T.C MARMARA ÜNİVERSİTESİ

SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ HUKUK ANABİLİM DALI

KAMU HUKUKU BİLİM DALI

DANIŞTAY KARARLARI ÇERÇEVESİNDE YOKLUK TEORİSİ

YÜKSEK LİSANS TEZİ

HÜSEYİN MELİH ÇAKIR

İstanbul 2010

T.C MARMARA ÜNİVERSİTESİ

SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ HUKUK ANABİLİM DALI

KAMU HUKUKU BİLİM DALI

DANIŞTAY KARARLARI ÇERÇEVESİNDE YOKLUK TEORİSİ

YÜKSEK LİSANS TEZİ

HÜSEYİN MELİH ÇAKIR

Danışman: Prof. Dr. TURAN YILDIRIM

İstanbul 2010

i

İÇİNDEKİLER

İÇİNDEKİLER………………………………………………………………………...…i

KISALTMALAR……………………………………………………………………..….v

GİRİŞ ……………………………………………………………………………………1

BİRİNCİ BÖLÜM

İDARİ İŞLEMİN YOKLUĞU

I- İdari İşlem Kavramı:…………………………………………………………2

II- Hukuki İşlemlerin Hükümsüzlüğü……………………………………….......4

A) Özel Hukuktaki Hükümsüzlükler ve Bunlara Uygulanan Yaptırımlar…..5

1) Yokluk…….……………………………………………………………...5

2) Butlan……………….…………………………………………………....6

3) İptal Edilebilirlik………….……………………………………………...7

B) İdare Hukukundaki Hükümsüzlükler ve Bunlara Uygulanan

Yaptırımlar……………………………………………………………………….9

1) Butlan……….…………………………………………………………..10

2) Yokluk……….………………………………………………………….11

3) İdare Hukukunda Yokluk ve Butlan Arasındaki Farklar…………….....13

III- İdare Hukukunda Yokluk Türleri…………………………………………..14

A) Maddi Yokluk…………………..………………………………………15

B) Hukuki Yokluk (Yok Hükmünde Sayma)…………..………...…….….18

1) Yetki Unsuru Açısından Yok Hükmünde Olan İdari İşlemler………….20

a) Fonksiyon Gaspı……………..………………………….………21

aa) Yasama Organın Yetkisinde Olması Sebebiyle Fonksiyon Gaspı

Teşkil Eden İşlemler…………………………..………………………22

ab) Yargı Organın Yetkisinde Olması Sebebiyle Fonksiyon Gaspı

Teşkil Eden İşlemler………………..……………………….…….......28

b) Yetki Gaspı……..………………………………………………30

ba) İdare Teşkilatı İçinde Olup Olmama Bakımından Yetki Gaspı ile

Yapılan İşlemler…………….……….………………………………..30

ii

bba) İdare Örgütü İçinde Yer Almayanlar Tarafından Yetki

Gaspı ile Yapılan İşlemler……..…………………………....31

bbb) İdare Örgütü İçinde Yer Alanlar Tarafından Yetki Gaspı

ile Yapılan İşlemler…...…………..…………………….…...34

bb) Yetki Unsurunun Görünümleri Bakımından Yetki Gaspıyla Yapılan

İşlemler………….............................………………………………….38

bba) Yer Yönünden Yetkisizlik Nedeniyle Yok Hükmünde

Olan İşlemler……..………………………………………….38

bbb) Zaman Yönünden Yetkisizlik Nedeniyle Yok Hükmünde

Olan İşlemler……..………..………….…………….……….40

bbc) Kişi Yönünden Yetkisizlik Nedeniyle Yok Hükmünde

Olan İşlemler……………..………………………………….42

bbd) Konu Yönünden Yetkisizlik Nedeniyle Yok Hükmünde

Olan İşlemler………..………………………..………….…..44

c) Ağır ve Açık Yetki Tecavüzü……….………..…………………45

2) Şekil Unsuru Açısından Yok Hükmünde Olan İdari İşlemler………….49

a) Yayımlanma Koşulunu Yerine Getirmeyen Düzenleyici İşlemler……51

b) Varlık Şartı Olan Şekle Uyulmaksızın Yapılan İşlemler……………...53

3) Sebep Unsuru Açısından Yok Hükmünde Olan İdari İşlemler……….55

a) İlgilinin Talep ve Rızası Bulunmaksızın Yapılan İşlemler…..……..…57

b) Yok Hükmünde Olan bir İşleme Dayanılarak Yapılan İşlemler……....58

4) Konu Unsuru Açısından Yok Hükmünde Olan İdari İşlemler………….60

a) Konusu İmkansız Olan İşlemler……………...………………….…….61

b) Üst Hukuk Normuna Aykırılık Taşıyan Düzenleyici İşlemler.…….....63

c)İptal Edilen İdari İşlemle Aynı Nitelikte Tesis Edilen İşlemler.............66

5) Amaç Unsuru Açısından Yok Hükmünde Olan İdari İşlemler................69

iii

İKİNCİ BÖLÜM

YOK HÜKMÜNDE OLAN İŞLEMLERİN UYGULANMASINDAN DOLAYI

İDARENİN SORUMLULUĞU

I- İdarenin Sorumluluğu………..……………………………………………...71

A) İdarenin İdare Hukuku Alanındaki Sorumluluğu…….………………....72

1) Kusur Sorumluluğu……………………………………………………..72

2) Kusursuz Sorumluluk…………………………………………………...73

a)Tehlike Esası……………………...……………………….……….......73

b)Kamu Külfetleri Karşısında Eşitlik Esası…………………………...…73

c)Sosyal Risk……………………………………………………………..74

B) İdarenin Özel Hukuk Alanındaki Sorumluluğu…..…………………….74

II- Yok Hükmünde Olan İşlemlerden Dolayı İdarenin Sorumluluğu Hakkında

İleri Sürülen Görüşler………………………………………………………..75

A) İdarenin Sorumluluğunun Var Olmadığını Söyleyen Görüş……………75

B) İdarenin Sorumluluğunu Fiili Yol’a Dayandıran Görüş…….……….....77

1) İcrai Bir Eylemin Olması………..………………………………….......78

2) Hukuka ve Usule Açık Bir Aykırılık…………….....…………………..80

3) Mülkiyet Hakkı veya Bir Kamu Özgürlüğüne Tecavüz…………...…...81

C) Sorumluluğu Hizmet Kusuruna Dayandıran Görüş………..…………...82

1) Hizmet Kusuru – Kişisel Kusur Ayrımı…………………..……………83

2) Görevli Yargı Yeri………………..………………………………….…87

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

YOK HÜKMÜNDE SAYMANIN SONUÇLARI

I- Yok Hükmünde Olan İşlemler Hukuki Sonuç Doğurmazlar…………..........89

A) Yok Hükmünde Olan İşlemlere Karşı İlgilinin Direnme Hakkı ....…….89

B) Yok Hükmünde Olan İşlemlere Karşı Koyma ve “Sivil İtaatsizlik”

İlişkisi………………………………………..…………………..……………..90

II- Yokluk İddiası Duruma Göre Adliye veya İdare Mahkemelerinde

İncelenebilir…………………………………………………………………91

A) Yokluğun Adli Yargı’da Tespiti .............................................................92

iv

B) Yokluğun İdari Yargıda Tespiti………….…………………..……...….96

C) Yokluğun İdarece Tespiti………………………………………………98

1) Yokluğun İşlemle İlgisi Olan Her İdari Makamca Tespit Edilebilmesi..99

2) Yokluğun İşlemi Yapan İdari Makamca Tespit Edilebilmesi…….…...100

III- Yok Hükmünde Olan İşlemlerin İptal Davasına Konu Olması Sorunu .......101

A) İdari Yargıda Tespit Davasının Varlığı Sorunu.....................................103

B) Yok Hükmünde Olan İşlemlerin İdari Yargıda Tespiti.........................104

C) İdare Yargıcının Yok Hükmünde Olduğunu Ortaya Koyduğu İşlemler

Hakkında Verdiği Kararlar ……………………………………………….…..106

1) Fransa’daki Durum…………...………………………….……………106

2) Türk Hukukundaki Durum……………………………….……………107

3) Kesin ve Yürütülebilir İşlem ile Yok Hükmünde Olan İşlem Ayrımı...108

IV- Bir İşlemin Yokluğunun Herkes Tarafından İleri Sürülmesi Sorunu……...111

V- Bir İşlemin Yokluğu Her Zaman İleri Sürülebilir………………………….113

VI- Yokluk Resen Dikkate Alınır………………………………………………115

VII- Yok Hükmünde Olan İşlemler Her Zaman Geri Alınabilir……...………...119

SONUÇ………………………………………………………………………………..125

KAYNAKÇA…………………………………………………………………………127

v

KISALTMALAR

AİD. Amme İdaresi Dergisi

AÜHFD. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

AYİMD. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Dergisi

Bkz. Bakınız

C. Cilt

DD. Danıştay Dergisi

DKD. Danıştay Karaları Dergisi

Dn. Dip Not

DVDDGK. Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu

E. Esas

HD. Hukuk Dairesi

İBBGK. İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu

İBK. İçtihadı Birleştirme Kurulu

İDD. İdari Dava Daireleri

İDDK. İdari Dava Daireler Kurulu

İHİD. İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi

İYUK. İdari Yargılama Usulü Kanunu

K. Karar

RG. Resmi Gazete

S. Sayı

vi

s. Sayfa

vd. Ve devamı

Y. Yıl

Yay. Yayınları

GİRİŞ

Yokluk Teorisi, gerek özel hukuk gerekse idare hukuku alanında

benimsenmekte, yargı mercileri kararlarında teoriye yer vermektedirler. Buna karşın, ne

doktrinde ne de yargı kararlarında yokluk teorisinin uygulama alanı kesin çizgilerle

belirlenememiştir. Yokluk teorisini idare hukuku açısından inceleyen ve üç bölümden

oluşan bu çalışma kapsamında, Danıştay içtihatları çerçevesinde teorinin uygulama

alanı belirlenmeye çalışılacaktır.

Birinci bölümde “yokluk” kavramının idare hukuku açısından ne anlama geldiği

ortaya koyulduktan sonra, idari işlemin yok hükmünde sayılmasını gerektirecek olan

sakatlıkların neler olduğu idari işlemin unsurları açısından ele alınacak ve idari işlemin

hangi unsurları açısından yokluk teorisinin uygulanabilir olduğu tartışılacaktır.

İkinci bölümde, yok hükmünde olan işlemin uygulanması sonucunda zararın

ortaya çıkması halinde, idarenin ortaya çıkan zarardan sorumlu tutulup tutulamayacağı;

sorumlu tutulacaksa sorumluluğun hangi esasa dayanacağı incelemeye tabi tutulacak ve

bu konu hakkında doktrinde ileri sürülen görüşlere yer verilecektir.

Üçüncü bölümde ise, bir işlemin yok hükmünde olmasının ortaya çıkardığı

sonuçlar Danıştay’ın bu konuda ortaya koyduğu içtihatlar ekseninde ayrıntılı bir şekilde

incelenecektir.

2

BİRİNCİ BÖLÜM

İDARİ İŞLEMİN YOKLUĞU

I- İdari İşlem Kavramı

İdari işlem, kavramı hakkında mevzuatta herhangi bir tanıma rastlanmamaktadır.

Bu boşluk doktrin ve yargı içtihatlarıyla doldurulmak istenmiş; gerek doktrinde gerekse

yargı içtihatlarında idari işlem kavramı tanımlanmıştır.

İdari işlemler temelde bir hukuksal işlemdir1. Hukuksal işlem ise, hukuk

düzeninin uygun gördüğü belirli bir hukuki sonucu elde etmek için iradenin

açıklanmasıdır2. Bir hukuksal işlem olan idari işlemin de hukuki sonuç doğurabilmesi

için, bir irade açıklaması ve bu iradenin belli bir sonuca yönelmiş olması unsurlarını

birlikte taşıması gerekmektedir. Ancak bir işlemin yalnızca bu unsurları taşıması, o

işleme idarilik niteliğini kazandırmaya yetmez. Çünkü idari işlemi oluşturan irade,

hukuki işlemlerdekinden farklı özelliklere sahiptir3

Nitekim Anayasa Mahkemesi bir kararında idari işlemi, “bir kamu kurumunca

ya da idare örgütü içinde yer alan bir idari makamca verilmiş olan ve idarenin idare

hukuku alanında gördüğü idari faaliyetlerle ilgili bulunan tasarruf veya kararlar” olarak

tanımlamıştır

.

4

Danıştay, Anayasa Mahkemesi’nin tanımını kapsayan, idari işlemin özelliklerini

de içeren daha ayrıntılı bir idari işlem tanımı ortaya koymuştur. Danıştay 10.Dairesi’ne

göre idari işlem, “…idari makamların idare işlevleriyle

.

5

1 AKYILMAZ, Bahtiyar, “İdari Usul İlkeleri Işığında İdari İşlemin Yapılış Usulü”, Ankara, 2000, s.24

ilgili ve kamu gücüne

2 BİLGE, Necip, “Hukuk Başlangıcı”, Turhan Kitabevi, Ankara, 2008, s.263; ESENER, Turan, “Hukuk Başlangıcı”, İstanbul, 2001, s.25 3 ERKUT, Celal, “İptal Davasının Konusunu Oluşturma Bakımından İdari İşlemin Kimliği”, Ankara, 1990, s.9 4 Anayasa Mahkemesi, 15.04.2004 tarih, E.2004/26 – K.2004/51, RG; 11.08.2004, S.25550, www.anayasa.gov.tr (Bundan sonra aksi belirtilmeyen Anayasa Mahkemesi kararlarına, Anayasa Mahkemesinin resmi internet sitesindeki bilgi bankasından ulaşılmıştır); Aynı Yönde bkz. Anayasa Mahkemesi, 25.05.1976, E.1976/1 – K.1976/28, RG; 16.08.1976, S.15679 5 DURAN idare işlevini şu şekilde tanımlamıştır; “Devletin yasama ve yürütme erklerinin saptadığı siyasi yönde ve hukuki çerçeve içerisinde, toplumun düzenli ve uygarca yaşamını sağlamak ve sürdürmek için, (esas itibariyle) kamu gücü ve usulleri kullanılarak doğrudan, devamlı ve ahenkli surette kamusal faaliyetlerin yürütülmesidir”. DURAN, Lütfi, “İdare Hukuku Dersleri”, İstanbul, 1982, s.10

3

dayanarak kamu hukuku alanında tesis ettikleri tek yanlı, doğrudan uygulanabilir

nitelikte ve ilgililerin hukuki durumlarını etkileyen hukuki tasarruflardır6

Görüldüğü gibi, Danıştay’da Anayasa Mahkemesi gibi idari işlemi temelde,

idarenin, idare hukuku alanında tesis ettiği tasarruflar olduğunu belirttikten sonra, tek

yanlılık, icrailik gibi özelliklerini de zikretmektedir.

”.

Bu tanımlardan da anlaşılacağı üzere yüksek yargı yerleri idari işlemi tespit

etmek amacıyla organik ve maddi olmak üzere iki ölçüt kullanmaktadırlar7

Organik ölçüt, kamu hukuku alanında işlemlerin organik ayrımı bunların

Anayasanın öngörmüş olduğu üç organdan (Yasama-Yürütme-Yargı) hangisi tarafından

yapıldığının ortaya konulması anlamına gelmektedir

.

8. Bu ölçüt açısından idari işlem, bir

idari makam tarafından yapılan işlemdir9. Ancak idari işlemler sadece idare tarfından

yapılmazlar. Yasama10 ve yargı11 organları tarafından da idari işlemler

yapılabilmektedir. Yine kendilerine kamusal görevler verilmiş bazı özel hukuk

kişilerinin de bu görevleri ile ilgili olarak kamusal yetki kullanıp idari işlem

yapabileceği kabul edilmektedir12

Ayrıca idare, özel hukuk kurallarıyla ve tamamen özel hukuk rejimi

çerçevesinde çeşitli işlemler yapabilmektedir. İdarenin bu tür işlemleri idari nitelikte

.

6 Danıştay 10.Dairesi, 26.11.2007 tarih, E.2006/2232 – K.2007/6691, www.danistay.gov.tr (Bundan sonra aksi belirtilmeyen Danıştay kararlarına, Danıştayın resmi internet sitesindeki bilgi bankasından ulaşılmıştır); Aynı Yönde bkz. Danıştay 2.Dairesi, 9.11.2007 tarih, E.2007/1282 – K. 2007/4240; Danıştay 10.Dairesi, 26.11.2007 tarih, E.2005/6693 – K.2007/5655 7 GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref / TAN, Turgut, “İdare Hukuku”, Cilt I, Ankara, 2007, s.420 8 ÖZAY, İl Han, “Günışığında Yönetim”, İstanbul, 2002, s.337 9 AKYILMAZ, Bahtiyar, “İdare Hukuku”, Konya, 2004, s.261 10 ‘…İdare işlevine ait işlemlerin yasama organınca yapılmış olması, işlemin idari niteliğini değiştirmeyeceği gibi, bunların yargısal denetim dışında bırakılması hukuki sonucunu da doğurmaz… Bu nedenle, yürütme erki içinde bulunan bir üst kurula(RTÜK) kamu görevlisi atanmasına ilişkin uyuşmazlık konusu TBMM kararı, idare fonksiyonuyla ilgili olduğundan, iptal davasına konu edilebilecek nitelikte bir idari işlem olduğu açık olup, Mahkemece uyuşmazlığın esasına girilerek bir karar verilmesi gerekirken, davanın incelenmeksizin reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir...’ Danıştay 5.Dairesi, 24.1.2007 tarih, E.2005/5627 – K.2007/72 11 ‘İdari yönden Adalet Bakanlığına bağlı olan; ancak, yargılama görevi kapsamında yürüttükleri hizmet nedeniyle Adalet Bakanlığı’nın ajanı konumunda olmayan savcıların verdiği kararlardan dolayı, yürütme fonksiyonu içinde yer alan Adalet Bakanlığı’nın sorumlu tutulmasına olanak bulunmamakta ise de…yargı kararıyla kaldırılan gıyabi tutuklama kararının kayıtlardan silinmesinin…Cumhuriyet Savcıları yönünden yargılama fonksiyonu dışındaki idari bir göreve ilişkin olduğundan, Adalet Bakanlığına karşı açılan davanın idari yargıda görülmesi gerekmektedir…bu hususlar göz ardı edilerek davanın Adalet Bakanlığına ilişkin olarak görev yönünden reddi yolunda verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.’ Danıştay 10.Dairesi, 18.6.2008 tarih, E.2006/6131 – K.2008/4559, DD, S.120, s.306 12 YAYLA, Yıldızhan, ‘İdare Hukuku’, İstanbul, 2009, s.110; GÖZÜBÜYÜK / TAN, C.1, s.420

4

olmadığı gibi; bunlara uygulanacak hukuk da idare hukuku değildir13. Bu nedenle idari

işlemin belirlenmesi bakımından organik ölçüt yeterli görülmemekte ve bir başka ölçüte

daha ihtiyaç duyulmaktadır14

Maddi ölçüte göre, bir işlemin idari işlem sayılabilmesi için, idare hukuku

alanında yürütülen bir faaliyete ilişkin olması gerekir

.

15. Bir başka deyişle; hangi organ,

makam ve kişi tarafından yapılırsa yapılsın, “idare işlevi” alanında gerçekleştirilen

işlemler idari işlemlerdir16

Bugün idari yargı mercilerinin, idari işlemin tespitinde zaman zaman organik

ölçütü kullanmalarına karşın

.

17; çoğunlukla her iki ölçütü birlikte kullandıklarını

söyleyebiliriz. Mukayeseli hukukta idari işlemler idari usul yasalarında

tanımlanmaktadır. Bizde de taslak halinde olan Genel İdari Usul Kanunu’nda idari

işlemin tanımı18

verilmekle beraber; metin henüz yasalaşma aşamasına gelememiştir.

Metnin yasalaşmasıyla birlikte yargı kararlarında büyük ölçüde çözümlenmiş olan idari

işlem pozitif dayanağa kavuşmuş olacaktır.

II- Hukuki İşlemlerin Hükümsüzlüğü

Hukuki bir sonucu doğurmak üzere yapılan irade beyanı olarak tanımlanan

hukuki işlemin19

13 ERKUT, işlem, s.11

, yöneldiği hukuki sonuçları meydana getirebilme gücünden yoksun

olduğu takdirde hükümsüzlüğünden(geçersizliğinden) bahsedilir. Hukuki işlemdeki

14 DURAN, s.396 15 GÖZÜBÜYÜK / TAN, C.1, s.420 16 DURAN, s.397 17“ Bir işlemin "idari işlem" olarak tanımlanabilmesi için, o işlemin idari bir makam tarafından tesis edilmiş olması gerektiği kabul edilmektedir. Kuvvetler ayrılığı ilkesini benimsemiş olan Anayasamızda, TBMM'nin görev ve yetkileri "Yasama" bölümünde düzenlenmiştir. Bu haliyle gerek TBMM Genel Kurulunca kabul edilerek oluşturulan Türkiye-ABD Parlamentolar arası Dostluk Grubu'nun ve Grubun organlarının, gerekse bu organlarca tesis edilen işlemlerin iptali istemiyle başvurulan TBMM Başkanlığının Anayasa sistemimiz içinde "idari makam" olarak düşünülmesi mümkün bulunmamaktadır. Dolayısıyla TBMM Başkanlığınca, Türkiye-ABD Parlamentolar arası Dostluk Grubu Yönetim Kurulu ile Denetleme Kurulu üyelikleri ve başkanlığı seçimleri hakkında tesis edilen işleme karşı açılan bu davada, dava konusu işlem TBMM Başkanlığının bir tasarrufu olduğundan, yasama tasarrufu niteliğine bürünmekte ve bu konudaki davaların idari yargı yerlerinin denetimine tabi tutulmasına olanak bulunmamaktadır.” Danıştay 10.Dairesi, 13.11.2007 tarih, E.2006/1095 – K.2007/5137 18 Genel İdari Usul Kanunu Tasarısı m.4/c: İdarî işlem, İdarî makamların kamu gücü ve usullerini kullanarak, tek yanlı iradeleriyle yapmış oldukları, hukukî etki ve sonuç doğuran işlemleridir. 19 ESENER, s.25

5

hükümsüzlüğün çeşitli dereceleri ve görünümleri vardır20. Bu görünümler ve bunlara

uygulanan yaptırımlar, hukuki işlemin unsurlarındaki eksiklik veya sakatlığın niteliğine;

özel hukuk ya da idare hukukunda ortaya çıkmasına göre farklılık arz etmektedirler21

A) Özel Hukuktaki Hükümsüzlükler ve Bunlara Uygulanan Yaptırımlar

.

Bu nedenle hukuki işlemlerin hükümsüzlüğünü ve bu hükümsüzlüklerin yaptırımlarını,

özel hukuk ve idare hukuku açısından ayrı ayrı incelemek gerekmektedir.

1) Yokluk

Yokluk kavramı ilk defa evlenmenin hükümsüzlüğü dolayısıyla hukuk sahasına

girmiştir. Bu yok evlenme kavramı, aynı cinsten iki kimse arasında yapılan

evlenmelerin yaptırımının ne olduğu konusunda kanunda bir düzenleme olmaması

sebebiyle, “kanununa dayanmayan bir butlan sebebi kabul edilemez” prensibinin

sonucu olarak ortaya çıkmıştır22

Yokluk kavramı ilk ortaya çıktığı zamanlarda, sadece bir hukuki işlemin niteliği

itibariyle sahip olması gereken doğal, fiili unsurlardan birinin bulunmamasının

yaptırımı olarak kabul edilmekteyken; daha sonra evlenme memuru önünde yapılmamış

veya eşlerin muvaffakatları bulunmaksızın gerçekleştirilmiş evlenmelerde de

uygulanmaya başlanmıştır. Zamanla kapsamı genişleyen yokluk, hukuki işlemin

mevcudiyeti için zorunlu olan asli, doğal ve kanuni unsurlardan birinin mevcut

olmamasının bir yaptırımı olarak uygulanır hale gelmiştir

.

23

Bugün yokluk kavramı, bir hukuki işlemin kurucu unsurlarının tamam olmaması

şeklinde tanımlanmaktadır

.

24. Yokluk yaptırımı, kurucu unsurlarında eksiklik olan bir

işlemin hukuken varlık kazanmasına engel teşkil etmektedir25

20 TEKİNAY, Selehattin Sulhi / AKMAN, Sermet / BURCUOĞLU, Haluk / ALTOP, Atilla, “Tekinay Borçlar Hukuku”, 7.Baskı, İstanbul, 1993, s.374-375

. Yokluk halinde, hukuki

işlem ve onun hedeflediği ilişki hiç doğmamıştır. Örneğin, bütün hukuki işlemlerde

21 OĞUZMAN, M.Kemal / BARLAS, Nami, “Medeni Hukuk”, İstanbul, 2003, s.142 22 GÜRAL, Jale, “Hükümsüzlük Nazariyeleri Karşısında Türk Medeni Kanununun Sistemi”, Ankara, 1953, s.55 23 GÜRAL, s.56-57 24 OĞUZMAN / BARLAS, s.142-143 25 GÜRAL, s.61

6

temel unsuru teşkil eden irade beyanı veya irade beyanının yerini tutan bir davranış

mevcut olmadıkça bir hukuki işlemin varlığında bahsedilemez26

Bunun yanı sıra yokluk hali, mevzuatta pozitif olarak da düzenlenmiştir.

Örneğin 534 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’nun, kat malikleri kurulu kararlarına karşı kat

maliklerinin hangi şartlar dahilinde ve ne sürede dava açabileceğine ilişkin düzenleme

getiren, 33 üncü maddesinde, “…kat malikleri kurulu kararlarının yok veya mutlak

butlanla hükümsüz sayıldığı durumlarda süre koşulu…” aranmayacağı ifade

edilmektedir. Yine 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 163 üncü maddesine göre:

“…Avukatlık ücret tavanını aşan sözleşmeler, bu Kanunda belirtilen tavan miktarında

geçerlidir. İfa edilmiş sözleşmenin geçersizliği ileri sürülemez. Yokluk halleri hariç,

avukatlık sözleşmesinin bir hükmünün geçersizliği, bu sözleşmenin tümünü geçersiz

kılmaz.”

.

Bir hukuki işlemin yokluğu her zaman, ilgili herkes tarafından ileri

sürülebilmektedir. İşlemin hükümsüz kılınması için bir dava açmaya gerek yoktur.

Açılmış herhangi bir davada, bir hukuki işlemin yokluğu anlaşılırsa, yokluğu kimse ileri

sürmemiş olsa dahi hakim yokluğu resen dikkate alır27

.

2) Butlan

Bir hukuki işlemin kurucu unsurları tamam olmakla beraber, geçerlilik

şartlarından kamu düzenini ilgilendirecek önemde bulunanların gerçekleşmemiş olması

halinde o hukuki işlem batıldır; bir diğer ifadeyle kesin hükümsüzdür28

Her hukuk sisteminde birbirinden farklı sebepler, butlan sebebi olarak kabul

edilmiştir. 818 sayılı Borçlar Kanununun 20 inci maddesinden hareket ederek hukuki

işlemin butlanını gerektiren sebepler, irade beyanında bulunan kimsenin ehliyetsizliği,

işlemin konusunun emredici hukuk kurallarına, kamu düzenine, genel ahlaka ve

.

26 OĞUZMAN / BARLAS, s.144 27 GÜRAL, s.61; OĞUZMAN / BARLAS, s.144 28 BAŞPINAR, Veysel, “Borç Sözleşmelerinin Kısmi Butlanı”, Ankara, 1998, s.23; OĞUZMAN, M.Kemal / ÖZ, M.Turgut, “Borçlar Hukuku Genel Hükümler”, İstanbul, 2000, s.131

7

şahsiyet haklarına aykırı veya imkansız olması, hukuki işlemin geçerliliği için gerekli

olan şekle uyulmaması ve hukuki işlemin muvazalı olması şeklinde ifade edilebilir29

Medeni hukukta yokluk ve butlan ayrılığının somutlaştığı noktalar mevcut

olmakla birlikte

.

30; bu iki sakatlık hali çoğu kez birleşmektedir. Hatta medeni kanunların

hemen hepsi mutlak butlanın yanında ayrıca bir yokluk halinden bahsetmeyi gerekli

görmemektedir. Çünkü Medeni Hukukta, gerek butlan gerekse yokluk halinde, tasarruf

doğurduğu ve doğuracağı hükümlerle birlikte, mutlak surette ve ortaya çıktığı andan

itibaren hukuk aleminden kalkmaktadır31. Yine her iki hükümsüzlük halinde de, açılmış

bir davada işlemin butlanı ya da yokluğu anlaşılırsa hiç kimse ileri sürmemiş olsa dahi

hakim işlemin hükümsüzlüğünü resen dikkate almak zorundadır32

Buna karşın istisnai bazı hallerde, butlan iddiasının hakkın kötüye kullanılması

şeklini alması; batıl sözleşmelerin tahvil yoluyla kurtarılabilmesi ve bazı tazminat

iddialarına esas olabilmesi mümkün olduğu halde, yoklukta böyle sonuçlar meydana

gelmemektedir

.

33

.

3) İptal Edilebilirlik

İptal edilebilir nitelikteki işlemler, var olmaları için gerekli olan kanuni

unsurların hepsine sahiptirler ve geçerli bir şekilde hukuk aleminde ortaya çıkarlar.

Ancak bu işlemlerin geçerlilik unsurları kanunun aradığı şekilde tam ve kusursuz

29 OĞUZMAN / BARLAS, s.145 30 “Evlenmede yokluk butlandan tamamen ayrı ve bağımsızdır. Mutlak butlan ile sakat olan bir evlenme hakimin hükmü ile feshedilinceye kadar hukuki varlığını koruduğu gibi; fesih tarihine kadar doğmuş olan sonuçlarda saklı kalır. Halbuki evlenecek olan tarafların aynı cinsiyette olması veya evlendirme memuru önünde beyan edilmeyen evlenme iradesi gibi hallerde kanunda açık bir hükme gerek olmaksızın ve böyle bir hüküm mevcut olmadığı halde evlenme hiç gerçekleşmemiştir ve “yok”tur.” ONAR, “İdare Hukukunun Umumi Esasları”, Cilt I, İstanbul,1966, s.325; OĞUZMAN / BARLAS, s.144 “743 Sayılı Türk Kanunu Medenisinin 109 ve 4721 Sayılı Medeni Kanunun 142. maddesi; evlendirme memurunun evleneceklerden her birine birbirleriyle evlenmek isteyip istemediklerini soracağını, evlenmenin, tarafların olumlu sözlü cevaplarının verildiği anda oluşacağını, memurun evlenmenin tarafların karşılıklı rızası ile kanuna uygun olarak yapılmış olduğunu açıklayacağını ve evliliği bu şekilde hükme bağlamıştır. Toplanan delillerden; evlendirme işleminin 1.7.1998 tarihinde, Bingöl İ Köyü muhtarlığınca yapıldığı ve kocanın bu evlendirme işlemine katılmadığı, Şükrü yerine babası Ahmet'in iştirak edip tutanağı imzaladığı anlaşılmaktadır. Bu açıklama karşısında evlenme yok hükmündedir.” Yargıtay 2.HD, 13.01.2004 tarih, E.2003/16618 / K.2004/183, 31 ERKUT, Celal, “İdare Hukukunda Yokluk Teorisi”, İHİD, S.1-3, Yıl: 9, İstanbul, 1988, s.70 32 OĞUZMAN / ÖZ, s.130-131; TEKİNAY / AKMAN / BURCUOĞLU / ALTOP, s.375-376 33 TEKİNAY / AKMAN / BURCUOĞLU / ALTOP, s.378

8

değildir. Bu unsurlar ya noksan ya da fesatla sakatlanmıştır. Buna karşın kanun böyle

bir işlemi geçerli gibi kabul ederek, onu işlemin yapıldığı andan itibaren bir

hükümsüzlüğe maruz bırakmamaktadır. Yani işlem kanundan dolayı hükümsüz değildir;

ancak iptal edilebilir niteliktedir34

Bu tarz hükümsüzlük hali çeşitli görünümlerde ortaya çıkmaktadır. Bunların

ortak yanları, sakat işlemin tam olarak hükümsüz hale gelmesi için, ihlal edilen

geçerlilik şartı ile korunan tarafa bir iptal hakkı tanınmış olmasıdır. Bu bozucu yenilik

doğuran bir haktır ve kullanılmasıyla işlem kesin olarak hükümsüz hale gelir

.

35

İptal edilebilirlik başlığı altında toplanan hükümsüzlük hallerinin bir bölümünü

“düzelebilir hükümsüzlük” hali oluşturmaktadır. Bu hükümsüzlük halinde iptal hakkı

sahibi işlem ile başlangıçtan beri bağlı değildir. Fakat kanunda gösterilen süre içerisinde

iptal hakkı sahibi bu hakkını kullanamazsa veya henüz süre bitmeden iptal hakkından

feragat ederse işlem geçerli hale gelmektedir. Bir sözleşmede bir tarafın irade beyanının

hata, hile veya tehdit sebebiyle fesada uğraması halinde düzelebilir hükümsüzlük söz

konusudur(BK m.31)

.

36

İptal edilebilirlik hallerinin bir diğer grubunu ise “bozulabilir geçerlilik” yaratan

durumlar oluşturmaktadır. Bu halde geçerlilik şartlarının eksikliğine rağmen hukuki

muamele başlangıçtan itibaren hüküm doğurur. Ancak iptal hakkı sahibi iptal hakkını

kullanarak, işlemi baştan beri hükümsüzleştirebilir. İptal hakkı yine süresi içinde

kullanılmalıdır. Bozulabilir geçerlilik haline örnek olarak akitte bir tarafın gabin’e(BK

m.21) maruz kalması gösterilebilir

.

37

.

34 GÜRAL, s.36 35 OĞUZMAN / BARLAS, s.147-148 36 OĞUZMAN / BARLAS, s.148 37 OĞUZMAN / BARLAS, s.148

9

B) İdare Hukukundaki Hükümsüzlükler ve Bunlara Uygulanan

Yaptırımlar

İdare hukuku sahasında sakatlıklar ve idari yargı yerlerince bunlara uygulanan

yaptırımlar medeni hukuktan farklıdır. Medeni hukukta ilişkiler fertler arasında eşit hak

ve menfaatlere dayanmaktadır. Bu nedenle, hukuki işlemlerdeki sakatlıkların etki sahası

daha dardır, nisbidir ve sınırlıdır38. İdare hukukunda ise, hukuki işlemlerin doğurduğu

hükümler bir taraftan idareyi bir takım külfetler yüklerken; diğer taraftan üçüncü

şahıslara ve geniş bir alana etki eder. Bu nedenle işlemin, idareyi bağlayıcı neticeler

doğurması ve üçüncü şahıslara hüküm ifade edebilmesi için, idare hukukuna özgü bir

takım şartları bünyesinde barındırması gerekmektedir39. Başka bir deyişle, idari işlemin

sağlam olması; ortaya konulması sırasında uyulması gerekli olan şartlardan bir veya

birkaçının yok ya da noksan bulunmaması gerekmektedir40

Hukuk düzeni içerisinde bir idari işlem için üç durum söz konusu

olabilmektedir: ilk durumda, idari işlem vardır, hukuken sağlıklı ve geçerlidir. İkinci

durumda, idari işlem var olmakla beraber sakattır; sağlığı ve geçerliliği zedelenmiştir

.

41.

Bu işlemler, iptal edilebilir nitelikte hukuka aykırı olan42 batıl işlemlerdir. Üçüncü

durumda ise irade açıklanmıştır; ancak iradedeki sakatlık öylesine ağırdır ki, sakat dahi

olsa bir idari işlemin ortaya çıkması mümkün değildir43

Buradan hareketle idare hukukundaki hükümsüzlük hallerinin “butlan” ve

“yokluk”tan ibaret olduğunu söylemek mümkündür. Ancak doktrinde Onar, -nadiren

rastlanacağını belirttiği- “çok esaslı butlan” adı altında, “yokluk” ile “butlan” arasında

bir kategori daha olduğunu ileri sürmüştür. Buna göre “çok esaslı butlan”ın olduğu

durumlarda, işlem mevcuttur fakat çok ağır eksikler ve kusurlarla derin ve esaslı bir

tarzda sakattır. Bu durumda herkes, her zaman işlemin iptalini isteyebilir. Bu halin

yokluk ve butlandan ayrıldığı nokta, mevcut olan idari işlemin çok sakat olmakla

. Bu durumdaki işlemler de, yok

hükmünde olan işlemler olarak adlandırılmaktadır.

38 TANDOĞAN, Sabri, “Objektif ve Subjektif Tasarruflarda Yokluk”, İdare Hukuku ve İdari Yargı ile İlgili İncelemeler I, Ankara, 1976, s.41 39ÖZGEN, Eralp, “İdari Tasarruflardaki Sakatlıklar”, AÜHFD, Cilt:17, S:1-4, Ankara, 1960, s.269; ONAR, C.1 s.326; TANDOĞAN, s.40 40 ÖZGEN, s.269; TANDOĞAN, s.40 41 ÖZYÖRÜK, Mukbil, “İdare Hukuku Dersleri”, Ankara, 1973, s.219 42 ERKUT, “Yokluk”, s.70 43 ÖZYÖRÜK, s219

10

beraber idareye izafe edilecek bir işlem olmasıdır44

1) Butlan

. Ancak doktrinde Onar dışında

böyle bir ayrımı benimseyen başka bir yazar bulunmamaktadır. Ayrıca bu ayrımın idari

yargı yerleri tarafından benimsendiğini söylemek de mümkün değildir. Bu nedenle idari

işlemlerde ortaya çıkacak olan hükümsüzlüklerin “yokluk” ve “butlan”; idari yargı

yerlerince bu hükümsüzlüklere uygulanacak olan yaptırımların da “yok hükmünde

sayma” veya “yoklukla malül olma” ve “iptal”den ibaret olduğunu söylemek

mümkündür.

Özel hukukta bir işlemin hukuk düzeni tarafından öngörülen geçerlilik şartlarını

içermemesinden dolayı başlangıçtan itibaren hüküm ve sonuç doğurmamasını ifade

eden butlan45 46; idare hukukunda, iptal edilebilir nitelikte olan hukuka aykırı işlemler

için kullanılmaktadır47

Bir idari işlemin iptal edilebilir nitelikte bulunduğu hallerde, işlem hukuken

doğmuş, dünyaya gelmiştir. Bu sebeple bunu idareye isnat etmek gerekmektedir. Yani

ortada bir idari işlem mevcuttur. Ancak bu işlem yetki-şekil-sebep-konu-maksat

unsurlarından biriyle hukuka aykırı olması sebebiyle, mevzuata aykırılık içermektedir.

Bu işlemden ötürü menfaati zedelenen ilgililer tarafından, söz konusu işlemin iptali

istenebilecektir. İşlemin iptalini isteyen ilgili(ler) idari dava açma süresi içinde idari

yargı yerine müracaat etmek zorundadırlar. Bu süre geçtikten sonra tasarrufun iptalini

istemek mümkün değildir. Ayrıca tasarruf iptal oluncaya kadar herkes ve her makam bu

tasarrufa uymak mecburiyetindedir

.

48

İdare hukukunda söz konusu olan butlan, özel hukuktaki iptal edilebilirlikten de

tamamen farklıdır. Özel hukuktaki iptal edilebilirlik halinde, işlemin özünü oluşturan

.

44 ONAR, C.1, s.335-336 45 BAŞPINAR, s.23 46 Balta, butlan yerine “bozukluk” deyimini kullanmakta ve bozukluk deyiminin hukuki durumu daha iyi belirttiğini söylemektedir. BALTA, Tahsin Bekir, “İdare Hukukuna Giriş”, TODAİE Yay., No:117, Ankara 1968-1970, s.162;Günday ise, butlan yerine” hükümsüz kılınma” terimini kullanmanın, yaptırımın niteliğine daha uygun olduğunu söylemektedir. Ayrıntılı bilgi için bkz. GÜNDAY, Metin, “İdare Hukuku”, 9.Bası, İmaj Yay., Ankara, 2004, s.150-151 47 SARICA, “İdare Hukukunda Yokluk ve Butlan”, Ebül’ula Mardin’e Armağan, Kenan Matbaası, İstanbul, 1944, s.1195-1196; ŞAHBAZ, İbrahim, “Anayasa Yargısında Yokluk”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl:56, S:199/4, s.25; ÖZGEN, s.271; ERKUT, “Yokluk”, s.70 48 ARTUKMAÇ, “Bizde İdarenin Murakabesi”, İstanbul, 1950, s.373; SARICA, “Yokluk”, s.1195-1196; TANDOĞAN, s.46

11

iradede hata, hile, tehdit gibi nedenlerle bir fesada uğrama söz konusudur. Oysa idare

hukukunda butlan hali, yalnızca irade sakatlığı biçiminde ortaya çıkmamaktadır. Hatta

hata, hile ve tehdit gibi idarenin iradesini sakatlayan nedenler, ancak istisnai hallerde

söz konusu olmaktadır. İdari işlemlerdeki asıl sakatlık hali, hukuka aykırılıktır ve bu

durumda idarenin iradesinin fesada uğradığını söylemek mümkün değildir49

.

2) Yokluk

Yokluk, idare hukukuna özel hukuktan etkilenme sonucunda giriş yapmıştır.

Teori ilk olarak Fransız hukukçu Laferriere tarafından savunulmuştur. Laferriere’den

sonra teori, neredeyse tüm idare hukukçuları tarafından benimsenir olmuştur50. Buna

karşın, Doktrinde yokluk teorisinin idare hukukunda uygulanamayacağını ileri sürenler

mevcuttur51. Ancak, yokluk teorisi hayatın içinden, bir ihtiyacı karşılamak amacıyla

doğmuştur. Bu nedenle gerek yargı mercileri kararlarında, gerekse yazarlar eserlerinde

teoriye yer vermektedirler. Teoriyi benimseyen tüm hukukçular, yokluk halinin olağan

hukuka aykırılıktan farklı olarak, bir işlemdeki çok ağır ve açık sakatlıkların varlığı

halinde ileri sürülebileceği kanısını taşımaktadırlar52

Danıştay’ın yokluk teorisine başvurduğu eski tarihli kararlarında

.

53 genellikle

“keenlemyekün tasarruflar” tabirine yer verildiği görülmektedir. “Keenlemyekün”

terimi, “sanki yokmuş”, “hiç yokmuş”, “hiç olmamış gibi” anlamına gelmektedir54

49 GÜNDAY, s.150-151

.

“Keenlemyekün tasarruflar” deyimi ise “yok hükmünde olan işlemler” anlamına

50 TANDOĞAN, s.48 51 Mestre, teoriyi en sert şekilde eleştiren ve idare hukukunda uygulanamayacağını ileri süren yazardır. Bkz.SARICA, “Yokluk”, s.1197 vd.; Bkz. ERKUT, “İşlem”, s.151; Ancak yazar daha sonra ortaya koyduğu “İdare Hukukunda Yokluk Teorisi” adlı eserinde teorinin gerekliliğini şu şekilde ortaya koymuştur: “…yokluk teorisi sadece “dava süresi” ve “yokluk halinin tespiti sonrasındaki hukuksal etkileri” bakımından benimsediği ilkeler dolayısıyla, kişiler açısından bir yargısal korunma güvencesi taşımaktadır ve sırf bu nedenlerle dahi benimsenmesi gerekir.” ERKUT, “Yokluk”, s.91 52 ERKUT, “Yokluk”, s.69 53 Danıştay’ın yakın tarihli kararlarında da -nadiren de olsa- bu tabire yer verdiğini görmek mümkündür. Örneğin, Danıştay 10.Dairesinin, 16.06.1999 tarih, 1996/9867 Esas sayılı kararında, yüksek mahkeme bu ifadeyi kullanmıştır. “…Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun Telekom'u özelleştirme programına alan 14.6.1995 tarih ve 95/40 sayılı kararının “keenlemyekün” olduğu varsayılarak hareket edilmesi gerektiğinden, 4046 sayılı Yasa'nın 24.maddesi uyarınca işlem tesisinin uygun olmayacağı bildirilmiştir...” 54 DEVELLİOĞLU, Ferit, “Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lügat”, Aydın Kitabevi, Ankara, 1984, s.601

12

gelmektedir55

İdare hukukunda yokluk hali için herkesin üzerinde uzlaştığı bir tanım vermek

oldukça güçtür

. Danıştay’ın bugün artık olağan hukuka aykırılıktan farklı olarak, bir

işlemdeki çok ağır ve açık sakatlıkların varlığı halinde, “keenlemyekün tasarruflar”

terimi yerine “yok hükmünde olan işlemler” deyimini kullandığını söyleyebiliriz.

56. Anayasa Mahkemesine göre; yokluk, bir normun var olmadığının

ifadesidir. Yasalar bakımından, parlamento iradesinin olmaması, Cumhurbaşkanının

yayımlama iradesinin bulunmaması, Resmi Gazetede yayımlanmaması gibi bir normun

varlığının zorunlu koşulları bulunmadığı sürece “var”lıktan söz etmek olanaksızdır.

Ancak, bunun dışındaki sakatlıklar, denetime tabi oldukları sürece, Anayasal denetimin

konusunu oluşturabilirler57

Anayasa Mahkemesi bir başka kararında; yönetim hukukunda yokluk

yaptırımının, bir hukuksal işlemin hiç doğmamış, hukuk alemine çıkmamış sayılması

sonucunu doğuracağını belirttikten sonra; Anayasa yargısında yasama işlemlerinin yok

sayılabilmesi için ancak yetki ve görev gaspı ya da çok ağır biçim eksikliği

durumlarının mevcut olması gerektiğini belirtmiştir

.

58

Danıştay, kararlarında, kurucu öğelerinde derhal fark edilebilir nitelikte ağır ve

açık sakatlıkları bulunan işlemleri, "yok hükmünde" olan işlemler olarak

tanımlanmaktadır

.

59

Doktrinde Erkut yok hükmünde olan işlemler için “Görünüm Teorisi”

.

60 ve

“Bozulma Teorisi”61

55 GÖZLER, Kemal, “İdare Hukuku”, Cilt I, Ekin Kitabevi, Bursa, 2003, s.888 dn.41

nden yararlanarak şöyle bir tanım vermektedir: Bir idari işlemin

56 GÖZLER, s.879 57 Anayasa Mahkemesi, 5.6.2008 tarih, E.2008/16 – K.2008/116, Aynı yönde bkz. Anayasa Mahkemesi, 2.7.2007 tarih, E. 2007/72 - K. 2007/68 58 Anayasa Mahkemesi, 17.9.1992 tarih, E.1992/26 – K.1992/48 59 Danıştay 10.Dairesi, 20.05.1997 tarih, E.1995/397 – K.1997/1911, DD., S.94, s.664, ASLAN, Zehreddin / BERK, Kahraman, “İdare Hukuku ve İdari Yargıya İlişkin Temel Kanunlar”, Alfa Yay., İstanbul, 2002, s.144 60 “Görünüm teorisi, bir idari işlemin idare edilenler tarafından tamamen dış görünüşü ile değerlendirilmesi olgusuna dayanmaktadır. Buna göre bir idari işlemdeki açık ve bariz hukuka aykırılık, idare edilenler bakımından dahi derhal fark edilebilir nitelikte olabileceği gibi; …sadece idare tarafından bilinebilir, fark edilebilir nitelikte olup, dışarıdan bakıldığında tamamen hukuka uygun da görülebilir. Nitekim, sadece dış görünüşü ile var olan ve hukuki gerçekle bağdaşmayan durumları anlatmak için görünüm teorisinden yararlanılmaktadır.” ERKUT, “Yokluk”, s.72, dn.25 61 “Bozulma teorisine göre, bir işlemdeki hukuka aykırılık o kadar ciddi ve önemlidir ki işlem özünü, doğasını, kısacası kimliğini yitirir… Bu teori dolayısıyla öğretide yokluk hali ve fiili yol özdeş tutulmuştur.” ERKUT, “İşlem”, s.185, dn.323

13

kurucu unsurlarındaki hukuka aykırılık derhal fark edilebilir nitelikte ve idari işlemin

kimliğini dahi kaybettirecek derecede ağır, açık ve bariz ise, işlem yok hükmündedir62

Alman İdari Usul Kanununa göre, bir idari işlem, özellikle ağır bir sakatlıkla

malül ise ve bu sakatlık bütün koşulların değerlendirilmesinden açıkça ortaya çıkıyorsa

yok hükmündedir(VwVfG ₴44/1)

.

63

.

3) İdare Hukukunda Yokluk ve Butlan Arasındaki Farklar

Yokluk halinde işlem hiç doğmamış, dünyaya gelmemiş kabul edilir. Başka bir

ifadeyle, idari işlem mevcut değildir. Ortada bir işlem olmadığına göre, bunun idareye

isnadı da mümkün değildir. Demek ki ortada bir idari işlem “yok”tur. Ortada fiili bir

durum; yani haksız fiil veya suç vardır. Bu sebeple teorik olarak, bireyler böyle bir

tasarrufa uymak zorunda değillerdir. İşlemin yokluğu herkes ve her makam tarafından

her zaman ileri sürülebilir64

Butlan halinde ise, yok hükmünde olmamakla birlikte sakat bir idari işlem söz

konusudur. Bu işlem, kanunilik karinesi ile doğması dolayısıyla

.

65 hukuka uygun bir

işlem gibi hüküm ve sonuçlarını doğuracak; geçerli sayılacaktır. Ancak bu geçerlilik,

askıda olan bir geçerliliktir. Söz konusu işlemle menfaati ihlal edilen ilgilinin, dava

açma süresi içerisinde iptal davası açması ve işlemin yargı yerince iptal edilmesi sonucu

bu geçerlilik ortadan kalkacaktır66

Danıştay 10 Dairesi de, bu iki yaptırım türü arasındaki farkı şöyle ortaya

koymaktadır: “İdare hukukunda kurucu unsurlarında derhal fark edilebilir nitelikte ağır

ve açık sakatlıkları bulunan işlemler "yok hükmünde" olan işlemler olarak

adlandırılmaktadır... İşlemin "varlık koşulları" oluşmamış olduğundan bizzat işlemin

yokluğu sonucu doğmakta, işlem hiç doğmamış, var olmamış sayılmaktadır. Bu tür

işlemlere karşı açılacak davalarda süre aşımı bulunmamakta ve yargı yeri işlemin yok

hükmünde olduğunun tespitine karar vermektedir.

.

62 ERKUT, “İşlem”, s.150 63 AKYILMAZ, “İşlem”, s.106 dn.31 64 SARICA, “Yokluk”, s.1195; TANDOĞAN, s.46 65 YAŞAR, Hasan Nuri, “İdari Yargı, İdari Yargıç ve Yargısal Emir”, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2002, s.88 66 GÜNDAY, s.154

14

İdari işlemin unsurlarındaki olağan hukuka aykırılıklar ise, işlemin "geçerlik

koşulları"na ilişkin olduğundan, böyle bir durumda, ortada hukuka aykırı ve iptal

edilebilir, geçerli bir idari işlem bulunmaktadır. Dava açıldığında yargı yerince bu

işlemlerin hukuka uygunluk denetimi yapılarak hukuka aykırılığının saptaması halinde

iptaline karar verilmektedir67

.”

II- İdare Hukukunda Yokluk Türleri

İdare hukukunda yokluk sorunuyla ilk olarak Laferriere’in ilgilendiği daha önce

ifade edilmişti. Laferriere yokluk hallerini iki grupta incelemiş ve idari işlemin yetki

unsurunda somutlaştırmıştır. Laferriere birinci gruba yetki gaspını koyarken, ikinci

grupta ise fonksiyon gaspını ele almıştır.

Alcindor ‘da temelde Laferriere ile benzer bir ayrım yapmakla birlikte;

fonksiyon gaspı ve yetki gaspı hallerini ikiye ayırmak suretiyle yokluk hallerini

incelemiştir. Alcindor, fonksiyon gaspını, idarenin yasama organının yetkisini gasp

etmesi ve idarenin yargı organın yetkisini gasp etmesi şeklinde ikiye ayırırken; yetki

gaspını da, idare örgütü içinde yer almakla beraber, hiçbir şekilde idare adına karar

almaya yetkili olmayanlar ile resmi sıfatı olmayan bir kimsenin idare adına karar alması

şeklinde ikiye ayırmaktadır68

Vedel ise daha farklı bir sınıflandırma yapma yolunu seçmiştir. Vedel’e göre

“yok hükmündeki işlemler” ile “yok hükmünde sayılması gerekli işlemler” birbirinden

farklıdır. Birinci haldeki işlemlerin ya hiç gerçekleşmemiş ya da idari makamlar ve

idarenin ajanları dışındaki kişiler tarafından yapılmış işlemler olduklarını; ikinci haldeki

işlemlerin ise yasa koyucu tarafından önceden hükümsüz ve yok sayılan veya çok ağır

ve önemli hukuka aykırılık taşıyan işlemler olduklarını belirtmiştir

.

69

67 Danıştay 10.Dairesi, 8.6.2000 tarih, E.2001/4040 – K.2005/181

.

68 TANDOĞAN, s.59; ONAR, C.1, s.335 69 ERKUT, “Yokluk”, s.73-74

15

Onar ve daha sonra Sarıca, yokluk hallerini idari işlemin unsurları açısından

değerlendirmeye tabi tutmuşlardır. Her iki yazar da, idari işlemin amaç unsuru dışındaki

unsurlarında yokluk teorisinin uygulanabileceğini ifade etmişlerdir70

Bir idari işlemin yokluğundan bahsettiğimizde, işlemin madden mevcut

olmamasını mı; yoksa işlemin madden var olmakla beraber çok ağır sakatlık taşıması

nedeniyle hukuk düzenince yok sayılmasını mı anlamamız gerekmektedir? İki durumda

birbirinden farklı özellik arz etmektedir. Bu nedenle birinci haldekine “maddi yokluk”,

ikinci haldekine ise “hukuki yokluk” bir diğer ifadeyle “yok hükmünde sayma” diyerek

ikili bir ayrıma gitmek ve bu iki farklı durumu birbirinden ayırt etmek yerinde

olacaktır

.

71

.

A) Maddi Yokluk

Lafzi yorum yaptığımızda, “maddi” kelimesi “madde ile ilgili, maddesel”72

anlamına gelmekte ve “madde” kökünden türemektedir. “Madde” ise: “duyularla

algılanabilen nesne”73 anlamındadır. Bir diğer ifadeyle “maddi” kelimesi, “duyularla

algılanabilen nesne ile ilgili” anlamına gelmektedir. Şu halde, maddi yokluk halinde,

duyularla algılanabilen herhangi bir işlemin söz konusu olmaması gerekir. Bir diğer

ifadeyle, idarenin arşivinde bir işlemin var olduğuna dair hiçbir iz bulunmamalıdır74

Hukuksal işlemin, “bir hukuki sonucu elde etmek için açıklanan irade beyanı”,

olduğu daha önce ifade edilmişti. Yani bir hukuksal işlemin ortaya çıkabilmesi için iki

unsur gereklidir: bir irade açıklaması ve bu iradenin sonuca yönelmiş olması

.

75

70 ONAR, C.1, s.330 vd.; SARICA, “Yokluk”, s.1225 vd.

. Şayet

ortada bir irade yoksa hukuksal işlem de yok demektir. Başka bir deyişle, bir irade

açıklamasının olmadığı yerde(sakat-sağlıklı tartışmasına girmeksizin), her şeyden önce

bir hukuksal işlem olan idari işlemden de söz etmek mümkün değildir.

71 ERKUT, “Yokluk”, s.72-73; GÖZLER, s.880 vd. 72 http://tdkterim.gov.tr/bts/?kategori=veritbn&kelimesec=220245 73 http://tdkterim.gov.tr/bts/?kategori=verilst&kelime=madde&ayn=tam 74 ERKUT, “Yokluk”, s.73 75 GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref, “Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları”, Turhan Kitabevi, Ankara, 2008, s.141; OĞUZMAN / BARLAS, s.127

16

Zaman zaman kişiler, haklarında idari işlem tesis edildiğini ya da kendilerini

alakadar eden bir düzenleyici işlem yapıldığını zannedebilirler76

Danıştay Dava Daireleri Kurulu’nun önüne gelen bir olayda, bina girişinde

yaptığı camekanın kaldırılması, aksi halde yıktırılacağı yolundaki belediye zabıta

memurunun sözlü bildirimine ve bu sözlü bildirimin dayanağı olduğu ileri sürülen

ve/fakat davacı hakkında alınmış olmayan belediye encümeni kararının iptali istemiyle

dava açılmıştır. Yüksek Mahkeme, olayda işlemin madden yok olduğunu şu şekilde

belirlemiştir. “Dava, bir yandan şifahen tebliğ olunan yıkma kararının, öte yandan bu

kararın dayanağı olan 26.7.1960 tarih ve 5754 sayılı Belediye Encümen kararının iptali

dileğiyle açılmış bulunmaktadır. İncelenen dosyadan, davacılara ait bu yerin yıkılması

yolunda müstakilen bu yer için Belediye Encümenince alınmış bir yıkma kararının

olmadığı anlaşılmaktadır.

. Örneğin, bir öğretim

elemanı hakkında, özürsüz veya izinsiz olarak göreve geç geldiği gerekçesiyle tutanak

tutulmuş olabilir. Hakkında tutanak tutulduğunu öğrenen kişi, kendisine soruşturma

açıldığına dair tebligat eline geçmese dahi disiplin cezası verildiği zannına kapılarak

idareye başvurabilir ve işlemin kaldırılması veya geri alınmasını talep edebilir. İdarenin

bu başvuru karşısında susması kişide uyanan bu zannı daha kuvvetlendirip kişiyi dava

açma yoluna götürebilir. Halbuki idare, kişi hakkında değil disiplin cezası vermek,

disiplin soruşturması dahi açmamış olabilir.

…Öte yandan, ne Belediye Kanununda, ne de 6785 sayılı Kanunda, yıkım

kararlarının Belediye zabıta memurlarının tespitlerine göre ve bunlar tarafından

yapılacak şifahi tebliğlerle muteberiyet kazanıp icrası gerekli bir nitelik alabileceğine

dair herhangi bir hüküm mevcut değildir.

Aksine, 6785 sayılı Kanun’un geçici 4’üncü maddesinin incelenmeyi yıkma

kararına mevzu olacak her yerin münferiden tespiti ile bu tespit üzerine yıkma kararı

almaya yetkili belediye encümenince bu mahal için karar alınmasının zorunlu olduğunu

ortaya koymaktadır.

Belediye Başkanlığı dahi savunmasında, bizatihi davacılara ait bu yer için

belediye encümenince bir yıkım kararı alındığını iddia etmediğine göre hakkında

usulüne uygun şekilde yıkma kararı alınmamış bir mahal için yapıldığı iddia olunan

76 GÖZLER, s.881

17

şifahi tebligatın, idari davaya konu olabilecek bir işlem sayılmasına imkan

görülmemiştir.

Ortada mevcut bulunmayan ve yazılı bir tebligata da konu teşkil etmeyen ve bu

nedenle yok sayılması gereken işlem aleyhine dava açılması mümkün (değildir)… 77

Görüldüğü üzere karara konu olayda, herhangi bir işlem söz konusu değildir.

İşlemin mevcut olmadığı, Danıştay tarafından “ortada mevcut bulunmayan işlem”

sözleriyle de ortaya konulmaktadır. İdari işlemin madden var olmaması nedeniyle de

dava, ön koşullar yönünden reddedilmiştir. Ancak Danıştay bu kararda, işlemin “yok

sayılması gerektiğine” değil, işlemin “yokluğuna” vurgu yapmış olsaydı kanaatimce

daha doğru olurdu. Çünkü ortada madden var olmayan bir işlem söz konusudur.

”.

Zira, madden yok olan bir işlemin, ilgililerin hukukunu doğrudan etkilemesi,

onların hak ve yükümlülüklerinde değişiklik yaratması söz konusu değildir. Dolayısıyla

böyle bir durum karşısında bir müeyyidenin uygulanmasına ne gerek ne de imkan

vardır. Şayet madden yok olan bir şey hakkında açılmış olan bir dava varsa; mahkeme

olmayan bu şey hakkında “iptal” kararı veremeyeceği gibi, davanın esasına girerek

“yokluğu” tespit de edemez78. Bu nedenle Dava Daireleri Kurulunun, “ilk inceleme”

sonunda, “idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gerekli bir işlem olmadığı”

gerekçesiyle davanın reddine karar vermesi yerinde bir tutumdur79

Danıştay 7.Dairesi de, akaryakıt tüketim vergisi uygulamasına son verilmesi

istemiyle Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı’na; akaryakıt tüketim vergisi ve özel

tüketim vergisi uygulamasına son verilmesi istemiyle de Maliye Bakanlığı’na yapılan

başvurulara cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemlerin iptali istemiyle açılan

daha yakın tarihli davada: “… davacı tarafından yapılan başvuruya konu edilen

akaryakıt ve özel tüketim vergilerinin kaldırılması konusundaki istem hakkında işlem

yapma yetkisi davalı idarelere ait bulunmadığından; bu yolda yapılan başvuruya

başvuru tarihinden itibaren altmış gün içinde cevap verilmemiş olmasının; 2577 sayılı

Kanunun yukarıda açıklanan 10'uncu maddesi uyarınca zımnen (kapalı biçimde) tesis

edilmiş idari işlem olarak kabulüne yasal olanak bulunmamaktadır.

.

77 Danıştay DDK., 15.05.1970 tarih, E.1966/564 – K.1970/335; AİD., C.4, S.1, Mart 1971, s.190-191 78 GÖZLER, C.1, s.884 79 Aynı yönde bkz. GÖZLER, s.884

18

… Açıklanan nedenlerle, davanın 2577 sayılı Kanunun 15'inci maddesinin 1'inci

fıkrasının (b) bendi uyarınca incelenmeksizin reddine…80

7.Daire idari işlemin madden mevcut olmadığına hükmetmiştir. Gerçekten de,

Anayasamızın 73’üncü maddesine göre vergi koymak, değiştirmek ve kaldırmak ancak

kanunla yapılabilmektedir. Anayasanın 87’inci maddesine göre ise kanun yapma yetki

ve görevi Türkiye Büyük Millet Meclisine aittir. Bu nedenle yasama yetkisine giren bir

konuda, yürütme organı içerisinde yer alan bakanlıklardan işlem tesis etmeleri

beklenemez. Bu nedenle yapılan başvuruya cevap verilmediği gerekçesiyle “zımni

red”in varlığından bahsetmek olanaksızdır. Ortada maddi anlamda bir işlem olmaması

dolayısıyla da 7.Daire davayı reddetmek yoluna gitmiştir.

” karar vermiştir.

B) Hukuki Yokluk (Yok Hükmünde Sayma)

“Hukuki Yokluk” halinde işlemler, aslında madden var olmakla beraber;

hukuken yok hükmündedirler81. Bu nedenle yokluğun bu türü “yok hükmünde sayma”

olarak da adlandırılmaktadır. Maddi yoklukta ortada yapılmış herhangi bir işlem yoktur.

Madden yok olan bir işlemin yaratabileceği herhangi bir hukuki sonuç da yoktur. Bu

nedenle maddi yokluk halinin tespiti herhangi bir soruna veya tartışmaya neden

olmamaktadır. Buna karşın yok hükmünde sayılan işlemlerin varlığı halinde; maddesel

olarak oluşturulmuş bir işlem vardır fakat hukuken yok hükmündedir82. Ancak hangi

hallerde işlemin yok hükmünde, hangi hallerde iptal edilebilir nitelikte olduğunu

kestirmek her zaman kolay olmamaktadır83. Bunun nedeni ise, idare hukukunda yokluk

teorisinin pozitif bir dayanağının olmaması; öğreti tarafından geliştirilmesi, içtihatlarla

yerleşmiş olan soyut ve sübjektif niteliğe sahip olmasıdır84

Bu nedenle bir işlemin hangi hallerde yok hükmünde olduğunu belirlemek

açısından farklı yollar izlenebilir. Bu hususta, temelde iki farklı yöntem

kullanılabilmektedir. Birinci yöntem, numerus clausus ilkesinden hareket ederek,

.

80 Danıştay 7.Dairesi, 26.09.2002 tarih, E.2002/3190 – K.2002/2962 81 ERKUT, “Yokluk”, s.73 82 ERKUT, “Yokluk”, s.71; ŞAHBAZ, s.26; GÖZLER, s.887 83 GÖZÜBÜYÜK / TAN, “İdare Hukuku”, Cilt II, Ankara, 2006, s.333 84 ERKUT, “Yokluk”, s.71

19

işlemin yok hükmünde sayılacağı durumlar tespit edilebilir85. Ancak bu hallerde işlemin

yok hükmünde sayılacağı; bunun dışındaki hallerde işlemin ancak iptal edilebileceği

söylenebilir. İkinci yöntemde ise yok hükmünde olan işlemler, işlemin unsurları

açısından ele alınıp, değerlendirilebilir. Nitekim doktrinde de yokluk hali daha çok

işlemin unsurları açısından tartışılmaktadır86

Yokluk teorisinin işlemin unsurları açısından değerlendirmeye tabi tutulması

konusunda genel bir eğilim olmakla birlikte; işlemin tüm unsurları açısından mı, yoksa

bazı unsurları açısından mı uygulanabileceği hususunda görüş birliği yoktur.

.

Onar, idari işlemin yetki ve şekil unsurlarında kolayca görülen yokluk halinin,

sebep ve konu unsurlarında nadiren de olsa görülebileceğini söylemektedir. Buna karşın

amaç unsurunda teorinin uygulanamayacağını “…bu unsurdaki(amaç unsuru) sakatlığa

yokluk müeyyidesinin tatbiki imkansıdır” sözleriyle ifade etmektedir87

Erkut, yokluk halinin ancak işlemin kurucu unsuru olan yetki unsuru ile işlemin

idare hukuku ilkelerinin veya kanunun açıkça yasakladığı bir konuda yapılması ve böyle

bir işlemin temel hak ve özgürlüklerin kullanımını engelleyici nitelikte olması halinde

konu unsuru bakımından mümkün olabileceğini söylemektedir. Yazara göre, şekil,

sebep ve maksat unsurları açısından teorinin uygulanması mümkün değildir

.

88

Sarıca’ya göre ise, yokluğun idari işlemin bütün unsurları açısından

gerçekleşmesi mümkündür. Hatta gerçekleşmesi de gereklidir. Zira belirli unsurlardan

meydana gelen bir bütün, unsurlarının tamamı olmadan meydana gelemeyecektir. Yazar

bu durumu şu örnekle açıklamaktadır: “Şeker: karbon, hidrojen ve oksijenden meydana

gelmektedir. Bunlar şekerin unsurlarını teşkil ederler. Gerek karbonun gerek hidrojenin,

gerekse oksijenin yokluğu: şekerin de yokluğuna sebep olur. Hukuki tasarruf da birçok

unsurdan meydana gelmektedir. Bu unsurlardan herhangi birinin yokluğu, sakatlığı –hiç

değilse ilk bakışta- tasarrufun yokluğunu ortaya çıkaracaktır. Şayet herhangi bir unsurun

.

85 Bkz. GÖZLER, s.888vd.; “idare hukuku esaslarına göre hukuki bir tasarrufun yok sayılması, o tasarrufun devlet adına irade izhar etmek yetkisi olmayan bir makam tarafından yapılması (yani yetkinin gasbı) veya yapan organın fonksiyonu dışında bulunması ve yahut maddi varlığı muayyen bir şekle bağlanmış tasarrufların o şekilde yapılmaması hallerine münhasırdır.” Danıştay 1.Dairesi, 15.3.1947 tarih, E.1947/8 – K.1947/9 86 Bkz. ONAR, s.330vd.; SARICA, “Yokluk”, s.1225vd.; TANDOĞAN, s.65vd.; ERKUT, ‘Yokluk”, s.74.vd; GÜNDAY, s.153vd. 87 ONAR, c.1, s.334-335 88 ERKUT, “Yokluk”, s.74-75

20

yokluğu tasarrufun yokluğuna sebep olmuyorsa; bunun sebebini açıklamak

gereklidir”89

Bu çalışmada da, yokluk teorisi idari işlemin bütün unsurları açısından

değerlendirmeye tabi tutulacak, hangi hallerde uygulanabilir olduğu; uygulanamayacağı

durumlarda ise sebepleri tespit edilmeye çalışılacaktır.

.

1) Yetki Unsuru Açısından Yok Hükmünde Olan İdari İşlemler

Yetki, idari makamların kamu gücü kullanarak tek taraflı irade ile idari işlem

tesis edebilme iktidarını ifade eder90. İdare hukuku ilkelerine göre, idarenin ve kamu

görevlilerinin görev ve yetkileri önceden yasalarla veya yasalara dayanılarak çıkartılan

düzenleyici işlemlerle belirtilir. Gerçekten de, idare hukukunda belli yetkiler ancak

kanunla yetkili kılınmış belli organ veya makamlarca kullanılabilir. Bunun içindir ki

idare hukukunda kural yetkisizliktir. Bir görevlinin yetkili olabilmesi için açık kural

gereklidir91

İdare, yetki kurallarına sıkı şekilde uymak zorundadır. Çünkü yetki kuralları, dar

ve özel anlamda “kamu düzeni”ne ilişkin hükümlerdendir. Bu nedenle uyuşmazlıkların

her evresinde taraflarca ileri sürülebileceği gibi doğrudan doğruya mahkemece de

dikkate alınabilir. Yetki unsurundaki sakatlıklar, sonradan verilecek onay veya icazetle

giderilemez

.

92

Danıştay da; yetki kurallarının, dar ve özel anlamda kamu düzenine ilişkin

hükümlerden olduğunu, idari işlemlerin en önemli unsurları arasında yer aldığını, yetki

unsurundaki sakatlıkların sonradan verilecek onay ya da izinle giderilemeyeceğini, bu

nedenle idarenin yetki kurallarına sıkı bir şekilde uymak zorunda bulunduğu ve yetki

.

89 SARICA, Ragıp, “İdari Tasarrufların Unsurlarıyla Yokluk Halleri Arasındaki İlgi”, İstanbul Barosu Mecmuası, İstanbul, Temmuz 1943, s.386 90 Danıştay 7. Dairesi, 28.9.2005 tarih, E.2003/2339 – K.2005/2134 91 YILDIRIM, Turan, “İdari Yargı”, İstanbul, 2008, s.149; YAYLA, s.177 92 DURAN, s.401

21

kurallarının dar yorum ve uygulama yöntemlerine bağlı tutulması gerektiğini sıklıkla

ifade etmektedir93

İdari işlemin yetki unsurunda ortaya çıkan ve işlemin yok hükmünde

sayılmasına neden olan sakatlıkları, “fonksiyon gaspı”, “yetki gaspı” ve “ağır ve açık

yetki tecavüzü” olarak üç başlık altında toplamak mümkündür

.

94

.

a) Fonksiyon Gaspı

İdarenin yasama veya yargının görev alanında işlem yapması halinde “fonksiyon

gaspı”, bir diğer ifadeyle “görev(işlev) gaspı”ndan söz edilir95. Fonksiyon gaspı halinde,

idare tarafından alınan karar tamamen idare fonksiyonu dışında kalmaktadır. Yani bu

karar idarenin kendi fonksiyonuna tamamen yabancıdır. Hiçbir idari makamın bu kararı

almaya yetkisi yoktur. Bu kararı almak idareye değil; yasama veya yargı organına aittir.

İdare bu kararı almakla, yasama veya yargı organının yetkisine tecavüz etmekte; kısaca,

yasama veya yargı fonksiyonunu gasp etmektedir96

Fonksiyon gaspı halinde, ortaya çıkan sakatlık çok ağır ve açıktır. Bu şekilde

alınan kararlar, sadece görünürde idari işlem niteliği taşır ve yok

hükmündedirler

.

97.Fonksiyon gaspının söz konusu olduğu durumlarda, kararı alan kişi

ya da makam, idare adına irade açıklamaya ve icrai karar almaya yetkili olmakla

beraber, aldığı karar yasama ya da yargı fonksiyonuna ilişkindir98

. Bu nedenle

fonksiyon gaspı nedeniyle yok hükmünde olan işlemleri, yasama ve yargı

fonksiyonlarına dahil olmaları açısından ayrı ayrı değerlendirmek yerinde olacaktır.

93 Danıştay Birinci Dairesi, 5.7.1984 tarih, E.1984/72 – K.1984/155; Aynı yönde bkz. Danıştay 12.Dairesi, 20.10.2006 tarih, E.2003/4620 – K.2006/4153 94 ÖZAY, “Günışığında”, s.410; Duran, yetki kurallarına aykırı olarak yapılan işlemlerin ve alınan kararların ortaya çıkardığı sakatlıkları, “yetki gaspı” ve “yetki tecavüzü” olarak ikili bir ayrıma tutmakta; “fonksiyon gaspı” halini de yetki gaspı içerisinde incelemektedir. DURAN, s.407 95 YILDIRIM, “Yargı”, s.152; ONAR, C.1, s.301; GÖZLER, s.888; GÜNDAY, s.130; 96 SARICA, Ragıp, “İdari Kaza”, Cilt I: İdari Davalar, Kenan Matbaası, İstanbul, 1949, s.58 97 ARTUKMAÇ; s.377, GÜNDAY, s.130; TANDOĞAN, s.72 98 ARTUKMAÇ, s.376; TANDOĞAN, s.72

22

aa) Yasama Organın Yetkisinde Olması Sebebiyle Fonksiyon Gaspı

Teşkil Eden İşlemler

Fonksiyon gaspına vergi ile ilgili uyuşmazlıklarda oldukça fazla rastlanmaktadır.

Örneğin, İdarenin düzenleyici işlemle vergi koyması halinde fonksiyon gaspı söz

konusu olacaktır. Çünkü, Anayasa’nın 73.maddesine göre; ‘Vergi, resim, harç ve

benzeri malî yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır.’ Vergi koymak

idare fonksiyonu içinde yer alan bir faaliyet değildir. Vergi kanunla koyulur ve kanun

yapma yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisine aittir.

Bu husus, belediye ve mücavir alan sınırları dışında bulunan alanlarda yapılacak

yapılardan bina inşaat harcı ve iskan harcı alınıp alınamayacağına ilişkin duraksamanın

giderilmesi amacıyla Danıştay Birinci Dairesinin görüşüne başvurulduğunda, Birinci

Daire tarafından şu şekilde açıklanmıştır: “…Anayasanın 73 üncü maddesinin üçüncü

fıkrasında, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı,

değiştirileceği veya kaldırılacağı, aynı maddenin dördüncü fıkrasında da, vergi, resim,

harç ve benzeri mali yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına

ilişkin hükümlerinde, kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik

yapmak yetkisinin Bakanlar Kuruluna verilebileceği belirlenmiş bulunmaktadır.

İl Özel İdaresi Kanununun 80 inci maddesinin 7 nci bendinde ise, 3194 sayılı

İmar Kanunu gereğince verilecek inşaat ruhsatı ile yapı kullanma izninden alınacak

harçların il özel idaresinin gelirleri arasında sayıldığı, ancak, anılan Kanunda bu harcın

mükellefi, matrahı, istisnası, muafiyeti ve oranı konusunda herhangi bir hükmün yer

almadığı görülmektedir. Öte yandan, aynı Yasanın il daimi encümeninin görevlerine

ilişkin 144 üncü maddesinin 11 inci bendinde yer alan, özel idare tarafından yapılacak

hizmetler karşılığı alınacak ücret tarifelerini düzenleyerek meclise sunmanın il daimi

encümeninin görevi olduğu yolundaki hüküm de, ücret tarifeleriyle ilgili olup,

mevzuatta, bu harçların ne şekilde alınacağı konusunda herhangi bir yasal düzenleme

getirilmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda, Anayasanın 73 üncü maddesinde yer alan,

vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği

veya kaldırılacağı biçimindeki hüküm karşısında; yasal bir düzenleme yapılmaksızın,

belediye ve mücavir alan sınırları dışındaki alanlarda yapılacak binalara verilecek inşaat

23

ruhsatı ve yapı kullanma izninin karşılığında bir harç alınmasının mümkün olmadığı

sonucuna varılarak dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına karar verildi.” 99

Bazı ülkelerden yapılacak ithalatlarda, oransal yöntemle hesaplanan vergi

miktarının, ton başına en az maktu vergi tutarı kadar ödeneceği hükmünü bünyesinde

barındıran İthalat Rejimi Kararının iptaline ilişkin davada Danıştay 7.Dairesi şu şekilde

karar vermiştir: “…Anayasanın "Vergi Ödevi" başlıklı 73'üncü maddesinin son

fıkrasında; vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve

indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar

içinde değişiklik yapmak yetkisinin Bakanlar Kuruluna verilebileceği; 474 sayılı

Gümrük Giriş Tarife Cetveli Hakkında Kanunun 2'nci maddesinde de; bu Kanunun eki

Gümrük Giriş Tarife Cetvelinde yer alan eşyaların gümrük vergisi had ve nispetlerinin,

Bakanlar Kurulunca sıfıra kadar indirilebileceği veya bu cetveldeki had ve nispetlerin

%50'sine kadar artırabileceği hükme bağlanmış; Kanunun eki Cetvelde de

0810.50.00.00.00 tarife ve istatistik pozisyonunda yer alan kivi için vergi oranı, %62

olarak belirlenmiştir. Bakanlar Kurulu'nun, yukarıda anılan ibaresi dava konusu edilen

Kararı, bu maddeye; bu madde de, Anayasanın 73'üncü maddesinin son fıkrası hükmüne

dayalıdır.

.

…İşbu davada "MIN 500.-EURO/Ton" ibaresi iptal istemine konu 2005/9825

sayılı İthalat Rejimi Kararı uyarınca, 0810.50.00.00.00 tarife ve istatistik pozisyonunda

yer alan kivi için diğer ülkelerden yapılacak ithalatlarda, oransal yöntemle hesaplanan

vergi miktarının, ton başına 500.- avrodan az olamayacak olması, mükelleflerin en az

maktu vergi tutarı kadar vergi ödemek zorunda oldukları anlamına gelir. Bu da, oransal

yöntemle hesaplanan vergi yönünden mükelleflere getirilen asgari vergi yükünden

başka bir şey değildir. Oysa; 474 sayılı Kanuna ekli listenin cetvelleri incelendiğinde

görüleceği gibi; Kanun Koyucunun yapmış olduğu belirleme, gümrük tarife ve istatistik

pozisyonu gösterilen malın, listenin "Madde İsmi" sütununda yapılan tanımı karşısında

yer alan, "Gümrük Vergisi Oranı" sütununda, gümrük vergisinin oranının gösterilmesi

şeklindedir. Bakanlar Kuruluna tanınan da, bu oranları sıfıra kadar indirme veya bu

cetveldeki had ve nispetleri %50'sine kadar artırma yetkisidir. Tarifede belirlenen oran

"nispi vergi" dışında, asgari vergi belirleme yetkisi ise, yasallık ilkesinin kapsamındadır

ve Anayasanın 73'üncü maddesinin son fıkrasında yer alan düzenlemeye dayanılarak

99 Danıştay 1.Dairesi, 2.5.1997 tarih, E.1997/32 – K.1997/46

24

Bakanlar Kuruluna devri olanaklı değildir. Esasen; dava konusu Kararın dayanağı olan

yasa hükmünde, Bakanlar Kuruluna verilmiş böyle bir yetki de yoktur. Bu bakımdan;

anılan İthalat Rejimi Kararına Ek Karara ekli listede yer alan dava konusu düzenleme

açıkça hukuka aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle, 19.12.2005 gün ve 2005/9825 sayılı İthalat Rejimi

Kararına Ek Karara ekli (I) sayılı listede, 0810.50.00.00.00 tarife ve istatistik

pozisyonunda yer alan kivi için "MIN 500.-EURO/Ton" ibaresinde hukuka uyarlık

bulunmadığından iptaline… oybirliği ile karar verildi100

Karara konu işlem, bir ithalat rejimi karırıdır. Anayasamızın 167’inci maddesine

göre, dış ticaretin ülke ekonomisinin yararına olmak üzere düzenlenmesi amacıyla

ithalat, ihracat ve diğer dış ticaret işlemleri üzerine vergi ve benzeri yükümlülükler

dışında ek malî yükümlülükler koymaya ve bunları kaldırmaya kanunla Bakanlar

Kuruluna yetki verilmesi mümkündür. Nitekim Anayasa Mahkemesinin vermiş olduğu

bir kararda bu durum: “…Anayasa'nın 167. Maddesinin ikinci fıkrası, Dış Ticaretin ülke

ekonomisi yararına olmak üzere düzenlenmesi amacıyla, ithalat, ihracat ve diğer dış

ticaret işlemleri üzerine vergi ve benzeri mali yükümlülükler dışında ek mali

yükümlülükler koymaya vs bunları kaldırmaya kanunla Bakanlar Kuruluna yetki

verilebileceğini hükme bağlamıştır.

”.

Görüldüğü gibi, Anayasa Koyucu burada "Vergi Ödevinde öngörülenden

tamamen ayrı bir esas benimsemiştir: Anayasa'nın 73. maddesi uyarınca, vergi, resim,

harç ve benzeri mali yükümlülükler ancak kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır.

Bunlardan muaflık, istisnalar ve indirimler ile oranlarına ilişkin hükümlerde kanunun

belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisi Bakanlar Kuruluna

verilebilir. Oysa Anayasa'nın 167. maddesinin ikinci fıkrası ile sözü edilen "ek malî

yükümlülüklerin" konulması ve kaldırılmasında Bakanlar Kuruluna kanunla yetki

verilmesi söz konusudur. Bir "ek mali yükümlülüğün konulması" onun nevinin ve

miktarının saptanması demektir. Türü ve miktarı belli olmayan bir yükümlülük

konulamaz. Şu halde, dış ticaretin, ülke ekonomisinin yararına düzenlenmesi amacıyla

ek mali yükümlülükler koymaya yetkili kılınan Bakanlar Kurulu, ülke ekonomisi ne

100 Danıştay 7.Dairesi, 19.5.2007 tarih, E.2006/2178 – K.2007/2547; Aynı yönde bkz. Danıştay 4.Dairesi, 3.5.200 tarih, E.1999/5648 – K.2000/1914, www.kazanci,com

25

gibi ek mali yükümlülükler konulmasını gerektiriyorsa, bunun nevini ve miktarını

saptamada serbest olacaktır. Esasen, önceden nelerden ibaret olacağını saymaya ve

miktarını saptamaya olanak da yoktur. Başka ülkelerin alacağı önlemlere veya onların

ekonomisinin gidişine ya da memleketimizdeki ekonomik olaylara bakılarak günü

gününe alınacak tedbirlerle dış ticaretin ülke ekonomisinin yararına düzenlenmesi

sağlanacaktır…101

Anayasa Mahkemesi vermiş olduğu başka bir kararda da:”… Yürütmeye bir

yetki olma gücünü veren esaslar Anayasanın muhtelif maddelerine serpiştirilmiş

durumundadır. Bunlardan düzenleme ile ilgili olarak yeni Anayasanın getirdikleri

olağanüstü haller ve sıkıyönetim sürecince Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan

Bakanlar Kurulunun sözü edilen hallerin gerekli kıldığı durumlara hasren kanun

hükmünde kararname çıkarmak, Bakanlar Kurulunun, vergi, resim, harç ve benzeri mali

yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerde

kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içerisinde değişiklik yapmak, dış ticaretin

ülke ekonomisinin yararına olmak üzere düzenlenmesi amacıyla, ithalat, ihracat ve dış

ticaret işlemleri üzerine vergi ve benzeri yükümlülükler dışında ek mali yükümlülükler

koymak ve bunları kaldırmak gibi hususlardır.

” sözleriyle ortaya konulmuştur.

Yürütmenin, tüzük ve yönetmelik çıkarmak gibi klasik düzenleme yetkisi,

idarenin kanuniliği ilkesi çerçevesinde sınırlı ve tamamlayıcı bir yetki durumundadır.

Bu bakımdan Anayasada, ifadesini bulan yukarıdaki ayrık haller dışında, yasalarla,

düzenlenmemiş bir alanda, yürütmenin subjektif hakları etkileyen bir kural koyma

yetkisi bulunmamaktadır. Yasa ile yetkili kılınmış olması(nın) da sonuca

etkili…102

Anayasama Mahkemesi içtihatları doğrultusunda düşündüğümüzde, yasama

organı, ihracatın düzenlenmesi için gerekli kuralları koyup, konunun çerçevesini

çizmelidir. Bu nedenle dış ticaretin günümüzdeki yasal düzenlenişi, Anayasanın

“Yasama Yetkisinin Devredilmezliği” hükmüne aykırı durumdadır

”olmadığını ifade etmiştir.

103

101 Anayasa Mahkemesi, 11.1.1985 tarih, E.1984/6 – K.1985/1

. Buradan

102 Anayasa Mahkemesi, 13.6.1985 tarih, E.1984/14 – K.1985/7 103 YILDIRIM, Turan, “Türk İhracat Rejimi ve İlgili Mevzuat”, İstanbul, 1991, s.43 vd.

26

hareketle, bir kanunla idareye, “kanunlar çerçevesinde yürütme” kavramının alanını

aşan bir yetki vermeye imkan olmadığı sonucuna ulaşmak mümkündür104

Kaldı ki kararda, Anayasanın 167’inci maddesinde ifade edilen bir “ek mali

yükümlülük”ten bahsetmek mümkün değildir. Karara konu işlemle, doğrudan gümrük

vergisi ile ilgili bir düzenleme yapılmaktadır. Bu nedenle, 7.Daire de verdiği kararda,

Bakanlar Kurulunun vergi mükellefleri için ton başına maktu vergi tutarı belirlemesini,

Anayasanın 73’üncü maddesi açısından değerlendirmeye tabi tutmuş ve Anayasanın

73’üncü maddesiyle olanak tanınan ve 474 sayılı Kanunla kendisine verilmiş olan

gümrük vergisi oranında değişiklik yapma yetkisini aşan bir düzenleme olduğunu tespit

etmiştir. Gerçekten, kanunla öngörülmesi halinde Bakanlar Kurulunun yetkisi, kanunda

belirtilen alt ve üst sınırlar dahilinde, vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin

muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde değişiklik

yapmaktan ibarettir. Vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin konulması ise

yasa ile mümkündür ve yasa yapma yetkisi de Türkiye Büyük Millet Meclisine aittir.

Meclise ait olan bu yetkinin, Bakanlar Kurulu tarafından kullanılmasının fonksiyon

gaspına neden olacağı açıktır. Böyle ağır yetki sakatlığının var olduğu durumlarda,

uygulanacak olan yaptırım iptal değil, “yokluk”tur

.

105

Kararda asgari vergi belirleme yetkisinin, vergide yasallık ilkesi kapsamında

olduğu belirtilmek suretiyle, yürütmenin, yasama organının yetkisi dahilinde olan bir

konuda karar aldığı ifade edilmektedir. Bu durum fonksiyon gaspına sebep olmasına

karşın 7.Daire, 474 sayılı Gümrük Giriş Tarife Cetveli Hakkında Kanunun 2'nci

maddesinde Bakanlar Kuruluna böyle bir yetki verilmediğinden bahisle, yetki yönünden

hukuka olan İthalat Rejimi Kararını iptal etmiştir. Halbuki bütün yetki kurallarına aykırı

olarak yapılan işlemlerin ve alınan kararların sakatlıkları ve müeyyideleri aynı

değildir

.

106. Bu nedenle, Danıştay kararına konu olan İthalat Rejimi kararındaki gibi

fonksiyon gaspının söz konusu olduğu; ağır ve açık yetki sakatlığının varlığı halinde,

söz konusu sakat işlemler iptal edilmek yerine, “yok hükmünde” olduklarının tespit

edilmesi daha doğru olacaktır107

104 GÜNEŞ, Turan, “Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organının Düzenleyici İşlemleri”, Ankara, 1965, s.139

.

105 Bkz. aynı yönde ONAR, C.1, s.331; DURAN, s.407; ÖZYÖRÜK, s.210 106 DURAN, s.407 107 Aynı yönde bkz. GÖZLER, s.905

27

Danıştay 4.Dairesi de, yeniden değerleme müessesesinin amortisman

uygulaması yoluyla sağladığı vergi avantajından, iş ortaklarının yararlanmasını

engelleyici hükümler içeren yasa konusu işlemin, Bakanlar Kurulu tarafından

düzenleyici işlem ile tesis edilmesini hukuka aykırı bulmuş; fonksiyon gaspıyla yapılan

işlem söz konusu olmasına karşın, işlemin yok hükmünde olduğunu saptamak yerine,

iptal etmiştir. İptal kararının temyiz edilmesi üzerine de Danıştay Vergi Dava Daireleri

Genel Kurulu aynı gerekçeyle bu kararı onamıştır. Dördüncü Dairenin dayandığı

hukuksal nedenler ve gerekçesi şu şekildedir: “Vergi Usul Kanunu`nun Mükerrer 298

inci maddesinde Gelir ve Kurumlar Vergisi yükümlülerinin yeniden değerleme

yapabilecekleri belirtilirken kollektif, adi komandit ve adi şirketler de yeniden

değerleme yapabilecek kuruluşlar arasında sayılmıştır. Mükerrer 298 inci maddenin son

fıkrasında, yeniden değerlemeye ilişkin diğer hususları tespit etmek, Gelir ve Kurumlar

Vergisi yükümlüleri için maddedeki esaslar dışına çıkan uygulamalar ile devir ve nevi

değiştirmeleri önleyici düzenlemeler getirmek konusunda Maliye Bakanlığına yetki

verilmiştir. Genel Tebliğle ise yeni bir düzenleme yapıldığı anlaşılmaktadır. Anılan

maddede Maliye Bakanlığına tanınan yetki, kanun yapma tekniği bakımından bir

maddede bulunmasına gerek görülmeyen ve kanunda belirtilen esaslar dışına çıkan

uygulamalar konusunda düzenleme yapmaya yönelik olup, Bakanlığa yeniden

değerleme yapabilecek Gelir ve Kurumlar Vergisi yükümlülerinin kapsamını daraltma

olanağı tanınmamaktadır. Esasen Anayasa ile yasama organına verilmiş olan, kanunun

kapsamını daraltma, genişletme konusundaki yetkinin, kanunla da olsa

devredilemeyeceği açıktır. Dolayısıyla kanunla iş ortaklıklarına tanınan yeniden

değerleme olanağı ve bu yolla sağlanan vergi avantajı tebliğle getirilen düzenlemeyle

ortadan kaldırılamayacaktır. İdarenin yasanın öngördüğünden daha fazla vergi alınması

sonucunu doğuracak nitelikte işlem tesis edemeyeceği, Anayasanın 73 üncü

maddesinden de anlaşılmaktadır. Anılan maddede, vergi, resim, harç ve benzeri mali

yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağının

belirtilmektedir. Yasayla iş ortaklıklarına sağlanan yeniden değerleme olanağının

Tebliğle kaldırılmasında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle, 214 Sıra Nolu

Vergi Usul Kanunu Genel Tebliğinin uyuşmazlık konusu bölümü iptal edilmiştir108

108 DVDDGK, 17.6.1994 tarih, E.1993/163 – K.1994/223,

.

www.kazanci.com; Bkz. Aynı Yönde Danıştay 4.Dairesi, 6.12.2000 tarih, E.2000/2808 – K.2000/5055

28

Buradan hareketle Danıştay’ın, idarenin yasama organının yetkisine giren bir

alanda, özellikle de vergi alanında işlem tesis etmesi halinde, fonksiyon gaspının

varlığına ve işlemin yok hükmünde olmasına karşın; işlemi iptal etme eğiliminde

olduğu söylemek mümkündür. Danıştay bu tür uyuşmazlıklarda yokluk teorisine

ihtiyatlı yaklaşmakta ve işlemi iptal etmekle yetinmektedir.

ab) Yargı Organın Yetkisinde Olması Sebebiyle Fonksiyon Gaspı Teşkil

Eden İşlemler

İdarenin yargı erkinin yetkisi dahilindeki bir alanda işlem yapması halinde de

fonksiyon gaspının ortaya çıkacağı daha önce ifade edilmişti. Danıştay’ın bu gibi

durumlarda, işlemin yok hükmünde olduğunu ifade ettiği kararlar var olmakla beraber;

işlemi iptal etmekle yetindiği kararları da mevcuttur.

Örneğin, Danıştay 12.Dairesi vermiş olduğu bir kararda, yargı fonksiyonuna

dahil bir alanda, idarece tesis edilen işlemin yok hükmünde olduğunu şu sözlerle ifade

etmiştir: “… Karar ittihaz selahiyetinin Ceza Mahkemelerine aidiyeti aşikar bulunan bir

sahada, idarenin tesis edeceği tasarruflar yetki gasbı(fonksiyon gaspı) ile malül olur.

Yetki gasbı ise tasarrufun hukuk aleminde vücut bulmaması sonucunu tevlit

edeceğinden; Ankara Tekel Başmüdürlüğünce ittihaz olunan … kararın yokluğuna …

tarihinde karar verildi109

Danıştay 8.Dairesi de, muhtar seçilen bir kişinin, muhtar seçilmeden önce

hüküm giymiş olması nedeniyle, İlçe İdare Kurulu kararıyla, muhtarlık görevine son

verilmesine ilişkin işleme karşı açılan davada: “Seçilen bir kimsenin muhtar seçilme

niteliğini taşıyıp taşımadığı, başka bir deyişle bu seçimin geçerli olup olamayacağı

konusunda karar verme görevi seçim kurullarına ait bulunmaktadır… Seçim

kurullarının görevi içinde bulunan bir konuda, idarece karar verilmesi ağır bir

yetkisizlik halini oluşturmaktadır. Çünkü Anayasamızın açık ve seçik kuralları uyarınca,

seçimlerin idaresi yargı denetimi ve gözetimi altında yapılmaktadır.

.”

109 Danıştay 12.Dairesi, 4.4.1967 tarih, E.1965/3706 – K.1967/553, DKD, S.115-118, s.537vd

29

Seçimlerle ilgili itirazın karara bağlanması için tamamen idarenin dışında ve

yargı gözetim ve denetimi altında seçim kurulları oluşturulmuştur. Bu durumda hiç bir

yetkisinin bulunmadığı konuda idarece verilen karar ağır bir yetkisizlik kusuru ile sakat

bir karardır. Bu durumda bulunan idari işlemler yok sayılacağından, bu kararlara karşı

açılan davalarda herhangi bir süre de söz konusu olmaz. Muhtarın görevinden

alınmasına ilişkin ilçe idare kurulu kararının iptali istemiyle açılan davada, ilçe idare

kurulu kararı yetkisizlikten iptal edilmesi gerekirken idare mahkemesince işin esasına

girilerek davanın reddedilmesinde yasaya uyarlık bulunmamaktadır...110

8. Daire karardaki yetkisizlik durumunu açıkça “fonksiyon gaspı” olarak

nitelendirmemiştir. Ancak kararda seçimlerle ilgili itirazların idarenin dışında, yargı

gözetim ve denetimi altında inceleneceğini; idarenin konuya ilişkin olarak yapmış

olduğu işlemlerin yok hükmünde sayılacağını belirtmiştir. Bu nedenle “ağır bir

yetkisizlik kusuru ile sakat” diye nitelendirdiği durumun aslında fonksiyon gaspı

olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. Nitekim 8.Daire de, ilçe idare kurulu kararını

hukuka uygun bularak davayı reddeden ilk derece mahkemesi kararını bozmuştur. Buna

karşın 8.Daire, yok hükmünde olduğunu ifade ettiği ilçe idare kurulu kararının,

yetkisizlikten iptal edilmesi gerektiğini belirterek yokluk ile iptali birbirine

karıştırmıştır.

” gerekçesiyle

idare mahkemesinin kararını bozmuştur.

Danıştay 10.Dairesi ise vermiş olduğu bir kararda, yargı fonksiyonu içine giren

sendika faaliyetlerinin durdurulması, sendikaların kapatılması gibi konularda, idarenin

işlem tesis edemeyeceğini isabetli olarak ifade ettikten sonra; idarenin fonksiyon

gaspıyla yapmış olduğu işlemi iptal etmiştir. Karar şu şekildedir: “… Kamu

görevlilerinin sendikalaşma hakkının kullanımı konusunun da, kamu çalışanlarının

sendikalaşma girişimleri sonucu oluşan kuruluşların faaliyetlerinin durdurulması, bu

kuruluşların kapatılması istemiyle açılan davalara bakan yetkili adliye mahkemelerince

belirlenmesi gerekmektedir. Sendikalaşma girişimleri üzerine oluşan kuruluşların

faaliyetlerini yasaya aykırı bulan idarenin görevi mahkemeye başvurmakla sınırlı olup

… davalı idarenin memurların sendika kurmaları ve sendikal faaliyette bulunmalarının

mümkün olmadığı yolundaki dava konusu genelgesinin yetki yönünden iptaline…111

110 Danıştay 8.Dairesi, 6.6.1985 tarih, E.1985/157 – K.1985/575, DD, S.60-61, s.365

”

111 Danıştay 10.Dairesi, 10.11.1992 tarih, E.1991/1262 – K.1992/3911, DD, S.87, s.529 vd.

30

b) Yetki Gaspı

İdari işlem yapma yetkisi kural olarak idari ajanlar veya idari kurulları

oluşturanlar tarafından kullanılmaktadır. Ancak idari işlem herhangi bir idari makam,

kurul veya kişi tarafından değil; kanunla belirlenmiş kurul, kişi veya makamlarca

yapılır112. Yetkiyi kullanan kişi ya da makamın kim olduğu, idarenin görev alanı içine

giren bir konuda hangi idari makam ya da kamu görevlisinin işlem yapmaya yetkili

olduğunun tespit edilmesi açısından önemlidir113. Zira İdareye tamamen yabancı bir

kimse veya idare adına irade açıklamaya yetkili olmayan bir mercii ya da kamu

görevlisi tarafından alınmış idari kararın varlığı, “yetki gaspı”nı oluşturacaktır. Yetki

gaspı ile sakat olan bir işlem, idareye izafe edilemeyeceği için yok hükmünde kabul

edilecektir114

Bu durum Danıştay 8.Dairesi tarafından da şöyle ifade edilmektedir: “Yetki

gasbında kararı alan kişinin idare adına irade beyanı ve icrai karar alabilme yetkisi

bulunmamaktadır. Bu durumda, idare adına icrai karar alma yetkisi olmayan kişinin

aldığı karar hiçbir hukuki netice doğurmadığından, yoklukla malul olan bu kararın

iptalinin de hukuken mümkün olmadığı kabul edilmektedir

.

115

Kural olarak, yetkisiz bir kişinin aldığı karar, bağlayıcı bir karar değildir. Bunlar,

çoğu kez iptal davasına bile konu olmazlar. Bu gibi durumlarda ilgilinin yetkili kişiye

başvurarak yeni bir karar almasına engel yoktur. Buna karşın yetkisiz kişinin aldığı

karar yürütülmesi zorunlu, bireyin hukuki durumunu etkileyici bir karar ise ilgiliyi idari

yargıya başvurmak zorunda bırakabilir

.”

116

Yetki gaspı halinde işlem yapılacak konu idarenin görevi içindedir. Ancak idare

adına karar alan kişi ya da mercii yetkisizdir

.

117. Bu nedenle “yetki gaspı” kavramı “kişi

yönünden yetkisizlik” olarak da adlandırılmaktadır118

112 ATAY, Ender Ethem, “İdare Hukuku”, Turhan Kitabevi, Ankara, 2006, s.373

. Kişi bakımından yetkisizlik hali

idare içindeki kamu görevlilerinden kaynaklanabileceği gibi idare cihazı içinde yer

almayan kişilerin idare adına işlem tesis etmesi şeklinde de ortaya çıkabilir. Bir başka

113 AKYILMAZ, “İşlem”, s.105-106 114 GÜNDAY, s.130-131; 115 Danıştay 8.Dairesi, 14.11.2001 tarih, E.2001/2054 – K.2001/5012 116 GÖZÜBÜYÜK / TAN, C.2, s.482; TANDOĞAN, s.68 117 TANDOĞAN, s.68 118 Bkz. GÜNDAY, s.131; GÖZÜBÜYÜK / TAN, C.2, s.482; AKYILMAZ, “İşlem”, s.106

31

ifadeyle, yetki gaspı iki şekilde ortaya çıkabilir: bunlardan ilki, idare işlevi içerisinde

yer alan bir konuda idareye tamamen yabancı bir kimsenin işlem tesis etmesidir. İkinci

hal ise, idare örgütü içinde yer almakla beraber, idare adına irade açıklama yetkisi

bulunmayanlar tarafından işlem yapılmasıdır119

Bu iki durumu incelemeye geçmeden önce üzerinden durulması gereken bir

nokta da, idari işlemi yapan kamu görevlisinin Medeni Hukuk açısından ehliyetli olup

olmadığı konusudur. Bilindiği üzere ayırt etme gücüne sahip olmayanların iradelerine

hukuken bir değer atfedilmemektedir. Bu nedenle idare adına açıklanan iradelerde de,

iradenin varlığı ve sıhhati bakımından, öncelikle bu iradenin medeni hukuk açısından

ehliyetli bir kimse tarafından açıklanmış olması gerekmektedir. Gerçekten de idare

adına irade açıklamasında bulunan kişi, işlemi yaptığı sırada medeni hukuk anlamında

ehliyetten yoksun durumda ise; bir başka ifade ile ayırt etme gücüne sahip değilse,

ortada bir irade ve dolayısıyla idari işlem yoktur

.

120. Daha genel bir ifadeyle böyle bir

ehliyetsizlik durumunda hukuki işlemden bahsetmek mümkün değildir121

.

ba) İdare Teşkilatı İçinde Olup Olmama Bakımından Yetki Gaspı ile

Yapılan İşlemler

baa) İdare Örgütü İçinde Yer Almayanlar Tarafından Yetki Gaspı ile

Yapılan İşlemler

Konunun önemi, idare adına irade açıklamasına ve karar vermeye yetkili

olmayan bir kimsenin yaptığı tasarrufların, idareye izafe edilecek hukuki bir durum

meydana getirmemesi noktasında karşımıza çıkmaktadır122

119 ATAY, s.385

. Yukarıda da ifade edildiği

üzere, idare cihazına tamamen yabancı kişilerce tesis edilen işlemlerin yetki gaspına

120 Ayrıntılı bilgi için bkz. OĞUZMAN / BARLAS, s.134 vd. 121 ONAR, C.1, s.300 - 301 122 AÇDOYURAN, S.Burak, “İdari İşlemin Yetki Unsuru ve Yetki Unsurundaki Sakatlıklar”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.7 S.1-2 Y.1999, s.9

32

neden olduğu konusunda duraksamaya yer yoktur. Danıştay’ın da kararları bu

doğrultudadır.

Danıştay 6.Dairesinin konuya ilişkin olarak vermiş olduğu bir kararda şu

ifadelere yer verilmiştir: “Taşınmaz malın, motel ve yol yapımı maksadıyla

kamulaştırılması hakkındaki Yoncalı Dibecik Kaplıcaları İşletmesi Anonim Şirketi

İdare Meclisince verilen kararın iptali istemiyle açılan davanın; 6830 sayılı Yasanın 5

inci maddesinin 3 üncü fıkrası hükmüne göre hususi hükmi şahıslar için kamu yararı

kararı, idare meclislerinin müracaatı üzerine gördükleri hizmet bakımından

murakabesine tabi oldukları idare tarafından verilebileceğinden, bir hususi hükmi şahıs

olan davacı şirketin idare meclisinin özel kişilere ait taşınmaz malın kamulaştırılmasına

karar veremeyeceği, idareye ait yetki gasp edilerek verilen bu kararın yok hükmünde

olduğu ve ortada idari bir makam tarafından verilmiş dava konusu olabilecek bir

kamulaştırma kararı da bulunmadığı gerekçesiyle reddine karar verilmiştir.123

Görüldüğü üzere yetki gaspı halinde, idare adına irade açıklamasında bulunan

kişi ya da makamın idari teşkilat içinde yer alması şart değildir. İdarenin tamamen

dışında olan bir kişinin, idare adına karar alması hali de yetki gaspına neden

olmaktadır

”

124

Danıştay 5.Dairesi yakın tarihli bir kararında, Türk Hava Yolları A.O. Yönetim

Kurulu'nun 25.5.2007 tarihli kararıyla yürürlüğe giren Türk Hava Yolları Teftiş Kurulu

Yönetmeliği'nin iptali istemiyle açılan davada: “… 25.6.2006 tarihi itibariyle Türk Hava

Yolları Anonim Ortaklığı'nın kamu payının %49 olması nedeniyle, Ortaklığın kamu

tüzel kişiliği statüsünün sona erdirilerek özel hukuk tüzel kişisi konumuna geldiği

anlaşılmaktadır.

.

Bu durumda, kamu tüzel kişiliği niteliği bulunmayan Türk Hava Yolları Anonim

Ortaklığı'na ait yönetmelik, idare hukuku alanında kurulmuş bir işlem niteliğinde

bulunmadığından, söz konusu yönetmeliğin özel hukuk hükümleri çerçevesinde

değerlendirilmesi ve davanın adli yargı yerince çözümlenmesi gerekmektedir.

123 Danıştay 6.Dairesi, 21.2.1968 tarih, E.1966/2621 – K.1968/524, Danıştay Altıncı Daire Kararları, Birinci Kitap, Danıştay Başkanlığı, Ankara, 1979, s.222 124 GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref / DİNÇER, Güven, “İdari Yargılama Usulü”, Ankara, 1996, s.157

33

Açıklanan nedenlerle, davanın İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14-3/a, 15-

1/b maddeleri uyarınca görev yönünden reddine, yargılama giderlerinin davacı üzerinde

bırakılmasına … vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı Türk Hava Yolları A.O.'na

verilmesine …125

Anayasanın 124 üncü maddesinde, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel

kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını

sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelik çıkarabileceği hüküm

altına alınmıştır. Ancak bu maddenin yönetmelikleri çıkarmaya yetkili makamlar

açısından sınırlandırıcı anlam taşımadığı söylenmektedir. Nitekim Danıştay, Anayasa

hükmünü geniş yorumlayarak, tüzelkişilikleri olmayan kamu kuruluşlarının da

yönetmelik yapabileceklerini; bireysel idari işlem yapmaya yetkili olanın bunları

düzenleyici bir işlemle toptan düzenleyebileceği gerekçesiyle kabul etmektedir

” karar vermiştir.

126

Günday, Anayasanın 124 üncü maddesinde öngörülmüş olan yönetmeliklerin,

maddede gösterilen makamlarca; kanunların veya tüzüklerin uygulanmasını sağlamak

amacıyla çıkarılan yönetmelikler olduğunu söylemektedir. Ayrıca idari makam ve

mercilerin ‘kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak’ tan başka idari

faaliyetlerine ilişkin olarak yönetmelikler yapmalarının da mümkün olduğunu

belirtmektedir

.

127

Yayla ise, idarenin yönetmeliğe benzeyen düzenlemeler yapabileceğini kabul

etmekte ise de; Anayasada gösterilen makamlar dışında başka bir makamın yönetmelik

yapabileceğinin kabul edilmesinin Anayasa hükmünü anlamsız ve hükümsüz kılacağını

söylemektedir

.

128

Özel hukuk tüzel kişileri, dernek tüzüğü gibi bir takım düzenleyici işlemler

yapabilmektedir. Ancak ne mevzuatta ne yargı kararlarında ne de doktrinde, özel hukuk

tüzel kişilerinin yönetmelik yapabileceğine dair bir hüküm yoktur. Çünkü düzenleme

yetkisi, yürütme organının veya idari makamların hukuk kuralları içeren tasarruflar yani

kural tasarruflar meydana getirme yetkisinden ibarettir

.

129

125 Danıştay 5. Dairesi, 17.12.2007 tarih, E.2007/5319 _ K.2007/6963

. Dolayısıyla, idare

mekanizması içinde yer almayan özel hukuk tüzel kişilerinin yönetmelik yapma yetkisi

126 Danıştay 1.Dairesi, 23.3.1965 tarih, E.1965/6 – K.1965/91, DKD, S.97-99, s.3 127 GÜNDAY, s.103 128 YAYLA, s.149-150 129 SARICA, Ragıp, ‘Türkiye’de İcra Uzvunun Tanzim Selahiyeti’, İstanbul, 1943, s.26 dn.1

34

yoktur. Bir başka ifadeyle, idare örgütüne tamamen yabancı olan özel hukuk kişilerinin

böyle bir işlem yapması, yetki gaspına sebep olacaktır. İşlemin yetki gaspı ile

sakatlanması ise tasarrufun ölü doğmasına yani yok hükmünde olmasına yol

açacaktır130

Danıştay kararında, Türk Hava Yolları A.O.’nın özel hukuk tüzel kişisi

konumuna geldiği, kamu tüzel kişiliği niteliği bulunmayan Türk Hava Yolları Anonim

Ortaklığı'na ait yönetmeliğin idare hukuku alanında kurulmuş bir işlem niteliğinde

bulunmadığı belirtilerek; görev ve idari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülmesi

gereken bir işlem olmadığı yönünden ilk inceleme sonucunda dava reddedilmiştir.

Ancak 5.Dairenin, yönetmelik adı altında yapılan bir düzenleme hakkında, görevsizlik

kararı vermesi yerinde bir tutum değildir. Şayet yüksek Mahkeme, davayı görevden

reddetmek yerine, özel hukuk kişilerinin yönetmelik yapma yetkisi olmadığı

gerekçesiyle, yetki gaspıyla yapılmış bir işlemin var olduğunu; bu nedenle yapılan

yönetmeliğin yok hükmünde olduğunu belirtmiş olsaydı, kanaatimce daha doğru bir

yaklaşım sergilemiş olurdu.

.

Özetlemek gerekirse, idari işlemi yapan kişinin organik anlamda131 idare içinde

yer alan bir kimse olması gerekir. Şayet idareye tamamen yabancı bir kişinin yaptığı bir

işlem varsa; bu işlem, idari işlem olarak nitelenemez. Bu tür bir yetkisizliğin söz konusu

olduğu idari işlemler yok hükmünde sayılır132

.

bab) İdare Örgütü İçinde Yer Alanlar Tarafından Yetki Gaspı ile Yapılan

İşlemler

Yukarıdaki kararlardan anlaşıldığı üzere idare örgütü dışında olan kişi ya da

makamlarca yapılmış olan işlemlerin yetki gaspını meydana getirdiğini tespit etmek,

yargı organları açısından bir sorun teşkil etmemektedir. Asıl sorun, yetki gaspına neden 130 ÖZYÖRÜK, s.207 131 Özel hukuk kişilerinin idari işlemleri hakkında bkz. YILDIRIM, Turan / YASİN, Melikşah / ÖZDEMİR, H.Eyüp / ÜSTÜN, Gül / OKAY, Özge, “İdare Hukuku II”, On iki Levha Yay., İstanbul, 2010, s.37 vd. Yıldırım, yargı kararlarında idari işlem tanımı yapılırken, idari makam ve mercii kavramının esas alınmasının, özel hukuk kişilerinin işlemlerinin idari işlem olarak nitelenmesini önlediğini ifade etmektedir. 132 TANDOĞAN, s.65

35

olan ikinci durumda yani idare adına irade açıklayan kişi ya da makamın idari teşkilat

içinde olmakla beraber, irade açıklamaya yetkili olmaması halinde ortaya çıkmaktadır.

Böyle durumlarda karar, idari rejimin gereği olarak yürütülmesi zorunlu ve bireyin

hukuki durumunu etkileyici bir hal aldığı için, hukuki durumu etkilenen kişinin mutlaka

yargı yerine müracaatı gerekir. Yetki gaspına ilişkin olarak idari yargı yerleri önüne

gelen uyuşmazlıkların büyük çoğunluğu bu duruma ilişkindir133

Danıştay 9.Dairesi vermiş olduğu bir kararda, idari teşkilat içerisinde yer alan

belediye başkanlığınca düzenlenen ödeme emrinin yetki gaspı nedeniyle yok hükmünde

olduğuna karar vermiştir. Kararda: “Katma değer vergisi katma bütçeye dahil bir

vergidir ve 3065 sayılı Kanunun "Tarh Yeri" başlıklı 43.maddesinin 1.fıkrası katma

değer vergisinin, mükellefin bulunduğu yer vergi dairesince tarh olacağı hükmünü

taşımaktadır. Buna göre katma değer vergisinin tahsiline yönelik dava konusu ödeme

emri, bu vergiyi tarh, tahakkuk ve tahsil etme yetkisine haiz olmayan belediye

başkanlığınca düzenlendiğinden ve vergi dairelerine ait bir sahada belediyece ödeme

emri çıkarılması yetki gaspı teşkil ettiğinden yoklukla malül ol(duğuna)…

.

134

Danıştay 1. Dairesi de, üniversite personeli olan ve dekanlarla iştirak halinde suç

işledikleri anlaşılanlar hakkında, vali tarafından karar verilmesinin yetki gaspı nedeniyle

yok hükmünde olduğunu ifade etmiştir. Karar’ın ilgili kısmı şu şekildedir: “…

Üniversite personeli olan ve 2547 sayılı Yasanın 53 üncü maddesinin anılan hükmüne

göre dekanlarla iştirak halinde suç işledikleri anlaşılan ... ve ... hakkında Sivas Valisince

4483 sayılı Yasa hükümlerine göre ön inceleme yaptırılarak karar verilmesine hukuken

olanak bulunmadığından, Sivas Valisinin 25.12.2006 günlü, 2006/38 sayılı kısmen

soruşturma izni verilmesine kısmen soruşturma izni verilmemesine ilişkin kararının

yetki gasbı nedeniyle yok hükmünde olduğuna, açıklanan bu gerekçeler karşısında sözü

edilen eksiklikler giderilerek değişik statüdeki kişilerin birlikte suç işlemeleri halinde

soruşturma usulü ve yetkili yargılama merciinin görev itibariyle üst dereceliye göre

tayin edileceği hükmüne uygun olarak hazırlanacak fezlekeye göre tüm şüpheliler

”

hükmedilmiştir.

133 AÇDOYURAN, s.9-10 134 Danıştay 9.Daire, 3.4.1996 tarih, E.1995/474 – K.1996/1229

36

hakkında Rektör başkanlığında rektör yardımcılarından oluşturulacak Yetkili Kurulca

karar verilmesi(ne)…135

Danıştay 7.Dairesi de, damga vergisni tahsil etmeye yetkili olan vergi dairesi

yerine, defterdarlık tarafından düzenlenen ödeme emrini iptal eden ilk derece

mahkemesi kararını, ortada kesin ve yürütülmesi gerekli bir işlem olmadığı gerekçesiyle

bozmuştur. Karar şu şekildedir: “… damga vergisinin tarh, tahakkuk ve tahsiline ilgili

vergi dairesi yetkili bulunmaktadır. Adana Defterdarlığı Katma Bütçeli İdareler

Saymanlık Müdürlüğünce bu konuda yapılması gereken işlem, Damga Vergisi

Kanununun sözü edilen 26’ıncı maddesi hükmü uyarınca, vergi dairesine bildirimde

bulunmaktan ibarettir. Dolayısıyla, vergi dairesince tarh, tahakkuk ve tahsili gereken

damga vergisiyle ilgili olarak bu konuda yetkisi olmayan davalı idarece tesis edilen

işlem, vergilendirme ve tahsilat yönünden; yani davacı Şirketin hukuksal durumunda

değişiklik oluşturan yürütülmesi gerekli nitelikte olmadığından, idari davaya konu

edilemez. Bu bakımdan incelenmeksizin reddi gereken davada, ödeme emrinin iptali

yolunda verilen mahkeme kararında isabet görülmemiştir

“.

136

7.Dairenin yürütülmesi gerekli olmayan işlemden kastı, yok hükmünde olan bir

işlemden başka birşey değildir. Çünkü dava konusu olan uyuşmazlıkta, idare örgütü

içinde yer almakla birlikte, ödeme emri gönderme yetkisi olmayan defterdarlık

tarafından tesis edilen bir işlem söz konusudur. Defterdarlığın yapmış olduğu işlem,

yetki gaspıyla yapılmış yok hükmünde olan bir işlem olduğu için, 7.Daire de bu işlemin

Şirketin hukuki durumunda değişiklik yaratmayacağını kararda ifade etmiştir.

.

Yukarıdaki kararlarda da görüldüğü üzere Danıştay, yetki gaspı’nın söz konu

olduğu durumlarda işlemin yok hükmünde olduğunu ifade etmiştir137

“…Gerçekten de Tababet Uzmanlık Kurulunun asistan yetiştirmeye yetkili

sağlık kurum ve birimleri ile uzmanların ( şef, şef yardımcısı ve başasistanlar )

niteliklerini "saptamak"la görevlendirilmesi; bu konudaki asıl yetkinin adı geçen Kurula

. Ancak,

Danıştay’ın yetki gaspı’nın varlığı halinde işlemi yok hükmünde saymadığı; iptal

etmekle yetindiği kararlar da mevcuttur.

135 Danıştay 1.Dairesi, 31.5.2007 tarih, E.2007/493 – K.2007/662 136 Danıştay 7.Dairesi, 4.11.2008 tarih, E.2006/228 – K.2008/4347, DD, S.121, s.261 137 Bkz. aynı yönde Danıştay 6.Dairesi, 9.3.1988 gün, E.1988/215 – K.1988/334; Danıştay Mürettep Daire, 19.3.1980 tarih, E.1978/6713 – K.1980/1172, YENİCE, Kazım / ESİN, Yüksel, “İdari Yargılama Usulü”, Ankara, 1983, s.42-43

37

ait olduğunu ve Sağlık Bakanlığının işlevinin koordinatörlükle sınırlı bulunduğu

göstermektedir. Kurula tanınmış bir yetkinin doğrudan Sağlık Bakanlığınca

kullanılması, yetki gaspı olarak nitelendirilebilecek ağır bir yetkisizlik durumunu

oluşturmaktadır.

Tababet Uzmanlık Kurulunun yıllardır toplantıya çağrılmayıp işlevsizleştirilme

çabası da; mevcut üst hukuk normları çerçevesinde düzenleyici işlem yapılması

zorunluluğunu ortadan kaldırmayacağı gibi, aksine Bakanlığın yetki gaspını, Tababet

Uzmanlık Tüzüğünün 15. maddesi hükmünü yok sayan hukuk dışı yaklaşımını

belirginleştirmektedir.

Nitekim, şef ve şef yardımcısı yönetiminde asistan yetiştirmeye yardımcı olan

başasistanlarla ilgili düzenleyici bir işleme karşı açılan davada, Danıştay İdari Dava

Daireleri Genel Kurulunun 4.5.2001 günlü, E:1999/362, K:2001/432 sayılı kararıyla,

Tababet Uzmanlık Kurulunun görüş ve kararı olmaksızın, tıpta uzmanlık eğitiminde

görevli başasistanlarla ilgili düzenlemenin doğrudan sağlık Bakanlığınca yapılmasında

hukuka uyarlık bulunmadığına karar verilmiştir. Dairemiz ve Danıştay İdari Dava

Daireleri Genel Kurulu kararları üzerine, 28.4.2001 günlü, 24386 sayılı Resmi Gazetede

yayımlanan ve asistan yetiştiren uzmanların nitelikleriyle ilgili yeni hükümler içeren

Tababet Uzmanlık Yönetmeliğinin Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair

Yönetmeliğin, Bakanlıkça toplantıya çağrılan ve 23.3.2001 tarihinde toplanan Tababet

Uzmanlık Kurulu kararı esas alınarak hazırlanıp yayımlandığı da görülmektedir.

Bu durumda, dava konusu Yönetmelik değişikliği ile tıpta uzmanlık eğitimi

alanında getirilen düzenlemelerin Tababet Uzmanlık Kurulunun yukarıda sayılan görev

konularına ilişkin bulunduğu; idarece söz konusu yönetmelik değişikliği sırasında

Tababet Uzmanlık Kurulunun yönetmelikle düzenlenen hususlarda görüş ve kararının

alınmadığı dosyada bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden anlaşılmaktadır. 1219

sayılı Yasa doğrultusunda Tüzükle oluşturulan Tababet Uzmanlık Kurulunun, tıp

uzmanlığı eğitiminde yetkili kılınacak sağlık kurum ve birimleri ile asistan yetiştirmeye

yetkili kılınacak sağlık kurum ve birimleri ile asistan yetiştirmeye yetkili uzmanların

niteliklerini saptayan bir kararı olmaksızın Sağlık Bakanlığınca çıkartılan dava konusu

Yönetmelik, 1219 sayılı Yasayla tıpta uzmanlık konusunda getirilmiş bulunan

düzenleme ile Tababet Uzmanlık Tüzüğünün 15.maddesini tümüyle göz ardı etmesi

38

nedeniyle yetki yönünden hukuku aykırı bulunmaktadır. Açıklanan nedenlerle

…Yönetmeliğin iptaline...138

”.

bb) Yetki Unsurunun Görünümleri Bakımından Yetki Gaspıyla Yapılan

İşlemler

Danıştay’ın dar anlamda yetki unsuru diye ifade ettiği karar alma yeteneği, konu,

yer ve zaman itibariyle, Anayasa ve yasalarla, belli organ, makam ve kamu görevlilerine

tanınmış bir güçtür139. Danıştay yetkinin belirli bir yerle, süreyle ve görev

alanıyla(konuyla) belirleneceğini belirtmektedir. Belirlenmiş yer veya görev süresi

dışında yetki kullanılamaz. Yine idari makamlar ancak yasalarla verilen görev alanına

ilişkin işlem yapabilirler140

.

bba) Yer Yönünden Yetkisizlik Nedeniyle Yok Hükmünde Olan İşlemler

Yer yönünden yetki, idari makamların konu itibariyle sahip oldukları yetkileri

kullanabilecekleri coğrafi alanı ifade etmektedir141. Yer bakımından yetki, coğrafi bir

alanın yanında idari birimi anlatmakta da kullanılabilir. Bu açıdan yetkisizlik yargı

denetimi sırasında kolayca saptanabilir142

Yer yönünden yetkisiz bir kişi ya da makam tarafından yapılmış bir işlemin

yetki gaspı nedeniyle yok hükmünde sayıldığı bir Danıştay kararına

rastlanılmamaktadır. Danıştay’ın böyle bir yetkisizlik durumuyla karşılaştığı takdirde,

işlemi iptal etme eğiliminde olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır

.

143 144

138 Danıştay 5.Dairesi, 15.5.2002 tarih, E.2000/424 – K.2002/2258, www.kazanci.com

. Bununla

139 Danıştay 1.Dairesi, 5.7.1984 tarih, E.1984/72 – K.1984/15 140 YILDIRIM, “Yargı”, s.149-150 141 AKYILMAZ, “İdare”, s.286 142 YILDIRIM, “Yargı”, s.150-151 143 “Dosyanın incelenmesinden, davalı idarece belediye sınırları dışında bulunan davacıya ait taşınmazın mevcut belediye asfalt şantiyesine ilave alan ihtiyacı duyulduğundan bahisle kamulaştırıldığı anlaşılmaktadır. Belediyenin, görevlerini yerine getirirken yetkilerini belediye ve mücavir alan sınırları

39

beraber, Yargıtay’ın yer bakımından yetkisizlik halini, yetki gaspı olarak

değerlendirdiği bir kararında, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu: “…evlenme akdinin iki

asil şartından biri evleneceklerin iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun biçimde

açıklamaları; diğeri ise resmi memurun katılmasıdır... resmi memurun katılmış

bulunmasından söz edebilmek için adı geçenin herhangi bir yerde resmi memur olarak

görevli bulunması yeterli sayılmaz… her köy muhtarının sadece kendi idari görev alanı

içinde evlenme işlemi yapabilme olanağına sahiptir. Başka bir yerde böyle bir işlem

yapması halinde ağır ve açık bir yetki gaspı söz konusu olur ki, bu durumda ortada

geçerli bir evlenme bulunduğundan söz edilemez. Yokluk ifade eden işlemlerde

tarafların iyi ya da kötü niyetlerini araştırmaya dahi gerek bulunmadığından, bu

işlemlerin hiçbir surette geçerlik kazanamazlar... 145

Fakat Yargıtay daha sonra verdiği İçtihatı Birleştirme Kararında bu kararın

yerinde olmadığına karar vermiştir. Yargıtay kararı şu şekildedir: “… Türk-İsviçre ve

Alman hukuklarında evlenmenin bir özel hukuk sözleşmesi niteliğinde olduğu görüşü

bugün yerleşmiş bulunmaktadır. Bu nedenle evlendirme memurunun evlenme

merasimine katılmasından, yaptığı işlemin idari nitelik taşıdığı sonucu çıkarılamaz. Bir

akdin idari sayılabilmesinin temel koşulu, akdin tarafının idare olmasıdır (Sıddık Sami

Onar: İdare Hukukunun Umumi Esasları, İstanbul, 1966, 3. Bası, Sayfa : 1599).

Evlenme akdinde ise böyle bir durumun bulunmadığı açıktır. Aynı şekilde evlenmeyi,

idari tasarruf olarak nitelendirmek de mümkün değildir. Çünkü idari tasarruflar, tek

taraflı işlemler olup idarenin kamu gücüne dayanarak kendiliğinden icra yeteneğini haiz

olmak ve üçüncü kişilere etkili sonuçlar doğurmak üzere gerçekleştirilen irade

açıklamalarıdır. Evlenme işleminin tam bir özel hukuk sözleşmesi niteliğinde olması

nedeniyle, içtihadı birleştirmeye konu olan sorunun çözümünde İdare Hukuku

ilkelerinden hareket edilerek, kendi görev alanı dışında evlenme akdi yapan köy

” demek suretiyle yokluğu tespit

etmiştir.

içinde kullanabileceği açık olduğundan, belediye sınırları dışındaki taşınmazın kamulaştırılması yolundaki dava konusu işlemde mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.” Danıştay 6. Dairesi, 20.5.2003 tarih, E. 2002/1997 - K. 2003/3187,www.kazancı.com “... Belediyesi mücavir alan sınırları dışında kalan ... Köyündeki yapının ruhsatsız olduğundan bahisle tesis edilen işlemde yetki yönünden hukuka uyarlık bulunmadığından idare mahkemesi kararında isabet görülmemiştir.” Danıştay 6. Dairesi, 22.9.2003 tarih, E. 2002/1915 - K. 2003/4413, www.kazancı.com 144 Alman hukukunda taşınmaz mallarla ilgili olarak, yer bakımından yetkisiz bir kişi ya da merciin yaptığı idari işlem,-yetki kuralı özel kanunlarda açıkça gösterilmiş olmak şartıyla- yok hükmündedir. AKYILMAZ, “İşlem”, s.111-112 dn.59 145 YAYLA, Yıldızhan, “Yer İtibariyle Yetki ve Yokluk”(Karar İncelemesi), Hukuk Araştırmaları, Cilt I, Sayı 2, Mayıs-Ağustos 1986, s.55

40

muhtarının yetki gaspı ya da yetki tecavüzünde bulunduğundan bahisle işlemi yok

saymak doğru olmaz…146

”

bbb) Zaman Yönünden Yetkisizlik Nedeniyle Yok Hükmünde Olan

İşlemler

Zaman bakımından yetki halinde, yönetimin ya da kamu görevlilerinin

yetkilerinin belirli sürelerle sınırlandırılması söz konusudur. İdari organ ve makamları,

karar alma yetkilerini, usule uygun şekilde göreve geldikleri günden itibaren, yasa ile

belirlenen süre zarfında kullanabilirler. Bu sürenin dışına çıkılarak yapılan işlemler

zaman yönünden yetkisizlik durumunu oluşturur147

Kural olarak kamu görevlileri, görev sürelerinin sona ermesi ve istifa, emeklilik

vs. gibi nedenlerle görevden ayrılmaları halinde yetkilerini kullanamazlar

.

148. Belirli

sürelerle göreve getirilmiş veya seçilmiş olanların sürelerinin bitmesine rağmen yenileri

henüz seçilmemiş veya atanmamış ise eskilerinin göreve devam edip edemeyecekleri;

devam edecekler ise yetkileri tam anlamıyla kullanıp kullanamayacakları

tartışmalıdır149. Ancak belli süreli görevlere atanan kamu görevlilerinin yetkisi, bu

sürenin dolması ile sona erecektir150

Zaman bakımından yetkisizlik halinin varlığı, yetki gaspına yol açabilmekte ve

işlemin yok hükmünde sayılması söz konusu olabilmektedir. Danıştay bir kararında,

görev süresi sona ermiş olan rektör tarafından toplantıya çağrılan üniversite senatosunda

alınan kararın, yeni rektör tarafından yok hükmünde sayılmasına ilişkin işlemi hukuka

uygun bulmuştur. Olay şu şekildedir: Cumhurbaşkanı, Üniversite Rektörlüğüne

Yükseköğretim Kurulunun önerdiği adaylar arasından birini 5.7.2004 tarihinde atamış;

atama kararı 6.7.2004 günlü ve 25514 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır. Böylece

Eski Rektör’ün görev süresi bu tarihten itibaren hukuken sona ermiştir. Görev süresi

sona eren rektörce 13.7.2004 tarihinde toplanan Üniversite Senatosunda ek gündem

.

146 Yargıtay İBBGK, 13.12.1985 tarih, E. 1985/4 – K. 1985/9 147 GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref, “Yönetsel Yargı”, Turhan Kitabevi, Ankara, 2007, s.223; DURAN, s.405 148 GÜNDAY, s.128 149 GÖZÜBÜYÜK / TAN, C.1, s.443 150 GÜNDAY, s.128

41

maddesi ile boşalan yönetim kurulu üyeliğine davacı seçilmiştir. Ancak yeni Rektörün

6.8.2004 günlü ve 5759/11500 sayılı işlemiyle ilgili hakkındaki kararın yok sayılması

üzerine, davacı tarafından bu işlemin iptali istemiyle söz konusu dava açılmıştır.

Danıştay 8.Dairesi ise kararında: “Görev süresi sona ermiş bulunan bir rektörün

senatoyu toplantıya çağırma ve senatoya başkanlık etme yetkisi bulunmadığından

Yasada belirlenen usul kurallarına uyulmaksızın toplanan senatoca alınan kararlar ağır

ve açık yetki gasbı ile malul olacaktır. Bir başka anlatımla bu şekilde alınmış olan

kararların hukuki geçerliği bulunmamakta, yok hükmünde olmaktadırlar.

Bu durumda, açık ve ağır yetki gasbı olan ve yoklukla malul bulunan senato

kararının yok hükmünde sayılmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmamakta

olup, aksi yönde verilen Mahkeme kararında hukuki isabet…151

Ancak idare mahkemesinin işlemin iptali yönündeki kararında direnmesi

sonucunda, uyuşmazlık İdari Dava Daireleri Kurulu önüne gelmiştir. İdari Dava

Daireleri Kurulu ise, görev süresi sona eren kamu görevlisinin, bu süre sona erdikten

sonra yaptığı işlemlerin yetki gaspını oluşturacağı ve yok hükmünde sayılacağını

belirtmekle birlikte; olayda görev süresinin sona ermediği gerekçesiyle 8.Daire kararını

yerinde bulmamıştır. Karar şu şekildedir: “…yargısal içtihatlarda ve öğretide, yokluk

halinin ancak, işlemin asli kurucu öğesi olan yetki öğesi yönünden incelenmesinde

fonksiyon veya yetki gaspı hallerinin saptanması veya yasanın açıkca yasakladığı bir

konuda yapılması halinde mümkün olabileceği kabul edilmektedir. Herhangi bir özel

hukuk tüzel kişisinin kamu kurumu yerine geçerek kamulaştırma kararı alması veya

görev süresi sona eren bir kamu görevlisinin görevden ayrıldıktan sonra işlem tesis

etmesi "yetki gasbı"na; belediye meclisine yasayla açıkca verilen bir yetkinin doğrudan

belediye başkanınca kullanılması ise "fonksiyon gasbı"na örnek olarak gösterilebilir. Bu

gibi durumlarda, işlemin varlık koşulları oluşmamış olduğundan bizzat işlemin yokluğu

sonucu doğmakta, işlem hiç doğmamış, var olmamış sayılmakta, bu tür işlemlere karşı

açılacak davalarda yargı yeri işlemin yok hükmünde olduğunun tespitine karar

vermektedir.

” olmadığını ifade

etmiştir.

151 Danıştay 8.Dairesi, 7.7.2006 tarih, E.2006/970 – K.2006/2893

42

Dava konusu olayda, görev süresi 6.8.2004 tarihinde sona erecek olan Rektörün

başkanlığında 13.7.2004 tarihinde toplanan Senato tarafından davacının Üniversite

Yönetim Kurulu Üyeliğine seçildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, ortada yukarıda yokluk halleri olarak belirtilen yetki ve fonksiyon

gasbı durumu veya yasanın emredici kurallarına açıkca aykırı bir işlem

bulunmamaktadır…152

Danıştay Mürettep Dairesi de önüne gelen bir olayda, hukuken varlığı

son bulmuş olan İnzibat Komisyonunca işlem tesis edilmesi durumunda, tesis edilen

işlemin yoklukla malul olduğunu ortaya koymuştur. Mürettep Daire: “Davacının(polis

memuru) Devlet memurları disiplin kurulları yönetmeliğinin yürürlüğe konulmasından

önceki mevzuat uyarınca ve inzibat komisyonunun yetkili olduğu dönemde yasal

haklarını kullanarak yaptığı itirazını, yetkisi devam ettiği süre içinde

sonuçlandırılmaması halinde, disiplin kovuşturmasının yeni merciiler mağrifetiyle ele

alınıp intacı gerekirken; 30.9.1974 tarihinde varlığı sona ermiş Emniyet Genel

Müdürlüğü İnzibat Komisyonunca itirazen incelenip karara bağlanması hukuken

mümkün görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle inzibat komisyonunca verilen dava

konusu cezanın yoklukla sakatlığının saptanmasına ve idari tasarruf yok hükmünde

bulunmakla ayrıca bir karar verilmesine yer olmadığına

”

153

Danıştay kararlarından yola çıkarak, zaman bakımından yetkisiz olan kamu

görevlilerince yapılan işlemlerin, yetki gasbı ile sakat olduğunu ve yok hükmünde

sayılması gerektiğini söylemek mümkündür. Nitekim Danıştay’ın uygulaması da bu

doğrultudadır.

” karar vermiştir.

152 Danıştay İDDK, 4.10.2007 tarih, E.2007/265 – K.2007/1819 153Danıştay Mürettep Daire, 19.3.1980 tarih, E.1978/6713 – K.1980/1172, YENİCE/ESİN, s.42,43

43

bbc) Kişi Yönünden Yetkisizlik Nedeniyle Yok Hükmünde Olan İşlemler

Kişi yönünden yetki, idarenin görev alanı içerisine giren bir konuda, hangi kişi

ya da merciin karar almaya yetkili olduğunu ifade etmektedir154. İdari işlem yapmaya

yetkili olan kişi ya da makamlar, kanunla düzenlenmektedir. Bu açıdan yetki, ancak

kanunda belirtilen bu kişi ya da makamlarca kullanılabilir. Bu kişiler dışında herhangi

bir kimsenin yapmış olduğu işlem kişi yönünden yetkisizlik halini oluşturacaktır155

Kişi bakımından yetki kuralı kamu düzenine ilişkindir ve bu kurala uyulmaması

yetki gaspını ortaya çıkarmaktadır. Bu şekilde sakatlanmış işlemler ise yok hükmünde

sayılırlar

.

156. Danıştay 6.Dairesi önüne gelen bir uyuşmalıkta, 3194 sayılı Yasanın 42

inci maddesine göre para cezası vermeye yetkili olmayan Belediye Başkanınca tesis

edilen işlemin yok hükmünde olduğunu ifade etmiştir. Karar şu şekildedir: “…3194

sayılı Yasanın ceza hükümlerini düzenleyen 42.maddesinde ruhsat alınmadan veya

ruhsat ve ekleri veya imar mevzuatına aykırı yapılan yapı sahibine belediyeler veya en

büyük mülki amir tarafından bu maddede belirtilen para cezalarının verileceği

belirtilmiş, bu cezaların bizzat Belediye Başkanınca verilebileceğine ilişkin bir hüküm

yer almamıştır… İdare Hukukunun genel ilkelerine göre yasaların görevli kıldığı

makam ve mercii dışında kimselerin verilmemiş bir yetkiyi kullanması halinde yoklukla

özürlü bir idari işlem ortaya çıkar ve yoklukla özürlü bir idari işlemin hukuk aleminde

doğmadığı varsayıldığından, bu işlemin kesinleştiğinden söz etmek mümkün olmadığı

gibi böyle bir işleme karşı açılan davada süre aşımı da söz konusu olamaz. Bu durumda

yok hükmünde olan para cezasına ilişkin Belediye Başkanlığı işlemine karşı süresinde

Sulh Ceza Mahkemesine itiraz edilmediği ve böylece işlemin kesinleştiğinden bahisle

davanın reddi yolundaki mahkeme kararında isabet bulunmamaktadır...157

Bu başlık altında değinilmesi gereken bir diğer husus da, beyaz kararnameler

meselesidir. “Boş kararnameye imza atılarak üzerinin sonradan doldurulması

uygulamada sıkça rastlanan bir usuldür. Bu beyaz kararnameler, kim tarafından

doldurulursa doldurulsun, Bakanlar Kurulu'nun iradesini yansıtmadığı açıktır. Sadece

”

154 GÜNDAY, s.125 155 AKYILMAZ, “işlem”, s.105-106 156 YAŞAR, Hasan Nuri, “İmar Hukuku”, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2008, s.132 157 Danıştay 6.Dairesi, 9.3.1988 tarih, E.1988/215 – K.1988/334

44

beyaz kararnamenin üzerini yazan kişinin iradesini ortaya koymaktadır. Bu nedenle

yetki gaspı sebebiyle, sonradan doldurulduğu belirlenen kararnamelerin yok hükmünde

sayılması gerekir. Fakat her ne kadar çeşitli yollarla bilgi edinilse de bir kararnamenin

sonradan yazıldığını ispat etmek son derecede güçtür158

”.

bbd) Konu Yönünden Yetkisizlik Nedeniyle Yok Hükmünde Olan İşlemler

Konu yönünden yetki, belli konulara ilişkin kararların hangi idari makamlarca

alınacağını ifade eder159. İdareye tanınan yetkilerin kapsamlarının belirlenmesi, hukuk

devleti ilkesinin gereğidir160. Mevzuatta her idari kuruluşun yetkisi içine giren konular

belirlenmiştir. Bunun dışına çıkılması, konu yönünden yetkisizlik durumunu

oluşturur161

Yer ve zaman bakımından yetkinin hukuki düzenlemelerden kolayca

anlaşılabilmesine karşın, idarelerin görev alanları, her zaman aynı kolaylıkla

ayrılamamaktadır. Örneğin, kolluk çatışması(yarışması) halinde olduğu gibi aynı

konuda birden fazla idareye yetki tanınabilmekte ya da hangi idarenin yetkili olduğu

konusunda açık düzenleme bulunmamaktadır. Bazen de görev alanı belirgin olarak

kurallaştırılmamaktadır

.

162. Böyle durumlarda, hukukta yorum metotlarına başvurarak

yetki unsuru hakkında sonuca ulaşmak mümkün olacaktır163

Bir idari kuruluşun yetkisi içine giren konuda, idare adına karar almaya yetkili

olmayan kişi ya da makamlarca işlem yapılması halinde, yapılan bu işlemin kişi

yönünden yetkisizlik nedeniyle yetki gaspı teşkil edeceği ve yok hükmünde sayılacağı

bir üst başlıkta incelenmişti. İdari makamların yetkisi dahilinde olan bir konuda, idare

adına karar almaya yetkili ve/fakat kendi görev alanı içerisinde yer almayan bir konuda

.

158 YILDIRIM, Turan, “Türkiye’nin İdari Teşkilatı”, Alkım Yay., İstanbul, 2007, s.77-78 159 GÜNDAY, s.126 160 AÇDOYURAN, s.5 161 GÜNDAY, s.126; GÖZÜBÜYÜK, s.207 162 “…Yasalarda yönetimin yetkili olduğu konular açıkça düzenlenmiş olabilir. Bu durumda açık yetkiden söz edilir… Bazen da yönetime verilen görevin ne gibi yetkilerin kullanılmasına olanak tanıdığı ya da yönetime tanınan yetkilerin hangi konularda kullanılacağı açıkça belirtilmemiştir. Bu durumlarda yetki kuralının(kaynağının) yorumlanması gerekir. Kuralın ne gibi yetkiler içerdiği araştırılır. Buna ‘saklı yetki’ denilebilir” AKILLIOĞLU, Tekin, “Saklı Yetki Kavramı”, AİD, C:11 S:3 Eylül 1978, s.73 163 YILDIRIM, “Yargı”, s.151; AÇDOYURAN, s.5-6

45

karar alınması hali ise, ağır ve açık yetki tecavüzü olarak nitelendirilmektedir164

. Bu

nedenle konu yönünden yetkisizlik nedeniyle yok hükmünde olan işlemler, “ağır ve açık

yetki tecavüzü” başlığı altında ele alınacaktır.

c) Ağır ve Açık Yetki Tecavüzü

İdare adına irade açıklamaya yetkili bir kamu görevlisi veya idari merciin, başka

bir idari mercii veya görevlinin yetkisine giren bir konuda karar almasına yetki

tecavüzü165 adı verilmektedir166. Yetki gaspı ve fonksiyon gaspının söz konusu olduğu

durumlarda işlem, yok hükmünde olmasına karşın; yetki tecavüzü hali işlemin sadece

“iptal”ini gerektirir167. Bu şekilde yetki tecavüzü nedeniyle sakat olan işlem aleyhine

iptal davası açılıp; işlemin iptali istenebilir. Gerçekten, burada yetki yönünden hukuka

aykırılık, daha önce incelediğimiz yetki gaspı ve fonksiyon gaspı kadar önemli ve ağır

değildir168

Bir kere “yetki tecavüzü” halinde, iptali istenen karar, esas itibariyle idare adına

irade açıklamaya ve icrai karar almaya yetkili bir makam tarafından alınmaktadır. Bu

nedenle yetki tecavüzü, idari işlemin, idare adına irade açıklamaya ve icrai karar almaya

asla yetkili olmayan şahıs ya da makamca tesis edilmesi sonucu ortaya çıkan bir sakatlık

hali olan yetki gaspından tamamen ayrılmaktadır

. Şöyle ki:

169

164 YILDIRIM, “Yargı”, s.151

. Danıştay 7.Dairesi de, ithalat

işlemlerine aracılık eden banka nezdinde yapılan araştırma sonucu gümrük giriş

beyannamesine ekli fatura ile aynı tarih ve sayıyı ihtiva eden ikinci bir faturanın tespiti

üzerine, daha yüksek birim kıymet üzerinden düzenlendiği anlaşılan söz konusu fatura

tutarı esas alınarak yapılan ek tahakkuka ilişkin itirazın, yetkili olmayan gümrük

müdürlüğünce reddedilmesi halinde, yetki gaspı nedeniyle yok hükmünde olan bir

işlemin değil, yetki tecavüzü ile yapılmış iptal edilebilir nitelikte bir işlemin var

olduğunu şu sözlerle ortaya koymuştur: “…Dosyanın incelenmesinden; 6.12.1996

tarihinde tebliğ edilen ek tahakkuka karşı onbeş günlük yasal süresi içinde (16.12.1996

165 Sarıca, yetki tecavüzünü “yetkisizlik” olarak da isimlendirmektedir. SARICA, “İdari Kaza”, Cilt I: İdari Davalar, Kenan Matbaası, İstanbul, 1949, s.61 166 YILDIRIM, “Yargı”, s.151 167 DURAN, s.407 168 SARICA, “Kaza”, s.61 169 SARICA, “Kaza”, s.61

46

tarihinde) yapılan itirazın gümrük müdürlüğünce, 1615 sayılı Kanunun 78'inci

maddesinde belirtilen nedenlere uymadığından bahisle yerinde görülmeyerek

reddedildiği, itiraz evraklarının (uyuşmazlık konusu miktar itibarıyla itirazı incelemeye

yetkili) Gümrükler Genel Müdürlüğüne intikal ettirilmediği anlaşılmaktadır.

Yukarıda da bahsedildiği üzere, gümrük müdürlüklerinin süresi içinde yapılmadığı

anlaşılanlar hariç diğer itirazları esastan reddederek, itiraz prosedürünü tamamlama

yetkileri olmamakla birlikte, gümrük müdürlüğünce bu yetki aşılarak, süresinde yapılan

bir itirazın üst makamlara intikal ettirilmeden reddedilmesi halinde, ortada "yok

hükmünde" bir işlemin varlığından da söz etmek mümkün değildir. Zira, idari bir makam

olarak tek yanlı, kesin ve yürütülmesi zorunlu işlem tesis edebilme yetkisi bulunan

gümrük müdürlüklerinin bu nitelikteki idari işlemlerine karşı, iptalleri istemiyle, 2577

sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununda öngörülen süre içerisinde dava açma olanağı

mevcuttur…170

İkinci olarak, “yetki tecavüzü” halinde karar idare fonksiyonu içinde

bulunmaktadır. Bunun içindir ki, yetki tecavüzü, idarenin yasama veya yargı

fonksiyonlarına tecavüz etmek suretiyle tesis ettiği işlemler neticesinde ortaya çıkan

fonksiyon gaspı halinden de ayrılmaktadır

”

171. Bu sebeple yetki tecavüzü, işlemin yok

hükmünde sayılmasını gerektirmez. Ancak yetki tecavüzünün ağır ve açık olması

halinde alınan kararın yok hükmünde olduğu kabul edilmektedir172

Ağır ve açık yetki tecavüzünde, idari makam tarafından alınan karar, idarenin

kendi fonksiyonu, kendi yetkisi dahilinde bulunmakla beraber; idari alanda kabul

olunan iş bölümü esasına uymamaktadır. Bir başka deyişle karar, idari iş ayrılığı esasına

çok ağır ve açık surette aykırıdır. Bu durum adeta herkesçe bilinen, bilindiği farz edilen,

bu sebeple kararı alan yetkisiz makamca da bilinmesi gereken bir gerçektir

.

173. Örneğin

bir bakanlıkta çalışmakta olan bir memurun bir başka bakanlık tarafından emekliye sevk

edilmesi halinde, idari işbölümü esaslarına açıkça aykırı bir karar vardır174

170 Danıştay 7.Dairesi, 14.5.1998 tarih, E.1998/214 – K.1998/1879

. İşte böyle

bir yetkisizlik hali, çok ağır ve açık yetki tecavüzü olarak adlandırılmaktadır. Bu şekilde

171 SARICA, “Kaza”, s.61 172 GÜNDAY, s.131 173 SARICA, “Kaza”, s.59 174 GÜNDAY, s.131

47

idari işbölümü esasına ağır aykırılık taşıyan kararların yok hükmünde olduğu ifade

edilmektedir175

Danıştay 6. Dairesinin E.1966/2539 – K.1968/587 sayılı kararı ve karara yazılan

karşı oy konuya ışık tutacak niteliktedir. Davalı Belediye tarafından Kasabanın onaylı

imar planında okul yeri olarak tespit edilen arsanın kamulaştırılmasına teşebbüs edilmiş

ise de, kamulaştırma işleminin pahalı olacağının anlaşılması üzerine, bu yerin

kamulaştırılmasından vazgeçilerek, imar planında yapılan tadilatın İmar ve İskan

Bakanlığınca onaylanmasından sonra kamulaştırılarak okul arsası olarak ayrılmasına

ilişkin Belediye Meclisi kararına karşı, kamulaştırmaya yetkili merciin İl Daimi

Encümeni olduğu gerekçesiyle dava açılmıştır.

.

6. Daire kasaba okulları için yapılacak kamulaştırmalar için İl Daimi

Encümeninin yetkili olduğunu, 6830 sayılı İstimlak Kanununa göre idarelerin, kanunen

ifayla yükümlü oldukları kamu hizmetleri çerçevesinde taşınmaz malları

kamulaştırabilecekleri ifade edilmekte ise de 1580 sayılı Belediye Kanununda

belediyelere okul yapımına dair bir görev verilmediğini, bu sebeple ortaya çıkan yetki

tecavüzünün yokluğu gerektirdiğinden bahisle okul yerinin kamulaştırılmasına ilişkin

Belediye Meclisi kararının yokluğuna hükmetmiştir.

Karar’a karşı oy yazan üye şunları ifade etmiştir: “ … Olayda söz konusu kararın

yetki bakımından hukuka aykırılığı hali, bu hallerden(yetki gaspı-fonksiyon gaspı-ağır

ve açık yetki tecavüzü) hiçbirisine uymamaktadır. Zira kamulaştırma kararı, belediyece

ve belediye adına irade izharına yetkili organ tarafından alındığından, selahiyet gaspı

yoktur. Kamulaştırma kararı idareye ait olduğundan fonksiyon gaspı da yoktur. Ağır ve

bariz yetki tecavüzü de yoktur. Çünkü kamulaştırma işi, iş bölümü yapılarak bir kamu

tüzel kişisine verilmiş değildir. Her kamu tüzel kişisinin ifasına memur olduğu hizmet

veya teşebbüs için kamulaştırma yetkisi vardır. Bu itibarla belediyenin özel idarenin

görevine giren okul yapma işi için, kamulaştırma yapması, kararın yokluğu için bir

sebep olamaz. Davacının selahiyet tecavüzü nedeniyle kararın iptalini isteme hakkı

vardır…”.

175 SARICA, “Kaza”, s.59

48

Verilen yokluk kararı üzerine karar düzeltme talebinde bulunulmuş ve talep

kabul edilmiştir. Bunun üzerine Altıncı Daire ilk kararını ortadan kaldırmış; karşı oy

yazısındaki ifadelerle aynı yönde yeni bir karar vermiştir176

Doktrinde hakim görüşün ağır ve açık yetki tecavüzü halinde işlemin yok

hükmünde olması gerektiği yönünde olduğu söylenebilir

.

177

Örneğin Duran, yetki kurallarına aykırılığın yaptırımları başlığı altında yetki

gaspı ve yetki tecavüzüne yer vermiştir. Ancak yazar yetki tecavüzü içerisinde ayrıca

ağır ve açık yetki tecavüzü diye bir durumdan bahsetmemiş; yetki tecavüzü halinin

işlemin yalnızca butlan’ını gerektirdiğini ifade etmekle yetinmiştir

. Ancak bunun aksini ifade

eden yazarlar da mevcuttur:

178

Erkut da, yetki gaspı ve fonksiyon gaspı haricinde, yetki unsurunda

oluşabilecek diğer sakatlıkların işlemin yok sayılması sonucu doğurmayacağı kanaatini

taşımaktadır

.

179

Aslında iptale yol açan yetki tecavüzü(yetkisizlik) ile işlemin yok hükmünde

sayılmasına sebep olan ağır ve açık yetki tecavüzü arasındaki sınır çizgisini objektif

olarak belirlemek mümkün değildir

. Böylece yazar zımnen ağır ve açık yetki tecavüzünün söz konusu

olduğu sakatlık durumlarında da işlemin ancak iptale konu olabileceğini söylemektedir.

180. Şu halde yetki aşımının ağır ve açık olarak

nitelendirilmesinde, idare yargıcının takdir hakkının olduğunu söylemek

mümkündür181

Eski tarihli bir olayda, bir kimsenin Ankara Ziraat Okulu öğretmenliği

maaşından alacağı olan paranın tediyesinin, Ziraat Bakanlığınca kabul edilmesine

karşın; Maliye Bakanlığınca bu paranın verilmemesine ilişkin işleme karşı dava

açılmıştır. Danıştay söz konusu uyuşmazlıkta, Maliye Bakanlığının, Ziraat Bakanlığı

bütçesindeki bir konu hakkında tasarruf yapmaya izinli olmadığını ifade etmiştir. Bu

.

176 Naklen TANDOĞAN, s.76-77 177 Bkz. ONAR, C.1, s.332;SARICA, “Kaza”, s.59; GÜNDAY, s.131; TANDOĞAN, s.73vd.; ÖZAY, “Günışığında”, s.410; ATAY, s.385; YILDIRIM, “Yargı”, s.151; YAYLA, s.117; GÖZLER, s.890 178 DURAN, s.407 179 ERKUT, “Yokluk”, s.76 180 GÖZLER, s.890 181 TANDOĞAN, s.78

49

nedenle ortada doğrudan uygulanabilir bir karar olmadığı gerekçesiyle davanın

görülemeyeceğine karar vermiştir182

İçişleri Bakanlığına bağlı bir memurun malülen emekliye sevk edilmesi işlemi

sırasında Sağlık Bakanlığınca kendisine ikramiye verilemeyeceğine ilişkin alınan karara

karşı açılan davada Danıştay, emeklilik işlemlerinin ancak memurların bağlı oldukları

Bakanlıklarca yerine getirileceğini ifade ederek yine davayı reddetmiştir

.

183

. Danıştay

her iki kararda da, ağır ve açık yetki tecavüzü kavramını kullanmamıştır. Ancak, idari

dava konu olabilecek bir işlem olmadığını ifade etmek suretiyle, idari işbölümüne

aykırılığı zımni olarak, yok hükmünde saymıştır.

2) Şekil Unsuru Açısından Yok Hükmünde Olan İdari İşlemler

Şekil unsuru, idari işlemlerin yapılması sırasında uyulması gereken şekil ve usul

kurallarını içerir. İdare hukukunda şekil işlemin esaslı unsurunu teşkil eder. Şekil,

işlemin devletin fonksiyonlarına, kamu yararına uygunluğunu temin edecek önemli bir

araçtır. Bu sayede tasarrufu yapacak makam ve kişiler kararlarını daha esaslı bir surette

düşünerek ve sonuçlarını iyice hesap ederek verebileceklerdir184

Danıştay 5.Dairesi de bir kararında şekil unsurunun önemini şu şekilde ifade

etmektedir: “İdari işlemlerde şekil, işlemin hukuken geçerlik kazanmasının önemli

öğelerinden birisini oluşturmaktadır. O kadar ki, bir işlemin tesisinde, yasanın,

düzenleyici tasarrufların veya yerleşmiş içtihatların öngördüğü koşullara uyulmamış

olması o işlemi hükümsüz kılabilir veya iptaline neden olabilir. Özel hukukta, şekil

serbestliği ve irade özgürlüğünün asıl olmasına karşılık idari işlemlerde yazılı şekil

esastır. İdarenin işlemlerinde yazılı şekle bağlılık, idareleri daha dikkatli bir incelemeye,

görüşüp tartışmaya ve bu suretle hukuka uygun bir karar tesisine götürür. İlgiler

yönünden ise, şekle bağlılık idareye ve işleme güveni sağlar. Bir idari işlemin tesisinde

hangi şekle uyulacağının Anayasa, yasa, tüzük veya yönetmelikçe belirlenmiş olması

.

182 Naklen SARICA, “Yokluk”, s.1230 183 Naklen SARICA, “Yokluk”, s.1230 184 ONAR, C.1, s.307-308; YILDIRIM, “Yargı”, s.166

50

durumunda, işlemin bu şekle uygun olarak tesis edilmesi idare yönünden zorunluluk

taşır185

Danıştay’ın da kararında ifade ettiği gibi idari işlemler kural olarak yazılı

olurlar. Anayasa’nın değişik maddelerinde de idari işlemlerin yazılılık kuralına tabi

olduklarını ifade edilmektedir. Örneğin idari işlemlere karşı dava açılmak istenildiğinde

süre, yazılı bildirimden itibaren başlayacaktır(AY.m.125). Yine kendileriyle ilgili

başvurmaların sonucu, gecikmeksizin dilekçe sahiplerine yazılı olarak

bildirilir(AY.m.74). Böyle düzenlemeleri bünyesinde barındıran Anayasanın kamusal

işlemlerde yazılılık kuralını koyduğu açıktır

”.

186. Ancak bunun istisnaları da mevcuttur.

Örneğin İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 10 ve 11.maddeleri ’Zımni Ret’ kuralına

ilişkin düzenleme getirmektedir. ‘Zımni Ret’ halinde idarenin susması eylemine

hukuksal sonuç bağlanmakta; yani idare kendisine yapılan başvuruyu susmak suretiyle

reddetmiş olmaktadır. Yine trafik polisinin bir el işareti ile trafiği durdurması ya da

yönünü değiştirmesi de yazılı olmayan idari işleme örnek olarak verilebilir187

İdari işlemlerin hukuk aleminde var olabilmesi için ya da uygulanabilmesi için

bazı şekil kuralları konulmuşsa bu kurallara uyulmaması, işlemin yoklukla malul

sayılması sonucunu doğuracak kadar ağır bir hukuka aykırılık sebebidir

.

188. Örneğin

Cumhurbaşkanı kararnameleri yazılı olmak ve bizzat Cumhurbaşkanı, Başbakan ve

ilgili Bakan tarafından imzalanması gerekir. Bu şartlardan birinin eksikliği

Cumhurbaşkanı kararnamesinin yok sayılmasını gerektirir189. Yine Anayasa’nın

115.maddesi gereğince tüzükler, Danıştay incelemesinden geçirilmek zorundadır. Şayet

bir tüzük Danıştay incelemesinden geçirilmemişse yok sayılır190

. Buradan hareketle,

şekil unsuru açısından yok hükmünde olan işlemleri, “yayımlanma koşulunu yerine

getirmeyen düzenleyici işlemler” ile “varlık şartı olan şekle uyulmaksızın yapılan

işlemler” olarak iki başlık altında incelemek yerinde olacaktır.

185 Danıştay 5.Dairesi, 22.11.1988 tarih, E.1988/2845 – K.1988/2749 186 YAYLA, s.122 187 GÖZÜBÜYÜK / TAN, C.1, s.508-509 188 YILDIRIM, “Yargı”, s.169 189 ARTUKMAÇ, s.384 190 MEMİŞ, Emin, “Anayasa Hukuku Notları”, 4.Baskı, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2005, s.416; Bkz. aynı yönde SARICA, “Yokluk”, s.1234; GÜNDAY, s.100; ARTUKMAÇ, s.384; Aksi yönde bkz. “…Esaslı usul ve şekil şartlarına çeşitli örnekler gösterilebilir. Söz gelimi, tüzük metinlerinin Danıştay incelemesinden geçirilmesi(Anayasa m.115 ve 155) zorunludur. Buna uyulmaması tüzüğün şekil ve usul yönünden iptaline yol açar…” YAYLA, s.124

51

a) Yayımlanma Koşulunu Yerine Getirmeyen Düzenleyici İşlemler

İdari yargı uygulamasında düzenleyici işlemin ilan edilmemesi veya Resmi

Gazetede yayımlanmaması halinde, işlemin yok sayılmasını gerektiren bir aykırılığın

ortaya çıkacağı ifade edilmektedir191. Konuya ilişkin olarak, Danıştay İdari Dava

Daireleri önüne gelen bir uyuşmazlıkta: “… Tüpraş Kapsam Dışı Personel

Yönetmeliğinin Resmi Gazete'de yayımlanması gerektiği, iç yazışma ile yürürlüğe

konulan düzenlemenin, hukuken yönetmelik değeri taşımaması ve işleme dayanak

oluşturmaması karşısında, ortada iptali gereken bir metin söz konusu olmadığından,

davanın bu bölümünün incelenmeksizin reddi(ne) …192”karar veren idare mahkemesi

kararını onamıştır193

Resmi Gazetede yayın bazı düzenleyici işlemler için temel şekil şartıdır

.

194

Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin;

.

Hangi yönetmeliklerin Resmi Gazetede yayımlanacağı kanunda belirtilir(AYm.124/2).

Bu kanun, 24 Mayıs 1984 tarih ve 3011 sayılı Resmi Gazetede Yayımlanacak Olan

Yönetmelikler Hakkında Kanun’dur. 3011 sayılı kanunun 1.maddesine göre: “ Ulusal

emniyet ve ulusal güvenlikle ilgili olan ve gizlilik derecesi taşıyan yönetmelikler

dışında kalan,

a. İşbirliğine, yetki ve görev alanlarına ait hükümlerini düzenleyen,

b. Kamu personeline ait genel hükümler kapsayan,

c. Kamuyu ilgilendiren yönetmelikleri Resmi Gazetede yayımlanacaktır.”

Yukarıdaki vasıfları taşıyan yönetmeliklerin yürürlüğe girmesi için Resmi

Gazete’de yayımlanmaları zorunludur. Bu gruba girmeyen yönetmelikler, yönetmeliği

191 YILDIRIM, “Yargı”, s.169 192 Danıştay İDD, 02.12.2004 tarih, E.2002/1264 – K.2004/1941 193 Bkz. aynı yönde “…25.1.1986 tarihli onayla yürürlüğe konulan Maliye ve Gümrük Bakanlığa ait Yer Değiştirme Yönetmeliği Maliye ve Gümrük Bakanlığındaki kamu görevlileri ile ilgili genel hükümleri düzenlemesi nedeniyle 3011 sayılı Kanunun 1.maddesi kapsamında bulunmakta olup, Resmi Gazetede yayımlanması zorunludur. Bu gereğin yerine getirilmemiş olması nedeniyle sözü edilen metnin hukuki anlamda yönetmelik olarak nitelendirilemeyeceğine dava konusu işleme dayanak oluşturamayacağı açıktır…” Danıştay 5. Dairesi, 13.06.1988 tarih, E.1986/1673 – K.1988/1868 194 AKILLIOĞLU, Tekin, “Yönetsel İşlemlerde Yürürlüğe Giriş Sorunu”, AİD, C.12, S.2, Haziran 1979, s.40

52

çıkaran kurumun kendi iç işleyişine ve kurallarına göre hazırlanır ve yürürlüğe

girerler195

İdari Dava Daireleri yukarıdaki 2002/1264 esas sayılı kararda, Resmi Gazetede

yayımlanması gerekirken, yayımlanmamış bir yönetmeliğin olduğunu belirtmiştir.

Kararda sözü edilen ortada iptali gereken bir metin olmamasından kasıt, iptal davasına

konu olabilecek bir işlemin yokluğudur. Bu nedenle İdari Dava Daireleri, yönetmeliğin

iptali istemini reddederken, aslında işlemin yok hükmünde olduğunu ifade etmektedir.

.

Ancak İdari Dava Daireleri daha eski tarihli bir başka kararında da, Resmi

Gazetede yayımlanmayan yönetmeliğin iptali istemiyle açılan davayı reddeden

Sekizinci Daire kararını: “…3011 sayılı Kanun uyarınca Resmi Gazetede yayımlanarak

yürürlüğe konulması gereken Disiplin Yönetmeliğinin, bu koşul yerine

getirilmeden yürürlüğe konularak uygulandığı; bu haliyle de ağır biçim sakatlığı

taşıması nedeniyle hukuka aykırı olduğu…196” gerekçesiyle bozmuştur. Bu kararın

yukarıdaki karardan farkı şudur: İdari Dava Daireleri bu kararda da, yukarıdaki kararda

olduğu gibi Resmi Gazetede yayımlanması gerekirken yayımlanmamış bir yönetmeliğin

varlığına işaret etmektedir. Ancak önceki kararda, ortada idari davaya konu olabilecek

bir idari işlemin var olmadığından bahisle dava reddedilirken; aslında işlemin yok

hükmünde olduğunu ifade edilmektedir. İdari Dava Daireleri bu kararda ise Resmi

Gazetede yayımlanma koşulunu yerine getirmeksizin uygulanan yönetmeliğin “ağır bir

biçim sakatlığı taşıması(ndan)” bahsetmektedir. Bir diğer ifadeyle, İdari Dava Daireleri,

yönetmeliğin var olduğunu ve/fakat yürürlüğe girmediğini ifade etmektedir197

Burada üzerinde durulması gereken bir diğer nokta da, bir düzenleyici işlemi

yürürlükten kaldıran diğer düzenleyici işlemin, yayım ya da ilan şartını

.

195 ÖZDEMİR, Halit Eyüp, ‘Düzenleyici İşlemlerin Yürürlüğe Girişi’, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, 2000, s.56 196 Danıştay İDD, 06.03.1992 tarih, E.1991/21 – K.1992/57 Bkz. aynı yönde “… davalı idarece davacıya kınama cezası verilirken dayanak alınan TRT Personel Yönetmeliği, Resmi Gazetede yayınlanmamıştır. Oysa Anayasanın 124.maddesi uyarınca çıkarılan, 1.6.1984 tarihinde yürürlüğe giren 3011 sayılı Resmi Gazetede yayımlanacak olan Yönetmelikler Hakkında Kanunun 1.maddesi b bendinde, kamu personeline ait genel hükümleri kapsayan yönetmeliklerin Resmi Gazetede yayınlanması gerektiği hükme bağlanmıştır. Yasal zorunluğa rağmen Resmi Gazetede yayınlanmayan anılan TRT Personel Yönetmeliğinin yürürlüğe girdiğini kabule olanak bulunmamaktadır. Bu durumda Resmi Gazetede yayımlanmaması nedeniyle geçerli olduğunu kabule olanak bulunmayan Personel Yönetmeliği dayanak alınarak davacıya kınama cezası verilmesinde hukuka uyarlık görülmemektedir…” Danıştay 10.Dairesi, 04.05.1988 tarih, E.1986/113 – K.1988/806 197 YAYLA, s.127 dn.290

53

gerçekleştirmemesi nedeniyle yok hükmünde olması halinde ne olacağıdır198. Danıştay

5.Dairesi bu durumda önceki yönetmeliğin yürürlüğünün devam ettiğini ifade

etmektedir.“…Davacı hakkında uygulanan Sosyal Sigortalar Kurumu Personel

Yönetmeliği kamu görevlileri ile ilgili genel hükümleri düzenlemesi nedeniyle 3011

sayılı Kanunun 1.maddesi kapsamında olmasına karşın Resmi Gazetede

yayınlanmaması nedeniyle yönetmelik olarak hukuki varlık kazanmış bulunduğundan

ve ilgililer açısından hukuki sonuçlar doğurabileceğinden söz edilmesi olanaksızıdır. Bu

nedenle uyuşmazlığın 15.8.1973 gün ve 14626 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olan

Sosyal Sigortalar Kurulu Personel Yönetmeliği (kaldırılmak istenen yönetmelik)

hükümlerine göre incelenip çözümlenmesi gerekmektedir…199

”.

b) Varlık Şartı Olan Şekle Uyulmaksızın Yapılan İşlemler

Bir idari işlemin, hukuki etkilerini yaratabilmesi için tamamlanmış, oluşumuna

dair usulün sona ermiş olması gereklidir. İdari usulün “sonucu” olan idari işlemin, kesin

ve yürütülmesi zorunlu sayılabilmesi, hukuk düzeninde varlık kazanabilmesi için,

gerekli prosedürün son aşamasını geçirmiş bulunması şarttır. Bu da idari makamın

karara yönelik iradesini açıklamasıyla olur200. Ancak buradaki “irade”yi yetki

unsurundaki irade ile karıştırmamak gerekir. Burada söz konusu olan, iradenin kime ait

olduğundan önce hatta yetkili olup olmadığından da önce, var olup olmadığıdır201

198 YAYLA, s.127

.

Yetki unsuru bahsinde açıklandığı üzere bazı tasarruflarda iradenin bir takım meclis ve

heyetlerden çıkması veya yetki unsurunun oluşumu için belirli makamların iradelerinin

birleşmesi lazımdır. Bütün bunlar iradenin sağlıklı bir şekilde ortaya çıkabilmesi için

199 Danıştay 5. Dairesi, 13.04.1989 tarih, E.1987/1931 – K.1989/640; Aynı yönde bkz. “15.8.1973 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Sosyal Sigortalar Kurumu Personel Yönetmeliğinin, 17.6.1983 günlü Kurum Yönetim Kurulu kararı ile kabul edilen ve Resmi Gazetede yayımlanmadan Bakanlık makamının 2.3.1984 tarihli onayı ile yürürlüğe konulan yeni Personel Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırıldığı düzenlenmişse de, yukarda yer alan 3011 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra, kamu personeli kapsamı içinde bulunan Sosyal Sigortalar Kurumu Personeline ait genel hükümleri kapsayan bu personel yönetmeliğinin Resmi Gazetede yayımlanmadıkça hukuken uygulanma olanağının bulunmaması nedeniyle, karar verildiği 1.10.1986 tarihinde hukuken yürürlükte bulunduğu açık olan 15.8.1973 tarihli Personel Yönetmeliği hükümleri uygulanmak suretiyle davacı hakkında disiplin cezası verilmesi gerekmektedir. Danıştay 10.Dairesi, 03.05.1988 tarih, E.1987/2441 – K.1988/787 200 AKYILMAZ, “İdare”, s.289 201 YAYLA, s.129

54

aranılır ve bu sebeple yetki unsuruna dahildir. Bu durumlarda, iradeye izafe edilecek

iradenin açıklanmasına tek kişinin ya da makamın yetkili olmadığı gösterilmek

istenilmiştir. Böyle bir durumda sorun şekil unsuru bakımından değil, yetki unsuru

bakımından ele alınır ve bir sakatlık olduğu takdirde, yetki unsuru açısından işlemin

yokluğuna veya iptaline sebep olur202

Halbuki kararı verecek meclisin veya heyetin toplanmasına, çoğunluğuna,

iradesinde ve kararın alınmasında takip edilecek usule, toplantı tutanaklarına, kararı

belgeleyen evraklara ilişkin kurallar şekil unsuruna girer. Bunlardaki bozukluk şekil

unsurunun sakatlığı sonucunu doğuracaktır

.

203. Örneğin, bir meclisin, bir komisyonun,

bir heyetin, toplantı, müzakere ve karar nisabına uyulmaksızın vermiş olduğu karar,

şekil unsuru açısından yok hükmündedir204

Danıştay 5. Dairesinin 01.04.1970 tarih, 1969/4127 Esas sayılı konuya ilişkin

kararında şu ifadelere yer verilmiştir: “… kurulca karara bağlanması gereken hususlarda

yetki, münferiden kişilere değil, bunların usulüne göre teşkil edecekleri heyete

verilmiştir. Kurul üyeleri usulü dairesinde bir araya gelmedikçe ve müzakere

açılmadıkça ferden irade beyanına yetkili değillerdir ve beyan edilen bu iradeler bir

karar mahiyeti iktisap etmez. Kurula izafesi olmayan böyle bir karar da yoklukla

malüldür.

.

Dava konusu … gün ve .. sayılı Veteriner Fakültesi Profesörleri Kurulu

kararının Profesörler Kurulu toplantıya çağırılmadan, toplantı ve müzakeresi

yapılmadan elden dolaştırılmak suretiyle imza ettirilerek hazırlandığı, bu suretle kurula

ait bulunan bir yetkinin kullanılması için gerekli olan usule riayet edilmediği dosya

münderecatından anlaşılmaktadır.

Yukarıda açıklanan sebepler karşısında dava konusu Profesörler Kurulu

kararının yoklukla malül bulunduğuna…205

Danıştay 5.Dairesi başka bir kararında da bu yöndeki içtihadını devam

ettirmiştir. İktisadi ve Ticari İlİmler Yüksek Okulunda asistan olan davacının,

atanmasına esas teşkil eden Akademi Profesörler kurulu kararı ile yönetim kurulu

” karar verilmiştir.

202 ONAR, C.1, s.308 203 ONAR, C.1, s.308 204 ARTUKMAÇ, s.385 205 Naklen TANDOĞAN, s.81

55

kararının yoklukla malül bulunması nedeniyle görevine son verilmesine ilişkin

Profesörler Kurulu Kararının iptali istemini konu alan davada 5.Daire: “…İdarenin haiz

olduğu bir kısım yetkilerin kullanılması, kanunlar tarafından bir takım kurullara

bırakılmış ve bu kurulların nasıl teşkil edileceği yine kanunlarda gösterilmiş

bulunmaktadır. Bu yetkilerin kurullara verilmesinden maksat meselelerin kurullarda

etraflı şekilde tezekkür edilmesi ve bir karara bağlanmasını sağlamaktır.

Bu sebeplerle, aksine sarahat olmadıkça kurulun usulü dairesinde toplantıya

çağırılması, gerekli nisabın temin edilmesi, Konunun müzakere edilip oylanması ve

böylece kararın ortaya çıkması gerekir.

Şu şekilde kurullarca karara bağlanması gereken hususlarda yetki, münferiden

kişilere değil, bunların usulüne göre, teşkil edildikleri heyete verilmiştir. Kurul üyeleri

usulü dairesinde bir araya gelmedikçe ve müzakere açılmadıkça ferden irade beyanına

yetkili değildirler ve beyan edilen bu iradeler bir karar mahiyeti iktisap edemez. Kurula

izafesi mümkün olmayan böyle bir kararda yoklukla malüldür.

Davacının asistanlığa atanmasına dayanak teşkil eden Profesörler Kurulu kararı

ile yönetim kurulu kararlarının, söz konusu kurullar toplantıya çağırılmadan, toplantı ve

müzakeresi yapılmadan elde dolaştırılmak suretiyle kurullara ait bulunan bir yetkinin

kullanılması için gerekli olan usule riayet edilmediği dosyanın incelenmesinden

anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, davacının atanmasına esas teşkil eden Akademi Profesörler kurulu

kararı ile yönetim kurulu kararının yoklukla malül bulunması nedeniyle adı geçenin

asistanlık hakkının doğmadığından, bahisle görevine son verilmesine ilişkin Akademi

Profesörler Kurulu kararında mevzuata aykırılık bulunmadığından, davanın

reddine…206

3) Sebep Unsuru Açısından Yok Hükmünde Olan İdari İşlemler

” karar vermiştir.

İdari işlemler, kendilerinden önce var olan ve nesnel hukuk kurallarınca

belirlenmiş bulunan bir sebebe dayanmak zorundadırlar. Bu anlamda bir idari işlemin

sebebi, o idari işlemden önce gelen, idareyi o işlemi yapmaya sevk eden ve nesnel

206 Danıştay 5.Dairesi, 30.5.1983 tarih, E.1980/4102 – K.1983/4293

56

hukuk kurallarınca belirlenmiş bulunan bir etkendir207. Sebep, idari işlemin dayanağını

oluşturur. Bir diğer ifadeyle, idari işlemin nedeni, işlemin bir tür gerekçesidir208

İdari işlemin sebebi mevzuatta açıkça belirtilebileceği gibi; ‘lüzumu halinde’,

‘gerektiğinde’, ‘gerekli görülen durumlarda’ gibi ifadelerle idareye sebebin tayini

konusunda takdir yetkisi tanınması da mümkündür. İlk halde idarenin bağlı yetkisi söz

konusudur. Bu durumda mevzuata bakılarak sebebin varlığı veya yokluğu kolayca tespit

edilebilir. İkinci halde ise idarenin takdir yetkisi olduğu görülmektedir. Ancak idare bu

yetkisini görülen hizmetin gereklerine ve kamu yararına uygun olarak kullanmalıdır.

Aksi halde idari işlem, sebep unsuru yönünden sakat hale gelecektir

.

Danıştay 11.Dairesi de 17.12.2007 tarih ve 2005/2069 Esas sayılı kararında, idari

işlemin sebep unsurunu, “İdari işlemin tesisinin dayanağı olan mevzuatta önceden

belirlenen ve idareyi o işlemi tesis etmeye iten maddi ve hukuki sebepler” olarak

tanımlamaktadır.

209

İdari işlemin, sebebinde meydana gelen bir sakatlık neticesinde yok hükmünde

sayılıp sayılmayacağı konusu tartışmalıdır. Doktrinde bazı yazarlar sebep unsurundaki

sakatlıkların işlemi yok hükmünde olmasına neden olamayacağını; yalnızca iptal sebebi

teşkil edeceğini ifade etmektedirler

.

210. Bunun aksini savunan yazarlar da mevcuttur.

Örneğin, Onar, nadir olmakla beraber sebep unsurunda meydana gelebilecek sakatlığın

yokluk doğurabileceğini ifade etmektedir. Onar, konuya ilişkin olarak biri Fransız

Devlet Şurası, diğeri Danıştay kararı olmak üzere iki örnek vermiştir. Danıştay’ın

vermiş olduğu karara konu olay, bir müsteşarın rıza muvafakati alınmadan, kendisine

haber verilmeden müsteşarlıktan alınarak ücretli bir görev olan umumi murakabe heyeti

üyeliğine nakledilmesi ve yerine de başka bir kişinin atanmasına ilişkindir. Rıza

olmadığı için, atama kararının yokluğunu tespit eden Danıştay, bu sebeple henüz

boşalmamış olan müsteşarlık makamına yapılan atamanında yok hükmünde olduğunu

ifade etmiştir. Çünkü atama işleminin sebebini, müsteşarlık makamının boşalması teşkil

etmektedir. Boşalmayan bir makama yapılan atama ise sebep unsurundaki ağır sakatlık

neticesinde yok hükmünde sayılmıştır211

207 GÜNDAY, s.138

.

208 GÖZÜBÜYÜK, s.223 209 YILDIRIM, “Yargı”, s.182 210 Bkz. ARTUKMAÇ, s.392; ÖZYÖRÜK, s.83; ERKUT, “Yokluk”, s.74 211 ONAR, C.1, s.330; Ayrıca bkz. TANDOĞAN, s.84

57

Sarıca ve Tandoğan da sebep unsurunda meydana gelen bir sakatlığın, işlemin

yok hükmünde sayılmasına neden olabileceğini ifade etmektedirler212. Sarıca, bu

hususta şunları ifade etmektedir: “ … İdari bir kararın mevzuata, hukuka saik, sebep

bakımından cihetinden aykırılığı her zaman ve yalnız bir iptal sebebi teşkil etmez.

Bazen bu gibi bir aykırılık iptalden daha mühim ve daha ağır bir sakatlık doğurur. Şöyle

ki bir kararın mevzuata, hukuka saik, sebep cihetinden aykırılığı bazı hallerde bir

yokluk sebebi teşkil eder. Yani karar yoklukla malul sayılır…213

Günday da, sebep unsurunda ortaya çıkabilecek bir sakatlığın, işlemin yokluğu

sonucunu doğurabileceğini savunanlardandır. Günday, ilgilinin talep ve rızasına bağlı

idari işlemlerde, talep ve rızanın bulunmaması o kararın yokluğu sonucunu

doğuracağını ifade etmektedir. Gerçekten de bu gibi işlemler de, ilgilinin talep ve rızası

idareyi işlem yapmaya yönelten etkendir ve dolayısıyla işlemin sebep öğesini oluşturur.

İlgilinin talep ve rızası yoksa ve işlem buna rağmen tesis edilmişse, işlem yok

hükmündedir

”

214

a) İlgilinin Talep ve Rızası Bulunmaksızın Yapılan İşlemler

. Onar’ın örnek olarak verdiği ve yukarıda işaret edilen Danıştay kararı

da bu yöndedir. Buradan hareket ederek, sebep unsuru yönünden yok hükmünde olan

işlemleri tasnif etmek istediğimizde, ilgilinin talep ve rızasının bulunmadığı işlemler

birinci kategoriyi oluşturacaktır. İkinci kategori içerisinde ise yok hükmünde olan bir

işleme dayanılarak yapılan işlemler incelenecektir.

Onar ve Günday’ın ifade ettiği üzere ilgilinin talep ve rızası olmaksızın idarece

işlem yapılması halinde, yapılan işlem yoklukla sakat olacaktır. Nitekim Danıştay’ın

uygulaması da bu doğrultudadır. Danıştay 6.Dairesi vermiş olduğu bir kararda, yok

hükmünde olan bir talebe dayanılarak tesis edilen işlemi, idari davaya konu edilebilecek

kesin ve yürütülmesi zorunlu bir idari işlem niteliğinde olmadığı gerekçesiyle reddeden

idare mahkemesi kararını onamıştır. Karar şu şekildedir: “Dava, davacıların murisleri

Ahmet Tekcan adına Belediye Başkanlığınca tesis edilen işlemin iptali istemiyle

açılmış, İdare Mahkemesince, dava konusu Belediye Başkanlığı işleminin davacıların

murisleri Ahmet Tekcan adına düzenlenen 10.9.1990 günlü dilekçe ile yapılan başvuru

üzerine tesis edildiği, ancak Ahmet Tekcan'ın 23.1.1989 tarihinde öldüğünün 212 Bkz. TANDOĞAN, s.82 vd.; SARICA, “Yokluk”, s.1230 vd., SARICA, “Kaza”, s.65 vd. 213 SARICA, “Kaza”, s.65 214 GÜNDAY, s.153

58

anlaşıldığı, bu durumda 20.9.1990 tarihinde ölü olan bir şahıs adına bu tarihte yapılan

başvurunun hukuken geçerli olmadığının çekişmesiz olduğundan yok hükmünde olan

bir başvuru üzerine, davalı idarece tesis edilen işlemin idari davaya konu edilebilecek

kesin ve yürütülmesi zorunlu bir idari işlem niteliğinde olmadığı gerekçesiyle

reddedilm(esine)…215

b) Yok Hükmünde Olan bir İşleme Dayanılarak Yapılan İşlemler

”. Kararda, belediyece işlem tesis edilmesinin sebebini, ilgilinin

talebi teşkil etmektedir. İlgilinin talebinin yokluğu da, işlemin yokluğunu

doğurmaktadır.

İdare Hukukunda sebepsiz işlem olamaz ve her işlemin mutlaka bir sebebinin

bulunması gerekir216. Bu sebep, maddi bazı olaylar olabileceği gibi, o işlemden önce

yapılmış başka bir işlemde olabilir217. Bir başka ifadeyle bir işlemin sebebi, bazı maddi

olayların gerçekleşmesi olabileceği gibi; daha önceki bir kanun hükmü, bir tüzük,

yönetmelik, imar planı veya genelge gibi bir düzenleyici işlem ya da başka bir bireysel

işlem veya karar da olabilir218

Sebep olarak gösterilen hukuksal işlemin sakat olması, esas işlemi de sebep

yönünden sakatlayacak ve iptaline neden olabilecektir

.

219. Buna karşın bir işleme

dayanak olarak, yok hükmünde olan bir işlemin gösterilmesi, yapılan işlemin de yok

hükmünde olması sonucunu doğuracaktır220

Danıştay 7.Dairesi de vermiş olduğu bir kararda bu durumu şu şekilde ifade

etmiştir: “…İdare, tesis ettiği idari işlemi, gerçek ve hukuka uygun, sebep ya da

sebeplere dayandırmak zorundadır. İdarenin dayandığı sebebin gerçek olması,

varlığının, usulüne uygun olarak yapılan tespitlerle ortaya konulmuş bulunmasını

. Nitekim Danıştay’ın uygulaması da bu

doğrultudadır.

215 Danıştay 6.Dairesi, 3.5.1993 tarih, E.1992/2732 – K.1993/1744; Aynı yönde “…Yukarıda açıklanan 39.maddedeki “istek” şartının tahakkuk etmediği nedeni ile emekliye sevk onayının yok hükmünde bulunmasına binaen hukuk alanında hiç doğmamış olacağı ve bir hüküm ifade etmeyeceğinin açık bulunduğu cihetle idarenin bu yok hükmündeki işlemi tesis etmek suretiyle davacıya verdiği zararı… ödemekle yükümlü olduğu…” Danıştay 10.Dairesi, 31.5.1976 tarih, E.1973/768 – K.1976/700, DD, S.24-25, s.475-476 216 ÖZAY, “Günışığında”, s.376 217 GÜNDAY, s.139 218 YAYLA, s.131 219 GÖZÜBÜYÜK / TAN, C.2, s.539; GÜNDAY, s.139 220 ŞAHBAZ, s.27

59

anlatır. Sebebin hukuka uygun olması ise, idarenin işlemini dayandırdığı sebebin,

kanunda o işlemin tesisi için dayanılabileceği öngörülen sebep ya da sebeplerden olması

demektir. İdari işlemin "varlık" koşullarının yokluğu, bizzat idari işlemin de yokluğu

sonucunu doğuracağından, işlem hiç doğmamış kabul edilir ve hiçbir zaman hukuka

uygun bir duruma getirilemeyecekleri gibi bir başka işleme de hukuki dayanak

oluşturamazlar… para cezası kararlarına süresi içerisinde itiraz edilmemesi üzerine

ödeme emri düzenlendiği anlaşılmakta ise de, ödeme emri içeriği cezaları konu edinen

kararın alındığı tarih itibarıyla, dayanağı olan ek gümrük ve katma değer vergilerinin

iptal edilmiş olduğu açıktır. İptal edilen ek tahakkuk tutarı üzerinden hesaplanan para

cezasına ilişkin olup, düzenlendiği tarih itibarıyla varlık koşulu bulunmayan, her türlü

etkiden yoksun para cezası kararı, hak ya da yükümlülük doğurmak suretiyle bağlayıcı

nitelik kazanamayacağı gibi, bu kararın bir başka işleme hukuki dayanak oluşturması da

mümkün değildir.

Bu bakımdan, para cezalarının tahsili amacıyla düzenlenen ödeme emrinin

dayandığı ceza kararı yok hükmünde olduğundan, ödeme emrinde belirtilen borcun

bulunmadığı kuşkusuzdur….221

7.Daire, ödeme emri düzenlenebilmesi için, öncelikle bir para cezası işleminin

var olması gerektiğini ifade etmiştir. Bir başka deyişle, idarenin ödeme emri işleminin

sebebini, bir başka idari işlem olan para cezası işleminin varlığı oluşturmaktadır. Var

olmayan, hukuken yok hükmünde olan para cezasına dayanarak düzenlenen ödeme emri

de yok hükmünde sayılmaktadır.

”

Danıştay 9.Dairesi de, haciz işleminin dayanağını, yok hükmünde olan bir

ödeme emrinin oluşturduğu uyuşmazlıkta: “…Mülkiyeti yükümlüye ait olan ..., ...

Mahallesi, ... Bulvarı üzerinde bulunan taşınmaz üzerine haciz konulmasına ilişkin

6.11.1997 tarih ve 66/4395-4983 sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davayı; dava

konusu haciz işleminin dayanağını oluşturan iki ayrı ödeme emrinden birinin 2.5.1997

tarihinde düzenlendiği ve 396.471.000.- liralık ivazsız bağışı içerdiği, Belediye Gelirleri 221 Danıştay 7.Dairesi, 8.11.2007 tarih, E.2007/695 – K.2007/4612; Bkz. aynı yönde “…Her ne kadar, davacı Şirket hakkında alınan para cezası kararına vaki itirazın süre aşımı nedeniyle reddi üzerine, para cezası kesinleşerek ödeme emri ile takip edilecek bir kamu alacağı haline gelmiş ise de; gümrük vergisine tabi olmayan fazla çıkan ithale konu eşyadan dolayı, para cezası alınması yukarıda açıklanan hukuki duruma aykırıdır….Bu duruma göre; davacı Şirket tarafından ileri sürülen muafiyet iddiasının … "böyle bir borcun olmadığı" kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden, ödeme emrinin iptali istemiyle açılan davanın reddi yolundaki mahkeme kararında isabet görülmemiştir….” Danıştay 7.Dairesi, 24.02.2005 tarih, E.2001/3625 – K.2005/245

60

Kanununda ivazsız bağış konulu ya da benzeri türde bir gelir kaynağına yer veren yasal

düzenleme olmadığı gibi 6183 sayılı Kanunun 1. maddesinde akitten ve haksız fiilden

doğan alacaklar için bu kanun hükümlerinin uygulanmayacağı açıkça belirtildiğinden

ivazsız bağış konulu ödeme emri ile yapılan takibin hukuk aleminde yok hükmünde

olduğu, bu takibe dayalı olarak haciz işlemi uygulanamayacağı…222

” yönündeki idare

mahkemesi kararını onamıştır.

4) Konu Unsuru Açısından Yok Hükmünde Olan İdari İşlemler

İdare Hukukunda, bir idari işlemin konusu, idari işlemin doğurduğu sonuç,

hukuk düzeninde meydana getirdiği değişikliktir223. Sebep unsurunda olduğu gibi, konu

unsurunda da yasalar ve idari düzenleyici işlemler, işlemin konusunu açıkça

belirtebilirler. Bu durumda idare mevzuatın öngördüğü konu dışında sonuç doğuracak

işlem yapamaz. Yaptığı takdirde işlem konu yönünden hukuka aykırı olur224

Medeni Hukuk işlemleri ile İdare Hukuku işlemleri, arasında konu yönünden

benzerlik vardır. Her ikisinde de işlemin konusu, meşru ve mümkün olmalıdır

.

225. Ancak

özel hukukta hakim olan irade özerkliği ve sözleşme serbestisi ilkeleri nedeniyle, bu

hukuk alanındaki işlemlerin konuları, mümkün ve meşru olmak koşuluyla işlemi

yapanlarca serbestçe belirlenebilir. Bir başka deyişle, özel hukukta yasak ve imkansız

olmayan her konuda işlem yapılabilir226

Halbuki İdare Hukukunda irade özerkliği ve sözleşme serbestisi ilkelerine yer

yoktur. İdare Hukukunda, işlemlerin konusunu belirlemede ne idarenin ne de ilgilinin

serbestisi vardır

.

227. İdare, konusu mevzuatın gösterdiğinden başka bir işlem tesis

edemez228. Bu nedenle İdare Hukuku bir statüler hukukudur. İdare yapacağı işlemleri

mevzuatta belirtilen durumlara uydurmak zorundadır229

222 Danıştay 9.Dairesi, 20.03.2001 tarih, E.1999/2350 – K.2001/798

. İdareye yalnızca konusu

223 ONAR, C.1, s.311; GÖZÜBÜYÜK / TAN, C.2, s.557; GÜNDAY, s.143; ÖZAY, “Günışığında”, s.418 224 YILDIRIM, “Yargı”, s.196 225 TANDOĞAN, s.85 226 GÖZÜBÜYÜK / TAN, C.2, s.558 227 GÜNDAY, s.144 228 TANDOĞAN, s.85 229 ONAR, C.1, s.312

61

belirlenmiş işlemi yapıp yapmama veya belli konulu işlemlerden birini seçme

hususunda bir takdir yetkisi tanınabilir230

İdarenin mevzuatta gösterilen konu dışında yapmış olduğu işlemlerin bazıları,

mevzuata açık aykırılık teşkil etmelerinden dolayı yok hükmünde sayılabilmektedir.

Konu yönünden yok hükmünde olan bu işlemleri çeşitli şekilde sınıflandırmak

mümkündür.

.

a) Konusu İmkansız Olan İşlemler

Danıştay’ın konusu imkansız olan işlemlerin yok hükmünde olduğunu ifade

ettiği kararları mevcuttur. Örneğin Danıştay, özel kişilere ait olmayan taşınmazların

kamulaştırılması yolundaki işlemlerin, yok hükmünde olduğu ifade etmektedir.

Bilindiği üzere dayanağı Anayasa olan kamulaştırma işlemi, kamu tüzel kişilerinin, özel

mülkiyette bulunan taşınmaz malları kamunun mülkiyetine aktarmayı veya söz konusu

taşınmazlar üzerinde irtifak hakkı kurmayı sağlayan bir idari işlemdir231

Danıştay 6.Dairesi de bir kararında: “… Bir kısmı Vakıflar Genel Müdürlüğüne

bağlı mazbut Muratpaşa Vakfına ait, bir kısmı mera vasfında bulunan taşınmazın 2942

sayılı Yasanın 30.maddesi hükmü karşısında kamulaştırılmasına olanak bulunmadığı

gerekçesiyle işlemin yok hükmünde sayılmasına …

. Kamulaştırma,

Anayasa’nın 46’ncı maddesinde de: “Devlet ve kamu tüzelkişileri; kamu yararının

gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette

bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve

usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir”

sözleriyle tanımlanmıştır. Anayasanın da açıkça ortaya koyduğu üzere, kamulaştırma

işleminin konusunu özel mülkiyette bulunan taşınmaz mallar oluşturmaktadır. Bu

nedenle, konusu kamu malı olan bir kamulaştırma işlemi yok hükmünde olan bir işlem

olacaktır.

232

230 GÜNDAY, s.144

” ilişkin idare mahkemesi kararını

onamıştır.

231 YILDIRIM /YASİN/ÖZDEMİR /ÜSTÜN /OKAY, s.259 232 Danışta 6.Dairesi, 15.02.1993 tarih, E.1992/2315 – K.1993/461

62

6.Daire bir başka kararında da, kamu malı olup olmadığı ihtilaflı olan bir

taşınmazın kamulaştırılması işlemini yok hükmünde sayan idare mahkemesi kararını

onamıştır. Kararda: “…uyuşmazlığın tapuda kayıtlı ancak malik hanesi boş ve mülkiyeti

ihtilaflı olup mülkiyet ihtilafının çözümü için açılan davada Hazinenin de taraf olduğu

bir yerin kamulaştırıldığı yolunda 2942 sayılı Yasanın 13.maddesi uyarınca Maliye

Hazinesine tebligat yapılması halinin Anayasanın 46.maddesine uygun olup

olmayacağına ilişkin bulunduğu, Anayasanın 46.maddesi uyarınca kamulaştırma

işlemlerinin ancak mülkiyete konu olan taşınmazlar için söz konusu olabileceği,

taşınmazın malik hanesi boş olduğuna göre özel mülkiyette olduğu hususunun henüz

belli olmadığı, her ne kadar 2942 sayılı Yasanın 18.maddesinde mülkiyeti çekişmeli

taşınmazların da kamulaştırılabileceği öngörülmüş ise de, bu maddenin uygulama

alanının belirtilen Anayasa kuralı uyarınca mülkiyeti özel kişiler arasında çekişmeli

taşınmazlarla sınırlı olduğu, bu durumda tapuda malik hanesi boş bulunan ve taşınmaz

üzerinde mülkiyet savıyla kamu tüzel kişisi olan Maliye Hazinesi tarafından dava

açılması durumunda Anayasanın 46.maddesi uyarınca dava konusu yerin

kamulaştırılamayacağının açık bulunduğu gerekçeleriyle dava konusu işlem yok

hükmünde sayılmış(tır)…233

6.Daire bu konudaki içtihadını kararlılıkla sürdürmektedir. 6.Daire daha yakın

tarihli bir kararında, “…Sağlık Bakanlığına tahsisli ve sağlık ocağı olarak kullanılan

taşınmazın imar planında yolda kalması nedeniyle kamulaştırılmasına ilişkin işlemin

iptali istemiyle açılmış; idare mahkemesince, kamu tüzel kişileri ve kurumlarına ait

taşınmazların diğer bir kamu tüzel kişisi veya kurumu tarafından kamulaştırılmasının

mümkün olmadığı, bu tür taşınmazlara gereksinim olması durumunda 2942 sayılı

Kamulaştırma Kanununun 30. maddesi hükmüne göre işlem tesis edilmesi

gerektiğinden, Hazineye ait taşınmazın davalı idarece 2942 sayılı Yasanın genel

hükümleri uyarınca kamulaştırılması yolunda tesis edilen dava konusu işlemde

mevzuata uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle iptaline karar verilmiş; karar davalı idare

vekili tarafından temyiz edilmiştir.

”.

233 Danışta 6.Dairesi, 17.01.1989 tarih, E.1988/1400 – K.1989/42; Aynı yönde “…Bu kurallar karşısında, Orman Genel Müdürlüğü adına kayıtlı devlet ormanı niteliğindeki taşınmazın Türkiye Elektrik Kurumu tarafından 2942 sayılı Yasanın 30.maddesinde öngörülen yönteme uyulmaksızın aynı Yasanın genel kurallarına göre kamulaştırılması yolundaki işlemin yok hükmünde olduğu gözetilmeksizin davanın süre aşımı yönünden reddine dair İdare Mahkemesi kararında usul ve yasaya aykırılık açıktır…” Danışta 6.Dairesi, 25.11.1987 tarih, E.1987/56 – K.1987/1156, DD, S.70-71, s.302 vd.

63

2942 sayılı Yasanın 30. maddesine göre işlem tesis edilmesi gerekirken anılan

Yasanın genel hükümleri uyarınca hazineye ait taşınmazın kamulaştırılması yolunda

tesis edilen işlem yok hükmündedir.

Bu durumda, idare mahkemesince dava konusu işlemin yok hükmünde olduğu

belirtilmeden iptaline karar verilmesinde isabet görülmemiştir…234

” diyerek bu

içtihadını bir kez daha vurgulamıştır. Ancak bu karar, daha önce ortaya konulan

kararlardan farklıdır. Daha önceki kararlarda Danıştay, kamulaştırma işlemini yok

hükmünde sayan ilk derece mahkemesi kararlarını onamak suretiyle, bu işlemlerin yok

hükmünde olduğu yönündeki iradesini ortaya koymaktaydı. Ancak bu son kararında

Danıştay, idare mahkemesinin kararını bozarak, bizzat kendisi işlemin yok hükmünde

olduğunu ifade etmektedir. Kararın özelliği ise bozma gerekçesinde yatmaktadır.

Danıştay, idare mahkemesi kararını, kamulaştırma işlemini hukuka uygun bulduğu

gerekçesiyle bozmamıştır. Aksine idare mahkemesi de Danıştay gibi işlemin hukuka

aykırı olduğu konusunda hemfikirdir. Ancak sakat kamulaştırma işlemine uygulanacak

olan yaptırım konusunda Yüksek Mahkeme, daha önceki içtihatlarına paralel olarak;

özel mülkiyete konu olmayan taşınmazların kamulaştırılmasına ilişkin işlemleri yok

hükmünde saymayan; işlemi yalnızca iptal etmekle yetinen ilk derece mahkemesi

kararının yerinde olmadığını ifade etmiştir. Bir başka deyişle Danıştay, konusu

imkansız olan, özel mülkiyete konu olmayan taşınmazların kamulaştırılmasına ilişkin

işlemlerin, idari işlemin konu unsuru açısından çok ağır ve açık şekilde sakatlık taşıması

nedeniyle yok hükmünde sayılması gerekeceğini belirtmiştir.

b) Üst Hukuk Normuna Aykırılık Taşıyan Düzenleyici İşlemler

Düzenleyici işlemlerin üst norma aykırı kurallar içermesi durumunda da konu

sakatlığı söz konusudur235

234 Danışta 6.Dairesi, 23.12.2002 tarih, E.2001/6417 – K.2002/6314

. Normlar hiyerarşisi içerisinde, “üstün yasa” olarak Anayasa,

diğer bütün yasalara üstün bir hukuki işlemdir. Anayasa, yasa, tüzük ve yönetmelik

şeklindeki hiyerarşi içerisinde, sonra gelen norm önceki norm tarafından yaratılır ve o

normun uygulanmasını sağlar. Bu kademelenme içerisinde, alttaki norm, üstte yer alan

norma aykırı olamaz; onu uygulamaktan başka; genişletici veya daraltıcı hükümler

235 YILDIRIM, “Yargı”, s.196

64

içeremez236. Örneğin bir yönetmelik tüzüğe, kanuna ya da Anayasaya aykırı hükümler

içeremez237. Böyle bir aykırılık halinde ilgililer, idari dava açma süresi içerisinde

yalnızca düzenleyici işlem olan yönetmeliğe ya da ona dayanılarak tesis edilen bireysel

işleme dava açabilecekleri gibi; her ikisine birden de dava açabileceklerdir(İYUKm.7).

Üst hukuk normuna aykırılık taşıyan yönetmelik dava konusu edilmeksizin, yalnızca

uygulama işlemine dava açılması halinde, idari yargı yeri, uyuşmazlığı hukuka aykırı

olan yönetmeliği ihmal etmek suretiyle çözümleyecektir238

Ancak üst hukuk normuna aykırılık taşıyan yönetmeliklerin dava konusu

edilmesi halinde, idari yargı yerlerinin bu işlemlerin yok saydığına ilişkin kararları

mevcuttur. Danıştay 10.Dairesinin konuya ilişkin bir kararında: “… Görüldüğü üzere

anılan yasada, malül ve sakatlar tarafından gümrük vergisinden muaf olarak ithal

edilmiş bulunan otomobillerin malul ve sakat olmayanlara devri halinde, bu

otomobillere ilişkin gümrük vergisinin alınacağı öngörülmüştür. Dolayısıyla yasada yer

alan sınırlamanın ihlalinin yaptırımı olarak gümrük vergisi alınacaktır. Bir başka

anlatımla gümrük vergisi ödenmek şartıyla bu araçların satışı ve ilgililer adına tesciline

yasal bir engel bulunmamaktadır.

.

Öte yandan 1615 sayılı Yasada, bu yasanın 8/14-a maddesine göre ithal edilmiş

araçların haczedilemeyeceği veya haciz yoluyla satılamayacağına ilişkin bir hüküm de

bulunmamaktadır.

1615 sayılı Gümrük Kanununun Uygulanmasına Dair Gümrük Yönetmeliğinin

12/H maddesinin (a) alt bendinde, malül ve sakat kişinin mülkiyetinde bu yolla muafen

ithal edilmiş özel tertibatlı otomobil, minibüs ve motosiklet kayıtlı olduğu sürece ve

bunların fiili ithal tarihinden itibaren beş yıl geçmedikçe satılamayacağı ve yeniden aynı

şekilde muaf olarak otomobil, minibüs ve motosiklet ithal edilemeyeceği hükmü yer

almış, (b) alt bendinde ise, malül ve sakatlar tarafından ithal edilen özel tertibatlı

otomobil, minibüs ve motosikletlerin fiili ithal tarihinden itibaren 10 yıl geçmemiş ise

malül ve sakat olmayanlara gümrük vergileri tahsil edilmeden satışının, hibesinin ve

devrinin mümkün olmayacağı hükme bağlanmıştır.

236 KABOĞLU, İbrahim.Ö, “Anayasa Hukuku Dersleri”, Legal Yay.İstanbul, 2005, s.40-41 237 Ayrıntılı bilgi için bkz. DURAN, s.467 vd. 238 YILDIRIM, Turan / AYANOĞLU, Sedat, “Funda ve Makilik Alanlar Hakkında Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının Değerlendirilmesi”, İ.Ü. Orman Fakültesi Dergisi, İstanbul, Seri:B, C.43, S.3-4, s.112

65

Yönetmeliğin yukarıda yer alan maddelerinin, yasada öngörülen sınırlamayı

yasağa dönüştürmesi nedeniyle ve mülkiyet hakkının kullanılmasının ancak yasayla

sınırlandırılabileceği Anayasa kuralı karşısında anılan yönetmeliğin dava konusu

uyuşmazlıkta uygulanabilmesine olanak bulunmamaktadır…239

Danıştay bir başka kararında üst hukuk normuna aykırı idari tasarrufların yok

hükmünde olduğunu ifade ettikten sonra, idari davaya konu olabilecek bir işlem

olmadığı gerekçesiyle davayı reddetmiştir. Karar şu şekildedir: “… Bir idari davanın

ilk derece mahkemesi sıfatıyla Danıştayda görülebilmesinin ilk koşulu, idari davaya

konu edilen idari işlemin düzenleyici nitelikte olmasıdır. İdare Hukukunda, düzenleyici

işlem, idarenin aynı durumda olan idare edilenler için bağlayıcı, üst hukuk normunun

belirlediği şekilde soyut hukuk kuralı koyan, yani normatif nitelikte olan tek yanlı

tasarruflarına verilen addır. Bu nitelikte olmayan, daha önce yürürlüğe konulan üst

hukuk normunun belirlediği sınırları aşan idari tasarruflar, yok hükmünde olmaları

nedeniyle, hukuk düzeninde herhangi bir değişiklik oluşturamayacaklarından, idare

edilenler yönünden bağlayıcı, dolayısıyla da düzenleyici değildirler. İdarenin bu

nitelikteki bir işleminin idari yargı denetimine tabi tutulması, bu denetimin varlık

nedenine uygun düşmez

”.

4458 sayılı Gümrük Kanununun 4'üncü maddesinde; gümrük idareleriyle

muhatap olan kişilerin, bu Kanun ve bu Kanuna dayanılarak çıkarılan tüzük, kararname

ve yönetmelik hükümlerine uymak; gümrük idarelerinin, gerek bu Kanunda, gerek diğer

kanun, tüzük ve kararnamelerde yazılı hükümlere göre yapacağı gözetim ve denetimlere

tabi olmak; bu idarelerin kendi adına veya başka idareler nam veya hesabına tahsil

edeceği her tür vergi, resim, harç ve ücretleri ödemek veya bunları teminata bağlamak;

kanun, tüzük, kararname ve yönetmelik hükümlerinin uymayı zorunlu kıldığı her tür

işlemi yerine getirmekle yükümlü oldukları hüküm altına alınmıştır.

Bu hükme göre; gümrük vergisi mükellefleri bakımından kural koyucu

nitelikteki idari metinler, tüzük, kararname ve yönetmelikle sınırlandırılmıştır. Gümrük

idaresinin bu sayılanlar dışında kalan idari işlemlerinin kural koyması; dolayısıyla,

gümrük vergisi mükellefini bağlayıcı nitelik kazanması hukuken olanaklı değildir. Bu

bakımdan; davalı idarenin, Türkiye'ye gelmesinden sonra sigorta poliçesi düzenlenen

eşyanın gümrük vergisine esas kıymetine sigorta bedelinin nasıl yansıtılacağına dair 239 Danıştay 10.Dairesi, 30.10.2003 tarih, E.2001/1835 – K.2003/4190, DKD, Y.2, S.4, s.281

66

açıklama getiren 2000/43 sayılı Genelgesinin de, kural koyucu, yani düzenleyici olarak

kabulüne ve iptali istemiyle açılan davanın esasının incelenmesine olanak yoktur.

Öte yandan; kişisel idari işlemlerin, 2577 sayılı Kanununun 7'nci maddesinin

4'üncü fıkrası delaletiyle Danıştayda doğrudan açılacak bir davaya konu edilebilmesi

için, birlikte davaya konu edildikleri işlemin düzenleyici nitelikte olması gerekir.

Açıklandığı üzere, davalı idarenin 2000/43 sayılı Genelgesi bu nitelikte olmadığından;

…davanın 2000/43 sayılı Genelgenin 2'nci maddesinde parantez içinde yer alan

ibarenin iptali istemine ilişkin kısmının, incelenmeksizin…reddine…240

” karar

vermiştir.

c) İptal Edilen İdari İşlemle Aynı Nitelikte Tesis Edilen İşlemler

Bilindiği üzere kesin hüküm bağlayıcıdır. Çünkü kural olarak yargı yolları

tüketilmiştir. Yargı kararı üzerine ne yapılması veya ne yapılmaması gerekiyorsa o

olacaktır. Eğer kararın infazı idare tarafından reddediliyorsa, hükmün gereği olan idari

karar alınmıyorsa; yeni bir karar alınıyor ve fakat bu kararda iptal edilmiş işlemdeki

kusurlar tekrarlanıyorsa kesin hükmün ihlali vardır241

Bununla beraber Anayasa yargısında, Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilen

bir yasa ile aynı konu, içerik ve nitelikte yeni bir yasa çıkarılması halinde, bu yasanın

yok hükmünde sayılması gerektiği yolunda görüşler mevcuttur

. Bu da işlemin konu yönünden

hukuka aykırı olmasına neden olacaktır. Bu şekilde ortaya çıkacak olan bir sakatlığın,

işlemin yok hükmünde sayılmasına yol açacak derecede ağır ve açık olduğu konusunda

kesin bir yargıya ulaşmak mümkün değildir. Danıştay’ın da bu doğrultuda bir kararı

henüz mevcut değildir.

242

240 Danıştay 7.Dairesi, 3.10.2002 tarih, E.2001/337 – K.2002/3092

. Konuya ilişkin olarak

verilen bir Anayasa Mahkemesi kararına karşı oy yazan Mustufa Bumin’in açıklamaları

yol gösterici niteliktedir: “… Anayasa’nın 153. maddesinin son fıkrası hükmüne göre,

Anayasa Mahkemesi kararları yasama, yürütme ve yargı organları ile idare

makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar. Bu kural uyarınca Anayasa’ya aykırı

241 YAYLA, s.134 242 Bkz. ALİEFENDİOĞLU, Yılmaz, “Yönetsel ve Anayasal Yargıda Yokluk”, AİD, C.28, S.2, 1995, s.6

67

bulunarak iptal edilen bir konuda aynı içerik ve nitelikte yeni bir yasa çıkarılmaması

gerekir. Yasama organı, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararlarından sonra aynı konuda

yeni bir yasa yaparken Anayasa Mahkemesi’nin kararlarında açıklanan gerekçeleri göz

önünde bulundurmalıdır. Anayasa Mahkemesi kararlarına uyma ve bu kararların

gereğini yerine getirme yükümlülüğü hukuk devleti olabilmenin temel göstergesidir.

Anayasa’nın 153. maddesine aykırılık, Anayasa Mahkemesi kararlarını etkisiz

kılmaya yönelik “ağır ihlal” halini oluşturur. Bu ağır ihlal, mahkemece açıkça

görülmekte ise yasama işleminin yok sayılması gerekir.

Bu hale göre, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı ilkesine aykırılığı

nedeniyle bir yasama işleminin yok sayılabilmesi için Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal

edilen bir kuralla aynı veya özdeş nitelikte başka bir kuralın yasalaştırılması ve böylece

Anayasa’nın 153. maddesine aykırı biçimde Mahkeme kararının etkisiz duruma

düşürüldüğünün Anayasa Mahkemesi’nce saptanması gerekir. Özellikle Anayasa

Mahkemesi’nce Anayasa’nın 153. maddesine aykırı bulunarak iptal edilen bir kuralın

aynının yasalaştırılması halinde, Anayasa’ya “ağır aykırılık” ve “açıklık” koşulu birlikte

gerçekleşmiş olacağından yasama işleminin “yok”luğu söz konudur. Bu durumda,

Anayasa Mahkemesi’nce işlemin yokluğu saptanarak hükümsüzlüğüne karar

verilmelidir.

İşlemin yokluğunun Anayasa Mahkemesi’nce saptanması halinde, yasama işlemi

hukuk alemine çıktığı andan itibaren “yok” sayıldığından, bu yasa kuralına göre yapılan

idari işlemler de kendiliğinden yoklukla sakat olur ve ilgililer lehine hiçbir hak

sağlamaz.

Başka bir anlatımla, Anayasa’nın 6. maddesinin üçüncü fıkrasının son tümcesine

göre hiçbir kimse veya organ, kaynağını Anayasa’dan almayan Devlet yetkisi

kullanamaz. Yasama da Anayasa’nın verdiği yetkilerle sınırlı olmak üzere faaliyet

gösterir ve işlemlerinde Anayasa’ya aykırı davranmama çabası ve özeni içinde

bulunmalıdır. Anayasa’nın 153. maddesine aykırı bulunarak iptal edilen bir yasanın

aynının çıkartılması hususunda Anayasa’dan alınmış bir yetkinin varlığından söz

edilemez. Aksine, Anayasa’nın 153. maddesine aykırı davranış Anayasa’yı ihlal suçu

68

teşkil eder. Böyle bir direnme sonucu ortaya çıkan yasanın ise “yoklukla sakat” olması

ve ilgilileri lehine hiçbir hak doğurmaması gerekir…243

Konuya idare hukuku açısından baktığımızda, ilk olarak Anayasanın 138’ inci

maddesi karşımıza çıkmaktadır. Bu madde, yasama ve yürütme organları ile idarenin,

mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğunu; bu organlar ve idarenin, mahkeme

kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceğini ve bunların yerine getirilmesini

geciktiremeyeceğini ifade etmektedir. Yine İdari Yargılama Usulü Kanununun

28.maddesi, idari yargı yerlerince, esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin

kararların idare tarafından, gecikmeksizin, işlem tesis etmek veya eylemde bulunmak

suretiyle yerine getirilmesi gerektiği yönünde hüküm içermektedir.

”.

Tüm bu hükümleri bir kenara bıraksak dahi, Anayasa’nın değiştirilemez

hükümleri içerisindeki 2 inci maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi, yargı kararlarına

uymak yükümlülüğünü idareye yüklemektedir. Anayasa Mahkemesi’nin birçok

kararında açıkladığı hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına

saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk

düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan

kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine

açık, yasaların üstünde yasa koyucunun da uyması gereken temel hukuk ilkeleri ve

Anayasa’nın bulunduğu bilincinde olan devlettir244

Buradan hareketle, idari yargı yerlerince iptal edilmiş olan idari işlemlerle aynı

doğrultuda alınmış, yargı kararını bertaraf edici idari kararların da idari işlemin konu

unsuru açısından ağır ve açık sakatlık taşıması nedeniyle yok hükmünde

sayılabileceğini ifade etmek mümkündür. Bu takdirde, bu işlemlere karşı açılacak

davalar, herhangi bir süre koşuluna tabi kılınamayacağı gibi; söz konusu işlemin,

.

243 Anayasa Mahkemesi, 17.10.1996 tarih, E.1996/4 – K.1996/39; Bumin, 13.5.1998 gün, 1996/51 Esas sayılı karara da aynı gerekçeyle karşı oy yazmıştır. ; Bkz. aynı yönde ALİEFENDİOĞLU, “Yokluk”, s.8.-9; ŞAHBAZ, s.31 vd.; ”Anayasa Mahkemesi, önüne gelen bu tür istemlerde, iptal yerine yokluğu tespit etmek yolunu seçerse, hiç olmazsa Anayasa’ya aykırılığı sürdürerek bir takım hukuk dışı kazanımların önüne geçilmiş olunacaktır. Çünkü böyle bir durumda Anayasa Mahkemesi’nin kararının geriye yürümeyeceği gerekçesi anlamsız kalacaktır. Çünkü hukuk aleminde sonuç doğurmayan bir metne dayanılarak hak kazanmak mümkün olmayacak ve doğmamış bir hakkın hukuk önünde savunulması söz konusu edilemeyecektir.” YILDIRIM, Turan, “Anayasa Mahkemesi Kararlarının Bağlayıcılığı”, AİD, C.26, S.4, Ayrı Bası, s.80 244 Anayasa Mahkemesi, 10.11.2009 tarih, E.2007/12 – K.2009/153; Aynı yönde bkz. Anayasa Mahkemesi, 15.10.2009 tarih, E.2007/16 – K.2009/147; Anayasa Mahkemesi, 23.02.2001 tarih, E.1999/42 - K.2001/41

69

yokluğu tespit edilene kadar geçen süreçte, ilgililer açısından hak doğurmasının da

önüne geçilmiş olacaktır.

5) Amaç Unsuru Açısından Yok Hükmünde Olan İdari İşlemler

Amaç unsuru, idari işlemden beklenen nihai sonucu ifade etmektedir. Kuşkusuz

idarenin, idari işlemden beklediği sonucun ne olduğunu anlamak için onun işlemi

yaparken hangi niyetle hareket ettiğini belirlemek gereklidir. Bu da maksat unsurunu

subjektif niteliğe büründürerek idari işlemin diğer unsurlarından farklı hale getirir245.

Nitekim amaç yönünden hukuka aykırılık kamu düzeni ile ilgili değildir. Bunun sonucu

olarak, amaç yönünden hukuka aykırılık durumunu hakim kendiliğinden dikkate

alamaz; davacı tarafından ileri sürülmesi gerekir246

Her idari işlemin temel bir amacı vardır; o da ‘kamu yararı’ dır. İdari kuruluşlar,

kendilerine tanınan yetkileri ancak kamu yararı için kullanabilirler. Bu anlamda idari

işlemin amacı geneldir ve değişmez. Buna ‘genel amaç’ denir. Bazen yasalarda idari

işlemle varılmak istenen amaç açıkça belirtilir; buna da ‘özel amaç’ denir. Kuşkusuz

özel amaç da belirli anlamda kamu yararında başka bir şey değildir

.

247. Ancak kanun

koyucu bu tavrıyla kamu yararı kavramının sınırlarını çizerek alanını daraltmakta ve

somutlaştırmaktadır248

İdari işlemin amaç unsurunda meydana gelen bir sakatlığın, işlemin yok

hükmünde sayılmasına sebep olamayacağı konusunda neredeyse görüş birliği olduğunu

söylemek yanlış olmaz

.

249

245 ONAR, C.1, s.316-317; AKYILMAZ, “İdare”, s.298-299

. Gerek Fransa’da gerek Türk Hukukunda bir tasarrufu

yaparken idare, kanunun amacına ne kadar yabancı, ne kadar aykırı bir amaç gütmüş

olursa olsun Danıştay hiçbir zaman bundan dolayı işlemi yok hükmünde saymamıştır.

246 GÖZÜBÜYÜK / TAN, C.2, s.568 247 GÖZÜBÜYÜK / TAN, C.2, s.567 248 AKYILMAZ, ‘İdare’, s.300 249 Aksi yönde bkz. Aliefendioğlu, “yokluk hali maksat unsurunun açık ve çok ağır biçimde sakatlanması sonucunda nadiren ortaya çıkar” demek suretiyle amaç unsurunda yokluk yaptırımının uygulanabileceğini ifade etmektedir. ALİEFENDİOĞLU, “Yokluk”, s.6 ; “Bu konuda Duguit ve Bonnard, tamamıyla kamu yararı dışında bir amaç güdülerek yapılan işlemlerin yoklukla özürlü işlemler sayılması gerektiğini belirtmişlerdir. Ancak bu konuda bir içtihat örneği gösterememekle beraber, tatmin edici bir açıklama da getirememişlerdir. Diğer yandan Desgranges da işlemin tüm unsurları bakımından yokluk halinin var olabileceğini ileri sürmektedir.” ERKUT, “Yokluk”, s.74 dn.41;

70

Bu durumda Danıştay “Yetki Saptırması250”nın varlığına işaret etmek suretiyle; işlemi

iptal etmekle yetinmektedir251

Amaç unsurunun hiçbir şekilde işlemin yokluğuna sebebiyet vermemesinin

sebebi, amaç unsurunun diğer unsurların aksine subjektif bir nitelik arz etmesinden

kaynaklanmaktadır

.

252. Gerçekten de, herhangi bir tasarrufu yapan kimsenin bunu

yapmaya yetkili olup olmadığı; tasarrufun tabi olduğu şeklin neden ibaret bulunduğu;

bunun ne gibi bir sebebe dayandığı; nihayet tasarrufun konusunu, yani hukuk aleminde

doğuracağı sonuçları, tamamen objektif surette tespit edebiliriz. Bir başka deyişle, bu

tespiti yaparken, faili, onun düşüncelerini, psikolojisini araştırmaya gerek yoktur.

Halbuki failin amacını tespit ederken, onun şahsından ayrılmak mümkün değildir.

Mutlaka onun psikolojisine inmek gereklidir253. Bu nedenle amaç yönünden hukuka

aykırılığın ispatlanması da, idari işlemin diğer unsurlarına nazaran daha güçtür254

İdari işlemlerdeki bazı sakatlık hallerinde, amaç unsuru ile sebep unsurundaki

hukuka aykırılıkların birleştiği görülmektedir. Bu durumda işlemdeki ağır ve açık

hukuka aykırılık, yokluk yaptırımının uygulanmasına neden olabilir. Ancak bu takdirde

idari yargı mercii, sakatlığı objektif unsur olan sebep unsuru bakımından tespit etme

yoluna gidecektir

.

255

Tüm bu açıklamalar ışığında, idari işlemin amaç unsurunda meydana gelen bir

sakatlığın, ne derecede açık ve ağır olursa olsun, işlemin yok hükmünde sayılmasına

neden olamayacağını söyleyebiliriz. Bu nedenle idari yargı yerlerinin, işlemin amaç

unsurunda sakatlık olduğu gerekçesiyle, subjektif bir değerlendirmeye dayanarak,

“yokluk” gibi hukuk düzeni açısından oldukça ağır sonuçları da beraberinde getiren bir

yaptırımı uygulaması, hukuk düzeni açısından birçok sorun ortaya çıkarabilecektir.

.

250 Yetki saptırması, idarenin, yetkili olduğu bir işlemi mevzuatta belirtilen şekle uygun olarak yaparken, yetkinin kendisine yöneltmiş olduğu niyet ve amaçtan başka bir amaç takip etmesi durumudur. GİRİTLİ, İsmet, “İdarenin Yetkisini Saptırması”, İstanbul, 1957, s.13 251 ONAR, C.1, s.334 252 SARICA, “Yokluk”, s.1238 253 ONAR, C.1, s.334 254 SARICA, “Yokluk”, s.1244 255 GÖZÜBÜYÜK / TAN, C.2, s.579

71

İKİNCİ BÖLÜM

YOK HÜKMÜNDE OLAN İŞLEMLERİN UYGULANMASINDAN

DOLAYI İDARENİN SORUMLULUĞU

I- İdarenin Sorumluluğu

Genel olarak hukuki sorumluluk, iki mal varlığı arasında bozulan ekonomik

dengenin tekrar kurulmasını amaçlayan ve bunun yaptırım gücünü içine alan hukuki bir

kurumu ifade etmektedir256. İdarenin hukuki sorumluluğu da idarenin faaliyetleri

sonucu idare ile bireyler arasında bozulan ekonomik dengenin tekrar tesisini amaç

edinen bir kurum olarak karşımıza çıkmaktadır257

İdarenin sorumluluğu, kaynağını Anayasadan almaktadır. Anayasanın 125 inci

maddesine göre idare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı karşılamak

zorundadır. Ayrıca, idarenin ve onun ajanı konumundaki kamu görevlilerinin yaptığı

işlem ve eylemlerden doğan zararlardan sorumlu tutulması, Anayasamızın 2 inci

maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir.

.

Anayasanın 125 inci maddesinde ifade edilen sorumluluk, idarenin mali

sorumluluğundan bahsederken herhangi bir ayrım yapmamaktadır258

. Bu ifadeden,

idarenin yapmış olduğu eylem ve işlemler dolayısıyla sorumluluğunun, idare hukuku

esaslarına tabi olabileceği gibi; bazı istisnai durumlarda özel hukuk esaslarına da

dayanabileceği sonucunu çıkarmak mümkündür. Bu nedenle idarenin sorumluluğu

başlığı altında, idarenin, idare hukuku alanındaki sorumluluğunun yanı sıra, özel hukuk

hükümlerince sorumlu tutulduğu durumlara da kısaca değinilecektir.

256 ESİN, Yüksel, “Danıştay’da Açılacak Tazminat Davaları”, İkinci Kitap: Esas, 1973, Ankara, s.14 257 ESİN, s.14 258 GÜNDAY, s.329

72

A) İdarenin İdare Hukuku Alanındaki Sorumluluğu

İdarenin idare hukuku alanındaki sorumluluğu kusur sorumluluğu ve kusursuz

sorumluluk olarak iki başlık altında toplanabilir.

1) Kusur Sorumluluğu

Kusurlu sorumluluğun dayandığı hukuki esas hizmet kusuru olarak

adlandırılmaktadır259. Tarihsel süreçte idarenin sorumsuzluğu ilkesinden, sorumluluğu

ilkesine geçilirken, özel hukukun etkisinde kalınarak idarenin sorumluluğunun nedeni

kusura dayandırılmıştır260. Ancak burada adı geçen “kusur” kavramı, özel hukuktaki

kusurdan tamamen farklıdır. Hizmet kusuru halinde, şahıslarda aranılan ve subjektif

nitelikteki bir kusurdan söz edilmemektedir261. Aksine idari sorumluluk nedeni olan

kusur, idarenin yerine getirmekle yükümlü olduğu bir kamu hizmetinin, kuruluşunda

veya teşkilatında ya da işleyişinde bir takım aksaklık, bozukluk, eksiklik veya sakatlığı

ifade etmekte ve objektif(nesnel) nitelik taşımaktadır262. İşte idarenin, bu kusura

dayanan sorumluluğuna, “hizmet kusuru” adı verilmektedir263

Danıştay 10.Dairesi de vermiş olduğu bir kararda hizmet kusurunu,

“…Anayasanın 125 inci maddesinin son fıkrasında; idarenin eylem ve işlemlerinden

doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır. İdarenin kamu hizmetinin

yürütülmesinden doğan zarardan sorumlu tutulmasını gerektiren kuramlardan birisi

hizmet kusurudur. İdarenin yürütmekle yükümlü olduğu bir hizmetin kuruluşunda,

düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak

tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi

hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol

açmaktadır…

.

264

259 YILDIRIM, “Yargı”, s.253

” şeklinde tanımlamış ve hizmet kusurunun görünümlerinin, hizmetin

hiç işlememesi, geç işlemesi veya kötü işlemesi şeklinde olduğunu ifade etmiştir.

260 ATAY, s.570 261 ONAR, Sıddık Sami, “İdare Hukukunun Umumi Esasları”, Cilt III, İstanbul, 1966, s.1694-1695 262 SARICA, Ragıp, “Hizmet Kusuru ve Karakterleri”, İstanbul, 1949, s.2 263 GÖZÜBÜYÜK/TAN, C.2, s.740-741; YILDIRIM, “Yargı”, s.253 264 Danıştay 10.Dairesi, 18.9.2007 tarih, E.2005/4493 – K.2007/4199

73

2) Kusursuz Sorumluluk

İdarenin bazı davranışlarından doğan zararların, idarenin kusurlu olup

olmadığına bakılmaksızın, karşılanması yoluna gidilebilir265. İşte idarenin, yetkisi

içerisindeki işlem veya eylemlerinden kaynaklanan zararların, hizmet kusuru

aranmaksızın, tehlike(risk), kamu külfetleri karşısında eşitlik veya sosyal risk ilkesi

uyarınca tazminine “idarenin kusursuz sorumluluğu adı verilmektedir266

.

a) Tehlike Esası

İdarenin bazı faaliyetleri zarar verme riski içerirler. İdarenin bu şekilde, zarar

verme riski taşıyan faaliyetlerinden doğan zararlardan sorumlu tutulması için kusurlu

olması aranmaz267. İdarenin, kolluk, itfaiye, bayındırlık işi, akıl hastanesi yönetimi, acil

sağlık yardımları, askeri eğitim ve tatbikat gibi faaliyetleri tehlikeli faaliyetlerdir ve bu

faaliyetler dolayısıyla ortaya çıkacak olan zarardan idare kusuru olmasa dahi sorumlu

olur268

b) Kamu Külfetleri Karşısında Eşitlik Esası

.

Fedakarlığın denkleştirilmesi, hakkaniyet-nesafet ilkesi olarak da adlandırılan

yükümlülüklerde eşitlik esası, kamuya sunulan bir hizmetten belirli kişi ya da kişilerin

zarar görmesi durumunda; nasıl ki bu hizmetten toplumun tamamı faydalanıyorsa,

ortaya çıkan zararın da kamu tarafından paylaşılmasını, yükümlülüğün topluma eşit

olarak yayılmasını öngörmektedir269

Kamu külfetleri karşısında eşitlik, kusursuz sorumluluğun “genel esası” olarak

kabul edilmektedir. Çünkü idarenin kusuru söz konusu değilse ve de tehlike bir faaliyeti

.

265 GÖZÜBÜYÜK / TAN, C.2, s.760 266 ATAY, s.587 267 YILDIRIM, “Yargı”, s.264 268 YAYLA, s.366 269 YILDIRIM, “Yargı”, s.266

74

de yoksa; idarenin sorumluluğuna gidebilmenin tek yolu, kamu külfetleri karşısında

eşitlik esasıdır270

.

c) Sosyal Risk271

İdare, faaliyet alanıyla ilgili önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemediği bir

takım zararlardan, sosyal risk esasına göre sorumludur. Geniş anlamda hizmet kusuru

olarak da kabul edilebilecek olan sosyal risk esası, ferdi olmayan, ani gelişen,

öngörülemeyen ve bu sebeple önlenemeyen, maç sonrası kutlamaları, asker

uğurlamaları vb., toplumsal olaylardan dolayı meydana gelen zararların tazmininde

kullanılmaktadır272. Bu tür olaylarda idareye karşı yapılan tek suçlama, idarenin bunları

önleyememesidir273. Sosyal risk esası, meydana gelen zarar ile eylem arasında

nedensellik bağının bulunmadığı tek kusursuz sorumluluk halidir274

.

B) İdarenin Özel Hukuk Alanındaki Sorumluluğu

İdarenin sorumluluğunun esası genel olarak, hizmet kusuruna

dayandırılmaktadır. Bu sorumluluk kural olarak idare hukuku sorumluluğudur. Ancak

idarenin bu sorumluluğunun yanı sıra özel hukuka göre de sorumlu olduğu durumlar

vardır. Bu durumlarda idare özel kişi gibi hareket etmekte, sözleşme yapmakta, eşit

şartlar altında özel kişilerle hukuki ilişki içine girmektedir275

İdarenin özel hukuka göre sorumlu olduğu durumlar kural olarak kanunla

düzenlenmiştir. Örneğin, idareye ait bir aracın trafik kazası yapması halinde, Borçlar

Kanunu hükümleri uyarınca sorumluluğuna hükmedilecektir(KTK.m.106). Yine icra ve

iflas dairesi görevlilerinin kusurlarından doğan tazminat davaları, (zararın meydana

gelmesinde kusuru bulunan görevlilere rücu hakkı saklı olmakla birlikte) adliye

.

270 ÖZAY, “Günışığında”, s.745 271 Ayrıntılı bilgi için bkz. AZRAK, Ali Ülkü, “İdarenin Toplumsal Muhatara(Sosyal Risk) Kuramına Göre Sorumluluğu”, Sorumluluk Hukukunda Yeni Gelişmeler Sempozyumu III., İstanbul, 1980, s.135-145 272 YILDIRIM, “yargı”, s.269 273 GÖZÜBÜYÜK / TAN, C.2, s.765 274 AZRAK, s.137 275 YAYLA, s.359

75

mahkemelerinde, ancak idare aleyhine açılabilir(İİK.m5). Tapu sicilinin tutulmasından

doğan zararlardan da devlet, Medeni Kanun uyarınca, kusursuz sorumludur.

Sorumluluğa ilişkin uyuşmazlığı çözmeye ise adliye mahkemeleri

görevlidir(TMK.m.1007).

Ancak bazı durumlarda, kanunla düzenlenmemekle birlikte, idare özel hukuk

hükümlerine göre sorumlu tutulabilmektedir. Örneğin, idare personelinin haksız fiilleri,

fiili yol ve el atma gibi durumlarda ortaya çıkan uyuşmazlıklar, kanunla düzenlemeye

gerek olmaksızın, özel hukuk hükümlerine dayanılarak çözümlenecektir276. Yine yok

hükmünde olan işlemlerden dolayı ortaya çıkan zararlardan dolayı da, idarenin özel

hukuk hükümlerince sorumlu tutulabileceği ifade edilmektedir277

. Ancak bu konuda

farklı görüşler mevcuttur. Bu nedenle yok hükmünde olan işlemden doğan sorumluluk

hakkında ileri sürülen görüşlere değinmekte yarar vardır.

II- Yok Hükmünde Olan İşlemlerden Dolayı İdarenin Sorumluluğu Hakkında İleri Sürülen Görüşler

Yok hükmünde olan işlemin uygulanması sebebiyle bir hakkın muhtel olması

halinde idarenin sorumlu olup olmayacağı; sorumluluğunun var olduğunun kabul

edilmesi halinde, sorumluluğun esası hakkında farklı görüşler mevcuttur278

. Bu konu

hakkında üçlü bir ayrım yapmak mümkündür:

A) İdarenin Sorumluluğunun Var Olmadığını Söyleyen Görüş

Yok hükmünde olan bir işlemin uygulanması sebebiyle sorumluluğun haksız fiil

esasına dayanması gerektiğini ifade eden bu görüşe göre; işlemden dolayı ortaya çıkan

zarardan idare sorumlu tutulamayacaktır. Buna göre: “Bir işlemin yoklukla sakat

olması durumunda, işlem yok kabul edildiğine göre, doğal olarak bunun idari olarak

276 ONAR, C.3, s.1691; YAYLA, s.360 277 OĞURLU, Yücel, “İdare Hukukunda Fiili Yol ve Yargısal Denetimi”, Kamu Hukuku Arşivi, Y.6, Mart 2003, s.64; YILDIRIM, Turan, “Strasbourg İdare Mahkemesi”, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 25.Yıl Armağanı, s.162; 278 SARICA, Ragıp, “Yoklukla Malül İdari Kararlardan Dolayı İdarenin Mali Mesuliyeti Meselesi”, Hukuk Fakültesi Mecmuası, Ayrı Bası, C.XIII, S.3, İstanbul, 1947, s.893

76

kabul edilmesi de mümkün değildir. Bir başka ifadeyle, bunu bir idari işlem saymaya

olanak yoktur. Yok hükmünde olan bir işlemi, idari işlem olarak kabul etmediğimize

göre, bu kararın uygulanması sonucunda ortaya çıkan zarardan da idareyi sorumlu

tutmak mümkün değildir279

Bu görüşe göre, yoklukla sakat bir işlemin uygulanması halinde, artık fiili bir

durum söz konusu olacaktır. Yani böyle bir durumda, kararı alan ve uygulayan idare

ajanına veya memura yüklenebilen haksız bir fiil hatta bir suçtan bahsedilmektedir

”.

280

Anayasa Mahkemesi de bir kararında şöyle demektedir: “Kamu görevlilerinin,

açıkça ve kolayca hizmetten ayrılabilen tasarruf ve hatalarının kötü niyet ve maksatla

ilgiliye zarar vermek veya kamu yararı dışında özel çıkarlar sağlanmak için bilerek yani

kasten yapılan işlem ve eylemlerle bağışlanamayacak ölçüde ağır kusur teşkil eden açık

şekilde hukuka aykırı fiil ve muamelelerden ibaret olduğu Yargıtay ve Danıştay içtihat

ve uygulamalarında kabul edilmektedir. Bu uygulamaya göre kamu personeli bilerek ve

isteyerek yetkisini kötüye kullanır veya mevzuata açık ve kesin olarak belirlenmiş

bulunan görev ve yetki alanını ve sınırlarını aşar yahut idarenin işlev alanı dışına

çıkarsa, kişisel eylem ve kusur işlemiş ve kendi sorumluluğuna yol açmış

sayılmaktadır

.

281

Anayasa Mahkemesi’nin kararında belirttiği, kamu görevlilerinin mevzuatta

kesin olarak belirlenmiş alanın veya idare işlevinin dışına çıkması hususu içine, “yok

hükmünde olan işlem tesis etmesi” hali de dahil edilebilir. Örneğin bir kamu

görevlisinin idare işlevi dışında, yasama veya yargı fonksiyonlarına dahil bir alanda

işlem tesis etmesi halinde yok hükmünde olan bir işlemden bahsedilir. Anayasa

Mahkemesinin vermiş olduğu karardan hareketle, bu şekilde yok hükmünde olan bir

işlem yapan kamu görevlisinin, yapmış olduğu işlemden dolayı, kişisel olarak sorumlu

olacağı şeklinde bir yorum yapmak mümkündür.

”.

279 SARICA, “mali mesuliyet”, s.893 280 SARICA, “mali mesuliyet”, s.893 281 Anayasa Mahkemesi, 25.03.1975 tarih, E.1974/42 – K.1975/62

77

B) İdarenin Sorumluluğunu Fiili Yol’a Dayandıran Görüş

İdare Hukukunda idarenin haksız fiillerine “fiili yol” adı verilmektedir282. Bir

işlem ya da eylemin yalnızca idarenin elinden çıkması, o işlem ya da eylemin idari

olarak nitelendirilmesi sonucunu doğurmamaktadır283. İdari işlem ve eylemlerin

uygulanmasında meydana gelen bazı sakatlıklar, bu fiillerin idareyi ilgilendirmesine ve

sonuçlarının kamu hukuku kuralları içerisinde belirlenmesine imkan vermemektedir284

Onar, bu sakatlıkları fiili yol ve el koyma olarak ikiye ayırmakta ve “İdarenin

usul dışı fiilleri” adını vermektedir

.

285. Onar’a göre fiili yol, “idarenin icraya taalluk

eden maddi faaliyet ve hareketleri sırasında ağır bir surette usulsüz hareketleriyle, diğer

bir tabirle, usul dışı sayılacak maddi fiil ve hareketleriyle ferdin mülkiyet hakkına veya

amme hürriyetine tecavüz etmesidir286

Gözübüyük/Tan’a göre de, idarenin, mülkiyet hakkına ya da kamu

özgürlüklerine, ağır bir biçimde, hukuk dışı bir tutumla saldırıda bulunması halinde fiili

yol ortaya çıkacaktır

”.

287

Danıştay 10.Dairesinin fiili yola ilişkin açıklamalarda bulunduğu bir kararında

şu ifadelere yer verilmiştir: “… İdarenin bir kamu hukuku kuralına, yasa, tüzük,

yönetmelik gibi bir kural işlem veya idari işleme dayanmadan hodbehot(kendi kendine)

haksız fiil niteliğinde eylemde bulunması mahkeme içtihatları ve doktrinde “fiili yol”

olarak nitelendirilmekte ve idarilik karakteri taşımayan bu eylemlerden dolayı idarenin

alelade bir fert durumuna geleceği, sonuçta özel hukuk hükümlerine göre çözümlenmesi

gereken uyuşmazlıklara yol açacağı kabul edilmektedir…

.

288

İdarenin hukuki hiçbir esasa dayanmaksızın, hizmet ve faaliyet alanına yabancı

bir konuda eylem yapmasını ifade eden fiili yol’un oluşabilmesi için şu şartların

birleşmesi gerekir

”

289

282 YAYLA, s.354; ÖZAY, “Günışığında”, s.724

:

283 OĞURLU, s.59 284 ÜSTÜN, Gül, “İdarenin Usul Dışı Fiillerinden: Fiili Yol”, MÜHF-HAD, C.13, S.1-2, s.212 285 ONAR, C.3, s.1667 286 ONAR, C.3, s.1688 287 GÖZÜBÜYÜK/TAN, C.2, s.192 288 Danıştay 10.Dairesi, 23.11.1993 tarih, E.1992/3686 – K.1993/4601, DD, S.89, s.506 289 ESİN, Yüksel / DÜNDAR, Erol, “Danıştay’da Açılacak Tazminat Davaları”, Ankara, 1971, s.61; OĞURLU, s.60 vd.; YAYLA, s.354-355

78

1) İcrai Bir Eylemin Olması

Fiili yolun varlığı için, idare tarafından gerçekleştirilen maddi bir eylem

olmalıdır. Bir eylem ya da uygulama olmaksızın idari işlemin tek başına fiili yol

oluşturması mümkün değildir290. Bu eylem yok hükmündeki bir işlemin uygulanması

olabileceği gibi; hiçbir işleme dayanmayan bir icra hareketi de olabilir291

Danıştay 12.Dairesi, önüne gelen bir olayda, mülkiyeti ihtilaflı olan arazi

üzerinde bulunan bekçi kulübesinin yıktırılması ve ağaçların söktürülmesine ilişkin

olarak, 775 sayılı Gecekondu Kanunu’nun 18 inci maddesine

.

292 dayanılarak alınan

belediye encümeni kararı sebebiyle uğranılan zararın, haksız fiil esasına göre tazmin

edileceğini ifade etmiştir. Kararın ilgili kısmı şu şekildedir “… Kars Belediye

Encümeninin mülkiyeti ihtilaflı arazi hakkında tesis edilmiş olan 18.6.1971 günlü

işleminin ‘ağaçların tanzifat(Belediyece yapılan temizlik işleri) marifetiyle

söktürülmesine’ ilişkin kısmı, kanunun belediyelere veya devlet zabıtasına

gecekonduların önlenmesi amacıyla tanınan yetki dışına çıkılarak alınmış bir karardır.

Bu haliyle işlemi bir idari işlem olarak kabul etmeye imkan yoktur. İşlem idari niteliğini

kaybettiğinden bu kararın icrasına ilişkin eylemler de idari eylem sayılmaz. Bu eylem

sadece fiili bir yol diğer bir deyimle haksız fiildir. Bu haksız fiilden doğan zararın

tazmini ise Medeni Kanun hükümleri uyarınca adli yargı yerinde dava konusu

edilebilir...293

12.Daire açıkça belirtmemekte ise de, Encümenin almış olduğu kararın ağaçların

söktürülmesine ilişkin kısmının, yetki gaspı sebebiyle yok hükmünde olduğunu ifade

etmektedir. Nitekim yetki dışına çıkılarak alınan bir kararın varlığından bahsedilmesi ve

işlemin idariliğinin ortadan kalktığının belirtilmesi de yetki gaspının varlığına işaret

etmektedir. Bu şekilde yok hükmünde olan bir işlemin uygulanması halinde ise fiili

”

290 OĞURLU, s.60 291 YILDIRIM, “Strasbourg”, s.162; YAYLA, s.354-355 292 775 Sayılı Kanun Madde18/1: “Bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra, belediye sınırları içinde veya dışında, belediyelere, Hazineye, özel idarelere, katma bütçeli dairelere ait arazi ve arsalarda veya Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerde yapılacak, daimi veya geçici bütün izinsiz yapılar, inşa sırasında olsun veya iskan edilmiş bulunsun, hiçbir karar alınmasına lüzum kalmaksızın, belediye veya Devlet zabıtası tarafından derhal yıktırılır.” 293 Danıştay 12.Dairesi, 2.10.1974 tarih, E.1974/1760 – K.1974/2088, AİD, C.7, S.4, s.205

79

yolun ortaya çıkacağı ve haksız fiil sorumluluğuna gidileceği söylenmiş; davayı çözme

hususunda adli yargı yerinin görevli olduğu açıkça ifade edilmiştir294

Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin önüne gelen bir uyuşmazlıkta ise, davacı şirkete ait

tankerin, Sahil Güvenlik Komutanlığınca seferden men edilmesinden kaynaklanan

zararın tazmini istemi sonucunda, ilk derece mahkemesi yargı yolu bakımından

görevsizlik kararı vermiştir. Yargıtay ise, davalı Sahil Güvenlik Komutanlığı’nın

seferden men etme yetkisine sahip olmadığını, işlem ve eylemin idari karakterini

kaybettiği durumlarda ( haksız fiil-fiili yol ) sorumluluğun adli yargıda özel hukuk

kurallarına göre belirleneceğini ifade etmiş ve kararı bozmuştur

.

295

4.Hukuk Dairesinin kararına esas açısından bakarsak, yok hükmünde olan bir

işleminin uygulanması sonucunda ortaya çıkan zararın, haksız fiil esasına göre

çözümlenmesi gerektiği yolunda karar verildiği anlaşılacaktır. Şöyle ki: ilk derece

mahkemesinin görevsizlik kararı vermesinin ardından 4.Hukuk Dairesi, önüne gelen

davada, öncelikle Sahil Güvenlik Komutanlığı’nın seferden men etme yetkisinin

bulunmadığını ifade etmiştir. Daha sonra ise işlem ve eylemin idariliğini kaybettiğinden

bahisle görevli yargı yerinin adli yargı olduğunu söylemiştir. Kararda açıkça ifade

edilmese de, seferden men kararının bir idari işlem olduğu ortadadır. İdari işlem olması

dolayısıyla, seferden men kararı ancak mevzuatta yetkili kılınan kişi ya da makamlarca

alınacaktır. Fakat olayda, Sahil Güvenlik Komutanlığı’nın bu kararı aldığı

görülmektedir. 4. Hukuk Dairesi ise Sahil Güvenlik Komutanlığı’nın seferden men

kararını almaya yetkili olmadığı ifade etmektedir. Bu nedenle yetki unsurunda meydana

gelen ağır sakatlığın işlemin idariliğini kaybettirdiğini ve yok hükmünde sayılmasına

sebep olduğunu söyleyebiliriz.

.

Yok hükmünde olması sebebiyle idariliğini kaybetmiş olan işlemin, uygulanması

ve karardaki gibi mülkiyet hakkına tecavüz etmesi halinde, fiili yol’u meydana

getireceği aşikardır. Ortaya çıkan zararın haksız fiil esasına göre tazmin edileceği ise

açıkça kararda belirtilmektedir.

294 Aynı yönde bkz. YASİN, Melikşah, “İmar Hukukunda İdarenin Yıkma Yetkisinin Kullanımının Usul ve Esasları”, Oniki Levha Yay., İstanbul, 2009, s.11 295 Yargıtay 4.H.D., 26.05.2003 tarih, E.2003/5723 – K.2003/6906, www.kazanci.com

80

2) Hukuka ve Usule Açık bir Aykırılık

Fiili yolda dayanılan işlem veya yapılan eylem açık bir hukuka aykırılığın

sonucu veya ifadesidir. O kadar ki, yapılan iş idarilik niteliğini kaybetmekte;

sorumluluk da idare hukuku esaslarına göre değil; özel hukuk hükümleri uyarınca söz

konusu olmaktadır296

Gerçekten de icrai bir işleme dayanmayan ya da yoklukla sakat bir işleme

dayanan veya idari usullere uymayan eylemler, idarilik niteliğini kaybedeceklerinden

haksız fiile dönüşmektedir

.

297. Bu durum fiili yol ile yokluk teorisinin

özdeşleştirilmesine neden olmaktadır. Çünkü hem fiili yol, hem de yokluk teorisinde

işlem ya da eylem, idariliğini kaybetmektedir298

Fiili yol’da idari eylem ya da işlemin idariliğini yitirmesi, idarenin idari

sorumluluğunun dışında, yalnızca bir tüzel kişi olarak Medeni Hukuk ve Borçlar

Hukuku çerçevesinde hukuki sorumluluğu sonucunu doğurur

.

299. Çünkü her şeyden önce

idare bir tüzel kişidir300. Bu nedenle idare yapmış olduğu her fiilden dolayı öncelikle her

gerçek veya tüzel kişinin bağlı olduğu hukuk kurallarına, yani Medeni Hukuk

hükümlerine tabidir. Fiili yolda da yapılan fiiller, idare tüzel kişiliğine yüklenebilecek

nitelikte olmakla birlikte, fiilin dejenere olarak idarilik karakterini kaybetmesinden

dolayı, İdare Hukuku kurullarına tabi olmasına imkan kalmamaktadır. Bu nedenle

sorumluluğun esası Medeni Hukuk ve Borçlar Hukuku hükümlerine dayanmaktadır301.

Bu şekilde idari işlem niteliğini kaybeden fiilleri gerçekleştiren kamu görevlilerinin

kişisel sorumluluğu yoluna gidilebilecekse de; zarara uğrayanların, idareyi veya kamu

görevlisini dava etmekte seçme hakkına sahip olduklarının kabulü gerekmektedir302

.

296 YAYLA, s.354-355 297 ONAR, C.3, s.1880 298 ERKUT, “Yokluk”, s.83 299 OĞURLU, s.64-65; ONAR, C.3, s.1691 300 “Bakanlıklar tüzel kişiliğe sahip olmamalarına karşın; devletin üzerine aldığı kamu hizmetleri bakımından bir işbölümü oluşturmaktadırlar. Her bakanlık bir kamu hizmeti alanında Devlet tüzel kişiliğini ve bakan da o alanda Devleti temsil etmektedir”. YILDIRIM, Turan / KARAN, Nur, “İdare Hukuku I”, On İki Levha Yay., İstanbul, 2009, s.80 301 ONAR, C.3, s.1673-1674 302 YILDIRIM, “Strasbourg”, s.162

81

3) Mülkiyet Hakkı veya Bir Kamu Özgürlüğüne Tecavüz

Son olarak, fiili yol, kamu özgürlüklerine veya mülkiyet hakkına bir tecavüz

teşkil etmelidir303. Buradan hareketle, kamu özgürlükleri ile mülkiyet hakkının ihlal

edilmemesi durumunda, açık bir yolsuzluk ve usulsüzlük olsa dahi fiili yolun

oluşamayacağını söylemek mümkündür304

Sonuç olarak, yok hükmünde bir işlemin uygulanması, fiili yolu oluşturan

etkenlerden biridir. Buna karşın her fiili yol hali, yok hükmündeki bir işlemin

uygulanması ile ortaya çıkmaz. Sadece hukuka aykırı ve hatta tamamen hukuka uygun

bir işlemin mevzuata aykırı olarak uygulanması sonucunda da fiili yol oluşabilir. Bu

nedenle fiili yol kavramı ile yokluk kavramı benzerlikler taşımakla birlikte, tamamen

örtüşmemekte; fiili yol kavramı yokluk kavramına nazaran daha geniş bir anlam ifade

etmektedir

.

305. Ancak fiili yol oluşturan her “işlem”in yok hükmünde olduğunu

söylemek isabetlidir306

Gerçekten de yok hükmündeki her idari işlemin bir fiili yol oluşturması mümkün

değildir. Yok hükmünde olan bir işlemin fiili yol oluşturabilmesi için, her şeyden önce

yok hükmünde olan işlemin uygulanması gerekmektedir

.

307. Yok hükmünde olan işlemin

uygulanması ile “fiili yol” oluşturacak bir durum meydana gelecektir308. Fiili yol ise,

idari rejimin ve dolayısıyla idarenin faaliyetlerinin idari yargıda denetlenmesinin bir

istisnasıdır309. Bu nedenle yok hükmünde olan bir işlemin uygulanması sebebiyle ortaya

çıkacak olan uyuşmazlığı çözmeye görevli olan mahkeme de adli yargı olacaktır310

Buradan hareketle, yok hükmünde olan bir işlemin uygulanması halinde ortaya

çıkan zararın tazmini için, idare ajanı aleyhine adli yargıda dava açılabileceği gibi;

.

303 YAYLA, s.355 304 ERKUT, “Yokluk”, s.83 305 ERKUT, “Yokluk”, s.83-84 306 OĞURLU, s.68; GÖZLER, s.891 307 OĞURLU, s.68 308 ONAR, C.1, s.329 309 GENÇ, Kamer, “Kamu Gücünün Kullanılması”, İdare Hukuku ve İdari Yargı ile İlgili İncelemeler III, Ankara, 1980, s.394 310 ONAR, C.1, s.329

82

idarenin sorumluluğu yoluna gidilmek istenmesi halinde de, idareye karşı haksız fiil

esasına göre, adliye mahkemelerinde dava açılabilecektir311

C) Sorumluluğu Hizmet Kusuruna Dayandıran Görüş

.

Bu görüş sahipleri, yok hükmünde olan bir işlemin uygulanması halinde ortaya

çıkan zarardan dolayı idareyi sorumlu tutabilecek miyiz sorusuna olumlu cevap

vermektedirler312. Bu görüşü savunanlar, yoklukla malul işlemin uygulanmasından

idarenin sorumlu olabileceğini kabul etmenin, gerek İdare Hukuku esaslarına, gerek

hukuk mantığına, gerekse hakkaniyet ve adalet duygusuna uygun düşeceği kanaatini

taşımakta ve bu kanaatlerini de şu hususlara dayandırmaktadırlar313

- İdarenin, mevzuata, hukuka uygun kararlarında dolayı dahi(bazı sınırlı

hallerde) risk, hakkaniyet, nesafet gibi esaslara dayalı olarak sorumluluğu kabul

edilmekteyken; hukuk düzeni açısından ağır ve açık sakatlık taşıması nedeniyle yok

hükmünde sayılan bir işlemden dolayı idarenin sorumlu tutulamayacağı düşünülemez.

:

- Yokluğa nazaran daha hafif bir yaptırım olan iptal yaptırımına maruz

kalan işlemlerin uygulanmasından dolayı idarenin sorumlu olduğu ifade edilmektedir.

Buna karşın mevzuata, hukuka en ağır ve açık şekilde aykırılık teşkil eden yokluk

halinin idarenin sorumluluğuna yol açmaması hukuk mantığına aykırıdır314

- Bunlara ek olarak, yok hükmünde olan işlemin uygulanmasından dolayı

uğranılan zararın, varlıklı idare tarafından karşılanması, zarar gören açısından daha

teminatlı bir durum sağlayacaktır. Gerçekten, bireylere nazaran daha yüksek ödeme

gücüne sahip olan idare yerine, idare ajanının sorumluluğunun kabul edilmesi halinde;

.

311 SARICA, “mali mesuliyet”, s.896; “İdare, kamu hizmetlerinin yürütülmesi sırasında kişilere verdiği zararları tazminle sorumlu olup, tazmini istenilen zararın idari eylem ve işlerden doğması halinde bu zararlar idari yargıda açılacak tam yargı davası ile istenebilir. İdari Usul ve esaslar dışında idarece yapılan eylemler "haksız fiil" niteliğinde olup; idarilik karakteri, taşımayan bu eylemlerden dolayı ancak adli yargıda dava açılması mümkündür” Danıştay 10.Dairesi, 23.11.1993 tarih, E.1992/3686 – K.1993/4601, DD, S.89, s.506; Aynı yönde bkz. Danıştay 10.Dairesi, 24.02.1982 tarih, E.1982/205 – K.1982/126 “…İdarenin, hiç bir kurala dayanmayan keyfi uygulamalarının, İdare Hukukunun konusuna giren "idari eylem" veya "idari işlem" olarak kabulü olanaklı değildir. İdarenin, açık ve ağır biçimde kanunilikten ve hukukilikten yoksun olan ve bu haliyle "haksız fiil" olarak kabul edilebilecek uygulamalarına karşı açılacak davaların görüm ve çözümü de Adli yargının görev alanı içerisinde bulunmaktadır…” Danıştay 7.Dairesi, 16.03.2005 tarih, E.2001/2357 – K.2005/402 312 ÖZDEMİR, s.90 vd.; SARICA, “mali mesuliyet”, s.904 vd. 313 SARICA, “mali mesuliyet”, s.903 314 ÖZGÜLDÜR, Serdar, “İdari İşlemlerin Yol Açtığı Zararlar”, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 25.Yıl Armağanı, s.83

83

zarar gören ilgili, davasını kazansa dahi zararını tazmin ettirememe tehlikesi ile karşı

karşıya kalabilecektir315

Bu fikre göre, herhangi bir işlemin hukuken geçerli olmaması, yok hükmünde

olması, idariliğini kaybetmesi ve idareye yüklenebilmesi ayrı; böyle bir işlemin

uygulanmasından dolayı oluşan zarardan idarenin sorumlu tutulması ayrı bir durumdur.

Birincisi kararın isnadı ile ikincisi sorumlulukla ilgili bir meseledir. İkisi arasında

zorunlu bir bağ kurulması söz konusu değildir

.

316

Bununla beraber bu görüşe göre; yokluk halinin ancak hizmet kusuru teşkil ettiği

durumlarda idarenin sorumluluğuna gidilebilecektir

.

317. Bir başka deyişle, yok

hükmünde olan bir işlemi yapan veya uygulayan memurun kişisel kusurunun mevcut

olmaması gerekmektedir318

.

1) Hizmet Kusuru – Kişisel Kusur Ayrımı

Hizmet kusuru, hizmetin kurulması, düzenlenmesi ve işlemesindeki aksaklık,

bozukluklar olduğuna ve bu anlamda kamu görevlilerinin hizmetle ilgili tutum ve

davranışlarını ifade ettiğine göre, kamu görevlilerinin hizmetle ilgili olmayan kusurlu

tutum ve davranışları onların “kişisel kusurunu” teşkil edecektir319

315 BALKAR, Kemal Galip, “İdari Fiillerle Hususi Hukuk Fiillerinin Benzerliğinden Doğan Teşhis Hatası ve Bundan Hasıl Olan Neticeler”, AÜHFD, C.XIII, S.3-4, Ankara, 1956, s.102

. Kişisel kusurun söz

316 ÖZDEMİR, s.90; SARICA, “mali mesuliyet”, s.904 ; Sarıca, başka bir eserinde mülga Devlet Şûrası Kanunu’nun 23.maddesinde yer alan ve bugünkü 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu m.2/b’de karşılığı bulunan “idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları” cümlesindeki “idari fiil ve karar” kaydından bahsederken şu ifadelere yer vermiştir: “… Gerçekten idari fiil ve kararlardan dolayı hukuku muhtel olanlar tarafından –idare aleyhine- açılacak tam kaza davalarından bahseden bu fıkrada işaret edildiği üzere Devlet Şûrasında(İdari Yargıda) bu gibi bir davanın açılabilmesi için evvel emirde bir hakkın idari bir fiil veya karardan muhtel olması zaruridir. Yani şikayeti mucip fiilin idari mahiyet arz etmesi, kısaca idari bir fiil olması icap eder.” SARICA, Ragıp, “İdare Ajan ve Memurlarının Şahsi Kusurlarından Dolayı Şahsen Mesul Tutulmalarının Hukuki Mesnetleri”, İstanbul, 1949, s.14; Aksi yönde “ … Anayasanın 125 inci maddesinin son fıkrasına göre, “idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür”. Bu Anayasa hükmü herhangi bir ayrım yapmaksızın, genel olarak idarenin mali sorumluluğunu belirtmektedir. Bizi burada idarenin İdare Hukuku esaslarına tabi olan mali sorumluluğu ilgilendirdiğinden, öncelikle zarara yol açan eylem ya da işlemin idari olup olmadığına bakılacaktır…” GÜNDAY, s.329 317 SARICA, “mali mesuliyet”, s.904 318 SARICA, “mali mesuliyet”, s.905 319 GÜNDAY, s.336

84

konusu olduğu durumlarda kamu görevlileri vermiş oldukları zararlardan ötürü, sıradan

insanlar gibi Borçlar Kanunu m.41 vd. hükümleri uyarınca sorumlu olacaklardır320

Anayasamızın 129.maddesi, memurlar ve diğer kamu görevlilerine karşı

açılacak olan davaların idare aleyhine açılabileceği ifade ederken; memurların ancak

“yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan” dolayı ortaya çıkan zararlar sebebiyle,

bu hükümden yararlanabilecekleri de belirtilmektedir.

.

Bu nedenle, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken, kin, garez ve husumet

gibi duygular altında hareket etmek suretiyle; yetkilerinin kullanılması ile ilgili olmayan

ağır ve hizmetten ayrılabilen kusurlarının, kamu görevlilerinin kişisel kusurunu

doğuracağı açıktır321. Bir başka deyişle, zarar doğuran işlem kişisel değilse, az çok

yanılması doğal olan bir idareciye, bir devlet temsilcisine ilişkin ise bu bir hizmet

kusurudur. Buna karşın zarara sebep olan işlem, zaaflarıyla, hırslarıyla, dikkatsizliğiyle

beliren bir kişiye ilişkin ise bu hizmetten ayrılan bir kişisel kusurdur. Bir örnek vermek

gerekirse; postacının bir mektubu kaybetmesi bir hizmet kusuru teşkil ederken;

postacının bir mektubu çalması halinde artık kişisel kusurdan bahsediyoruz demektir322

Uyuşmazlık Mahkemesi de vermiş olduğu bir kararda, kişisel kusur hakkında:

“… kamu personelinin görev ve yetkilerinden, kullandığı araç ve gereçlerden, resmi

sıfatından ayrılabilen, başka bir anlatımla, suç biçimine dönüşerek idari olma niteliğini

yitiren eylem ve işlemleri, Anayasal korumanın dışında ve dolayısıyla personelin

doğrudan doğruya kişisel sorumluluğunu gerektiren hukuk alanı içindedir…

.

323

Son olarak, kamu görevlilerinin kişisel kusurundan söz edilebilmesi, kişisel

kusuru doğuran eylemin resmî çalışma ve görevin yerine getirilmesi amacıyla, görev

sırasında veya görev dolayısıyla yapılmış olmasına bağlıdır. Bir başka ifadeyle, uzaktan

veya yakından, doğrudan doğruya veya dolaylı olarak kamu faaliyet ve hizmetleriyle

ilişkisi olmayan eylem ve işlemler, o personelin bireysel hareket ve tasarruflarından

ibaret olur ki, her vatandaş gibi bunların sonuçlarından da kendilerinin sorumlu

”

ifadelerine yer vermiştir.

320 SARICA, “Şahsi kusur”, s.3 321 GÖZÜBÜYÜK, s.79 322 Lemothe-A.L.G. Dutheillet, “İdarenin Haksız Fiil Dolayısıyla Mesuliyeti Konusunda Fransız Kamu Hukukundaki Gelişmeler”, AÜHFD çev. Süheyp Derbil, C XVII S.1-4, Ankara, 1960, s.116 323 Uyuşmazlık Mahkemesi, 18.5.1992 tarih, E.1992/15 – K.1992/18, RG.18.7.1992 gün, S.21288, s.20

85

tutulması doğaldır. Bundan dolayı bu tür eylemler kişisel kusur kategorisinde yer

almazlar324

Bu görüşe göre, kişisel kusurun olmaması halinde, yok hükmünde olan bir

işlemin yapılması ve uygulanması, idarenin hizmet kusuru nedeniyle sorumlu

tutulmasını gerektirecektir

.

325. Yok hükmünde olan bir işlemin yapılması veya

uygulanması halinde idarenin bir hizmet kusuru işlediğini ayrıca ispat etmeye ise gerek

yoktur. Çünkü yokluk gibi ağır ve açık bir aykırılık daha ilk bakışta hizmet kusuru teşkil

edecektir. Gerçekten, mevzuata, hukuka bu derece aykırılık taşıyan bir işlemin

yapılması ve uygulanması, hizmetin işlemediğine, geç veya kötü işlediğine karine

oluşturur. İyi kurulmuş, personelinde ve bünyesinde bozukluk ve aksaklık bulunmayan

bir idarenin, yok hükmünde olan bir işlemi yapmayacağı; yapsa dahi uygulamayacağı

açıktır326

Yok hükmünde olan bir işlemin uygulanmasından doğan zarardan dolayı, hizmet

kusuru sebebiyle idarenin sorumlu tutulduğu bir olayda: müezzin olarak görev yapan

kişi hakkında, müftülükte görevli memurların kasıt ve sahte imzası ile emekliliğini

isteyen bir dilekçe verilmiş ve bu istem üzerine emekliye sevk işlemi gerçekleşmiştir.

Bu işleme karşı açılan iptal davası sonuçlanmadan, idare işlemini geri alarak ilgilinin

atamasını yeniden yapmış olsa da; emekli olarak geçen sekiz aylık süre sebebiyle ilgili

zarara uğramıştır. Bu nedenle açılan tam yargı davasında 10.Daire şu kararı vermiştir: “

5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu, emeklilik işlemlerini mahiyetlerine göre çeşitli

şekil ve şartlara bağlayarak ayrı ayrı maddelerde hüküm altına almıştır. Anılan Kanunun

39.maddesinin muhtelif fıkralarıyla; belirli hizmet sürelerini dolduranların istekleriyle

emekliye sevk edilebilecekleri hükme bağlanmıştır. Dava dosyasındaki bilgi ve

belgelerden, davacıyı kurumu, 5.7.1973 gününde anılan fıkra gereğince isteği üzerine

emekliye sevk etmiş ancak yaptıkları soruşturma sonucunda emekliye sevk istemini

taşıyan dilekçenin, kurumda görevli başka memurlarca sahte imza ile ve kasıtlı

verildiğinin saptanması üzerine emekliye sevk istemi ortadan kaldırılarak davacının

yeniden göreve atandığı anlaşılmıştır.

.

Yukarıda açıklanan 39.maddedeki “istek” şartının tahakkuk etmediği nedeni ile

emekliye sevk onayının yok hükmünde bulunmasına binaen hukuk alanında hiç 324 Anayasa Mahkemesi, 25.03.1975 tarih, E.1974/42 – K.1975/62 325 SARICA, “mali mesuliyet”, s.905 326 ÖZDEMİR, s.93

86

doğmamış olacağı ve bir hüküm ifade etmeyeceğinin açık bulunduğu cihetle idarenin bu

yok hükmündeki işlemi tesis etmek suretiyle davacıya verdiği zararı 334 sayılı T.C

Anayasası’nın 114 üncü maddesinin 4 üncü fıkrası gereğince ödemekle yükümlü

olduğundan adı geçenin emekliye sevki suretiyle açıkta kaldığı 1.9.1973 – 30.4.1974

günleri arasındaki net görev aylığı ile emekli aylığı arasındaki fark tutarı 2,843,60

liranın davacıya belirtilen fıkra icabı tazminat olarak ödenmesine, bu miktardan

fazlasına ilişkin talebin reddine … oybirliğiyle karar verildi327

Kararda ilgilinin emekliye ayrılma talebinin olmaması sebebiyle işlem sebep

unsuru bakımından yok hükmünde sayılmıştır. Açıkça ifade edilmese de idarenin bu

yok hükmünde olan işlemi uygulamasıyla ortaya çıkan zararından dolayı hizmet kusuru

nedeniyle sorumlu tutulduğu gözlenmektedir. Çünkü idare, emekliye sevk istemi taşıyan

dilekçenin gerçekten emekli edilmek istenen kişi tarafından imzalanıp imzalanmadığı

konusunda yeterli araştırmayı yapmamış; bu konuda göstermesi gereken özeni

göstermemiştir. Bu nedenle, idare gerek işlemin tesisi gerekse yok hükmünde olan

işlemi uygulaması dolayısıyla “kusurlu” davranmış; bunun sonucu olarak da hizmet

kusuru sebebiyle sorumluluğuna gidilmiştir.

”.

Hizmet kusuru görüşü çerçevesinde kararı değerlendirdiğimizde 10.Daire, yok

hükmünde olan bu işlemin uygulanmasını hizmet kusuru kabul etmiş ve idarenin

sorumluluğuna hükmetmiştir. Her ne kadar emekliye sevk istemini taşıyan dilekçenin,

kurumda görevli başka memurlarca sahte imza ile ve kasıtlı verilmesi, olayda kişisel

kusurun var olduğu izlenimini uyandırmaktaysa da; bu görüşe göre idarenin

sorumluluğunun ortadan kalkması için, yok hükmünde olan bu işlemi yapan veya

uygulayan memurun kişisel kusurunun mevcut olması gerekmektedir. Karardan tam

olarak anlaşılamamakla birlikte, olayda işlemin yapımına neden olan kişinin

kusurundan bahsedilebilirken; işlemi yapan veya uygulayan kişinin kastından, kin veya

husumetinden bahsetmek mümkün görünmemektedir. Şayet işlemi yapan ve uygulayan

kişi imzanın sahte olduğunu bilse; buna rağmen işlemi tesis etmiş ve uygulamış olsaydı

bu görüşe göre, ortaya çıkan zarardan idareyi sorumlu tutmak mümkün olmayacaktı. Bu

takdirde adli yargıda, işlemi yapan memurun kişisel sorumluluğu yoluna gidilmesi söz

konusu olacaktı.

327Danıştay 10.Dairesi, 31.5.1976 tarih, E.1973/768 – K.1976/700, DD, S.24-25, s.475-476

87

2) Görevli Yargı Yeri

Bu görüş sahiplerine göre, yokluk hali, idarenin hizmet kusuru esasına dayılı

olarak sorumluluğuna sebep olduğuna göre, böyle durumlarda ortaya çıkan

uyuşmazlıklara ilişkin davalar da idari yargının görevi içerisinde yer almalıdır328

Çünkü İdare Hukuku esaslarına göre, kamu hizmetinden doğan bir uyuşmazlıkta,

hizmet kusurunu araştırmak, tespit etmek, sonuçlarını ortaya koymak ve bu yüzden

idarenin sorumluluğuna hükmetmeye adli yargı değil, idari yargı görevlidir

.

329

Kamu hizmetlerinin maddi bir takım fiiller vasıtasıyla ifasından doğan ve

idareye yüklenebilen bir hizmet kusurunun bulunup bulunmadığını araştırmak ve tespit

etmek, bulunduğu takdirde idarenin sorumluluğuna hükmetmek nasıl idari yargının

görevi içerisindeyse; idare adına ve hesabına kamu hizmetleriyle ilgili olarak uygulanan

işlemlerin yok hükmünde olmasından dolayı açılan davaları da görmek idari yargının

görevi içerisindedir

.

330

Nitekim Danıştay 10.Dairesi, yukarıda yer verilen kararında, “istek” şartının

yerine getirilmemesi sebebiyle emekliye sevk onayının yok hükmünde olduğunu ve bir

hüküm ifade etmeyeceğinin açık bulunduğunu ifade etmesine karşın; idarenin bu yok

hükmündeki işlemi tesis etmek suretiyle davacıya verdiği zararı ödemekle yükümlü

olduğuna karar vererek kendisini bu uyuşmazlığı çözme konusunda görevli saymıştır.

.

Danıştay 3.Dairesinin vermiş olduğu bir kararda ise, yok hükmünde olan işlem

nedeniyle uğranılan zararın giderilmesi amacıyla açılan tam yargı davasında, yüksek

mahkeme davayı görevden reddetmeyerek işin esasına girmiş ve/fakat zararın

doğmaması dolayısıyla tazminata hükmetmemiştir. Karar şu şekildedir: “ Dava, polis

memuru olan davacı hakkında, gasp suçundan Ağır Ceza Mahkemesince 16 yıl 8 ay ağır

hapis cezasına mahkum edilmesi sebebiyle, İl Polis Divanının kararına istinaden verilen

meslekten ihraç cezasının Danıştay Mürettep Dairesinin 5.2.1979 gün ve

E:1978/5814,K:1979/178 sayılı kararıyla yokluğuna hükmedildiğinden bahisle, bu işlem

sebebiyle 1.11.1973 tarihi ile dava tarihi arasında mahrum kaldığı maaş, yan ödeme vs.

328 SARICA, “mali mesuliyet”, s.909 329 SARICA, “mali mesuliyet”, s.909 330 ÖZDEMİR, s.93

88

özlük hakları tutarının tazminen taraflarına ödenmesine karar verilmesi istemiyle

açılmış bulunmaktadır.

2577 sayılı Kanunun 12.maddesinde, ilgililerin ilk önce iptal davası açarak bu

davanın karara bağlanması üzerine bu husustaki kararın veya kanun yollarına

başvurulması halinde verilecek kararın tebliği tarihinden itibaren dava süresi içinde tam

yargı davası açabilmeleri, iptal davası açabilmek için yeterli olan "menfaatinin haleldar

edilmiş olması" şartından farklı olarak iptal edilen idari işlemle "hakkının ihlal edilmiş

olması" şartına bağlanmıştır. Bir diğer deyişle bir idari işlemin iptal edildiğinden bahisle

tazminat davası açılabilmesi için ilgilinin o idari işlemle menfaatinin haleldar edilmesi

yeterli olmayıp sübjektif bir hakkının da ihlal edilmiş olması lazım gelir.

Olayda, davacının, gasp suçundan 16 yıl 8 ay ağır hapis cezasına mahkum olarak

657 sayılı Kanunun 48.maddesinin A/5.bendi delaletiyle 98.maddesinin b bendine göre,

memurluğa alınma şartını kaybetmesi sebebiyle, memurluğu sona ermiş ve bu husus da

davalı Bakanlığın 15.9.1975 günlü işlemiyle icrai nitelik kazanmış bulunduğundan,

Danıştay Mürettep Dairesince yokluğuna hükmedilen İl Polis Divanı kararına müştenit

31.7.1975 günlü meslekten ihraç işlemi tesis edilmemiş olsa idi dahi davacının

memuriyete devam ederek işbu tazminat davasının konusunu teşkil eden maaş, yan

ödeme vs. kanuni ödemeleri elde etmesine imkan olmadığı cihetle sübjektif bir hakkının

ihlal edilmiş olduğundan söz edilemez.

Açıklanan sebeplerle davanın reddine karar veril(miştir)331

”.

331 Danıştay 3.Dairesi, 13.04.1982 tarih, E.1982/1529 – K.1982/871, DD, S.48-49, s.358

89

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

YOK HÜKMÜNDE SAYMANIN SONUÇLARI

I- Yok hükmünde Olan İşlemler Hukuki Sonuç Doğurmazlar

İdari işlem, idarenin idare fonksiyonunu yerine getirme görev ve yetkileri

uyarınca hareket ederken, idare hukuku alanında yaptıkları, hukuksal sonuç doğuran

irade açıklamasıdır332. Yok hükmünde olan işlemler bir idari işlem olmadıkları için,

idari işlemler gibi hukuki sonuç doğurmaları söz konusu değildir. Bu işlemlerin ortaya

çıkardığı sonuç, haksız ve fiilidir. Teorik olarak ilgili, bu haksız ve fiili duruma uymak

mecburiyetinde değildir. Yok hükmünde olan işlemin doğurduğu bu fiili durumu

tanımamak kanuna ve idari işleme karşı gelmek anlamına da gelmemektedir. Ayrıca

idari işleme uymayanlara, karşı gelenlere uygulanan yaptırımlar, yok hükmünde olan

işleme uymayanlara uygulanmamalıdır333

Nitekim Anayasa Mahkemesi de bir kararında, ilgililerden, yok hükmünde olan

bir işleme uyulmasının beklenemeyeceğini belirtmiştir. Yüksek Mahkeme kararında şu

ifadelere yer vermiştir: “ Yokluk halinde tasarruf hiç olmamış sayılır. Oysa batıl olma

halinde, yetkili merciin kararına kadar bu tasarruf sadece biçimsel olarak ortadadır.

Yokluk, özellikle, yetki gaspında önem kazanmaktadır. Örneğin yargı yetkisini kullanan

merci bir yasama tasarrufunda bulunmuşsa, böyle bir işlem yok sayılır ve hiç bir

kimsenin, bu tasarrufun koyduğu kurallara uyması veya bu kurallar çerçevesinde hak

kazanabilmesi beklenemez

.

334

A) Yok Hükmünde Olan İşlemlere Karşı İlgilinin Direnme Hakkı

”.

İdari yargı içtihatlarında, yok hükmünde olan işlemin uygulanması dolayısıyla

ilgililerin karşı koyma(direnme) hakkından söz edilmemektedir335

332 GÜRAN, Sait, “İdari İşlem”, Hayri Domaniç’e 80. Yaş Günü Armağanı, C.II, İstanbul, 2001, s.1277

. Burada ifade edilen

direnme hakkını “baskıya karşı direnme” hakkıyla karıştırmamak gerekir. Locke’a göre

“Baskıya Karşı Direnme Hakkı”, kişilerin doğal haldeyken sahip oldukları ve toplum

sözleşmesine göre kendilerinde alıkoydukları hakları ve özgürlükleri korumakla

yükümlü olan siyasal iktidarın, toplum sözleşmesinin bu temel hükmüne saygı

333 ONAR, C.1, s.329-330; ERKUT, “İşlem”, s.84; TANDOĞAN, s.110 ; GÜNDAY, s.151 334 Anayasa Mahkemesi, 19.10.1971 tarih, E.1970/40 – K.1971/73 335 ERKUT, “Yokluk”, s.85

90

göstermemesi halinde, sözleşmeyi bozması sebebiyle halkın ona itaat etme

zorunluluğunun ortadan kalktığı fikrine dayanmaktadır. Bu durumda halk iktidar

tarafından itaate zorlanırsa, bu zorlamaya karşı direnmenin halkın en doğal hakkı

olduğu ifade dilmektedir336

Yok hükmünde olan bir işleme karşı koyma halinde ise, kişinin somut bir olayda

kendisine kanuna aykırı olarak uygulanmak istenen bir işleme karşı koyup

koyamayacağı meselesi tartışma konusudur

.

337

B) Yok Hükmünde Olan İşlemlere Karşı Koyma ve “Sivil İtaatsizlik” İlişkisi

. Bu nedenle yok hükmünde olan işleme

karşı koyma ile “Baskıya Karşı Direnme Hakkı”nın birbirinden farklı anlamlar içerdiği

söylenebilir.

Yok hükmünde olan bir işleme karşı koyma halinde bireylerin, kendilerine

kanuna aykırı olarak uygulanmak istenen bir işleme karşı koymasının söz konusu

olduğu yukarıda ifade edilmişti. Bu nedenle, yok hükmünde olan işleme karşı koyma

halinde, yasaların ya da hükümet politikalarının değiştirilmesini amaçlayan ve kamuya

açık bir tarzda gerçekleştirilen, şiddetsiz, vicdani ve aynı zamanda siyasi nitelikli yasaya

aykırı edim338 olarak tanımlanan “sivil itaatsizlik”ten bahsetmek de olanaksızdır. Çünkü

yok hükmünde olan işlemlere karşı koyma halinde kamuya açık, mesaj verme amacı

taşıyan, çağrı niteliğinde339 bir karşı koyma söz konusu değildir. Ayrıca, sivil

itaatsizlikte kişisel çıkar amacının ötesinde, kamusal yarar ve hedeflere yönelme söz

konusudur. Böylece sivil itaatsizlik siyasi bir anlam da kazanmaktadır340

Bu iki karşı koyma hali (yukarıda da ifade edildiği üzere) birbirinden farklı

anlamlar taşımakla beraber; şiddete başvurmama konusunda örtüşmektedir. Bu

konudaki genel eğilim, kişiye tazminat ve dava hakkı tanınmak kaydıyla, kanunsuz

işlemlere, “kuvvetle” karşı koyma hakkının verilmemesi yolundadır

. Halbuki yok

hükmünde olan işlemlere karşı koyma durumunda, sivil itaatsizliğin aksine kişisel çıkar

güdülmekte ve herhangi bir siyasi amaç taşınmamaktadır.

341

336 KAPANİ, Münci, “Kamu Hürriyetleri”, Yedinci Baskı(Tıpkı), Yetkin Yay., Ankara, 1993, s.305

. Gerçekten de

kişilere, kendilerine uygulanan kanunsuz işlemlere karşı dava açma hakkı tanınmış, bu

337 EREM, Faruk, “Türk Ceza Hukuku”, Anakara, 1962, s.369 vd. 338 ÖKÇESİZ, Hayrettin, “Sivil İtaatsizlik”, Afa Yay., 2.Baskı, İstanbul, 1996, s.109 339 ÖKÇESİZ, s.122 340 ÖKÇESİZ, s.125 341 EREM, s.369

91

işlemlerden dolayı ortaya çıkan zararı tazmin ettirme imkanı verilmişse, kişilerin bu

işlemlere ve doğurduğu sonuçlara “kuvvetle” karşı koymasının bir anlamı yoktur.

Ayrıca bireylerin yok hükmünde olan işleme karşı yargı yoluna başvurmaksızın,

bağlı olmadıklarının kabulü, bir işlemin yok hükmünde olduğunun idare edilenlerce

tespiti anlamına da gelmektedir. Bu durum her şeyden önce idarenin resen hareket

yetkisine aykırıdır342. İdare Hukukunda idare, yaptığı işlemi resen uygular. İdare

açısından, yapmış olduğu işlemin yok hükmünde veya iptal edilebilir olması, o işlemi

uygulaması noktasında bir fark yaratmaz343. Bu sebeple, bir işlemde mevcut olan

sakatlığı nitelendirme konusunda yeterli bilgi ve yetenekten yoksun olan ilgililerin,

idarenin yapmış olduğu işlemin yok hükmünde mi yoksa iptal edilebilir nitelikte mi

olduğu konusunda değerlendirme yapmaları, ilgilileri çok tehlikeli hukuksal durumlarla

karşı karşıya bırakabilir344

Şayet işlem hukuka uygunsa ya da yok hükmünde değil de; işlemin iptal

edilmesini gerektirecek bir hukuka aykırılıkla sakatsa ne olacaktır? Zira birinci bölümde

de ifade edildiği üzere yokluk ile iptal’i birbirinden ayırt edecek objektif bir kriter

yoktur. İptal edilebilir bir işlem, dava süresinin geçmesiyle beraber usuli bir şekilde de

olsa hukuka uygun hale gelir ve bir daha iptalini istemek mümkün olmaz. İlgililer bu

işleme uymak zorunda kalırlar.

.

Yine işlemin hukuka uygun olduğu varsayımında, hakkında işlem tesis edilen

kişi, mevzuata aykırı tutumundan dolayı yaptırıma maruz kalma tehlikesiyle karşı

karşıya gelebilecektir. Bu sonuçlarla karşılaşmamak adına, bir işlemin yok hükmünde

olduğunun tespitinin, idare edilenler tarafından açılacak olan bir dava ile, yargı

mercileri tarafından yapılması daha doğru olacaktır345

II- Yokluk İddiası Duruma Göre Adliye veya İdare Mahkemelerinde

İncelenebilir

.

Yok hükmünde olan idari işlemler hakkında mahkemeye başvurmak zorunda

kalan ilgililer, işlemin yok hükmünde olduğu istemini duruma göre adli veya idari

342 ERKUT, “Yokluk”, s.85 343 SARICA, “Yokluk”, s.1212; ERKUT, “Yokluk”, s.85 344 ERKUT, “Yokluk”, s.85 345 ÖZYÖRÜK, s.220; ERKUT, “Yokluk”, s.89

92

yargıda ileri sürebilirler346

A) Yokluğun Adli Yargıda Tespiti

. Gerek adli yargı gerekse idari yargı yerlerinin, önlerine

gelen uyuşmazlıklarda, yokluğu tespit ettikleri gözlemlenmektedir.

Bir işlemin yok hükmünde olduğu Adli Yargı yerlerince tespit edilebilmektedir.

Hatta doktrinde Sarıca, yokluk halinde ortada idari bir tasarruf mevcut olmadığı için

kural olarak uyuşmazlığın çözüm yerinin adli yargı olduğunu ifade etmektedir347

Oğurlu’ya göre de, yokluğun tespiti, adliye hakiminin yetkisi içindedir ve adliye

mahkemesince tespit edilmelidir. Yokluğun tespitinden sonraki ilgili diğer davalar da

yine adli yargıda görüleceği için, uyuşmazlığın usul ekonomisi, bütünlük, süreklilik ve

zaman tasarrufu bakımından adli yargıda çözülmesi gerekmektedir

.

348

Danıştay 7.Dairesi de vermiş olduğu bir kararda, sermaye artırımından doğan

damga vergisi borçlarını vadesinde ödemediğinden bahisle, mevduat hesabına haciz

konulması yolunda tesis edilen işlemi; haciz işleminin haciz varakasına dayanılarak

yapılacağı; vergi borçları için ihbarname ve ödeme emri düzenlendiği halde, haciz

varakası düzenlenmeden haciz işlemi uygulandığının anlaşıldığı gerekçesiyle iptal eden

Diyarbakır Vergi Mahkemesinin kararını görevden bozmuştur. Kararın ilgili kısmı şu

şekildedir: “…Olayda, davacı Şirketin banka mevduat hesabına konulan haczin, haciz

varakasına dayanmadığı hususu tartışmasızdır.

.

Hukuk Devleti olmanın kaçınılmaz gereklerinden biri olarak, kamu gücünü

kullanan idarenin, tek yanlı iradesiyle idari işlem tesisinden önce, bu işlemin maddi ve

hukuki sebeplerini ortaya koyması zorunludur. Bu bağlamda, kamu gücünün kullanımı

da, hukuksal düzenlemelerle çizilen sınırlar içerisinde ve hukuka uygun kullanıldığı

ölçüde meşrudur. İdarenin, hiç bir kurala dayanmayan keyfi uygulamalarının, İdare

Hukukunun konusuna giren "idari eylem" veya "idari işlem" olarak kabulü olanaklı

değildir. İdarenin, açık ve ağır biçimde kanunilikten ve hukukilikten yoksun olan ve bu

haliyle "haksız fiil" olarak kabul edilebilecek uygulamalarına karşı açılacak davaların

görüm ve çözümü de Adli Yargının görev alanı içerisinde bulunmaktadır…349

346 TANDOĞAN, s.56

”.

347 Bkz.SARICA, “Yokluk”, s.1214 348 OĞURLU, s.70-71 349 Danıştay 7.Dairesi, 16.3.2005 tarih, E.2001/257 – K.2005/402

93

Buna paralel olarak Yargıtay’ın da işlemin yok hükmünde olduğunu saptadığı

kararları mevcuttur. Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin önüne gelen bir uyuşmazlıkta, davacı

şirkete ait tankerin, Sahil Güvenlik Komutanlığınca seferden men edilmesine ilişkin

işlemden kaynaklanan zararın tazmini istemine karşı, ilk derece mahkemesi yargı yolu

bakımından görevsizlik kararı vermiştir. Yargıtay ise, davalı Sahil Güvenlik

Komutanlığı’nın seferden men etme yetkisine sahip olmadığını, işlemin idari karakterini

kaybettiği durumlarda ( haksız fiil-fiili yol ) sorumluluğun adli yargıda özel hukuk

kurallarına göre belirleneceğini ifade etmiş ve kararı bozmuştur350

Adliye mahkemeleri, idarenin yapmış olduğu bir işlemin yok hükmünde

olduğunu, açılmış bir davanın içerisinde tespit etmektedirler. Yoksa doğrudan doğruya

idarenin yapmış olduğu bir işlemin yok hükmünde olduğunu tespit etmemektedirler.

Yargıtay 20.Hukuk Dairesi vermiş olduğu bir kararda, yasal dayanağı olmayan maki

tefrik komisyonlarının yaptığı işlemlere geçerlilik tanınamayacağını bu işleme

dayanılarak yapılan işlemlerin de geçersiz olduğunu ifade ettikten sonra; yapmış olduğu

işlemin de orman tahdit komisyonunun yetkisi dahilinde olduğunu söyleyerek açıkça

söylememekle birlikte, aslında yetki gaspı ile yapılmış yok hükmünde olan bir işlemin

varlığına işaret etmiştir. Kararın ilgili kısmı şu şekildedir: “…Gerek 3116 sayılı, gerek

4785 sayılı Yasalarda makinin orman olmadığı yolunda hiçbir hüküm yer almamış,

aksine orman sayılmıştır. Esasen ülkemizin önemli bölümlerinde maki hakim orman

bitkisi şeklinde yaygındır. Ne var ki, 5653 Sayılı Yasanın 1. maddesine eklenen orman

sayılmaz şeklinde bilimsel dayanağı tartışmalı bir fıkra ile orman sayılmamıştır.

.

Yasanın bu hükmüne rağmen makilerin tefrik edilip, orman rejimi dışına

çıkarılması ve bu uygulama için görevlendirilecek ( maki tefrik komisyonu ) adı altında

bir komisyon kurulacağı yolunda aynı Yasaya bir hüküm konulmamış olduğu gibi, 5653

sayılı Yasa uygulaması ile ilgili bir yönetmelik ya da talimatname çıkarılacağına da

işaret edilmemiştir.

5653 Sayılı Yasanın 5., 3116 Sayılı Yasanın 5.maddesi, 6831 Sayılı Yasanın

7.maddesine göre orman tahdidi yapılması ve 2.madde uygulaması yalnız orman tahdit

komisyonlarına tanınmış bir hak ve verilmiş bir görevdir. Orman tahdit komisyonları

dışında hiçbir kuruluş tahdit ve orman rejimi dışına çıkarma işlemi yapamaz. Kaldı ki,

350 Yargıtay 4.H.D., 26.05.2003 tarih, E.2003/5723 – K.2003/6906, www.kazanci.com

94

maki tefrik komisyonları 5653 ve 6831 Sayılı Yasalarda yeri olan bir komisyon değildir.

Ayrıca, 5653 Sayılı Yasada tahdidi kesinleşmiş orman alanları içindeki makilerin

tefrikini öngören bir hüküm de mevcut değildir.

Buna rağmen, ilk olarak 17.8.1950 tarihli yönetmelikle ve Orman Genel

Müdürlüğünün 24.12.1959 gün ve şb. 2 - 2802 sayılı teklifleri üzerine Bakanlığın

24.12.1965 günlü oluru ile bir talimatname çıkarılmış ve bu yönetmelik ve talimatname

ile maki tefrik komisyonu adı altında bir komisyon oluşturulmuştur.

Bu komisyonun yasal dayanağı yoktur. Yasal dayanaktan yoksun olduğu için

yaptığı işlemlere geçerlilik tanımak da olanaksızdır.

Orman tahdit komisyonları dışında hiçbir kuruluş, tahdit ve çıkarma işlemi ile

görevli kılınmamıştır. Bu sebeple, maki tefrik komisyonlarının yaptığı işlemler ve

kesinleşmiş orman alanları içindeki makilik bölümlerin dışarı çıkarılması ve bunlar

dayanak alınarak tapu oluşturulması olanaksızdır351

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ise 18.11.1992 tarih, 1992/6313 esas ve 1992/659

karar sayılı ilamında, maki komisyonlarının makilik alanları belirlemeye yetkili

olduğunu, makilik saha olarak belirlenen ve orman sayılmayan yerlere ilişkin olarak

oluşturulan tapulara değer verilerek uyuşmazlığın çözümlenmesi gerektiğine karar

vermiştir

“.

352

Yargıtay kararları arasındaki bu farklılık konunun Yargıtay İçtihadı Birleştirme

Büyük Genel Kurulu önüne gitmesine sebep olmuştur. Yargıtay İçtihadı Birleştirme

Büyük Genel Kurulu da içtihadını Hukuk Genel Kurulu ile aynı yönde birleştirilmesine

.

351 Yargıtay 20.Hukuk Dairesi, 28.4.1993 tarih, E.1992/9572 – K.1993/3640, www.kazanci.com; Aynı yönde bkz. “5653 sayılı Yasada Maki Tefrik Komisyonları kurulacağına ilişkin bir hüküm mevcut değildir. Bu komisyonların kuruluşu, yaptığı işlemler ve aldığı kararlar yasal dayanaktan yoksun olup, yok hükmündedir. Bir yerin, orman sayılıp orman sınırları içine alınması ancak yasal olarak kurulan orman kadastro komisyonlarına aittir. Bu nedenle,1951 yılında yapılan makiye tefrik ve orman sınırları dışına çıkarma işlemi geçersiz olup, taşınmazlar devlet ormanı sınırları içinde kalmakta devam etmişlerdir.1744 sayılı Yasaya göre sınırlandırma ve 2/B maddesi uygulaması yapmak üzere kurulan 1 nolu Orman Kadastro Komisyonu, çekişmeli taşınmazların makilik saha olarak orman sınırları dışına çıkarılamayacağını belirterek tekrar orman sınırları içine alınmasına ve fakat, tapulu olmaları nedeniyle özel orman statüsüne tabi tutulmaları gerektiğine karar vermiştir. Ancak, yukarıda da açıklandığı üzere esasen Devlet ormanı olan ve Devlet ormanı sınırları içinde kalmaya devam eden taşınmazların tekrar sınırlandırmaya tabi tutulması yersiz ve geçersiz olduğu gibi bunu takiben özel orman statüsüne tabi tutulması gerektiğine karar verilmesi dahi yasal dayanaktan yoksun ve yok hükmündedir…” Yargıtay 20.Hukuk Dairesi, 7.7.1992 tarih, E.1992/6313 – K.1992/659, www.kazanci.com; Yargıtay 8.Hukuk Dairesi, 6.6.1988 tarih, E.1988/6564 – K.1988/7800, www.kazanci.com 352 YILDIRIM / AYANOĞLU, s.112

95

karar vermiştir. Büyük Genel Kurul, yönetmeliğin yasal dayanağı olmaması nedeniyle

yok hükmünde olduğu yönündeki 20. Hukuk Dairesi kararının yerinde olmadığını; adli

yargının bir idari işlemin(düzenleyici işlem olan yönetmeliğin) yok hükmünde olduğunu

tespit edemeyeceğini şu sözlerle ifade etmiştir: “ … İdare tarafından prosedürüne

uygun olarak yürürlüğe konulan bir yönetmeliğin, adli yargı tarafından yürürlükten

kaldırılması, yürürlüğünün durdurulması, iptal edilmesi veya yok sayılması mümkün

değildir. Yönetmeliğin yürürlükten kaldırılması veya değiştirilmesi idareye, iptali ise

idari yargıya aittir… Kanunla yönetmeliğin çatışması halinde üstün norm durumunda

bulunan kanuna değer verilerek uyuşmazlığın çözümlenmesi zorunludur. Öğretide bazı

hukukçular yönetmeliklerin kanuna aykırı olmasının adli yargıda incelenemeyeceği, bu

gibi hallerde ilgili tarafa idari yargıya başvurarak yönetmeliğin iptalini sağlamak üzere

önel verilmesi ve bunun bekletici sorun yapılması gerektiği konusunda görüş

bildirmektedirler. Gerek Anayasa'da ve gerekse kanunlarımızda yönetmelikle kanunun

çatışması halinde bunun bekletici sorun sayılması gerektiği hususunda bir hüküm

bulunmamaktadır. Ayrıca, adli yargı içinde ceza ve hukuk ayırımı yapılarak sonuca

varılması da isabetli değildir. Yorum yaparken yargı yolunu bir bütün olarak kabul

zorunludur. Yargıtay'ın süregelen uygulamalarında ayırım yapılmaksızın yönetmeliğin

kanuna aykırı olması halinde, kanuna değer verilerek uyuşmazlıkların çözümlenmesi

ilkesi benimsenmiştir. Yönetmeliğin kanuna bağımlı olması açıklanan şekilde yorum ve

uygulama yapılmasını gerektirmektedir 353

İçtihadı birleştirme kararında, yönetmeliğin kanuna aykırı olması halinde

Yargıtay’ın uygulamasının, kanuna değer vererek uyuşmazlığı çözme yolunda olduğu

ifade edilmiştir. Bu konuda idare yargıcının aksine

”.

354

353 Yargıtay İBBGK, 22.03.1996 tarih, E.1993/5 – K.1996/1,

, adli yargıcın dayanabileceği

herhangi bir pozitif düzenleme yoktur. Bu nedenle, herhangi bir yargı mercii önünde,

düzenleyici idari işlemin, kanuna aykırılığı ileri sürülürse veya yargıç bu kanaate

varırsa, iptali için görevli idari yargı yerine başvurulmalıdır. Ancak yasa-yönetmelik

www.kazanci.com 354 İYUK m.7/4: “İlanı gereken düzenleyici işlemlerde dava süresi, ilan tarihini izleyen günden itibaren başlar. Ancak bu işlemlerin uygulanması üzerine ilgililer, düzenleyici işlem veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açabilirler. Düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olması bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olmaz.” Bu hüküm, hukuka aykırı düzenleyici işleme dava açılmaksızın yalnızca ona dayanılarak tesis esilen birel işleme karşı dava açılması durumunda idare yargıcına, hukuka aykırı düzenleyici işlemi ihmal ederek yasa hükmünü uygulama imkanı tanımaktadır.

96

çelişkisinin varlığı halinde adli yargıca, bireylerin hak ve özgürlüklerini koruyacaksa

yönetmeliği ihmal etme yetkisi tanınmalıdır355

Adli yargı hakiminin yok hükmünde olan bir düzenleyici işlemle karşılaşması

durumunda düzenleyici işlemin yok hükmünde olduğunu tespit edip edemeyeceği

konusunda Sarıca, içtihadı birleştirme kararının aksine, adli mahkemelerin düzenleyici

işlemin yoklukla sakat olup olmadığını araştırabileceklerini ifade etmektedir

.

356

. Ancak

içtihadı birleştirme kurulu Kararlarının yargı yerleri için bağlayıcılığı göz önüne

alındığında(2797 sayılı Yargıtay Kanunu m.45), adli yargı hakiminin önüne gelen

uyuşmazlıkta bir yönetmeliğin yokluğunu tartışması şu durumda mümkün

gözükmemektedir. Fakat hukuk aleminde var olmayan bir düzenlemeye dayanılarak

karar verilmesi de hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmayacaktır. Bu nedenle adli yargı

hakiminin böyle bir durumda yok hükmünde olan düzenleyici işlemi ihmal ederek

hüküm tesis etmesi söz konusu olabilmelidir.

B) Yokluğun İdari Yargıda Tespiti

İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2 inci maddesinde, idari yargıda iptal davası

açılması için, idari işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurlarından biri ile

sakat olması gerektiği ifade edilmiştir. Aynı maddenin bir diğer fıkrasında ise tam yargı

davası, idari eylem ve işlemlerden dolayı hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından

açılabilecek olan dava olarak tanımlanmıştır. Bu iki maddeden de anlaşılacağı üzere bir

idari işlemin iptali ya da idari işlem veya eylem sebebiyle ortaya çıkan zararın tazmini

dolayısıyla açılacak olan davaların çözüm yeri idari yargıdır.

Nitekim Anayasa Mahkemesi de bu durumu şu sözlerle ortaya koymuştur:

“Anayasa’nın 125 inci maddesinin birinci fıkrasında, “idarenin her türlü eylem ve

işlemlerine karşı yargı yolu açıktır”; 140. maddesinin birinci fıkrasında, “Hakimler ve

savcılar adlî ve idarî yargı hâkim ve savcıları olarak görev yaparlar”; 142. maddesinde

“Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla

düzenlenir”; 155. maddesinin birinci fıkrasında da, “Danıştay, idarî mahkemelerce

verilen kanunun başka bir idarî yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son 355 YILDIRIM / AYANOĞLU, s.122-123 356 SARICA, “Yokluk”, s.1214

97

inceleme merciidir. Kanunda gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi

olarak bakar” denilmektedir. Bu kurallara göre, Anayasa’da idarî ve adlî yargının

ayrılığı kabul edilmiştir. Bu ayrım uyarınca idarenin kamu gücü kullandığı ve kamu

hukuku alanına giren işlem ve eylemleri idarî yargı, özel hukuk alanına giren işlemleri

de adli yargı denetimine tâbi olacaktır357

Yok hükmünde olan işlemler, idari işlem olarak nitelendirilemeyeceği için, ilk

bakışta bu işlemlerden doğan davaların çözüm yerinin idari yargı olduğunu söyleme

imkanı yoktur. Hatta bu işlemlerden doğan davalarda görevli yargı yerinin adli yargı

olduğu söylenebilir. Ancak yok hükmünde olan işlemler de organik anlamda idari

işlemlerdir. Bu işlemler hukuken ölü doğmuş ya da doğmamış sayılsalar dahi maddi

varlıkları inkar edilemez. Bu işlemlerin maddi anlamda da idari işlem olup olmadığının;

bünyesindeki sakatlık sebebiyle idarilik kimliğini yitirip yitirmediğinin takdirini idare

yargıcı yapmalıdır

”.

358

Gerçekten de adli yargı yerleri kanunla açıkça görevlendirilmemişse, organik

anlamda bir idari işlemin, salt yok hükmünde olduğunun tespitine yönelik açılmış olan

bir davada görevli olduğu yönünde vermiş olduğu bir karara rastlanılmamaktadır.

Ancak adli yargıda açılmış olan bir dava sırasında, idarece yapılmış olan işlemin yok

hükmünde olduğu ileri sürülebilir. Adli mahkemelerin de, bu şekilde ileri sürülen

istemler doğrultusunda, işlemin yok hükmünde olup olmadığını araştırmaya yetkili

olduklarının kabulü gerekir

.

359

Zira mahkemeler "kural - işlem" niteliğindeki tüzük ve yönetmelikleri, kanunlar

gibi, kendi görüş ve anlayışlarına göre yorumlayıp, uygulamaya yetkilidir. Tarafların

itirazı üzerine veya kendiliğinden; mahkemeler olaya uygulayacakları tüzük veya

yönetmelik hükmünün kanunlara uygun olup olmadığını araştırıp, incelemek veya

doğrudan doğruya ya da başka bir yargı mercii aracılığıyla saptamak zorundadır.

Çünkü, hâkimler Anayasaya kanuna ve vicdani kanaatlerine göre hüküm vermekle

görevli olduğundan, yürütme ve idarenin düzenleyici işlemlerinin hukuken geçerli olup

.

357 Anayasa Mahkemesi, 1.3.2006 tarih, E.2005/108 - K. 2006/35 358 ERKUT, “Yokluk”, s.89-90 359 SARICA, “Yokluk”, s.1214

98

olmadığını anlayabilmek için, kanunlara ve Anayasaya aykırı bulunmadığını tetkik ve

tesbit etmek zorundadırlar360

Örneğin yok hükmünde olan bir yönetmeliğe aykırı hareketiyle başka bir

kimseye zarar vermiş olması sebebiyle hukuk veya ticaret mahkemelerinde kişi aleyhine

bir tazminat davası açılabilir. İşte bu gibi davaların adli mahkemelerde incelenmesi

sırasında yönetmeliğin yok hükmünde olduğu ileri sürülebilir. Adli mahkemelerin de,

yönetmeliğin yok hükmünde olup olmadığını araştırabileceklerine şüphe yoktur

.

361

Sonuç olarak, yok hükmünde olan bir işlemin, davalının bir işi yapmaya, bir şey

vermeye veya bir işi yapmamaya mahkum edilmesi istenilen eda(edim) davalarının

.

Şayet adli yargı hakimi, işlemin yok hükmünde olduğunu tespit ederse; bu takdirde

işlemi dikkate almaksızın karar verme yoluna gidebilecektir.

362

konusu olması halinde, adli yargı yerlerince araştırılabileceğini söylemek yanlış

olmayacaktır. Ancak salt bir işlemin yok hükmünde olduğunun tespitine yönelik

davaların görüm ve çözüm yeri idari yargıdır. Çünkü bir işlemin yok hükmünde mi

yoksa iptal edilebilir mi olduğunu tespit etmek, idareyi, idarenin görev ve yetkilerini

yakından tanımayı gerektirmektedir. İdare Hukukuna ve idarenin işleyişine yabancı olan

adli yargı hakiminin, işlemin yok hükmünde olduğunu tespit etmeye görevli olduğunu

kabul etmek, uzmanlaşmaya aykırı olacağı gibi, Anayasa’da somutlaşmış adli ve idari

yargı ayrımına da ters düşecektir. Bu nedenle idarenin yapmış olduğu işlemin yok

hükmünde olduğunu saptamaya idari yargı görevlidir.

C) Yokluğun İdarece Tespiti

Yokluğun hangi hallerde idari, hangi hallerde adli yargı düzeni içerisinde tespit

edilebileceği konusunun incelenmesinden sonra, bu başlık altında üzerinde durulması

gereken son nokta, yokluğun idare tarafından tespit edilip edilemeyeceği hususudur.

Danıştay 6.Dairesi, bir taşınmaza İstanbul İmar Yönetmeliğinin geçici

1.maddesine göre verilen 11.4.1986 günlü imar durumunu yok sayan belediye işleminin

360 DURAN, s.467 361 SARICA, “Yokluk”, s.1214 362 KURU, Baki, “Medeni Usul Hukuku”, Genişletilmiş 15.Baskı, Ankara, 2004, s.322

99

iptali istemiyle açılan davada: Yönetmeliğin anılan maddesine göre yönetmeliğin

yürürlüğe girmesinden önce alınmış imar durumları için yönetmeliğin yürürlüğe girdiği

tarihten itibaren 6 aylık süre için imar durumunun vermiş olduğu haklar saklı

tutulduğundan ve davacı imar durumunu yönetmeliğin yürürlüğe girdiği 19.11.1985

tarihinden sonra 11.4.1986 tarihinde almış bulunduğundan, davacının yönetmeliğin

1.maddesinden faydalanma olanağının esasen bulunmadığından verilen imar durumunu

yok sayan işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı…363

Danıştay’ın bu konudaki içtihadının, yokluğun idare tarafında tespit

edilebileceği yönünde olduğunu söyleyebiliriz. Danıştay’ın, yokluğun idare tarafından

tespit edilebileceği konusundaki kararlarına karşın; yokluğu tespit edecek olan idari

makamın, işlemi yapan idari makam mı; yoksa işlemle ilgisi olan tüm idari makamlar

mı olduğu konusu tam olarak çözümlenmiş değildir. Danıştay’ın bu konuda vermiş

olduğu farklı kararlar vardır.

” gerekçesiyle iptal istemini

reddeden idare mahkemesi kararını onamıştır.

1) Yokluğun İşlemle İlgisi Olan Her İdari Makamca Tespit Edilebilmesi

Yokluğun, işlemi yapmamakla birlikte, işlemle ilgisi olan idari makamlarca

tespitine ilişkin olarak Danıştay 8.Dairesi’nin önüne gelen bir olayda, görev süresi sona

ermiş olan rektör tarafından senato toplantıya çağırılmış ve davacı bu senato

toplantısında üniversite yönetim kurulu üyeliğine seçilmiştir. Daha sonra, yeni seçilen

rektör tarafından, anılan senato kararının yok hükmünde olduğu ifade edilmiş ve

davacının yönetim kurulu toplantılarına katılması engellenmiştir. Bunun üzerine açılan

davada 8.Daire şu kararı vermiştir: “…İdare Mahkemesince, senato kararının yok

hükmünde sayılmasına ilişkin işlemin ancak idari yargı kararıyla ortadan

kaldırılabileceği ve bu durumda rektörlük işleminde ağır yetki gasbı olduğu gerekçe

olarak gösterilmiş ise de, olayda yukarıda irdelendiği gibi, açık ve ağır yetki gasbı,

rektörlük işleminde değil, 1.8.2000 günlü senato kararında bulunmaktadır. Açık ve ağır

yetki gasbı olan ve yoklukla malul bulunan bir idari işlemin iptalinin istenilmesine

gerek bulunmadığından, anılan işlemin yok hükmünde sayılmasında ve yok 363 Danıştay 6.Dairesi, 24.09.1989 tarih, E.1988/1339 – K.1989/118

100

hükmündeki bu kararla üniversite yönetim kurulu üyeliğine seçilen davacının

katılımının engellendiği Yönetim Kurulu toplantılarında alınan kararlarda hukuka

aykırılık görülmemektedir.

Bu nedenle, davacının üniversite yönetim kurulu üyeliğinin yok hükmünde

olduğuna ilişkin 13.9.2000 günlü işlemin yok hükmünde olduğunun tespitine ve

26.9.2000 günlü Üniversite Yönetim Kurulu toplantısında alınan kararların tamamının

iptaline karar veren İdare Mahkemesi kararında yasal isabet görülmemiştir…364

8.Daire davacının, senato kararıyla yönetim kurulu üyeliğine seçilmesine ilişkin

işlem, yetki ve usulde paralellik ilkesi çerçevesinde işlemi yapan senato tarafından

değil, kişinin seçilmiş olduğu üniversite yönetim kurulunun başkanı olan Rektörce yok

hükmünde sayılmıştır. Böylece 8.Daire yok hükmünde olan işlemle ilgisi olan idari

makamların da işlemin yokluğunu tespit edebileceklerini saptamıştır.

”.

2) Yokluğun İşlemi Yapan İdari Makamca Tespit Edilebilmesi

Yukarıda 8.Dairenin önüne gelen uyuşmazlığa benzer bir olayda İdari Dava

Daireleri Kurulu, eski rektör tarafından toplanan senatoda, davacı şahsın üniversite

yönetim kurulu üyeliğine seçilmesine ilişkin kararın, eski rektörün görev süresinin sona

ermiş olması sebebiyle senatoyu toplama yetkisinin olmadığı gerekçesiyle, yeni seçilen

rektörce yok hükmünde sayılması üzerine açılan davada: “… Dava konusu olayda,

görev süresi 6.8.2004 tarihinde sona erecek olan Rektörün başkanlığında 13.7.2004

tarihinde toplanan Senato tarafından davacının Üniversite Yönetim Kurulu Üyeliğine

seçildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, ortada yukarıda yokluk halleri olarak belirtilen yetki ve fonksiyon

gasbı durumu veya yasanın emredici kurallarına açıkca aykırı bir işlem

bulunmamaktadır. Ayrıca Senato tarafından tesis edilen işlemi geri almaya Rektör

yetkili olmadığından senato tarafından geri alınmayan işlemin yok hükmünde olduğuna

ancak ilgilisi tarafından açılacak bir davada yargı yerince karar verilebileceğinden, dava

364 Danıştay 8.Dairesi, 14.11.2001 tarih, E.2001/2054 – K.2001/5012

101

konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır…365

Bu karara gerekçe yönünden katılmayan üyeler ise İdari Dava Dairelerinin

yokluğun yalnızca işlemi yapan idarece tespit edilebileceği fikrine katılmamışlardır.

Üyeler bu düşüncelerini şu sözlerle ifade etmişlerdir: “…Yetki gaspı veya fonksiyon

gaspı hallerinde idare hukuku ilke ve kurallarına göre oluşmuş bir idari işlemden söz

edilemeyeceğine göre, yoklukla malul bir idari kararın, idari merci ve makamları da

bağlaması söz konusu değildir. Dolayısıyla idari merci ve makamların yokluk nedeniyle

ortada oluşmuş bir idari işlem olmadığını saptamaları, kullandıkları kamusal

yetkilerinin, idari işlem tesis etme ve uygulama yetkilerinin doğal sonucudur. Esasen

idari makam ve mercilerin yok hükmünde bir idari tasarrufu geçerli saymaları, bu

konuda yargı yerince karar verilmesini beklemeleri, ülkemizde geçerli idari rejimle de

bağdaşmayacaktır.

” diyerek, işlemin yokluğunun

ancak işlemi yapmış olan idari makam tarafından tespit edilebileceğini ifade etmiştir.

Bu itibarla kararda yer alan bir idari işlemin yok hükmünde olduğuna ancak

ilgilisi tarafından açılacak bir davada yargı yerince karar verilebileceği şeklindeki

gerekçe yerinde görülmemektedir…”

III) Yok Hükmünde Olan İşlemlerin İptal Davasına Konu Olması

Sorunu

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda, idari yargı yerlerinde

açılabilecek olan dava çeşitleri, Kanunun 2 inci maddesinin 1inci fıkrasında üç bent

halinde sayılmıştır. Bu davalar, iptal ve tam yargı davası olarak belirtilmiştir. 521 sayılı

Danıştay Kanununda yer alan Yorum ve Temyiz davalarına 2577 sayılı Yasada yer

verilmemiştir. Temyiz davası, temyiz yoluna dönüştürülürken, yorum davası tamamen

kaldırılmıştır.

İdari Yargılama Usulü Kanununun 2 inci maddesinde yer alan tam yargı davası,

İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından

açılan davalar olarak tanımlanmıştır.

365 Danıştay İDDK, 4.10.2007 tarih, E.2007/265 – K.2007/1819

102

Yine aynı maddede yer alan iptal davasının ise, idarî işlemler hakkında yetki,

şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı

iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalar olduğu ifade edilmiştir.

Bunlara ek olarak 2 inci maddenin c bendinde, tahkim yolu öngörülen imtiyaz

şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin

yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan

uyuşmazlıklara ilişkin davaların da idari yargıda görüleceği hüküm altına alınmıştır.

Buradan hareketle idari yargı yerlerinin, idari işlem, idari eylem ve idari sözleşmelerden

kaynaklanan uyuşmazlıkların, iptal ve/veya tam yargı davası açılmak suretiyle

çözümleneceği makamlar olduğunu söylemek mümkündür.

İptal ve tam yargı davaları konuları açısından karşılaştırıldığında, tam yargı

davalarının konusunu idari işlem veya eylemler oluşturabiliyorken; iptal davasının

konusunu yalnızca idari işlemler oluşturmaktadır.

Yokluk halinde, idari işlemin hiç doğmadığı ve var olan işlemin de “idari işlem”

olarak kabul edilemeyeceği için bu işlemlerin iptal davasının konusunu

oluşturamayacağı ifade edilmektedir366. Danıştay 8.Dairesi de vermiş olduğu bir kararda

yok hükmünde olan işlemlerin iptal davasının konusunu oluşturamayacağını şu şekilde

ortaya koymuştur.: “… yoklukla malul olan bu kararın iptalinin de hukuken mümkün

olmadığı kabul edilmektedir… yasayla belirlenen usullere göre alınması gereken kararın

bu usul ve şekle uyulmaksızın toplanma, müzakere ve karar alması da yoklukla

malüldür. Doktrinde de kabul gördüğü üzere meclis, kurul ve komisyona mal

edilemeyen bu karar iptale konu teşkil edemez…367

“İptal” kelimesi, kullanıştan kaldırma, silme, bozma

”.

368 anlamına gelmektedir.

Hukuk düzeninde var olmayan bir işlemin ortadan kaldırılması mümkün olabilir mi,

şayet mümkün değilse yok hükmünde olan bir işleme karşı nasıl bir dava açılabilir369

366 ERKUT, “Yokluk”, s.89; ÖZGEN, s.284; SARICA, “Yokluk”, s.1202, dn.15; ONAR, C.1, s.329; GÜNDAY, s.151

soruları, bu başlık altında cevaplandırılması gereken sorular olarak karşımıza

çıkmaktadır.

367 Danıştay 8.Dairesi, 14.11.2001 tarih, E.2001/2054 – K.2001/5012 368 http://tdkterim.gov.tr/bts/?kategori=verilst&kelime=iptal&ayn=tam 369 ÖZYÖRÜK, s.320

103

Daha önce de ifade edildiği üzere yok hükmünde olan bir işlem, yine de kamu

gücü kullanılarak alınmıştır ve uygulanma olasılığı vardır370. Bu nedenle ilgilinin,

idarenin yok hükmünde olan işlemi uygulamasından kurtulmak için dava açması

zorunlu bir yol olarak görülmektedir371

. Hukuk düzeninde var olmayan yok

hükmündeki işlemlerin, iptali mümkün olmadığına göre, ilk bakışta bu işlemlerin iptal

davasının konusunu oluşturamayacağı da söylenebilir. Dolayısıyla bu işleme karşı iptal

davası açılamayacağına göre, açılacak olan davanın bir tespit davası olacağı

düşünülebilir.

A) İdari Yargıda Tespit Davasının Varlığı Sorunu

Tespit davaları iptal ile tam yargı davalarıyla karşılanmayan taleplerin

karşılanması ve etkin ve kapsamlı bir hukuksal kurumun sağlanması bakımından uygun

bir araç olarak nitelenmektedir372. Ancak Danıştay’ın373 bu konudaki içtihatları idari

yargıda tespit davası açılamayacağı yönündedir. Uyuşmazlık Mahkemesi ise bu konuda

idare yargıcının takdir hakkı olduğunu ifade etmiştir374

370 GÜNDAY, s.151

. Ancak Uyuşmazlık Mahkemesi

daha yakın tarihli bir kararında idari yargıda tespit davası açılamayacağını ifade etmiş

371 GÖZÜBÜYÜK / TAN, C.2, s.335 372 ODER, Burak / AYANOĞLU, Taner, “Yorum ve Tespit Davaları” İdari Yargının Yeniden Yapılandırılması ve Karşılaştırmalı İdari Yargılama Usulü, Danıştay Yay., Ankara, 2003, s.138; GÖZÜBÜYÜK / TAN, C.2, s.296 373“Öğretmen olan davacı, kimsesiz bakıma muhtaç durumdaki annesinin ikamet ettiği Giresun iline naklen atamasının yapılması için yapacağı başvuruya dayanak olmak üzere annesine bakmakla yükümlü olduğunun tespiti isteğinde bulunmuştur…Trabzon İdare Mahkemesi … İdari yargıda “tespit davası” niteliğinde bir dava türü bulunmadığı gerekçesiyle inceleme olanağı bulunmayan istemi reddetmiştir… Davacının, kimsesiz ve bakıma muhtaç durumda olduğunu öne sürdüğü annesinin ikamet ettiği Giresun iline naklen atamasının yapılmasını sağlamaya yönelik olan istemi ancak, naklen atamasının yapılmaması yolunda davalı idarece bir işlem tesis edilmesi ve bu işleme karşı iptal davası açılması halinde incelenebilecek nitelik taşımaktadır. Trabzon İdare Mahkemesinin … sayılı kararı açıklanan nedenlerle usule uygun olduğundan … onanmasına…” Danıştay 5.Dairesi, 3.2.1988 tarih, E.1987/570 – K.1988/408, KARAVELİOĞLU, Celal, “İdari Yargılama Usulü Kanunu”, 1996, s.154; Aynı Yönde Bkz. Danıştay 13.Dairesi, 16.03.2005 tarih, E.2005/208 – K.2005/1561; Danıştay 8.Dairesi, 16.03.2004 tarih, E.2003/5495 – K.2004/1314; Danıştay 8.Dairesi, 18.1.2006 tarih, E.2005/5399 – K.2006/24; Danıştay 5.Dairesi, 4.3.1987 tarih, E.1987/276 – K.1987/324 374 “… davacının açtığı tesbit davası hakkında esasa ilişkin kararın idari yargı yerlerince verilmesi gerektiği açıkça ortaya çıkmaktadır. Başka bir anlatımla, İdari Yargıya, Adli Yargı’da olduğu gibi kanunda açık bir hükümle düzenlenmemiş olmasına rağmen tespit davalarının bir türü olarak İdari Yargı’da kabul edilebileceği sonucuna ulaşacak ve elindeki tespit davasını karara bağlayacak, ya da İdari Yargıda müstakil bir tespit davası açılamayacağını belirterek idari dava türlerinden hiçbirine uymayan davanın inceleme kabiliyeti bulunmadığını beyanla davayı reddedecektir…” Uyuşmazlık Mahkemesi, 21.10.1985 tarih, E.1985/14 - K.1985/26, RG.17.3.1986/19050, s.23 vd.

104

ve Danıştay’la aynı çizgiye gelmiştir375. Buna karşın tespit davasının idari yargı düzeni

içinde var olması gerektiğini ifade eden yazarlar olmakla birlikte376; böyle bir

düzenlemenin Anayasanın 125. ve İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2.maddesinde

yer alan idari yargı denetiminin sınırını aşmak anlamına geleceğini söyleyen yazarlar da

mevcuttur377

.

B) Yok Hükmünde Olan İşlemlerin İdari Yargıda Tespiti

Yok hükmünde olan işlemler açısından, idare mahkemelerinin yokluğun

tespitine ilişkin davaları, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2 inci

maddesinde idari dava türleri arasında yokluğun tespiti davası adında bir dava olmadığı

gerekçesiyle reddettikleri görülmektedir. Ankara 5.İdare Mahkemesi, hakkında şikayet

olan avukat hakkında verilen, kovuşturma açılmasına ilişkin belgede yer alan “olur”un

altında Adalet Bakanlığını temsile yetkili olan Müsteşar Yardımcısının imzasının

olmaması sebebiyle yokluğun tespitine karar verilmesi isteminde bulunulan davada: “…

İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 14.maddesinin 3/d bendinde; dava dilekçesinin üye

tarafından idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup

olmadığı yönünden inceleneceği, bu bent hükmüne uymayan davanın ret edileceği, aynı

yasanın 15.maddesinin 1/b bendinde hüküm altına alınmıştır.

Diğer taraftan aynı yasanın 2.maddesinde idari dava türleri belirlenmiş olup,

bunlar iptal, tam yargı ve idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan

uyuşmazlıklara ilişkin davalar olarak üç bentte tanımlanmış, bu davalar arasında

başkaca bir idari dava tanımına yer verilmemiştir.

375 “… Belirtilen yasal durum karşısında, tespit davasına konu olabilecek hukuki ilişkinin özel hukuk alanını ilgilendirmesi gerektiği ve bir eda davasının öncüsü durumunda tespit davasının adli yargı yerinin görevine girdiği ortaya çıkmaktadır. Ancak, adli yargıda açılacak bir eda davasında hiçbir zaman kullanılmayacağının, buna karşılık idari bir işlem tesisi istemiyle bir idari makama veya idari yargıda açılacak bir davada idare mahkemesine ibraz edilmek ve bu makam veya mahkemeyi hukuken bağlayacak nitelikte belge elde etmek amacıyla açıldığının anlaşılması halinde tespit davası adli yargıda görülemeyecek ve görev yönünden reddi gerekecektir. Bu durumdaki tespit davasının idare hukuku kurallarına göre çözümlenmesi gerekmekteyse de, müstakil bir dava olarak açılması halinde idari yargı yerince, idari yargıda böyle bir dava türü olmadığı ve ancak bir dava açıldıktan sonra bu davaya ilişkin delil tespiti kapsamında incelenebileceği noktasından reddedilmesi hukuka uygun olacaktır.” Uyuşmazlık Mahkemesi, 24.12.2001 tarih, E.2001/92 – K.2001/100, RG.1.4.2002 376 ÖZSOYLU, Kırdar, “İdari Yargıda Tesbit Davalarının Yeri”, DD, S.68-69, s.139 377 CANDAN, Turgut, “Tespit Davası ve İdari Yargı”, DD, S.72-73, s.4-5

105

Dosyanın incelenmesinden davacının yukarıda belirtilen idari dava türlerinden

hiçbirine uymayan tespit isteminde bulunduğu anlaşılmakla, bu haliyle 2577 sayılı

Yasa’nın 15.maddesinin 1/b bendine uygun bulunmayan davanın dinlenilme olanağı

yoktur378

İdare mahkemelerinin bu kararlarına karşın Danıştay’ın uygulamasının farklı

olduğunu söylemek mümkündür. Bakanlar Kurulu Kararıyla, tüketilen elektrik

enerjisinden alınmakta olan %10 oranındaki Toplu Konut Fonu oranının sıfıra

indirilmesiyle, Toplu Konut Fonu tahakkuk ve tahsil etmesinin yasal dayanağı

kalmayan Türkiye Elektrik Kurumunun, Toplu Konut Fonu tahakkuk ve tahsiline

yönelik işlemlerine devam etmesi neticesinde, ortada mevcut kesin yokluk halinin idari

yargı yoluyla tespitine karar verilmesi istemiyle açılan davada Ankara İdare

Mahkemesi: “2577 sayılı İdari Yargılama Usülü Kanunu'nun, idari dava türlerinin

sayıldığı 2.maddesinde tesbit davasına yer verilmediği, bu nedenle iptal davasına konu

olabilecek bir idari işleme bağlı olmayan davacının 10.5.1992 tarih ve 92/3019 sayılı

Bakanlar Kurulu Kararına göre, tüketilen elektrik enerjisiden alınmakta olan %10

oranındaki Toplu Konut Fonunun oranının sıfıra indirilmesi nedeniyle Türkiye Elektrik

Kurumunun Toplu Konut Fonu tahakkuk ve tahsil etmesinin yasal dayanağının

bulunmadığının, ortada mevcut kesin yokluk halinin idari yargı yoluyla tesbitine karar

verilmesi isteminin incelenme olanağı bulunmadığı” gerekçesiyle istemi reddetmiştir.

” şeklinde karar vermiş ve davayı reddetmiştir.

İdare mahkemesi kararının temyiz edilmesi üzerine Danıştay 10.Dairesi ise: “…

Yok hükmünde olan bir idari işlemin iptali için idari yargıda dava açmaya esasen gerek

bulunmamaktadır. Fakat idarenin işlemini yok hükmünde saymayıp yürütmeye devam

etmesi, ilgiyi bu işlemin iptali için dava açmaya zorunlu bırakabilir. Bu gibi

durumlarda, idari yargı yerinin, dava konusu işlemin yok hükmünde olduğunu saptayıp

uyuşmazlığı çözmesi, idarenin her türlü eylem ve işleminin yargısal denetime bağlı

tutulmasını gerektiren "Hukuk Devleti" ilkesine de uygun düşecektir.

Uygulamada tesbit davaları, bir olayın veya bir hukuksal ilişkinin var olup

olmadığının belirlenmesi amacıyla açılan ve eda davasının öncüsü niteliğindedir.

Bakılan dava, somut bir olayın yargı kararıyla belirlenmesi isteminden çok,

açıkça hukuka aykırı olan bir işlemin, mutlak butlanla batıl olması nedeniyle yok

378 Naklen KUNTMAN, Osman, “Yokluğun Tespiti Davaları ile İlgili Bir İnceleme”, İstanbul Barosu Dergisi, C.84, S.1, İstanbul, 2010, s.72 ; Aynı yönde bkz. KUNTMAN, s.72

106

hükmünde olduğunun tesbiti istenilmiş olması nedeniyle iptal davası formunda

görülmesi gereken bir davadır379

Danıştay 10.Dairesinin vermiş olduğu karar yerinde bir karardır. Her şeyden

önce bir işlemin yok hükmünde olduğunun tespitine ilişkin istem ile tespit davasının

konusunu oluşturan, bir hukuki ilişkinin var olup olmadığının tespiti istemi birbirinden

farklı özellikler arz etmektedir. İlk durum, 10.Dairenin de ifade ettiği gibi bünyesinde

taşıdığı ağır sakatlık dolayısıyla yok hükmünde olan bir işlemin, teorik olarak iptal

edilememesi dolayısıyla yokluğunun tespitine ilişkin iken; ikinci durumda somut bir

olaydan doğan herhangi bir hukuki ilişkinin tespiti

” diyerek idare mahkemesi kararını bozmuştur.

380

Bu nedenle idari yargı yerlerinin bir işlemin yok hükmünde olduğunun tespitine

ilişkin istemler ile diğer tespit istemlerini birbirinden ayırt etmeleri ve yokluğun

tespitine yönelik istemleri kabul ederek iptal davası formatında incelemeleri yerinde

olacaktır.

söz konusudur. Ayrıca tespit

davasına konu istem, eda davasının öncüsü niteliğindedir. Bir işlemin yok hükmünde

olduğunun tespiti isteminin ise böyle bir rolü yoktur.

Kaldı ki idari yargı yerlerinin yok hükmünde olan bir işlemle karşılaştıklarında,

bu hususu resen dikkate alacakları için, işlemin iptalinin veya yokluğunun tespiti

istenmesi idare yargıcı açısından fark yaratmayacaktır. İdare yargıcı, her iki halde de

yok hükmünde bir işlemle karşılaştığında, bu durumu tespit edecektir. Ancak bu safhada

ortaya çıkacak olan bir başka sorun daha vardır: idare yargıcı, yokluğu tespit ettiği

takdirde ne şekilde karar verecektir?

C) İdare Yargıcının Yok Hükmünde Olduğunu Ortaya Koyduğu İşlemler Hakkında Verdiği Kararlar

1) Fransa’daki Durum

Yok hükmünde olan bir işleme karşı açılan davada, idari yargı yerlerinin bu

işlem hakkında ne şekilde karar vereceği tam olarak çözümlenmiş değildir. Teorik

olarak yok hükmünde olan bir işlem, hiç doğmamış olduğu için bu işlemin ortadan

379 Danıştay 10.Dairesi, 25.5.1997 tarih, E.1995/397 – K.1997/1911 380 KURU, s.326

107

kaldırılması da mümkün değildir381. Fransız Devlet Şurası, yok hükmünde olan bir

işleme karşı açılan iptal davasını kabul etmekte; ancak sıradan iptal davalarında

kullandığı terminolojiden tamamen farklı bir terminoloji kullanmaktadır. Şöyle ki:

Devlet Şurası, iptal sebeplerinden biriyle sakat olan işlemin iptali sırasında, sadece bu

işlemi iptal ettiğini beyan ederken; yoklukla sakat bir işleme karşı açılan davada işlemi

iptal etmemektedir. Devlet Şurası bu halde esasa girmekte ancak işlemin “nul et non

avenu”(geçersiz ve hiç doğmamış), “nul et de nu leffet”(geçersiz ve tamamıyla etkisiz)

olduğuna karar vermekte ve dava konusu işlem tesis edildiği tarihten itibaren tüm

hüküm ve sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkmaktadır. Bir başka ifadeyle, Devlet Şurası

yok hükmünde olan bir işlemi iptal etmemekte, sadece yok hükmünde olduğunu tespit

ve beyan etmektedir382

.

2) Türk Hukukundaki Durum

Danıştay yok hükmünde olduğunu saptadığı işlemler hakkında birbirinden farklı

kararlar vermektedir. Örneğin Danıştay 8.Dairesi bir kararında, seçim yargısının

görevine giren bir konuda, idare tarafından karar alınması halinde, fonksiyon gaspının

söz konusu olacağını ve işlemin yok hükmünde sayılacağını ifade ettikten sonra, söz

konusu işlemi iptal etmiştir383. Danıştay 11.Dairesi de, belediye hesaplarını inceleme

görevinin Sayıştay’ın görevi içinde olduğunu ifade ettikten sonra; belediye meclisinin

belediye saymanı hakkında zimmet çıkarması ve hak-alacaklarına haciz koymasının,

yargı fonksiyonu içine giren hususlarda karar alınması anlamına geldiği ve bu kararın

yok hükmünde olduğunu söyledikten sonra, söz konusu kararı iptal etmiştir384

Danıştay’ın yok hükmünde olduğunu saptadıktan sonra davayı reddetmeyerek

işlemin yokluğuna hükmettiği kararları da vardır. Danıştay 12.Dairesi vermiş olduğu bir

kararda: “Karar ittihaz salahiyetinin ceza mahkemelerine aidiyeti aşikar bulunan bir

sahada, idarenin tesis edeceği tasarruflar yetki gaspı ile malul olur. Yetki gaspı ile

.

381 ERKUT, “Yokluk”, s.90; GÜNDAY, s.151 382 SARICA, “Yokluk”, s.1203 dn.15; GÖZLER, s.886-894 383 Danıştay 8.Dairesi, 6.6.1985 gün, E.1985/157 – K.1985/575, DD., S.60-61, s.365; Aynı Yönde bkz. Danıştay 11. Dairesi, 22.06.1973 tarih, E.1972/3387 – K.1973/1621, DD, S.14-15, s.474;Danıştay 11.Dairesi, 29.6.1981 tarih, E.1979/4429 – K.1981/2333, Danıştay Onbirinci Daire Kararları, s.103/252, Ankara, 1984 384 Danıştay 11.Dairesi, 29.6.1981 tarih, E.1979/4429 – K.1981/2333, Danıştay Onbirinci Daire Kararları, s.103/252, Ankara, 1984

108

tasarrufun hukuk aleminde vücut bulmaması sonucunu tevlit edeceğinden; Ankara

Tekel Başmüdürlüğünce ittihaz olunan … kararın yokluğuna …385” karar vermiştir.

Danıştay 6. Dairesi de, bir kısmı Vakıflar

Genel Müdürlüğüne bağlı mazbut Muratpaşa Vakfına ait, bir kısmı mera vasfında

bulunan taşınmazın 2942 sayılı Yasanın 30.maddesi hükmü karşısında

kamulaştırılmasına olanak bulunmadığı gerekçesiyle, kamulaştırma işleminin yok

hükmünde sayılmasına karar veren ilk derece mahkemesi kararını onamıştır386

Danıştay’ın bu konudaki genel eğiliminin, işlemin yok hükmünde olduğunu

saptadıktan sonra, davayı ilk inceleme sonucunda reddetmek yönünde olduğu

söylenebilir

.

387. Örneğin Danıştay 6.Dairesi bir kararında, yok hükmünde olan bir

başvuru üzerine, davalı idarece tesis edilen işlemin de yok hükmünde olması dolayısıyla

idari davaya konu edilebilecek kesin ve yürütülmesi zorunlu bir idari işlem niteliğinde

olmadığı gerekçesiyle reddine karar vermiştir388. Yine Danıştay 3.Dairesi vermiş olduğu

bir kararda, yok hükmünde olan uzlaşma tutanağına hakkında esasa girerek inceleme

yapan idare mahkemesi kararını: “…dava konusu edilmiş olan .... Uzlaşma

Komisyonunun 14.10.1997 gün ve 1997/59 sayılı kararının yok hükmünde

bulunduğuna, hukuki sonuçlar doğuramayacağına, bu nedenle, idari dava konusu da

olamayacağına karar verilmesi gerekirken sözü edilen kararın hukuki sonuçlar

doğurabilecek ve idari davaya konu olabilecek bir idari işlem olarak kabul edilmesi

suretiyle inceleme yapılmış olmasında hukuka uyarlık görülmemiştir…389

” gerekçesiyle

bozmuştur.

3) Kesin ve Yürütülebilir İşlem ile Yok Hükmünde Olan İşlem Ayrımı

2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 14’üncü maddesinde ifade

edilen “idari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülebilir işlem” kavramı ile yok

385 Danıştay 12.Dairesi, 4.4.1967 tarih, E.1965/3706 – K.1967/553, DKD, S.115-118, s.537 386 Danıştay 6.Dairesi, 15.2.1993 tarih, E.1992/2315 – K.1993/461 387 GÜNDAY, s.152; Bkz. Danıştay 6.Dairesi, 21.2.1968 tarih, E.1966/2621 – K.1968/524, Danıştay Altıncı Daire Kararları, Birinci Kitap, Danıştay Başkanlığı, Ankara, 1979, s.222; Danıştay 7.Dairesi, E.2006/228 – K.2008/4347; Danıştay İDD, 02.12.2004 tarih, E.2002/1264 – K.2004/1941; Danıştay 7.Dairesi, 3.10.2002 tarih, E.2001/337 – K.2002/3092 388 Danışta 6.Dairesi, 3.5.1993 tarih, E.1992/2732 – K.1993/1744 389 Danışta 3.Dairesi, 27.5.1999 tarih, E.1998/3766 – K.1999/2187, www.kazanci.com

109

hükmünde olan işlem birbirinden farklı anlam taşımaktadır. Bu nedenle bu iki işlem

arasındaki farka değinmekte yarar vardır.

Bir işlemin “kesin ve yürütülebilir” olması, işlemin kimliğiyle ilgili bir

değerlendirmedir ve iptal davasının objektif koşulunu oluşturur390. Bir işlemin “kesin”

olması, idari karar alma sürecinin tamamlanarak, sonuç işlemin ortaya çıkmasını ifade

etmektedir391. “Yürütülebilir” olma ise, işlemin, araya başkaca bir işlem girmesine

gerek olmaksızın, var olan hukuk düzeninde yeni hukuksal sonuçlar doğurabilme

yetenek ve yeterliliğine sahip olmasını anlatmaktadır392

Danıştay 3.Dairesi vermiş olduğu bir kararda “kesin ve yürütülebilir” işlem

kavramı hakkında şu açıklamalarda bulunmuştur: “…Bir idari işlemin kesin ve

yürütülmesi zorunlu sayılabilmesi, hukuk düzeninde varlık kazanabilmesi için gerekli

prosedürün son aşamasını geçirmiş bulunmasına, başka bir idari makamın onayına

ihtiyaç göstermeksizin hukuk düzeninde değişikler meydana getirebilmesine, başka bir

anlatımla idare edilenlerin hukukunu şu ya da bu yönde etkileyebilmesine bağlıdır...

.

393

Yokluk halinde ise, idari işlemin, bünyesinde taşıdığı çok ağır sakatlık nedeniyle

hukuk açısından doğmamış sayılması söz konusudur

”

394. Kesin ve yürütülebilir nitelikte

olmayan, bir diğer ifadeyle hukuki durumlarda yeni etki yaratma gücü bulunmayan395,

etkisiz olarak adlandırılan işlemlerin396 ise iptal davasına konu olmamasının sebebi,

bünyesinde bu nitelikte bir sakatlık taşıması dolayısıyla değildir. Bu işlemlerin iptal

davasının konusunu oluşturamaması, hukuksal sonuç doğurma, hak ve yükümlülük

yaratma gücünü haiz olmaması sebebiyledir397

Ancak Danıştay’ın yok hükmündeki işlemleri, iptal davasına konu olabilecek

kesin ve yürütülebilir nitelikte olmadığı gerekçesiyle reddetmesinin, şöyle bir haklı

gerekçesi olabilir: Gerçekten de yok hükmünde olan bir işlemi, idari işlem saymaya

. Bu nedenle yok hükmünde olan

işlemleri, kesin ve yürütülebilir nitelikte olmayan işlemlerle özdeş kabul etmek

mümkün değildir.

390 ERKUT, Celal, “İdari Davaya Konu Olabilecek Kesin ve Yürütülebilir İşlem Kavramı”, I. Ulusal İdare Hukuku Kongresi, I.Kitap, İdari Yargı, Ankara, 1990, s.111 391 ERKUT, “kesin ve yürütülebilir işlem”, s.112 392 ERKUT, “işlem”, s.120 393 Danıştay 3.Dairesi, 17.10.1991 tarih, E.1989/4241 – K.1991/2649 394 GÖZÜBÜYÜK / TAN, C.2, s.333 395 ERKUT, “kesin ve yürütülebilir işlem”, s.111 396 Ayrıntılı bilgi için bkz. GÖZÜBÜYÜK/TAN, C.1, s.429 vd.; ERKUT, “İşlem”, s.133 vd. 397 ERKUT, “kesin ve yürütülebilir işlem”, s.111 dn.8

110

olanak yoktur. Halbuki, “idare hukuku genel kurallarına göre, idari bir dava açılabilmesi

için, idari bir kararın mevcut olması şarttır398”. Bu nedenle idari yargı yerlerinin yok

hükmünde olan bir işleme karşı açılan davayı kabul etmesi idare hukuku ilkeleriyle

bağdaşmaz399

Fakat bu anlayışın uygulama açısından bazı sakıncaları da beraberinde getirmesi

muhtemeldir. Mahkeme, haklı olarak iptal etmediği(davayı reddettiği) işlemin; ayrıca

yokluğuna da hükmetmemekle bazı tereddütlere sebep olabilir. Mahkemenin iptal

etmediği, yokluğuna da hükmetmediği işlemi, idarenin geçerli bir işlem gibi

uygulamaya kalkışması ihtimal dahilindedir

.

400

Bu nedenle Onar, mahkemenin bu konuda seçim hakkının olduğunu şu şekilde

ifade etmektedir: “…yok olan tasarruflara karşı da fertlerin idare mahkemesinde dava

açmalarına hukuki bir mani yoktur. Bu takdirde mahkeme, tasarrufun yoklukla malul

olduğunu tespit etmiş ve alakalıların serdedebilecekleri böyle bir iddiayı teyid etmiş

olur. Mahkeme isterse ortada tetkik mevzuu olabilecek bir hukuki tasarruf olmadığını

ve binaenaleyh davanın mevzuu bulunmadığını beyan ederek davayı reddetmek yoluna

da gidebilir…

.

401

Sarıca, Atay ve Erkut ise, Fransız uygulamasına paralel şekilde, mahkemenin

yok hükmünde olan işlemi iptal etmek ya da bu işleme karşı açılmış olan davanın

reddine karar vermek yerine, esasa girerek, işlemin yok hükmünde olduğunu tespit

etmesi yahut yok hükmünde olmasından dolayı karar verilmesine yer olmadığı yönünde

hüküm kurmasının doğru olacağını belirtmektedirler

”

402

İdare yargıcının, yoklukla malul bir işlemle karşılaştığı takdirde, işlemi iptal

etmemesi yerindedir. Çünkü hukuk dünyasında var olmayan bir işlemin iptali söz

konusu olamaz. Ancak söz konusu işlemin, idari davaya konu olacak kesin ve

yürütülmesi gereken bir işlem olmadığı gerekçesiyle ilk inceleme sonucunda

reddedilmesi de, yukarıda da ifade edildiği üzere bazı tereddütleri beraberinde

getirebilir. Bu nedenle idare yargıcı işin esasına girmekle birlikte, işlemin yok

.

398 AYİM İBK, 5.5.1980 tarih, E.1980/1 – K.1980/13, AYİMD, S.10, s.152 vd. 399 SARICA, “Yokluk”, s.1204 dn.15 400 SARICA, “Yokluk”, s.1204 dn.15, 1222-1223 401 ONAR, C.1, s.330 402 ERKUT, “Yokluk”, s.91; SARICA, “Yokluk”, s.1223; ATAY,s.413

111

hükmünde olduğunu kararda belirtmelidir403

IV) Bir İşlemin Yokluğunun Herkes Tarafından İleri Sürülmesi Sorunu

. Böylece hem idarenin reddedilen işlemi

geçerli saymasının önüne geçilebilecek, hem de yargılama giderlerini haksız durumda

olan idareye yükletilmesi sağlanabilecektir. Ayrıca mahkeme bu hareket tarzıyla, yok

hükmünde olan işlemlerin, etkisiz işlemlerle aynı kefeye konulmasının da önüne geçmiş

olacaktır.

İdari dava türlerinden iptal davalarında, davacı olabilme yeteneği açısından,

iptali istenen işlem ile davacı arasında “menfaat” olarak anılan yalın bir ilişkinin varlığı

yeterli olmaktadır. Özel hukuktaki tazminat istemlerine benzeyen ve bir diğer idari dava

türü olan tam yargı davalarında ise “hak ihlali”nin varlığı aranmaktadır404

Menfaat, bir idari işlemin yargı yeri önüne götürülebilmesi için onunla davacı

arasında var olduğu anlaşılan ve yeterli sayıldığı kabul edilen bir ilişkidir

.

405. Yargı

kararlarında ve öğretide "menfaat", davacı ile iptalini istediği idarî işlem arasındaki

bağı, ilgiyi anlatır. İdarî işlem ile dava açan kişi arasında meşru, güncel ve ciddî bir

ilişki söz konusu ise davada menfaat bağı bulunduğu kabul edilmektedir406

Danıştay 10.Dairesi de bir kararında bu ilişkiyi şu şekilde ifade etmiştir: “...

İptali istenilen işlemle davacı arasında menfaat ilgisi kurulabilmesi ancak kişisel-meşru-

güncel bir menfaatin varlığıyla mümkündür. Aksi halde kişilerin kendi menfaatini

etkilemeyen, ciddi ve makul bir ilişkisinin bulunmadığı idari işlemlere karşı iptal davası

açabilmesi, idarenin işleyişini olumsuz yönde etkileyecektir…

.

407

Menfaatin güncel olması, iptali istenen işlemle davacı arasında halihazırda veya

yakın gelecekte bir ilgi kurulabilmesini ifade eder. Menfaatin meşru olması ise hukuk

düzenine aykırı olmaması anlamına gelmektedir. Menfaat ihlali koşulunun üçüncü

boyutunu makul ve ciddi alaka oluşturmaktadır. İşlemle ilgili arasında kabul edilebilir

bir bağ olması halinde, ilgilinin dava açabileceği kabul edilmektedir

” .

408

403 ERKUT, “Yokluk”, s.91; SARICA, “Yokluk”, s.1223; ATAY,s.413

.

404 ÖZAY, İl Han, “Günışığında Yönetim II: Yargısal Korunma”, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2004, s.135 405 ÖZAY, “yargısal korunma”, s.136 406 Anayasa Mahkemesi, 21.9.1995 tarih, E.1995/27 – K.1995/47 407 Danıştay 10.Dairesi, 1.7.1993 tarih, E.1993/2258 – K.1993/2798 408 YILDIRIM, “Yargı”, s.323 vd.

112

Yukarıda da ifade edildiği üzere yok hükmünde olan işlemlere özgü herhangi bir

idari dava öngörülmediği409 için, bu uyuşmazlıklara ilişkin davalar da iptal davası

formatında incelenecektir. Bu nedenle idare yargıcının, yok hükmünde olan işlemlere

karşı dava açmak isteyen davacıda, “iptal davasına özgü koşul olan menfaat

koşulunun410

Yok hükmünde olan bir işleme karşı açılacak olan davayı, teknik anlamda bir

iptal davası olarak nitelendirmek yerine, yokluk halinin tespitini sağlamak bakımından

başvurulacak tek hukuki yol olarak gördüğümüz takdirde

varlığını arayıp aramayacağı konusu üzerinde durulması gerekmektedir.

411, idare yargıcının davacının

dava açma hususunda, iptal davasına özgü olan güncel, meşru ve kişisel bir menfaatin

bulunup bulunmadığını hususunu araştırmasına gerek yoktur412

Danıştay’ın konuya ilişkin yaklaşımının(net olmamakla birlikte), bu doğrultuda

olduğunu söylemek mümkün değildir. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu vermiş

olduğu bir kararda: “ …Dava konusu olayda, görev süresi 6.8.2004 tarihinde sona

erecek olan Rektörün başkanlığında 13.7.2004 tarihinde toplanan Senato tarafından

davacının Üniversite Yönetim Kurulu Üyeliğine seçildiği anlaşılmaktadır.

.

Bu durumda, ortada yukarıda yokluk halleri olarak belirtilen yetki ve fonksiyon

gasbı durumu veya yasanın emredici kurallarına açıkca aykırı bir işlem

bulunmamaktadır. Ayrıca Senato tarafından tesis edilen işlemi geri almaya Rektör

yetkili olmadığından senato tarafından geri alınmayan işlemin yok hükmünde olduğuna

ancak ilgilisi tarafından açılacak bir davada yargı yerince karar verilebileceğinden, dava

konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır…413

İdari Dava Daireleri Kurulunun bu yaklaşımı, idarenin yapmış olduğu her işleme

karşı yok hükmünde olduğu iddiasıyla, söz konusu işlemle ilgisi olmayanların da dava

açmasını önlemek açısından kabul edilebilir niteliktedir. Ancak, Anayasamızın ikinci

maddesinde yer alan Hukuk Devleti, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan,

Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, eylem ve işlemlerine karşı

” demek suretiyle açkıça

söylememekle beraber, yok hükmünde olan bir işleme karşı ancak ilgilisinin yani

işlemle arasında menfaat ilişkisi bulunanların dava açabileceğini ifade etmiştir.

409 ERKUT, “Yokluk”, s.90-91 410 GÖZÜBÜYÜK / TAN, C.2, s.379 411 ERKUT, “Yokluk”, s.91 412 SARICA, “Yokluk”, s.1213 413 Danıştay İDDK, 4.10.2007 tarih, E.2007/265 – K.2007/1819

113

yargı yolu açık olan devlet olarak tanımlanmaktadır414. Devletin hukukun üstün

kurallarıyla bağlı kalmasını sağlayan, idarenin işlem ve eylemlerinin hukuka

uygunluğunun yargısal yolla denetlenmesi ise idari davalar yoluyla

gerçekleştirilecektir415. İptali gerektiren sakatlıkları bünyesinde barındıran işlemlere

karşı açılan davalarda aranan menfaat koşulunun, idari işlemin doğmasına engel olacak

derecede ağır ve açık sakatlığı bünyesinde barındıran yok hükmündeki işlemler için

aramaması ya da en azından daha geniş yorumlaması idarenin hukukla bağlılığının

denetlenmesi ve hukuk devletinin tesisi açısından yerinde bir davranış olacaktır416

.

V) Bir İşlemin Yokluğu Her Zaman İleri Sürülebilir

İdari işlem ve eylemlerin uzun bir süre uyuşmazlık doğurması ve bir davaya

konu olması ihtimali, kamu hizmetinin işlemesi ve idarenin faaliyetleri bakımından bir

huzursuzluk meydana getirebilir ve idari faaliyetleri sekteye uğratabilir417. Bu nedenle

idari yargıya başvuru belirli bir süreye bağlanmıştır418. Davanın açılma süresi hak

düşürücü bir süredir. Bu süre geçirildikten sonra, idari işleme karşı dava açma olanağı

ortadan kalkar419

Danıştay 7.Dairesi de bir kararında bu hususu şu şekilde ifade etmiştir: “…İdari

yargıdaki dava süreleri maddi hukuku değil, usul hukukunu ilgilendiren bir nitelik

taşıdığından, dava süresinin geçirilip geçirilmediği hususunun idari yargı yerince resen

araştırılması gerekmektedir. Başka bir ifade ile, dava açma süresi kamu düzenini

ilgilendirdiğinden idari yargı yerinin, önüne gelen bir davanın süresinde açılıp

açılmadığını kendiliğinden araştırması zorunlu bulunmaktadır…

.

420

O kadar ki Danıştay İçtihadı Birleştirme Kararına göre, bir davanın görülmesi

sırasında, olayda süre aşımı olmasına karşın, göz önüne alınmadan uyuşmazlık karara

”

414 Anayasa Mahkemesi, 12.6.2008 tarih, E.2004/103 – K.2008/121 415 Anayasa Mahkemesi, 21.9.1995 tarih, E.1995/27 – K.1995/47 416 Akisi yönde bkz. GÖZLER, s.896, “Bir işlemin yok hükmünde olduğunun tespiti için yapılan başvuru, herkes tarafından değil, ancak bunda menfaati olan bir kimse tarafından yapılabilir” 417 ONAR, C.3, s.1960 418 GÖZÜBÜYÜK/TAN, C.2, s.932 419 ONAR, C.3, s.1961 420 Danıştay 7.Dairesi, 9.7.1987 tarih, E.1984/1081 – K.1984/1385

114

bağlanmışsa; süre aşımı karar düzeltme aşamasında ortaya çıksa dahi mahkeme bunu

dikkate almak zorundadır421

Süresinde dava konusu edilmeyen işlem artık bir daha idari davaya konu olmaz

ve yapay bir sağlık kazanır. Ancak yok hükmündeki işlemlere karşı, dava açma

süresinin geçirilmiş olması, bu tür işlemlere sağlık kazandırmaz. Bunlara karşı süre ile

bağlı olmaksızın her zaman dava açma olanağı vardır

.

422

Danıştay 3.Dairesi de bu durumu şu sözlerle ifade etmektedir: “…kararı ağır

biçimde hukuka aykırılık oluşturduğundan yok hükmünde sayılacağı, yok hükmünde

bulunan işlemlerin ise dava açma süresinin geçmesi ile sağlıklı işlemler haline

dönüşemeyeceği ve hukuki sonuçlar doğuramayacağı idare hukukunun temel ilkeleri

arasındadır…

.

423

Danıştay’ın bu yöndeki içtihatlarını kararlı şekilde devam ettirdiği

gözlemlenmektedir. Örneğin, Danıştay 9. Dairesi vermiş olduğu bir kararda, katma

değer vergisinin tahsiline yönelik düzenlenen ödeme emrini düzenleme yetkisinin vergi

dairesine ait olduğu, bu vergiyi tarh, tahakkuk ve tahsil etme yetkisine haiz olmayan

belediye başkanınca düzenlenen ödeme emrinin, yetki gaspı nedeniyle yok hükmünde

olduğunu ifade ettikten sonra; bu husus gözetilmeksizin davanın süreaşımı yönünden

reddine karar veren idare mahkemesi kararını bozmuştur

”

424

Danıştay 6.Dairesi de önüne gelen bir uyuşmazlıkta: orman niteliğindeki

taşınmazın, termik santral ve baraj yapımı amacıyla kamulaştırılmasına yönelik alınan,

Türkiye Elektrik Kurumu Yönetim Kurulu kararına karşı açılan iptal davası, kamu

yararı kararının davacı kuruluşa 3.3.1986 günü tebliğ edildiği, davanın ise 2942 sayılı

Yasanın 14.maddesinde öngörülen 30 günlük süre geçirildikten sonra 3.4.1986 gününde

açıldığı gerekçesiyle süre aşımı yönünden idare mahkemesince reddedilmiştir.

.

Temyiz edilen karar üzerine Danıştay 6.Dairesi, “…Orman Genel Müdürlüğü

adına kayıtlı devlet ormanı niteliğindeki taşınmazın Türkiye Elektrik Kurumu tarafından

2942 sayılı Yasanın 30.maddesinde öngörülen yönteme uyulmaksızın aynı Yasanın

421 Danıştay İBK, 24.2.1973 tarih, E.1970/1 – K.1973/1, RG.13.10.1973 tarih, S.14684 422 GÖZÜBÜYÜK / TAN, C.2, s.936 423 Danıştay 3.Dairesi, 27.5.199 tarih, E.1998/3766 – K.199/2187, www.kazanci.com; Aynı Yönde Bkz. Danıştay 8.Dairesi, 26.12.2001 tarih, E.1999/1382 – K.2001/6147 424 Danıştay 9.Dairesi, 3.4.1996 tarih, E.1995/474 – K.1996/1229

115

genel kurallarına göre kamulaştırılması yolundaki işlemin yok hükmünde olduğu

gözetilmeksizin davanın süre aşımı yönünden reddine dair İdare Mahkemesi kararında

usul ve yasaya aykırılık açıktır…425

” gerekçesiyle idare mahkemesi kararını bozmuştur.

VI) Yokluk Resen Dikkate Alınır

İdari Yargılama Usulü Kanununun 3 üncü maddesine göre idari davalar,

Danıştay, idare mahkemesi ve vergi mahkemesi başkanlıklarına hitaben yazılmış imzalı

dilekçelerle açılır. Aynı maddede dava dilekçelerinde bulunması gereken hususların

neler olduğu da gösterilmiştir. Bu madde de “sonuç” dava dilekçesinde bulunması

gerekenler arasında sayılmamıştır. Ancak her ne kadar dava dilekçelerinde bulunması

gerekler hususlar arasında “sonuç” bir diğer ifade ile “netice-i talep” yer almasa da;

davacının hüküm altına alınmasını istediği hususu dilekçenin sonuç kısmında belirtmesi

gerekmektedir. Neyin hüküm altına alınmak istendiği sonuç kısmında açıkça yer almasa

bile, dava dilekçesinin bütününden anlaşılmalıdır426

Danıştay 10.Dairesi de vermiş olduğu bir kararda bu konuya vurgu yapmış ve

netice-i talebin dava dilekçesinde açıkça belirtilmesi gerektiğini ifade etmiştir. Kararın

ilgili kısmı şu şekildedir: “… Dava dilekçesi ve eklerinin incelenmesinden davacının

dava konusu ettiği işlemlerin geçersizliğine hükmedilmesini istediği, açıkça iptalini

istemediği, ayrıca eklenen vekaletnamenin de fotokopi olduğu imzayla aslına

uygunluğunun onaylanmadığı, şirket adına vekaletname verenlerin şirketi temsile yetkili

olduğunu gösterir belgenin eklenmediği anlaşılmaktadır.

.

Dava dilekçesi bu haliyle 2577 sayılı Yasa’nın 3.maddesine aykırı

bulunduğunun, yeniden düzenlenecek dava dilekçesinde Yasada öngörülen dava türleri

dikkate alınarak irade ve istemin açıkça ortaya konulması, işlemin iptali isteniyorsa

dayanılan delil ve hukuka aykırılık sebeplerinin açıkça belirtilmesi, vekaletnamenin aslı

425 Danıştay 6.Dairsi, 25.11.1987 tarih, E.1987/56 – K.1987/1156; Aynı Yönde bkz. Danıştay 6.Dairesi, 9.3.1988 tarih, E.1988/215 – K.1988/334 426 GÖZÜBÜYÜK / TAN, C.2, s.1027

116

ya da imzayla onanmış örneği ile şirketi temsile yetkilileri gösteren belgenin de

eklenmesi gerekir427

Karardan da anlaşıldığı üzere netice-i talep, dava dilekçesi önemli bir unsurudur

ve dava dilekçesinde açıkça belirtilmek durumundadır. Zira davacının “istemi” davanın

hem taraflarını hem de yargı yerini bağlar. Yargıç istemden öteye bir hüküm

veremez

.”

428

Danıştay 6.Dairesi önüne gelen bir uyuşmazlıkta, kamulaştırılması mümkün

olmayan taşınmaz hakkında kamulaştırma işlemi tesis edilmesi sebebiyle, yok

hükmünde olan kamulaştırma işlemi için hüküm tesis eden idare mahkemesi kararını

bozmuştur. Kararın ilgili şu şekildedir: “… Vakıflar Bölge Müdürlüğü tarafından

kamulaştırılan taşınmazın mazbut Köşk Camii Vakfına ait olması nedeniyle ancak 2942

sayılı Yasanın 30. maddesine göre devrinin istenebileceği ileri sürülmesine rağmen,

mahkemece taşınmazın mülhak vakıf ya da mazbut vakıf olup olmadığı

araştırılmaksızın anılan vakıf taşınmazın 30.maddeye göre değil genel hükümlere göre

kamulaştırılmasının yerinde olduğu sonucuna varılarak uyuşmazlık hakkında karar

verildiği anlaşılmıştır.

. Ancak idare yargıcının, önüne gelen uyuşmazlıkta, yok hükmünde olan bir

işlemle karşılaşması durumunda, yokluğun tespiti istenilmemiş dahi olsa, yokluğu tespit

edebileceği muhakkaktır. Hakimin bu konuda taleple bağlı olması söz konusu değildir.

Anayasanın 46. maddesinin 1.fıkrası ve 2942 sayılı Yasanın 1.maddesinde ancak

özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların kamulaştırılabileceği, aynı Yasanın 30.

maddesinde de, kamu tüzel kişilerinin ve kurumlarının sahip oldukları taşınmaz mal,

kaynak ve irtifak haklarının diğer bir kamu tüzel kişisi veya kurumu tarafından

kamulaştırılamayacağı; taşınmaz mala, kaynak ve irtifak hakkına ihtiyacı olan idarenin

ödeyeceği bedeli de belirterek mal sahibi idareye yazılı olarak başvuracağı, mal sahibi

idare devire muvafakat etmez veya altmış gün içinde cevap vermezse anlaşmazlığın

isteyen idarenin başvurusu üzerine Danıştay'ın ilgili idari dairesince incelenerek iki ay

içinde kesin karara bağlanacağı kurala bağlanmıştır.

Öte yandan, Danıştay Genel Kurulunun ... sayılı, ... günlü, ... sayılı kararları ile

Danıştay İdari İşler Kurulunun 17.11.1988 günlü, E:1988/105, K:1988/121 sayılı kararı

ve Danıştay Altıncı Dairesinin yerleşik kararlarında vurgulandığı üzere mazbut 427 Danıştay 10.Dairesi, 20.5.1998 tarih, E.1998/2863 – K.1998/2155 428 GÖZÜBÜYÜK / TAN, C.2, s.1027

117

vakıfların özel bütçesinin olmadığı, bunların gelir ve giderlerinin Vakıflar Genel

Müdürlüğü bütçesinde yer aldığı, mazbut vakıf tüzel kişiliğini Vakıflar Genel

Müdürlüğü tüzel kişiliğinden ayrı düşünmeye olanak bulunmadığı, bütçesi, organları,

statüsü olmayan bir varlığa hukuk sujesi olarak bakılamayacağı, mazbut vakfın ancak

Vakıflar Genel Müdürlüğünün tüzel kişiliğiyle somutlaştığı, mazbut vakfa ait

taşınmazların Kamulaştırma Kanununun 30. maddesi kapsamına giren tüzel kişiliği haiz

katma bütçe ile idare olunan Vakıflar Genel Müdürlüğüne ait olduğu sonucuna

ulaşılmaktadır.

Bu durumda, kamulaştırmaya konu taşınmazın mazbut vakıf olması halinde dava

konusu işlemin yok hükmünde olduğuna karar verilmesi gerekeceğinden mahkemece

mazbut veya mülhak vakıf ayrımı yapılmaksızın 2942 sayılı Yasanın genel hükümlerine

göre kamulaştırma yapılmasının uygun olduğundan bahisle uyuşmazlık hakkında karar

verilmesinde hukuki isabet görülmemiştir…429

Danıştay 3.Dairesi de 6.Daire ile paralel şekilde yok hükmünde olan idari işlemi

inceleyen idare mahkemesi kararını bozmuştur. Karar şu şekildedir: “… Bu

düzenlemelerin ortaya koyduğu açık ve kesin sonuç; tarafların uzlaştığına ilişkin

tutanağın kesin olduğu, artık başkaca hak arama yollarının kullanılamayacağı ve bu

tutanak gereğinin derhal yerine getirileceğidir.

”

Dosyanın incelenmesinden, davacı adına re'sen salınan vergi ve kesilen cezalar

nedeniyle yetkili uzlaşma komisyonuna başvurulduğu, uzlaşmaya varıldığı ve 10.4.1997

gün ve 1997/59 sayılı uzlaşma tutanağının düzenlendiği, uzlaşılan vergi ve cezaların

17.4.1997 gün ve 42 sayılı tahakkuk fişi uyarınca ödendiği, böylece uzlaşmanın

sonuçlarını da doğurmasından sonra 213 sayılı Vergi Usul Kanununa 205 sayılı

Kanunun 22 nci maddesiyle eklenen ek 1. maddenin 4008 sayılı Kanunun 22 nci

maddesiyle değişen fıkrası ile 1.1.1995 tarihinden itibaren kaçakçılık suçu cezası

kesilen tarhiyatlara ilişkin vergi ve cezaların uzlaşma mevzuu dışında bırakılmış olması

nedeniyle 10.4.1997 gün ve 1997/59 sayılı olup tarafların uzlaştığına ilişkin tutanağın,

yine aynı uzlaşma komisyonu tarafından 14.10.1997 gün ve 1997/59 sayılı kararla ve

komisyonun yetkisizliği gerekçesiyle iptal edildiği anlaşılmıştır.

429 Danıştay 6.Dairesi, 10.12.1996 tarih, E.1996/345 – K.1996/5553

118

Kanunun uzlaşma müessesesini düzenleyen hükümleri topluca incelendiğinde,

uzlaşmanın sağlandığına ilişkin olarak düzenlenecek olan tutanağın, niteliği itibariyle

idarenin tek taraflı olarak oluşturduğu idari işlemlerden olmadığı, idare ile verginin

muhatabı arasında yapılmış bir sözleşme niteliği taşıdığı ve bu nedenle de idarenin tek

taraflı olarak oluşturduğu idari işlemleri gibi geri alınamayacağı sonucuna

varılmaktadır.

Öte yandan açık kanun hükmü gereği olarak kesin ve vergi dairesince gereği

derhal yerine getirilmek zorunluluğu bulunan uzlaşma tutanağı; uygulanmak, tüm

sonuçlarını doğurmak ve aradan altı aylık bir süre geçmiş olmakla davacı yönünden

kazanılmış hak doğurmuş bulunduğu gibi idarede istikrar kuralı gereği olarak da artık

geri alınamaz. Bütün bu nedenler karşısında dava konusu olan ve uzlaşmaya varıldığına

ilişkin olarak düzenlenen tutanağın iptali yolundaki 14.10.1997 gün ve 1997/59 sayılı

Uzlaşma Komisyonu kararı ağır biçimde hukuka aykırılık oluşturduğundan yok

hükmünde sayılacağı, yok hükmünde bulunan işlemlerin ise dava açma süresinin

geçmesi ile sağlıklı işlemler haline dönüşemeyeceği ve hukuki sonuçlar

doğuramayacağı idare hukukunun temel ilkeleri arasındadır.

Açıklanan hukuki durum karşısında dava konusu edilmiş olan .... Uzlaşma

Komisyonunun 14.10.1997 gün ve 1997/59 sayılı kararının yok hükmünde

bulunduğuna, hukuki sonuçlar doğuramayacağına, bu nedenle, idari dava konusu da

olamayacağına karar verilmesi gerekirken sözü edilen kararın hukuki sonuçlar

doğurabilecek ve idari davaya konu olabilecek bir idari işlem olarak kabul edilmesi

suretiyle inceleme yapılmış olmasında hukuka uyarlık görülmemiştir…430

Görüldüğü üzere, 6. Daire ve 3. Daire kararları paralellik arz etmektedir. Her iki

kararda da, yok hükmünde olan bir işlemi inceleyen ilk derece mahkemesi kararları

bozulmuştur. Ayrıca her iki Daire de temyize konu işlemlerin, yok hükmünde olduğu

iddia edilmeksizin, yokluğu tespit ve beyan etmişlerdir. Bu durum da yokluğun, idari

yargı yerlerince resen dikkate alınacağı sonucunu doğurmaktadır.

”

Burada son olarak, yok hükmünde olan düzenleyici işlemlerin dava konusu

edilmemesine karşın, idare yargıcının dava konusu edilen bireysel işlemden yola

çıkarak düzenleyici işlemin de resen yokluğuna hükmedip hükmedemeyeceği üzerinde

430 Danıştay 3.Dairesi, 27.5.199 tarih, E.1998/3766 – K.199/2187, www.kazanci.com

119

durulacaktır. İdari Yargılama Usulü Kanununun üçüncü maddesine göre dava

dilekçesinde bulunması gereken bir diğer husus davanın konusu ve sebepleridir.

Bilindiği üzere iptal davasının konusunu idari işlem oluşturmaktadır. İdari işlemler de

bireysel ve düzenleyici işlemler olarak ayrıma tabi tutulmakta; gerek bireysel gerekse

düzenleyici işlemler iptal davasının konusunu oluşturabilmektedirler. İdari Yargılama

Usulü Kanunu’nun 7 inci maddesinin 4 üncü fıkrasına göre ilgililer, işlemlerin

uygulanması halinde, doğrudan düzenleyici işlemi veya bireysel işlemi davaya konu

edebilecekleri gibi, her ikisini birden de idari davaya konu edebilirler. Yasaya aykırı

düzenleyici işlemin dava konusu edilmeksizin, yalnızca bireysel işleme karşı dava

açılması durumunda idare yargıcı düzenleyici iptal edememekle birlikte; düzenleyici

işlemi ihmal ederek, kanuna göre hüküm tesis edebilmektedir431. Ancak yok hükmünde

olan bir düzenleyici işleme dayanılarak yapılan bireysel işleme karşı dava açılması

ihtimalinde; idare yargıcının, dava konusu edilmemesine karşın düzenleyici işlemin de

yokluğunu tespit edip edemeyeceği sorunu karşımıza çıkmaktadır. Bir işlemin

yokluğunun kamu düzenine432 ilişkin olduğu433

ve resen dikkate alındığı göz önünde

bulundurulduğunda, hakimin bu konuda taleple bağlı olmadığı ve düzenleyici işlemin

yokluğu istenilmemiş dahi olsa, bireysel işlemle birlikte düzenleyici işlemin de

yokluğunu tespit edebileceği düşünülebilir.

VII) Yok Hükmünde Olan İşlemler Her Zaman Geri Alınabilir

İdari işlemin geri alınması, hukuka aykırı bir idari işlemin, daha sonra tesis

edilen bir geri alma işlemi ile yapıldığı tarihten itibaren hukuk dünyasından silinmesi,

çıkarılması demektir. Bir başka anlatımla, hukuka aykırı bir idari işlem geri alınmakla

sanki hiç yapılmamış sayılır434

431 YILDIRIM / AYANOĞLU, s.122

. Bu da bağımsız bir idari işlem olan ve geçerli olabilmesi

için idari işlemin tüm unsurları ve özelliklerini bünyesinde barındırmak zorunda olan

geri alma işlemi açısından, hem idari istikrar ve hukuk güvenliği hem de kazanılmış

432 Kamu düzeni hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. OKAY, Özge, “İdare Hukukunda Kamu Düzeni Kavramı”, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yayımlanmamış Doktora Tezi, İstanbul, 2009 433 GÖZLER, s.896 434 TAN, Turgut, “idari İşlemin Geri Alınması”, Ankara, 1970, s.5; GÜNDAY, s.157; GÜRAN, s.1281

120

hakları korumaya yönelik olan idari işlemin geriye yürümezliği ilkesi açısından bir

istisna teşkil etmektedir435

Düzenleyici işlemlerin iptali ve değiştirilmesi mümkündür. Buna karşılık

düzenleyici işlemlerin geri alınmayacağı ifade edilmektir

.

436

Bireysel işlemlerin geri alınmasında ise, hukuka uygun bireysel işlemlerin

gerçek anlamda bir geri alma işleminin konusu olması söz konusu değildir. Bu

cümleden olmak üzere hak doğuran-hak doğurmayan ayrımı yapılmaksızın hukuka

uygun işlemlerin geri alınamayacağını söyleyebiliriz. Kuşkusuz bu durum, hak doğuran

hukuka uygun işlemlerle yaratılan hukuki durumlara hiçbir zaman son verilemeyeceği

anlamına gelmez. İdare, hak doğuran hukuka uygun işlemini, daha sonra yapacağı ve

birinciden tamamen farklı yeni işlemle( karşı işlem ) sonlandırabilecektir

.

437

Hak doğurmayan hukuka uygun işlemler açısından ise doktrinde farklı görüşler

mevcuttur:

.

TAN, hak doğurmayan hukuka uygun işlemin prensip olarak geri

alınamayacağını, yalnızca hak doğurmamasının geri alma için yeterli olamayacağını, bu

işlemler için ancak kaldırmanın söz konusu olabileceğini belirtmektedir438

GÖZLER ise, hak doğurmayan işlemlerin, hukuka uygun olsun ya da olmasın

geri alınmalarının kazanılmış haklara etkisinin olmadığını, bunların hukuk güvenliği

açısından bir sakınca ortaya çıkarmadığını ve bu nedenle her zaman geri alınmalarının

mümkün olduğunu ifade etmektedir

.

439

Hukuka aykırı bireysel işlemler ise, bu işlemlerin iptali için öngörülen dava

açma süresi içinde, iptal edilebilirler veya geri alınabilirler. Hukuka aykırı bir işlemin

iptali için dava süresini kaçıran bireyler, nasıl işlemin sonuçlarına katlanıyorsa; idare de

dava açma süresi geçtikten sonra, işlemi iptal edememeli veya geri alamamalıdır

.

440

435 ÖZDEMİR, Halit Eyüp, ‘İdari İşlemin Geriye Yürümezliği İlkesi’, ‘Doç. Dr. Mehmet Somer’e Armağan’, İstanbul, 2006, s.1010

.

436 YILDIRIM, Turan, “İdari İşlemlerin İptali ve Geri Alınması”, Yıldızhan Yayla’ya Armağan, İstanbul, 2003, s.577 437 TAN, s.49 438 Ayrıntılı bilgi için bkz. TAN, s.40 vd. 439 GÖZLER, s.343 440 YILDIRIM, “Geri Alma”, s.577

121

Ancak idari işlem, ilgilinin kolayca anlayabileceği derecede açık hata sonucu

tesis edilmişse, ilgilinin hilesi veya idari yanıltması sonucu yapılmışsa ya da yok

hükmünde sayılacak derecede ağır ve açık hukuka aykırılık taşıyorsa, süre kaydı

olmaksızın, her zaman geri alınabilir441. Bu husus gerek Yargıtay442 gerekse Danıştay443

içtihadı birleştirme kararlarında açıkça ifade edilmiştir444

Danıştay 12.Dairesinin önüne gelen bir olayda, İçkili Yerlere Verilecek

İzinlerde Göz önünde Bulundurulacak Esaslara Dair Yönetmeliğin 8/a maddesinde,

belediye teşkilatı bulunmayan yerlerde içkili yer bölgesi tespit edilemeyeceğinin, içkili

yer bölgesi haricinde ve içkili yer bölgesi tespit edilmeyen mahallerde içkili yer

açılamayacağının belirtilmesine karşın; dava konusu olayda, davacıya 1991 yılında

içkili yer açma ruhsatı verilmiştir. Bu işyerinin dava konu işlem tarihine kadar

işletildiği, dava konusu işlem ile içkili yerin bulunduğu bölgede belediye teşkilatının

olmaması ve verilen içkili yer ruhsatının diğer kişilerce emsal gösterilebileceği

sebebiyle içkili yer ruhsatı iptal edilmiştir. Bunun üzerine açılan davada 12.Daire:

“…Kural olarak, hukuka uygun işlemler geriye alınmazlar. Ancak belirli koşulların var

olması halinde ise, idarenin hukuka aykırı olan işlemlerini geriye alabileceği idare

hukukunun genel esaslarındandır.

.

İdarenin; yokluk, ilgilinin hilesi veya açık hata hallerinde süre aranmaksızın,

tesis ettiği işlemleri geri alabileceği Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun

22.12.1973 tarih ve 1973/14 sayılı Kararıyla kabul edilmiştir.

Yukarıda anılan Yönetmeliğin 8/a maddesi hükmüne göre, belediye teşkilatı

bulunmayan ve içkili yer bölgesi olmayan yerlerde içkili yer açılamaz. Davacıya,

yönetmeliğin bu açık hükmüne rağmen içkili yer ruhsatı verilmişse de; aktarılan

açıklamalar ve Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu kararı dikkate alındığında davalı

idare hatalı olan bu işlemini geri alabilme olanağına sahiptir. Ayrıca yürürlükte olan

441 YILDIRIM, “Geri alma”, s.577 442 “… Yokluk ile mutlak butlan halleri hariç ve kişinin gerçek dışı beyanı veya hilesi de sebebiyet vermemiş olmak kaydıyla, idarenin yanlış şart tasarrufunu (özellikle yanlış intibak işlemini), ancak iptal davası süresi veya kanunlarda özel bir süre varsa bu süre içinde yahut iptal davası açılmışsa dava sonuna kadar, geriye yürür şekilde geri alabileceğine…” Yargıtay İBK, 24.12.1973 tarih, E.1973 – K.1973/6, www.turkhukuk.com 443 “…İdarenin, yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde, süre aranmaksızın kanunsuz terfi veya intibaka dayanarak ödediği meblağı her zaman geri alabileceğine…” Danıştay İBK, 22.12.1973 tarih, E.1968/8 – K.1973/14, www.turkhukuk.com 444 Bkz. “Yokluğun İdarece Tespiti”, s.98 vd.

122

mevzuata aykırı olarak tesis edilmiş bir işlemin kazanılmış hak doğurduğundan da söz

edilemez.

Davacının içkili yer olarak işlettiği mahal belediye değil, köy sınırları içinde

olup burada herhangi bir içkili yer bölgesi tespit edilmediğinden, yürürlükteki mevzuat

hükümlerine aykırı olarak davacıya verilen içkili yer ruhsatının iptaline ilişkin dava

konusu işlemde, yukarıda belirtilen mevzuat ve açıklamalar doğrultusunda hukuka

aykırılık bulunma(dığına)…” hükmetmiştir.

Her ne kadar 12.Daire geri alma işlemini açık hatanın varlığı sebebiyle hukuka

uygun bulsa da, söz konusu uyuşmazlıkta Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu

Kararında ifade edildiği üzere “bireylerin kolayca anlayabileceği kadar açık bir hata”

mevcut değildir. 12.Daire kararda idarece yasal bir metnin yanlış anlaşılması ve

uygulamasının445 söz konusu olmamasına karşın açık hata sebebiyle işlemi geri almıştır.

İdari işlemin geri alınması açısından, her zaman geri alınması mümkün olan yok

hükmünde olan bir işlemin varlığını ise tartışmaya gerek görmemiştir446

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun önüne gelen bir olayda, eski hükümlü

kadrosunda sözleşmeli personel statüsünde çalışan kişi, idare tarafından yapılan eski

hükümlü memur sınavında başarılı olmuş, bunun üzerine 3.1.1995 tarihinde sözleşme

yapılarak göreve başlamıştır. Daha sonra bu kişinin sözleşmesi yenilenmiş, 5.5.1995

tarihinde de başka bir yer memurluğuna naklen tayin edilmiştir. Ancak daha sonra,

davalı idarenin 8.8.1994 gün ve 28796 sayılı Genelgesinde, yapılacak eski hükümlü

sınavına katılabilmek için Türk Ceza Kanunu'nun 31. maddesine göre kamu

hizmetlerinden men cezası verilmemiş olması şartı aranmasına karşın, kişinin, Türk

Ceza Kanunu'nun 31. maddesi uyarınca müebbeden kamu hizmetlerinden men cezası

verilmesi nedeniyle yapılan sınav şartlarından birisini sınav tarihinde taşımadığı

gerekçesiyle, sözleşmesi feshedilmiş ve ilişiği kesilmiştir. Bunun üzerine açılan davada

ilk derece mahkemesi, ”… anılan Eski Hükümlülerin İstihdamı Hakkında Tüzüğün 2.

. Danıştay’ın

süre kaydı olmaksızın idari işlemlerin geri alınması konusundaki genel eğiliminin,

birbirine çok benzeyen yok hükmündeki işlemler ile açık hata sonucu yapılmış işlemler

açısından, daha kolay başvurulabilir olması sebebiyle, açık hata haline dayanmak

yönünde olduğu söylenebilir.

445 ERKUT, “Yokluk”, s.77 446 ERKUT, “Yokluk”, s.78

123

maddesinde kimlerin eski hükümlü sayılacağı belirtilmiş olup, mükerrer suç işlediği

belirlenen eski hükümlülerin bu tüzük hükmünden yararlanamayacağı, Türk Ceza

Kanununun 31. maddesi uyarınca müebbeden kamu hizmetinden men cezası almış

olanların yararlandırılmayacağına ilişkin bir hükme yer verilmediği, Mahkemece davalı

idareden, davacının 12.12.1994 tarihinde yapılan sınava girmeden önce kuruma ibraz

ettiği belgelerin istenildiği, idarece gönderilen belgelerin incelenmesinden, davacı

hakkında Ağır Ceza Mahkemesinin E.No:1993/281, K.No:1996/1 sayılı kararının davalı

idareye sınava girmeden önce verildiği, başvurusunun kabul edildiği, sınavı kazandığı

ve göreve başlatıldığı, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 günlü,

E.No:1968/8, K.No:1973/14 sayılı kararıyla idarenin yokluk, açık hata, memurun

gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde süre aranmaksızın kanunsuz yaptığı işlerin her

zaman geri alınabileceği, oysa bakılan bu davada işlemin davacının gerçek dışı beyanı

veya hilesi nedeniyle değil davalı idarenin hatasına dayandığı bu durumda açık hataya

dayalı olduğunun kabulüne olanak bulunmayan davacının hizmet sözleşmesinin

davacının göreve başlatıldığı tarihten itibaren idari dava açma süresi geçirildikten sonda

feshine ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı…” gerekçesiyle işlemi iptal

etmiştir.

Kararın idare tarafından temyiz edilmesi üzerine Danıştay 12.Dairesi tarafından

idare mahkemesinin kararı yerinde görülmemiş ve bozulmuştur. İlk derece mahkemesin

ilk vermiş olduğu kararda direnmesi sonucunda konu İdari Dava Daireleri Kurulu önüne

gelmiştir. İdari Dava Daireleri Kurulu: “…Danıştay Onikinci Dairesinin kararında

belirttiği üzere dava konusu işlemin tesis edildiği tarihteki 17 Mart 1987 günlü 19403

sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Eski Hükümlülerin İstihdamı Hakkında Tüzük"te

amme hizmetinden yasaklananların atamalarının yapılabileceğine ilişkin hüküm

bulunmamakta olup idareler mevzuata aykırı olan işlemini her zaman geri alabileceği

hususu da göz önüne alındığında dava konusu işlemde hukuka aykırılık

bulunmamaktadır…447

İdari Dava Daireleri Kurulunun kararında belirttiği “idarelerin hukuka aykırı

gördüğü işlemleri her zaman geri alabilirler” ifadesini, 12.Dairenin ifade ettiği şekilde

“açık hata” şeklinde yorumlamıştır. Halbuki bu ifadeyi “yok hükmünde olan işlemler”

” gerekçesiyle idare mahkemesi kararının yerinde olmadığına

hükmetmiştir.

447 Danıştay İDDK, 31.1.2003 tarih, E.2002/348 – K.2003/24

124

şeklinde anlamak daha doğru olacaktır. Çünkü söz konusu olayda ilgilinin idarenin

genelgesinde hangi şartların arandığını bilmesi çok da kolay değildir. Bu nedenle,

ilgililerin kolayca anlayamayacağı bir hukuka aykırılık veya hata dışında, idari işlemin

herhangi bir süreyle bağlı olmaksızın geri alınmasında, açık hataya başvurulabilmesi

için yok hükmünde bir işlemin tesis edilmiş olması aranmalıdır. Bir başka ifadeyle idari

işlemin, ilgilinin hilesi veya yanlış beyanıyla tesis edilmesi haricinde her zaman geri

alınabilmesi için, hukuken hiç doğmamış, hukuk aleminde ortaya çıkmamış sayılacak

derecede sakatlanmış olması gereklidir448

.

448 YILDIRIM, “Geri alma”, s.582

125

SONUÇ

Yokluk teorisi ilk olarak özel hukukta ortaya çıkmış, daha sonra toplumsal

ihtiyacın bir sonucu olarak İdare Hukukunda da uygulama alanı bulmuştur. İdare

Hukukunda “yok hükmünde olan işlemler”, kurucu öğelerinde ağır ve açık sakatlıkları

bünyesinde barındıran işlemler olarak tanımlanmaktadır. Yokluk hali en çok

“fonksiyon gaspı” ve “yetki gaspı” çerçevesinde, idari işlemin yetki unsurunda

karşımıza çıkmaktadır. Bunun yanı sıra idari işlemin şekil, sebep ve konu unsurlarında

ortaya çıkan ağır sakatlıklar da, işlemin yok hükmünde sayılmasına yol açmaktadır.

Ancak amaç unsurunda meydana gelen sakatlıklar, amaç unsurunun subjektif niteliği

dolayısıyla, işlemin yoklukla malul olması sonucunu doğurmamaktadır.

İdari işlemin bünyesinde taşıdığı bu ağır sakatlıklar, işlemin idarilik niteliğini

kaybetmesine neden olmaktadır. Yok hükmünde olan işlemlerin, bir idari işlem olarak

nitelendirilmemesi nedeniyle, İdari Yargılama Usulü Kanunun 2 inci maddesinde yer

alan tam yargı davasının konusunu teşkil etmesi de mümkün değildir. Bu durumda,

ortaya çıkan durum fiil yoldan(haksız fiil) başka bir şey değildir. Dolayısıyla, yok

hükmünde olan işlemlerin uygulanması halinde ortaya çıkan zararlardan dolayı idarenin

İdare Hukuku esaslarına göre sorumluluğu da söz konusu olmamaktadır. İdarenin

sorumluluğu yoluna gidilmek istenmesi halinde, haksız fiil esaslarına dayanılarak, adli

yargı merciine başvurulması gerekmektedir.

Bireyler idarilik niteliğini kaybetmiş olan yok hükmünde olan işlemlerle bağlı

değildirler. Bu durum bir bakıma hangi işlemin yoklukla sakat; hangi işlemin iptal

edilebilir nitelikte olduğunun kararının ilgililere bırakılması anlamına da gelmektedir.

Ancak, her ne kadar bireylerin yok hükmünde olan işlemle bağlı olmadığı ifade edilse

de, bir işlemin sağlıklı, sakat veya yok hükmünde olması işlemi tesis eden idare

açısından işlemin uygulanması noktasında bir fark yaratmayacaktır. İdare resen hareket

yetkisi çerçevesinde yoklukla malul olan işleme dayanarak faaliyette bulunabilecek ve

maddi bir takım değişikliklere sebep olabilecektir. Dolayısıyla, bir işlemin yok

hükmünde olduğunun tespitinin bireylerce yapılması, bireyleri tehlikeli durumlarla karşı

karşıya bırakabilecektir. Bu nedenle bireylerin, yok hükmünde olduğunu düşündükleri

126

işleme karşı dava açma yoluna gitmeleri, hak kaybına uğramalarını önlemek açısından

zorunlu bir yol olarak görünmektedir.

Yok hükmünde olan işlemlere karşı açılacak olan dava, idari yargı yerinde

açılacak ve iptal davası formatında incelenecektir. Ancak idari yargıda yokluğun tespiti

adında bir dava türü mevcut değildir. Bu nedenle idari yargı yeri davayı iptal davası

formatında incelemeli, ancak iptal davasından farklı olarak işlemi iptal etmemelidir.

Zira var olmayan bir şeyin ortadan kaldırılması mümkün değildir. İdari yargı mercii bu

durumda işlemin “yok hükmünde olduğunu” ifade etmekle yetinmelidir.

Yok hükmünde olan bir işleme karşı iptali gerektiren sakatlıkların aksine, süre

sınırı olmaksızın dava açılabilecektir. Bu sayede bireyler, idari işlemin doğmasına engel

olacak derecede ağır ve açık sakatlığı bünyesinde barındıran; hukuk dünyasında var

olmamakla birlikte fiili etkilerini gösteren bir işlemle yaşamak zorunda

kalmayacaklardır. Bireylerin yok hükmünde olan bir işleme karşı her zaman dava

açabilmesinin yanı sıra, idare de yoklukla sakat olan bir işlemi, her zaman geri

alabilecektir. Bu nedenle yokluk teorisinin, idarenin hukuka bağlılığının denetlenmesi

ve dolayısıyla hukuk devletinin tesisi açısından etkili bir araç olduğu ifade edilebilir.

Bugün artık idare hukukunda “yokluk teorisi”nin varlığının sorgulanması

teorik bir tartışmadan öteye gitmeyecektir. Zira gerek Danıştay’ın ortaya koyduğu

içtihatlar gerekse doktrinin teoriye yaklaşımı, idare hukukunda yokluk teorisinin

benimsenmiş olduğunun göstergesidir. Bu safhadan sonra artık yokluk teorisi ile ilgili

tartışmanın, bir “varlık” tartışmasından ziyade, bir “kapsam” tartışması şeklinde

sürdürülmesi, hem teorinin gelişmesi hem de bireylerin temel hak ve özgürlüklerinin

korunması açısından daha faydalı olacaktır.

127

KAYNAKÇA

AÇDOYURAN, S.Burak, “İdari İşlemin Yetki Unsuru ve Yetki Unsurundaki

Sakatlıklar”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Dergisi, C. 7, S: 1-2, 1999

AKILLIOĞLU, Tekin, “Saklı Yetki Kavramı”, AİD, C:11 S:3 Eylül 1978

AKILLIOĞLU, Tekin, “Yönetsel İşlemlerde Yürürlüğe Giriş Sorunu”,

AİD, C.12, S.2, Haziran 1979

AKYILMAZ, Bahtiyar, ‘İdare Hukuku’, Konya, Sayram Yayınları, 2004

AKYILMAZ, Bahtiyar, ‘İdari Usul İlkeleri Işığında İdari İşlemin Yapılış

Usulü’, Ankara, 2000

ALİEFENDİOĞLU, Yılmaz, “Yönetsel ve Anayasal Yargıda Yokluk”,

AİD, C.28, S.2, 1995

ASLAN, Zehreddin /

BERK, Kahraman, “İdare Hukuku ve İdari Yargıya İlişkin Temel

Kanunlar”, Alfa Yay., İstanbul, 2002

ARTUKMAÇ, Sadık “Bizde İdarenin Murakabesi”, İstanbul, 1950.

ATAY, Ender Ethem, “İdare Hukuku”, Turhan Kitabevi, Ankara, 2006

AZRAK, Ali Ülkü, “İdarenin Toplumsal Muhatara(Sosyal Risk)

Kuramına Göre Sorumluluğu”, Sorumluluk

Hukukunda Yeni Gelişmeler Sempozyumu III.,

İstanbul, 1980

128

BALKAR, Kemal Galip, “İdari Fiillerle Hususi Hukuk Fiillerinin

Benzerliğinden Doğan Teşhis Hatası ve Bundan

Hasıl Olan Neticeler”, AÜHFD, C.XIII, S.3-4,

Ankara, 1956

BALTA, Tahsin Bekir, “İdare Hukukuna Giriş”, TODAİE Yay., No:117,

Ankara, 1968-1970

BAŞPINAR, Veysel, “Borç Sözleşmelerinin Kısmi Butlanı”, Ankara,

1998

BİLGE, Necip, “Hukuk Başlangıcı”, Turhan Kitabevi, Ankara,

2008

CANDAN, Turgut, “Tespit Davası ve İdari Yargı”, DD, S.72-73,

Ankara, 1989

DEVELLİOĞLU, Ferit, “Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lügat”, Aydın

Kitabevi, Ankara, 1984

DURAN, Lütfi, “İdare Hukuku Dersleri”, İstanbul, 1982

EREM, Faruk, “Türk Ceza Hukuku”, Anakara, 1962

ERKUT, Celal, “İptal Davasının Konusunu Oluşturma Bakımından

İdari İşlemin Kimliği”, Ankara, 1990

ERKUT, Celal, “İdare Hukukunda Yokluk Teorisi”, İHİD, S:1-3,

Yıl: 9, İstanbul, 1988

ERKUT, Celal, “İdari Davaya Konu Olabilecek Kesin ve

Yürütülebilir İşlem Kavramı”, I. Ulusal İdare

Hukuku Kongresi, I.Kitap, İdari Yargı, Ankara,

1990

129

ESENER, Turan, “Hukuk Başlangıcı”, İstanbul, 2001

ESİN, Yüksel /

DÜNDAR, Erol, “Danıştay’da Açılacak Tazminat Davaları”,

Ankara, 1971

ESİN, Yüksel, “Danıştay’da Açılacak Tazminat Davaları”, İkinci

Kitap: Esas,Ankara, 1973

GENÇ, Kamer, “Kamu Gücünün Kullanılması”, İdare Hukuku ve

İdari Yargı ile İlgili İncelemeler III, Ankara, 1980

GİRİTLİ, İsmet, “İdarenin Yetkisini Saptırması”, İstanbul, 1957

GÖZLER, Kemal, “İdare Hukuku”, Cilt I, Ekin Kitabevi, Bursa, 2003

GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref /

DİNÇER, Güven, “İdari Yargılama Usulü”, Ankara, 1996

GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref /

TAN, Turgut, “İdare Hukuku”, Cilt I, Ankara, 2007

GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref /

TAN, Turgut, “İdare Hukuku”, Cilt II, Ankara, 2006

GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref, “Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları”,

Turhan Kitabevi, Ankara, 2008

GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref, “Yönetsel Yargı”, Turhan Kitabevi, Ankara, 2007

GÜNDAY, Metin, “İdare Hukuku”, 9.Bası, İmaj Yay., Ankara, 2004

GÜNEŞ, Turan, “Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organının

Düzenleyici İşlemleri”, Ankara, 1965

130

GÜRAL, Jale, “Hükümsüzlük Nazariyeleri Karşısında Türk

Medeni Kanununun Sistemi”, Ankara, 1953

GÜRAN, Sait, “İdari İşlem”, Hayri Domaniç’e 80. Yaş Günü

Armağanı, C.II, İstanbul, 2001

KABOĞLU, İbrahim.Ö, “Anayasa Hukuku Dersleri”, Legal Yay.İstanbul,

2005

KAPANİ, Münci, “Kamu Hürriyetleri”, Yedinci Baskı(Tıpkı), Yetkin

Yay., Ankara, 1993

KARAVELİOĞLU, Celal, “İdari Yargılama Usulü Kanunu”, 1996

KUNTMAN, Osman, “Yokluğun Tespiti Davaları ile İlgili Bir

İnceleme”, İstanbul Barosu Dergisi , İstanbul, 2010

KURU, Baki, “Medeni Usul Hukuku”, Genişletilmiş 15.Baskı,

Ankara, 2004 Matbaası, İstanbul, 1944

Lemothe-A.L.G.Dutheillet, “İdarenin Haksız Fiil Dolayısıyla Mesuliyeti

Konusunda Fransız Kamu Hukukundaki

Gelişmeler”, AÜHFD çev. Süheyp Derbil, C XVII

S.1-4, Ankara, 1960,

MEMİŞ, Emin, “Anayasa Hukuku Notları”, 4.Baskı, Filiz

Kitabevi, İstanbul, 2005

OĞURLU, Yücel, “İdare Hukukunda Fiili Yol ve Yargısal Denetimi”,

Kamu Hukuku Arşivi, Y.6, Mart 2003

OĞUZMAN, M.Kemal /

BARLAS, Nami, “Medeni Hukuk”, İstanbul, 2003

131

OĞUZMAN, M.Kemal /

ÖZ, M.Turgut, “Borçlar Hukuku Genel Hükümler”, İstanbul, 2000

OKAY, Özge, “İdare Hukukunda Kamu Düzeni Kavramı”,

Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü

Yayımlanmamış Doktora Tezi, İstanbul, 2009

ONAR, Sıddık Sami, “İdare Hukukunun Umumi Esasları”, 1.Cilt,

İstanbul, 1966

ONAR, Sıddık Sami, “İdare Hukukunun Umumi Esasları”, 3.Cilt,

İstanbul, 1966

ÖKÇESİZ, Hayrettin, “Sivil İtaatsizlik”, Afa Yay., 2.Baskı, İstanbul,

1996

ÖZAY, İl Han, “Günışığında Yönetim”, Filiz Kitabevi, İstanbul,

2002

ÖZAY, İl Han, “Günışığında Yönetim II: Yargısal Korunma”,

Filiz Kitabevi, İstanbul, 2004

ÖZDEMİR, Halit Eyüp, “Düzenleyici İşlemlerin Yürürlüğe Girişi”,

Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü

Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul,

2000

ÖZDEMİR, Halit Eyüp, “İdari İşlemin Geriye Yürümezliği İlkesi”, ‘Doç.

Dr. Mehmet Somer’e Armağan’, İstanbul, 2006

ÖZGEN, Eralp, “İdari Tasarruflardaki Sakatlıklar”, AÜHFD,

Cilt:17, S:1-4, Ankara, 1960

132

ÖZGÜLDÜR, Serdar, “İdari İşlemlerin Yol Açtığı Zararlar”, Askeri

Yüksek İdare Mahkemesi 25.Yıl Armağanı,

Ankara, 1998

ÖZSOYLU, Kırdar, “İdari Yargıda Tesbit Davalarının Yeri”, DD, S.68-

69, Ankara, 1988

ÖZYÖRÜK, Mukbil, “İdare Hukuku Dersleri”, Ankara, 1973

SARICA Ragıp, “İdare Hukukunda Yokluk ve Butlan”, Ebül’ula

Mardin’e Armağan, Kenan Matbaası, 1944

SARICA, Ragıp, “İdari Tasarrufların Unsurlarıyla Yokluk Halleri

Arasındaki İlgi”,İstanbul Barosu Mecmuası,

İstanbul, Temmuz 1943

SARICA, Ragıp, ‘Türkiye’de İcra Uzvunun Tanzim Selahiyeti’,

İstanbul, 1943

SARICA, Ragıp, “Hizmet Kusuru ve Karakterleri”, İstanbul, 1949

SARICA, Ragıp, “İdare Ajan ve Memurlarının Şahsi Kusurlarından

Dolayı Şahsan Mesul Tutulmalarının Hukuki

Mesnetleri”, İstanbul, 1949

SARICA, Ragıp, “İdari Kaza”, Cilt I: İdari Davalar, Kenan

Matbaası, İstanbul, 1949

SARICA, Ragıp, “Yoklukla Malül İdari Kararlardan Dolayı İdarenin

Mali Mesuliyeti Meselesi”, Hukuk Fakültesi

Mecmuası, Ayrı Bası, C.XIII, S.3, İstanbul, 1947

ŞAHBAZ, İbrahim, “Anayasa Yargısında Yokluk”, Ankara Barosu

Dergisi, Yıl.56, S.1999/4, Ankara, 1999

133

TAN, Turgut, “İdari İşlemin Geri Alınması”, Ankara, 1970

TANDOĞAN, Sabri, “Objektif ve Subjektif Tasarruflarda Yokluk”,

İdare Hukuku ve İdari Yargı ile İlgili İncelemeler

I, Ankara, 1976

TEKİNAY, Selehattin Sulhi /

AKMAN, Sermet /

BURCUOĞLU, Haluk /

ALTOP, Atilla, “Tekinay Borçlar Hukuku”, 7.Baskı, İstanbul, 1993

ÜSTÜN, Gül, “İdarenin Usul Dışı Fiillerinden: Fiili Yol”,

MÜHF-HAD, C.13, S.1-2, İstanbul, 2007

YASİN, Melikşah, “İdarenin Yıkma Yetkisinin Kullanımının Usul ve

Esasları”, On İki Levha Yay., İstanbul, 2009

YAŞAR, Hasan Nuri, “İdari Yargı, İdari Yargıç ve Yargısal Emir”, Filiz

Kitabevi, İstanbul, 2002

YAŞAR, Hasan Nuri, “İmar Hukuku”, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2008

YAYLA, Yıldızhan, “İdare Hukuku”, İstanbul, 2009

YAYLA, Yıldızhan, “Yer İtibariyle Yetki ve Yokluk”(Karar

İncelemesi), Hukuk Araştırmaları, Cilt I, Sayı 2,

Mayıs-Ağustos 1986

YENİCE, Kazım /

ESİN, Yüksel, “İdari Yargılama Usulü”, Ankara, 1983

134

YILDIRIM, Turan /

KARAN, Nur, “İdare Hukuku I”, On İki Levha Yay., İstanbul,

2009

YILDIRIM, Turan /

YASİN, Melikşah /

ÖZDEMİR, H.Eyüp /

ÜSTÜN, Gül /

OKAY, Özge, “İdare Hukuku II”, On iki Levha Yay., İstanbul,

2010

YILDIRIM, Turan, “Anayasa Mahkemesi Kararlarının Bağlayıcılığı”,

AİD, C.26, S.4, Ayrı Bası, Aralık 1993

YILDIRIM, Turan, “İdari İşlemlerin İptali ve Geri Alınması”,

Yıldızhan Yayla’ya Armağan, İstanbul, 2003

YILDIRIM, Turan, “Strasbourg İdare Mahkemesi”, Askeri Yüksek

İdare Mahkemesi 25.Yıl Armağanı

YILDIRIM, Turan, “Türk İhracat Rejimi ve İlgili Mevzuat”, İstanbul,

1991

YILDIRIM, Turan, “Türkiye’nin İdari Teşkilatı”, Alkım Yay.,

İstanbul, 2007

YILDIRIM, Turan, “İdari Yargı”, Beta Yay., İstanbul, 2009

YILDIRIM, Turan /

AYANOĞLU, Sedat, “Funda ve Makilik Alanlar Hakkında Yargıtay

İçtihadı Birleştirme Kararının Değerlendirilmesi”,

İ.Ü. Orman Fakültesi Dergisi, İstanbul, Seri:B,

C.43, S.3-4, İstanbul

135