Yokluk”(Karar
İncelemesi), Hukuk Araştırmaları, Cilt I, Sayı 2,
Mayıs-Ağustos 1986
YENİCE, Kazım /
ESİN, Yüksel, “İdari Yargılama Usulü”, Ankara, 1983
134
YILDIRIM, Turan /
KARAN, Nur, “İdare Hukuku I”, On İki Levha Yay., İstanbul,
2009
YILDIRIM, Turan /
YASİN, Melikşah /
ÖZDEMİR, H.Eyüp /
ÜSTÜN, Gül /
OKAY, Özge, “İdare Hukuku II”, On iki Levha Yay., İstanbul,
2010
YILDIRIM, Turan, “Anayasa Mahkemesi Kararlarının Bağlayıcılığı”,
AİD, C.26, S.4, Ayrı Bası, Aralık 1993
YILDIRIM, Turan, “İdari İşlemlerin İptali ve Geri Alınması”,
Yıldızhan Yayla’ya Armağan, İstanbul, 2003
YILDIRIM, Turan, “Strasbourg İdare Mahkemesi”, Askeri Yüksek
İdare Mahkemesi 25.Yıl Armağanı
YILDIRIM, Turan, “Türk İhracat Rejimi ve İlgili Mevzuat”, İstanbul,
1991
YILDIRIM, Turan, “Türkiye’nin İdari Teşkilatı”, Alkım Yay.,
İstanbul, 2007
YILDIRIM, Turan, “İdari Yargı”, Beta Yay., İstanbul, 2009
YILDIRIM, Turan /
AYANOĞLU, Sedat, “Funda ve Makilik Alanlar Hakkında Yargıtay
İçtihadı Birleştirme Kararının Değerlendirilmesi”,
İ.Ü. Orman Fakültesi Dergisi, İstanbul, Seri:B,
C.43, S.3-4, İstanbul