YATIRIM TAHKİMİNDE PARAVAN ŞİRKETLERİN YOL

AÇTIĞI YETKİ SORUNLARI

(Jurisdictional Issues Concerning Pseudonational Companies in Investment

Arbitration)

Berk DEMİRKOL*

Bu çalışma yatırım tahkiminde paravan şirketlerin açtığı davaların hakem heyetinin yetkisini ne derece ve hangi kurumların kapsamında etkilediğini incelemektedir. Türkiye açısından konunun önemi, Uzan ailesinin Türkiye Cumhuriyeti’ne karşı uluslararası yatırım antlaşmaları çerçevesinde ICSID’de açtığı davalar nedeniyle hissedilmiştir. Bilindiği üzere, bu tip mekanizmalarda dava açılması için davacının yabancı olması gerekir. Bu şartın yerine gelmesi amacıyla, yatırım yurtdışında kurulan bir şirketin üzerinden yapılmış gibi gösterilmektedir. İşte biz de, bu durumun tahkim heyetinin yetkisini nasıl etkileyeceğini tartışacağız.

This article investigates the relation between the jurisdiction of the investment tribunals and the claims initiated by mailbox or shell ("pseudo-national") companies. This subject has become relevant to Turkey right after ICSID proceedings filed by the Uzan family in the framework of international investment treaties. This mechanism gives jurisdiction to tribunals only for investors having a foreign nationality. In order to satisfy this condition, a foreign mailbox company has been used by the investor having the nationality of the host State. This paper discusses whether the jurisdiction of the investment tribunal can be based on this kind of structures.

Anahtar kelimeler: yatırım tahkimi, yatırım tahkiminde yetki, ICSID, yabancı şirket, şirketin milliyeti, Libananco.

Keywords: investment arbitration, jurisdiction in investment arbitration, ICSID, foreign company, nationality of companies, Libananco.

İÇİNDEKİLER  

GİRİŞ ............................................................................................................................................ 3  I.   YATIRIM TAHKİMİNDE YETKİ ................................................................................ 5  

1.   Tahkim Yargılamasına Uygulanacak Kurallar ............................................................. 6  

* Cambridge Üniversitesi Hukuk Fakültesi Doktora öğrencisi (Lisans, Galatasaray; LLM, Cenevre; Yüksek Lisans, Galatasaray). Email adresi: bdemirkol@gmail.com. Bu çalışmanın temeli, Cenevre Uyuşmazlık Çözüm Mekanizmaları Master Programı (MIDS) kapsamında yazılan "Pseudo-National Companies in Investment Arbitration" başlıklı teze dayanmaktadır. Bu kapsamda tez danışmanım Prof. Gabrielle Kaufmann-Kohler'e bir kez daha teşekkürlerimi sunarım. Bu makalede savunulan görüş söz konusu tezle aynı olmakla birlikte, makalenin içeriği ve planı tezden tamamen farklıdır. Makalenin tezden en önemli farklarından biri de, makalede Türkiye'yi de yakından ilgilendiren Libananco davasının dikkate alınmış olmasıdır. Makale aslen Libananco davası açıldıktan sonra, fakat dava sonuçlanmadan evvel yazılmış olsa da (gerçi davanın reddedilmesinin ardından Libananco kararın iptal edilmesi yönünde bir başvuru yapmıştır ve bu aşamada söz konusu iptal davası derdesttir), yayımlanmadaki gecikme nedeniyle davanın sonucuna da yer verilebilmiştir. Yine de, çalışmanın ilk hâlindeki dava ile ilgili yapılan değerlendirme, Libananco davası için artık güncelliğini korumasa da, benzer davalar için geçerli olacağı için, çalışmanın son metninde de korunmuştur. Son olarak, özellikle ihtiyacım olan kaynakların temin edilmesini sağlayan değerli ağabeyim Araş. Gör. Zafer Kahraman'a sonsuz teşekkürlerimi iletirim.

2

2.   Tahkim Anlaşmasındaki Sınırlamalar .......................................................................... 9  II.   YATIRIM TAHKİMİ UYGULAMASINDA PARAVAN ŞİRKETLER ................ 10  

1.   Tokios Tokeles v. Ukrayna ......................................................................................... 11  2.   ADC v. Macaristan ..................................................................................................... 13  3.   Saluka v. Çek Cumhuriyeti ......................................................................................... 13  4.   Phoenix v. Çek Cumhuriyeti ...................................................................................... 13  5.   Plama v. Bulgaristan ................................................................................................... 15  6.   Yukos v. Rusya ........................................................................................................... 16  7.   Cementownia v. Türkiye ............................................................................................ 17 8.   Mevcut Kararlardaki Genel Eğilim ............................................................................ 17  

III.   PARAVAN ŞİRKETLERİN YATIRIM TAHKİMİNDE DURUMU İLE İLGİLİ İLERİ SÜRÜLEBİLECEK SAVLAR ................................................................... 19  

1.   Kanuna Karşı Hile ...................................................................................................... 19 2.   Yatırım Hukukundan Doğan Hakların Kötüye Kullanılması veya Böyle Bir Hakkın

Yokluğu ...................................................................................................................... 20 3.   Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması ve Tüzel Kişiliğin Hükümsüz Sayılması ....... 21 4.   Vatandaşlığın Tespitinde Uygulanabilecek Farklı Yöntemler ................................... 23 5.   WEIL'ın Karşı Oyu ve Sermayenin Kaynağı Argümanı ............................................ 28 6.   Dolaylı Temsil, İnançlı İşlem ve Muvazaa ................................................................. 29 7.   Yatırımcı Kavramı ...................................................................................................... 30  

IV.   LIBANANCO DAVASI .............................................................................................. 34  1.   Libananco Dava Dilekçesine Göre Yapılan Analiz .................................................... 35  2.   Libananco Davasında Tahkim Heyetinin Kararı ........................................................ 36  3.   Libananco Kararının Yaptığımız İncelemedeki Yeri .................................................. 37  

SONUÇ ....................................................................................................................................... 37  KAYNAKÇA .............................................................................................................................. 38  

KISALTMALAR

BIT : iki taraflı yatırım antlaşması BYBIL : The British Year Book of International Law CAFTA-DR : Dominik Cumhuriyeti - Orta Amerika - Amerika Birleşik Devletleri Serbest Ticaret Antlaşması ECT : Enerji Şartı Antlaşması FJS : Fiches Juridiques Suisses ICJ : Uluslararası Adalet Divanı ICSID : Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıkları Çözümü Merkezi ICSID-FILJ : ICSID Review - Foreign Invesment Law Journal ICSID Konvansiyonu : Devletler ve Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü Hakkında Konvansiyon ILC : Uluslararası Hukuk Komisyonu JDI : Journal du Droit International JWIT : The Journal of World Investment & Trade MHB : Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni MTK : Milletlerarası Tahkim Kanunu NAFTA : Kuzey Amerika Serbest Ticaret Antlaşması PCA : Daimî Tahkim Divanı PCIJ : Daimî Milletlerarası Adalet Divanı RCADI : Recueil des Cours de l'Académie de Droit International RCDIP : Revue critique de droit international privé RDAI : Revue de Droit des Affaires Internationales RHDI : Revue Héllenique de Droit international

3

SCC : Stokholm Ticaret Odası TDM : Transnational Dispute Management UAHVK : 1969 tarihli Birleşmiş Milletler Uluslararası Antlaşmalar Hukuku hakkında Viyana Konvansiyonu UNCITRAL : Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu UNCTAD : Birleşmiş Milletler Ticaret ve Kalkınma Konferansı

GİRİŞ

Bir ülkenin, yabancı yatırımcıları yatırım hukukunun sunduğu olanaklarla koruması ve

yabancı yatırımcının çıkan uyuşmazlığı bağımsız ve tarafsız bir uyuşmazlık çözüm

mekanizmasına taşımasına izin vermesi, o ülkede yatırım iklimini geliştirir1. Yatırım iklimini

geliştirmek isteyen devletler, bir yandan daha fazla sayıda ülke ile yatırım antlaşması akdeder,

öbür yandan da yatırım antlaşmalarında tanınan koruma tedbirlerini2 kuvvetlendirir. Böylece

ülkenin yatırım riski azalır ve ülke daha fazla yatırım çeker3. Daha fazla yatırımcının bir ülkede

yatırım yapması ise, o devletin dahil olduğu yatırım uyuşmazlığı sayısını arttırabilir. Bu

uyuşmazlıkların önemli bir bölümü, ilgili yatırım antlaşmaları uyarınca tahkime taşınabilecektir.

Yatırım tahkimi, uyuşmazlığın mutad çözüm yolu olan devlet yargısından birçok noktada

farklılaşır. Bu farklardan ilki yargılamayı yapan kişilerdir. Devlet mahkemelerinde, devlet ile

yabancı yatırımcı arasındaki uyuşmazlık devletin hakimleri önüne gelir. Oysa yatırım

tahkiminde uyuşmazlık taraflardan bağımsız hakemlerce çözülmektedir. Bir diğer fark,

uyuşmazlığa uygulanacak hukukun farklı şekilde tespit edilmesidir4. Devlet yargılamasında

yatırımcı ile devlet arasındaki uyuşmazlığa kimi zaman o ülkenin idare hukuku, kimi zamansa

—devlet ile yatırımcı arasında özel hukuk sözleşmesi varsa— o ülkenin kanunlar ihtilafı

kurallarına göre belirlenecek hukuk uygulanır. Oysa yatırım tahkiminde uyuşmazlığa

1 Garcia-Bolivar, O.E.: The Issue of a Foreign Company Wholly Owned by National Shareholders in the Context of ICSID Arbitration, TDM, C. 2, S. 5, Kasım 2005, <http://transnational-dispute-management.com/>, s. 7; Akıncı, Z.: Milletlerarası Tahkim, 2. Bası, Ankara 2007, s. 47; Uygun, S.: ICSID Tahkimine İlişkin Hakem Kararlarının İcra Edilmesi, İzmir 2007, s. 73, vd. 2 İngilizce'si "standards of treatment" olan ve devletlerin yatırım antlaşmalarında taahhüt ettikleri bedelsiz kamulaştırma yasağı, ayırımcılık yasağı, adil ve hakkaniyete uygun davranış gibi yükümlülükleri ifade eden kavramı, biz Türkçe'ye "koruma tedbiri" olarak çeviriyoruz. Lafza daha uygun bir çeviri yapılması gerekirse, Türkçe'de bu kavram için "muamele kaideleri", "davranış standartları", "davranış yükümlülükleri" gibi ifadeler kullanılabilir. Bütün bu ifadelerin hukuk terminoloji çerçevesinde hiçbir şey çağrıştırmaması sebebiyle, biz yakın bir kavram olan "mésures de protection"un da karşılığı olan "koruma tedbiri" ifadesini kullanmayı uygun gördük. 3 Yatırımcı ve sermaye çekmek isteyen ülke arasında ICSID mekanizmasının kurduğu denge ile ilgili olarak, ayrıca bkz. Ekşi, N.: ICSID Hakem Kararlarının Tanınması Tenfizi ve İcrası, İstanbul 2009 (İcra), s. 26, vd.; Ekşi, N.: Devletler ve Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkında Konvansiyon (ICSID), Avrasya Günleri - Ekonomik ve Finansal İşbirliğinin Geliştirilmesinde Hukuki İhtilafların Çözümlenmesi Sempozyumu, İstanbul 1999, s. 145-151 (ICSID), s. 146. 4 Devlet yargısında ve tahkimde tarafların sözleşmeye uygulanacak hukuku veya hukuk kurallarını seçebilmesiyle ilgili farklılıklar açısından, bkz. Demirkol, B.: Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un 24. Maddesi Çerçevesinde Sözleşmeye Uygulanacak Hukuk, İstanbul 2011, s. 104, vd.

4

milletlerarası ticarî örf ve âdet hukuku kuralları, hatta uluslararası hukukun genel prensiplerinin

uygulanması söz konusu olabilecektir5. Üstelik devlet ile yatırımcı arasında yapılan sözleşmede,

taraflar arasındaki ilişkiye millî olmayan bir hukukun uygulanması da kararlaştırılabilir6. Zira

Devletler ve Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü

Hakkında Konvansiyon ("ICSID Konvansiyonu") m. 42 / f. 1, uyuşmazlığın tarafların

kararlaştırdığı hukuk kurallarına göre çözüleceği; böyle bir anlaşmanın bulunmaması

durumunda ise, Âkit Devlet'in hukukunun (kanunlar ihtilafı kuralları dahil olmak üzere) ve

konuyla ilgili uluslararası hukuk kurallarının uygulanacağını belirtmiştir. Bu iki mekanizma

arasında, başta kararın icrasına ilişkin olmak üzere7, tarafların yargılamadan beklediği somut

sonucu etkileyebilecek başka farklar da bulunur8.

İşte yatırım tahkiminin sunduğu bu avantajlar yabancı yatırımcıların ev sahibi devletle

olan uyuşmazlıklarında yatırım tahkimine başvurmayı tercih etmeleri sonucunu doğurmaktadır.

Bununla birlikte, gittikçe daha sık olarak, yatırımcılar, yatırım tahkiminin sunduğu olanaklardan

en verimli derecede yararlanabilecek şekilde9 yatırımlarını kurgulamakta ve çoğu zaman

yatırımlarını aslında yatırımla ilgisi olmayan ülkelerde kurdukları şirketler aracılığıyla

yapmaktadır. Bu kapsamda, örneğin yeterli korumaya sahip olmayan bir yabancı yatırımcı, ev

sahibi devletin, vatandaşlarına en çok koruma tedbiri tanıdığı devlette10 bir şirket kurmakta ve

yatırımını bu şirketin üzerinden yaptığını göstererek bu devletin vatandaşlarına tanınan

korumadan yararlanmaya çalışmaktadır. Bir başka olasılık, normal şartlar altında hiçbir yatırım

hukuku korumasına sahip olmayan yerli yatırımcının yurtdışında bir şirket kurarak kendi

devletine karşı bu şirket üzerinden dava açması ve koruma tedbirlerini ileri sürmesidir. Bir diğer

5 ICSID'de uygulanacak hukukla, özellikle de uluslararası hukuk kurallarının uygulanması ile ilgili olarak, bkz. Gaillard, E. / Banifatemi, Y.: The Meaning of "and" in Article 42(1), Second Sentence, of the Washington Convention: The Role of International Law in the ICSID Choice of Law Process, ICSID-FILJ, C. 18, 2003, s. 375-411, s. 375, vd., özellikle de s. 403, vd. 6 Gaillard / Banifatemi, s. 410. 7 Bu konuda bkz. Ekşi, İcra, s. 23. Yazar bu bölümde Türkiye'ye karşı paravan şirketlerin açtığı davalarla ilgili önemli bir saptamada bulunmaktadır: "Yurt dışında kurulan paravan veya off-shore şirketleri vasıtasıyla Türkiye'ye karşı ICSID'de açılan tahkim davalarında verilecek olan kararların, Türkiye'de icra edilmeyeceği dönem dönem resmî makamlar tarafından ifade edilmektedir. Ancak ICSID hakem kararları, sadece karar aleyhine olan tarafın bulunduğu devlette değil ICSID'e taraf olan bütün âkit devletlerde icraya konulabilir. Dolayısıyla bu kararların Türkiye'de icrası engellense bile Türk Devleti'nin yurt dışında bulunan mallarına haciz konularak bu alacaklar kolayca tahsil edilebilir". 8 ICSID tahkimi açısından, bkz. Akıncı, s. 47; Uygun, s. 75. Ancak ICSID tahkimi haricinde de, tahkim kararlarının tenfizi, New York Konvansiyonu ile oldukça kolaylaştırılmıştır (Nomer, E. / Ekşi, N. / Öztekin, G.: Milletlerarası Tahkim, 2. Bası, İstanbul 2003, s. 149). 9 Yatırımcılar için en uygun koruma tedbirlerini sunan yatırım antlaşmasından yararlanmak için şirketlerin yaptığı hukukî arayışa "treaty-shopping" denmektedir. 10 "En çok koruma tedbiri tanımak"la kastedilen, sadece söz konusu devletin vatandaşları için en ziyade müsaadeye mazhar millet kaydının ('most favorite nation clause') bulunması değildir.

5

olasılık ise, yatırımcının, ev sahibi devletin zarar verici fiilinden sonra, haklarını yatırım

hukukuna göre dava açma imkanı bulunan yabancı bir başka kişiye temlik etmesidir11.

Bir yatırımcı, yatırım yapmadan önce, yatırım hukukunun sağladığı korumadan en

verimli derecede yararlanmak üzere yatırımını kurgulayabileceği gibi, yatırım yapıldıktan sonra,

hatta bir uyuşmazlık çıktıktan sonra da, kimi hamlelerle (bazı hakların temliki, şirketin devri

gibi) böyle bir hukukî koruma elde etmeye çalışabilir. Ancak bu hamlelerin başarıya ulaşıp

ulaşmayacağı yatırım hukukunun değerlendirilmesini gerektirir. İşte biz de bu çalışmada,

normal şartlar altında yatırım tahkiminde dava açma hakkı bulunmayan yatırımcının, kurduğu

paravan şirketler aracılığıyla yatırım hukukundan yararlanmaya çalışması durumunda ortaya

çıkan hukukî sorunları ele alacağız12.

Paravan şirket yoluyla yatırım tahkimi korumasından yararlanılması yeni sayılabilecek

bir konu olmasına rağmen, özellikle 2000'li yıllarının başından itibaren bu konunun tartışıldığı

çok önemli uyuşmazlıklar ortaya çıkmıştır. Bizim ilgimizin bu konuya yönelmesindeki

sebeplerden biri de bu yöntemin, henüz başarıyla (davanın kazanılmasıyla) sonuçlanmasa da,

Türk yatırımcılar tarafından Türkiye Cumhuriyeti'ne karşı da kullanılmaya başlanmış olmasıdır.

Kimi Türk yatırımcılar, kurdukları paravan şirketler aracılığıyla Türkiye Cumhuriyeti'ne karşı

dava açmıştır. Bunun en önemli örneklerinden biri de, bugüne kadar yatırım tahkiminde en

yüksek tazminatın talep edildiği davalardan biri olan Libananco davasıdır13.

Paravan şirketlerin yol açtığı hukukî sorunlar özellikle hakem heyetinin yetkisi ile

ilgilidir. Bu sebeple, biz, önce yatırım tahkiminde yetki konusunu genel hatları ile irdeleyeceğiz

(I). Böylece dile getirdiğimiz sorunun nereden kaynaklandığı daha net bir şekilde ortaya

çıkacaktır. Ardından konumuzla ilgili önemli yatırım tahkimi davalarında ulaşılan sonuçları (II);

daha sonra da, bu tip davalarda ileri sürülebilecek görüşlerin dayanak noktalarını ele alacağız

(III). Son olarak da, Libananco davasını ulaştığımız sonuç çerçevesinde değerlendireceğiz (IV).

I. YATIRIM TAHKİMİNDE YETKİ

11 Böyle bir uyuşmazlık için, bkz. Banro American Resources, Inc ve Société Aurifère du Kivu et du Maniema S.A.R.L. v. Demokratik Kongo Cumhuriyeti, ICSID Case No. ARB/98/7, Karar, 1 Eylül 2000. Mihaly International Corporation v. Sri Lanka, ICSID Case No. ARB/00/2, Karar, 15 Mart 2002 ("Mihaly v. Sri Lanka") kararında da benzer bir durum tartışılmıştır. Mihaly International Corporation adında hem Kanada'da, hem de ABD'de kurulmuş iki şirket vardır. Davanın tarafı ABD'de kurulan şirkettir. Kararda Kanadalı şirketin haklarının ABD'li şirkete temlik etmesi yoluyla dava açılıp açılamayacağı tartışılmıştır. Hakem heyeti, Kanada'nın ICSID'e taraf olmamasından dolayı, Kanadalı şirket ICSID'de bir davaya taraf olamayacağı için, bu şirketin haklarının da temlik yoluyla bir ICSID davasında ileri sürülemeyeceğine karar vermiştir (Mihaly v. Sri Lanka, §24). 12 Var olan bir uyuşmazlıktan doğan hakların bir başka şirkete devri yoluyla tahkim heyetinin yetkisinin tesis edilmesi çalışmamızın kapsamında yer almamaktadır. 13 Libananco Holdings Co. Limited v. Türkiye Cumhuriyeti, ICSID Case No. ARB/06/8 ("Libananco davası").

6

Yatırım tahkiminde yetki konusu, hem çeşitli enstrümanların bir arada kullanılması, hem

de özellikle "yatırım" kavramının, devletin sorumluluğunu geniş ve dar yaklaşımlarla

yorumlayan farklı yazar ve hakemler tarafından oldukça farklı şekilde ele alınması sebebiyle14

oldukça karmaşık ve tartışmaya açık bir konudur. Bu konu, iki ayırımın yapılarak

incelenmelidir. İlk ayırım uyuşmazlığın çözüleceği tahkim yargılamasına uygulanacak kurallara

(1); ikinci ayırım ise, tahkim anlaşmasının bulunduğu metne ilişkindir (2).

1. Tahkim Yargılamasına Uygulanacak Kurallar

Hakem heyetinin yetkisini belirleyen en önemli hususlardan biri tahkim yargılamasına

ilişkin kurallardır15. Bu kurallar, başta uyuşmazlığın tahkim yargılamasına elverişli olup

olmadığını (arbitrabilité) belirler16. Örneğin bir boşanma davasının tahkime konu olmamasını

bu kurallar sağlar. Konu yatırım tahkimi olduğu zaman, tahkime (daha da özel olarak yetkiye)

uygulanacak kurallar, yargılamanın Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıkları Çözüm Merkezi

("ICSID" veya "Merkez") kapsamında yürütülüp yürütülmediğine göre incelenmelidir.

ICSID tahkimi, Merkez'in bir uluslararası konvansiyon (ICSID Konvansiyonu) tarafından

kurulması ve uyuşmazlıkların da yine bu konvansiyona göre yürütülmesi sebebiyle çok özel bir

tahkimdir ve kendine özgü kuralları bulunmaktadır. Merkez'in yetkisi ICSID Konvansiyonu m.

25, vd.'ndaki hükümlerde düzenlenmiştir. Konumuzla ilgili önemli düzenleme de, ICSID

Konvansiyonu m. 25 / f. 1 ve 2'de bulunmaktadır. Bu hükümlerin, daha doğrusu genel olarak

ICSID Konvansiyonu'nun yorumu uluslararası hukuka tâbidir17.

ICSID Konvansiyonu m. 25 / f. 1'e göre, bir Âkit Devlet (veya Devlet tarafından

Merkez'e bildirilen idarî birlik veya devlete bağlı birim) ile bir başka Âkit Devlet'in vatandaşı

arasında doğrudan yatırımdan kaynaklanan ve tarafların çözülmesi için yazılı olarak Merkez'e

tahkim onaylarını verdikleri herhangi bir hukukî uyuşmazlık açısından Merkez'in yetkisi

bulunur. Bu hüküm, ICSID tahkiminin yetkisi için dört şart aramaktadır: 1- taraflar arasında

14 "Yatırım" kavramı ile ilgili içtihat ve doktrinde bir birlik olmamasının en önemli nedenlerinden biri de yatırım kavramının ICSID Konvansiyonu'nda tanımlanmamış olmasıdır. Böyle bir tanımın bulunmadığı yönünde, bkz. International Bank for Reconstruction and Development, Report of the Executive Directors on the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, 18 Mart 1965, §27; Gaillard, E.: Identify or define? Reflections on the evolution of the concept of investment in ICSID practice, International Investment Law for the 21st Century: Essays in Honour of Christoph Schreuer, Ed. Christina Binder, Ursula Kriebaum, August Reinisch, Stephan Wittich, Oxford 2009, s. 403-416 (Concept), s. 403. 15 Tahkim yargılamasına uygulanacak kurallardan, tahkim davasında usûle uygulanacak kurallar anlaşılmamalıdır. 16 Tahkime elverişliliğe tahkim yeri hukukunun (lex arbitrii) uygulanacağı yönünde, bkz. Özel, S.: Milletlerarası Ticari Tahkimde Kanunlar İhtilafı Meseleleri, İstanbul 2008, s. 56, 59. 17 Saipem S.p.A. v. Bangladeş, ICSID Case No. ARB/05/7, Yetki hakkında karar ve ihtiyatî tedbirlerle ilgili tavsiye, 21 Mart 2007 ("Saipem v. Bangladeş"), §78. Bir uluslararası antlaşmanın nasıl yorumlanması gerektiği, UAHVK m. 31, vd.'nda düzenlenmiştir.

7

hukukî bir uyuşmazlık18; 2- söz konusu hukukî uyuşmazlığın doğrudan yatırımdan

kaynaklanması; 3- uyuşmazlığın Âkit Devlet ile bir başka Âkit Devlet'in vatandaşı arasında

olması; 4- uyuşmazlığın ICSID tahkiminde çözülmesine ilişkin taraf iradeleri.

ICSID Konvansiyonu m. 25 / f. 2'de ise, "bir başka Âkit Devlet'in vatandaşı" ifadesinden

ne anlaşılması gerektiği düzenlenmiştir. Hükümde gerçek kişiler ve tüzel kişiler ayrı olarak ele

alınmıştır. Hükmün gerçek kişilerin vatandaşlığı ile ilgili olan kısmı, doğal olarak paravan

şirketlerle ilgili olan çalışmamızın sınırını aşmaktadır. ICSID Konvansiyonu m. 25 / f. 2 / b.

b'de, tüzel kişilerin iki hâlde "bir başka Âkit Devlet'in vatandaşı" sayılacakları belirtilmiştir.

Bunlardan ilki tüzel kişinin tarafların tahkim iradelerinin oluştuğu tarihte uyuşmazlığa taraf

devletten başka bir Âkit Devlet'in vatandaşlığına sahip olmasıdır. İkinci hâl ise, söz konusu

tarihte uyuşmazlığa taraf Âkit Devlet'in vatandaşlığına sahip tüzel kişinin üzerindeki yabancı

kontrol sebebiyle19, tarafların bu tüzel kişiyi ICSID Konvansiyonu kapsamında bir başka Âkit

Devlet'in vatandaşı olarak kabul edecekleri yönünde anlaşmış olmalarıdır20. Bu iki durumdan

birinin gerçekleşmesi hâlinde, ICSID Konvansiyonu m. 25 / f. 1'de öngörülen kişisel yetkiye

(ratione personae) ilişkin şart yerine gelmiş olacaktır.

Yukarıda ICSID Konvansiyonu'nun yorumunun uluslararası hukuka göre yapılması

gerektiğini belirtmiştik. İşte bu noktada, tüzel kişilerin vatandaşlığının tespitinde hangi hukukun

uygulanacağı tespit edilmelidir. CAFLISCH, doktora tezinde, uluslararası hukukta vatandaşlığın

tespiti sorununun teorik olarak nasıl çözülebileceği ile ilgili olarak birkaç yöntem

18 Daimî Uluslararası Adalet Divanı'nın ("PCIJ") Mavrommatis Kararı'nda, uyuşmazlık, iki kişi arasında hukukî görüş veya hukukî menfaat çatışması yaratan hukukî bir hususta veya somut olayın bir noktasındaki anlaşmazlık olarak tanımlanmıştır (Mavrommatis Palestine Concessions (Yunanistan v. Büyük Britanya), Daimî Uluslararası Adalet Divanı, Karar, A Serisi, S. 2, 30 Ağustos 1924 (Mavrommatis), s. 11) 19 Yabancı kontrol kavramı ICSID içtihadı ve doktrininde oldukça tartışılan bir konudur. Tartışma iki noktada yoğunlaşır. Bunlardan birincisi, ne zaman yabancı kontrol sebebiyle, söz konusu bir şirketin yabancı şirket sayılacağı yönünde tarafların anlaşmış sayılacaklarıdır (örneğin, SOABI v. Senegal, ICSID Case No. ARB/82/1, Senegal'in yetki itirazı hakkında karar, 1 Ağustos 1984 ("SOABI v. Senegal"), §30, vd.; Autopista Concesionada de Venezuela, C.A. v. Venezuela, ICSID Case No. ARB/00/5, Yetki hakkında karar, 27 Temmuz 2001 ("Autopista v. Venezuela"), §83, vd.). Çok daha derin ve önemli olan bir diğer tartışma ise, söz konusu şirketi kimin kontrol ettiğinin nasıl tespit edileceğidir (SOABI v. Senegal, §34, vd.; Autopista v. Venezuela, §110, vd.; Aguas del Tunari v. Bolivia, ICSID Case No. ARB/02/3, Davalının yetki itirazları hakkında karar, 21 Ekim 2005, §206, vd.; TSA Spectrum de Argentina S.A. v. Arjantin, ICSID Case No. ARB/05/5, Karar, 19 Aralık 2008, §114, vd.). Örneğin X Şirketi'nin payları Y Şirketi'ne aitse, ancak Y Şirketi de Z Şirketi'ne aitse, Z Şirketi de A ve B gerçek kişilerine aitse, bu durumda X Şirketi'nin kim tarafından kontrol edildiği kabul edilecektir? Somut bir olayda, ICSID tahkiminin yetkisinin tesis edilebilmesi için, X Şirketi, Konvansiyon'a taraf Y ülkesinin şirketi tarafından kontrol edildiğini ileri sürerek yetkiyi tesis edebilir mi? Kontrol eden, doğrudan kontrolü sağlayan ilk kişi midir, yoksa en tepedeki kişi midir, yoksa bu kademedeki her kişi kontrol eden olarak kabul edilebilir mi? Bunun dışında, taraflar kimin kontrol etmiş sayılacağı konusunda hakem heyetini bağlayacak şekilde bir anlaşmada bulunabilirler mi? Son olarak, tepedeki kontrol eden kişilerden birinin Konvansiyon'a taraf olan, diğerinin Konvansiyon'a taraf olmayan bir ülkenin vatandaşı olması hâlinde hakem heyetinin yetkisi ne ölçüde etkilenecektir? Kontrol kavramı ve bu sorular çalışmamızın kapsamına girmemektedir. 20 Buna göre X devletine karşı açılan bir davada yatırımcının bir başka Âkit Devlet olan Y devletinin vatandaşlığını taşıması (birinci durum) veya yine X devletine karşı açılan bir davada yatırımcının X devletinin vatandaşlığını taşıması, ancak bu şirketin üzerindeki yabancı kontrol sebebiyle (örneğin şirketin %80'inin Y devletinin vatandaşlarına ait olması hâlinde), tarafların bu şirketi "bir başka Âkit Devlet'in vatandaşı" olarak kabul edeceği yönünde anlaşmış olmaları (ikinci durum) gerekir.

8

önermektedir21. Bunlardan ilki, uluslararası hukukta bu konuyu düzenleyen —iç hukuklardan

bağımsız— bir kuralın, örneğin bir örf ve âdet hukuku kuralının olmasıdır. Ancak böyle bir

kural pratikte yoktur22. İkinci yöntem, uluslararası hukukun, bu konuda ulusal hukuklara

referans yapmasıdır. Bu yöntem, genellikle gerçek kişilerin vatandaşlığının belirlenmesinde de

kullanılan yöntemdir23. CAFLISCH, üçüncü yöntem olarak, karma bir çözüm önermektedir:

vatandaşlık ulusal hukuklara göre belirlenecektir, ancak uluslararası hukuk bu konuda kimi

sınırlamalar getirebilecektir. Tüzel kişilerin vatandaşlığı açısından da doktrinde ve içtihatta

genel olarak kabul edilen yöntemin ikinci yöntem olduğunu söyleyebiliriz24.

CAFLISCH'in önerdiği üçüncü yönteme göre vatandaşlık ulusal hukuklara göre

belirlenecek; fakat uluslararası hukuktaki kimi sınırlamalar etki doğurabilecektir. Yalnız bu

sınırlamalar, kişinin vatandaşlığının tespiti ile ilgili değildir. Tüzel kişinin vatandaşlığı, yine

uluslararası hukuka referans yapılmadan belirlenecektir. Fakat uluslararası hukuk kişinin

vatandaşlığının ileri sürülüp sürülememesinde rol oynayacaktır. Ulusal hukuka göre kazanılan

vatandaşlık, uluslararası hukuka göre yok sayılmamakta ya da geçersiz kılınmamaktadır.

Uluslararası hukukun yaptırımı, kazanılan bu vatandaşlığın uluslararası bir mahkeme veya

tahkim heyeti önünde ileri sürülememesidir. Böylece, bir kişi bir devletin vatandaşı sıfatıyla

kazandığı hakları (örneğin yatırım antlaşmasından kaynaklanan haklarını) ileri süremeyecektir.

Gerçekten de, Champion Trading v. Mısır davasında25, gerçek kişilerin bile vatandaşlıklarını

kimi uç durumlarda ileri süremeyeceği belirtilmiştir26.

ICSID dışındaki tahkim mekanizmalarında da tahkim yargılamasına uygulanacak

kurallarla ilgili kimi özellikler bulunabilir. Ancak bu özellikler, ICSID'de olduğunun aksine, ne

yatırımcının yabancı olmasına, ne de uyuşmazlığın doğrudan yatırımdan kaynaklanmasına

bağlıdır. ICSID'in bu iki şartı barındırmasının sebebi Merkez'in yabancı yatırımdan kaynaklanan 21 Caflisch, L. C.: La protection des sociétés commerciales et des intérêts indirects en droit international public, Lahey 1969, s. 89. 22 Caflisch, s. 115; Mayer, P. / Heuzé, V.: Droit international privé, 10. Bası, Paris 2010, s. 764. 23 Hussein Nuaman Soufraki v. Birleşik Arap Emirlikleri, ICSID Case No. ARB/02/7, Ad Hoc Komite'nin iptal başvurusu hakkındaki kararı, 5 Haziran 2007, §88; Mayer / Heuzé, s. 764. 24 Caflisch, s. 115, 145; Mayer / Heuzé, s. 764; Visscher, P: La protection diplomatique des personnes morales, RCADI, 1961-I, C. 102, s. 399-510, s. 436; Gaillard, E.: Chronique des sentences arbitrales, JDI, C. 136, S. 1, Ocak-Mart 2009, s. 333-416 (2009), s. 368; Gaillard, E.: Investments and Investors Covered by the Energy Charter Treaty, Investment Arbitration and the Energy Charter Treaty (Ed.: Clarisse Ribeiro), 2006, s. 54-73 (ECT), s. 67; Carreau, D. / Juillard, P.: Droit international économique, 3. Bası, Paris 2007, s. 421; Dugan, C.F. / Wallace, D. Jr. / Rubins, N. / Sabahi, B.: Investor-State Arbitration, Oxford 2008, s. 308; Manciaux, S.: Investissements étrangers et arbitrage entre Etats et ressortissants d'autres Etats: Trente années d'activité du CIRDI, Paris 2004, s. 132; SOABI v. Senegal, §29. 25 Champion Trading Company, Ameritrade International, Inc., James T. Wahba, John B. Wahba, Timothy T. Wahba v. Mısır Arap Cumhuriyeti, ICSID Case No. ARB/02/9, Yetki hakkında karar, 21 Ekim 2003, §12, vd. 26 Örneğin bir devletle birkaç nesilden beri hiçbir ilişiği kalmamış bir kişinin, kan bağı sebebiyle, doğrudan o devletin vatandaşı sayılması ve bu vatandaşlığın reddedilememesi durumunda, vatandaşlığın uluslararası hukukta ileri sürülmesi pek de mümkün olmayacaktır. Ancak bu durum tüzel kişiler açısından gündeme gelmesi çok da olası değildir; çünkü tüzel kişilerin vatandaşlığının kazanılması konusunda karşılaştırmalı hukukta hep benzer kriterler uygulanır. Bu az sayıdaki kriter de uç durumlara neden olmamaktadır.

9

uyuşmazlıklara özgülenmesidir. Diğer tahkim kurumlarının yatırım tahkimine özgülenmemesi,

bu kurumlarda yatırım davalarının görülemeyeceği anlamına gelmez.

Yine de lex arbitrii'de yetkiye ilişkin kimi sınırlamalar bulunabilir. Örneğin Milletlerarası

Tahkim Kanunu'nun ("MTK") kapsamına giren milletlerarası tahkimde, MTK m. 1 / f. 4

uyarınca, "Türkiye'de bulunan taşınmaz mallar üzerindeki aynî haklara ilişkin uyuşmazlıklar ile

iki tarafın iradelerine tâbi olmayan uyuşmazlıklar"ın çözülemeyeceği dile getirilmiştir. Bu iki

konu Türk lex arbitrii'si açısından milletlerarası tahkime elverişli değildir27.

2. Tahkim Anlaşmasındaki Sınırlamalar

Tahkim heyetinin yetkisinin kurulmasının olmazsa olmaz şartı, tarafların tahkim

anlaşmasında bulunmalarıdır. Yatırım tahkiminde taraflar başlıca üç yöntemle tahkim

anlaşmasında bulunabilir28. Bunlardan birincisi, devlet ile yatırımcı arasındaki sözleşmede

tahkim şartının bulunmasıdır (contract based arbitration). Bir diğer yöntem, devletin tahkim

iradesini bir uluslararası antlaşmada belirtmesi ve yatırımcının da daha sonra bu icabı kabul

etmesidir (treaty based arbitration). Üçüncü yöntem de ise, devlet, tahkim iradesini yabancı

yatırıma ilişkin mevzuatında bulunmaktadır. Bu yöntem, zaten teknik olarak ikinci yönteme

benzediği için ayrıca incelenmeyecektir.

Sözleşmeye dayanan yatırım tahkimi, herhangi bir milletlerarası ticarî tahkime çok

benzer. Burada tek fark taraflardan birinin devlet olmasıdır. Sözleşmeye dayanan tahkimde,

kural olarak yatırımcının yabancı olması, ortada gerçek anlamda bir yatırımın bulunması gibi

hususlar önem taşımaz. Dolayısıyla, bu durum konumuz açısından bir özellik arz etmez. Fakat

sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıktan doğan dava ICSID'de açılırsa, bu durumda ICSID'deki

yetki şartlarının karşılanması gerekir. Aksi hâlde Merkez'in yetkisi kurulamaz. Başka bir

mekanizmada açılan davada ise, vatandaşlık gibi unsurlar tahkim heyetinin yetkisini belirlemez.

27 Bu iki konunun tahkime elverişli olmadığı yönünde, bkz. Akıncı, s. 73. Aksi görüşte, Kalpsüz, T.: Türkiye'de Milletlerarası Tahkim, 2. Bası, Ankara 2010, s. 29. Yazar, Türkiye'deki taşınmazlara ilişkin uyuşmazlıkların tahkime elverişsiz olmadığını, sadece MTK'nın uygulama alanına girmediğini; ancak bu düzenlemenin bu tip uyuşmazlıkları iç tahkim açısından tahkime elverişsiz kılmadığını belirtmektedir. Fakat konu 2011'de yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 408'de düzenlenmiştir; bu hükme göre taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklardan veya iki tarafın iradelerine tabi olmayan işlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların iç tahkimine de elverişli olmadığı kabul edilmiştir. Ayrıca bkz. Huysal, B.: Milletlerarası Ticari Tahkimde Tahkime Elverişlilik, İstanbul 2010, s. 266, vd. 28 UNCTAD, Dispute Settlement: International Centre for Settlement of Investment Disputes - Consent to Arbitration, New York ve Cenevre 2003 (Consent), s. 6; Nomer / Ekşi / Öztekin, s. 76; Yeşilova, B.: Milletlerarası Ticari Tahkimde Nihai Karardan Önce Mahkemelerin Yardımı ve Denetimi, İzmir 2008, s. 87. Yatırım tahkiminde tahkim anlaşması, milletlerarası tahkim hukukunda kabul edilen diğer yöntemlerle de meydana gelebilir. Örneğin bir uyuşmazlık çıktıktan sonra yatırımcı ile devlet, aralarındaki uyuşmazlığın tahkimde çözüleceği konusunda anlaşabilirler. Bu yöntemin kullanıldığı davalarla ilgili bkz. UNCTAD, Consent, s. 7, dn. 4. Ancak bu yöntem oldukça ender olarak kullanılmaktadır (UNCTAD, Consent, s. 7).

10

Günümüzde devletlerle yabancı yatırımcılar arasında çıkan uyuşmazlıkların büyük bir

bölümünde tahkim iradesi taraflar arasındaki bir anlaşmada değil, bir uluslararası yatırım

antlaşmasında bulunmaktadır29. Uluslararası yatırım antlaşmaları devletler arasında akdedilen

metinlerdir. Bu antlaşmalarda devletler karşılıklı olarak diğer taraf devletin yatırımcılarının kimi

haklarını ihlâl etmeyeceklerini taahhüt ederler30. Bu antlaşmalarda, ayrıca, çıkan uyuşmazlığın

tahkimde çözülmesine ilişkin olarak devletlerin bir irade beyanı bulunmaktadır31.

Dikkat edilecek olursa, bu antlaşmaların tarafları (iki devlet) ile olası bir tahkim

davasının tarafları (devlet ve yatırımcı) aynı değildir. Dolayısıyla, yatırım antlaşmaları tek

başına tahkim anlaşmasının kurulmasını sağlamaz; burada sadece devletin tahkim anlaşması

yapılması yönündeki icabı bulunur32. Bu icap yatırımcı tarafından kabul edilmelidir.

Yatırımcının dava dilekçesinde bu icabı kabul edebileceği ve tahkim anlaşmasını kurabileceği

görüşü içtihatta ve doktrinde kabul görmektedir33. Tahkim anlaşmasının bu şekilde kurulması

nedeniyle, yatırımcı böyle bir dava açmadan veya başka bir şekilde devletin verdiği icabı kabul

etmeden önce, devlet yatırımcıya karşı bir tahkim davası açamaz.

II. YATIRIM TAHKİMİ UYGULAMASINDA PARAVAN

ŞİRKETLER

"Posta kutusu şirket" (mailbox company) veya "paravan şirket" (shell company) terimi,

sadece tüzel kişi olarak var olan, ancak hiçbir malvarlığı, faaliyeti olmayan şirketler için

29 2012'de ICSID tarafından tekrarlanan bir araştırmaya göre, bugüne kadar Merkez'e başvurulan uyuşmazlıkların %6'sında yetkinin evsahibi devletin kanunlarına dayandığı, %20'sinde yatırımcı ile evsahibi devlet arasında bir yatırım sözleşmesi bulunduğu, %74'ünde ise yatırım antlaşmalarındaki tahkim iradesinin kullanıldığı belirtilmiştir (ICSID, The ICSID Caseload - Statistics, 2012-1 (Statistics), s. 10). Ayrıca bkz. Schwebel, S.M.: A BIT about ICSID, ICSID-FILJ, C. 23, S. 1, Bahar 2008, s. 1-9, s. 4. 30 Bu hakkın doğrudan belli bir vatandaşlığa sahip yatırımcılara mı verildiği, yoksa yatırımcının bu hakları vatandaşı olduğu devletin kanalıyla dolaylı olarak mı kullanabildiği uluslararası hukuk doktrininde tartışılmaktadır. Tartışma için bkz. Douglas, Z.: The International Law of Investment Claims, Cambridge 2009, s. 10, vd. 31 Yatırım antlaşmasındaki taahhütlerle, tahkimde çözülmesine onay verilen uyuşmazlıkların kapsamı aynı olmayabilir. Yatırım antlaşmasında farklı taahhütler öngörülse bile, tahkim onayı sadece kamulaştırılan bedelin belirlenmesine ilişkin olabilir. Tam tersi, yatırım antlaşmasında taahhüt edilen muameleler (standards of treatment) dışında, yatırımla ilgili diğer borçlardan (örneğin sözleşmeden kaynaklanan borçlardan) doğan uyuşmazlıkların da tahkimde çözülmesi için onay verilmiş olabilir (örneğin Türkiye-Ürdün BIT'si m. 7; 2004 ABD Model BIT'si m. 24). Yatırım antlaşmalarındaki tahkim şartının kapsamı ile ilgili bkz. Crawford, J.: Treaty and Contract in Investment Arbitration, Arbitration International, C. 24, S. 3, 2008, s. 351-374, s. 351, vd. Ayrıca karş. SGS v. Filipinler, ICSID Case No. ARB/02/6, Yetki hakkında karar, 29 Ocak 2004, §113-128 ve SGS v. Pakistan, ICSID Case No. ARB/01/13, Yetki hakkında karar, 06 Ağustos 2003, §163-173. 32 UNCTAD, Consent, s. 6, 17; YEŞİLOVA, s. 87. 33 Schreuer, C.H. / Malintoppi, L. / Reinisch, A. / Sinclair, A.: The ICSID Convention: A Commentary, 2. Bası, Cambridge 2009, s. 212; UNCTAD, Consent, s. 20; Yeşilova, s. 88; Tokios Tokeles v. Ukrayna, ICSID Case No. ARB/02/18, Yetki hakkında karar, 29 Nisan 2004 ("Tokios Tokeles v. Ukrayna"), §98. Tahkim anlaşmasının bu şekilde kurulduğunu kabul eden tahkim kararları için, bkz. UNCTAD, Consent, s. 20, dn. 47.

11

kullanılmaktadır34. Uluslararası ticarette, özellikle bazı ülkelerin sunduğu daha avantajlı vergi

mevzuatından yararlanmak için bu şirket yapısı tercih edilir35. Yatırım tahkiminde ise, gerek

uluslararası yatırım antlaşmaları kuran devletlerin tahkim iradelerinden faydalanmak, gerekse

de ICSID tahkiminin yetkiye ilişkin şartlarını yerine getirmek amacıyla paravan şirketlerden

yararlanılmaya çalışılmaktadır. Zira hem yatırım antlaşmalarında tahkim onayı, hem de

ICSID'in yetkisi yatırımcının vatandaşlığına bağlıdır. Bu nedenle yatırımcılar uygun bir devlette

"posta kutusu şirket" kurup bu devletin vatandaşlığını kazanarak her iki husus için gerekli

yabancı vatandaşlık şartını yerine getirmeye çalışabilir. Böylece normal koşullar altında yetkisi

olmayan bir mekanizmanın sağladığı hukukî korumadan yararlanılmaya çalışılır.

Şirketin tescil yeri ile şirketin kurucu sermayesinin geldiği yerin uyuşmadığı örneklere

XX. yüzyılın başlarında da rastlamak mümkündür36. Bu örneklerde yargılama kimi zaman özel

bir komisyonda, kimi zaman ise —Barcelona Traction davasında olduğu gibi— Uluslararası

Adalet Divanı'nda ("ICJ") yapılmıştır. Dolayısıyla bu örnekleri yatırım tahkimi veya yatırım

hukuku altında incelemek mümkün değildir. Bu bölümde ise, yatırım tahkimindeki bu tip

güncel örnekleri ele alacağız.

1. Tokios Tokeles v. Ukrayna

Yatırım tahkiminde "pseudo-national" şirketlerin tartışılmasını tetikleyen dava Tokios

Tokeles v. Ukrayna davasıdır. Tokios Tokeles, Litvanya'da, Litvanya hukukuna göre kurulan,

ancak %99 hissesi Ukrayna vatandaşlarına ait olan bir şirkettir. Bu şirket gerçek anlamıyla bir

paravan şirket değildir, çünkü şirketin faaliyetleri bulunmaktadır. Tokios Tokeles, 1994 yılında

Taki spravy isimli bir başka şirketi Ukrayna hukukuna göre kurmuş ve bu şirkete yatırım

yapmıştır. Ukrayna'nın Taki spravy'ye karşı aldığı tedbirler sonucu, Tokios Tokeles, 2002'de

Litanya-Ukrayna BIT'sine dayanarak Ukrayna'ya karşı ICSID'de dava açmıştır37.

34 Sinclair, A.C.: Investment Protection for "Mailbox Companies" under the 1994 Energy Charter Treaty, TDM, C. 2, 2005, <http://transnational-dispute-management.com/>, s. 5. 35 Örneğin, ADC Affiliate Limited ve ADC & ADMC Management Limited v. Macaristan, ICSID Case No. ARB/03/16, Karar, 2 Ekim 2006 ("ADC v. Macaristan"), §132. 36 Daimler & Co. Ltd. v. Continental Tyre and Rubber Co. (Great Britain), Ltd., 1916 (Ginther, K.: Nationality of Corporations, Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht, C. 16, 1966, s. 27-83, s. 47, 73); I'm Alone, Liquor Konvansiyonu kapsamında Ad Hoc Komisyon, 1935 (Caflisch, s. 108, vd.); MacAndrews & Forbes Co. v. Türkiye Cumhuriyeti, Amerikan-Türk Komisyonu, 1934 (Caflisch, s. 111); Agency of Canadian Car and Foundry Co., Ltd., Alman Karma Dava Komisyonu, 1939 (Caflisch, s. 111); Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited davası (Belçika v. İspanya), ICJ, 1958 ve 1962. 37 Tokios Tokeles v. Ukrayna, §1-6. Davada talepte bulunan şirket Tokios Tokeles'tir. Bu şirket zaten Litvanya'da kurulmuş bir şirket olduğu için ICSID m. 25 / f. 2 / b. b'nin birinci bölümü anlamında yabancı şirkettir. Dolayısıyla, Taki spravy açısından "yabancı kontrol" tartışmasına girilmesine gerek yoktur. Bu durumda Taki spravy, tüm tüzel kişiliği, ticarî işletme boyutu, ticarî faaliyetleri ve malvarlığı ile Tokios Tokeles'in Ukrayna'da yaptığı bir yatırım olarak kabul edilmiştir.

12

Hakem heyeti, başhakem Prosper WEIL'ın karşı oyu nedeniyle oyçokluğu ile yetkisini

kabul etmiştir38. Kararda dikkate alınması gereken tek ayırımın davacı şirketin Litvanya

hukukuna göre kurulup kurulmadığı olduğunu belirtilip davacının BIT açısından Litvanyalı bir

yatırımcı olduğu saptanmıştır39. Daha sonra ICSID Konvansiyonu açısından bir inceleme

yapılmış; BIT'nin benimsediği tüzel şirketin vatandaşlığının belirlenmesi yönteminden (tescil

yeri yöntemi) farklı olacak ve davacının ortaklarının vatandaşlığının incelenmesini gerektirecek

bir görüş (kontrol testi yöntemi) benimsenmesi reddedilmiştir40. Bu kapsamda perdenin

aralanması teorisi de uygulanmayacaktır; çünkü şirketin tüzel kişiliğini kötüye kullanmadığı

tespit edilmiştir41. Davalının, söz konusu davada sınıraşan bir yatırım olmadığı, oysa yatırım

antlaşması ve ICSID'in ancak böyle bir yatırımı koruyabileceği yönündeki savı da, çoğunluk

tarafından, sermayenin kaynağına dayanan bir yetki itirazının, böyle bir şartın ICSID

Konvansiyonu ve BIT'nin lafzında yer almadığı ve böyle bir şart koşmanın bu metinlerin

amacına aykırı olarak uygulama alanını kısıtlayabileceği gerekçesiyle reddedilmiştir42.

Benzer savların ileri sürüldüğü Wena Hotels Limited v. Mısır Arap Cumhuriyeti

davasında43, davacı şirketin sahibinin Mısırlı olması nedeniyle Merkez'in yetkisine itiraz

edilmiştir. Ancak tahkim heyeti, şirket üzerindeki kontrole göre vatandaşlığın belirlenmesini

öngören ICSID Konvansiyonu m. 25 / f. 2 / b. b'nin amacının ICSID tahkiminin yetkisini

genişletmek olduğunu ifade etmiş; dolayısıyla kontrol edenin kim olduğunu araştırmadan,

kuruluş yerini esas alarak şirketin vatandaşlığını belirlemiştir.

Rompetrol Group N.V. v. Romanya davasında ise, davacı Hollanda'da kurulmuş bir

paravan şirkettir. Bu şirketi dolaylı olarak kontrol eden yapı değişmekle beraber bu yapının

tepesinde önceleri iki Rumen, daha sonra ise %80 payı olan tek bir Rumen yatırımcı bulunur.

Tahkim heyeti ICSID ve ilgili BIT açısından vatandaşlığın tespitinde kontrol, sermayenin

kaynağı ve idarî merkez gibi hususların rol oynamadığını dile getirmiştir44.

38 Tokios Tokeles v. Ukrayna, §108. 39 Tokios Tokeles v. Ukrayna, §38. Böylece davalı devletin, davacının gerçek anlamda bir Litvanya tüzel kişisi olmadığı, çünkü baskın bir biçimde Ukrayna vatandaşlarına ait olduğu savı kabul görmemiştir. Davalıya göre, davacı "Ukrayna'daki bir Litvanyalı yatırımcı değil, Litvanya'daki bir Ukraynalı yatırımcıdır" (§21). Böyle bir davada hakem heyetinin yetkisini kabul etmenin, tüm Ukrayna vatandaşlarının bir şekilde kendi devletlerine karşı milletlerarası tahkime başvurabileceği anlamına geleceği ve bunun ICSID Konvansiyonu'nun amacına aykırı olduğu savı da sonuç doğurmamıştır. 40 Tokios Tokeles v. Ukrayna, §40, vd. 41 Tokios Tokeles v. Ukrayna, §53, vd. Bu tespitte, Tokios Tokeles'in Ukrayna-Litvanya BIT'sinin yürürlüğe girmesinden altı yıl önce kurulmuş olması; dolayısıyla şirketin ICSID tahkimine "ulaşabilmek" amacıyla kurulmaması da rol oynamıştır. 42 Tokios Tokeles v. Ukrayna, §77. 43 Wena Hotels Limited v. Mısır Arap Cumhuriyeti, ICSID Case No. ARB/98/4, Yetki Hakkında Karar, 25 Mayıs 1999. 44 Rompetrol Group N.V. v. Romanya, ICSID Case No. ARB/06/3, Davalının yetkiye ilişkin ilk itirazları hakkında karar, 18 Nisan 2008 ("Rompetrol v. Romanya"), §110.

13

2. ADC v. Macaristan

ADC Affiliate Limited ve ADC & ADMC Management Limited v. Macaristan davasında

iki davacı bulunmaktadır. Güney Kıbrıslı bu şirketler Kanadalı kişiler tarafından kontrol

edilmektedir. Davacı şirketler, Macaristan'daki ihale sürecinin ardından, ancak ifaya

başlamadan önce, sağladığı vergi avantajı nedeniyle Güney Kıbrıs'ta kurulmuştur45.

Hakem heyeti, Güney Kıbrıslı şirketlerin söz konusu BIT çerçevesinde kullanılacağının,

bu BIT'ye onay verildiği andan itibaren bilindiğine dikkat çekmiştir. Bu çerçevede Macaristan,

Güney Kıbrıs hukukuna göre kurulmuş tüm şirketleri, hiçbir ayırıma tâbi tutmadan yatırımcı

olarak kabul etmektedir46. Hakem heyeti sermayenin kaynağı, kontrol, tüzel kişilik perdesinin

aralanması, vatandaşlıkta sıkı bağ aranması gibi savları reddetmiş ve davacıyı —ICSID

Konvansiyonu anlamında— "bir başka Âkit Devlet'in vatandaşı" olarak kabul etmiştir47.

3. Saluka v. Çek Cumhuriyeti

Saluka Investment BV v. Çek Cumhuriyeti davası, ICSID'de değil, UNCITRAL Tahkim

Kuralları'na göre açılmış bir davadır. Davacı Hollanda'da kurulmuş bir paravan şirkettir ve

yatırımın arkasında Japon bir yatırımcı olan Nomura Grubu bulunmaktadır. Japon yatırımcının

Çek Cumhuriyeti'ndeki yatırımı Saluka üzerinden yapılmıştır. Hakem heyeti, davalının ileri

sürdüğü davacının paravan şirket niteliğinde olduğu, dolayısıyla yatırımcı olamayacağı

yönündeki görüşünü yatırım kavramına çok fazla ekonomik yönden bakmakla eleştirmiş ve

kendisinin BIT'deki tanımla bağlı olduğunu vurgulamıştır48. Sonuç olarak, hakem heyeti,

davacının BIT kapsamında bir yatırımcı olduğuna karar vermiştir49.

4. Phoenix v. Çek Cumhuriyeti

Phoenix bir İsrail şirketidir ve tamamen Vladimir Beno'ya aittir. Bu şirketin yatırımı

Benet Praha ve Benet Group adındaki iki Çek şirketidir. Davacı bu şirketleri ele geçirdikten50

neredeyse iki ay sonra Çek Cumhuriyeti'ne aralarında bir uyuşmazlık olduğunu bildirmiştir.

Ardından açılan ICSID davasının yatırım tahkiminde büyük bir yankı uyandırmasının sebebi,

45 ADC v. Macaristan, §132. 46 ADC v. Macaristan, §352. 47 ADC v. Macaristan, §357-362. Hemen belirtelim ki, Kanada ICSID Konvansiyonu'na taraf değildir. 48 Saluka Investments BV v. Çek Cumhuriyeti, Kısmî karar, 17 Mart 2006 ("Saluka v. Çek Cumhuriyeti"), §211. 49 Saluka v. Çek Cumhuriyeti, §222, vd. 50 Davalının yaptığı bir araştırma sonucunda, Phoenix'in Benet Praha'nın hisselerini Beno'nun eşinin şirketinden aldığı ve daha sonra tekrar kendisine sattığı, her iki işlemde de 4.000 Amerikan Doları ödendiği saptanmıştır (Phoenix Action, Ltd v. Çek Cumhuriyeti, ICSID Case No. ARB/06/5, Karar, 15 Nisan 2009 ("Phoenix v. Çek Cumhuriyeti"), §26).

14

kararın paravan şirket sorununu yatırım kavramı üzerinden çözmesi; bunu yaparken de yatırım

kavramını, Salini Testi'ndeki51 unsurlara iki unsur ekleyerek tanımlamasıdır.

Çek Cumhuriyeti, Phoenix'in "vatandaşlık farklılığı yaratmak amacıyla, bir adalet kaçağı

olan Vladimir Beno tarafından ve ex post facto yaratılan danışıklı bir İsrail şirketinden başka bir

şey olmadığını" ileri sürerek ICSID hakem heyetinin yetkisine itiraz etmiştir. Davalıya göre, bu

dava yatırım tahkiminde "treaty shopping"in en "kötü" uygulandığı durumu barındırır:

davacının amacı, Benet şirketleri ile ilgili yerel mahkemelerde var olan uyuşmazlıkların

uluslararası bir uyuşmazlık organı önüne getirilmesidir52.

Az önce belirttiğimiz üzere, bu davanın çözülmesinde yatırım kavramından hareket

edilmiştir. Konvansiyon'a özgü genelgeçer ve objektif "yatırım" tanımından yola çıkan Salini

Testi'nde, "yatırım"ın tespiti dört unsurun bir araya gelmesine bırakılmıştır. Bu unsurlar,

ekonomik değerde bir malvarlığı katkısı, süre, risk ve ev sahibi ülkenin gelişmesine yapılan

katkıdır53. Phoenix v. Çek Cumhuriyeti davasında, hakem heyeti, bu dört unsura iki yeni unsur

eklemiştir. Bu noktada ICSID Konvansiyonu ve BIT'lerin, amacı sadece hukukî enstrümanlarda

yer alan haklardan yararlanmak olan ve hiçbir anlamlı ekonomik faaliyet içermeyen işlemleri

korumayı hedeflemediği tespit edilmiştir54. Aynı şekilde, ICSID tahkimi ev sahibi devletin

hukukuna aykırı yapılan veya iyiniyetle yapılmayan yatırımı da korumayacaktır55. Bu analiz

51 Salini Testi için, bkz. Salini Construttori S.p.A. ve Italstrade S.p.A v. Fas Krallığı, ICSID Case No. ARB/00/4, Yetki hakkında karar, 23 Temmuz 2001 ("Salini v. Fas"), §52, vd. Salini Testi birçok davada kullanılmıştır. Örneğin Jan de Nul NV ve Dredging International NV v. Mısır, ICSID Case No. ARB/04/13, Yetki hakkında karar, 16 Haziran 2006, §91; Saipem v. Bangladeş, §99; Bayındır İnşaat Turizm Ticaret ve Sanayi AŞ v. Pakistan, ICSID Case No. ARB/03/29, Yetki hakkında karar, 14 Kasım 2005 ("Bayındır v. Pakistan - Yetki"), §130. Yine de, Salini Testi yatırımın tespitinde kullanılan tek yöntem değildir. Yatırım tahkiminde Salini Testi'nin bir unsurunun (son unsur olan Devlet'e katkı unsuru) hiç aranmadığı (örneğin bkz. Consortium Groupement LESI - Dipenta v. Cezayir, ICSID Case No. ARB/03/29, Karar, 10 Ocak 2005, §13 (iv); Victor Pey Casado ve President Allende Foundation v. Şili Cumhuriyeti, ICSID Case no. ARB/98/2, Karar, 8 Mayıs 2008, §232) veya Salini Testi'ndeki bu son unsurun daha katı uyguladığı (örneğin bkz. Patrick Mitchell v. Demokratik Kongo Cumhuriyeti, ICSID Case No. ARB/99/7, İptal başvurusu hakkında karar, 1 Kasım 2006, §29) kararlar verilmiştir. Yatırımın tespiti ile ilgili olarak Salini Testi'ne dayanmayan trendler de bulunmaktadır. Bunlardan en önemlisi, yatırım antlaşmalarındaki "yatırım" tanımının, ICSID m. 25'i bağlayacak şekilde yorumlanmasıdır (örneğin Generation Ukraine, Inc. v. Ukrayna, ICSID Case No. ARB/00/9, Karar, 16 Eylül 2003, §8.2; ayrıca karş. Malaysian Historical Salvors v. Malaysia, ICSID Case No. ARB/05/10, İptal başvurusu hakkında karar, 16 Nisan 2009, §80). 52 Phoenix v. Çek Cumhuriyeti, §34. 53 Salini v. Fas, §52; Phoenix v. Çek Cumhuriyeti, §83. Hemen belirtelim ki, Phoenix v. Çek Cumhuriyeti davasındaki hakem heyeti, Salini Testi'nin son unsuru olan ev sahibi ülkenin gelişimine yapılan katkı unsurunun "normal olarak diğer unsurlarla şekillendirilmiş yatırım kavramının içinde bulunduğu"nu ifade etmiş ve adeta bu kriterin uygulama alanını yatırımcının hiçbir ekonomik faaliyette bulunmadığı durumlarla sınırlamıştır (§85). 54 Phoenix v. Çek Cumhuriyeti, §93. Hakem heyeti, söz konusu olayın Tokios Tokeles'in durumundan farklı olduğunu da belirtmektedir; çünkü bu şirket ICSID koruması elde etmek amacıyla kurulmamıştır (§94). Zira hakem heyeti, uyuşmazlık çıktıktan sonra bu tip şirketlerin kurulması durumunda, yatırımın korunmayacağını belirtmiştir (§95). 55 Phoenix v. Çek Cumhuriyeti, §100. Hakem heyeti bu hâllere örnek olarak, gerçeğe aykırı beyan, gizleme, yolsuzluk ve ICSID tahkim sisteminin kötüye kullanılması teşkil edecek durumları saymıştır. Ev sahibi devlet belli bir sektörde yabancı yatırımı yasaklamışsa, bu sektöre yapılan yatırım da korunmayacaktır.

15

sonucunda, hakem heyeti, yatırım kavramına yatırımın ev sahibi devletin hukukuna uygun

olması ve yatırımın iyiniyet kurallarına uygun yapılması unsurlarını eklemiştir56.

Tahkim heyeti somut olayda yatırımın ileri sürülen zarar doğduktan sonra yapıldığını

tespit etmiş ve dava sırasında her ne kadar bu savdan vazgeçse de, Phoenix Şirketi'nin arkasında

bulunan Beno'nun asıl niyetinin davanın temlik edilmesi olduğunu belirtmiştir. Hakem heyeti,

Phoenix'in söz konusu iki Çek şirketin hisselerini almasından iki ay sonra uyuşmazlığın Çek

Cumhuriyeti'ne bildirildiğine de dikkat çekmiştir. Hakem heyetinin incelediği bir diğer husus

ise Phoenix'in ekonomik faaliyetleridir: Phoenix Şirketi'nin hiçbir ticarî planı, finansman

programı, ekonomik amacı yoktur, ekonomik işlemlerinin değerlendirilmesi yapılmamıştır. Son

olarak, tahkim heyeti, Phoenix'in söz konusu iki şirketi almasının nedeninin, batık konumdaki

bu iki şirketi tekrar işler hâle getirmek (canlandırmak) olmadığını da saptamıştır. Bu nedenle,

davalının "davacının Benet şirketlerini almasının arkasındaki açık amacı, ekonomik faaliyet

yürütmektense, tamamen yerel bir uyuşmazlığın konusunu BIT'nin koruması altına almaktır"

yönündeki savunması kabul etmiştir. Hakem heyeti, uyuşmazlığın bu şekilde uluslararası bir

uyuşmazlık hâline dönüştürülmesinin iyiniyetli bir işlem olmadığına ve bu işlemin ICSID

sisteminde korunamayacağına hükmektemiş; sonuç olarak yetki itirazını kabul etmiştir57.

5. Plama v. Bulgaristan

Plama Consortium Limited v. Bulgaristan uyuşmazlığında tahkim onayı ECT'ye

dayanmaktadır. Uyuşmazlık çerçevesinde verilen yetki kararı ve son karardaki kimi noktalar,

özellikle tahkim onayının ECT'ye dayandığı kimi davalar açısından içtihat yaratabilecek

niteliktedir58. Zira bu karar, tahkim heyetinin yetkisinin ECT'ye dayandığı ilk ICSID kararıdır.

Plama, Güney Kıbrıslı bir şirkettir ve Bulgaristan'da bir petrol rafinerisi sahibi olan bir

Bulgar şirketin hisselerini almıştır. Bu işlem Bulgaristan Özelleştirme İdaresi'nin onayına tâbi

olarak gerçekleşmiştir. Bu işletme çerçevesinde, davacı, Bulgaristan'ın ECT'yi ihlâl ettiğini ileri

sürmektedir. Davalı ise, İdare'den alınan onayda gerçeğe aykırı beyan olduğunu ileri sürmüştür.

Davada, gerçeğe aykırı beyan ("misrepresentation") ve yatırımın hukuka uygunluğu

uyuşmazlığın esası içinde değerlendirilmiştir59. Kararda da belirtildiği üzere, hisselerin devri

56 Phoenix v. Çek Cumhuriyeti, §114. 57 Phoenix v. Çek Cumhuriyeti, §136-142. 58 GAILLARD da, özellikle ECT m. 17 / f. 1'in yorumunda, bu kararın rehber nitelik taşıyacağını vurgulamaktadır (Gaillard, E.: Energy Charter Treaty: International Centre for Settlement Decision, New York Law Journal, C. 233, S. 66, 7 Nisan 2005, <www.nylj.com> (Plama), s. 2). 59 Plama Consortium Limited v. Bulgaristan, ICSID Case No. ARB/03/24, Yetki hakkında karar, 8 Şubat 2005 ("Plama v. Bulgaristan - Yetki"), §128. Bu açıdan, bu karar Phoenix v. Çek Cumhuriyeti kararından farklı bir yol izlemiştir (bu kararda yatırımın hukuka uygunluğu yatırım kavramı içinde değerlendirilmişti). Kanaatimizce Plama v. Bulgaristan davasındaki yaklaşım daha doğrudur; çünkü bir yatırımın korunabilen bir yatırım olup olmadığı

16

işlemi hukuka aykırı olsa da, tahkim onayı geçerlidir. Esasa girilen kararda ise, tahkim heyeti

Bulgaristan Özelleştirme İdaresi'nden onay alınırken davacının gerçeği sakladığını ve İdare'yi

yanılttığını tespit etmiş; bu nedenle yatırımın hukuka aykırı olduğu ve ECT tarafından

korunamayacağını belirtmiştir60.

Kararın bizi ilgilendiren kısmı yetkiye ilişkin kararda ECT m. 17'nin incelenmesidir. Bu

hüküm ECT'nin üçüncü bölümünün bazı hâllerde uygulanmamasını öngörmektedir. Hüküm, iki

bent hâlinde sayılan durumlarda, Âkit Devletler'in, ECT'nin üçüncü bölümünde sunulan

avantajları reddetme hakkını saklı tuttuğunu belirtmektedir. İlk hâl, üçüncü bir devletin

vatandaşlarının sahip olduğu veya kontrol ettiği ve Âkit Devlet'in ülkesinde hiçbir maddî ticarî

faaliyeti olmayan bir şirket (bu ifade paravan şirketleri kapsar) kurulmasıdır. Plama, Güney

Kıbrıs'ta hiçbir ticarî faaliyeti olmadığını beyan etmiş; ancak şirketin bir Fransız vatandaşı olan

Vautrin tarafından kontrol edildiğini ileri sürmüştür61. Hakem heyeti, Fransa'nın ECT'ye taraf

olması, yani ECT açısından üçüncü bir ülke olmaması nedeniyle ECT m. 17'deki "şirketin

üçüncü bir ülkenin vatandaşına ait olması" şartının gerçekleşmediği sonucuna ulaşmıştır62.

6. Yukos v. Rusya

Yukos Oil Corporation'ın üç ortağı Rusya Federasyonu'na karşı, ECT'nin ihlâl edildiğini

ileri sürerek, dolayısıyla ECT'deki tahkim onayına dayanarak UNCITRAL Kuralları'na göre

ayrı ayrı dava açmıştır63. Bu davalar, makalenin hazırlandığı dönemde henüz sonuçlanmamıştır.

Yetkiye ilişkin kararda ilk olarak Rusya Federasyonu'nun ECT'yi imzalaması, ancak

Parlamento'nun bu uluslararası antlaşmayı onaylamamasının tahkim heyetinin yetkisi üzerinde

bir sonuç doğurup doğurmayacağı incelenmiş ve bu kapsamda, antlaşmanın geçici uygulanması

kabul görmüştür64. Ancak bu konu bizim çalışmamızın kapsamında değildir.

uyuşmazlığın esasını ilgilendiren bir husustur. Üstelik böyle bir konuda, hakem heyetinin yetkisini reddetmesi, uyuşmazlığın esası ile ilgili kesin bir hüküm verilmeden sonuçlanması anlamına gelecek; bu ise, davanın esasına ilişkin bir res judicata oluşmasını engelleyecektir. 60 Plama Consortium Limited v. Bulgaristan, ICSID Case No. ARB/03/24, Karar, 27 Ağustos 2008 ("Plama v. Bulgaristan - Karar"), §137, §146. 61 Plama v. Bulgaristan - Yetki, §168, §173. 62 Plama v. Bulgaristan - Karar, §95. Yetkiye ilişkin kararda, ECT m. 17'nin uygulama alanı bulabilmesi için, devletin bir bildirim yapmasının gerekip gerekmediği, bu bildirimi nasıl yapabileceği ve yapılan bildirimin etkisinin hangi andan itibaren doğacağı gibi hususlar da tartışılmış ve yatırımcıların meşru beklentilerinden dolayı böyle bir bildirimin ancak ileriye dönük etki doğurabileceği ifade edilmiştir (§152, vd.). SINCLAIR de, bildirimin yatırımın yapılmasından önce yapılması hâlinde, evsahibi devletin paravan şirketlere karşı ECT m. 17'ye dayanılabileceğini belirtmiştir (Sinclair, s. 6). 63 Yukos Universal Limited v. Rusya Federasyonu, PCA Case No. AA 227, Yetki hakkında ara karar, 30 Kasım 2009 ("Yukos v. Rusya"), §1, vd. Biz de, bu davalardan Man Adası'nda kurulmuş olan Yukos Universal Limited'in açtığı dava ile ilgili verilen yetki kararı üzerinden hareket etmekteyiz. 64 Yukos v. Rusya, §244, vd., §395, vd.

17

Kararın bir sonraki bölümünde, davacının ECT kapsamında korunan bir yatırımcı olup

olmadığı tartışılmıştır. Davalı, davacının Rus vatandaşlarına ait olan ve bu kişilerce kontrol

edilen bir paravan şirket olduğu için ECT kapsamında korunamayacağını ileri sürmüştür.

Tahkim heyeti, bu sorun karşısında, ECT'nin önce Birleşmiş Milletler Uluslararası Antlaşmalar

Hukuku hakkında Viyana Konvansiyonu ("UAHVK") m. 31 gereğince kendi lafzına göre

yorumlanması gerektiğini belirtmiş ve bu açıdan bakıldığında, ECT m. 1 / f. 7 / b. a-ii'nin,

davacı şirketin bir Âkit Devlet'te kurulması gerektiği haricinde bir şart aramadığı sonucuna

ulaşmıştır. Bu noktada, tahkim heyeti Prof. CRAWFORD'un, ECT m. 1 / f. 7'de paysahipliği,

yönetim, idare merkezi, iş faaliyetinin yeri ile ilgili olabilecek bir başka şart ileri sürülmediği ve

hükümdeki tanımın yatırımda kullanılan sermayenin kaynağı, şirketin yöneticilerinin veya

paysahiplerinin vatandaşlığını dikkate almadığı yönündeki görüşüne katılmıştır65. Aynı şekilde,

davacının yatırımı olmadığı yönündeki itiraz da benzer şekilde reddedilmiştir66.

Kararın bir sonraki bölümünde, ECT m. 17'nin tahkim heyetinin yetkisine etkisi

irdelenmiştir. Bu hükmü, Plama v. Bulgaristan davasını incelerken ele almıştık. Yukos v. Rusya

davasında da, tahkim heyeti, bu hükmün geriye dönük uygulanamayacağı sonucuna ulaşmıştır67.

7. Cementownia v. Türkiye

Cementownia "Nova Huta" S.A. v. Türkiye Cumhuriyeti davasında, aynen Libananco

davasında olduğu gibi, uyuşmazlık, ÇEAŞ ve Kepez'e karşı 12 Haziran 2003 tarihinde Türkiye

Cumhuriyeti'nin aldığı tedbirlerden kaynaklanmaktadır. Davacı, söz konusu iki şirketin

hisselerini 30 Mayıs 2003'te aldığını ileri sürmüştür. Tahkim heyeti davacının hisseleri 30

Mayıs 2003'te aldığını kanıtlaması hâlinde bile, davanın kötü tipte bir "treaty shopping" teşkil

edip etmeyeceğinin sorgulayıp davanın açılmasının dürüstlük kuralına aykırı ve davanın açıkça

asılsız ("ill-founded") olduğunu ifade etmiştir. Tahkim heyeti davacının ileri sürdüğü talepleri

inceledikten ve dava sırasındaki çelişkili davranışını saptadıktan sonra, davacının kasten ve kötü

niyetle tahkim mekanizmasını kötüye kullandığı sonucuna ulaşmıştır68. Yalnız ulaşılan sonuç

Phoenix v. Çek Cumhuriyeti davasından farklıdır: bu davada yatırımın hukuka veya dürüstlük

kuralına aykırı olduğu değil; dava açma hakkının kötüye kullanıldığı saptanmıştır.

8. Mevcut Kararlardaki Genel Eğilim

65 Yukos v. Rusya, §411. 66 Yukos v. Rusya, §430, vd. 67 Yukos v. Rusya, §458. 68 Cementownia "Nowa Huta" S.A. v Türkiye Cumhuriyeti, ICSID Case No. ARB(A)/06/2, Karar, 17 Eylül 2009 ("Cementownia v. Türkiye"), §156-159.

18

Ne genel olarak yatırım tahkiminde, ne de daha özel olarak ICSID tahkiminde daha önce

verilen kararlar, daha sonraki uyuşmazlıkları bağlamaktadır69. Bu nedenle, yatırım tahkimi

kararlarında sıklıkla birbiri ile çelişen kararlarla karşılaşılması mümkündür. Yine de hakemler

daha önce verilmiş bir karardan farklı bir görüşü benimseyecekleri zaman, bu görüşten neden

ayrıldıklarını geniş bir şekilde ele almakta ve görüşlerini doğrulamaya çaba göstermektedir70.

Her ne kadar yatırım tahkiminde bağlayıcı bir içtihat gelişemese de, hakemlerin aksi yönde

ciddi sebepleri bulunmadıkça mevcut kararlara uyma yönündeki eğilimleri, yatırım hukukunun

bazı konularında oturmuş bir içtihadın oluşmasını sağlamaktadır.

Kanaatimizce paravan şirketlerle ilgili oturmuş bir içtihadın varlığından henüz

bahsedemeyiz; çünkü bu konuda yeterli sayıda ve birbirini doğrulayan kararların verildiğini

düşünmüyoruz. Yine de çalışmamızda incelediğimiz kararlarda hakemlerin genel olarak bir

eğilimi paylaştığını söyleyebiliriz. Fakat farklı görüşteki hakemlerin ileride bu eğilime aykırı

karar vermesi ihtimal dahilindedir.

Paravan şirketlerin yatırım tahkiminde yol açtığı yetki sorunu ile ilgili var olan eğilimi en

güzel özetleyen davanın Cementownia v. Türkiye olduğunu düşünüyoruz. Bu davada, yatırım

tahkiminde dava açan paravan şirketlerle ilgili önemli bir ayırım yapılmıştır. Bu ayırım, şirketin

kuruluş amacını dikkate alır. Bir paravan şirketin kuruluşu yapılan yatırım kapsamında

planlanan ve meşru ekonomik amaçlara dayanıyorsa, bu paravan şirketin tahkimde dava

açabileceği belirtilmiştir. Aslında benzer bir tutum Phoenix v. Çek Cumhuriyeti davasında da

gözlemlenebilir. Bu davada da, belirli bir uyuşmazlık çıktıktan sonra, sırf ICSID tahkiminde

dava açabilmek için yabancı ülkede kurulan paravan şirketlerin davalarının hakem heyetinin

yetkisine girmeyeceği belirtilmiştir. Bu çerçevede, her iki hakem heyeti de Tokios Tokeles v.

Ukrayna davasına değinmiş ve bu kararda ulaşılan sonucu desteklemiştir. Yine bu üç karar ile

Saluka v. Çek Cumhuriyeti, Rompetrol v. Romanya, ADC v. Macaristan ve Yukos v. Rusya

kararlarından ortaya çıkan ortak sonuç "treaty shopping"in tek başına yasaklanmadığı ve

yatırımcıların dürüstlük kuralına uymak şartıyla "treaty shopping"den yararlanabilecekleridir.

Cementownia v. Türkiye ve Phoenix v. Çek Cumhuriyeti davalarında yetkisizlik kararı

farklı gerekçelere dayanmaktadır. İkinci kararda, "treaty shopping"in "kötü" yönde kullanılması

yatırım kavramı kapsamında değerlendirilmiş ve böyle bir yatırımın ICSID Konvansiyonu

çerçevesinde korunmayacağı sonucuna ulaşılmıştır. Oysa Plama v. Bulgaristan kararında da

69 AES Corporation v. Arjantin, ICSID Case No. ARB/02/17, Yetki hakkında karar, 26 Nisan 2005, §30; Saipem v. Bangladeş, §67. 70 Bayındır İnşaat Turizm Ticaret ve Sanayi AŞ v. Pakistan, ICSID Case No. ARB/03/29, Karar, 27 Ağustos 2009 ("Bayındır v. Pakistan - Karar"), §145; Saipem v. Bangladeş, §67; Saba Fakes v Türkiye Cumhuriyeti, ICSID Case No. ARB/07/20, Karar, 14 Temmuz 2010 ("Saba Fakes v. Türkiye"), §96.

19

belirtildiği üzere, yatırımın korunması tahkim heyetinin yetkisi değil, davanın esası ile ilgilidir.

Nitekim diğer kararda, hakem heyeti kurulan paravan şirketi, yatırım çerçevesinde ele almamış;

kötü yöndeki "treaty shopping"in, Merkez'de dava açma hakkının, yani usûlî bir hakkın kötüye

kullanılması teşkil ettiği sonucuna ulaşılmıştır. Buna göre paravan şirket yoluyla açılan

davalarda, yatırım tahkimi sisteminin kötüye kullanıldığı sonucuna varılırsa, esasa girilmeden

—dava açma hakkının kötüye kullanılması gerekçesiyle— dava reddedilecektir.

Şu ana kadar verilen yatırım tahkimi kararlarının yapmış olduğumuz bu saptama ile genel

olarak çelişmediğini; dolayısıyla bu yönde bir eğilim belirdiğini tespit edebiliriz. Buna göre bu

davalarda hakem heyetinin davaya bakmak için yetkisinin olup olmadığını belirleyen kıstas,

uyuşmazlık çıktıktan sonra kurulan davacı paravan şirketin, sırf yatırım tahkiminde dava

açılmak amacıyla kurulup kurulmadığı ve bu hususun yatırım tahkimi sisteminin kötüye

kullanılması teşkil edip etmediğidir.

III. PARAVAN ŞİRKETLERİN YATIRIM TAHKİMİNDE

DURUMU İLE İLGİLİ İLERİ SÜRÜLEBİLECEK SAVLAR

Yukarıda, yatırım tahkimde paravan şirketlerin açtığı davalarda verilmiş kararlarda

ulaşılan sonuçlara, kararların gerekçesine ve somut olayların şartlarına yer verdik. Son olarak

da, bu kararlardan çıkan genel eğilimi tespit ettik. Bu bölümde ise, bu tip davaların hukukî

niteliğine yoğunlaşarak ileri sürülebilecek yetki itirazı sebeplerini teorik olarak ve detaylı bir

şekilde ele alacağız. Bu sebeplerin daha önce açılan davalarda da ileri sürüldüğü çalışmamızın

bir önceki bölümünden anlaşılabilecektir. Çoğu reddedilen bu dayanak noktalarını tekrar ele

almamızın sebebi, olası yeni bir davada tahkim heyetinin daha önce verilen kararlardan çıkan

eğilimi ya da içtihadı takip etmeme iradesi göstermesi sonucu, bu gerekçelerin yetki itirazına

dayanak oluşturup oluşturamayacağına hukuk tekniği çerçevesinde cevap verebilmektir.

1. Kanuna Karşı Hile

Basit bir anlatımla, kanuna karşı hile, kanunun engellemeyi amaçladığı bir sonucu,

kanunun izin verdiği araçlarla elde etmektir71. Kanuna karşı hilenin karakteristik unsuru belli bir

hukuk kuralının uygulanmasını engelleme yönündeki hile kastıdır72.

71 Aybay, R. / Dardağan, E.: Uluslararası Düzeyde Yasaların Çatışması (Kanunlar İhtilafı), 2. Bası, İstanbul 2008, s. 137. Benzer bir tanım için, bkz. Oğuzman, M.K. / Barlas, N.: Medenî Hukuk, 17. Bası, İstanbul 2011, s. 270.

20

Oysa paravan şirketler kurulması yoluyla yatırımcının yatırım tahkiminde dava

açabilmesinde bu unsur hiçbir şekilde karşımıza çıkmamaktadır. Çünkü yatırımcı paravan şirket

kurarak sadece çıkan uyuşmazlığı adalete kavuşacağını düşündüğü bir uyuşmazlık çözüm

mekanizmasına taşımayı amaçlar. Elbette bu çerçevede kimi hukukî kurumların amaçlarına

aykırı bir şekilde zorlandığı ileri sürülebilir. Ancak bu zorlamada amaç bir hukuk kuralının

önüne geçmek değildir. Örneğin devletin yatırımcıyı kendi mahkemelerinde yargılama hakkı

veya yatırımcıya idarî yaptırımlarda bulunma imkanı ortadan kalkmamaktadır. Bu yolla,

yatırımcı, sadece devlete karşı etkili bir yargı yoluna başvurmaya çalışmaktadır. Bu nedenle,

biz, bu tip davalarda kanuna karşı hile durumunun ortaya çıkmayacağını düşünüyoruz.

2. Yatırım Hukukundan Doğan Hakların Kötüye Kullanılması veya

Böyle Bir Hakkın Yokluğu

Yukarıda da belirttiğimiz üzere, yatırım tahkimindeki genel eğilim paravan şirket

kullanılarak açılan davalarda yatırım hukukundan kaynaklanan hakların dürüstlük kuralı

çerçevesinde kullanılmasını aramaktadır. Yalnız, paravan şirketin dava açması per se bir

dürüstlük kuralına aykırılık teşkil etmez. Hatta hakem heyetleri "treaty shopping"in yasak

olmadığını da belirtmektedir. Gerçekten de bir yatırımcı, özellikle de çok uluslu şirketler, birçok

hususu gözeterek yatırımlarını en iyi şartlarda kurgulamaya çalışır. Bu kapsamda, vergi

hukukuna ilişkin avantajlar elde etmek için paravan şirketler kurulması, ADC v. Macaristan

davasını incelerken de değindiğimiz bir durumdu. Benzer bir biçimde, yatırımcının olası bir

uyuşmazlık çıkması hâlinde bu uyuşmazlık sürecini en iyi şekilde yönetebilmesi için şirketlerini

buna göre düzenlemesinde dürüstlük kuralına aykırı bir durum yoktur. Nitekim, yatırımcıların

yatırımlarının kurumsal yapılarını serbestçe düzenleyebilecekleri genel olarak kabul

görmektedir73. Üstelik birçok ülkede yabancı yatırımcı lehine —özellikle yatırım teşviki ve

öngörülen uyuşmazlık çözüm yolu anlamında— pozitif ayırımcılık uygulanmaktadır; yabancı

yatırımcıların daha iyi korunması sebebiyle yerli yatırımcıların yabancı statüsü kazanma

yönündeki uğraşlarının kötü niyet taşıdığı söylenemez74.

Milletlerarası özel hukukta kanuna karşı hilenin tanımı için bkz. Çelikel, A.: / Erdem, B.B.: Milletlerarası Özel Hukuk, 9. Bası, İstanbul 2009, s. 95; Doğan, V.: Milletlerarası Özel Hukukta Zayıf Âkit Tarafın Korunması, MHB, C. 15, S. 1-2, 1995, s. 21-42 (Zayıf), s. 36. 72 Kural olarak kanuna karşı hilenin bulunduğu işlem hukuka uygundur; ancak hukuka uygun olmayan bu amaç söz konusu işlemi hükümsüz kılar (Mayer / Heuzé, s. 193). Ayrıca bkz. Nomer, E.: Devletler Hususî Hukuku, 19. Bası, İstanbul 2011, s. 122; Kegel, G. / Schurig, K.: Internationales Privatrecht, 9. Bası, Münih 2004, s. 478; Çelikel / Erdem, s. 99; Tekinalp, G.: Milletlerarası Özel Hukuk Bağlama Kuralları, 10. Bası, İstanbul 2009 (Bağlama), s. 48. 73 Schreuer, C. / Dolzer, R.: Principles of International Investment Law, Oxford 2008, s. 54; SOABI v. Senegal, §37. 74 Balas, V.: Saluka Investments B.V. (The Netherlands) v. The Czech Republic: Comments on the Partial Arbitral Award of 17 March 2006, JWIT, C. 7, S. 3, 2006, s. 371-382, s. 376.

21

Öte yandan, uyuşmazlık çıktıktan sonra, sırf yatırım hukukunun verdiği olanaklardan

yararlanmak amacıyla, zarar gören bir şirketin hisselerinin yatırım tahkiminde dava açabilmeye

yetkisi olan bir başka kişi tarafından devralınması yoluyla yapılan "yatırım"a dayanılarak dava

açılmasının dürüstlük kuralına aykırı olacağı ileri sürülebilir. Gerçekten de, yatırım

antlaşmalarının amacı bir uyuşmazlık çıktıktan sonra, bu uyuşmazlığın tarafı olan bir kişinin

yatırım antlaşmasına taraf devlette şirket açarak bu uyuşmazlığı tahkime götürebilmesi değildir.

Bir kuralın verdiği hakkın, bu kuralın amacına aykırı kullanılması hakkın kötüye kullanılmasıdır

ve hukuk düzeni bir hakkın kötüye kullanılmasını korumaz75.

Aslında bu kurguda, dürüstlük kuralına aykırılığı ileri sürmek çok da yerinde değildir.

Yatırımı yapan kişi (paravan şirket), zaten zarar görmüş, yani malvarlığı eksilmiş bir şirketin

hisselerini almakta; dolayısıyla daha önceden çıkmış uyuşmazlıktan dolayı ayrıca bir zarar

görmemektedir. Paravan şirketin yaptığı yatırımdan kaynaklanan bir zararı yoktur. Bununla

birlikte, elbette paravan şirket, daha önce doğmuş uyuşmazlıkları, hatta şirketin taraf olduğu

davaları da devralmaktadır. Ancak paravan şirket, önceden doğmuş bu uyuşmazlıkları ancak

hisseleri devreden kişi gibi ileri sürebilir. Sonuç olarak, kanaatimizce uyuşmazlık çıktıktan

sonra, zarar gören şirketin hisselerinin paravan şirkete devredilmesi yoluyla açılan davalarda,

yatırım tahkimi mekanizmasının (Cementownia v. Türkiye kararı) veya yatırımın (Phoenix v.

Çek Cumhuriyeti kararı) kötüye kullanılması nedeniyle değil, ileri sürülebilecek hiçbir hakkın

bulunmaması ve zararın yatırımdan kaynaklanmaması sebebiyle dava reddedilmelidir. Bu

analiz, ancak uyuşmazlık çıktıktan sonra hisselerin devredildiği paravan şirketlerin açtığı

yatırım tahkimi davaları açısından geçerlidir; hisse devrinin baştan yapılması durumunda, bu

analiz yapılamaz. Burada kritik nokta, Libananco dava dilekçesinde de ileri sürülen durumdur.

Hisse devri, zarara neden olayın gerçekleşeceğinin belli olmasından sonra, ancak bu olay

gerçekleşmeden önce yapılırsa ne olacaktır? İşte bu durumda, paravan şirketin sırf yatırım

tahkiminde dava açabilmek amacıyla kurulduğu, hisse devrinin de bu amaçla gerçekleştirildiği

ileri sürülerek davanın dürüstlük kuralına aykırı olacağı söylenebilecektir.

3. Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması veya Tüzel Kişiliğin

Hükümsüz Sayılması

Paravan şirketlerle ilgili yatırım uyuşmazlıklarında tüzel kişilik perdesinin kaldırılması

incelediğimiz davalarda da ileri sürülen bir yetki itirazı sebebidir. Barcelona Traction kararında

75 Oğuzman / Barlas, s. 249; Tercier, P.: Le droit des obligations, 4. Bası, Zürih 2009, s. 37.

22

da76, ICJ kimi hâllerde tüzel kişilik perdesinin kaldırılabileceğini ve tüzel kişiliğin bağımsız

varlığının mutlak bir biçimde kabul edilemeyeceğini ifade etmiştir. Kararda, tüzel kişiliğin

sağladığı ayrıcalıkların kötüye kullanıldığı durumlarda, örneğin hile durumunda, üçüncü

kişilerin haklarının korunması veya hukukî şartlar ya da borçlardan kaçınılmasının engellenmesi

için perdenin kaldırılmasının söz konusu olabileceği belirtilmiştir. Ancak kararda, tüzel kişilik

perdesinin kaldırılmasının istisnaî bir kurum olduğu da vurgulanmıştır.

Tüzel kişlilik perdesinin kaldırılması, genel olarak sadece bu tüzel kişinin varlığı arkasına

yaslanan kişilerin de, tüzel kişi ile birlikte, tüzel kişinin yaptığı işlemleri yapmış sayılmasını ve

özellikle tüzel kişinin sorumluluğuna gidildiğinde, perdenin arkasındaki kişilerin de

sorumluluğuna gidilmesini sağlamaktadır77. Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması, tüzel kişinin

tahkim iradesinin, tüzel kişinin arkasındaki kişilere de teşmil etmesine neden olabilir78.

Oysa yatırım tahkiminde açılan davalarda paravan şirketlerin dava açmaya yetkisinin

olup olmaması tamamen farklı yönde bir tartışmadır. Böyle bir durumda söz konusu şirketin

arkasında başka yatırımcıların olması ne şirketin dava ehliyetinin kalkmasını sağlar79, ne de

yatırım tahkimi davalarında yetki şartı olan yatırımcının vatandaşlığı şartının farklı bir biçimde

değerlendirilmesine neden olur. Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisi, "gerçek davacı"nın

tespitinde de kullanılamaz. Yatırım tahkiminde dava açan kişi, paravan bir şirket olsa dahi, hak

sahibi olan ve bir ihlâl nedeniyle zarara uğrayan kişidir. "Gerçek hak sahibi"nin tespiti olsa olsa

aşağıda ayrıca inceleyeceğimiz muvazaa kurumunu akla getirebilir. Tüm bu sebeplerle tüzel

kişilik perdesinin kaldırılması teorisinin yatırım tahkiminde paravan şirketlerin açtığı davalarda

yetki itirazına dayanak oluşturması mümkün değildir.

Burada kabul edilmesi hâlinde sonuç doğurabilecek tek teori tüzel kişiliğin hükümsüz

sayılmasıdır80. Bu durumda tüzel kişi şirketin hiç kurulmadığı, dolayısıyla böyle bir şirketin

hiçbir zaman hak sahibi yapılmadığı ileri sürülebilir. Buna göre, eski hak sahibi olan kişinin

paravan şirkete hak devretmek için yaptığı işlemler de işlemin karşı tarafı bulunmadığı için yok

76 Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Belçika v. İspanya), ICJ, Karar, 5 Şubat 1970 ("Barcelona Traction"), §56. 77 Esen, E.: Uluslararası Ticarî Tahkimde Tahkim Anlaşmasının Üçüncü Kişilere Teşmili, İstanbul 2008, s. 241; Tekinalp, G. / Tekinalp, Ü.: Perdeyi Kaldırma Teorisi, Reha Poroy'a Armağan, İstanbul 1995, s. 387-404, s. 387, vd. 78 Esen, s. 243. 79 Tahkim şartı içeren bir özel hukuk sözleşmesini imzalayan paravan şirketin, bu sözleşmeden doğan bir uyuşmazlık nedeniyle milletlerarası ticarî tahkime başvurması hâlinde, karşı tarafın, davacının bir paravan şirket olmasından dolayı dava ehliyeti olmadığını ve tahkim şartından yararlanamayacağını ileri sürmesi mantığa aykırı bir çıkarımdır. Yatırım tahkiminde de, benzer bir sebeple paravan şirketin dava açamayacağının ileri sürülmesi mümkün değildir. 80 Bu görüşle ilgili olarak, bkz. Cutajar-Rivière, C.: La Société-Ecran: Essai sur sa notion et son régime juridique, Paris 1998, s. 38, vd. Yazar bir paravan şirketin tüzel kişiliğinin hükümsüz sayılmasını çeşitli kurumların çerçevesinde incelemiştir. Buna göre bir paravan şirketin tüzel kişiliğinin hükümsüz kılınmasına affectio societatis eksikliği (CUTAJAR-RIVIERE, s. 38), hile, hakkın kötüye kullanılması, tüzel kişiliğin kuruluşundaki hukukî işlemde hukuka ve ahlaka aykırı sebep (Cutajar-Rivière, s. 42) gibi unsurlar neden olabilir.

23

hükmünde olacaktır. Nitekim, GARCIA-BOLIVAR, Tokios Tokeles v. Ukrayna davasının

somut şartlarından hareket ederek bu davada davacının tüzel kişiliğini kötüye kullandığı,

dolayısıyla bu şirketin tüzel kişiliğinin hükümsüz sayılması gerektiğini belirtmektedir81.

Ancak biz bu görüşün yatırım tahkimindeki paravan şirketler açısından genel olarak

kabul edilmesi için herhangi bir dayanak göremiyoruz. Burada tamamen hukuka uygun olarak

kurulmuş bir tüzel kişi bulunmaktadır. Şirketlere kişilik verilmesi ulusal mevzuatların

takdirindedir82. Bir ulusal mevzuatta paravan şirketlerin kurulması yasaklanabilir. Böyle bir

yasak olmadığı sürece, hukuka uygun kurulan şirketlerin tüzel kişilik kazanmasına engel

olunamaz. Üstelik bir ülkenin (örneğin vergi cennetlerinin) ulusal stratejisi de şirket

kurulmasında hiçbir maddî şartın ileri sürülmemesi yönünde olabilir83. Ayrıca bir paravan

şirketin kuruluş sözleşmesinde, sırf bu şirketin paravan şirket olmasından dolayı, hile, hakkın

kötüye kullanılması, hukuka veya ahlaka aykırı bir sebep yoktur. Böyle bir şirkette affectio

societatis bağının ne derece var olduğu sorgulanabilir; ancak buradan hukuk düzenindeki birçok

şirketin hükümsüz kılınmasına neden olacak derecede katı bir sonuç çıkartan yorum yapılması

hukuk güvenliğini derinden sarsacak ve milletlerarası ticaretin gerekleri ile bağdaşmayacaktır.

Bir tüzel kişinin kurulması ve kişilik kazanması için bu kişinin belli bir faaliyet yürütmesi de

zorunlu değildir. Herhangi bir faaliyeti olmayan ve paravan şirket olarak kullanılan tüzel

kişilerin hak ehliyetlerini kötüye kullandıkları da söylenemez. Dürüstlük kuralına aykırı olan,

olsa olsa tüzel kişiliğin bir mekanizmanın öngörmediği bir amaç uğruna kullanılmasıdır. Bu ise

tamamen ayrı bir konudur. Son olarak, hukukun liberalleşmesine paralel olarak, karşılaştırmalı

hukukta yatırımcının yatırımını istediği şekilde organize edebileceği ve bu çerçevede kuracağı

şirketlerin kurumsal yapısını istediği şekilde kurgulayabileceği kabul edilmektedir84. Sonuçta,

tüzel kişilik perdesinin kaldırılması veya tüzel kişiliğin yok sayılmasına dayanan bir yetki

itirazının, yatırım tahkiminde kabul edilmesi pek de mümkün gözükmemektedir.

4. Vatandaşlığın Tespitinde Uygulanabilecek Farklı Yöntemler

REZEK'in tanımına göre vatandaşlık, "bireyi devletin kişiye özgü boyutu olan toplumun

bir parçası hâline getiren devletle birey arasındaki siyasî bağ"dır85. Bu tanımdan da anlaşılacağı

üzere, "vatandaşlık" kavramı daha çok gerçek kişilerin devletle olan ilişkisini akla getirir.

81 Garcia-Bolivar, s. 7. 82 Niboyet, M.-L. / Geouffre de la Pradelle, G., Droit international privé, Paris 2007, s. 673. 83 Jacquet, J.-M. / Delebecque, P. / Corneloup, S.: Droit de commerce international, Paris 2007, s. 735. 84 Schreuer / Dolzer, s. 54. 85 Rezek, J. F.: Le Droit international de la nationalité, RCADI, C. 198 (1986 III), s. 341-399, s. 341. Vatandaşlığın tanımında bireyle devlet arasındaki siyasî ilişkinin yanında, hukukî ilişkiyi de vurgulayan tanımlar için bkz. Berki, O. F., Devletler Hususî Hukuku: Tâbiiyet ve Yabancılar Hukuku, C. 1, 6. Bası, Ankara 1966, s. 15; Arat, T., Ticaret Şirketlerinin Tâbiiyeti, Ankara 1970, s. 1. Ayrıca bkz. Arat, s. 16, vd.

24

Nitekim tüzel kişilerin vatandaşlığının olup olmadığı doktrinde tartışılmıştır86. Ancak bu eski

tartışma konusunun sona erdiği, en azından günümüz içtihadına herhangi bir etkisi bulunmadığı

tespit edilebilir87. Daha da önemlisi uluslararası metinlerde (örneğin ICSID Konvansiyonu'nda,

Uluslararası Hukuk Komisyonu'nun ("ILC") hazırladığı Diplomatik Koruma Maddeleri'nde88),

tüzel kişilerin vatandaşlığı kavramına89 yer verilmektedir. Yatırımın korunması ile ilgili

uluslararası antlaşmalarda kullanılan geleneksel bağ vatandaşlık bağıdır90. Türk doktrininde de

TEKİNALP tüzel kişi vatandaşlığının özellikle üç noktada önem kazandığını belirtmiştir: yerli

ve yabancı şirket hak ve borçları arasındaki farklar, diplomatik korumanın kapsamının tespiti ve

uluslararası antlaşmalarda karşılıklı olarak sağlanan hak ve imtiyazların süjelerinin

belirlenmesi91. Sonuç olarak, AYBAY'ın da belirttiği üzere tüzel kişilerin vatandaşlığı

olduğunun kabulü "pratik bakımdan zorunlu hale gelmiştir".92

Öte yandan tüzel kişiler, gerçek kişilerin manevî yönünden yoksundur; genelde tüzel

kişilerin bir ulusu oluşturan sosyolojik olaylarla bağı yoktur, tüzel kişileri bir ulusa bağlayan

kollektif bir tarih, kültür veya mantalite bulunmamaktadır93. Yine de vatandaşlığı olduğu kabul

edilen tüzel kişinin hangi devletin vatandaşı olduğunun tespit edilebilmesi için, tüzel kişiye

vatandaşlık kazandıran devlet ile tüzel kişi arasındaki bağ belirlenmelidir. Ancak ulusal

hukuklarda, gerçek kişilerin aksine, genellikle tüzel kişilerin vatandaşlığını öngören kurallar

bulunmaz94. Bu boşluk, içtihat tarafından doldurulacaktır95. Yine de, karşılaştırmalı hukukta

86 Niboyet, J.-P.: Existe-t-il vraiment une nationalité des sociétés, RCDIP, C. 22, 1927, s. 402-417, s. 402, vd. Tüzel kişilerin vatandaşlığı olmadığını ileri süren görüşlerin dayandığı argümanlar ve bu argümanlara verilen cevaplarla ilgili bir inceleme için, bkz. Arat, s. 31, vd. Ancak yazar bu görüşlere katılmamakta; tüzel kişilerin vatandaşlığı olduğu fikrini savunmaktadır (Arat, s. 126). Karş. Göğer, E.: Türk Tâbiiyet Hukuku, 4. Bası, Ankara 1979, s. 203, vd., özellikle de s. 205 ve 207. Yazar "milletlerarası alanda tüzel kişilerin tâbiiyetinden söz e[dilemeyeceğini]" dile getirmektedir. 87 Mayer / Heuzé, s. 763. 88 Diplomatik Koruma Maddeleri m. 3 / f. 1'e göre, diplomatik koruma, vatandaşı olunan devlet tarafından kullanılabilir; m. 9, vd.'nda da tüzel kişilerin hangi devletin vatandaşı oldukları ile ilgili hükümler bulunmaktadır. 89 Tüzel kişilerin vatandaşlığı ile şirkete uygulanacak hukuk (lex societatis) farklı iki kavramdır (Jacquet / Delebecque / Corneloup, s. 148; ayrıca bkz. Tekinalp, G.: Türk Hukukunda Ortaklıkların Vatandaşlığı, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinin Cumhuriyetin 50. Yıldönümü İçin Armağanı: Cumhuriyet Döneminde Hukuk, İstanbul 1973, s. 551-579 (Vatandaşlık), s. 562, vd.). Lex societatis şirketin kurulmasına, işlemesine, yönetilmesine, hissedârlar arasındaki ilişkiye uygulanacak hukuk iken, tüzel kişinin vatandaşlığı lex societatis'ten tamamen ayrı bir statüdür. Her ne kadar birçok şirkette şirketin vatandaşlığı ve lex societatis aynı hukuku gösterse de, bazı durumlarda şirketin vatandaşlığı, şirkete uygulanacak hukuktan farklı bir hukuk olabilir (Mayer / Heuzé, s. 753). Dolayısıyla Fransız Medenî Kanunu m. 1837'de olduğu gibi, şirkete uygulanacak hukuku gösteren hüküm, şirketin vatandaşlığını belirlemeden, sadece lex societatis'i belirleyen bir bağlanma kuralı niteliğindedir (Mayer / Heuzé, s. 754). Yine de VISSCHER ve MAYER / HEUZE, şirketin vatandaşlığı belirlenirken, lex societatis'in hangi hukuk olduğunun belirleyici rol oynayacağı kanaatini taşır (Visscher, s. 429; Mayer / Heuzé, s. 770). 90 Acconci, P.: Determining the Internationally Relevant Link between a State and a Corporate Investor: Recent Trends concerning the Application of the "Genuine Link" Test, JWIT, C. 5, S. 1, 2004, s. 139-175, s. 139. 91 Tekinalp, Vatandaşlık, s. 553. 92 Aybay, R.: Vatandaşlık Hukuku, 1. Bası, İstanbul 2004, s. 363. Benzer yönde, Doğan, V.: Türk Vatandaşlık Hukuku, 10. Bası, Ankara 2010 (Vatandaşlık), s. 188. 93 Audit, B.: Droit international privé, 4. Bası, Paris 2006, s. 745. 94 Brownlie, I.: Principles of Public International Law, 7. Bası, Oxford 2008, s. 419.

25

şirketlerin vatandaşlığı başlıca üç metoda göre belirlenmektedir: kuruluş yeri96, şirket

merkezinin (idare merkezinin) bulunduğu yer97 ve kontrol98.

Yukarıda incelediğimiz bazı davalarda, davalı devletler tüzel kişilerin vatandaşlığının

kontrol metoduna göre belirlenmesini talep etse de, bu metod ne Türk hukukunda99, ne de

95 Niboyet / Geouffre de la Pradelle, s. 676; Jacquet / Delebecque / Corneloup, s. 156. Örneğin Fransız Yargıtayı şirketin, gerçek yönetim merkezinin bulunduğu yerin vatandaşlığını kazanacağını belirtmiştir (Fransız Yargıtayı, Genel Kurul, 21 Aralık 1990). 96 Bu yönteme göre şirket kurulduğu yer devletinin vatandaşıdır. Buna göre vatandaşlığın tespiti kolay olacaktır. Üstelik şirket vatandaşlığı yönetim yeri, ortaklık yapısı gibi hususların değişiminden etkilenmeyecektir. Ancak bu yolla belirlenen vatandaşlık şirketi kuran kişilerin iradesine bırakılmıştır ve fiktif olacaktır (Jacquet / Delebecque / Corneloup, s. 153, vd.; Dugan / Wallace / Rubins / Sabahi, s. 306, vd.). Bu sistem daha çok common law ülkelerinde kabul görse de (Dupuy, P.-M.: Droit international public, 9. Bası, Paris 2008, s. 78; Visscher, s. 436; Doğan, Vatandaşlık, s. 190), karşılaştırmalı hukukta baskın yöntemin bu yöntem olduğu, en azından ilk aşamada hep bu yöntemin kullanıldığı kabul edilmektedir (Audit, s. 876, vd.; Rubins, N. / Kinsella, N. S.: International Investment, Political Risk and Dispute Resolution: A Practitioner's Guide, New York 2005, s. 137). Ayrıca bkz. Tokios Tokeles v. Ukrayna, §70. 97 Bu yöntemin kendi içinde iki tipi bulunur. İlk tip esas sözleşmede yer alan şirket merkezini ("siège social statutaire"), ikinci tip ise gerçek (fiilî) şirket merkezini ("siège social réel") dikkate alır. İlk tip, etkileri açısından, kuruluş yeri yöntemine benzer; sonuçta bu yöntemde de, şirketin vatandaşlığı tamamen taraf iradesine göre belirlenmektedir. Fakat ikinci tipte, şirketin vatandaşlığı, şirketin gerçekten yönetildiği yere göre belirlenir. Özellikle yavru ortaklıkların vatandaşlıklarının bu yönteme göre tespitinde, bu şirketlerin ana şirkete ne derece bağlı olduğu karar verici nitelik taşır (bu yönde bkz. Mayer / Heuzé, s. 767, vd.). Ancak bu yöntem, karmaşık durumlarda şirket vatandaşlığının tespitini zorlaştırmaktadır. Üstelik zaman içinde şirketin merkezinin değişimi, şirketin vatandaşlığını da değiştirebilir. Bu sistem Fransa'da uygulanmaktadır (Dupuy, s. 78; Jacquet / Delebecque / Corneloup, s. 157). 98 Bu yöntemde, şirketi kontrol eden paysahiplerinin vatandaşlığı, şirketin vatandaşlığını belirler. Bu nedenle, ne zaman paysahipleri değişse, şirketin vatandaşlığı da değişebilir. Bu yöntem şirketin farklı milliyetten kişilerce ortak şekilde kontrol edilmesi durumunda, vatandaşlığın tespitini imkansızlaştırır (Hirsch, M.: The Arbitration Mechanism of the International Center for the Settlement of Investment Disputes, Dordrecht 1993, s. 91). 99 Türk hukukunda gerçek kişilerin vatandaşlığı ile ilgili ve özellikle vatandaşlığın ne zaman kazanılacağı, ne zaman kaybedileceğinin belirtildiği düzenlemenin benzeri tüzel kişiler açısından mevcut değildir. Aynı yönde, bkz. Arat, s. 102; Tekinalp, Vatandaşlık, s. 567; Doğan, Vatandaşlık, s. 192. 1995 tarihli Yabancı Sermaye Çerçeve Kararı m. 7'de "eşitlik ilkesi" başlığı altında "6224 sayılı Kanun kapsamında gerekli izinler alınmak suretiyle, Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulan ve Türk Ticaret Siciline tescil edilen şirketler ve şubeler[in], Türk şirketi ve şubesi" olduğu hükmü yer almaktadır (Resmi Gazete: 23.7.1995/22352). 6224 sayılı Kanun, 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu m. 5 / b. c tarafından yürürlükten kaldırılmışsa da, hükümde mevzuatın söz konusu kanuna yaptığı atıfların bu kanuna yapılmış sayılacağı belirtilmiştir. Bu kapsamda Çerçeve Karar'ın niteliğini belirlenmesi gerekir. Söz konusu kararın niteliği, kanaatimizce, bir şirketin hangi şartlar altında Türk vatandaşlığına sahip olacağını belirlemek değildir. Hükmün amacı, hem hükmün yer aldığı metnin niteliğinden, hem de hükmün kenar başlığından anlaşılabilir. Söz konusu karar Türkiye'ye gelecek sermayenin teşvikine ilşikin esasları tesbit etmeye çalışmakta (m. 1) ve Hazine Müsteşarlığı'nı ilgilendirmektedir. Bu noktada gerçek kişilerin vatandaşlığının bir kanunda düzenlendiğini hatırlayalım. İkinci olarak maddenin kenar başlığı, "şirketlerin Türk vatandaşlığını kazanması" ya da benzeri bir ifade taşımamaktadır. Bu hüküm "eşitlik ilkesi"ni öngörmektedir. Buna göre kararın amacı, Türk Ticaret Kanunu'na göre kurulan ve Türk Ticaret Sicili'ne tescil edilen şirketlerin vatandaşlığını belirlemek değil, bu şirketlere Hazine Müsteşarlığı'nın nasıl davranması gerektiği yönünde bir düzenleme getirmektir. Bu nedenle, bu hükme dayanarak tüzel kişilerin vatandaşlığının belirlenmesinde kuruluş yerinin esas alındığını savunmak çok da doğru olmayacaktır (aksi kanaatte, Ekşi, ICSID, s. 148). 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu da kimin yabancı yatırımcı olduğunu belirlemektedir. Bu kanuna göre yabancı ülkelerin kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişilerin yabancı yatırımcı sayılması (m. 2 / b. a-2), Türk kanunlarına göre kurulan şirketlerin Türk şirketi sayıldığı yönünde bir izlenim bırakabilir. Ancak bu kanun da, vatandaşlığı tanımlayan bir kanun değildir. Her ne kadar vatandaşlıkla yakın ilişkide olsa da, "yabancı yatırımcı" kavramı vatandaşlıktan ayrı bir kavramdır. Bir kişi, vatandaşlığından bağımsız olarak "yabancı yatırımcı" sayılabilir. Bunun en güzel örneklerinden birini de, yine aynı kanun vermektedir. Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu m. 2 / b. a-1'e göre yurt dışında ikamet eden Türk vatandaşları da yabancı yatırımcı sayılır. Aynı şekilde, tüzel kişi vatandaşlığının Ticaret Kanunu'na yapılan atıfla da tayin edilmesi doğru olmayacaktır. Ticaret Kanunu'ndaki hüküm şirketin tescili ve bunun üzerine tüzel kişilik kazanması ile ilgilidir (TTK m. 354 ve 355). Örneğin ARAT eski TTK'da denk hükme (m. 300) atıf yaparak vatandaşlığı tespit yoluna gitmiştir (Arat, s. 108). Kanaatimizce Ticaret Kanunu'ndaki ilgili hükümlerin amacı vatandaşlığı tesis etmek değildir. Söz konusu hüküm bu amaçla düzenlenmemiştir. Hüküm sadece şirketin tüzel kişilik kazanmasını öngörmektedir. Bu hâliyle, tüzel kişilik kazanan şirketin sonradan vatandaşlığının değişmesi gibi sorulara yanıt verilmesi mümkün olmayacaktır.

26

uluslararası hukuk uygulamasında genel olarak kabul görür100. Gerçekten de Barcelona Traction

davasında, ICJ ilk iki yöntemin uygulanmakta olduğunu belirtmektedir101.

Bu açıdan, kanaatimizce, vatandaşlığın tespiti ile ilgili yapılacak bir yorumda alınması gereken referans noktası tüzel kişinin hak ve fiil ehliyetine uygulanacak hukuku düzenleyen kanunlar ihtilafı kuralıdır. Elbette bu kural da doğrudan vatandaşlığı öngörmemektedir ve kuralın amacı farklıdır. Dolayısıyla, bu kuralın da doğrudan uygulanması mümkün değildir. Fakat MÖHUK m. 9 / f. 1, hak ve fiil ehliyetine ilgilinin millî hukukunun uygulanacağını belirtmiştir. Daha sonra, f. 4 ve 5'te, tüzel kişinin hak ve fiil ehliyetine uygulanacak hukuk ile ilgili bağlanma kuralına yer verilmiştir. Kanunun sistematiğinden ve amacından anlaşılacağı üzere, f. 4 ve 5'te tüzel kişinin vatandaşlığı düzenlenmemiş olsa da, aslında gerçek kişinin vatandaşlığı yerine geçecek bir hükme atıf yapılmaktadır. Zira genel kural hak ve fiil ehliyetine kişinin millî hukukunun uygulanması iken, tüzel kişilerle ilgili olarak, olsa olsa bu kuralın bir görünümüne atıf yapılmış olabilir. Açıkça tüzel kişinin millî hukuku olarak belirtilmemişse de, tüzel kişinin hak ve fiil ehliyetine statüdeki idare merkezi hukukunun, istisnaen fiilî idare merkezi hukukunun uygulanacağı belirtilmiştir. İşte kanun gerçek kişilerde millî hukuka atıf yaparken, tüzel kişilerde statüdeki idare merkezi hukukuna atıf yapması, bu hukuku kanunkoyucunun tüzel kişilerde millî hukukun karşılığı olarak gördüğünü gösterir. 100 Her ne kadar, doktrinde kontrol yönteminin, şirketin vatandaşlığının tespit edilmesinde kullanılabilecek yöntemlerden biri olduğu ileri sürülse de, kontrol yöntemi hiçbir zaman bir şirketin vatandaşlığının tespitinde kullanılmamıştır. Bu yönteme, genellikle şirketlerin belli bir özellik açısından sınıflandırılması için başvurulur. Örneğin savaş zamanında, bir şirketin "düşman şirketi" sayılması veya yatırım uyuşmazlıkları açısından şirketin "yabancı" sayılması, şirket üzerindeki kontrole dayandırılır. Ancak bu sınıflandırma, şirketin vatandaşlığından tamamen bağımsızdır (aynı yönde, bkz. Visscher, s. 441, 444; Arat, s. 95; Beygo, O.: Nationality of Corporations in International Claims Arising out of Foreign Investment Disputes, RHDI, 1993, C. 46, s. 33-75, s. 55; Doğan, Vatandaşlık, s. 191; Ginther, s. 53. Karş. Aybay, s. 364). Bu noktada ILC Diplomatik Koruma Maddeleri m. 9'daki düzenlemeye de değinmeliyiz. Bu hükümde, kural olarak bir şirketin vatandaşlığının, o şirketin kuruluş yerine göre tespit edileceği düzenlenmiştir. Ancak şirketin bir başka devletin vatandaşları tarafından kontrol edilmesi ve kuruluş yeri ülkesinde hiçbir esaslı ekonomik faaliyette bulunmaması durumunda ve işletme ile şirketin finansal kontrol merkezinin bu diğer devlette bulunması durumunda, şirketin bu devletin vatandaşlığına sahip olduğunun kabul edileceği belirtilmiştir. Ancak bu vatandaşlık tanımı sadece diplomatik koruma kurumu çerçevesinde öngörülmüştür. Diplomatik korumada bir devlet, vatandaşının haklarını üstlenerek vatandaşına zarar veren devlete karşı dava açmaktadır. Böyle bir davanın açılması konusunda devletin bir yükümlülüğü bulunmamaktadır. Bir başka deyişle, devletin vatandaşına diplomatik koruma bahşedip bahşetmemesi tamamen kendi takdirine bırakılmıştır. Bu sebeple, diplomatik koruma mekanizmasının hukukî yönünü bir tarafa bırakıp siyasî yönüne bir an için odaklanılırsa, hiçbir devlet kendisi ile yakın bir bağı olmayan bir şirkete diplomatik koruma bahşetmeyecektir. Yani, bir başka devletin vatandaşları tarafından kontrol edilen, ekonomik olarak bir başka devletle daha yakın menfaat ilişkileri olan bir şirketin kuruluş yeri olan devletten diplomatik koruma talep etmesi zaten siyasî olarak mümkün değildir. Nitekim, Barcelona Traction davasında, şirket Kanadalı bir şirket olmasına rağmen, Kanada diplomatik koruma bahşetmemiştir. Bir paravan şirketin de kuruluş yeri olan devletten diplomatik koruma sağlaması pratik açıdan mümkün değildir. İşte Diplomatik Koruma Maddeleri m. 9'u bu siyasî gerçek çerçevesinde değerlendirmek gerekir. Nitekim, Diplomatik Koruma Maddeleri m. 9 / c. 2'nin öngördüğü vatandaşlık tanımı, bir paravan şirkete kuruluş yeri devletinin diplomatik koruma sağlaması hâlinde, davalı devletin böyle bir diplomatik korumaya itiraz edebilmesi için düzenlenmemiştir. Paravan şirketin, bir başka devletin vatandaşları tarafından kontrol edildiği, kuruluş yerinde hiçbir ekonomik faaliyeti olmadığı ve merkezinin de bir başka devlette olması sebebiyle Diplomatik Koruma Maddeleri m. 9 / c. 2'ye göre kuruluş yeri devletinin değil, söz konusu diğer devletin vatandaşlığına sahip olduğu kabul edilecek, dolayısıyla kuruluş yeri devleti değil, bu şirketle ekonomik ilişkisi olan bir devlet, bu şirkete diplomatik koruma sağlayabilecektir. Böylece, paravan şirketin kuruluş yeri devleti ile bir ihtilafı olması durumunda, bu şirketin kuruluş yeri devletinin vatandaşı sayılması nedeniyle, şirketin diplomatik korumadan yoksun kalması engellenmektedir. Sonuç olarak, bu hükmün düzenleniş amacı, şirketin kuruluş yeri devletinin vatandaşı sayılması yönündeki genel yaklaşımdan uzaklaşılması değil, bazı durumlarda zarar gören şirketlerin diplomatik korumaya ulaşabilmesi için —aynen ICSID m. 25 / f. 2 / b. b'nin ikinci bölümünde olduğu gibi— ek bir imkan sağlanmasıdır. Yine de belirtmekte yarar görüyoruz ki, bu ek imkan, uluslararası hukukta vatandaşlığın kimi zaman kontrol yöntemine göre belirleneceği anlamına gelmemektedir. Bunun birinci nedeni, yukarıda da belirttiğimiz gibi hükmün amacının böyle bir yoruma hizmet etmemesidir. İkinci neden, Diplomatik Koruma Maddeleri m. 9 / c. 2'de kontrol yöntemine değil, uluslararası hukukta zaten kabul edilen şirketin merkezinin bulunduğu yere atıf yapmasıdır (hükümde şirketin, yönetim ve finansal kontrol merkezinin bulunduğu devletin vatandaşı sayılacağı belirtilmiştir). Üçüncü neden ise, hükmün lafzı dikkatli bir şekilde okunursa, hükmün birinci ve ikinci cümlesi arasında bir anlam farklılığının olmasıdır. Birinci cümlede şirketin vatandaşı olduğu devletin şirketin kurulduğu devlet olduğu ifade edilirken, ikinci cümlede şirketin bir başka devletin vatandaşı "sayılacağı" durum düzenlenmiştir. Bu açıdan, ikinci cümlenin getirdiği istisnanın aslında şirketin vatandaşlığının tespitine getirildiğinin söylenmesi doğru olmayacaktır. Bu açıdan ikinci cümle, birinci cümlenin istisnası değildir; çünkü şirketin vatandaşlığı birinci cümleye göre belirlenecektir. İkinci cümle, bazı durumlarda şirketin başka bir devletin vatandaşı olacağını değil, bir başka devletin vatandaşı sayılacağını ("regarded as") ifade etmektedir. Bu noktada, aslında ikinci

27

ICSID Konvansiyonu'nda şirketlerin vatandaşlığının nasıl tespit edileceğine ilişkin bir

belirleme yoktur102. Uluslararası yatırım antlaşmalarında ise, hangi şirketlerin "âkit devletin

yatırımcısı" sayılacağı düzenlenmiştir103. Örneğin ECT m. 1 / f. 7 / b. a-ii'de Âkit Devlet'in

hukukuna göre organize olan şirketler, söz konusu bu Âkit Devlet'in yatırımcısı sayılmıştır104.

Yatırım tahkimi uygulamasında da şirket vatandaşlığının tespitinde kontrol metodunun dikkate

alınması genel olarak reddedilmektedir105.

Biz de şirket vatandaşlığının tespitinde kontrol metodunun günümüzde rol

oynayamayacağı görüşüne katılıyoruz. Buna göre şirket ya kuruluş yeri ya da merkezinin

bulunduğu yer vatandaşlığını kazanacaktır. Bu durumda da, kural olarak paravan şirketin

cümle, sadece kişinin vatandaşı olduğu devletin diplomatik koruma sağlayabileceğini ifade eden Diplomatik Koruma Maddeleri m. 3 / f. 1'in istisnası niteliğindedir. Nitekim ORREGO VICUNA da, bu tip bağların, vatandaşlık sağlamadığını, sadece diplomatik koruma sağlamaya yeterli olacak benzer bir bağ kurduğunu ifade etmektedir (Orrego Vicuna, F. Changing Approaches to the Nationality of Claims in the Context of Diplomatic Protection and International Dispute Settlement, <www.arbitration-icca.org/media/0/12224294674510/changing_approaches_to_the_nationality_of_claims_in_the_context_of_diplomatic_protection_and_international_dispute_settlement.pdf>, 2000, s. 18). Bu inceleme ile ulaşılan sonuç, uluslararası hukukta diplomatik koruma kapsamında da kontrol yönteminin kullanılmıyor olmasıdır. 101 Barcelona Traction, §70. 102 Caflisch, s. 55. ICSID Konvansiyonu m. 25 / f. 2 / b. b'nin ikinci bölümünde, tarafların anlaşması hâlinde yabancı kontrol altındaki bir Âkit Devlet'in vatandaşı olan şirketlere bir başka Âkit Devlet'in vatandaşı gibi davranılabileceğinin düzenlendiğini belirtmiştik. Lafzından da anlaşılacağı üzere, bu hüküm kontrol yoluyla vatandaşlık tesis eden bir hüküm değildir. Hüküm, sadece, bu şirkete, şirketi kontrol eden kişilerin vatandaşlığına sahipmişçesine davranılmasını sağlamaktadır. Ancak böyle bir istisnanın öngörülmesi, ICSID Konvansiyonu hazırlanırken, şirketin vatandaşlığının kontrol yöntemine göre tespit edilmeyeceğinin göz önünde tutulduğunu gösterir. 103 BROCHES, Uluslararası Hukuk Akademisi'nde verdiği derste, ICSID Konvansiyonu m. 25'in, Merkez tahkimine başvurulan davalarla ilgili dış sınırı ("outer limits") oluşturduğunu belirtmiştir (Broches, A.: The Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States, RCADI, 1972-II, s. 331-410, s. 361). Aynı görüşte, Amerasinghe, C.F.: Jurisdiction Ratione Personae under the Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States, BYBIL, 1974, C. 47, s. 227-267, s. 230. BROCHES, bu noktadan hareketle taraflara (âkit Devletlere ve yatırımcılara) ICSID'deki "vatandaşlık" teriminin anlamını belirleme konusunda çok geniş bir takdir hakkı verildiğini ifade etmiştir (Broches, s. 230). Ancak kimi yazarlar ve tahkim heyetleri, ICSID tahkiminin yetki sınırlarının taraf iradesine bağlı olmadığı; dolayısıyla yetkinin taraf iradesi ile genişletilemeyeceği görüşündedir (Phoenix v. Çek Cumhuriyeti, §96). Bu görüşe göre, ICSID açısından vatandaşlığın tespitinde hangi kriterin kullanılacağında BIT'lerdeki tanımlardan tamamen yararlanılması mümkün olmayacaktır (Tokios Tokeles v. Ukrayna, ICSID Case No. ARB/02/18, Prosper WEIL, Karşı oy yazısı, 29 Nisan 2004 ("Weil"), §16; Phoenix v. Çek Cumhuriyeti, §82, 96). Biz de bu görüşe katılıyoruz. Kanaatimizce, BIT'lerdeki "vatandaşlık tanımı" ancak tahkim onayının şartlarının gerçekleşmesinde rol oynayabilir. Karş. Gaillard, E.: Chronique des sentences arbitrales, JDI, S. 1 / 2005, s. 135-213 (2005), s. 140; Gaillard, 2009, s. 363, vd. GAILLARD, aslında, yatırım antlaşmalarının tahkim onayının şartını yerine getirdiğini belirtir; bu açıdan, ilk aşamada BIT'lerdeki vatandaşlık tanımı ICSID tahkimi yetkisinin ratione personae şartını karşılayamaz. Ancak yazar, bu metinlerdeki vatandaşlık tanımının özel kanun niteliğinde olduğunu; dolayısıyla bu düzenlemenin iç hukuktaki "vatandaşlık" düzeninin yerine geçeceğini ve bu sayede ICSID m. 25 anlamında "vatandaşlık" kavramının içini dolduracağını belirtmektedir. Biz yazarın ikinci aşamada yaptığı değerlendirmeye katılmıyoruz; çünkü yatırım antlaşmalarında, aslında, vatandaşlık değil, sadece yatırım antlaşması kapsamında yer alan yatırımcı tanımlanmaktadır (bizimle aynı yönde, bkz. Tekinalp, Vatandaşlık, 565). Dolayısıyla, bu metinler özel hüküm teşkil edebilecek bir vatandaşlık tanımı barındırmaz. 104 Hükümde aslında tüzel kişilerin vatandaşlığının hangi metoda göre saptanacağı belirtilmemiş; ECT kapsamında korunan yatırımcının kim olduğu tespit edilmiştir. Dolayısıyla, hüküm vatandaşlığı tanımlamadan ve ona referans yapmadan, korunacak tüzel kişileri doğrudan somut bir kritere göre belirler. Benzer hükümler NAFTA, CAFTA-DR, 2004 ABD Model BIT'si, 2005 Alman Model BIT'si, Birleşik Krallık Model BIT'sinde de bulunmaktadır. 105 Bkz. Delaume, G.R.: ICSID Arbitration, Contemporary Problems in International Arbitration, Ed. Julian D. M. Lew, London 1986, s. 23-39, s. 27; Schreuer / Malintoppi / Reinisch / Sinclair, s. 281; Tokios Tokeles v. Ukrayna, §42. Ayrıca bkz. Autopista v. Venezuela, §107; SOABI v. Senegal, §29.

28

vatandaşlığının tespitinde bu şirketin arkasında bulunan gerçek veya tüzel kişinin vatandaşlığı

hiçbir rol oynamayacaktır.

Şirket vatandaşlığı ile ilgili bir diğer önemli tartışma noktası ise, uluslararası hukukun

etkin vatandaşlık şartını arayıp aramadığıdır. Aslında bu şart, şirketin vatandaşlığının tespitinde

değil, bu vatandaşlığın ileri sürülmesinde rol oynayabilir. Uluslararası hukuk içtihadı gerçek

kişilerde etkin vatandaşlık bağının aranmasını kabul etmiştir106. Ancak Barcelona Traction

davasında, tüzel kişiler açısından "genuine connection" testinin uygulanmasının genel olarak

kabul görmeyeceği ifade edilmiştir107. Benzer bir biçimde, Rompetrol v. Romanya davasında da,

şirketlerin statüsünün belirlenmesinde gerçek ve etkin vatandaşlık testi şeklinde genel bir

uluslararası hukuk kuralının bulunduğu iddiası reddedilmiştir108. Etkin vatandaşlık diplomatik

korumada belli şartlar altında uygulanabilse de, bu şartın yatırım tahkiminde uygulanması

mümkün değildir109.

5. WEIL'ın Karşı Oyu ve Sermayenin Kaynağı Argümanı

WEIL, Tokios Tokeles v. Ukrayna davasında çoğunluğun kararına uymamış ve görüşünü

karşı oy yazısında ifade etmiştir. Başhakem, karşı oy yazısına bu kararda ICSID

Konvansiyonu'nun amacına aykırı bir sonuca ulaşıldığını belirterek başlamıştır110. WEIL,

görüşünü Dünya Bankası yöneticileri tarafından kaleme alınan ve ICSID Konvansiyonu'nun

amacını açıklayan Report of the Executive Directors on the Convention'a dayandırmaktadır. Bu

raporda, ICSID mekanizmasının yabancı yatırımcılarla devletler arasında çıkan uyuşmazlıkların

çözümünü kolaylaştıracağı; böylece yatırım çekmek isteyen ülkelere uluslararası özel

sermayenin daha yüksek oranda akabileceği belirtilmektedir111. WEIL, ICSID tahkimi

mekanizmasının uluslararası yatırım uyuşmazlıkları için düzenlendiğini; zaten uluslararası bir

yargı organına da ancak uluslararası nitelikli bir uyuşmazlığın taşınabileceğini ifade eder112.

106 Nottebohm (Liechtenstein v. Guatemala), ICJ, Karar, 6 Nisan 1955, s. 22, vd. Karş. ILC Diplomatik Koruma Maddeleri m. 9 Şerhi §5. Şerhte yeni yaklaşımın etkin vatandaşlığı aramadığı / aramaması gerektiği belirtilmiştir. 107 Barcelona Traction, §70. 108 Rompetrol v. Romanya, §92. Benzer bir sonuç için bkz. ADC v. Macaristan, §357, vd. 109 Diplomatik koruma davalarında, iki devlet arasında bir uyuşmazlık bulunmaktadır. Bu davalarda, aslında devletlerden biri, zarar gören ve diplomatik koruma bahşedilen vatandaşı temsil etmemekte ya da bu kişinin haklarını temlik almamaktadır. Bu davalarda, devlet, vatandaşının haklarını üstlenir. İşte devletin, vatandaşının gördüğü zarardan dolayı bir zarar gördüğünün kabul edilebilmesi için, vatandaşı ile bir bağı olması gerekir; aksi hâlde devlet davadaki menfaatini ispat edemeyecektir (bkz. Visscher, s. 428, vd.; ayrıca bkz. Barcelona Traction, §86 ve 87; Orrego Vicuna, s. 2). Fakat bu şart, diplomatik koruma kurumunun hukukî niteliğinden kaynaklanır. Dolayısıyla, bu şartın uluslararası hukukta genel olarak aranması için hiçbir gerekçe yoktur. Yatırım tahkiminde yetki açısından önemli kriter şirketin vatandaşlığıdır. ICSID Konvansiyonu ya da başka bir yatırım hukuku enstrümanı etkin vatandaşlık şartı aramamaktadır. Benzer bir saptama için bkz. Saba Fakes v Türkiye, §68, vd. 110 Weil, §1. 111 International Bank for Reconstruction and Development, Report of the Executive Directors on the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, 18 Mart 1965, §9. 112 Weil, §5.

29

Başhakem ICSID Konvansiyonu'nun amacına göre yorumlandığında, ICSID'in ancak sınıraşan

sermaye akışı sağlayan yatırımlardan doğan uyuşmazlıkları çözmeye yetkili olduğunu belirtir;

bu nedenle de çoğunluğun sadece davacının kuruluş yerini dikkate almasını ICSID sisteminin

amacına aykırı bulur. WEIL'a göre, yatırımın uluslararası niteliğinin tespitinde sermayenin

kaynağı dikkate alınmalıdır. Başhakem, davada Ukraynalı yatırımcılar tarafından Ukrayna'da

bir yatırım yapıldığı, yani hiçbir yabancı yatırımcı olmadığı sonucuna ulaşır113.

WEIL'ın karşı oyu, yaptığı gayî yoruma dayanır114. Oysa ICSID tahkiminin yetkisi ICSID

Konvansiyonu m. 25, vd.'nda düzenlenmiştir. WEIL ise, bu hükmün şartlarını hiç dikkate

almadan, ICSID'in yetkisinin ICSID Konvansiyonu'nun amacına göre belirlemeye çalışmıştır.

ICSID mekanizması, WEIL'ın da belirttiği gibi uluslararası yatırımlardan doğan

uyuşmazlıkların çözümlenmesi için öngörülmüş olabilir; ancak ICSID Konvansiyonu sınıraşan

yatırımı —örneğin Fransız milletlerarası tahkim hukukundan farklı olarak115— bir yetki şartı

olarak öngörmemiştir. ICSID tahkiminin bu derece yetkisini sınırlayan bir yorumun sadece

ICSID Konvansiyonu'nun amacına dayandırılması ve bu konuda hiçbir teknik gerekçe

gösterilememesi sebebiyle, biz WEIL'ın görüşüne katılmıyoruz. Üstelik ICSID

Konvansiyonu'nun hazırlık aşamasında, bir delege, ICSID tahkiminde yetkinin vatandaşlık bağı

yerine sermayenin bir ülkeden diğerine geçmesine dayanmasını önermiş; ancak bu öneri

reddedilmiştir116. Sonuç olarak, daha ICSID Konvansiyonu'nun hazırlık çalışmaları aşamasında

WEIL'ın savunduğu "origin-of-capital requirement" görüşü net bir biçimde reddedilmiştir.

Dolayısıyla, WEIL'ın karşı oyu, ICSID Konvansiyonu'nun hazırlık çalışmaları ile de çelişir.

6. Dolaylı Temsil, İnançlı İşlem ve Muvazaa

Paravan şirketlerin ICSID tahkiminde açtığı davalarda, çok sık gündeme gelmese de, akla

gelebilecek yetki itirazı sebeplerinden biri de şirketin bir başka kişiyi dolaylı olarak temsil

ettiğinin savunulmasıdır. Bilindiği üzere dolaylı temsilde bir kişi başkasının hesabına, ama

kendisi adına hareket etmektedir117. Bu nedenle, temsilcinin yaptığı işlemlerde hak önce

temsilcinin üzerine geçer118. Yatırım tahkiminde de paravan şirketin bir temsilciden ibaret

113 Weil, §19-20; §27. 114 Öte yandan AMERASINGHE ise, gayî yorumun sadece ICSID'in yetkisinin genişletilmesine yönelik kullanılabileceğini belirtmektedir (Amerasinghe, s. 229). 115 Fransa'da Medenî Usûl Kanunu m. 1504'e (eski 1492. madde) göre ancak milletlerarası ticaretin menfaatini ilgilendiren uyuşmazlıklar milletlerarası tahkimde çözümlenebilir. ICSID tahkimde yetki bu kritere göre belirlenmez. ICSID tahkimine milletlerarası nitelik kazandıran ve ICSID yargılamasını bir uluslararası uyuşmazlık çözüm yolu hâline getiren unsur, uyuşmazlığın milletlerarası ticaretin menfaatini ilgilendirmesi değil, yatırımcının yabancı olmasıdır (bu noktada, ayrıca bkz. Loncle, J.-M.: La qualité investisseur dans les décisions CIRDI, RDAI, C. 6, 2005, s. 729-742, s. 729). Görüleceği üzere, bu şart, Fransız hukukunun aksine oldukça formel bir şarttır. 116 ICSID, History of the ICSID Convention, C. II-1, Washington 2001 (History), s. 397, vd. 117 Oğuzman, M.K. / Öz, M.T.: Borçlar Hukuku: Genel Hükümler, C. 1, 9. Bası, İstanbul 2011, s. 224. 118 Oğuzman / Öz, s. 224.

30

olduğu ileri sürülebilir. Bu şekilde, davacının haklarının ve yatırımının aslında bir başka kişi

lehine yapıldığı ve şirketin bu diğer kişiyi temsil etmekten başka bir görevi olmadığı;

dolayısıyla hak sahibi de olmadığı savunulabilir. Benzer bir sonuca, inançlı temlik kurumu119 ile

de ulaşılabilir. Ancak bu yöndeki bir itirazın kanıtlanması oldukça güçtür. Üstelik aynı gruptaki

şirketler arasında dolaylı temsil ya da inançlı işlemin bulunması pek de mantığa uygun değildir.

Grup içindeki şirketler zaten aynı kişiler tarafından yönetilen ve aynı ekonomik bütüne hizmet

eden şirketlerdir; bu şirketlerin birbirini temsil etmesine gerek yoktur.

Muvazaaya dayanılarak da benzer bir yetki itirazında bulunulabilir. Muvazaada, taraflar

gerçek iradelerine uygun olmayan bir konuda anlaştıklarını beyan eder; ancak beyan ettikleri bu

işlemin kısmen veya tamamen hüküm doğurmaması yönünde anlaşırlar. İşte bu muvazaalı işlem

muvazaa sebebiyle hüküm doğurmaz120. Yatırım tahkiminde paravan şirketlerin açtığı davalarda

itiraz sebebi olarak paravan şirket ile bu şirketi yönlendiren kişi arasında bir muvazaa

anlaşmasının olduğu, bu anlaşma nedeniyle, paravan şirketin üzerinde gözüken hakların aslında

kendisine ait olmadığının ileri sürülebileceği düşünülebilir. Bunun için muvazaa anlaşmasının

ispatlanması gerekir. Fakat bu iddianın ispatı oldukça güçtür; çünkü ileri sürülen muvazaa

anlaşmasının taraflarından biri, öbür tarafı zaten kontrol etmektedir. Paravan şirketin elde ettiği

menfaat, dolaylı olarak zaten onu kontrol eden kişinin menfaatidir; gerçek hak sahibinin

paravan olmayan şirket olduğu yönünde bir muvazaa anlaşması yapılmasına gerek yoktur.

7. Yatırımcı Kavramı

Yukarıda incelediğimiz davalardan Saluka v. Çek Cumhuriyeti davasında, Çek

Cumhuriyeti, Saluka'nın gerçek yatırımcı olmadığını121 ileri sürmüş, ancak hakem heyeti, Çek

Cumhuriyeti'nin itirazındaki tanımlamanın hukukî değil, ekonomik olduğunu belirtmiş ve itirazı

reddetmiştir. Çek Cumhuriyeti'nin itirazı, davadaki gerçek yatırımcının Saluka değil, bu şirketi

kontrol eden Nomura olduğu; Japonya ile Çek Cumhuriyeti arasında yatırım antlaşması

bulunmadığı için ve Nomura'nın Japon bir şirket olması nedeniyle tahkime onay verilmediği,

dolayısıyla tahkim heyetinin yetkisini reddetmesi gerektiği yönündedir. Hemen belirtelim ki,

ICSID doktrini ve içtihadında "yatırım" ve "yatırımcının vatandaşlığı" kavramları oldukça

tartışılsa da, "yatırımcı" kavramı oldukça çabuk geçiştirilen bir konudur. Doktrin ve içtihattaki

bu eksiklik nedeniyle, biz bu bölümde tamamen kendi görüşlerimizi ifade edeceğiz.

119 Bu kurumla ilgili olarak, bkz. Oğuzman / Öz, s. 141, vd.; Özsunay, E.: Türk hukukunda ve Mukayeseli Hukukta İnançlı Muameleler, Doktora Tezi, İstanbul 1968, s. 1. 120 Tercier, P. / Ducrest, J.-F.: La Simulation, FJS, No. 606, Cenevre 1988, s. 8; Oğuzman / Öz, s. 137. 121 Burada dikkat edilmesi gereken bir ayırım vardır: geçen ifade "gerçek hak sahibi" değil, "gerçek yatırımcı"dır. Gerçek hak sahipliği muvazaa gibi bir kurumun uygulanmasını gerektirirken, kimin gerçek yatırımcı olduğunu belirlemek ekonomik bir yaklaşım gerektirir.

31

Tekrar etmek gerekirse, ICSID m. 25, doğrudan yatırımdan kaynaklanan ve Âkit

Devlet'le bir başka Âkit Devlet'in arasındaki hukukî bir uyuşmazlığın ICSID tahkiminde

çözülebileceğini düzenlemiştir. Dikkat edilecek olursa, ICSID m. 25'te "yatırımcı" ifadesi

kullanılmamaktadır. Ancak maddede, yatırımdan kaynaklanan bir uyuşmazlığın doğrudan Âkit

Devlet'le bir başka Âkit Devlet'in vatandaşı arasında doğmuş olması gerektiği belirtilmiştir122.

Buna göre, doğrudan yatırımdan kaynaklanan ve Âkit Devlet'le bir başka Âkit Devlet'in

vatandaşı arasında doğmuş bir uyuşmazlığın bir başka kişi tarafından da dava edilmesinin

önünde bir engel bulunmamaktadır. Bir başka deyişle, davacının yatırımcı olması

gerekmemektedir; örneğin yatırımcının haklarını halefiyet veya temlik yoluyla devralan bir kişi

de hak sahibi olduğu için ve tahkim klozunun teşmili sayesinde dava açabilir123. Hemen

belirtelim ki, bu kişilerin Âkit Devlet'le olan uyuşmazlığı doğrudan yatırımdan

kaynaklanmamaktadır. Ancak bu kişiler, yatırımı yapan yatırımcı ile Âkit Devlet arasında,

doğrudan yatırımdan kaynaklanan uyuşmazlıkla ilgili olarak ICSID'e başvurmaktadır ve ICSID

tahkiminin davanın tarafları kim olursa olsun, böyle bir davayı çözmeye yetkisi bulunmaktadır.

Örnek vermek gerekirse, bir yatırımın sigortalanmış olduğunu ve devlet tarafından

kamulaştırıldığını düşünelim. Yatırımcı bu zararını sigorta şirketinden karşıladıktan sonra,

sigortacı, yatırımcının haklarına halef olacaktır. Yatırımcının, devletle arasında doğrudan

yatırımdan doğan uyuşmazlığından kaynaklanan zararının tazmini, bu alacağı temlik alan bir

başka kişi olan sigortacı tarafından ICSID'de dava edilebilir124. Sigortacının böyle bir dava

açmasının önünde hiçbir engel bulunmamaktadır. Bu örnekten de açık olarak anlaşılacağı üzere,

davacı her zaman yatırımcı olmaz zorunda değildir125. Ancak ICSID'de dava açabilmek için,

davacının kesinlikle hak sahibi olması gerekir; çünkü zarara uğramayan bir kişinin dava açmaya

122 Maddede, davanın yatırımcı tarafından açılması ile ilgili bir düzenleme bulunmamaktadır. Bununla birlikte, ICSID m. 36, tahkim davasının bir Âkit Devlet'in veya Âkit Devlet vatandaşının talebi üzerine açılacağını düzenlenmiştir. Ancak bu hüküm, Merkez'in yetkisini belirleyen bir hüküm değil, Merkez'de açılacak bir tahkim davasının nasıl açılacağını gösteren düzenleyici bir normdur. Bu hüküm ICSID tahkiminin yetkisi üzerinde bir etki doğuramaz. 123 Tartışma için, bkz. Esen, s. 137, vd. 124 Sigortacının halefiyeti yoluyla tahkim anlaşmasının teşmili ile ilgili, bkz. Esen, s. 195. 125 Yatırımcı ile Âkit Devlet arasında çıkan uyuşmazlık nedeniyle, üçüncü bir kişinin doğrudan göreceği zarardan dolayı açacağı davanın da ICSID tahkiminin yetkisine girebileceği fark edilebilecektir. Örneğin yabancı yatırımcının açtığı bir fabrikada kullanılan makineler bir başka şirketten kiralanmış olabilir. Yabancı yatırımcının tüm yatırımına (fabrikadaki tüm makineler dahil olmak üzere) el konulması sadece yatırımcının değil, başka hak sahiplerinin de haklarını ihlâl eder. Bu durumda, yatırımcının üçüncü kişinin haklarını yatırım tahkiminde talep etmesi mümkün değildir; çünkü bu haklarla ilgili herhangi bir zarara uğramamıştır. Hak sahibi olan üçüncü kişi kendi hakkını kendisi talep etmelidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın, devletle yabancı yatırımcı arasında ortaya çıktığı ve doğrudan yatırımdan kaynaklandığı gerçeğini değiştirmez. Gerçekten de, bu örnekte üçüncü kişinin zararı, devletin yatırımcının yatırımına el koymasından kaynaklanmaktadır. İşte üçüncü kişi tarafından açılabilecek böyle bir dava, kanaatimizce ICSID tahkiminin yetki alanına girmelidir. Ancak böyle bir davanın açılabilmesi için doğrudan zarar gören ile üçüncü kişi arasında bir tahkim anlaşması bulunması gerekir. Bu örnekte, yatırımcı ile devlet arasındaki tahkim anlaşması üçüncü kişiye teşmil etmemektedir; çünkü üçüncü kişi ile yatırımcı arasında, tahkim anlaşmasının teşmilini sağlayabilecek bir ilişki (örneğin halefiyet) bulunmamaktadır. Bu nedenle, zarar gören kişi ile Âkit Devlet arasındaki yatırım anlaşması yapılmadığı sürece, bu dava ICSID tahkiminde açılamayacaktır; fakat böyle bir anlaşmanın yapılmasına herhangi bir engel yoktur.

32

menfaati yoktur. Yine Merkez'de dava açılabilmesi için uyuşmazlığın mutlaka yabancı yatırımcı

ile Âkit Devlet arasında doğrudan yatırımdan doğan bir uyuşmazlıktan kaynaklanması gerekir.

Yatırım tahkimi davası açabilmek için, tahkim anlaşmasının bulunması gerekir. Bu

aşamada yatırımcı olmayan kişinin yatırım antlaşmasındaki uyuşmazlık çözüm maddesine nasıl

dayanabileceği ele alınmalıdır. Örneğin ECT m. 26'da, açıkça, bir uyuşmazlık doğması hâlinde

yatırımcının dava açabileceği belirtilmektedir. Benzer bir hüküm NAFTA m. 1120'de de

bulunmaktadır. Buna göre, yatırımcı olmayan, ama hak sahibi olan bir kişi, yabancı yatırımcı ile

devlet arasındaki uyuşmazlığa dayanarak ICSID'de dava açamayacaktır; çünkü bu kişinin dava

açması ile ilgili bir tahkim onayı bulunmamaktadır. Yine de bu düzenleme tahkim şartının

teşmilini engellememelidir. Nitekim bir özel hukuk sözleşmesinde de, bir uyuşmazlığın çıkması

hâlinde sözleşmenin taraflarının tahkime başvurabileceği düzenlense bile, tarafların haklarına

halef olan veya bir tarafın haklarını temlik alan kişi de bu tahkim şartından yararlanabilmektedir

ve diğer tarafı tahkimde dava edebilmektedir126. İşte bu nedenle, yatırımcı olmayan bir kişinin

yatırım antlaşmasına dayanarak tahkime başvurabilmesi için bu antlaşmalardaki tahkim şartının

bu kişilere teşmil etmesini sağlayan bir unsur gereklidir. Bu unsur hakkın temliki veya halefiyet

olabileceği gibi, perdenin kaldırılması, hatta şirketler grubu teorilerinin uygulama alanı bulması

da olabilir127. Böyle bir unsur bulunduğu sürece, yatırımcı olmayan bir kişi de, yatırım

antlaşmasındaki tahkim onayına dayanıp dava açabilecektir.

Tüm bu tespitleri ortaya koymamızın sebebi, yatırım tahkimi davasının yatırımcı olmayan

bir kişi tarafından da açılabileceğini, ancak özellikle ICSID tahkiminde tahkim heyetinin

yetkisinin yatırımcıya göre belirleneceğini vurgulamaktır. İşte bu noktada, davacı hak sahibi ile

yatırımcı kavramları birbirinden ayrılmalı ve kimin yatırımcı olduğu sorgulanmalıdır. Tahkim

heyetinin ratione personae yetkisi, tespit edilen yatırımcı üzerinden kurulabilecektir.

Her ne kadar Saluka v. Çek Cumhuriyeti davasında, tahkim heyeti dikkate alınması

gereken yatırımcı tanımının ekonomik değil, hukukî tanım olduğunu belirtse de, biz "yatırım"

ve "yatırımcı" kavramlarının hukukî tanımlarının olmadığı; çünkü bu kavramların ekonomik

kavramlar olduğunu düşünüyoruz128. Üstelik, yatırım antlaşmalarının tanım bölümünde,

"yatırım" ve "yatırımcı" kavramlarına yer verilse de; aslında bu kavramlar tanımlanmamaktadır.

Gerçekten de, bu metinlerde "yatırımcı"nın sadece milliyeti, "yatırım"ın ise sadece ne tür

malvarlıksal haklardan meydana geleceği üzerinde durulmakta129; bir "tanım" verilmemektedir.

126 Esen, s. 137, 175. 127 Tahkim anlaşmasının üçüncü kişilere teşmil ettiği hâllerle ilgili olarak, bkz. Esen, s. 85, vd. 128 "Yatırım" kavramının saf ekonomik bir kavram olduğu yönünde, bkz. Manciaux, s. 80; Carreau / Juillard, s. 404. 129 Bu yönde, bkz. Romak SA v. Özbekistan, PCA Case No. AA280, Karar, 26 Kasım 2009, §179, vd.

33

Bu noktada bize yatırım kavramı yol gösterebilir130. Yatırım başlıca üç unsurdan

oluşmaktadır: belli bir amaca özgülenmiş kaynaklar (katkı), belli bir menfaatin elde edileceğine

dair umut (risk) ve bunu sağlayacak bir plan (süre)131. Bu unsurlardan yola çıkarak, yatırımı,

zaman içinde belli bir sonucu gerçekleştirmek (menfaat sağlamak) amacıyla, bu sonuca

özgülenmiş katkı şeklinde tanımlayabiliriz. Yatırım kavramında, unsurlar tek tek sayıldığında

pek anlaşılmayan, genel hatlarıyla yatırıma bakıldığında daha iyi anlaşılan bir husus vardır:

yatırım katkının yapılmasından önce bir planlama gerektirir, katkı yapıldıktan sonuç elde

edilene kadar da bu katkı yönetilmeli ve kontrol edilmelidir. İşte bir bankanın bir müşteriye

kredi vermesi132 ile yatırım arasındaki fark da budur. Yatırımcı, belli bir hedefi olan, bu hedefi

elde etmek için gerekli malvarlığı ve emeği ortaya koyan, ardından da bu katkıyı yöneterek belli

bir sonuca ulaştırmaya çalışan kişidir.

Yatırımın gerçek anlamda bir tanımının bulunduğu uluslararası yatırım antlaşmalarından biri Şili ve Kore Cumhuriyeti arasında Serbest Ticaret Antlaşması'dır. Bu iki taraflı yatırım antlaşmasının 10. maddesinde, yatırım sadece katkı unsuru üzerinde durulmamış, ayrıca bu katkının bir gelir beklentisi içinde, belli bir riski üstlenerek yapıldığı belirtilmiştir (UNCTAD, Investor-State Dispute Settlement and Impact on Investment Rulemaking, New York ve Cenevre 2007 (Impact), s. 73). Yatırım ve yatırımcı kavramı ile ilgili benzer tanımlar 2004 ABD Model BIT'si m. 1'de de bulunmaktadır. Ancak yaptığımız inceleme sonucunda, böyle bir tanımın bulunduğu yatırım antlaşmalarına çok ender rastlandığını dile getirmemiz gerekiyor. Böyle bir tanımın yer aldığı başka yatırım antlaşmaları örnekleri için, bkz. UNCTAD, Impact, s. 73, dn. 3. 130 Yatırım kavramının ICSID içtihadında yeknesak bir şekilde ele alınmadığı ve önerilen yolların birbiri ile tutarsız ve çelişkili olduğu yönünde, bkz. Saba Fakes v. Türkiye, §97. Yatırım tahkimi içtihadında ve doktrininde yatırımın tanımına ilişkin başlıca iki akımdan bahsedilebilir. Bunlardan biri sübjektif yaklaşımdır ve tahkim onayının bulunduğu yatırım antlaşmasındaki tanımın ICSID m. 25'teki yatırım kavramı açısından bağlayıcı olmasını öngörür. İkincisi ise objektif yaklaşımdır. Buna göre ICSID m. 25 anlamında yatırımın kendine özgü bir anlamı vardır ve bu tanım yatırım antlaşmasından bağımsızdır. Ancak objektif yaklaşım içinde olan tahkim heyetleri, yatırımı çok farklı şekillerde tanımlamıştır. İşte Salini ve Phoenix testleri de bu farklı tanımlardan ikisidir. Bu yaklaşımlar için, bkz. Gaillard, Concept, s. 403, vd.; Saba Fakes v. Türkiye, §98, vd.; Romak v. Özbekistan, §197, vd.; GEA Group Aktiengesellschaft v. Ukrayna, ICSID Case No. ARB/06/16, Karar, 31 Mart 2011, §139, vd. Biz bu yatırım tanımları arasında GAILLARD'ın yaklaşımına katılıyoruz. Çalışmamızı da, yazarın yaklaşımına göre sürdüreceğiz. Yazar ICSID m. 25'te yatırımın kendine özgü bir anlamı olduğunu ve devletlerin yaptığı yatırım antlaşmalarıyla bu tanımı değiştiremeyecekleri görüşündedir. Yazarın tanımı Salini ve Phoenix testlerinden biraz daha farklıdır ve daha az unsur içerir. Yazar, yatırmı, ekonomik gerçekliğe uygun tanımlamaktadır. 131 Consorzio Groupement LESI - Dipenta v. Cezayir, ICSID Case No. ARB/03/08, Karar, 10 Ocak 2005, §II-13(iv); Victor Pey Casado v. Şili, §232; Saba Fakes v. Türkiye, §110; Romak v. Özbekistan, §207; Gaillard, Concept, s. 413, vd. Benzer bir analiz için, bkz. Manciaux, s. 81. Salini Testi'nde ayrıca, Devlet'e katkı diye bir unsur daha bulunmaktadır. Daha önce de belirttiğimiz üzere, bu unsur birçok kararda farklı bir şekilde ele alınmıştır. Örneğin, Phoenix v. Çek Cumhuriyeti kararında diğer unsurların gerçekleşmesi hâlinde bu unsurun gerçekleşeceği kabul edilmiştir. Bu unsurun ve Phoenix testindeki iyiniyet kuralları ve evsahibi devletin hukukuna uygunluk unsurlarının yatırım kavramında yer almaması gerektiği yönünde, bkz. Saba Fakes v. Türkiye, §111-112. Romak v. Özbekistan kararı bu açıdan ayrı bir öneme sahiptir. Çünkü söz konusu uyuşmazlık ICSID'de görülmemiştir, dolayısıyla ICSID m. 25'teki yetki sınırlaması yoktur. Yetkiye ilişkin tek sınırlama tahkime onay icabının bulunduğu iki taraflı yatırım antlaşmasıdır. Kararın önemi, tahkim heyetinin söz konusu BIT'deki yatırım teriminin içerdiği unsurlara ilişkin hükümle sınırlı kalmaması ve tahkim heyetinin yetkisinin kurulabilmesi için terimin anlamına uygun biçimde somut olayda uyuşmazlığın yatırımdan kaynaklanması gerektiğini belirtmesidir. Bu açıdan kararda, BIT'deki yatırım "tanımı"nın mekanik olarak uygulanmasının açıkça absürd ve mantıksız bir sonuç doğuracağı vurgulanmıştır. Aksi hâlde, yatırım ile diğer saf ticarî işlemlerin hiçbir farkı kalmayacağının altı çizilmiştir. Bu değerlendirmeler için, bkz. Romak v. Özbekistan, §179, vd., özellikle, §184 ve 185. 132 Kredide katkı, süre, risk (örneğin müşterinin ödeme sıkıntısına düşmesi veya enflasyonun faiz miktarının üstüne çıkmasından doğan risk) unsurları bulunmaktadır; ancak krediyi yatırım olarak kabul etmek güçtür.

34

Bu saptamayı yaptıktan sonra, paravan şirketlerin konumunu tartışabiliriz. Paravan

şirketler, yatırım konusu hakların sahibi olarak görünseler de, süreci yöneten kişi onlar değildir.

Hatta çoğu durumda, paravan şirket yatırımın bir parçası olarak kurulmaktadır; bu şirketler

yatırımcının yatırımını planlarken kurduğu korporatif yapının bir parçasıdır. Bu yapı içinde

paravan şirketler hak sahibi hâline gelse bile, yatırım bu şirketler tarafından yönetilmemekte;

hedefler başka kişiler tarafından belirlenmektedir.

"Yatırımcı" ekonomik bir kavramdır ve hukukî bir kavram olan hak sahipliği ile

karıştırılmamalıdır. Bu nedenle, somut bir olayda yatırımcının kim olduğunu teşhis edebilmek

için —aynen rekabet hukukunda olduğu gibi— ekonomik gerçekliğe bakılması gerekir. Böylece

bir yatırımı kimin kurguladığı, kimin yönettiği ve bu yatırımdan kimin bir menfaat beklediği

anlaşılabilecektir. Bizim görüşümüze göre, paravan şirketlerin bir yatırımı kurgulamak ve

yönetmek gibi bir vasfı olamaz; çünkü paravan şirket bünyesinde bir plan, proje, hesap

yapılmaz ve gerçek anlamda bir irade oluşturulmaz. Olsa olsa bu şirket kendisini yöneten

gerçek yatırımcının belirlediği kararları almış gibi gösterilir.

Paravan şirketlerin yatırımcı olarak kabul edilmemesi, onların yatırım tahkiminde dava

açamayağı anlamına gelmez; çünkü bu kişiler hak sahibi olabilir. Ancak yatırım tahkiminde

yetki yatırımcıya göre belirlenmektedir. Bu nedenle de, —paravan şirketi kontrol eden— gerçek

yatırımcının ilgili yatırım antlaşması açısından bu antlaşmaya taraf olan ve evsahibi devlet

haricindeki devletlerden birinin vatandaşı olması, ICSID açısından da yine "bir başka Âkit

Devlet'in vatandaşı" olması gerekir. Bu şart gerçekleşmediği sürece paravan şirketin yatırım

tahkiminde dava açması mümkün olamaz.

IV. LIBANANCO DAVASI

Bu makale ilk olarak Libananco davası hakkında herhangi bir karar verilmeden önce

hazırlanmıştır. Bu ilk aşamada dava ile ilgili görüşlerimizi davacının dava dilekçesine133

dayandırmış ve davanın sonucu ile ilgili bir tahminde bulunmuştuk. Fakat makale

yayımlanmadan önce hakem heyeti dava hakkında yetkisizlik kararı vermiştir. Hem fikir

akışının, hem de çalışmanın orijinalliğinin bozulmaması adına, biz, karar öncesi incelememizi

çalışmanın kapsamından çıkarmadık (1). Elbette kararın verilmesinden sonra, makalemizde söz

konusu kararın da incelenmesi gereklilik kazandı (2). Bu kapsamda ayrıca verilen kararın

yaptığımız inceleme açısından yeri de tespit edilmelidir (3). Böylece yapılan incelemenin

133 Libananco Holdings Co. Limited v. Türkiye Cumhuriyeti, Dava Dilekçesi, 23 Şubat 2006 (yayımlanmamıştır) ("Libananco Dava Dilekçesi").

35

geçerliliğini koruyup korumadığı saptanabilecektir. Bu aşamada belirtelim ki, davanın hisse

devrinin ispatlanamaması nedeniyle reddedilmesi, dava sırasında, makalede incelediğimiz

konunun tartışılmamasına sebep olmuştur. Ancak bu durum, yapılan tartışmanın gerekliliğini

ortadan kaldırmamıştır; makalede yapılan inceleme benzer şartlarda açılabilecek —ve hisse

devrinin ispatlandığı— bir başka davada tekrar gündeme gelebilecektir.

1. Libananco Dava Dilekçesine Göre Yapılan Analiz

Libananco, Güney Kıbrıs'ta 19 Mart 2002'de kurulmuş bir şirkettir134. Bu şirketin, Ekim

2002'den itibaren ÇEAŞ ve Kepez hisseleri toplamaya başladığı ve Türk hükümetinin bu iki

şirkete el koyduğu Haziran 2003'e kadar her iki şirketin %66 hissesine sahip olduğu ileri

sürülmüştür135. Dava dilekçesinde hisse devri ile ilgili daha ayrıntılı bir bilgi bulunmadığı gibi,

söz konusu şirketin ortaklık yapısı da belirtilmemiştir. Libananco'nun açtığı davada ileri

sürdüğü vakıaların doğru olduğu varsayımında, ICSID tahkim heyeti yukarıda incelediğimiz

davalar ve görüşler ışığında şu yönde bir karar verebilirdi:

İlk olarak, kendi görüşümüze göre, Libananco'nun yatırımcı olup olmadığının

değerlendirilmesi gerekir. Dava dosyasında Libananco ile ilgili ayrıntılı bilgi verilmese de, Mart

2002'de kurulan bir şirketin bir yıl içinde ÇEAŞ ve Kepez gibi çok büyük iki şirketin %66'sına

sahip olabilmesi ve bu iki şirkete sahip olmak dışında hiçbir ticarî faaliyetinden

bahsedilmemesi, Libananco Şirketi'nin bir "posta kutusu şirket" olduğuna emare teşkil

etmektedir. Bu durumda, Libananco'nun gerçek bir yatırımcı olarak kabul edilmesi mümkün

olmayacaktır. Bu uyuşmazlığın tarafı olan yatırımcı Libananco'yu kuran, bu şirketin

sermayesini koyan, şirketin ÇEAŞ ve Kepez hisselerini almasını sağlayan ve şirketi yöneten

kişidir. Bu kişinin Türk olması, uyuşmazlığın Türkiye Cumhuriyeti ile bir Türk vatandaşı

arasında doğduğu anlamına gelir. Böyle bir uyuşmazlık ne ECT'nin kapsamına, ne de ICSID

tahkiminin yetkisine girer. Bu durumda tahkim heyeti yetkisizlik kararı vermelidir.

Ancak yatırım tahkiminde verilen kararlardaki genel eğilim başka bir yönde olduğunu

yukarıda belirtmiştik. Bu eğilim, davanın yatırım tahkimine dürüstlük kuralına uygun olarak

taşınmasını aramaktadır. Bu davada da, Cementownia v. Türkiye davasına oldukça paralel bir

analiz yapılabilir. Zaten her iki davanın konusu, davacının yatırım yaptığını ileri sürdüğü

şirketler ve uyuşmazlığın ortaya çıkışı bire bir aynıdır. Uzanlar'a ait olan ÇEAŞ ve Kepez

hisselerinin Libananco Şirketi'ne devri, dava dilekçesine göre Uzanlar ile Türk Hükümeti

arasında gerginliğin yaşandığı döneme denk gelmektedir. Sadece dava dilekçesinde bulunan

134 Libananco Dava Dilekçesi, §1 ve dn. 1. 135 Libananco Dava Dilekçesi, §11.

36

bilgilerden bile, bu hisse devrinin bir uyuşmazlık çıkması hâlinde ICSID'de dava açılabilmesi

için yapıldığı kanaatine ulaşılabilir. Yatırım tahkimi kararlarındaki genel eğilime göre, yapılan

hisse devrinin amacının ICSID'de dava açılması olması durumunda, yatırım hukukundan doğan

hakların kötüye kullanıldığı kabul edildiğine göre, bu dava da aynen Cementownia v. Türkiye

davası gibi reddedilmek zorunda kalacaktı.

2. Libananco Davasında Tahkim Heyetinin Kararı

Karar metninin "içindekiler" kısmı bile incelendiğinde, davanın temel noktasının

"davacının ÇEAŞ ve Kepez hisselerine 12 Haziran 2003'ten önce sahip olduğunu kanıtlayıp

kanıtlamadığı" ("has the Claimant proved that it owned ÇEAŞ and Kepez shares before 12 June

2003?") sorusuna yanıt vermek olduğu görülebilir. Gerçekten de 187 sayfalık kararın 143

sayfası bu soruya yanıt aramaktadır (ki kalan bölümün önemli bir kısmı, davadaki temel bilgiler

ve davanın gidişatı ile ilgilidir). İddia edilen kamulaştırma tarihinden (12 Haziran 2003) sonra

hisse devrinin gerçekleşmiş olması durumunda, her iki taraf da davacının dava açma hakkının

olmadığını kabul etmektedir136. Sonuçta tahkim heyeti davacının hisse devrine ilişkin sunduğu

delilleri ikna edici bulmamıştır137. Bu nedenle hakem heyetinin kararı, Libananco'nun söz

konusu hisselere 12 Haziran 2003'ten önce sahip olduğunu kanıtlayamaması sebebiyle davanın

görülmesine yetkisinin bulunmadığı yönündedir138.

Tahkim heyeti, son olarak, yetkinin reddedilmesi gerektiği kanaatine varmasına rağmen,

ECT m. 17'de taraf devletlere tanınan istisna hakkının ("denial of benefits") bu davada

uygulanabilip uygulanamayacağını incelemiş, bu kapsamda "üçüncü devlet vatandaşı"ndan ne

anlaşılması gerektiğini tartışmış, ancak bu davada, davalı Devlet'in bu istisna hükmünden

yararlanamayacağını, çünkü davacının üçüncü Devlet vatandaşı olarak kabul edilmesinin çeşitli

sebeplerle mümkün olmadığını belirtmiştir139.

Europe Cement v. Türkiye davasında da, Libananco v. Türkiye kararına benzer bir karar

verilmiştir. ÇEAŞ ve Kepez hisselerinin devralınmasının yatırım olarak gösterildiği bu

136 Libananco Holdings Co. Limited v. Türkiye Cumhuriyeti, ICSID Case No. ARB/06/8, Karar, 2 Eylül 2011, §105.1. 137 Libananco v. Türkiye, §530, 536. 138 Libananco v. Türkiye, §570.1. 139 Libananco v. Türkiye, §549, vd. Bu hükmün, Plama v. Bulgaristan davasında Bulgaristan'ın istisna hakkını zamanında kullanmaması nedeniyle uygulanmadığını yukarıda belirtmiştik.

37

uyuşmazlıkta da, tahkim heyeti davayı görmeye yetkisinin olmadığına, davacının söz konusu

şirketlerin hisselerini ibraz edememesi sonucu ulaşmıştır140.

3. Libananco Kararının Yaptığımız İncelemedeki Yeri

Bu çalışmada paravan şirketlerin yatırım tahkiminde hakem heyetinin yetkisine ilişkin arz

ettiği sorunları inceledik. Libananco davasında ulaşılan sonuç, aslında davanın tam olarak

çalışmanın içeriği ile örtüşebilmesini engellemektedir. Bir paravan şirket bile, yaptığını iddia

ettiği yatırım kapsamında yer alan malvarlıksal haklarını göstermek zorunda iken, Libananco,

kendisine ait olduğunu iddia ettiği "yatırımı", daha doğrusu yatırım teşkil eden malvarlıksal

haklarının varlığını kanıtlayamamıştır. Bir başka deyişle, Libananco, değil yatırımcı olduğunu,

hak sahibi olduğunu bile ispat edememiştir. Nitekim bu sebeple, vakıalar ve "teslim" gibi ulusal

hukuk kurumları tartışılmış, ancak yatırım hukukuna özgü tartışmalara girilememiştir. Kararda

da belirtildiği üzere, "Libananco'nun söz konusu tarihte iddia ettiği yatırımın sahibi olarak

değerlendirilemeyeceği kanıtlandıktan sonra, artık, örneğin Libananco'nun ICSID

Konvansiyonu veya ECT kapsamında potansiyel yatırımcı sınıfına girip girmediğini araştırmak

anlamsız kalmaktadır, çünkü "yatırım" olmadan "yatırımcı" olamaz"141. Aslında biz son

cümlecik yerine ""hak" olmadan "hak sahipliği" olamaz, "hak sahipliği" olmadan "zarar"

olamaz, "zarar" olmadan dava konusuz kalır" şeklinde bir ifadeyi kullanmayı tercih ederdik.

Sonuç olarak, davada, davacının paravan şirket olmasının tahkim heyetinin yetkisini nasıl

etkileyeceğini tartışma fırsatı olmamıştır. Dolayısıyla, dava dilekçesi üzerinden yaptığımız

tahminin doğrulanma ya da çürütülme şansı olmadan, vakıalara dayanan ve dava dilekçesinden

anlaşılmayan bir sebeple, Libananco davası reddedilmiştir. Elbette bu davada tartışılma şansı

olmasa da, paravan şirketlerin yatırım tahkiminde hakem heyetinin yetkisi açısından arz ettiği

sorunlar, benzer bir başka yatırım tahkimi davasında gündeme gelebilecektir.

SONUÇ

Çalışmamızda paravan şirketlerin yatırım tahkiminde dava açması hâlinde, bu davayı

gören hakem heyetinin yetkisi ile ilgili ne gibi sorunlar ortaya çıkabileceğini tartıştık. Daha

doğrusu, hakem heyetlerinin bu gibi davalara bakmaya yetkili olup olmadığı veya hangi şartlar

altında yetkili olduklarını inceledik. Bu konuda daha önce verilmiş kararları, ardından da ileri

140 Europe Cement Investment & Trade S.A v. Türkiye Cumhuriyeti, ICSID Case No. ARB(AF)/07/2, Karar, 13 Ağustos 2009, §139. 141 Libananco v. Türkiye, §537.

38

sürülebilecek teorik görüşleri ele aldık. Son olarak ise, yatırım tahkiminde açılmış en büyük

davalardan biri olan Libananco v. Türkiye davasını inceledik ve bu dava ile ilgili önceden

yaptığımız tahmine yer verip bu tahminin davanın sonucu ile ne derece örtüştüğünü araştırdık.

Yaptığımız incelemede, tahkim kararlarındaki genel eğilimin, yatırım hukukunun verdiği

olanakların dürüstlük kuralına aykırı kullanılması hâlinde paravan şirketlerin açtığı davaların

reddedilmesi yönünde olduğunu belirledik. Bunun ise, uyuşmazlık çıktıktan sonra (ya da

uyuşmazlığın çıkacağı belli olduktan sonra), sırf yatırım tahkiminde dava açabilmek amacıyla

paravan şirkete hisse devredilmesi hâlinde gündeme geleceğini tespit ettik.

Ancak biz paravan şirketlerin yatırım tahkiminde açtığı davalarda hakem heyetinin

yetkisinin doğrudan dürüstlük kuralına göre tartışılmasının doğru olmayacağı kanaatindeyiz;

çünkü bize göre dürüstlük kuralına her fırsatta başvurulması hukuk tekniği ve hukukî güvenlik

açısından uygun olmayacaktır142. Biz, paravan şirketlerin açtığı davaların teknik bir sebeple

reddedilebileceğini düşünüyoruz. Bize göre, bu tip uyuşmazlıklarda "yatırımcı"nın kim olduğu

saptanmalıdır. Bu saptama, yatırımdaki ekonomik katkının kimin tarafından finanse edildiğine,

yatırımın kimin tarafından kontrol edildiği ve yönetildiğine ve son olarak yatırımdan kimin

ekonomik bir menfaat beklediğine göre yapılacaktır. Bir başka deyişle, ekonomik olarak kimin

gerçek yatırımcı olduğu belirlenmelidir. Tahkim heyetinin yetkisi işte bu kişiye göre tespit

edilecektir. Bu kişi bir başka Âkit Devlet'in vatandaşı sayılıyorsa, tahkim heyeti uyuşmazlığın

esasına girebilecek; aksi hâlde davayı yetkisizlik sebebiyle reddetmek zorunda kalacaktır.

Libananco davasında ise, böyle bir analiz yapılamadan, iddia edilen yatırımın konusunu

teşkil edilen hisse devri ispatlanamadığı için, tahkim heyeti yetkisizlik kararı vermiştir.

KAYNAKÇA

İçtihat*: ADC Affiliate Limited ve ADC & ADMC Management Limited v. Macaristan, ICSID Case No. ARB/03/16, Karar, 2 Ekim 2006 AES Corporation v. Arjantin, ICSID Case No. ARB/02/17, Yetki hakkında karar, 26 Nisan 2005 Aguas del Tunari v. Bolivia, ICSID Case No. ARB/02/3, Davalının yetki itirazları hakkında karar, 21 Ekim 2005 Autopista Concesionada de Venezuela, C.A. v. Venezuela, ICSID Case No. ARB/00/5, Yetki hakkında karar, 27 Temmuz 2001

142 Oğuzman / Barlas, s. 294. * Yatırım tahkimi kararlarına <http://italaw.com/> veya <http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet> adreslerinden, ICJ ve PCIJ kararlarına ise <http://www.icj-cij.org/> adresinden ulaşılabilir.

39

Banro American Resources, Inc ve Société Aurifère du Kivu et du Maniema S.A.R.L. v. Demokratik Kongo Cumhuriyeti, ICSID Case No. ARB/98/7, Karar, 1 Eylül 2000 Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Belçika v. İspanya), ICJ, Karar, 5 Şubat 1970 Bayındır İnşaat Turizm Ticaret ve Sanayi AŞ v. Pakistan, ICSID Case No. ARB/03/29, Karar, 27 Ağustos 2009 ("Bayındır v. Pakistan - Karar") Bayındır İnşaat Turizm Ticaret ve Sanayi AŞ v. Pakistan, ICSID Case No. ARB/03/29, Yetki hakkında karar, 14 Kasım 2005 ("Bayındır v. Pakistan - Yetki") Cementownia "Nowa Huta" S.A. v Türkiye Cumhuriyeti, ICSID Case No. ARB(A)/06/2, Karar, 17 Eylül 2009 Champion Trading Company, Ameritrade International, Inc., James T. Wahba, John B. Wahba, Timothy T. Wahba v. Mısır Arap Cumhuriyeti, ICSID Case No. ARB/02/9, Yetki hakkında karar, 21 Ekim 2003 Consortium Groupement LESI - Dipenta v. Cezayir, ICSID Case No. ARB/03/29, Karar, 10 Ocak 2005 Europe Cement Investment & Trade S.A v. Türkiye Cumhuriyeti, ICSID Case No. ARB(AF)/07/2, Karar, 13 Ağustos 2009 GEA Group Aktiengesellschaft v. Ukrayna, ICSID Case No. ARB/06/16, Karar, 31 Mart 2011 Generation Ukraine, Inc. v. Ukrayna, ICSID Case No. ARB/00/9, Karar, 16 Eylül 2003 Hussein Nuaman Soufraki v. Birleşik Arap Emirlikleri, ICSID Case No. ARB/02/7, Ad Hoc Komite'nin iptal başvurusu hakkındaki kararı, 5 Haziran 2007 Jan de Nul NV ve Dredging International NV v. Mısır, ICSID Case No. ARB/04/13, Yetki hakkında karar, 16 Haziran 2006 Libananco Holdings Co. Limited v. Türkiye Cumhuriyeti, ICSID Case No. ARB/06/8, Dava Dilekçesi, 23 Şubat 2006 (yayımlanmamıştır) Libananco Holdings Co. Limited v. Türkiye Cumhuriyeti, ICSID Case No. ARB/06/8, Karar, 2 Eylül 2011 Malaysian Historical Salvors v. Malaysia, ICSID Case No. ARB/05/10, İptal başvurusu hakkında karar, 16 Nisan 2009 Mavrommatis Palestine Concessions (Yunanistan v. Büyük Britanya), Daimî Uluslararası Adalet Divanı, Karar, A Serisi, S. 2, 30 Ağustos 1924 Mihaly International Corporation v. Sri Lanka, ICSID Case No. ARB/00/2, Karar, 15 Mart 2002 Nottebohm (Liechtenstein v. Guatemala), ICJ, Karar, 6 Nisan 1955 Patrick Mitchell v. Demokratik Kongo Cumhuriyeti, ICSID Case No. ARB/99/7, İptal başvurusu hakkında karar, 1 Kasım 2006 Phoenix Action, Ltd v. Çek Cumhuriyeti, ICSID Case No. ARB/06/5, Karar, 15 Nisan 2009 Plama Consortium Limited v. Bulgaristan, ICSID Case No. ARB/03/24, Karar, 27 Ağustos 2008 ("Plama v. Bulgaristan - Karar") Plama Consortium Limited v. Bulgaristan, ICSID Case No. ARB/03/24, Yetki hakkında karar, 8 Şubat 2005 ("Plama v. Bulgaristan - Yetki") Romak SA v. Özbekistan, PCA Case No. AA280, Karar, 26 Kasım 2009 Rompetrol Group N.V. v. Romanya, ICSID Case No. ARB/06/3, Davalının yetkiye ilişkin ilk itirazları hakkında karar, 18 Nisan 2008 Saba Fakes v Türkiye Cumhuriyeti, ICSID Case No. ARB/07/20, Karar, 14 Temmuz 2010 Saipem S.p.A. v. Bangladeş, ICSID Case No. ARB/05/7, Yetki hakkında karar ve ihtiyatî tedbirlerle ilgili tavsiye, 21 Mart 2007 Salini Construttori S.p.A. ve Italstrade S.p.A v. Fas Krallığı, ICSID Case No. ARB/00/4, Yetki hakkında karar, 23 Temmuz 2001 Saluka Investments BV v. Çek Cumhuriyeti, Kısmî karar, 17 Mart 2006 SGS v. Filipinler, ICSID Case No. ARB/02/6, Yetki hakkında karar, 29 Ocak 2004 SGS v. Pakistan, ICSID Case No. ARB/01/13, Yetki hakkında karar, 06 Ağustos 2003 SOABI v. Senegal, ICSID Case No. ARB/82/1, Senegal'in yetki itirazı hakkında karar, 1 Ağustos 1984 Tokios Tokeles v. Ukrayna, ICSID Case No. ARB/02/18, Yetki hakkında karar, 29 Nisan 2004

40

Tokios Tokeles v. Ukrayna, ICSID Case No. ARB/02/18, Prosper WEIL, Karşı oy yazısı, 29 Nisan 2004 ("WEIL") TSA Spectrum de Argentina S.A. v. Arjantin, ICSID Case No. ARB/05/5, Karar, 19 Aralık 2008 Victor Pey Casado ve President Allende Foundation v. Şili Cumhuriyeti, ICSID Case no. ARB/98/2, Karar, 8 Mayıs 2008 Wena Hotels Limited v. Mısır Arap Cumhuriyeti, ICSID Case No. ARB/98/4, Yetki Hakkında Karar, 25 Mayıs 1999 Yukos Universal Limited v. Rusya Federasyonu, PCA Case No. AA 227, Yetki hakkında ara karar, 30 Kasım 2009

Doktrin: Acconci, P.: "Determining the Internationally Relevant Link between a State and a Corporate Investor: Recent Trends concerning the Application of the "Genuine Link" Test", JWIT, C. 5, S. 1, 2004, s. 139-175 Akıncı, Z.: Milletlerarası Tahkim, 2. Bası, Ankara 2007 Amerasinghe, C. F.: "Jurisdiction Ratione Personae under the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States", BYBIL, C. 47, 1974, s. 227-267 Arat, T.: Ticaret Şirketlerinin Tâbiiyeti, Ankara 1970 Audit, B.: Droit international privé, 4. Bası, Paris 2006 Aybay, R.: Vatandaşlık Hukuku, 1. Bası, İstanbul 2004 Aybay, R. / Dardağan, E.: Uluslararası Düzeyde Yasaların Çatışması (Kanunlar İhtilafı), 2. Bası, İstanbul 2008 Balas, V.: "Saluka Investments B.V. (The Netherlands) v. The Czech Republic: Comments on the Partial Arbitral Award of 17 March 2006", JWIT, C. 7, S. 3, 2006, s. 371-382 Beygo, O.: "Nationality of Corporations in International Claims Arising out of Foreign Investment Disputes", RHDI, 1993, C. 46, s. 33-75 Berki, O. F.: Devletler Hususî Hukuku: Tâbiiyet ve Yabancılar Hukuku, C. 1, 6. Bası, Ankara 1966 Broches, A.: "The Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States", RCADI, 1972-II, s. 331-410 Brownlie, I.: Principles of Public International Law, 7. Bası, Oxford 2008 Caflisch, L. C.: La protection des sociétés commerciales et des intérêts indirects en droit international public, Lahey 1969 Carreaux, D. / Juillard, P.: Droit international économique, 3. Bası, Paris 2007 Crawford, J.: "Treaty and Contract in Investment Arbitration", Arbitration International, C. 24, S. 3, 2008, s. 351-374 Cutajar-Rivière, C.: La Société-Ecran: Essai sur sa notion et son régime juridique, Paris 1998 Çelikel, A. / Erdem, B. B.: Milletlerarası Özel Hukuk, 9. Bası, İstanbul 2009 Delaume, G. R.: "ICSID Arbitration", Contemporary Problems in International Arbitration, Ed. Julian D. M. Lew, London 1986, s. 23-39 Demirkol, B.: Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un 24. Maddesi Çerçevesinde Sözleşmeye Uygulanacak Hukuk, İstanbul 2011 Doğan, V.: "Milletlerarası Özel Hukukta Zayıf Âkit Tarafın Korunması", MHB, C. 15, S. 1-2, 1995, s. 21-42 (Anılış: Zayıf) Doğan, V.: Türk Vatandaşlık Hukuku, 10. Bası, Ankara 2010 (Anılış: Vatandaşlık) Douglas, Z.: The International Law of Investment Claims, Cambridge 2009 Dugan, C. F. / Wallace, D. Jr., / Rubins, N. / Sabahi, B.: Investor-State Arbitration, Oxford 2008 Dupuy, P.-M.: Droit international public, 9. Bası, Paris 2008 Ekşi, N.: "Devletler ve Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkında Konvansiyon (ICSID)", Avrasya Günleri - Ekonomik ve Finansal İşbirliğinin

41

Geliştirilmesinde Hukuki İhtilafların Çözümlenmesi Sempozyumu, İstanbul 1999, s. 145-151 (Anılış: ICSID) Ekşi, N.: ICSID Hakem Kararlarının Tanınması Tenfizi ve İcrası, İstanbul 2009 (Anılış: İcra) Esen, E.: Uluslararası Ticarî Tahkimde Tahkim Anlaşmasının Üçüncü Kişilere Teşmili, İstanbul 2008 Gaillard, E.: "Chronique des sentences arbitrales", JDI, S. 1 / 2005, s. 135-213 (Anılış: 2005) Gaillard, E.: "Chronique des sentences arbitrales", JDI, C. 136, S. 1, Ocak-Mart 2009, s. 333-416 (Anılış: 2009) Gaillard, E.: "Energy Charter Treaty: International Centre for Settlement Decision", New York Law Journal, C. 233, S. 66, 7 Nisan 2005, <www.nylj.com> (Anılış: Plama) Gaillard, E.: "Identify or define? Reflections on the evolution of the concept of investment in ICSID practice", International Investment Law for the 21st Century: Essays in Honour of Christoph Schreuer, Ed. Christina Binder, Ursula Kriebaum, August Reinisch, Stephan Wittich, Oxford 2009, s. 403-416 (Anılış: Concept) Gaillard, E.: "Investments and Investors Covered by the Energy Charter Treaty", Investment Arbitration and the Energy Charter Treaty (Ed.: Clarisse Ribeiro), 2006, s. 54-73 (Anılış: ECT) Gaillard, E. / Banifatemi, Y.: "The Meaning of "and" in Article 42(1), Second Sentence, of the Washington Convention: The Role of International Law in the ICSID Choice of Law Process", ICSID-FILJ, C. 18, 2003, s. 375-411 Garcia-Bolivar, O. E.: "The Issue of a Foreign Company Wholly Owned by National Shareholders in the Context of ICSID Arbitration", TDM, C. 2, S. 5, Kasım 2005, <http://transnational-dispute-management.com/> Ginther, K.: "Nationality of Corporations", Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht, C. 16, 1966, s. 27-83 Göğer, E.: Türk Tâbiiyet Hukuku, 4. Bası, Ankara 1979 Hirsch, M.: The Arbitration Mechanism of the International Center for the Settlement of Investment Disputes, Dordrecht 1993 Huysal, B.: Milletlerarası Ticari Tahkimde Tahkime Elverişlilik, İstanbul 2010 Jacquet, J.-M. / Delebecque, P. / Corneloup, S.: Droit de commerce international, Paris 2007 Kalpsüz, T.: Türkiye'de Milletlerarası Tahkim, 2. Bası, Ankara 2010 Kegel, G. / Schurig, K.: Internationales Privatrecht, 9. Bası, Münih 2004 Loncle, J.-M.: "La qualité investisseur dans les décisions CIRDI", RDAI, C. 6, 2005, s. 729-742 Manciaux, S.: Investissements étrangers et arbitrage entre Etats et ressortissants d'autres Etats: Trente années d'activité du CIRDI, Paris 2004 Mayer, P.: / Heuzé, V.: Droit international privé, 10. Bası, Paris 2010 Niboyet, J.-P.: "Existe-t-il vraiment une nationalité des sociétés", RCDIP, C. 22, 1927, s. 402-417 Niboyet, M.-L. / Geouffre de la Pradelle, G.: Droit international privé, Paris 2007 Nomer, E.: Devletler Hususî Hukuku, 19. Bası, İstanbul 2011 Nomer, E. / Ekşi, N. / Öztekin, G.: Milletlerarası Tahkim, 2. Bası, İstanbul 2003 Oğuzman, M. K. / Barlas, N.: Medenî Hukuk, 17. Bası, İstanbul 2011 Oğuzman, M. K. / Öz, M. T.: Borçlar Hukuku: Genel Hükümler, C. 1, 9. Bası, İstanbul 2011 Orrego Vicuna, F.: "Changing Approaches to the Nationality of Claims in the Context of Diplomatic Protection and International Dispute Settlement", <www.arbitration-icca.org/media/0/12224294674510/changing_approaches_to_the_nationality_of_claims_in_the_context_of_diplomatic_protection_and_international_dispute_settlement.pdf>, 2000 Özel, S.: Milletlerarası Ticari Tahkimde Kanunlar İhtilafı Meseleleri, İstanbul 2008 Özsunay, E.: Türk hukukunda ve Mukayeseli Hukukta İnançlı Muameleler, Doktora Tezi, İstanbul 1968 Rezek, J. F.: "Le Droit international de la nationalité", RCADI, C. 198 (1986 III), s. 341-399 Rubins, N. / Kinsella, N. S.: International Investment, Political Risk and Dispute Resolution: A Practitioner's Guide, New York 2005 Schreuer, C. / Dolzer, R.: Principles of International Investment Law, Oxford 2008

42

Schreuer, C. H. / Malitoppi, L. / Reinisch, A. / Sinclair, A.: The ICSID Convention: A Commentary, 2. Bası, Cambridge 2009 Schwebel, S. M.: "A BIT about ICSID", ICSID-FILJ, C. 23, S. 1, Bahar 2008, s. 1-9 Sinclair, A. C.: "Investment Protection for "Mailbox Companies" under the 1994 Energy Charter Treaty", TDM, C. 2, 2005, <http://transnational-dispute-management.com/> Tekinalp, G.: Milletlerarası Özel Hukuk Bağlama Kuralları, 10. Bası, İstanbul 2009 (Anılış: Bağlama) Tekinalp, G.: Türk Hukukunda Ortaklıkların Vatandaşlığı, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinin Cumhuriyetin 50. Yıldönümü İçin Armağanı: Cumhuriyet Döneminde Hukuk, İstanbul 1973, s. 551-579 (Anılış: Vatandaşlık) Tekinalp, G. / Tekinalp, Ü.: "Perdeyi Kaldırma Teorisi", Reha Poroy'a Armağan, İstanbul 1995, s. 387-404 Tercier, P.: Le droit des obligations, 4. Bası, Zürih 2009 Tercier, P. / Ducrest, J.-F.: "La Simulation", FJS, No. 606, Cenevre 1988 Uygun, S.: ICSID Tahkimine İlişkin Hakem Kararlarının İcra Edilmesi, İzmir 2007 Visscher, P.: "La protection diplomatique des personnes morales", RCADI, 1961-I, C. 102, s. 399-510 Yeşilova, B.: Milletlerarası Ticari Tahkimde Nihai Karardan Önce Mahkemelerin Yardımı ve Denetimi, İzmir 2008

Ek Belgeler: ICSID, History of the ICSID Convention, C. II-1, Washington 2001 (Anılış: History) ICSID, The ICSID Caseload - Statistics, 2012-1 (Anılış: Statistics) International Bank for Reconstruction and Development, Report of the Executive Directors on the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, 18 Mart 1965 UNCTAD, Dispute Settlement: International Centre for Settlement of Investment Disputes - Consent to Arbitration, New York ve Cenevre 2003 (Anılış: Consent) UNCTAD, Investor-State Dispute Settlement and Impact on Investment Rulemaking, New York ve Cenevre 2007 (Anılış: Impact)