TESIS DOCTORAL \"Nueva política migratoria y derechos de la movilidad. Implementación y desafíos...
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NUEVA POLÍTICA MIGRATORIA ARGENTINA y DERECHOS DE LA MOVILIDAD. Implementación y desafíos de una política basada en derechos humanos a través de las acciones ante el Poder Judicial (2004- 2010) Tesis doctoral, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. 2013 2013 TESISTA: Mag. Lila GARCÍA DIRECTOR: Dr. Marcelo RAFFIN JURADO: Silvina González Napolitano, Mario Justo López, Fabián Salvioli CALIFICACIÓN: sobresaliente, con recomendación al premio Facultad
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NUEVA POLÍTICA MIGRATORIA ARGENTINA y DERECHOS DE LA MOVILIDAD. Implementación y desafíos de una política basada en derechos humanos a través de las acciones ante el Poder Judicial (2004-2010) Tesis doctoral, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. 2013
2013
TESISTA: Mag. Lila GARCÍA DIRECTOR: Dr. Marcelo RAFFIN
JURADO: Silvina González Napolitano, Mario Justo López, Fabián Salvioli CALIFICACIÓN: sobresaliente, con recomendación al premio Facultad
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“En este mundo, parece natural que los buenos deseos y las protestas nobles no logren casi nunca interponerse
entre el golpe y el dolor. Para la mayoría de los que sufren no hay apelación posible. Los pueblos vietnamitas son
incendiados y sus pobladores quemados vivos aunque el noventa porciento de la población mundial condene ese
crimen. Quienes se pudren en la cárcel cumpliendo unas condenas inhumanas no dejarán de pudirse por más que
los juristas del mundo declaren que es una injusticia. La mayoría de las peores injusticias tienden a perpetuarse
hasta que no quedan víctimas para sufrirlas. Nada puede interponerse entre el golpe, una vez que se ha lanzado,
y el dolor de aquel que lo recibe. Han una rigurosa frontera entre los ejemplos morales y el uso de la fuerza. Una
vez que te empujan del otro lado, la supervivencia sólo depende del azar. Quienes no han estado nunca al otro
lado de esa frontera son, por definición, personas afortunadas y pondrán en duda la brutal indiferencia del
mundo. Quienes se han visto forzados a traspasar la frontera, aún cuando sobrevivan y vuelvan, reconocen
funciones distintas, sustancias distintas, en las materias más elementales, en el metal, la madera, la tierra, la
piedra, así como en la mente y en el cuerpo humanos. No hay que ser demasiado sutil. El privilegio de la sutileza
es lo que distingue a los afortunados de los desafortunados”.
J. Berger
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Abreviaturas
CADH Convención Americana sobre
Derechos Humanos, tratado principal del
SIDH.
CIDH Comisión Interamericana sobre
Derechos Humanos, órgano de la OEA y de
promoción y protección cuasi-jurisdiccional del
SIDH.
CDH Comité de Derechos Humanos,
órgano de control del PIDCP.
Corte IDH Corte Interamericana de
Derechos Humanos, órgano judicial del SIDH.
CTM Convención internacional sobre
la protección de los derechos de todos los
trabajadores migratorios y de sus familiares,
adoptada en el marco de las Naciones Unidas.
DNM Dirección Nacional de
Migraciones, autoridad de aplicación de la LM.
DIDH Derecho Internacional de los
Derechos Humanos
Fuero CNAF Fuero Contencioso Nacional
Administrativo federal, el fuero federal
competente para la LM en el ámbito de la
Capital Federal
LM Ley de Migraciones 25871,
sancionada en Argentina en diciembre de 2003
y en vigencia desde enero de 2004.
NPMA Nueva Política Migratoria
Argentina, comprensiva de la LM (2004) y de
los planes de regularización para personas
migrantes llevados a cabo en Argentina desde
2006.
OIM Organización Internacional para
las Migraciones
PIDCP Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos
SIDH Sistema Interamericano de
Derechos Humanos, comprensivo de la CIDH y
de la Corte IDH, órganos de promoción como
de protección de derechos humanos en América
del Norte, Central, Caribe y del Sur.
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Un prólogo como agradecimiento
Este trabajo es producto de un largo camino que, como suele suceder, comenzó de casualidad. En 2005
estaba en la Ciudad de México a propósito de un evento relacionado con el medio ambiente cuando el
amigo mexicano (Cristian Vidal León) en cuya casa me hospedaba, a la sazón otro gran surfer de los
concursos de investigación y ensayo, me anima a presentarme en uno sobre migración y derechos
humanos. México es, en ese sentido, un excelente laboratorio para investigar la cuestión de las
migraciones y, no teniendo nada mejor que hacer, puse manos a la obra. El tiempo disponible y la
amplia bibliografía encontrada deben de haber jugado a mi favor (al final gané el premio) pero más
aún…me enamoré del tema. ¿Es posible enamorarse de un problemática, de un ―problema en
investigación‖, de una situación real que para las personas (migrantes en este caso) puede ser un
padecer? En 2006 la relación queda ―oficializada‖, ya que obtengo una beca del Consejo Nacional de
Investigaciones Científicas y Técnicas (CONICET) para dedicarme por los próximos tres años (que
luego serían dos más), a profundizar este tema inagotable. En esta oficialización tuvo que ver mi
devenido director, ―nuestro‖ querido Marcelo Raffin, que fue quien me sugirió presentarme a la beca y
además, es lo que se dice realmente un mentor: lo conocí cuando fue ―nuestro‖ (insisto con el plural,
deberían declararlo patrimonio común de la humanidad) coach en un concurso de derechos humanos
que se hace en Washington y yo aún era estudiante de grado. Entonces, mis agradecimientos a
Cristian, a Marcelo y a CONICET, sin cuyo financiamiento nunca hubiera podido llevar adelante este
trabajo.
El próximo mojón en esta historia tiene que ser mi ingreso al Instituto de Investigaciones Ambrosio L.
Gioja, ya en abril de 2011: realmente, trabajar con otras personas que están físicamente en el mismo
lugar que uno hace toda la diferencia. El que más lo ha sufrido, por proximidad, creo que ha sido
Martín Aldao, un joven doctor cuyas originales líneas de pensamiento tienen la virtud de sacarlo a uno
(una) del berenjenal de ideas en que se ha metido; además de que me prestó unos libros que aún no le
devuelvo. Gracias Martín. Por supuesto, no puedo dejar de nombrar a otra joven doctora, también otro
patrimonio común: Leticia Vita, una especie de delegada-madre-tía-asesora de trámites y proveedora
de té; no tengo dudas que el Instituto sería muy distinto sin ella, y gracias por eso. Tampoco puedo
dejar de nombrar a Mauro Benente, nuestro petit Michel Foucault, con quien he podido discutir algunas
de las ideas que integran el capítulo II: un chico preparado para todo, incluso para que lo asalten al
pasar por el pasillo con un ―¿cómo te suena el dispositivo de migración?‖ y considere, siempre, que todo
es posible. Gracias también por el grupo de gente entusiasta que forma el DECyT.
La lista sólo del Instituto sería muy larga pero no puedo omitir a todos los que han hecho que sea un
lugar de investigación: Fede, Juan, Lucas, Agustín; Celes, Javier, Gustavo, Liliana, Sebastián. Silvina,
Guille. Nancy –sus preguntas en el taller fueron todo un giro para esta investigación, y eso que fueron
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breves pero incisivas- y Laura C., que además de ser un modelo de dirección participativa, me facilitó
una tesis de maestría tan a propósito de mi tema que por un momento temí abrirla; al grupo de las tres
―L‖ (Luciana, Luciani, Leopoldo) y por supuesto, el gran equipo de personal administrativo y
secretarias (que con infinita paciencia envían por enésima vez el mail con los datos de la facultad) y al
Sr. Director, Dr. Carlos Cárcova por un ámbito de libre investigación.
Mencionar a quienes fueran mis compañeros de cátedra en Derecho Internacional, hoy amigos, colegas
―decyteros‖, ameritaría todo un apartado. Es uno de esos raros casos donde la excelencia académica va
de la mano de una calidad humana incluso conmovedora. Gracias a los ―viejos‖, Alejandro Turyn,
Romina Pezzot, Natalia Luterstein, Emiliano Buis, Carolina Anello, Soledad Demyda, que estuvieron
en todas y a los nuevos (Brian, Diani, pronto serán ―viejos‖), también de la cátedra del Dr. Travieso.
Mi reconocimiento a Rita, quien desde ―Plain English for Lawyers‖ logró, sin querer, que la redacción de
esta tesis fuera más inteligible; espero lo sea. Aún me sigo riendo de la manera enrevesada en que
los/as abogados/as podemos escribir.
Casi para terminar, quiero agradecer al personal de la Secretaría de Investigación de la Facultad de
Derecho. En un momento crítico donde pensé que el mundo (académico) se me venía abajo, dieron con
las palabras más acertadas que podía escuchar: ―vos seguí con la tesis que nosotros nos ocupamos‖. Y
se siguieron ocupando. En esta misma línea, va un agradecimiento especial a Lucas Bettendorf y
personal de posgrado, a quienes prácticamente asedié sobre el final de 2012.
Gracias a todos los ―like‖, las sugerencias, las experiencias compartidas, los ánimos y las palmaditas en
el hombro; Celita (María Celia Martínez) y Lucho (Luciano Bolinaga) en esto han sido dos referencias
fundamentales: gracias chicos por este 2012 ―peliagudo‖. Por supuesto, perdones generales por todas
las ausencias derivadas de este proceso (¡Lizzet!) y agradecimientos especiales a todos los presentes,
muy en especial a mis informantes y al personal del sector Jurisprudencia de la Cámara CNAF.
Por último, porque son las condiciones sin las cuales no hubiera podido llegar hasta aquí (y apuesto
que a ningún lado): gracias a mi familia (que cargó datos conmigo, corrigieron borradores, etc y sobre
todo, soportó mis estados de ánimo) y muy especialmente, a mi mamá y a mi querida abuela, que vive
en mis sueños más reales. Gracias Dios.
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NUEVA POLÍTICA MIGRATORIA ARGENTINA Y DERECHOS DE LA
MOVILIDAD. Implementación y desafíos de una política basada en derechos humanos a través de
las acciones ante el Poder Judicial (2004-2010). Tesista: Lila García
Índice
Abreviaturas ...................................................................................................................................................................................... 3 Un prólogo como agradecimiento ............................................................................................................................................... 4
PRIMERA PARTE .................................................................................................................. 11 I. INTRODUCCIÓN ................................................................................................................................................. 12 II. ASPECTOS METODOLÓGICOS ......................................................................................................................... 22 PLANTEO DEL PROBLEMA Y JUSTIFICACIÓN 22 OBJETIVOS 23 PREGUNTAS DE INVESTIGACIÓN, PRESUPUESTOS 24 ANTECEDENTES Y EXPLICITACIÓN DEL MARCO TEÓRICO 25 METODOLOGÍA; RECOLECCIÓN DE DATOS, ANÁLISIS; RECORTES 30 III. DELIMITACIONES CONCEPTUALES .............................................................................................................. 32 DERECHOS HUMANOS 32 ILEGAL, IRREGULAR, INDOCUMENTADO 33 MIGRACIONES 34 MIGRANTE, PERSONA MIGRANTE 35 POLÍTICA MIGRATORIA 37
SEGUNDA PARTE. POLÍTICA MIGRATORIA. LÍMITES Y OTROS ENCUENTROS ........................................................................................................................ 40 CAPÍTULO I ............................................................................................................................................................ 41 LOS ESTUDIOS Y POLÍTICAS DE MIGRACIONES INTERESTATALES ................................................................ 41 ESTUDIOS SOBRE MIGRACIONES 41
En Argentina ...................................................................................................................................................................................46 ESTUDIOS SOBRE POLÍTICAS MIGRATORIAS 47
En Argentina ...................................................................................................................................................................................50 POLÍTICAS MIGRATORIAS: UNA CARACTERIZACIÓN 51 RECAPITULACIÓN 59 CAPÍTULO II .......................................................................................................................................................... 60 PODER, ESTADO Y CONSTRUCCIÓN DE DISPOSITIVOS PARA LA MOVILIDAD .............................................. 60 UNA PROPUESTA DE INTELIGIBILIDAD 60 CUERPO, VIDA, LIBERTAD Y PODER: DISCIPLINAR 63
La libertad ........................................................................................................................................................................................66 La disciplina migratoria................................................................................................................................................................69
CUERPO, VIDA, LIBERTAD Y PODER: REGULARIZAR 77 La vida ...............................................................................................................................................................................................80 Los mecanismos de seguridad .....................................................................................................................................................84
DE LA GENERACIÓN DE CANDIDATOS AL ―SER MIGRANTE‖ 86 Salir ....................................................................................................................................................................................................86 Moverse ............................................................................................................................................................................................91 Llegar ................................................................................................................................................................................................94
RECAPITULACIÓN Y EL DISPOSITIVO DE MIGRACIÓN 97 CAPÍTULO III ...................................................................................................................................................... 102 LAS POSIBILIDADES BAJO EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS ....................... 102 MIGRACIÓN Y DERECHOS HUMANOS, ATRAVESADOS POR LA ESTATALIDAD 102
La literatura sobre migración y derechos humanos ........................................................................................................... 104 Migración desde el trabajo en derechos humanos .............................................................................................................. 111 Derechos humanos desde los organismos de migraciones ............................................................................................... 118
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LA NPMA DESDE EL SISTEMA DE DERECHOS HUMANOS 122 RECAPITULACIÓN 127 CAPÍTULO IV ....................................................................................................................................................... 129 EL DERECHO HUMANO A MIGRAR Y LA MOVILIDAD ...................................................................................... 129 LOS ―ESTÁNDARES‖ DEL SIDH 129 EL DERECHO A MIGRAR 136
El derecho a no migrar .............................................................................................................................................................. 140 El derecho a un tránsito seguro .............................................................................................................................................. 142 El derecho a ingresar a un Estado .......................................................................................................................................... 144
Criterios no discriminatorios de ingreso 146 Recursos efectivos contra la denegación de entrada 147 No devolución 148
Derecho al status migratorio regular .................................................................................................................................... 149 Derecho a la libre circulación y residencia ........................................................................................................................... 151 Derecho a un egreso consentido y limitación de la expulsión ......................................................................................... 153 Otros derechos ............................................................................................................................................................................. 156
EL PODER JUDICIAL COMO GARANTE DE DERECHOS 159 RECAPITULACIÓN 163
TERCERA PARTE. DERECHOS EN MOVIMIENTO ................................................. 165 CAPÍTULO V ........................................................................................................................................................ 166 MIGRACIÓN EN ARGENTINA LUEGO DE LA NUEVA POLÍTICA MIGRATORIA ............................................ 166 LA EVOLUCIÓN DE LA POBLACIÓN EXTRANJERA EN LOS ÚLTIMOS CENSOS 166 POBLACIÓN EXTRANJERA Y RADICACIONES 170 POBLACIÓN EXTRANJERA Y PERMISOS DE INGRESO 174 RECAPITULACIÓN 177 CAPÍTULO VI ....................................................................................................................................................... 178 EL TRABAJO DE CAMPO: EXPEDIENTES, SENTENCIAS Y PEDIDOS DE INFORMACIÓN PÚBLICA ............... 178 DEMANDAS PROMOVIDAS POR DNM 183 DEMANDAS PROMOVIDAS CONTRA DNM 186 EL PEDIDO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA 191 LA ACCIÓN DE AMPARO ANTE EL FUERO CNAF 192 RECAPITULACIÓN 195 CAPÍTULO VII ..................................................................................................................................................... 197 INGRESAR, SER INGRESADO Y SER ADMITIDO ................................................................................................ 197 ADMISIÓN E INGRESO 198
Las ficciones de la ―no admisión‖ ............................................................................................................................................ 198 El decaído ―incuestionable derecho de la Nación a regular…la admisión‖ .................................................................. 200
LAS CATEGORÍAS DE INGRESO Y LAS ―CAUSAS IMPEDIENTES‖ 201 No tener una categoría para ingresar: no ―caber‖, no ―entrar‖ ........................................................................................ 203 ―Caber‖ en las categorías pero tener causal ―impediente‖: no ―entrar‖ .......................................................................... 204
El caso ―Cai Xiuzhu‖ 207 Otros casos 209
Los antecedentes penales .......................................................................................................................................................... 210 El ingreso eludiendo el control o por lugares no habilitados .......................................................................................... 213
―Barrientos Flores‖ 214 Los casos ―quintillizos‖ 214 Probar el ingreso 216
El incumplimiento de los requisitos legales ......................................................................................................................... 218 El pedido de información pública sobre los impedimentos genéricos de radicación 219
LOS PERMISOS DE INGRESO 219 El caso ―Zhang Hang‖ ................................................................................................................................................................ 221
LOS INGRESOS MÚLTIPLES 224 EL RECHAZO EN FRONTERA 225
Los casos ―Maseda López‖ y ―Varig c. DNM‖ ..................................................................................................................... 227 Los pedidos de información pública: rechazos y recursos contra ellos ......................................................................... 229 ―Flagrancia‖ y tránsito por el país .......................................................................................................................................... 231
LOS INGRESOS ―EXCEPCIONALES‖ POR RAZONES HUMANITARIAS 233 RECAPITULACIÓN 236
8
CAPÍTULO VIII.................................................................................................................................................... 238 SER RESIDENTE ................................................................................................................................................... 238 RESIDIR PRECARIAMENTE 238
El caso ―Montilla Rodríguez‖ .................................................................................................................................................. 240 El caso ―Gómez Martínez‖........................................................................................................................................................ 243
EL (MAL) USO DE LOS DOMICILIOS DENUNCIADOS 244 REGULARIZAR SIENDO RESIDENTE: EL ARTÍCULO 61 248
El uso del ingreso ilegal para las personas residentes ....................................................................................................... 248 Denegación judicial por falta de previa conminación a regularizar 249
La ausencia de revisión judicial obligatoria en la expulsión de residentes .................................................................. 251 El caso ―Reye Zarza‖ 252 El caso ―Lapaix‖ 253 ¿Regresar cuando exista ―criterio‖ de radicación? 253
LOS PEDIDOS DE NUEVA ―INTERPOSICIÓN‖ DE TRÁMITE: CUANDO ESTOS REALMENTE SE INTERPONEN EN
EL CAMINO A ―SER LEGAL‖ 255 El caso ―Castells‖ ......................................................................................................................................................................... 256
CONTROLES DE PERMANENCIA O ¿RAZZIAS ADMINISTRATIVAS? 257 Operativos en supermercados chinos ..................................................................................................................................... 257 Operativos en taller textil ......................................................................................................................................................... 258 Operativos en tránsito ............................................................................................................................................................... 258 Operativo en asentamientos ..................................................................................................................................................... 259 Operativo en hotel de pasajeros .............................................................................................................................................. 260
CANCELACIÓN DE RESIDENCIA 260 Causales y recaudos para la cancelación................................................................................................................................ 260 Consecuencias de la cancelación .............................................................................................................................................. 264 Cancelación sin revisión judicial por ―documentación falsa o adulterada‖ ................................................................... 265 Cancelación sin revisión judicial por antecedentes penales ............................................................................................. 267 Cancelación sin revisión judicial luego de operativo, por no regularización ............................................................... 267 Cancelación sin revisión judicial por no regularizar .......................................................................................................... 267
―NO DESEO SER ESPULSADO‖: PEDIDOS, RECURSOS ADMINISTRATIVOS Y OTROS RECURSOS 268 RECAPITULACIÓN Y ―EL DERECHO A RESIDIR NO ES ABSOLUTO‖ (CIRCULAR CON UNA ORDEN DE
EXPULSIÓN) 272 CAPÍTULO IX....................................................................................................................................................... 275 SER RETENIDO .................................................................................................................................................... 275 LAS (DEFICIENTEMENTE FUNDADAS) PRESENTACIONES DE DNM 276 UNA PERSONA, VARIAS POSIBLES: A QUIÉN RETENEMOS 278 RESPUESTAS JUDICIALES. FAST TRACK Y HEROICAS MINORÍAS 279
Planteos de incompetencia ........................................................................................................................................................ 279 Retenciones denegadas y suspendidas ................................................................................................................................... 281
Denegación por notificaciones fijadas en puerta: ―Chen Xiuyu‖ y ―Weng Xin Xian‖ 281 Denegación por notificación recibida por persona desconocida: ―Carranza Zuñiga‖ 282 Denegación por notificación en sede penal: ―Colona Espinoza‖ 284 Denegación por la existencia de familiares argentinos: ―Espinosa‖, ―Rosas‖, ―Ferreira‖ 286 Denegación por falta de finalización del trámite administrativo: ―Lucero Chunga‖, ―Murga Mendoza‖ 286 Suspensiones de retención otorgada: ―Zuñiga‖ 287
Intentos de dar ―traslado‖ a la persona migrante ............................................................................................................... 288 Variantes de sentencias autorizando la retención ............................................................................................................... 290
Prescripciones de alojamiento 290 Orden de ―traslado‖ a la defensoría oficial 291 Poner en conocimiento del juzgado la efectiva retención 292 Extensión de la retención 292 Formal identificación de la persona 293
EL CAMBIO DE ―LEY‖ EN LA TRAMITACIÓN DE PROCESOS 293 El cambio acusado por DNM ................................................................................................................................................... 293 El cambio acusado por la Justicia ............................................................................................................................................ 295
El caso ―Cai Wenhuang‖ 295 El caso ―Álvarez López‖ 297 El caso ―Zhang Hang‖ 300
LA INTERVENCIÓN DE DEFENSORES Y DEFENSORAS OFICIALES 300 LA INTERVENCIÓN DE OTROS/AS ABOGADOS/AS 303
Las múltiples estrategias en ―Chen Debao‖ .......................................................................................................................... 304 Un hábeas corpus en el expediente de la retención ............................................................................................................ 305
LAS RETENCIONES INFORMADAS 306
9
RECAPITULACIÓN 308 CAPÍTULO X ........................................................................................................................................................ 310 SALIR Y SER EXPULSADO ................................................................................................................................... 310 EGRESOS VOLUNTARIOS 310
El caso ―Aberastury‖ .................................................................................................................................................................. 311 SALIDAS FORZADAS 313
El carácter de la expulsión: sanción penal administrativa ................................................................................................ 313 Expulsión por incumplimientos de recaudos legal-administrativos .............................................................................. 314 Expulsión por causales penales: lo penal y lo migratorio ................................................................................................. 318 El pedido de información pública sobre las expulsiones ................................................................................................... 323
El pedido de información pública sobre expulsiones en general 323 El pedido de información pública sobre extranjeros judicializados 324
EL PLAZO RAZONABLE, TAMBIÉN PREVIO A LA EXPULSIÓN 329 AGOTAMIENTO DE TODOS LOS RECURSOS: ADMINISTRATIVOS Y JUDICIALES 329
Ser ―ilegal‖ mientras se ejercitan derechos recursivos ...................................................................................................... 330 CUANDO EL ESTADO CEDE ¿LOS DERECHOS TRIUNFAN?: EL RÉGIMEN DE ―DISPENSAS‖ 332
Dispensas facultativas ................................................................................................................................................................ 332 Dispensas obligatorias ............................................................................................................................................................... 333
El caso ―Olivera‖: sin prueba de la ―comunidad familiar‖ no hay derecho 334 El caso ―Ferreira Vigo‖: la mujer y el hijo menor no son ―parte‖, y tampoco hay derecho 335 La familia no ―purga‖ algunas causales ―impedientes‖ (y cumplir la condena, tampoco) 336
EL CONTROL DE LAS EXPULSIONES: ¿HÁBEAS CORPUS, AMPARO O TRÁMITE BAJO LA 25.871? 338 El caso ―Yu Xian‖ ........................................................................................................................................................................ 338 Amparos y suspensiones ............................................................................................................................................................ 340
RECAPITULACIÓN 341
RESULTADOS, CONCLUSIONES PARA SEGUIR...................................................... 345 GENERALIDADES 345 LOS EFECTOS DE UN PROCESO CON AUSENTES (SIN AVISO) 357 UN CASO REPRESENTATIVO: ―GRANADOS POMA‖ 362 ALGUNAS PROPUESTAS URGENTES 366 CAMBIOS Y PERSPECTIVAS SOBRE EL DISPOSITIVO DE MIGRACIÓN 368
BIBLIOGRAFÍA Y OTRAS FUENTES ............................................................................ 371
ANEXOS ................................................................................................................................. 393 ANEXO 1. FORMULARIO REVISIÓN EXPEDIENTES DNM ACTORA ............................................................... 393 ANEXO 2. FORMULARIO REVISIÓN EXPEDIENTES DNM DEMANDADA ...................................................... 394 ANEXO 3. INTERCAMBIO EPISTOLAR CON DNM POR ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA .................. 395 ANEXO 4. RESOLUCIONES DE LA ACCION JUDICIAL POR ACCESO A LA INFORMACION PÚBLICA ............. 396 ANEXO 5. LISTADO DE CAUSAS PROMOVIDAS POR DNM ............................................................................... 397 ANEXO 6. ACTA DE NOTIFICACIÓN “CAI XIUZHU” ........................................................................................ 398 ANEXO 7. RESPUESTA DE DNM A LA INAPLICABILIDAD DE LA INTIMACIÓN A REGULARIZAR .............. 399 ANEXO 8. NOTIFICACION ADMINISTRATIVA (1 MODELO) ............................................................................ 400 ANEXO 9. NOTA DE PUÑO Y LETRA 1 SOLICITANDO PRÓRROGA ................................................................ 401 ANEXO 10. “NO DESEO SER ESPULSADO” (NOTIFICACIÓN ADMINISTRATIVA MODELO 2) ....................... 402 ANEXO 11. ESCRITO DE INICIO DE RETENCIONES (MODELO 1) .................................................................. 403 ANEXO 12. ESCRITO DE INICIO DE RETENCIONES (MODELO 2) .................................................................... 404 ANEXO 13. ESCRITO INFORMANDO LUGAR DE RETENCIÓN ......................................................................... 405 ANEXO 14. ACTA DE RETENCIÓN ..................................................................................................................... 406 ANEXO 15. NOTA MODELO DE LA COMISIÓN DE DEFENSA DEL MIGRANTE............................................. 407
INDICE DE CUADROS Cuadro 1. Trabajo de la AG-NU en torno a la cuestión migratoria ...................................................................... 113 Cuadro 2 Comparación del derecho a ingresar ............................................................................................................ 144 Cuadro 3 Comparación del derecho a una condición regular ................................................................................... 149 Cuadro 4 Comparación del derecho a circular y residir ............................................................................................ 151 Cuadro 5 Comparación de las garantías contra la expulsión ................................................................................... 154
10
Cuadro 6 Evolución personas nacidas en el extranjero ............................................................................................. 167 Cuadro 7 Comparativa de población (Censos) ............................................................................................................. 167 Cuadro 8 Serie: personas nacidas en Europa, África y Asia en CABA y GBA ..................................................... 168 Cuadro 9 Aumentos porcentuales por nacionalidad, Censos 1980 a 2010 ............................................................ 169 Cuadro 10 Comparativa población extranjera y radicaciones iniciadas ................................................................ 170 Cuadro 11 Principales criterios de radicación para residencias permanentes y temporarias. .......................... 172 Cuadro 12 Comparativa de la población censada y los pedidos de radicación ..................................................... 172 Cuadro 13 Permisos de ingreso: principales categorías ............................................................................................ 174 Cuadro 14 Permisos de ingreso: principales nacionalidades y motivos................................................................. 175 Cuadro 15 Permisos de ingreso ―temporarios‖ ............................................................................................................ 176 Cuadro 16 Evolución expedientes promovidos por DNM, por año ....................................................................... 183 Cuadro 17 Expedientes promovidos por DNM, por objeto del juicio ................................................................... 184 Cuadro 18 Métodos de recolección de información (Expedientes DNM actora) ................................................ 185 Cuadro 19 Expedientes DNM actora por nacionalidades ......................................................................................... 185 Cuadro 20 Evolución expedientes promovidos contra DNM, por año ................................................................. 187 Cuadro 21. Expedientes promovidos contra DNM, por objeto de juicio .............................................................. 187 Cuadro 22 Expedientes DNM demandada, por objeto y año ................................................................................... 188 Cuadro 23. Método recolección información (DNM demandada) .......................................................................... 189 Cuadro 24 Situación de los expedientes solicitados en 1ra. Instancia (DNM demandada) .............................. 189 Cuadro 25 Abogados/as con más de tres demandas promovidas, por procesos ................................................. 191 Cuadro 26. Esquema de la ley 25.871, título I ............................................................................................................. 197 Cuadro 27. Causales penales: acción requerida y delito de fondo ........................................................................... 211 CUADRO 28. Rechazos en frontera durante el 2011 ................................................................................................ 230 CUADRO 29. Esquema de la ley, títulos IV y V ........................................................................................................ 238 CUADRO 30. Comparativa de impedimentos: ingresantes y residentes .............................................................. 261 CUADRO 31. Comparativa de requisitos y costos en dinero y tiempo................................................................. 269 Cuadro 32. Defensorías: distribución de competencias.............................................................................................. 302 Cuadro 33. Comparativa facultades y derechos para la salida forzada .................................................................. 315 Cuadro 34. Número de personas extranjeras judicializadas expulsadas, por año ................................................ 328
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PRIMERA PARTE
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I. INTRODUCCIÓN
-―Mire lo que es eso…se han puesto a construir…¿de dónde sacarán los ladrillos? Ahí pasa algo…yo te doy ladrillos y vos me pasás esto…si no trabajan…algunos sí pero…Estos extranjeros…mire cómo viven…ahí pusieron un tanquecito en el galpón, a mi me dan risa‖.
-―Me parece triste. Hay que vivir ahí, ¿no?‖
-―Ah sí. Eso sí. Hay que ser para vivir ahí‖.
La última frase, que coincidió con la terminación de esta pequeña charla informal
(07/08/2012) a bordo del tren, me disparó una serie de alertas. Primero, que había asistido,
como interlocutora o escucha, a varias conversaciones similares sobre el mismo luga: el
trayecto es largo y el paisaje que refiere mi compañero de butaca, distinguible. Llegando a la
estación Retiro (Capital Federal) del ramal que sale desde Pilar (en el Gran Buenos Aires) ha
surgido, paralelo a las vías y tan rápidamente como para que incluso el ojo que viaja todos
los días lo note, una larga serie de viviendas, y no tanto, de distinto tenor.
Lo que primero fue una toma precaria del predio colindante a las vías -que incluso no
comenzó en Retiro sino en estaciones anteriores (Chacarita, Paternal), en los años
inmediatamente posteriores a 2001: maderas, bolsas, techos de cartón y con suerte, de
chapa- conformó un primer asentamiento, junto con la ocupación de containers, vagones
abandonados o galpones. Chicos, grandes, perros y basura se fueron asentando a lo largo de
las vías pero lo notorio en Retiro es que lo que fue una ocupación precaria de la calle que
separa este último ferrocarril de la Terminal de ómnibus, se ―urbanizó‖ paulatina pero
rápidamente: las viviendas de cartón, madera y polietileno se transformaron en ladrillos,
incluso en varios pisos de ladrillos. Esto llama la atención de todos/as y de mi interlocutor;
incluso más de una vez he escuchado que los habitués del tren señalan a los ―turistas‖: ―mira
ves, esto es lo que te decía‖1
El por qué registré este diálogo en particular quizás obedezca al estar en ―modo tesis‖: esa
parte final de la investigación donde el/la tesista filtra todo en pos de lo que está
escribiendo; fue sólo en ese momento que caí en la cuenta de que ya había tenido
conversaciones similares o las había escuchado y colaboró, también, el que mi interlocutor se
1 Esta zona poblada recientemente no es exactamente una extensión de la villa 31 bis pero, según me señalaba Martín Aldao, parece haberse beneficiado muy rápidamente del proceso de construcción comenzado en 2008-2009. Se distingue, por ahora y en esa zona de Retiro: la villa 31, la 31 bis y este nuevo apéndice que se emplaza justo entre la terminal de ómnibus y la estación (y vías) del Ferrocarril San Martín.
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bajara en Palermo (la estación siguiente a la de Retiro, de donde habíamos salido) con lo cual
pude anotar lo más fielmente posible el diálogo en mi libreta. Y me llamó la atención su ―hay
que ser‖ del final, referida a las personas extranjeras que vivirían allí, como versión de mi
―hay que vivir ahí‖.
Porque de eso termina tratándose esta cuestión de las migraciones (y muchas otras con
seguridad): las personas migrantes, siempre referidos como ―los‖ migrantes, “son‖. Ser o no
ser migrante no depende sólo de haber cruzado una frontera (internacional, o sea,
interestatal, para hacerlo difícil) sino de un complejo de relaciones que lo constituyen como
tal, que producen un cierto discurso sobre el migrante y las migraciones. En función de lo
que supuestamente ―son‖ -así, colectivamente, porque la identidad para Ser Migrante parece
adquirirse a partir de aquel primer plural- se explican sus acciones, se diseñan las políticas,
se les atribuye falta de limpieza (el cólera en Buenos Aires de los noventa, atribuido a los
―bolivianos‖ y sus pocos hábitos de limpieza), olores (los ―chinos‖ huelen, aunque lo mismo
se dice en Tailandia de los laosianos), aumento de delitos, usurpaciones varias (salud,
escuelas, trabajo, espacios públicos y viviendas, etc.). Dentro de lo que ―son‖, todas estas
características que los rodean de manera constitutiva conforman lo que, por supuesto,
―nosotros‖ no somos; además, son recipientes ideales en tiempos de crisis: desde los
comunistas extranjeros de fines del siglo XIX hasta la ocupación del Parque Indoamericano
en 2010, ambos hechos argentinos, la otredad en función de la nacionalidad ocupa lugares
estratégicos en el ―racismo de crisis‖ que señala Balibar.
En función de lo que son, entonces -naturales de cierto país: la población como elemento
constitutivo de los Estados y como contrapartida, la nacionalidad así obtenida, definitoria de
cada elemento, persona, de esa población: ―es‖ paraguayo, boliviano, etc.- su presencia en un
territorio distinto al atribuido como propio se plantea, a partir de esta construida
extraordinariedad, como problemática. Para aislar el problema, una de las primeras
operaciones (incluso de los Estados modernos en general) es la asignación de un rótulo: la
categorización en ―migrantes‖. No todos los extranjeros son problemáticos (turistas,
hombres de negocios, profesores visitantes, etc.), ni migrantes y el ―ser extranjero‖ es sólo
una porción de la explicación del Ser Migrante. A primera vista parecería que es la presencia
prolongada -o como mínimo la intención de quedarse, que sobrepasaría los límites de la
mera hospitalidad de Kant- una de las principales fuentes de conflicto; por ejemplo, porque
los costos superarían los beneficios: incluso quienes defienden, en un sentido amplio, a las
personas migrantes haciendo notar que ―contribuyen‖ al tejido social, morigeran el
envejecimiento de la población, ocupan trabajos que nadie quiere o ―no usan muchos
servicios de salud‖, etc., posturas que aunque en el corto plazo podrían influir en la toma de
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posiciones, lejos están de desmontar los presupuestos (con frecuencia, ―mitos‖) en torno a la
migración.
Como decía, no cualquiera es señalado como ―migrante‖, aunque cumpliera los requisitos
para serlo, algo que ya ha sido notado por Devoto (2003), Villavicencio (2005) o el trabajo
del IAP (2002). Como etiqueta alude a una categoría de población marginal (y por ello
marginada), en un punto más cerca de los refugiados que de los extranjeros en general; una
categorización del movimiento (―migración‖ dentro de la movilidad humana) y de la
población (―migrantes‖ dentro de los extranjeros por oposición a los nacionales). En tanto
―fenómeno‖, fuera de serie, anormal, genera sospecha y tiene al Estado siempre en vigilia
para su devolución o expulsión. Esta es, como veremos más adelante, la especie de
delincuencia ―estatuaria u ontológica‖ a que refiere Sayad (Sayad ([1999] 2010), la que se
confunde en lo más profundo de nuestro pensamiento (nacional) y que opera para mantener
la condición de expulsabilidad de las poblaciones migrantes, para hacer que estén siempre
―rindiendo examen‖. Desde el poder estatal, se organiza a través de las renovaciones de
residencia, los múltiples requisitos para ella, los controles de permanencia, etc. pero también
desde otros niveles, porque ―hay que ser‖.
Así, la ―ilegalidad‖, desde su misma formulación terminológica, se presenta como ―algo que
ocurre‖, despersonalizada (sólo se corporiza en quien Es Ilegal) como si flotara en el aire,
una ilegalidad de origen, una falta de legitimidad para vivir en un Estado distinto al de la
nacionalidad. Frente a ella o más bien, a su lado, se encuentra la operación de ilegalizar, la
ilegalización: el acto productivo, generalmente normativo-administrativo, por el cual una
persona es oficializada como la ilegal que ya era. La ilegalidad, entonces, como algo sin
rostro, pero siempre los programas son de ―regularización‖ o ―normalización‖: hay un acto,
generalmente ocurrido por la gracia del poder estatal, que los quiere legalizados pero no
intervendría en la ilegalidad.
Esta ilegalización, como también se referirá en este trabajo, tiene varias funciones
específicas: permite la apropiación del discurso de los migrantes como delincuentes (pues así
son realmente ―ilegales‖, están fuera de la ley) y acortar las distancias entre lo penal y lo
migratorio; opera como un mecanismo de fijación, ya que la persona declarada ilegal no
puede ingresar o egresar del país (al menos no ―legalmente‖, claro está), ni cambiar de
trabajo, ni circular libremente, siempre a riesgo de que le soliciten los ―papeles‖ que no tiene,
portar un papel que autorice la portación de esa cara (porque sí, las a utoridades migratorias
hacen controles migratorios por portación de cara o de lugar, como veremos por DNM en
en los supermercados chinos). Obliga así a moverse en la clandestinidad y en numerosos
circuitos informales (venta ambulante, talleres clandestinos, trabajo en negro en general,
viviendas precarias, etc.), lo cual alimenta en la práctica la idea del ―migrante fuera de la ley‖.
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Señala Santoro, en este sentido, que ―las personas irregularmente presentes en el territorio
incurren, sólo para diligenciar sus exigencias vitales, inevitablemente en irregularidades
administrativas y delitos (o los causan)…además de trabajar en negro…a menudo trabajan
en mercados ilegales, falsifican documentos, no obedecen la orden de alejarse del territorio
nacional o la prohibición de no reingresar, entre otras cosas‖ (Santoro, 2008: 186). La
ilegalización consolida la ilegalidad primera y parece recrearse como un estatus de
institución, de prisión abierta, que va transmitiendo, incluso a las generaciones nacidas en el
lugar de destino -―inmigración de segunda generación‖, aunque como señala Gil Araujo
(2011), estas personas no han migrado a ningún lado-, esta percepción del migrante como
algo anormal, irregular, no permitido ahí ni en ningún lado y que además, tiene una segura
estrecha relación con las actividades ―delictivas‖. Al igual que otros en su misma condición
de excluidos (locos, delincuentes, vagabundos, etc.), se permite respecto de ellos el encierro,
el ―aseguramiento‖ o la ―retención‖, por usar algunas versiones de la privación de la libertad
dirigida a los y las migrantes.
En este panorama, no es difícil entender como el punto de partida implícito para las políticas
de migraciones (o incluso para muchos estudios en el campo, puntos que se analizan en el
capítulo I) sea ―el problema‖, como amenaza o peligro (de invasión, avalancha, socavación de
la identidad cultural, usurpación de puestos de trabajo o prestaciones de salud o educación,
etc.) o, simplemente, como población que ―hay que controlar‖, siquiera por las dudas: el
control se extiende en el tiempo, de manera constante y a su vez, lo que en este trabajo
denomino ―sobre-reglamentación‖ migratoria (superposición de distintas regulaciones,
reglamentos, decretos, disposiciones de tipo frágil, fácilmente derogables, un poco, la
―inflación legal‖ a que refiere Foucault ([2004] 2006) multiplica los puntos para la
infracción, para caer en desgracia; esto da por resultado un aumento de las posibilidades de
llegar a ser irregular (Izquierdo, 2012). Controlar al migrante, bajo la idea de seguridad, ha
generalmente cooptado las diferentes dimensiones que podría tener una política de
migraciones, reducidas así al control de ingresos, en la frontera, de permanencia, fijación de
domicilios, policías especiales, etc.
Este ―problema‖, anomalía, dislocación que serían las migraciones es además tratado desde
lo que se ha identificado como metáforas acuosas o bien, militares (Santamaría, 2002): el
―flujo‖ de migraciones, la ―avalancha‖, la ―ola‖ o bien, la ―lucha‖ contra la migración ilegal, la
―defensa‖. Ambas perspectivas justifican el rol del Estado: si es un flujo, hay que encauzarlo
tanto como hay que defendernos o luchar; el poder estatal tiene así por función diseccionar
las ―corrientes‖, a través de categorías y sub-categorías administrativas, diseminar las
instancias de control (agencias de viaje, transportistas, empleadores, dadores de alojamiento,
etc.) y en suma, organizar una cierta política migratoria que, amén de la importante
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dimensión del control, debe siempre velar por evitar el desbordamiento y protegernos. Esta
postura, a su vez, presupone dos cosas: una, que habría una realidad migratoria que es
objetiva, que de alguna manera está ―ahí afuera‖ y que las categorías sólo vendrían, por
ejemplo, a plasmar diferenciaciones que ya están dadas; y que las ―soluciones‖ para el
―problema‖ vengan prefiguradas de antemano: si no anticiparan, por definición, la misma
lógica que sustenta el problema planteado, no constituirían soluciones para ―ese‖ problema
(Ibáñez, 2002).
Así, más que un dato fundamental, el Estado, el poder estatal, juega un rol central en la
misma configuración de la clasificación como ―migración‖ como en las políticas que la
organizan; tan fundamental al punto de haber sido soslayado del análisis de las migraciones,
operando como algo dado -señalado como un ―nacionalismo metodológico‖(Wimmer y
Schiller, 2002)- frente al cual se plantea que no es posible pensar la inmigración sin pensar
también el Estado: ―la inmigración obliga al desvelamiento del Estado, al desvelamiento de
la manera en la que se piensa el Estado y de la manera en que se piensa él mismo‖ (Sayad
([1999] 2010: 389); es el correlato específico de aquella observación de Foucault sobre la
relación Estado-población: el Estado de gobierno ya no se definiría por su territorialidad
sino por una masa ―la masa de población‖ ([2004] 2006: 137).
Esta falta de análisis del rol del Estado conllevaría una dificultad para pensar la política, y
las políticas de migraciones, desde un nivel teórico, según se analiza en el Capítulo I. Una
propuesta para analizar este papel estatal a partir del poder que ejerce y cómo este configura
un ―fenómeno‖ llamado migración y una persona ―migrante‖ (la salida, su movimiento y la
llegada) se hace en el Capítulo II finalizando con una idea que aglutinaría las varias
estrategias, técnicas y discursos en torno a la migración: la disciplina migratoria y los
mecanismos de seguridad, que juntos forman lo que identifico como dispositivo de migración.
Ahora bien, esta centralidad del Estado en las migraciones es compartida con el sistema de
derechos humanos: ambos son, a su manera, sistemas estatocéntricos (estado- céntricos y
además inscriptos en un sistema estatal) y productos modernos. No es posible pensar unas y
otros sin pasar por el poder estatal. Aunque la movilidad es un componente de larga data en
la historia de la humanidad, sería la Modernidad y su proceso vedette, el capitalismo, los que
pronto señalarían la migración como elemento diferencial de la movilidad en general y de las
poblaciones ―naturales‖ de cierto territorio en particular.
Los derechos humanos, ―una de las invenciones más sorprendentes y paradójicas de la
modernidad…[que] forman parte de un bagaje en el que se entremezclan otras novedades
como el Estado (…) la división de las funciones del trabajo y los límites sin fronteras de la
acción humana‖ (Raffin 2006: 1), se apoyan en una cierta construcción del sujeto ―en tanto
17
eje del mundo moderno‖ que enrola también la libertad de movimiento inaugurada por el
capitalismo, superadora de la idea del hombre feudal atado a la tierra: el sujeto racional que
usa su libre albedrío para elegir su máximo beneficio será una figura que calará muy hondo
en la concepción de las migraciones bajo lo que puede denominarse ―responsabilidad
individual‖ por el acto de migrar. La persona migra voluntariamente, las migraciones son
identificadas casi exclusivamente con lo laboral y el Estado, a diferencia de los refugiados,
conserva enormes márgenes de discrecionalidad.
Pese a este punto de partida común, migración y derechos humanos se han encontrado
apenas recientemente: la idea de derechos humanos del migrante tiene poco más de dos
décadas, si contamos la ―Declaración sobre los derechos humanos de los individuos que no son
nacionales del país en que viven”, de 1985. Dado que la situación de la población migrante de
un cierto Estado fue hasta fines del siglo XX una cuestión eminentemente doméstica
(Mármora, [1997] 2002), ello, junto a la omisión o silenciamiento del Estado en el análisis
de la migración llevó a que, incluso hoy, las personas migrantes sean uno de los últimos
bastiones de población bajo el casi absoluto control y discreción del Estado. No existe a
nivel internacional un derecho humano a migrar (extrañamente, en un sistema mundial
donde todo el globo se divide en Estados se consagra sólo el derecho a salir pero no a
ingresar, con lo cual sólo podríamos salir con destino directo a la Antártida, alta mar y poco
más) e incluso, los puntos de partida de los desarrollos en derechos humanos son la facultad
estatal de fijar su política migratoria o de poder distinguir entre residentes ―legales‖ e
―ilegales‖, por ejemplo para el ejercicio de los derechos de la movilidad (art. 22 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 12 y 13 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos). Incluso, los parámetros posteriores internacionales serían más
restrictivos (pienso en la Convención Internacional de Trabajadores Migratorios), donde la
―legalidad‖ adquiere un estatus superior al de las convenciones genéricas -que la limitan a la
movilidad- sirviendo para distinguir derechos educativos o de acceso a la salud2: Ser Legal.
Este estado de situación de la migración, de la persona migrante, frente a los derechos
humanos se desarrolla en el Capítulo III.
Claro que, mirada la cuestión más de cerca, los derechos humanos son, de alguna manera
―constitutivamente‖, los derechos de las personas migrantes, los derechos del movimiento:
pensados específicamente en la posguerra europea para personas que perdían la protección
del Estado de su nacionalidad (pienso en las leyes alemandas de desnacionalización), se
2 La ―Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares‖ organiza su contenido de derechos en dos grandes secciones: los destinados a todos los trabajadores migratorios y sus familiares (parte II y III), mínimos, y aquellos (―otros derechos‖), de los trabajadores y familiares ―documentados o en situación regular‖.
18
afincaron sobre el prácticamente único elemento que una persona ―en fuga‖ lleva con su
trashumancia: el hecho de ser humano. Esta situación, descarnadamente descripta por
Hanna Arendt, pone de manifiesto la importancia del vínculo de nacionalidad (que llega así a
reconocerse como un derecho humano), pero a su vez, impone superarlo mediante la
operación de establecer una relación directa con la vida biológica en sí, el ser humano.
En este marco (migración, derechos humanos) parece existir un interés creciente, y reciente,
entre la relación entre derechos humanos y políticas migratorias, principalmente a partir de
la reacción frente al trato que los países ―centrales‖ dispensan a las personas migrantes. La
tendencia de los principales países receptores de migración es, sobre todo desde el ―9-11‖,
claramente restrictiva y hasta institucionalmente discriminatoria y criminalizante. La
Directiva de Retorno de la Unión Europea, la ley Arizona en los Estados Unidos, la nunca
lograda reforma migratoria prometida por Obama fueron algunos de los escenarios frente a
los cuales, desde los países emisores y la sociedad civil en general, se comenzó a bregar por
incorporar una visión de derechos humanos a las políticas migratorias de los Estados. El
hecho que Latinoamérica tuviera una voz potente en este proceso (sobre todo como
importante emisora de migrantes), provocó también que un doble discurso quedara en
evidencia: el trato que se dispensaba a los ―propios‖ en el exterior no era muy distinto del
otorgado a los ―ajenos‖ puertas adentro. La idea de empezar por casa fue una de las muchas
causas por las cuales desde 2004 (Argentina en 2004, Uruguay en 2008, Costa Rica en 2010,
Nicaragua y México en 2011, etc.), las legislaciones latinoamericanas comienzan a
incorporar una apelación a los derechos humanos e incluso algunos parámetros concretos.
Por supuesto, los resultados de esta incorporación son más bien dispares y, en la práctica, es
un proceso signado por una nueva idea en torno a las migraciones: la de ―gobernabilidad‖.
Incluso, esta propuesta que viene a reemplazar la tradicional concepción de ―control‖,
parecería haber surgido como una adecuación necesaria bajo una ―humanización‖ de las
políticas migratorias. Sin embargo, los derechos humanos surgen más bien como un
aditamento, un condimento para un punto de partida que no ha cambiado -las facultades
estatales, o incluso el ―derecho‖ del Estado, para fijar su política migratoria, lo cual no
siempre resulta en un plato bien sazonado. Con cuidado, habría que ver si no es más bien un
tazón donde lavar algunas culpas coloniales.
De hecho, la misma idea de la gestión o gobernabilidad no parece ser del todo consecuente
con la concepción de la persona como un fin en sí misma, punto central de los desarrollos de
los derechos humanos. Partir del Estado y sus facultades implica, en los hechos, dar por
sentada la organización por la cual la migración es un ―problema‖, no discutir la detención
de personas migrantes sino hacerla ―más humana‖ y tampoco preguntarse porqué las
19
políticas migratorias tienen tan magros resultados, particularmente si de restringir y
obstaculizar los ―flujos‖ se trata.
Entonces, para que esta perspectiva de derechos humanos supere estas visiones
instrumentales (del control, la gestión, la gobernabilidad), es necesario pensarla como un
nuevo punto de partida: la política migratoria de los derechos humanos (estos últimos como
vehículo de exigibilidad de la realización de la persona humana); para Argentina, la política
pública (migratoria y por eso no reduccionista, recordando la migración como un hecho
social total: social, económica, cultural, judicial, etc.) del derecho humano a migrar. Partir de
la persona migrante, soslayada en la colectividad de la contraposición a ―nosotros‖,
empequeñecida frente a las facultades estatales en torno a la migración. Qué implica para la
Argentina desarrollar una política migratoria bajo el sistema de derechos humanos es un
punto que también se retoma en el Capítulo III.
Es que Argentina conforma, en este sentido, una de las primeras experiecias de incorporar
derechos humanos a su política migratoria. El contexto previo a 2004 estuvo signado tanto
por un eurocentrismo heredado de fines del siglo XIX (por el cual nuestra Constitución
Nacional todavía dice, por esas extrañas limitaciones reformistas, que ―El Gobierno
fomentará la inmigración europea‖) como por las nefastas consecuencias de la última ―ley‖ de
migraciones, la llamada ―ley Videla‖ (1981-2003): en realidad, un decreto dictado por el
último gobierno de facto que estuvo vigente por veinte años más desde el regreso de la
democracia.
El primer elemento es muestra de que cómo Argentina buscó sumarse a la tendencia
mundial (liderada por Estados Unidos y Australia) de implementación de programas de
fomento de la inmigración europea. En términos cuantitativos, fue un éxito: hacia 1914, las
personas extranjeras conformaban el 30% de la población en Argentina.
Si bien tal porcentaje ha venido decreciendo desde entonces hasta mantenerse en menos del 5% desde 1991, fue claro desde al menos mediados de los sesenta que Argentina operaba como fuero de atracción de la inmigración del Cono Sur: según el último censo de 2010, la población proveniente de los países limítrofes (Bolivia, Chile, Paraguay y Brasil) más la del cercano Perú conforma casi el 70% de la población extranjera total.
Pese a que la afluencia de población de los países limítrofes y de Perú ha sido una constante registrada desde el primer censo de 1869, la visibilidad que alcanzaron desde los sesenta -debido al descenso de la población no limítrofe así como a un cambio en los patrones de asentamiento que los llevó a concentrarse en Buenos Aires y alrededores, entre otras causas- comenzó a generar serios problemas para este colectivo: xenofobia incluso institucional, una extendida situación de ilegalidad debido a las numerosas trabas administrativas para regularizar la situación migratoria, redadas policiales, excepcionalísima protección por el Poder Judicial, etc. En los noventa la situación alcanzó sus máximos puntos de tensión, bajo el amparo
20
de la última pseudo-ley de migraciones, aprobada por el último gobierno de facto y vigente hasta 2003. Esta situación ha sido detalladamente reseñada en los Informes anuales del CELS entre 1995 y 2003.
El segundo (la ―ley‖ de facto), pone de manifiesto que la política migratoria restrictiva o
aperturista no es patrimonio de gobiernos autoritarios o democráticos, respectivamente. De
hecho, en la sucesión de golpes de estado y reinstalación democrática no hubo cambios
sustanciales en esta política, si acaso aquellos últimos no han puesto más trabas a la
migración que los mismos castrenses. Por último, ambas pervivencias (el europeísmo en
nuestra Constitución Nacional, la larga vigencia democrática de la anterior ―ley‖ migratoria)
son muestras de los profundos encuentros y desencuentros que se producen al interior de
una política migratoria, lo cual conlleva la dificultad de lograr un consenso democrático
sobre la migración.
En este contexto, en enero de 2004 entró en vigencia el primer pilar de un ambicioso
proyecto argentino en materia de migraciones: la ley 25.871 (LM). Junto con el posterior
programa de regularización documentaria (tanto para personas nacionales de países del
MERCOSUR como ―extra-MERCOSUR‖) conforman lo que se ha dado en llamar Nueva
Política Migratoria argentina (NPMA). En particular, esta NPMA tiene dos aspectos
novedosos y sobresalientes. El primero, el ya señalado reconocimiento de un derecho a
migrar, junto con otros derechos que superan, incluso, los parámetros fijados a nivel
internacional. El artículo 4 de la LM establece: ―el derecho a la migración es esencial e
inalienable de la persona y la República Argentina lo garantiza sobre la base de los
principios de igualdad y universalidad‖. Como señala Ceriani (2010), esta definición contiene
dos partes fundamentales: el derecho reconocido a la persona humana y la obligación
asumida por el Estado de garantizarlo sobre los principios de igualdad y universalidad. Más
aún, los caracteres (esencialidad, inalienabilidad) y principios (universalidad, igualdad) con
que es reconocido permiten identificarlo como ―humano‖. Esta cuestión así como el
contenido del derecho a migrar (en el marco del cual la movilidad sería su núcleo básico) se
aborda en el Capítulo IV.
El segundo aspecto novedoso es la asignación de competencias explícitas al Poder Judicial
en dos grandes esferas: (i) como operador de la política migratoria, autorizando
―retenciones‖ (art. 70) o expulsiones de extranjeros residentes (art. 61 in fine); (ii) como
revisor de las decisiones de DNM en general (art. 74 y ss.), competencia que bajo el régimen
anterior la práctica judicial trataba como excepcional. Estas novedosas competencias
judiciales (sin equivalente en las legislaciones latinoamericanas) se enmarcan dentro de las
obligaciones de garantía asumidas por el Estado argentino para proteger el derecho a
migrar (arts. 4 y 17 de la ley 25871 por ejemplo).
21
Sobre estos tres aspectos (derecho a migrar, obligaciones del Estado de regularizar e
intervención obligatoria del Poder Judicial frente a decisiones de DNM que afecten la
movilidad) gira principalmente la atención de esta investigación, que se centra en el período
posterior al inicio de la NPMA: 2004-2010. Para ello, presenta el panorama de las
migraciones en Argentina con posterioridad a dicho comienzo (en particular los datos del
censo 2010) en el Capítulo V.
Entonces, este trabajo tiene como objetivo conocer, analizar y evaluar la implementación de
la NPMA en términos de derechos humanos de migrantes a través del análisis de las
acciones planteadas ante el Poder Judicial. El análisis se centra en lo que denomino ―política
migratoria en sentido estricto‖ (ingreso, permanencia, circulación, residencia y egreso) y
desde el punto de vista de las personas destinatarias, ―derechos de la movilidad‖, un núcleo
básido centro del derecho a migrar que les reconoce la nueva legislación. Probablemente, el
aspecto más interesante de este recorte (derechos de la movilidad, un derecho a migrar en
sentido estricto) tenga que ver con las facultades discrecionales del Estado: la posibilidad de
expulsar a una persona extranjera (así como denegar su ingreso o su permanencia) conviven
con el derecho a migrar. A diferencia de otros derechos (económicos, sociales y culturales),
donde el incumplimiento puede ser señalado de principio como una ―violación‖ de derechos
humanos, en la exclusión de una persona que no es nacional la actuación del Estado no es
tan clara, ni desde el punto de vista interno (por esta convivencia del derecho a migrar con
las facultades estatales) ni desde el punto de vista internacional (que ata los derechos de la
movilidad a los parámetros ―legales‖). Aunque como se dirá más adelante, el Estado
argentino ha empleado su facultad de fijar su política migratoria partiendo de un derecho a
migrar, no ha resignado la posibilidad de controlar ni de denegar ingresos, permanencias,
limitar la circulación o directamente expulsar a personas migrantes o extranjeras que caigan
bajo ciertas prescripciones. Sin embargo, la posibilidad de ejercer los derechos que la ley de
migraciones reconoce dependen, en definitiva, de las que tengan para permanecer (San Juan,
2004) y circular y residir en el territorio (Barrera López, 2008), lo cual pone los derechos del
movimiento en primer plano. Parafraseando a este último (que se refiere a la circulación y
residencia), los derechos del movimiento son la ―génesis de toda la criteriología jerárquica de
estatus de las personas‖ (Barrera López, 2008: 39).
Para aquel objetivo se analizan los expedientes y sentencias (―casos judicializados‖) que
tuvieron como parte a DNM, sea promoviendo la acción o resistiéndola. Demás precisiones
metodológicas se efectúan más adelante en esta misma parte y el desarrollo del trabajo de
campo, en el Capítulo VI. A partir de esta revisión se desgrana la investigación en cuatro
capítulos: admisión e ingreso (capítulo VII), permanencia, incluyendo circulación y
22
residencia (capítulo VIII) y preparación para la expulsión en la figura de la ―retención‖
(capítulo IX) y egreso, en particular expulsión (capítulo X).
II. ASPECTOS METODOLÓGICOS
La investigación propuesta tiene como objetivo conocer y describir (a través del trabajo
empírico) y evaluar (en términos de derechos humanos) la aplicación de la Nueva Política
Migratoria argentina (NPMA) a través del análisis de las acciones planteadas ante el Poder
Judicial y la respuesta dada por éste, considerando las novedosas competencias que le fueran
asignadas a los jueces federales bajo la nueva ley de migraciones (Nro. 25.871, sancionada en
enero de 2004).
El análisis se centra en lo que denomino ―política migratoria en sentido estricto‖ (ingreso,
permanencia, circulación, residencia y egreso) y desde el punto de vista de los sujetos
destinatarios, ―derechos de la movilidad‖ -en consonancia con el derecho a migrar que les
reconoce la nueva legislación- mediante el análisis de sentencias y acciones judiciales
promovidas por o contra Dirección Nacional de Migraciones ante el fuero federal, en la
Capital Federal, durante el período 2004-2010.
Planteo del problema y justificación
El problema en investigación, a modo general, es cómo se está implementando la NPMA en
términos de derechos humanos. Dada la importancia que reviste el derecho a migrar en el
nuevo plan migratorio argentino, el trabajo se centra en los derechos de la movilidad
(ingreso, permanencia, residencia, egreso) desde la intervención de un nuevo actor
reconocido por esta política, el Poder Judicial. Dado el recorte efectuado, el análisis se centra
en el Fuero CNAF.
La relevancia del tema viene dada, en primer lugar, por los problemas que enfrentaban las
personas migrantes bajo el régimen anterior y los altos estándares en derechos humanos
fijados por la NPMA. Los informes del CELS (Centro de Estudios Legales y Sociales) son
probablemente los que mejor hayan retratado aquellos primeros: la cuestión migratoria tuvo
continuidad entre 1995 y 2007 (retomada en su informe de 2012) y dan visibilidad a la
situación que atravesaban las personas y sus derechos sobre todo en la Ciudad de Buenos
Aires: imposibilidad de regularizar, circuitos burocráticos exquisitamente formales y con
frecuencia fraudulentos, altos costos, control de documentación y detenciones a granel y en
suma, todo un panorama de discriminación y criminalización institucionalizada por el mismo
poder estatal (véase también García, 2010).
23
En este marco, emitir una ley de altos parámetros en derechos humanos como lo es la 25.871
representó una apuesta donde la atención se fija entonces en el período de transición (desde
una mentalidad de ―ley Videla‖, como señalan varios de los informantes, hacia una
mentalidad de derechos humanos) y en la garantía que debe representar el Poder Judicial
ante los ―excesos‖, ritualismos u otras acciones de la autoridad de aplicación de esta nueva
política. Al panorama previo de más de veinte años de prácticas casi enteramente
discrecionales y restrictivas, se suma la falta de trayectoria del Poder Judicial como actor de
la política migratoria. Es este balance entre los derechos y las facultades de la
Administración el que debe ser sopesado por el Poder Judicial a través de las nuevas
competencias que le fueran reconocidas.
En segundo lugar, el análisis centrado en la política migratoria en sentido estricto encuentra
basamento en el marco legal en el cual las políticas migratorias y su relación con los
derechos humanos tienen lugar. En el marco nacional, la nueva ley reconoció dos grandes
grupos de derechos cuyo goce era reclamado por los grupos de migrantes y asociaciones
civiles: (i) derechos económicos, sociales y culturales (DESC); (ii) derechos relacionados con
la movilidad: derecho a migrar, criterios no discriminatorios de ingreso, libertad de
circulación, posibilidad de regularizar, revisión de las decisiones de expulsión, etc.
La gran diferencia entre ambos es que respecto a los derechos relacionados con la movilidad,
la Administración parece haber reservado un margen de apreciación bastante amplio: por
ejemplo, junto con el derecho a migrar y la obligación del Estado argentino de regularizar
plasmados en la ley, se establece que la DNM puede expulsar a una persona ―por no cumplir
con los requisitos previstos en la legislación‖ (art. 29). Es este balance entre los derechos y
las facultades de la Administración el que debe ser sopesado por el Poder Judicial a través de
las nuevas competencias que le fueran reconocidas.
Por último, el análisis centrado en las acciones planteadas ante el Poder Judicial se
relacionan con un umbral de gravedad: para las acciones iniciadas contra DNM, la
judicialización sirve como un parámetro de la gravedad del problema planteado, que ha
atravesado las instancias administrativas; para el caso de las acciones promovidas por
ONGs, los criterios de judicialización de una situación sugieren que esta es particularmente
grave o representativa de un problema extendido o estructural.
Objetivos
La investigación busca conocer, analizar y evaluar la implementación de la NPMA en lo que
compete a derechos de migrantes y extranjeros, a través de las acciones planteadas ante el
Poder Judicial y las respuestas dadas por éste.
24
Los objetivos específicos son: (1) Delinear estándares de protección de derechos humanos
resultantes de la respuesta dada por el judicial; (2) Identificar posibles problemas –nuevos o
subsistentes- en la aplicación de una política migratoria basada en derechos humanos, dando
cuenta de la existencia, si correspondiere, de patrones de menoscabos sistemáticos o
problemas extendidos; (3) Evaluar la respuesta judicial teniendo en cuenta las obligaciones
legales provenientes del desarrollo de una política migratoria bajo el sistema de derechos
humanos.
Para ello se plantearon, por ejemplo, las siguientes actividades: (i) buscar y analizar
sentencias dictadas en las acciones judiciales planteadas por o contra Dirección Nacional de
Migraciones en el ámbito de la Capital Federal; (ii) listar, relevar y analizar los expedientes
escogidos (del Fuero CNAF) mediante una muestra aleatoria hasta cubrir el 50% de las
acciones; (iii) clasificar estos expedientes y sentencias según las problemáticas principales
que plantean.
Preguntas de investigación, presupuestos
La pregunta que guía la investigación es cómo la NPMA está siendo implementada: ¿cómo
están siendo garantizados los derechos de las personas migrantes? ¿Cuáles son los
estándares que el Poder Judicial está fijando entre aquellos derechos y las competencias de
DNM? ¿Cuál es la situación frente a las obligaciones en derechos humanos asumidas por el
Estado argentino? ¿Cuáles son los desafíos que emergen en la implementación, en términos
de derechos humanos, de esta nueva política?
La naturaleza exploratoria de este trabajo y lo reciente de esta nueva política determinan
que no haya formulado hipótesis específicas pero sí, puntos de partida o presupuestos y
algunas ideas directrices.
Uno de estos presupuestos es que la NPMA no sólo deroga una ley anterior sino que
reemplaza un sistema de ideas acerca del significado de la migración; esto nos permite
pensar que la transición puede presentarse como de difícil articulación. En consecuencia, un
punto básico de partida es que habrá una distancia entre los altos estándares de esta NPMA
y las prácticas de DNM (así como de Gendarmería y otros actores estatales de la política
migratoria). Ello permite dirigir la atención al rol del Poder Judicial para acortar esta
―brecha‖, garantizar los derechos involucrados y eventualmente encauzar y limitar las
acciones de DNM en particular.
Otro presupuesto se relaciona con la importancia de los derechos de la movilidad en el
marco de una política migratoria. Ellos fungen como ―termómetro‖ de la situación de los
derechos de las personas migrantes dentro de un contexto donde el marco internacional y la
25
presente situación a nivel mundial –crisis económica, institucional, refugiados, etc.- justifica,
a priori, el mantenimiento de la premisa de que cada Estado decide, sujeto a muy pocos
límites, quien ingresa en su territorio y quien no. Esta es una situación que incluso bajo el
derecho a migrar reconocido por la legislación argentina permanece poco definida: en el
artículo 4 de la LM se reconoce el derecho a migrar en tanto los requisitos de los planes de
regularización pueden entorpercerlo, y las causales ―impedientes‖ del artículo 29, obstuirlo
totalmente.
Una de las ideas directrices de este trabajo que es que el análisis de los ―conflictos
judicializados‖ (las causas iniciadas por DNM o contra DNM) permitirá establecer el grado
de recepción e implementación de los altos parámetros en derechos humanos de la NPMA
así como identificar los problemas que todavía subsisten para la plena eficacia de tales
derechos y la posible subsistencia o existencia de menoscabos sistemáticos. Una idea
particular en este sentido es que las respuestas del Poder Judicial sobre los derechos
mencionados permitirá evaluar la aplicación que se hace de la NPMA en dos sentidos:
NPMA-eficacia real de los derechos (traducidos en un reclamo judicial), solución judicial-
aplicación/conformidad con la NPMA.
Antecedentes y explicitación del marco teórico
El derecho internacional público en general y en particular el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos (DIDH) planea escasos lineamientos sobre la aplicación de la política
migratoria que debe hacer un Estado respecto a las personas que no son sus nacionales;
tradicionalmente, la migración era considerada parte de la esfera doméstica de los Estados y
su posicionamiento en la agenda internacional es apenas reciente (Mármora, [1997] 2002).
En el plano del DIDH los desarrollos son aún más recientes, al punto que las pocas
referencias en los instrumentos internacionales de derechos humanos supeditan el goce de
derechos de la movilidad a la situación de legalidad en el Estado de que se trate. Así, aunque
los derechos humanos a un nivel general deben garantizarse sin discriminación por
nacionalidad, lo cierto es que las redacciones de los principales instrumentos de derechos
humanos establecen que ―toda persona que se halle legalmente en el territorio de un
Estado tiene derecho a circular por el mismo y, a residir en él con sujeción a las
disposiciones legales‖ (art. 22.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos -CADH,
énfasis agregado)3 o que ― El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un
3 En términos similares se expide el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: ―Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia‖ (art. 12).
26
Estado parte en la presente Convención, sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de
una decisión adoptada conforme a la ley‖ (art. 22.6 CADH, énfasis agregado).4
Entonces, pese a las generosas disposiciones de los artículos tales como el 1.1 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos o de aquel principio de igualdad y no
discriminación a que refiere la Corte IDH como de ius cogens (Corte IDH, 2003), que
consagran derechos ―sin discriminación por razones de…nacionalidad u otra condición
social‖, hay dos parámetros expresamente previstos en los principales instrumentos
convencionales: la ciudadanía y la legalidad. Por la primera, se reservan los derechos
políticos a lo que el orden interno entiende por ―ciudadanos‖ (art. 23 CADH; art. 25
PICDP); por la segunda, como vimos, se reserva la movilidad y la residencia, incluso la
expulsión (al menos en los textos), al estatus ―legal‖. La legalidad, ser ―legal‖ más que ser
humano, devino tan importante que, de simple requisito para los aspectos regulados de la
movilidad (circulación, residencia, expulsión) parece haberse convertido en un eje que
distribuye los demás derechos (la CTM, por caso).
A los fines analíticos, entonces, deben distinguirse tres núcleos de derechos: (i) los de
ciudadanía, reservados según los términos legales internacionales a los ciudadanos, que son
los derechos políticos; (ii) los ―irresistibles‖ (Bobbio, 1979), donde el hecho de ser persona
migrante o extranjera no debe hacer ninguna diferencia; (iii) discutibles, donde ciertos
elementos como la ―legalidad‖ (estancia legal o ilegal) se prevén como diferenciaciones
permitidas.
Entre los ―irresistibles‖, encontramos el derecho a la vida, la prohibición de tortura y la
protección de la integridad personal, la prohibición de esclavitud, de la prisión por deudas, el
principio de legalidad y de retroactividad, el reconocimiento de su personalidad jurídica, la
libertad de pensamiento, conciencia y religión, los derechos del niño, protección de la familia
y el derecho a una nacionalidad no son susceptibles de suspensión bajo ninguna emergencia
por lo cual, mal podrían ser suspendidos con respecto a ciertas personas, ni en situación de
excepción in en situación normal. Por las opiniones consultivas 8/87 (Corte IDH, 1987) y
9/87 (Corte IDH, 1987.b) se incluyen, además, la protección judicial y las debidas garantías
para tales derechos. La protección judicial acordada en el art. 25 de la CADH no es
susceptible de suspensión con respecto a todos los derechos: la posibilidad de acceso judicial
4 En términos similares se expide el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: ―El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte en el presente Pacto sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley; y, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello, se permitirá a tal extranjero exponer las razones que lo asistan en contra de su expulsión, así como someter su caso a revisión ante la autoridad competente o bien ante la persona o personas designadas especialmente por dicha autoridad competente, y hacerse representar con tal fin ante ellas‖ (art. 13).
27
(art. 25 CA) es inherente a un Estado democrático de derecho; por otro lado, es necesario
controlar que la suspensión del ejercicio de los derechos se haya hecho conforme a derecho
(tanto interno como proveniente de la CADH). Asimismo, debe incluirse el derecho a la
igualdad: la Corte IDH lo ha reconocido como del dominio del ius cogens, junto con la igual
protección ante la ley y no discriminación (Corte IDH, 2003: párr. 101); tal esencialidad está
destacada, asimismo, en la CTM (art. 7).
En el camino hacia uno y otro extremo, se encuentran otros derechos (libertad y seguridad,
reunión y asociación, propiedad privada, circulación y residencia, incluyendo expulsión, etc.),
cuyo ejercicio es susceptible de suspensión (medida excepcional) o restricción (medida
normal), además de, por supuesto, reglamentación razonable, y será respecto de ellos que es
válido preguntarse si puede influir la circunstancia de ser nacional del Estado, o el estatus
migratorio (legalidad o ilegalidad), o si las limitation clauses (seguridad pública, orden
público, seguridad nacional, derechos de terceros) que traen pueden ser ―rellenadas‖ con
consideraciones que, a través de la condición de extranjero o la situación migratoria, se
dirijan a tutelar los fines enunciados. Es en este plano es donde vienen a jugar las
determinaciones internas de los Estados.
Esto pone de manifiesto la importancia, desde el punto de vista del DIDH, de los derechos
de la movilidad, ya que la libertad de circulación, de residencia y de egresar
compulsivamente de un Estado se encuentran supeditadas, según estos términos, al estatus
―legal‖, o sea, a las previsiones internas; por su parte, el derecho a ingresar a un Estado
distinto al de la propia nacionalidad, y menos aún a migrar, no son reconocidos.
En este marco existen dos grandes lineamientos en el DIDH a nivel regional para las
políticas migratorias: (i) se reconoce la facultad del Estado de fijar su propia política
migratoria (Corte IDH, 2003 y 2010); (ii) se identifica un límite en su aplicación: debe
respetar el principio de igualdad y no discriminación (Corte IDH, 2003). Sin embargo, entre
aquella facultad estatal respecto de la política migratoria y este último límite queda un gran
marco de indefinición: qué debe entenderse, respecto de los y las migrantes, que es un trato
discriminatorio por oposición a un trato que no lesiona el principio de igualdad y no
discriminación. En palabras de la Corte IDH, aunque la aplicación del principio no depende
del estatus migratorio, dicho principio no impide, en definitiva, otorgar un trato distinto a
documentados respecto a los indocumentados, si dicho trato no lesiona aquél principio
(Corte IDH, 2003: párr. 118-119). Entonces, la ―legalidad‖ de la residencia es importante
siempre que no implique discriminación.
A estos tres aspectos (i-movilidad bajo condición de legalidad, ii-facultad del Estado de fijar
su política migratoria y iii-respeto al principio de igualdad y no discriminación) se suma la
28
falta de reconocimiento a nivel internacional de un derecho a migrar o al menos, a ingresar
en un Estado distinto al de la propia nacionalidad. De hecho, sólo se reconoce que cualquier
persona puede salir libremente de cualquier país (art. 22.2 CADH; art. 12.2 PIDCyP), que
una persona no puede ser expulsada del país del cual es nacional (art. 22.5 CADH) o que no
puede ser privada arbitrariamente de ingresar a ―su propio país‖ (art. 12.3 PIDCyP). En
suma, el trasfondo legal internacional supedita varios derechos a la situación de legalidad,
entre ellos los derechos de la movilidad, habilitando diferenciaciones que caen bajo la órbita
de la discrecionalidad del Estado. Es entonces con respecto a estos derechos de la movilidad
donde el ejercicio del poder estatal interesa a los fines de evaluarlo desde una perspectiva
que, además del marco internacional, se integra con las disposiciones argentinas.
Dado este acotado contexto que plantean las disposiciones de los principales instrumentos
internacionales (el más notorio: la inexistencia de un derecho a migrar), para los efectos de
la evaluación de la implementación de la NPMA se toman diversas disposiciones internas
argentinas, como el reconocimiento del derecho a migrar. En este punto, el marco teórico,
desde lo jurídico, se encuentra conformado: (i) por las implicancias identificadas para la
Argentina, a partir de un análisis general del DIDH, de reconocer un derecho a migrar; (ii)
por los estándares en torno a los derechos de la movilidad desarrollados por los órganos de
protección internacionales; (iii) el mismo contenido del derecho a migrar.
El primer punto se desarrolló en la tesis de maestría, conclusiones que se retoman para el
trabajo doctoral a los fines de constituir uno de los ejes de evaluación (Cap. III). En el
trabajo referido, la pregunta medular fue qué significaba para Argentina desarrollar una
política migratoria basada en el derecho a migrar cuando este mismo no existía a nivel
internacional. Así, analizó la interacción entre el derecho internacional (de los derechos
humanos) y el derecho interno y cómo este último mejoraba los parámetros mínimos
internacionales y, por supuesto, a qué obligaba esta ―mejora‖.
El segundo de los elementos de este marco está compuesto por los parámetros específicos,
que aquí se denominan ―estándares‖.5 Para ello toma la jurisprudencia del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, desarrollada en un contexto de progresivo
reconocimiento de derechos humanos en las políticas migratorias de los Estados de la región
por lo cual puede contener estándares mayores y directamente aplicables para los Estados
5 El término ―estándares‖ es ampliamente usado en la bibliografía del SIDH, al menos en el campo del derecho estrictamente hablando. Este término no se referiría a la letra de los instrumentos de derechos humanos ni a la jurisprudencia en general, aunque con frecuencia aparece asimilado a esta última y la CIDH lo ha definido como el ―conjunto de decisiones judiciales, informes y recomendaciones adoptados‖. A los efectos de la tesis se entenderá ―estándar‖ en un sentido estricto, como la regla de conducta emanada de cualquier órgano del SIDH y dirigida a los Estados.
29
que pertenecen al sistema. En particular, hay tres hitos importantes ocurridos recientemente
en torno a los derechos de los migrantes: la citada OC-18/03 (2003), la sentencia del caso
―Velez Loor‖ (2010) y el informe de la Comisión de Derechos Humanos sobre la situación de
los detenidos inmigrantes en los Estados Unidos (2011). A partir de ellos y sus antecedentes
(como por ejemplo, la OC-16/99) la tesis identifica los estándares en derechos de la
movilidad de las personas migrantes bajo el SIDH (Cap. IV). Finalmente, la tesis indaga en
el contenido específico del derecho a migrar, haciendo una propuesta de cuál puede ser el
contenido para la Argentina a partir de las obligaciones provenientes del marco general del
DIDH (según las conclusiones de la tesis de maestría) y de las obligaciones específicas
(estándares). Estos aspectos se desarrollan en el Cap. IV.
Estos tres elementos, entonces, conforman el marco teórico, desde lo jurídico, para analizar
la implementación de la política migratoria argentina en términos de derechos humanos.
Desde otra perspectiva, la tesis también propone un marco filosófico-político para
comprender la performance del poder estatal en el campo de las migraciones. Existen pocos
estudios disponibles en el campo teórico de las migraciones útiles para el análisis que la tesis
intenta llevar a cabo: los estudios de migraciones se concentran en microcasos (delimitados
territorialmente o por nacionalidades) y están fuertemente marcados fuertemente por las
perspectivas económicas, socio-demográficas y antropológicas; en general, los estudios de
migraciones han prestado poca atención al rol del Estado (Massey, 1999; Lopez Sala, 2005)
y en consecuencia, las políticas de migración han permanecido como un aspecto poco
estudiado. Como Giuraudon y Joppke (2000) han señalado, hay una particular división entre
el estudio de los flujos migratorios y el estudio de las políticas migratorias que buscan
llamar, canalizar o contenerlos; muy particularmente, Massey (1999) sugiere que poco se ha
intentado para describir en términos teóricos el comportamiento del Estado en tales
políticas. Los estudios y limitaciones del campo académico en materia de migraciones y
políticas migratorias se abordan en el Cap. I.
En este contexto fragmentado y con teorías de ―alcance medio‖ (en el mejor de los casos), el
trabajo doctoral propone en el Cap. II un marco de análisis sobre el papel del Estado y en
particular, sobre el ejercicio de poder estatal. Para construir tal perspectiva se emplean
principalmente los aportes de Michel Foucault y recientes estudios de migraciones que
recogen su perspectiva (A. Sayad, E. Santamaría, S. Gil Araujo, etc.) a fin de brindar algunas
herramientas para estudiar el comportamiento de Dirección Nacional de Migraciones y del
Poder Judicial en particular.
30
Metodología; recolección de datos, análisis; recortes
El principal eje de análisis será jurídico, particularmente relacionado con las decisiones
legales y expedientes judiciales relevados. Debido a la naturaleza exploratoria del trabajo, la
mayor parte de la información proviene de fuentes directas: expedientes (judiciales y
administrativos incorporados a éstos), sentencias, entrevistas a informantes clave y pedidos
de información a DNM. Así, la investigación está basada tanto en datos cualitativos
(expedientes, entrevistas, etc.) como cuantitativos (informes de DNM sobre personas
expulsadas, datos del INDEC, etc.).
El trabajo de campo se centra en la Ciudad de Buenos Aires, donde reside alrededor de un
60% de la población extranjera y migrante. Por otro lado, la oficina central de DNM sita en
la misma Ciudad concentra más del 80% de los expedientes administrativos de radicación.
Como trabajo exploratorio inicial, se considera lo suficientemente representativo de la
aplicación de la NPMA. Esta delimitación determina que el Poder Judicial mencionado en
un sentido amplio se materialice en el Fuero Contencioso Administrativo Federal. Se
incluyen sentencias de Corte Suprema de Justicia por expedientes tramitados ante el mismo
fuero.
En virtud de la delimitación geográfica (Capital Federal) el fuero judicial competente es el
Contencioso Administrativo Judicial de la Capital. La revisión de los expedientes incluye:
recolección cualitativa a través de formularios diseñados (uno para DNM ―actora‖, otro para
DNM ―demandada‖) a partir de la vista de los primeros 20 expedientes, así como el análisis
de la respuesta dada (sentencia u otro tipo). Muchos expedientes, particularmente aquellos
iniciados en 2004, no están disponibles al público puesto que han sido ―paralizados‖ o
archivados. Sobre ellos se efectuaron algunos pedidos de ―saque de paralizados‖. Entre los
ítems incluidos en los formularios se encuentran: año de promoción de la acción,
nacionalidad de la persona, fecha de ingreso al territorio, existencia (o mención) de vínculos
familiares, existencia (o mención) de antecedentes penales, etc.
El universo total de casos judiciales consta de más de 600 expedientes. Para esta
investigación se relevó el 50% de cada uno de los grupos (DNM actora o demandada) a
través de un procedimiento aleatorio que tenga en cuenta una adecuada representación de
juzgados de primera instancia y salas de la Cámara, así como una distribución relativamente
equitativa a través del tiempo.
Esta búsqueda de expedientes así como su relevamiento se detalla en el Cap. V.
Para la búsqueda de sentencias, la investigación excluyó tres tópicos principales: (i)
procedimientos o sentencias referidas a tráfico de personas, ya que la ley en aplicación no es
31
la 25871, aunque muchos de estos casos la mencionan de manera periférica); (ii)
procedimientos o sentencias referidos a delitos migratorios, dado que el debate principal cae
sobre las infracciones a la LM pero no sobre los derechos de la movilidad; (iii) refugiados y
asilados. Este tema fue bastante difícil de excluir ya que terminó apareciendo en muchos de
los expedientes contra DNM, pero lo que se excluyó a priori fueron reclamaciones en virtud
de la ley de refugiados, ya que no hacen una aplicación directa de la LM.
A un nivel general, los dos primeros tópicos responden a cuestiones que son problemáticas
en sí mismas de carácter penal pero que, además, se inscriben en fenómenos más amplios que
exceden la implementación de una política migratoria en sentido estricto. En el caso de
refugiados y asilados, cuentan con un régimen internacional propio del cual emergen otras
obligaciones para el Estado de que se trate.
En relación a las sentencias, todas las etapas judiciales fueron incluidas en el análisis: desde
la primera instancia hasta la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), de
corresponder. De allí que aunque la mayor parte de la investigación se centrara en la
actuación del fuero CNAF, se mantuvo la denominación ―Poder Judicial‖. El tiempo
transcurrido entre la promoción de la acción y la fecha de la/s sentencia/s, así como la
respuesta dada (de fondo o de forma) son dos aspectos, entre varios, que se evalúan. El texto
de la sentencia, para un primer análisis, se dividió a priori en tres secciones: (i) descripción
del reclamo/pedido; (ii) consideraciones del juzgador en torno a los derechos e intereses en
juego; (iii) decisión judicial.
Para las entrevistas la metodología propuesta es semi-estructurada. Por ejemplo, para los
jueces apuntó a saber si han recibido capacitación específica en estas nuevas competencias así
como una opinión sobre estas.
Finalmente, la investigación cubre el período entre enero de 2004 (fecha de entrada en
vigencia de la ley 25.871) y diciembre de 2010. En cuanto a los expedientes, la selección se
hizo sobre aquellos iniciados entre el 1 de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2010; las
sentencias comprenden aquellas dictadas entre dicho período (aunque el expediente
corresponda a una fecha anterior, para así dar cuenta del impacto que puede haber
provocado en los procesos el cambio en la legislación de fondo) o bien, dictadas con
posterioridad al 31/12/2010 pero cuyo expediente fue promovido en el período estudiado.
32
III. DELIMITACIONES CONCEPTUALES
Derechos humanos
Entre las varias definiciones y perspectivas existentes sobre la noción de ―derechos
humanos‖, este trabajo adopta una de las definiciones que considera más logradas: Pérez
Luño (1993) enuncia que los derechos humanos son ―un conjunto de facultades e
instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la
libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los
ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional‖. Muguerza (1989), por ejemplo,
resume los méritos de la misma: no es tautológica, no es formalista (del tipo ―los derechos
del hombre son aquellos que pertenecen o deben pertenecer a todos los hombres, y de los
que ningún hombre puede ser privado‖), y tampoco pretende ser teleológica (―los derechos
del hombre son aquellos imprescindibles para el perfeccionamiento de la persona humana,
para el progreso social o para el desarrollo de la civilización‖)6.
Con todo, aquella definición requiere algunas precisiones.
En primer lugar, excluyo la referencia a la ―positivización‖, que considero más bien una
característica del proceso moderno del positivismo jurídico y no una obligación estatal, que
con frecuencia trae preocupantes confusiones con la ―operatividad‖ de los tratados: para
muchos operadores jurídicos, si los derechos humanos no están positivizados en el derecho
interno, no serían operativos. De esta manera, la definición que adopto es una que considera
los derechos humanos como un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento
histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas.
Hecha así, de la definición he de rescatar la conveniencia de receptar las referencias a ―en
cada momento histórico‖ y las ―exigencias‖. La primera apreciación entra de lleno en uno de
los puntos medulares: ampliación del catálogo y de progresividad tanto de la dimensión
jurídico instrumental como de la jurídico institucional, avala el reconocimiento (incluso a
veces excesivo) de nuevas ―generaciones‖ de derechos, avala los parámetros de la
interpretación de los instrumentos de derechos ―acorde a los tiempos‖, etc. En cuanto a
―exigencias‖, serán aquellas ―necesidades‖ de las ―condiciones de existencia social‖ a las que
6 Aunque Muguerza no está tan seguro de que pueda haber escapado a este último cargo: <<no acabo de ver que la ―dignidad‖, la ―libertad‖ y la ―igualdad‖ sean valores menos susceptibles de interpretaciones diversas, ni menos controvertidas, que ―el perfeccionamiento de la persona humana‖, ―el progreso social‖ o ―el desarrollo de la civilización‖, si bien, los creo bastante más fundamentales que éstos últimos desde un punto de vista ético>>
33
se referiría Barcesat pocos años después como ―necesidades humanas socialmente
objetivadas‖, el sustrato material de los derechos humanos (Barcesat, 1993: 79-80).
Entonces, y como consecuencia de la definición que tomo, es importante destacar que todos
los mecanismos e instituciones relacionados con un derecho humano forman parte del
mismo: para concretar el derecho humano a migrar, por caso, ello incluye un derecho a una
cierta política pública (ej. Migratoria). No a un contenido particular pero sí a un piso
mínimo de protección que incluye además, un derecho a que la política pública que lo
protege y desarrolla se mantenga y mejore progresivamente (de manera constante, efectiva,
claramente dirigida a tal objetivo). Asimismo, convierte a las personas ―destinatarias‖ (del
derecho a migrar) en sujetos y no meramente objetos, lo cual conlleva la necesidad de crear
mecanismos de participación así como de atención de su situación y necesidades específicas y
diferentes, entre otras cosas.
Ilegal, irregular, indocumentado
Un punto adicional y siempre debatido es el uso de los términos ―ilegal‖, ―irregular‖,
―indocumentado‖ o ―clandestino‖ para designar la entrada o la estancia de la persona
migrante en contravención a la ley, entendida ésta en un sentido amplio: desde la ley del
congreso hasta el último reglamento administrativo.
Quienes adoptan el término ―indocumentado‖ –ya que no serían ―ilegales‖ o ―irregulares‖
sino que simplemente no tienen documentación- son criticados porque en realidad no se
trata de que carezcan de documentos, sino de ciertos documentos: la mayoría de los
migrantes cuenta con algún documento (probablemente del Estado de su nacionalidad). Esto
es un dato valioso si pensamos en el futuro de los procesos de integración y la unificación de
documentos válidos de viaje y residencia. Otros, una mayoría creciente, optan por el empleo
de ―irregular‖. Domenech (2011), por ejemplo, analiza el giro discursivo desde la ―ilegalidad‖
hacia la ―irregularidad‖ donde sin embargo, señala que la línea es delgada: la división
legal/ilegal se mantiene como central en la visión que construye el Estado. Por otra parte,
es posible afirmar que justamente ―lo regular‖ es la entrada, tránsito o permanencia en
condiciones que contravienen lo dispuesto en las leyes, ya que estas tienen poco o ningún
impacto para moldear las migraciones, que se producen, en un sentido amplio, ―al margen‖
de la ley. ―Irregular‖, por otro lado y sobre todo desde la perspectiva que plantea este
trabajo, puede ser sinónimo de ―anormal‖.
Me inclino, entonces, por el mantenimiento de la designación de ―ilegal‖ en la versión
―ilegalizados‖: personas migrantes ilegalizadas. La ilegalidad, como mencioné en la
Introducción, es el sustrato ―ontológico‖ que justifica todas las acciones de control y la
34
esfera de seguridad sobre la persona migrante, justificando su expulsabilidad; la
ilegalización, el acto positivo que la oficializa como tal, permitiendo en particular concretar
aquella expulsabilidad mediante el dictado de una orden de expulsión.
El que una persona pueda ser señalada como tal por un acto normativo-administrativo o
incluso menos (―su permanencia ilegal‖) es un dato que no debe ser soslayado e
―irregularidad administrativa‖ puede actuar como un eufemismo, encubriendo lo que se
juega detrás: ―la acción del Estado en la producción de la ilegalidad/irregularidad‖
(Domenech, 2011: 122). La posibilidad de generar ilegalidad (―ilegalización‖) indica algo
sobre la ley, implicando dos situaciones antagónicas: (i) es un término fuerte -si algo es
ilegal está prohibido, acarreando por lo general una sanción por incumplimiento, entonces el
migrante es una persona prohibida, no querida que, en efecto, es sancionada por esta
situación en cadena, culminando con la orden de expulsión- que al mismo tiempo, en sentido
lato, (ii) sólo exhibe que el destinatario del término, la persona migrante, no se conforma, no
quiere y no se amolda, a la ley: ilegal es también sólo lo ―no legal‖, y la ley no pertenece al
orden de ningún trascendentalismo; lo que es ilegal en un momento puede ser legal en otro.
Asociar a una persona a lo ilegal muestra de una manera bastante clara la necesidad de
cambiar la ―posición hegemónica‖ que ha triunfado tras la adopción de una ley, señalar las
prácticas y discursos que construyen la ilegalidad y la ilegalización. Como señala Foucault
([1978] 2003), desde fines del siglo XIX, el crimen viene a significar la ruptura con la ley, y
ésta expresa lo que es útil a la sociedad ergo, la infracción es un daño social y señala como
enemigo social a quien perturba dicho orden. Aunque Foucault se dirige expresamente a la
ley penal, para el caso de las migraciones existen, como veremos, más semejanzas que
diferencias entre la ley administrativa y la estrictamente penal: ambas prevén la detención
como medio o fin (―retención‖, en el vocabulario migratorio), y la sanción para su infracción
(prisión o expulsión, según el caso). Los lugares de ―retención‖ son, en la práctica, iguales o
similares para unos y otros.
Finalmente, otras funciones de la ilegalidad y la ilegalización se desarrollan en el Cap. II.
Migraciones
Con frecuencia, el término ―migraciones‖ está acompañado del aditamento ―internacional‖,
para diferenciarlas de las internas; ―poscoloniales‖, para situarlas históricamente, o
―laborales‖, sobre todo cuando hay ―flujos mixtos‖, etc. En este trabajo, de conformidad con
la terminología de ―migrante‖ que lo mira como ―migrante internacional‖, la referencia a las
migraciones o la migración, a secas, referirá a la migración que sale de un Estado para
ingresar a otro, ya que son las que en definitiva preocupan de manera diferenciada al DIDH.
35
Cuando sea necesario hacer un énfasis específico, me referiré a las migraciones
―interestatales‖, como una manera de poner en primer plano al Estado como creador del
―fenómeno‖ y demás conceptos satélite que configuran una ―migración‖.
Aunque ―interestatal‖ no es un término usual (y hasta ruidoso) para referirse a las
migraciones que traspasan una frontera estatal, eso es lo que son, y de allí surgen los
principales ―problemas‖, tanto en la visión del Estado que recibe como para el DIDH. La
idea de ―entre-naciones‖ subyacente a ―internacional‖ sugiere que el Estado se escuda, se
esconde, detrás de la nacionalidad, de la sociedad nacional predicada como homogénea para
construir los dispositivos sobre la movilidad: ―hay que defender la sociedad‖.
Migrante, persona migrante
Este trabajo adopta la terminología actual para referirse a los movimientos emigratorios e
inmigratorios de fines del siglo XIX hasta la actualidad: como lo enunciara la Relatora
Especial de Naciones Unidas para los Migrantes en su Informe de 2005 (Naciones Unidas,
2005), ―migrantes‖ es un término genérico que cubre emigrantes e inmigrantes,
entendiéndose, respectivamente, ―una persona que deja su Estado para moverse a otro e
instalarse allí‖, ―una persona que entra en otro Estado para residir allí‖. Esta idea, así,
intenta captar tanto la movilidad como el tránsito: no sería ya sólo ―inmigrar‖ o ―emigrar‖
sino estar siempre en movimiento, expandiendo la ―intención‖ de quedarse (no limitada ya a
un solo lugar) tanto como el acto físico de llegar, que ya no es un último destino sino uno de
los puntos, en realidad, de un proceso que comenzó con la intención de migrar.
Entonces, la noción es vista desde el punto de vista internacional y no acoge las migraciones
internas: un principal eje de problemas está dado por el cruce de fronteras estatales, ya que
las migraciones internas sigue tratándose de personas bajo jurisdicción de un Estado en
particular. Lo que ocurre, como veremos, es que la dialéctica de la legalidad/ilegalidad y las
consecuencias que se derivan de ella sólo es predicable respecto de la población ―extranjera‖;
así, las situaciones de menoscabos a derechos que enfrentan los y las migrantes internos se
pueden ubicar con bastante claridad en la órbita de la responsabilidad del Estado, en tanto
que tratándose de personas extranjeras, la situación es menos clara (por ejemplo, no tienen
derecho a ingresar a un Estado distinto al ―propio‖) ya que es necesario articularlas con las
facultades del Estado para fijar su política migratoria.
Entonces, ―migrante‖ o ―persona migrante‖ referirá a una persona que se mueve a través de
las fronteras interestatales con intención de residir en un Estado distinto al de su
nacionalidad. Con esto, se trata de independizar las migraciones del motivo laboral y de
poner el énfasis en la decisión personal, la ―intención‖. Sin embargo, ha de notarse que la
36
LM utiliza como sinónimos ―extranjero‖ e ―inmigrante‖7, lo cual puede prestarse a alguna
confusión porque ―inmigrante‖ incluye a todo extranjero que ―desee ingresar‖, los que aquí
llamo, mejor, ―candidatos‖ a la migración.
Ahora bien, también ha de tenerse en cuenta que el término migrante no es neutro y que no
cualquier persona extranjera será señalada como ―migrante‖. Según la investigación del IAP
(2002), ―se podría decir que es la lucha contra la inmigración ilegal, la retórica de la
emergencia-migración la que determina los contornos de su objeto‖. En la mayoría de los
análisis, el migrante, en tanto extranjero, es un Otro, pero también es ―delincuente‖,
―enemigo‖, y cuando no, ―sucio‖, ―bruto‖. ―Inmigrante‖, dice (De Lucas, 2011), ―ya es un
descalificativo‖
Para la experiencia argentina y siguiendo en esto a Devoto (2004) y a Villavicencio (2005),
parece haber una correspondencia con el trabajo y la deseabilidad, por un lado, y la
perturbación y la indeseabilidad, por otro, de las figuras del inmigrante y el extranjero
respectivamente. Aunque la posibilidad de expulsión subyace a la misma condición de no
nacional, se ha señalado que las principales normas argentinas mantienen intacta esta
imagen xenofílica de la inmigración pergeñada a fines del siglo XIX, mientras que las
prácticas restrictivas se concentraron mayormente en las personas extranjeras. La
―migración‖, entonces y la persona ―migrante‖ puede ubicarse hacia el final del siglo XX: a
nivel global, para señalar estos nuevos movimientos signados por los cambios globales, un
―ir y venir‖ en vez de un ―ir para quedarse‖, una presencia física en un lado y simbólica en
otro: redes, Internet, negocios trasnacionales.
Por último, cuando pensamos en y nos referimos a ―migrantes‖, subyace la idea de aquellas
migraciones no exitosas, dolorosas, costosas, aunque la propuesta de desensamblar las
categorías alcance particularmente este aspecto (Sassen, 2009); normalmente podría
pensarse que esto excluye las migraciones de profesionales (o ―talentos‖), aunque varias
experiencias migratorias (profesionales peruanos en Buenos Aires, ingenieros marroquíes en
España o hindúes en los Estados Unidos, etc.) no permitan presuponerlo.
7 La nueva ley de migraciones utiliza la palabra ―extranjero‖ como sinónimo de ―inmigrante‖, al definir que ―se entiende por inmigrante todo aquel extranjero que desee ingresar, transitar, residir o establecerse definitiva, temporaria o transitoriamente en el país conforme a la legislación vigente‖. Esta amplitud se plantea como dudosa en algunos aspectos: amen de reemplazar el imaginario de inmigrante en la Argentina, no se entiende que los derechos políticos sean reconocidos a todos los extranjeros, turistas incluidos; por otra parte, la ley no sigue la definición dada, hablando a veces de ―inmigrante‖, de ―migrante‖ o de ―extranjero‖. Claro que esta amplitud, fuera de la confusión, puede tener algunas ventajas sobre las nuevas corrientes que plantean un ―derecho a la movilidad‖ más que ―a migrar‖.
37
Traducida en derecho, esta falta de éxito se expresa, aunque sin agotarse, en las migraciones
ilegales: la forma de llegar puede o no ser clandestina, lo clandestino es la permanencia, el
trabajo. Dentro de estas migraciones dolorosas, hay distintos grados de dolor o no éxito: la
migración de africanos (―atunes‖) a España, la de paraguayos a la Argentina. Parte del
―éxito‖ de la experiencia migratoria está dado por las condiciones del lugar de destino o
tránsito, principalmente a cargo del Estado. La conjunción de pobreza más ilegalidad,
cuando no feminidad, barreras idiomáticas, falta de redes, indigenismo, etc. es el núcleo
desencadenante de una probable necesidad exacerbada de protección.
Política migratoria
Existe acuerdo en señalar que ―las políticas migratorias son parte de las políticas públicas y,
por tanto, corresponde al gobierno de cada Estado tomar las decisiones básicas para
definirlas y poder aplicarlas‖ (Mármora [1997] 2002: 79 y ss)8. En este sentido, incluso los
organismos de protección de derechos humanos a nivel internacional han reconocido que ―en
el ejercicio de su facultad de fijar las políticas migratorias, los Estados pueden establecer
mecanismos de control de ingreso a su territorio y salida de él con respecto a personas que
no sean nacionales suyas, siempre que dichas políticas sean compatibles con las normas de
protección de derechos humanos establecidas en la Convención Americana‖ (Corte IDH,
2010: párr. 97, énfasis agregado).
Esta delimitación internacional permite dos operaciones: primero, reconoce la facultad del
Estado, tanto para fijar su política migratoria como un ―control‖ migratorio dentro de lo que
puede ser una esfera más vasta abarcada por la política migratoria; segundo, establece un
difuso límite general (el respeto a los derechos humanos), habida cuenta que no existe, a
nivel internacional, un ―derecho a migrar‖ o a ingresar en un Estado que no sea el de la
propia nacionalidad.
Asimismo, deja abierta la discusión sobre los límites domésticos de esta política y cuánto
puede ser inscripto en el plano internacional, principalmente a través del reconocimiento de
derechos humanos a los migrantes. Según este mismo tribunal, se entiende entonces que la
política migratoria de un Estado ―está constituida por todo acto, medida u omisión
institucional (leyes, decretos, resoluciones, directrices, actos administrativas, etc.) que verse
8 Mármora apunta además, que la definición de una política migratoria es la formalización de la modalidad que va a asumir -programática, coyuntural, explícita o implícita, el patrón migratorio en el cual se encuadra, definidos a partir de la discrecionalidad, la temporalidad, la selectividad, voluntariedad y composición de las migraciones y la intencionalidad que se otorga a sus objetivos –retención, promoción, regulación, recuperación, etc. ([1997] 2002: 79 y ss.).
38
sobre la entrada, salida o permanencia de la población nacional o extranjera fuera de su
territorio‖ (Corte IDH, 2003: párr. 163).
Este punto de vista de la Corte IDH es el normalmente empleado para definir ―política
migratoria‖, incluso en un sentido pretendidamente ―amplio‖. Por ejemplo: ―el concepto de
política migratoria, en un sentido amplio, se refiere a la prerrogativa estatal de ejercer
control sobre los flujos que llegan a, se originan en, o atraviesan un determinado territorio‖
(Povoa Neto y Spranderl, 2010: 60). Esta perspectiva llamada ―amplia‖ pero que sólo se
ubica en la dimensión del control es muestra de la reducción que atraviesa la concepción de
las políticas migratorias y pareciera ser el criterio tomado por la ley argentina, al delimitar,
bajo el título ―política migratoria argentina‖, el ámbito de aplicación de la ley: ―la admisión,
el ingreso, la permanencia y el egreso de personas‖ –físicas, se entiende, sin distinción de
nacionalidad- ―se rigen por las disposiciones de la presente ley‖. En este sentido, entonces,
toda la política migratoria es una política de la movilidad.
Esta perspectiva se ha basado primordialmente en concepciones reduccionistas, en particular
aquellas referidas al control. A principios de los noventa, Freeman (1992) apuntaba:
―migration policy means state efforts to regulate and control entry into the national territory and
stipulate conditions of residence of persons seeking permanent settlement, temporary work or political
asylum‖ (énfasis agregado). Estas perspectivas ―incorporan todas las medidas diseñadas por
el estado con el fin de controlar la entrada de población no nacional y establecer las
condiciones de la residencia en el interior de un territorio‖ (López Sala, 2005: 110, énfasis
agregado): control, reglamentación, regularización; y desde la perspectiva de la migración,
se trata de ―flujos‖, ―población‖, ―movimiento de personas‖. Sobre esta matriz se ha abierto
paso la idea de ―gestión‖, lo que traduciría un ―nuevo enfoque en el tratamiento de las
migraciones humanas‖ (Blanco, 2006: 26) que será objeto de discusión en el primer capítulo.
Concepciones más actuales definen la política migratoria de manera más amplia, incluyendo
políticas de integración de la población migrante y de acceso a derechos y bienes. Massey
(1999), por ejemplo, entiende que la política ―inmigratoria‖ es ―the outcome of a political process
through which competing interests interact within bureaucratic, legislative, judicial, and public
arenas to construct and implement policies that encourage, discourage, or otherwise regulate the flow
of immigrants”.
39
Meyers (2000), señala dos partes de la ―política inmigratoria‖9: la immigration control policy o
immigration regulation, o sea las reglas y procedimientos que gobiernan la selección y
admisión de ciudadanos extranjeros; y la immigration policy, las condiciones previstas para la
residencia de los inmigrantes (trabajo, viviendo, educación, etc.). En la misma línea, Lopez
Sala (2005: 112) considera tres esferas o componentes de estas políticas: control de flujos,
política de integración y nacionalidad), definiendo la política de ―inmigración‖ como el
―conjunto de normas, leyes, prácticas o instrumentos estatales destinados a regular el acceso
secuencial de los extranjeros a diversas esferas de la sociedad de acogida y, como
prolongación natural, el acceso gradual a la titularidad de derechos‖. Esta aproximación,
remata, ―evidencia los vínculos inseparables que existen entre las políticas de inmigración y
los derechos de los inmigrantes‖.
Dentro de la concepción estrecha (control de la movilidad) y la amplia (regulación,
integración, derechos), con la referencia a política migratoria ―en sentido estricto‖ en esta
investigación debe entenderse se trata de dar cuenta de la dimensión del movimiento:
ingreso, permanencia, circulación, residencia y egreso de la población, sólo extranjera; desde
el punto de vista de la persona humana y en particular, de las personas migrantes, se trata
de los derechos de la movilidad.
9 Al parecer, podría haber tomado las dos dimensiones, o al menos una, de un libro de Hammar de 1985 (―European Immigration Policy: a comparative study”): la cita que hace el autor no es clara al respecto y no fue posible consultar el libro aludido.
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SEGUNDA PARTE. POLÍTICA MIGRATORIA. LÍMITES Y
OTROS ENCUENTROS
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CAPÍTULO I
LOS ESTUDIOS Y POLÍTICAS DE MIGRACIONES INTERESTATALES1
Volver a retomar el hilo más allá de la ruptura, recomponer los pedazos rotos, es el empeño desesperado que sostiene la vida, que guía la vida y llena toda la vida, de manera que este esfuerzo acaba por identificarse
totalmente con la vida, por constituir la vida hasta el punto de que el autor de esta empresa llega a olvidarse de vivir de otra manera; llega a olvidar que vivir es vivir de otro modo que empeñándose en vivir
¡Necesidad y libertad! A. Sayad
Estudios sobre migraciones
Las migraciones interestatales han recibido un intenso interés académico desde fines del
siglo XX, correlativo a los varios cambios estructurales que afectaron profundamente los
movimientos migratorios y su percepción al punto que la última década del XX y la primera
del XXI fue inaugurada como una ―era de la migración‖ (Castles, 1993; [1993] 2004). Entre
los procesos que han afectado los movimientos migratorios se cuentan: (i) los de
descolonización africana; (ii) la caída del Muro de Berlín; (iii) los refugiados y solicitantes de
asilo (Hollifield, 2006) de la guerra de los Balcanes, los ―marielitos‖ y balseros cubanos,
entre otros; así como (iv) la diversificación de los países destinatarios (Arango, 2003) y
emisores de migrantes; (v) la aceleración de las migraciones y los crecientes dispositivos de
control por parte de los Estados, (vi) la revolución en las comunicaciones y la circulación de
información y (vii) a grandes rasgos, varias implicancias de la fase capitalista actual.2
Los tres primeros hechos pusieron en movimientos grandes grupos poblacionales que ahora
no se dirigían exclusivamente a los identificados como destinos tradicionales de migración;
el crucial avance en las comunicaciones e Internet incidiría gradualmente en la información
disponible para tomar decisiones y en la manera en que las personas migrantes se relacionan
con sus lugares de origen. Los crecientes dispositivos de control, por su parte, dieron lugar a
1 Advertencia metodológica: dada la dispersión, volumen y multidisciplinariedad que caracteriza a los estudios sobre migraciones, este apartado trabaja primordialmente con bibliografía que sistematiza estos estudios. 2 Esta enumeración no pretende desligar los hechos enumerados en del proceso capitalista sino sólo identificarlos. De allí que capitalismo y globalización (ya como horizonte de significación) en sí mismos sean categorías residuales de efectos. Santamaría (2002), por ejemplo, insiste en el hecho de que las migraciones poscoloniales forman parte de un ―proceso de mundialización que articula un sistema de economía abierta –con una gran movilidad de capitales, bienes y mensajes-, en el que se produce una paulatina desregulación que hace que ramas enteras de la economía oscilen hacia una mayor inestabilidad y flexibilidad, y un sistema de trabajo cerrado, en el que las fronteras se cierran oficialmente a las migraciones de (ciertos) trabajadores‖ (2002: 137).
42
nuevos campos de estudio en torno, principalmente, a la clandestinidad y la ―ilegalidad‖ (el
retorno, el acceso a la salud, la educación y a derechos en general).
En suma, el aceleramiento o profundización del capitalismo, como categoría residual de un
sinnúmero de cambios (el posicionamiento de las empresas multinacionales, la consolidación
del proceso de integración europeo y el lanzamiento del MERCOSUR en los noventa, los
patrones neoliberales impuestos en el Sur global, el surgimiento de nuevos actores
internacionales, la profunda puesta en discusión del Estado, etc.), determinaron un punto de
inflexión en la concepción de las migraciones que las catapultaron a la esfera de la alta
política (Cornelius, Martin y Hollifield, 1994), ubicando en la escena internacional una
cuestión que había sido exclusivamente doméstica (Mármora, [1997] 2004) .
Por otra parte, los atentados del llamado ―9-11‖ orientaron los estudios (y las políticas) de
migraciones hacia la seguridad (de la mano de la ―securitización‖ de toda la agenda
internacional) y, en particular, perfilaron una nueva percepción de las migraciones
interestatales. Prácticamente no hay estudio, con posterioridad al 2001 que no analice la
significación de los atentados y sus réplicas para, en particular, las nuevas estrategias de
control migratorio.3 El hecho de que los autores (inmediatos) del atentado fueran saudíes
extranjeros con visas legales es la explicación más plausible –y prácticamente la única- que
los científicos sociales han ensayado para conectar la migración a los ataques terroristas y
dar cuenta del cambio en la gestión migratoria con posterioridad a ellos. Sin embargo, como
señalan Castles y Miller, ―escasamente es una coincidencia que la migración figurara tan
centralmente en la cadena de eventos que condujeron a los atentados terroristas‖ ([1993]
2004: 13).4
En este contexto, una caracterización sobre las teorías y estudios en migraciones debe dar
cuenta de:
(i) el esfuerzo inicial por realizar una tipología sobre migraciones (internas, internacionales;
voluntarias, forzadas; hacia la ciudad, agrícolas; individuales, colectivas; de trabajo, de
población, de familias, etc.);
3 Luego que el ―9-11 Report‖ reconociera una importante falla en el control migratorio (aunque los saudíes intervinientes tuvieran visas legales), se inicia una cruzada en contra de la migración ilegal, principalmente ilegalizándola: más trabas, más muros, más control. Entre las consecuencias más visibles del 9-11 está, entonces, la creación de más ilegales: Guantánamo para los árabes y clandestinidad para los migrantes. 4 Con todo, la relación entre migración y seguridad dista de ser nueva y el 9-11 sólo se limitó a permitir desplegar las tendencias más duras con pocos artilugios legales. Como se ha señalado, ―the salience of immigration as a treat to national security remained low until September 11, 2011. After the attacks, the link between immigration and hard forms of security threat became more concrete‖ (Jackson y Parker, 2006; Karyotis, 2007).
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(ii) el predominio del estudio y explicación de las causas de la migración (Arango, 2003;
Herrera, 2006) frente a aquellos sobre las consecuencias y otras dimensiones. Desde fines
del siglo XX se sumaron además los estudios sobre la perpetuación de los movimientos
(Massey, Arango et. Al, 2000), principalmente a través de los conceptos de redes y cadenas
migratorias. Una explicación posible para esta proliferación
Una explicación posible para aquella proliferación explicaciones puede buscarse en el término ―causas‖, en tanto refiere a un conglomerado de fenómenos de distintos niveles: causas para la persona migrante y para la migración en general, o de un determinado país en particular; factores macro (económicos, sociales, incluso culturales) y elementos micro (la decisión como proceso psicológico, individual, familiar o incluso comunal, la percepción de los participantes, etc.); causas más o menos mediatas y causas históricas. Por ello, ―la relación entre factores causales generales del fenómeno y el hecho de que migran sólo algunos individuos, es el que mayores dificultades de teorización ha presentado el estudio de las migraciones‖ (Lourdes Arizpe, citado por Herrera, 2006:144).
(iii) las distintas perspectivas sobre el inicio de las migraciones y los esfuerzos de cada
estudio y autor/a por hacer una historia de las migraciones. A grandes rasgos, el panorama
podría resumirse en quienes sostienen que migraciones humanas hubo siempre (Mc. Neill,
1984; Herrera, 2006; Rystad, 1992; Lopez Sala, 2005) y aquellos para los cuales
industrialización, capitalismo y migración son indisociables (Sayad [1999] 2010; Mezzadra,
2005; Sassen, 1998 [2003]; Portes, 1989; Bustamante, 1997)5. Sin embargo, estas posturas
no parecerían ser dicotómicas, ya que parece reconocerse que si bien los movimientos
humanos como desplazamiento territorial (―migraciones‖ en un sentido amplio) se remontan
a la misma historia de la humanidad, sería la creación de los Estados nacionales lo que dota
de un nuevo sentido a este movimiento o inaugura lo que hoy conocemos como
―migraciones‖.
Lo que también parece claro es que tanto el inicio del proceso capitalista como la
globalización (entendida ésta como una profundización de aquél o un proceso nuevo) han
provocado grandes inflexiones en los movimientos (y estudios) migratorios y sólo
difícilmente podríamos comparar la época nómade de la especie humana con la migración
africana a Europa desde fines de los setenta. A partir de allí autores como Zolberg (1989) o
Castles y Miller ([1993] 2004) reconozcan que la generalización de las migraciones se deba
a la dinámica de la economía capitalista.
5 Los textos señalados para cada autor son meramente indicativos: no sólo hay muchos otros sino incluso, anteriores. Herrera (2006) señala un texto anterior de Jorge Bustamante de 1976, titulado ―Espaldas mojadas: materia prima para la expansión del capital norteamericano‖, Cuadernos del CES, num. 9, México: El Colegio de México. Dicho texto no pudo ser consultado.
44
(iv) el diferente nivel de las teorías propuestas, micro o macro, donde las primeras presentan
serios problemas para hacer una generalización –que no obstante, se hacen6- y las segundas,
se les imputa un grado de abstracción tal que perderían su poder explicativo (Arango, 2003).
Aunque la tendencia mayoritaria actual parece ser proponer teorías de alcance intermedio
(Castles, 2006), hay quienes se inclinan por una teoría general (Herrera, 2006) y en
particular, por una sociología de las migraciones como campo autónomo (Santamaría, 2002).
Por otro lado, el excesivo énfasis en estudios microsociales ha dado lugar a limitadas
elaboraciones teóricas que podrían explicar la ausencia de tales referencias en la bibliografía
sistematizadora. Artículos como el de Flynn (titulado ―New borders, new management: the
dilemas of modern immigration policies”) exponen algo muy usual en el estudio de las
migraciones: la generalización de una investigación o reflexión a partir de las conclusiones
obtenidas sobre ciertos aspectos de un país central.7 Los estudios sociales en migraciones,
además, han sido acusados de no sobrepasar el umbral de la mera ―constatación‖ y
descripción de un ―simple conjunto de regularidades empíricas y/o una clasificación más o
menos sistemática‖ de ellas (Santamaría, 2002: 46): ―despreocupación‖ (Castillo, citado por
Santamaría, 2002), ―endeblez‖ (Sayad [1999] 2010), ―debilidad epistemológica‖ (Santamaría,
2002).
(v) la falta de diálogo entre los estudios (Gil Araujo, 2010) -de allí que cada investigación
produzca su propia concepción de la migración, de sus comienzos, sus causas- y una
―desconexión [de la investigación empírica] no sólo de una teoría en particular sino de
cualquier teoría en general‖ (Durand y Massey, 2003). Frente e ello, es posible preguntarse
en qué medida es realmente tan así, por qué ocurriría tal cosa y a cuál teoría los autores se
encontrarían vinculados. Incluso dentro de sus críticas, no se advierte cuál es la teoría o
teorías que adoptan.
(vi) el carácter multidisciplinario de los estudios: economistas, demógrafos, historiadores,
sociólogos, antropólogos, etc., ha dado lugar a una ―impresionante fragmentación‖ (Herrera,
2006), donde los estudios de tipo social lucen son una minoría en la mayoría de la
bibliografía que sistematiza teorías. La bibliografía que usualmente se maneja como básica
(ej. Massey et al, 2000) soslaya el aporte de G. Germani por ejemplo, o con frecuencia el de
C. Tilly o E. Lee. En parte, esto podría ser explicado por el predominio de estudios
elaborados desde la visión de los países receptores ―centrales‖ (Estados Unidos, Australia,
Gran Bretaña, Alemania, Francia) y no desde los emisores. La hegemonía de esta mirada
6 Esto podría estar relacionado con la ―ilusión de la evidencia inmediata‖ de la sociología: la tentación de universalizar inconscientemente lo que no es otra cosa que experiencias singulares (Santamaría, 2002: 37). 7 En el caso de Flynn, su trabajo versa sobre la política migratoria del nuevo gobierno laborista británico.
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podría explicar, en parte, la fundada acusación de unilateralidad en la implementación de las
políticas migratorias (Sassen, 2006).
(vii) En este espectro teórico fragmentado, multidisciplinario y predominantemente
descriptivo, el rol central ha pasado por los factores económicos (Rystad, 1992; López Sala,
2005), al menos hasta el primer cuarto del siglo XX (Herrera, 2006: 185) e incluso hasta los
años sesenta y setenta (Arango, 2003) bajo la égida del liberalismo.
Justamente, desde este predominio se tallaron dos perfiles: por un lado, aquellas que
ensalzaban la máxima racionalidad del individuo (o las familias) que elegían de manera libre
migrar para satisfacer necesidades inmediatas o mediatas (mejorar sus perspectivas
económicas, las de su descendencia, etc); por otro, el individuo era poco más que un
elemento sujeto a las leyes de la oferta y la demanda. En torno a esta idea del push-pull o
teoría de la expulsión-atracción, se organizaron las visiones sobre las diferencias geográficas
entre la oferta y la demanda (teoría neoclásica), la movilización laboral en respuesta a las
necesidades del mercado (teoría de los mercados laborales segmentados), la migración como
consecuencia natural o estructural del desarrollo capitalista, de la expansión de los mercados
en la jerarquía política global (teoría de los sistemas mundiales).
Sólo a fines de los noventa se perfilan nuevos enfoques: historicistas y sociales, estructurales
más que individuales, globales y críticos (Zolberg, 1989). De esta manera, podría identificar
la existencia de tres ―eras‖ en los estudios sobre migraciones: económica, social, política. Por
supuesto, ello no implica hablar de compartimentos estancos: sobre la base de los estudios
económicos se cimentaron los sociales y sobre ambos los políticos. Esto tendrá una profunda
repercusión en la formulación de estos últimos: aquella primera perspectiva económica
marcó, por ejemplo, la preferencia por estudios cuantitativos (―flujos‖ de población, remesas,
etc.) sobre los cualitativos, la centralidad de la voluntariedad del ―individuo‖ que migra -―the
assumption‖, dice Rystad (1992: 1174), ―is thus that the migrants act in accordance with a racional
World model where they are completely able to freely leigh the pros and cons of any given decision”- y
por extensión, de la migración laboral, el enfoque de la migración desde sus ―costos o
beneficios‖, la exclusividad de la mirada sobre las migraciones ―laborales‖, la minimización
del rol del Estado como producto del laissez faire.
La voluntariedad es justamente una de las piedras de toque para el análisis de las
migraciones, en particular desde la perspectiva de los derechos. Como señala Sassen ([1998]
2003), la migración como acción individual es una de las grandes convergencias en las
políticas y la práctica migratorias, del cual surge la ―responsabilidad personal‖ por el acto de
migrar. Esta perspectiva, amén de anular los factores estructurales, permite erigir a la
persona migrante en un ―sitio de observancia migratoria‖, según dice la autora; más aún,
46
como veremos, en un punto por donde se descargan múltiples ejercicios de poder que la
construyen y atraviesan.
(viii) Una reciente revisión de Durand y Massey (2003) refiere que una explicación teórica
satisfactoria de la migración interestatal tiene que contener al menos: ―a) un tratamiento de
las fuerzas estructurales que promueven la emigración desde los países en desarrollo; b) una
caracterización de las fuerzas estructurales que atraen migrantes hacia las naciones
desarrolladas; c) tomar en cuenta las motivaciones, objetivos y aspiraciones de quienes
responder a esas fuerzas estructurales y; d) considerar las estructuras sociales, económicas y
culturales que surgen para conectar las áreas de origen y destino de la migración‖. Sobre
estos elementos y el recorrido de teorías previas hay que señalar dos grandes ausencias: una,
referida a los trabajos de Gino Germani o de E. Lee (incluidos en la revisión de Herrera,
2006), donde de diferentes maneras se da cuenta de estos factores; otra, dada por el hecho de
que aunque los autores no plantean como novedad esos elementos, omiten trabajos
anteriores que ya los habían rescatado.
Finalmente, Durand y Massey (2003) todavía señalaban la notable ausencia del papel del
Estado, en particular de los agentes políticos y burócratas, aunque sobre este último punto
tampoco mencionan la preocupación por la burocracia de Charles Tilly, ―Migration in modern
European history” -incluido en el mismo volumen que el trabajo pionero de Zolberg, ―Human
Migration” en 1978.
En Argentina
En Argentina han predominado los estudios de corte social, en particular tipo microsociales
por nacionalidades de las personas migrantes en espacios geográficos delimitados -donde
destacan trabajos como los de Roberto Tenencia (sobre la comunidad boliviana)- con las
pocas excepciones de amplios trabajos de Fernando Devoto, Susana Sassone, Alicia Maguid
y desde Uruguay, Adela Pellegrino por ejemplo.
En particular, la bibliografía es rica en estudios sobre discriminación y exclusión -donde se
destacan los trabajos pioneros de Enrique Oteiza y Lelio Mármora y aportes más recientes
de Alejandro Grimson, Sergio Caggiano, Cinthya Pizzarro, Corina Courtis y María Inés
Pacecca, etc.-, con creciente énfasis en preocupaciones en torno a la ciudadanía (Elizabeth
Jelin, Susana Villavicencio, entre otros).
Finalmente, un panorama sobre las investigaciones sobre inmigración en Argentina puede
verse en el capítulo homólogo de ―Inmigración contemporánea en Argentina: dinámicas y
políticas‖ de Pacecca y Courtis (2008).
47
Estudios sobre políticas migratorias
En el panorama de los estudios sobre migraciones interestatales, la perspectiva política es la
más reciente, y se presenta en dos grandes variantes: el estudio acerca del rol del Estado en
las migraciones (particularmente a través de la política y el control migratorios) y la visión
de la persona migrante y sus posibilidades como sujeto político (ciudadanía, membership,
organizaciones de migrantes, etc.). Recién en la última década la política como ciencia ha
aportado perspectivas al campo de las políticas migratorias (véase por ejemplo Meyers,
2000), aunque todavía se señala la ―infancia‖ que atraviesa este aporte (Henry, 2009). Desde
estos trabajos recientes, se plantea no sólo aquella influencia de la política en las
migraciones sino de ésta últimas sobre la formulación de políticas públicas.
Como decía en el apartado anterior, se ha llamado la atención sobre la poca atención que las
teorías migratorias han prestado al rol del Estado (Massey, 1999; Massey y Durand, 2003;
López Sala, 2005), lo cual ha determinado en gran medida la ausencia de estudios sobre
política migratoria así como de una perspectiva política en general para el abordaje de las
migraciones e incluso para su regulación (Sassen, 2006).
Lejos del análisis pionero de Aristide Zolberg en 1978 y 1981 (López Sala, 2006)8 más recientemente se destacan autores con abordajes diversos tales como Saskia Sassen, Stephen Castles, Wayne Co
rnelius, Marc Rosenblum, James Hollifield, Christian Joppke, Michael Teibelbaum, Virgine Giraudon; Ana María López Sala entre los pocos de habla hispana, el relegado y brillante Abdelmalek Sayad, los análisis desde las preocupaciones éticas de J. Carens y Ricard Zapata-Barrero, entre otros.
Es posible ensayar algunas explicaciones para esta larga ausencia del Estado. Una, la
referida centralidad económica desde una perspectiva liberal, que ha permeado
profundamente los estudios de migraciones: el Estado es poco menos que un agente de
tránsito o un semáforo que se limita a autorizar o denegar ingresos y egresos. Otra, una
consecuencia del llamado ―nacionalismo metodológico‖ (Wimmer y Schiller, 2002), que
asume la nación, el Estado-nación y la sociedad nacional como la forma política ―natural‖ del
mundo moderno. Desde esta perspectiva, el tardío ―descubrimiento‖ del Estado en los
estudios sobre migraciones tiene que ver con una previa asunción sobre su naturaleza
―dada‖: un telón (―un actor de fondo‖, Sassen 2006) más que un actor con multiplicidad de
acciones. De allí que la puesta en cuestión del Estado por la profundización del capitalismo y
8 Los textos de Zolberg que refiere la autora Ana María López Sala son, respectivamente, ―International migration policies in a changing world system‖, en McNeill y Adams (ed.), Human migrations, Indiana University Press, Bloomington, por un lado, e ―International migrations in political perspective‖, en Krits, Keely y Tomasi (comps.), Global trends in migration: theory and research on International population movements, Center for Migration Studies, Nueva Cork, por otro. No pudieron ser consultados.
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la identificación de un proceso globalizador, la emergencia de nuevos actores y cómo no, el
comienzo de migraciones que se reputaron ―incontrolables‖ pusieron al Estado en la mira de
los estudios.
Actualmente, esta mirada puesta en el Estado definió casi todas las nuevas áreas de estudio
en migraciones interestatales: integración, gestión migratoria, clandestinidad e
irregularidad. Entre las nuevas áreas de estudio se cuentan (i) trasnacionalismo, gestión de
las migraciones (Blanco, 2006); (ii) los estados y los modos de incorporación política, las
comunidades trasnacionales y los empresarios migrantes, la inmigración clandestina, la
segunda generación, la inclusión (Portes y DeWind, 2006). Entre las tendencias actuales de
la migración, Castles ([1993] 2004) señala: la globalización, la aceleración, la diferenciación,
la feminización, la creciente politización.
Aunque hoy parezca obvio que resulta urgente reincorporar al Estado y a las políticas
(Zolberg, 1989), que la explicación a las causas inmediatas de la migración deben buscarse
en el terreno de la política, y más concretamente, en el ―papel crucial‖ que desempeñan los
Estados (Arango, 2003), es difícil compartir que ―national states are acting in fact to inhibit or
prevente, to encourage or impel, to guide or force the movement of people in such a way that
„international migration is now everywhere dominated by policy orientations” (Tomasi, citado por
Rystad, 1992:1175) o que tal importancia venga dada porque ―nada determina tanto el
volumen de los flujos y los tipos de migraciones preferentes como las políticas de admisión
de inmigrantes‖ (Arango, 2003). Si, como señala Sassen (2006), la política por sí sola no
puede engendrar migraciones, es posible poner también en cuestión su capacidad para
perpetuarlas o para hacer que cesen e incluso controlarlas. Entonces, podría afirmarse que
esta falta de estudios sobre el rol del Estado ha llevado, recientemente, a sobredimensionar
sus capacidades más que a reducirlas en exceso.
Como ha señalado Sayad ([1999] 2010: 386), la relevancia de incorporar la ―perspectiva
estatal‖ viene dada por el hecho de que ―pensar la inmigración es pensar el Estado y que ‗es
el Estado el que se piensa a sí mismo al pensar la inmigración‖; incluso, se señala que la
legitimidad del Estado ―no puede sino venir de la mano de la respuesta del ordenamiento
jurídico en la realización de los derechos de los extranjeros‖ (Barrera López, 2008: 25).
Desde que la migración desafía tres principales pilares que constituyen al Estado-nación
(población, frontera y soberanía legal), un análisis de la cuestión fuera de la órbita estatal
nos dará una percepción sesgada.
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Sobre el rol del Estado en la migración9, las respuestas se han buscado en el más amplio
papel del Estado en el nuevo escenario mundial (ej. Massey, 1999), sea desde su
fortalecimiento, sus cambios estructurales o incluso, desde su `fase terminal´ (Appadurai,
[1996] 2001). Massey (1999) parte de una concepción de políticas migratorias que puede
haber sido un antes y un después en la visión sobre el rol del estado: ―the outcome of a political
process through which competing interests interact within bureaucratic, legislative, judicial, and
public arenas to construct and implement policies that encourage, discouraage, or otherwise regulate
the flow of immigrants”. Así, ya no es tan fácil preguntarse ―Why liberal states accept unwanted
immigration” (Joppke, 1998) sin cuestionar, por lo menos, para quiénes son ―unwanted‖: ¿el
Estado (todo) no los quiere? ¿La sociedad? ¿Ciertos actores sociales? La visión monolítica
del Estado fue, y sigue siendo, una de las primeras aproximaciones a su papel.
Entre las perspectivas del Estado, una de las más, sino influyente al menos más citada, ha
sido la de James Hollifield: ―Immigrants, markets and states: the political economy of Post War‖
(1992), ―How can we Bring the state back?‖ (2000) –parafraseando el approach llamado
Bringing the state back in…y el conocido libro homónimo, de Evans, Rueschemeyer y T.
Skocpol- y su reciente propuesta del ―emergente Estado migratorio‖ (2004).
Según esta última, los siglos XX y XXI mostrarían el nacimiento de un Estado que ya no es
(solamente) el guardián de los siglos XVIII y XIX: empieza a considerar también las
migraciones como orientadoras de poder e interés. Sin embargo, este Estado emergente no
pareciera ser más que la fortificación de aquel otro: ―el surgimiento del Estado comercial
necesariamente aparej[a] el surgimiento del estado migratorio, en el que las
consideraciones de poder e interés están orientadas tanto por las migraciones como por el
comercio y las finanzas‖ (Hollifield, 2006: 70). El estado migratorio es así ―casi por
definición, un Estado liberal, puesto que crea el medio legal y regulatorio en que los
migrantes desarrollan sus estrategias individuales de acumulación‖ (2006: 85). Además,
retoma ciertos perjuicios contra la migración como base fundamental de su propuesta: ―si un
territorio nacional alberga a muchos extranjeros, al Estado le puede resultar difícil
identificar a su población en relación a la de otros países‖ o ―la comunidad nacional puede
sentirse amenazada y podría reaccionar contra la inmigración‖. Entonces, su propuesta dista
de ser novedosa y apenas logra recortarse sobre el panorama existente.
9 El influyente texto de Aristide Zolberg, ―Matters of state: theorizing immigration policy‖ (incluido en ―The Handbook of International Migration: The American Experience”) punto de partida para casi todos los estudios, resultó inencontrable.
50
Finalmente, en esta enumeración parcial hay que mencionar los trabajos de Meyers (2000), y
su esforzado racconto de las perspectivas políticas para el análisis migratorio, y el trabajo de
Zapata-Barrera (2010), que, en la línea de Carens (1987), plantea el tema del
comportamiento estatal desde otro ángulo: aunque sus premisas de análisis son difícilmente
aplicables al caso argentino10 y la perspectiva de ―el bien que la entrada en un estado
representa y la oportunidad de residir y trabajar en la sociedad de llegada‖ (énfasis
agregado) no termina de cerrar en el marco de un entendimiento de la persona migrante
como sujeto (sino sólo como objeto de favores y beneficios), es un trabajo interesante
pensado desde el agente estatal, que incluso deja a un lado el planteo de la contingencia de la
frontera, asumiéndola como todo lo que todavía representa en la mayoría de los Estados: un
límite físico y legal difícil de franquear.
Es entonces a partir de la incorporación del Estado en los análisis que llegamos a la política
migratoria.
El estudio sobre ellas es, entonces, aún incipiente y fragmentado. Han predominado los
estudios de caso por grandes unidades geográficas (países o regiones) a la vez que se están
abriendo paso perspectivas que no ven en el Estado algo monolítico: al reconocimiento de
distintos actores en la política migratoria (ej. Cornelius y Rosenblum, 2004) se han
incorporado estudios particulares sobre actores no estatales (ej. Menz, 2009). Con todo, se
señala la falta de herramientas teóricas para analizar los gaps entre los objetivos de las
políticas y sus resultados, para el papel de la burocracia y los diversos actores estatales
(Durand y Massey, 2003).
En Argentina
En Argentina, los estudios sobre política migratoria tampoco han proliferado; se destacan
las líneas seguidas por Eduardo Domenech y Susana Novick. Aunque la incorporación de las
migraciones en la ―alta‖ política argentina ha sido temprana (Courtis y Pacecca, 2007)- dicha
ausencia quizás pueda explicarse debido a la señalada predominancia de los estudios de corte
socio-antropológico y en particular, de microcasos. Fuera, entonces, de trabajos clásicos y
de corte eminentemente práctico como ―Las políticas de migraciones internacionales” de
Lelio Mármora, ha predominado el aporte descriptivo cuanti y cualitativo sobre el analítico -
10 Las premisas fundamentales para su análisis son: (i) una política: la mayoría de las personas se mueven de estados ―democráticos no liberales‖, o estados con dificultades para consolidar una democracia liberal, hacia estados democráticos liberales; (ii) una económica: movimiento desde el tercer mundo o países en desarrollo hacia países económicamente consolidados; (iii) una social: movimiento de personas atraído por ―nuestro‖ sistema de bienestar y derechos sociales.
51
desde aquel ―Las políticas de migraciones internacionales‖ de Caramuti (1975)- y las
perspectivas teóricas se encuentran ausentes o implícitas.
A partir de la NPMA la cuestión ha suscitado especial atención, en particular desde el punto
de vista del MERCOSUR (ej. Grimson, 2001) y los derechos humanos. Al trabajo previo de
varias organizaciones de la sociedad civil (en particular a través de informes y denuncias), se
suman aportes tales como ―Migrar: un derecho humano‖ con la perspectiva de los
principales actores que llevaron adelante el proceso de gestar una nueva ley de migraciones
o los trabajos de Courtis y Pacecca ya mencionados.
Políticas migratorias: una caracterización
Una caracterización de las políticas migratorias debe incluir: (i) la ―convergencia‖ o tesis de
la convergencia y la (ii) tesis del desajuste. A partir de estos desarrollos pueden enumerarse
otros fenómenos relacionados: (iii) la reducción de la política migratoria a la esfera del
control y en particular, la creciente fortificación y los discursos de la seguridad; (iv) la
privatización de la política migratoria; (v) el reconocimiento de otros actores, estatales y no
estatales; (vi) la ―nueva‖ idea de la gestión o gobernabilidad migratoria; (vii) la percepción y
análisis de la frontera.
La llamada ―tesis de la convergencia‖ ha sido señalada por Cornelius, Martin y Hollifield
(1994) y sostiene, a grandes rasgos, que los instrumentos políticos elegidos para el control
migratorio en distintos países tienden a converger. En palabras de los autores, ―the gap
between the goals of national immigration policy (laws, regulations, executive actions) and the actual
result of policies in this area (policy outcomes) is wide and growing wider in all major industrialized
democracies, thus provoking greater public hostility towards immigrants in general”, sin importar el
estatus legal, “and putting intense pressure on political parties and government officials to adopt
more restrictive policies” (1994: 3). Lo interesante es que esto provoca, según los autores,
varias consecuencias: Fuertes incentivos a los funcionarios públicos para redoblar sus
esfuerzos en el control migratorio, fine-tuning las medidas de control existentes, invertir en
el reforzamiento de la frontera y, en definitiva, ―pursuing new experiments to restore at least the
appearence of control” (página 5). De hecho, la soberanía y el control de las fronteras como
núcleo del esfuerzo regulatorio es señalado por Sassen ([1998] 2003) como uno de los dos
grandes puntos de convergencia.
Todavía a 2006 esta tesis (―gap hypothesis‖) era señalada como vigente (López Sala, 2006) y
los eventos del 9-11 parecerían ratificar esta unidad, aunque difícilmente pueda ser
extendida a países distintos a aquellas ―democracias industrializadas: si bien esta vigencia
52
quizás se deba únicamente a la mirada centralista (americano-europeísta) que domina la
teorización en migraciones, hay elementos para sostener que existen tendencias
contrahegemónicas en las incipientes políticas migratorias planteadas en América Latina
principalmente a partir de la incorporación de los derechos humanos como un eje central. De
hecho, desde 2004 hacia esta parte, la mayoría de las normas migratorias latinoamericanas
han sido reformadas para incluir la perspectiva de los derechos humanos.
El análisis de la ―brecha‖ tiene un componente principal (el análisis de la brecha entre los
objetivos de las políticas migratorias y sus resultados) y otro relativamente reciente: entre la
opinión pública y el desarrollo de las políticas migratorias. El artículo ―Factors than make and
unmake migrations‖, de S. Castles es, junto con su previo The age of migration (en coautoría
con Miller) un clásico para el estudio de este aspecto. En aquél primero, Castles retoma una
cuestión señalada por Cornelius, Martin y Hollifield (1994), que ya había acaparado la
preocupación de autores como Mármora y que hoy todavía puede ser señalada como una
constante en el estudio de las políticas migratorias: el fracaso o el gap entre los objetivos de
las políticas de migraciones y sus resultados.
Existen varias propuestas para analizar esta brecha. Massey (1999), señala factores
generales para regular el comportamiento de los migrantes y la migración (la economía
global en si misma, el orden interno constitucional de las llamadas ―democracias liberales‖ y
la existencia de un poder judicial independiente) y cinco específicos, a los cuales asigna tres
valores (alto, moderado, bajo), para determinar la capacidad de los Estados para
implementar políticas restrictivas: el poder y la autonomía de la burocracia estatal, el
número de personas buscando migar, el grado de protección de los derechos civiles de
ciudadanos y no ciudadanos, la independencia del Poder Judicial y la existencia y fuerza de
la tradición inmigratoria.
Castles (2006), por su parte, se ocupa de desarrollar tres grupos de factores que explicarían
los procesos migratorios, donde habría que buscar las causas para los fracasos de las
políticas migratorias: (i) derivados de la dinámica social del proceso migratorio (la migración
en cadena y las redes, el rol de la familia y la comunidad, la posición de la persona mirante
dentro de su ciclo de vida, la industria de la migración, la agencia migrante y la dependencia
estructural de la migración); (ii) vinculados con la globalización, el trasnacionalismo y las
relaciones norte-sur (la brecha norte-sur, la creación del capital cultural y la técnica
necesaria para migrar, las comunidades trasnacionales, la lógica trasnacional en sí y otras
políticas no vinculadas con la migración tales como la de derechos humanos, comercial y de
prevención de conflictos) y (iii) factores internos a los sistemas políticos (conflictos políticos
en países emisores, de intereses en países receptores, agendas ocultas, contradicciones,
derechos y en suma, distintos actores) .
53
La perspectiva de S. Sassen es aún más global, y señala para estos fracasos: (i) la falta de
reconocimiento de la articulación de las políticas migratorias con otras esferas de la política
(los vínculos coloniales, la formación de sistemas globales por caso), caracterizándose
todavía por su ―aislamiento formal…como si la inmigración fuera un evento independiente
de las otras acciones del Estado‖ (2006: 20); (ii) su fuerte articulación con la soberanía estatal
y más aún, con el sistema interestatal: entre sus consecuencias, ello determina el tratamiento
de la migración como si fuera una cuestión de soberanía unilateral; (iii) la consideración del
Estado como algo dado. Esto puede ingresar en las preocupaciones del ―nacionalismo
metodológico‖ que serán referidas más adelante.
En Argentina, Mármora ([1997] 2004) ha dedicado una obra extensa a tratar de acortar esa
brecha señalando los elementos reales e imaginarios que juegan en la formación de la
política migratoria. Su principal propuesta viene a ser la formalización de varios elementos
centrales en la definición de una política migratoria: su modalidad (programáticas,
coyunturales; explícitas, implícitas), el patrón migratorio en el cual se encuadra (que se
definirían en base a la direccionalidad –inmigración, emigración-, temporalidad –
permanentes, temporales-, selectividad –masivas, selectivas-, voluntariedad –forzadas,
voluntarias- y composición de las migraciones –nivel social, composición política, origen,
etc.) y la intencionalidad de los objetivos propuestos (estrategias, objetivos generales,
específicos y programas).11
En suma, es la incomprensión del fenómeno migratorio como un ―proceso‖ complejo
(económico, histórico, cultural, político, etc., que los estudios reseñados se esfuerzan en
incorporar) lo que permitiría explicar la gap hypothesis entre las propuestas políticas y su
implementación. Esta perspectiva de ―proceso‖ (un ―hecho social total‖ en movimiento)
permite superar la visión sesgada de los contextos de recepción e incorporar el proceso de
―salida‖: ―únicamente las trayectorias emigrantes reconstituidas íntegramente‖, dice Sayad
([1999] 2010: 57), ―pueden dar cuenta del sistema completo de determinaciones que,
habiendo actuado antes de la emigración y siguiendo actuando, con una forma modificada,
durante la inmigración, han llevado el emigrado a la actual situación‖ de inmigrado.
11 ―Las estrategias están orientadas fundamentalmente a fijar la población potencialmente migrante en su lugar de origen, generar migraciones a partir de una población establecida, intervenir en los flujos migratorios para modificarlos , incorporar al migrante a la sociedad receptora‖ etc…los objetivos generales tienen que ver con la retención, promoción, regulación, recuperación o incorporación, en tanto que los específicos son los que ―configuran las actividades principales sobre las que se van a centrar determinadas políticas‖. Los programas, a su vez, ―estan constituidos por una serie de actividades enmarcadas en planes de acción y con resultados esperados en diferentes etapas‖ (Mármora [1997] 2004): 99).
54
Incluso, esta perspectiva permitiría incorporar la dimensión del tránsito: si había poco
trabajos sobre el rol del Estado, más escaso aún es el análisis sobre los llamados ―Estados
tapón‖ (buffer zones). Esta es justamente una de las formas que ha sido señalada como
―externalización‖ del control migratorio (Boswell, 2003, citado por Lopez Sala 2005.b). Al
―control remoto‖ señalado por Zolberg -pasaporte, visas y otros documentos entre los que
pueden identificarse el de antecedentes penales, certificados de salud, de ―no mendicidad‖ y
otras delicias no sólo argentinas- se suma el control antes de la frontera: detención en aguas
internacionales o territoriales, en el tránsito, en las zonas de excepción de los aeropuertos,
en los buques mientras no se permitiera el desembarco. Con frecuencia esta
―subcontratación‖ (López Sala, 2006: 80) o cooperación en el control migratorio forma parte
de la agenda bilateral (México-Estados Unidos) o multilateral regional (Unión Europea) o
pretendieron formar: Estados Unidos y su deseo de incorporar el tema a la agenda para
América Latina por la presencia de ―terroristas‖ que se filtrarían por las fronteras porosas
del continente (la triple frontera en el noreste argentino, en particular).
Justamente, la creciente fortificación de las fronteras (señalada por Pecoud y Guchteneire,
2005) es un fenómeno más evidente desde el 9-11 aunque la bibliografía es escasa para dar
cuenta de experiencias diferentes a la de los Estados Unidos (militarización, mayor
presupuesto, aumento del número de agentes fronterizos, refuerzo del muro existente) y la
Unión Europea (señalada como fortaleza desde los convenios de Schengen –De Lucas,
1996); aparejado a él debe darse cuenta de la proliferación de distintas tecnologías dirigidas
a mejorar los controles y en definitiva, a alimentar, o restaurar, la sensación de seguridad, en
particular a través de controles biométricos (que Argentian ha incorporado) y la creciente
privatización de la política migratoria.
Esta privatización se basa en dos grandes propuestas. Una, la que podríamos denominar
―clásica‖: responsabilidad de los agentes de transporte (revisión de documentación en regla,
devolución de personas no admitidas, etc.), de los empleadores (no contratación de
trabajadores ilegales), dadores de alojamiento, incluso del personal de salud y de los
establecimientos educativos; como veremos, se trata de poco más que una extensión de los
controles por las instituciones disciplinarias clásicas. La otra tiene que ver con la etapa
actual del proceso capitalista y se refiere a la ―privatización de los componentes de la
regulación inmigratoria‖ (Sassen, [1996] 2006). La autora señala que los acuerdos
comerciales (el Tratado de Libre Comercio, la OMC) se ocupan de la movilidad de personas
de alto valor añadido (por educación, profesión o capital), manejables (generalmente
trabajadores temporales, sujetos a regulaciones efectivas, ―visibles‖) y de altos beneficios
(―dada la nueva ideología del libre comercio e inversión‖ –Sassen, 2006: 31), lo cual al
Estado no le genera mayores fricciones políticas o por parte de la opinión pública. Además
55
de estos acuerdos, lo cierto es que de la movilidad de estos ―factores de producción‖ se
ocupan una red de servicios encabezada por las propias empresas que los solicitan o
transfieren, estudios jurídicos especializados, gestores, los cuales componen una arista
particular de esta privatización.
En cambio, a los gobiernos les quedaría la supervisión de los componentes ―difíciles‖ y de
bajo valor agregado (trabajadores migratorios poco calificados, refugiados, pobres en
general) y la gestión de las migraciones frente a la opinión pública y todo lo que apareja la
―integración‖, junto con las crecientes demandas de actores no gubernamentales que
encabezan la lucha por derechos de las personas migrantes. Justamente, la percepción de la
opinión pública no es un dato menor. Aunque López Sala (2006) tenga sus dudas sobre la
afirmación de Freeman hecha en 200212 sobre el desajuste sistemático entre la opinión
pública y el desarrollo de la política migratoria, fue Mármora ([1997] 2004: 54) quien ya
había señalado, a partir de la alta visibilidad de las migraciones interestatales en las
sociedades en que se producen, que ―en pocos hechos sociales se observa una percepción tan
generalizada pero a su vez, tan frecuentemente distorsionada, como en el caso de las
migraciones‖. De hecho, Mármora dedica todo un capítulo a las diversas percepciones de los
actores: ya no sólo serían sólo sus intereses (una aproximación usual al reconocer distintos
actores en el proceso migratorio) sino su ―percepción‖. ¿Hay una realidad ―real‖ migratoria
que es percibida de diferente manera o esa ―realidad‖ se forma a partir de este juego –juego
que converge y descarga sobre un mismo punto: la persona migrante- de percepciones?
En esta dialéctica de las percepciones, la función de control que ejerce el Estado debería ser
una de las más discutidas: ¿el Estado puede realmente controlar las migraciones? Si puede,
¿por qué debe hacerlo? A favor de la erosión del Estado en la materia (desde el globalization
approach): David Jacobson, citado por Joppke (1998) y según Meyers (2000), también Sassen.
Por el no (desde una visión doméstica): Hollifield, Freeman (1998), citado por Joppke;
Joppke (1998), quien incluso señala que su capacidad para controlar la ―inmigración‖ se ha
acrecentado. Castles y Miller ([1993] 2004), por ejemplo, dudan de la capacidad del Estado
y además, de la voluntad de los gobiernos para regular la migración interestatal, en
particular luego del 9-11. Desde la perspectiva que plantea este trabajo, me hago eco de los
cuestionamientos que van sobre la base que sostiene la duda: la autorización de los Estados a
controlar la migración (Carens, 2002), el ―derecho legítimo‖ de los Estados a controlar su
territorio, mencionado sin ironía incluso en estudios que propugnan la migración sin
fronteras (Pecoud y Guchteneire, 2005).
12 El texto de Freeman aludido, no localizado, es ―Winners and Losers: politics and the costs and benefits of Migration‖ (2002) en Messina, A (ed.), West European Immigration and Immigrant Policy in the new century, Berghahn: Londres, pp. 77-95.
56
Como he señalado, esta dimensión del control (externo, fronterizo, interno) ocupa un gran
lugar en el diseño de las políticas migratorias (al punto que concepciones reduccionistas
definen la política migratoria como ―migration policy means state efforts to regulate and
control entry into the national territory and stipulate conditions of residence of persons…”
(Freeman, 1992). Hay un acuerdo casi masivo en que la era del control comenzó en los
setenta, aunque probablemente aquél se deba a la fuerte influencia del libro de Castles y
Miller. Otros trabajos dan cuenta de que la idea de una ―libre inmigración‖ es en realidad
una fantasía, ya que de alguna u otra manera siempre se ejerció algún tipo de control sobre
el ingreso o bien, sobre la salida de personas de un territorio.
Tradicionalmente, el control ha sido el único lugar asignado a las migraciones interestatales,
bajo la falsa idea de que cualquier otra aproximación distinta a la del control conduciría a
invasiones masivas desde el Tercer Mundo (Sassen [1998] 2003). Aunque hoy se lo ubique
como una de las dimensiones de la política migratoria (Meyers, 2000; López Sala, 2005),
desde una perspectiva crítica hay que apuntar que la dimensión del control no es una esfera
en sí misma sino que resulta transversal a los distintos componentes de una política
migratoria pensada incluso en un sentido amplio: acceder y permanecer, integrarse, ser
nacional/ciudadano. Lo que quiero decir con esto es que aunque se intente reducir el control
a una dimensión (¿para controlarlo?), todo parece indicar que en momento alguno la persona
migrante deja de ser controlada, por mecanismos más o menos institucionales. La presencia
en el país de una persona migrante, aún cuando esté ―oficialmente autorizada, sigue
siendo…fundamentalmente una falta‖ (Sayad [1999] 2010: 392) que lo obliga a una ―especie
de hipercorrección social‖: ―conciente de la sospecha que pesa sobre él y de la que no puede
escapar, confrontado a ella durante toda su vida de inmigrado y en todos los ámbitos de su
existencia, le corresponde a él disiparla continuamente, prevenirla y disuadir a fuerza de
demostraciones repetidas de su buena fe y voluntad‖ (Sayad [1999] 2010: 395): ―tranquilizar
a los dominantes es incontestablemente el precio que es necesario pagar para asegurar su
propia seguridad‖ (p. 399).
Sobre esta sospecha, apunta Penchaszdeh (2009) que el gran problema que encierra la
soberanía (noción moderna que nació juntamente con el Estado para ―unir las partes de un
todo‖) es su matriz defensiva: la unión hacia el interior se produce simultáneamente con el
cierre hacia el exterior, o sea, ―la política real de los estados nacionales sólo puede
desplegarse a partir del trazado de una frontera y ésta es justamente la labor preformativa
de la soberanía: crear una unidad interna a partir de la hostilidad hacia el otro‖ (2009: 180).
Migraciones, soberanía, nación y territorio, otredad son conceptos encadenados.
De ellos, la frontera territorial es uno de los ejes principales de análisis, al hacerse especial
énfasis en la admisión e ingreso de personas migrantes (y extranjeras en general) y en otro
57
nivel, se aborda el tema de que tal persona se convierta en ―inmigrante‖ y luego, en
―ciudadana‖ (Zapata-Barrera, 2010). Incluso, se sostiene que ―las fronteras abiertas serían la
manera más simple de eliminar la migración irregular…si viviéramos en un mundo de
libertad para la movilidad humana…por definición no podría haber migración irregular‖
(Castles, 2010: 53), lo cual presupone la relación de sinonimia entre frontera física (incluso
extendida a una político-legal) y la autorización de los ingresos, que además suprimiría ―la
brecha‖: tal es la idea en tornoa MSF o MWB (Migración Sin Fronteras o Migration
Without Borders). La NPMA, en este sentido, debería haber resuelto, y tal se esperaba, los
problemas de la irregularidad al reconocer un derecho humano a migrar junto con
obligaciones estatales para lograrlo.
La frontera, en particular, es un objeto nuevo de estudio en las migraciones. En 1989, Zolberg señalaba que era bastante extraño el modo en que las teorías clásicas de migraciones habían ignorado las fronteras y sus efectos, teniendo en cuenta que la migración se define por cruzar una línea política, interna o internacional. Llama también la atención que mientras los estudios ―desde‖ la frontera asuman sus interacciones, su porosidad, las identidades híbridas, los estudios ―sobre‖ ella señalen aquellos mismos elementos como anomalías.13 Entre estos últimos, Sassen constituye una de las excepciones, al señalar la frontera como un sitio de observancia regulatoria donde convergen todos los esfuerzos de la soberanía y el control ([1998] 2003: 39). Recientemente, Mezzadra (2012), retomando a Balibar, Castells y el movimiento de estudios postcoloniales, se refiere a la frontera como método, como espacio productivo de subjetividad.
Sin embargo, el tema del control es más amplio que sólo la admisión y el ingreso y no se
agota en la protección de la soberanía que encarna la frontera: actualmente sus
ramificaciones, estrategias y tecnologías son extensas. La versión más obvia es la producción
de ilegalidad; la menos obvia, el enfoque en la ―gestión‖ o ―gobernabilidad‖.
El enfoque sobre la irregularidad o ilegalidad migratoria es reciente. Castles y Miller
señalaban a fines del siglo XX que ―el estudio de las estrategias de los gobiernos para evitar
la migración ilegal a sido sorprendentemente escaso‖ ([1993] 2004: 122), y entre las nuevas
áreas para la investigación de la migración se señalan, justamente, la inmigración
clandestina (Portes, 2006) y la irregular (Izquierdo, 2006). Los últimos informes en la
materia, por caso, han hecho de la irregularidad o ilegalidad uno de sus ejes centrales
(Naciones Unidas, 2011, 2010; OIM, 2010) y reconocida como una de las principales
tendencias actuales. Entre los pocos estudios existentes, normalmente se señala la ilegalidad
como una cuestión de la frontera física (específicamente: clandestinidad) o a nivel de las
normas y las reglamentaciones (ilegalidad o irregularidad). Así, se define la inmigración
13 Quizás esta disparidad provenga de las disciplinas y tipo de estudios ―en‖ la frontera (etnográficos) y ―sobre‖ ella (relaciones internacionales).
58
ilegal como ―la inmigración que ocurre fuera de los marcos legales-institucionales
establecidos por un estado‖ (Baldwin, 2008). Aunque modernamente se trabaja sobre la idea
que se puede ser ―más o menos ilegal‖ (esto es, se puede cumplir ―a medias‖ –OIM 2008;
2010), la línea trazada en la frontera física-normativa es clara, al punto de llevarnos a la
afirmación de Castles sobre la apertura de la frontera y la desaparición de la irregularidad.
El enfoque menos obvio, decía, tiene que ver con la ―gestión‖, ―administración‖ o
―gobernabilidad‖ -una ―gama de medidas necesarias para abordar de manera eficiente las
cuestiones migratorias a nivel nacional, regional y global‖ (OIM 2003)- de las migraciones,
que según Domenech (2011), constituiría la visión de Estado de la política migratoria
instaurada en Argentina a partir de la ley 25.871, superadora de la perspectiva del control
(Sassen, 2006, entre otros). Como concepto, fue elaborado desde la OIM y forma parte
también de las elaboraciones de la Conferencia Sudamericana de Migraciones, a través de la
idea de ―migración ordenada‖; bajo la idea de la ―gestión‖, se superaría además aquella visión
de las migraciones como problemáticas, enfatizando sus ―oportunidades‖ (Domenech, 2008).
Sin embargo, de una u otra manera ello es incompatible con una política basada y atravesada
por derechos humanos que, justamente, parte de suponer la no instrumentalidad de la
persona y esta como punto de partida y de llegada de las políticas migratorias. Castles
advierte, en este sentido, que un proceso de gestión de arriba hacia abajo ―es exactamente lo
que ahora tenemos, y no puede resolver las cuestiones cruciales que están en juego‖ (2006:
56).
Por último, una gran omisión, como puede verse, ha sido la perspectiva teórica desde la
persona migrante, apenas rescatada recientemente a través de los incipientes aportes en
derechos humanos. Entre las reducciones económicas a un factor de producción y las
sociológicas que, según denuncia Santamaría (2002: 41), a las personas se las considera poco
más que ―cosas, sobre las que se pueden extraer, recoger y acumular conocimientos‖; los
presupuestos de la alteridad antropológica (―el punto ciego de la antropología‖ –Affergan,
citado por Santamaría, 2002: 16), puede verse como la persona migrante como sujeto ha
quedado enterrado bajo la fenomenología, los flujos, la otredad, etc. Existen dos escritores
fundantes y a mi juicio, fundamentales en esta perspectiva que han sido soslayados incluso
en los estudios sobre perspectivas teóricas: el argelino Abdelmalek Sayad (que influiría los
trabajos de Enrique Santamaría, Sandra Gil Araujo, entre otros) y Sandro Mezzadra.
Ambas vertientes (la política migratoria ―con‖ derechos humanos y los enfoques de la
migración desde la persona que migra) son aportes constitutivos de este trabajo y se
analizan en detalle en los capítulos siguientes.
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Recapitulación
Las migraciones interestatales han recibido particular atención, tanto desde las agendas
estatales como desde la academia, desde fines del siglo XX. Estos dos datos recientes
parecen determinar que haya muchos estudios (que además son microestudios) pero pocas
propuestas teóricas. En esta ausencia se destaca (i) la preeminencia del enfoque económico
liberal (y como consecuencia, la ―responsabilidad individual‖ por el acto de migrar) y (ii) la
falta de análisis sobre el papel del Estado y consecuentemente, de las políticas públicas en
materia de migración, lo cual ha sido denunciado como un ―nacionalismo metodológico‖ que
toma el Estado, sus facultades de control, como algo ―dado‖ (por demás monolítico) y no
cuestiona, entre otras cosas, las bases mismas que determinan que algo sea ―migración‖,
―internacional‖ o una persona ―extranjera‖.
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CAPÍTULO II
PODER, ESTADO Y CONSTRUCCIÓN DE DISPOSITIVOS PARA LA
MOVILIDAD
…El Estado no es en la historia esa especie de monstruo frío que no dejó de crecer y desarrollarse como un organismo amenazante y colocado por encima de una sociedad civil. La cuestión sería demostrar que una
sociedad civil…introdujo a partir del siglo XVI algo, ese algo a la vez frágil y obsesesionante que se llama Estado…una peripecia del gobierno…de la gubernamentalidad
M. Foucault
Una propuesta de inteligibilidad
A partir de la ausencia de anclajes teóricos en los estudios sobre migraciones –referidos en el
capítulo anterior- a continuación se propone algo menos que, incluso, un enfoque o una
teoría: se trata ―de saber por dónde pasa la cosa, cómo pasa, entre quiénes, entre qué puntos,
de acuerdo con qué procedimientos y con qué efectos‖ (Foucault [2004] 2006: 16).
El marco que se propone a continuación es tributario de los trabajos de Michel Foucault1 y
tiene en cuenta dos grandes presencias implícitas. Por un lado, las migraciones no recibieron
un tratamiento particular en los trabajos de Foucault –de hecho, las menciones que hace a
ellas son periféricas, sobre todo a través del ―gobierno de las poblaciones‖ (Foucault [2004]
2006: 87 y ss.)-2 aunque a partir de sus análisis sobre la formación de los sujetos y los
mecanismos de exclusión, se ha llegado a decir que las migraciones son el hecho biopolítico
mayor de nuestro tiempo (Bonilla, 2009). Por otro, hay una línea de estudios sobre
1 Los trabajos de Michel Foucault que se toman para este capítulo son de distinto tenor. ―Vigilar y castigar‖, así como ―Historia de la sexualidad…‖ son textos elaborados por el autor (libros) que tienen por eje central las disciplinas, mientras que ―La verdad y las formas jurídicas‖, ―Defender la sociedad‖, y ―Seguridad, territorio y población‖ son transcripciones orales: el primero, de diferentes conferencias dadas en Brasil en mayo de 1973; los dos segundos de cursos dictados en el Collège de France entre 1976 y 1978. Por su parte, los textos que componen ―Microfísica del poder‖ son bien traducciones de artículos escritos por Foucault, entrevistas, extractos de conferencias, etc. Esta oralidad apuntada permite explicar que respete la palabra original, muchas veces circular, con el reiterado uso de ―tratar‖, ―se trata de…‖ que emplea el conferencista. En cuanto a las citas de bibliografía de este capítulo y dado que prácticamente todas corresponden a M. Foucault, de aquí en adelante se consignará el apellido una vez por cada párrafo, junto con los años de cada texto: entre corchetes el año de publicación original y a continuación la edición consultada. Salvo en el caso de ―Seguridad, territorio y población‖, conferencia impartida en el período 1977-1978 pero recién publicada en 2004, los demás textos reflejan el año en que fueron realmente producidos por Foucault. Por último y por supuesto, si la cita insertada no pertenece a Foucault se indicará el autor según la manera de citar usual (autor, año: página). 2 En ―La verdad y las formas jurídicas‖, Foucault se refiere a la migración, junto con ―la necesidad demográfica o social, la urbanización‖ como uno de los estímulos a las sociedades de fines del siglo XVIII (([1978] 2003: 109). Un rastreo de la migración debe hacerse también en las multitudes móviles referidas en ―Vigilar y castigar‖, la población flotante y las circulaciones (―el problema de la circulación‖) de que habla en ―Seguridad, territorio y población‖ ([2004] 2006: 85, 130).
61
migraciones que, de manera ―no oficial‖, trabajan sobre las huellas y bajo la concepción de
Foucault, puñado de trabajos explícitos serán referidos en el cuerpo de este capítulo. Así,
este hace un ejercicio de reconstrucción, tanto del aporte ―foucaltiano‖ al estudio de las
migraciones como de los mismos desarrollos teóricos que implícita o, más raramente,
explícitamente pueden inscribirse dentro de tal aporte.
Para comenzar, hay que decir que existe un concepto fundamental en Foucault y es el de
―poder‖: no sería un modo de sujeción, de un grupo sobre otro, ni un conjunto de
instituciones y aparatos que garantizarían la subordinación a un determinado Estado, ni una
potencia de la cual algunos estarían dotados; la soberanía, la forma de la ley o la ―unidad
global de una dominación…son más bien formas terminales‖, no datos iniciales (Foucault
[1976] 2003: 112). Así, Foucault entiende por ―poder‖ la ―multiplicidad de las relaciones de
fuerza inmanentes y propias del dominio en que se ejercen y que son constitutivas de su
organización…los apoyos de dichas relaciones de fuerza…‖ ([1976] 2003: 112): no hay un
punto central del cual irradiaría, sino que se está produciendo a cada instante, en toda
relación de un punto con otro ([1976] 2003: 113). Y lo que identificamos como ―el‖ poder,
es el efecto de conjunto ―que se dibuja a partir de todas estas movilidades, el encadenamiento
que se apoya en cada una de ellas y trata de fijarlas‖ ([1976] 2003: 113).
De estos puntos de partida surgen ciertas precisiones que Foucault denomina ―precauciones
de método‖:
(i) el poder no es algo que se detente, ―debe analizarse como algo que circula o mejor, como
algo que sólo funciona en cadena‖ (Foucault [1976] 2000: 38): se ejerce, a partir de
innumerables puntos y en el juego de relaciones móviles no igualitarias, con una serie de
miras y objetivos; esto determina además que donde hay poder, hay resistencia, varias
resistencias. Estos puntos de resistencia desempeñan, en relación al poder ―el papel de
adversarios, de blanco, de apoyo, de saliente para una aprehensión” ([1976] 2003: 116-
117, énfasis agregado). Así, propone, ―captar el poder en sus extremos…donde se vuelve
capilar‖ ([1976] 2000: 36).
Esta concepción de ejercicio en red ubica a los individuos no sólo en posición de sufrirlo sino
también de ejercerlo, porque el poder los constituye y transita (Foucault [1976] 2000: 38).
Esta es una idea central: ―el individuo‖, constituido como tal por efecto del poder: de hecho,
uno de los primeros efectos del poder es hacer que ―un cuerpo, unos gestos, unos discursos,
unos deseos, se identifiquen y constituyan como individuos‖ ([1976] 2000: 38). La
―fabricación de los sujetos‖, más que la génesis del soberano, será una de sus preocupaciones
fundamentales.
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(ii) ¿Cómo se distribuye este poder que se ejerce en red? Para ello Foucault propone un
análisis ascendente: el poder no viene de arriba sino de abajo. Como dice a propósito de un
supuesto análisis que podría hacerse a partir de la burguesía, ―del fenómeno general de la
dominación de la clase burguesa puede deducirse cualquier cosa‖ ([1976] 2000: 40).
No hay una matriz que determine las relaciones en los aparatos de producción, las familias,
las instituciones, sino que las relaciones de fuerza que conforman estas últimas ―sirven de
soporte a amplios efectos de escisión que recorren el conjunto del cuerpo social‖ (Foucault
[1976] 2003: 115). De aquí surge otro concepto central: las grandes dominaciones, como el
Estado, el derecho, ―son los efectos hegemónicos sostenidos continuamente por la intensidad
de todos esos enfrentamientos‖. Se trata, por ejemplo, de procurar saber cómo se
constituyen los súbditos, no cómo aparece el soberano en lo alto ([1976] 2000: 37), de ver
cómo, históricamente, ciertos mecanismos de poder de ―agentes reales‖, en un momento,
coyuntura y transformaciones dadas, comenzaron a volverse económica y políticamente
útiles ([1976] 2000: 40).
Esta ―precaución‖ no puede pasar desapercibida: no pensar cómo ―el Estado‖, ―la clase
dominante‖, ―la burguesía‖ impuso un sistema excluyente, sino como se fueron apropiando
las técnicas de exclusión. Estas ―micromecánica[s] del poder‖, por diversas razones,
―aportaron cierta ganancia económica…cierta utilidad política y, como resultado, fueron
colonizados y sostenidos por mecanismos globales y, finalmente, por todo el sistema del
Estado‖ (Foucault [1976] 2000: 41).
(iii) las relaciones de poder no son externas a otras: las constituyen, las producen. No
pertenecen a una superestructura sino que son inmanentes (Foucault [1976] 2003: 114); la
resistencia no es externa, está ―en‖ el poder mismo. En este punto, ―hay que estudiar el
poder por el lado en que su intención…se viste por completo de prácticas reales y efectivas:
estudiarlo, en cierto modo, por el lado de su cara externa, donde está en relación directa e
inmediata con lo que podemos llamar, de manera muy provisoria, su objeto, su blanco, su
campo de aplicación‖ ([1976] 2000: 37);
(iv) Ahora bien, el poder no se ejerce sin una serie de miras y objetivos, pero no por la
decisión de un sujeto individual, ni de la casta dominante o de los grupos que controlan los
aparatos estatales, etc.; la ―racionalidad del poder‖ es la de las tácticas ―a menudo muy
explícitas en el nivel en que se inscriben‖ que, encadenándose unas con otras, dibujan aquel
referido ―efecto de conjunto‖ (Foucault [1976] 2003: 115). De allí que dirá que hay
disciplina en la medida en que hay ―un fin u objetivo, o un resultado por obtener a partir de
la multiplicidad‖ ([2004] 2006: 27).
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(v) Finalmente, el poder pone en circulación un
saber o ―un aparato de saber‖ que no son ―edificios
ideológicos‖: son instrumentos efectivos de
formación y acumulación de saber, métodos y
técnicas de observación, de registro, de
investigación, de verificación. Son ―los dispositivos
de saber‖ (Foucault [1976] 2000: 41-42).
Sobre estas bases y siguiendo algunos de los
principales desarrollos de Foucault se analizará la
constitución de las migraciones como fenómeno
diferenciado, anómalo y finalmente problemático;
la centralidad de la vida en las migraciones; el
―descubrimiento‖ de la libertad (y en particular, de
la libertad de movimiento) y su contrapartida, la
detención y el encierro; la individualización del
migrante y luego, de la persona migrante; las
diversas esferas de ejercicio de poder estatal y sus
tecnologías -clasificación en categorías y sub-
categorías, trámites y un uso del tiempo, extensa
reglamentación y fragilidad de las normas
migratorias, la figura de la ―retención‖, el rol de la
ilegalidad y las ilegalizaciones. Este análisis se
hará en torno a ciertos elementos centrales: el
cuerpo, la vida (la guerra, el racismo), la libertad,
el poder estatal, para identificar finalmente el
dispositivo de migración, la/s disciplina/s
migratoria/s y las técnicas, las referidas funciones
de la ilegalidad y la ilegalización, a medio camino
entre la estrategia y la institución.
Cuerpo, vida, libertad y poder:
disciplinar
Uno de los rasgos fundamentales que Foucault
señala para la sociedad feudal de la Europa
occidental es que la circulación de los bienes está
―relativamente poco asegurada‖ por el comercio (Foucault [1978] 2003: 76): su protección
EXCURSO. El dispositivo en M. Foucault
No hay una definición en Foucault de lo que entiende por “dispositivo”; estás vendrán en sus múltiples “comentaristas”. Menciona Edgardo Castro (2004: 98), a propósito casi textual de una entrevista que dio Foucault donde se refirió al “dispositivo”, que hay “dispositivos disciplinarios, carcelar, de poder, de saber, de sexualidad, de alianza, de subjetividad, de verdad, etc.”. Si se trata de “delimitar” que sería en Foucault un dispositivo, se mencionan los siguientes niveles de problematización: 1. El dispositivo es la red de relaciones que se pueden establecer entre elementos heterogéneos: discursos, instituciones, arquitectura, reglamentos, leyes, medidas administrativas, enunciados científicos, proposiciones filosóficas, morales, filantrópicas, lo dicho y lo no dicho (Castro, 2004; García Fanlo, 2001); 2. El dispositivo establece la naturaleza del nexo o vínculo que puede existir entre estos elementos heterogéneos. Por ejemplo, el discurso puede aparecer como programa de una institución, como un elemento que puede justificar u ocultar una práctica, ofrecerle un nuevo campo de racionalidad (Castro, 2004; García Fanlo, 2011); 3. Se trata de una formación que en un momento dado ha tenido por función responder a una emergencia (Castro, 2004; García Fanlo, 2011). “El dispositivo tiene así una función estratégica como reabsorber una masa de población flotante que era excesiva para una economía mercantilista…4. Un dispositivo se define además por su génesis…primer momento del predominio del objetivo estratégico; un segundo momento de la constitución del dispositivo propiamente dicho; 5. El dispositivo, una vez constituido, permanece tal en la medida en que tiene lugar un proceso de sobredeterminación funcional: cada efecto, positivo o negativo, querido o no querido, entra en resonancia o contradicción con los otros y exige un reajuste” (Castro, 2004: 99). Cita como ejemplo de esto último: el sistema carcelar. Puede entonces referirse a una institución (cárcel, fábrica, etc.) o a “formas de subjetividad (por ejemplo el dispositivo de la sexualidad)” (García Fanlo, 2011).
Para este último, un dispositivo sería entonces un “complejo haz de relaciones entre instituciones, sistemas de normas, formas de comportamiento, procesos económicos, sociales, técnicos y tipos de clasificación de sujetos, objetos y relaciones entre éstos, un juego de relaciones discursivas y no discursivas, de regularidades que rigen una dispersión cuyo
soporte son prácticas” (2011: 3).
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se ubicaba ―en el límite entre lo judicial y lo bélico‖ (la guerra, la rapiña, la ocupación de
tierras), proceso en el cual quienes comenzaron a acaparar este último comienzan también a
controlar el primero. Así, acumulación de riquezas, de armas y la constitución de un poder
judicial (exterior a las partes, expropiado) es un único proceso, que da lugar a algunas
invenciones cruciales: (i) la lesión al poder soberano por el solo hecho de que haya habido un
delito, llamada ―infracción‖, (ii) lo que permitirá que el poder político se apodere de los
procedimientos judiciales3 y que (iii) pueda pedir una reparación de esta ofensa cometida
contra el soberano (multa).
Con el paso a la Modernidad, el crimen no se define ya en función de la falta moral o
religiosa sino en función de lo que es útil; de allí que el crimen pase a ser un daño social
(―una perturbación, una incomodidad para el conjunto de la sociedad‖ – Foucault [1978]
2003: 97) y el criminal, un ―enemigo social‖: debe sancionarse su acto (castigo legal) y
transformar o reformar ―lo que es‖ (peligroso) por lo que puede ser ―capaz de hacer‖ ([1975]
2002: 255); para ello se actúa sobre ―el cuerpo, el tiempo, los gestos, las actividades de todos
los días‖ pero también el alma4, el ser. Ello va a requerir de una suerte de ―poderes laterales‖
a la justicia: la policía e instituciones de vigilancia y corrección que organiza a su vez un
nuevo saber, poder-saber ―de vigilancia, de examen‖, sumamente pertinentes para la
creciente acumulación de riqueza.5 Como se verá, el despliegue de tecnologías en torno a ―la
migración‖ intentará re-encauzar al migrante de ―lo que es‖ (un extraño, un extranjero),
peligroso, amenazante. Habrá que ―asimilarlo‖ (interesante ensayo de deglución social) o
―integrarlo‖ porque a priori, casi por definición, es un inintegrable.
Este proceso dará lugar a lo que Foucault llamará la ―sociedad disciplinaria‖ (Foucault
[1978] 2003: 95; [1975] 2002: 212), la edad del control social ([1978] 2003: 103). Esta
―anatomopolítica‖ ([1976] 2000: 226) del cuerpo humano se servirá del poder disciplinario,
gran invención de la sociedad burguesa, ―fundamental de la introducción del capitalismo
industrial y del tipo de sociedad que le es correlativa‖ ([1976] 2000: 44). Foucault señala al
respecto que el proceso de acumulación de hombres y acumulación de capital no pueden ser
3 En esta paulatina sustitución de la víctima por el poder político la primera figura que aparece, ―nueva y curiosa‖, es la del ―procurador‖, representante del soberano, del rey o del señor que se hace presente por el solo hecho de que ha habido un delito o crimen, metafóricamente diciendo: ―si es verdad que este hombre lesionó a este otro, yo, representante del soberano, puedo afirmar que el soberano, en su poder, el orden que él dispensa, la ley que él estableció, fueron igualmente lesionados por este individuo. Así, yo también me coloco [tras] él‖ ([1978] 2003: 79). 4 El alma tiene una referencia aparentemente coyuntural en ―Vigilar y castigar‖ (ej. página 136). Su explicación puede encontrarse en el correlato entre el poder gubernamental y el pastoral, el ―gobierno de las almas‖ que se desarrolla en ―Seguridad, territorio…‖. 5 Como explica Foucault, estos mecanismos de policía y de vigilancia eran ejercidos en la Edad media por algunos grupos religiosos, por un lado, y por grupos de autodefensa de carácter militar. Originalmente, los policías eran privados y organizados por grandes compañías comerciales para proteger el stock de mercaderías en el puerto, docks y depósitos (se refiere al puerto de Londres). (Foucault [1978] 2003: 109).
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separados: ―no habría sido posible resolver el problema de la acumulación de los hombres sin
el crecimiento de un aparato de producción capaz a la vez de mantenerlos y de utilizarlos‖
([1975] 2002: 223). Acumulación de riquezas, acumulación de personas (el ―proletariado‖)
en relación directa con la maquinaria, la mercancía, se vuelve un ―problema insoslayable‖
([1978] 2003: 109) cuya solución se busca en la estatización de los mecanismos de control y
vigilancia otrora particulares.6
Así, se centra la atención en el individuo como cuerpo, dotarlo de una disciplina que lo
ajustara a los nuevos modos de producción (económica, social), hacerlo dócil (domesticar) a
partir de un nuevo dato: el control ya no se ejerce a partir de su inserción local, por el hecho
de pertenecer a un determinado lugar (típico de la Edad Media)7, sino que a comienzos del
siglo XIX la sociedad moderna encuentra un nuevo punto de fijación: el tiempo y el
―secuestro‖ de sus cuerpos (Foucault [1978] 2003: 139), que se ejercerá a través de diversas
instituciones disciplinarias: la escuela, el hospital, el ejército, la fábrica.
La disciplina -―métodos que permiten el control minucioso de las operaciones del cuerpo,
que garantizan la sujeción constante de sus fuerzas [aumentando la económica,
disminuyendo la política en términos de obediencia] y les imponen una relación de
docilidad-utilidad‖ (Foucault [1975] 2002: 140), entendida como ―disciplina bloqueo‖, la
institución cerrada y como ―disciplina mecanismo‖, un dispositivo funcional que debe
mejorar el ejercicio del poder ([1975] 2002: 212)- es en primer lugar un ―procedimiento de
antinomadismo‖, una neutralización de los efectos de contrapoder que forman resistencia y
luego para aumentar la utilidad8. Funciona mediante dos operaciones: (i) imponer el espacio
de la exclusión, ―apestando‖, señalando la ―peste‖, ―la locura‖, la ―vagabundez‖, la
―migración‖ (en suma, lo normal y lo anormal); (ii) aplicar las disciplinas individualizantes
(―quien es, dónde debe estar, por qué caracterizarlo, cómo reconocerlo, cómo ejercer sobre él
una vigilancia constante‖ – [1975] 2002: 203). Aún a riesgo de ser excesivamente
reiterativa: a disciplina individualiza ([2004] 2006: 28), impone una ―visibilidad obligatoria‖
aunque se ejerce haciéndose invisible ([1975] 2002: 192).
La disciplina opera, entonces:
6 ―El desarrollo de las disciplinas marca la aparición de técnicas elementales del poder que corresponden a una economía completamente distinta: unos mecanismos de poder que, en lugar de venir <<en descuento>>, se integran desde el interior a la eficacia productiva de los aparatos, al crecimiento de esta eficacia, y a la utilización de lo que produce‖ ([1975] 2002: 222). 7 La relación de soberanía de la Edad media y el recubrimiento del cuerpo social: Defender, 43. 8 Foucault señala un ―primer pedido‖ hecho a las disciplinas: que resolvieran el problema de la multitud ―confusa, inútil o peligrosa‖ en ―multiplicidades ordenadas‖ (Vigilar, 152), ―haciendo que neutralizaran los peligros, que asentaran las poblaciones inútiles o agitadas, que evitaran los inconvenientes de las concentraciones demasiado numerosas‖ ([1975] 2002: 213), fijando las poblaciones flotantes del boom demográfico de fines del siglo XVIII ([1975] 2002: 221) y su particular presencia en la ciudad. Luego volver dóciles los cuerpos, fabricar individuos útiles.
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A) mediante la distribución de los individuos – a través de distintos principios y técnicas: (i) la clausura, el encierro (ii) la distribución de los individuos en el espacio o ―principio de la localización elemental‖ (a cada individuo su lugar); (iii) la ―regla de los emplazamientos funcionales‖ (distribución y compartimentación del espacio en zonas útiles); (iv) la distribución y lugar en una clasificación-;
B) el control de la actividad (un empleo del tiempo, la elaboración del acto, el correlato entre cuerpo-gesto y cuerpo-objeto, el principio de no ociosidad),
C) una cierta organización de las génesis (de todas las génesis: un tiempo evolutivo, serial, que progresa pero ―nacimiento‖, génesis del individuo) y
D) la aparición de nuevas exigencias en torno a la fuerza.
En suma, normaliza (―le competen las inobservancias, todo lo que no se ajusta a la regla, todo lo que se aleja de ella‖ – [1975] 2002: 184), analiza y descompone, clasifica, establece las coordinaciones óptimas y fija procedimientos de adiestramiento y control permanente, a partir de lo cual distinguirá entre lo normal y lo anormal ([2004] 2006: 75).
La libertad
En la constitución de la migración como fenómeno
diferenciado y luego, como problema, debemos
considerar la perspectiva de la libertad. El
posicionamiento de la libertad como un valor, un
bien apreciable y por tanto, susceptible de
apropiación, es un logro de la Modernidad (en un
sentido epocal: capitalismo; de experiencia vital9)
libertad entendida en el sentido ―moderno‖ -
―posibilidad de movimiento, desplazamiento,
proceso de circulación de gentes y cosas‖
(Foucault [2004] 2006: 71)- no nace sino con la
salida del feudalismo: el sujeto atado a la tierra
pero sin propiedad sobre ella, sin movilidad ni
libertad de comercio sobre el producido son sólo
algunas características de la sociedad feudal.
Entonces, la libertad como un valor es un logro, pero también una consecuencia de los
cambios en las relaciones y formas de producción de bienes y riqueza que comienzan con la
9 En un sentido epocal, ―modernidad‖ es sinónimo de la época o edad histórica que corresponde al capitalismo, al modo de producción capitalista; en un ―sentido de experiencia vital‖ (propia también de la era capitalista), ―la modernidad se presenta como una cierta comprensión de la vida particularmente propia, individual y presente‖ (Raffin, 2006: 11).
En un reciente caso en la justicia federal de Paraná (“Dai Jianquing y otros s/ hábeas corpus”), el argumento de la Dirección Nacional de Migraciones para proceder a la expulsión de un extranjero era que “el ingreso al país de extranjeros en abierta violación a la ley de Migraciones atenta contra la organización jurídica de un Estado” y que “el interés individual se enfrenta al interés de la comunidad, que está expuesta a un riesgo de permitirse la permanencia en el territorio del país a extranjeros ilegales que han violentado abiertamente la reglamentación migratoria”. Aquí entra en juego un elemento no explicitado: el orden público, a través de la apelación a la ilegalidad; solapadamente, se incorpora el registro de la migración como una cuestión de seguridad. “De este modo”, dice Santamaría (2002: 111) “se policiariza la cuestión de la inmigración”.
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Revolución Industrial, que encuentran su correlato en la enunciación de las libertades
correspondientes: libertad de comercio, de propiedad privada y de muchas otras que se
expresarían en última instancia como el ―dejar hacer, dejar pasar‖. Los obstáculos puestos a
la libertad de movilidad de las personas son usualmente señalados por la literatura
migratoria como una paradoja, algo así como que en la época de la globalización y difusión
de fronteras las personas encuentran cada vez barreras más fuertes para migrar (Barrera
López, 2008); en la perspectiva de Foucault, sería lo que permitiría ajustar estos cuerpos a
los nuevos modos de producción, fijar las presencias en torno a los centros de producción,
regular lo aleatorio. Además, la libre movilidad de la migración en tanto factor de
producción ―trabajo‖ está de alguna manera asegurada a través de las transferencias de
ejecutivos, directivos y personal técnico dentro de las empresas, profesionales calificados (no
todos), turistas, etc.. En suma, si están asegurados por otros mecanismos, si son ―seguros‖,
se mueven: son los turistas, en el sentido más amplio de la palabra, de Bauman (1998). La
libertad como reclamo de pertenencia de la burguesía al nuevo mundo en formación tiene su
correlato en la historia contemporánea, donde la globalización sugiere haber diluido las
fronteras cuando en realidad, se constata que la libertad de movimiento se ha convertido en
el ―principal factor de estratificación‖, en torno al cual se definen las nuevas jerarquías
sociales (Bauman, 1998).
Pronto, en este proceso moderno, la libertad encontró su contrapartida: el encierro; ―las
Luces, que han descubierto las libertades, inventaron también las disciplinas‖ (Foucault
[1975] 2002: 225), 10 aunque Foucault después diría que ―de una manera más precisa y
particular, la libertad no es otra cosa que el correlato de la introducción de los dispositivos
de seguridad…que sólo puede funcionar bien con la condición que se dé algo que es
justamente la libertad‖ ([2004] 2006: 71). El reemplazo de las penas corporales de la Edad
Media por las privativas de libertad tiene su parangón en el descubrimiento de este nuevo
bien: más que el cuerpo del delincuente y de las penas que sobre él se podrían infligir, se
puede ahora sancionar al vedar sus posibilidades, limitando la potencialidad del individuo
descubierto como dotado de razón y autonomía. Es que, dice Foucault, ―cómo podría dejar
de ser la prisión la pena por excelencia en una sociedad en que la libertad es un bien que
pertenece a todos de la misma [supuesta] manera y al cual está apegado cada uno por un
sentimiento <<universal y constante>>? ([1975] 2002: 234).
10 Además, el descubrimiento de la libertad y las libertades de distinto tipo plantea como necesario la regulación de unas y otras, dando lugar a un gran proceso de codificación (iniciado en Francia y exportado a diversas partes del mundo), de regulación (y sobreregulación) de las libertades de unos sobre las libertades de otros.
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Existen en este sentido varias investigaciones que
se han ocupado de la intersección entre migración
y sistema penal, desde la óptima de este último,11
lo cual puede explicarse en función de la relación
entre disciplinas en general (―sistemas
disciplinarios‖) y el dispositivo penal en particular:
―en el corazón de todos los sistemas disciplinarios
funciona un pequeño mecanismo penal‖ ([1975]
2002: 183).
Por ello, todas las funciones registradas por
Foucault para lo penal y la cárcel en particular (en
reemplazo de los castigos corporales) son aplicadas
para la migración a través de dos institutos claves:
(i) la retención (también llamada ―aseguramiento‖),
de la cual me ocuparé en el capítulo VIII; (ii) la
detención en centros para migrantes, también
llamados ―centros de acogida‖; en Argentina, se
alojan en dependencias de Gendarmería, o el
Centro de Contraventores de la Capital Federal,
etc.12 La detención en particular operaría de modo
―disuasorio‖: ―…cuando la gente sepa que serán
capturados y se les enviará de regreso si entran en
nuestro país de manera ilegal, será menos probable
que traten de entrar furtivamente‖, decía George
W. Bush en 2006 a propósito de la reforma
migratoria.13 De la misma manera que cualquier
delito, ―si se deja ver a los hombres que el crimen
puede perdonarse y que el castigo no es su
consecuencia necesaria, se alimenta en ellos la
esperanza de la impunidad… que las leyes sean inexorables y los ejecutores inflexibles… El
culpable es sólo uno de los blancos de castigo. Este afecta sobre todo a todos los culpables
11 Me refiero por ejemplo a los trabajos de Monclús Masó, 2005; ―La expulsión de extranjeros. Política migratoria y funciones del derecho penal‖, de Cugat Mauri y ―Sistema penal y control de los migrantes‖, de Brandariz García, entre muchos otros. 12 A partir de la investigación sólo se pudo reconstruir parcialmente el lugar, los lugares, donde se alojan a las personas migrantes detenidas: ver el capítulo X, apartado ―prescripciones de alojamiento‖. 13 El discurso fue traducido y reproducido en el periódico mexicano El Universal. Disponible en: http://www.eluniversal.com.mx/notas/349300.html
EXCURSO. Argentina y el rol de la migración
Tradicionalmente, la o las políticas de migraciones forman parte de la política doméstica de un Estado, en particular respecto a la gestión del elemento “población”. Lo notable para la experiencia argentina es que desde sus inicios la migración se planteó como parte de la estrategia de inserción del país en el plano internacional, lo cual no es otra cosa sino “política exterior”, al definirse la migración como el motor económico pues atraería mano de obra que permitiría la producción de materias primas, lo cual que nos ubicaría en el concierto de naciones con la mejor ventaja comparativa que arrojaba un país con grandes extensiones de tierra. Es así que ya en la temprana conformación del Estado argentino la política de migración fue postulada como parte del proyecto nacional y del posicionamiento del país en el mundo, principalmente mirando a la Europa Occidental, en tres principales variables: la economía, la cultural y la política. En lo económico, la ya referida necesidad de mano de obra (aniquilada en grandes proporcionales la población indígena autóctona) apuntaba a transformar un modelo de país que, en el marco de la decisión de “subirse al mundo”, significaba poblar las grandes extensiones de tierra (una “maldición”); de allí que al inicio, los proyectos de colonización e inmigración formaron parte de una misma visión: “gobernar es poblar”, decía Juan Bautista Alberdi. De allí que la primera ley de migración argentina se llamara “Inmigración y colonización”. Esta variable económica se complementaba con una socio-cultural, referida al tipo de inmigrante que se tenía en mira y los efectos benéficos que tendrían sobre la población local. (continúa…)
69
posibles ([1975] 2002: 110 y ss). A raíz, entonces,
de que la infracción a las leyes vino a ser un
atentado contra la sociedad toda, es que las
distintas autoridades migratorias perseguirán y
sancionarán a migrantes por la mera infracción
administrativa. La ilegalidad, como referiré más
adelante, es un atajo para ubicar la migración
como una cuestión de orden público y en última
instancia, de seguridad (nacional, ciudadana, etc.).
La disciplina migratoria
La ―disciplina‖ (que ―reglamenta todo. No deja
escapar nada‖ (Foucault [2004] 2006: 67)
―migratoria‖, tal como se propone en este capítulo,
tiene las siguientes características. Primero, la
ventaja de basarse en una normativa destinada
solo a estos ―otros‖, no a ―nosotros‖ y cumplen en
ese sentido, una de las funciones más puras de los
sistemas disciplinarios.14
Segundo, trata de diseccionar el movimiento. Una
primera categorización será la de refugiados y
otros extranjeros que llegan; dentro de estos, los
migrantes y los turistas y finalmente, los
migrantes transitorios, temporarios y
permanentes, según sean trabajadores, estudiantes,
rentistas, académicos, personal transferido dentro
de una empresa y demás categorías que las leyes
encuentran muy útil hacer. Categorizar es una de
las actividades principales de la disciplina
migratoria; categorizar para desarmar y
reorganizar.
14 Foucault expone cómo se produce la identificación de la criminalidad con ―la última fila del orden social‖ a partir de lo que ahora viene a significar la criminalidad: lo inútil a la sociedad, los atentados a la propiedad privada, etc. Véase Foucault ([1975] 2002) por ejemplo páginas 280-281.
(Continuación). El inmigrante sería europeo y serviría no sólo para superar el atraso económico de la Argentina: “gobernar era poblar pero porque poblar era civilizar”, ideología que además de otorgarles los mismos derechos que a los nacionales -algo “sin parangón en las naciones euroatlánticas”-, le otorgaba al futuro inmigrante “un lugar de privilegio en el imaginario social argentino” (Devoto, 2004: 230). Claro que, como apunta también Villavicencio, “este lugar del extranjero en los <<proyectos de nación>> y en las políticas llamadas a cristalizarlos no se mantendrá a lo largo del proceso de institucionalización del país” (2005: 124). Además, entonces, de este rol civilizador (útil asimismo para mantener “a raya” a la población autóctona restante, los “bárbaros” que poblaban el “desierto”), esta inmigración imaginada cumpliría un rol político-legal.
Como lo nota José María Rosa, la antinomia entre un pueblo español y una constitución liberal anglosajona se resolvía quedándose con la constitución y eliminando a los argentinos (Rosa, 1979), lo cual no es sino una relectura más cruda de lo plasmado por Alberdi, quien en sus Bases refiere que “no son las leyes las que precisamos cambiar: son los hombres, las cosas. Necesitamos cambiar nuestras gentes incapaces de libertad por otras gentes hábiles para ella…Si hemos de componer nuestra población para el sistema de gobierno… es necesario fomentar en nuestro suelo la inmigración anglosajona”. Aunque los resultados de esta política de atracción fueron un rotundo fracaso respecto de los objetivos planteados (colonización, desarrollo de la agricultura, atracción de europeos conforme al imaginario idealizado de la elite gobernante), fue un éxito en números: en 1895, dos de cada tres habitantes de la ciudad eran extranjeros. El pico máximo, según datos del Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INDEC), fue en 1914, cuando casi el 30% de la población argentina eran extranjeros.
70
Tercero, la disciplina busca asegurarse una utilidad. Tradicionalmente se pedía a las
personas migrantes un certificado médico, cierta edad (económicamente productiva: no
menores, no mayores de 60 años), ausencia de cargas de familia y de antecedentes penales.
Dentro de esos parámetros, debía ser ―jornalero, artesano, industrial, agricultor o profesor‖
si estamos a la primera ley argentina en migraciones.15 De hecho, una de las funciones de la
entonces Dirección Nacional de Migraciones (el Departamento de Inmigración) era
―proteger la inmigración que fuese honorable y laboriosa y aconsejar medidas para contener
la corriente de la que fuese viciosa o inútil‖ (art. 3.2), para lo cual se solicitaba un ―certificado
de buena conducta y actitud para cualquier industria, arte u oficio útil‖ que se expedía en los
consulados o por los agentes de inmigración en el exterior. Esta idea de utilidad será
mantenida con más o menos eufemismos a lo largo de las siguientes regulaciones
migratorias (reglamentos y decretos).
Actualmente persiste el certificado de carencia de antecedentes penales, a veces de salud y
muchas categorías migratorias se hayan atadas a la existencia de un contrato de trabajo,
elemento presente en casi todas las legislaciones migratorias alrededor del mundo: sin
contrato de trabajo no hay ―criterio de radicación‖. Esto provoca, por ejemplo, que se diga
que las migraciones son ―laborales‖: llevar la consecuencia al estatus de causa.
Aquella idea de utilidad es además la que sustenta la lógica de los costos y beneficios de la
migración. Como explica Sayad, ―la inmigración no tiene sentido, no es inteligible para el
entendimiento político más que a condición de que sea fuente de <<beneficios>> o por lo
menos, que los <<costes>> que se le imputan no excedan los <<beneficios>> que puede
procurar ([1999] 2010: 118). De hecho, los mayores aportes bienintencionados en torno a la
migración apuntan a destacar que ―también‖ tienen beneficios, que los y las migrantes no
son puros ―costos‖: se explica que ocuparían puestos de trabajo necesarios para el
funcionamiento de la economía donde llegan (cuidados, limpieza, construcción), son jóvenes
por lo cual emplean pocos servicios de salud y pagan sus impuestos. Sin embargo, esta visión
instrumentalista de la persona no es más benévola y permite la contracara necesaria en
tiempos de crisis: ―ahora se van, vuestros costos son más altos que los beneficios previstos
originalmente‖.
15 En su artículo 12, la ley 817, aprobada en 1876 y más conocida como ―Ley Avellaneda‖, establecía: ―Repútase inmigrante para los efectos de esta ley a todo extranjero jornalero, artesano, industrial, agricultor o profesor, que siendo menor de sesenta años, y acreditando su moralidad y sus actitudes, llegase a la República para establecerse en ella, en buques a vapor o a vela, pagando pasaje de segunda o tercera clase, o teniendo el viaje pagado por cuenta de la Nación, de las Provincias o de las empresas particulares protectoras de la inmigración y la colonización‖.
71
En cuarto lugar, la disciplina migratoria, en tanto disciplina, hace un uso del tiempo: aunque
podría afirmarse que todos los trámites relacionados con una ―situación de precariedad‖ (por
ponerle algún rótulo: trámite y cobro de jubilaciones, pensiones, asignaciones familiares,
planes sociales; la atención en hospitales públicos, etc.), el que insume los trámites
migratorios debe ser uno de los mayores empleos del tiempo de las personas que hace la
Administración pública. Los amparos por mora contra DNM, como se referirá en el capítulo
V, suelen superar con creces cualquier otro objeto de demanda contra la mencionada
dirección y sería interesante compararlos con otras dependencias. Una de mis informantes
(Informante 1) calculaba que usualmente llevaban sus buenos años (pérdida de expedientes
de por medio) aunque ―ahora‖ tardan sólo unos 6 meses; otra (Informante 2) me hacía notar
que no era raro que la resolución otorgando la residencia temporaria llegara…ya vencida.
Quinto, la disciplina prevé una minuciosa elaboración de los actos. El reglamento para
MERCOSUR, por ejemplo, es sumamente puntilloso en este punto:
―1- El extranjero solicitará un turno para su presentación por vía telefónica o web service (En Sede Central o en las delegaciones) y en la fecha acordada se presentará ante esta Dirección Nacional acreditando su identidad, se le tomarán los datos biométricos y se le concederá una constancia alfanumérica sólo a efectos de ordenar su atención. La aplicación de esta modalidad recae, en Sede Central, sobre el Departamento de Asesoramiento al Migrante, dependiente de la DIRECCION DE RADICACIONES.
2- Con la constancia de orden otorgada, se presentará en el escritorio/box que corresponda a la letra y número.
El agente encargado de iniciar la solicitud, requerirá el documento de identidad que el extranjero posea, y en base a la información allí plasmada, procederá a buscar, en el sistema informático, la siguiente información: antecedentes migratorios, restricciones, tránsitos fronterizos e impedimentos para acceder a iniciar la solicitud de residencia, en las distintas bases dentro de la carpeta "Registros Nacionales".
Impresas las pantallas y verificado que no existen impedimentos o restricciones para el inicio de la solicitud, se procederá, mediante el sistema SAdEx a la búsqueda del último ingreso al país del solicitante, el cual deberá coincidir con el sello estampado en su documento de viaje o tarjeta migratoria. En caso que el extranjero hubiera sido poseedor de una residencia anterior y, vencida esta, no hubiera hecho abandono del territorio, la solicitud de residencia deberá iniciarse desde allí, ya que seguirá manteniendo el número de Clave Única de Identificación Migratoria (CUIM).
Ubicado el ingreso, mediante el sistema informático, se seleccionará éste y se relacionará el mismo con la constancia alfanumérica, indicando en la pantalla tanto la letra como el número de turno. Superado este paso, en el que deben coincidir los datos biográficos consignados en el ingreso, con los de la constancia alfanumérica y a la vez la foto y los datos de ésta con lía fisonomía del extranjero allí presente, se seleccionará la categoría migratoria que se solicita y el motivo que la justifica.
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Si los datos consignados en el SICaM, sobre el ingreso al país del interesado, no coincidiesen con la documentación de viaje de éste, porque la carga del tránsito fue mal hecha, podrá subsanarse dicho error mientras se trate de la misma persona y del mismo tránsito. La modificación solo la podrá realizar quien esté habilitado informáticamente para tal fin.
Llegado este punto, el sistema informático otorgará al extranjero un número de CUIM (Clave Unica de Identificación Migratoria) y un número de presolicitud. Ambos son únicos e irrepetibles.
Cumplido el recaudo, se completarán los datos que el sistema requiere, prestando especial atención al domicilio declarado por el migrante, el cual deberá concordar con la constancia de domicilio presentado (ver Disposición DNM Nº 2762/2009), ya que a este domicilio le llegará el Documento Nacional de Identidad, cuando se trate de residencias permanentes o temporarias (Artículo 30 de la Ley Nº 25.871).
En el mismo momento de la carga de la solicitud se revisará la documentación presentada…‖ (Del Instructivo de Trámites para No MERCOSUR, Disposición 1105/2011).
Sexto, la disciplina migratoria se caracteriza por una superproducción o ―sobre-
reglamentación‖ normativa. A la vez que existe ―un‖ reglamento de migraciones (como
existe el reglamento de la fábrica, o las regulaciones escolares), pareciera que la misma
fuerza vital que se juega en las migraciones provoca la generación de ―parches‖ normativos:
resoluciones, decretos, disposiciones se superponen en constante sucesión al punto (o de
manera) que es (o sea) poco claro reconocer la normativa, o la última normativa, o la última
porción de normativa, vigente y aplicable. Aunque esta pueda ser una característica del
derecho administrativo en general, parecería que en el ámbito de las migraciones el Estado
se vuelve particularmente prolífico.
Hay que decir, en este punto, que el derecho frágil que caracteriza la disciplina migratoria
(decretos, resoluciones, disposiciones, memorándum(s), etc.) es la máxima expresión de la
función de excepción: pone en primer plano el ―humor‖ del soberano que puede hacer y
deshacer el ―beneficio‖ de ingresar en el lugar de llegada, otorgar una amnistía general o
emprender una persecución encarnizada. ―Para poder controlar y dominar una situación tan
completamente fluida‖, señalan Hardt y Negri (2006: 30), “es necesario conceder a la
autoridad interviniente (1) la capacidad de definir, en cada ocasión de manera excepcional,
las demandas de intervención y (2) la capacidad de poner en marcha las fuerzas y los
instrumentos que pueden aplicarse de diferentes maneras a la diversidad y a la pluralidad de
los acuerdos que estén en crisis…una forma de derecho que en realidad es un derecho de
policía‖. La ausencia de normativa de fondo (ley, en el sentido formal de aprobación por un
Congreso) en materia de migración es característico de la disciplina migratoria en América
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Latina,16 junto con la enorme dificultad de poder reformarlas: el gran problema de Obama en
los Estados Unidos (Dunn, 2010; García 2010.b), la extendida vigencia de la Ley Videla en
Argentina. Cuando las hay, la superposición de decretos, reglamentos y otras disposiciones
desvirtúan y compiten con la ley de fondo hasta incluso licuarla.
La incertidumbre es otra función importante de este derecho frágil, la confusión como
―verdadera táctica‖ (Foucault [1975] 2002: 292): superposición de reglamentos,
resoluciones, disposiciones varias en una competencia por la ininteligibilidad. Paralelamente
a ello, y para mantener la discrecionalidad soberana, la regla es la limitación judicial o
directamente, la imposibilidad de interponer recursos judiciales frente a decisiones
administrativas. A veces, ni siquiera se permiten los recursos administrativos: la ley
costarricense de 2006 establece, por ejemplo, que ―la determinación y ejecución del rechazo
no requieren procedimiento administrativo previo. Contra la decisión de la autoridad
migratoria de ejecutar el rechazo, no cabrá la interposición de recurso administrativo
alguno‖ (art. 58).
Séptimo, la disciplina organiza la función de la ilegalización. He referido en la Introducción
la diferencia entre ilegalidad e ilegalización: la primera como ―algo que ocurre‖ a partir de la
pertenencia ―extranjera‖ y presencia ―migrante‖ de una persona en el territorio del cual no
es natural. El señalamiento de la migración como fenómeno diferencial es el primer paso
para inaugurar la función de ilegalidad, aspecto que se explica más adelante al referir el
aseguramiento de la población.
Aquí, entonces, me ocuparé de la ilegalización: el acto productivo del Estado que oficializa
aquella ilegalidad primera u ontológica. Como señalaba Foucault ([1975] 1992: 99), ―si se
impone un castigo a alguien, no es para castigarlo por lo que ha hecho, sino para
transformarlo en lo que es‖. En esta incertidumbre puede esperar a ser ―legalizado‖ (porque
en ese punto sí es una acción, la ―ilegalidad‖ nunca se presenta como tal, como si alguien la
ejecutara) o expulsado. La expulsabilidad del extranjero ―como signo de una de las
prerrogativas esenciales de la soberanía nacional‖ (Sayad, [1999] 2010: 403), es más
importante aún que la efectiva expulsión: la sanción de expulsión, aunque no se cumpla, no
es más que la comprobación de que el extranjero ―era lo que suponíamos‖. Incluso, si
admitido, esta admisión nunca es completa ya que se está sujeto a renovaciones de la
16 Sólo recientemente (desde 2004 hacia esta parte) se han logrado importantes reformas migratorias en diversos países de América Latina que incluyen normas de fondo (incluso a nivel constitucional): Uruguay en 2008, Costa Rica en 2010, Nicaragua y México en 2011 son algunos ejemplos.
74
residencia y ni siquiera la obtención de la ciudadanía asegura la cesación del examen, ya que
hay varios motivos por los cuales puede ser revocada.17
Así, la ilegalización los registra a partir de la conversión en ―no registrados‖, los incluye a
partir de su posición de excluidos, irregulares, ―ilegales‖ o sea, ilegalizados. No porque sea
―necesario registrar‖ (en todo caso la pregunta es ―por qué hay que registrar‖), sino porque
bajo la idea de que deben ser controlados, la ilegalización que no los registra (no se sabe
donde están, cuántos son pero tampoco, cómo viven) tiene funciones específicas: mantiene la
distancia social, no desmiente la idea de avalancha, alimenta las metáforas y los mitos en
torno a la migración y así, ―la interacción social se va a ir viendo reducida al rechazo como
única vía de evitar el riesgo, de evitar al otro en cuanto portador del riesgo‖ (IAP, 2002).
Sobre todo, legitima la función de control del Estado (que debe ―combatir‖ la migración
―irregular‖) invisibilizando la misma acción estatal que convirtió a una persona en ―ilegal‖.
La exclusión por la ilegalización tiene otros beneficios, al permitir una utilización y un
manejo, una dominación y un sometimiento por los grupos dominantes, una delincuencia
útil: ―la existencia de una prohibición legal crea en torno suyo un campo de prácticas
ilegalistas sobre el cual se llega a ejercer un control y obtener un provecho ilícito por el
enlace de elementos, ilegalistas ellos también, pero que su organización en delincuencia ha
vuelto manejables (Foucault [1975] 2002: 285).
Sobre-reglamentación e ilegalización, he de aclarar, son dos operaciones que se
complementan: aquella permite hacer emerger múltiples puntos por los cuales una persona
migrante puede ―caer en desgracia‖, desperdiga las oportunidades de ser captado por el
sistema penal administrativo de sanciones migratorias en consonancia con lo que Foucault
([1975] 2002: 280) explica a propósito de las nuevas formas del derecho, los rigores de la
reglamentación y las técnicas más estrechas de vigilancia- y el de los puntos que atraviesan
y constituyen al sujeto migrante.
Octavo, la disciplina migratoria busca una fijación sin artilugios: al domicilio que debe
constar en la documentación de ingreso (art. 36 del Decreto 616/10) debe señalarse la
exigencia legal de que las personas migrantes señalen un domicilio al presentarse ante
DNM. No uno cualquiera: uno tan vinculante que todos los avisos de DNM
(―notificaciones‖) serán considerados ―válidos‖ con independencia de que la persona esté allí
17 En el caso ―BVerfG, 2 BvR 669/04‖ (que es sólo un ejemplo) del 24 de mayo de 2006, el Tribunal Constitucional alemán convalidó (aunque por votos divididos) la revocación de la ciudadanía que se había basado en datos señalados como ―falsos‖ (la persona, de origen africano, había declarado que tenía trabajo y acompañado un documento falso al respecto).
75
o siquiera se entere.18 Todo cambio de domicilio debe ser informado dentro de los tres días
de producido (art. 54 Decreto 616/10). Son entonces, dos lugares de fijación como mínimo.19
Además, se hacen controles al domicilio20 el que debe ser probado con facturas de servicios
públicos o constancia policial (de manera obligatoria) y otra documentación, si DNM así lo
considera.21 También, como se verá a partir de la investigación, se hacen controles en los
lugares de trabajo, estudio (especialmente de personas chinas y coreanas), de matrimonios
(sobre todo de mujeres dominicanas), situación que se describe en el capítulo VII.
En este sentido, la operación de ilegalización es la máxima expresión de la estrategia del
domicilio: a la solicitud de constitución de un domicilio por el simple hecho de ser extranjero
(por la ilegalidad que porta), la ilegalización tiene como consecuencia impedir la salida de la
persona ilegalizada (salvo clandestinamente) pues de lo contrario no podrán reingresar
(salvo clandestinamente).
En suma, se trata de operaciones, discursos, estrategias a fin de desarmar, desarticular y
reorganizar. Pedidos de papeles y controles ―de permanencia‖ que trasuntan esta idea de
―siempre estar dando examen‖ a que refiere Sayad ([1999] 2010). El disciplinamiento
laboral que implica la dificultad para superar la previsión de que sólo los trabajos en relación
de dependencia califican para ser ―trabajador‖ bajo la ley de migraciones. La ilegalización
además opera como fijación en el trabajo o en el tipo de trabajo, ya que acceder a empleos
―mejores‖ depende del estatus legal. ―Lo que detiene a los migrantes en España para cambiar
de trabajo‖, indica Herrera Mosquera (2008:79) ―es usualmente la posibilidad de
regularización‖.
18 Art. 54 de la ley: ―Los extranjeros mantendrán actualizados ante la Dirección Nacional de Migraciones, por la vía y plazos que se indique en la reglamentación, los datos referidos a su domicilio, en donde se considerarán válidas todas las notificaciones‖. 19 Art. 9 Decreto 616/10: ―Todo extranjero que tramite su residencia deberá fijar y mantener actualizado su domicilio en el país. Asimismo, deberá constituir domicilio en jurisdicción de la autoridad migratoria, donde se tendrán por válidas las notificaciones cursadas por la DIRECCION NACIONAL DE MIGRACIONES. En esta materia rigen supletoriamente las disposiciones del Título III del Reglamento de Procedimientos Administrativos aprobado por Decreto Nº 1759/1972 (t.o. 1991)‖. 20 ―Si se necesitase verificar "in situ" la real prestación de servicio para la cual un extranjero fue contratado, se requerirá, vía memorando, al Departamento de Inspecciones de la DIRECCION DE CONTROL DE PERMANENCIA, de la DIRECCION GENERAL DE INMIGRACION, una inspección en el domicilio donde el interesado desarrolla sus tareas‖. Del reglamento para trámites No MERCOSUR, Disposición 1105/2011. 21 ―5).- A los fines de obtener una residencia temporaria en función de lo normado por el artículo 23 inciso l) de la Ley Nº 25.871 y su Decreto Reglamentario, el migrante deberá: d).- Constituir domicilio en el ámbito de jurisdicción de la Sede Central o de la Delegación DNM ante la cual efectuará el trámite de residencia. Para ello deberá exigirse certificado de domicilio o factura de servicio público a su nombre (conforme Disposición DNM Nº 2762/09)‖. Del Instructivo de Trámites para el MERCOSUR.
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Con distintos niveles de imposibilidad de regularización (que además depende de una
―gracia‖ del soberano22), ella coloca al migrante en la clandestinidad, enfrentándolo a los más
duros dispositivos de control (Mezzadra, 2005). El y la migrante se ve obligado así a
moverse entre los mercados laborales ―informales‖ (venta ambulante, talleres, trabajo en
negro en general), las viviendas marginales (casas tomadas, pensiones, habitaciones rentadas
o ―de prestado‖) y demás lugares al margen.
Esta irregularidad administrativa pronto va transmitiendo (incluso a las generaciones
nacidas en el lugar de destino) esta percepción del migrante como algo irregular, anormal,
no permitido ahí sino en ningún lado, un ilegal del mundo, alimentando así la idea y
operación de ―ilegalidad‖. Al igual que otros en su misma condición (locos, delincuentes,
menores infractores, vagabundos), se permite respecto de las personas migrantes el encierro.
Nada puede sino explicar cómo se articula la detención, el ―aseguramiento‖, incluso por
hasta 18 meses (según la nueva Directiva europea) por una situación (la ilegalidad) creada
por el mismo Estado (ilegalización). La detención viene a ser así el golpe más bajo para la
máxima expresión de la libertad de movimiento: migrar cuando todo lo prohíbe.
Como lo nota Mezzadra, ―en tanto extranjeros, migrantes y prófugos se tornan en objetos
privilegiados de las políticas de control‖ (Mezzadra, 2005: 83), en las cuales el binomio
ilegalidad-ilegalización es punto de partida y de llegada. La posibilidad de ―ser legal‖ es
tanto tener la chance de llegar a ―ser parte‖, de ―entrar en la cuenta‖ como la libertad de ir y
venir, en especial de los países de orígenes. Como ―visita‖, ciertos datos estadísticos para la
Argentina indican que la mayoría no había regresado a su país en los últimos años23; una
informante clave (Informante 1) me señalaba la premura que tenían sus ―compatriotas‖ para
sacar el nuevo DNI pues se había circulado el rumor de que sin el nuevo documento no
podrían salir del país.
Según indican múltiples estudios sobre el terreno, señala Sassen, la mayor parte de la gente
no quiere emigrar a un país extranjero, y si tuvieran la libertad de optar, muchos de los que
debieron hacerlo serían más bien migrantes circulares que inmigrantes permanentes. Un
testimonio al azar recogido por los medios periodísticos da cuenta de cómo la ilegalidad fija
en el territorio: ―Lo tengo difícil sin los papeles… -afirma Ricardo, un diseñador gráfico de
22 Por dar sólo un ejemplo, la ley costarricense de 2006 establece algo común a muchas legislaciones: ―El Poder Ejecutivo podrá establecer, mediante decreto y por un plazo determinado, regímenes de excepción con el objeto de legalizar la situación migratoria de las personas extranjeras que no estén a derecho. De previo a la promulgación del decreto, el Poder Ejecutivo podrá requerir el criterio del Consejo, el cual deberá emitir su recomendación en un acto debidamente razonado, contemplado las áreas de seguridad pública, empleo y seguridad social‖ (art. 64). 23 De todas maneras, esta encuesta fue llevada a cabo dentro de DNM, lo cual puede indicar que, tratándose de personas que estaban allí para regularizar, no ―blanquearan‖ que habían salido del país.
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48 años, que vive con su familia en Barcelona desde 2002-. Mi mujer y mi hija quisieran ir
unos días a Argentina, pero no pueden salir porque después no podrían entrar" (Sosa, 2004).
Cuerpo, vida, libertad y poder: regularizar
Por causas que habría que precisar, en algún momento poco después (o quizás
concomitantemente) aparece en escena un nuevo ―personaje‖: la población, como sujeto
político, ―como sujeto colectivo absolutamente ajeno al pensamiento jurídico y político de los
siglos previos‖ (Foucault [2004] 2006: 63). ―Todo sucedió‖, dice Foucault, ―como si el
poder, que tenía la soberanía como modalidad y esquema organizativo, se hubiera
demostrado inoperante para regir el cuerpo económico y político de una sociedad en vías de
explosión demográfica e industrialización a la vez‖ ([1976] 2000: 226). Entonces,
principalmente a partir de la situación en las ciudades (superpoblación, hacinamiento,
enfermedades epidémicas, etc., pero también, por la ―acumulación‖ de personas que
dificultaba su desarticulación directa), la atención se desplaza, aunque sin abandonarlo, del
cuerpo del individuo a otro cuerpo, un ―nuevo cuerpo: múltiple…de muchas cabezas, sino
infinito, al menos innecesariamente innumerable‖ como problema político, biológico y de
poder ([1976] 2000: 222).
Si la anatomopolítica implicaba una relación directa con el hombre-cuerpo, esta nueva
tecnología plantea una relación con el hombre vivo a través de la población. No se trata ya
del adiestramiento individual, al detalle (―primera adaptación…más fácil de realizar‖ –
[1976] 2000: 226), sino de mecanismos globales que, buscando el mismo fin, instalan
―mecanismos de seguridad alrededor de ese carácter aleatorio que es inherente a una
población de seres vivos…en síntesis: de tomar en cuenta la vida, los procesos biológicos del
hombre especie y asegurar en ellos no una disciplina sino una regularización‖ ([1976] 2000:
223) El poder de regularización, hace vivir y deja morir, aspira, en definitiva, ―a algo así
como una homeostasis: la seguridad del conjunto con respecto a sus peligros internos‖
([1976] 2000: 225).
Esto marca, al decir de Foucault, uno de los fenómenos fundamentales del siglo XIX: la
consideración de la vida por parte del poder, una especie de estatización de lo biológico, lo
que será el ―biopoder‖ ([1976] 2000: 217)24. En esta consideración de la vida por parte del
24 El biopoder surge a partir de las consideraciones que hace Foucault sobre el ―hacer morir, dejar vivir‖ y luego su complemento ―hacer vivir, dejar morir‖: es la vida misma (el bios, la ―nuda vida‖) que es aprehendida y el poder que se organiza en torno a la vida a través de las dos formas principales referidas, las disciplinas (anatomo-política del cuerpo humano) y la biopolítica de la población (véase Castro, 2004: 74).
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poder, el poder soberano también podría ―hacer vivir‖25 y moldear y regular el cuerpo vivo
todo (y a través de él los cuerpos individuales): regulaciones de natalidad, fecundidad,
salubridad, serie donde pueden incluirse las migraciones. Se trata, sobre todo, de establecer
mecanismos reguladores para esa población global y sus campos aleatorios: seguridad,
regularidad para poder administrar, aumentar y multiplicar sus fuerzas: la ―biopolítica‖
([1976] 2000: 222)26 Es, en esta última perspectiva, ―un elemento indispensable en el
desarrollo del capitalismo‖: insertar los cuerpos en el aparato de producción y los fenómenos
de población a los procesos económicos‖ ([1976] 2003: 170), realizar una gestión
distributiva de las fuerzas de la población, distribuir lo viviente en un dominio de valor y
utilidad. ([1976] 2003: 171, 174). Esta perspectiva de los mecanismos reguladores es
interesante para leer las teorías de las migraciones, algunas de ellas reseñadas en el
capítulo I, que entienden la migración como una “válvula de escape”, reorganización
de los factores de producción, etc.
Tecnología de adiestramiento, tecnología de seguridad; tecnología disciplinaria, tecnología
aseguradora o regularizadora, o anatomopolítica: cuerpo-organismo-disciplina-instituciones;
biopolítica: población-procesos biológicos-mecanismos reguladores-Estado (Foucault
[1976] 2000: 226). Claro que estos procesos no son antitéticos ni se reemplazan: no hay ―era
de lo disciplinario, era de la seguridad‖ ([2004] 2006: 23): aunque Foucault reconoce, por
ejemplo, que las técnicas se verán afectadas, ―lo que va a cambiar es sobre todo la dominante
o más exactamente, el sistema de correlación entre los mecanismos jurídico legales, los
mecanismos disciplinarios y los mecanismos de seguridad‖ ([2004] 2006: 23). Juntas,
disciplina y seguridad formarán la ―sociedad de normalización‖, a partir del elemento común
―que va a circular de lo disciplinario a lo regularizador…la norma‖ ([1976] 2000: 228,
cursivas en el original), que es lo que puede aplicarse tanto a un cuerpo a disciplinar como a
una población a regularizar y asegurar. De esta forma, el biopoder puede ejercerse en dos
polos, el cuerpo y la población; la persona migrante y la migración.
Entonces, en esta noción de población como un cuerpo que hay que proteger -y defender-
―de manera casi médica‖ se enrolan numerosos hechos modernos: la exclusión de los
25 Este ingreso de la vida misma (como bios) en la esfera estatal vendría a completar aquél antiguo ―derecho de espada‖: hacer morir o dejar vivir. Este ―derecho de vida y de muerte que sólo se ejerce de una manera desequilibrada, siempre del lado de la muerte... desde que el soberano puede matar‖ (Defender, p. 218) es atravesado por un poder exactamente inverso: hacer vivir, dejar morir. 26 El primer campo de intervención de la biopolítica,, dice Foucault, es el conjunto de procesos como la proporción de los nacimientos y las defunciones, las tasas de reproducción, la fecundidad de una población, etc., poniéndose en práctica la medición estadística de esos fenómenos con las primeras demografías ([1976] 2000: 220). El segundo, que podríamos enunciar como conjunto de fenómenos por los cuales el hombre, como fuerza de trabajo, queda fuera del campo de capacidad, de actividad: vejez, accidentes, invalidez, anomalías. El último, la relación del hombre como especie con su medio: los pantanos, las epidemias, la ciudad.
79
enfermos, de los delincuentes, de los inactivos (Foucault [1975] 1992: 105) y por extensión,
―los migrantes‖; ―la migración‖, primero como mano de obra a distribuir en el nuevo espacio
geográfico de la industrialización y segundo, como individuos ―conflictivos‖: conflictos en el
espacio urbano por la migración del campo a la ciudad, urgencias económicas como la
necesidad de una industria con mano de obra estable (no movible) que hacen nacer la
―obligación de controlar el flujo de población y lograr regulaciones demográficas‖ ([1976]
2003: 154). Esta primera visibilización, en la ciudad, podría dar lugar a sostener que más que
migraciones ―internas‖ e ―internacionales‖, lo que dará un carácter distintivo a las
migraciones es la ciudad como lugar y microsociedad de llegada.
En este marco, Foucault explica que se trata de medir pero no numerar. En efecto, aunque
en la mayoría de los países los migrantes ―internacionales‖ representen porcentajes bajos en
relación a la población total (Zotlnik, 2006) y haya censos periódicos que los incluyan,27 hay
una consciente dificultad en medir la inmigración ―irregular‖ (sólo por ejemplo: Massey y
Capoferro, 2006) dificultad que será colonizada por distintos puntos de ejercicio del poder
(especialmente los medios de comunicación) para sostener la metáfora de la ―avalancha‖ que
nos ―invade‖.28
Asimismo, se trata de regular, no de prohibir: ―fijar una media considerada como óptima y
por otra, límites de lo aceptable más allá de los cuales ya no habrá que pasar‖ (Foucault
[2004] 2006: 21). La regularización, la introducción de mecanismos de seguridad, es lo que
permite la circulación, distinguiendo las buenas de las malas, ―maximizar la primera y
reducir la segunda‖ (Foucault [2004] 2006: 38) pero ―de manera tal que los peligros
inherentes a esa circulación queden anulados‖ ([2004] 2006: 83). Así, las migraciones no se
prohíben: se gobiernan -la gobernabilidad de las migraciones-, se administran, se facilitan
las ―buenas‖ corrientes y se cierra para las ―malas‖, nociones que van cambiando. En este
sentido debe prestarse particular atención a la libertad de migrar, a las aperturas
migratorias como nuestro viejo ―gobernar es poblar‖; como advertía Foucault, ―un poder que
se piense como regulación sólo es capaz de producirse a través de la libertad de cada uno y
con apoyo de ella‖ ([2004] 2006: 71). Como se verá en los capítulos siguientes, aún bajo la
política migratoria del derecho a migrar, el disciplinamiento (disciplina migratoria) y las
27 Para el año 2000, sólo en 9 países de los primeros 78 con una población mayor a 10 millones de habitantes el porcentaje supera el 10%. La mayoría de los países que tienen una alta concentración de migrantes suelen tener menos de un millón de habitantes: Mónaco, Qatar, Emiratos Árabes Unidos tienen porcentajes que superan el 65% de la población total (Zotlnik, 2006). 28 Esto forma parte del problema, y además de la gestión: para la creación del miedo, en torno al migrante una condición esencial es que exista una fuerte distancia social entre la mayoría de los ciudadanos y estos sujetos; sobre todo, distancia expresada en la falta de conocimiento sobre ellos, sobre el fenómenos que los circunda y abarca, sobre si son muchos, o pocos, o se parecen a ―nosotros‖. De este modo, se explica, ―la interacción social se va a ir viendo reducida al rechazo como única vía de evitar el riesgo, de evitar al otro en cuanto portador de riesgo‖ (Colectivo IAP, s.f.).
80
tecnologías de aseguramiento (controles en frontera, controles “de permanencia” por
DNM pero también por dadores de alojamiento, de trabajo, etc.) no han desaparecido
(si tal se esperaba) sino que han encontrado en esta nueva libertad, así planteada,
salientes de aprehensión sobre las cuales apoyarse y además, producir discursos de
verdad, o lo que el migrante “es”, lo que la migración “es”. Juntas, forman el dispositivo
de migración del que hablaré más adelante.
La vida
La migración como hecho de la vida de las poblaciones tiene una larga historia que es
tomada por la política a fines del siglo XIX. Migrar (movilidad) para vivir, para asegurar la
supervivencia o para ―mejorar las condiciones de vida‖ es una apelación constante en los
estudios y explicaciones sobre migraciones. Para decirlo sintéticamente, la vida está en el
núcleo mismo del movimiento humano: para salvar la vida, cuando el poder soberano hace
morir (ej. Movimiento de refugiados); para no morir en términos de proyectos de vida
(migraciones ―laborales‖); el ―jugarse la vida‖ de las migraciones contemporáneas, donde la
muerte se encuentra en la balanza de decisiones de las personas migrantes que cruzan
México, la frontera México-Estados Unidos, el estrecho de Gibraltar hacia España o el
océano Índico hacia Australia.
Esta centralidad de la vida en las migraciones es también aprehendida en las sociedades de
llegada, como cuerpo social, en términos de vida o muerte. La ―guerra de las razas‖ a la que
alude Foucault tiene dos transcripciones: (i) una biológica, que basada en Darwin, se
articulará sobre la lucha de las nacionalidades contra los grandes aparatos estatales y en la
política de colonización europea y (ii) una social, que ―tenderá a cancelar todas las huellas del
conflicto de razas para definirse como lucha de clases‖ (Foucault [1976] 2000: 65). Esta
última en particular se desarrolla en torno a la idea de ―otra raza‖ que no llegó de otro lado,
triunfó y dominó (por un tiempo) sino que se infiltra permanentemente, sin descanso,
recreándose en el tejido social y a partir de él. El discurso de las razas terminaría
funcionando así como principio de eliminación, de segregación y finalmente, de
normalización de la sociedad respecto a ―los extranjeros infiltrados [y] los desviados‖
([1976] 2000: 80). 29
29 Para mantener el ―hacer morir‖, ante el retroceso del soberano de la Edad Media, interviene el racismo. El Estado no lo inventa, apunta Foucault, sino que lo apropia como mecanismo fundamental de poder para depurar el cuerpo social, construir a los enemigos (no ya adversarios, sino peligros en relación con la población y para la población). El racismo será, en definitiva, lo que introduce una separación entre lo que debe morir y lo que debe vivir, a la vez que permite que se permee la relación del tipo ―si quieres vivir el otro debe morir‖ ([1976] 2000: 230). De alguna manera, la experiencia de muerte de muchos migrantes
81
El Enemigo ya no será el rey, la ley de la cual hay que defenderse, el soberano que hace
morir sino estos Otros (construidos a partir de la ―identidad nacional‖) de los cuales ―hay
que defender la sociedad‖, ejerciendo un racismo de Estado sobre sus propios productos:
exponer a la muerte, multiplicar para algunos el riesgo de muerte y hasta la muerte política
(por eso, los detenidos, los locos y las personas migrantes no votan). Las guerras, que
tienden a existir cada vez más ―sólo en las fronteras, en los límites exteriores de las grandes
unidades estatales‖ ([1976] 2000: 52), en los límites de sentido, ya no se hacen en nombre
del soberano al que hay que defender; ―se hacen en nombre de la existencia de todos‖
(Foucault [1976] 2003: 165); el derecho de castigar al criminal se traslada de la venganza
del soberano a la defensa de la sociedad ([1975] 2002: 94-95).
Ambas nociones convergen de manera muy particular en las preocupaciones en torno al
migrante y a la migración: la transcripción biológica aplicada particularmente en la
desnacionalización de los judíos bajo el régimen nazi, el encarnizado tratamiento europeo de
las migraciones poscoloniales, la inscripción del racismo en los mecanismos del Estado
introduciendo en las relaciones sociales una función positiva (―si quieres vivir, es preciso que
hagas morir, que puedas matar‖) que en la migración emerge como patrullas ciudadanas en
la frontera (Estados Unidos), manifestaciones contra los y las migrantes que ―roban‖ puestos
de trabajo (Irlanda). La función del Estado a este respecto, en torno a la sociedad que hay
que defender, permitió la conformación de los puntos de partida para la política migratoria
basada en el supuesto ―derecho‖ del Estado de decidir quién entra (como se apunta en el caso
―Cai Wenhuang‖, en los capítulos VI y VIII). Más morigeradamente, hoy se alude a la
―facultad de fijar su política migratoria‖.
Sin embargo, toda la puesta en escena de las políticas migratorias parece apuntar a la
supervivencia del más fuerte desde el mismo momento del primer movimiento: conseguir el
dinero para viajar, ser viajado o ―autoorganizarse‖ (―no nos trafican, nos autoorganizamos‖,
recoge Varela Huerta (2009) en su investigación sobre las personas que migran desde África
a España), recorrer largas distancias, sortear controles y lo que supone luego una extensa
clandestinidad.
En particular, la emergencia del Estado-nación con la paulatina expansión imperial y
territorial, los mecanismos de homogeneización y normalización de las poblaciones sujetas a
su dominio, las que han emplazado en un lugar central las figuras del nacional y del
extranjero. Este rótulo hace algo más que ―levantar fronteras, distribuir y clasificar a
en tránsito viene a operar como aquella supervivencia del más fuerte, y la diseminación social de este último discurso (para vivir yo otro debe morir) alimenta la formación de grupos nacionalistas que hacen lobby contra leyes migratorias ―permisivas‖, patrullas ciudadanas en las fronteras, etc.
82
personas y establecer límites o barreras espaciales y clasificaciones conceptuales: dice algo
de la unicidad del propio grupo de afinidad y la exalta‖ (Santamaría 2002: 48), el ―Estado-
nación‖ es una máquina que produce Otros: dentro de sus fronteras, junto con sus
estructuras ideológicas, crea y reproduce la pureza del pueblo, mientras que al exterior crea
diferencia racial y establece fronteras (Hardt y Negri, [2000] 2006)
La nación del Estado surge así homogénea: cultural, lingüística, incluso biológicamente,
poniendo en una posición central la figura del ―extranjero‖, el que no pertenece, una
presencia bárbara (porque el problema es la ―alteridad cercana‖, el extranjero presente en un
espacio social y geográfico determinado y que exige, en consecuencia, una situación de
interacción –Santamaría, 2002: 72). Planteado así como concepto límite -se sitúa en un lugar
bastardo, la frontera del ser y del no ser social…‖es el habitante de los márgenes sociales, de
las fronteras‖ (Santamaría 2002: 73); permite, hacia fuera, ―que una sociedad en constitución
o cambio acelere sus propios procesos de identificación construyendo sus representaciones
más elementales‖ (Santamaría, 2002: 96) y deposite en esa externalidad cercana los ―males‖
que la aquejan como sociedad (delincuencia, enfermedades, suciedad, etc.); hacia adentro, la
propia percepción como ―beneficiario‖ de ventajas a las cuales, por su propia definición, no
tiene derecho en el país de ―atracción‖. Ocurre entonces lo que menciona Bustamante (2002:
169) a partir de Weber: cuando la definición legal de quién es nacional y quien es extranjero
es ―personificada por nacionales y extranjeros al entrar en una relación social, se convierte
en un criterio de desigualdad. En la práctica…se va desarrollando un significado de sus
interacciones que es entendido intersubjetivamente por ambos actores de tal relación social‖.
Este es otro de los pivotes de la construcción de la migración como problema: ella misma es
una anomalía (a partir de los contornos marcados por la frontera y la nacionalidad) y como
tal, un problema en la sociedad de normalización. De la mano de aquella naturalidad por la
cual las personas permanecerían en el territorio donde nacieron (así, se dice que una persona
es natural de un cierto lugar), es claro que la migración pone en entredicho las bases mismas
de organización internacional: el traspaso de una frontera inter-nacional, la alteración de
una población ―homogénea‖, el desafío que supone a la soberanía el no ser ―invitado‖,
traducido como unwanted o migraciones ilegales. Todo esto es un poco más que desviar
hacia un adversario mítico unas ciertas hostilidades, una ―mentira del poder‖: el racismo
social está ligado a la tecnología misma del poder (Foucault [1976] 2000: 233).
La migración como hecho construidamente anómalo en el desarrollo de las poblaciones es
uno de los componentes de la operación de ilegalidad, la ―ilegalidad ontólogica‖ ya
mencionada. Es la que justifica, por ejemplo, la dispersión y privatización de los controles
sobre la migración (mecanismos globales) y sobre la persona migrante (mecanismos
83
disciplinarios), desde el embarco con el control de la documentación, las autoridades en
frontera, escuela, hospitales, control de permanencia, policías, funcionarios varios.
En esta dispersión de controles hay una privatización de la que habla Sassen (agencias de
viaje, empresas que transfieren personal, etc.); luego, a nivel de los transportistas30 y de las
fronteras (agencias privadas de seguridad, patrullas ciudadanas, etc.). Traspasada esta, ya no
sólo el Estado deberá vigilar y controlar, cada tanto, a los y las ―legales‖ (comprobando si
trabajan o estudian donde declararon, si el matrimonio no es un ―fraude‖ citando a ambos
contrayentes, etc.) sino que es un elemento común el requisito de que los dadores de trabajo,
de alojamiento, de salud o de educación deban controlar su estatus (el de la persona
migrante) y denunciar (o simplemente ―poner en conocimiento‖) si se trata de ―ilegales‖.
Aunque en Argentina esto ha tenido un viraje en la última ley al reemplazar la denuncia por
la información para regularizar, es posible expresar ciertas dudas en vista de la prohibición
de dar alojamiento (si bien oneroso) a migrantes ilegales.31 Caggiano, por ejemplo, señala la
situación de la salud pública en Jujuy: ―médicos y directores de hospitales y centros de salud
señalan que los pacientes pueden acceder al servicio sin contar con el DNI, pero en estos
casos se da aviso a las autoridades de DNM para que intervengan‖. Lo que suceda a partir de
entonces, remata, ―dependerá de las autoridades políticas y de las habilidades de los
inmigrantes‖ (2008: 250).
Por último, a esta dispersión debe sumársele la ―industria‖ de la migración (normalmente
ceñida a la ―ilegal‖ pero no necesariamente): traficantes, pasantes, coyotes, transportistas,
vendedores de documentos apócrifos, de turnos en las oficinas de migraciones, gestores, etc.
Para aumentar el control, se necesitan recursos. Las agencias de seguridad son las
principales beneficiarias de la ―caza del migrantes‖. La pregunta de Foucault: ―¿Qué es lo
que hace tolerable la presencia de la policía, el control policial a una población si no es el
miedo al delincuente?‖ (Foucault [1975] 1992: 98) indica que el discurso debe construirse al
revés. Si ―sin delincuencia, no hay policía‖ para transformar al migrante en delincuente este
tiene que venir a atentar contra nuestra seguridad. ―Si aceptamos entre nosotros a estas
gentes de uniforme, armadas, mientras nosotros no tenemos el derecho de estarlo, que nos
30 El artículo 38 de la ley 25871: ―El capitán, comandante, armador, propietario, encargado o responsable de todo medio de transporte de personas, para o desde la República, ya sea marítimo, fluvial, aéreo o terrestre, y las compañías, empresas o agencias propietarias, explotadoras o consignatarias de un medio de transporte serán responsables solidariamente de la conducción y transporte de pasajeros y tripulantes en condiciones reglamentarias‖. 31 El art. 55 de la ley 25871 establece que ―No podrá proporcionarse alojamiento a titulo oneroso a los extranjeros que se encuentren residiendo irregularmente en el país. Asimismo, ninguna persona de existencia visible o ideal, pública o privada, podrá proporcionar trabajo u ocupación remunerada, con o sin relación de dependencia, a los extranjeros que residan irregularmente‖.
84
piden nuestros papeles, que rondan delante de nuestra puerta, ¿cómo sería esto posible si no
hubiesen delincuentes?‖ ([1975] 1992: 98). Como lo resume Araya Canepa (2007), ―el
discurso de seguridad del inmigrante permitirá que por un lado la sociedad sea capaz de
soportar el aumento del control por parte de las agencias estatales de seguridad así como
hacer emerger la cultura de la vigilancia sobre el comportamiento general, una ―moral de la
vigilancia‖.
Los mecanismos de seguridad
La idea de la seguridad en torno a las migraciones ocupa un lugar central en la visión de las
migraciones y en la formulación de las políticas migratorias,
La construcción de la migración como una cuestión de seguridad y del migrante como
amenaza tiene varios afluentes y trabajos que se han ocupado de la cuestión desde distintas
perspectivas32
. De hecho, el tratamiento de la migración dentro de los cánones de la
seguridad dista de ser una cuestión nueva; incluso, podríamos decir que es constitutiva a la
diferenciación del fenómeno del movimiento de personas, al señalamiento de lo que siempre
fue un movimiento como ―fenómeno‖ y ―migratorio‖.
Como he señalado, desde por lo menos la conformación de los Estados nación, que atribuyó
a cada uno una población particular, pretendidamente homogénea, y un territorio definido,
la persona nacional de un Estado presente en un territorio distinto al ―propio‖ era un
elemento ajeno (anormal dentro de la construcción de normalidad que planteo un territorio-
una población-un Estado) y en algunos casos, hasta perturbador. Las migraciones, se ha
señalado, ponen en cuestión todos los elementos que definen un Estado como tal: además de
alterar la población y cruzar las fronteras hacia el interior, lo hacen ―burlando‖ la soberanía
estatal contra sus leyes, sus alambradas y sus patrullas. Suponen, en este sentido, un
elemento incontrolado en el organizado reparto del mundo.
En particular, el denominado ―9-11‖ implicó también un punto de inflexión. Como señala
Tokatlian (2004), aunque aun antes del 911 prevalecía la lógica de la seguridad del Estado,
lo que tendió a predominar fue la ―securitización‖ de un vasto número de problemas
globales: la degradación ambiental, el agotamiento de las fuentes de agua, los movimientos
migratorios, el negocio de las drogas ilícitas, la expansión de los conflictos étnicos, etc.
Conceptos tales como seguridad ―pública‖, ―ciudadana‖ o ―urbana‖ servirían para dar cuenta
32 Véase ANITUA (2006) y el enfoque penal; JACKOBSON Y PARKERS (2006) y el análisis de la securitización de la agenda migratoria en los principales países de inmigración; KARYOTIS (2007), para un análisis de las políticas de migración en la Unión Europea luego del 911; SFRÉGOLA (2008) para una perspectiva de las relaciones internacionales; SANTAMARÍA (2002) por la perspectiva sociológica.
85
de estas otras nuevas amenazas. Como señala Anitua (2006: 146) ―cuando se pretende
vulnerar un concepto democrático y humanista de seguridad, reemplazándolo por aquel otro
ligado a la noción de orden y a la defensa de los intereses dominantes, se le suele agregar un
adjetivo‖.
Estas nuevas amenazas –difusas, imprevisibles, inasibles y hasta ―imparables‖ refuerzan la
idea de asegurarse contra ―un enemigo incierto, escurridizo y sin domicilio fijo‖ (Mendoza,
2005: 141), características que las nuevas amenazas globales como el terrorismo comparten,
real o construidamente, con la migración. Por supuesto, la gestión de fenómenos ―globales‖ a
través de las herramientas unilaterales estatales propias del ciclo de la soberanía genera una
brecha (porque son acciones que nunca logran alcanzar los objetivos que declaran, como
controlar el terrorismo o la migración) que es aprovechada en varios sentidos, ya que por
ejemplo, aprovechan para pedir ―más acciones‖, más ―mano dura‖, dispersan el miedo entre
los pliegues sociales (pues por su misma constitución, terroristas y migrantes ―hay en todos
lados‖) y mantienen a todos en estado de alerta y denuncia.
Prácticamente no hay estudio, con posterioridad al 2001 que no analicen la significación de
los atentados y sus réplicas para, en particular, las nuevas estrategias de control
migratorio.33
El hecho de que los autores (inmediatos) del atentado fueran saudíes
extranjeros con visas legales es la explicación más plausible –y prácticamente la única- que
los científicos sociales han ensayado para conectar la migración a los ataques terroristas y
dar cuenta del cambio en la gestión migratoria con posterioridad a ellos. Sin embargo, como
señalan Castles y Millar CASTLES Y MILLER ([1993] 2004: 13), ―escasamente es una coincidencia
que la migración figurara tan centralmente en la cadena de eventos que condujeron a los
atentados terroristas‖.34
En la práctica, la idea de seguridad se recicla como el ―control‖ migratorio y sobre las
migraciones, dimensión que como he mencionado en el capítulo I, ha cooptado todas las
dimensiones posibles al momento de pensar las políticas migratorias en general. Dentro de
los mecanismos de seguridad introducidos en torno a las migraciones se encuentran,
entonces, las visas, los controles en frontera (tanto de egreso como de ingreso), los controles
33 Luego que el ―9-11 Report‖ reconociera una importante falla en el control migratorio (aunque los saudíes intervinientes tuvieran visas legales), se inicia una cruzada en contra de la migración ilegal, principalmente ilegalizándola: más trabas, más muros, más control. Entre las consecuencias más visibles del 9-11 está, entonces, la creación de más ilegales: Guantánamo para los árabes y clandestinidad para los migrantes. 34Con todo, la relación entre migración y seguridad dista de ser nueva y el 9-11 sólo se limitó a permitir desplegar las tendencias más duras con pocos artilugios legales. Como se ha señalado, ―the salience of immigration as a treat to national security remained low until September 11, 2011. After the attacks, the link between immigration and hard forms of security threat became more concrete‖ (JACKSON/PARKER, 2006; KARYOTIS, 2007).
86
de documentación por los transportistas y agencias de viaje, los controles de permanencia de
los organismos migratorios.
De la generación de candidatos al “ser migrante”
Como se ha señalado en apartados anteriores, las causas que motivan la migración han sido
objeto de variadas consideraciones académicas que buscan teorizarlas, comprenderlas y
claro, buscar elementos regulares para poder hacerlas predecibles. A partir del punto de
vista adoptado para este trabajo, se tratará de ver ―por donde pasa‖ la generación de
candidatos a la migración; reconstruir siquiera someramente un tramo fraccionado, anulado:
el ―inmigrante‖ que antes fue ―emigrante‖.
Los candidatos a la migración y las personas migrantes, según la perspectiva propuesta, se
construyen a partir de una cierta disposición y efecto del poder. La idea es, así, poner el foco,
ver la cuestión desde el punto de vista de la persona migrante e intentar superar el análisis
centrado en ―las migraciones‖ (los flujos, la circulación, la masa), sus ―problemas‖, como si
fueran intrínsecos al movimiento mismo. Más aún, la visión sobre el sujeto permitiría
reconstruir caminos poco transitados y no sólo aunar a una perspectiva lo que estaba
partido: pensarse como candidato, como migrante, estrategias de tránsito, de supervivencia,
etc. Muy pretensiosamente, superar su ―otredad‖ a través de dejar de pensarlo desde
―nosotros‖. Así, no es exactamente la ―estigmatización del Otro…una estrategia del poder‖
(Araya Canepa, 2007) sino la misma operación de constituirlo como ―otro‖. Es la
―ciudadanía‖ misma como mecanismo de poder que ordena las relaciones de fuerza y
dominación, incluyendo y excluyendo (Bonilla Urvina, 2004).
Salir
En un primer acto, quien será candidato a migrar es primero un excluido de la sociedad
posindustrializada. Sin llegar a sostener, con Lewkowicz (2004), la conversión de los
ciudadanos en consumidores, el potencial migrante es el que está fuera, o más bien, ha sido
dejado fuera de la sociedad de consumo (Bauman, 1998). ―Los pobres‖, dice Lewkowicz(2004:
35), aunque de una manera un poco reduccionista a fin de mostrar su punto, ―son extranjeros
en este mundo de cosmopolitas. Y ser extranjero del mundo es caer fuera de la humanidad.
Los no consumidores pierden la condición humana‖. El potencial migrante ―rompe‖,
entonces, el pacto de la sociedad de consumo, por lo cual es expulsado de la sociedad
(Foucault [1978] 2003: 98). Un sentido económico, pero que pronto se vuelve social para
ponerlo frente a la puerta de salida. Es un ciudadano legal pero de segunda, o de cuarta,
87
integrado por principio pero excluido de los ―beneficios por goteo‖. Esta es la exclusión
primera.
Esto tiene una traducción explícita en términos de disciplinamiento. Estar a los pocos
estudios sobre los lugares de salida significa reconocer que el candidato ya se haya incluido
por exclusión a partir de ciertas instituciones disciplinarias ―normales‖. La familia, por caso,
forma parte del proyecto migratorio, al punto que en algunos casos, migrar es un ritual
comunitario, hacerse hombre, o como mínimo, es tomada en cuenta como variable para la
decisión (ej. Pacecca, 2010) y casi siempre, es destinataria de remesas desde el lugar de
destino.
En cuanto al trabajo, la ocupación en origen trátase de empleos precarios de bajo nivel
disciplinario (changas con más o menos prolongados períodos de desocupación),
caracterizados principalmente por la inestabilidad35, donde la perspectiva de migrar está
puesta en lograr un empleo mejor (Ej. Denis, 2010). Para la Argentina, según una encuesta
realizada por la Dirección Nacional de Población, el 70% de los hombres y alrededor del
50% de las mujeres provenientes de países del MERCOSUR se hallaban empleados en sus
lugares de origen y dichos empleos eran de baja calificación. En el mismo sentido, es de
notar que entre los motivos de la migración, aunque son de lo más variados, destaca el
buscar un empleo mejor, con porcentajes de entre el 35 y el 40%, según la nacionalidad
(DNP, 2010).
Sin embargo, casi sin excepción las personas migrantes se integran en la economía informal
como mano de obra no calificada (Ej. Pizarro (2009, 2010) para el caso de los nacionales de
Bolivia; Denis (2010) para Perú), aún con altos estudios. Pacecca (2010: 318) graficaba esto
para Buenos Aires previo al 2001: ―Argentina en general, y el AMBA en particular,
constituyen un mercado de trabajo de acceso fácil y rápido donde, aceptando durísimas
condiciones de trabajo y vivienda, es posible acumular una cantidad de dinero que –en virtud
de la tasa de cambio- permite mejorar las condiciones de vida en el lugar de origen‖. Si no
mejor, al menos más ―estable‖: Pacecca (2010), por ejemplo, destaca lo breve que suelen ser
los períodos de desocupación en los y las entrevistadas originarias de Perú. En este sentido
alguna encuesta señala el alto grado de ocupación de los entrevistados/as, alrededor del 90%
(DNP, 2010).
35 Maffía (2010: 262) dice para los y las caboverdeanos/as: ―la conjunción de diversos factores, como las cíclicas sequías, el régimen de tenencia de la tierra y la política implementada por Portugal, rompe sistemáticamente el precario equilibrio de la economía caboverdiana. Es en ese equilibro inestable donde se configura el fenómeno migratorio‖ de Cabo Verde.
88
En este sentido, nivel de educación y trabajo precario en el lugar de origen forman una
combinación potencialmente ―explosiva‖ de la migración: no migran las personas de más
bajos recursos, ni las de más bajo nivel educativo. De hecho, algunas investigaciones
sugieren que la creación de ciertas políticas públicas que destinan dinero en efectivo a los
sectores de más bajos recursos para evitar empujarlos hacia la migración termina
funcionando como un financiamiento del proyecto migratorio (Banegas y Escobar, 2012).
La escuela, justamente, tiene un lugar paradigmático como institución de disciplinamiento
que ―falla‖ en la fijación en el territorio ―nacional‖. En las primeras migraciones es usual que
se registrara la baja escolarización de los que luego serán señalados como migrantes,
probablemente a partir de la extracción predominantemente rural. Sayad ([1999] 2010: 45)
nota que M, un migrante argelino cuya trayectoria migratoria explica en profundidad a lo
largo del libro, ―no ha podido beneficiarse a tiempo del esfuerzo de escolarización
recientemente emprendido en el medio rural‖. En cuanto a la migración argentina, el
porcentaje más alto en términos de escolarización se encuentra entre primaria completa-
secundaria incompleta. Si bien aquellos que sólo contaban con primaria incompleta ha ido
disminuyendo desde 1969, los datos del Ministerio del Interior indican que el 62,5 de los
encuestados nacidos en Paraguay y el 49,5 de los encuestados nacidos en Bolivia se ubican
en ―primaria completa-secundario incompleto‖ (DNP, 2010).
A partir de ello puede decirse que se registra en varios países una migración ―más
escolarizada‖, incluso con estudios universitarios proveniente de centros urbanos:
marroquíes a España (Varela Huerta, 2009), peruanos a la Argentina. Esta mayor
escolarización parecería ser la clave para sostener, como he referido, que no migrarían los
―más pobres‖: enviar ―a los más aptos‖ es la expresión que usa Sayad ([1999] 2010), aptitud
entendida como quienes tienes mayores posibilidades de inserción, como las mujeres
ecuatorianas en España y hasta de supervivencia ―social‖. Puede señalarse aquí como jugaría
la distancia y el nivel de escolarización: los niveles más bajos se moverían en torno a la
frontera, los niveles medios a los polos urbanos de atracción más cercanos y la migración
universitaria haría trayectos más largos.
La perspectiva ―esperanza‖ en el proyecto migratorio (o las ―expectativas positivas sobre
Argentina‖, que corresponden a un porcentaje importante de una encuesta realizada por la
Dirección Nacional de Población36) también es abonada desde varios estudios políticos.
36 En la Encuesta realizada a nacionales del MERCOSUR (DNP, 2010) por la Dirección Nacional de Población una de las preguntas del cuestionario aplicado sobre una muestra de personas que realizaban su trámite ante DNM fue ―Por qué eligió Argentina‖. Junto con las expectativas laborales (que rondan en promedio un 32%), el ítem ―expectativas positivas sobre Argentina‖ alcanza el 36% para nacionales paraguayos, 26 para bolivianos y y 27 para peruanos.
89
Hardt y Negri dicen, al respecto, que ―el motor que impulsa, positivamente [todos estos
movimientos de deserción de las miserables condiciones culturales y materiales] es la
riqueza del deseo y la acumulación de capacidades expresivas…y por tanto, cierta
esperanza‖ ([2000] 2006: 192).
Con alguna frecuencia se ha notado que se trata de personas que migran para emplearse
(amas de casa, estudiantes, predominantemente mujeres). El origen todavía
predominantemente rural de los y las migrantes para algunos lugares (ej. en las zonas de
quinta -Pizarro, 2009) hace pensar en aquellas primeras migraciones que salían de un
contexto rural en descomposición, en tránsito hacia la organización económica capitalista.37
De hecho, la migración proveniente de lugares urbanos es señalada como un dato
―novedoso‖ y se trataría de una ―segunda migración‖ (Hinojosa Gordonava, 2008): del
campo a la ciudad (interna), de la ciudad a otra ciudad en otro país.
En cuanto al sistema penal como dispositivo de disciplinamiento, este no debería haberlos
―captado‖, en sus lugares de origen, porque el certificado de carencia de antecedentes penales
es uno de los primeros requisitos que tendrán para ingresar en otro país. Junto con la
exigencia de certificados de salud, edades productivas y acreditación de medios lícitos,
muestra la apuntada relación entre ser candidato a la migración y otros mecanismos de
exclusión. Por último, el servicio militar como instancia de disciplinamiento en destino ha
sido poco estudiado: Denis (2010) rememora el proyecto originario de la escuela y la
―conscripción obligatoria‖ como dos ―antídotos‖ claves de la idea integradora del Estado
argentino de fines del siglo XIX.
Decidir migrar es, por último, una nueva rotura del lazo social38. El candidato, la candidata,
dejan así de aceptar ciertas leyes, las asignadas como ―propias‖ en tanto ―nacional‖: renuncia
a la protección del Estado de su nacionalidad (al ponerse bajo la órbita de otro soberano),
reconoce que ha sido excluido de sus normas económicas. Desconoce, de alguna manera, el
contrato que lo ligaba a dicha sociedad, convirtiéndose ―en un extranjero en su propio país y
cae, por consiguiente, en la órbita de las leyes penales que van a castigarlo, exiliarlo y en
cierto modo matarlo‖ (Foucault [2004] 2006: 65).
Muy claramente señala Sayad, al tratar de reconstruir esta historia entre el emigrante y el
inmigrante, que ―toda emigración es ruptura…pero es además ella misma el producto de una
37 Sayad, por ejemplo, refiere explícitamente al ―trastorno‖ que se había apoderado del antiguo orden social campesino: ―en una comunidad rural en pena disgregación…toda la mentalidad campesina [es] la que está seriamente mermada y todos los antiguos valores los que están siendo afectados‖ ([1999] 2010: 46). 38 Según Lewkowicz, esa ―ficción eficaz de discurso que hace que un conjunto de individuos constituya una sociedad… que instituye a los individuos como miembros de esa sociedad‖ (Lewkowicz, 2004: 56).
90
ruptura fundamental: tienen que derrumbarse todos los marcos que aseguraban la cohesión
social de la sociedad para que la emigración pueda aparecer y perpetuarse…emigrar
constituye, objetivamente, un acto…político‖ (Sayad [1999] 2010: 135). Esta última
fractura lo oficializa dentro de los sujetos de la otredad: extranjero y como si fuera poco,
migrante. En palabras de Santamaría (2002: 69), ―la insistencia…más o menos explícita, de
los migrantes con la diferencia, la competencia y la transgresión de normas y estándares
difunde sutilmente la equiparación de la presencia de los migrantes con otras <<alarmas>>
sociales que, como la delincuencia, la droga o el terrorismo, supondrían una amenaza global
y fatal, con respecto a las cuales la sociedad de instalación no puede más que precaverse o
defenderse‖.
Tres exclusiones y un acto final secesión individual, un ―gesto individual de rechazo‖
(Mezzadra, 2005: 80): este ejercicio de la libertad última, de la última carta, es también un
acto de resistencia. Esta nueva visión del mundo social y político que autoriza la emigración
y de la posición que se ocupa en él (Sayad [1999] 2010: 138) es elaborada en Mezzadra
como una fuga -un derecho de fuga-, un sujeto revolucionario (Hardt y Negri [2000] 2010).
―La movilidad y el nomadismo masivo‖, dicen estos últimos, ―siempre expresa una negativa
y una búsqueda de liberación: la resistencia contra las horribles condiciones de explotación y
la búsqueda de la libertad y de nuevas condiciones de vida‖ (p. 191).
La propuesta de Sandro Mezzadra, en sus propias palabras, apunta a desarrollar ―la
ambivalencia misma de la condición migratoria, más allá de una retórica de victimización
pero al mismo tiempo, tratando de poner en el centro de la discusión teórica y política la
tensión entre la realidad de la opresión y la búsqueda de la libertad‖ (2005: 16). La categoría
de la fuga permite, en consonancia con las preocupaciones de Santamaría sobre las metáforas
acuíferas o militares, impedir la reducción de los procesos migratorios a través de dos
funciones: (i) poner en evidencia ―la individualidad, la irreductible singularidad de las
mujeres y de los hombres que son protagonistas de las migraciones‖, en contra de la
―reducción del migrante como <<típico exponente>> de una <<cultura>>, de una
<<etnia>>, de una <<comunidad>>‖ (Mezzadra 2005: 45); (ii) iluminar ―dos aspectos
ejemplares de su condición y de su experiencia: definida en el punto de intersección entre
una potente tensión subjetiva de la libertad y la acción de barreras y confines a las que
responden técnicas de poder específicas, la figura del migrante concentra en sí …un
conjunto de contradicciones que atañen estructuralmente a la libertad de movimiento
celebrada como uno de los pilares de la <<civilización>> occidental moderna‖ (Mezzadra
2005: 45). En conclusión, los comportamientos de las mujeres y los hombres que optan por
la migración, son la reivindicación y el ejercicio práctico del derecho de fuga de los factores
91
<<objetivos>> y permiten superar la distinción entre migrantes y ―prófugos‖ (Mezzadra
2005: 111).
En la misma línea podría ubicarse una relectura de las reflexiones de Sassen, al entender que
―el individuo puede experimentar su propia emigración como el resultado de sus decisiones
personales. Pero la opción misma de migrar es un producto social‖, derivado de un contexto
que provoca varias rupturas.
Hardt y Negri plantean ―la deserción, el éxodo, el nomadismo‖ como un ―estar en contra‖:
―mientras en la era disciplinaria la noción fundamental de resistencia era el sabotaje, en la era
del control imperial esa noción básica puede ser la de deserción‖ ([2000] 2006: 190). Esta
deserción no tiene un lugar, como tampoco identifica un enemigo concreto contra el cual
rebelarse, ―es la evacuación de los lugares del poder‖ ([2000] 2006: 191). Pensando en la
caída de la Unión Soviética, sostienen que esta movilidad, entonces ―puede expresar un
abierto conflicto político y contribuir a la destrucción de un régimen‖.
Estas perspectivas alertan sobre la visión monolítica sobre la persona que migra: la víctima,
el ―sujeto frágil‖ sobre el cual advierte Santamaría (2002), los ―objetos‖ de protección sobre
los que se ejerce un paternalismo más o menos acentuado. Por su misma entidad de sujeto
fronterizo, límite, delimitado y por ende, ceñido por conceptos que además tienen sus
propias ―crisis‖ (Estado, ciudadanía, nacionalidad y nacionalismo, etc.) encarna tanto al
bárbaro a quien temer, el inferior al que denostar pero también el héroe. El que juega la
última carta, el que se arriesga prácticamente la última libertad disponible: irse. Serían así
―el penúltimo eslabón de la cadena: el último está representado por los que se dejan morir
sin siquiera intentar…‖ (Vitale, 2004: 162). Las migraciones pueden constituir así un una
revolución por goteo, una especie de ―nos vamos todos‖, frente a políticas agrarias
insostenibles, desastres naturales prevenibles y no reparados, explotación irracional de los
recursos naturales (petróleo, diamantes) o simplemente la completa indiferencia, ausencia o
desmembramiento del Estado.
Moverse
Es escasa la literatura científica sobre el tránsito, el movimiento de ser emigrado a ser
migrante. Incluso el mismo Sayad (2010), cuya preocupación central es precisamente es
―conversión‖, no da cuenta del ―viaje‖. Probablemente, el tránsito y el movimiento ―entre‖
categorías (migración en tránsito) sea objeto de estudio reciente a partir de las mayores
barreras impuestas en los lugares de ingreso. Para el caso de la migración africana a España,
Varela Huerta (2009) cuenta como la imposición de mayores controles en la puerta de
entrada española de la ruta más corta (cruzar los 14 kms. del Estrecho de Gibraltar) alargó
92
considerablemente el viaje. Otro tanto puede decirse de las medidas adoptadas en los
Estados Unidos con posterioridad al 9-11: aumentaron las barreras físicas, los sistemas de
vigilancia inteligentes, se destinó más personal y material militar…y las muertes de
migrantes en la frontera aumentaron un 500% (Demleitner, 2004). Este proceso de
fortificación de fronteras llevaría a rutas más largas y mayormente, más penosas. Algunos
autores señalan los años noventa como el inicio de los estudios de la migración en tránsito
(Narvaez y Frías, 2011), donde puede verse la relevancia de la desintegración de la ex -
URSS como disparador.
En particular, el movimiento en la frontera México-Estados Unidos ha sido una excepción
en la ausencia de estudios ya que se cuentan con variados relatos e investigaciones (siempre
de mediano alcance) sobre el tránsito. Estudios recientes analizan la perspectiva del riesgo y
del peligro, señalando los siguientes elementos: (i) condiciones climáticas y naturales (fauna
–serpientes- y geografía –desierto y río); (ii) objetos como el tren carguero, los camiones
(buses): caídas, atropello en ruta, asfixia dentro del transporte; (iii) personales: abusos de
autoridad (Sánchez Ruiz y Quiroz, 2011), donde también hay que mencionar las acciones de
otros grupos organizados -del narcotráfico o de la sociedad civil- y la del ―guía‖ (―abandono
del pollero‖). El intenso frío o calor, junto con la falta de agua y alimento y el cansancio,
conforman más del 70% de los riesgos enfrentados por las personas devueltas de los Estados
Unidos (Sánchez Ruiz y Quiroz, 2011).39 El mismo estudio indica que entre 2005-2010, un
80% de los y las migrantes con experiencia en el cruce experimentaron algún factor de
riesgo y aunque hay núcleos de la sociedad civil organizados para proveer ayuda, menos del
8% para el mismo período de tiempo, la recibió. Un estudio similar realizado en Guatemala
va en el mismo sentido: los factores naturales y los físico-biológicos son las mayores fuentes
de riesgo (Figueroa Toruño, 2011).
Una experiencia emblemática en los relatos del tránsito a los Estados Unidos es la de
Bustamante, que como investigador en la Universidad de Notre Dame realizó, a fines de los
setenta, uno de los circuitos migratorios que cruzan la frontera México-Estados Unidos a
pie (Bustamante, 1997): el ―observador participante‖ al límite. En el mismo sentido no puede
dejar de mencionarse el conjunto de sentidas historias de Kevin Bales sobre la ―nueva
esclavitud‖, en particular el relato del movimiento sin fin en una zona de Mato Grosso do
Sul (Bales, 2000).
Del otro lado del océano, varios estudios recientes cuentan las estrategias de cruce de
migrantes africanos a España. Uno de los trabajos más interesantes al respecto, en particular
39 Este porcentaje corresponde a la región de cruce ―centro‖. Para el oeste, los mismos rubros componen el 65%.
93
por la perspectiva que adopta, es el de Varela Huerta (2009). Luego de reconstruir a través
de entrevistas en profundidad, talleres y relatos las posibles causas de la migración marroquí
(―exiliados del neoliberalismo‖ y ―exiliados del agobio‖: juntos, los ―fugitivos de la
desesperanza‖), retrata las estrategias para cruzar: (i) por mar (donde registra cuatro
modalidades: pasajero con documentación en regla que usa un servicio de transporte
marítimo; pateras en uso de las redes de tráfico de personas; barcas construidas y tripuladas
por los mismos migrantes, al margen de las pequeñas redes mafiosas; polizonte en barcos;
(ii) por tierra (viaje que puede durar meses); (iii) por aire (monopolio de los sudamericanos).
En prácticamente todos los estudios se señala algo que podría ser obvio: la condición de
―irregularidad‖ como desencadenante. Si no fueran indocumentados, no tendrían que
esconderse. Lo interesante es que mientras se halla en tránsito, el migrante no es
oficialmente ―indocumentado‖ o ―irregular‖, ya que en rigor, ―los papeles‖ serán requeridos
recién para entrar; incluso, podría tratarse de personas que luego serán declaradas
refugiadas, con lo cual el tema de la documentación debería pasar a un segundo plano. Esta
es una de las funciones de la ilegalidad: saberse en ―falta‖ antes de estarlo.
En Argentina, la información sobre el tránsito es dispersa. Los censos recogen sólo
liminarmente la cuestión, al preguntar a los y las censados extranjeros/as los lugares donde
ha residido en Argentina con anterioridad y la ciudad de ―su país‖ de la cual provienen. De
todas formas, los datos son pocos representativos para dar cuenta del movimiento. La
Encuesta Complementaria de Migraciones del censo de 2001 pregunta, por ejemplo, en
cuántas ciudades ha vivido con anterioridad a la actual. La respuesta mayoritaria es ninguna
(INDEC, 2001.b). Esto da cuenta de que los y las encuestados/as llegan a asentarse
―directamente‖ (sin contar que han atravesado varias provincias para llegar a Buenos Aires)
y tampoco recepta la alta rotación de domicilios.
La literatura científica sobre la migración limítrofe y peruana cuenta a partir de las
entrevistas que se realiza un viaje en ómnibus, el cual puede durar varios días. Sobre la
migración africana a la Argentina, el relato dice que se detienen en varios lugares en África
antes de embarcarse y usualmente por su misma condición de ―polizontes‖, no sabrían a qué
lugar estarían llegando. Los senegaleses entrevistados por Zubrzycki y Agnelli (2009)
ingresaron por Brasil40, lo cual parece ser una ruta bastante común dado que requieren visa
y en Senegal no hay una embajada o consulado argentino (pero sí brasilero, donde la
tramitan).
40 El trayecto más realizado, cuentan las autoras, es el siguiente: ―desde Dakar (Senegal) abordan un avión a Fortaleza (Brasil); a veces el recorrido es Dakar-Cabo Verde-Fortaleza. Una vez llegados a Brasil, se trasladan en colectivo hacia São Paulo, de allí hacia Buenos Aires cruzando la frontera por Uruguayana‖.
94
De estas reconstrucciones surgen algunos aspectos característicos de muchos tránsitos:
llevar lo justo y necesario y a veces, menos que eso; el tránsito como una ―peripecia‖: subir el
barco como polizón, subir al tren en movimiento, lograr subirse a la patera,
―autocontrabandearse‖ bajo o dentro de los camiones; evitar los múltiples controles, las
zonas de riesgo, percatarse de la presencia de la policía; informarse, organizarse, pagar por
―el pase‖; ser detenidos/as, liberados/as, a veces ―retornados‖ y…volver a empezar. En este
tránsito existen tierras de nadie casi oficiales: la frontera sur mexicana, las zonas
internacionales de los aeropuertos, los mismos transportes bajo la orden de ―no
desembarco‖, etc.
Llegar
Este cúmulo de exclusiones se ve coronado por el acto de traspasar la frontera para vivir en
un estado distinto al ―propio‖: máxima anormalidad que lo refuerza como elemento
perturbador y permite hace entrar a funcionar lo que Sayad identifica como la ―falta
original‖, la delincuencia ―casi ontológica‖, la que deriva de la misma posición de ―ser
inmigrado‖ y por el mismo hecho de la migración (Sayad [1999] 2010). Es la situación que
se ha referido como ―ilegalidad‖.
¿Desde donde opera? La idea existiría en nuestras cabezas de <<nacionales>>, dice Sayad,
―pues el hecho mismo de la inmigración está mancillado con la idea de falta, con la idea de
anomalía o de anomia. La presencia inmigrada es siempre una presencia marcada por la
incompletud (sic), una presencia falible y culpable por sí misma…delincuencia intrínseca,
respecto a nuestras categorías de pensamiento, que son…categorías nacionales‖ (Sayad
([1999] 2010: 391). Esto da el carácter peculiar señalado para los estudios de migraciones y
para la perspectiva política: son un problema y los migrantes, anómalos, irregulares,
infractores y por eso, sospechosos. Esta particular situación da lugar a una ―hipercorrección
social‖ (Sayad [1999] 2010: 395): sospechoso de socavar la integridad cultural, profanar los
valores de la sociedad de llegada, las fuentes de trabajo, los recursos de la salud o del seguro
social, le corresponde a el y la migrante ―disiparla continuamente, prevenirla y disuadir a
fuerza de demostraciones repetidas de su buena fe y su buena voluntad‖. Este ―tranquilizar
al otro es a menudo la condición de su propia seguridad…dos miedos recíprocos que
conversan el uno con el otro…tranquilizar a los dominantes es inconstestablemente el
precio que es necesario pagar para asegurar su propia seguridad (del todo relativa)‖ (Sayad
[1999] 2010: 399). Relativa, y además siempre precaria y temporal porque la sobre
reglamentación que registra el campo migratorio, ya referida, hace emerger múltiples
puntos por los cuales ―caer en desgracia‖.
95
La disciplina migratoria del lugar de llegada visibiliza al candidato devenido migrante,
primero al señalarlo como tal. Pese a que se trata de una infracción administrativa, esto
permite la detención de la persona migrante (es una ―sin papel‖), por lo general en acciones
espectaculares con gran despliegue escénico por parte de las fuerzas policiales o militares
(como suele verse en los documentales sobre la frontera Estados Unidos-México o en la
Argentina de los noventa). A nivel de los operadores, el ―papel‖ juega un rol fundamental en
el racismo cuando la raza, la cultura y los fenotipos no permiten identificar a los ―otros‖.
Caggiano, en este sentido, analiza cómo el pedido de DNI para la atención medica en Jujuy
implica una obstaculización pero además, como los ―mecanismos administrativos e
institucionales que operan en torno a la documentación personal adquieren un lugar
primordial en la regulación social y en la definición de pertenencias y exclusiones‖, donde
―los diacríticos culturales y las formas aprendidas de visibilización étnica no van de la mano
de la distinción de la distinción nacional oficial‖ (Caggiano 2008: 270). Algo similar relataba
una de mis informantes (Informante 2) respecto a los patrocinios gratuitos de la Facultad de
Derecho de la UBA: ―cuando ven alguien que no tiene DNI, aunque sea argentino, lo
mandan a la comisión para extranjeros y refugiados‖.
Por otra parte, una de las nuevas modalidades en algunos países de llegada es procesarlos
por delitos relacionados con su situación de ―ilegalidad‖, o sea, por la ilegalización generada
desde el mismo aparato estatal. En tanto que la estrategia de George Bush era imponer
acusaciones criminales a indocumentados –incluyendo fraude, manejo de documentos falsos,
conspiración para cometer fraude, el reingreso de un deportado–, y con ello encarcelar y
después expulsar del país a los condenados por estos ―crímenes‖ (García, 2010.b), en
Argentina hay gran cantidad de causas abiertas a migrantes por portación de documentación
falsa, incluso por aquella obtenida en una época donde obtener el DNI o lograr la radicación,
en Argentina, era un trámite prácticamente imposible. Por supuesto, estas trabas
burocráticas (o incluso físicas o militares) no llevaron, ni suelen llevar, a disuadir del ingreso
sino la proliferación de los más variados negocios por parte de operadores administrativos y
gestores. Pacecca (2010), por ejemplo, relata como la regularización de uno de sus
entrevistados, a partir de un contrato de trabajo, derivó en la intimación del empleador por
la contratación de 30 personas con el mismo contrato: ―según suponen, el gestor, quizás
también en combinación con alguien de Migraciones, habría usado el contrato de Armando
para tramitar y obtener radicaciones <<truchas>>‖. En algún caso aislado, exculparon al
migrante en la causa penal teniendo en cuenta su situación de necesidad, aunque luego la
sentencia fue revertida por la Cámara;41 en la gran mayoría, se los condena, con el agravante
41 El caso referido es ―Samaniego, M‖ (Cita Lexis Nexos nro. 35031814). El TOC de Formosa había resuelto sobreseer al procesado por uso de documento falso destinado a acreditar la identidad tras
96
de que tal sentencia constituye un ―antecedente penal‖ que los inhabilita para residir
legalmente en Argentina.
Estas estrategias permiten desplegar un control directo sobre el migrante que no se ejercía
sobre el candidato. El primer castigo es vivir en estado de permanente infracción: la línea
entre la penalización de una acción (básicamente, traspasar frontera) y de lo que se ―es‖
(migrante) es muy delgada. Los aparatos de seguridad llevan un juego cercano al del gato y
el ratón: amenazan con perseguirlos y deportarlos, los persiguen, los detienen… y los
sueltan42. Ingresa aquí nuevamente una reflexión de Foucault: ―¿por qué que la sociedad
suprimiría una vida y un cuerpo que podría apropiarse? ―Sería más útil hacerle servir al
Estado en una esclavitud más o menos amplia…‖ ([1975] 2002: 113). En países como
España, la expulsión es ―una situación hipotética que no llega a cumplirse‖ (Bonilla Urbina,
2004). En las antípodas del planteo criminalizador español se encontraría la Argentina,
donde las órdenes de expulsión se cuentan por cientos pero las expulsiones efectivas serían
muy pocas. Una de mis informantes clave (Informante 2) no recuerda a nadie de la
colectividad boliviana que haya sido expulsado, panorama con que los demás informantes
están de acuerdo, con la salvedad de aquellas personas migrantes que están cumpliendo
condena. La misma DNM reconocería que desde 2008 ha expulsado 44 personas que no eran
extranjeras judicializadas (DNM, 2012). Esto determina lo que Barrera López (2008: 45-46)
ha denominado como ―la expresión última de oprobio de la política normativa de admisión‖:
las inejecuciones de las medidas de expulsión. Por supuesto, más que plantearse la ineficacia
de las expulsiones, hay que preguntarse por la ―política expulsionista‖: DNM, por ejemplo,
informa 292 órdenes de expulsión para 2008, 746 para 2009 y 1022 para 2010 (DNM, 2012).
Otro control comienza desde el ejercicio de poder por la sociedad, donde la explotación de
los empleadores de mano de obra migrante (peor si es ilegal) es la más visible. También la de
los intermediarios, con frecuencia connacionales de los recién llegados, que los reclutan, los
engañan o los invitan, directamente en sus lugares de salida. Se registran manifestaciones
considerar que obró violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente (derivadas del permiso de residencia vencido, la falta de trabajo, etc). El fiscal impugna tal decisión por considerar que sólo la ininputabilidad, la extinción de la acción o una ley más benigna podía disponer el sobreseimiento, agregando (según la reproducción de la Cámara) que ―caeríamos en el absurdo de reconocer que las personas oriendas de otras nacionalidades –de condiciones humildes o de escasa formación- que no pueden cumplir con los requisitos exigidos por las leyes migratorias se encontrarían en un estado de necesidad y por ende, autorizados a cometer cualquier tidpo de delitos, so pretexto de hallarse en un estado de ininputabilidad…es inadmisible‖. El tribunal había valorado la situación de la persona (vendedor ambulante) y considerado que ―la alternativa de pagar una importante suma de dinero a un gestor para genciarse de un DNI que contenía sus datos reales…representaba su única opción para evitar se expulsado y volver a la miseria de la que huía‖. La Sala I de la Cámara de Casación Penal declara la nulidad de la resolución del tribunal oral y remite las actuaciones para que continúen sustanciándose. 42 Véase al respecto las entrevistas incluidas en Bonilla Urvina (2004).
97
contra los migrantes43 pero más aún, los ataques a personas migrantes, como se reivindico
en Parque Indoamericano (diciembre 2011, Buenos Aires). Este ejercicio de poder por
rebrote (el ―racismo de crisis‖) abarcará también a quienes incluso son legales, o hace un
cuarto de siglo que viven en el país, o la ―ciudadanía‖ se organizará para detenerlos en
frontera, como sucede en los Estados Unidos. Con frecuencia estas acciones antimigratorias
incluye a las generaciones nacidas en ese lugar: la ilegalidad de las consecuencias se
transmite de generación en generación, como en el paradigmático caso ―Yean y Bosico
contra República Dominicana‖ ante la Corte IDH.44
Recapitulación y el dispositivo de migración
Entonces, la libertad está en el centro mismo del desarrollo económico, de las grandes
transformaciones del castigo, de las primeras migraciones masivas. Cuerpo, vida y libertad
para constituir un migrante y luego la persona migrante.
El posicionamiento mismo del migrante (individuo diferenciado en la masa poblacional en
movimiento) es efecto de una cierta configuración del poder; y una primera determinación
en ese sentido la constituyen los elementos que ciñen su definición dentro de la ―migración‖.
Como he referido, movilidad humana ―hubo siempre‖ y en ese marco, es constitutiva de la
experiencia misma del ser humano: es en algún momento que esa movilidad fue señalada y
diferenciada como ―migración‖: el efecto del reconocimiento de la población, del proceso
capitalista, la ―nación‖, los elementos que serían definitorios del Estado. El movimiento de
las poblaciones, como hecho aleatorio de ese cuerpo colectivo, es un hecho sobre el que la
política se interesó.
Hay dos momentos, entonces, sin relación de precedencia necesariamente: la migración
como construcción diferencial dentro de la movilidad humana (elemento diferenciado a los
efectos de su aseguramiento: defender a la sociedad de llegada, sus fuentes de trabajo, su
sistema de salud, etc.) por un lado; el migrante como individuación de la disciplina y para la
disciplina, a su vez constituido como persona migrante por un efecto de ―contrapoder‖, por
otro. Entre ambos, el juego de la ilegalidad, como suceso sin autor, resultante del ser
extranjero y migrante, y la ilegalización, una nominación para intentar visibilizar la acción
estatal que sólo se pone en primer plano para ―amnistiar‖, ―regularizar‖, ―normalizar‖; la
43 Panamá 2012 (ver noticia en http://www.prensa.com/uhora/locales/en-chitre-suntracs-protesta-contra-la-contratacion-de-extranjeros/110124 ); Irlanda 2005 (ver noticia en http://www.labolsa.com/foro/mensajes/1134143162/) 44 En la primera sentencia que dicta la Corte IDH contra la República Dominicana, se trata del caso de dos niñas que representan la situación de muchos haitianos e hijos nacidos en República Dominicana: la situación de ―ilegalidad‖ de alguno de los padres impide completar la documentación requerida para el otorgamiento de la nacionalidad de República Dominicana, lugar donde habían nacido las niñas.
98
retención y la expulsión, la gestión de las migraciones, los mecanismos migratorios
(disciplinarios y de seguridad) y sus tecnologías.
Se han mencionado al menos cinco elementos para aquella construcción diferencial:
(i) la acumulación de personas en la ciudad y en torno a los medios de producción (propiedad
privada); la necesidad de mano de obra adaptada a las nuevas maneras de producir: surge la
―migración‖ en el marco de los problemas de la circulación y también, de la ―solución‖ en la
búsqueda de mano de obra, situaciones ambas que requieren disciplinamiento y control;
(ii) el ―extranjero‖ dentro de la organización nacional de los Estados: la amenidad de lo no-
nacional, cada Estado una nación;
(iii) esta persona ajena, presente en un espacio que no le es natural o propio, es de alguna
manera un infractor, tanto de las normas no escritas definidas sobre la relación entre lo
nacional, el Estado, la soberanía y el territorio (una población nacional en un territorio
delimitado bajo la esfera de un poder estatal) como de las positivizadas sobre los permisos
para ingresar en un Estado distinto. Por el cambio de eje ya explicado, los infractores son
enemigos sociales; la inmigración supone una ruptura y no de cualquier tipo, si
consideramos que ―emigrar es un acto fundamentalmente político‖ (Sayad, [1999] 2010:
135) o más aún, algún tipo de desobediencia civil o de movimiento de secesión (Mezzadra,
2005);
(iv) el ingreso de la ―población‖ como tal en las preocupaciones estatales. La migración es, en
tal perspectiva, ―turbulencia e impredecibilidad‖ (Mezzadra, 2005: 84) sobre la que hay que
establecer mecanismos reguladores pero en tanto proyecto vital de las poblaciones que
comienzan a moverse, es un nuevo campo para la estatalidad que toma la vida para su
gestión;
(v) el descubrimiento de la libertad como experiencia personal, ―arrancadas las raíces que…
fijaban [a terratenientes y trabajadores] a un mismo suelo‖ (Mezzadra, 2005: 71), la
ausencia de imperativos morales o religiosos para no migrar requiere la implementación de
nuevos controles.
En este marco se desarrolla la disciplina migratoria (con las características apuntadas) que,
junto con los mecanismos de seguridad (particularmente de control), forman el dispositivo
de migración: un dispositivo que produce discursos (sobre la migración, sobre ―el migrante‖
e incluso sobre ―nosotros‖ frente a la migración), los legitima, los alimenta; produce
―verdad‖, construye seres, sujetos, los dota de ciertas características naturales por ser
migrante.
99
No pretendo desconocer los aportes de la frontera como dispositivo: la noción es tan amplia que muchas cosas pueden serlo, lo importante son las relaciones al interior y sus proyecciones. Varela Huerta (2009) menciona, citando a Benhabib, que ―las fronteras son dispositivos de control que basándose en criterios étnico/raciales, de género y de clase, establecen quienes tienen derecho a tener derechos‖. Con todo, creo que la pertinencia de la migración como dispositivo es pertinente para lo que quiero decir en este trabajo. En primer lugar, la migración se basa en la creación de fronteras, la utiliza como mecanismo a varios niveles: desde el acceso físico hasta los umbrales de derechos que se conceden. Aunque este valor de la frontera para varios análisis (no sólo migratorios) no impide verla como dispositivo, en particular para la migración incluso borrar las fronteras (―movimiento sin bordes‖) no elimina la idea de migración y es incluso esta ―libre movilidad‖ una de las formas modernas de gestión de la migración. Por último ―ser migrante‖ no es lo mismo que ―ser fronterizo‖: la idea de anteponer la migración a la frontera trata de mostrar las dificultades de superar el estatuto de la migración, su señalamiento como diferencia y cómo produce una subjetividad particular.
Concretamente, la ilegalización como acto productivo estatal permite aunar el control legal
a aquel ontológico, un ―ilegalismo concentrado, controlado y desarmado que es directamente
útil‖ (Foucault [1975] 2002: 283) y en cierta manera, la ilegalización se asemeja a una
institución carcelaria abierta: la ilegalidad ontológica que juega sobre todo en el plano de la
gobernabilidad de las migraciones –hay que asegurar, volver regulares las migraciones,
gobernarlas, dirá la OIM - y la ilegalización que opera como el remanente y el corazón
disciplinario.
Así como el fracaso del encierro fue concomitante a su desarrollo como tal (y no como algo
que ―sobrevino‖) estos efectos le son constituyentes, y no consecuentes. En la exclusión que
las personas migrantes experimentan en sus lugares de orígenes, algo ―funciona‖ y es
apropiado por mecanismos globales, porque hacerse migrante implica entrar de lleno en un
campo donde no hay mayores artilugios legales para el ejercicio del poder, la máxima
disciplina: talleres textiles clandestinos, maquilas, cosechas, hornos de ladrillos. Esto no
impide verlo como el sujeto de una resistencia: una vida que se puede aprovechar, una
―reubicación‖ que acontece, una ―saliente‖ en la cual se apoya el poder que sobre ellos y ellas
se ejerce pero que también están en posición de ejercer. Los candidatos que deciden migrar
no se dejan morir; en términos de libertades, emplean la última disponible; decidir irse, dar
la espalda, con frecuencia implica no morir, incluso literalmente en el mediano plazo. Como
dice Don Chano a propósito de su historia como migrante: ―pos total, si me he de morir,
cuando menos que no sea de hambre‖ (Bustamante, 1997: 31).
Todo el despliegue penal en torno al migrante como consecuencia del proyecto político de
rastrillado de los ilegalismos, de generalización de la función punitiva y delimitación del
poder de castigar para controlar, se convierte así una forma de recuperar el control perdido
100
que, paradójicamente, el poder estatal nunca tuvo ―naturalmente‖, sino que construyó para
sí.
En este punto, partir de la facultad del Estado para fijar su política migratoria (o más aún,
del ―derecho‖ del Estado a proteger sus fronteras) es un punto de partida deliberadamente
erróneo para pensar una política migratoria basada en derechos humanos. Es tanto como
preservar el statu quo y el ―condimento‖ son los derechos humanos: política migratoria con
derechos humanos, migración ―con rostro humano‖, como ha advertido Doménech (2011).
De allí que, por ejemplo, no se cuestione la misma detención de una persona migrante, sino
que se busque hacer su detención ―más humana‖.
La idea de que el Estado siempre ha controlado sus fronteras y sólo en ciertos momentos no
podría (situación que se identifica como ―crisis‖ de la gobernabilidad migratoria‖ o del
control migratorio) es un espejismo, una apariencia de control. Al menos, no de un ―control‖
en el sentido presuntamente asignado y nunca desmentido: quienes salen, quienes entran,
por donde, donde se ubican, cómo viven, como circulan. ―Estar en control‖, dominar la
totalidad. Esta imposibilidad es la que genera el importante excedente de poder que en el
ejercicio del ―poder migratorio‖: sobre-reglamentación, fragilidad, ausencia o limitación de
recursos, máxima discrecionalidad, etc. De alguna manera, así como el fracaso de la
institución carcelaria no fue un efecto, una consecuencia no querida, el control y su fracaso,
la evidencia de que por más controles que se arbitren, ―algo siempre se escapa‖, forman parte
del mismo dispositivo. La incontrolabilidad requiere más recursos, más muros, estrategias
militares: en suma, concentrar más poder. Esta brecha entre los puntos de partida, los
objetivos y los resultados permiten habilitan ad eternum siempre una mayor restricción
hacia la migración pero también, ―vuelve aceptable el conjunto de controles judiciales y
policíacos que reticulan la sociedad‖ ([1975] 2002: 292), justo en momentos donde se
discute el rol del Estado en globalización, entre indignados y crisis financiera y otros
avatares.
¿Por qué todas estas articulaciones, todo este despliegue? Hay una posibilidad de aprovechar
esta zona liberada, la forma más desnuda de ejercicio del poder, la que no necesita mayores
artilugios. De alguna manera, un dispositivo perfecto. Foucault remata la parte ―Disciplina‖
de Vigilar y Castigar en los siguientes términos:
―el punto ideal de la penalidad hoy día sería la disciplina indefinida: un interrogatorio que no tuviera término, una investigación que se prolongara sin límite en una observación minuciosa y cada vez más analítica, un juicio que fuese al mismo tiempo la constitución de un expediente jamás cerrado, la benignidad calculada de una pena que estaría entrelazada a la curiosidad encarnizada de un examen, un procedimiento que fuera a la vez la medida permanente de una desviación respecto de una norma inaccesible y el
101
movimiento asintónico que obliga a coincidir con ella en el infinito…el sometimiento a <<observación>> prolonga naturalmente una justicia invadida por los métodos disciplinarios y los procedimientos de examen‖ ([1975] 2002: 230).
La persona migrante, por si misma constitución como tal, siempre estará sujeta a control:
renovaciones, controles de permanencia, fijación de domicilio. Una observación sin límite.
Los principales eventos de su vida estarán anotados en un expediente: para cada decisión, la
autoridad debe tener todos los que se han conformado en torno a una persona a la vista, me
contaba una informante. La penalidad ideal.
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CAPÍTULO III
LAS POSIBILIDADES BAJO EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS
DERECHOS HUMANOS
Migración y derechos humanos, atravesados por la estatalidad
Cuando la política se hace cargo de la vida de la porción de población que se asigna
(―nación‖), esta protección fue primero ejercida con exclusividad por el Estado: al interior,
bajo el principio de no injerencia en los asuntos de jurisdicción interna; al exterior, bajo la
protección diplomática de sus nacionales ante todos los demás Estados o al menos, frente a
los Estados respecto de los cuales el ―nacional‖ resultara ―extranjero‖. Como lo expresa
Pinto (2004) ―los Estados convenían en respetarse mutuamente en la persona de sus
nacionales‖. De allí que los derechos de las personas extranjeras frente al Estado del cual no
es nacional, y más aún, su posicionamiento como preocupación de derechos humanos en el
plano internacional, debiera superar dos grandes escollos: (i) la resistencia de los Estados a
reconocer una ―fiscalización‖ internacional sobre el trato que dispensaba a su propia
población (lo cual explica los obstáculos que encuentran las personas migrantes para lograr
su propia protección, incluso pese al principio de igualdad y no discriminación del que gozan
todas las personas sujetas a jurisdicción de un Estado), (ii) la persona extranjera como
pequeña porción de otro Estado presente en territorio nacional, alcanzada en cuanto tal por
las lógicas de la sospecha, de la lealtad a su patria y los juegos de espionaje.
Con todo, el mismo nacimiento de un régimen internacional de derechos humanos está
marcado justamente por la extranjerización y el movimiento. Cuando la principal
herramienta del régimen nazi fue la desnacionalización de enormes grupos de población que
luego, nos recuerda Arendt, no eran queridos ni recibidos en ningún lado, esto da lugar para
pensar la creación de un sistema legal que debería superar el de los mismos Estados (que en
su afán de proteger de manera ―casi médica‖ a su población, amputaban gran parte de ella) y
a la misma forma que tendrían los derechos humanos, enraizados en la persona humana
como ser biológico, prácticamente lo único con que las personas desplazadas salían de los
lugares donde habían nacido y vivido.
Esta fuente material y sus antesalas (las revoluciones francesa, norteamericana e inglesa),
determinarían también otras características: (i) ejercicio frente al Estado, a la vez que, como
resultado de su posición única y todavía preponderante, es también él quien debe respetar y
103
garantizar tales derechos, de allí que el sistema sea estatocéntrico (centrado en el Estado, en
lo estatal); (ii) reconocimiento primordial de los llamados ―civiles y políticos‖ en desmedro
de los derechos económicos, sociales y culturales (con la siempre notada salvedad de la
consagración del único derecho económico, la propiedad privada), una división que amén de
consagrar una supuesta diferente performance de los Estados, aún resulta cara a la
protección de estos ―segundos‖, que deben justificar a cada momento su entidad como
derechos y su posibilidad de ser exigidos; (iii) reconocimiento del individuo en el plano
internacional como sujeto ―derivado‖ y no ―originario‖, con capacidad restringida; (iv) la idea
de ―universalidad‖, una de las características que inscribe los derechos humanos en el límite
entre la obligación legal y la ética;1 (v) la nacionalidad misma reconocida como un derecho
humano.
Así, los derechos humanos (i) son una categoría especial que tutela una dignidad realizable
(en un mínimo) a través de ellos -Donelly (1998); Gros Espiell (2003); (ii) por tanto, no
pueden ser negados por la sociedad ni por el Estado: no dependen de una concesión de los
poderes constituidos, lo cual determina su irreversibilidad; (iii) constituyen el recurso final
en el dominio de los derechos: no existe apelación a derechos más elevados o lo que es lo
mismo, se recurre a ellos justamente por faltar derechos positivos ejecutables. Es por ello
que los derechos humanos ―no sólo expresan aspiraciones, propuestas, pedidos o ideas
encomiables, sino exigencias de cambio social basadas en derechos‖ (Donelly, 1998: 31), un
―tramo sustantivo de la lucha de clases‖ (Barcesat, 1993). El reconocimiento de estos
atributos es uno de los significados de su universalidad: la independencia de los órdenes
jurídicos internos implica también un impedimento para cualquier eventual intento legal de
derogarlos o retrotraer el grado de su reconocimiento (principio de no regresividad), y así
llegamos a su formulación según la cual ―son una especie de [...] derecho de excepción para
quienes no tenían nada mejor en que apoyarse‖2. Por último, condensan una dimensión
individual y otra colectiva: ―derechos‖, como derecho subjetivo exigible, pero ―humano‖, en
tanto se porta y se ejerce (y se reclama) por todas las personas distinguidas como tales. Ello
obliga a reconocerlo como un régimen objetivo3 caracterizado por obligaciones erga omnes.
1 Nagel (2004: 50), por ejemplo, encuentra la conexión en el estatus moral tan básico que funda la apelación a los derechos humanos ―cuyas características puedan ser invocadas sin tener que considerar en detalle las circunstancias más generales de la situación‖ 2 H. ARENDT, según cita y traducción de LAFER (LAFER, Celso ([1991] 1994: 146). El artículo citado se titula ―The rights of Man, what are they?‖, en Modern Review, Nueva York, verano de 1949. 3 En el caso Tribunal Constitucional (1999), la Corte IDH sumariza las principales características de los tratados de derechos humanos: (i) se inspiran en valores comunes superiores centrados en la protección del ser humano, (ii) están dotados de mecanismos específicos de supervisión, (iii) se aplican de conformidad con la noción de garantía colectiva, (iv) consagran obligaciones de carácter esencialmente objetivo, y (v) tienen una naturaleza especial, que los diferencian de los demás tratados, los cuales reglamentan intereses recíprocos
104
En este contexto, no debería sorprender, por un lado, que la primera mención ―autónoma‖ de
la persona extranjera surgiera recién en 1985, con la Declaración sobre los derechos humanos de
los individuos que no son nacionales del país en que viven, un mojón en los trabajos que darían
lugar a la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de los trabajadores
migratorios y de sus familiares (CTM) que, abierta a la firma en 1990, recién entraría en vigor
en 2003; por su fuera poco, pocos Estados son parte de ella. Por otro lado, la discusión llega
al SIDH llevada por México a partir de la pregunta por la existencia de derechos para la
persona extranjera en la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares: en la Opinión
Consultiva nro. 16 de 1999 la Corte IDH reconoce que aquel tratado entre Estados, contenía
además, derechos para las personas referidas por la convención.
No debería sorprender esta llegada tardía a la encrucijada entre migración y derechos
humanos pero sorprende, porque el Estado tiene un rol central tanto en la migración como
en los derechos humanos. Sobre estos últimos: el Estado los garantiza; es todavía el único
frente al cual se permite blandir la expresión ―violación de derechos humanos‖ y de él
depende, constreñimientos más o menos, el cumplimiento de las decisiones internacionales.
Sobre la migración, se ha referido en los capítulos anteriores el solapamiento de la figura
estatal que en definitiva, deviene central.4 Ambos, migración y derechos humanos, se verían
profundamente modificados si descentráramos la figura del Estado.
Esta intersección entre derechos humanos y migración ha dado lugar a un profuso trabajo
de las agencias ocupadas de aquellos primeros y más recientemente, de las que se ocupan
específicamente de la migración: ambos se reseñan a continuación.
La literatura sobre migración y derechos humanos
En general, parece existir un interés creciente, y reciente, por la relación entre derechos
humanos y políticas migratorias. En Argentina, la cuestión ha recibido particular atención
desde la nueva ley -la literatura es vasta en este sentido (por ejemplo Guistiniani, 2004;
Courtis y Pacecca, 2007; Ceriani y Fava, 2009)- y, previamente, desde el trabajo de algunas
ONGs.
entre los Estados Partes y son aplicados por éstos, con todas las consecuencias jurídicas que de ahí derivan en los ordenamientos jurídicos internacional e interno. 4 En este ―tardío‖ descubrimiento de la migración como cuestión de derechos humanos podría decirse que el juego de la voluntariedad de la migración fue un elemento central: la persona que ―voluntariamente‖ se ponía bajo la órbita de un Estado distinto al asignado no era aquella persona desplazada por la fuerza sobre la que se pensó un régimen internacional de derechos humanos.
105
En términos generales pueden señalarse dos grandes enfoques para analizar el cruce entre el
nacionalismo estatal y la universalidad de los derechos humanos: política migratoria con
ellos o con ―rostro humano‖, por un lado, y derechos humanos como un límite al poder
estatal. Por supuesto que se trata de versiones paralelas, donde la diferencia es sólo una
cuestión de énfasis: aunque parecería claro que la política migratoria con derechos humanos
sólo es posible mientras éstos fuesen entendidos como límite, las consecuencias de una y otra
mirada son distintas.
Sobre los derechos humanos como límite, Sassen destaca que más allá de las nuevas
condiciones generadas por la globalización, la política migratoria esta cada vez más
afectadas por el ―nuevo‖ (sic) régimen internacional de derechos humanos, una ―fuerza que
puede minar la autoridad exclusiva del Estado sobre sus ciudadanos‖ ([1998]2003: 58).
Entre las consecuencias, relata que el apartarse del ―estatismo –el derecho absoluto de los
Estados a representar a sus pueblos en la ley… y en las relaciones internacionales‖- permite
la emergencia de nuevos actores y sujetos internacionales; así, se visibilizaron ciertos
problemas que eran invisibles (―indígenas, mujeres, refugiados‖) y dentro del Estado esto
habría tenido dos grandes consecuencias: desacuerdos al interior del Estado, entre sectores,
y el rol estratégico de la justicia. Entonces, habría sido el ―rápido crecimiento de la
migración indocumentada y el sentido de la incapacidad del Estado para controlar y el flujo
y para regular las diferentes categorías de su población…el factor que llevó a las cortes a
considerar el régimen internacional de derechos humanos‖ posibilitando a la Justicia ―tomar
decisiones sobre protecciones básicas que los individuos que no están formalmente
considerados en el territorio nacional y en el sistema legal‖ (1998: 59). La idea entonces, de
la pérdida del control, se transforma en Sassen en una sugerencia de pasar a la ―regulación‖:
el control, que se afinca sobre una concepción de la soberanía territorial en retroceso,
acarrearían mayores costos para ambas partes (Estados, personas migrantes) mientras se
benefician los empresarios que contratan mano de obra ilegalizada, los grupos de presión,
traficantes, etc.
Dentro de la misma idea de pérdida, Hollifield plantea los derechos humanos como ―nuevo
espacio legal‖ de personas y grupos como contraposición al espacio territorial ―donde los
Estados retuvieron el control soberano…y regía el principio de no interferencia en los
asuntos internos‖ (Hollifield, 2006: 74). Castles (2006) entiende esto como un ―factor
interno‖ que ―hace y deshace‖ las políticas migratorias: los derechos como límite al Estado
para manejar la migración a que refiere Hollifield serían una especie de trampa en que se ven
los Estados liberales, inherente a sí mismos ya que ―a medida que los inmigrantes a largo
plazo adquieren derechos laborales y de cobertura social en los estados liberales, se vuelve
106
cada vez más difícil considerarlos personas ajenas que están formando parte de la sociedad
sólo de manera temporal‖.
Sin embargo, esta supuesta trampa liberal, o la razón por la que los ―Estados liberales
aceptan la inmigración no deseada‖ (Joppke, 1998) no se encontraría, según otros, en los
―derechos humanos internacionales‖, que no serían tan fuertes como para hacer que los
estados ―fear and tremble”(Joppke, 1998: 269): serían, por ejemplo, legal constrains junto con
obligaciones morales hacia ciertos grupos poblacionales en particular las que mantendrían,
pese a las políticas de migración cero, la reunificación familiar.5
Freeman (2006), que no comparte la idea de la pérdida de control migratorio por el Estado,
refiere este aspecto de la territorialidad en la adquisición de derechos con menos reparos:
―las personas que provienen de otras naciones son extranjeras y por lo tanto, no elegibles en teoría para disfrutar de los beneficios de la pertenencia…en consecuencia, el hecho de que los inmigrantes reciban beneficios significa una amenaza a la lógica del Estado de bienestar social…con todo, la territorialidad resulta ser un arma de doble filo y se convierte en un mecanismo por el cual los inmigrantes adquieren sus derechos de asistencia social…así, la presencia en un territorio se ha convertido en base legal sólida para reclamar estos derechos…los burócratas del bienestar social y las cortes independientes frustraron los planes de los políticos para negar beneficios sociales‖ (2006: 142-143).
Para cerrar este panorama, aunque se trata de un trabajo cronológicamente anterior, nos
encontramos con las alarmantes reflexiones de Money (1998). Amén de sumar a la
perspectiva de que ―los derechos humanos impiden a los estados responder a las presiones
domésticas para reducir la inmigración‖, propone la idea de una ―inmigración basada en
derechos humanos‖ (Rights-based immigration), que serviría para dar forma a las medidas de
control de los Estados, con la advertencia de que no obstante, estos disponen de varias
herramientas que les permiten ―narrowly interpret” sus compromisos en derechos humanos y
así limitar el nivel de esta ―Rights-based immigration‖. Luego de hacer un recorrido por
algunos estándares mínimos (reunificación familiar pedida por ciudadanos, refugiados y
solicitantes de asilo, la prohibición de expulsión colectiva ―limitación que también puede
impedir a los Estados controlar el flujo de extranjeros‖, aún cuando está claramente
prohibida por los principales instrumentos de derechos humanos) concluye, preocupada: (i)
que los derechos humanos tienen base territorial; (ii) la vía de los derechos humanos es
costosa, porque hay que probar el vínculo familiar, que no serán una carga, requieren que
5 Joppke (1998: 292) cita el caso de Alemania frente a Gran Bretaña en el tema de la reunificación familiar: ―Germany, with both a strong constitution celebrating human rights and the moral burdens of a negative history, is an extreme case of self-limited sovereignty, making it one of the most expansive immigrant-receiving countries in the world. Britain has managed to contain unwanted immigration more effectively than any other country in the Western world, but at the cost of trampling on the family rights of her own citizens‖.
107
alguien tramite la documentación en destino, etc. Entonces, si hay una vía alternativa y
menos costosa (cita el caso de los permisos de trabajo), será la preferida.
Lo alarmante de estas perspectivas es que se planteen seriamente que los derechos humanos
puedan impedir al Estado controlar la migración. Primero, porque el sólo hecho de pensar
en ―gestionar‖ población al margen de derechos humanos es una idea que no debería tener
cabida en las propuestas teóricas del siglo XXI. Los estándares actuales son mínimos, con lo
cual sólo muy difícilmente puede pensarse un control de migraciones que no incluya
derechos humanos: para controlar debidamente, no debería ser necesario al derecho a la
vida, a la seguridad física, a condiciones de detención, permitirse la expulsión colectiva, etc.
Ninguna política pública, y esta es una norma de carácter general, puede llevarse a cabo al
margen de las obligaciones internacionales en derechos humanos. Juegan aquí, por ejemplo,
principios generales de derecho internacional público, tal como la imposibilidad de alegar el
derecho interno para incumplir un tratado, la buena fe y el pacta sunt servanda.
Otro elemento preocupante es la referencia a que el interés de la persona expulsada debe ser
probado; menciona Money que ―courts in the United States have ruled recently that the interest of
society in deporting undocumented aliens should be weighed against the hardship the individual
suffers from deportation‖. Aún suponiendo la existencia del ―derecho del Estado a determinar
quien entra‖, ¿por qué se impone este relevamiento de prueba? Si la persona debe probar,
para ejercer su derecho, que lo contrario le causa un grave perjuicio, en este razonamiento
como mínimo el Estado debería probar otro tanto. Tanto sería el interés del Estado que,
según la misma autora, la inmigración ―ilegal‖ no es una Rights-based immigration, o sea, no
puede reclamar para sí la aplicación del régimen propuesto. Si se trata de una mera
constatación de la autora, habida cuenta de las prácticas estatales (y cita el caso de Francia,
donde se permite detener personas al azar para pedirle la documentación), acusa de un
absoluto desconocimiento e imaginación de cómo funciona, o podría funcionar, un sistema
basado en derechos humanos.
En la otra orilla y una década después, Noll (2010) afirma que ―simply stating that
undocumented migrants in hiding have no human Rights cannot be a correct description of the Rights
and obligations current stated under internacional law‖. En ―Why human Rights fail to Protect
undocumented migrants‖, Noll se pregunta si hay algo estructural en los derechos humanos
(como el ejercicio se plantee solo frente al Estado, cuando las personas migrantes eluden
todo contacto con cualquier órgano estatal) o es una cuestión solamente de efectividad (no
acceso a las instancias de protección, por ej.). Parte de señalar que, en realidad, ningún
Estado niega la aplicabilidad de los derechos humanos a las personas ―indocumentadas‖:
―what states appear to do is rather to reserve the right to create and uphold laws regulating the entry,
108
presence and exit of non-citizens‖ (2010: 245). El problema es que esto parecería sugerir que es
la entrada legal, la ley, la que da derechos humanos, algo similar a lo que podría sugerirse a
partir de una mala interpretación del artículo 2 de la LM.6 Finalmente, del recorrido de Noll
por la CTM y la distinción entre polis y oikos se podría sostener que aunque las personas
―indocumentadas‖ son excluibles, no lo son outright: hay al menos un set de derechos
asignados bajo la CTM. Además, concluye, sería la misma idea de universalidad la que nos
―seduce‖ para colocar la responsabilidad por la ausencia de protección en la persona
migrante en lugar del Estado.
Bustamante7, por su parte, refiere la modificación que los derechos humanos plantearon para
la noción clásica de soberanía estatal a partir de la limitación al uso de la ―autodeterminación
o de la no intervención extranjera‖ para justificar las violaciones de derechos humanos
(Bustamante, 2002). Los derechos humanos, así, marcan el paso entre una noción ―absoluta‖
de soberanía a una ―relativa‖ pero ello, en definitiva ―no implica que un país no pueda ejercer
su derecho soberano a controlar las fronteras cuando se ha comprometido a respetar los
derechos humanos. Sólo quiere decir que las medidas que tome como parte de su política
migratoria tienen que llevarse a la práctica en absoluto respeto de los derechos humanos,
cuando esto ha sido un compromiso contraído en un instrumento internacional‖ (2002: 169).
Además de tener el mismo punto de partida (el Estado), las reflexiones de Bustamante nos
ponen sobre la pista de algo que usualmente es asumido como tal: que la simple existencia de
un régimen o sistema de derechos humanos basta para limitar, modificar, socavar la
soberanía estatal y proteger a la persona migrante, cuando el mismo panorama internacional
de estos derechos es confuso a este respecto. Quiero decir: ¿el menoscabo a los derechos de
las personas migrantes es una cuestión más dentro de la ineficacia general de los derechos
humanos dentro de los órdenes internos de los Estados o es una cuestión constitutiva del
sistema de protección? ¿Los derechos están ―claros‖ y no se cumplen, simplemente, o en
realidad es ―otra cosa‖, inherente a su misma enunciación? Como explico más adelante en
este capítulo y en el siguiente, la cuestión se ubica dentro de la misma constitución de un
sistema de promoción y protección de derechos humanos.
6 El artículo 2 establece que la ley 25871 entiende por ―inmigrante‖ ―todo aquel extranjero que desee ingresar, transitar, residir o establecerse definitiva, temporal o transitoriamente en el país conforme a la legislación vigente” (énfasis agregado). Esta última parte podría sugerir erróneamente que el conformarse a la legislación vigente (―ser legal‖) es la llave para acceder al régimen de derechos humanos previsto en la LM. 7 Jorge Bustamante ha hecho uno de los recorridos más interesantes en la migración y los derechos humanos. Como sociólogo mexicano, se dedicó a investigar de una manera muy cercana el movimiento mexicano hacia los Estados Unidos y desde ese conocimiento llega al campo de los derechos humanos (a través de la vulnerabilización de los migrantes), donde por largo tiempo ha sido relator de los derechos humanos de los migrantes.
109
Desde otra perspectiva (políticas migratorias con derechos humanos), Mármora ([1997]
2002) trata el tema de los derechos humanos dentro de los fundamentos de la política
migratoria: serían la ―dimensión ética en el planteo y desarrollo de las políticas migratorias‖,
―tradicionalmente subordinada‖ a intereses más amplios de los Estados o ciertos grupos
económicos (2002: 110). Reconoce en tal marco dos grandes conjuntos de derechos: antes de
migrar (―el derecho a no migrar‖) y los derechos que se producen con el ―acto migratorio‖
(libre movilidad, justicia social, identidad cultural). Bruch (2007), por su parte, analiza cómo
se ha construido en los Estados Unidos y desde el derecho internacional, el enfoque
restrictivo de la política migratoria, para sostener que la incorporación de derechos humanos
permite un ―rebalanceo‖ que permitiría inclinar la política hacia una de fronteras abiertas sin
perder de vista la protección de la soberanía. En estas perspectivas, estos derechos serían
una parte sustancial de la misma política. Domenech, sin embargo, duda del ―rostro
humano‖ con que se presentan las políticas recientes en Argentina:
―amparado en el discurso de los derechos humanos para obtener la legitimidad necesaria para su instrumentación, el control sobre la inmigración irregular desplaza (no elimina) formas restrictivas o coercitivas no con el propósito de hacer efectivos los derechos humanos d elos inmigrantes, sino para obtener mayores resultados en la administración eficaz de los flujos migratorios‖ (Domenech, 2011: 2).
Más aún, Domenech retoma algunas ideas según las cuales los derechos humanos están
involucrados en el paso de la visión de control de las migraciones hacia la gestión de ellas
(migration management o migration governance), aunque la finalidad de estas últimas es la
misma que la de aquellas políticas abiertamente restrictivas: aquellos derechos serían el
―eslabón perdido‖ para generar políticas migratorias más eficaces (Ghosh, 2008). En este
punto, hay que enfatizar que la idea de la ―gestión‖ migratoria es poco más que la versión
contemporánea del control migratorio, una versión biopolítica, para adecuarse a las
condiciones actuales del desarrollo capitalista: diseminar las instancias, los puntos de
aplicación del poder a través del multilateralismo y la cooperación, distribuir la vigilancia.
Para este reciclaje, la invocación de derechos humanos es una especie de colonización de
sentido en pos de lograr un nuevo rostro, ―humano‖, como dice Domenech: incluso, como ya
señalé antes, derechos humanos y gestión de poblaciones es un matrimonio bastante
desavenido del que cabría sospechar.
Por último, un análisis interesante y positivo sobre el rol de los derechos humanos es el que
plantea Benhabib (2004) a través del análisis de Kant, Arendt, Rawls (principal pero no
exclusivamente), para llegar a su formulación de un ―derecho humano a ser miembro‖.
110
Partiendo de la idea de ―régimen de derechos humanos‖8, analiza cómo el régimen de
derechos humanos está creando ―guías obligatorias para la voluntad de los Estados
soberanos‖ en la migración internacional (2004: 19). Con base en el cosmopolita derecho de
entrada de Kant (donde la residencia temporaria es un derecho pero la permanente, un
privilegio) se hace una pregunta crucial: ―si bien no puede rechazarse la prerrogativa de los
Estado de estipular ciertos criterios para la incorporación, debemos preguntar: qué prácticas
de incorporación serían no permisibles desde un punto de vista moral y cuáles son las
prácticas que resultan moralmente indiferentes, es decir, neutrales desde el punto de vista
moral?‖ (Benhabib, 2004: 40). Es la pregunta homónima que en el DIDH se enuncia como
¿que vale como una diferenciación permitida, no discriminadora?
Entonces, en su propuesta de un derecho humano a ser miembro (y su contrapartida, la
prohibición de la pérdida de membresía) intenta superar, en un trabajo anterior, la ―brecha
de Kant entre el derecho de estancia temporaria y el derecho de residencia permanente‖
(Behnabib, 2002: 101) a partir de reconocer, muy lúcidamente, que toda propuesta de
entidad política (donde entrarían las propuestas de ciudadanía global, por ejemplo) no hace
más que reproducir el dilema de los de adentro y los de afuera. Así, reconoce varias fases en
la migración: (i) la emigración (donde en realidad se centra en los derechos de los
ciudadanos a salir de su propio país); (ii) la ―efectiva primera admisión‖ en un país extranjero
(que distingue las condiciones para migrantes y aquellas para refugiados y solicitantes de
asilo: ―los estados tienen más discreción para estipular condiciones de ingreso en el caso de
la inmigración‖); (iii) la ―absorción civil, económica y cultural de duración más corta o más
larga‖, la ―incorporación, es decir, residencia de duración significativa y finalmente, la
naturalización es decir, el acceso a la ciudadanía política‖ (2002: 102).
Pasada la instancia (ii), la autora se pregunta si hay un derecho humano a ser miembro, y da
un argumento moral desde la teoría discursiva9 según el cual los atributos no electivos y
adscriptivos tales como la raza, el género, la religión, la etnicidad, la comunidad de lenguaje
o la sexualidad no serían permisibles como razones para impedir ser miembro, porque en
resumidas cuentas ―ninguna razón que impidiera a ciertos grupos de individuos la
membresía en forma permanente por el tipo de seres humanos que son podría ser
8 Definido como ―un conjunto de regímenes locales y regionales interrelacionados que se superponen parcialmente y que incluyen tratados de derechos humanos junto con la ley internacional consuetudinaria o la ley <<blanda>> internacional‖ como los acuerdos que no están cubiertos por la ―Convención de Viena sobre la ley de los tratados‖ (sic). Benhabib (2004: 17). 9 Su argumento dice: ―si usted y yo entramos en un diálogo moral y yo soy miembro de un Estado del cual usted busca ser miembro y no lo es, entonces debo poder mostrarle con buen fundamento, con un fundamento que sería aceptable para ambos igualmente, por qué no puede nunca pertenecer a nuestra asociación y convertirse en uno de nosotros. Deben ser fundamentos que usted aceptaría si estuviera en mi situación y yo en la suya. Nuestras razones deben ser recíprocamente aceptables; deben aplicarse por igual a cada uno de nosotros‖ (2002: 103).
111
recíprocamente aceptables‖ (2002: 103). Para continuar ―ascendiendo‖, el derecho a la
membresía implica un derecho a saber: ―¿cómo pueden cumplirse las condiciones de
naturalización? La respuesta debe estar públicamente a disposición de todos, debe ser
transparente en sus formulaciones y no estar sujeta a capricho burocrático‖. Para cumplir
este aspecto -que resulta clave en el marco de la disciplina migratoria descripta y su gestión
por la confusión, como expuse en el Capítulo II- debe haber un procedimiento claro, un
derecho de apelación en caso de resultado negativo, no criminalización, salvaguarda del
derecho al debido proceso, representación legal en su propia lengua y derecho al
asesoramiento legal (Benhabib, 2002: 104). Finalmente, lograda la admisión, el camino a la
membresía no debería verse bloqueado, ya que ―no puedo justificar a usted con buen
argumento por qué debe ser un extranjero permanente en esta tierra‖ (Benhabib, 2004: 104).
Con todo, no despeja cuáles pueden ser las condiciones que los Estados pueden imponer, o
sobre las posibilidades de ingresar, como derecho, en un país determinado.
Migración desde el trabajo en derechos humanos
En el trabajo de los organismos de derechos humanos en el ámbito de la migración pueden
señalarse dos grandes áreas de trabajo: aquella relacionada con los trabajadores migratorios
(y sus familiares) y los derechos de las personas migrantes, en cuanto extranjeras, en
general. El recorrido que se sigue a continuación será cronológico, destacando cuando
corresponda en que área de protección (persona migrante como trabajadora, persona
migrante como extranjera en general) se inscribe.
La Organización Internacional de Trabajo (OIT), aunque no es reconocida específicamente
como una agencia de derechos humanos, se ocupó tempranamente de los derechos de las
personas migrantes en su estatus de trabajadores/as cuando en 1925 se adoptó el Convenio
nro. 19, relativo a la igualdad de trato entre trabajadores extranjeros y nacionales en
materia de indemnizaciones por accidentes laborales. Básicamente, los Estados que lo
ratificaron se comprometieron a conceder a los nacionales de cualquier otro Estado que
también lo haya ratificado, un trato igual al dispensado a sus nacionales en materia de
reparaciones por de accidente de trabajo. En 1949 se adopta el Convenio relativo a los
trabajadores migrantes (nro. 97, que entrara en vigor en 1952) y la Recomendación sobre los
trabajadores migrantes (nro. 143); en ellos, lo que se buscaba era ―facilitar el desplazamiento
de los excedentes de mano de obra desde [Europa] hacia otras partes del mundo‖ y el
―trabajador migrante‖ es aquél en relación de dependencia, con exclusión de trabajadores
fronterizos, artistas, gente de mar y profesiones liberales. Las obligaciones asumidas por los
Estados se relacionaban con el derecho a la información (ayuda a los migrantes y combate a
las propagandas que pudieran llevar a ―error‖), la facilitación de la salida, el viaje y el
112
recibimiento de ―los trabajadores‖ así como del envío de ganancias (remesas), etc. Consagra
además una de las primeras nociones de igualdad, en relación a los nacionales, en algunas
materias: condiciones de vida y trabajo, seguridad social, impuestos y acceso a la justicia.10
En 1975 tienen lugar un nuevo convenio (nro. 143) y recomendación (nro. 151), donde el eje
ya no es la distribución de aquellos excedentes sino controlarlos y evitar las migraciones
―clandestinas y el empleo ilegal de trabajadores‖ (PIDHDD 2008: 93). Se reconoce, además,
que el estatus regular permite igualar al trabajador migrante en otros aspectos.
En la línea de la protección general de la persona migrante en tanto extranjera (sujeta, por
ende, a las prohibiciones de discriminar por razones de origen nacional, racial o ―cualquier
otra condición social‖) se inscribe el trabajo del Comité de Derechos Humanos (CDH),
órgano cuasi-jurisdiccional del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(PIDCP). En 1979 (Comunicación 58/1979, Anna Maroufidou vs. Suecia) dicho Comité señaló
que ―la ley doméstica en materia de migración debe ser en sí misma compatible con el
PIDCP‖. Poco después (Comunicación 155/1983, Eric Hamel vs. Madagascar), destacó la
importancia de brindar a las personas protegidas por el referido Pacto la posibilidad de
oponer un recurso efectivo contra las decisiones de expulsión o deportación. En el caso
concreto, la decisión de expulsión recaída resultaría incompatible con las obligaciones
emergentes del PIDCP (PIDHDD 2008: 91).
En 1985, como ya he relatado, la Asamblea General de Naciones Unidas (AG-NU) adopta
una declaración que ha pasado algo desapercibida: la Declaración sobre los derechos humanos de
los individuos que no son nacionales del país en que viven. Luego de definir ―extranjero‖ como
―toda persona que no sea nacional del Estado en el cual se encuentre‖, se ocupa de aclarar
que
―nada en la declaración se interpretará en el sentido de legitimar la entrada ni la presencia ilegales de un extranjero en cualquier Estado. Tampoco se interpretará ninguna disposición de la presente Declaración en el sentido de limitar el derecho de cualquier Estado a promulgar leyes y reglamentaciones relativas a la entrada de extranjeros y al plazo y las condiciones de su estancia en él o a establecer diferencias entre nacionales y extranjeros‖ (art. 2),
Ello salvo, obviamente, que sean incompatibles con otras obligaciones de derecho
internacional (art. 2.1) o que reduzcan derechos que puedan estar reconocidos en otros
10 La fuente de esta información, incluso la cita textual que proviene de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y recomendaciones de la OIT (Informe III parte 1b párrafo 84) es la PIDHDD (Plataforma Interamericana de Derechos Humanos, Democracia y Desarrollo), que en 2008 emitió un informe titulado ―Migraciones y Derechos Humanos‖.
113
instrumentos (art. 2.2). Así, consagra un principio de publicidad de las regulaciones referidas
a personas extranjeras (art. 3) y un elenco de derechos mínimos:
(i) sin cortapisas: vida y seguridad de la persona, prohibición de injerencias arbitrarias,
igualdad ante los tribunales y demás órganos, asistencia gratuita de un intérprete, a elegir
cónyuge y a fundar una familia, a la libertad de pensamiento, opinión, conciencia y religión,
a conservar el propio idioma, cultura y tradiciones, a transferir sus ganancias, prohibición de
torturas o tratos crueles, incluso sometimiento a experimentos científicos sin su
consentimiento, a comunicarse con su consulado; (ii) sujeto a restricciones (sin distinción
por la situación migratoria) que ―prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad
democrática para proteger la seguridad nacional, la seguridad pública, el orden público, la
salud o la moral públicas, o los derechos y libertades de los demás, y sean compatibles con
los demás derechos reconocidos en los instrumentos internacionales pertinentes, así como
los enunciados en la presente Declaración‖: a salir del país, a la libertad de expresión, a
reunirse pacíficamente, a la propiedad individual y en asociación; (iii) sujeto a restricciones y
a la situación migratoria: a circular libremente y a elegir su residencia dentro de las
fronteras de ese Estado; (iv) con sujeción a la legislación y a la ―autorización debida‖, ―se
permitirá que el cónyuge y los hijos menores o a cargo de un extranjero que resida
legalmente en el territorio de un Estado lo acompañen, se reúnan y permanezcan con él‖; (v)
sólo sujeto a la situación migratoria (―residir legalmente‖): condiciones de trabajo saludables
y libres de peligros, a salarios justos y a igual remuneración, derecho a afiliarse a sindicatos
y a otras organizaciones, ―a protección sanitaria, atención médica, seguridad social, servicios
sociales, educación, descanso y esparcimiento, a condición de que reúnan los requisitos de
participación previstos en las reglamentaciones pertinentes y de que no se imponga una
carga excesiva sobre los recursos del Estado‖.
A partir de ella, el trabajo de la AG-NU en torno a las personas migrantes y a la migración
en general ha ocupado un lugar sostenido. En el cuadro 1 se resumen temáticamente las
principales resoluciones dictadas desde aquella declaración hasta 2010.
Cuadro 1. Trabajo de la AG-NU en torno a la cuestión migratoria
Denominación de la Resolución
Sesión, número y año
Medidas para mejorar la situación y garantizar el respeto a los derechos humanos y la dignidad de todos los trabajadores migratorios
A/Res/40/130 (30/12/1985)
A/RES/41/151 (‘87)
A/RES/42/140 (‘89)
Declaración sobre los individuos que viven en países…
A/res./40/144 (‘85).
114
Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares
A/Res/45/158 (1990); A/RES/46/114 (1991)
A/RES/47/110 (1993); A/RES/48/148 (1994); /RES/49/175 (‘1994)
A/RES/50/169 (1995); A/RES/51/85 (´1996);
A/RES/52/115 (1997); A/RES/53/137 (1998)
A/RES/54/158 (1999); A/RES/55/88 (2000); A/RES/56/145 (2001)
A/RES/57/201 (2002); A/RES/58/166 (2003); A/RES/59/262 (2004)
Violencia contra trabajadoras migratorias
A/Res/47/96 (1992); A/RES/48/110 (1993); A/RES/49/165 (1994)
A/RES/50/123 (1995); A/RES/51/65 (1996); A/RES/52/97 (1997),
A/RES/54/138 (1999); A/RES/56/131 (2001); A/RES/58/143 (2003)
A/RES/60/139 (2005); A/RES/62/132 (2008); A/RES/64/139 (2010)
Migración internacional y desarrollo
A/Res/49/127 (1994); A/RES/50/123 (1995); A/RES/52/189 (1997);
A/RES/56/203 (2001); A/RES/58/208 (2003); A/RES/59/241 (2004)
A/RES/60/227 (2005); A/RES/61/208 (2006)
A/RES/62/270 (foro migración y desarrollo, adoptada por 86/2/55, votos en contra de Canadá y Estados Unidos)
A/RES/63/225 (2009)
Labor posterior a la Conferencia Regional sobre los problemas de los refugiados, las personas desplazadas, otros emigrantes involuntarios y los repatriados
A/RES/51/70 (1996); A/Res/52/102 (1997); A/RES/53/123 (1998)
A/RES/54/144 (1999); 56/134 (2001); 58/134 (2003
Protección de los migrantes A/RES/54/166 (1999); A/RES/55/92 (adoptada por 165-0-8)
A/RES/56/170 (2001); A/RES/57/218 (2002); A/RES/58/190 (2003)
A/RES/59/194 (2004); A/RES/60/169 (2005); A/RES/61/165 (2006)
A/RES/62/156 (2007) A/RES/63/184 (2008); A/RES/64/166 (2009)
Examen y estudio generales de los problemas de los refugiados, los repatriados, las personas desplazadas y los movimientos migratorios conexos
A/RES/49/173 (1994).
Medidas para reducir los costos de transferencias de fondos de los migrantes
A/RES/60/206 (2005)
Naciones Unidas y otros OIM observador de UN: A/RES/47/4; Convenio de cooperación OIM-UN: A/RES/51/148 (1996); Centro internacional de formación de políticas migratorias observador: A/RES/57/31 (2002); Convocatoria a conferencia para el examen y el estudio amplios de los problemas de los refugiados, los repatriados, las personas desplazadas y los migrantes: A/Res/48/113 (1993)
Proclamación del día internacional del migrante: A/RES/55/93 (2000).
Fuente: elaboración propia a partir de la revisión de las resoluciones de la AG/UN.
Como puede verse en el cuadro, la CTM acaparó las preocupaciones temáticas del trabajo de
la AG en este sentido, al menos hasta la entrada en vigor de la convención: la mayor parte
de las resoluciones están dirigida a solicitar se ratifique la Convención mencionada. La
―tibia‖ recepción que tuvo llevó a que en 1998 se iniciara una campaña en pos de la
ratificación y así, en 2003 entra finalmente en vigor.
115
En 1986, el CDH emite la Observación General (OG) nro. 15, referido a ―la situación de los
extranjeros con arreglo al Pacto‖. En ella se hace hincapié (en función de ―la experiencia del
Comité en el examen de los informes‖, que muestra que en algunos países se niegan
derechos de que deberían disfrutar o se restringen de modos que no pueden justificarse con
arreglo al PIDCP) en el principio general de que todos los derechos contenidos en el Pacto
deben garantizarse sin discriminación entre nacionales y extranjeros; sólo excepcionalmente
―algunos derechos son expresamente aplicables sólo a los ciudadanos (art. 25) en tanto que
el artículo 13 es aplicable sólo a los extranjeros‖ (CDH, 1986: párr. 2). Por supuesto, el
punto de partida de esta OG es reconocer que el PIDCP no da lugar a un derecho a entrar
en el territorio de un Estado parte en dicha convención: ―en principio, corresponde al Estado
decidir a quién ha de admitir en su territorio‖ (párr. 5) y puede imponer también condiciones
generales a un extranjero en tránsito (párr. 6). Sólo en determinadas circunstancias (―cuando
se plantean consideraciones de no discriminación, de prohibición de trato inhumano y de
respeto de la vida de la familia‖) una persona extranjera podría argüir el Pacto incluso para
ingresar o residir. En particular, las restricciones al derecho a circular y salir deben ser
justificadas cuando se trate de diferenciales respecto a las personas nacionales, o por
categorías de extranjeros (párr. 8) y ―tal vez‖ (sic), en los casos de expulsión, resulten
aplicables las salvaguardias previstas para las privaciones de libertad en general (párr. 9). En
los casos de expulsión (que el Pacto prevé sólo para personas extranjeras en situación legal),
si ella se produce por estar justamente en discusión el ―estatus‖, toda decisión debe
cumplirse como si fuera ―legal‖: dando plenas facilidades para que la persona entable
recursos contra la expulsión ―de manera que ese derecho sea efectivo en todas las
circunstancias de su caso‖ (párr. 10). Decir esto en los párrafos finales no es poco.
La CTM, que reconoce como antecedentes directos los mencionados convenios de la OIT,
mejora dichos estándares, en particular al reconocer otros derechos a los/as trabajadores/as
y sus familias en situación ―irregular‖ más allá de su estatus laboral, tales como el derecho a
salir de cualquier Estado (art. 8), a la libertad de pensamiento, conciencia y religión (art. 12),
opinión (art. 13), varios relativos a la libertad y seguridad personal, que incluyen detención
y recursos judiciales (arts. 16 a 18) y a la expulsión (art. 22) -que serán analizados más
adelante-, educación para los hijos e hijas de los trabajadores (art. 30), etc.11 En resumidas
cuentas, no incrementa la protección que ya estaba acordada por los instrumentos generales
(el PIDCP, la CADH) e incluso, la enunciación diferenciada de derechos que hace la CTM
(―documentados‖, ―no documentados‖) termina legitimando ―lo legal‖ como matriz
estratificadora de derechos que, en los instrumentos generales, sólo se hallaban relacionados
11 Un resumen de sus principales aspectos puede verse en una reseña auspiciada por la OIM (Reveco, 2003).
116
a la circulación y residencia. En este sentido, la CTM
merma la protección que podría provenir de los
instrumentos internacionales de derechos humanos
―generales‖: esto ha sido señalado como un ―discount”
en derechos que el Sur ofrece al Norte como un
tributo (Noll, 2010). En particular, al habilitar la
regularidad o irregularidad como eje que reparte
derechos, indirectamente establece una jerarquía y
oficializa lo que bajo la interpretación del PIDCP o la
CADH era una ―incógnita‖ que podía resolverse a
favor de la persona migrante ilegalizada.
Digo esto porque, después de la CTM (lex expecialii a
los efectos de las disposiciones generales del PIDCP
o de la CADH), el esfuerzo para argumentar que la
simple situación frente a las leyes migratorias no es
por sí misma un parámetro permitido para establecer
diferenciaciones no discriminatorias es mayor. Esto
puede ser señalado como uno de los problemas
notados por De Lucas (2011) al referirse a los
obstáculos para el posicionamiento de un derecho
universal a migrar: ―el problema desde el punto de
vista jurídico es que los instrumentos internacionales
y nacionales arrojan una mirada sobre la migración
que impide la comprensión del fenómeno
migratorio…la mirada del derecho tiende a
simplificar esta dimensión integral de [de las
migraciones]‖.
A futuro, lo más importante de la CTM es la creación
del Comité de protección de los derechos de todos los
trabajadores migratorios y de sus familiares (―CMW‖:
Commitee on Migrant Workers) como órgano de promoción y protección específico. Aunque
entró en funciones hace muy poco (su primer período de sesiones fue en 2004), ya cuenta con
su primera Observación General relativa a los derechos de las trabajadores domésticas. Se
prevé que el CMW pueda recibir peticiones individuales denunciando incumplimientos,
aunque para ello se requiere que al menos 10 Estados parte acepten dicho procedimiento, lo
cual todavía no ha ocurrido.
EXCURSO. El Comentario General nro. 18 del Comité de Derechos Humanos
La definición de “discriminación” se reconoce como una de las cuestiones más arduas; de hecho, ni el Pacto ni la Convención definen que es discriminación ni indican qué constituye discriminación. Según el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, el término "discriminación" debería ser entendido en el sentido de implicar cualquier distinción, exclusión, restricción o preferencia, la cual, basada en motivos tales como raza, color, sexo, idioma, origen nacional o social, etc, que tenga como propósito o efecto anular o menoscabar (impairing) el reconocimiento, goce o ejercicio por todas las personas, en un pie de igualdad, de los derechos y libertades (CG #18, párr. 7).
En el Comentario General de referencia (#18), además, el Comité deja en claro: (i) que la prohibición de discriminación no sólo es para los derechos convencionales, sino también para los reconocidos constitucional o legalmente o en otros instrumentos internacionales; (ii) que no toda diferencia de trato constituirá discriminación, si el criterio de tal diferenciación es razonable y objetivo y la intención es lograr un propósito legítimo bajo el Pacto (párr. 13). Esta formulación, apunta Choudhury (2003), "suggests consideration of three distinct issues: whether the differentiation is reasonable, whether it is objective and whether it is in pursuit of a legitimate aim”. En consecuencia, razonabilidad, objetividad y propósito legítimo son nuestros primeros elementos.
Asimismo, aquella interpretación extensiva a los derechos constitucionales o legales debe, a su vez, incluir no sólo el orden del derecho.
(continúa…)
117
En la línea de las personas extranjeras en general,
en 1999 tienen lugar dos eventos importantes: un
nuevo CG que continúa el tema de la movilidad de
las personas extranjeras (el nro. 27) y la creación,
en la órbita de las Naciones Unidas, de la Relatoría
Especial sobre los derechos humanos de los migrantes
(más popular, afortunadamente, que su pariente, el
Relator Especial para la expulsión de extranjeros,
creado en 2005 también en el marco de UN pero
dentro de la Comisión de Derecho Internacional).
Probablemente la parte más importante de la OG
nro. 27 sea la referida a las restricciones permitidas
en el goce de derechos, que continúa en algunos
puntos lo dicho en un comentario que suele ser
omitido al referir el marco de derechos de las
personas extranjeras, el CG nro. 18 (Ver Excurso),
referido a la previsión general de no discriminación.
Sobre ese antecedente, entonces, en la OG nro. 27 el
CDH parte de la importancia de la libertad de
circulación (―una condición indispensable para el
libre desarrollo de la persona‖ –párr. 1, aunque no
se rememora la movilidad humana como parte de la
experiencia vital) para terminar abocándose a la
circulación de personas que se encuentren
legalmente en el territorio, de conformidad con la
única previsión del Pacto.
Es esta situación de legalidad (incluso un ingreso
―ilegal‖ que ha logrado regularizarse) la llave para
lograr restricciones de conformidad con la
convención. Las restricciones son, en primer lugar,
excepcionales. De allí que los Estados deban
fundamentarlas e informar al Comité las medidas restrictivas que adopten. Esta
excepcionalidad sólo puede ejercerse para ―proteger‖ los siguientes fines: seguridad nacional,
el orden público, salud o moral públicas o derechos y libertades de terceros. Deben además
cumplir con los siguientes requisitos: (i) estar previstas por una ley, en un sentido formal y
general, debiendo guiarse por el principio de que las restricciones no deben comprometer la
esencia del derecho y utilizar criterios precisos que no confieran una discrecionalidad sin
EXCURSO (Continuación).
Considerando que reiteradamente se recomienda a los Estados lograr la efectividad de las normas convencionales por medidas que no sean meramente legislativas, es posible sostener que la discriminación es una prohibición que también incluye las políticas estatales y toda actuación del Poder Judicial, en la adopción de medidas sociales, económicas, culturales, administrativas y de cualquier otra índole.
Ahora bien. ¿Cuáles son los elementos que permiten arribar a la conclusión de que estamos frente a una diferenciación válida, o sea, una “distinción”? Dado que no toda distinción de trato puede ser considerada ofensiva de tal dignidad humana, “sólo es discriminatoria una distinción cuando carece de justificación objetiva y razonable” (OC-18/03, párr. 89, énfasis agregado). Aunque mezclando los conceptos que había distinguido párrafos antes, ello no obsta a reconocer que tal afirmación parte de la premisa de que la distinción “parte de supuestos de hecho sustancialmente diferentes” (OC-17/02, párr. 47). De allí que si dichos supuestos son sustancialmente iguales y el trato es diferente, tenemos en principio un supuesto de discriminación.
¿Cómo evaluamos si tal justificación es “objetiva” y “razonable”? En tal evaluación radica, en definitiva, la habilitación del Estado para efectuar diferenciaciones basadas en la condición de extranjero o en la situación migratoria. La existencia de tal justificación debe evaluarse en relación con el propósito y los efectos; además debe ser “adecuada”: puede ser objetiva y razonable pero, en virtud del contexto, no ser adecuada; se evalúan entonces, los efectos de la medida en consideración, tomando en cuenta para todas estas características los principios que normalmente prevalecen en las sociedades democráticas.
118
trabas a los encargados de aplicarla; (ii) ser necesarias en una sociedad democrática (para
proteger los fines mencionados, y no solamente para ―perseguirlos‖), debiendo por ello ser
hábiles para desempeñar su función protectora, cumplir el principio de proporcionalidad
(tanto legalmente como en su aplicación por ―autoridades administrativas y judiciales‖) y ser
el instrumento menos perturbador para proteger el fin previsto, explicando las razones de la
aplicación de las medidas restrictivas, algo que los Estados, remarca el Comité, con
frecuencia no han logrado demostrar; (iii) ser compatibles con los demás derechos previstos
en el Pacto.
También en 1999, decía, se creó la Relatoría sobre los derechos humanos de los migrantes, cargo
ocupado en primer lugar por Gabriela Rodríguez Pizarro (1999-2005) y por Jorge
Bustamante desde 2005. Entre las principales áreas de trabajo se destacan la discriminación
racial y la xenofobia (informe del año 2000), la condición de ilegalidad (2001), el
contrabando y el tráfico de migrantes (2002), las condiciones de detención (2003), y en
general, la penalización de la migración irregular y la situación de la niñez migrante, dos
preocupaciones centrales de los informes del relator de 2010 y 2011 respectivamente.
En el ámbito regional se ubica además la Relatoría para los trabajadores migratorios, que
funciona en el marco de la Comisión IDH; por su parte, tanto esa comisión como la Corte
IDH han llamado la atención en sus informes y sentencias sobre la situación de las personas
migrantes en la región. Este panorama regional que será referido en el capítulo siguiente.
Derechos humanos desde los organismos de migraciones
La incorporación de la perspectiva de derechos humanos en el trabajo en migraciones es
reciente. En 2003 Naciones Unidas, mediante la Res. AG/58/208, decidió celebrar un
diálogo de alto nivel dedicado a la migración internacional y al desarrollo. Producto de ello,
―se han propuesto: organizar campañas de información sobre los peligros de la migración no
autorizada…reconocer que las medidas de control y seguridad no son suficientes para
eliminar la migración regular…promover procesos consultivos regionales…fortalecer el
papel de las mujeres como personas migrantes con plenos derechos‖ (PIDHDD 2008: 85),
entre otros objetivos. Poco después, la Global Commission on International Migration se reunió
en 2004 y 2005 en reuniones de trabajo y cinco audiencias en diferentes continentes. Entre
las conclusiones a las que llega se encuentra la reflexión sobre el aislamiento de las políticas
migratorias y la necesidad de ―complementarlas‖ con otras áreas claves, como derechos
humanos. Las reflexiones más importantes se entroncan entorno a sus conclusiones sobre la
inmigración irregular:
119
―En el ejercicio de su derecho soberano a determinar quien entra y reside, los Estados son responsables por proteger los derechos de los migrantes irregulares y cooperar en la readmisión de aquellos que están obligados o desean retornar.
La migración irregular tiene varias consecuencias negativas, no sólo para los mismos migrantes. Puede ser también una amenaza para la cohesión social, la estabilidad política y el crecimiento económico. En los países de destino, la migración irregular puede generar xenofobia y hacer más difícil la integración a los migrantes regulares…
[Asimismo] la migración irregular no puede ser detenida (stemmed) sólo con políticas restrictivas. Los esfuerzos deben también deben ser dirigidos a las condiciones que provocan que la gente migre de manera irregular, a perseguir a aquellos que la organizan a través del contrabando y tráfico de migrante, a penalizar a los empleadores de migrante irregulares y a proveer a los migrantes oportunidades de regularizar‖ (Traducción propia, énfasis agregado).
El punto de partida de estos enfoques es el ―derecho‖ de los Estados, situación a la que me
referiré más adelante, donde la migración puede ser una ―amenaza‖ para distintos elementos
internos, argumento que justifica la dimensión de la seguridad y el control aplicado a las
migraciones. En este entendimiento, el principio adoptado será que ―states should actively
cooperate with one other, ensuring that their efforts do not jeopardize human Rights‖.
Desde las organizaciones de migraciones debe mencionarse la reciente perspectiva de los
derechos humanos incorporada por la OIM para la implementación de las políticas
migratorias.12 Como he señalado, este ―condimento‖ genera un híbrido entre la visión
instrumental de la persona (―hay que gestionarlas‖) que parte del punto de vista estatal y la
noción misma de derechos humanos, que toma a la persona como punto de partida y la
posiciona como sujeto. En sus informes, la cuestión de los recursos ―humanos‖ es muy
superior a la de los derechos ―humanos‖, que son limitados prácticamente a las causas que
dan lugar a la migración; de hecho, sólo a partir de otros documentos puede ubicarse la
cuestión de los derechos humanos como central. En 2005 publica un curso (―Migraciones y
protección de los derechos humanos‖) que funge más como manual de derechos humanos en
general que un curso sobre derechos humanos aplicados a la migración. En unas jornadas
organizadas en 2005, el documento de trabajo indicaba: ―La dignidad y el propio respeto de
las personas migrantes son conceptos fundamentales dentro de todas las actividades de la
OIM. Éstos están establecidos en su Constitución, conformando un vínculo entre la
12 Durante las últimas décadas, apunta Gianelli Dublanc (2008), ―la Organización Internacional para las Migraciones (OIM) ha organizado distintas conferencias regionales, como por ejemplo el Seminario Regional Latinoamericano sobre Migración y Cooperación Técnica Horizontal entre Países de América Latina en materia de Recursos Humanos Calificados (Cartagena, 1983); el Seminario Regional Latinoamericano (República Dominicana, 1987; La Paz, 1990 y Punta del Este, 1993)‖.
120
Organización y los derechos humanos. No obstante, la OIM no tiene un mandato de
protección legal. Esto plantea el tema de si la OIM puede y debe involucrarse en este tema,
y cuál es su papel respecto a los derechos de las personas migrantes‖ (OIM, 2005.c).
A nivel regional, el Foro Especializado Migratorio del MERCOSUR se creó en 2003 a
iniciativa argentina13 y funciona dentro de la Reunión de Ministros del Interior. En mayo de
2004 se firma el primer documento elaborado por el Foro: la Declaración de Santiago
sobre principios migratorios. En ella se reconoce ―el importante aporte de los migrantes
en la formación de nuestros Estados‖, se reafirma el respeto a los derechos de los migrantes
y en particular, de todos aquellos reconocidos en la CTM. Asimismo, insta ―a los países
extra-bloque a otorgar un tratamiento justo y humanitario a los emigrantes de nuestra
región, en correspondencia con el trato brindado a sus nacionales en nuestros territorios‖.14
Entre los ―procesos consultivos regionales sobre migración‖ (Gianelli Dublanc, 2008), se
ubican la Conferencia Regional sobre Migración (CRM, Proceso Puebla) que comenzó en
1996 en Puebla (México) y la Conferencia Sudamericana sobre Migraciones (CSM).
Como primer resultado de la CRM, los Estados reunidos en 1996 reconocieron ―el derecho
soberano e interés legítimo de cada país para salvaguardar sus fronteras y aplicar sus leyes
migratorias, observando siempre un estricto respeto a los derechos humanos de los
migrantes… independientemente de su nacionalidad, raza, edad, religión, género o
condición migratoria‖. En la Conferencia de Panamá (1997) se adopta el plan de acción, uno
de cuyos ejes temáticos será ―derechos humanos‖, en tanto que ―políticas migratorias‖ es
otro eje. En el año 2000 se acepta la participación de la CIDH, que en 1996 había creado la
Relatoría específica. En el año 2001 el plan de acción ―vigente‖ de la CRM se reduce a
políticas migratorias y gestión migratoria, derechos humanos y migración y desarrollo, en
tanto que en 2003 son referidos como ―lineamiento y acción‖: ―la profundización del
respeto a los derechos humanos de todos los migrantes, indistintamente de su
13 Declaraciones de Ricardo Rodríguez, DNM, ―Entrevista a Ricardo Rodríguez‖. Disponible en: http://www.iadb.org/intal/intalcdi/PE/2007/00431.pdf 14 Otros puntos importantes que ratifica la Declaración: (i) el compromiso de los Estados de combatir al tráfico ilícito de migrantes, la trata de personas, el tráfico de menores y otras formas de delitos transnacionales; (ii) la condena a las prácticas de xenofobia, deportaciones en masa o en grupo, y detenciones sin respaldo legal; (iii) el rechazo al incumplimiento a las disposiciones de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares y la Carta de las Naciones Unidas; (iv) la importancia de la coordinación y cooperación entre organismos migratorios, poniendo énfasis en el intercambio de información; (v) el reconocimiento que las migraciones requieren un tratamiento multidisciplinario y multilateral; (vi) importancia de la adopción de políticas de vinculación con nuestros nacionales en el exterior
121
condición migratoria, poniendo especial atención en grupos vulnerables como mujeres,
niños y niñas‖ (Gianelli Dublanc, 2008: 105, énfasis en el original).
La CSM por su parte, fue inaugurada en 1999 en Lima, Perú ("Encuentro Sudamericano de
Migración, Integración y Desarrollo") y tuvo su primera sesión como tal en Buenos Aires al
año siguiente; los documentos finales de los encuentros (―declaraciones‖) incluyen algunas
referencias a los derechos humanos de las personas migrantes. En 2002 (Quito), la III CSM
trasunta una mayor preocupación por los nacionales fuera de la región y la protección de los
inmigrantes independientemente de su estado migratorio; en el mismo encuentro, la
sugerencia de formar un Nuevo Orden Migratorio no incluye entre los ―aspectos
fundamentales‖ la protección de los derechos humanos. En la Declaración de Asunción
(2006) es un poco más generosa que sus antecesoras en sus referencias a los derechos
humanos, reafirmando el respeto ―de manera irrestricta a los derechos humanos de los
migrantes, especialmente los de la mujer migrante y menores no acompañados, con
independencia de su condición migratoria, dentro del marco legal de cada país y conforme a
principios universales, instrumentos internacionales y regionales de protección de las
personas‖ (párr. 1). La Declaración de 2008, pensada frente al reto de la Directiva de
Retorno Europea, intenta ser más enfática, al reafirmar los Estados su ―absoluta convicción
de que el ser humano es el centro de las políticas y programas migratorios y,
consecuentemente, se debe priorizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas
migrantes‖; asimismo, declaran que ―el retorno solo puede resultar de una decisión
libremente adoptada por el migrante‖ y que ―las garantías procesales para la protección de
los derechos humanos de los migrantes y la observancia de los principios fundamentales del
Derecho Internacional y de los acuerdos internacionales en la materia, tienen primacía y no
deben estar subordinadas a la implementación de políticas públicas‖.
Existen, por último algunas iniciativas y documentos que no provienen de iniciativas
migratorias. Por la misma relevancia que ha adquirido la ―cuestión‖ migratoria, sería difícil
dar cuenta de todas pero deben mencionarse, por ejemplo, el informe ―Migración en las
Américas‖, adoptado en el marco de la OEA (con la participación de la OCDE y la CEPAL)
en 2011, donde no se aborda una perspectiva de derechos humanos. Entre los organismos, la
Comisión Especial de Asuntos Migratorios, establecida dentro del Consejo Permanente de
la OEA en 2007 (PDHDDD). También en el marco de la OEA con la cooperación de la
relatoría específica de la CIDH se crea el Programa Inter-Americano para la Promoción y
Protección de los Derechos Humanos de los Migrantes, incluyendo Trabajadores
Migratorios y sus Familias.
122
En el citado informe elaborado por Gianelli Dublanc (2008: 254-275), se incluye en sus
anexos un cuadro que recoge exhaustivamente las referencias a derechos humanos en la
llamada ―diplomacia de cumbres‖.
La NPMA desde el sistema de derechos humanos
En la introducción adelanté tres componentes jurídicos del marco teórico: i) las implicancias
identificadas para la Argentina, a partir de un análisis general del DIDH, de reconocer un
derecho a migrar y en general, de desarrollar una política migratoria bajo el sistema de
derechos humanos; (ii) los estándares en torno a los derechos de la movilidad desarrollados
por los órganos de protección internacionales; (iii) el mismo contenido del derecho a migrar.
El primer punto, desarrollado en la tesis de maestría, se retoma en este apartado, en tanto el
segundo y tercer puntos, en el capítulo siguiente.
Entonces, ¿qué puede esperarse de una política migratoria como la Argentina que declara,
desde 2004, enrolarse en un marco de derechos humanos? Las inquietudes en torno a las
consecuencias generales, sobre todo en términos de obligaciones, intentaron responderse en
la tesis de maestría, titulada ―Migración y Derechos Humanos. Implicancias de la Nueva
Política Migratoria Argentina‖, donde dedico una primera parte al panorama actual de las
migraciones (mundial, regional y argentino), una segunda a los componentes de la NPMA
(la ley y los planes de regularización, detallando sus antecedentes, gestación y contenido) y
una tercera al marco de derechos humanos: definiciones y contenido, caracteres, principios y
obligaciones de los Estados. En particular, la pregunta medular fue qué significaba para
Argentina desarrollar una política migratoria basada en el derecho a migrar (art. 4 de la ley
25871),15 identificado como humano a partir de sus características de esencialidad e
inalienabilidad así como por su garantía sobre los principios de ―igualdad‖ y ―universalidad‖,
cuando este mismo no existía a nivel internacional.
En el marco del significado de las obligaciones de derechos humanos -de tipo ―objetivo‖,
asumidas erga omnes16, que alcanzan al Estado tanto a nivel nacional como provincial y
15 Otro componente de aquella declaración argentina a favor de los derechos humanos está dada por los mismos objetivos de la ley 25.871, que identifica como ―principios generales‖ el ―dar cumplimiento a los compromisos internacionales de la República en materia de derechos humanos…y movilidad de los migrantes‖ (art. 3 inciso a) y el ―promover y difundir las obligaciones, derechos y garantías de los migrantes conforme a lo establecido en…los compromisos internacionales‖ (art. 3 inciso g). 16 Pinto (1997: 97) dice al respecto que ―el carácter de las obligaciones asumidas por los Estados en los tratados de derechos humanos no es el sinalagmático tradicional en el que el cumplimiento de las prestaciones recíprocas determina el ritmo de aplicación del tratado sino que, por el contrario, se trata de obligaciones asumidas erga omnes‖.
123
municipal, tanto en sus funciones administrativas como legislativas y judiciales17- analicé la
interacción entre el DIDH y el derecho interno y cómo este último mejoraba los parámetros
internacionales y, por supuesto, a qué obligaba esta ―mejora‖. Por el impacto del derecho
internacional en el orden interno, expliqué (García, 2010: 173 y ss.) que
―En el ámbito interno, recogiendo una vieja costumbre del derecho internacional, los Estados se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del tratado de que se trate, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en la convención y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter (art. 2 CADH, art. 2.2. de los Pactos de 1966). Este artículo no puede reducirse al simple deber genérico de darle eficacia en el orden interno a la obligaciones contraídas internacionalmente y muy específicamente, del juego con el artículo 1 resulta que si tales derechos no están ya garantizados de la manera apuntada, los Estados se hallan obligados a adoptar las medidas necesarias (especialmente institucionales, económicas y humanas) para hacerlos efectivos y en particular, para ir garantizando, cada vez más y con mayor eficacia, aquellos derechos y libertades. Esta obligación adicional opera en aquellos supuestos en que el art. 1.1. resulte inoperante o al menos insuficiente, pero no por limitaciones propias del derecho interno (que entrañarían una violación a la CADH), sino en virtud de que determinados derechos necesitan normas o medidas complementarias. (…)
Más aún, la Corte IDH ha señalado que ―el deber general del Estado de adecuar su derecho interno a las disposiciones de la Convención Americana para garantizar los derechos en ella consagrados, establecido en el artículo 2, implica la adopción de medidas en dos vertientes. Por una parte, entonces, la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención. Por la otra, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías…‖ (Corte IDH, 2009.b: 122). (…)
Además, estas medidas deben ser efectivas, de conformidad con el principio del effet utile . (…) Además, estas medidas son pasibles del llamado ―control de convencionalidad‖, donde el cual cada juzgador (y con ello incluye a los órganos judiciales internos) ―debe velar por el efecto útil de los instrumentos internacionales‖ (Corte IDH, 2008: 180).
Entonces, en virtud del DIDH, el Estado argentino tiene la obligación de adoptar todas las
medidas internas (no sólo legislativas, y para el caso de la migración se destacan las
17 Así, en la tesis recordé que ―las obligaciones abarcan a todas las estructuras por las cuales se ejerce el poder público, ya que para el derecho internacional, el Estado es una unidad. Están obligados no sólo el Poder Ejecutivo (incluida la Administración Pública), como normalmente se piensa cuando hablamos de cumplir derechos humanos, sino también el Legislativo, el Judicial; las provincias, los municipios; los distintos agentes (funcionarios e incluso empleados) de cada uno comprometen la responsabilidad del Estado. Asimismo se encuentran vinculadas otras agencias del Estado tal como el Ministerio Público, la Auditoría General de la Nación, el Consejo de la Magistratura, etc. Este es un principio de derecho internacional generalmente aceptado: el Estado federal es responsable de la conducta de sus subdivisiones políticas. No puede evadir dicha responsabilidad alegando su derecho interno, tales como poderes constitucionales insuficientes (Pinto, 1997: 73). Puede servir para deslindar responsabilidades al interior pero frente a la esfera internacional, responde el Estado federal‖ (García, 2010: 167).
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―prácticas que entrañen violación…‖) para garantizar la efectividad de todos los derechos de
las personas migrantes, no sólo aquellos plasmados en instrumentos internacionales, ya que
nada en la Convención, por ejemplo, puede limitar mayores derechos reconocidos en el
orden interno (art. 29.b CADH).
Sobre el impacto del orden interno en el internacional, al reconocer el primero un derecho a
migrar junto con otros que superan los mínimos internacionales, decía que
―…este derecho internacional plantea un piso mínimo de derechos, por lo cual no afecta la mayor amplitud con que puedan estar contemplados en la legislación interna de cada Estado. (…) A la inversa, tampoco ninguna disposición interna puede menoscabar los derechos previstos en los tratados de derechos humanos, ya que los Estados no pueden invocar su derecho interno para incumplir un tratado (art. 27 CVDT) y, por otro lado, tienen la obligación de adoptar medidas (legislativas, judiciales, sociales y de cualquier otra índole), tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, para garantizar efectivamente los derechos que no estuvieran ya garantizados por disposiciones legislativas o de cualquier otro carácter (art. 2 CADH). (…)
En definitiva, si los Estados parte en la CADH cumplen aquellas obligaciones generales (arts. 1 y 2 CADH) mediante la adopción de medidas internas (legislativas, judiciales, administrativas, políticas, etc.), estas implementaciones (en tanto representan la medida de cumplimiento de las obligaciones internacionales) son hechos que demuestran el grado de efectividad del derecho de que se trate.
Esto quiere decir que tanto porque no puede desarrollarse política pública alguna al margen
de un sistema de derechos humanos como por el compromiso argentino de inscribir su
política migratoria en un marco tal, las obligaciones generales derivadas de los tratados de
derechos humanos (respetar, garantizar, adoptar medidas efectivas, remover todos los
obstáculos, prevenir razonablemente, etc.) son aplicables a dicha política y muy en
particular, al derecho a migrar.
En consecuencia, y dada la progresividad y no regresividad que caracterizan a estos derechos, la mayor extensión (pues una menor entrañaría violación del tratado de que se trate) con que un derecho está reconocido en el ámbito interno fija el alcance del mismo con respecto al Estado en cuestión. Ninguna interpretación en contrario es posible si, además, tenemos en cuenta el principio de indivisibilidad de los derechos humanos, ahora enfocado desde la relación derecho interno- derecho internacional.
De esta manera y conforme al principio de la norma más favorable, los derechos previstos en la esfera internacional y en la interna interactúan para dar la protección más amplia a la persona, con la ventaja de que si esta amplitud radica en las previsiones del derecho interno, su cumplimiento también puede ser objeto de la supervisión internacional, dado que como hemos dicho, constituye el contenido específico del derecho de que se trate para ese Estado‖ (García, 2010: 175 y ss.)
125
De allí que sea posible concluir que el incumplimiento de las obligaciones que pesan sobre el
Estado argentino a partir de su política migratoria, más aún cuando ha ejercido la
reconocida facultad de fijar esta política al vincularla directamente al marco de derechos
humanos, pueden generarle responsabilidad internacional. En esta esfera de responsabilidad,
una muy importante recae sobre el Poder Judicial. Sobre el rol de éste en un sistema de
derechos humanos, dije que
―Recae en cabeza de los Estados, a través de la Justicia, respetar, garantizar (lo cual implica remover todos los obstáculos, ya que la tolerancia a situaciones que impidan el goce de sus derechos constituye una violación de la Convención) y prevenir razonablemente nuevas violaciones. Estas obligaciones deben ser cumplidas mediante medidas que no son sólo normativas18, sino que incluye otras providencias: sociales, culturales, administrativas, que deben ser adoptadas hasta el máximo de los recursos disponibles, incluso mediante la cooperación internacional y de manera progresiva, carácter ineludible de adoptar medidas deliberadas y concretas que implica, en definitiva, que los retrocesos pueden constituir una violación de las obligaciones internacionales.
En la práctica, ello implicaría que cuando ante los tribunales se ventila una cuestión que representa un caso particular dentro de una situación mas generalizada de violación de derechos humanos (originadas, por caso, en la marginación: pobreza, discriminación, traducidos en una carencia de numerosos bienes esenciales), se encuentra en cabeza de los poderes judiciales el brindar una solución más profunda que ataque las verdaderas causas (prevenir razonablemente) y no ya el remedio particular para el caso; y como dijimos, no se trata de una cuestión de partidas económicas ni significa intromisión en las otras esferas de competencia estatal: la protección de los derechos humanos, hemos visto, no es una cuestión confiada a las leyes o a las medidas administrativas sino que privilegia al individuo por sobre las estructuras estatales‖ (García, 2010: 179).
Entre las conclusiones, entonces, en la tesis de maestría afirmaría que: (i) los derechos de las
personas migrantes son un ―reconocimiento‖; no han sido otorgados por el Estado.
―En consecuencia, si el Estado no los <<otorga>>, tampoco está en condiciones de <<retirarlos>> del mercado de derechos disponibles, al menos no sin comprometer su responsabilidad tanto internacional como nacional (…) Queda claro en primer lugar que el Estado no puede derogar por vía legal los derechos reconocidos en un tratado internacional; pero tratándose de derechos humanos, tampoco puede hacerlo respecto a derechos que, aunque reconocidos en normas internas, encuentran su reflejo en derechos consagrados internacionalmente, ya que como hemos visto (…) la mayor amplitud del derecho interno forma parte de la definición del derecho en sí para ese Estado en particular; es su medida de cumplimiento de las obligaciones de progresividad y de superar el mínimo‖ (García, 2010: 185).
18 La adopción de medidas legislativas no agota por sí misma las obligaciones de los Estados Partes; al contrario, se debe dar a la frase "por todos los medios apropiados" su significado pleno y natural: cabe considerar apropiadas a las de carácter administrativo, financiero, educacional y social, aunque [incluso ellas mismas] no agotan las medidas que pueden resultar apropiadas (CDESC, 1990: párr. 7).
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(ii) El reconocimiento del derecho ―a migrar‖ dentro de un plan de derechos humanos vuelve
a la política migratoria un derecho humano en sí misma.
―El reconocimiento interno de un derecho a migrar extiende la protección de la persona al plasmar un aspecto que no tiene correlato en la esfera internacional. En virtud de los principios de progresividad y no regresividad, tal reconocimiento constituye un piso mínimo. Por otra parte, ostentar un ―derecho a migrar‖ no puede agotarse en la simple existencia de un ―derecho a irse‖: la complementariedad de los derechos así como su interpretación evolutiva, aspectos que hemos desarrollado en los capítulos 2 y 3, implica que tal derecho no se agota en una mera abstención por parte del Estado (…) sino que implica la generación de condiciones para que dicho derecho se lleve a cabo en un marco de respeto a los derechos de la persona. Esto significa el derecho a que, como mínimo, la política se mantenga y progresivamente (pero de manera constante, efectiva, claramente dirigida a tal objetivo) mejore, a que tenga siempre en cuenta a sus destinatarios como sujetos y no meramente objetos, atendiendo a sus necesidades específicas al implementarse –una política migratoria, por ejemplo, no puede acarrear en sí misma discriminación pero sí serlo en su aplicación concreta‖ (García, 2010: 187).
(iii) La enunciación de derechos hecha por la ley es meramente enunciativa, tanto como lista
como en cuanto a su densidad y extensión.
Por lo primero, los derechos mencionados no agotan el catálogo de derechos posibles, sea que estén previstos en una convención específica como que puedan ser reconocidos luego a consecuencia de la progresividad que define el sistema de derechos humanos. Así, por ejemplo, tienen derechos obvios como a la vida, a la prohibición de torturas, a verse libres de servidumbre, como también derecho a la libertad de expresión, de religión, a verse libre de injerencias arbitrarias en su vida privada y familiar, a la libertad y seguridad personales, al acceso igualitario a la justicia, todo ello con independencia de su situación frente a la ley.
En cuanto a su extensión, los derechos reconocidos en la ley y en las convenciones interactúan para arrojar la interpretación más favorable a la persona; por eso, y esto es sólo un ejemplo, la simple enunciación de derechos de ―acceso igualitario‖ en particular en cuestiones de ―trabajo, empleo y seguridad social‖ (art. 6 de la ley de migraciones) deben rellenarse con el contenido más extenso de otras normas, tales como por ejemplo la de los artículos 25 a 27 de la Convención sobre los Trabajadores Migratorios, que también constituye un mínimo respecto a la igualdad reconocida por la ley, que equipara a extranjeros con nacionales.
La tutela de este catálogo de derechos económicos y sociales puede ser incluso internacional: como viéramos en el apartado ―La interpretación evolutiva de las obligaciones‖, los reclamos por estos derechos son susceptibles de ser tutelados por el sistema interamericano de protección, aunque la Convención Americana no reconozca específicamente DESC.
Sin embargo, el primer control está a cargo de las autoridades judiciales internas, en este caso específicamente argentinas aunque no exclusivamente, dada la garantía colectiva que subyace a los tratados de derechos humanos: en este ―control de convencionalidad‖, las autoridades judiciales cotejan la actividad de los otros órganos de gobierno frente a las obligaciones que le impone el derecho internacional, recordando que a los
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fines de la responsabilidad internacional, el Estado es una sola unidad (García, 2010: 187-188).
(iv) Que los derechos reconocidos sean ―mínimos‖ destaca como operan respecto de ellos los
principios de progresividad y no regresividad.
El primer principio impone una obligación de lograr mejores niveles del derecho de que se trate, mediante medidas progresivas que además deben ser efectivas. El segundo, prohíbe ―regresar‖ sobre los niveles reconocidos: los derechos –reconocidos y no su grado de vigencia real- forman parte de los bienes adquiridos por la persona, lo cual impide la adopción de una política migratoria que los desconozca.
Los derechos reconocidos en la ley migratoria argentina fijan, por otra parte, la extensión de los derechos correlativos en la esfera internacional. De esta forma, los ―derechos humanos internacionales‖ son un mínimo que ha sido mejorado por el Estado argentino, al menos y hasta ahora, en el nivel legal. Como sabemos, sin embargo, dar efectividad a un derecho no se agota en la sanción de normas (capítulo 4) sino que implica la adopción de otras medidas (judiciales, administrativas, culturales, etc.), que además deben ser efectivas abarcando incluso las disposiciones procesales y permitiendo el llamado ―control de convencionalidad‖ (―Efectividad y el principio del efecto útil‖, capítulo 3, apartado 3).
Desde lo internacional, la mayor extensión interna forma parte de lo que puede ser juzgado en sede internacional, tanto desde el punto de vista del cumplimiento como de la responsabilidad internacional. De esta forma, el Estado argentino no puede legítimamente menoscabarlos (característica de inviolabilidad), ni retrotaerlos sin comprometer su responsabilidad internacional.
(v) Asimismo, en la superposición de normas internas (leyes, decretos, etc.) o la relación de
estas con disposiciones internacionales, debe estarse siempre a la interpretación o norma
más favorable (García, 2010: 199 y ss.). En la interacción entre el orden internacional y el
interno, más la ―inflación legal‖ interna en materia de migraciones, debe siempre buscarse, y
aplicarse, el principio pro persona: ―a nivel interno la protección eficaz de la persona humana
es el objetivo al cual se dirige la interpretación pro persona de todos los actos estatales. En
particular, el controlar este accionar se encuentra a cargo del Poder Judicial a través del
<<control de convencionalidad>>. Incluso, la formulación y aplicación de las políticas
públicas también deben tener en miras este principio‖ (García, 2010: 201).
Recapitulación
La intersección entre derechos humanos y migración es reciente: derechos humanos para las
personas migrantes o migración con derechos humanos encuentran un desarrollo sostenido
recién desde fines del siglo XX y ambos se centran primordialmente en los trabajadores
migrantes. De la mano de estos trabajos comenzaron a tomar forma aportes de científicos
sociales, preocupados por la limitación que estos derechos pueden significar para la política
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migratoria estatal, tanto en un sentido positivo (mayores protecciones para las personas
migrantes) como negativo (cercenamiento de las capacidades del Estado).
En este marco se ubica una política migratoria argentina que se declara inserta en un marco
de derechos humanos, haciendo un racconto de las implicancias de desarrollar una política
tal, sobre todo cuando el derecho a migrar no tiene correlato internacional. Así, concluí que:
(i) los derechos reconocidos en la legislación interna con mayor amplitud que en la
legislación internacional constituyen el contenido del derecho humano también en la esfera
internacional, (ii) los derechos reconocidos (interna e internacionalmente) son actualmente
un piso mínimo sobre el cual se aplican los principios de progresividad y no regresividad; lo
mismo vale para (iii) el conjunto de acciones emprendidas, que en tanto piso mínimo es,
además, no susceptible de derogación o retraimiento por otros tratados, legislaciones
futuras, normas inferiores o políticas distintas. Por último, ―el mismo reconocimiento del
derecho a migrar dentro de un plan de derechos humanos vuelve a la política migratoria en
un derecho humano en sí misma‖, siendo la ―enumeración de derechos meramente
enunciativa‖ y ―los derechos reconocidos forman parte de de los bienes adquiridos por la
persona, lo cual impide la adopción de una política migratoria que los desconozca‖, so pena
de, por ejemplo, incurrir en responsabilidad internacional.
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CAPÍTULO IV
EL DERECHO HUMANO A MIGRAR Y LA MOVILIDAD
“La imaginación de los sectores conservadores en materia de migración es impresionante” V. ABRAMOVICH,
a propósito de las ficciones legales para negar derechos a las personas migrantes
En este capítulo se sistematizan los recientes ―estándares‖ en derechos humanos aplicados a
la migración, según el SIDH, para luego proponer un contenido del derecho a migrar tal
como ha sido reconocido por la ley 25.871. Dada la ausencia de reconocimiento internacional
de un derecho a migrar, aquellos estándares forman el contenido mínimo de tal derecho para
la Argentina, ya que existen con independencia de aquel reconocimiento. El aporte más
importante detrás de proponer un contenido para el derecho a migrar es delinear el margen
de apreciación entre la facultad del Estado para fijar su política migratoria y los derechos de
la persona migrante, centrados en los derechos de la movilidad como núcleo básico del
derecho a migrar.
Los “estándares” del SIDH
El panorama de la migración desde la óptica del SIDH tiene sus bemoles. En primer lugar,
parte de los principios estatales de soberanía territorial (un elemento común en los estudios
y las políticas de migraciones), lo cual puede ser bastante curioso si pensamos los derechos
humanos como una reivindicación frente al Estado. Segundo, guarda silencio sobre políticas
de los Estados que se basan en serios prejuicios contra la migración: sólo por mencionar un
elemento, toda la política de ―control‖ migratorio (o de ―flujos‖, o de ―corrientes‖
migratorias) se basa implícita o explícitamente en la amenaza que representan las
poblaciones foráneas. Ello, aún luego de reconocer en un valioso informe que numerosas
ideas en torno a la migración no tenían correlato en la realidad (CIDH, 2001): la Relatoría
de trabajadores migratorios de la CIDH se encarga de brindar algunos datos para echar por
tierra los principales perjuicios en torno a el desplazamiento que las personas migrantes
producen en los puestos de trabajo, el ―copamiento‖ de la salud, etc.
En su evaluación sobre este sistema, Abramovich (2011) remarca que ha avanzado en el
tema de los límites a ciertas políticas migratorias, pero que algo ―medular‖ es el derecho a
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tener derechos (del que hablaba Arendt) más allá de la comunidad política de residencia: este
derecho sería el derecho a migrar. Señala sobre esto varias ―ficciones‖ que los Estados
americanos organizan para negar derechos a las personas migrantes: (i) la de no ingreso al
territorio; (ii) que el migrante irregular estaría fuera de los instrumentos internacionales.1
También apunta algunas cuestiones sobre lo que el SIDH ha venido desarrollando en
materia de derechos de las personas migrantes: (i) estándares muy importantes dentro del
control de razonabilidad y garantías del debido proceso; (ii) además de marcar un límite a los
Estados, también obligarlos a que den cuenta de la desventaja de ciertos grupos y a dar así
un ―plus‖ de protección. Este principio de igualdad estructural muy ―tímidamente‖ el SIDH
lo ha comenzado a implementar: niños, indígenas que migran; (iii) obligaciones del Estado
de adoptar medidas de protección (―debida diligencia‖) frente a los patrones de violencia de
actores no estatales (México).
En este marco, hay tres documentos de importancia fundamental en el sistema: la Opinión
Consultiva nro. 18 de 2003 (Corte IDH, 2003), el caso ―Vélez Loor‖ (Corte IDH, 2010) y al
último informe sobre Estados Unidos de la CIDH (CIDH, 2010), donde se ocupa de los
centros de detención de personas migrantes.2 Aunque por razones de espacio se omite un
análisis pormenorizado de estos y otros antecedentes relevantes (como la Opinión
Consultiva 16/99), a continuación se reseñan los principales estándares de protección que
surgen del SIDH.
1 De hecho, en Argentina se puede registrar la primera práctica, aún bajo la política migratoria del derecho humano a migrar: cuando DNM ―detecta‖ a una persona en tránsito sin ingreso regular, suele actuar como si se tratara de un rechazo en frontera, contra lo dispuesto en el artículo 61 de la ley 25.871 que obliga previamente a intimar a regularizar. Incluso, es interesante anotar que cuando se trata de personas que no pueden probar tal ingreso, DNM arguye que tal circunstancia le permite obviar la obligación de intimar, ya que la persona nunca podrá regularizar. Todo indica que probar un ingreso ―legal‖ es de la máxima importancia, y deja en un segundo plano las causas por las cuales las personas (usualmente chinas o coreanas) han entrado a la Argentina por otros circuitos. 2 Aunque el valor de cada uno de estos documentos es distinto (el contenido de la sentencia de Corte es obligatorio, aunque difiere la interpretación interna de los Estados sobre el alcance para otros casos, o para Estados que no hayan intervenido en el proceso contencioso; la opinión consulta es una guía fundamental para los Estados, pero de por sí no obligatoria; los informes de la CIDH tienen un valor vinculante muy discutido: como mínimo, recomendaciones sobre las cuales los Estados se comprometen a hacer sus mejores esfuerzos para cumplir.
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EXCURSO. El impacto de la OC-18/03 El antecedente directo de esta Opinión Consultiva (OC), la OC-16/99, sentó la primera base para pensar realmente a la persona migrante como sujeto de derechos. Aunque se refirió expresamente a la protección consular, al reconocer que un artículo insertado en un tratado celebrado entre Estados podía contener cláusulas que las personas podían hacer valer como derechos humanos inauguró una nueva etapa en la protección diferenciada de los grupos vulnerables. Podría pensarse que poco puede decirse sobre la igualdad y la no discriminación hacia las personas migrantes luego de la OC-18/03 emitida por la Corte IDH hace unos años (Corte IDH, 2003) y de los numerosos análisis que la precedieron. En realidad, el alcance de dicha Opinión es más acotado, al menos en lo que nos interesa: lo que la Corte IDH reconoció en dicha opinión es el carácter de ius cogens del principio de igualdad y no discriminación (Corte IDH, 2003: párr. 101), cuya aplicación no depende del estatus migratorio (párr. 118) y no impide, en definitiva, otorgar un trato distinto a los documentados con respecto a los indocumentados o “entre migrantes y nacionales” (párr. 119), si el mismo no lesiona aquél principio. La cuestión vuelve a ser, entonces, si lesiona o no: ¿cómo lo sabemos? ¿lo medimos? En este campo abierto, perteneciente al margen de discrecionalidad estatal, se juega la aplicación de la política migratoria. Cuando la Corte IDH examina “las implicaciones del trato diferenciado que algunas normas pueden dar a sus destinatarios” (párr. 89), se refiere a dos casos indubitables: (i) cuando la diferenciación sea un instrumento para la protección de aquellos en situación de debilidad o desvalimiento, esto es, cuando incluso la diferenciación se impone para remediar situaciones de hecho desiguales; (ii) cuando las desigualdades sean limitaciones en el ejercicio de determinados derechos políticos en atención a la nacionalidad o ciudadanía. El primer punto ya había sido objeto de tratamiento anterior; en la OC-4/84 (Corte IDH, 1984) solicitada por el Gobierno de Costa Rica, se tuvo en cuenta aquello conocido como “discriminación positiva” o “discriminación inversa”. El segundo punto referido en el párrafo anterior refiere a una previsión explícita de la Convención Americana (el art. 23) y por tanto, también
se halla, en principio, fuera de discusión. Sin embargo, ambos extremos dejan un amplio trecho en blanco. En tercer lugar, tampoco constituye discriminación cuando aquella definición interna y válida efectuada por el Estado es más favorable; por ejemplo, en los casos en que las medidas internas (legislativas, administrativas, judiciales, etc.) han fijado derechos más favorables para los migrantes, esto constituye no sólo el contenido de la obligación estatal en el ámbito interno sino también en el plano internacional, pues está cumpliendo el art. 1.1. Al mismo tiempo, erige un piso mínimo irreversible sobre el cual sólo resta la progresividad del reconocimiento de que se trate. Se diferencia del primer supuesto planteado en que no son obligatorias o debidas por el Estado, pero una vez hechas, se vuelven obligatorias para la persona en particular y situaciones análogas (lo que será “supuestos de hechos sustancialmente iguales” en la OC-18/03). Estos tres casos de distinción (obligatoria para remediar la desigualdad; habilitada en derechos políticos, voluntaria devenida en obligatoria para casos análogos) reflejan situaciones en los cuales la posibilidad de distinción válida es clara. Queda una zona gris, entonces, para otras distinciones basadas en la condición de extranjero y más aún, para aquellas personas sujetas a la jurisdicción de un Estado “contra la voluntad de éste” (“unwanted” o undesired migrants), o sea, migrante “ilegales” o “irregulares”; tal fue la pregunta formulada por el Gobierno de México en la OC-18/03 (Corte IDH, 2003) en torno a los criterios discriminatorios fundados en la condición migratoria emergentes de los artículos de los instrumentos internacionales que consagran el principio de igualdad y el derecho a la no discriminación: “¿deben interpretarse en el sentido de que la legal estancia de las personas en el territorio de un Estado americano es condición necesaria para que dicho Estado respete y garantice los derechos y libertades reconocidas en dichas disposiciones a las personas sujetas a su jurisdicción?” Reconociendo entonces que la discriminación es con frecuencia producto de desigualdades que están fuertemente arraigadas en la estructura de una sociedad, expresando ellas mismas normas sociales y common understandings (Bayefsky, 1990), es necesario prestar particular atención a lo que el orden interno -en un sentido amplio- dentro un Estado reconoce como prácticas no discriminatorias, o lo que es lo mismo, como “distinciones” permitidas incluso bajo la estrecha lupa el derecho de los derechos humanos.
El punto de partida del SIDH es, entonces, reconocer a los Estados ―un amplio margen
decisorio para definir e implementar sus políticas migratorias en función de diversos
objetivos legítimos, como la regulación del mercado de trabajo‖ (UNLA-OIM, 2007) ya que
se reconoce la facultad del Estado de fijar su propia política migratoria (Corte IDH, 2003 y
2010) pero ―los Estados no pueden subordinar o condicionar la observancia del principio de
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la igualdad ante la ley y la no discriminación a la consecución de los objetivos de sus
políticas públicas, cualesquiera que estas sean‖ (Corte IDH, 2003: párr. 172). Entonces, pese
a las amplias disposiciones de artículos tales como el 1.1 de la CADH o de aquel principio de
igualdad y no discriminación a que refiere la Corte IDH como de ius cogens (Corte IDH,
2003), que consagran derechos ―sin discriminación por razones de…nacionalidad u otra
condición social‖, hay dos parámetros expresamente previstos en los principales
instrumentos convencionales: la ciudadanía y la legalidad. Por la primera, se reservan los
derechos políticos a lo que el orden interno entiende por ―ciudadanos‖ (art. 23 CADH; art.
25 PICDP); por la segunda, como vimos, se reserva la movilidad y la residencia, incluso la
expulsión (al menos en los textos), al estatus ―legal‖. Esto, por supuesto, no perjudica
aquellas determinaciones internas que sean más beneficiosas y, en definitiva, lo que se
entienda por ―ciudadano‖ o ―estancia legal‖ está regulado por el ordenamiento interno de
cada Estado.1
Así, reconoce los siguientes derechos que deben garantizarse con independencia de la
situación migratoria:
-Entre los derechos del ―núcleo duro‖, aquellos cuyo ejercicio no puede ser suspendido (art.
27 CADH, Opiniones Consultivas 8 y 9) y por ende, tampoco restringidos para las personas
migrantes en cuanto tales: el derecho a la vida, la prohibición de tortura y la protección de la
integridad personal, la prohibición de esclavitud, de la prisión por deudas, el principio de
legalidad y de retroactividad, el reconocimiento de su personalidad jurídica, la libertad de
pensamiento, conciencia y religión, los derechos del niño, protección de la familia y el
derecho a una nacionalidad, la protección judicial y las debidas garantías para tales derechos,
el derecho a la igualdad. 2
-El principio de igualdad y no discriminación, como norma de ius cogens, establece que deben
respetar y garantizar el ejercicio de los derechos humanos con independencia del estatus
migratorio de la persona (Corte IDH, 2003: párr. 109) y no está permitido, ―a partir de la
condición migratoria, excluir a una clase de personas que se encuentran bajo su jurisdicción
y control, de la protección que les otorga el DIDH‖ (IV Informe de la Relatoría, citado por
UNLA-OIM, 2007: 10).
1 Hay un segundo elemento a analizar y que está relacionado con los límites de la aplicación del principio de igualdad y no discriminación para la movilidad en particular. Para explicarlo brevemente, la aplicación requiere un grupo de comparación frente al cual analizar si el trato es discriminatorio o no y bajo tal idea, es difícil plantear igualdad frente a los nacionales para disposiciones migratorias que no se aplican a ellos y la equiparación entre personas extranjeras ―legales‖ e ―ilegales‖ no impide, en definitiva, darles a ambos grupos un trato diferente por su condición de extranjeras. Este punto requiere mayor discusión. 2 Pese a esta enumeración, con frecuencia para las personas migrantes se hacen algunas especificaciones, como aquella en torno a la igualdad, a las garantías durante la detención, etc.
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-El derecho a salir de cualquier Estado (no sólo del que la persona es nacional), y a regresar
al propio (art. 8 Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los
trabajadores migratorios y de sus familiares, ―CTM‖). En consecuencia, nadie puede ser
expulsado del territorio del cual es ―nacional‖, ni privado del derecho de ingresar a él (art.
22.5 CADH).
-el derecho a la asistencia consular, incluyendo el derecho a la información sobre ese derecho
(Corte IDH, 1999; 2010: párr. 149 y ss.) y al acceso efectivo a comunicarse con el
funcionario consular (Corte IDH, 2010: párr. 153), medida positiva para corregir la
desigualdad de hecho entre otras medidas ―especiales‖ que se deben tomar (Corte IDH,
2010: párr. 99);
-el derecho a contar con información sobre sus derechos y los requisitos de admisión (art. 33
CTM).
-El derecho a la libertad personal y la detención como medida excepcional. La política de
migración debe partir de una presunción de libertad, y no de detención, mientras dure su
procedimiento migratorio (CIDH, 2010: párr. 39), teniendo en cuenta todos los principios
penales sobre la prisión preventiva, que en el caso de infracciones migratorias se consideran
más elevados. La prisión preventiva en materia migratoria abarca la detención de personas
migrantes ―detectadas‖ al cruzar, aprehendidas por su situación migratoria o directamente,
en espera de su expulsión. Estas detenciones son ―medidas cautelares‖: ―se establecen en
tanto sean indispensables para los objetivos propuestos…por eso, se debe procurar su
sustitución por una de menor gravedad cuando las circunstancias así lo permitan‖ (párr. 34).
Asimismo, rige sin distinción por la situación migratoria, el artículo 16 de la CTM.3
3 Artículo 16. 1. Los trabajadores migratorios y sus familiares tendrán derecho a la libertad y la seguridad personales. 2. Los trabajadores migratorios y sus familiares tendrán derecho a la protección efectiva del Estado contra toda violencia, daño corporal, amenaza o intimidación por parte de funcionarios públicos o de particulares, grupos o instituciones. 3. La verificación por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley de la identidad de los trabajadores migratorios o de sus familiares se realizará con arreglo a los procedimientos establecidos por ley. 4. Los trabajadores migratorios y sus familiares no serán sometidos, individual ni colectivamente, a detención o prisión arbitrarias; no serán privados de su libertad, salvo por los motivos y de conformidad con los procedimientos que la ley establezca. 5. Los trabajadores migratorios y sus familiares que sean detenidos serán informados en el momento de la detención, de ser posible en un idioma que comprendan, de los motivos de esta detención, y se les notificarán prontamente, en un idioma que comprendan, las acusaciones que se les haya formulado. 6. Los trabajadores migratorios y sus familiares detenidos o presos a causa de una infracción penal serán llevados sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrán derecho a ser juzgados en un plazo razonable o a ser puestos en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.
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-el derecho a una decisión fundada de detención, contra las prácticas automáticas de
―aprehensiones‖, ―retenciones‖, ―aseguramientos‖ de personas migrantes y otros eufemismos
(Corte IDH, 2010: párr. 117), que debe cumplir los parámetros requeridos para las
restricciones de derechos en general. Por ejemplo: (i) el principio de necesidad implica que la
autoridad que decreta la detención ―debe sustentar de manera eficiente las razones por las
cuales…procede la detención preventiva y no otra medida menos gravosa. Esta
determinación debe ser individualizada‖ (CIDH, 2010); (ii) la prohibición de arbitrariedad no
se refiere sólo a la ausencia de ley o el ser contraria a la ley: ―debe interpretarse de manera
más amplia a fin de incluir elementos de incorrección, injusticia e imprevisibilidad‖ (CIDH,
2010: párr. 36). Por ejemplo, una detención no justificada podría considerarse arbitraria
(CIDH, 2010: párr. 37).
-La detención así dictada, además, debe estar sujeta a procedimientos de revisión donde
deben cumplirse las garantías del debido proceso, incluido el derecho a ser oído por un
agente imparcial (distinto a la autoridad migratoria), la oportunidad de presentar pruebas y
refutar el argumento del Estado (para lo cual, obviamente, tienen que conocer cuál es el
argumento, de donde se sigue la importancia del derecho a estar informado y procesalmente,
a ser notificado de los argumentos que llevan a su detención): derecho a un debido proceso
legal y garantías, en el ámbito judicial y en el administrativo (Corte IDH, 2010: párr. 100,
143): a un recurso sencillo y rápido (Corte IDH, 2003: párr. 107; 2010: párr. 127) incluyendo
la posibilidad de recurrir el fallo (Corte IDH, 2010: párr. 180), especialmente en casos de
expulsión; a ser llevado ante un juez ―u otro funcionario autorizado‖ (Corte IDH, 2010: párr.
102 a 111); notificación previa de la infracción migratoria (CIDH, 2010); derecho a un
traductor o intérprete, a la representación letrada, a reunirse libremente y en privado con su
abogado/a, a presentar testigos y poder interrogarlos (CIDH, 2010, párr. 57). El derecho a
la asistencia legal (Corte IDH, 2010: párr. 132) gratuita (Corte IDH, 2010: párr. 145).
7. Cuando un trabajador migratorio o un familiar suyo sea arrestado, recluido en prisión o detenido en espera de juicio o sometido a cualquier otra forma de detención: a) Las autoridades consulares o diplomáticas de su Estado de origen, o de un Estado que represente los intereses del Estado de origen, serán informadas sin demora, si lo solicita el detenido, de la detención o prisión y de los motivos de esa medida; b) La persona interesada tendrá derecho a comunicarse con esas autoridades. Toda comunicación dirigida por el interesado a esas autoridades será remitida sin demora, y el interesado tendrá también derecho a recibir sin demora las comunicaciones de dichas autoridades; c) Se informará sin demora al interesado de este derecho y de los derechos derivados de los tratados pertinentes, si son aplicables entre los Estados de que se trate, a intercambiar correspondencia y reunirse con representantes de esas autoridades y a hacer gestiones con ellos para su representación legal. 8. Los trabajadores migratorios y sus familiares que sean privados de su libertad por detención o prisión tendrán derecho a incoar procedimientos ante un tribunal, a fin de que éste pueda decidir sin demora acerca de la legalidad de su detención y ordenar su libertad si la detención no fuere legal. En el ejercicio de este recurso, recibirán la asistencia, gratuita si fuese necesario, de un intérprete cuando no pudieren entender o hablar el idioma utilizado. 9. Los trabajadores migratorios y sus familiares que hayan sido víctimas de detención o prisión ilegal tendrán derecho a exigir una indemnización.
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-El argumento de que la persona representa una amenaza para la seguridad pública sólo es
aceptable excepcionalmente, cuando ―existan serios indicios de riesgo que representa una
persona‖, presunción que no puede basarse, por ejemplo, ―en la sola existencia de
antecedentes penales‖ una vez que la persona ha cumplido su condena (CIDH, 2010: párr.
39). Entonces, la alegación de protección de la seguridad pública no puede esgrimirse
genéricamente respecto de una persona en particular ni menos, de manera general. Otro
tanto podría decirse de la protección de la legalidad de un Estado en general (la variante
legal de la seguridad pública): quiero decir, que se debe expulsar a una persona ―ilegal‖ para
mostrar que las leyes ―no pueden ser burladas‖.
-la prohibición de detención, con fines punitivos, de personas por incumplimiento de las
normas migratorias (Corte IDH, 2010: párr. 171), por lo cual deben estar separadas de los
procesados por delitos penales (Corte IDH 2010: párr. 207) en lugares especialmente
diseñados en virtud de su situación legal, evitando en lo posible la desmembración familiar
(Corte IDH 2010: párr. 209).
-El hábeas corpus como garantía fundamental. Aunque es una garantía reconocida dentro
del núcleo duro, su vigencia es fundamental para el caso de las detenciones de migrantes.
Para la Argentina, no puede rechazarse in limine con la sola constatación de que la detención
ha sido ordenada por un juez (―retención‖), sobre todo si tenemos en cuenta, como se verá
más adelante, que tales procesos se dictan inaudita parte.
-Por vía de la interpretación integradora, la CTM es la ley especial que permite ―completar‖
los derechos previstos en la CADH. Por ejemplo, que el derecho a la personalidad incluye la
prohibición de que a las personas migrantes le sean destruidos sus documentos (art. 21 CM).
Más aún, en tanto la ―existencia‖ jurídica de una persona migrante en el Estado de llegada
dependa de su documentación, existe una especie de ―derecho a los papeles‖, o sea, a ―ser
regular‖. Mientras los Estados no arbitren medios para morigerar los efectos adversos de la
―indocumentación‖, debe poder hablarse de un derecho a regularizar y de la concomitante
obligación del Estado a brindar las oportunidades de hacerlo. De allí que la CIDH haya
recomendado, al referirse a la situación de los haitianos en República Dominicana, ―la
adopción de medidas tendientes a legalizar y regularizar la situación de los trabajadores
indocumentados y en especial, la de sus hijos, ya que dicha situación les impide el ejercicio
de derechos fundamentales como la salud y la educación‖ (CIDH, Informe sobre República
Dominicana, citado por UNLA-OIM, 2007: 12).
-La expulsión, pese a la limitación legal convencional (sólo personas extranjeras con
permanencia legal) prevista en la CADH, debe asegurarse de acuerdo a las disposiciones
legales en todos los casos.
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Si todos estos derechos se garantizan al margen de la situación migratoria, existe un elenco
de derechos en los cuales es posible argumentar esta para establecer una diferenciación entre
―regulares‖ e ―irregulares‖: la libertad de movimiento (art. 39 CTM) y las ausencias del país
de destino (art. 38 CTM), así como la protección familiar (art. 44 y 50 CTM), los permisos
de residencia aparejados a un empleo (arts. 49 y 51 CTM) y algunas mayores garantías para
los casos de expulsión (art. 56) son derechos que la CTM asegura sólo para los
―trabajadores‖, ―regulares‖. Con todo, nada dice sobre el derecho a ingresar en un Estado
distinto al propio fuera de la posibilidad de solicitar el ingreso.
El derecho a migrar
Probablemente la nota más saliente de la NPMA es el reconocimiento del derecho a migrar,
inédito a nivel internacional, del derecho comparado y sólo reiterado por la legislación
uruguaya de 2008. A través de la ley nro. 25871, en 2004 Argentina ha asumido una
responsabilidad regional a través del reconocimiento de aquel derecho y otros que incluso
superan los parámetros internacionales, señalado como ―a major step forward for the rights of
immigrants, not only in Argentina but throughout the world”, modelo para el avance de los
derechos de los migrantes y la política migratoria (Heines, 2010). El artículo 4 de la referida
normativa dice:
―El derecho a la migración es esencial e inalienable de la persona y la República Argentina lo garantiza sobre la base de los principios de igualdad y universalidad‖.
La migración, reconocida como derecho ―humano‖ (Ceriani, 2004, por ejemplo) -una
conclusión necesaria si estamos a los caracteres con que fue reconocido (esencialidad,
inalienabilidad) y los principios sobre los cuales se basa (igualdad y universalidad),
elementos definitorios del ser ―humano‖ de un derecho- no tiene correlato a nivel
internacional: aunque noveles autores con los cuales he podido discutir esto sindiquen su
existencia a partir de la efectividad que debe acompañar al derecho a salir de cualquier
Estado4 no es un caso donde haya una indeterminación que permitiría aplicar ciertos
principios (como el de efectividad o el de progresividad) sino que específicamente el SIDH
parte de la soberanía estatal, al reconocer que los Estados tiene la facultad de fijar su propia
política migratoria y en tal ejercicio, ―pueden establecer mecanismos de control de ingreso a
su territorio y salida de él con respecto a personas que no sean nacionales suyas, siempre que
dichas políticas sean compatibles con las normas de protección de derechos humanos
establecidas en la Convención Americana‖ (Corte IDH, 2010: párr. 97). Aún cuando
4 Discusión virtual con Ezequiel Heffes.
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pudiéramos derivar un derecho humano a migrar del derecho a salir, la contracara sería
apenas un derecho ―a ingresar‖.
De Lucas (2011) señala algunas características de aquella ausencia internacional del derecho
a migrar: (i) estamos lejos de un reconocimiento universal; (ii) entre los motivos del rechazo
a reconocer la migración como derecho, se encuentra la falta de toma de posición de
Naciones Unidas5; (iii) la mirada de los actores es de sospecha y estigmatización; (iv) a través
del derecho se ha construido un concepto normativo de la inmigración (se refiere aquí a la
Unión Europea específicamente) que reduce el concepto ―científico‖, descriptivo. El Derecho,
al plantear la dicotomía legal-ilegal enviaría así un mensaje a la población: quién puede ser
recibido y por qué. Esto parece reforzar la idea de Noll (2010: 271) sobre que el planteo de
los derechos ―nos seduce para ubicar la responsabilidad por la ausencia de protección en el
individuo indocumentado en lugar del Estado‖. Aunque Noll se refiere a la universalidad
como causante de tal efecto, todo parecería indicar que ―hay algo‖ en el derecho, más
particularmente el referido a las migraciones, que mina algún aspecto fundamental de la
protección en derechos humanos: hasta donde puedo ver, la principal categoría de ―legal‖ e
―ilegal‖, además de trasuntar la idea de delincuencia (a partir de la identificación de ésta con
lo que está fuera de la ley) es el mismo planteo de la ―ley‖, lo legal, como habilitante de
derechos lo que conspira contra el concepto mismo de derechos humanos, reducidos
nuevamente a la órbita del ordenamiento interno.6
Sin embargo, justamente uno de los valores de reconocer como ―humano‖ un derecho es la
posibilidad de volverlos autónomos respecto del derecho interno: no escindidos, pero con un
ámbito propio que, además, plantean un nuevo punto de partida. Dicen Vior y Bonilla (2008)
que ―la República Argentina ha invertido la regla histórica vigente desde la aparición de los
Estados territoriales en el siglo XVII: ya no es el Estado el que decide qué personas y
grupos, con qué características fenotípicas y dotación simbólica, qué habilidades y
disposiciones se va a incorporar a la comunidad política que el Estado gobierna, sino que
son las personas y los grupos humanos quienes tienen en principio el derecho a
decidir en qué organización política quieren vivir y ejercer la totalidad de sus
5 En este punto, debe notarse que incluso la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (CTM), ha elevado la característica de ―legalidad‖ a un parámetro que distribuye derechos: si pensamos en el rol de la legalidad o la ilegalidad en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), limitado a la residencia, la circulación y alguna garantía adicional para el trámite de expulsión (art. 22), debería sorprendernos el estatus superior que esta ―legalidad‖ adquiere en la CTM, donde es la llave para acceder a ciertos derechos. Esta convención organiza su contenido de derechos en dos grandes secciones: los destinados a todos los trabajadores migratorios y sus familiares (parte II y III), mínimos, y aquellos (―otros derechos‖), de los trabajadores y familiares ―documentados o en situación regular‖. 6 Por un análisis del derecho como un sitio de inscripción que clasifica a la gente en movimiento, véase Cresswell (2006).
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derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales‖ (énfasis agregado). De allí
la importancia de reconocer un derecho a migrar: ya no se trataría de política migratoria
con derechos humanos; la perspectiva de los derechos humanos viene a plantear otro punto
de partida para las políticas desplazando a la soberanía estatal como preocupación central.
Aunque del complejo regulatorio argentino no se deriva una opción por las fronteras
abiertas, ―it nevertheless reflects a philosophical and human rights orientation” (Heines, 2010). De
esta manera, la política migratoria es parte de la política pública -todo acto, medida u
omisión institucional (leyes, decretos, resoluciones, directrices, actos administrativas,
prácticas e instrumentos estatales en general, etc.)- del derecho a migrar. La posibilidad de
oponer un derecho a migrar frente a la política de un Estado comparte todos los
componentes de poder argüir un derecho ―humano‖ en general frente al poder estatal: desde
la apelación a una dimensión de reivindicación hasta la fuerza de poder llamar ―violación‖ a
lo que no sería más que un ―pacto roto‖ (Tomasevski, 2004).
Por último, en tanto derecho (a migrar), puede ser reglamentado o restringido. La
reglamentación razonable, dice Pinto ([1997] 2004), ―es aquella regulación legal del
ejercicio de un derecho que, sin desvirtuar su naturaleza, tenga en miras su pleno goce y
ejercicio en sociedad‖, en tanto que las ―restricciones legítimas son los límites de tipo
permanente que se imponen al ejercicio de algunos derechos en atención a la necesidad de
preservar o lograr determinados fines que interesan a la sociedad toda‖ (Pinto [1997] 2004:
166). Sus regulaciones deben ser razonables y las restricciones, justificadas en base a los
parámetros fijados a nivel internacional (o los más favorables): razonable, objetiva, buscar
tutelar un fin legítimo, ser proporcional, adecuada, necesaria para una sociedad democrática,
no menoscabar la esencia del derecho ni comprometer otros derechos, y respetar el principio
de menor lesividad, etc. La carga de la prueba de estos extremos se encuentra en cabeza del
Estado. Asimismo, permite exigir la adopción de medidas (legales, administrativas,
judiciales, culturales, en definitiva, ―públicas‖ etc.) que efectivicen tal derecho. Aunque esto
no genera un derecho a un contenido específico de la política pública, sí obliga a cualquier
política que lo promueva, lo respete y lo garantice; la política migratoria argentina es, a este
respecto, un piso mínimo.
Luego de estas consideraciones generales cabe preguntarnos: ¿en qué puede consistir el
derecho humano a migrar? ¿Cuál podría ser su contenido? Al disponer la ley argentina que
―la admisión, el ingreso, la permanencia y el egreso‖ de personas es el objeto principal de
regulación de la 25871, ello nos pone frente a derechos directamente relacionados con la
migración: los de la movilidad misma, una política migratoria strictu sensu y, desde la
perspectiva del derecho humano a migrar, un núcleo básico. Centrar el análisis en el
movimiento es importante por varias razones. Primero, la aplicación de la política
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migratoria en sentido estricto tiene un mayor grado de discrecionalidad (ej. determinar una
estancia ―legal‖ o no queda librado al ordenamiento interno, así como permitir un ingreso,
etc.). La segunda razón por la cual los derechos de la movilidad importan como núcleo
básico del derecho a migrar tiene que ver con algo que ha sido notado por, entre otros, San
Juan (2004) y Barrera López (2008), al señalar el primero que las posibilidades de reclamar
el goce y ejercicio de derechos humanos al Estado ―dependerán de las que tenga, a su vez,
para asegurar su permanencia bajo la jurisdicción de aquél y esto es, precisamente, aquello
que el extranjero no tiene asegurado ante la posibilidad de ser deportado y que, en
definitiva, está subordinada en buena medida a la voluntad del Estado receptor‖ (San Juan
2004: 272). Por ello, el contenido que se propone para el derecho a migrar es apenas un
núcleo básico, formado por los estándares del SIDH en torno a la migración (un mínimo, ya
que su aplicación no depende del reconocimiento de un derecho a migrar) y por las
determinaciones internas argentinas.
Desde el DIDH, entonces, podemos argumentar que los contenidos mínimos del derecho a
migrar son aquellos que a partir del SIDH pueden identificarse como estándares; mínimos,
como he señalado, porque existen con independencia del reconocimiento de un derecho a
migrar o menos aún, a ingresar. Argentina ha efectuado algunas precisiones respecto a estos
derechos mínimos. Con respecto al derecho a la información (en relación a categorías de
ingreso, trámites y otras formalidades), además de la consabida obligación del Estado de
proporcionarla, ―velará porque sea suministrada por empleadores, sindicatos u otros órganos
o instituciones‖ (art. 9). Asimismo cambia la lógica de ―denuncia‖ de otros operadores por la
de la ―información‖: los responsables de establecimientos de salud, por ejemplo, ―deberán
brindar orientación y asesoramiento respecto de los trámites correspondientes a los efectos
de subsanar la irregularidad migratoria‖ (art. 8) y otro tanto se prevé para las autoridades de
establecimientos educativos (art. 7), 7 a través de la reglamentación de los respectivos
ministerios (Salud y Educación). En esta obligación de informar habría sido importante
remarcar, en el Decreto 616/10, la importancia de informar en frontera, en tanto se prevé
que cuando una persona quisiera arribar con un documento extranjero que ―no cumpliera las
7 Para tales fines, el Decreto respectivo (616/10) obliga: (i) al dictado de cursos de capacitación para sus agentes y para los que cumplan tareas en las fuerzas auxiliares de la policía migratoria auxiliar ―poniendo especial énfasis en la necesidad del conocimiento por parte de aquéllos de los derechos, deberes y garantías de los extranjeros‖ (art. 9); (ii) a la organización de un sistema de información y formación sobre los derechos y deberes de la ley y la reglamentación, dirigido a funcionarios, empleados públicos y demás personal, incluso privado, que tenga trato con personas extranjeras (entidades educativas, de salud, alojamiento y transporte); (iii) brindar información a las personas extranjeras en especial para cumplir sus trámites de radicación. A tal fin se contemplará la utilización de sus lenguas de origen y la asistencia de intérpretes lingüísticos o mediadores culturales. Asimismo se prevé la organización de cursos de formación ―inspirados en criterios de convivencia en una sociedad multicultural y de prevención de comportamientos discriminatorios, destinados a los funcionarios y empleados públicos y de entes privados‖ (art. 14.d de la ley).
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condiciones de la legislación vigente‖ se procederá al ―inmediato rechazo‖. Por ejemplo,
porque el decreto prevé una serie de excepciones (ej. Razones humanitarias) que, si bien
deben ser informadas en virtud de la obligación general, la práctica podría indicar la
necesidad de plasmar por escrito esta obligación.
Del mismo modo, se ha regulado el derecho a una asistencia jurídica gratuita,8 aunque se vio
deficientemente implementado hasta 2010, cuando se emitió el decreto reglamentario de la
ley de migraciones. De hecho, el reglamento establece que la DNM ―ante el planteo que
efectúe un extranjero‖ (lo cual DNM parece tomar al pie de la letra) dará inmediata
intervención al Ministerio Público de la Defensa, disponiendo la suspensión de cualquier
trámite y de los plazos en curso en las actuaciones administrativas. Por último, la regulación
de los recursos judiciales a que refiere el artículo 25 de la CADH es uno de los grandes
aciertos de la ley ya que en muchos casos se prevé la participación obligatoria del Poder
Judicial.
En pos de pensar el posible contenido del derecho a migrar consagrado en la legislación
argentina, un derecho a migrar en sentido estricto incluye, además de los mínimos
internacionales: (i) un derecho a no migrar; (ii) un derecho a ingresar (que incluye, por
ejemplo, el derecho a criterios no discriminatorios de ingreso y admisión); (iii) a un estatus
migratorio regular; (iv) a la libre circulación y residencia; (v) a reunificar familiares y más
importante aún, lograr la no desmembración familiar; (vi) al egreso consentido y la
limitación de las posibilidades de expulsión. Por último, se considera la situación del (vii)
derecho a un tránsito seguro. En el caso que haya alguna referencia en los instrumentos
internacionales principales (CADH, PIDCP, CTM), se compararán en un cuadro.
El derecho a no migrar
Un punto crucial en la existencia del derecho a migrar es justamente el derecho a no hacerlo,
una propuesta bastante obvia al pensar un posible contenido para el derecho a migrar.
Existe una vasta discusión en la literatura científica de migraciones sobre las causas de la
migración (personales, familiares, sociales; micro y macroestructurales, etc.): porqué las
personas migran, porque en similares condiciones unas migran y otras no y qué tan
obligadas están a hacerlo. De hecho, una de las principales diferenciaciones en el movimiento
8 El art. 86 de la ley dispone que ―los extranjeros que se encuentren en territorio nacional y que carezcan de medios económicos, tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en aquellos procedimientos administrativos y judiciales que puedan llevar a la denegación de su entrada, al retorno a su país de origen o a la expulsión del territorio argentino. Además tendrán derecho a la asistencia de intérprete/s si no comprenden o hablan el idioma oficial. Las reglamentaciones a la presente, que en su caso se dicten, deberán resguardar el ejercicio del Derecho Constitucional de defensa‖.
141
de personas es aquella que señala por un lado los movimientos forzados (refugiados,
desplazados, asilados) y por otro, los ―voluntarios‖, donde se ubicaría la migración, el
turismo, los viajes de negocios, etc. La principal consecuencia de esta diferenciación es lo
que se puede identificar como la ―responsabilidad individual‖ por el acto de migrar: si los
movimientos forzados reciben mayor protección (y conllevan algunas mayores obligaciones
estatales), es por la ausencia de voluntariedad, situación que es planteada como muy distinta
a la del homo economicus que migra.
Entonces, el derecho a salir de cualquier Estado debe reconocerse con independencia de la
condición de persona extranjera o la situación migratoria, ¿qué puede decirse del derecho ―a
no salir? La literatura es escasa y el recorrido a continuación sólo reseña algunos aportes.
Mármora ([1997] 2002: 111) refiere un derecho a no migrar como ―el que tiene toda
persona a permanecer en el lugar donde habita y desarrollar su vida económica y social, sin
necesidad de trasladares a otra parte para mantener una sobrevivencia digna‖. Para la
realización de este derecho propone proteger los llamados ―derechos de tercera generación‖:
al desarrollo, a la paz, a un medio ambiente sano y equilibrado, apto para el
desenvolvimiento de las generaciones futuras, etc.
Algunos autores refieren este derecho como ―el de permanecer‖ (the right to stay, Oberman:
2011), el cual reconoce como humano.9 Aunque lo ubica en la órbita moral y no en la legal,
identifica el núcleo de este derecho a no ser forzado a dejar ―one‟s home state”. Este derecho
buscaría proteger a las personas contra tres tipos de amenazas: expulsión, persecución y
―desperate poverty”.10 Bajo estas premisas, el derecho a permanecer ―does not stand in opposition
to migration itself but rather to certain causes of migration, in particular those that force people to
leave their home state by denying them any reasonable alternative‖. Más aún, la existencia de este
derecho permitiría generar una obligación para lo que el autor denomina ―Estados ricos‖ de
ofrecer asistencia a ―gente pobre‖ en sus propios países para que no se vean forzadas a
migrar.
9 Para reconocer este derecho menciona tres argumentos: uno derivado de la libertad de movimiento, un segundo de membresía cultural y un tercero, de lo que llama ―territorial attachment‖ (algo así como un apego territorial). La libertad de movimiento es la que necesariamente incluye el derecho a estar así como a moverse. El argumento de la membresía cultural sostiene que las culturas juegan un rol importante en la vida de las personas y como tal, merece respeto: las personas tienen derecho a vivir en el territorio en el cual su cultura disfruta de un estatus nacional. Por ultimo, el ―commitment to territorial attachment‖ conlleva un derecho a permanecer porque cuando las personas son forzadas a abandonar el Estado donde viven, también son forzadas a abandonar sus territorios: en consecuencia, ―they are unable to continue to develop its land or enjoy living in a place where they feel a special sense of belonging‖. 10 la primera se refiere a la expulsión de su propio Estado por orden de este o algún otro agente; por la segunda, el derecho a permanecer busca proteger a las personas de ser obligadas a dejar su Estado en búsqueda de seguridad o libertad; la tercera protección es contra la ―pobreza desesperada‖, contra el tener que irse de su estado para satisfacer sus necesidades básicas de subsistencia‖.
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De esta manera, la propuesta de Oberman alcanzaría para que vincular el derecho a no
migrar con el derecho a quedarse, permanecer o no salir, como puede ser la prohibición de
desplazamientos forzados. En este sentido, la Corte IDH se ha ocupado recientemente de
este derecho, derivado del artículo 22 de la CADH y aunque la aplicación ha sido dedicada al
desplazamiento en el marco de conflictos, podría extenderse para sustentar el derecho a no
migrar: un derecho tal se insertaría en un marco de cooperación internacional, sobre todo si
el Estado de salida no reconoce mayores derechos que los mínimos internacionales.
El derecho a un tránsito seguro
Es escasa la literatura científica sobre el tránsito, el movimiento de ser emigrado a ser
migrante. Incluso el mismo Sayad (2010), cuya preocupación central es precisamente es
―conversión‖, no da cuenta del ―viaje‖. Probablemente, el tránsito y el movimiento ―entre‖
categorías (migración en tránsito) sea objeto de estudio reciente a partir de las mayores
barreras impuestas en los lugares de ingreso.
Para el caso de la migración africana a España, Varela Huerta (2009) cuenta como la
imposición de mayores controles en la puerta de entrada española de la ruta más corta
(cruzar los 14 kms. del Estrecho de Gibraltar) alargó considerablemente el viaje. Otro tanto
puede decirse de las medidas adoptadas en los Estados Unidos con posterioridad al 9-11:
aumentaron las barreras físicas, los sistemas de vigilancia inteligentes, se destinó más
personal y material militar…y las muertes de migrantes en la frontera aumentaron un 500%
(Demleitner, 2004). Este proceso de fortificación de fronteras llevaría a rutas más largas y
mayormente, más penosas. Algunos autores señalan los años noventa como el inicio de los
estudios de la migración en tránsito (Narvaez y Frías, 2011).
En Argentina, la información sobre el tránsito es dispersa. Los censos recogen sólo
liminarmente la cuestión, al preguntar a los y las censados extranjeros/as los lugares donde
ha residido en Argentina con anterioridad y la ciudad de ―su país‖ de la cual provienen. De
todas formas, los datos son pocos representativos para dar cuenta del movimiento. La
Encuesta Complementaria de Migraciones del censo de 2001 pregunta, por ejemplo, en
cuántas ciudades ha vivido con anterioridad a la actual. La respuesta mayoritaria es ninguna
(INDEC, 2001.b). Esto da cuenta de que los y las encuestados/as llegan a asentarse
―directamente‖ (sin contar que han atravesado varias provincias para llegar a Buenos Aires)
y tampoco recepta la alta rotación de domicilios. La literatura científica sobre la migración
limítrofe y peruana cuenta a partir de las entrevistas que se realiza un viaje en ómnibus, el
cual puede durar varios días. Sobre la migración africana a la Argentina, el relato dice que se
detienen en varios lugares en África antes de embarcarse y usualmente por su misma
condición de ―polizontes‖, no sabrían a qué lugar estarían llegando. Los senegaleses
143
entrevistados por Zubrzycki y Agnelli (2009) ingresaron por Brasil11, lo cual parece ser una
ruta bastante común dado que requieren visa y en Senegal no hay una embajada o consulado
argentino (pero sí brasilero, donde la tramitan).
En prácticamente todos los estudios se señala algo que podría ser obvio: la condición de
―irregularidad‖ como desencadenante. Si no fueran indocumentados, no tendrían que
esconderse. Lo interesante es que mientras se halla en tránsito, el migrante no es
oficialmente ―indocumentado‖ o ―irregular‖, ya que en rigor, ―los papeles‖ serán requeridos
recién para entrar; incluso, podría tratarse de personas que luego serán declaradas
refugiadas, con lo cual el tema de la documentación debería pasar a un segundo plano. Esta
es una de las funciones de la ilegalidad ―casi ontológica‖ construida sobre la persona
migrante: saberse en ―falta‖ antes de estarlo.
De estas reconstrucciones surgen, entonces, algunos aspectos característicos de muchos
tránsitos: llevar lo justo y necesario y a veces, menos que eso; el tránsito como una
―peripecia‖ -subir el barco como polizón, subir al tren en movimiento, lograr subirse a la
patera, ―autocontrabandearse‖ bajo o dentro de los camiones; evitar los múltiples controles,
las zonas de riesgo, percatarse de la presencia de la policía; informarse, organizarse, pagar
por ―el pase‖; ser detenidos/as, liberados/as, a veces ―retornados‖ y…volver a empezar. En
este tránsito existen tierras de nadie casi oficiales: la frontera sur mexicana, las zonas
internacionales de los aeropuertos, los mismos transportes bajo la orden de ―no
desembarco‖, etc.
De allí que deba trabajarse la propuesta de incorporar dentro del derecho a migrar el
derecho a un tránsito seguro, desde el lugar de salida y a través de los múltiples destinos: el
derecho a migrar es un derecho del movimiento y como tal, el movimiento mismo es el que
requiere mayor protección, sobre todo porque las limitaciones nacionales para teorizar al
respecto (el ―nacionalismo metodológico‖ – Wimmer y Schiller, 2002) nos dificulta teorizar
esta protección sin pasar por las fronteras y soberanías nacionales. De manera similar al
derecho a no migrar, parte de las obligaciones que podrían emerger de él se enmarcan en la
cooperación internacional. En Argentina, la posibilidad de proteger el tránsito se encuentra
reconocida desde la misma definición de ―inmigrante‖, cubierto de derechos desde su deseo
de ingresar y transitar (art. 2, ley 25871).
11 El trayecto más realizado, cuentan las autoras, es el siguiente: ―desde Dakar (Senegal) abordan un avión a Fortaleza (Brasil); a veces el recorrido es Dakar-Cabo Verde-Fortaleza. Una vez llegados a Brasil, se trasladan en colectivo hacia São Paulo, de allí hacia Buenos Aires cruzando la frontera por Uruguayana‖.
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El derecho a ingresar a un Estado
El panorama normativo de los principales instrumentos de derechos humanos se resume en
el cuadro siguiente.
Cuadro 2 Comparación del derecho a ingresar
PIDCP CADH CTM
“PROPIO PAÍS” Art. 12.4. Nadie podrá ser arbitrariamente privado del derecho a entrar en su propio país.
“TERRITORIO DEL CUAL ES NACIONAL” Art. 22.5. Nadie puede ser privado de ingresar al territorio del cual es nacional”
“ESTADO DE ORIGEN” Art. 8. 2. Los trabajadores migratorios y sus familiares tendrán derecho a regresar en cualquier momento a su Estado de origen y permanecer en él. Art. 22.7. ..el trabajador migratorio o familiar suyo que sea objeto de ella podrá solicitar autorización de ingreso en un Estado que no sea su Estado de origen.
Fuente: elaboración propia en base a los instrumentos internacionales citados (PIDCP, CADH, CTM).
El derecho a ingresar es probablemente el aspecto menos discutido del derecho a migrar: si
no hay un derecho a entrar, difícilmente pueda además hablarse de ―migración‖, que tiene
como primer componente el salir del Estado del que una persona es nacional (reconocido en
los instrumentos internacionales) para ingresar a uno distinto. Como han reconocido
Courtis y Pacecca (2007), ―quien no tiene derecho al territorio tampoco tiene derecho a los
derechos vigentes en el territorio‖. Este derecho a ingresar, a entrar físicamente, es el
componente necesario de todas las formulaciones en torno al derecho a la membresía
(Benhabib, 2004) y al derecho a tener derechos de Arendt.
Por supuesto que se trata de un derecho a un ingreso ―regular‖. Esto no quiere decir que el
ingreso ―irregular‖ anula el derecho a ingresar o impide su ejercicio, sino que precisamente
para que sea realmente ―derecho‖, los Estados deben garantizar que se pueda realizar en
condiciones ―legales‖. De lo contrario, la situación es la misma que ostentan las migraciones
ilegalizadas, un derecho a ―ingresar como puedas, por donde puedas‖ y sólo hasta que las
personas sean ―detectadas‖.
Es en este contexto que debe entenderse la obligación del Estado de regularizar: el artículo
17 de la ley de migraciones establece que ―el Estado proveerá lo conducente a la adopción e
implementación de medidas tendientes a regularizar la situación migratoria de los
extranjeros‖. Si una persona ha ingresado de manera no legal, sea por las razones que
fueran, el Estado debe dar la oportunidad, obligatoriamente, de poder regularizar su
situación: de otra manera está negando el derecho a ingresar, componente esencial del
derecho a migrar. Claramente, un derecho que debe ejercerse en la clandestinidad esta
145
amputado como tal. Por supuesto, ante la duda entre las mentadas facultades del Estado a
excluir ciertas personas de su territorio (por las causas que fueran), y la presencia de una
persona en situación ―irregular‖, debe estarse a tomar la decisión que mejor proteja los
derechos de esta última, por aplicación de la interpretación más favorable. De allí que la
única interpretación posible sea aquella que, ante la toma de conocimiento por el Estado de
una situación de irregularidad que ostenta una persona, deba primero intimar a regularizar
(art. 61, ley 25871). Por ejemplo, en el caso ―Dai Jianquing y otros s/ hábeas corpus‖, la
Cámara Federal de Paraná dejó sin efecto la solución de DNM (expulsión inmediata) ante el
caso de ―detección‖ de ciertas personas de nacionalidad china que circulaban por el país en
calidad de ―irregulares‖, obligando a que primero se intimara a regularizar la situación.
Con todo, no basta con ―intimar‖: (i) tal intimación debe ser conocida fehacientemente por la
persona implicada (aspecto en el cual hay que tener cuidado con el mal uso de los ―domicilios
constituidos‖), (ii) cumplir el derecho a la información sobre los trámites y otros menesteres,
(iii) deben arbitrarse los medios para que la regularización sea realmente una posibilidad
cierta, eliminando los obstáculos administrativos y legales que impiden tal proceso. Por
ejemplo, eximir de abonar las tasas migratorias correspondientes, un derecho que con
frecuencia no se da a conocer a las personas migrantes. Entonces, el mero acto formal de
enviar una notificación puede no cumplir con el artículo 17 de la ley de migraciones: si
intimada la persona fehacientemente se notifica pero no puede regularizar por las mismas
disposiciones administrativas (ej. Porque no puede probar su ingreso legal, o porque no hay
una categoría migratoria que contemple su situación), esto no agota las obligaciones
estatales, que deben remover todos los obstáculos internos y tomar medidas efectivas para
garantizar los derechos humanos.
Como corolario, la expulsión por el Estado debido a un ingreso ―ilegal‖ debe argumentarse
(y probarse) de conformidad a las restricciones generales para los derechos.12 Entra aquí a
jugar el fino límite entre las regulaciones a derechos y las restricciones a ellos. En este caso,
la misma índole de la expulsión frente al derecho a migrar hace que esta sea una restricción
y no una simple reglamentación, como a veces se pretende.
12 Por ejemplo, el artículo 37 dispone que ―el extranjero que ingrese a la República por lugar no habilitado a tal efecto, o eludiendo cualquier forma de contralor migratorio, será pasible de expulsión en los términos y condiciones de la presente ley‖. Ello no agrega más a las facultades ya previstas de expulsión: no es una dispensa general para, en todos los casos, proceder a la expulsión. Ello es así en virtud de la existencia del derecho a migrar pero además, de otras previsiones que surgen de la misma ley: la reunificación (y no desmembración) familiar, la igualdad de trato con los nacionales incluso para acceder a los beneficios de la rehabilitación penal, la posibilidad de que haya razones humanitarias que impongan la permanencia en territorio argentino, etc. Las debidas garantías del caso obligan, además, a que la persona extranjera tenga oportunidad de argumentar (ser oída, presentar prueba y testigos, obtener patrocinio legal, etc.), una vez conocido el argumento del Estado, sobre su ingreso ―ilegal‖.
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Este derecho a ingresar tiene además algunos componentes particulares: (i) el derecho a
criterios no discriminatorios de ingreso; (ii) los derechos frente a la denegación de la
entrada; (iii) ciertas garantías de no devolución.
Criterios no discriminatorios de ingreso
Entre los principios generales de ley 25871 se establece que el Estado debe asegurar que
toda persona que solicite ser admitida debe gozar de ―criterios y procedimientos de admisión
no discriminatorios‖ (art. 3.f). En ese sentido, la ley argentina prevé categorías migratorias
(arts. 20, 22, 23 y 24) y en el artículo 29 una serie de ―causas impedientes‖ al ingreso y
permanencia. Como consecuencia del principio de igualdad y no discriminación, estos
criterios deben ser examinados según la prohibición de discriminar, de generar situaciones
que acarreen discriminación o incluso de efectos, debidos a las disposiciones normativas, que
puedan menoscabar este principio. En una situación tal se encuentran, por ejemplo, los
nacionales de Senegal o de República Dominicana, donde el juego de los requisitos de
ingreso y permanencia les impedía regularizar su situación migratoria.13
Además, es un campo regulatorio donde vuelve a jugarse la diferencia entre ―restricciones‖ y
―regulaciones razonables‖: ¿qué entidad tienen los requisitos de ingreso? Si se puede
argumentar que se trata de aquellas últimas, hay que tener en cuenta que ―no deben
desvirtuar la naturaleza‖ del derecho (a ingresar, contenido en el derecho a migrar): el art.
28 de la Constitución Argentina contiene un principio general que alcanza a este derecho,
cual es el de razonabilidad al reglamentar el ejercicio de los derechos. Entonces, si el
incumplimiento de los requisitos para ingresar en una determinada categoría (que son en
definitivas determinaciones internas, ficciones construidas) provoca la denegación de
entrada a perpetuidad, es un supuesto donde la regulación es irrazonable, ya que obsta
totalmente al ejercicio del derecho que aparece ―regulando‖. Esto puede ocurrir, por caso,
cuando en virtud de su situación de hecho, una persona migrante no puede cumplir los
requisitos solicitados aunque en principio estos parezcan razonables o cuando no le resulte
aplicable ninguna categoría. En este último supuesto (imposibilidad de ingresar o residir por
no resultarle aplicable ninguna categoría) incluso, sólo muy difícilmente podría decirse que
estuviéramos ante una ―restricción legítima‖ de tipo permanente: si así se argumentara,
habría que probar la restricción en base a los parámetros señalados (objetividad, fines
legítimos, etc.), cuya fundamentación recae en el Estado.
13 En enero de este año (2013) salieron sendas regulaciones de DNM tendientes a superar la situación de discriminación que estaban experimentando estos dos grupos nacionales al momento de lograr ―ser legales‖ en Argentina. Aunque la medida es altamente positiva (por lo cual ―nos congratulamos‖ y ―acogemos con beneplácito‖), se planteó como temporal y sólo pueden presentarse quienes ya acrediten residencia en el país. Gracias a Soledad Hoyos por el envío.
147
Recursos efectivos contra la denegación de entrada
El artículo 35 de la ley de migraciones prevé, para el rechazo en frontera por los motivos del
primer y segundo párrafo del artículo,14 la posibilidad de articular un recurso ante las
delegaciones diplomáticas argentinas en el extranjero o las oficinas que tuviera DNM fuera
de la Argentina. Por la misma redacción del artículo no cubriría la denegación de las visas o
de los ―permisos de ingreso‖ que se tramitan desde el exterior, que quedarían amparados por
la revisión prevista en el artículo 74.a,15 que también cubre aquellos casos fuera del artículo
35 (ej. Que la persona llegue con documento que acredite su identidad). En todos los casos,
la misma existencia de un derecho a migrar, junto con la obligación de proveer recursos (art.
25 CADH) impone la obligación de arbitrar medios para que todas las decisiones puedan ser
recurridas y el proceso, efectivo. En el caso ―Zhang Hang‖, la Corte Suprema de Justicia se
refirió, indirectamente, al caso de una persona cuyo permiso de ingreso había sido denegado,
ya que el recurso fue promovido por el cónyuge de la persona objeto del rechazo.
Además, los recursos deben ser ―efectivos‖. Si pudiéramos medir esta en términos numéricos
(cuántos recursos por el artículo 35 se han presentado, por caso), debemos estar a la
respuesta de DNM ante la solicitud de información pública sobre los recursos presentados:
DNM responde que ―esta DNM no cuenta con nómina de recursos presentados ante los
14 El artículo 35 dice: ―En el supuesto de arribar una persona al territorio de la República con un documento extranjero destinado a acreditar su identidad que no cumpliera las condiciones previstas en la legislación vigente, y en tanto no se trate de un reingreso motivado por un rechazo de un tercer país, se procederá al inmediato rechazo en frontera impidiéndosele el ingreso al territorio nacional. Aquellos rechazos que se produjeran motivados en la presentación de documentación material o ideológicamente falsa o que contengan atestaciones apócrifas implicarán una prohibición de reingreso de cinco (5) años. Sin perjuicio de los procedimientos previstos en el presente artículo, el Gobierno Nacional se reserva la facultad de denunciar el hecho ante la Justicia Federal cuando se encuentren en juego cuestiones relativas a la seguridad del Estado, a la cooperación internacional, o resulte posible vincular al mismo o a los hechos que se le imputen, con otras investigaciones sustanciadas en el territorio nacional. Cuando existiera sospecha fundada que la real intención que motiva el ingreso difiere de la manifestada al momento de obtener la visa o presentarse ante el control migratorio; y hasta tanto se corrobore la misma, no se autorizará su ingreso al territorio argentino y deberá permanecer en las instalaciones del punto de ingreso. Si resultare necesario para preservar la salud e integridad física de la persona, la autoridad migratoria, reteniendo la documentación de la misma, le otorgará una autorización provisoria de permanencia que no implicará ingreso legal a la República Argentina. Asimismo se comunicará a la empresa transportadora que se mantiene vigente su obligación de reconducción hasta tanto la autorización provisoria de permanencia sea transformada en ingreso legal. Si tras la corroboración se confirmara el hecho se procederá a la inmediata cancelación de la autorización provisoria de permanencia y al rechazo del extranjero. Las decisiones adoptadas en virtud de las previsiones contenidas en los párrafos primero y segundo del presente artículo sólo resultarán recurribles desde el exterior, mediante presentación efectuada por el extranjero ante las delegaciones diplomáticas argentinas o las oficinas en el extranjero de la Dirección Nacional de Migraciones, desde donde se harán llegar a la sede central de la Dirección Nacional de Migraciones. El plazo para presentar el recurso será de quince (15) días a contar del momento del rechazo. 15 Art. 74: ―Contra las decisiones de la DNM que revistan carácter de definitivas o que impidan totalmente la tramitación del reclamo o pretensión del interesado y contra los interlocutorios de mero trámite que lesionen derechos subjetivos o un interés legítimo, procederá la revisión en sede administrativa y judicial cuando: a) se deniegue la admisión o la permanencia de un extranjero‖.
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consulados. Los mismos son resueltos en cada caso concreto conforme a la normativa
vigente‖ (Nota 415/11 del 28/10/2011)16 por lo cual, en definitiva, no informa cuántos
recursos se interpusieron. De hecho, algunos informantes señalan que habrían menos de
cinco recursos interpuestos, cuando el número total de rechazos, sólo durante 2011 (enero-
diciembre), asciende a 5810 rechazos.17
No devolución
En ciertos casos, el derecho a ingresar apareja un derecho a no ser devuelto: (i) por
aplicación del principio de no devolución cuando pueda tratarse de refugiados; (ii) cuando
existan otras razones de índole humanitaria; (iii) cuando se trate de un reingreso motivado
por un rechazo en otra frontera. Sobre estos dos últimos, cuando existan ―razones
excepcionales de índole humanitaria, interés público o cumplimiento de compromisos
adquiridos por la Argentina‖ (art, 34), no sólo no se podrá proceder a la devolución sino que
obliga a la admisión. En segundo lugar, cuando se trate de un rechazo argentino sobre un
reingreso motivado por un rechazo en otra frontera (art. 35), también pesa la obligación de
admitir. Antes de la ley 25871, el rechazo en Argentina por haber sido rechazado en una
tercera frontera (no la del Estado de nacionalidad) provocaba un efecto de rebote donde la
persona sólo podía dirigirse a su propio país: el caso más usual se daba cuando, a raíz del
rechazo en una tercera frontera, es devuelto sin más trámite a la Argentina, donde no cuenta
con visa para ingresar.
Asimismo, en el caso de ―sospechas fundadas que la real intención que motiva el ingreso
difiere de la manifestada al momento de obtener la visa o presentarse ante el control
migratorio‖, tampoco se procederá al rechazo inmediato y, si fuera necesario para preservar
la salud e integridad física de la persona, podrá autorizarse un ingreso provisorio
―reteniendo la documentación‖ de la persona. Caso contrario, debe permanecer en las
instalaciones del puesto migratorio.
16 A esto pregunto también por nota si la negativa se refiere a la ausencia de recursos o a la ausencia de un listado de ellos. En su última respuesta me informan que los recursos ―existen y se resuelven en cada caso particular, no llevando registro de los mismos‖ (Nota 427/12 del 01/02/2012). 17 Aunque en términos numéricos puedan no ser muchos (5810 rechazos en 2011), el dato más importante proviene de calcularlo en términos relativos. Si entre 2001 y 2010 el aumento de personas de nacionalidad extranjera fue de casi 300 mil personas (273.060), proporcionalmente ello nos daría un ingreso de casi 30 mil personas (27.306) al año. Entonces, calculáramos que 5810 rechazos tuvieran lugar cada año, ello equivaldría a que el 17.5% de quienes desean ingresar es rechazado. Si este porcentaje puede parecer elevado, debe además tenerse en cuenta que el principal motivo de rechazo (como vimos en el capítulo VI) es la falta de documentación habilitante: aunque no es posible saber a qué se refiere explícitamente DNM, teniendo en cuenta que los nacionales del MERCOSUR sólo necesitan la cédula o pasaporte para ingresar, es poco probable que se presenten a control migratorio sin esta documentación mínima. Ergo, es posible suponer que estos rechazos deben estar impactando desproporcionadamente (en afrenta al principio de igualdad y no discriminación) en las personas que requieren visa. Gracias a María Inés Pacecca por circular la información dada por DNM sobre los rechazos durante 2011.
149
Todo ello, porque el rechazo en frontera debe ser de interpretación restrictiva, dados los
limitados recursos contra ella y el impedimento total que significa para el derecho a migrar.
Cuando el decreto 616 prevé en el artículo 35 una serie de excepciones a este rechazo,
dudosamente podrán ser invocados si éste se produce ―inmediatamente‖. El plazo
―razonable‖ para ejercer la defensa con debidas garantías también impone un plazo ―mínimo‖
en el cual, cumplida la obligación del Estado de informar (del trámite, las excepciones, la
posibilidad de obtener patrocinio gratuito, etc.), puedan articularse eficazmente los recursos
pertinentes. Como ha dicho la Corte IDH, ―la sola existencia de recursos no es suficiente si
no se prueba su efectividad‖ (2010: párr. 139).
Derecho al status migratorio regular
Además del derecho a poder ingresar regularmente, el derecho a un estatus regular apunta a
cubrir todo el trayecto del derecho a migrar, desde la intención de migrar (contemplada en
el artículo 2 de la ley, al definir la figura del inmigrante ―todo aquel extranjero que desee
ingresar, transitar, residir o establecerse….en el país‖, énfasis agregado) hasta la salida y el
o los reingresos que deseen hacerse. Dada la práctica de renovaciones periódicas de
residencia y de controles de permanencia, el derecho a tener un estatus migratorio regular
(y a mantenerlo) que permita permanecer en el país no es un dato menor. La ―inflación legal‖
que refiere Foucault ([2004] 2006) o sobre-reglamentación administrativa que caracteriza
la disciplina migratoria provoca que las oportunidades para volverse ―ilegal‖ se distribuyan
como una red, una multiplicación con más puntos para la caída que para apoyarse.
El panorama legal de los principales instrumentos de derechos humanos se condensa en el
cuadro a continuación.
Cuadro 3 Comparación del derecho a una condición regular
PIDCP CADH CTM (*)
NO específicamente (principios generales sobre la “ley”)
Art. 49. 1. En los casos en que la legislación nacional exija autorizaciones separadas de residencia y de empleo, los Estados de empleo otorgarán a los trabajadores migratorios una autorización de residencia por lo menos por el mismo período de duración de su permiso para desempeñar una actividad remunerada. 2. En los Estados de empleo en que los trabajadores migratorios tengan la libertad de elegir una actividad remunerada, no se considerará que los trabajadores migratorios se encuentran en situación irregular, ni se les retirará su autorización de residencia, por el solo hecho del cese de su actividad remunerada… 3. A fin de permitir que tengan tiempo suficiente para encontrar otra actividad remunerada, no se les retirará su autorización de residencia, por lo menos por un período correspondiente a aquel en que tuvieran derecho a prestaciones de desempleo. Artículo 50. 1. En caso de fallecimiento de un trabajador migratorio o de disolución del matrimonio, el Estado de empleo considerará favorablemente conceder autorización para permanecer en él a los familiares de ese trabajador migratorio… Artículo 51. No se considerará que se encuentren en situación irregular los trabajadores migratorios que en el Estado de empleo no estén autorizados a elegir libremente su
150
actividad remunerada, ni tampoco se les retirará su autorización de residencia por el solo hecho de que haya cesado su actividad remunerada con anterioridad al vencimiento de su permiso de trabajo, excepto en los casos en que la autorización de residencia dependa expresamente de la actividad remunerada específica para la cual hayan sido aceptados…
Fuente: elaboración propia en base a los instrumentos internacionales citados.
Ref.: (*) Disposiciones de la CTM sólo para trabajadores ―documentados‖ o en ―situación regular‖.
Como se ve, las regulaciones sobre el acceso a la regularidad son mínimas, y se refieren más
a ciertas garantías de mantenimiento de la residencia que ya se tiene. Un aspecto interesante
está relacionado con el cambio de trabajo: la CTM establece que en casos donde los
trabajadores tengan libertad para elegir una actividad remunerada (como en Argentina), el
cese de su actividad no hará que se considere al trabajador ―irregular‖ y de hecho, no se les
retirará su autorización de residencia por un cierto período, a fin de que puedan encontrar
otra actividad. En la práctica, he encontrado algunos expedientes de personas migrantes
para las cuales uno de los pocos criterios de radicación es la actividad en relación de
dependencia (chinas, coreanas, etc.) donde DNM decreta su expulsión por no haber
informado con antelación el cambio de trabajo.18 Usualmente, DNM toma conocimiento de
esta situación al hacer sus controles de permanencia (a veces, reales razzias administrativas,
si en el control de una persona pide papeles a todas las demás personas asiáticas que se
encuentran, por ejemplo, en el supermercado).
Como contrapartida lógica a un derecho a migrar (y a hacerlo en condiciones ―regulares‖ o
―legales‖), el artículo 17 (ya citado) establece la obligación del Estado de arbitrar medidas
para regularizar. Con este fin, el Decreto establece, en el artículo análogo, que la DNM
podrá:
―a) Dictar disposiciones que simplifiquen y agilicen los trámites administrativos respectivos.
b) Celebrar convenios y recurrir a la colaboración de organismos públicos o privados.
18 Un caso entre varios relevados en la investigación (García, 2012) es el de ―Wei Q.‖ (Wei Q. c. EN-Ministerio del Interior) La persona ingresó con residencia en virtud de un contrato de trabajo: cuando DNM se presenta en el supermercado para controlar su permanencia, le informan que la persona trabaja allí sólo por las tardes mientras que en las mañanas lo hace en otro supermercado. DNM la cita junto con la empleadora de este segundo local para aclarar la situación ya que al parecer, la persona trabajaba en los dos supermercados. El punto no fue aclarado y se decretó la expulsión de W.Q. por el inciso J del artículo 29 por ―constatarse que la causante no trabaja en el lugar en el horario declarado‖. Con razón, en un escrito la actora se pregunta: ―cuál es precisamente el impedimento cuando presenté toda la documentación requerida y di cumplimiento a lo determinado por la norma legal?‖.
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c) Desarrollar e implementar programas en aquellas zonas del país que requieran un tratamiento especial.
d) Celebrar convenios con autoridades extranjeras residentes en la República Argentina a fin de agilizar y favorecer la obtención de la documentación de esos países.
e) Fijar criterios para la eximición del pago de la tasa migratoria, en casos de pobreza (sic) o cuando razones humanitarias así lo justifiquen‖.
Esta obligación se ve reflejada, por ejemplo, en el artículo 61 de la ley, que establece que
ante la constatación de irregularidad en la permanencia de una persona extranjera en el país,
DNM ―deberá conminarlo a regularizar su situación en el plazo perentorio que fije a tal
efecto, bajo apercibimiento de decretar su expulsión‖. Lamentablemente, la expulsión parece
ser automática, sólo intervenida por el juez para que pueda evaluar la medida. Sin embargo,
es posible argumentar que en el medio entre una (la expulsión) y otra (la revisión judicial)
debería arbitrarse una instancia para conocer por qué la persona migrante no llevó a cabo el
trámite solicitado, para así poder detectar las situaciones que requieran la adopción de
medidas tendientes a superar los obstáculos de hecho. Según una de mis informantes
(abogada que representa nacionales bolivianos ante DNM), algo de esto parece estar
sucediendo, ya que los expedientes administrativos que no completan el trámite empezaron
a ser derivados a un servicio social.
Derecho a la libre circulación y residencia
La libertad de circulación y residencia es, junto con el derecho a ingresar, el meollo del
derecho a migrar, tanto por el mismo significado ―bruto‖ de la migración (el movimiento)
como por las limitaciones internacionales según las cuales, sólo aquellas personas migrantes
con residencia legal pueden moverse libremente. Como señala Barrera López, ―la libertad de
circulación y residencia se va a convertir en el referente de la selección…el punto de partida
de la génesis de toda la criteriología jerárquica de estatus de las personas…‖ (2008: 39). Las
previsiones de los principales tratados internacionales se resumen en el cuadro a
continuación.
Cuadro 4 Comparación del derecho a circular y residir
PIDCP CADH CTM (*)
152
Art. 12. 1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia. (c. restricciones)
Art. 22.1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y, a residir en él con sujeción a las disposiciones legales. (c. restricciones)
Art. 38.1. Los Estados de empleo harán todo lo posible por autorizar a los trabajadores…a ausentarse temporalmente sin que ello afecte a la autorización que tengan de permanecer o trabajar, según sea el caso. Al hacerlo, los Estados de empleo deberán tener presentes las necesidades y obligaciones especiales de los trabajadores migratorios y sus familiares, particularmente en sus Estados de origen. Art. 39.1. Los trabajadores migratorios…tendrán derecho a la libertad de movimiento en el territorio del Estado de empleo y a escoger libremente en él su residencia. (c. restricciones: art. 39.2).
Fuente: elaboración propia en base a los instrumentos internacionales citados.
Ref.: (*) Disposiciones de la CTM sólo para trabajadores ―documentados‖ o en ―situación regular‖.
Según estos instrumentos, el contenido del derecho a la circulación contempla una diferencia
sustancial según se trate de una persona ―que se halle legalmente en el territorio de un
Estado‖ o no: para las primeras, se acuerda el derecho a circular por el mismo (22.1 CADH)
y se guarda silencio sobre las presencias ilegalizadas por el orden interno. En cuanto a las
posibilidades de restricción, algunas son más generosas (la CADH): la interpretación según
la disposición más favorable (29.b CADH) indica que para los Estados americanos que
también sean parte del PIDCP se eliminan las siguientes cláusulas habilitantes de
restricción: (i) ―prevención de infracciones penales‖ (por esta hermandad que une la
migración con lo penal) y (ii) ―zonas determinadas por razones de interés general‖.19
Además de la aplicación del Comentario General del Comité de Derechos Humanos sobre la
libertad de circulación (CDH, 1999), es de recordar que cualquier tratamiento diferencial
19 En general, el haz de fundamentos para la restricción en el ejercicio de dichos derechos (tanto circular y residir como salir de cualquier país) es mucho más amplio en la CADH, incluso para aquellos extranjeros en situación legal, ya que incluye motivos tales como ―medidas indispensables‖ en una sociedad democrática, prevención de infracciones penales, seguridad pública, protección de la seguridad nacional, moral y orden públicos, derechos y libertades de los demás y hasta restricción ―en zonas determinadas por razones de interés‖. De este modo, esta previsión más gravosa de la CADH limita el goce y ejercicio de este derecho según el reconocimiento que del mismo hace el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (art. 29.b de la Convención) de maneras que podrían ser incompatibles con el principio de igualdad y no discriminación e ―igual trato‖, previsto en la ley argentina. El artículo 22 de la CADH es una disposición similar a la que recoge igual prerrogativa para los trabajadores documentados (art. 39 CTM), habilitando las mismas restricciones que el derecho a salir del país. Con todo, este art. 22 es más restrictivo que su par del PIDCP. Así, si bajo el sistema universal ―toda persona [que se halle legalmente en el territorio de un Estado] tiene derecho a escoger libremente en él su residencia‖ (art. 12 PIDCP), bajo la Convención sólo puede ―residir en él con sujeción a las disposiciones legales‖: de allí aquellas normas usuales y anacrónicas sobre las restricciones de los extranjeros para instalarse en las fronteras. De lo contrario, ello significa acumular dobles condiciones para las personas extranjeras (cumplimiento del ingreso ―legal‖, cumplimiento de otras condiciones legales para residir), en clara discriminación a las personas nacionales, que no experimentan ni la una ni la otra.
153
que limite la libertad de las personas migrantes con residencia legal debe ser justificado
(párr. 4). Por otro lado, una correcta interpretación de la OC-18 (Corte IDH, 2003) permite
sostener que la simple situación administrativa no puede servir de base para justificar
restricciones, lo cual permite argumentar a favor de la libertad de circulación y residencia
para las personas ilegalizadas también. Ello, por cuanto cuando la Corte sostiene que la
aplicación del principio de igualdad y no discriminación no depende del estatus migratorio
(2003: párr. 118), pero que no obsta a un trato diferente entre ―documentados‖ e
―indocumentados, lo que quiere decir es que ese trato diferente, para no ser discriminatorio,
debe basarse en otros motivos, diferentes a la situación administrativa.
¿Qué puede sumar a ello el orden interno argentino? El reconocimiento de un derecho a
migrar permite afirmar una inversión de las reglas en torno a la movilidad: así como el
ingreso y la admisión son las reglas y su denegación, la excepción, otro tanto ocurre con la
circulación y residencia de las personas migrantes. Si bajo un sistema donde no hay tal
derecho más que como apelación moral se sostiene que ―el ius migrandi termina donde
empieza el poder de admisión de los estados (Barrera López, 2008: 74) y entonces, la libertad
de la persona es ―condicional‖, cuando existe tal derecho la regla se invierte: el poder de
admisión, de determinar si alguien es legal o ilegal, termina donde comienza el derecho a
migrar o mejor dicho, recién comienza donde termina tal derecho.
Derecho a un egreso consentido y limitación de la expulsión
El egreso consentido (emigración) se halla contenido en disposiciones que forman parte de
los mínimos internacionales existentes con independencia del derecho a migrar: toda
persona tiene el derecho a salir de cualquier Estado, sea el de su nacionalidad o no; de hecho,
no ha ocupado mayor lugar en las preocupaciones internacionales. Como señala Barreara
López (con cita de Walzer), ―la migración (sic) y la emigración son moralmente
asimétricas…el Estado ostenta un derecho a controlar la inmigración aunque este derecho
no lleva implícito el de controlar la emigración‖ (2008: 56).
La referencia al consentimiento, como sinónimo de voluntario, refiere a la tensión que
todavía existe entre la existencia de un derecho a migrar y las regulaciones sobre la
expulsión como facultad del Estado argentino. Aunque es claro que no podría decirse que la
existencia de tal derecho indicaría que ninguna persona podría ser expulsada (por ejemplo,
en cumplimiento de un convenio de extradición), el mismo derecho a migrar permite mirar
la cuestión desde otra óptica y no sólo desde las garantías que se pueden ofrecer a una
expulsión o su ―humanización‖: nuevamente, no es ―política migratoria‖ con ―derechos
humanos‖ (como si estos últimos fueran un condimento), sino la política (migratoria) de los
derechos humanos, un nuevo punto de partida. El derecho a migrar ha invertido la regla de
154
la discrecionalidad estatal a favor de la persona migrante y convierte a la expulsión en un
supuesto excepcional. Sin embargo, la expulsión es una de las cuestiones que ha ocupado
mayor lugar en la CTM y es, todavía, uno de los asuntos más regulados en la ley 25.871:20 si
todos los caminos conducen a Roma, todas las infracciones (migratorias y otras), se
enderezan hacia la expulsión, mostrando como todo el sistema ―garantiza‖ la expulsabilidad
-Sayad ([1999] 2010)- de las poblaciones migrantes, ratifica la posición de la persona como
un ―interino‖ (Barrera López, 2008: 33). Una síntesis de las principales disposiciones en los
instrumentos analizados luce en el cuadro a continuación.
Cuadro 5 Comparación de las garantías contra la expulsión
PIDCP CADH CTM (*)
Art. 13. El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte en el presente Pacto sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley; a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello, se permitirá a tal extranjero exponer las razones que lo asistan en contra de su expulsión, así como someter su caso a revisión ante la autoridad competente o bien ante la persona o personas designadas especialmente por dicha autoridad competente, y hacerse representar con tal fin ante ellas.
Art. 22. Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte en la presente Convención, sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley. En ningún caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro país, sea o no de origen, donde su derecho a la vida o a la libertad personal está en riesgo de violación a causa de raza, nacionalidad, religión, condición social o de sus opiniones políticas. 9. Es prohibida la expulsión colectiva de extranjeros.
ART. 22. 1. Los trabajadores migratorios y sus familiares no podrán ser objeto de medidas de expulsión colectiva. Cada caso de expulsión será examinado y decidido individualmente. 2. Los trabajadores migratorios y sus familiares sólo podrán ser expulsados del territorio de un Estado Parte en cumplimiento de una decisión adoptada por la autoridad competente conforme a la ley. 3. La decisión les será comunicada en un idioma que puedan entender. Les será comunicada por escrito si lo solicitasen y ello no fuese obligatorio por otro concepto y, salvo en circunstancias excepcionales justificadas por razones de seguridad nacional, se indicarán también los motivos de la decisión. Se informará a los interesados de estos derechos antes de que se pronuncie la decisión o, a más tardar, en ese momento. 4. Salvo cuando una autoridad judicial dicte una decisión definitiva, los interesados tendrán derecho a exponer las razones que les asistan para oponerse a su expulsión, así como a someter su caso a revisión ante la autoridad competente, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello. Hasta tanto se haga dicha revisión, tendrán derecho a solicitar que se suspenda la ejecución de la decisión de expulsión. 5. Cuando una decisión de expulsión ya ejecutada sea ulteriormente revocada… no se hará valer la decisión anterior para impedir a esa persona que vuelva a ingresar en el Estado de que se trate. 6. En caso de expulsión, el interesado tendrá oportunidad razonable, antes o después de la partida, para arreglar lo concerniente al pago de los salarios y otras prestaciones que se le adeuden y al cumplimiento de sus obligaciones pendientes. Art. 49. 2. Ningún trabajador migratorio o familiar suyo será privado de su autorización de residencia o permiso de trabajo ni expulsado por el solo hecho de no cumplir una obligación emanada de un contrato de trabajo, a menos
20 La extensa aunque dispersa reglamentación argentina sobre la expulsión indica esa multiplicidad de puntos por los cuales la persona migrante puede ―caer en desgracia‖ (Arts. 65, 66, 67, 68; 35, 43, 36, 37, 61, 62, 63, 70).
155
que el cumplimiento de esa obligación constituya condición necesaria para dicha autorización o permiso. 9. La expulsión del Estado de empleo no menoscabará por sí sola ninguno de los derechos que haya adquirido de conformidad con la legislación de ese Estado un trabajador migratorio o un familiar suyo, incluido el derecho a recibir los salarios y otras prestaciones que se le adeuden. 50. 2. Se dará a los familiares a quienes no se conceda esa autorización (de residencia) tiempo razonable para arreglar sus asuntos en el Estado de empleo antes de salir de él. Art. 56. 1. Los trabajadores migratorios y sus familiares a los que se refiere la presente parte de la Convención no podrán ser expulsados de un Estado de empleo salvo por razones definidas en la legislación nacional de ese Estado y con sujeción a las salvaguardias establecidas en la parte III. 2. No se podrá recurrir a la expulsión como medio de privar a un trabajador migratorio o a un familiar suyo de los derechos emanados de la autorización de residencia y el permiso de trabajo. 3. Al considerar si se va a expulsar a un trabajador migratorio o a un familiar suyo, deben tenerse en cuenta consideraciones de carácter humanitario y también el tiempo que la persona de que se trate lleve residiendo en el Estado de empleo.
Fuente: elaboración propia en base a los instrumentos internacionales citados.
Ref.: (*) Debe tenerse presente que salvo el artículo 22, la enumeración de la CTM volcada en este cuadro es para trabajadores ―documentados o en situación regular‖.
Lo primero que sabemos es que pese al texto literal de los artículos, el SIDH ha reconocido
que la expulsión de personas con residencia ilegal también debe hacerse conforme a la ley
(art. 22.2 CTM)21 y con las garantías de rigor (incluso la presentación de su caso ante las
autoridades administrativas y judiciales competentes) y que para todos los casos se prohíbe
la expulsión colectiva. Más aún, mejora el trámite de expulsión: si en Argentina el artículo
61 prevé la suspensión de la expulsión para dar intervención al juez, la CTM prevé la
suspensión hasta que la persona sea oída como derecho para todos los casos (art. 22.4).
Entonces, ¿qué límites pueden encontrarse al ejercicio de la expulsión en Argentina, habida
cuenta del derecho a migrar? Uno de los pocos límites de fondos dados por el panorama
internacional es aquella que obliga a tener en cuenta consideraciones de carácter
humanitario (56.3 CTM) así como el tiempo de permanencia que la persona lleve en el
Estado de empleo (56.3 CTM). De manera similar, la Argentina prevé dispensar
obligatoriamente de la expulsión en razón de la familia (art. 70 tercer párrafo; art. 62
21 La CTM vino a despejar aquella interrogante formulada sobre el inciso 6 del art. 22 de la CADH: de ninguna manera se permite la expulsión de un extranjero, sea éste regular o irregular, si no es (i) en cumplimiento de una decisión (ii) adoptada por la autoridad competente (iii) conforme a la ley (art. 22.2 CTM). Además, la CTM viene a plasmar algunos aspectos de primera importancia: la comunicación de la decisión en un idioma que puedan entender (22.3) y por escrito, derechos que deben ser informados antes de que se pronuncie la decisión.
156
penúltimo párrafo) y dispensas facultativas en razón del tiempo de residencia (art. 62 último
párrafo).
Asimismo, si su derecho a la vida o libertad personal se encuentra en riesgo de violación en
caso de proceder a su expulsión o devolución a cualquier país (principio de no devolución) no
puede procederse a la expulsión (art. 22.8 CADH): aunque pudiera argumentarse que la
aplicación de este principio es sólo para el caso de las personas refugiadas (Money, 1998), la
CADH lo reconoce en todos los casos (y la legislación argentina distingue refugiados y otras
razones humanitarias) y en definitiva, lo que convierte a una persona en tal son estas mismas
condiciones, por lo cual el estatus de refugiada es sólo una ―oficialización‖ a los fines de
protegerla: la sola existencia de este riesgo para su vida o libertad personal, con
independencia del estatus que se le ha reconocido, justifica la aplicación del principio de no
devolución, que además es una norma de ius cogens.
Así, este panorama permitiría llegar a una conclusión opuesta a la de San Juan (2004), para
quien el panorama internacional (al menos hasta hace unos años) confirmaría la opinión de
la doctrina nacional según la cual ―la deportación del extranjero que ha ingresado violando
los controles migratorios o que ha permanecido más tiempo que el autorizado en el pais, no
permitiría hablar estrictamente de expulsión sino que en rigor, constituye un ejercicio
retroactivo del control de admisión‖ (2004: 289, con cita de Bidart Campos). Sin embargo, la
dialéctica entre el derecho a migrar y las posibilidades de expulsión, según ambos se
reconocen en la NPMA aún no han dado los resultados esperados: el derecho a migrar no
parece ser mucho más que un derecho sujeto a condición resolutoria.
Otros derechos
Hay finalmente dos fuentes más para asignar contenido al derecho a migrar. Mármora, por
ejemplo, incluye dentro de los ―derechos humanos de los migrantes y sus familias‖ el
―derecho a la justicia social‖ bajo el cual, aludiendo a los ―derechos de segunda generación‖,
menciona tres dimensiones que considera más relevantes: la laboral, la de los servicios
sociales y la política. En la primera, cuenta (i) los derechos a la igualdad de oportunidades,
igualdad de salarios e igualdad de condiciones de trabajo; en la dimensión de servicios
sociales: (ii) la utilización de servicios tales como los de salud, vivienda y educación; y
finalmente (iii) la participación política, tanto en el país donde reside como en el país ―de
origen‖. Gran parte de esto ha sido recogido en la actual ley argentina de migraciones, la
segunda fuente de derechos contenidos en el derecho a migrar. En la determinación interna
del margen de apreciación que tenía para aplicar el principio de igualdad y no
discriminación, la ley argentina consagra uno de los estándares más altos, al establecer que
―asegurará las condiciones que garanticen una efectiva igualdad de trato a fin de que los
157
extranjeros puedan gozar de sus derechos y cumplir con sus obligaciones, siempre que
satisfagan las condiciones establecidas para su ingreso y permanencia, de acuerdo a las leyes
vigentes‖ (art. 5).
Esta última previsión debe ser tomada con cuidado: ¿quiere decir que para asegurar la
igualdad de trato deben satisfacer las condiciones legales de ingreso y permanencia? Ello
sería, en los hechos, establecer que para gozar de la igualdad de trato (una de las
aplicaciones del principio de igualdad y no discriminación) deben ser personas migrantes
legales, lo cual sería exactamente lo contrario de lo establecido en la OC-18/03 (donde el
principio debe garantizarse con independencia de la situación administrativa migratoria) y
barrería con muchos estándares mínimos del SIDH, con los mínimos de la CTM así como
con el propio derecho a migrar.
Debe entonces recordarse aquí que la misma ley 25871 establece que ―el Estado
cumplimentará todo lo establecido en las convenciones internacionales y todas otras que
establezcan derechos y obligaciones de los migrantes‖ (art. 12), así como derechos en
particular donde es necesario ostentar la condición de legal para ejercerlos (educación, salud,
información, reunificación familiar, participación política, integración, etc.) y una cláusula
general que parece consagrar un ―derecho de acceso igualitario‖ a varios bienes y servicios
(art. 6).
Finalmente, el artículo 11 de la ley establece que el Estado ―facilitará, de conformidad con la
legislación nacional y provincial en la materia, la consulta o participación de los extranjeros
en las decisiones relativas a la vida pública y a la administración de las comunidades locales
donde residan‖. En el decreto, se establece que el Ministerio del Interior, ―adoptará las
medidas necesarias para informar a los extranjeros respecto de las condiciones y requisitos
del ejercicio del derecho al voto. Asimismo, promoverá las acciones conducentes a fin de
garantizar distintas formas de participación real y efectiva en las decisiones relativas a la
vida pública y a la administración de las comunidades locales de los extranjeros residentes
en ellas‖.
Aunque no es un derecho relacionado a la movilidad,22 las discusiones en torno a los
derechos políticos de los migrantes y a la presencia en el territorio como otra forma de ius
soli que les permita adquirir ciudadanía, hace que este derecho, que supera el estándar
mínimo de la CADH, por ejemplo, deba ser mencionado.
22 Para más referencias sobre este derecho desde el SIDH, véase por ejemplo Ceriani, Fava y Morales (2009).
158
Otro caso es el del derecho a la reunificación familiar y a la no desmembración familiar: la
consideración de la familia en esta política migratoria argentina requeriría un análisis aparte,
pero forma indudablemente parte del derecho a migrar. De hecho, la existencia de familia es
una de los pocos motivos que pueden detener, en la ley argentina, una orden de expulsión o
permitir un ingreso que no cumpla alguna de las detalladas categorías del artículo 29. Existe
por un lado una dispensa facultativa de DNM (regulada en el artículo 29) y dos obligatorias
(arts. 61 y 70). Por la primera, ―DNM, previa intervención del Ministerio del Interior, podrá
admitir excepcionalmente…por razones de reunificación familiar a extranjeros
comprendidos en el presente artículo‖ (art. 29 último párrafo). Esto quiere decir, en rigor,
que aquellos extranjero que no ―entren‖ en algunas de las categorías podrán, no obstante,
ser admitidos o permitido su ingreso: si cumplieran con alguna de las categorías (como
sugiere la redacción), no es necesario incluir una cláusula residual de ―admisión excepcional‖.
Para el caso de la regularización de personas presentes en territorio argentino, se tiene en
cuenta ―su parentesco con nacionales argentinos‖ a los efectos de conminar a una persona a
regularizar (art. 61). Incluso, las cancelaciones de residencia serán dispensadas cuando la
persona extranjera fuese padre, hijo o cónyuge de argentino (art. 62), salvo que la DNM
expresamente decida lo contrario. O sea, el principio es la no cancelación en estos casos,
aunque la familia reconocida sea mínima (padre, cónyuge, hijo).
Por último, incluso decretada la expulsión o ordenada la retención de la persona (cuyo
trámite se verá en detalle más adelante), producida esta última, ―si el extranjero alegara ser
padre, hijo o cónyuge de argentino nativo…la DNM deberá suspender la expulsión y
constatar la existencia del vínculo alegado…acreditado que fuera el vínculo el extranjero
recuperará en forma inmediata su libertad y se habilitará respecto del mismo, un
procedimiento sumario de regularización migratoria‖ (art. 70). Este aspecto es interesante
además pues resuelve, para aquellas personas extranjeras que tuvieran familiares en el país,
una de las causales de expulsión que tiene más adeptos: la imposibilidad de probar el ingreso
―legal‖. Si no pudo probar dicho ingreso y se llega a la instancia de expulsión física, la
existencia de familiares detiene el proceso y debe iniciarse un proceso de regularización, en
el cual obviamente, la ausencia de ingreso legal (o incluso la prueba de que ingresó
clandestinamente) no puede ser obstáculo ya que de lo contrario, la dispensa del artículo 70
no tendría sentido. Esto permite comprender un poco mejor la dicotomía señalada por una
de las informantes entrevistadas para la investigación: ―me veo en la paradoja de decirles que
vuelvan recién con la orden de expulsión‖, para así poder regularizar por razones familiares.
La familia y las dispensas se verán con más detalle en el capítulo X.
159
El Poder Judicial como garante de derechos
La nueva ley de migraciones, a través del reconocimiento de competencias específicas al
Poder Judicial, ha abierto una posibilidad sin parangón a nivel latinoamericano. De hecho,
aunque en los primeros años del siglo XXI la legislación migratoria ha experimentado una
oleada de cambios (asimétricos entre Latinoamérica y Estados Unidos y Europa: la primera
incorporando cánones de derechos humanos, los segundos mayores controles y estrategias
criminalizadoras), ninguna de las nuevas normativas latinoamericana ha previsto
expresamente la garantía que supone la intervención de la Justicia. Por ello la ubicación
metodológica del análisis sobre del nuevo papel del Poder Judicial: el acceso y desarrollo de
los recursos judiciales forman parte de las garantías, las más importantes, del derecho a
migrar.
La literatura sobre el rol del Poder Judicial (con excepción de la órbita penal) en
migraciones es escasa para Latinoamérica, con algunos mayores desarrollos a nivel
comparado. El comportamiento en la política migratoria de actores estatales específicos
como el Poder Judicial cuenta con estudios de caso por países que observan la cuestión
mayormente desde el ámbito penal (Quassoli, 2000 –Italia-; Monclús, 2005 –España-,
Cesano, Caffarena and Santoro, 2008 –Argentina y España) o bien, es sólo una referencia
coyuntural en estudios más amplios (Massey 1999; Guiraudon, 2000; Sassen, 2005; Castles,
2006; Hollifield, 2006; Freeman, 2006). Por otro lado, en general estos estudios se refieren
sólo a países de inmigración que además sean democracias consolidadas o países
industrializados: Estados Unidos, Canadá, Francia, Alemania, Australia, Gran Bretaña y
Alemania.
La experiencia y trabajo en la temática migratoria en América Latina ha prácticamente
soslayado el rol del Poder Judicial. Entre las causas de los pocos trabajos teóricos en la
región pueden mencionarse el sesgo de la investigación en migraciones (pocos profesionales
del derecho se dedican a la investigación en migraciones, o a la investigación en general), lo
cual marca que los aportes desde las disciplinas que usualmente se dedican a la migrantología
(sociología, antropología, demografía, etc.) y hayan llegado a preocuparse por el Poder
Judicial tengan otras perspectivas, como por ejemplo la percepción que tienen los jueces y
otros operadores judiciales sobre las migraciones (González, 2012). Otra causa está
relacionada con la falta de previsión de la intervención del Poder Judicial: usualmente los
procesos migratorios son, y eran, análogos a los de la Argentina de la ―ley‖ Videla: un
proceso administrativo donde la vía del Poder Judicial estaba expresamente vedada y las
revisiones eran excepcionales. En este sentido, el artículo de Ceriani, Morales y Ricart
(2006) constituye un importante aporte al relevar las sentencias de las principales en materia
160
de migración y extranjería en las jurisdicciones nacionales desde 1999 hasta 2005, con lo
cual incluye el primer año de vigencia de la nueva ley de migraciones. Asimismo, un trabajo
de San Juan (2004), refiere acerca de la relación entre derechos humanos y control
migratorio en la Argentina, con particular énfasis en los derechos de la movilidad.
En Argentina, la cuestión del rol del Poder Judicial ha sido referida particularmente por
ONGs. El Centro de Estudios Sociales y Legales- CELS ha incluido temas migratorios en sus
informes desde 1995 hasta 2007 inclusive (y retomado en 2012), aunque la referencia al rol
particular del Poder Judicial y la garantía de los derechos de la movilidad se limita a ciertos
casos particularmente serios.23 En 2011 se presentó un informe titulado ―Avances y
asignaturas pendientes en la consolidación de una política migratoria basada en derechos humanos‖,
el cual da cuenta de algunos problemas en la implementación de la NPMA y algunas
acciones judiciales, aunque el análisis es exclusivamente hecho sobre bases legales.
En este marco, una muy necesaria novedad que trajo la ley de migraciones de 2004 es la
participación del Poder Judicial en ciertas instancias claves de la aplicación de la política
migratoria en sentido estricto: en términos generales, para cada decisión de DNM (e incluso
de Gendarmería), hay un recurso. La ley de migraciones 25.871, entonces, prevé que la
autoridad judicial de aplicación sea el fuero federal de la jurisdicción que correspondiera (art.
98), al menos hasta que se organizara el fuero migratorio, del cual aún no hay novedades.
Pueden identificarse cinco formas de intervención: (i) por agotamiento de la vía
administrativa; (ii) por opción frente a la vía administrativa; (iii) revisión por expulsión de
una persona residente; (iv) autorización de retención; (v) por demora de la administración.
La regla general establece que
ARTICULO 74. — Contra las decisiones de la Dirección Nacional de Migraciones que revistan carácter de definitivas o que impidan totalmente la tramitación del reclamo o pretensión del interesado y contra los interlocutorios de mero trámite que lesionen derechos subjetivos o un interés legítimo, procederá la revisión en sede administrativa y judicial, cuando: a) Se deniegue la admisión o la permanencia de un extranjero; b) Se cancele la autorización de residencia permanente, temporaria o transitoria; c) Se conmine a un extranjero a hacer abandono del país o se decrete su expulsión; d) Se resuelva la aplicación de multas y cauciones o su ejecución.
La primera forma de intervención judicial es la usual: contra el acto que agota la vía
administrativa puede interponerse recurso judicial, pudiendo la primera ser abandonada en
cualquier momento del recurso de alzada. El articulo 84 dice que ―agotada la vía
administrativa a través de los Recursos de Reconsideración, Jerárquico o Alzada, queda
expedita la vía recursiva judicial. El plazo para la interposición del respectivo recurso, será
23 Esto puede explicarse a partir de la estrategia de litigar ―estratégicamente‖.
161
de treinta (30) días hábiles a contar desde la notificación fehaciente al interesado‖.En este
caso, se estipula que el recurso queda limitado al control de legalidad, debido proceso y
razonabilidad24.
La segunda forma podría llamarse ―amplia‖. Es una revisión en sede judicial (que ingresa
como ―recurso directo para juzgado‖) al optar frente a la revisión administrativa: se elige la
vía judicial directa y se pierde la administrativa. Así se expresa en los artículos 79 y 80:
ARTICULO 79: ―Contra los actos dispuestos por la Dirección Nacional de Migraciones en los términos del Artículo 74, procederá a opción del interesado, el recurso administrativo de alzada o el recurso judicial pertinente‖.
ARTICULO 80: ―La elección de la vía judicial hará perder la administrativa; pero la interposición del recurso de alzada no impedirá desistirlo en cualquier estado a fin de promover la acción judicial, ni obstará a que se articule ésta una vez resuelto el recurso administrativo‖.
Se trata de una forma novedosa ya que la regla para pasar de la instancia administrativa a la
juridical es transitar todas las instancias de la vía administrativa.
En ambos casos, las decisiones impugnables son aquellas en las cuales (definitivas y contra
interlocutorios de mero trámite que lesionen derechos subjetivos o intereses legítimos, lo
usual): se deniegue la admisión o permanencia de un extranjero; se cancele la autorización de
residencia permanente, temporaria o transitoria; se conmine a un extranjero a hacer
abandono del país o se decrete su expulsión; se resuelva la aplicación de multas y cauciones o
su ejecución (art. 74). O sea, la situación de fondo es la misma, sólo que en una el acceso a la
justicia es directo. En la práctica, las causas que habilitan el acceso a la justicia se encuentran
superpuestas, ya que la expulsión es la consecuencia usual para una denegación de admisión
tanto como para una cancelación de permanencia, con lo cual las posibilidades de interponer
un recurso contra la sola denegación de la admisión se encuentra limitado a los permisos de
ingresos o a los supuestos que no caen bajo el artículo 35 del rechazo en frontera, supuestos
que se analizan en el capítulo VII. La mayoría, entonces, son causas promovidas contra
DNM por la misma orden de expulsión (previa denegación de la admisión o cancelación de
la residencia).
La tercera intervención está dada por el artículo 61.
Art. 61: ―Al constatar la irregularidad de la permanencia de un extranjero en el país, y atendiendo a las circunstancias de profesión del extranjero, su parentesco con nacionales argentinos, el plazo de permanencia acreditado y
24 Sobre esta ―limitación‖, debe consultarse Chausovsky (2004).
162
demás condiciones personales y sociales, la Dirección Nacional de Migraciones deberá conminarlo a regularizar su situación en el plazo perentorio que fije para tal efecto, bajo apercibimiento de decretar su expulsión. Vencido el plazo sin que se regularice la situación, la Dirección Nacional de Migraciones decretará su expulsión con efecto suspensivo y dará intervención y actuará como parte ante el Juez o Tribunal con competencia en la materia, a efectos de la revisión de la decisión administrativa de expulsión‖.
Chausovsky (2004) denomina a esta intervención ―consulta judicial‖: cuando DNM decrete
la expulsión de un extranjero residente luego de haberlo intimado a regularizar sin que tal
regularización se produzca, debe dar intervención ante el juez o tribunal para que revea la
decisión; el mismo autor notaba que no era necesario que el interesado haya interpuesto
recurso alguno. Entre tanto, la expulsión queda suspendida; un análisis mayor se hará en el
capítulo VIII.
La cuarta intervención es la normada en el artículo 70, bajo el título ―De las medidas
cautelares‖. Con la nueva ley, sólo el Poder Judicial puede autorizar la ―retención‖ de un
extranjero, y ello sólo con vistas a su expulsión.
Art. 70: ―Firme y consentida la expulsión de un extranjero, el Ministerio del Interior o la Dirección Nacional de Migraciones, solicitarán a la autoridad judicial competente que ordene su retención, mediante resolución fundada, al solo y único efecto de cumplir aquélla. Excepcionalmente y cuando las características del caso lo justificare, la Dirección Nacional de Migraciones o el Ministerio del Interior podrán solicitar a la autoridad judicial la retención del extranjero aún cuando la orden de expulsión no se encuentre firme y consentida.
(…)
En todos los casos el tiempo de retención no podrá exceder el estrictamente indispensable para hacer efectiva la expulsión del extranjero. Producida la retención, se dará inmediato conocimiento de la misma al Juzgado que hubiere dictado la orden a tal efecto.‖
Este procedimiento no está reglamentado y normalmente funciona con un escrito de inicio
de DNM solicitando la retención sin motivos particulares (―las circunstancias que rodearon
la detección del extranjero hará presumir que eludirá la medida de expulsión‖) aunque las
circunstancias han sido de lo más disímiles). Esta forma de recurso y su práctica se analiza
con mayor detalle en el capítulo IX.
La última es un aspecto usual en las competencias del fuero contencioso administrativo: la
resolución de recursos interpuestos por los particulares que se agravian ante la demora de la
Administración en resolver reclamos, entregar documentación, etc. No da lugar a
verdaderas respuestas que resuelvan un problema de aplicación de la política migratoria (a
163
lo sumo, a una intimación a resolver la petición planteada por la persona) por lo cual es una
función cuyo análisis ha sido soslayado en este trabajo.
Recapitulación
Los trabajos desde el SIDH han estado ganando fuerza en los últimos años pero, aún así, no
logran superar el punto de partida del el mismo sistema interestatal donde se inscriben: la
facultad de los Estados de fijar su política migratoria, lo que en los hechos implica la
posibilidad de tomar una serie de decisiones (quiénes ingresan, cómo, para qué, etc.) con
mínimas restricciones. La encrucijada del sistema es clave: tanto los derechos humanos
como la migración, explícitamente (los unos desde su constitución, la segunda desde que se
―descubrió‖ que lo dado no era tal), tienen como punto de partida el Estado, centro
estructurador de ambos regímenes.
Sin embargo, en esta fuerza que vienen ganando se están formando ciertos estándares, que
forman el contenido mínimo de un derecho humano a migrar, ya que no lo requieren: existen
como parámetros de protección con independencia de este derecho reconocido en la
legislación argentina y por ello, conforman un mínimo exigible. El otro gran componente de
un núcleo básico del derecho a migrar está dado por los derechos de la movilidad, que deben
incluir el derecho a no migrar, el derecho a un tránsito seguro, el derecho a ingresar a un
Estado bajo requisitos no discriminatorios, con recursos judiciales efectivos contra la
denegación de entrada y respetando, en ciertos casos, el principio de no devolución; el
derecho a una situación migratoria regular, a la libre circulación y residencia, a un egreso
consentido y a fuertes limitaciones contra la expulsión, mayores a las mínimas que prevé el
DIDH. Entre otros derechos que superan la mera movilidad pero son importantes para
ejercer estos derechos humanos indivisibles, se cuenta por ejemplo el derecho a la
participación política y a la reunificación y no desmembración familiar.
En este marco, un plan de derechos para las migraciones, el rol del Poder Judicial en tanto
garante deviene fundamental. La consagración expresa de su intervención era un paso
necesario habida cuenta de la excepcionalidad con que se acogían las acciones judiciales
previas a la ley. Finalmente, la ley prevé la creación de un fuero migratorio pero hasta tanto,
dispone que intervendrá el fuero federal que correspondiera según la jurisdicción, que para
la Capital Federal corresponde al fuero Nacional Contencioso Administrativo Federal.
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TERCERA PARTE. DERECHOS EN MOVIMIENTO
166
CAPÍTULO V
MIGRACIÓN EN ARGENTINA LUEGO DE LA NUEVA POLÍTICA
MIGRATORIA
En este capítulo se presentan los principales datos de las poblaciones extranjeras en
Argentina luego de la NPMA, principalmente a través de la comparación de la información
del Censo 2001 y la Encuesta Complementaria de Migraciones y la arrojada por el Censo de
2010. Junto con otras fuentes (como estadísticas de DNM y una encuesta de la Dirección
Nacional de Población) se intenta dar un contexto a los resultados de la investigación que se
exponen en los capítulos siguientes.
La evolución de la población extranjera en los últimos censos
Los números del Censo 2001 (―2001-2003‖ si contamos la Encuesta Complementaria de
Migraciones, realizada entre 2002 y 2003) mostraron cómo desde la década iniciada en los
noventa la población migrante proveniente de los países limítrofes y Perú prácticamente se
duplicó. Por ejemplo, para los ―nacidos en Bolivia‖ se contaron, (censo 1991), 13.932
personas en el GBA, y 11.611 en la Ciudad de Buenos Aires que en 1991 eran casi 30 mil en
ambas jurisdicciones. Para 2001, la cantidad de personas extranjeras totales ascendía a un
millón quinientas treinta y un mil novecientos cuarenta personas (1.531.940), algo así como
el 4,2% de la población argentina total. De ese total, 1.402.568 pertenecían a personas
nacionales de los países limítrofes y Perú.
Las cuentas de este censo se detienen en las puertas de una nueva ley migratoria, señalada
por algunos sectores conservadores como ―muy permisiva‖, que estaría provocando una
―avalancha‖. Sin embargo, según los datos disponibles del Censo 2010, hay alrededor de
1.805.000 personas extranejras en Argentina, apenas 300 mil personas más que las censadas
hace 10 años: exactamente, el aumento registrado es de 273.060 personas y, por primera vez
desde mediados de siglo, significa un repunte en términos de población extranjera total.
En el siguiente cuadro se registra la evolución de la población extranjera y sobre ella, la
población proveniente de países limítrofes y Perú, durante los censos 1980-2010.
167
Cuadro 6 Evolución personas nacidas en el extranjero
Fuente: elaboración propia en base a los datos del INDEC. (2002, 2010) y Pacecca y Courtis (2010, 2008).
Ahora bien, este repunte en la población extranjera total se debe principalmente al aumento
en la población extranjera nacional de países limítrofes y Perú: representaban al 2010 un
77,6% de los extranjeros totales, una tendencia en crecimiento desde mediados de los años
sesenta1. Por su parte, la población extranjera no limítrofe continuó su tendencia
descendente, contra algo más de 520 mil personas no limítrofes censadas en 2001, a 2010
había poco más de 400 mil. En el cuadro a continuación se resume la situación de los últimos
dos censos en números absolutos.
Cuadro 7 Comparativa de población (Censos)
Censo 2001 Censo 2010
Población extranjera total 1.531.940 (4.2% de la población argentina total)
1.805.957 (4.5% de la población argentina total)
Población limítrofe y Perú 1.010.761 1.402.568
No limítrofes 521.179 403.389
Fuente: elaboración propia en base a los datos del INDEC (2002, 2010) y Pacecca y Courtis (2010, 2008).
De las casi 404 mil personas no nacidas en países limítrofes o Perú, el 16.7% había nacido en
Europa, el 3.8% en otros países de América, el 1.71% en Asia, el 0.15% en África y el 0.07%
en Oceanía. Aunque en términos relativos frente a la población extranjera total sen muy
bajos porcentajes, más del 50% se concentra en Ciudad de Buenos Aires y Gran Buenos
1 Señalamos mediados de los sesenta (siglo XX) pues desde ese período y sobre todo por el principal destino de migración (Buenos Aires y GBA), la población extranjera limítrofe y Perú se hizo ―visible‖. Sin embargo, los estudios muestran que desde 1869 la presencia de esta población en Argentina viene en aumento: censo 1869: 41 mil personas; 1895, 115 mil; 1914, 206 mil; 1947, 313 mil; 1960, 467 mil; 1980, 761 mil; 1991, 857 mil; 2001, un millón, 2010, un millón cuatrocientos mil (los números son aproximados). Fuente: Pacceca y Courtis (2008) y (2010).
0
500.000
1.000.000
1.500.000
2.000.000
2.500.000
1980 1991 2001 2010
Año Censo
Can
tid
ad
en
pers
on
as
Extranjeros totales
Limítrofes y Perú
168
Aires, lo cual hace que su presencia sea muy visible y que además, esos trámites terminen
canalizándose por DNM sede Central (Capital Federal). Del total de personas extranjeras, el
62,2% (1.124.637) reside en la Ciudad o en alguno de los 24 partidos del GBA, conformadas
mayoritariamente por nacidas en países limítrofes o Perú (76% del total de extranjeros en
CABA y GBA), en Europa (17%), en Asia (1.9%) o en África (0.15%). Aunque las personas
nacidas en Europa, Asia y África resultan ―licuadas‖ ante la importante presencia de
personas nacidas en países limítrofes y Perú, resulta mucho más interesante observar el
asentamiento por grupos de nacionalidades: si bien los europeos representan el 17% de la
población extranjera total censada en la Ciudad y Gran Buenos Aires, son el 67% del total
de europeos en Argentina. Otro tanto ocurre con otros grandes grupos, como se muestra en
el gráfico a continuación:
Cuadro 8 Serie: personas nacidas en Europa, África y Asia en CABA y GBA
Fuente: elaboración propia en base a los datos del INDEC (2010).
Sobre el último cuadro de la serie, hay que señalar además que el 73% del total de personas
nacidas en China y el 90% de personas nacidas en Corea (no se distingue si Corea del Norte
Personas nacidas en Africa (población total)
CABA y
GBA
63%
Resto país
37%
Personas nacidas en Asia (población total)
CABA y
GBA
72%
Resto país
28%
Personas nacidas en Europa (población
total)
CABA y
GBA
67%
Resto
país
33%
169
o del Sur, se entiende que de esta última) que viven en la Argentina lo hacen en CABA o
GBA.
Ahora bien: teniendo en cuenta la evolución sólo del grupo más importante (nacidos en
países limítrofes y en Perú), dentro de él Uruguay y Chile han mantenido una tendencia
decreciente. En cambio, las personas nacidas en Bolivia, Paraguay y Perú han aumentado de
manera significativa entre 2001/3-2010, aunque en términos porcentuales no siempre han
superado otros aumentos históricos. En el cuadro siguiente se registra la evolución de la
población por censos de manera comparada.
Cuadro 9 Aumentos porcentuales por nacionalidad, Censos 1980 a 2010
Fuente: elaboración propia en base a los datos del INDEC (2002, 2010) y Pacecca y Courtis (2010, 2008).
Como se ve, los aumentos más importantes se han registrados en las poblaciones oriundas
de Bolivia y especialmente, de Paraguay y de Perú. Por ejemplo, la población originaria de
Bolivia creció entre los últimos censos en un 47%, pero entre 1980 y 1991, este último
arrojaba un aumento del 62%; otro tanto ocurrió en el caso de Perú: en 1980 se censaron
15.939 personas contra casi 90 mil en 2001 mientras que para 2010 se contaron 157.514 (un
aumento relativo del 79% entre 2001 y 2010). Un cambio interesante es el de Brasil, que
luego del descenso registrado en el censo de 2001 ha registrado un aumento del 19% luego
de haber descendido entre 1980-1991 y haber aumentado un 3,6% entre 1991-2001/3.
En términos porcentuales y según puede verse en el gráfico precedente, el notable aumento
de la población extranjera oriunda de Paraguay significó un aumento del 69% en relación a
la existente a 2001, sólo superada por el aumento relativo de la población extranjera
Evolución población extranjera limítrofe y Perú Censos 1980-2010
Bolivia
Brasil
Chile
Paraguay
Perú
Uruguay
0
100.000
200.000
300.000
400.000
500.000
600.000
1.975 1.980 1.985 1.990 1.995 2.000 2.005 2.010 2.015
Año Censo
Po
bla
ció
n (
en
nú
mero
s)
Bolivia
Brasil
Chile
Paraguay
Perú
Uruguay
170
peruana. Fuera del perfil negativo de Chile y Uruguay (ambas en descenso desde 1991), la
población extranjera boliviana se ubica en un aumento del 39% (siempre respecto al censo
2001).
Para una aproximación a estos números frente a la NPMA a continuación se refieren
algunos datos emergentes de DNM y de la Dirección Nacional de Población.
Población extranjera y radicaciones
Un aspecto a destacar es la incidencia de la regularización sobre las poblaciones extranjeras.
Según los informes de DNM, durante el período 2004-2010 hubo un total de 1.122.999
pedidos de radicaciones, sumando el Plan Patria Grande. Esto incluye todos los tipos de
radicaciones (permanentes, temporarias y transitorias); los permisos de ingresos se
computan aparte. Por otra parte, aquel número no implica que todas hayan sido
efectivamente resueltas (ej. Archivadas), ni la manera en que fueron resueltas (favorable,
desfavorable).
Lo primero que entonces llama la atención es que aquél número (1.122.999) de pedidos de
regularización se recorta sobre una población total de personas extranjeras que a 2001/3
sumaba 1.531.940: indicaría que más del 70% de la población extranjera se hallaba en
situación de irregularidad. Aunque este número podría no reflejar posibles ingresos que
hayan tenido lugar entre la fecha del censo y la del inicio de los programas de
regularización, el censo se refiere a población extranjera total, incluyendo turistas, viajes de
negocio, etc y demás personas que no eran candidatos a regularizar. Incluso si tomamos la la
población presente a 2010 (los planes de regularización se pusieron en marcha en 2006),
todavía tenemos que el 62% del total de personas extranjeras presentes en se habría
presentado a regularizar. En el cuadro a continuación se toman los datos de la población
extranjera presente a 2010 y se comparan con el total de trámites ante DNM.
Cuadro 10 Comparativa población extranjera y radicaciones iniciadas
171
Comparativa población y trámites de radicación
1.805.957
1.402.568
1.122.999
955.367
0
200.000
400.000
600.000
800.000
1.000.000
1.200.000
1.400.000
1.600.000
1.800.000
2.000.000
Población (extranjera total o limítrofe) Total radicaciones
Fuente: elaboración propia en base a los datos de INDEC (2010) y DNM (2010.a)
Del total de radicaciones, 955.367 correspondieron a personas originarias de países
limítrofes o Perú: las seis primeras nacionalidades que encabezan el número de radicaciones
son las paraguaya (30%), boliviana (30%), peruana (16%), chilena, brasileña y uruguaya (en
alrededor del 2 o 3%), sobre un total de 144 nacionalidades informadas por DNM. Esto
significaría que un 85% de todas las personas originarias de países limítrofes o Perú
(tomando para ello los datos de 2010) se presentaron a regularizar su situación.
Además del peso de limítrofes y Perú en el total de radicaciones, la categoría más
importante como criterio de radicación lo constituye el ser nacional del MERCOSUR o bien
el pedido de recategorización a MERCOSUR. Las categorías, en este punto, impiden tener
una noción, a simple vista, de cómo impactó la radicación: los motivos para radicarse son 20
para las radicaciones permanentes y 28 para las temporarias lo cual, al igual que la
segmentación en nacionalidades, fragmenta sobremanera el espectro. En ambos grupos
(permanente y temporarias), la ―cambio categoría MERCOSUR‖ se lleva las palmas en
―permanentes‖ (sólo superada por la categoría ―familiar argentino‖) y ―nacionalidad‖ en las
temporarias.
En el cuadro siguiente se ve el impacto de las principales categorías tanto en pedidos de
radicación permanentes como temporales.
172
Cuadro 11 Principales criterios de radicación para residencias permanentes y temporarias.
Principales criterios de radicación
Cant. 826 19.339 1.756 847.007 135.778 6.590 8.991
asilados y
refugiados
convenios
bilaterales
ley
brasileros
nacionalid
ad y familiares
estudiante
strabajador
Fuente: elaboración propia en base a los datos DNM (2010.a y 2010.b)
La primera categoría corresponde a ―asilados y refugiados‖, la segunda, ―convenios
bilaterales‖ (que incluyen las radicaciones solicitadas bajo el régimen de convenios con Perú
y Bolivia, celebrados en los años noventa), ―ley brasilero‖ refiere a una normativa en
principio más favorable para estos, que prevé reciprocidad para argentinos en Brasil;
―nacionalidad y categorización MERCOSUR‖ (cuarta columna) es claramente la más
numerosa e incluye a los que solicitaron el criterio ―nacionalidad‖ como a los que pidieron la
recategorización por ser del MERCOSUR (ej. Países que antes no formaban parte del
bloque). Por su parte, ―familiares‖ debería incluir a todos aquellos que no podrían lograr un
criterio directo (como ser nacionales del MERCOSUR), entonces estarían formados por
familiares directos de personas nacidas fuera de la órbita del MERCOSUR, aunque habría
que analizar caso por caso si esta categoría esta conformada así; finalmente ―estudiantes‖ y
―trabajadores‖, donde la situación debería ser similar a la de ―familiares‖ (extra
MERCOSUR).
Con todo, los pedidos de radicación impactaron de manera diferencial según la nacionalidad
del solicitante, incluso dentro de las poblaciones limítrofes y de Perú. En el cuadro a
continuación se compara el número de trámites por cada nacionalidad (en tres barras: una
para temporarios, otra para permanentes y para dar una idea global, una barra que suma los
totales) con la población extranjera censada en 2001 (punto suspendido amarillo) y en 2010
(punto suspendido celeste).
Cuadro 12 Comparativa de la población censada y los pedidos de radicación
173
Limitrofes y Peru: censados y radicados
0
100.000
200.000
300.000
400.000
500.000
600.000
Bolivia
Bra
sil
Chile
Par
aguay
Per
u
Uru
guay
Nacionalidades
Po
bla
cio
nPermanentes
Temporaria
Totales radicacion 2010
Censo 2001
Censo 2010
Fuente: elaboración propia en base a los datos de INDEC (2002, 2010) y DNM (2010.b)
Lo primero que llama la atención del cuadro son los datos para Chile y Uruguay: los
trámites de regularización para cada categoría son muy pocos en relación a la población
total. Ello podría hablar tanto de menores dificultades para llegar a ―ser legal‖ en su
momento (ni Chile ni Uruguay tenían convenios bilaterales para regularizar en los noventa)
como de poblaciones más móviles (ej. Trabajadores fronterizos chilenos) y con menores
necesidades de regularizar a largo plazo. Nótese por ejemplo que para las personas
nacionales de Perú, los trámites de radicación prácticamente alcanzan a la población total a
2010, lo que da cuenta de la situación de ilegalización generalizada que atravesaban; otro
tanto puede decirse de los datos para Bolivia, donde al parecer sólo una minoría de la
población total se encontraba en situación administrativa regular.
En este panorama un dato no menor es la cantidad de trámites que no se llegaron a
completar. Del total de radicaciones iniciadas en el país al amparo de Patria Grande (poco
más de 423 mil solicitudes), casi 200 mil de los inscriptos no completaron la documentación
requerida (DNM, 2010.a). El total de radicaciones puede tener varios finales, que DNM
consigna como: actuación clausurada, cancelada, desfavorable, desistida, irregular, no
especificada, pendiente, permanente (otorgada), renuncia, revocada, temporaria (otorgada),
transitoria (otorgada), a verificar. Entonces, hay unas tres o cuatro situaciones: otorgadas
(temporaria, transitoria, permanente), pendientes (―pendiente‖, ―a verificar‖) y desfavorables
o denegadas (todas las demás menos ―no especificada‖). Los motivos por los cuales, pese a
una asistencia masiva al plan de regularización, casi la mitad no completó la documentación
aún no son suficientemente conocidos pero a partir de esta investigación pueden aventurarse
algunas causas. Como horizonte, debe señalarse que los programas de regularización no
174
fueron una amnistía: la facilidad para el MERCOSUR se asienta en un criterio de radicación
específico e independiente de condiciones laborales pero que, en la práctica, no anula las
―causas impedientes‖ para radicarse legalmente en Argentina, como los antecedentes
penales, el ingreso ―ilegal‖ o la presentación de documentación que a juicio de DNM sea
falsa. Lo preocupante, como se verá, es que muchas de estas causas han sido producidas por
el mismo régimen migratorio anterior. De hecho, en una encuesta realizada en 2008-2009
entre las personas provenientes del MERCOSUR y asociados que regularizaban su situación
en DNM, un 97% respondió que ―facilidad de radicación‖ no era uno de los motivos por los
cuales había escogido venir a la Argentina (Dirección Nacional de Población, 2010).
Otro dato que surge de las estadísticas de DNM es que para un mismo período, se
resolvieron más radicaciones que las pedidas para algunos rubros (ej. ―cambio categoría‖ y
―cambio de categoría por el transcurso del tiempo‖, ―convenio Bolivia‖, ―convenio peruano‖,
―familiares‖ y ―nacionalidad‖) lo cual indica tanto la ―reorientación‖ de algunos pedidos como
la ―puesta a punto‖ que DNM hizo de los pedidos que tenía atrasados. Por ejemplo, de los
alrededor de 288 mil pedidos de radicación permanente, otorga poco más de 382 mil.
Asimismo, otro dato importante emergente de la misma encuesta de la DNP así como de las
estadísticas de radicación es la importancia de la reunificación familiar, aunque se señala la
falta de estudios cuantitativos al respecto (Cerruti, 2008). Entre los motivos señalados en la
encuesta referida, la reunificación familiar constituyó un motivo importante en todas las
nacionalidades (64.5% entre peruanos y más del 40% en bolivianos y paraguayos). En el
mismo sentido, de la extensa lista de categorías para iniciar pedidos de radicación (DNM,
2010.b), la reunificación familiar es la primera categoría en importancia para las radicaciones
permanentes (superando incluso a los inicios de radicación por categoría MERCOSUR):
sumó un total de más de 130 mil solicitudes permanentes, sobre un total de 288 mil pedidos
de permanencia, esto es, un 45% del total de pedidos de radicaciones permanentes.
Población extranjera y permisos de ingreso
La mayor cantidad de permisos de ingresos se solicitó en la categoría ―temporaria‖, como se
ve en el cuadro a continuación, frente a un 6% que solicitaron su ingreso como
―permanentes‖. Además, del total de permisos solicitados para el período (2004-2010), que
ascienden a 53.085, más de 49 mil se realizaron en Sede Central (Retiro).
Cuadro 13 Permisos de ingreso: principales categorías
175
Permisos de ingreso por principales categorías
Temporarios
49%
Transitorios
42%
Permanentes
6%
Otros
3%
Fuente: elaboración propia a partir de la información de DNM (2011).
Este gráfico podría llevarnos a minimizar el impacto de la sub categoría ―reunificación
familiar‖, por ser esta uno de los motivos por excelencia para habilitar una residencia
permanente, que se ubica sólo en un 6%. Sin embargo, del total de sub-categorías por las
cuales puede iniciarse un trámite de permiso de ingreso (con el cual luego se tramita la visa
respectiva), la reagrupación familiar ocupó los primeros puestos en numerosidad. En el
cuadro siguiente puede se resume las principales nacionalidades y las principales categorías2.
Cuadro 14 Permisos de ingreso: principales nacionalidades y motivos
Tipo Residencia/Motivo Origen nacional Categoría
PERMANENTE China Cuba EEUU Francia
A. Familiar radicado B. Cambio de categoría C. Familiar argentino
TEMPORARIA EEUU China España Francia
A. familiar Radicado B. Trabajador C. Religioso
TRANSITORIA China EEUU Alemania México
A. especiales s/ DNM B. especiales s/ MRREE C. Negocios
Fuente: elaboración propia a partir de la información de DNM (2011).
En este panorama, la existencia de familiares junto con la categoría laboral conforma las
principales sub-categorías de los permisos de ingreso tanto permanentes como temporarios.
Sobre un total de casi 4 mil pedidos de ingreso ―permanentes‖, 3314 correspondieron a las
sub-categorías ―familiar argentino‖ o ―familiar radicado permanente‖, lo que representa un
2 No hay una correlación entre cada nacionalidad y cada motivo. El ranking de categorías-motivo es el general para todas las nacionalidades, apuntándose a fines ilustrativos las más numerosas en los pedidos de permiso de ingreso.
176
84%; para los pedidos de ingreso por residencia temporaria (la categoría más numerosa en
los permisos), la reunificación familiar representa sólo un 29% del total de pedidos de
ingreso en la categoría (temporaria). De todas formas las múltiples sub-categorías dentro de
―temporarios‖ no permite ver a este 31% como lo que realmente representa: es el primer
motivo de resolución de ingresos por la categoría ―temporaria‖.
Cuadro 15 Permisos de ingreso “temporarios”
Sub-categorías permisos de ingreso categoría "temporarios"
7522; 31%
6946; 27%
5155; 20%
1726; 7%
1118; 4%
2916; 11%
Familiar Trabajador Religioso Científicos Personal de traslado Otras (16-subcategorías)
Fuente: elaboración propia en base a DNM (2011).
Por último, debe resaltarse dentro de las categorías ―transitorias‖, la importancia asignada a
los ―especiales‖, sea a juicio de DNM o del Ministerio del Interior. De un total de 20.257
permisos de ingreso resueltos como ―transitorios‖, 13.748 (esto es, un total del 67%) es
considerado como ―especial‖, seguramente como resultado de no ―entrar‖ en ninguna de las
categorías anteriores. En una conferencia que el actual titular de DNM diera recientemente,
tuve oportunidad de preguntarle como se articulaba el derecho a migrar (que él mismo había
destacado en su alocución) con las múltiples categorías y requisitos formales, en particular
cuando estas parecían socavar aquél primer derecho. Su respuesta (Duval, 2012) hizo
hincapié en la existencia de la ―vía de la excepción‖ de que disponía DNM para hacer admitir
a personas que no entraban formalmente en ninguna de las categorías, como el caso de los
―voluntarios‖ de organizaciones, que no eran personal remunerado (ergo, no ―trabajador‖)
pero tampoco les eran aplicables otras categorías. También mencionó el caso de un familiar
de argentino que no podía probar su ingreso legal: en ese caso se lo ―dispensaba‖ de tal
requisito y en general, apunta que las ―impedientes‖, causales de las que nos ocuparemos en
extenso en los siguientes capítulos, pueden ser ―dispensadas‖. Con todo, no deja de
preocupar algo que señalaba el mismo Arias Duval y fue recalcado por los expositores que lo
siguieron: cuando existe voluntad política, todo es posible. La cuestión es que, supeditar los
177
derechos a una vía de excepción puede provocar que, con otra voluntad política, los ―marcos
legales se constituyan en verdaderos obstáculos‖ (Breedy, 2012).
Recapitulación
Aunque el censo de 2010 no repitió la experiencia de su par de 2001, en el sentido de
generar una Encuesta Complementaria de Migraciones, por la información disponible puede
saberse que hay elementos para refutar la idea de la ―avalancha‖ o de la ―ley permisiva‖ que
generaría una ―inmigración descontrolada‖: desde 2001 a 2010 la población extranjera ha
aumentado en menos de 400 mil personas, manteniéndose el total de personas extranjeras
en un porcentaje inferior al 5% con respecto a la población total censada. En ese aumento, ha
decrecido la población no limítrofe y prácticamente todo el crecimiento se debe a personas
originarias de países limítrofes o de Perú.
En cuanto al plan de regularización, incidió de manera diferente según la nacionalidad:
Paraguay, Bolivia y Perú fueron los países cuyos nacionales dominaron los pedidos de
trámite, prácticamente coincidiendo con la población total estimatibamente presente en
Argentina al momento de iniciarse el ―Patria Grande‖. Sin embargo, un porcentaje
importante de personas no lo han completado su trámite: en ese sentido se espera que del
nuevo servicio de asistentes sociales que dispuso DNM para quienes no han logrado
regularizar pueda sistematizarse información sobre los motivos.
Por último, se mostró a partir de diversos datos la importancia de la reunificación familiar.
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CAPÍTULO VI
EL TRABAJO DE CAMPO: EXPEDIENTES, SENTENCIAS Y PEDIDOS DE
INFORMACIÓN PÚBLICA
El hecho de trabajar sobre y desde expedientes judiciales respondió a varios motivos: (i) los
antecedentes de la política migratoria argentina (últimos 20 años); (ii) la ausencia, hasta
2003, de revisión judicial expresa; (iii) el rol del Poder Judicial como garante de derechos así
como para establecer parámetros a la discrecionalidad estatal; (v) la judicialización como
umbral de gravedad; (iv) el carácter privado de los expedientes administrativos.
Los antecedentes de hecho y de derecho de la política migratoria argentina proveían un
panorama preocupante sobre el rol del Estado en la migración. Sobre la historia nacional,
tanto informes del CELS como relatos académicos han sido bastante claros para mostrar los
problemas que afrontaban los migrantes: imposibilidad de regularizar, trabas burocráticas,
redadas, tasas exorbitantes, exigencia de contrato laboral en todos los casos, exclusión de la
residencia por cuestiones de salud, discapacidad, etc. Devoto (2001), por ejemplo, ha
señalado muy acertadamente el papel que jugaron las prácticas administrativas al margen de
las disposiciones legales, que tampoco se han caracterizado por ser especialmente
protectoras. Entre la práctica y el derecho, entonces, se conjugaba un panorama donde el
ejercicio de derechos se veía constantemente obstaculizado y ser ―irregular‖ era lo regular.
Este panorama hacía presuponer que la simple adopción de una legislación protectora que
además fija altos estándares en materia de derechos humanos no modificaría las prácticas
administrativas de las últimas décadas, lo cual ubicaba en primer plano el rol del Poder
Judicial para encauzar, ―enmendar‖ y, en definitiva, garantizar derechos a las personas
migrantes frente a aquellas prácticas. Para ello la ley 25.871 previó la creación de un fuero
migratorio y hasta su creación, la competencia de los juzgados federales de la jurisdicción
que corresponda. En la práctica, la mayoría de las demandas contra DNM tramitan en
Capital Federal (el domicilio de DNM se encuentra en Retiro) ante el fuero Contencioso
nacional Administrativo Federal (CNAF).
Sobre el segundo punto (ausencia de revisión judicial expresa) ha de notarse que la práctica
judicial de revisión de los actos administrativos de los principales operadores migratorios ha
sido muy limitada: la legislación anterior no preveía la posibilidad de acudir a la instancia
judicial y los casos planteados por la vía del amparo tuvieron resultados muy limitados,
resolviéndose mayormente mediante el rechazo por requisitos formales (Ceriani, Ricart,
Morales, 2006). La falta de una competencia expresa provocaba también que las acciones se
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rechazaran bajo el argumento de tutelar la división del ejercicio del poder: las ―migratorias‖
eran facultades reservadas a la Administración sobre las que muy limitadamente cabía la
intervención judicial. De allí que, aunque la Constitución Nacional prevea iguales derechos
para personas nacionales o extranjeras, la LM haya reconocido expresas competencias
ordinarias al Poder Judicial, tambien como corolario necesario del reconocimiento de
derechos un derecho a migrar. Por otro lado, dado que a priori no parece posible decidir qué
configura un trato discriminatorio frente a un trato desigual ―permitido‖, se titula al Poder
Judicial para que pueda sopesar los intereses en juego entre el sujeto de derechos
(extranjeros y migrantes) y las facultades de la Administración. En tal armonización, la
judicialización representa un umbral de gravedad: el conflicto es lo suficientemente grave
como para que las personas involucradas activen la pesada máquina judicial.
Por último, el análisis de la aplicación de la NPMA a través de los expedientes y respuestas
judiciales no sólo se relaciona con el plano de los derechos sino con la posibilidad de acceder
a la información: los expedientes en trámite ante DNM no son públicos más que para las
partes, a diferencia de lo que sucede con los expedientes y sentencias ante el Poder Judicial.
Sin embargo, lograr disfrutar de esta publicidad tuvo sus altibajos.
Sobre estas bases se comenzó a delimitar que ―fueros‖ del Poder Judicial, y de qué lugares, se
examinarían en pos de examinar los derechos de la movilidad. Se emprendió entonces una
primera búsqueda de sentencias en los soportes informáticos jurídicos, donde la mayoría de
los casos obtenidos eran de la justicia penal. Por las voces de búsqueda utilizadas (pronto fue
notable que no había uniformidad en las nomenclaturas de las sentencias) se llegaron a todas
las sentencias que incluyeran los siguientes términos: ―migrante‖, ―migración‖,
―inmigración‖, ―extranjero‖, ―extranjería‖, ―ley 25871‖, etc. Los resultados, que fuera de lo
penal que referían a delitos migratorios, extradiciones, etc., fueron más bien magros. Para el
fuero CNAF, que tiene a su cargo el tramitar todos los recursos referidos a la ley de
migraciones (hasta la creación del fuero migratorio), se encontraron menos de una docena de
sentencias para el período 2004-2010. La revisión de los sumarios publicados por la Cámara
respectiva confirmó el dato: en un principio, no había más sentencias.
A fin de comprobar este extremo (y en particular, la relación entre sentencias y expedientes
totales promovidos), solicité mediante la mesa de entradas del fuero CNAF un listado de
todas las causas que involucraran a personas extranjeras: era esta la manera de conocer el
―universo total‖ (en principio) para proceder a un muestreo aleatorio. Aunque en un
principio mi pretensión apuntaba a conocer todas las demandas donde estuviera involucrada
una persona extranjera, este dato no aparecía discriminado por el sistema informático y en
definitiva, no me iba a permitir cubrir casos donde quien reclamara podría ser, por ejemplo,
familiar argentino de una persona extranjera que deseaba ingresar. Entonces, solicité un
180
listado de todas las actuaciones donde hubiera intervenido la Dirección Nacional de
Migraciones, autoridad de aplicación de la LM contra cuyas decisiones se podía interponer
los recursos que explicara en el capítulo IV.
Luego de superar alguna sorpresa que este pedido causó en la Mesa, la buena predisposición
de la secretaria y el personal así como el pago ―en estampillas‖ por las fotocopias,1 obtuve un
listado que, una vez contabilizado, dio por resultado miles de causas (142 páginas oficio en
letra pequeña, a razón de uno o dos renglones por expediente) entre aquellas promovidas
por DNM y aquellas iniciadas contra DNM. Estas 142 páginas vienen numeradas aunque no
correlativamente, sino en 6 ―secciones‖: paginas 1 a 42, 1 a 13, 1 a 8, 1 a 16, 1 a 4, 1 a 59. Por
cada expediente, contiene el número, la fecha de demanda,2 la parte actora (la que inicia la
demanda), la parte demandada, el juzgado asignado, la sala de cámara asignada (si fue
sorteado en segunda instancia), el objeto de la demanda (amparo, proceso de conocimiento,
etc.)3 y el abogado o abogada de la parte actora.
Trabajar esta lista impresa fue el trabajo más arduo. Al incluir todas las demandas promovidas por o contra DNM (con todo, el recorte que esto ya suponía el no incluir a Gendarmería o la policía aeronáutica), había expedientes de todo tipo: reclamos de empleados de migraciones, amparos por mora (quizás no relacionados con personas extranjeras), ejecuciones de multas a transportistas, etc. A primera vista era difícil excluir un expediente o un grupo de ellos. Para poder trabajarla mejor, dediqué extensas semanas a cargar esta información en una base de datos sencilla (Access). A primera vista hice una selección de expedientes que no fueron cargados porque no se relacionaban con derechos de la movilidad: por ejemplo, aquellos cuyo objeto del juicio era ―empleo público‖ (con lo cual la parte actora era con toda seguridad empleada de DNM que iniciaba una causa como tal) y aquellos cuya actora o demandada era una persona jurídica (casi todas empresas de transporte). Fuera de ellos, todos los expedientes cuyo objeto de juicio fuera ―daños y perjuicios‖, ―amparos‖, ―recursos directos‖ y sobre todo ―retenciones‖ (que conforman la inmensa mayoría de los expedientes promovidos por DNM) fueron cargados, en algunos casos de manera duplicada, error que luego fue corregido.4 Los
1 Las estampillas son una especie de dinero judicial que se adquiere en el Banco Ciudad (en el Palacio de Tribunales, recibe el nombre de ―tortuga‖, no sé si por las filas o por la forma de caparazón que tiene la sede del banco, situada en el centro de la Planta baja del Palacio) para abonar algunos trámites, como las fotocopias. Actualmente se ―paga‖ una estampilla por cada 10 fotocopias, sistema que parece funcionar bastante bien para las Cámaras (segunda instancia o instancia de apelación). En los juzgados de primera instancia donde ofrecí pagar las estampillas de rigor, no estaban familiarizados con ellas. 2 Es la fecha en que se presentó la demanda ante la Mesa de Entradas de la Cámara para el sorteo del juzgado de primera instancia excepcionalmente de la Sala interviniente. Por ejemplo, antes de la ley 25.871, varios recursos directos eran tramitados directamente por alguna Sala: ―recursos directos ante la Cámara‖. 3 Los ―objetos de juicio‖ se encuentran ―tasados‖: conforman una lista limitada con un código en particular. Ese código opera, entre otras cosas, para identificar una distribución equitativa de expedientes del mismo tenor entre los diferentes juzgados, para que así todos tengan similar cantidad de ―amparos‖ (procesos rápidos), juicios de empleados contra el Estado, ―daños‖ (procesos largos), etc. 4 Cuando llegué a la parte de computar cuantos expedientes había visto por juzgado, noté que algunos estaban listados dos veces; revisado este aspecto en los demás listados por juzgado, noté que en varios ocurría lo mismo. Cotejadas estas duplicaciones con la base, pude advertir una ―línea de corte‖ donde los
181
cuadros 17 y 22 muestran los objetos de juicio según DNM sea actora o demandada.
Esta diferencia entre la cantidad sentencias publicadas que había encontrado (inferiores a la
docena) y los expedientes listados ya fue todo un dato de la investigación. A simple vista,
pude ver que salvo los expedientes correspondientes de las sentencias que había encontrado,
prácticamente ninguno (en ese momento fue ―ninguno‖)5 de los expedientes había llegado a
Cámara. Esto explicaba por qué había tan pocas sentencias publicadas: muy rara vez se
publican sentencias de Primera Instancia; eso, suponiendo que todos esos expedientes
hubieran tenido sentencia.
Sobre las causas de esta falta de intervención de la Cámara (que en los hechos, permite
presumir una ausencia de revisión de las sentencias de la Primera Instancia) manejé en un
principio varias hipótesis para finalizar ahora con dos muy básicas: (i) la falta de finalización
del proceso (sin sentencia no hay nada para revisar); las causas son variadas (―abandono‖ del
expediente por parte de la ―actora‖ es la causa más frecuente en las demandas promovidas
contra DNM); (ii) la falta de parte alguna que ejerza el recurso de apelación. Esta última fue
una de las constataciones más inquietantes: el remedio judicial que puede garantizar el
derecho a migrar se llevan a cabo sin la menor participación de la persona a ser expulsada y
prácticamente de nadie que la represente. Las causas son variadas y se examinan más
adelante.
Para poder llevar adelante la investigación, me presenté en algunos juzgados explicando la
investigación y mis intenciones de ver ciertos expedientes. El éxito de esta estrategia fue
relativo ya que, como es de público conocimiento, los juzgados en general se encuentran
normalmente colapsados6 y con poco tiempo para minucias fuera de libreto. Con todo, tuve
la suerte de encontrar una jueza que, a mi pedido, rápidamente me ofreció ―desparalizar‖
(desarchivar) todas las causas promovidas por DNM (unas 20) de su juzgado y me permitió
sentarme, previo convenir un día y horario, para examinarlas. Esta tarea inicial fue realizada
en dos jornadas (de 9 a 14 aproximadamente) y, aunque puedo considerarme más o menos
experta en revisar expedientes judiciales (trabajé años en estudios jurídicos y en el Poder
Judicial) la cuestión fue más bien compleja, probablemente por desconocer cómo era el
procedimiento administrativo migratorio. Los expedientes no eran iguales y tampoco
expedientes comenzaban a repetirse, a partir de un ciertos números, y creo que he eliminado las duplicaciones con bastante éxito. 5 Aclaro esto porque con el avance de la investigación, como reseñaré más adelante, encontré algunos expedientes que no estaban en los listados provistos por la Cámara, supongo que como contrapartida de los expedientes ―duplicados‖. 6 He de notar aquí que el ―fuero‖ examinado (CNAF) dista de ser lo poco concurrido que recordaba, aunque supongo que en términos comparativos (con el civil, comercial o de seguridad social) debe seguir siéndolo.
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quedaba claro si habían recorrido el mismo ―circuito‖ administrativo o si había en efecto ―un
circuito‖, ya que los varios ―pases‖ o ―elevaciones‖ entre dependencias de DNM complejizan
el panorama; algunos tenían glosadas las actuaciones administrativas completas pero la
mayoría, sólo algunos extractos, lo cual implicó realizar una reconstrucción mental a partir
de las partes que presentaba el expediente. En otros, no había ninguna actuación
administrativa y esta se encontraba ―reservada en Secretaría‖ (guardada en un sobre o caja
bajo el número de expediente o alguna otra identificación).
Sobre esta primera revisión, más algunos que fui viendo en otros juzgados, se armaron los
formularios: expedientes promovidos por DNM (anexo 1), promovidos contra DNM (Anexo
2). Sobre esa base se relevaron los restantes expedientes. Además de la revisión de
expedientes, el trabajo de campo incluye prácticamente todas las sentencias emitidas por la
CNCAF y por la última instancia interna, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN).
Por el poco tiempo transcurrido desde la nueva ley (2004) y el largo tiempo de tramitación
de expedientes judiciales en Argentina, pocos casos han llegado ante esta última instancia.
En esta revisión de expedientes en los juzgados pude comprobar que mi reputado ―universo total‖ no era tal pero sí bastante aproximado: había causas que, extrañamente, no se encontraban en el listado provisto por la Cámara. Quiero decir: para ir a cada juzgado, llevé el listado correspondiente de los expedientes que habían sido asignados a él (según una organización por juzgado hecha sobre la base de datos) y es así que encuentro en la revisión en las mesas de entradas algunos expedientes, al azar, que no estaban en el listado por juzgado. Supuse que podría tratarse de un error mío al cargar la lista que me proveyera la Cámara a la base pero al hacer este chequeo, encontré que los expedientes faltantes (y encontrados en la revisión en los juzgados) correspondían al mismo rango de número de expediente: por ejemplo, la mayoría de los que encontré corresponden a números entre el 23 mil y el 29 mil del año 2009. Supongo, entonces, que así como la lista contenía expedientes duplicados, omitía algunos. El número de estos expedientes omitidos es, no obstante, bastante bajo. De hecho, de la lista de Cámara surgen 265 expedientes de ―retención‖ entre 2004-2010; para el mismo período, DNM informa (DNM, 2012) que ha promovido 309 demandas: en el listado estarían faltando entonces 44 expedientes. Del trabajo de revisión por juzgados encontré 12 que no se encontraban listados, aunque no pude revisarlos todos: 5 surgían de un listado de paralizados en los juzgados CNAF 10 y 12. Conversando informalmente con una empleada de una de las salas de la Cámara, le comenté esta disparidad, a lo cual contesto que para ella también era ―un misterio‖ como se perdían estos expedientes en los listados que daba Cámara pero que estaba enterada de la circunstancia que yo le comentaba.
Por último, un gran ensayo para el trabajo de campo lo constituyeron los pedidos de acceso
a la información pública hechos a DNM; uno de ellos terminó, ante la negativa, en la
promoción de una demanda de amparo que, por razones de competencia correspondía ante el
mismo fuero CNAF donde relevaba los expedientes. De alguna manera, como no pude yo
misma ser un objeto de la propia investigación como Sayad o Bustamante ―convirtiéndome‖
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en migrante, de alguna manera el amparo promovido lo fue. De esta experiencia de acceso a
la información en política migratoria y garantías del Poder Judicial me ocupo más adelante.
Demandas promovidas por DNM
El listado provisto por la Cámara con todos los expedientes por demandas promovidas por
DNM (―DNM actora‖) o contra DNM (―DNM demandada‖) se cargó en sendos archivos.
Dentro de las primeras, se efectuaron dos tipos de exclusiones: por carácter de la demandada
y por objeto de juicio. Así, se dejaron afuera aquellos expedientes donde la demandada era
una persona jurídica (mayormente transportistas en general, empresas de aviación en
particular) y aquellos cuyo objeto era ―ejecución fiscal‖ o ―procesos de ejecución‖, ya que no
podrían referirse a la aplicación de la política migratoria. De estos listados de Cámara se
cuentan 265 expedientes. A partir del relevamiento de las causas en los juzgados y de las
sentencias de Cámara se registraron 15 expedientes más que, como he referido, no estaban
incluidos en el listado. El total de demandas asciende así a 280 expedientes. En el gráfico a
continuación se desglosan por año: nótese que en 2005, 2006 y 2007 DNM no promovió
expedientes.
Cuadro 16 Evolución expedientes promovidos por DNM, por año
Expedientes por año (DNM actora)
35
0 0 0
67
9484
2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010
Año
Fuente: elaboración propia en base a los datos surgidos de la investigación.
Este número ―0‖ llama la atención. Por un lado, puede atribuirse al proceso de
reorganización que DNM experimentó desde el 2004, cuando se decretó su intervención.
Asimismo, es un período donde la mayoría de las expulsiones de personas estuvieron
suspendidas, por lo cual el grueso de demandas promovidas DNM (que lo conformarán las
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―retenciones‖ a los fines de expulsión) se encontraría lógicamente ausente. Para ratificar este
dato se cursó, a fines de septiembre de 2012, un pedido de información a DNM, solicitando
se informara la cantidad de demandas promovidas durante el período 2004-2010 y los
―objetos‖ de ellas, detalladas por año. La respuesta fue el número total de expedientes (309)
sin detalle por año, lo cual no me permitió confirmar directamente aquella ausencia.
Los objetos de las demandas (―objetos de juicio‖) son básicamente y siempre según el listado
de Cámara: ―amparo‖,7 ―retención de persona‖, ―recurso directo‖, ―expulsión‖, ―expulsión y
permanencia‖, ―expulsión y certificado‖, ―responsable‖. El cuadro siguiente muestra la
cantidad de expedientes por objeto de juicio, según el listado de la Cámara.
Cuadro 17 Expedientes promovidos por DNM, por objeto del juicio
Objeto del juicio (DNM actora)
31
1 519
1 1 1022
2
173
Am
paro
Responsable
Expuls
ión
Expuls
ión y
perm
anencia
Expuls
ión
-
Cert
if.
radic
acio
n
Ley 2
5871
Perm
anencia
irre
gula
r
Recurs
o
directo
Refu
gia
dos y
perm
anencia
enel país
Rete
nció
n d
e
pers
ona
Fuente: elaboración propia en base a los datos surgidos de la investigación.
Como se ve, el objeto ―retención de personas‖ es el que cuenta con mayor número de
expedientes.
Sobre estos expedientes se hizo un muestreo aleatorio por juzgado y la información fue
colectada a través de tres fuentes principales: (1) revisión de expedientes aplicando el
formulario, (2) sentencias de primera instancia (sin relevamiento de expediente), (3)
sentencias de Cámara (sin relevamiento de expediente). Así se recolectó información de 145
expedientes (51% del total de causas, entre listadas y encontradas aleatoriamente, que
conforman un total de 280 expedientes) en la proporción que muestra el cuadro a
continuación.
7 Este ―objeto‖ aparece sólo en los expedientes promovidos por DNM durante 2004, probablemente debido a la falta de un ―código nomenclador‖ de objeto de juicio en la Cámara que se adecuara a las nuevas facultades de DNM.
185
Cuadro 18 Métodos de recolección de información (Expedientes DNM actora)
Metodo recolección información (DNM actora)
82%
14%4%
Revisión de expedientes Sentencias de 1ra. Instancia Sentencias de 2da. Instancia
Fuente: elaboración propia en base a los datos surgidos de la investigación.
En cuanto a la nacionalidad de las personas contrapartes de DNM, la mayoría de ellas,
según la información recolectadas de estas tres fuentes, fueron ―peruanos‖ y después
―chinos‖, seguidos muy de lejos por personas que ostentaban otras nacionalidades, según se
muestra en el cuadro a continuación.
Cuadro 19 Expedientes DNM actora por nacionalidades
Nacionalidades relevadas (DNM actora)
3833
11 118
3 3 3 2 2
8 8
1 1 1 1 1 1 1 1
05
10152025303540
perú
Chin
a
Par
aguay
Uru
guay
Bolivia
Core
a
Nig
eria
Rep.
Dom
inican
a
espa
ñaIta
lia
Sin d
atos
Var
ias
(1)
taila
ndia
Rusi
a
Bra
sil
Kos
ovo
Sen
egal
Suiza
Estad
os Unido
s
Singa
pur
Fuente: elaboración propia en base a los datos surgidos de la investigación.
186
―Varias‖ incluye una persona por cada una de las siguientes nacionalidades: singapurense,
estadounidense, tailandesa, rusa, brasileña, kosovar, senegalesa, suiza. ―sin especificar‖
refiere a los pocos casos donde la documentación omite referir a la nacionalidad o bien, omití
por error ―levantar‖ el dato al revisar las causas. Llama la atención la ausencia de nacionales
de Corea. Como mencioné en el capítulo anterior a propósito de los resultados del Censo
2010, la población coreana es casi tan numerosa como la china: casi 9 mil personas nacidas
en China frente a más de 7 mil nacidas en Corea. Incluso, la presencia de personas coreanas
en la Ciudad de Buenos Aires, cuyos trámites de radicación deberían haber sido hechos bajo
la órbita de DNM Central (y por ende, también sus procesos de ―retención‖) asciende a más
de 6 mil personas, frente a casi 4 mil chinas, lo cual indica que el 85% del total de personas
censadas como ―nacidas en Corea‖ viven en la Ciudad de Buenos Aires. Si estamos a las
estadísticas ―por nacionalidad‖ elaboradas por DNM en torno a los trámites de radicación, se
registran 134 trámites de radicación iniciados por ―surcoreanos‖ para la categoría
―permanente‖ y 214 pedidos para ―temporarias‖: regularizaron, a 2010, 348 ―surcoreanos‖
sobre una población total (según el censo) de ―coreanos‖, sólo en la Ciudad de Buenos Aires,
de más de 6 mil personas. De esto podría concluirse, además de que la conclusión obvia de
que no hay procesos de DNM contra personas de esta nacionalidad, que: (i) que la mayoría
de las personas ―coreanas‖ gozaban de residencia legal; (ii) las otras personas identificadas
en el censo como ―coreanas‖ no se presentaron a los planes de regularización; (iii) que hay un
sub-registro de estas personas al momento de promover expedientes. Si cotejamos los datos
del censo de 2010 con iguales números de trámites de radicación hasta 2010, tenemos que
sobre 6.486 personas ―chinas‖ censadas, 18.724 se presentaron a regularizar como
permanentes (6.789) o temporarios (11.935). Si los números del censo son correctos,
significaría que se presentaron a ―regularizar‖ casi el doble de personas ―chinas‖ existentes
en el país para el mismo año, diferencia que podría corresponder a personas que en realidad
son ―coreanas‖.
Demás particularidades de los procesos (traslados y notificación, otorgamiento o no de la
retención por el o la juez, intervención de abogados o defensores oficiales, etc.) se consignan
en apartados más adelante.
Demandas promovidas contra DNM
El listado de demandas contra DNM fue (DNM demandada) también reconstruido a partir
del listado de Cámara, pero, a diferencia de los expedientes DNM actora, prácticamente no
se encontraron expedientes que no estuvieran en tal listado. Para confeccionar la base de
datos también se excluyeron demandas promovidas por personas jurídicas y los objetos
187
―empleo público‖ y ―beneficio de litigar sin gastos‖, ya que estos últimos tienen siempre un
expediente principal.
Cuadro 20 Evolución expedientes promovidos contra DNM, por año
Expedientes promovidos contra DNM, por año
346
69
3543
26
19 55
5421 1322
18
8 27
2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010
Año
TOTALES TOTAL Otros procesos
Fuente: elaboración propia en base a los datos surgidos de la investigación.
Estas demandas ―totales‖ (593 expedientes) incluyen ―amparo por mora‖ (AM) y pueden
tergiversar los verdaderos problemas detrás de las demandas promovidas contra DNM: en
celeste se grafica el total de demandas por año y en amarillo se da cuenta del área
correspondiente a los demás procesos excluyendo AM. Como se ve, la diferencia es muy
grande, sobre todo para el año 2005 (donde de 346 procesos, 333 corresponden a amparos
pro mora),8 situación que se invierte en 2007, donde del total de demandas anuales (19), sólo
1 es un AM. En términos porcentuales, los AM constituyen el 72% del total de demandas
promovidas contra DNM. En el cuadro siguiente se ve el impacto de los amparos por mora
frente a todos los otros procesos, por año de inicio. El 25% restante (149 expedientes) sobre
el que se replicó el trabajo con formulario y búsqueda de sentencias,9 está compuesto por
mayoría de amparos y recursos directos, como se muestra en el cuadro a continuación.
Cuadro 21. Expedientes promovidos contra DNM, por objeto de juicio
8 De hecho, del total de expedientes iniciados en 2005 (346), 333 corresponden a amparos por mora iniciados por el estudio ―Pombar‖, especializado en juicios administrativos y que, hasta donde pude saber, se trataría de demandas promovidas por ex empleados de DNM. 9 Un rápido relevamiento de los amparos por mora confirmó que, como podía esperarse de estos procesos judiciales, la sentencia de amparo se limita a intimar a la administración a evacuar o resolver la petición hecha por el ―administrado‖, sin hacer mérito sobre el fondo de la cuestión. Esto es, se limita a examinar si los recaudos para intimar a la Administración a expedirse se encuentran reunidos, sin discurrir sobre el fondo de la cuestión (al punto que en las sentencias con frecuencia se omite consignar cual es el reclamo de fondo hecho ante la Administración).
188
Demandas c. DNM TOTALES por objeto del juicio
5249
30
10
4 3 3
Amparo
16986
Recurso
directo p.
juzg.
Proc. De
conocim.
Med.
Cautelar
Habeas data Dilig.
Preliminar
VARIOS
Fuente: elaboración propia en base a los datos surgidos de la investigación.
Con todo, la composición de unos y otros ―objetos de juicio‖ fue variando notoriamente
durante el período estudiado. En el cuadro a continuación se resume la evolución por año de
estos expedientes, clasificados por objeto de juicio.
Cuadro 22 Expedientes DNM demandada, por objeto y año
Demandas c. DNM 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 TOTAL
Amparo 16986 8 6 9 3 3 9 14 52
Recurso directo p. juzg.
7 3 5 5 3 8 18 49
Med. Cautelar 2 0 0 1 0 1 6 10
Proc. De conocim. 3 0 0 0 0 5 13 21
Daños y Perjuicios 0 0 0 2 1 2 2 7
Habeas data 0 1 1 2 0 0 0 4
Dilig. Preliminar 0 1 0 0 0 2 0 3
VARIOS 0 2 0 0 0 0 1 3
TOTAL 20 13 15 13 7 27 54 149
Fuente: elaboración propia en base a los datos surgidos de la investigación.
Como se ve, el mayor número de amparos fue promovido en 2010 (14 procesos frente a 9 en
2006 y en 2009), así como el mayor número de recursos directos (18 en 2010 contra 8 en
2009) y de procesos de conocimiento (13 en 2010 frente a 7 en 2006), un ascenso que se
registra desde 2008, el año con menor cantidad de demandas contra DNM. El importante
aumento en los ―procesos de conocimiento‖, que son procesos largos y poco aconsejables
para tutelar de manera expedita un derecho, estáría relacionado al ―planchamiento‖ de los
amparos: en un sentido amplio, aplicar la ―plancha‖ (un formulario) por el cual se rechazan
por requisitos formales. Según una informante en particular (Informante 2), a quien
pregunté específicamente por su cambio de estrategia, ella me indica que para las cuestiones
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que discute (falta de ―criterio de radicación‖ de las personas refugiadas para quedarse en
Argentina), ―el amparo no es la vía correspondiente‖.
Para cerrar este panorama, el cuadro a continuación reseña la situación de los expedientes:
en relación a las demandas promovidas por DNM, pude ver muy pocos expedientes iniciados
contra DNM. Entre los expedientes y sentencias solicitados, cubrí el 53% del relevamiento
(de conformidad con el muestreo del 50% previsto, sobre estos 149 expedientes), aunque la
revisión fue bastante dispar: muchas causas se encontraban archivadas (o ―paralizadas‖), o
―no está en el sistema‖ según me informa el personal de Mesa en base a la consulta
informática. Los dos cuadros a continuación muestran la composición del muestreo (más
sentencias que expedientes) y la situación de los expedientes solicitados.
Cuadro 23. Método recolección información (DNM demandada)
Método recolección información (DNM demandada)
71%
27%
2%
Solicitados en 1ra. Instancia Sentencias (Cámara) Sentencias (1ra. I).
Fuente: elaboración propia en base a los datos surgidos de la investigación.
Sobre el total de 149 expedientes, el muestreo incluyó 82 expedientes, entre solicitados y
efectivamente vistos u obtenidas sus sentencias. Los porcentajes del Cuadro 23
corresponden a 58 expedientes solicitados (25 efectivamente vistos) y 27 sentencias,
respecto de las cuales no se relevó el expediente sino que se obtuvo la sentencia
directamente. Dado que casi la mitad de los expedientes solicitados no pudieron ser
relevados, a continuación se desglosa la situación de los expedientes pedidos en las mesas de
entrada.
Cuadro 24 Situación de los expedientes solicitados en 1ra. Instancia (DNM demandada)
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Situación expedientes solicitados (DNM demandada)
31%
17%
44%
5%
3% Paralizados/archivados
"No está en sistema"
Vistos
En Cámara
Con trámite pendiente (oficio,
p/notificar)
Fuente: elaboración propia en base a los datos surgidos de la investigación.
Lo preocupante es que este ―no está en el sistema‖, que usualmente responde a los
expedientes que no han tenido movimiento con posterioridad a junio de 2011
aproximadamente,10 no permite saber qué pasó con el expediente: mi solicitud de que lo
busquen en el sistema ―viejo‖ pocas veces fue bien recibida y cuando acceden a buscarlo,
pocos son los juzgados que han cargado la situación actual de estos expedientes sin
movimiento (normalmente ―paralizados‖ o ―archivados‖), con lo cual no pude saber en qué
terminaron, si terminaron en absoluto, o dónde los podría encontrar.
Un último punto tiene que ver con la gran dispersión de letrados patrocinantes, lo cual en
los hechos es bastante preocupante pues en vez de mostrar una amplia versación de la
abogacía que litiga en el fuero CNAF (como podría presuponerse de antemano), la revisión
de los expedientes demuestra más bien que es terreno de neófitos o aventureros (la pobreza
de las demandas dice mucho al respecto) lo cual no termina siendo muy diferente de la
preparación que tiene el fuero provisorio para entender en migraciones. Por supuesto, el
tema de la preparación de los y las abogados/as tiene que ver también con la oferta de que
disponen las personas migrantes. En el cuadro siguiente se reseñan los abogados y abogadas
con más de tres procesos iniciados (con exclusión de los que sólo habían iniciado amparos
por mora y ningún proceso que pudiera ser ―migratorio‖) indicando la cantidad de juicios
10 Entre mayo y junio de 2011 el fuero CNAF suplantó el anterior sistema informático de consulta de causas por uno nuevo en el cual sólo se volcaron las causas con movimiento. Entonces, cuando se pide un expediente en Mesa (respecto del cual siempre solicitan primero el número para buscarlo por el sistema informático), la búsqueda se hace en el sistema nuevo y los expedientes sin movimiento no surgen en la búsqueda.
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promovidos (ergo, no da cuenta de los procesos donde pudieran presentarse por la parte
demandada), el período de actuación,11 y los tipos de proceso por ―objeto de juicio‖.
Cuadro 25 Abogados/as con más de tres demandas promovidas, por procesos
ABOGADOS/AS Nro. Procesos PERÍODO TIPO PROCESO
MUNARRIZ, Débora 15 2009-2011 Proc. De conocim (9), med. Cautelar (5), RD (1)
MORALES, Diego R. 11 2010-2011 RD (10), pro. De conocim (1)
PERRICONI, Mario 8 2006-2011 amparo 16986
DE LLANO, Hernán 7 2009-2011 recursos directos (RD)
GREDER CROCCO, Rosana 6 2004 RD (5), amparo 16986 (1)
JANICK, Claudio 6 2009-2010 AM(5), amparo 16986 (1)
CASSAGNE, Ezequiel 4 2009-2011 Proc. De conocim (3), med. Cautelar (1)
MEDINA, Delia 4 2010-2011 AM (1), amparo 16986 (1)
STEWART USHER, Andrés 4 2004-2006 AM (3), med. Cautelar (1)
VILLEGAS, Luis O. 4 2010-2011 med. Cautelar (2), RD (1), proc. De conocim (1)
MEDRANO, María E. 3 2008-2010 AM (2), amparo 16986 (1)
TAPIA, Juan G. 3 2010 RD
WOLOSCHIN, Hugo 3 2005-2010 AM (1), amparo 16986 (1), RD (1)
Fuente: elaboración propia en base a los listados provistos por la Mesa de Entradas de la Cámara NCAF.
Ref.: RD: ―recursos directos‖; ―AM‖: ―amparos por mora‖.
De los cuatro primeros, tres corresponden a distintas instancias de patrocinio gratuito,
estatal o particular.
El pedido de acceso a la información pública
A fin de poder tener un marco certero de referencia para la información recolectada en los
expedientes, se solicitó cierta información pública a DNM en virtud del Decreto 1172/03.12
El 3 de octubre de 2011 dirigí un pedido a DNM (se presenta en Mesa de Entradas, uno de
los edificios que DNM tiene sobre la Avenida Antártida Argentina) en el cual exponía mi
carácter de becaria de Doctorado y que pedía cierta información que no se encontraba en la
página web:
11 Por la misma confección de la lista general, sólo se relevan los procesos iniciados con posterioridad a 2004. 12 El anexo VII de dicho decreto permite que cualquier persona ejerza su ―derecho a requerir, consultar y recibir información‖ de ―los organismos, entidades, empresas, sociedades, dependencias y todo otro ente que funcione bajo la jurisdicción del Poder Ejecutivo Nacional‖. Según los alcances del decreto, ―se considera información a los efectos del presente, toda constancia en documentos escritos, fotográficos, grabaciones, soporte magnético, digital o en cualquier otro formato y que haya sido creada u obtenida por los sujetos mencionados en el artículo 2º o que obre en su poder o bajo su control, o cuya producción haya sido financiada total o parcialmente por el erario (público), o que sirva de base para una decisión de naturaleza administrativa, incluyendo las actas de las reuniones oficiales. El sujeto requerido debe proveer la información mencionada siempre que ello no implique la obligación de crear o producir información con la que no cuente al momento de efectuarse el pedido, salvo que el Estado se encuentre legalmente obligado a producirla, en cuyo caso debe proveerla‖ (art. 5).
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―(i) Nómina de expulsiones decretadas desde enero de 2004 al presente, con indicación de los motivos de cada una.
(ii) extranjeros judicializados: listado de extranjeros judicializados, desde el 2004, con indicación de lugar de juzgado y/o tribunal de tramitación, nacionalidad del involucrado y estado actual de su situación migratoria (existencia de resolución de expulsión) así como de la fecha (acontecida o estimada) de su expulsión, con los motivos de cada caso, y toda otra información que pudiera ser relevante;
(iii) nómina de recursos presentados ante los consulados o delegaciones de DNM en el exterior, en virtud del artículo 35 de la ley 25.871, último párrafo.
(iv) Indicación de cuáles son específicamente y según lo entiende esta DNM, los impedimentos de radicación a que refiere el inciso J del art. 29 de la ley 25871.
(v) Indicación de cuáles son los criterios de excepción que aplica DNM bajo las causales de ―razones humanitarias‖ o ―reunificación familiar‖ a que refiere el art. 29 último párrafo de la ley mencionada‖.
Salvo información cuantitativa sobre los extranjeros judicializados efectivamente
expulsados, no obtuve, por distintos motivos, la información solicitada. Contra la respuesta
negativa (DNM, 2011.b), presenté una nueva nota el 4/11/2011 aclarando los puntos que, a
mi criterio, desvirtuaban los argumentos de DNM. Sin embargo, estos contra-argumentos
no modificaron el criterio anterior (DNM, 2011.c). Posteriormente solicité una aclaratoria y
una nueva información (18/01/2012) la cual me fuera contestada por nota del 01/02/2012
(DNM, 2012.b). Todo este ―intercambio epistolar‖ luce en el Anexo 3, numerados
respectivamente por orden cronológico, como notas 1 a 6.
En este panorama, considerando la importancia vital que la información solicitada revestía
para mi investigación, decidí iniciar una acción judicial por acceso a la información pública.
La acción de amparo ante el fuero CNAF
La acción judicial, que como objeto fue caratulada como ―amparo 16.986‖ y en el cuerpo,
fundamentada como un amparo del artículo 43 o bien, como el recurso sencillo y rápido del
art. 25 de la CADH, fue promovida en mayo de 2012 y por sorteo, fue asignada al Juzgado
en lo Contencioso Administrativo Federal nro. 12. Luego del ―primer auto‖ (donde se tiene a
la parte que la promueve como presentada y parte), del 23/05/2012, el expediente pasó al
agente fiscal a fin de que dictaminara sobre la competencia y sobre la procedencia del
amparo. Aunque estos dictámenes no son vinculantes, son tenidos en cuenta y suelen ser la
base de los puntos sometidos a consideración. Con fecha 24 del mismo mes, el Fiscal se
pronunció favorablemente tanto a la competencia como a la admisibilidad formal de la
acción. Así, el 5 de junio se autoriza el ―traslado‖ a DNM: mediante un oficio, se acompaña la
193
demanda y demás documental para que pueda contestar lo que considere pertinente. En los
hechos, este oficio se dejó a ―confronte‖ (cotejo de que podía librarse y de la transcripción de
la autorización pertinente, así como otras cuestiones de forma) para la firma del secretario
del juzgado. Luego de que fuera observado por faltar, al parecer, una página, este error es
salvado en mesa de entradas (no habían visto la página) y el mismo día retiro el oficio
sellado, el cual es presentado en DNM el día 21/06/2012. Dentro del plazo de 5 días para
presentarse en el expediente y responder, DNM presenta su contestación de demanda,
(28/06/2012) solicitando, por distintos fundamentos, se rechace la acción.
Lo interesante es que en esta contestación, se acompaña el expediente interno armado a
partir del pedido de información, de donde surge que el dictamen jurídico no ponía mayores
obstáculos a la provisión de la información solicitada, aunque no exactamente en la forma en
que la había solicitado. En efecto, el 13 de octubre de 2011 la Dirección General Técnica
Jurídica de DNM se había expedido a solicitud de la Secretaría Privada de DNM. En el
dictamen, la dirección considera que aunque no puede otorgárseme información sobre la
nacionalidad de las personas involucradas, ni sus nombres (que datos que son erróneamente
catalogados como ―sensibles‖ en lugar de, a lo sumo, ―personales‖), pero que sí puede
informarse la cantidad de expulsiones y las fechas, ―sin identificar a las personas‖, así como
establecer los motivos de expulsión. Sobre los otros puntos no contestados (iii, iv y v del
pedido original), dictamina que ―se podrían responder libremente, por cuando dicha
información es difundible‖. Esto dictamen terminó siendo un punto importante para mi
contestación, puesto que ninguno de los datos autorizados (salvo la cantidad de extranjeros
judicializados expulsados) me fue finalmente informado, pese a que no había obstáculos para
ello.
―Evacuado‖ el traslado, como suele decirse, pasa el expediente al fiscal (nuevamente) y luego,
―entran‖ los ―autos‖ para dictar sentencia. Como era de esperarse, los requisitos formales del
amparo superan a la urgencia y arbitrariedad alegada en la demanda.13 En la sentencia,
fechada el 27 de agosto de 2012, se hace hincapié en dos cosas. Luego de aplicar el plazo de
la ley de facto 16.986 (15 días), estima que para no incurrir en denegación de justicia se
procede a tratar la cuestión traída a debate.14 En este marco, el punto del partida del
juzgador es excluir que el Poder Judicial ―pueda convertirse en una instancia en que los
13 Esta urgencia se sustentaba no sólo en la arbitrariedad manifiesta del accionar de DNM (no había obstáculos legales para brindarme la información, según el mismo dictamen pedido por DNM, pese a lo cual la información reconocida como ―pública‖ finalmente me es negada) sino en mi carácter de investigadora tesista que requería la información con urgencia, ya que me encontraba concluyendo la tesis y seguía sin contar con esa valiosa información. 14 En rigor, si de defender el plazo de 15 días se trataba, en los hechos lo que se hace es enmendar el error del fiscal y del juez en el primer auto que abren lugar a la instancia ―sin advertir‖ que había transcurrido el plazo supuestamente ―perentorio‖.
194
jueces asuman facultades propias de otras autoridades públicas o poderes o se constituyan en
revisores de su actuar dentro de las normas respectivas‖ (subrayado en el original). Lo
interesante aquí, además de deslizar la idea de que se trataría de una cuestión ―no justiciable‖
(con lo que yo quisiera saber donde podría ejercer mi derecho frente al incumplimiento de
DNM o cualquier otra instancia administrativa respecto de la ley de acceso a la
información), es que la doctrina judicial citada corresponde a una sentencia recaída durante
el gobierno de facto, citas que no son aisladas en la jurisprudencia del fuero. En suma, se
trataría de un ―desacierto‖ de DNM que no podría ser demandado: se ―excluye…que se
someta a la vigilancia judicial el desempeño de funcionarios u organismos para juzgar su
acierto o desacierto‖.
Para reforzar este argumento, la juez sostiene que la acción de amparo en general excluye
aquellas cuestiones donde no surga ―con nitidez la arbitrariedad o ilegalidad que se arguye,
ya que el tema o los temas opinables o aquellos requeridos de mayor debate y aporte
probatorio, son ajenos a esta acción, que no tiene por finalidad alterar las instituciones
vigentes ni faculta a los jueces a sustituir sus trámites y requisitos previamente instituidos
ni los autoriza a irrumpir en asuntos extraños a la jurisdicción‖. Así, sostiene que en el caso
a resolver no concurren los requisitos apuntados: ―la ilegalidad debe manifestarse en forma
notoria, siendo insuficiente alegar una conducta estatal cuestionable, sosteniendo que afecta
o restringe algún derecho constitucional‖ (subrayado en el original), sino que ―remite a
cuestiones de hecho y prueba que notoriamente exceden el marco de conocimiento del
presente proceso de amparo‖. Sin embargo, se omiten aquí dos cosas: la primera, que ambas
partes estábamos de acuerdo en que era una cuestión de puro derecho, con lo cual la
referencia a ―cuestiones de hecho y prueba‖ no era pertinente; lo segundo, es que omite
aplicar estas afirmaciones genéricas a mis planteos o, al menos, a los hechos ―ventilados‖ en
el expediente. Correspondería, entonces, hacer aplicación de lo mismo que las sentencias
sobre recursos de apelación dicen respecto de la fundamentación contra la sentencia: no es
más que una mención genérica que no sabemos cómo se aplica al caso.
La única pista de aplicación al caso es preocupante: haciéndose eco de lo dicho por el Fiscal,
sostiene que las respuestas de DNM (básicamente ―no le proveeré esta información‖) son
efectivamente una respuesta, por lo cual no tendría acto del cual agraviarme: ―ante los
requerimientos de información realizados por la accionante, la DNM en ningún momento
omitió brindarle respuesta alguna, véase al efecto las notas emanadas por la demandada a
fs…, y si ciertos datos no fueron brindados es porque se consideró que violentaba la
ley…que protege los datos personales y en consecuencia…se requiere el previo
consentimiento de los administrados‖. Con lo último, además intenta enviar a buscar el
195
consentimiento de una persona que, por haber sido expulsada, ya no entra en la categoría de
―administrados‖ en Argentina.
Entonces, y para resumir: (i) la garantía de que debería gozar el derecho de acceso a la
información se ve gravemente cercenada si los y las jueces consideran que cualesquiera
respuestas (incluso el ―no‖) satisfacen el derecho a la información; (ii) trata la cuestión
central traída a debate (los límites de la ley de datos personales frente a la información
pública) como periférica: sólo ―ciertos datos‖ no habrían sido brindados, cuando la ley de
datos personales sólo fue alegada por DNM para dos (2) de los cinco (5) puntos solicitados;
(iii) en lo que efectivamente valora (―se requiere el consentimiento previo de los
administrados‖), surge como grave que para saber la nacionalidad de las personas que
expulsan o los datos de expedientes penales (pues ese era nen definitiva los datos
―personales‖, que además por haber sido pedido a ―fines científicos‖ podía ser brindado), sin
conocer su identidad (ya que pedí un proceso de disociación), deba pedir el consentimiento
de estas personas, que por definición ya están expulsadas del país.
El texto de la sentencia se adjunta en el Anexo 4.
Recapitulación
Acercarse al Poder Judicial, en el fuero estudiado, y plantear la perspectiva del investigador
no es tarea fácil para ninguna de las dos partes. Para los operadores judiciales, la idea de
sentirse examinados pero también, la de la legitimidad que tiene el investigador para llevar
adelante su labor. Para mi, la de abordar desde otro ángulo una revisión de expedientes,
encontrar ―otra cosa‖ que las que un abogado-procurador puede encontrar.
El cuerpo principal de análisis está compuesto por expedientes judiciales (solicitados en
mesa de entradas a partir de un listado confeccionado con la información provista por la
Mesa de Entradas de la Cámara del fuero): aquellos donde DNM sea actora (que terminaron
siendo en exclusiva pedidos de ―retención‖ de personas) o demandada; contra mi sorpresa,
estos últimos no eran la contracara de aquellas retenciones sino que mayormente encontré
acciones promovidas por multas impuestas por DNM, sanciones a los apoderados y
requirentes, etc.
Por último inicié una acción de amparo contra DNM, aunque por denegación del acceso a la
información. Más allá de que realmente requería tal información para esta investigación, fue
también un ensayo personal sobre la accesibilidad al fuero y la posible respuesta en una
cuestión que involucraba a DNM. Esta experiencia, basa en una demanda elaborada con
recursos de tiempo, de conocimiento de la temática y con una investigación que sustentara
196
sus principales argumentos, tuvo los mismos resultados que encontraría en los expedientes:
el mayor peso de los requisitos formales sobre la discusión de fondo.
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CAPÍTULO VII
INGRESAR, SER INGRESADO Y SER ADMITIDO
El aparato legal del dispositivo de migraciones es de difícil acceso. Aunque desde fines de
2003 existe una ley formal, emanada del congreso y lograda a través del consenso y empuje
de varias organizaciones, investigadores/as y personas interesadas, ello no ha impedido la
proliferación de normas infralegales que, en muchos casos, tergiversan los objetivos
previstos en la 25.871: ―dar cumplimiento a los compromisos internacionales en materia de
derechos humanos, integración y movilidad de los migrantes‖, ―garantizar el ejercicio del
derecho a la reunificación familiar‖, ―asegurar a toda persona que solicite ser admitida…el
goce de criterios o procedimientos de admisión no discriminatorios…‖ y mantener en alto la
tradición humanitaria de la Constitución Nacional (art. 3, incisos a, d, f y g), entre otros. Por
lo menos, existe ahora un conjunto de derechos frente a los cuales puede cotejarse y
evaluarse el efecto de la sobre-reglamentación y las ―normas‖ que la componen (decretos,
resoluciones, reglamentaciones, disposiciones, memorándum, etc.)
Luego de consagrar, en el Título I, ―derechos y obligaciones de los extranjeros‖ (muchos de
los cuales forman parte del derecho a migrar desarrollado anteriorimente) el título II se
ocupa de ―la admisión de extranjeros a la República Argentina y sus excepciones‖, donde
regula, desde el artículo 20 al 33, tanto lo que denomina ―admisión‖ como ―ingreso‖ y refiere,
algo extrañamente, a la ―permanencia‖. En el cuadro siguiente se muestra una estructura del
título, a fin de tener una idea para el recorrido de este capítulo.
Cuadro 26. Esquema de la ley 25.871, título I
CAP. 1. DE LAS CATEGORIAS Y PLAZOS DE ADMISION
Arts. 20 a 28 20. Enunciación de categorías y residencia precaria. 21. Solicitudes de ingreso 22. Residentes permanentes: categorías y destinatarios 23. Residentes temporarios: categorías. 24. residentes transitorios: categorías. 25. La residencia es por el plazo y expirada deben egresar del territorio. 26. Las cuestiones formales serán fijadas por el Reglamento. Demora en los trámites: medidas de DNM. 27. Exclusiones (Diplomáticos, funcionarios, etc.) 28. Principio de norma más favorable.
CAP. 2 DE LOS IMPEDIMENTOS
29. Impedimentos para el ingreso y la “permanencia”.
CAP. 3 DE LOS DOCUMENTOS
Arts. 30 a 33: DNI 30. Puede ser obtenido por permanentes y temporarios. 31. Refugiados y asilados con residencia precaria pueden obtenerlo una vez oficializados como tales. 32. A los temporarios: se otorga por el plazo de permanencia
198
33. Contenido del DNI (nacionalidad, tipo de permanencia, nro. Expediente y resolución, plazo y vencimiento)
Fuente: elaboración propia en base a la ley 25871
Admisión e ingreso
El primer punto es, entonces, la diferencia entre ―ingreso‖ y ―admisión‖: refiere por ejemplo
que ―se considerará <<residente permanente>> a todo extranjero que…obtenga…una
admisión en tal carácter‖, y ―temporarios‖, a todos aquellos que ingresen en alguna de las
categorías listadas en el artículo 23. La redacción1 y la práctica puede sugerir aquí que sólo
serán residentes si (y sólo sí) hay una categoría para ellos; si así fuera, la persona migrante
sólo existiría como tal si hay una ley que se refiere a ella, con todo lo que esto implica desde
el punto de vista de los derechos humanos. En el artículo 24 se vuelve a ligar el ingreso y la
admisión: ―los extranjeros que ingresen al país como "residentes transitorios" podrán ser
admitidos en algunas de las siguientes subcategorías…‖. Así, dispone que (i) ―los extranjeros
serán admitidos para ingresar‖ en distintas categorías (art. 20), las cuales serán fijadas por
DNM (art. 26)2; (ii) ―las solicitudes de ingreso‖ también caen bajo las previsiones de la ley
(art. 21).
Las ficciones de la “no admisión”
De la lectura anterior parecería que ―ingreso‖ es la acción de la persona extranjera y
―admisión‖, la de DNM: respondería así a la migración ―autorizada‖ frente a la ―no
autorizada‖ que propone Doménech (2011). La redacción de las categorías parecería
confirmar esto que surge de las disposiciones generales: ―los extranjeros que ingresen como
[nombre de la categoría] podrán ser admitidos en algunas de las siguientes subcategorías‖
(énfasis agregado). Una ex funcionaria de asesoramiento legal de DNM me lo explicaba en
estos términos:
―la diferencia no es sólo en la práctica y en Argentina…se puede admitir sin tener autorizado el ingreso pero no al revés…una persona puede haber sido admitida en el territorio (y estar bajo jurisdicción nacional) pero no tener el
1 ―ARTICULO 23. — Se considerarán "residentes temporarios" todos aquellos extranjeros que, bajo las condiciones que establezca la reglamentación, ingresen al país en las siguientes subcategorías:…‖ 2 ARTICULO 26. — El procedimiento, requisitos y condiciones para ingresar al país, según las categorías y subcategorías mencionadas, serán fijados en el Reglamento de Migraciones. Si por responsabilidad del organismo interviniente, los trámites demoraran más de lo estipulado, la Dirección Nacional de Migraciones deberá tomar todos los recaudos pertinentes a fin de evitar que los extranjeros, a la espera de la regularización de su residencia en el país, tengan inconvenientes derivados de tal demora.
199
ingreso otorgado por la autoridad migratoria para alguna de las categorías. Estos son casos excepcionales, como el desembarco provisorio‖ (Informante 6).
Entonces, una persona puede (i) ser admitida y no haber ingresado (por habérsele otorgado
un permiso de ingreso pero aún no ha hecho empleo de él); (ii) haber ingresado sin ser
admitida (migración ilegal) pero también, el último supuesto señalado por la ex funcionaria:
cuando refiere que una persona (iii) podría ―ser admitida pero no tener el ingreso otorgado‖
y menciona el caso del desembarco provisorio por razones de salud.3 En realidad puede
decirse en este último caso que tiene el ingreso (provisorio, excepcional, el acto físico de
ingresar) pero no la admisión.
En el artículo 35 se regula otro supuesto a la inversa: la admisión otorgada (acto de DNM)
pero de ingreso condicional: ―cuando existiera sospecha fundada que la real intención que
motiva el ingreso difiere de la manifestada al momento de obtener la visa o presentarse
ante el control migratorio; y hasta tanto se corrobore la misma, no se autorizará su
ingreso al territorio argentino…‖. La mención a ―tener la visa o haber pasado el control
migratorio‖ hace suponer que tiene la admisión formal, quedando supeditado el ingreso
(físico) a partir de las ―sospechas‖, por eso la persona permanecerá en las ―instalaciones del
punto de ingreso‖. Sólo si hay riesgo para la salud se habilita un ingreso provisorio
(―autorización provisoria de permanencia‖), porque de hecho la admisión en principio ya la
tenía, dado que ya ha pasado por el control migratorio, tiene visa o ambas cosas.
¿Cómo debe analizarse este ingreso como actividad física de la persona y la admisión como
actividad de la autoridad de aplicación? Esta diferenciación administrativa recuerda,
claramente, a las personas no admitidas que, en los Estados Unidos, han llamado la atención
de la CIDH. Este órgano ha advertido contra los riesgos de esta ―ficción‖ de los Estados, de
―considerar personas no admitidas a aquellas que han ingresado en el Estado‖. Si se usa para
denegar derechos, bajo la apariencia de una reglamentación razonable o una restricción a
derechos, debe ser considerada un simple acto interno que no puede invocarse para
desconocer obligaciones internacionales (principio consagrado en la Convención de Viena
sobre Derechos de los Tratados).
En pos de tal protección es que el artículo 34 prevé que ―se podrá autorizar la entrada al
país de los extranjeros que no reúnan los requisitos establecidos en la ley y su
reglamentación, cuando existan razones excepcionales de índole humanitaria, interés público
o cumplimiento de compromisos adquiridos por la Argentina‖ (énfasis agregado). Estos
3 Según las ―tasas administrativas‖ de DNM al 30 de septiembre de 2012 (Decreto 213/9), por desembarco provisorio el monto a abonar es de $600.
200
compromisos se refieren a los derechos previstos en la ley de migraciones y su correlato
internacional: la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención sobre los
Trabajadores Migratorios, etc. Esta referencia a los derechos humanos limita
considerablemente la discrecionalidad del ―podrá autorizar‖. Lamentablemente, como he
señalado antes en este trabajo, DNM hace un uso ―casuístico‖ de las ―razones humanitarias‖.
El decaído “incuestionable derecho de la Nación a regular…la admisión”
Sobre las facultades del Estado de admitir, hay que señalar aquí dos fallos de la CSJN: ―Cai
Wenhuang‖, sentenciado en abril de 2004 y ―I-Hsing Ni‖ (2009), junto con ―Alvarez Noé‖,
de la Sala II de la CNCAF (2006). Lo común a los tres es que, sea en la sentencia o en el
dictamen de la Procuración General de la Nación previo a las sentencias de la Corte, en los
tres se retoma un fallo de mediados de los años 40, dictado por la CSJN de ese momento, que
destaca el ―incuestionable derecho de la Nación a regular y condicionar la admisión de
extranjeros en la forma y medida que, con arreglo a los preceptos constitucionales, lo
requiera el bien común en cada circunstancia, no es incompatible con las garantías de los
derechos individuales consagrados en la Ley Suprema‖ (Fallos 200:99, considerando 2).
Para los fallos de CSJN, ambos argumentos son vertidos por diferentes procuradores,
aunque afortunadamente, la nueva conformación de la Corte que sentenció el caso ―I-Hsing
Ni‖ no se hizo eco de esta referencia. La sentencia recaída en ―Cai Wenhuang‖ (donde
prosperó un hábeas corpus a favor de personas extranjeras detenidas para ser expulsadas),
que consta de dos párrafos, remite a los argumentos de la Procuración, incluso cuando
reconoce que la apelación de DNM contra la sentencia que había hecho lugar al hábeas
corpus no constituye ―gravedad institucional‖ (con lo cual correspondía el rechazo del
recurso extraordinario): si puede ―perdonarse‖ a éste de sus argumentos por los cuales no
correspondería al Poder Judicial inmiscuirse en la esfera de Dirección Nacional de
Migraciones (Consid. III)4 en razón de que su dictamen fue firmado en 2002 (previo a la
nueva ley de migraciones), no puede decirse lo mismo de la sentencia de la Corte, recaída
luego de entrar en vigencia la ley 25.871. Entonces, en su remisión a los argumentos de la
Procuración, omite tomar razón del cambio fundamental en las circunstancias que se había
producido entre los hechos relatados en la demanda, el momento en que debía dictar
sentencia y el principio de aplicación de la ―norma más favorable‖.
4 Textualmente, dice ―…al haberse fundado la detención precautoria de los ciudadanos chicnos en el ejercicio de esas atribuciones legales [se refiere al derecho de la nación a regular y condicionar la admisión de extranjeros y a la ley Videla] lo resuelto por el a quo importa una injerencia del Poder Judicial en ámbitos que corresponderían al Poder Ejecutivo, y así se ha puesto en riesgo la eficaz ejecución de expulsiones ordenadas en el uso regular de aquellas facultades‖.
201
El cambio democrático de la composición de esta última parece haber tenido un impacto
positivo en la comprensión de este cambio radical. Además de acusar recibo de él en ―Zhang
Hang‖ (2007), en ―I-Hsing Ni‖ (2009) omite referir a la cita de la procuradora (que no
obstante citar el ―derecho de la nación‖ se inclina por una respuesta favorable al reclamo de
la actora), lo cual es coherente con reconocer que este cambio profundo no permite más
sostener la existencia un ―derecho del Estado‖ de regular la admisión (que en última
instancia, sólo tendría ―facultades‖ pero no derechos) sino de derechos de las personas, en
particular, derecho a migrar, y de una política pública organizada en pos de garantizarlo.
Estas sentencias serán analizadas con mayor detalle en el apartado ―el cambio de <<ley>>
en la tramitación de procesos‖, en el capítulo VIII y más adelante en este mismo capítulo.
Otra sentencia (―Alvarez López‖), esta vez de la CNCAF, rescata los aspectos legales de la
nueva ley (según los cuales, la decisión de DNM no luce entonces manifiestamente ilegal ni
arbitraria), a lo cual agrega esta vieja sentencia de Corte: ―ha dicho el Alto Tribunal que el
incuestionable derecho de la nación a regular y condicionar la admisión de extranjeros en la
forma y medida en que, con arreglo a los preceptos constitucionales, lo requiera el bien
común en cada circunstancia, no es incompatible con las garantías de los derechos
individuales consagrados en la ley suprema‖ (Consid. 8). Esta sentencia será analizada con
mayor detalle en un capítulo más adelante (Capítulo IX).
Las categorías de ingreso y las “causas impedientes”
El tema de las categorías de residentes, que la ley 25871 enuncia en el artículo 29, es algo
que ya traía la ―Ley Videla‖ en su art. 12 primer párrafo.
La categoría ―permanente‖ puede ser solicitada por ―todo extranjero que, con el propósito de
establecerse definitivamente en el país, obtenga de la Dirección Nacional de Migraciones
una admisión en tal carácter. Asimismo, se considerarán residentes permanentes los
inmigrantes parientes de ciudadanos argentinos, nativos o por opción, entendiéndose como
tales al cónyuge, hijos y padres‖ (énfasis agregado). Parecería que no todo extranjero que
tenga el propósito de establecerse definitivamente en el país pueda ser extranjero
permanente, sino sólo aquellos que obtengan tal categoría de la DNM, ya que se distinguen
de los segundos, familiares en sentido estrecho, que son considerados ―permanentes‖ sin
mediación de la autoridad. El decreto 616/2010, sin embargo, parecería someter ambas
residencias a una cuestión de pruebas; así, ―el extranjero que solicite su residencia
permanente deberá acreditar‖ que (i) es cónyuge, progenitor o hijo de argentino (nativo,
naturalizado o por opción), personas a las cuales se ―consideran‖ residentes permanentes y
no, según la admisión discrecional de DNM, o (ii) ―cónyuge, progenitor, hijo soltero menor
202
de 18 o mayor pero con una capacidad diferente de un residente permanente‖; (iii) ―tener
arraigo por haber gozado de residencia temporaria‖ (2 años para MERCOSUR y tres años
para extra MERCOSUR, continuos). En este último caso DNM puede imponer condiciones
adicionales ―según el tipo de residencia temporaria de que se trate‖; (iv) refugiados que
cumplan alguno de los criterios anteriores; (v) funcionarios diplomáticos, consulares o de
organismos internacionales que hayan cumplido el tiempo de residencia indicado en (iii).
La categoría temporaria (art. 23) está destinada a todos aquellos que ingresen bajo alguna de
las subcategorías enumeradas, que son 14 en total: (i) Trabajador migrante (sólo relación de
dependencia);5 (ii) Rentista;6 (iii) Pensionado;7 (iv) Inversionista;8 (v) Científicos y personal
especializado (inciso e);9 académicos (inciso i);10 estudiantes (inciso j);11 (vi) Deportistas y
artistas, sólo contratados;12 (vii) Religiosos de cultos reconocidos oficialmente;13 (viii)
Pacientes bajo tratamientos médicos;14 (ix) Asilados y refugiados;15 (x) Nacionalidad:
5 Según la definición legal, sería ―quien ingrese al país para dedicarse al ejercicio de alguna actividad lícita, remunerada, con autorización para permanecer en el país por un máximo de tres (3) años, prorrogables, con entradas y salidas múltiples, con permiso para trabajar bajo relación de dependencia‖ (art. 23 a.) 6 Según la definición legal, sería ―quien solvente su estadía en el país con recursos propios traídos desde el exterior, de las rentas que éstos produzcan o de cualquier otro ingreso lícito proveniente de fuentes externas. Podrá concederse un término de residencia de hasta tres (3) años, prorrogables, con entradas y salidas múltiples‖. 7 Según la definición legal, sería ―quien perciba de un gobierno o de organismos internacionales o de empresas particulares por servicios prestados en el exterior, una pensión cuyo monto le permita un ingreso pecuniario regular y permanente en el país. Podrá concederse un término de residencia de hasta tres (3) años, prorrogables, con entradas y salidas múltiples‖ 8 Según la definición legal, sería quien aporte sus propios bienes para realizar actividades de interés para el país. Podrá concederse un término de residencia de hasta tres (3) años, prorrogables, con entradas y salidas múltiples; 9 Científicos y personal especializado: quienes se dediquen a actividades científicas, de investigación, técnicas, o de asesoría, contratados por entidades públicas o privadas para efectuar trabajos de su especialidad. De igual forma, directivos, técnicos y personal administrativo de entidades públicas o privadas extranjeras de carácter comercial o industrial, trasladados desde el exterior para cubrir cargos específicos en sus empresas y que devenguen honorarios o salarios en la República Argentina. Podrá concederse un término de residencia de hasta tres (3) años, prorrogables, con entradas y salidas múltiples; 10 Según la definición legal, serían ―i) Académicos: para quienes ingresen al país en virtud de acuerdos académicos celebrados entre instituciones de educación superior en áreas especializadas, bajo la responsabilidad del centro superior contratante. Su vigencia será por el término de hasta un (1) año, prorrogable por idéntico período cada uno, con autorización de entradas y salidas múltiples‖. 11 Según la definición legal, serían: ―j) Estudiantes: quienes ingresen al país para cursar estudios secundarios, terciarios, universitarios o especializados reconocidos, como alumnos regulares en establecimientos educativos públicos o privados reconocidos oficialmente, con autorización para permanecer en el país por dos (2) años, prorrogables, con entradas y salidas múltiples. El interesado deberá demostrar la inscripción en la institución educativa en la que cursará sus estudios y, para las sucesivas renovaciones, certificación de su condición de estudiante regular‖. 12 Según la definición legal, serían: ―f) Deportistas y artistas: contratados en razón de su especialidad por personas físicas o jurídicas que desarrollan actividades en el país. Podrá concederse un término de residencia de hasta tres (3) años, prorrogables, con entradas y salidas múltiples‖. 13 Estos se definen: ―g) Religiosos de cultos reconocidos oficialmente, con personería jurídica expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, que ingresen al país para desarrollar en forma exclusiva actividades propias de su culto. Podrá concederse un término de residencia de hasta tres (3) años, prorrogables, con entradas y salidas múltiples‖. 14 La definición dice: ―h) Pacientes bajo tratamientos médicos: para atender problemas de salud en establecimientos sanitarios públicos o privados, con autorización para permanecer en el país por un año, prorrogable, con entradas y salidas múltiples. En caso de personas menores de edad, discapacitados o
203
Ciudadanos nativos de Estados Parte del MERCOSUR, Chile y Bolivia;16 (xi) Razones
Humanitarias17 y (xii) Especiales.18 Finalmente, la categoría ―transitoria‖ resulta aplicable
para Turistas; Pasajeros en tránsito; Tránsito vecinal fronterizo; Tripulantes del transporte
internacional; Trabajadores migrantes estacionales; Académicos; Tratamiento Médico.
Para estas dos últimas (temporarias y transitorias), se establece que las personas que las
ostenten deberán abandonar el territorio al expirar el plazo por el cual fueron concedidas
(art. 25), algo que fue transcripto de la ley Videla (art. 18 de esa ley).
De las mencionadas, según lo visto en el Capítulo V a propósito de las estadísticas de DNM
en radicación, las más importantes son, o resultaron ser, aquellas pensadas para (i)
―familiares‖ (padres, hijos, cónyuges) de argentinos, que caerían bajo la categoría ―residente
permanente‖; (ii) ―nacionalidad‖ (categoría por la cual los nacionales provenientes de los
países del MERCOSUR, incluido el llamado ―MERCOSUR ampliado‖, pueden ingresar por
el solo hecho de haber nacido o haberse nacionalizado en Brasil, Chile, Bolivia, Paraguay,
Uruguay, Perú, etc., incluso Venezuela), a tal punto que la categoría transitoria ―transito
vecinal fronterizo‖ vendría a operar como residual dado que en principio siempre puede
optarse por la temporaria;19 (iii) trabajador migrante.
No tener una categoría para ingresar: no “caber”, no “entrar”
La pregunta obligada es: ¿qué pasa si la persona no cubre formalmente los requisitos para
alguna de las categorías? ¿Qué pasa cuando no ―entra‖ (por no haber categoría para ella) o
peor aún, cuando no puede ―probar‖ los extremos para una categoría? En ―Huang Biyu‖
(JNCAF nro. 3), la imposibilidad de probar el casamiento con persona argentina llevó a que
DNM afirmara que la ciudadana de Singapur en cuestión no tenía ―criterio de radicación‖.
enfermos que por la importancia de su patología debieran permanecer con acompañantes, esta autorización se hará extensiva a los familiares directos, representante legal o curador‖. 15 k) Asilados y refugiados: Aquellos que fueren reconocidos como refugiados o asilados se les concederá autorización para residir en el país por el término de dos (2) años, prorrogables cuantas veces la autoridad de aplicación en materia de asilo y refugio lo estime necesario, atendiendo a las circunstancias que determine la legislación vigente en la materia; 16 l) Nacionalidad: Ciudadanos nativos de Estados Parte del MERCOSUR, Chile y Bolivia, con autorización para permanecer en el país por dos (2) años, prorrogables con entradas y salidas múltiples; 17 m) Razones Humanitarias: Extranjeros que invoquen razones humanitarias que justifiquen a juicio de la Dirección Nacional de Migraciones un tratamiento especial; 18 n) Especiales: Quienes ingresen al país por razones no contempladas en los incisos anteriores y que sean consideradas de interés por el Ministerio del Interior y el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto. 19 En la página de DNM se consignan los siguientes acuerdos vigentes para el tránsito vecinal fronterizo: Con Brasil: Ley 26.523 ―Localidades Fronterizas Vinculadas‖; Con Uruguay: Disposición DNM Nº 12.167/02; Disposición DNM Nº 70.571/07; Con Paraguay: Disposición DNM Nº 12.167/02; Disposición DNM Nº 70.571/07; Con Bolivia: Disposición DNM Nº 12.167/02; Disposición DNM Nº 70.571/07; Con Chile: Acuerdo sobre Transito Vecinal Fronterizo entre la República Argentina y la República de Chile.
204
Otro tanto se sostiene en ―Xiaojin Sun‖ (JNCAF nro. 3) iniciado unos años después. Hasta
donde llegó la investigación, este problema de ausencia de categorías se presenta para
personas nacionales de países fuera del MERCOSUR, que aunque tienen una extensa
―oferta‖ de categorías y sub-categorías, en los hechos se ven reducidas a ser progenitor o
cónyuge de argentino/a o contrato laboral en relación de dependencia. Para estas personas
(sobre todo dominicanas, senegalesas, cubanas y chinas) la existencia de un derecho a migrar
no significó un cambio sustantivo en cuanto al cumplimiento de requisitos.
Según esta interpretación, entonces, quien no ―entre‖ en alguna de las categorías, no ―entra‖
en Argentina, salvo que DNM, discrecional y casuísticamente, decida usar sus poderes de
excepción. En principio, entonces, el planteo es que cualquiera puede ―regularizar‖ o
―radicarse‖ (porque existe un derecho a migrar) pero en rigor, se halla sujeto a la posibilidad
de cumplir los requisitos para alguna categoría. Analizado esto desde la perspectiva de
Benhabib y Arendt referidas en capítulos anteriores, significa tanto como que el ―derecho a
tener derechos‖, o a ―ser miembro‖ (el derecho a migrar como posibilidad de acceso pero
también, de permanecer y poder ejercer los demás derechos del capítulo IV) es planteado así
como sujeto a que el ordenamiento interno reconozca primero a la persona como miembro,
otorgándole alguna categoría de radicación. Esto desvirtúa el planteo de un ―derecho a
migrar‖ y sujeta el disfrute de un derecho (humano) a las previsiones internas que en ciertos
casos van más allá de lo razonable, impidiendo totalmente el ejercicio del derecho
mencionado.
“Caber” en las categorías pero tener causal “impediente”: no “entrar”
Otra situación se presenta cuando aún cumpliendo con un criterio de radicación, puede
todavía aplicarse una ―causal impediente‖ del artículo 29 de la LM. En tal situación, DNM
suele sostener que, aunque tiene criterio de radicación, existen causas que lo impiden y
declarará la permanencia ilegal junto con el posterior decreto de expulsión.
Veamos entonces capítulo II de la LM, que regula en el artículo 29 estas ―causas
impedientes del ingreso y permanencia de extranjeros al Territorio Nacional‖ (énfasis
agregado); revisten una importancia particular a los efectos de este trabajo pues al agregar
―permanencia‖ (cuando el título bajo el cual se ubica se refiere a ―la admisión de extranjeros
a la República Argentina y sus excepciones‖), terminaron siendo empleadas en la práctica
para determinar las causas por las cuales una persona, incluso residente, puede ser
ilegalizada y expulsada.
Art. 29: ―Serán causas impedientes del ingreso y permanencia de extranjeros al Territorio Nacional:
205
―a) La presentación ante la autoridad de documentación nacional o extranjera material o ideológicamente falsa o adulterada. El hecho será sancionado con una prohibición de reingreso por un lapso mínimo de cinco (5) años;
b) Tener prohibido el ingreso, haber sido objeto de medidas de expulsión o de prohibición de reingreso, hasta tanto las mismas no hayan sido revocadas o se hubiese cumplido el plazo impuesto al efecto;
c) Haber sido condenado o estar cumpliendo condena, en la Argentina o en el exterior, o tener antecedentes por tráfico de armas, de personas, de estupefacientes o por lavado de dinero o inversiones en actividades ilícitas o delito que merezca para la legislación argentina pena privativa de la libertad de tres (3) años o más;
d) Haber incurrido o participado en actos de gobierno o de otro tipo, que constituyan genocidio, crímenes de guerra, actos de terrorismo o delitos de lesa humanidad y de todo otro acto susceptible de ser juzgado por el Tribunal Penal Internacional;
e) Tener antecedentes por actividades terroristas o por pertenecer a organizaciones nacional o internacionalmente reconocidas como imputadas de acciones susceptibles de ser juzgadas por el Tribunal Penal Internacional o por la ley 23.077, de Defensa de la Democracia;
f) Haber sido condenado en la Argentina o tener antecedentes por promover o facilitar, con fines de lucro, el ingreso, la permanencia o el egreso ilegales de extranjeros en el Territorio Nacional;
g) Haber sido condenado en la Argentina o tener antecedentes por haber presentado documentación material o ideológicamente falsa, para obtener para sí o para un tercero un beneficio migratorio;
h) Promover la prostitución; lucrar con ello; haber sido condenado o tener antecedentes, en la Argentina o en el exterior por haber promovido la prostitución; por lucrar con ello o por desarrollar actividades relacionadas con el tráfico o la explotación sexual de personas;
i) Intentar ingresar o haber ingresado al Territorio Nacional eludiendo el control migratorio o por lugar o en horario no habilitados al efecto;
j) Constatarse la existencia de alguno de los impedimentos de radicación establecidos en la presente ley;
k) El incumplimiento de los requisitos exigidos por la presente ley.
En el caso del inciso a) el Gobierno Federal se reserva la facultad de juzgar a la persona en la República cuando el hecho pueda relacionarse con cuestiones relativas a la seguridad del Estado, a la cooperación internacional o resulte posible vincular al mismo o a los hechos que se le imputen con otras investigaciones sustanciadas en el Territorio Nacional.
La Dirección Nacional de Migraciones, previa intervención del Ministerio del Interior, podrá admitir, excepcionalmente, por razones humanitarias o de reunificación familiar, en el país en las categorías de residentes permanentes o temporarios, mediante resolución fundada en cada caso
206
particular, a los extranjeros comprendidos en el presente artículo‖ (énfasis agregado).
De estas ―causas impedientes‖, las más frecuentemente encontradas en los expedientes
judiciales (alegados como causales que al no permitir regularizar habilitan la expulsión)
fueron los antecedentes penales (29.c), el incumplimiento de los requisitos legales (29.k) y el
ingreso ―eludiendo el control migratorio o por lugar u horario no habilitado‖ (29.i). En
menor medida, la presentación de documentación de alguna manera falsa (29.a).
Extrañamente, no se encontró ningún caso que respondiera al inciso ―g‖ (condena o
antecedentes por presentación de documentación falsa) porque, claro, el inciso ―a‖ (la simple
presentación de documentación falsa, según consideración de DNM, sin necesidad de
intervención del aparato penal) cubre el inciso ―g‖.
Más allá de las ―causas impedientes‖ referidas a problemas con papeles y documentos
(incisos a, g, i), surge que en los hechos la principal causa de expulsión es la falta de
terminación del trámite de radicación, donde DNM aplica el inciso ―k‖20 o bien ―la carencia
de antecedentes de regularización‖ (esto sería, aproximadamente, que buscada la persona en
el sistema de DNM, no surge ningún expediente a su nombre), carencia sobre cual se
declaró la permanencia irregular en base a los incisos:
-―i‖ (―Barcaroli‖, JNCAF nro. 1; ―Huang Qung Hua‖, JNCAF nro. 2; ―Barrientos Flores‖, JNCAF nro. 2; ―Li Wei‖, JNCAF nro. 3; ―Chen Zhi‖, JNCAF nro. 4, ―Flecha Espíndola‖, JNCAF nro. 8),
-―k‖ (ej. ―Posada Meller‖, JNCAF nro. 1);
-en algún caso, el art. 61 (ej. ―Rojas Osorio‖, JNCAF nro. 4).
-A veces, en combinación con otros artículos: por ejemplo el 29.i con el art. 37 (―Li Wei‖, ―Chen Zhi‖), 29.i con el 29.a (―Bae Jong‖, JNCAF nro. 5), el 29.k en combinación con el 61 y el 63.b (―Martínez Benítez‖, JNCAF nro. 5) o,
-si tiene antecedentes penales, el wording es ―carencia de antecedentes de regularización y graves antecedentes penales‖ (ej. ―Lepe‖, JNCAF nro. 2).
Hay varios hechos concretos en torno a la no terminación del trámite como ―causal
impediente de ingreso y permanencia‖. Dentro de esta gran causal es un poco difícil ver qué
fue lo que realmente pasó en el caso para no completar el trámite: primero, porque DNM no
lo menciona; segundo, porque la judicatura tampoco lo indaga. El hecho de no completar el
20 Esta información se extrajo de los escritos de inicio (―demandas‖) presentadas por DNM. No se diferencia el inciso del artículo 29 mencionado en las sentencias porque bien repiten el inciso mencionado por DNM y en otros casos, mencionan otro inciso, al parecer erróneamente: por ejemplo, el inciso ―c‖ cuando la persona no tiene antecedentes penales y DNM misma pidió una retención basada en la permanencia irregular basada en otro inciso.
207
trámite, por la causa que fuere, hace operativo algunos de los incisos del artículo 29
relacionados con la documentación y habilita, sobre la declaración de permanencia irregular,
la orden administrativa de expulsión. En la práctica funciona aproximadamente así: DNM
advierte que la persona no ha terminado su trámite, luego suele intimar a regularizar la
situación, la persona no concluye el trámite (sea que se presente o no: no suele haber
constancias de este extremo) y DNM declara ilegal su permanencia (previa cancelación de su
residencia precaria si la hubiere) y ordena su expulsión (o cominación a salir del país, según
el caso). Entre medio, no hay más información sobre las causas por las cuales no se termina
el trámite ni ninguna acción tendiente a averiguarlo. La obligación de regularizar del
Estado, así, se ve reducida al envío de una intimación (con todos los problemas que
presentaré más adelante sobre el ―domicilio constituido‖) para que la persona regularice.
Recientemente, por dichos de una de mis informantes (Informante 1), esto podría ser
morigerado: DNM ha organizado un servicio de asistentes sociales en particular para
aquellas personas que no han terminado su trámite. Este nuevo servicio está otorgando
turnos con un año de anticipación: en agosto de 2012, mi informante me contaba muy
divertida que tenía un turno para concurrir en julio de 2013.
En rigor, en prácticamente todos los casos las personas no han completado su (último)
trámite de ―radicación‖ o regularización, sólo que el caso de existencia de antecedentes
penales es el único donde la causa material (una condena o un delito) de tal falta puede
identificarse con relativa facilidad. Sin perjuicio de que las diversas causas serán tratadas de
manera diferenciada, se pueden mencionar otras causas para la no terminación de los
trámites: (i) el ingreso ilegal (o más bien, la imposibilidad de probar un ingreso legal, por ej.,
porque la falta de categoría de ingreso le impide ingresar y es sospechosa como turista), (ii)
documentación que según DNM, el Registro de las Personas, el Consulado, etc. es total o
parcialmente falsa (visas, DNIs, actas de matrimonio, etc.), incluso por aquella habida en
momentos donde era prácticamente imposible regularizar y la ―mafia‖ en torno a los
trámites de DNM, suficientemente conocida; (iii) falta de ―criterio de radicación‖: los que no
―entran‖ en las categorías.
Reseño a continuación algunos casos paradigmáticos.
El caso “Cai Xiuzhu”
En un expediente donde DNM aplicó la ―causal impediente‖ del art. 29.a, faltaban los
antecedentes de la visa otorgada en el consulado: es el caso ―Cai Xiuzhu‖ (JNCAF nro. 1).
Aunque la persona, de nacionalidad china, había ingresado hace muchos años (lo cual es vital
para notar que no se trata de un ―ingreso‖, estrictamente hablando) y era madre de un
argentino, había presentado ante DNM ―documental que reviste las características
208
descriptas en las prescripciones del art. 29 inciso a de la ley 25871, por lo que la causante se
encuentra impedida de permanecer en el territorio nacional‖ (Dictamen de Asuntos Jurídicos
de DNM glosado en el expediente, julio 2004). Por ello, se decide ―denegar el beneficio de
residencia…cancelar la residencia precaria…declarar irregular su permanencia…ordenar su
expulsión del territorio nacional…prohibir su reingreso por 8 años‖. Esto es notificado a la
persona en agosto del mismo año, momento en el cual manifiesta su voluntad de recurrir la
medida. En el anexo 6 luce el acta de notificación (uno de los modelos de notificación de
DNM).
En este primer caso ya se advierten dos puntos fundamentales: el tema de la notificación y
los años de prohibición de reingreso. El acta del anexo 6 es sólo uno de los modelos que
maneja DNM a efectos de notificar sus actos, cuestión de la que me ocuparé en detalle en
otro capítulo. Aquí sólo quisiera decir que esa voluntad de recurrir fue valorada en la
resolución judicial, aunque negativamente,21 omitiendo considerar que se trataba de la
madre de un ―ciudadano argentino‖, tal como refiere DNM. Esto es: DNM ―sabe‖ que
promueve radicación por ser progenitora de un ciudadano argentino (nota interna del 15 de
junio) pero, como veremos más adelante, surge de los expedientes su consideración de que
ello ―no purga‖ la existencia de ―causales impedientes‖.22 Entonces, aunque ―entre‖ en las
categorías, todavía puede ser que no ―entre‖ por haber causa ―impediente‖: hay, entonces,
dos impedimentos, el de las categorías y el de las causas ―impedientes‖.
La segunda cuestión que surge de este caso es la prohibición de reingreso ―por 8 años‖.
Todas las órdenes de expulsión vistas llevan como sanción accesoria una prohibición de
reingreso por 5 u 8 años y excepcionalmente, una permanente. En la ley, la única previsión
con respecto a los plazos es la del 29.a, análoga a la del 35 segundo párrafo: ―la
presentación…de documentación…falsa…será sancionad[a] con una prohibición de
reingreso por un lapso mínimo de 5 años‖ (art. 29) y ―aquellos rechazos que se produjeran
motivados en la presentación de documentación falsa…implicarán una prohibición de
reingreso de cinco años‖ (art. 35). ¿De dónde surgen entonces los 8 años que se le aplican a
la Sra. Cai? DNM cita tanto el artículo 29.a como el 63.b, que es, este último, el que se aplica
para residentes: ―la expulsión lleva implícita la prohibición de reingreso permanente o por
21 En la sentencia, el juez sostiene que ―se desprende que la…resolución fue debidamente notificada al interesado, luciendo al pie de la mencionada acta una manifestación (que no cumple con los recaudos exigidos por los artículos 84, 77 y concordantes del Decreto 1759/72, reglamentario de la ley 19.549), en el que la Sra. Cai Xiuzhu señala la voluntad de recurrir la medida, lo que finalmente no realizó‖ (Sentencia del 15 de noviembre de 2004). Sobre esta valoración volveré a analizar el caso en el capítulo IX. 22 Quizás para estos casos de documentación el criterio esté cambiando y se admitan más excepciones de alguna manera ―automáticamente‖: el caso referido es de 2004. Lo que se ha mantenido son los antecedentes penales como ―causal impediente‖ que no se ―purgan‖ ni por reunificación (no desmembración) familiar. Sobre este tema de la ―purga‖ me referiré en el Capítulo X, bajo el apartado ―No desmembración familiar…‖.
209
un término que en ningún caso podrá ser inferior a cinco años y se graduará según la
importancia de la causa que la motivara‖.
Surgen entonces algunas cuestiones. Primero, que en el caso se aplican dos previsiones (una
para ingresos, el 29; otra para residentes, el 63): la primera, que en rigor no le corresponde
(no es una persona ―ingresante‖) pero la beneficiaría pues prevé cinco años de prohibición de
reingreso; la del artículo 63, que se aplica a ―residentes‖, sirve de sustento para perjudicarla
y le dan 8 años de prohibición de ingreso (en lugar de los cinco del artículo 29.a), omitiendo
además la revisión judicial automática a que hubiera tenido derecho si se la hubiera tratado
como residente.23 Entonces, DNM aplica el inciso ―b‖ del artículo 63 pero no el inciso ―a‖,
que establece ―la cancelación de la residencia conlleva la connminación a hacer abandono del
país…tomando en consideración las circunstancias fácticas y personales del interesado‖,
donde debería haberse considerado de manera previa que tenía un hijo argentino. Ambas
cuestiones serán analizadas con mayor detalle al referirme al artículo 61 y a la
desmembración familiar (capítulo X).
La tercera cuestión es que este largo plazo de prohibición de reingreso es sólo equiparable a
los plazos que se le otorgan a aquellas personas expulsadas por antecedentes penales; así, los
efectos de la expulsión para las personas residentes tratados como ingresantes son
sumamente gravosos incluso en relación a otras personas extranjeras, lo cual puede
conculcar el principio de igualdad y no discriminación.
Otros casos
Existen más casos donde se presentaron documentos que, por ser ―presuntamente
apócrifos‖, en todo o en parte, dieron lugar a sendas declaraciones de permanencia irregular
y posterior orden de expulsión: ―Perez Argudin‖ (JNCAF nro. 1), padre de argentino;
―Liuping Wu‖ (JNCAF nro. 1), casada; ―Bae Jong‖ (JNCAF nro. 5), por el sello de
conversión en permanente insertado ―apócrifamente‖ en la copia de la admisión como
residente temporario; ―Dávila Sanchez‖, donde había un problema con el pasaporte. En otros
incluso se iniciaron causas penales, promovidas por DNM o por el Registro Civil, por DNIs
supuestamente falsificados (―Reye Zarza‖, JNCAF nro. 4). Todos los casos lograron sus
respectivas órdenes de expulsión.
23 Esta revisión judicial ―automática‖ o ―consulta judicial‖ obligatoria fue desarrollada en el Capítulo IV bajo el apartado sobre el Poder Judicial.
210
Los antecedentes penales
Los antecedentes penales como causal que impiden el ingreso y la permanencia responden a
la intersección de la política migratoria con la política criminal. En la preeminencia de lo
penal como fuente principal de identificación de las ―malas‖ migraciones, el artículo 29 es
frondoso: de 10 incisos, 6 son estrictamente penales: (i) el inciso ―c‖, que veremos a
continuación; (ii) haber incurrido en genocidio, crímenes de guerra, terrorismo, etc.; (iii)
antecedentes por actividades o pertenencia terrorista; (iv) condenas o antecedentes en
relación al movimiento ilegal de extranjeros, siempre con ánimo de lucro; (v) condena o
antecedentes por presentación de documentación falsa para obtener un beneficio migratorio;
(vi) condena, antecedentes por prostitución o simplemente ―promoverla‖, ―lucrar‖ o
―desarrollar‖ actividades relacionadas con el tráfico o la explotación sexual. En suma, en la
práctica a veces alcanzan los antecedentes, otras la condena (incluso cumplida en su
totalidad) o la simple acción (aunque no se llegara a antecedente o condena) para ser una
―causa impediente‖.
La redacción del inciso ―c‖ en particular ha dado lugar a controversia. Este dice que será
causa impediente: ―haber sido condenado o estar cumpliendo condena, en la Argentina o en
el exterior, o tener antecedentes por tráfico de armas, de personas, de estupefacientes o por
lavado de dinero o inversiones en actividades ilícitas o delito que merezca para la legislación
argentina pena privativa de la libertad de tres (3) años o más‖. Por su parte, el Decreto
616/10 establece que se entenderá por "condenado" aquel extranjero que registre una
sentencia condenatoria firme y por "antecedente", la condena no firme o el procesamiento
firme dictados en su contra. El antecedente o la condena que se registre en el exterior sólo
serán computados cuando el hecho que los origina constituya delito para la ley argentina.
Una lectura apresurada parecería indicar que toda condena (cumplida o en cumplimiento),
sin importar la pena prevista o la efectivamente otorgada (o quizás incluso si está cumplida),
es causa ―impediente‖ del ingreso o permanencia. Hay entonces dos interpretaciones sobre el
inciso. La primera, que estar condenado o cumpliendo condena en Argentina o en el exterior
es una causal, y ―tener antecedentes‖, por los delitos allí previstos (tráfico de armas, etc.) u
otros que merezcan pena privativa de libertad de 3 años o más, otra. Así, se encontraron
casos en los que por una condena en suspenso de un año, DNM ha decretado que era un
impedimento a la regularización y la permanencia y acto seguido, decretado la expulsión. En
―Mendoza García‖ (JNCAF nro. 3), la persona contaba con una residencia temporaria
obtenida al amparo del convenio argentino con la República del Perú, prorrogada hasta
mediados de 2000. En tiempo oportuno se había presentado al programa Patria Grande, ya
que no había podido regularizar su situación con posterioridad a 2000. Al momento de
211
presentar su certificado de antecedentes penales, surge que tiene una condena de 3 meses en
suspenso. Se decreta su expulsión en base a la causal ―impediente‖ del inciso ―c‖
(antecedentes penales), aún obviando que no se trataba de un pedido de ingreso sino de una
―regularización‖ (los residentes son referidos en los artículos 61 y siguientes de la ley: el 29
es para ―ingresantes‖).
Hay más casos: ―Padilla Martínez‖ (se le otorgó una probation), ―Muñoz Orosco‖ (JNCAF
nro. 3), ―Murga Mendoza‖ (JNCAF nro. 2) y ―Davila‖ (JNCAF nro. 11) donde por el delito
de falsificación de DNIs (sus propios DNIs) le dieron condenas de 3 años de prisión en
suspenso; ―Kasapi‖ (JNCAF nro. 4), otros 3 años en suspenso por falsificación de documento
público, ―Mandros Olivet‖ (1 año y 6 meses). El caso más extremo encontrado fue el de
―Zuñiga Santa Cruz‖: 5 meses de prisión, sobre el cual volveremos pues tenía vínculos
familiares en Argentina que determinarían que el juez suspenda la medida de retención.
―Rosas Toledano‖ (JNCAF nro. 8) tenía una pena de 6 meses en suspenso y también fue
declarada ―irregular‖ y decretada su expulsión por DNM bajo el 29.c.
Sin embargo, si toda condena impuesta o todo antecedente sin condena disparara la causal,
toda la enumeración posterior de delitos penales no tendría ningún sentido, ya que si el
inciso ―c‖ cubre todas las posibilidades, no sería necesario hacer más enumeraciones por
delitos particulares. Esto refuerza la necesidad de hacer una relectura bajo el ―principio pro
persona‖ según la cual debemos estar a la interpretación más estrecha de toda restricción a
derechos. El cuadro a continuación desglosa el contenido penal del artículo 29.
Cuadro 27. Causales penales: acción requerida y delito de fondo
Inciso Requerimiento Delito de fondo
c Estar condenado/a (cumplida o en cumplimiento) Tener antecedentes
Tráfico de armas Tráfico de personas Tráfico de estupefacientes Lavado de dinero Inversiones en actividades ilícitas Delito que merezca para la legislación argentina pena privativa de la libertad de 3 años o más.
d Incurrir o participar Actos que constituyan genocidio, crímenes de guerra, terrorismo o delitos de lesa humanidad. Otros actos susceptibles de ser juzgados por el Tribunal Penal Internacional.
e Tener antecedentes Actividades terroristas
Pertenecer A organizaciones reconocidas como imputadas de acciones susceptibles de ser juzgadas por el Tribunal Penal Internacional o la ley de Defensa de la Democracia.
f Estar condenado/a Tener antecedentes
Promoción o facilitación, con fines de lucro, del ingreso, permanencia o egreso ilegales de extranjeros en el territorio nacional.
g Estar Condenado/a Tener antecedentes
Presentación de documentación material o ideológicamente falsa, para obtener para sí o para un tercero un beneficio migratorio.
212
h Promover, lucrar, ser condenado o tener antecedentes
Prostitución
Desarrollar actividades relacionadas
Tráfico o explotación sexual de personas
Fuente: elaboración propia en base a la ley 25.871
Como puede verse en la clasificación del Cuadro 27, las causales penales se encuentran bien
detalladas y hay varios delitos mencionados, cada uno con distintos grados de ―captación‖ de
la persona por el sistema penal: simple participación en un delito (inciso d), antecedentes
penales (inciso e), condena (inciso f), etc. Cada uno de los incisos describe diferentes delitos y
la situación o situación requerida de la persona frente al delito de fondo. De la enumeración
que hace el artículo, hay en dos causales que lideran el ―ranking‖ de causas de expulsión
(siempre según la investigación): los incisos c (última parte) y lo que podría ser el ―g‖.24
Según la sección 29.c, entonces, parece claro que sólo las personas condenadas o en
cumplimiento de condena de los delitos de la tercera columna pueden ser expulsadas por
aplicación de una causal penal (y no la condena por cualquier delito) así como que no
cualquier antecedente califica como causal penal de expulsión, sino aquel por delitos
detallados en la misma tercera columna. Ello, porque si cualquier condena o cualquier
antecedente, por cualquier delito o años de prisión alcanzaran como causal penal de
expulsión, claramente los demás incisos del art. 29 no tendrían razón de ser.
Esta aclaración, que además parece bastante obvia (pues el artículo 29 ha sido preciso en las
causales penales), es importante de remarcar pues la interpretación de DNM –no
controvertida hasta ahora por la intervención judicial, en los casos vistos- parece ignorar las
distintas causales estipuladas, entendiendo que la primera parte del 29.c (―haber sido
condenado o tener condena, en la Argentina o en el exterior‖) es válida para todos los casos:
por cualquier delito, por cualquier condena (por ínfima que sea, incluso en suspenso) y hasta
por delitos cuya sanción prevista sea inferior a 3 (tres) años. Más aún, cualquier antecedente
penal o sometimiento a proceso parece alcanzar para esgrimir una causal penal, con
independencia del mínimo de pena establecido por la legislación. De 54 casos relevados
donde la causal de expulsión era de tipo penal, 20 correspondían a pedidos de expulsión
ordenados en virtud de una condena igual o inferior a 3 años o directamente ninguna.
Con todo, esta interpretación no resuelve aún dos situaciones: qué pasa con las personas que
han cumplido su condena en Argentina y con todas aquellas que registran antecedentes por
delitos que prevean penas mayores a tres años (pues los antecedentes por menos de tres
24 Digo esto porque incluso para estas causales penales documentarias, en los casos relevados no se menciona el inciso ―g‖ sino que se aplica el ―c‖.
213
años, así como las condenas, no califican como impedimento). ¿El antecedente será siempre
una causal de impedimento, aún cuando pueda ampararse en otros derechos?25 Hay algunos
casos donde existe la obligación de dispensar y en otros, donde la dispensa es facultativa: se
analizan en el capítulo X ya que suelen operar cuando la persona ha logrado su orden de
expulsión.
El ingreso eludiendo el control o por lugares no habilitados
El ingreso no autorizado por DNM (pues de eso se trata) es otro de los incisos más
controvertidos, no tanto por su enunciación sino por los resultados de su aplicación. El art.
29 inciso ―i‖ establece como causa ―impediente‖: ―intentar ingresar o haber ingresado al
territorio nacional eludiendo el control migratorio o por lugar o en horario no habilitados al
efecto‖.
En la práctica, más que el ―ingreso‖ en sí mismo, es la ―falta de prueba‖ de un ingreso legal
lo que configura la causal, lo cual es bastante diferente: eludir el control migratorio o
ingresar por lugar u horario no habilitado es una ―acción‖, que puede haber sido hecha con
distintos grados de voluntariedad (desde una estrategia para poder ingresar hasta como una
persona ―traficada‖) mientras que lo que pide DNM es una ―prueba‖ de que esa acción
(ingresar ilegalmente) no se llevó a cabo. Esto es, en vez de DNM probar que ingresó en la
manera que describe la causal (por ejemplo, porque la persona fue vista eludiendo la
fiscalización por agentes de control fronterizo), la autoridad de aplicación presume que
siempre que la persona no pueda probar su ingreso legal, lo ha hecho de manera no
autorizada. Así, DNM pide entre la documentación para obtener una residencia temporaria o
permanente: ―c) Acreditar su legal ingreso al Territorio Nacional…con la tarjeta de entrada
al país debidamente intervenida por la autoridad migratoria o pasaporte igualmente
intervenido, o surgir de la consulta al sistema informático de registro de tránsitos de la
DNM‖ (Instructivo MERCOSUR).
Las pruebas negativas (probar que no se ingresó o intentó ingresar por ―lugar o en horario
no habilitados‖) son siempre de muy difícil cumplimiento y este caso no es la excepción. Las
tarjetas de ingreso al país, como puede suponerse, son esos pequeños papeles que incluso
como turista uno apenas logra guardar cuando se entregan sellados una vez pasado el
25 La aplicación que de esto hace DNM parece estar contenida en un memorándum (cuyo contenido desconozco) según refería en la misma conferencia el titular de ―Extranjeros Judicializados‖ (Rea, 2011); algo similar me refirió una de mis informantes (Informante 2), en el sentido de que existen algunos delitos (serían un total de cinco) que bajo ningún concepto pueden ser dispensados: uno de ellos es el tráfico de drogas. A la fecha no he podido hacerme con información exacta sobre este punto.
214
control migratorio de un Estado cualquiera; puede entonces imaginarse que para una
persona que haya ingresado a la Argentina hace algunos años es difícil acompañar tal
prueba. Incluso, una de mis entrevistadas (Informante 4) me hacía notar que ante la
imposibilidad de regularizar la tarjeta de entrada servía poco y nada e incluso portarla podía
ser fuente de riesgos (ya que mostraba que había excedido el tiempo de permanencia
autorizado), por lo cual solía ser descartada. A continuación reseño algunos casos.
“Barrientos Flores”
En ―Barrientos Flores‖ (JNCAF nro. 2), DNM consigna que la persona ―carece de tránsito
de ingreso al país‖, expresión con la cual claramente no refiere que la persona no ha
ingresado, sino que tal entrada no ha sido acreditada como ―legal‖. En el expediente
administrativo se solicitó a la empresa de ómnibus que informe si en una determinada fecha
de julio 2009 tuvo a la persona en cuestión como pasajera. Ante la respuesta negativa, se cita
(en julio 2009) a la persona a que amplíe datos. Lo siguiente en el expediente (octubre de
2009) es la declaración de irregularidad y orden de expulsión. Pensando en estos casos es
que el Decreto 616/2010 establece en su artículo 29 que ―se tendrá especialmente en cuenta
la situación de los extranjeros nativos de los Estados Parte del MERCOSUR y Estados
Asociados que puedan hallarse incursos en el impedimento previsto en el inciso i) del
artículo premencionado‖. Con todo, parece haber sido pasado por alto en el expediente de
marras: el Decreto con la previsión mencionada fue emitido en mayo de 2010 y el
expediente, iniciado en diciembre del mismo año. Sería de esperar que estos desfasajes en la
aplicación queden solucionados a futuro.
Los casos “quintillizos”
Hay algunos casos paradigmáticos que permite pensar aquella previsión del Decreto a favor
de los nacionales del MERCOSUR: originalmente prevista para subsanar una desigualdad
de hecho, está impactando de manera diferenciada y negativa en la población que no es
nacional o naturalizada del MERCOSUR.
Los casos ―Yang Jie‖ (JNCAF nro. 2), ―Li Wei‖ (JNCAF nro. 3), ―Chen Zhi‖ (JNCAF nro. 4),
y ―Chen Xing‖ (JNCAF nro. 8) son al menos ―quintillizos‖: la fuente material por la cual
DNM encuentra a estas personas (y otras: un total de once personas, pero en el muestreo
encontré sólo cinco expedientes, uno por persona) es un operativo de control entre Santiago
del Estero y Tucumán por el cual se ―detecta‖ a ciertas personas viajando en una combi. Este
hecho daría lugar a una causa por infracción a la ley de migraciones caratulada ―Rojas, Juan
Carlos‖ (presuntamente, el conductor del rodado), en trámite ante el Juzgado federal de
Santiago del Estero. Estas actuaciones dan pie a un profuso expediente administrativo
215
donde, entre otras cosas, se hacen saber los problemas que tiene la policía migratoria
auxiliar de la provincia: cómo identificarlos (para lo cual los numeran en el brazo izquierdo),
donde encontrar un traductor y entre medio (mientras las personas están detenidas en el
―Cuerpo de Guardia de la Infantería‖, entre octubre y noviembre, al menos)26, aparece un
abogado que interpone un hábeas corpus en Tucumán a favor de ellos, tras lo cual logran
salir con una intimación a presentarse en DNM. Todos ellos, junto con las demás personas
―detectadas‖ en el mismo viaje, obtuvieron finalmente sus declaraciones de irregularidad y
sendas órdenes de expulsión con prohibición de reingreso de 5 años.27
En uno de estos casos hermanos, ―Huang Min‖ (JNCAF nro. 8), el juez advierte que de las
constancias del expedientes ―surge que por Disposición…(del 29 de junio de 2009), se
ordenó directamente la expulsión de [M.X.H] sin intimarlo a regularizar su situación
migratoria, haciendo caso omiso de lo aconsejado por el Departamento de Gestión
Administrativa de la DNM‖. En consecuencia, deja sin efecto el llamado de ―autos para
resolver‖ y previo a cualquier otro trámite, ―deberá aclarar la parte actora lo que estime
corresponde sobre el punto‖ (Resolución del 16/12/2009). La respuesta de DNM (que se
acompaña en el Anexo 7) no deja lugar a dudas sobre los efectos de no poder probar el
ingreso legal:
―…informamos que en el caso concreto, si bien el citado artículo [61] impone el deber de conminarlo a regularizar bajo apercibimiento de expulsión –en términos generales-, tal situación debe examinarse previamente‖, y cita aquí demás previsiones del artículo 61, ―<<atendiendo a las circunstancias de profesión, parentesco con nacionales argentinos, plazo de permanencia acreditado y demás condiciones personales y sociales>>, las cuales fueron evaluadas, y frente a las prohibiciones expresas que prevé el artículo 29 del mismo cuerpo legal, resulta inadmisible e improcedente la aplicación del Art. 61, ello por cuanto el causante ingreso clandestinamente el país” (énfasis agregado).
―En ese orden, razones de hermenéutica jurídica, imponen a esta Dirección nacional, dictaminar la aplicación lisa y llana de lo previsto por el artículo 37…atengo la constatación del impedimento de ingreso o permanencia previsto por el artículo 29 inc. I) de la ley cit.-
―Al respecto se destaca que las in-conductas del extranjero permitirían declarar irregular su ingreso y permanencia en el país de conformidad con el artículo 29 inc. I)…ordenándose su expulsión…; siendo inviable la aplicación del artículo 61…frente a su encuadre en el impedimento de
26 Esta aproximación surge de la reconstrucción de diversas constancias en los expedientes nombrados. El primer oficio de la policía de Santiago del Estero es del 31 de octubre de 2008. El 5 de noviembre se hace un pedido de ―libertad‖ ante DNM. El 6 de noviembre se les toma ―declaración migratoria‖ 27 Según las actas, se identificaron en total 11 personas. De ellas, relevé los expedientes correspondientes a las cinco mencionadas; de las otras 6, se cotejaron sus nombres con la base de datos y 3 más tenían expedientes solicitando su retención. Dado que sus números de expedientes se ubican alrededor del número 30 mil del año 2009, los ausentes pueden deberse a la línea de corte por debajo de la cual faltan expedientes del año 2009, tal como se señaló en el capítulo VI.
216
permanencia citado por el artículo 29 y la obligación expresa de ordenar su expulsión por imperio del mencionado artículo 37…‖
Así, la inaplicabilidad del artículo 61 que propugna DNM significa, en los hechos, que
ninguna persona residente puede quedarse en el país si no puede acreditar su ingreso legal,
sea éste cuando haya sido y recordando, aquí, que DNM tiene más de 200 lugares
habilitados para el paso y sólo una minoría están informatizados. Por otro lado, desconoce la
máxima discrecionalidad que caracteriza al sistema de otorgamiento de visas (―una apología
de la discrecionalidad‖, dice Barrera López, 2008: 42), lo cual conduce a optar por vías no
legales de ingreso. En suma, la imposibilidad de probar el ingreso legal hace presumir un
―ingreso fraudulento‖, según dice DNM en el mismo escrito, y la imposibilidad de ahuyentar
esta sospecha (prueba que por supuesto, corre a cargo del ―sospechado‖) apareja la sanción
de expulsión. Más aún, las autoridades migratorias todavía suelen tratar a las personas que
encuentran en situación ilegalizada bajo la figura del rechazo en frontera, situación que se
referirá más adelante en este mismo capítulo.
Entonces, es de recordar aquí lo dicho por Sayad sobre el estado de sospecha permanente
que recae sobre la persona extranjera y que a ella compete ―despejar‖ (o probar) y
―tranquilizar‖ a los dominantes. Además, hay que tener en cuenta cuales son las ―pruebas‖
que permiten despejar esta sospecha, como se analiza a continuación.
Probar el ingreso
En ―Wang Liqin‖ se trató el caso de un pedido de información sumaria dirigido a acreditar,
mediante testigos, el ingreso y permanencia antes de cierta fecha ya que el solicitante no
tiene ningún certificado para corroborar tal extremo. El Sr. Wang, relata la sentencia
(CNCAF, Sala II), inició un pedido de información sumaria que termina siendo rechazado en
Primera Instancia, al considerarse que ―las declaraciones testimoniales solicitadas no
constituirían ni el documento a que se refiere el…Decreto 1169/2004 ni tampoco un
documento que acredite fecha cierta de la entrada y permanencia del actor…Compete a la
autoridad migratoria y no al Juzgado, decidir si la documentación aportada por el
peticionante es suficiente…‖.
En su apelación, la (parte) actora reitera que es la única vía con la que cuenta para acreditar
su ingreso; frente a eso, la Cámara destaca la letra del Decreto en cuestión, que indica que
debe tratarse de ―documentos‖ y las declaraciones testimoniales no resultarían ser tales, o
sea, ―medios de prueba idóneos‖. Huelga decir que no se solicitaba a la justicia que valorara
―si la documentación aportada…era suficiente‖ (extremo que correspondería a DNM, en
última instancia, valoración contra la cual recién se podría interponer una acción, de
considerarse la persona afectada con derecho) sino que pusiera a disposición el aparato
217
judicial para certificar los dichos de los testigos y así, producir un ―documento‖ público.
Incluso, pareciera que justamente la posibilidad de que las declaraciones así vertidas puedan
configurar el ―documento‖ que pide DNM es la que lleva a que la Cámara se incline por
denegar el pedido, bajo la idea de ―no interferir‖ en las facultades de la Administración,
aspecto en el cual suele tener siempre extremo cuidado.
Finalmente, este inciso ―i‖ es relacionado, como se ha referido, con el artículo 37, que
dispone: ―el extranjero que ingrese a la República por lugar no habilitado a tal efecto, o
eludiendo cualquier forma de contralor migratorio, será pasible de expulsión…‖. Esta es la
llave por el cual un requisito legal (legislativo), llamado ―causa impediente‖, se transforma
en una poderosa arma de expulsión. Sobre esta previsión, hay que tener en cuenta, primero,
que el título bajo el cual se ubica el artículo 37 se refiere al ―ingreso y egreso‖ y no a la
―detección‖ de personas mientras transitan o residen en Argentina. Segundo, cómo trasunta
la idea de responsabilidad individual por el acto de migrar: el ingreso ―ilegal‖ es producto de
un acto totalmente voluntario y elegido que como tal, debe ser sancionado, sin relación
alguna con las trabas burocrático-legales que llevan a optar por dicho ingreso o hasta a ―ser
ingresado/a‖. Hay aquí una relación, por supuesto, entre la falta de criterio de radicación y
el ingreso ilegal: son justamente aquellas personas sin criterio de radicación quienes han
ingresado ilegalmente (situación en la que se mantienen o son mantenidas) pero porque de
otra manera no podrían entrar, ya que el otorgamiento de la visa (pedida a personas
originarias de Senegal y China, por ejemplo) requiere cumplir también con los requisitos de
las categorías de residencia (ej. Turistas). Así, no es posible pedir un ―permiso de ingreso‖ o
visa ―genéricos‖, sino a través de algunas de las categorías y sub-categorías legales.
―Diouf‖ (JNCAF nro. 4), por ejemplo, es una persona originaria de Senegal cuyo pedido de
retención a los fines de expulsión fue solicitado por DNM ante la denegación, en 2006, de su
condición de refugiada. Según el acta de declaración migratoria que DNM le toma el
09/06/2008, se consigna su ingreso como ―clandestino‖; en julio (23/07/2008) se dicta la
disposición de expulsión sin que obre en el expediente ninguna consideración ―excepcional‖
o humanitaria, que siempre queda en definitiva bajo la discreción de DNM. En particular, la
situación de las personas nacidas en Senegal ha suscitado la atención de varios actores de la
sociedad civil y de la defensoría estatal (a través de la Comisión del Refugiado), lo cual llevó
a avanzar en un convenio por el cual se acordaría un tipo de residencia especial que
reconociera las limitaciones de las categorías legales. Esto, que me fuera comentado a
principios de 2011 por el titular de la mencionada Comisión (Marcos Filardi), aún no ha
tenido concreción (Morales, 2012) pero se basaría en una declaración jurada de ingresos,
218
privilegiando así la venta ambulante como categoría especial dentro de los trabajadores
migratorios.28
El incumplimiento de los requisitos legales
Este requisito residual es un poco curioso: por si no alcanzara la detallada enumeración de
los 10 incisos anteriores del artículo 29, se establece que puede haber otros incumplimientos
legales que pueden permitir tener por configurada una causal ―impediente‖. Si se relee la
redacción completa (―Se considerarán causas impedientes del ingreso y permanencia de
extranjeros al territorio nacional…el incumplimiento de los requisitos exigidos por la
presente ley‖), se encuentra que es muy parecido al artículo 38 de la antigua ley Videla:
<<La autoridad de migración podrá cancelar la admisión o la autorización de "residencia
temporaria", "transitoria" o "precaria", conminar a hacer abandono del país en el plazo que
fije, o disponer la expulsión, de todo extranjero que no cumpla o viole las disposiciones de la
presente y de las respectivas reglamentaciones>>.
De hecho, tanto el inciso ―j‖ como el ―k‖ son recaudos residuales pero además, endogámicos:
junto con los impedimentos detallados de los incisos anteriores, el ―constatar la existencia de
alguno de los impedimentos‖ (inciso J) e incumplir los requisitos legales (inciso K) se
presentan como independientes. No obstante, estos impedimentos del ―j‖ debieran ser los de
los incisos que lo antecedieron en el mismo artículo (ya que el 29 enumera todas las causas
―impedientes‖), salvo que se busque (incumpliendo cualquier requisito legal) que el más
mínimo incumplimiento configure una causa ―impediente‖. En esta redacción, entonces, la
ley de migraciones no logra alejarse del criterio de las principales legislaciones restrictivas y
su esfuerzo para multiplicar las oportunidades en que una persona migrante puede infringir
la norma.
Estos dos últimos incisos obedecen, así, a la más pura sobre-reglamentación disciplinaria
que caracteriza al dispositivo migratorio (Capítulo II) al permitir potenciar y ubicar por
doquier los puntos de infracción: tantos, que al no poder identificar infracciones precisas, se
establecen cláusulas genéricas y residuales como las ―j‖ y la ―k‖ del artículo 29. Es tanto
como si el código penal terminara con una previsión delictual ―se sancionarán todas las
conductas anteriores…y cualquier otra que pudiera incumplir la presente ley‖: aunque puede
parecer exagerado dentro de los cánones de la legalidad penal, las sanciones migratorias a
partir de esta cláusula deberían ser igualmente alarmantes, ya que la expulsión es, como se
28 En enero de 2013 DNM emite sendas disposiciones por la cual facilita la radicación de personas nacionales de Senegal y de República Dominicana, a quienes se comenzó a pedir visa a mediados de 2012. Con todo, el programa es temporal y está dirigido a las personas que ya se encuentran en el país.
219
argumentará más adelante (Capítulo X), una sanción de tipo penal. Por ello, los requisitos
que deben cumplir y las causales que pueden lugar a un impedimento en el ingreso y la
permanencia deben ser informados y hechos públicos por el Estado (art. 9, 25.871) y
consistir en conductas concretas para que puedan cumplirse y no se transformen en una
carta blanca a favor del poder estatal.
El pedido de información pública sobre los impedimentos genéricos de
radicación
Dada la vaguedad en las previsiones residuales del artículo 29, se cursó un pedido de
información pública a DNM (comentado en el capítulo V) solicitando ―Indicación de cuáles
son específicamente y según lo entiende esta DNM, los impedimentos de radicación a que
refiere el inciso J del art. 29 de la ley 25871‖ (énfasis agregado, NOTA 1 glosada en el anexo
3).29 La respuesta sobre este punto, que llegó al Instituto de Investigación donde trabajo
poco después, fue que ―los requisitos para la radicación están establecidos en la ley 25871 y
el Decreto 616/2010‖ (DNM, 2011.b). Esta ―respuesta‖ genera una segunda nota de mi
parte (NOTA 3), donde aclaro que deseo conocer el criterio de DNM para su aplicación,
dado que ya conozco tanto la ley como el decreto:
―dado que todos los impedimentos [de radicación] están enumerados en los anteriores incisos del mismo artículo, esta consulta está dirigida a conocer qué podía significar un inciso como ―j‖ cuando ya todos los impedimentos estaban detallados. Por demás, mi solicitud…se dirige al contenido de la previsión <<según lo entiende DNM>> por lo cual la respuesta no puede estar en la ley…sino que sólo ella, DNM, puede dar esta respuesta‖.
A esta insistencia, DNM responde (DNM, 2011.c) ―respecto de la imposibilidad de
radicación normada por el artículo 29.J de la ley 25871, la misma se da siempre con respecto
al incumplimiento de los requisitos establecidos en dicha ley y su decreto reglamentario‖. De
esta manera, es posible pensar que DNM no quiere acceder a decir qué entiende ella por el
inciso ―J‖ o bien, que no es claro para ella o que no debe serlo para nadie.
Los permisos de ingreso
La ley 25.871 no contiene mayores previsiones con respecto a visas o a permisos de ingreso.
El art. 21 de la LM establece que ―las solicitudes de ingreso al país que se peticionen en el
territorio nacional o en el extranjero, deberán formalizarse en las condiciones de la presente
ley‖. Al referir a las atribuciones de DNM, la LM establece la de ―conceder permisos de
ingreso‖ (art. 107); los consulados pueden también operar como autoridad delegada en este
29 ―Art. 29: Serán causas impedientes del ingreso y permanencia de extranjeros al territorio nacional…j) constatarse la existencia de alguno de los impedimentos de radicación establecidos en la presente ley‖.
220
punto (artículo 3 del anexo II del Decreto 616/10). El decreto apunta un plazo, al disponer
que ―el permiso de ingreso, cuya vigencia será de UN (1) año, configura un derecho sujeto a
condición que se perfeccionará con el efectivo ingreso regular del extranjero al país‖
(artículo 3 del anexo II del Decreto 616/10).
Solicitar un permiso de ingreso es, de alguna manera, equivalente a solicitar la radicación:
esta última se realiza cuando la persona está residiendo en el país mientras que el permiso,
es solicitado desde el exterior (ante los consulados) o bien, por otras personas en su
representación directamente en el país (ante DNM). En ambos casos, se presupone que la
persona que desea el permiso se halla fuera del país. De allí que sea necesario poder cumplir
con alguna de las categorías de radicación. Entonces, las personas residentes en Argentina
pueden ―llamar‖ a cónyuges, progenitores o hijos, pero sólo aquellos argentinos o residentes
que, además, puedan probar ingresos. Además de la documentación usual que pruebe el
vínculo (los estrechos vínculos permitidos), se requiere, según la página web de DNM
(www.migraciones.gov.ar), ―documentación que acredite la solvencia económica del
llamante‖ y siempre pueden pedirse mayores elementos probatorios, como para el caso de
mujeres dominicanas (por ejemplo, el caso ―Lapaix‖, que se relata en el capítulo VIII). Lo
interesante sería saber cuál es la norma que da sustento a estos requisitos, puesto que ni la
ley ni el Decreto establecen tales pedidos: tratándose de disposiciones internas, debe tenerse
en cuenta que pueden socavar el derecho a migrar consagrado por encima de ellas o bien,
constituir una injerencia arbitraria en la vida privada de las personas así auscultadas.
Los requisitos establecidos para los permisos de ingresos en calidad de residentes
temporarios son también densos y extensos. Para el ingreso de un trabajador, por ejemplo,
se requiere: (i) que el ―requirente‖ esté inscripto en el registro al efecto (Registro de
Requirentes); (ii) varios requisitos relativos a su actividad económica (balances, inscripción
ante la AFIP, etc.); (iii) copia del contrato de trabajo; (iv) documentación sobre la
experiencia de la persona a ingresar como trabajadora; (v) explicación sobre los motivos por
los cuales se solicita mano de obra en el exterior, etc. Para solicitar el ingreso de un familiar
de manera temporaria, los requisitos a cumplir son similares a los pedidos para el ingreso
permanente, incluso la prueba de ―solvencia económica del llamante‖. Finalmente, para el
ingreso de transitorios (académicos, negocios, concurrencia a ferias, estudiantes, etc.)
también se requiere la solicitud por un requirente registrado, CUIT, comprobantes de
ingresos brutos, copia del contrato (académicos) o de la constancia de inscripción
(estudiantes), etc.
En 2010, tratando de comprender como funcionaba el tema de los ―requirentes‖, planteé una
consulta telefónica a DNM basada en un caso real: un empleado de una empresa extranjera
vendría cada cierto tiempo a la Argentina, por unos 4 meses, para brindar asistencia técnica
221
sobre ciertas maquinarias que había vendido su empleador. Como nadie lo contraría en
Argentina no era un ―trabajador migrante‖, no obstante lo cual realizaba ―tareas
remuneradas‖. Aunque la clave par su categoría se encontraba en las amplias categorías de
―trabajador migrante‖ que contiene el Convenio de Trabajadores Migratorios, el obstáculo
argentino tenía que ver con la figura del ―requirente‖, obstáculo que a los operadores que me
atendieron les aparecía como insalvable. Me proponían, por ejemplo, que lo ―requiriera‖
cualquiera de las empresas donde prestaría servicios, a lo cual opuse que muy difícilmente
estas entidades, que sólo habían comprado la maquinaria, accedieran a anotarse en el
registro, brindar sus balances, números de CUIT y demás requisitos administrativos para
que un técnico de otra empresa lograr entrar en Argentina. Propuse entonces que apareciera
como ―requirente‖ el estudio jurídico que representaba a la empresa extranjera que trataba
de enviar al técnico, a lo cual me contestaron que tampoco lo veían como posible, dado que
la firma no era una empresa del tipo que pudiera solicitar un técnico tal, porque claro,
también hay que justificar por qué uno solicita, requiere, el ingreso de la persona. En
definitiva, me dijeron que nada podían hacer.30
Una vez obtenido el permiso, corresponde en muchos casos obtener la visa correspondiente,
para lo cual se deberá presentar ante los consulados argentinos la documentación usual
(pasaporte o equivalentes, certificado de carencia de antecedentes penales), la documentación
necesaria para acreditar la ―causal de radicación‖ que se invoque, demás documentación que
se pueda requerir según el permiso de ingreso acordado más un certificado de salud ―cuando
así lo determine el Ministerio de Salud‖. Para extender la visa, el funcionario consular debe
además ―d) verificar que no se encuentre comprendido en alguno de los impedimentos
establecidos en la Ley Nº 25.871 y el presente Reglamento‖. Una vez extendida la visa, toda
esta documentación o sus copias debe ser remitida a DNM.
A continuación se relata uno de los pocos casos de aplicación de la ley 25.871 que ha llegado
a la CSJN; justamente, se trata de un caso donde el esposo intentaba la reunificación familiar
con su esposa, que aún residía en China.
El caso “Zhang Hang”
―Zhang Hang‖ es un caso judicial que no fue promovido contra DNM sino contra el
Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, ―con el fin de obtener la protección
30 Desconozco como se resolvió la situación finalmente, pero creo que al final se solucionó: ya no estaba en el estudio para ver como se solucionó el problema, pero mis prejuicios me llevan a pensar que tratándose del ingreso de un técnico norteamericano, debe haberse solucionado o finalmente, haber ingresado como turista.
222
de…derechos constitucionales a la familia y a la reagrupación familiar, frente a [la]
flagrante violación por la arbitraria e injusta negativa por parte de la Embajada argentina en
Beijing, China continental, de conceder visa a la señora [de Zhang Hang], encontrándose
concedido el permiso de ingreso…‖ (Consid. 1, sentencia del 22 de mayo de 2008, Sala IV).
El caso, iniciado en 2002, recorre las instancias del fuero contencioso administrativo federal
y llega hasta la Corte Suprema, camino en el cual los resultados son dispares: en 1ra.
Instancia el amparo es acogido para luego ser rechazado en Cámara, la cual, sobre la base de
la ―ausencia de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta‖, revoca la sentencia anterior pero
ordena librar orden de pronto despacho para que se expidan sobre la situación. Entretanto,
cambia la legislación, y tanto el dictamen de la Procuración General de la Nación como la
sentencia de Corte se emiten en 2005 y 2007, respectivamente.
De esta última surgen los hechos del caso, que muestra un aspecto de los manejos que había
(o hay) en torno a los ―beneficios‖ migratorios: ―el Sr. Zhang, de nacionalidad china, reside
en forma permanente y regular en nuestro país según un permiso otorgado hace once años,
habiendo contraído matrimonio con Lin Xiaojin en mayo de 1995, con la que tuvo un hijo en
1996. Dado que la esposa vive actualmente en China, Zhang inició los trámites para que
aquélla y el hijo de ambos pudieran radicarse legalmente en Argentina. Desde abril de 2000,
la esposa del actor contaba con un permiso de ingreso…expedido en Buenos Aires…decisión
que había sido puesta en conocimiento del cónsul argentino en Pekín…Unos meses
después…la señora Xiaojin fue citada a concurrir a la sección Consular…y entre la
documentación relativa a obtener la residencia, se habría encontrado la suma de dos mil
dólares. Inmediatamente se labró un acta…de la que surgiría que hubo un llamado a la
esposa del actor por parte de un empleado que luego fue exonerado…‖. En virtud de este
supuesto ―intento‖ de soborno, se entendió que la esposa se hallaba comprendida en las
causales de inhabilidad absoluta del entonces Reglamento de Migraciones: ―conducta
proclive al delito‖.
En virtud de lo expuesto, se denegó el permiso migratorio aunque, al parecer, sin un acto
administrativo expreso, el cual tuvo lugar luego de la sentencia de Cámara; por ello, una vez
radicada la causa ante la CSJN, se da traslado a las partes para que se expidan respecto de
los dos hechos nuevos: el acto administrativo y la ley 25.871.
Luego de este relato, la CSJN abre su análisis destacando que ―la nueva ley de Política
Migratoria argentina…no sólo derogó la norma anterior…sino que estableció, en lo que al
caso interesa, una variación sustancial de los objetivos a tener en cuenta para la admisión de
extranjeros‖ (Consid. 8). Luego de mencionar las obligaciones estatales en torno a la
reunificación familiar (art. 10 y 3.d de la LM, e incluso el 29 último párrafo), señala que
entre las causales del artículo 29 no se encuentra más la ―proclividad‖ sino que ―se abandonó
223
esa categoría subjetiva para establecer la necesidad en todos los casos, de la existencia de
una condena penal (confr. Incs. C, f, g y h del artículo citado)‖.
Dedica, además, un considerando a la sentencia de Cámara (Sala III) la cual, basándose en lo
―opinable‖ de la cuestión, había revocado la sentencia anterior por ausencia de ilegalidad o
arbitrariedad manifiesta:
―…aún en el marco de la anterior normativa carecía de sustento la reconducción de la causa bajo la forma de un amparo por mora y la afirmación de que el demandado no había dictado el acto administrativo denegatorio de la visa solicitada. Ello atento a que desde la contestación del informe…la autoridad de aplicación había manifestado la decisión adversa al ingreso al país de la esposa del actor, actitud que mereció el calificativo de <<opinable>> por a quo‖ (Consid. 10, comillas en el original).
En consecuencia,
―habida cuenta de las profundas transformaciones que ha provocado la nueva Política Nacional de Migraciones en relación con la norma anterior, y dado el reconocimiento de la demandada de la incompatibilidad entre dicha normativa y la causal invocada para negar el ingreso al país de la esposa del actor, resulta procedente que la acción de amparo sea nuevamente fallada por los jueces de la causa sobre la base del derecho federal ahora vigente‖ (Consid. 11).
Es así que en mayo de 2008 la Sala IV de la CNCAF emite una sentencia que, reproduciendo
en todo la previa de la CSJN, resuelve que
―la negativa de visación de la señora…con fundamento en el intento de soborno no resulta ajustada a derecho, sino conculcatoria del derecho a la reunificación familiar, de la presunción de inocencia y de la debida defensa en juicio. En consecuencia, corresponde hacer lugar al amparo intentado y ordenar a la demandada que, por quien corresponde, se evalúa la concurrencia de los requisitos necesarios para el otorgamiento de la visación permanente requerida con prescindencia del fundamento anteriormente considerado y atendiendo a la nueva normativa vigente‖.
Para finalizar, hay que decir que pese a lo escueto de la sentencia del máximo tribunal, es
una de las pocas que acusa recibo de la ―profunda transformación‖ que ha producido la
NPMA. Desde 2004 han llegado pocos casos a la CSJN relativos a la política migratoria y
dos fueron rechazados por no ser el ―a quo‖ el ―máximo tribunal de la causa‖, con lo cual no
hay solución judicial de fondo: ―Falanga s/hábeas corpus‖ (2006), ―Maseda López s/ hábeas
corpus en favor de D.C.F‖ (2006). Sobre otros dos casos (―Cai Wenhuang‖ y ―I-Hsing Ni‖)
me referiré en el capítulo IX y el más reciente, ―Granados Poma‖, de agosto de 2012, es un
caso emblemático que será analizado en las conclusiones.
224
Los ingresos múltiples
En varios expedientes se encontraron casos de personas que, habiendo sido expulsadas bajo
la draconiana legislación anterior, habían vuelto a ingresar y, por este hecho (ingreso bajo
prohibición de reingreso) fueron nuevamente expulsados; en otros casos, a la causal
―impediente‖ se sumaba la existencia de antecedentes penales. Las causas por las cuales
habían sido previamente expulsadas bajo la ley Videla no están claras en ningún caso (DNM
no suele mencionarlo y la judicatura no lo indaga), por lo que siempre cabe sospechar que
pueden deberse a cualquiera de las grotescas previsiones que traía, como ser ―persona inútil‖,
―proclive al delito‖ o ―ejercer la prostitución‖.
Así, en los casos ―Cerón Villar‖ (JNCAF nro. 3), ―García Heredia‖ (JNCAF nro. 9), ―Hurtado
Palomino‖ (JNCAF nro. 3), ―Heredia Rodríguez‖ (JNCAF nro. 1), las personas habían sido
expulsadas muchos años antes y son vueltas a expulsar bajo la nueva ley con la sola
reiteración de que había sido expulsado antes. En ―Cerón Villar‖, el señor Villar había sido
expulsado en 1996, reingresado en 1997 y nuevamente expulsado en 1999, aunque no surge
del expediente por qué. En 2004 DNM lo encuentra detenido (pena por la que le
correspondieron 3 años) e inicia nuevamente su expulsión. En ―García Heredia‖, la persona
cuenta con tres expulsiones previas por aplicación del artículo 46 de esa ley 22.439, que se
ubica bajo el título ―del reingreso‖ y establecía: ―será reprimido con prisión de Tres (3)
meses a Un (1) año el extranjero expulsado del territorio nacional que reingrese en violación
a lo dispuesto en los Artículos 44 y 46. La pena será de Seis (6) meses a Dos (2) años si,
además, el reingreso se produjere por lugar no habilitado o eludiendo el contralor
migratorio‖. O sea, había sido expulsada por haber sido expulsada y por ello, vuelve a ser
nuevamente expulsada.
Hurtado Palomino, por su parte, es una persona que había sido formalmente expulsada en
2001. En 2004 se ―detecta‖ su presencia en el país y se activa el procedimiento de expulsión
que había sido elaborado, aprobado y hasta notificado bajo la ―ley‖ Videla. Esto se
encontraría en varios casos de expulsión por una expulsión previa: numerosas resoluciones
de DNM dictadas por dudosas causas (las de la ley Videla) serían reactivadas bajo la nueva
ley e incluso judicialmente se tendría en cuenta que las personas migrantes no habían
(incluso bajo aquella normativa) interpuesto recursos. En la sentencia de ―Hurtado
Palomino‖, se lee ―debe señalarse que del acta obrante a fs…de fecha 10/05/2001 se
desprende que la mencionada resolución fue debidamente notificada al interesado, no
surgiendo de dichas actuaciones que Hurtado Palomino haya articulado recursos a su
respecto‖ (énfasis agregado). Los recursos judiciales, al menos, no estaban previstos bajo la
―ley‖ Videla.
225
Este panorama muestra como una misma resolución, incluso dictada en aquellos años, sirve
para expulsar múltiples veces a una persona, en principio sin permitirle alegar causas que
podrían haber modificado los motivos que se tuvieron en cuenta para la expulsión inicial,
como un cambio de legislación y los derechos que la nueva ley reconoce. En la sentencia de
―Heredia Rodríguez‖, el juez valora aquella resolución de 1996 por la cual se dispuso la
primera expulsión de la persona en cuestión, haciendo hincapié en que ―no obra en las
mencionadas actuaciones administrativas constancia alguna que modifique la disposición‖ de
1996.
El rechazo en frontera
Los artículos 34 a 37 parecen regular tipos diferentes de rechazos: la no autorización a
entrar al país‖ (art. 34); un supuesto especial que es el rechazo inmediato en frontera (art.
35), y por último, la posibilidad de expulsión. Los tres refieren a infracciones solamente
legales pero con distintos efectos. La misma interpretación de tres situaciones diferentes
obedece a la interpretación restrictiva que impone el principio pro homine o pro persona.
El artículo 34 segundo párrafo dice: ―se podrá autorizar la entrada al país de los extranjeros
que no reúnan los requisitos establecidos en la ley y su reglamentación, cuando existan
razones excepcionales de índole humanitaria, interés público o de compromisos adquiridos
por Argentina‖. Así, establece que no se podrá admitir (acto de DNM) a una persona que no
cumpla los requisitos legales y reglamentarios, no obstante lo cual: (i) ello no implica un
rechazo en frontera (pues de lo contrario no pueden probarse los extremos que ameritarían
un trato especial); (ii) puede admitirse por ciertas razones. Esto significa que en todos los
casos en que no se reúnan los requisitos el rechazo no es ―automático‖, ya que entran aquí a
consideración el derecho a migrar, el cual debe garantizarse con independencia de la
situación o el ingreso legal: si para ejercer este derecho la persona debe lograr primero
convertirse en ingresante legalizado, esto implica supeditarlo a una determinación interna
que, por basarse en el estatus migratorio, contraría también la OC-18/03. Por ello, la
reglamentación de este artículo, que establece que la DNM tendrá entre sus atribuciones
―otorgar la admisión al país, si correspondiere, dentro de las categorías migratorias
establecidas o, en caso contrario, rechazar el ingreso al extranjero‖ (art. 34.g) es una
disposición que, aplicada literalmente, menoscaba toda la arquitectura argentina del derecho
a migrar y de los estándares mínimos del SIDH.
Por otra parte, no puede tratarse de un rechazo en frontera porque ella se encuentra
regulada en el artículo siguiente y es de interpretación restrictiva, por aplicación del mismo
principio pro homine. Por otro, si se rechazara en frontera no se podría averiguar si existen
razones que le permitan ingresar aunque no cumpla con las ―formalidades‖, las cuales son,
226
simplemente, un conjunto de disposiciones internas, una reglamentación razonable
enderezada al mejor cumplimiento de derechos (por ej., prevenir el contrabando de personas,
el ingreso de menores sin autorización).
¿Cuales serían entonces las razones por las cuales puede ser admitida una persona aunque no
reúna los requisitos? ¿Son ―excepcionales‖? En el Decreto reglamentario, estas razones
humanitarias, de interés público o compromiso argentino están enumeradas para el artículo
35 y a propósito del desembarco provisorio.
ARTICULO 35. — En el supuesto de arribar una persona al territorio de la República con un documento extranjero destinado a acreditar su identidad que no cumpliera las condiciones previstas en la legislación vigente, y en tanto no se trate de un reingreso motivado por un rechazo de un tercer país, se procederá al inmediato rechazo en frontera impidiéndosele el ingreso al territorio nacional.
Aquellos rechazos que se produjeran motivados en la presentación de documentación material o ideológicamente falsa o que contengan atestaciones apócrifas implicarán una prohibición de reingreso de cinco (5) años.
Sin perjuicio de los procedimientos previstos en el presente artículo, el Gobierno Nacional se reserva la facultad de denunciar el hecho ante la Justicia Federal cuando se encuentren en juego cuestiones relativas a la seguridad del Estado, a la cooperación internacional, o resulte posible vincular al mismo o a los hechos que se le imputen, con otras investigaciones sustanciadas en el territorio nacional.
Cuando existiera sospecha fundada que la real intención que motiva el ingreso difiere de la manifestada al momento de obtener la visa o presentarse ante el control migratorio; y hasta tanto se corrobore la misma, no se autorizará su ingreso al territorio argentino y deberá permanecer en las instalaciones del punto de ingreso. Si resultare necesario para preservar la salud e integridad física de la persona, la autoridad migratoria, reteniendo la documentación de la misma, le otorgará una autorización provisoria de permanencia que no implicará ingreso legal a la República Argentina.
Asimismo se comunicará a la empresa transportadora que se mantiene vigente su obligación de reconducción hasta tanto la autorización provisoria de permanencia sea transformada en ingreso legal.
Si tras la corroboración se confirmara el hecho se procederá a la inmediata cancelación de la autorización provisoria de permanencia y al rechazo del extranjero.
Las decisiones adoptadas en virtud de las previsiones contenidas en los párrafos primero y segundo del presente artículo sólo resultarán recurribles desde el exterior, mediante presentación efectuada por el extranjero ante las delegaciones diplomáticas argentinas o las oficinas en el extranjero de la Dirección Nacional de Migraciones, desde donde se harán llegar a la sede central de la Dirección Nacional de Migraciones. El plazo para presentar el recurso será de quince (15) días a contar del momento del rechazo.
227
Hay aquí dos grandes cuerpos de regulaciones: los motivos para el rechazo en frontera, y los
recursos contra estas resoluciones. Dado que como restricción a derechos debe ser
interpretada también restrictivamente, los rechazos pueden producirse solamente por las
causas mencionadas en el primer y segundo párrafo del artículo 35: (i) presentación de
documento de identidad que no cumpla las condiciones, salvo que se trate de una persona
que reingrese por haber sido rechazada en otra frontera. Para ese caso, el recurso a
interponer es el que habilita el último párrafo del artículo y no puede imponerse un período
de prohibición de reingreso, que sólo se establece para (ii) la presentación de documentación
material o ideológicamente falsa (segundo párrafo del art. 35). En toda otra situación no
procede el rechazo en frontera, ya que el recurso previsto es el del artículo 74: ―contra las
decisiones de DNM…procederá la revisión en sede administrativa y judicial cuando: a) se
deniegue la admisión o permanencia de un extranjero‖.
Antes de analizar los casos que se exponen a continuación, propongo pensar cómo la sola
existencia de un ―rechazo inmediato‖ en frontera que impida el ingreso al territorio es, así
ejecutado, sumamente sospechoso de provocar una restricción no permitida en el derecho a
migrar, sobre todo cuando la ―inmediatez‖ no permite arbitrar los recursos previstos ni
acompañar constancias que puedan habilitar consideraciones humanitarias.
Los casos “Maseda López” y “Varig c. DNM”
Los casos ―Maseda López s/hábeas corpus‖ y ―Varig c. DNM‖ (encontrado por error)31
muestran de alguna manera como opera el rechazo cuando las personas reingresan luego de
salir del país y volver al ser rechazadas en otra frontera.
Maseda López es un abogado que, entre las varias acciones expeditas que ha interpuesto,
llega a la Corte Suprema por la apelación que DNM hace de un hábeas corpus que la Cámara
Federal de La Palta le otorgara a favor de Dong Cun Feng. Este estaba detenido por no
contar con documentación suficiente para ingresar a la Argentina, lugar al que había sido
―reconducido‖ por las autoridades al verse denegado su ingreso a Chile. O sea: sale de la
Argentina hacia Chile, desde donde es devuelto, y luego es detenido en Ezeiza para intentar
su ―reembarco‖…¿hacia Chile? Se encuentra, entonces, en una de esas grietas del derecho
internacional, o ―espacios de excepción‖, como ha mostrado en un tono tragicómico la
película ―La Terminal‖ y la historia real del personaje de Tom Hanks.
31 Según la delimitación explicada en el Capítulo VI, se excluyeron los expedientes donde una de las partes era una persona jurídica. Sin embargo, solicité en dos oportunidades un cierto número de expediente en el sector jurisprudencia de la Cámara CNAF y en ambos casos, la causa resultó ser ―Varig‖, aunque según mis constancias deberia ser otra. Cuando leí la sentencia, aunque vi que se trataba de un caso por una multa, la discusión de fondo se relacionaba con un rechazo en frontera.
228
La Cámara, mediante la revocación de la sentencia de primera instancia, ordenó a DNM la
expedición de una constancia para que la persona pudiera permanecer en el país hasta tanto
se resolvieran definitivamente las cuestiones vinculadas a su caso. Aunque no lo dice, esta
constancia debe ser la siempre tan solicitada, cuando se está haciendo uso de la vía recursiva,
―residencia precaria‖. Las ―cuestiones‖ vinculadas se refieren al artículo 35 de la LM, que
establece como excepción al rechazo en frontera justamente esta situación (devolución desde
otra frontera), artículo que a DNM no le resulta claramente aplicable, aunque aplique el
principio pro persona, puesto que el caso se suscitó bajo la ley anterior, que no tenía previsión
similar. Lo curioso es que esta ―cuestión‖ de pasar por alto la interpretación más favorable es
además avalada por la Procuración General de la Nación al hacer una interpretación
bastante curiosa de las disposiciones de los artículos 122 y 124 de la LM. Estos disponen,
respectivamente, que:
―la presente ley entrará en vigencia a partir de su publicación. Producida la entrada en vigor de la presente ley, sus normas serán aplicables aún a los casos que se encontraren pendientes de una decisión firme a esa fecha‖ (art. 122).
―derógase [la ley Videla], su decreto reglamentario y toda norma contraria a la presente ley, que no obstante retendrán su validez y vigencia hasta tanto se produzca la entrada en vigor de esta última y su reglamentación‖ (art. 124)
De la conjunción de ambos, la Procuración se anima a decir, ya en 2005 (recordemos que la
ley entró en vigencia en 2004), que ―…la ley 25.871 no ha entrado en vigencia y por lo
tanto, el derecho que reconoce su artículo 35…tampoco rige todavía‖, cuando en realidad lo
único que había sobrevivido, luego de la derogación general que efectúa la LM en el citado
artículo 122, es el reglamento de Migraciones, el cual de todas maneras debía aplicarse sólo
en lo que no contrariara las nuevas disposiciones de la LM. Con todo, su resolución termina
siendo favorable al escoger, según la jurisprudencia de la CSJN, ―la interpretación que
favorece y no la que dificulta los fines perseguidos por la norma‖ (que es lo que decía el
artículo 122 de la LM, pero claro, si considera que no ha entrado en vigencia, no podía
mencionarlo), y expresa que la ―constancia‖ que se solicita para que el ―nombrado pueda
permanecer transitoriamente en el país hasta que se resuelvan las cuestiones vinculadas al
caso‖ es una ―necesaria consecuencia de la libertad legalmente autorizada‖ que, además,
encontraría respaldo en la misma ley Videla al disponer que aquellos extranjeros a los que se
impidiere hacer abandono del país se les concederá una ―residencia precaria‖. En suma,
propone el rechazo del recurso de DNM por razones de fondo. Por otras distintas, de forma
(no ser la Cámara Federal última instancia del hábeas corpus), la CSJN decide finalmente
rechazar el recurso.
229
Lo interesante de aquella interpretación es que si bajo la ―ley‖ Videla la emisión por DNM
de una residencia precaria mientras la persona está haciendo uso de las instancias recursivas
tiene al menos dos fuentes de argumentos para sostenerla como obligación, mucho más
podría pensarse su obligatoriedad bajo la LM. Sin embargo, no es tan claro para la
jurisprudencia del fuero CNAF, cuestión que será referida al analizar las residencias
precarias del capítulo VIII.
El otro caso mencionado es ―Varig c. DNM‖ (promovido en 2005). Lo interesante del caso
no es lo que realmente se discute en la demanda (los costos de Varig por la obligación de
reconducción de ciertas personas) sino cómo se produce esta última: pasajeros de
nacionalidad india habían salido desde Argentina (―con la documentación en orden‖) a Brasil,
donde son rechazados y reembarcados a la Argentina. Llegados nuevamente aquí, son
rechazados (porque claro, no pudieron solicitar nueva visa para ingresar al país) y obligados
a ―reconducirse‖, mediante la misma empresa de aviación, a…¿Brasil? ¿India? No surge del
caso pero la referencia a ―repatriación‖ sugiere que fueron llevados a este último país. Con
todo, los hechos parecen haber ocurrido bajo la Ley Videla, lo cual muestra la importancia
de esta previsión del artículo 35.
Por último, un tema a considerar bajo los rechazos en frontera es aquella que refiere a la
―sospecha‖ de que la intención manifestada (al obtener la visa) difiere de la ―real‖. La
sospecha en sí misma es una causal muy curiosa y más aún: ¿hay otra intención dentro del
derecho a migrar más allá de querer entrar? ¿Debe diferir para ―bien‖ o para ―mal‖?
Lamentablemente, por tratarse de rechazos en frontera no se pudo colectar información al
respecto, ni siquiera a través del pedido de información pública, como se relata a
continuación.
Los pedidos de información pública: rechazos y recursos contra ellos
Uno de los puntos de mi primer pedido de información se refería a los rechazos en frontera;
en concreto, solicitaba la ―nómina de recursos presentados ante los consulados o
delegaciones de DNM en el exterior, en virtud del artículo 35…‖, a lo cual DNM responde
(DNM, 2011.b), que ―… no cuenta con nómina de recursos presentados ante los consulados.
Los mismos son resueltos en cada caso concreto conforme a la normativa vigente‖. Esta
respuesta (véase NOTA 2) me deja una profunda duda sobre si DNM no sabe si tiene
recursos, si sabe pero no tiene listados, o si hay recursos en absoluto. Por ello en la NOTA
3, explico mejor esta preocupación:
―Esto no contesta mi requerimiento y sólo se refiere a él parcialmente. En primer lugar y en referencia a los recursos ante los consulados argentinos, tratándose DNM de la autoridad de aplicación de la política migratoria,
230
tiene la obligación de producir la información solicitada. De hecho, el artículo en cuestión dispone, al referirse a los rechazos en frontera: ―Las decisiones adoptadas en virtud de las previsiones contenidas en los párrafos primero y segundo del presente artículo sólo resultarán recurribles desde el exterior, mediante presentación efectuada por el extranjero ante las delegaciones diplomáticas argentinas o las oficinas en el extranjero de la Dirección Nacional de Migraciones, desde donde se harán llegar a la sede central de la Dirección Nacional de Migraciones‖ (subrayado agregado). De allí que no es factible que DNM desconozca o ―no cuente con la nómina de recursos‖ cuando la normativa claramente indica que todos ellos se hacen llegar a la sede central de la DNM.
Otro tanto ocurre con las presentaciones ante las delegaciones de DNM en el exterior, aunque esta repartición sólo se haya referido a las presentaciones ante representaciones diplomáticas. Unas y otras (presentaciones ante delegaciones diplomáticas o de esta DNM) forman parte de las competencias reconocidas legalmente a esta Dirección y por tanto tiene obligación de producir dicha información ya que ―obra en su poder‖, según los términos del art. 5 del Decreto 1172 y de la remisión de los recursos que dispone el art. 35 de la ley 25.871‖.
La respuesta vuelve a ser: ―reitero lo afirmado anteriormente, en el sentido de no contar con
un listado de los mismos‖ (DNM, 2011.c). A esto pregunto, entonces, si la negativa se refiere
a la ausencia de recursos o a la ausencia de un listado de ellos. En su última respuesta
(DNM, 2012.b), me informan que los recursos existen y se resuelven, pero que no llevan
registro de ello. A mi entender, ello vulnera la obligación de DNM de proveer información
pública: en particular, este es uno de los casos en los cuales cuando no cuenta con la
información, debe producirla.
Sobre los rechazos en frontera, desde ADC (Asociación por los Derechos Civiles), María
Inés Pacecca circuló la respuesta a un pedido de información que solicitaba todos los
rechazos producidos en los principales puestos fronterizos durante 2011 (enero a diciembre).
En respuesta, DNM lista los pasos fronterizos con sus rechazos, que son muchos, por lo que
se consignan en el cuadro a continuación solo los principales puestos (en función de la
cantidad de rechazos).
CUADRO 28. Rechazos en frontera durante el 2011
Provincia Puesto Nro. Rechazos Motivo*
Misiones Iguazú 2543 (1)
Buenos Aires Ezeiza 788 (1)
Corrientes Paso de los libres 630 (1)
Misiones B. de Irigoyen 507 (1)
Neuquén Mauil Malal 300 286: (1) 14: (4)
Misiones Andresito-Capanema 239 (1)
Salta S. Mazza-Yacuiba 223 97: (1) 120: (2)
Jujuy La Quiaca-Villazón 132 56: (1) 32: (3)
231
Mendoza Cristo redentor 103 (1)
Buenos Aires Newbery 85 (1)
Jujuy Jama 75 20: (1) 53: (3)
Chubut Futaleufú 71 68: (1) 3: (4)
Neuquén Cardenal Samoré 54 53: (1) 1: (4)
OTROS (varios) 60 59: (1) 1: (4)
TOTALES 5810 *Motivos: (1) Sin documentación habilitante; (2) Sospecha fundada; (3) Pseudo turistas; (4) visa vencida.
Fuente: elaboración propia en base a la respuesta de DNM enviada a ADC y circulada por M I.Pacecca.
Como se ve, la falta de ―documentación habilitante‖ es el principal motivo de rechazo.
Dichos motivos, que en la respuesta al informe pedido desde ADC son cuatro solamente, son
al menos siete. Esta información fue recogida del expediente ―Ardaya Vargas‖ (JNCAF nro.
9), donde luce un acta donde se enumeran los motivos por los cuales una persona puede ser
rechazada: (i) documentación apócrifa; (ii) documentación vencida; (iii) tránsito no
―cumplim‖;32 (iv) sin visación consular; (v) sin documentación habilitante; (vi) pseudo turista;
(vii) prohibición de reingreso. Sobre esto podríamos deducir que la principal causal
encontrada en los rechazos (―sin documentación habilitante‖) no podría referirse a las visas,
ya que están previstas aparte, aunque quizás esta acta (un formulario con motivos
preimpresos) no sea llenada tan ―exquisitamente‖ por los operadores en frontera y se
consigne de manera genérica ―sin documentación habilitante‖ cualquier defecto en la
documentación.
“Flagrancia” y tránsito por el país
Otro tema preocupante para los rechazos en frontera es que el reglamento incluye una
causal que no está en la ley: ―cuando la autoridad migratoria sorprendiere en flagrancia el
ingreso legal de un extranjero al territorio argentino se procederá [a la reconducción en el
menor tiempo posible]‖. La definición de flagrancia incluye nuevamente el universo de la
sospecha: ―se considera que hay flagrancia cuando el ingreso ilegal es advertido en el
momento de realizarlo o inmediatamente después, o mientras la persona es perseguida por la
fuerza pública‖ (¿para qué lo perseguirán, para intimarlo a que regularice?) ―o mientras
presenta rastros que hace presumir fehacientemente que acaba de llevarlo a cabo‖. Aunque
establece que deberán observarse las obligaciones en materia de refugiados, me pregunto si
deben reconducir en el menor tiempo posible, hacen tiempo a enterarse si son refugiados,
personas tratadas, etc.
32 Mi anotación del diario de campo aquí es ilegible. Puede ser ―cumplimentado‖.
232
Por último, el ingreso por lugar no habilitado o que eluda de cualquier manera el control
migratorio no es un supuesto de rechazo en frontera (puesto que la persona en cuestión ya la
ha pasado) que habilite la ―inmediatez‖ de la devolución. El tema de la ―flagrancia‖ y la
extensión de ella (persecución a una persona o rastros de que acaba de ―ser flagrante‖) es una
de las sorpresas más o menos escondidas que la lógica de la aseguración de la migración
tiene siempre escondidas incluso en una ley que empieza su relato con el ―derecho a migrar‖.
Según relataba, por ejemplo, Diego Morales (2012), la detención de personas que circulan
por territorio argentino por no contar con ingreso ―legal‖ y su posterior expulsión como si
fueran ―rechazos en frontera‖ es todavía bastante usual: ―para DNM, todo aquel que no pasó
por la frontera…es artículo 35‖. A continuación se relatan algunos casos paradigmáticos al
respecto: aunque excedan el marco geográfico planteado para la tesis, son uno de los pocos
―estándares‖ en derechos producidos por la Justicia argentina.
Excurso. Casos ante la Cámara Federal de Paraná
La Cámara federal de Paraná dejó muy en claro que una vez que la persona ha ingresado, sea de la manera en que lo haya hecho, corresponde “intimarla” a regularizar. Aunque excede el recorte metodológico de la presente investigación, por la trascendencia que tuvieron en el medio especializado no es posible ignorarlos y contiene uno de los pocos estándares judiciales de protección desde la nueva ley de migraciones.
Los hechos que dieron lugar a la acción de amparo (un operativo de Gendarmería “detecta” que en un colectivo de pasajeros viajaban personas extranjeras que carecían de documentación que acreditara su ingreso regular al país y su identidad, lo cual provoca su inmediata detención a los fines de ser expulsados) forman parte de una modalidad bastante común en varios aspectos. En primer lugar, involucra a ciudadanos chinos. Además de las denuncias de diversos actores de la sociedad civil, un breve relevamiento de las noticias periodísticas y de la situación de clandestinidad y/o “irregularidad” en que son transportados no deja de hacernos pensar en una red de trata de personas1 o bien, en un tráfico pagado por los propios migrantes cuya precariedad es directamente proporcional a la ilegalidad con la cual tienen que transitar e ingresar.
1 Véase, por ejemplo: ―Un detenido por trata de personas‖, Clarín, 25/03/2011, disponible en: http://www.clarin.com/sociedad/detenido-trata-personas_0_450555034.html
En segundo lugar, esta modalidad de expulsión sin miramientos (previa detención y excluyendo cualquier posibilidad de ser oídos en instancia judicial) de la Dirección Nacional de Migraciones (DNM) no es nueva: el ingreso “irregular” se sanciona con la más pronta (aunque no siempre inmediata) expulsión2. En tercer lugar, la Cámara Federal de Paraná cuenta con dos antecedentes directos, sendos hábeas corpus en los casos “Azeng Xiankai” (sentencia del 22/06/2004) y “Ali Yun, Lingyan Zheng y otro” (sentencia del 10/12/2004). En el primero de dichos casos, la justicia de primera instancia no había hecho lugar al pedido de hábeas corpus contra la “retención” de un extranjero (solicitada telefónicamente) como “medida asegurativa de *su+ expulsión”, decretada por la delegación DNM de Entre Ríos. En el caso, el actor –residente en Argentina, según deja saber la defensa- había reingresado en el territorio, expulsado desde Uruguay, con documentación “inidónea”, lo cual provoca que la DNM declare la irregularidad de su permanencia y ordene su expulsión, ordenando entretanto su “retención”.
En este marco, la Cámara deja en claro que no puede procederse al rechazo en frontera, ya que se trata de un reingreso motivado por el rechazo en un tercer país (art. 35), por lo que se aplican no ya las condiciones de ingreso (Título III de la
2 Por ejemplo: ―Detuvieron a 6 chinos que llegaron ilegalmente‖. Disponible en: http://www.clarin.com/sociedad/Detuvieron-chinos-llegaron-ilegalmente_0_328167253.html
233
ley) sino que debe analizarse el caso bajo los supuestos de permanencia “legal” e “ilegal” del Título V. Sostiene que, a propósito de la calificación como “ilegales” o “irregulares” de los extranjeros en cuestión y reiterando una idea que trasciende incluso a las del propio profesor Chausovsky, que “la legalidad o ilegalidad se refiere a actos (nunca a personas: <<ningún ser humano es ilegal>>) que contravienen disposiciones de naturaleza penal, no administrativa”.
La Cámara considera entonces que “resulta evidente la falta de sustento de la medida dado que no se expresa cuáles son las características particulares del caso que justifiquen la retención”, ya que “la permanencia irregular de un extranjero no configura una circunstancia justificante”, más aún cuando no ha mediado conminación al extranjero a fin de que regularice su situación, exigida por el artículo 61 de la misma ley
En el caso “Ali Yun” se terminan de delinear los extremos que justifican uno y otro actuar de DNM (ingreso o permanencia de extranjeros) así como los requisitos para la expulsión y para la “retención”. Las facultades de control de la autoridad migratoria conocen dos momentos de ejercicio: el control de frontera (art. 35) y el control una vez que la persona ha ingresado al país, referido a la constatación de una situación de supuesta irregularidad migratoria (art. 61 y siguientes). En este último caso y verificada que la situación migratoria de una persona dentro del país es irregular, la DNM debe “conminar a regularizar la situación, otorgando un plazo para ello y apercibiendo a la persona respecto a que si no lo hace, se decretará su expulsión”, la cual por demás no es directamente ejecutable por DNM sino que tiene “efecto suspensivo, dado que debe mediar la intervención judicial de revisión de la decisión administrativa”, y de todo
el proceso, en suma, “dado que la expulsión es la consecuencia y efecto de una previa declaración, sea de irregularidad de la permanencia, sea de cancelación de la residencia otorgada”.
Acto seguido y luego de valorar positivamente la inclusión del derecho a migrar por la ley 25.871, se deja en claro que la retención -distinta a “detención”, se aclara, aunque acuerdo con De Lucas (2011) en que por más nombre que le pongamos, en el fondo es una privación de la libertad- “es un supuesto de excepción y que sólo cabe en el caso de una decisión de expulsión firme y consentida y al solo y único efecto de cumplir con la misma, debiendo mediar decisión judicial al respecto”.
En el caso en particular, no estando la decisión firme, la medida es sumamente excepcional y debe además estar justificada por las circunstancias del caso, con lo cual el argumento de de que las ciudadanas chinas no serán encontradas si se las pone en libertad (aunque se denunciaron domicilios sin que se constatara que fueran inexistentes) “habla más de la ineficacia del órgano de control que de la conducta de las partes, y resulta claro que no puede recaer sobre ellas el peso de las falencias de la autoridad de aplicación” (énfasis agregado).
Entonces, el principio rector, como corresponde a una ley que consagra el derecho a migrar, es la libertad del migrante, incluso de aquél sujeto a un proceso de expulsión, caso contrario, nota el sentenciante, quienes están sometidos a una causa penal por delitos migratorios pueden ser excarcelados en la mayoría de los casos, “mientras que a quienes a lo sumo puede achacárseles una infracción puramente administrativa se pretende retenerla para su expulsión”.
Los ingresos “excepcionales” por razones humanitarias
Parte del pedido de información pública apuntaba a conocer cuáles eran los criterios para
aplicar las ―razones humanitarias‖. Aunque en el pedido se pedía expresamente que se
expidiera sobre el artículo 29 de la ley de migraciones, el tema de las ―razones humanitarias‖
es transversal a todo el texto de la ley (arts. 23, 29 y 34).
Según el folleto informativo de DNM titulado ―Información sobre radicación por:
RAZONES HUMANITARIAS‖, en el apartado ―documentación a presentar a fin de
solicitar residencia por razones humanitarias (art. 23 inciso M de la ley…)‖, dice:
234
―Extranjeros que invoquen Razones Humanitarias que justifiquen a juicio de la Dirección Nacional de Migraciones un tratamiento especial, se tendrán en cuenta las siguientes situaciones: 1) personas necesitadas de protección internacional que, no siendo refugiadas o asiladas en los términos de la legislación aplicable en la materia, se encuentran amparadas por el Principio de No Devolución y no pueden regularizar su situación migratoria a través de los restantes criterios de la ley 25871 y su reglamentación; 2) personas de las cuales se presuma verosímilmente que, de ser obligadas a regresar a su país de origen quedarían sometidas a violaciones de los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales con jerarquía constitucional; (3) personas que haya sido víctimas de trata u otras modalidades de explotación esclava y/o víctimas del tráfico ilícito de migrantes; 4) personas que invoquen razones de salud que hagan presumir riesgo de muerte en caso que fueren obligadas a regresar a su país de origen por falta de tratamiento médico…; 5) apátridas y refugiados que hubieren residido en el país por un plazo superior a tres años y su condición hubiese cesado‖.
En el artículo 29, el último párrafo establece que DNM, previa intervención del Ministerio
del Interior, ―podrá admitir excepcionalmente, por razones humanitarias o de reunificación
familiar…a los extranjeros comprendidos‖ en las causales impedientes del artículo. En el
artículo 34 referido, establece que la ―entrada‖ podrá ser ―autorizada‖ cuando existan
―razones excepcionales de índole humanitaria‖, entre otras (―interés público‖ o
―cumplimiento de compromisos adquiridos‖, no necesariamente compromisos
internacionales). Finalmente, el artículo 34 dispone (bajo el título ―del ingreso y egreso de
personas‖) que ―se podrá autorizar la entrada al país de los extranjeros que no reúnan los
requisitos establecidos en la ley y su reglamentación, cuando existan razones excepcionales
de índole humanitaria, interés público o cumplimiento de compromisos adquiridos por la
Argentina‖. Entonces, hay al menos tres situaciones donde entran a jugar las ―razones
humanitarias‖: como ingreso temporario (23 m); para superar las causas ―impedientes‖ (art.
29) y para autorizar el ingreso al país en caso que no se reúnan los requisitos (art. 34).
Estaríamos, entonces, frente a facultades de DNM que, con todo, no son tan discrecionales
como se cree: frente a ella se erige el derecho a migrar y a la reunificación familiar. Por ello
¿qué entenderá DNM como ―razón humanitaria‖? El decreto 616/10 establece que para ellas
se tendrá especialmente en cuenta (art. 29):
―1. Personas necesitadas de proteccion internacional que, no siendo refugiadas o asiladas en los términso de la legislación aplicable en la materia, se encuentran amparadas por el Principio de No Devolución y no pueden regularizar su situación migratoria a través de los restantes criterios previstos en la ley 25871 y en la presente Reglamentación.
2. Personas respecto de las cuales se presuma verosímilmente que, de ser obligadas a regresar a su país de origen, quedarían sometidas a violaciones de los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales con jerarquía constitucional.
235
3. Personas que hayan sido víctimas de trata de personas u otras modalidades de explotación esclava y/o víctimas del tráfico ilícito de migrantes.
4. Personas que invoquen razones de salud que hagan presumir riesgo de muerte en caso de que fueren obligadas a regresar a su país de origen por falta de tratamiento médico.
5. Apátridas y refugiados que hubieren residido en el país por un plazo superior a tres (3) años y su condición hubiese cesado‖.
En su respuesta al pedido de información pública que efectué para conocer la interpretación
y aplicación de DNM de aquellas razones humanitarias (por ejemplo, pensaba en qué
situaciones ameritaban para considerar que una persona pudiera estar expusta a violaciones
de derechos humanos) esta contesta que ―la casuística determinará en cada caso concreto la
aplicación de los conceptos de <<razones humanitarias>>…‖ (DNM, 2011.b). Insistiendo
sobre el punto (pues lo preocupante justamente es el vaivén de la ―casuística‖, lo arbitraria
que ella puede resultar y solicitando al menos algunos parámetros, memorando interno,
etc.), vuelven a informarme que: ―las causales…deben evaluarse en cada caso en concreto y
conforme a criterios de oportunidad, mérito y conveniencia propios de la Administración‖
(DNM, 2011.c).
Aunque no es posible saber más sobres las ―razones humanitarias‖, existen algunas pistas
sobre las excepciones en general. En una conferencia que el actual titular de DNM diera
recientemente, tuve oportunidad de preguntarle como se articulaba el derecho a migrar (que
él mismo había destacado en su alocución) con las múltiples categorías y requisitos formales
que intentaban ―encauzar‖ la migración, en particular cuando estas parecían socavar aquél
primer derecho. Su respuesta (Arias Duval, 2012) hizo hincapié en la existencia de la ―vía de
la excepción‖ de que disponía DNM para hacer admitir a personas que no entraban
formalmente en ninguna de las categorías. Por ejemplo, dió el caso de un familiar de
argentino que no podía probar su ingreso legal: en ese caso se lo ―dispensaba‖ de tal
requisito y en general, apunta que las ―impedientes‖, causales de las que nos ocuparemos en
extenso en los siguientes capítulos, pueden ser ―dispensadas‖. De hecho, destaca que la
dispensa del artículo 29 es una ―llave‖ para muchos casos, como por ejemplo para personas
que tienen antecedentes penales por falsificación de documentos, algo que reconoce como
―muy común‖, ya que se ―vieron forzadas o fueron víctimas‖ de delitos y ―ahora no podrían
regularizar‖. En definitiva, enfatiza, ―hay mecanismos legales‖ para superar los obstáculos
formales por los cuales había sido preguntado.
Aunque este panorama es alentador, no deja de preocupar la situación de ―excepción‖ con
que se plantea, algo que señaló el mismo Arias Duval y fue recalcado por los expositores que
lo siguieron: cuando existe voluntad política, todo es posible. La cuestión es que, supeditar
236
los derechos a una vía de excepción puede provocar que, con otra voluntad política, los
―marcos legales se constituyan en verdaderos obstáculos‖ (Breedy, 2012)
Recapitulación
Las disposiciones normativas sobre el ingreso son las más extensas y densas de la ley de
migraciones, así como del reglamento, en particular lo referido a las ―causales impedientes‖.
Aunque han recibido poca atención por parte de la literatura especializada, un trabajo
reciente sostiene que la admisión es especialmente relevante en el estudio de los derechos,
donde la idea de la exclusión está muy presente en las reglas de la admisión (Barreara López,
2008). Se puede ingresar (derecho humano a migrar) pero las causas por las cuales se
deniega la radicación, o sea el vivir en Argentina, son prolíficas y entretejen una red donde
las oportunidades para obtener una denegación de entrada o una expulsión se alimentan
entre sí.
En ese marco, persiste la dualidad entre el ingreso (acto físico de la persona) y la admisión,
el acto del poder estatal que manifiesta la voluntad concordante. Esto podría generar
algunas situaciones en virtud de esta ficción (que una persona que ha ingresado pero no ha
sido admitida no cuente con recursos judiciales sino sólo con el recurso desde el exterior,
previsto en el artículo 35) contra las cuales ya ha advertido la CIDH al referir el caso
estadounidense. Esto, ya que como explicara en este capítulo, plantear una política basada en
el derecho humano a migrar provoca un cambio fundamental en el punto de partida: no ya el
―derecho‖ del Estado a regular la admisión, sino las facultades de ―reglamentar‖, además
―razonablemente‖, el derecho a migrar en este primer aspecto, el derecho a ingresar.
De la investigación reseñé entonces algunos aspectos preocupantes: (i) la situación de
quienes no tenían ―criterio de radicación‖, lo cual significa que si la situación de la persona
no está prevista en ninguna de las categorías, no entra ni migra (salvo las excepciones
discrecionales de DNM); (ii) la situación de quienes aún teniendo criterio de radicación,
encuentran que su situación es alcanzada por las ―causales impedientes‖. Las más
―populares‖ de estas causas con el tener antecedentes penales (incluso condenas en suspenso,
de meses, por delitos en tentativa; en algún caso se trataba de una investigación donde no se
había podido probar el delito, en muchos ya se había cumplido la condena), el no poder
probar el ingreso legal y, genéricamente, el no cumplir los requisitos formales de la ley, que
en la práctica pueden ser cualesquiera requisitos.
Sobre el rechazo en frontera existe poca información disponible: los informantes y la poca
información provista por DNM muestra que hay un alto número de personas rechazadas en
237
frontera y que los recursos del artículo 35 serían pocos (no superarían la media docena) y no
efectivos.
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CAPÍTULO VIII
SER RESIDENTE
Los criterios de radicación son, en la práctica, los mismos que aquellos previstos para el
―ingreso‖: permanentes, temporarios y transitorios. A continuación se grafica el esquema de
los titulos IV y V de la ley, ―De la permanencia de los extranjeros‖ y De la legalidad e
ilegalidad de la permanencia‖, respectivamente.
CUADRO 29. Esquema de la ley, títulos IV y V
TITULO IV Cap. I “del trabajo y alojamiento de los extranjeros”
51. Actividades remuneradas (permanentes y temporarios) 52. Actividades remuneradas (transitorios) 53. Actividades remuneradas (residentes irregulares) 54. Domicilio
Cap. II “De las responsabilidades y obligaciones de los dadores de trabajo, alojamiento y otros
55. No alojamiento oneroso ni ocupación remunerada a residentes irregulares. 56. Empleador: irregularidad no exime de cumplir legislación laboral. 57. Ciertas contrataciones con extranjeros “irregulares” deben comunicarse a DNM 58. Los actos del 57 son válidos. 59. Sanción para incumplimiento del art. 55 60. Sanción (modalidad)
TITULO V Cap. I “De la declaración de ilegalidad y cancelación de la permanencia”
61. Conminación a regularizar ante constatación irregularidad. Procedimiento expulsión residentes. 62. Supuestos cancelación residencia y expulsión residentes. 63. Supuestos de cancelación (modalidades) 64. Supuestos para personas extranjeras sujetas al sistema penal. 65. No cancelación por incumplimiento de contrato laboral. (66. Expulsión) (67. Expulsión) (68. Expulsión) 69. Residencia precaria
Cap. II “de las medidas cautelares” (retención)
70. Procedencia y requisitos 71. libertad provisoria 72. Alojamiento 73. Caución para empresas
Fuente: elaboración propia en base a la ley 25871.
Residir precariamente
Con la solicitud de radicación y ―hasta tanto se formalice el trámite correspondiente, la
autoridad de aplicación podrá conceder una autorización de <<residencia precaria>>…que
habilitará a sus titulares para permanecer, salir y reingresar al territorio nacional, trabajar y
estudiar durante su período de vigencia‖ (art. 20 ley 25.871):
239
Art. 20: ―Los residentes serán admitidos para ingresar y permanecer en el país en las categorías de ―residentes permanentes‖, ―residentes temporarios‖ o ―residentes transitorios‖. Hasta tanto se formalice el trámite correspondiente, la autoridad de aplicación podrá conceder una autorización de ―residencia precaria‖, que será revocable por la misma, cuando se desnaturalicen los motivos que se tuvieron en cuenta para su otorgamiento. Su validez será de hasta ciento ochenta (180) días corridos, pudiendo ser renovables hasta la resolución final de la admisión solicitada y habilitará a sus titulares para permanecer, salir y reingresar al territorio nacional, trabajar y estudiar durante su período de vigencia.
La extensión y renovación de ―residencia precaria‖ no genera derecho a una resolución favorable respecto de la admisión solicitada‖.
Aquel ―podrá conceder‖ del artículo 20 parecería referirse a una facultad discrecional de
DNM que debe ser mirada cuidadosamente. En principio, el otorgamiento de una residencia
precaria no parecería necesario cuando la persona no se encuentra en el país, aunque ello no
obsta a que pueda otorgársele; tampoco, cuando la persona que solicita su radicación se
encuentra gozando de residencia legal en alguna otra categoría (por ejemplo, transitoria),
aunque el otorgamiento de una residencia precaria podría mejorar la situación
administrativa en que se encuentra, por ejemplo, si la residencia que ostenta no le permite
desarrollar actividades remuneradas. En la práctica, las residencias precarias se otorgaron
masivamente al presentarse al Patria Grande: parte de la estrategia de regularización era la
pronta ―normalización‖ (siquiera precaria) mientras se obtenían las radicaciones
correspondientes. Por ello es que, aunque en principio ―las precarias‖ tienen una vigencia de
180 días, pueden ser ―renovables‖ (quiere decir ―renovadas‖) ―hasta la resolución de la
admisión solicitada‖. ¿Cuáles son los alcances de este ―poder‖, en el sentido de facultad, de
posibilidad de otorgar o no? Teniendo en cuenta la obligación estatal de regularizar,
contracara necesaria del derecho a migrar, como principio general la residencia precaria
debe otorgarse si la persona se encuentra en Argentina en situación ilegal. El ―podrá‖ apunta
a una facultad que, como reglamentación razonable del derecho a migrar, debe tener en
cuenta las circunstancias en que se produciría el otorgamiento: por ejemplo, que una
precaria perjudique a la persona por gozar de un estatus residencial ―superior‖.
Aunque la ley argentina consagra la igualdad de trato en el acceso a bienes, con indiferencia
de la condición migratoria, ello no habilita a permitir que la irregularidad se produzca so
tenor de que DNM puede otorgar o no y menos aún, producir ella misma ilegalidad en
ejercicio de sus facultades. Esto, veremos, vale tanto para las personas que se encuentran
solicitando su radicación como para aquellas que, rechazada su solicitud, se encuentran
tramitando recursos administrativos o judiciales contra dicha denegación. Esto se destaca
porque, en los hechos, la residencia precaria es denegada a las personas que, en ejercicio de
sus derechos a recurrir las decisiones de DNM que les resultan perjudiciales (art. 74 ley
25871 y siguientes), deben vivir en situación ilegal hasta que se resuelvan sus recursos. Con
240
la práctica del rechazo de los amparos en sede judicial, esto provocará que la tramitación de
los procesos ordinarios consecuentes, dada la lentitud del sistema judicial argentino, augure
muchos años de permanencia ilegal. A continuación se analizan algunos casos encontrados.
El caso “Montilla Rodríguez”
En ―Montilla Rodríguez, Luis Enrique c. EN-DNM s/ medida cautelar‖, la Sala II de la
CNCAF sentencia en torno a la solicitud del actor: la concesión de una residencia precaria
hasta tanto se resuelva su solicitud de recategorización (de su situación migratoria). La parte
actora (de nacionalidad venezolana) se encontraba solicitando administrativamente la
conversión de su residencia transitoria como turista en residencia temporaria, ya que el
revistar en categoría transitoria, explica, le impedía desarrollar el trabajo para el cual había
ingresado. Una reconstrucción del relato permite aventurar lo que pasó: al no poder
regularizar como temporario bajo Patria Grande (Venezuela no era parte del MERCOSUR
en ese momento), la persona comenzó a ingresar y salir como turista una vez que la
residencia precaria se le ―cae‖ ante la denegación de la residencia temporal.1 En lo judicial,
solicita que mediante una medida cautelar, se ordena a DNM a otorgarle una residencia
precaria ―hasta tanto se dicte el acto administrativo que conceda o rechace la
recategorización de la residencia temporaria, actualmente vencida‖.
En primera instancia la medida es denegada al entender la Sra. Juez que ―el perjuicio que
aduce el presentante resulta conjetural y la cautelar solicitada prematura, en tanto no existe
un acto administrativo que deniegue su pedido de residencia temporaria…‖. En cuanto a la
demora de la DNM en resolver su situación, la magistrada expresa que
―no se verifica en el caso el requisito del peligro en la demora pues el solicitante no se encuentra impedido de ingresar al país, sino de hacerlo en una determinada calidad que él pretende, y que para otorgarla, es necesario examinar las condiciones establecidas por la ley cuya apreciación, en principio, es resorte de la administración y que excede el ámbito de conocimiento de la cautelar‖.
Por un lado, entonces, la resolución hace patente el desconocimiento del juzgador acerca de
la importancia de revistar como migrante ―legal‖ (el perjuicio que alega la actora es
meramente ―conjetural‖), a la vez que parece desconocer la principal diferencia entre la
residencia transitoria como turista y la precaria: esta última habilita, al menos, para
desarrollar tareas remuneradas. Sin ella, la actora es tiene residencia ―legal‖ pero su
actividad es ―ilegal‖. Por otra parte, tampoco comprende la entidad de la residencia
1 Siempre que DNM deniega una solicitud de residencia (de fondo), en el mismo acto cancela la residencia precaria que se hubiese otorgado.
241
―precaria‖, aunque su nombre indica bastante: cuando dice que el solicitante no se encuentra
impedido de ingresar sino de hacerlo en una determinada categoría, para lo cual hay que
examinar la ley, lo cual sólo está a cargo de la Administración (al menos para el ámbito de
una cautelar), no tiene en cuenta que la residencia precaria no es de fondo y tampoco
prejuzga sobre la decisión final; de hecho, la actora ya tenía una residencia precaria que fue
cancelada. En el caso, solamente se solicitaba extender la precaria mientras se recurría la
decisión, a efectos de no perjudicar a una persona que ya estaba trabajando: entre la
residencia como turista y la precaria, esta última era la más favorable. Esta confusión se
repetirá en varios casos: mientras los objetos de las medidas cautelares y procesos similares
versan sobre una residencia ―precaria‖, las sentencias opinan sobre el ―fondo‖ de la discusión
(la residencia temporaria o permanente), diciendo justamente que no pueden ―apreciar‖ algo
que, en estos casos, no se les pidió que aprecien.
La argumentación de la Cámara es sumamente interesante también por otros aspectos.
Primero, estima que otorgar la medida cautelar solicitada implica ―agotar‖ la decisión, ―por
lo que resolver de ese modo importaría en los hechos dictar una sentencia anticipada sin
otorgarle la debida intervención a la contraparte‖ (Consid. 4). En el caso, recordemos, no se
perseguía el otorgamiento de una residencia ―temporaria‖ sino de una ―precaria‖ hasta que
DNM resuelva la primera: el recurso de la actora ante DNM iba sobre una temporaria, el
pedido judicial era de una precaria, apenas la garantía mínima necesaria para evitar que las
personas migrantes se vean convertidas en ilegales mientras ejercitan sus derechos.
Segundo, considera que ―es facultativo para la autoridad de aplicación conceder una
autorización de ―residencia precaria‖…por lo que no habiéndose dictado un acto que la
desestime, no corresponde que la justicia se atribuya una competencia que, en principio, la
ley no otorga‖. Esto marca dos ideas erradas. Primero, que al facultad de DNM de otorgar
residencias precarias encuentra límites en la obligación de tomar todas las medidas
tendientes a la regularización de las personas migrantes (art. 17 LM) tanto como en el
mismo derecho a migrar. Esto implica obligaciones positivas hacia el futuro como de
solucionar de la manera más inmediata posible las situaciones de ilegalidad que encuentra:
cuando ―detecta‖ a una persona extranjera en situación irregular, corresponde el
otorgamiento de una residencia precaria hasta que se pongan en marcha aquellas
obligaciones positivas. Por supuesto, esto también incluye la obligación del Estado mismo
de no causar situaciones de ilegalidad. Obliga, así, a residir en la clandestinidad, situación
bastante incompatible con una política migratoria basada en el derecho a migrar. Lo
preocupante, al margen, es que la justicia considere, en esta sentencia, que no tiene nada
para decir -―no corresponde que se atribuya una competencia…‖- frente a la arbitraria
interpretación de DNM. La idea motor de los derechos humanos, es poner límites al
242
ejercicio de este poder estatal, con independencia de la nacionalidad y otras condiciones
determinadas por las leyes internas. Que considere que ―no corresponde que la justicia se
atribuya una competencia que, en principio, la ley no otorga‖ es interpretar el derecho a
migrar y la regulación discursiva de los artículos 74 y siguientes en el sentido de la ley
Videla, donde el principio era la no intervención a favor de la autoridad administrativa:
justamente, la ley 25871 plantea como principio los derechos y, como corolario necesario de
ellos, la intervención del Poder Judicial.
Tercero, la sentencia dice:
―…por lo demás, y sin perjuicio de la impugnación formulada por el accionante, no puede dejar de advertirse que el dictamen obrante a fs…aconsejaría cancelar las residencias temporarias y sus prórrogas otorgadas al actor e intimarlo a hacer inmediato abandono del territorio nacional. Ello sentado, no existiría prima facie un derecho absoluto a residir en el país sino en la medida que así lo permitan las leyes reglamentarias‖ (énfasis agregado).
Entonces, en el párrafo anterior no podía evaluar facultades de DNM, pero punto seguido
aparece teniendo competencia para evaluar un dictamen interno que, por demás, sólo
―aconsejaría‖ cancelar las residencias y expulsar del país, situación contra la cual, por demás,
la actora había impugnado administrativamente. La confusión del objeto (residencia precaria
en la medida cautelar, temporaria por otra vía recursiva que es mencionada en la sentencia)
es nuevamente palmario.
Cuarto y último, hay que hacer una referencia al ―derecho absoluto a residir‖: sentado todo
lo anterior, ―no existiría prima facie un derecho absoluto a residir en el país sino en la
medida en que así lo permitan las leyes reglamentarias‖. Un punto que olvida el juzgador
aquí es que el mismo derecho humano a migrar está contenido en una de esas ―leyes
reglamentarias‖, que además se encuentra inscripto en un marco de derechos humanos,
jerárquicamente superior. Internacionalmente, Argentina ha hecho uso de su facultad de
fijar su política migratoria estableciendo en primer lugar este derecho humano, con lo cual
sólo de una manera tergiversada, la jurisprudencia interna (un hecho, frente al derecho
internacional) puede hacer valer reglamentaciones internas por sobre este plexo de
instrumentos superiores. Otro punto que no parece tener en cuenta es que las
reglamentaciones a que alude deben ser ―razonables‖, y si ellas condenan a una persona a ser
ilegal (porque sólo admite el otorgamiento de residencias precarias cuando a la autoridad
mejor le parezca), deben ser señaladas como contrarias al artículo 28 de la Constitución
Nacional.
243
El caso “Gómez Martínez”
Otros casos con argumentos similares se dieron en ―Gómez Martínez c. DNM‖, aunque esta
vez por la Sala III del fuero. En el caso, una residencia precaria es igualmente pedida por
medida cautelar, aunque esta vez se otorga un peso igual a las facultades de la
administración pero desde otro ángulo: la denegación de la ―precaria‖ que hace DNM (razón
por la cual se inicia la demanda) no cumple con los requisitos de verosimilitud y peligro en
la demora y tampoco, con arbitrariedad del acto recurrido. Lo curioso aquí es que es casi
imposible ―comprobar la manifiesta ilegalidad o arbitrariedad‖ del acto administrativo
cuando es justamente esta comprobación la que está en juego en el proceso principal (sea
judicial o administrativo), y es para evitar su frustración que se pide algo muy menor
respecto de la pretensión principal: una residencia precaria frente al pedido de una
temporaria. También omite el ―peligro de daño irreparable‖: la sentencia repite los hechos de
la demanda en torno a la posibilidad de ser expulsado en cualquier momento mientras se
resuelve el recurso, pero no ve en ello ningún daño irreparable.
En cuanto a la ―verosimilitud‖ del derecho invocado hay que señalar además que se cae
nuevamente en una confusión de objetos: lo verosímil, a los efectos del pedido, debe ser el
derecho a la residencia ―precaria‖, un derecho de mínima para enfrentar provisoriamente la
situación de ilegalidad, no la residencia ―temporaria‖. Así, dirá que DNM se encuentra
aplicando una causal del artículo 29 de la ley 25.871, ―objetiva‖, por lo cual el estrecho marco
de la medida cautelar no permite tener por verosímil el derecho: una cosa es el derecho a no
residir en situación ilegal (y por ello se pide una residencia precaria), un derecho que es
bastante verosímil y otra, el derecho a residir temporaria o permanentemente, que se
discutía por la vía recursiva principal. Con todo, el derecho a migrar cubría ambos aspectos
de verosimilitud.
Por otra parte, destaca que no se trataría de una medida de ―no innovar‖, cuando en rigor sí
lo es: la persona contaba con una residencia precaria que se canceló al denegarse la solicitud
de regularización. Se pide, entonces, que se mantenga esa situación (precaria) mientras se
discute la residencia de fondo. Curiosamente, la Sala llama al otorgamiento de la residencia
―precaria‖ un acto ―innovativo‖ (¿innovativo para alguien que ya tenía la residencia cuyo
mantenimiento solicita?) y ―anticipatorio de tutela‖, una confusión, nuevamente, en el
distinto valor de las residencias.
§ Finalmente, otro caso similar es ―Cuya Taboada c. DNM‖, que no agrega sustancialmente
nada salvo que es otra Sala la que nuevamente incurre en un contrasentido al igualar
pedidos de residencia precaria con discusiones (que iban por otra vía) de la residencia
244
principal. El recurso de apelación contra la denegación de un certificado que le permitiera
circular, entrar y salir libremente, es rechazado por la Sala IV.
El (mal) uso de los domicilios denunciados
El artículo 54 de la 25.871 establece: ―los extranjeros mantendrán actualizados ante la
DNM, por la vía y plazos que se indique en la reglamentación, los datos referidos a su
domicilio, donde se considerarán válidas todas las notificaciones‖. Para el mismo artículo, el
decreto 616/10 establece:
―Todo cambio de domicilio deberá ser informado en forma personal por el extranjero en el expediente en que le fue conferida la admisión o autorizada la residencia, por escrito y dentro de los tres (3) días de producido. La DNM, previa comprobación de la identidad del firmante, procederá a efectuar el cambio. Si el extranjero actuare por apoderado o encomendare a un tercero cumplir con el trámite en su nombre, se exigirá que su firma esté debidamente certificada en la nota que dirija a la autoridad migratoria. La certificación de firma deberá hacerse por escribano público, autoridad policial o juez de paz.
Cuando las actuaciones administrativas sustanciadas con motivo del otorgamiento de una residencia definitiva se encuentren concluidas, la DNM deberá cursar sus notificaciones posteriores también al último domicilio que el extranjero hubiere informado al Registro Nacional de las Personas‖.
Esta previsión opera, en la práctica, como una de las principales fuentes de menoscabos al
derecho a un debido proceso por la ausencia de oportunidad real de ejercer el derecho de
defensa, desde que DNM equipara el ―considerar válidas las notificaciones‖ en el domicilio
denunciado en el trámite administrativo con el domicilio ―constituido‖ de los procesos
judiciales. A simple vista, la idea de que denunciar un domicilio en la administración permita
hacerlo valer como el ―constituido‖ de un proceso judicial es preocupante. Los domicilios
―constituidos‖ (aquellos donde son validas todas las notificaciones con independencia de que
la persona se encuentre allí o de que alguien reciba la notificación) son tales porque suponen
que la persona se ha presentado efectivamente en juicio (primer ejercicio del derecho de
defensa) y ha ―constituido‖ un domicilio procesal. De hecho, el Poder Judicial arbitra varias
medidas para lograr la notificación efectiva de una persona: oficios a la Cámara Electoral, a
registros, a la Policía, incluso edictos judiciales son sólo algunas de las estrategias
desplegadas antes de proseguir un proceso donde la contraparte no pueda presentarse a
hacer valer sus derechos. Todas estas medidas están siendo obviadas en el ámbito
migratorio, tanto en sede administrativa como judicial.
En segundo lugar, la idea de este domicilio, ―constituido‖, no tiene el mismo valor
tratándose de personas que, por definición, migran. No escapa siguiera al ojo inexperto que
245
los trabajos donde se insertan los migrantes son casi por regla aquellos que han sido
definidos como ―tres D‖: demanding, dirty, dangerous (exigentes, sucios y peligrosos).
Normalmente se trata de trabajos precarios (servicio doméstico, agricultura, construcción,
talleres textiles, entre otros) y ―en negro‖. Esto es importante pues es una situación que
dificulta el acceso a una vivienda de algún largo plazo, supongamos alquilada (requisitos:
recibo de sueldo, garantía hipotecaria, etc.), por no mencionar las posibilidades de acceder a
una vivienda propia.
Además, puede apuntarse que para casi todas las experiencias migratorias, el primer
domicilio (que es el que las personas denuncian al presentarte ante DNM) será con
frecuencia el de un pariente, amigo, conocido, etc. lo que determinará que tal residencia sea
siempre, con más o menos duración, transitoria y además, precaria, tanto para la persona
recién llegada que lo da como, en menor medida, para quien vive allí efectivamente. A lo
anterior se suma que muchos de estos domicilios ―constituidos‖ donde se cursan
notificaciones son aquellos declarados en el acta migratoria, con frecuencia el primer
contacto que tienen los migrantes en Argentina, antes incluso de contactarse con familiares
o conocidos. Nada ilustra esto mejor que la peripecia de Ricardo Darín y el ―chino‖ en la
película ―Un cuento chino‖: una dirección garabateada en un papel donde ya no conocen a la
persona que dijo vivir ahí, o bien provista por el traficante o el ―pasador‖ que los trasladaba.
Apunta Pacecca (2010) en referencia a los migrantes peruanos, que la vivienda no sólo goza
de un alto porcentaje de demanda, sino que se caracteriza por una ―interminable rotación por
hoteles, pensiones, casas compartidas, etc.‖. En particular y por distintas razones, la mayoría
de los migrantes llega directamente a las grandes ciudades, principalmente a la Ciudad de
Buenos Aires, donde la oferta habitacional es reducida y más costosa, lo cual provoca,
particularmente, que entre ―los migrantes recientes…la proporción de hogares en viviendas
precarias sea significativamente más alta‖ (Cerruti, 2009).
Cuarto, dado que más del 80% de los trámites deben realizarse en la Sede central de
Migraciones (según consta en sus mismas estadísticas) pero sólo un 50% de los migrantes
totales en el país residen en la órbita del Gran Buenos Aires y Ciudad de Buenos Aires
(según datos del INDEC del censo 2010), esto nos da como mínimo una brecha de 30% de
personas extranjeras que deben dar como domicilio constituido un lugar que no es propio2.
Por ello los domicilios constituidos judicialmente normalmente se ―constituyen‖ abogado
mediante (en su estudio o lugar profesional), ya que éste conoce la importancia de una
notificación y por demás, es de esperar que sea un domicilio propio y/o no mudable en el
2 En realidad el porcentaje es mayor pues el domicilio debe constituirse en Capital y el 50% aludido se refiere a toda la órbita del AMBA.
246
corto plazo. Este es, finalmente, uno de los aspectos medulares: las personas migrantes
desconocen el valor (y el uso) del domicilio consignado a su primera presentación a DNM.
La quinta y última consideración refiere al principio básico de los domicilios constituidos:
son para un proceso en particular y no para todos los procesos a que se someta o se vea
sometida una persona. De allí que incluso podamos decir que la notificación cursada por
DNM a un domicilio ―constituido‖ en un expediente dado, para que inicie un nuevo trámite
de radicación (un nuevo expediente) no pueda cursarse con los efectos previstos para tal
domicilio: no existe el domicilio constituido del constituido. En los hechos, DNM suele
cursar intimaciones para que se inicien nuevos trámites de regularización, en ocasiones a
personas que se encontraban esperando su residencia permanente o que de alguna manera,
podían perfectamente considerar que su trámite migratorio (―originario‖, digamos) estaba
terminado. Sin embargo, utilizando los domicilios constituidos para el trámite originario,
DNM intima y notifica en tal carácter que debe iniciarse un nuevo trámite. Huelga decir que
la mayoría se fija en puerta, DNM da por no regularizada la situación migratoria (en virtud
de este segundo trámite) y se inicia el proceso de expulsión de alguien que, probablemente,
ni siquiera se haya enterado. Esto se analiza más adelante en este mismo capítulo.
En este panorama no caben muchas soluciones: o bien se buscan salidas alternativas para
que esta ―constitución‖ de domicilio no prive a las personas del ejercicio de su derecho de
defensa (ya que existe una situación de hecho desigual que provoca discriminación en el
acceso a la justicia, a disfrutar de las garantías del debido proceso, del acceso a la
información, etc.), o se declara inconstitucional la disposición que prevé válidas todas las
notificaciones administrativas, porque en el caso en concreto de personas migrantes, en
tanto tales y por la situación de hecho reseñada en los párrafos anteriores (alta movilidad,
transitoriedad de las viviendas), ven seriamente cercenado su derecho de defensa.
En este punto, sería muy extenso citar todos los expedientes encontrados donde las
intimaciones fueron fijadas en puerta (―domicilio cerrado‖), pues es la regla en casi todos. La
notificación de estilo de DNM (que se acompaña en Anexo 8) dice:
―CEDULA DE NOTIFICACIÓN. Ref. Expte nro…En Buenos Aires, a los…días del mes de…del año…siendo las…hs., se deja debida constancia que el funcionario que suscribe constituido en el domicilio de la calle…, y NO siendo atendido por persona alguna (DOMICILIO CERRADO), se procede en este acto a fijar en la puerta de acceso copia autenticada de la Disposición DNM nro…, quedando debidamente notificado de la misma y en los términos de la Ley, de conformidad con los establecido en el artículo 141 del CPCCN‖.
La autoridad migratoria podrá argumentar que, justamente, el domicilio constituido se ha
pensado atendiendo a estas circunstancias de alta movilidad interna de las poblaciones
247
migrantes. Sin embargo, es un principio general de derecho que la responsabilidad por la
incompetencia o los problemas propios del Estado no puede ser trasladada a la persona;
constituir ―domicilios‖ es un cómodo atajo para el poder estatal que se inscribe en la
―fijación‖ que caracteriza a la disciplina migratoria: ante la imposibilidad de ―fijarlos‖ de una
manera real, a sus fines alcanza con fijarlos imaginariamente a través de la ficción de estos
domicilios ―constituidos‖. Resuelve los trámites de DNM (que evita la obligación de tener
que buscar realmente a la persona para notificarla, explicarle el alcance de las resoluciones e
informarle sus derechos al respecto), que llegan así a la orden de expulsión sin que,
administrativamente, se haya contactado efectivamente a la persona para que tome
conocimiento de su situación.
Esta grave situación, que determina en definitiva que no sólo todo el trámite administrativo
se lleve ―inaudita parte‖ sino también los expedientes judiciales, fue referida a una de mis
informantes (informante 1) para preguntarle si a las personas, al momento de declarar un
domicilio, les hacían saber el verdadero alcance que DNM le otorgaba. No sólo me dijo que
no se informaba, sino que ahora ella misma venía a explicarse cómo es que se encontraban
tantas órdenes de expulsión que no sabía, literalmente, ―de donde habían salido‖: ocurre que,
a diferencia de los expedientes judiciales, los administrativos no están disponibles cuando la
persona concurre a verlos con su abogado/a. Se solicita por escrito y se otorgan turnos,
tanto para verlos como para sacar fotocopias, por lo cual no es nada fácil llevar el proceso
día a día. De allí que las representaciones legales, creo yo, se aboquen más a resolver el
problema (de la orden de expulsión) que a averiguar las causas por las cuales se llegó a ella
sin saber nada al respecto.
No quiere esto decir que ―nadie sepa nada‖ ni que todos los expedientes se tramiten inaudita
parte: en los casos en que las personas sí reciben la notificación o se notifican personalmente,
el panorama es otro. En algunos casos (hasta donde pude averiguar, sólo cuando la persona
manifiesta que no quiere ser expulsada) se están arbitrando mecanismos para la intervención
de los defensores oficiales y en otros, los problemas son otros: las tasas pedidas para
impugnar la decisión ($300), importe que desde el punto de vista de las personas migrantes,
deben ser evaluados no sólo en comparación con sus ingresos sino con los magros resultados
de las impugnaciones administrativas y la no información del derecho a contar con
asistencia legal gratuita (a los $300 de tasa se suman los de la representación letrada).
Algunos/as jueces han notado esta circunstancia y obrado en consecuencia han denegado la
retención previa a la expulsión, cuestión que será analizada en el siguiente capítulo.
248
Regularizar siendo residente: el artículo 61
La poca injerencia o más bien, mención que ha tenido el artículo 61 en los trámites judiciales
podía deberse a varias causas: (i) que no se estén cursando órdenes de expulsión a personas
que residieran en el país; (ii) que si se estuvieran ordenando, por alguna razón no se
estuviera aplicando el artículo 61. Antes de aventurar una respuesta en base a la
investigación, transcribo el mencionado artículo:
―ARTICULO 61. — Al constatar la irregularidad de la permanencia de un extranjero en el país, y atendiendo a las circunstancias de profesión del extranjero, su parentesco con nacionales argentinos, el plazo de permanencia acreditado y demás condiciones personales y sociales, la Dirección Nacional de Migraciones deberá conminarlo a regularizar su situación en el plazo perentorio que fije para tal efecto, bajo apercibimiento de decretar su expulsión.
Vencido el plazo sin que se regularice la situación, la Dirección Nacional de Migraciones decretará su expulsión con efecto suspensivo y dará intervención y actuará como parte ante el Juez o Tribunal con competencia en la materia, a efectos de la revisión de la decisión administrativa de expulsión‖.
En primer lugar, entonces, el artículo dispone que al constatarse la irregularidad, debe
conminarse a regularizar. Ahora bien, ello no parecería proceder en todos los casos, sino
según el artículo, ―atendiendo a las circunstancias de profesión, parentesco, etc.‖. Pensando
en una reglamentación razonable para proteger derechos, una interpretación pro persona
indicaría que lo que quiere decir es que en determinadas circunstancias no debe conminar a
regularizar sino directamente, ―regularizar‖ sin intimación de por medio. En el otro
extremo, también podría querer decir que a veces no intimará a regularizar sino que
procedería a su expulsión. Esta pareciera ser la interpretación que, veremos, se ha aplicado
para algunos casos, sobre todos los relacionados con el ingreso ilegal, como se analiza en el
siguiente apartado. Lo importante, para ambas interpretaciones posibles es que siempre la
expulsión se decreta con efecto suspensivo y se da intervención al juez o tribunal
competente, y es importante porque no encontré ni un solo expediente o sentencia (ni
ningún entrevistado pudo referirme uno) donde se diera esta intervención o ―consulta
judicial obligatoria‖, aunque había muchos casos ventilados como ―retenciones‖ referidos a
personas que cumplían los requisitos para habilitar el trámite del artículo 61, como se
analiza a continuación del apartado siguiente.
El uso del ingreso ilegal para las personas residentes
Como he referido antes, DNM hace un muy interesante uso del ingreso ilegal: este impide no
sólo ―ingresar‖ (art. 29.i) ya que es una causa ―impediente‖, habilitando la expulsión por
249
haber ingresado ―por lugar no habilitado o eludiendo cualquier forma de control migratorio‖
(art. 37) sino también permanecer e incluso, ser intimado a regularizar.
En el referido caso ―Cai Xiuzhu‖ (JNCAF nro. 1) esta señora, casada y madre de un
argentino, que había ingresado en 1999, se encuentra con la resolución de DNM que dice
que en virtud de la falta de antecedentes en el consulado argentino en China (29.a LM), ―el
extranjero se encuentra impedido de permanecer en territorio nacional‖. Pero hay un caso
que expone mejor la situación en que se encuentran quienes no pueden probar ingreso
―legal‖ y se analiza en el parágrafo siguiente.
Denegación judicial por falta de previa conminación a regularizar
En ―Huan Min‖ (JNCAF nro. 8) DNM explica aquella situación. Promovido el pedido de
retención y previo a dictar sentencia, el juez advierte que no se había hecho la conminación
del artículo 61, procedente porque se trataba de una persona que residía en el país. Así, en la
sentencia dice:
―Buenos Aires, 16 de diciembre de 2009.
Que el artículo 61 de la ley 25.871 establece que si se constata la irregularidad de la permanencia de un extranjero en el territorio nacional, la Dirección nacional de Migraciones deberá conminarlo a regularizar su situación en un plazo perentorio que se fijará a tal efecto, bajo apercibimiento de decretar su expulsión. Así, sólo una vez vencido dicho plazo sin que se regularice la situación, la oficina migratoria podrá disponer la medida expulsiva.
Que de las constancias del expediente administrativo DNM nro…surge que por Disposición nro…(del 29 de junio de 2009) se ordenó directamente la expulsión de…sin intimarlo a regularizar su situación migratoria, haciendo caso omiso a lo aconsejado por el Departamento de Gestión Administrativa de la DNM.
En consecuencia, déjese sin efecto el llamado de autos para resolver dispuesto en el útimo párrafo de la providencia de fs…y previo a cualquier otro trámite, deberá aclarar la parte actores lo que estime corresponder sobre el punto‖.
La respuesta de DNM (que se acompaña en el anexo 7) no deja lugar a dudas sobre los
efectos de no poder probar el ingreso legal:
―…informamos que en el caso concreto, si bien el citado artículo [61] impone el deber de conminarlo a regularizar bajo apercibimiento de expulsión –en términos generales-, tal situación debe examinarse previamente‖, y cita aquí demás previsiones del artículo 61, ―<<atendiendo a las circunstancias de profesión, parentesco con nacionales argentinos, plazo de permanencia acreditado y demás condiciones personales y sociales>>, las cuales fueron evaluadas, y frente a las prohibiciones expresas que prevé el artículo 29 del mismo cuerpo legal, resulta
250
inadmisible e improcedente la aplicación del Art. 61, ello por cuanto el causante ingreso clandestinamente el país‖ (sic).
―En ese orden, razones de hermenéutica jurídica, imponen a esta Dirección nacional, dictaminar la aplicación lisa y llana de lo previsto por el artículo 37…atengo la constatación del impedimento de inceso o permanencia previsto por el artículo 29 inc. I) de la ley cit.-
―Al respecto se destaca que las in-conductas del extranjero permitiría declarar irregular su ingreso y permanencia en el país de conformidad con el artículo 29 inc. I)…ordenándose su expulsión…; siendo inviable la aplicación del artículo 61…frente a su encuadre en el impedimento de permanencia citado por el artículo 29 y la obligación expresa de ordenar su expulsión por imperio del mencionado artículo 37…‖
De esta manera, DNM ha ampliado, de facto, las circunstancias previstas en el artículo 61:
sólo muy difícilmente podríamos decir que la residencia ilegal es una de las circunstancias
sociales o personales que debía tener en cuenta. Subrepticiamente, parece aparecer aquella
―conducta proclive al delito‖ referida por la legislación anterior, dado el estatus que a la
persona y demás circunstancias da el no poder probar el ingreso legal. Con todo, puede
recordarse que ninguna diferenciación hecha por el ordenamiento interno (―condición social,
económica o de cualquier otra índole‖, como la ilegalización) ni internacional (ya que nada
dispuesto en los instrumentos internacionales puede entenderse como restringiendo
derechos reconocidos en mayor medida en la constitución o una ley) puede esgrimirse para
denegar derechos, pues frente a los que han ingresado legalmente, entraña discriminación, en
clara transgresión al principio de igualdad y no discriminación que no debe tener en cuenta,
como se ha dicho en la OC-18/03, la situación de ―irregularidad‖.
Así, la inaplicabilidad del artículo 61 que propugna DNM significa, en los hechos, que
ninguna persona residente puede quedarse en el país (ni tampoco ingresar, como vimos) si
no puede acreditar su ingreso legal, sea éste cuando haya sido y recordando, aquí, que DNM
tiene más de 200 lugares habilitados para el paso y sólo una minoría están informatizados.
En suma, la imposibilidad de probar el ingreso legal hace presumir un ―ingreso fraudulento‖,
según dice DNM en el mismo escrito, y la falta de despeje de esta sospecha (a cargo de la
persona), mediante ciertas pruebas, hace recaer la sanción de expulsión. El no poder
regularizar implica, en los hechos, que para las personas que vivían en el país pero que no
pueden probar su ingreso legal, sólo sabe la expulsión, una afrenta poderosa al derecho a
migrar. De más esta decir la responsabilidad estatal que existe detrás de la ilegalización de
un ingreso: no se ingresa clandestinamente como opción sino justamente por la falta de
opciones para ingresar de otra manera.
251
La ausencia de revisión judicial obligatoria en la expulsión de residentes
En el apartado anterior mencionaba que, amén de las circunstancias personales y
profesionales de la persona a la cual se intimaría a regularizar, el otro aspecto importante del
artículo era la suspensión del procedimiento hasta la revisión judicial. Es decir que,
tratándose de personas residentes, a los recursos judiciales usuales contra las resoluciones
de DNM se suma el que la orden administrativa de expulsión quede suspendida hasta que
intervenga el Poder Judicial a fines de revisar tal orden. La obligatoriedad y automaticidad
con que se plantea es ―consulta judicial‖ no parece requerir acción alguna de la persona: es
de oficio y corresponderia que luego de remitido el expediente al judicial, se citara a la
persona que se pretende expulsar.
Sin embargo, no encontré ningún proceso judicial del tipo señalado. Según el gráfico de
―objetos‖ del juicio con que fueron listados en la Cámara los procesos promovidos por DNM,
en los hechos todos los relevados resultaron ser ―retenciones‖, esto es, el principio de
ejecución de una orden de expulsión. Fuera de los claramente caratulados como
―retenciones‖, encontré ―amparo‖, ―recurso directo‖ y ―expulsiones‖. Como se ha explicado,
la nomenclatura ―amparo‖ corresponde a aquellos primeros pedidos posteriores a la nueva
ley; no obstante, aclaran en el listado (debajo del nombre del demandado, no en el ―objeto‖)
que se trata de ―retención de persona‖. Otro tanto ocurre con los objetos ―recursos directos‖,
aunque debajo del objeto principal en el listado se inserte la leyenda ―expulsión‖ o
―expulsión y permanencia‖.3
3 Los referidos como ―expulsión‖ son cinco en total, del cual he revisado el expediente de ―Barcaroli‖; los ―expulsión y permanencia‖ son 19 (todos iniciados en 2010) y he visto 5 y finalmente, ―permanencia irregular‖ son 10 y he visto 3. En ellos, y aunque las aclaraciones al lado del objeto podrían sugerir que se trata de las revisiones judiciales que el artículo 61 prevé para personas residentes (sea de la manera en que hayan residido), ninguno es un caso de aplicación de aquel artículo. ―Barcaroli‖ (JNCAF nro. 1), es una retención. La sentencia dice ―que mediante las presentes actuaciones, el Director de [DNM] solicita al tribunal que disponga la retención de…‖. Bajo ―expulsión y permanencia‖ revisé ―Shen Jia‖ (JNCAF nro. 6), ―Posada Meller‖ (JNCAF nro. 1), ―Martínez Benítez‖ (JNCAF nro. 5), ―Figueredo Rusi‖ (JNCAF nro. 4) y ―Pouch‖ (JNCAF nro. 2) también son, en rigor, retenciones. ―Posada Meller‖ es el caso de una persona cubana con ―carencia de antecedentes de regularización‖ (notificada eficazmente y que interpuso recurso de reconsideración, denegado) que aún no ha terminado (el expediente, a diciembre de 2011, finalizada con la presentación del bono). ―Pouch‖ tiene en común con ―Posada Meller‖ el haber sido decretada su expulsión bajo el 29.k y el también haber interpuesto recurso administrativo (ambos rechazados). En ―Figueredo‖ DNM pide una retención (en 2010), otorgada, cuando consta un acta de 2006 que contiene el consentimiento a regresar a su país (Colombia) cumpliendo la expulsión decretada. Por su parte, en ―Martínez Benítez‖ DNM menciona como artículos sobre los cuales dictó la expulsión el 61 y el 63.b, pero el pedido sigue siendo la retención y no la revisión judicial. ―Shen Jia‖, por último, es también una retención basada en una orden de expulsión notificada personalmente al interesado. En cuanto a los nomenclados como ―permanencia irregular‖ (que podrían haber sido procesos de este artículo 61), ni ―Peña‖ (del JNCAF nro. 8), ―Astudillo‖ (JNCAF nro. 12), ambos notificados en sede penitenciaria y ordenada su expulsión bajo el 29.c, o ―Giménez Gutiérrez‖ (también ―29.c‖ pero con veredicto absolutorio) son otra cosa que pedidos de retención.
252
Consulté al respecto a algunos de mis informantes y ninguno, ni siquiera juez (Informante
5), había visto un trámite tal para residentes. Envié entonces un pedido de información
pública a DNM solicitando la totalidad de procesos iniciados por dicho organismo, y la
respuesta sólo incluye procesos de retención (DNM, 2012).
En los hechos, algunos me refirieron que las expulsiones de residentes son pocas, por lo cual
la importancia de la ausencia de esta intervención judicial obligatoria debe ser analizada en
términos de derechos. Sin embargo, de la investigación surgieron varios casos donde las
personas debían debería haberse cumplido con la suspensión y posterior intervención
judicial.
El caso “Reye Zarza”
El Sr. Reye Zarza (caso ―Reye Zarza‖, JNCAF nro. 4) había ingresado en 1990 proveniente
de Paraguay. Es un caso extremo porque pese a la modalidad del juzgado 4 de dar traslado a
la Defensoría Oficial, es uno de los pocos casos donde consta que la persona fue
efectivamente expulsada: sin intervención judicial, sin ejercicio de su derecho a ser oído y sin
la intervención obligatoria de la Defensa estatal, ordenada por el juzgado pero finalmente no
llevada a cabo.
En el caso se había dictado una orden de expulsión en razón del 29.a y 29.k por estar
imputado en una causa penal, que igualmente se había suspendido por falta de elementos de
prueba. Esta situación fue informada a DNM quien considera, no obstante, que ello ―no
purga‖ la causal del 29.a, ni la del 29.k. Esto permite suponer, entonces, que la causa penal
estaba relacionada con falsificación de documentación migratoria, una infracción capital a los
efectos de regularizar. Entonces, DNM invoca los artículos ―61 y 63.b‖ como causales de
expulsión, ubicándose ambos en la órbita de los aplicables a residentes aunque el primero,
que es el que estamos examinando, se aplicó particalmente, ya que DNM omitió no sólo la
suspensión y el traslado (―dará intervención‖) al juez a efectos de revisar la expulsión, sino
que tampoco tuvo en cuenta las ―circunstancias del extranjero, su parentesco con nacionales
argentinos, el plazo de permanencia acreditado y demás condiciones personales y sociales‖.
Sólo por el plazo de permanencia, la persona llevaba más de 20 años en el país. Además, por
la fecha de ingreso y de nacimiento de la persona (1976), es posible concluir que ingresó
teniendo aproximadamente 12 años, lo cual impone preguntarse cómo corresponde la
expulsión de una persona que ha pasado la mayor parte de su vida en el país: la orden de
expulsión recae luego de iniciar ―Patria Grande‖, 18 años luego de haber ingresado a la
Argentina. Esta es una de las circunstancias ―personales‖ y ―sociales‖ que debían haberse
tenido en cuenta en el ámbito judicial: en el proceso de revisión obligatoria de expulsión de
253
residentes o en su defecto, en el proceso de retención. Ninguna de las dos circunstancias
ocurrió.
El caso “Lapaix”
―Lapaix de Jesús‖ (JNCAF nro. 11) es otro caso donde se solicitó directamente la retención
(sin noticia de la intervención judicial revisora) aún reconociendo la aplicación del artículo
61, junto con el 29.k. La señora Lapaix había ingresado en 1998 como estudiante pero, como
casi todas las mujeres dominicanas (según me relataba un informante –Informante 3), son
indagadas por ―sospechosas‖: en el caso, se solicitó que además de la presentación de todos
los papeles que avalarían su matrimonio argentino, se presentara la pareja en DNM (algo
que, además, podría ser evaluado como injerencia arbitraria en la vida familiar). Como al
parecer no se presentaron (esto data de 1999, no hay actuaciones sobre la presentación en el
expediente, podría pensar que no lo hicieron), DNM dispuso cancelar su residencia precaria,
notificadola de ello el 12 de noviembre de 2001. Poco después (19 de noviembre) ella
presenta una nota de puño y letra ―rogando‖ a DNM que reviera la decisión ya que había
cambiado de domicilio y no le había llegado la notificación de citación (con la pareja): ―quiero
quedarme en el país‖, concluye en el pedido.
El dictamen sobre esta nota recae en 2005 (cuatro años después, durante los cuales tuvo, al
parecer, una residencia precaria, aunque no es posible saber si durante todos esos años la
tuvo) y entiende que debe ser tomada como un recurso de reconsideración. Se gira a la
dirección de Admisión de Extranjeros para que analice si cuenta con algún criterio de
radicación para que le otorguen la residencia permanente. En agosto de 2006 le notifican
este dictamen (intimándola ―por última vez‖) y le solicitan la demás documentación que
avale el vínculo con su marido argentino. No hay más actuaciones y en octubre de 2007
deniegan el ―beneficio‖ de radicación, notificado en 2009. En octubre de 2011 interviene la
Defensoría Oficial haciendo saber que se había interpuesto un recurso ante DNM y
solicitando se suspendiera la retención autorizada en diciembre de 2010. Hasta la última
vista del expediente (diciembre 2011) no había decisión judicial al respecto.
Nuevamente, en el caso se soslayan tanto ―el plazo de permanencia acreditado‖ (la señora
había ingresado en 1998) como otras circunstancias personales: la más elocuente, su deseo
de quedarse en el país, concordante con su ejercicio del derecho a migrar. Por supuesto, no
hay datos de la intervención obligatoria acordada a los residentes.
¿Regresar cuando exista “criterio” de radicación?
254
En ―García Lizama‖ (JNCAF nro. 9), se ordena la expulsión en aplicación de, nuevamente,
los artículos 61 y 63. Dado que el expediente administrativo está reservado, no fue posible
conocer la fecha de ingreso de la persona pero sí, que al menos DNM la reconoce como
residente. En la sentencia de marzo de 2011, se consigna que hubo un recurso de
reconsideración pero que fue rechazado.
Lo interesante del caso es que, como un muchos otros, se expulsa a personas por el hecho
administrativo de carecer de ―criterio de radicación‖ o con ―causas impedientes‖ (donde
justamente no tener criterio podría ser una causa impediente, si estamos a la redacción del
inciso ―k‖ de la ley) y se ordena una prohibición de reingreso por 5 u 8 años: ¿quiere decir
que al cabo de cinco u ocho años habrá criterio de radicación, o prescribirán sus causas
―impedientes‖? En resumidas cuentas, para las personas con estas órdenes de expulsión
parecería que sólo resta esperar que en los próximos años se habiliten categorías que les
permitan entrar, y esperar que DNM no aplique la causal impediente del 29.b (―tener
prohibido el ingreso, haber sido objeto de medidas de expulsión‖, etc.): en los hechos, es una
suspensión de por vida del derecho a migrar, salvo que contraigan matrimonio, tengan hijos
argentinos o encuentren una categoría laboral. Como requisito, una invasión a la privacidad
pero por otro lado, habría que examinar si estas circunstancias, así sobrevivientes,
permitirían superar la declaración de expulsión de DNM, habida cuenta de que con
frecuencia, termina diciendo que ―no purga‖ las impedientes.
Sobre aquella suspensión del derecho a migrar, he referido los varios expedientes de
personas cuya retención se solicitaba en base a órdenes de expulsión dictadas bajo la Ley
Videla (en ocasiones, hace muchos años), de lo cual es dudoso que DNM, por sí sola,
entienda que las causales impedientes ―caducan‖. En ―Prieto Hidalgo‖ (JNCAF nro. 5), por
ejemplo, la expulsión de la persona en cuestión se había resuelto en 1970, reiterada en 1974
y efectivizada en 1984. En 1985 se verifica un nuevo reingreso ―en forma clandestina‖, dice
la sentencia del expediente de retención, y se declaró nuevamente ilegal su permanencia y
expulsión. Los recursos interpuestos no dieron resultados positivos. En base a esta última
resolución (la nro. 783/85), y sin revisar aquellas primeras causales, se autorizó la retención
de la persona a los fines de su (nueva) expulsión.
En suma, lo que parece estar sucediendo es que con la regularización masiva del Patria
Grande, todas las personas residentes son formalmente ―ingresantes‖, aunque hallan
residido en situación de ilegalización por producto de la misma política anterior. En tanto
ingresantes, DNM aplica el artículo 29 y no del 61 y siguientes: (i) en ―Ramos Magallanes‖,
retención iniciada en 2010, la persona en cuestión había ingresado en 1999 y ordenada su
expulsión en base al 29.a (documentación migratoria); (ii) Guzmán Amú (JNCAF nro. 8) es
una persona que había ingresado en 1997 y cuya retención se solicita en base al 29.c, aunque
255
al momento de promover el expediente (2009) ya se encontraba en libertad condicional
(desde junio de 2006). De hecho, todas las notificaciones fueron hechas luego de que ser
liberado en 2006, en agosto de ese año. Goza de una residencia precaria entre marzo y junio
de 2007; en julio interpone recursos contra la denegación de residencia, de puño y letra y
agosto hay otra nota suya, aunque la sentencia de retención (de octubre de 2009) dirá que no
hubo recurso alguno. En febrero de 2010 DNM constata la salida del Sr. Guzmán del
territorio; (iii) en ―Márquez Auz‖ (JNCAF nro. 11) se trata de una persona que había
ingresado al país en 1998. En uno de los operativos de control de permanencia que referiré
en los capítulos siguientes, se constata en agosto de 2008, que tiene un DNI ―adulterado‖.
En septiembre de 2009 es intimado a regularizar, a un domicilio consignado en el acta de
inspección. Esta notificación, así como la posterior orden de expulsión, son fijadas en puerta.
En consecuencia, y basándose en el artículo 61, DNM se presenta pidiendo su retención, la
cual es otorgada en diciembre de 2010.
Lo único que podría uno preguntarse, en este panorama, es si DNM tendrá como estrategia
pedir la revisión judicial luego de solicitada la retención (lo cual no cumpliría la letra de la
ley, que la ordena luego de la resolución de expulsión administrativa) o bien, una vez
retenida la persona, lo cual tampoco parecer ser factible habida cuenta de lo relatado en
―Reye Zarza‖.
Los pedidos de nueva “interposición” de trámite: cuando estos
realmente se interponen en el camino a “ser legal”
En muchos casos DNM cursa intimaciones para iniciar un nuevo trámite de radicación, una
modalidad que resultó ser más corriente de lo que representan los expedientes. Esto es:
administrativamente y por causas varias (como puede ser el extravío del expediente, o bien
que el trámite bajo un pedido anterior no se haya terminado), DNM cursa notificaciones
solicitando se ―interponga nueva solicitud de regularización‖. Estas notificaciones se cursan
a los domicilios ―constituidos‖ en el trámite previo (algo así como el domicilio constituido
del constituido, como he señalado) y, como se ve en los expedientes, la mayoría de estos
avisos se terminaron fijando en las puertas.
Ante la falta de interposición de este nuevo trámite (donde podemos suponer que las
personas quizás ni siquiera tomaron conocimiento de que debían iniciarlo) se procedió como
es usual: declaración de irregularidad de la permanencia y posterior orden de expulsión.
Según una de mis informantes (Informante 1), cuando se cierra Patria Grande en 2009, a
todos aquellos que no habían completado se intima a que inicien nuevo trámite de radicación
(lo cual salvo las excepcionales excepciones legales por ―pobreza‖, implicaba abonar
256
nuevamente la tasa migratoria). Entre los pedidos de nueva interposición pueden
mencionarse los encontrados en ―Gutiérrez Quispe‖ (JNCAF nro. 6), ―Zuleta Chiara‖
(JNCAF nro. 8), ―Fiesta Paru‖ (JNCAF nro. 8), ―Yamunake‖ (JNCAF nro. 8), ―González
Saldívar‖ (JNCAF nro. 9), todos los cuales dieron lugar a sendas órdenes de expulsión. A
continuación se relata un caso que incluye detalles de los motivos del nuevo pedido.4
El caso “Castells”
En ―Castells c. DNM‖, iniciado en 2005 y resuelto por el JNCAF nro 5, se discute una
situación donde la persona se niega a iniciar un nuevo trámite de regularización. Según se
relata en el expediente, Castells, de nacionalidad ecuatoriana, había ingresado al país en
1992 y obtenido varias residencias temporarias hasta 1996, momento en el cual ―estuvo en
condiciones de tramitar la residencia permanente‖ y se le otorga por certificado número x.
Tres años después, su esposa e hijo se presentan a solicitar el cambio de sus residencias
temporarias a permanentes, momento en el cual DNM, al desarchivar el expediente, hace
notar que ―la conversión a residencia permanente prima facie podría resultar apócrifa, atento
que el sticker que figura en su DNI no le corresponde‖. En base a ello, en 2003 se declara su
permanencia ―irregular‖ y se lo intima a regularizar su situación migratoria, acto al cual se
opone pues, argumenta el Sr. Castells, ello implicaría perder su número de DNI ―con el cual
se encuentra inscripto en el Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires‖.
Dada la práctica de DNM, la parte actora tiene serios fundamentos para oponerse al inicio
de un nuevo trámite: al tener que interponer nuevo pedido de regularización DNM lo
trataría como ―ingresante‖ y muy probablemente, aunque encontraran criterios de ingreso
como nacionales del MERCOSUR, DNM podría aplicar la causal ―presentación de
documentación presuntamente apócrifa‖ (29.a), impidiendo así su ―radicación‖, o sea, su
permanencia en el país. Quizás previendo esta línea de conducta, el Sr. Castells promueve
acción de amparo.
Los fundamentos de la resolución judicial son comunes a casi todas las sentencias del fuero
CNAF y trasuntan, nuevamente, un profundo desconocimiento cómo funcionan las prácticas
de DNM frente a los derechos de las personas migrantes o bien, se trata de ser un fuero
completamente funcional. Eso no implica necesariamente cargar las tintas contra sus
operadores; quiero decir: necesité algunos años de investigación y una tesis para entender el
dispositivo de migración y quizás todo se deba a que, justamente, no sea el fuero que deba
4 Los otros casos mencionados son pedidos de retención de DNM (expedientes DNM actora), por lo cual no figuran las circunstancias en las cuales se inició un nuevo pedido ni hay más información en los expedientes judiciales.
257
resolver estas cuestiones y que mientras lo es, no ha recibido capacitación al respecto. Tal
cosa parece ser admitida por los tempranos planteos de incompetencia intentados por varios
juzgados de primera instancia (véase Capítulo IX).
En definitiva, en la sentencia se sostuvo, basándose en los requisitos generales que surgen
de la estrecha interpretación de la ley de facto 16.986, que la presunta violación de derechos
no surge con ―arbitrariedad o ilegalidad manifiesta…que se presente una situación de
urgencia…que peligre la salvaguardia de derechos fundamentales…[originando] un daño
concreto y grave‖. Que para los juzgadores no resulte ―manifiesto‖ sólo abona la ajenidad del
fuero respecto a las competencias del derecho a migrar.
Controles de permanencia o ¿razzias administrativas?
Una de las preguntas que me formulaba durante la investigación es cómo DNM, en la
importante cantidad de expedientes que tramita (al menos uno por cada persona extranjera
residente en el país) es cómo constataba o ―detectaba‖ que una persona determinada no había
terminado el trámite o no tenía ―antecedentes de regularización‖. Una de las respuestas a
esta pregunta provino los relatos contenidos en algunos expedientes sobre la actuación de la
Dirección de Control de Permanencia.
Operativos en supermercados chinos
El caso ―Chen Meiliang‖ (JNCAF nro. 9) muestra cómo opera la supervisión en los
supermercados chinos. En este caso, la ―supervisión de admisión‖ se dirige al supermercado
que la persona en cuestión había dado como domicilio de trabajo, por supuesto, para poder
―entrar‖ en la categoría ―trabajador migrante‖. A los funcionarios que se presentan en el
lugar se les informa que la persona requerida no estaba pero en el acta que labran, dejan
constancia también de otras personas: ―se detecta que hay ciudadanos de origen chino cuyos
datos se consignan a continuación‖. Una de ellas exhibe una residencia permanente y de los
otros dos (una mujer y un hombre) se consigna que no trabajan allí.
Otro tanto surge del caso ―Chen Yiba‖ (JNCAF nro. 12), persona que había presentado un
contrato laboral a los fines de regularizar. En diciembre de 2007 le habían pedido en DNM
que presente el alta temprana de su empleador, lo cual fue presentado. En mayo de 2008 y
mediante el memorándum 585/08, se origina un oficio interno destinado a que se haga una
inspección en el lugar de trabajo (un supermercado), donde debía relevarse: si el extranjero
trabaja allí y qué tareas realiza, ―si hay otros extranjeros en la empresa‖, si el empleador es
[X], o sea la persona denunciada como tal, y además ordena que se compulsen los libros de
comercio. En el acta, labrada en agosto de 2008, se consigna que Chen Yiba no se
258
encontraba porque había ido de compras al mayorista. Pero se da cuenta de la presencia de
otras personas extranjeras, tres en total, todas con ―residencia irregular‖ o precaria vencida:
dos cajeras y un repositor. Se labra acta de declaración migratoria a todas estas personas.
Un poco más tarde el mismo mes se hace una nueva inspección y se les informa que ya no
trabajaba allí. Esto último produce que en noviembre del mismo año se decrete su expulsión,
notificación que se dirige…al domicilio donde le dijeron que ya no trabajaba. En diciembre
la persona se presenta espontáneamente y se notifica de la expulsión. No hay constancias de
interposición de recursos.
Operativos en taller textil
El caso ―Carranza Zuñiga‖ (JNCAF nro. 11) da cuenta uno de los tantos operativos que se
han realizado en los talleres textiles, en particular en la Ciudad y Gran Buenos Aires y que
conocemos a través de los medios de comunicación. Lo que pocos cuentan es que ocurre con
las personas que son ―rescatadas‖ de tales lugares.
En este operativo de control de permanencia en particular, realizado en diciembre de 2006
(recordemos que el fatal incendio del taller textil de la calle Luis Viale que ha dejado al
descubierto de la opinión pública las condiciones de servidumbre y semi-esclavitud en que se
vive y trabaja en los talleres textiles, había sido a principios del mismo año) da cuenta en su
acta de ―11 irregulares‖, entre ellas Carranza Zuñiga. En diciembre de 2006 se lo intima a
presentarse a DNM y luego se intima al Sr. Carranza Zuñiga a regularizar. Su expulsión es
finalmente decretada en enero de 2009 y notificada a un domicilio donde la persona que
atiende manifiesta no conocerlo (e iniciado su trámite judicial de retención el mismo año).
En razón de ello la juez denegará su retención, como se analizará en el capítulo siguiente.
Desconocemos si entre los motivos por los cuales no se presentó a regularizar, está la
posibilidad de haber caído en situación de trata, algo que nadie se propuso averiguar.
Operativos en tránsito
En los casos ―quintillizos‖ referidos (que en realidad son más, puesto que en el mismo
operativo se ―detectaron‖ varias personas de nacionalidad china sin los papeles necesarios) se
muestra la modalidad más usual: el control en tránsito, generalmente a cargo de
Gendarmería, por el cual se solicita a las personas su documentación migratoria.5 El caso es
similar al recogido por varias sentencias de la Cámara Federal de Paraná -―Dai Jianquing y
5 Por demás circunstancias del caso, remito al capítulo referido al ―ingreso‖, subtítulo ―los casos quintillizos‖.
259
otros s/ hábeas corpus‖ (sentencia del 11 de junio de 2011), ―Azeng Xiankai‖ (sentencia del
22/06/2004) y ―Ali Yun, Lingyan Zheng y otro‖ (sentencia del 10/12/2004)- lo cual da para
pensar, junto con los controles en supermercados chinos, como opera la portación de
―rostro‖ (de rasgos asiáticos, en rigor) a los fines de la ―detección‖. Así, en el caso relatado a
propósito de la migración senegalesa, a la persona no se le había pedido papeles, y ella
apunta que cree que es porque por su color, la confundieron con brasilera (Zubrzycki y
Agnelli, 2009).
Los resultados son dispares. En los tramitados ante la Cámara Federal de Paraná, por
ejemplo, no se había intimado a regularizar sino decretado su inmediata expulsión, algo que,
hasta donde es posible saber por los informantes, ocurre con alarmante frecuencia. Aunque
se hubiera intimado, debemos recordar el criterio de DNM: tratándose de ingresos
probablemente ilegales (habida cuenta que los nacionales chinos no tienen ―criterio‖ de
radicación más allá de la presentación de un contrato laboral, estudios formales, ser familiar
de argentino, inversionistas, etc.), la autoridad de aplicación tiene dicho que el ingreso
clandestino hace inaplicable el artículo 61 (caso ―Huan Min Xing‖, JNCAF nro. 8). En los
hechos, entonces, el resultado es casi el mismo, al menos hasta que se logre asignar al tema
de las ―categorías‖ y las ―causas impedientes‖ su justa ubicación: requisitos formales,
reglamentaciones que deben ser razonables ya que como tales, deben enderezarse a proteger
mejor los derechos (identificando aquellas personas que requieren mayor protección, por
ejemplo).
Operativo en asentamientos
El caso ―Villanueva Jara‖ (JNCAF nro. 11) muestra un funcionamiento de la justicia
contravencional en una investigación que se denomina ―foco de conflictividad‖. El 30 de
junio de 2008 la fiscalía de la Cámara en lo Penal de Contravencional y Faltas (fiscalía nro.
2), en relación a una ―actuación interna‖ caratulada ―Foco de conflictividad en complejo
habitacional Selsa‖, dirige un oficio a DNM
―a fin de solicitarle que con carácter urgente, en el marco de los capítulos IV y V de la ley de migraciones, se practiquen los controles que correspondan respecto de los ocupantes del complejo…a efectos de establecer: 1. la existencia de personas de origen extranjero; 2. en su caso, determinar las condiciones de su permanencia, 3. en el caso de acreditarse la presencia de personas de origen extranjero en situación de clandestinidad y/o en franca violación a la normativa migratoria, se proceda a dar curso a las actuaciones del caso, con inmediato anoticiamiento al consulado del país de origen‖.
El 14 de julio del mismo año, DNM hace el informe de inspección, dejando constancia que se
―detectan‖ los siguientes residentes: ―10 residentes permanentes, 9 peruanos y uno boliviano;
260
3 temporarios, peruanos; 26 precarias otorgadas bajo Patria Grande, de peruanos; 7 turistas
(peruanos), 14 irregulares (11 peruanos, 2 uruguayos, 1 chileno)‖. Y deja constancia de que
se labraron actas de declaración migratoria. El 29 de julio del mismo año se conminó a
todos/as los/as que correspondía a regularizar. Un ejercicio interesante sería rastrear si las
personas así ―detectadas‖ revistan como demandadas en juicios de retención.
Operativo en hotel de pasajeros
En el caso ―De Rose c. DNM‖ (JNCAF nro. 3), se impuso a la actora a una multa por alojar
personas ―indocumentadas‖ en un hotel de pasajeros en Constitución. La inspección
migratoria fue realizada en marzo de 2006 y se detectan alojadas a seis personas de
nacionalidad peruana, algunas revestían como ―turistas‖, con ingresos entre 2001 y 2005
(entre ellas Hurtado Palomino)6, una persona de nacionalidad uruguaya y otra ecuatoriana,
ambas con ingresos en 2005. Por la infracción, se impuso una multa de 144 mil pesos. El
proceso actualmente se encuentra abierto a prueba.
Cancelación de residencia
Las cancelaciones de residencia se hayan normadas en los artículos 62 y 63: en el primero las
causales y en el segundo, las consecuencias.
Causales y recaudos para la cancelación
El artículo 62 registra las causales por las cuales puede cancelarse la residencia otorgada en los siguientes términos:
―ARTICULO 62. — La Dirección Nacional de Migraciones, sin perjuicio de las acciones judiciales que correspondieran deducir, cancelará la residencia que hubiese otorgado, con efecto suspensivo, cualquiera fuese su antigüedad, categoría o causa de la admisión y dispondrá la posterior expulsión, cuando:
a) Con la finalidad de obtener un beneficio migratorio o la ciudadanía argentina se hubiese articulado un hecho o un acto simulado o éste hubiese sido celebrado en fraude a la ley o con vicio del consentimiento o se hubiere presentado documentación material o ideológicamente falsa o adulterada;
b) El residente hubiese sido condenado judicialmente en la República por delito doloso que merezca pena privativa de libertad mayor de cinco (5) años o registrase una conducta reiterante en la comisión de delitos. En el
6 Hurtado Palomino tiene su expediente de retención, pedido en 2004 y autorizada en junio del mismo año, esto es, antes de que fuera encontrado por el operativo. Al parecer, quienes realizaron el operativo no se encontraron físicamente con él, sino que obtuvieron su nombre del libro de pasajeros, no cruzaron datos para proceder a su retención o bien, su orden de expulsión estaba suspendida.
261
primer supuesto cumplida la condena, deberá transcurrir un plazo de dos (2) años para que se dicte la resolución definitiva de cancelación de residencia, la que se fundamentará en la posible incursión por parte del extranjero en los impedimentos previstos en el artículo 29 de la presente ley. En caso de silencio de la Administración, durante los treinta (30) días posteriores al vencimiento de dicho plazo, se considerará que la residencia queda firme;
c) El beneficiario de una radicación permanente hubiese permanecido fuera del Territorio Nacional por un período superior a los dos (2) años o la mitad del plazo acordado, si se tratara de residencia temporaria, excepto que la ausencia obedeciere al ejercicio de una función pública argentina o se hubiese generado en razón de actividades, estudios o investigaciones que a juicio de la Dirección Nacional de Migraciones pudieran ser de interés o beneficiosa para la República Argentina o que mediara autorización expresa de la autoridad migratoria la que podrá ser solicitada por intermedio de las autoridades consulares argentinas;
d) Asimismo será cancelada la residencia permanente, temporaria o transitoria concedida cuando se hayan desnaturalizado las razones que motivaron su concesión o cuando la instalación en el país hubiera sido subvencionada total o parcialmente, directa o indirectamente por el Estado Argentino y no se cumplieran o se violaren las condiciones expresamente establecidas para la subvención;
e) El Ministerio del Interior podrá disponer la cancelación de la residencia permanente o temporaria y la expulsión de la República de todo extranjero, cualquiera sea la situación de residencia, cuando realizare en el país o en el exterior, cualquiera de las actividades previstas en los incisos d) y e) del artículo 29 de la presente.
El Ministerio del Interior dispensará el cumplimiento de la cancelación prevista en virtud del presente artículo cuando el extranjero fuese padre, hijo o cónyuge de argentino, salvo decisión debidamente fundada por parte de la autoridad migratoria.
Asimismo, dicha dispensa podrá ser otorgada teniendo en cuenta el plazo de permanencia, legal inmediata anterior a la ocurrencia de alguna de las causales previstas en los incisos a) a d) del presente artículo, el que no podrá ser inferior a dos (2) años, debiendo tenerse en cuenta las circunstancias personales y sociales del beneficiario.
Como se ve, estas causales de cancelación son bastante parecidas a las del 29, aunque con
importantes diferencias. En el cuadro a continuación se comparan unas (las del 29, para el
ingreso) y otras (art. 62, para residentes).
CUADRO 30. Comparativa de impedimentos: ingresantes y residentes
Aspecto/Art. Art. 29 (Ingresos) Art. 62 (Residencias)
Documentación
“a) La presentación ante la autoridad de documentación nacional o extranjera material o ideológicamente falsa o adulterada. El hecho será sancionado con una prohibición de reingreso por un lapso mínimo de cinco (5) años;
a) Con la finalidad de obtener un beneficio migratorio o la ciudadanía argentina se hubiese articulado un hecho o un acto simulado o éste hubiese sido celebrado en fraude a la ley o con vicio del consentimiento o se hubiere presentado documentación material o ideológicamente falsa o adulterada;
262
Sobre el ingreso
b) Tener prohibido el ingreso, haber sido objeto de medidas de expulsión o de prohibición de reingreso, hasta tanto las mismas no hayan sido revocadas o se hubiese cumplido el plazo impuesto al efecto; i) Intentar ingresar o haber ingresado al Territorio Nacional eludiendo el control migratorio o por lugar o en horario no habilitados al efecto;
SIN EQUIVALENTE
Causales penales (generales)
c) Haber sido condenado o estar cumpliendo condena, en la Argentina o en el exterior, o tener antecedentes por tráfico de armas, de personas, de estupefacientes o por lavado de dinero o inversiones en actividades ilícitas o delito que merezca para la legislación argentina pena privativa de la libertad de tres (3) años o más; f) Haber sido condenado en la Argentina o tener antecedentes por promover o facilitar, con fines de lucro, el ingreso, la permanencia o el egreso ilegales de extranjeros en el Territorio Nacional; g) Haber sido condenado en la Argentina o tener antecedentes por haber presentado documentación material o ideológicamente falsa, para obtener para sí o para un tercero un beneficio migratorio; h) Promover la prostitución; lucrar con ello; haber sido condenado o tener antecedentes, en la Argentina o en el exterior por haber promovido la prostitución; por lucrar con ello o por desarrollar actividades relacionadas con el tráfico o la explotación sexual de personas;
b) El residente hubiese sido condenado judicialmente en la República por delito doloso que merezca pena privativa de libertad mayor de cinco (5) años o registrase una conducta reiterante en la comisión de delitos. En el primer supuesto cumplida la condena, deberá transcurrir un plazo de dos (2) años para que se dicte la resolución definitiva de cancelación de residencia, la que se fundamentará en la posible incursión por parte del extranjero en los impedimentos previstos en el artículo 29 de la presente ley. En caso de silencio de la Administración, durante los treinta (30) días posteriores al vencimiento de dicho plazo, se considerará que la residencia queda firme;
Causales penales (diferenciadas)
d) Haber incurrido o participado en actos de gobierno o de otro tipo, que constituyan genocidio, crímenes de guerra, actos de terrorismo o delitos de lesa humanidad y de todo otro acto susceptible de ser juzgado por el Tribunal Penal Internacional; e) Tener antecedentes por actividades terroristas o por pertenecer a organizaciones nacional o internacionalmente reconocidas como imputadas de acciones susceptibles de ser juzgadas por el Tribunal Penal Internacional o por la ley 23.077, de Defensa de la Democracia;
e) El Ministerio del Interior podrá disponer la cancelación de la residencia permanente o temporaria y la expulsión de la República de todo extranjero, cualquiera sea la situación de residencia, cuando realizare en el país o en el exterior, cualquiera de las actividades previstas en los incisos d) y e) del artículo 29 de la presente.
Reglamentarios
j) Constatarse la existencia de alguno de los impedimentos de radicación establecidos en la presente ley; k) El incumplimiento de los requisitos exigidos por la presente ley.
SIN EQUIVALENTE
Ausencias SIN EQUIVALENTE c) El beneficiario de una radicación permanente hubiese permanecido fuera del Territorio Nacional por un período superior a los dos (2) años o la mitad del plazo acordado, si se tratara de residencia temporaria, excepto que la ausencia
263
obedeciere al ejercicio de una función pública argentina o se hubiese generado en razón de actividades, estudios o investigaciones que a juicio de la Dirección Nacional de Migraciones pudieran ser de interés o beneficiosa para la República Argentina o que mediara autorización expresa de la autoridad migratoria la que podrá ser solicitada por intermedio de las autoridades consulares argentinas;
SIN EQUIVALENTE d) Asimismo será cancelada la residencia permanente, temporaria o transitoria concedida cuando se hayan desnaturalizado las razones que motivaron su concesión o cuando la instalación en el país hubiera sido subvencionada total o parcialmente, directa o indirectamente por el Estado Argentino y no se cumplieran o se violaren las condiciones expresamente establecidas para la subvención;
Obligaciones estatales específicas
La Dirección Nacional de Migraciones, previa intervención del Ministerio del Interior, podrá admitir, excepcionalmente, por razones humanitarias o de reunificación familiar, en el país en las categorías de residentes permanentes o temporarios, mediante resolución fundada en cada caso particular, a los extranjeros comprendidos en el presente artículo”.
El Ministerio del Interior dispensará el cumplimiento de la cancelación prevista en virtud del presente artículo cuando el extranjero fuese padre, hijo o cónyuge de argentino, salvo decisión debidamente fundada por parte de la autoridad migratoria. Asimismo, dicha dispensa podrá ser otorgada teniendo en cuenta el plazo de permanencia, legal inmediata anterior a la ocurrencia de alguna de las causales previstas en los incisos a) a d) del presente artículo, el que no podrá ser inferior a dos (2) años, debiendo tenerse en cuenta las circunstancias personales y sociales del beneficiario.
Fuente: elaboración propia en base a la ley 25871
Del cotejo de ambas disposiciones surge que: (i) para personas residentes, no es posible
articular la causal ―impediente‖ referida al ingreso ilegal (29.i). La residencia del 62 no
refiere que la misma deba haber sido ―legal‖: como mucho, puede interpretarse que sólo se
refiere a los casos donde DNM haya otorgado una residencia, siquiera precaria; cuando no,
se refiere sólo a la residencia de facto: el hecho de residir; (ii) el 29.b tampoco es oponible a
las personas que residen en el país. Así, las medidas de expulsión no pueden ser motivo para
expulsar personas residentes; esto cubre todos los casos donde se dictó expulsión bajo la ley
Videla y, sin revisión de los motivos, se iniciaron los pedidos judiciales de retención; (iii) las
condenas que habilitan a la expulsión de una persona residente son solamente aquellas
donde las penas sean mayores a cinco años (o conducta reiterante), y sólo por delitos dolosos
arbitrando ciertos recaudos particulares al respecto; (iv) para delitos más graves, se prevé
que tratándose de residentes puede dispensarse la sanción de expulsión; (v) los genéricos ―k‖
y ―j‖ no aplican para personas residentes; (vi) se abren dos causales más tratándose de
personas que residen en el país, donde debe analizarse con cuidado esta idea de
―naturalidad‖: la cancelación por ―desnaturalización‖ de los motivos que permitieron la
radicación (¿qué puede significar ―desnaturalizar‖ el derecho a migrar: no desear migrar?),
pues puede dar lugar a que, si finalmente los trámites de cancelación de residencia se
264
encauzan con la debida intervención judicial, sean empleados para lograr un nuevo fast track
de las órdenes de expulsión; (vii) la importancia de la reunificación familiar y demás
circunstancias de la persona. Si para el ―ingreso‖ se reputaba ―excepcional‖ el permitirlo por
estas razones, la cancelación de residencia será directamente dispensada, sin carácter
excepcional, cuando cualquier persona residente sea padre, cónyuge o hijo de argentino (o
persona residente) y además, podrá otorgarse para los casos en que, aún sin cumplir este
requisito, tenga un cierto plazo de residencia en el país, reputada como ―legal‖. Estas
dispensas serán analizadas en el capítulo X.
Consecuencias de la cancelación
Por su parte, el artículo 63 reglamenta las consecuencias de dicha cancelación:
ARTICULO 63. — En todos los supuestos previstos por la presente ley:
a) La cancelación de la residencia conlleva la conminación a hacer abandono del país dentro del plazo que se fije o la expulsión del Territorio Nacional tomando en consideración las circunstancias fácticas y personales del interesado, según lo establezca la Reglamentación;
b) La expulsión lleva implícita la prohibición de reingreso permanente o por un término que en ningún caso podrá ser inferior a cinco (5) años y se graduará según la importancia de la causa que la motivara. Dicha prohibición sólo podrá ser dispensada por la Dirección Nacional de Migraciones‖.7
Esto quiere decir que no siempre la expulsión es ―automática‖: corresponde la conminación,
según el decreto reglamentario, para los casos de los incisos c) y d) 8 e incluso, debería
evaluarse la pertinencia de una intimación previa en los demás casos: ¿en que oportunidad
ejercerán, sino, sus derechos recursivos? Existe, en este sentido, un paso previo que surge de
la lectura conjunta de los artículos 61 a 63: cuando se verifique ―que un extranjero ha
desnaturalizado los motivos que autorizaron su ingreso‖ o ―permaneciera una vez vencido el
plazo de permanencia acordado‖, se lo intimará a regularizar, previo a la cancelación de toda
residencia, incluso de todas las residencias que se le hubieren otorgado previamente a la
misma persona. La ley no establece un máximo de oportunidades en la cual a la misma
persona se la podrá intimar a regularizar, puesto que es la única manera que tiene de poner
en conocimiento de la autoridad alguna de las causas que podrían obstar a su expulsión
7 En la práctica, el ―mínimo‖ del inciso b) está siendo fijado en 8 años. 8 El art. 63 del Decreto 616/10 dice: ―la conminación a hacer abandono del país procederá en los supuestos previstos en los incicos c) y d) del artículo 62 de la ley 25.871. En los demás casos establecidos en el cietado artículo, será procedente la expulsión del extranjero. Vencido el plazo acordado sin que el extranjero hiciera abandono del país, se dispondrá su inmediata expulsión. El plazo de prohibición de reingreso que fuera establecido comenzará a computarse a partir del día en que se cumpla la salida del extranjero del territorio argentino‖.
265
como el hecho de poder ―caber‖ en otra categoría de residencia: la cancelación de la
residencia, como decía, es de la residencia acordada en tanto categoría, no de residir como un
hecho, pues para decidir esto último primero debe analizarse si la persona migrante se haya
comprendida en algunos de los supuestos que pueden llevar a una reconsideración de la
decisión o bien, a una dispensa.
Así, por ejemplo, si se cancela una residencia otorgada por haber el beneficiario residido
fuera del país por un tiempo superior a los 2 años (inciso c del artículo 62), la oportunidad
para esgrimir que se encuentra en algunas de las excepciones del inciso, o que es familiar de
argentino (anteúltimo párrafo del mismo artículo) o que existen ciertas circunstancias
personales, sociales o de profesión que deben ser tenidas en cuenta (art. 63.a), es con la
intimación a regularizar. Por otra parte, la cancelación se produce con ―efecto suspensivo‖
(art. 62 primer párrafo), dado que a continuación debe darse intervención al Poder Judicial
(art. 61 segundo párrafo) a efectos de que la persona migrante pueda hacer valer su derecho
a ser oído, esta vez por la Poder Judicial.
Entonces, la ―inmediatez‖ de la expulsión que parece consagrar el decreto reglamentario en
estos puntos debe ser tomada con precauciones, teniendo en cuenta estas previsiones. Esta
interpretación, que parece en el decreto como limitada a ―desnaturalización de los motivos‖ y
―permanencia luego de vencido el plazo acordado‖ (art. 61 primer párrafo), distingue donde
la ley no lo hace, introduciendo que sólo en esos supuestos (el primero corresponde a unos
de los motivos de cancelación, contenido en el inciso d del artículo 62) correspondería
intimar cuando en realidad, ―siempre que se constate la irregularidad‖ (que es para una
categoría administrativa, no una situación ontológica insuperable) corresponde hacerlo. Dado
que en la práctica, la cancelación de la residencia conlleva la declaración de irregularidad,
corresponde intimar de manera previa (por extensión de las previsiones del art. 61 del
decreto), todas las veces que sea necesario hasta que se resuelva la situación de la persona
(amén de arbitrarse las medidas estatales conducentes para la efectividad de tal
regularización), mientras se mantenga como mínimo su ―intención de regularizar‖ (art. 61
decreto 616/10),9 o como mucho, con la misma declaración de irregularidad.
Cancelación sin revisión judicial por “documentación falsa o adulterada”
La presentación de documentación falsa, presuntamente falsa o que, a juicio de DNM, no
reúna los recaudos necesarios (y aún el descubrimiento de esta circunstancia muchos años
9 Aunque pueda parecer excesivo intimar ―todas las veces que sea necesario‖, pocas soluciones quedan cuando, frente a la ―intención de regularizar‖ esta es impedida por la misma Administración por cuestiones formales, por el mismo Estado a través de reglamentaciones internas.
266
después a que supuestamente ocurriera), es motivo de cancelación de la residencia incluso
tratándose de personas que residían en el país.
En el referido caso ―Cai Xiuzhu‖ (JNCAF nro. 1), DNM argumenta que ―requerida que fuera
la autenticidad de las legalizaciones obrantes en dicha documentación‖ (se refiere a la
―documentación personal de estilo‖), ―la Dirección General de Asuntos Consulares se expide
de forma negativa, manifestando que del año 1999 a la fecha no surgen antecedentes de
trámites a nombre de Xiuzhu Cai‖. En consecuencia, en 2004 dispuso ―declarar ilegal la
permanencia y denegar la solicitud de regularización‖. Al momento de la resolución, la
persona llevaba unos cinco años residiendo en el país. De manera similar, la Sra. Ramos
Magallanes había ingresado al país de manera ―legal‖ en 1999 pero es decretada su
expulsión por presentar, luego que se le ―cayera‖ el criterio de radicación, documentación
presuntamente falsa, en aplicación del artículo 29.a. No hubo sentencia en sede penal ni
investigación alguna tendiente a verificar la falsedad alegada por DNM.
En el caso ―DNM c. Fretes‖, la actora había ingresado al país en 1991, proveniente de
Paraguay: contaba con DNI argentino y se presentó a Patria Grande para obtener su
residencia permanente. Según cuenta en su demanda, en 2009 se notifica de dos
resoluciones: una de mayo, que dispone la cancelación de su residencia precaria, declara
irregular su permanencia y ordena su expulsión con una prohibición de reingreso por cinco
años (en razón de la causal del 29.a) y otra de noviembre que rechaza su recurso de
reconsideración pero suspende la disposición anterior de mayo ―en los términos del artículo
12 in fine de la ley 19.494‖ (énfasis agregado) y la intima a regularizar por el artículo 61. El
motivo de la cancelación y posterior intimación a regularizar (a iniciar nuevo trámite, en
rigor, puesto que en 2006 se había presentado a Patria Grande) se debía a su supuesto DNI
apócrifo: no el DNI en sí sino los antecedentes en base a los cuales se habría otorgado, algo
muy común.10 En el caso en particular, el expediente ―real‖ correspondería a una persona
con el mismo nombre y apellido que la actora, ―pero el segundo apellido distinto‖. ¿Podría
tratarse de un error de DNM? Es lo que se argumenta en la demanda. ¿Podría tratarse de la
buena obra de un gestor y agente de migraciones ―corruptos‖? (pero que en definitiva
―regularizaban‖ situaciones cuando oficialmente era imposible hacerlo). También. ¿Prueba
DNM que los antecedentes son falsos? No. La única persona perjudicada por cualquiera de
las dos situaciones que no le son reprochables debe además, probar que los antecedentes que
obran en DNM no son falsos.
10 Entre la ―mafia‖ dentro y fuera de Migraciones y las imposibilidades de regularizar, con un mismo número de expediente o un mismo antecedente (un contrato de trabajo, por ejemplo) se obtenían los papeles necesarios para generar documentación en sí válida, como los DNIs o las prórrogas de residencia en los DNIs.
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Cancelación sin revisión judicial por antecedentes penales
En el caso ―Guzmán Amú‖ (JNCAF nro. 8), la persona había ingresado de manera ―legal‖ en
1997. Es efectivamente expulsado del país en virtud del artículo 29.c (tenía antecedentes
penales, cuatro años de prisión efectiva) y aunque la condena había vencido en 2007 (estaba
en libertad condicional desde 2006), dos años después se inicia el pedido de retención judicial
a los fines de su expulsión. Como residente, tampoco tuvo la revisión que garantiza el
artículo 61 y tampoco se contempla que ya ha cumplido la condena impuesta, con lo cual la
expulsión vendría a configurar una nueva sanción por el mismo hecho; la situación de estas
personas captadas por el sistema penal se aborda en el Capítulo X.
Cancelación sin revisión judicial luego de operativo, por no regularización
Marques Auz (―Márquez Auz‖, JNCAF nro. 11) es una persona ―detectada‖ en un operativo
realizado por DNM en Paseo Colón 1588 (Ciudad de Buenos Aires) a pedido del Juzgado
Correccional nro. 11 Secretaría 71 (causa 63287/71, caratulada ―19 irregulares‖). Según las
constancias del acta, habría ingresado al país en 1998, de manera legal, por Fray Bentos. En
la misma oportunidad se les toma acta de declaración a 18 ―irregulares‖ más. Márquez Auz
es intimado a regularizar poco después de que tuvo lugar el ―operativo‖ (este fue el
26/08/08 y la intimación es del 05/09 del mismo año). El 21/01/2009 se decreta su
expulsión. No hay trámites que indiquen si se presentó o no y por supuesto, tampoco de la
revisión judicial en función del artículo 61.
Este caso no es el único donde luego de ―descubierta‖ la persona por DNM (he relatado los
llamados ―operativos de control‖ en este mismo capítulo), se la intima a regularizar al
domicilio que se indica en el acta de declaración migratoria, la cual se toma en el marco del
―operativo‖ y tal trámite no se realiza. Pueden barajarse varias ideas al respecto: una, que
DNM esté expulsando fantasmas (personas que han dado nombres falsos); ello depende de si
tenían consigo alguna documentación al momento del ―operativo‖; dos, que nunca hayan
recibido la intimación a regularizar; tres, que no tengan criterio de radicación o tengan
causal impediente, por lo cual no tiene sentido para estas personas presentarse a DNM.
Cancelación sin revisión judicial por no regularizar
Todos los casos reseñados en el apartado ―pedido de nueva interposición de trámite‖
culminaron en una orden de expulsión y posterior pedido de retención a tales fines. Existe
no obstante un caso interesante de reseñar de manera separada, por los largos plazos
transcurridos entre los diferentes actos y las varias notas presentadas por la persona:
268
justamente, en el relevamiento llamó mi atención la cantidad de notas de puño y letra que
había presentado.
La señora Montoya Rivas (―Montoya Rivas‖, JNCAF nro. 12) había ingresado al país en
1993, según consta en documentación emitida en 1998. En 1997 se le vence la residencia
temporaria que tenía, de 12 meses (no surge cuantas veces se presentó a regularizar entre
1993 y 1997). Al parecer en dicha fecha solicita una nueva residencia, ya que en 2001 la
persona presenta una nota solicitando una ―solución al trámite‖. Poco después hay otra nota
(fechada en julio de 2000) donde explica que no pudo presentarse a renovar. En octubre de
2001 manifiesta que desea quedarse en el país. La próxima actuación es de 2008, donde
DNM resuelve que la residencia estaba ―holgadamente vencida‖, y la intima a regularizar su
situación (esto, en septiembre de 2008) y la notifican al domicilio consignado en el trámite
(que para esa fecha, entonces, tenía al menos 7 años). Esta notificación, realizada en octubre
de 2008, es fijada en puerta. En marzo de 2009 le notifican, en la misma modalidad, la
expulsión del país. En 2010 se inicia el trámite de retención a los fines de la expulsión, y
todo indica que entre esos dos años (2008, 2010) no tuvo lugar la revisión judicial
obligatoria por el artículo 61.
A estas alturas, es factible pensar si la orden de expulsión no es intentada por DNM como la
manera más aguda que tiene para lograr que una persona se presente. De lo contrario, es
difícil comprender la total indiferencia hacia lograr una notificación fehaciente.
“No deseo ser espulsado”: pedidos, recursos administrativos y
otros recursos
Por último, debe tenerse en cuenta una previsión más favorable que contiene el decreto
reglamentario: al intimarse a una persona a regularizar, debe considerarse, para otorgar
prórrogas ―actos que evidencien su intención de regularizar la situación migratoria‖ (art. 61
segundo párrafo Decreto 616/10).11 Asimismo, a continuación establece que si la entrega de
11 Artículo 61 Decreto 616/10: ―cuando se verifique que un extranjero hubiere desnaturalizado los motivos que autorizaron su ingreso al territorio argentino o permaneciera en éste vencido el plazo de permanencia acordado, la DNM lo intimará a fin de que, en un plazo que no exceda de treinta (30) días, se presente a regularizar su situación migratoria debiendo acompañar los documentos necesarios para ello. A tal efecto, se lo notificará por escrito informándole, de un modo comprensible, las consecuencias que le deparará mantenerse en situación migratoria advertida. La DNM podrá otorgar una prórroga del plazo acordado, que no podrá exceder de treinta (30) días, cuando así lo solicite el interesado y demuestre actos que evidencien su intención de regularizar la situación migratoria. Si para la entrega de la documentación requerida se produjeran demoras por circunstancias no imputables al extranjero, el plazo acordado podrá ser prorrogado por el tiempo que, a juicio de la DNM, resulte suficiente para superar tal situación. Cuando el extranjero no regularice su situación migratoria, la DNM dictará un acto declarando la ilegalidad de su permanencia y dispondrá de su expulsión con destino al país de la nacionalidad del
269
la documentación se demorara por ―circunstancias no imputables al extranjero‖, el plazo
podrá ser prorrogado.
Dos consideraciones caben sobre ello. La intención de regularizar es un parámetro que no
sólo debe tenerse en cuenta para el otorgamiento de prórrogas. Bajo la obligación del
Estado argentino a regularizar (disponer medidas para que ella sea efectiva, informar, etc.),
el supremo incumplimiento que está suponiendo la creación de categorías internas,
requisitos reglamentarios, etc., que deberían constituir reglamentaciones razonables pero en
los hechos, tienen como efecto obstar casi totalmente a residir en Argentina de manera legal,
no permiten concluir que una persona simplemente no regulariza porque ―no quiere‖
(principio de la responsabilidad individual por el acto de migrar), sino que deben tenerse en
cuenta todos los obstáculos que puede experimentar por su misma situación (dificultad en el
acceso a la documentación solicita, por ejemplo) y los que el mismo poder estatal produce.
La segunda consideración tiene que ver con la existencia de manifestaciones de las personas
solicitando prórrogas o explicando que no han ―tenido tiempo‖ para presentar toda la
documentación. Pensemos, primero, cuál es la documentación que se solicita. Una de mis
informantes (Informante 4), preguntada al respecto por la cuestión de ―los papeles‖ para
residir en argentina, me enumeraba los que se solicitan, varios con distintas fechas de
vencimiento y todos, implicando tiempo y dinero, observaciones que se organizan en el
siguiente cuadro:
CUADRO 31. Comparativa de requisitos y costos en dinero y tiempo
RADICACIONES Requisitos generales
Costo en dinero Costo en tiempo Validez
Certificado antecedentes penales argentina
MEDIO. Entre $30 y 80 según urgencia (a sept. 2012)
MEDIO ALTO. 1. Sacar un turno 2. Concurrir a realizar el trámite 3. Concurrir a retirarlo
12
MEDIA. Para DNM: 90 días. (Si es de Policía y no de Reincidencia: 30 días).
Fotos BAJO ($15) BAJO ALTA. Sin vto. aparente
extranjero o, a su petición, a otro país que lo admitiese, cuando acredite debidamente esta última circunstancia. Se deberá resguarda el derecho de la persona a la información sobre asistencia consular conforme lo dispuesto por la Convención de Viena sobe Relaciones Consulares adoptada por la Organización de las Naciones Unidas el 24 de abril de 1963 y aprobada por ley 17.081‖. 12 En DNM existe recientemente una dependencia donde obtener el certificado de antecedentes penales. La fila para dicho trámite debe llevar sus buenas horas, a juzgar por su extensión.
270
Pasaporte, documento propio o certificado de nacionalidad
Según lugar de origen. Certificado de nacionalidad: valor según consulado.
BAJO: si se llegó con el documento y no está vencido. MEDIO/ALTO: Si no llegaron con este documento, depende de los consulados el trámite del certificado. Renovación también.
ALTA. Según lugar de origen (5 años aprox.) Debe tener una vigencia mínima de 6 meses.
Constancia de ingreso a la Argentina
BAJO (salvo re-transcripción o rectificación que es ALTA: $200 que se abonan en DNM)
BAJO si se cuenta con el otorgado al ingresar, MUY ALTO: Si no lo tiene, hay que probar por otros medios (+ costo + tiempo)
ALTA. Sin vto. Lo más importante termina siendo guardarlo.
Certificado de domicilio
MEDIO BAJO. Si es constancia policial: $25 aprox.13 Bajo: fotocopia de servicio. El costo ALTO es conseguir un domicilio que otorgue servicio público a nombre de la persona.
BAJO: si se presenta copia de servicio público. MEDIO: Constancia policial: pedido, esperar visita, concurrir a retirar certificado.
MEDIO. Entre 30 y 60 días.
Certificado penal de país anterior residencia
MEDIO. Se estima equivalente al certificado en Argentina, consultar por país.
MEDIO ALTO. MEDIO. Para DNM, 90 días.
Req. Específicos
Visa consular (para ingresar, según el país)
ALTO. MEDIO ALTO (obtención de turno, concurrencia, retiro o espera en domicilio)
Turista: 90 días. Restantes: determina el cónsul.
Permisos de ingreso: documentación del llamante (ej. certif. de domicilio, acreditación solvencia económica, certif. de ingresos)
ALTO ALTO. 1 año desde la emisión.
Partida de nacimiento (si es menor de edad o se alega vínculo con hijo/a argentino/a). Certificado matrimonio con argentino. Copia contrato de trabajo/estudio/etc.
MEDIO/BAJO MEDIO/ALTO Según documentación.
Traducciones Legalizaciones
ALTO MEDIO ALTA (deberían durar lo que un documento público).
Certificado de “pobreza”
BAJO MEDIO-ALTO (concurrir a CGP o a Juzgado de Paz con dos testigos; juzgados colapsados).
90 días.
DNM: concurrir, obtención de residencia.
ALTO. Tasa de radicación para MERCOSUR: 300 Tasa No MERCOSUR: 600
ALTO Normalmente implica concurrir en varias oportunidades. El trámite está muy demorado aunque menos que en años anteriores.
MEDIO. Residencia temporaria. ALTO. Residencia permanente. Igual todas son planteadas como cancelables.
13 Tengo entendido que para la Capital Federal este trámite ahora se realiza en los CGPs (Centro de Gestión Participativa), en la Ciudad de Buenos Aires.
271
Fuente: elaboración propia en base a la explicación de mi Informante 4 y requisitos de la página web de DNM.
Como se ve en el cuadro (el contenido es aproximado), obtener una residencia requiere
tiempo y dinero y con frecuencia, no es sólo el propio de la unidad familiar sino terceros que
pueden proveer la base para el ingreso en alguna categoría (empleador, estudiante, etc.).
En varios expedientes hay notas de puño y letra firmadas por estas personas interesadas en
regularizar. En ―Vázquez Concha‖ (JNCAF nro. 8), por ejemplo, se lee, entre otras cosas,
―necesito una prórroga para entregar la documentación falta…días de prórroga. OK gracias
por todo del presente‖. Por la organización de la nota, sería posible suponer que ante los
primeros renglones, le fue sugerido luego insertar el pedido de prórroga (ver copia de la
nota en anexo 9).
En ―Rozzi‖ (JNCAF nro. 8), en el acta de notificación efectuada en sede penal (el Sr. Rozzi es
expulsado por aplicación del 29.c) en febrero de 2006, ―el interno manifiesta: No deseo ser
espulsado‖ (véase anexo 10). Sobre esta expresión, cuando DNM se presenta en 2008 a
solicitar la retención de la persona a fines de su expulsión, el primer auto del juez (27 de
mayo de 2008) provee que
―…previo a todo trámite y en primer lugar, cuadra señalar que de la documentación acompañada por la actora no se desprende con exactitud y certeza que el accionado A.R. no haya interpuesto recurso alguno contra la Disposición…Sólo obra el acta de notificación al referido particular de la mentada resolución administrativa de donde consta que no renunció a sus derechos recursivos…y que manifestó que no deseaba ser expulsado del país. Entonces, siendo un requisito indispensable –salvo excepción debidamente fundada por autoridad competente y motivada por circunstancias especiales- que la orden de expulsión se encuentra firme y consentida…, corresponde hacer saber a la [DNM] que deberá acompañar en autos el expediente nro… o en su defecto, copia certificada de la totalidad del mismo‖. 14
Por tal motivo, se deniega el pedido de retención de Rozzi.
En ―Montoya Rivas‖ (JNCAF nro. 12), surgen del expediente administrativo varias notas
presentadas por la interesada, después de que en 1997 se le venciera la residencia temporaria
de 1 año que le había sido otorgada: en 2001, pidiendo una ―solución al trámite‖, poco
después, explicando que no había podido presentarse a fin de continuar con el trámite de
regularización. En octubre de 2001, otra donde manifiesta ―deseo quedarme en el país‖. Por
la fecha de las notificaciones, esta última nota debe haber sido presentada poco después de
14 Una vez acompañadas las actuaciones, el juez advierte que de ellas no surge contestación del juzgado de ejecución pertinente, al cual se había oficiado preguntando si interesada a la justicia la permanencia de A.R. Previo, entonces, a disponer la retención, solicita que la actora acompañe copia de la respuesta (resolución del 13 de agosto de 2008). Finalmente, se deniega la retención por haberse efectuado la notificación en sede penal, cuestión que será tratada en el capítulo siguiente.
272
que se le notificara la conminación a salir del país. La próxima actuación administrativa es
de 2008 (16/09/08), donde se la intima a regularizar haciéndole saber que su residencia se
encontraba ―holgadamente vencida‖. Esta notificación es fijada en la puerta del domicilio
denunciado en aquél trámite cuya última actuación databa de hacía 7 años.
Pizarro Muyazón (tramitado ante el JNCAF nro. 11), por ejemplo, presentó una nota (en
abril de 2006) ante el juzgado de ejecución haciendo saber que no quería ser expulsado.
DNM dictamina, en marzo de 2009, que había sido presentada extemporáneamente, ya que
la notificación en sede penal había ocurrido en septiembre de 2005.
―Lapaix‖ es un ejemplo de que la informalidad a favor del administrado funcionó. El 19 de
noviembre de 2001 era presenta, siempre de puño y letra:
―Señor Director de Emigraciones. Me dirijo a usted rogándoles que vean mi ―dipoción‖15 en ilegal ya que yo he hecho cambio de domicilio después que me mandaron la citación, no es que me niegue a declarar fue que no recibí la cita. Quiero quedarme en este país ya tengo un hogar y estoy casada con un argentino. Le pido me considere. Número de expediente xxx. Atentamente C.L.‖.
Recapitulación y “el derecho a residir no es absoluto” (circular
con una orden de expulsión)
Las residencias llamadas ―precarias‖, que se otorgaron masivamente tras la inscripción al
Patria Grande, enfrentan dos obstáculos principales. Primero, la importante cantidad (casi
la mitad) de personas que no culminaron su trámite de radicación; segundo, las facultades
―discrecionales‖ de DNM para otorgar tales residencias, discrecionalidad avalada por la
jurisprudencia del fuero CNAF. Esta valoración judicial parece omitir que la persona a la
cual no se le otorga siquiera una residencia preciara se vuelve ―ilegal‖, situación
particularmente grave en los casos donde la persona se encuentra tramitando recursos
administrativos y judiciales contra su orden de expulsión: hasta donde llega esta
investigación, lo usual es que DNM deniegue, mientras se ejercen derechos recursivos, la
residencia precaria.
Otros obstáculos para residir de manera ―legal‖ están dados por (i) la entidad que DNM le
otorga al domicilio denunciado en el trámite de regularización (ya que lo emplea como
―constituido‖ con indiferencia de los efectos para la persona migrante y de que su domicilio
es, por su propia condición migrante, casi siempre transitorio); (ii) la consideración de que
15 La letra manuscrita es aquí ilegible.
273
todas las personas que se presentan a regularizar son ―ingresantes‖, aunque de hecho
estuvieran residiendo en Argentina. La trampa aquí es que Patria Grande (y su plan
homólogo para personas ―extra MERCOSUR‖) es como un ―fojas cero‖, un pedido de
ingreso, pese a que requería que las personas hubieran estado viviendo en Argentina con
anterioridad a sus inicios. Aunque con esto iba de suyo que se trataba de residentes (con lo
cual podían invocar la protección del artículo 61 y DNM, dar intervención al Poder Judicial
de manera obligatoria y suspensiva), DNM los considera ingresantes. En última instancia,
en caso de duda (ingresante, residente) debería haberse estarse a la interpretación más
favorable a la persona migrante.
Entonces, aquellas dos interpretaciones tienen por efecto que la persona no tome
conocimiento de las notificaciones (con la consiguiente merma para el derecho de defensa) y,
para el caso de las residentes, el trato como ingresantes las priva de las garantías del artículo
61, que prescriben una intervención judicial obligatoria a modo de revisión de la orden de
expulsión, la cual entretanto se suspende.
Otro aspecto preocupante es el del ―control de permanencia‖, que en los hechos se asemejan
más a una razzia administrativa: prácticamente todas las personas ―detectadas‖ en las
operaciones de DNM logran sus respectivas órdenes de expulsión.
Al referirme al caso ―Montilla Rodríguez‖ y su sentencia de Cámara, consideré un último
argumento con el cual querría cerrar el capítulo: la referencia al ―derecho absoluto a residir‖.
Este es, de alguna manera, la contracara del ―derecho‖ del Estado: el Estado tendría
derechos (como vimos en el capítulo anterior, a determinar a quién admite), y la persona no
tiene derechos ―absolutos‖. El resultado de esta ecuación es que ―no existiría prima facie un
derecho absoluto a residir en el país sino en la medida en que así lo permitan las leyes
reglamentarias‖. Esto omite, por supuesto, que la ley 25871 sería una de aquellas leyes
reglamentarias, al reconocer el derecho a migrar. Por ello, no puede sostenerse que, cuando
DNM aplica una causal ―impediente‖, la sola existencia de dicha habilitación legal (a aplicar
la causal) obste al análisis de la ―arbitrariedad o ilegalidad manifiesta‖. Es una manera de
arrasar, sin hacerse cargo de al menos el derecho a migrar, el plan migratorio basado en
derechos humanos.
Incluso, mirado desde la óptima internacional, Argentina ha hecho uso de la facultad de fijar
su política migratoria estableciendo en primer lugar aquel derecho (dentro del cual el
―ingreso‖ es sólo uno de sus componentes, y las causales ―impedientes‖ una regulación que
en tanto restricciones, debe ser interpretada estrechamente), con lo cual sólo de una manera
tergiversada, la jurisprudencia interna (nuevamente, un hecho frente al derecho
internacional) puede sustentar la validez de reglamentaciones internas por sobre el marco de
274
compromisos internacionales en derechos humanos. Aún si las causales fueran vistas como
simples ―reglamentaciones‖ de derechos, en tanto condenan, literalmente, a una persona a
ser ilegal (porque no hay ―criterios de radicación‖ para ellas, o porque existen causas
―impedientes‖ que no pueden ser purgadas por la existencia de criterios, excepciones o
dispensas o porque sólo admite el otorgamiento de residencias precarias bajo la absoluta
discrecionalidad de la Administración), deben ser señaladas como irrazonables.
En la práctica, si cotejamos el número de pedidos de retención (orden de expulsión previa)
con las personas efectivamente expulsadas, es posible deducir que lo que ocurre no dista
mucho de la situación que atraviesan las personas migrantes en otros países (España,
Francia, Estados Unidos, etc.) que, desde sus leyes, se encuentran en las antípodas del
derecho a migrar argentino: viven, residen y circulan con órdenes de expulsión. De hecho,
DNM informa que, fuera de las personas extranjeras judicializadas, sólo ha expulsado 44
personas desde 2008,16 aunque cuenta con 292 órdenes de expulsión en 2008, 746 en 2009 y
1022 en 2010 (DNM, 2012).
Aún con todo el peso que debería tener el derecho a migrar, cuando DNM emplea sus
facultades discrecionales de excepcionar a una persona de su expulsión, la orden no se
revoca sino que se suspende, con lo cual siempre están listas para reactivarse. Una manera
coherente de economizar una disciplina migratoria dentro de la cual la persona siempre
encontrará puntos por los cuales caer en desgracia. Forman parte, así, de la expulsabilidad
de la persona extranjera a que referí en el capítulo II: si las personas irregulares siempre son
pasibles de expulsión, para aquellas que logran una mínima regularización (precaria, por
ejemplo) suele estar pendiente la orden de expulsión, sea con pedido de retención incluida o
con una orden administrativa cuyos efectos se suspenden a la espera de nuevas pruebas. Con
todo, la posible cancelación de residencia de cualquier tipo (incluso permanente) refuerza
esta expulsabilidad.
16 El período para el cual estas 44 expulsiones es válido es confuso. En mi pedido de información pública, solicité a DNM se me informara el total de expulsiones entre 2004 y 2010, desde enero hasta diciembre. En su respuesta, Dnm informa la cantidad de extranjeros efectivamente expulsados ―desde el año 2008 a la fecha‖: esta última podría ser 2010 (según mi pedido) aunque más probablemente, se refiera a diciembre de 2012.
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CAPÍTULO IX
SER RETENIDO
Este capítulo se ocupa del trámite judicial de las ―retenciones‖ -que conforman todas las
demandas relevadas promovidas por DNM- eufemismo para indicar lo que no es sino una
detención, una privación de la libertad personal, como han señalado De Lucas (2011). En
cuanto tal, podría resultar un poco extraño que el fuero contencioso administrativo federal
fuera señalado como competente (art. 98 LM) para conocer de los aspectos vinculados a la
libertad personal (art. 74 y concordantes LM), a tal punto que, como veremos en este
capítulo, algunos jueces de 1ra. Instancia se declararon incompetentes.
Las retenciones son, según la misma ley lo establece, una medida cautelar. El artículo 70,
bajo el capítulo ―De las medidas cautelares‖, establece:
―Firme y consentida la expulsión de un extranjero, el Ministerio del Interior o la Dirección Nacional de Migraciones, solicitarán a la autoridad judicial competente que ordene su retención, mediante resolución fundada, al solo y único efecto de cumplir aquélla. Excepcionalmente y cuando las características del caso lo justificare, la Dirección Nacional de Migraciones o el Ministerio del Interior podrán solicitar a la autoridad judicial la retención del extranjero aún cuando la orden de expulsión no se encuentre firme y consentida.
Producida tal retención y en el caso que el extranjero retenido alegara ser padre, hijo o cónyuge de argentino nativo, siempre que el matrimonio se hubiese celebrado con anterioridad al hecho que motivara la resolución, la Dirección Nacional de Migraciones deberá suspender la expulsión y constatar la existencia del vínculo alegado en un plazo de cuarenta y ocho (48) horas hábiles. Acreditado que fuera el vínculo el extranjero recuperará en forma inmediata su libertad y se habilitará respecto del mismo, un procedimiento sumario de regularización migratoria.
En todos los casos el tiempo de retención no podrá exceder el estrictamente indispensable para hacer efectiva la expulsión del extranjero. Producida la retención, se dará inmediato conocimiento de la misma al Juzgado que hubiere dictado la orden a tal efecto.
Producida la retención, se dará inmediato conocimiento de la misma al Juzgado que hubiere dictado la orden a tal efecto‖
El primer requisito es, como referí al tratar las notificaciones en el capítulo anterior, que la
expulsión se encuentre ―firme y consentida‖, salvo que sea un caso excepcional que como tal,
debe ser específicamente fundado (y probado). Esto significa: (i) que la persona debe estar
efectivamente notificada (con lo cual la ―fijación en puerta‖, como veremos, no cumpliría este
requisito) y que (ii) deben haberse agotado todos los recursos a su respecto, incluso los
276
judiciales. En la práctica, DNM solicita la retención con la sola decisión administrativa de
expulsión, luego de considerar, a lo mucho, los recursos administrativos. El segundo
requisito es la ―fundamentación‖ de la resolución. En tanto medida cautelar, debería cumplir
aquellos requisitos que el mismo fuero CNAF solicita para las medidas promovidas por
personas migrantes: verosimilitud, peligro en la demora como mínimo. En los hechos, la
fundamentación de DNM opta por alguna de las variantes que se consignan a continuación,
aunque ningún escrito supera las dos o tres carillas. A continuación se analizan este y otros
hallazgos.
Las (deficientemente fundadas) presentaciones de DNM
Los escritos de inicio de DNM son muy similares (por no decir idénticos) y expresan más o
menos lo siguiente: dado que ―x persona‖ será expulsada, se presupone que eludirá las
medidas tendientes a ello, lo cual justifica el pedido de retención. Pueden apuntarse tres
variantes de escritos:
(i) Variante 1: luego de explicar brevemente los hechos del caso (categoría solicitada por la
persona, causal impediente) concluye: ―así las cosas, el extranjero se encuentra impedido de
permanecer por lo que…solicito se haga lugar a la solicitud de retención judicial‖. Esto es,
sin verter ninguna fundamentación. Ej: ―Chen Kongzi‖ (JNCAF nro. 1); ―Pouch‖ (JNCAF
nro. 2), ―Reye Zarza‖ (JNCAF nro. 4). En anexo 11 se acompaña una copia de un escrito que
cae bajo esta variante.
(ii) Variante 2: a la explicación de los hechos adiciona que ―las circunstancias que rodearon la
detección hacen presumir que intentará eludir las medidas de extrañamiento dictadas en su
contra‖, y según el caso, agrega que ―ello frente al prolongado tiempo de abandono y
desinterés demostrado en regularizar su situación‖, aunque todavía sin acercarse a la
fundamentación necesaria para cumplir los requisitos de una medida cautelar. Ej: ―Yang Jie‖
(JNCAF nro. 2), ―Rojas Osorio‖ y ―Ramos Magallanes‖ (ambos ante el JNCAF nro. 4),
―Diouf‖ (JNCAF nro. 4), ―Martínez Benítez‖ (JNCAF nro. 5), ―Pillco Quispe‖ (JNCAF nro.
6). En anexo 12 se acompaña una copia de un escrito que cabe bajo esta variante.
(iii) Variante 3: en algunos escritos suma, a veces junto con la variante 2, una explicación
sobre la ―retención‖, al decir que ―el instituto de la retención, de estricta índole migratoria,
instaurado por el artículo 70 de la [ley], refiere a un nuevo tipo de restricción a la libertad
ambulatoria de personas extranjeras, que como medida precautoria y accesoria de la
principal, que consiste en la expulsión fuera del territorio nacional dispuesta por DNM‖. Ej.
―Mendoza García‖ (JNCAF nro. 3).
277
En este panorama pueden hacerse algunas aclaraciones. Una, que en algún caso hace una
mayor fundamentación de la expulsión (no así de la retención), como en ―Rosas Toledano‖
(JNCAF nro. 8), por lo que serán tratados en el capítulo siguiente. Dos, que no debe
confundirse la ―resolución fundada‖ administrativa con el cumplimiento de los requisitos de
las medidas cautelares. Todas las resoluciones administrativas deben ser fundadas, con lo
cual la referencia del art. 70 no agregaría nada nuevo: este se refiere, claramente, a la
fundamentación del pedido judicial de retención. Tratándose de una restricción a un derecho
(libertad de circulación) corresponde que DNM demuestre como se cumplen los requisitos
de las restricciones. Así, el Decreto reglamentario establece que ―para decidir acerca del
peligro de cumplimiento de la orden de expulsión‖ (que es lo que habilita el pedido de una
medida cautelar),
―se tendrán en cuenta, entre otras, las siguientes pautas: a) arraigo, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo; b) las circunstancias y naturaleza del hecho por el cual se ordena su expulsión; c) el comportamiento del extranjero durante el procedimiento administrativo que precedió a la orden de expulsión, en la medida en que indique cuál es su voluntad de someterse a la decisión final que se adopte y, en particular, si hubiese ocultado información sobre su identidad o sobre su domicilio, o si hubiese proporcionado datos falsos‖ (art. 70 Decreto 616/10, énfasis agregado).
En tercer lugar, estos wordings de DNM para proceder a las retenciones no parecen tutelar
el proceso ―individual‖ de expulsión, que debe comprender claramente todos los pasos
anteriores: en pocos casos (y en esto comparte responsabilidad con el Poder Judicial, ya que
como veremos casi todas las sentencia son iguales) se valoran específicamente las
circunstancias de la persona. Es por ello que, por ejemplo, se dispone que el Ministerio o
DNM ―podrán abstenerse de solicitar la retención a la autoridad judicial competente cuando
el interesado acredite debidamente que cumplirá con la orden de expulsión…y no existan
circunstancias objetivas que hagan presumir que eludirá dicha orden‖. Esta abstención
forma parte de lo que la persona migrante puede argüir frente a su derecho a la libertad de
circulación como principio.
Por último, hay aspecto que está siendo pasado por alto: aunque se trate de una medida
cautelar, en algún momento debe notificarse (judicialmente) a la persona para que pueda
ejercer su defensa en juicio; por ejemplo, después de dictada la orden judicial, o una vez
efectivizada la retención. Esta última oportunidad para ser oído, que parece la más obvia, se
ve dificultada por la rapidez con que se ejecutan las expulsiones, situación que se analiza en
el capítulo X.
278
Una persona, varias posibles: a quién retenemos
Muchos expedientes, ya desde el mismo listado de Cámara, se encuentran caratulados a
nombre de varios demandados, esto es por ejemplo: ―EN-DNM-Disp [nro] contra Cancino
Cabrera J.L. y/o y otro‖, situación que en un primer momento me hizo pensar que se trataba
de expulsiones colectivas. Luego de la revisión de expedientes, surgió que no se trataba de
una expulsión colectiva en sentido estricto (aunque podría tener ese efecto), sino de personas
de ―identidad dudosa‖: DNM no conoce exactamente cómo se llaman ni cuenta con ningún
otro dato identificatorio más que, curiosamente, su nacionalidad.
Se mencionan a continuación algunos de los casos más llamativos. En el expediente ―Lepe‖
(JNCAF nro. 2), la persona a expulsar podría llamarse Mario Oscar Lepe Lepe o Juan
Pizarro Santibañez o Leopoldo Alberto Jara Araya. En ―Mandros Olivet‖ (JNCAF nro. 4) la
persona podría llamarse Alexander Paul Mandros Olivet o Miguel Angel García o
Alexander Mandizabal Pool, entre otros nombres consignados. ―Buscaroli‖ (JNCAF nro. 4)
padece la misma alarmante indeterminación, ya que podría ser Aldo Lorenzo Buscaroli pero
también, Claudio Hernán Petrucci. ―Casás‖ (JNCAF nro. 5) se refiere a José Antonio Casa o
Casas pero también podría ser William Rubén Casas Chinchay o Luis Alberto Sandoval.
―Vergaray Zavala‖ (JNCAF nro. 5) corresponde al trámite sobre de Marco Antonio
Vergaray Zavala o Lucio Aldo Ferrero u Oscar Alberto Mendoza. Hay muchos más casos
igualmente disímiles -Fuentes Ovando‖ (JNCAF nro. 7), ―Espinoza Vizcarra‖ (JNCAF nro.
8), ―García Heredia‖ (JNCAF nro. 9)- y en otros, se combinan de distinta manera los
nombres y los apellidos, lo que da un peligroso lugar a la retención y expulsión de
homónimos, sobre todo en apellidos tan comunes como Mamani, Mendoza, García, etc.
Frente a esta indeterminación, DNM deja en claro que va a buscar identificarlos, lo que es
de suponer se hará cuando efectivamente se produzca la retención. Sin embargo, no me
imagino como podría procederse a retener gente al azar para luego expulsar a la persona que
―efectivamente es‖, cuando no sabemos cuál es la persona que efectivamente debería ser. En
―Huang Min Xing‖ (JNCAF nro. 8), por ejemplo, se hace saber que ―esta DNM procederá,
bajo su responsabilidad, atento la condición de <<indocumentado>> o eventual posesión
por parte del extranjero de distintos alias (sic), a su formal y debida identificación, conforme
la normativa nacional e internacional vigente, ello una vez habido el extranjero en autos‖.
En ―Chen Meiliang‖ fue el juez el que pidió que, previo a la expulsión, se identifique a las
personas.
Más allá de que quizás las huellas digitales permitan resolver, previo a la expulsión, la
identidad de la persona en cuestión, creo que no es posible salvar el escollo que representa
para el ejercicio de la defensa en juicio. ¿Quién ejerce la defensa: Marco Antonio Zavala u
279
Oscar Alberto Mendoza? ¿A quién se busca mientras se lo busca, a Claudio Petrucci o a su
―alias‖, Aldo Buscaroli? Es por ello que el artículo 70 del Decreto reglamentario establece
claramente que la petición de retención ―deberá contener una identificación precisa de la
persona respecto de quien se solicita la medida‖, esto es, la identificación debe ser ―previa‖ al
pedido de retención y todo parece indicar lo aconsejable de que también sea previa a la orden
de expulsión, para notificar a la persona correcta.
Respuestas judiciales. Fast track y heroicas minorías
Las respuestas judiciales, tomadas estas en un sentido amplio, suelen reiterar los genéricos
argumentos de DNM y autorizar las retenciones sin mayores miramientos. De hecho,
parecería haber un acuerdo entre DNM y el Poder Judicial, pero no pude conocer mayores
detalles, ni si es tácito o escrito. Salvo honrosas excepciones, puede afirmarse que DNM
hace descansar la legalidad de sus actos en el Poder Judicial y este suele hacer uan especie de
fast track para aprobar los pedidos de detención.
En primer lugar y con pocas salvedades, los y las jueces del fuero CNAF determinan la
retención sin intentar buscar (ni identificar ni notificar) a la persona que será retenida. En
rigor, en lugar de revisar si la persona ha sido notificada, revisan si la resolución de DNM ha
sido notificada, lo que con frecuencia no suele pasar de un ―fijar en puerta‖. Otra regla
general es la de comprobar si el trámite administrativo ha concluido y dejan constancia si la
persona ha interpuesto recursos administrativos, sin mayor mención sobre el resultado y a
veces, ni siquiera sobre si se han tramitado o no. Más allá de este examen genérico, el cual
ha dado lugar a algunas denegaciones de retenciones (una heroica minoría), parecería que el
estrecho marco fijado para discutir la libertad de una persona (y más aún, lo que luego será
su expulsión) alcanza para limitar el examen a estos puntos pero no para fijar límites a la
actuación de DNM, que podrían surgir de la solicitud de cumplir con los recaudos genéricos
para el otorgamiento de medidas cautelares.
Sobre las respuestas judiciales, entonces, se verán a continuación: (i) los planteos de
incompetencia del fuero; (ii) los motivos de las denegaciones y (iii) los modelos de sentencias
otorgando la retención.
Planteos de incompetencia
Diversos juzgados plantearon su incompetencia para conocer en los pedidos de retenciones.
Como me explicaba una juez del fuero a mi pregunta de cómo saben si un tema les compete
280
o no,1 el envío al fiscal federal está previsto justamente para determinar si una causa (o en
rigor, un tema nuevo) es competencia federal. En rigor, luego todas las causas, hasta las más
obvias por haberse determinado con anterioridad, tienen como primer paso una vista del
fiscal, dado que la competencia federal es de interpretación restrictiva.
En este orden de ideas, en varios casos promovidos poco después de la entrada en vigencia
de la ley 25871, algunos/as jueces se declararon incompetentes por entender que
―la competencia genéricamente atribuida al fuero en la [LM] en forma alguna incluye la de coartar la libertad de un individuo, con todo lo que ella implica y la especialización que se requiere, siendo que dicha competencia ha sido normativamente otorgada a la justicia penal..razón por la cual el desplazamiento de esa competencia hubiera requerido, al menos, de una ley posterior especifica que así lo disponga, lo que no ocurrió en la ley 25871, ni tampoco hubo mención expresa en sus debates parlamentarios‖,
por lo que se remitieron las actuaciones al Juzgado federal en lo criminal y correccional
(―Lin Yueying‖, Sala I). El mismo juzgado (JNCAF nro. 11) se declaró incompetente en ―Li
Wenlong‖ y otros dos en ―Altamirano Cordova‖ y ―Huang Jieliang‖, todos apelados por
DNM y fallados por la Cámara. Dado que en estos últimos dos, con sentencias de diciembre
de 2004 y febrero de 2006 respectivamente, se remiten a los sendos dictámenes del fiscal
general, referiré lo que se dijo en aquél primero (―Li Wenlong‖, sentenciado en mayo de
2005, repite los argumentos de ―Li Yueying‖).
En ―Li Yueying‖, fallado el 30 de noviembre de 2004, la Sala I reproduce los argumentos del
juzgado de 1ra. Instancia y los del juez federal en lo Criminal y Correccional al cual se
remitió la causa, que hace hincapié en que la retención cobra ―virtualidad jurídica en el
estricto orden migratorio‖ (donde se le reconoce competencia al fuero contencioso
administrativo federal), ―por lo que la retención solicitada se relaciona directamente con esta
situación migratoria y no con la comisión de un hecho ilícito‖. A continuación expone, sobre
el dictamen del fiscal, que
―las normas que atribuyen competencia a determinados tribunales para entender en ciertas materias cuando de recursos se trata, son indicativas de una especialización que el ordenamiento les reconoce y que constituye una relevante circunstancia a tener en cuenta cuando esos mismos temas son objeto de demanda, a falta de disposiciones legales que impongan una atribución distinta‖.
Esta competencia específica, dice la Sala, estaría dada por el artículo 98 de la ley: ―serán
competentes para entender en lo dispuesto en los título V y VI los juzgados nacionales de
1 Mi duda se originaba por saber cuál es el modo en que las nuevas leyes son puestas en conocimiento de los jueces que deben aplicarlas: ¿se les da capacitación para resolver los nuevos temas? ¿Se les avisa por, digamos, un memorándum interno? ¿Se hace una reunión de jueces?
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primera instancia en lo Contencioso Administrativo federal o los juzgados federales del
interior del país, hasta tanto se cree un fuero específico en materia migratoria‖. En suma,
pese a los intentos que reconocían la especialidad que reviste una privación de la libertad y
el decidir indirectamente sobre una sanción penal de tipo administrativa (la expulsión), la
Cámara confirmó la competencia del fuero CNAF.
Retenciones denegadas y suspendidas
En total se encontraron relativamente pocas denegaciones de retenciones: 11 denegaciones y
una suspensión otorgada sobre el total de 145 causas (entre revisión de expedientes y
sentencias) relevadas.
Los motivos de la denegación pueden identificarse de la siguiente manera: (i) por falta de
notificación a la persona involucrada y no concurrencia de un supuesto de excepción que
relevara de una decisión ―firme y consentida‖: ―Chen Xiuyu‖ (JNCAF nro. 3), ―Wing Xin
Xian‖ (JNCAF nro. 5), ―Carranza Zuñiga‖ (JNCAF nro. 11); (ii) por tratarse de de una
persona condenada a una pena superior a tres años y en consecuencia, ―inhabilitada‖:
―Colona Espinoza‖ (JNCAF nro. 8), ―Juárez Bonilla‖ (JNCAF nro. 8), ―Rozzi‖ (JNCAF nro.
8); (iii) por surgir de las constancias administrativas que la persona tenía hijos argentinos:
―Espinosa Vizcarra‖ (JNCAF nro. 8), ―Rosas Toledano‖ (JNCAF nro. 8); (iv) por no surgir
del expediente administrativo la culminación del trámite: ―Lucero Chunga‖ (JNCAF nro.
11), ―Murga Mendoza‖ (JNCAF nro. 2). Hay finalmente un caso donde en principio no se
deniega, pero ante la falta de intimación previa a regularizar, se solicita que DNM exprese lo
que considere pertinente sobre ese punto (―Huang Min Xin‖, JNCAF nro. 8), sin mayores
consecuencias y otro donde, luego de autorizada la retención, se suspende (―Zuñiga Santa
Cruz‖, JNCAF nro. 5). Los casos más relevantes se exponen a continuación.
Denegación por notificaciones fijadas en puerta: “Chen Xiuyu” y “Weng
Xin Xian”
En el caso ―Chen Xiuyu‖ (JNCAF nro. 3), la sentencia del 30 de junio de 2004 dice, en lo
pertinente, que
―…de las constancias agregadas a la causa surge que la mencionada Disp. DNM 20.352 no ha sido notificada a la extranjera y, por ende, no puede considerarse firme y consentida, y si bien es cierto que la norma no formula una descripción de las circunstancias cuya concurrencia podrían permitir entender que se estaría frente a una situación de excepcionalidad, no lo es menos que la misma debe ser concretamente descripta por la autoridad migratoria, no debiendo acudir a meras alegaciones genéricas, tal como surge de la Disposición cuya ejecución se pretende; y ello así, por cuanto se encuentra en juego el derecho de defensa del interesado (art. 18 de la C.N.).
282
A mayor abundamiento cabe acotar que de las constancias de la causa surge que con fecha 08-06.04, esto es, el mismo día que se suscribe la disposición DNM…, la ciudadana formula una solicitud de residencia precaria la cual fuera proveída el mismo día por la parte actora, procediendo a citar a la extranjera para el día 10.06.04, no surgiendo de las actuaciones la conclusión de dicha diligencia.
En tales condiciones, no configurándose en autos, por el momento, esa situación de excepcionalidad a que alude el 2do. Párrafo del artículo 70 de la ley 25.871, corresponde denegar el pedido de retención de la ciudadana china C.X‖.
La excepcionalidad a la que refiere el artículo 70 se refiere a la posibilidad de pedir una
retencion aunque la orden de expulsión no este firme y consentida.2 De allí que el pedido de
retención (que ya es una excepción sobre la libertad personal) sea asimismo excepcional si la
resolución no se encuentra firme y consentida, extremo que se considera, con buen criterio,
no cumplido si la persona nunca ha consentido por deficiencias en la notificación.
De manera similar, en el caso ―Weng Xin Xian‖ (JNCAF nro. 5), la juez advierte en su
sentencia que
―de las constancias de la causa surge que la Disposición…no ha sido notificada fehacientemente al extranjero en cuestión, no pudiendo en consecuencia, considerarse firme y consentida, toda vez que la cédula obrante a fs. 76 fue fijada en la puerta de acceso al domicilio sito en la calle [calle y número] de Capital Federal, sin que el mismo ostente el carácter de constituido, afectándose de esa forma el derecho de defensa del señor W.X.X. En tales condiciones, y al no configurarse la situación de excepcionalidad prevista en el segundo párrafo del art. 70 de la ley 25.871, corresponde denegar el pedido de retención…‖
Hasta donde surge de los expedientes, ninguna de estas sentencias fue apelada por DNM y
no hay actuaciones posteriores a estas resoluciones.
Denegación por notificación recibida por persona desconocida: “Carranza
Zuñiga”
Otra denegación por defecto en la notificación surge del caso ―Carranza Zuñiga‖ (JNCAF
nro. 11), cuya denegación de la retención recayera en diciembre de 2010. En ella, la juez
dice:
2 Art. 70, en lo pertinente, dice: ―firme y consentida la expulsión de un extranjero, el Ministerio del Interior o la [DNM] solicitarán a la autoridad judicial competente que ordene su retención…excepcionalmente y cuando las características del caso lo justificare, la [DNM o el Ministerio] podrán solicitar a la autoridad judicial la retención del extranjero aún cuado la orden de expulsión no se encuentre firme y consentida‖.
283
―Que surge del análisis de las actuaciones administrativas, adjuntadas en copia certificada, que el Sr. C.Z. no ha tomado fehaciente conocimiento de la Disposición…dictada el 21 de enero de 2009.
Esto así porque la notificación de la Disposición…diligenciada en la calle [calle y número] de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires fue recibida por una persona extraña al procedimiento administrativo en trámite llamada [M.F.] quien no manifestó que el requerido viviese en dicho domicilio; y tampoco se ha cumplido con las normas previstas en el decreto reglamentario 1759/72 de la ley 19.549 (ver fs…).
Conforme a lo expuesto –entiende el tribunal- que la Disposición.. no se encuentra firme y/o consentida conforme lo exige el artículo 70 de la ley 25871 para acudir a la justicia.
En consecuencia y por todo lo dicho SE RESUELVE: rechazar la medida peticionada en razón de que la Disposición…no se encuentra firme y consentida‖.
El decreto citado es el que detalla los aspectos específicos de la ley de procedimientos
administrativos. Aunque fue citado de manera genérica, es posible adivinar que las normas
que la juez consideró incumplidas son, justamente, las que se refieren a la manera en que
debe ser cumplida una notificación, a saber:
41. – Las notificaciones podrán realizarse por cualquier medios que de certeza de la fecha de recepción del instrumento en que se recibió la notificación, y en su caso, el contenido del sobre cerrado si éste se empleare.
Podrá realizarse: a) por acceso directo de la parte interesada, su apoderado o representante legal al expediente, dejándose constancia expresa y previa justificación de identidad del notificado; se certificará copia íntegra del acto, si fuere reclamada; b) por presentación espontánea de la parte interesada, su apoderado o representante legal, de la que resulten estar en conocimiento fehaciente del acto respectivo;
c) por cédula, que se diligenciará en forma similar a la dispuesta por los artículos 140 y 141 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación;
d) por telegrama con aviso de entrega; e) por oficio impuesto como certificado expreso con aviso de recepción; en este caso el oficio y los documentos anexos deberán exhibirse en sobre abierto al agente postal habilitado, antes del despacho, quien los sellará juntamente con las copias que se agregarán al expediente. f) Por carta documento;
g) Por los medios que indique la autoridad postal, a través de sus permisionarios, conforme a las reglamentaciones que ella emite.
Publicación de edictos
42. – El emplazamiento, la citación y las notificaciones a personas inciertas o cuyo domicilio se ignore se hará por edictos publicados en el Boletín Oficial durante tres (3) días seguidos y se tendrán por efectuadas a los cinco (5) días, computados desde el siguiente al de la última publicación.
284
También podrá realizarse por radiodifusión a través de los canales y radios estatales en días hábiles. En cada emisión se indicará cuál es el último día del pertinente aviso a los efectos indicados en la última parte del párrafo anterior.
Surge entonces de la lectura de estas disposiciones que la notificación que DNM hizo valer
en el expediente (y que normalmente hace valer para todas las ―fijaciones en puerta‖), ni
siquiera está de conformidad con las disposiciones administrativas, que requieren, bien que
la persona se notifique personalmente (incisos a y b), por cédula (que es lo que DNM intenta
hacer, pero tampoco cumple los requisitos del Código Procesal Civil y Comercial, que actúa
supletoriamente),3 o por otro sistema que implique que la persona lo reciba o bien, lo retire
en el correo (telegrama, oficio certificado, carta documento) o supletoriamente, en la misma
DNM. Si esto no fuera posible, debería citarla por edictos (art. 42). Caso contrario, la
notificación es inválida, como dispone el mismo decreto citado.4
Denegación por notificación en sede penal: “Colona Espinoza”
El valor de las notificaciones efectuadas en sede penal es un tema controvertido e
interesante, aunque su análisis excede la propuesta de este trabajo y las competencias de la
tesista. Así, indicaré someramente cuál es el problema y cuáles los argumentos judiciales
para denegar las solicitudes de DNM en razón del valor asignado a la notificación. En los
casos ―Colona Espinoza‖ (sentencia del 13 de abril de 2010), ―Juárez Bonilla‖ (sentencia del 7
de abril de 2010), y ―Rozzi‖ (sentencia del 14 de marzo de 2010), todos del JNCAF nro. 8.
Tomaré el primero de los casos porque recibió, además, sentencia de Cámara.
El Sr. Colona Espinoza fue condenado a pena superior a los tres años y estando cumpliendo
la misma, DNM le notifica su orden de expulsión. Es así que la juez considera:
―III. Que el artículo 12 del Codigo Penal contempla la inhabilitación absoluta de quienes resulten condenados a una pena de prisión superior a
3 El artículo 140 dice: ―ENTREGA DE LA CEDULA AL INTERESADO.- Si la notificación se hiciere por cédula, el funcionario o empleado encargado de practicarla dejará al interesado copia de la cédula haciendo constar, con su firma, el día y la hora de la entrega. El original se agregará al expediente con nota de lo actuado, lugar, día y hora de la diligencia, suscripta por el notificador y el interesado, salvo que éste se negare o no pudiere firmar, de lo cual se dejará constancia‖. 4 ―Notificaciones inválidas. 44. – Toda notificación que se hiciere en contravención de las normas precedentes carecerá de validez. Sin embargo, si del expediente resultare que la parte interesada recibió el instrumento de notificación, a partir del día siguiente se iniciará el plazo perentorio de sesenta (60) días, para deducir el recurso administrativo que resulte admisible o para el cómputo del plazo previsto en el artículo 25 de la ley de procedimientos administrativos para deducir la pertinente demanda, según el caso. Este plazo no se adicionará al indicado en el artículo 40, tercer párrafo. Esta norma se aplicará a los procedimientos especiales‖.
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los tres años, por todo el tiempo de la condena, pudiendo extenderse hasta otros tres años más si así lo resolviera fundadamente el tribunal de acuerdo con la índole del delito cometido.
El penado que se encontrara comprendido en las previsiones de dicha disposición normativa, quedará sujeto a la curatela establecida por el Código Civil para los incapaces.
IV. Que de la lectura del expediente administrativo DNM…surge que el Señor [C.E.] fue condenado por el Tribunal Oral en lo Penal Económico nro. 1 de la Ciudad de Buenos Aires, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión.
Que la pena impuesta vencía del 13 de octubre de 2007.
V. Que el día 9 de septiembre de 2005, se dictó la disposición…que declaró irregular la permanencia en el país del señor…y ordenó su expulsión del territorio nacional, prohibiendo su reingreso por el término de ocho años.
VI. Que en fecha 9 de diciembre de 2005, en su lugar de detención, el demandado fue notificado de la decisión administrativa mencionada en el considerando anterior.
VII. Que en las condiciones relatadas y en tanto resulta inválido dicho acto de notificación, corresponde desestimar la retención solicitada por no encontrarse reunidos los requisitos previstos en la ley 25871 para disponer su procedencia. ASI SE DECIDE‖.
Esta decisión es apelada por DNM, quien argumenta que la decisión de expulsión tiene
―plena fuerza ejecutoria‖ cuyo perfeccionamiento se ve impedida de hacer, y que la persona
así notificada tiene acceso a las oficinas correspondientes para efectuar presentaciones
impugnativas. Por supuesto, si la orden de expulsión tiene ―plena fuerza ejecutoria‖, no se ve
que rol podría venir a cumplir el Poder Judicial, más allá del de un despacho de escribanos
que certifica cuestiones meramente formales.
En su sentencia, la sala III de la CNCAF entiende que ―asisten razones a la actora para
agraviarse del rechazo de la retención solicitada‖:
―…según las constancias que obran agregadas a esta causa, esa decisión administrativa fue notificada mediante las diligencias cumplidas con intervención del Director de la unidad penitenciaria (colonia penal Ezeiza, Unidad 19), en la que se hallaba detenido; habiendo firmado el interesado el acta de notificación…además, en la especie, cabe advertir que la modalidad de notificación implementada, en la unidad penitenciaria, se ajustó a lo que fuera indicado por el mismo Juzgado de Ejecución Penal que interviniera en el proceso penal, a cuyo titular le había sido previamente comunicada la disposición de expulsión‖.
Sobre el artículo 12 del Código Penal, sostiene que la ―el penado no pierde su capacidad
jurídica, sino su capacidad de hecho y sólo en las esferas señaladas por la ley…[y] la
286
designación debe hacerse a pedido del interesado, pues no siempre resulta necesaria‖. Por
otro lado,
―el penado únicamente queda privado de capacidad procesal con relación a las pretensiones de contenido patrimonial o derivadas del ejercicio de la patria potestad, pero tal incapacidad no le impide deducir ni oponerse a pretensiones fundadas en otras clases de relaciones jurídicas …como en el caso pudieron ser las que lo habilitaban a requerir la revisión administrativa y judicial de la resolución de la [DNM] que dispuso su expulsión del país‖.
Así las cosas, la Sala revoca la resolución en recurso y declara (directamente) procedente la
retención solicitada, derivando en 1ra. Instancia la ―instrumentación necesaria a los fines de
su cumplimiento‖.
Denegación por la existencia de familiares argentinos: “Espinosa”, “Rosas”,
“Ferreira”
Sobre los vínculos con familiares argentinos, en ―Rosas Toledano‖ (sentencia del 28 de
septiembre de 2009) se expide en igual sentido, considerando que surge del expediente
administrativo ―documentación que acreditaría prima facie que [la señora] es madre de
ciudadanos argentinos menores de edad‖, cuya autenticidad no fue desconocida por DNM.
En ―Espinosa Vizcarra‖ la juez dice, luego de transcribir el artículo 70 y la parte final
referida a la existencia de vínculos con padre, cónyuge o hijo argentino, que
―a fs…de autos, el señor [cita los ―alias‖] denunció ser padre de ciudadanos argentinos, en aquel entonces, al parecer, menores de edad. Que la [DNM] no desconoció, en el trámite administrativo, la autenticidad de la información suministrada por el accionado. Que si bien no se ha producido aún la retención del demandado, a fin de evitar un innecesario dispendio jurisdiccional y siguiendo elementales principios de economía procesal, corresponde que la [DNM] manifieste lo que estime correspondiente sobre el punto‖ (sentencia del 19 de agosto de 2010).
Lamentablemente, estas sentencias son actos aislados: la contrapartida de ellos es una
resolución que se verá en el capítulo siguiente, dictada en el caso ―Ferreira Vigo‖, donde la
mujer y el hijo de Ferreira Vigo, que había sido expulsado, se presentan en el expediente de
la retención y el juez deniega la participación ―por no ser parte‖.
Denegación por falta de finalización del trámite administrativo: “Lucero
Chunga”, “Murga Mendoza”
La denegación por no culminación del trámite en ―Lucero Chunga‖ se refiere a la falta de
tramitación del recurso de impugnación, que había sido promovido por el interesado al
notificarse de la resolución:
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―de las actuaciones administrativas agregadas a la causa no surge acreditado pronunciamiento alguno por parte de la DNM respecto al recurso interpuesto por [L.C.] contra la Disposición…, siendo la última actuación un pedido de dictamen por parte del Area de Extranjeros judicializados a la Dirección de Asuntos legales. Que ello así parece ajustado a derecho reenviar las actuaciones administrativas al organismo de origen a fin de que resuelva el recurso interpuesto contra la Disposición…‖ (Sentencia del 28 de diciembre de 2010).
―Murga Mendoza‖, ante el Juzgado NCAF nro. 2, tiene una argumentación compleja,
derivada de la misma complejidad del circuito interno que siguen los expedientes
administrativos de DNM. Según la sentencia de primera instancia, faltaba el dictamen de la
Dirección General de Asistencia Técnica Jurídica, a fin de que se dictaminara si
correspondía solicitar la retención. Siendo esta la última actuación, dice el juez, ―no se ha
finalizado el trámite administrativo, motivo por el que no puede accederse, por el momento,
a la orden de retención y extrañamiento solicitada‖ (sentencia del 10 de agosto de 2010).
Ante esto, DNM presenta un recurso de apelación, el cual es resuelto por la Sala III del
fuero. En sus argumentos, según reproduce la Sala, el juez de 1ra. Instancia no habría
advertido que el departamento que efectúa la retención es el mismo al cual se había enviado
para dictaminar, posición que le permite dar lugar a los agravios de DNM. Luego de hacer
un racconto de algunos hechos del expediente administrativo, nota que
―al disponer[se] la remisión de los actuados a la Dirección general Técnica Jurídica a fin de que se dictaminara si correspondía aplicar al presente lo normado por el artículo 70…y que en consecuencia se diera inicio al proceso por medio del departamento respectivo, no se presenta como fundamento que obste a la procedencia de la retención solicitada. Es que, en definitiva, la [DNM], a través de su letrado apoderado a cargo de la Dirección general Técnica Jurídica, ha decidido efectuar la petición de retención judicial para la que se encuentra habilitada en los términos del artículo 70..‖.
En rigor, puede decirse que, en la manera en que se inició, el pedido de retención carecía en
absoluto de una ―resolución fundada‖: a la genérica referencia que se hace en los escritos de
inicio (referida en apartados anteriores), se suma la ausencia de la fundamentación
normalmente contenida, aunque de manera igualmente genérica, en los dictámenes jurídicos,
omitido en este caso.
Suspensiones de retención otorgada: “Zuñiga”
En la revisión de expedientes se encontraron varios pedidos de suspensión de la retención,
algunos con resultado desfavorable, otros en trámite hasta fines de 2011 y algunos otros con
resultado positivo. Entre estos últimos se encuentra ―Zuñiga Santa Cruz‖. El Defensor
Oficial, en representación de la actora, en septiembre de 2011 solicita dos suspensiones: de la
orden de expulsión a DNM y de la orden de retención al juzgado, que había sido dictada en
288
octubre de 2010. Aunque es un caso que será analizado en el último capítulo junto con las
expulsiones y la desmembración familiar, consigno el éxito del planteo de la defensa, previo
―traslado‖ que el juzgado da a DNM, quien contesta planteando el abandono de la acción
impugnativa por un año y tres meses, por lo cual la actual presentación sólo puede ser
considerada extemporánea.
Entre los argumentos, la defensa plantea justamente (entre muchas otras cosas) la nulidad
de la notificación, de la cual nunca habían tenido noticia, y la consiguiente falta de defensa en
juicio. De esta respuesta, a su vez, el juzgado da traslado y esto era lo último hasta
noviembre de 2011. En 2012, encontré en el libro de sentencias del Juzgado una resolución
del 8 de marzo en la cual, con un acertado criterio, se sostiene que
―…toda vez que se encuentran pendientes de resolución los recursos de reconsideración con apelación en subsidio interpuestos por el demandado con fecha 8/9/11, ante el organismo actor, corresponde suspender la efectivización de la orden de retención librada a fs…, en los términos de lo dispuesto por el artículo 70, 3 párrafo de la ley 25871‖, que es el párrafo que refiere al vínculo con padre, hijo o cónyuge argentino, alegado en la presentación del defensor. ―Ello así‖, finaliza, ―hasta tanto la DNM se expida respecto de la nulidad de la notificación de la disp…y de la denuncia de paternidad de hijo nativo que invoca el Sr. Zuñiga, como causal de suspensión de retención‖.
En ―Peralta Valiente‖, en trámite ante el JNCAF nro. 10, contra la presentación del
Defensor Oficial se libró igual suspensión: ―interín, suspéndase la orden de retención librada.
Notifíquese a la actora al domicilio constituido juntamente con el traslado ordenado…‖
(Resolución del 17 de junio de 2011).
Intentos de dar “traslado” a la persona migrante
Como he referido, en ningún caso el trámite de retención cuenta con la participación de la
persona extranjera como resultado de un ―traslado‖ o notificación hecha judicial o
administrativamente. De hecho, sólo se encontraron 3 expedientes en los cuales se dispuso
un traslado: uno por error, que fuera luego testado y otros dos finalmente revocados.
El primero muestra cómo el ―dar traslado‖, anoticiar a la otra parte, es elemental a la
operación judicial de tramitar expedientes, lógica suprimida en los expedientes de
retenciones. ―Flecha Espíndola‖ (JNCAF nro. 8) es el caso donde el ―proveído‖ dando
traslado al demandado luego es testado.5 En ―Barrientos Flores‖ (JNCAF nro. 2), en marzo
5 Esto me impide reproducir el texto de la resolución pero visto a trasluz, ya que estaba borrado con ―liquid paper‖, se trababa de un ―traslado‖ usual: ―por presentado, por parte…de la demanda interpuesta, traslado por…días. Notifíquese‖.
289
de 2011 se da traslado por 15 días, ―notifíquese‖ y poco después (01/04/2011) lo dejan sin
efecto: ―advirtiendo el tribunal que por un error involuntario se ordenó a fs…correr traslado
de la demanda, déjese sin efecto el mismo y pasen los autos a sentencia‖.
En ―Ardaya‖ (JNCAF nro. 9), el juzgado da traslado a la persona, por el plazo de 10 días, de
manera previa a disponer su retención. Sobre este proveído (de fecha 29/05/2008), viene
extemporáneamente DNM a interponer revocatoria más de seis meses después. Así, el
22/12/2008 dice que el traslado ―no corresponde‖, que ―genera un grave perjuicio operativo
pudiendo eludirse la orden de retención‖, pero que la persona ―ya tenía conocimiento que
esta DNM se encuentra facultada para pedir su expulsión‖, y que la resolución le fue
notificada. Apunta también que ―el procedimiento de la retención si bien es novedoso no se
encuentra reglamentado por lo que mantener el traslado generaría la toma de razón por
parte del infractor administrativo (sic) y este así poder darse a la fuga…extremos todos
conocidos por el causante‖ y remata que el ―traslado no suma‖. Entonces: la persona, ¿sabe o
no sabe? ¿Debe saber o no?
Lo interesante de esta argumentación de DNM es cómo no puede resolver la lógica en la
que se encuentra atrapada la idea de la seguridad y el control. Por un lado, los derechos que
le asisten a la persona, que tiene que saber, como mínimo, que está notificada: ―tomar razón‖,
entonces DNM no puede negar que la persona sabe sino que debe afirmarlo, ya que la orden
debe estar ―firma y consentida‖, esta sería la lógica de los derechos; por otro, los ―riesgos‖
que entraña ese mismo anoticiamiento (darse a la fuga, perjuicios operativos), corresponden
a la lógica de la seguridad y el control. Ambas arrojan como conclusión que la persona
migrante a expulsar debe saber pero no mucho, debe saber ―formalmente‖ que está en
tramitación su expulsión pero no estar ―muy al tanto‖, para que no se de a la fuga. Es
indiscutible, aquí, el valor que prestan a esta lógica los domicilios ―constituidos‖ y la
posibilidad de poder fijar en puerta las notificaciones sin que nadie en concreto las reciba.
Lo mismo ocurrió en ―Zhang Zhiyong‖, también ante el juzgado 9: el 29 de mayo de 2008 se
da traslado a la persona a retener y a fines de diciembre de 2008 se presenta DNM pidiendo
la revocatoria, a lo que se accede. Tratándose del Estado, parecería que además de las
formalidades (defectos u omisión de la fundamentación de la medida cautelar ―retención),
tampoco los plazos son tan rigurosos.
290
Variantes de sentencias autorizando la retención6
El cuerpo común de las sentencias que autorizan a efectuar la retención lo conforman un
breve relato de los hechos (a veces muy breve: ―atento la constancias y en virtud del artículo
70…Fallo:…‖), que refieren a la persona, su nacionalidad y la causal de expulsión invocada
(sólo el artículo mencionado por DNM), la orden de retención y la autorización de oficio a
los organismos de la policía migratoria y demás para posibilitar la efectivización de la
medida.
Prescripciones de alojamiento
Varias sentencias receptan un aspecto necesario que no se halla debidamente cubierto y que
provoca debates en muchos países: ¿Dónde se alojan a las personas migrantes detenidas por
―ser‖ tales? Aunque analizar este punto con toda seguridad daría lugar a todo otro trabajo,
en este apartado sólo señalaré las disposiciones judiciales a este respecto, las respuestas de
DNM y, más adelante, los lugares donde efectivamente se ha retenido a las personas
migrantes.
El juzgado 5, por ejemplo, incluye en la parte resolutiva de la mayoría de sus sentencias en
expedientes de ―retención‖, ―la prevención de que bajo ningún concepto podrá ser alojado en
dependencia alguna donde estuvieren –o pudieran estarlo- detenidos delincuentes
comunes‖ (sic). Con la misma intención, una redacción más precisa es aquella que indica:
―déjese constancia que en ningún caso, la retención de la extranjera podrá importar su
confinamiento con personas que se encuentren privadas de la libertad como consecuencia de
la investigación de conductas tipificadas en el Código Penal (JNCAF nro. 3).
El Juzgado NCAF nro. 1, solicita, previo a dictar sentencia, que DNM informe donde serán
detenidas las personas una vez retenidas. A ello, DNM contesta (el escrito es igual para
todas las causas), que ―se hace saber que, una vez habido el causante, éste será alojado en las
distintas dependencias que integran el Cuerpo de la Policía Migratoria Auxiliar –PMA-, el
cual ser conforma por: Policía Federal Argentina, Gendarmería Nacional y Prefectura Naval
Argentina, siempre en jurisdicción de la Capital Federal‖. Demás aclaraciones sobre la
imposibilidad de determinar de antemano donde será detenida, pueden verse en la copia del
escrito en el anexo 13, que en realidad no aportan mucho más que lo dicho en el artículo
6 Dadas las múltiples subrogancias que experimenta el fuero CNAF, no es posible ―imputar‖ una cierta redacción a un ―juzgado‖, a un juez o a la persona que elabora las resoluciones. Aunque sería interesante hacer una reconstrucción al respecto, por el momento excede el carácter exploratorio de este trabajo y no en todos los casos el diario de campo recogió quien firma la sentencia en un juzgado dado; en otros casos, la firma no tiene sello aclaratorio o bien, no salió en la fotocopia.
291
pertinente (el artículo 72 de la LM).7 En la sentencia, el juez suele incluir la misma
previsión: ―bajo ningún concepto podrá ser alojado en dependencia alguna donde estuvieren,
o pudieren estarlo, delincuentes comunes‖.
Por último, el JNCAF nro. 8 suele disponer que el extranjero ―retenido no será alojado junto
a detenidos por delitos comunes, debiendo habilitarse por autoridad competente el
correspondiente espacio‖.
Orden de “traslado” a la defensoría oficial
En el juzgado 4, por norma se dispone la retención y se ordena el traslado al defensor oficial:
―Ordenar, una vez librado el oficio indicado precedentemente, se de inmediata intervención
al Defensor oficial en los términos previstos en el artículo 86 de la ley 25871 y 25, 51, 60 y
concordantes de la ley 24.946‖. Los expedientes del Juzgado, por demás, se encuentran
todos ―en casillero‖ (eso es, disponibles al público con sólo solicitarlos), al parecer a la espera
de que DNM pida el pase del expediente. En la práctica, este traslado no ha ocurrido más
que en un solo caso relevado: el comentado ―Reye Zarza‖.
En él, DNM se presenta a retirar el expediente administrativo y en esa oportunidad, el
operador judicial advierte que estaba pendiente el traslado y se procede a realizarlo. La
respuesta de la defensora oficial (firmada por Silvia Otero Rella) es por demás interesante, al
contestar en septiembre de 2009 en los siguientes términos:
"contestando la vista conferida en los términos del artículo 86 de la ley 25871, toda vez que la asistencia jurídica gratuita es una facultad que tiene el demandado en caso de carencia de medios económicos, y no habiendo constancia que el Sr. Reye Zarza Nelson haya hecho uso de dicha facultad, por no ser parte devuelvo las presentes actuaciones a sus efectos".
El ―proveído‖ (respuesta) fue de estilo: "...Por devueltos. Agréguese, téngase presente y
hágase saber".
En oportunidad de entrevistar al defensor oficial ante el fuero, le comenté tanto de la
existencia de estos traslados pendientes como de la respuesta dada por la defensora en el
caso de marras, de lo cual pude saber que él (a quien había visto presentado en varios
7 ―ARTICULO 72. — La retención se hará efectiva por los organismos integrantes de la policía migratoria auxiliar, los que alojarán a los detenidos en sus dependencias o donde lo disponga la Dirección Nacional de Migraciones, hasta su salida del territorio nacional. Cuando por razones de seguridad o por las condiciones personales del expulsado, se haga necesaria su custodia hasta el lugar de destino, la autoridad migratoria podrá disponerla y requerirla de la policía migratoria auxiliar. En caso de necesidad, podrá solicitar asistencia médica‖.
292
expedientes) no es formalmente ―el‖ defensor que corresponde al fuero contencioso, por lo
cual me explica que la causa fue girada por el juzgado a la defensoría que correspondería,
una persona que no se ocupa de temas de extranjeros. Esta falta de versación se suma a la
mayoría de los abogados ―de matrícula‖ (litigantes particulares) que aparecen patrocinando
casos, a los y las jueces que están actuando provisoriamente y a la misma DNM, que se va
saliendo lentamente de la ―mentalidad Videla‖, elementos suficientes para un diálogo de
sordos donde además, la única interesada (la persona migrante) no aparece por ningún lado.
Poner en conocimiento del juzgado la efectiva retención
Otras sentencias incluyen una previsión que se encontraba en la ley, no obstante lo cual
puede ser útil precisar: la obligación de poner en conocimiento del juzgado la retención una
vez efectuada. El art. 70 dispone ―producida la retención, se dará inmediato conocimiento de
la misma al juzgado que hubiere dictado la orden a tal efecto‖. El artículo 71, por su parte,
establece otro anoticiamiento: ―hecha efectiva la retención de un extranjero, la autoridad de
aplicación podrá disponer su libertad provisoria…dicha decisión deberá ser puesta en
conocimiento del Juez federal competente en forma inmediata‖. En otras sentencias se
incluye, por ejemplo, la obligación de informar la efectiva expulsión.
Así, en las sentencias del Juzgado CNAF nro. 7 se lee: ―hacer saber a la actora a fin de
cumplir con el artículo 70 que deberá poner en conocimiento del juzgado la efectivización de
la retención dentro de las 48 horas de producida la misma, como así también y dentro del
plazo de cinco días de producida, la efectivización de la expulsión‖. En el JNCAF nro. 8, por
su parte, establece: ―Poner la presente en conocimiento de la [DNM] a fin de que, mediante
la Policía Migratoria Auxiliar, proceda a la retención según lo aquí ordenado, debiendo
comunicar a este Tribunal lo actuado en el día hábil siguiente‖. El JNCAF nro. 9 contiene
igual previsión e igual plazo. Desde el JNCAF nro. 11 se incluye que lo actuado debe
informarse dentro de las ―dos primeras horas del día hábil siguiente‖; igual plazo puede
leerse en las sentencias del JNCAF nro. 12.
Extensión de la retención
Apoyando lo que establece la ley sobre el punto ―en todos los casos el tiempo de retención
no podrá exceder el estrictamente indispensable para hacer efectiva la expulsión del
extranjero‖ (art. 70, cuarto párrafo), el JNCAF nro. 8 suele incluir en sus sentencias que ―La
retención no podrá extenderse más allá del tiempo estrictamente necesario a fin de
efectivizar la expulsión‖.
293
Como veremos en el próximo capítulo, en las expulsiones efectivamente realizadas este
plazo mínimo es interpretado de manera extrema: la retención y la expulsión son
inmediatas, sin dar lugar a ejercer ningún derecho para resistir esta última.
Formal identificación de la persona
La identificación fehaciente de la persona retenida, como he señalado, es uno de los temas
más preocupantes de los pedidos de retención. Aunque DNM suele declarar en sus escritos
de inicio que se procederá a la identificación, el JNCAF nro. 9 suele incluir en sus sentencias:
―hágase saber a la [DNM] que, bajo su exclusiva responsabilidad y ante la eventual
condición de indocumentado del extranjero, deberá proceder a su formal y debida
identificación, conforme la normativa nacional e internacional vigente en la materia‖.
El cambio de “ley” en la tramitación de procesos
El cambio de legislación y más, puesto que la ley 25871 acompaña todo un nuevo
―paradigma‖ en migraciones, planteando otro punto de partida (el derecho a migrar), ha sido
receptado de distintas maneras en los procesos judiciales relevados. En principio, el trabajo
de campo se limitó al período posterior a la LM; no obstante, varias de las sentencias
encontradas correspondían a procesos que habían comenzado antes de enero de 2004. En las
retenciones, claramente, a nivel judicial no se registró este cambio puesto que este nuevo
―instituto‖ fue creado recién en 2004. Pasaré revista entonces del cambio en las decisiones
administrativas (siempre, hasta donde puede saberse a partir de la reconstrucción judicial) y
en las sentencias de Cámara y Corte Suprema.
El cambio acusado por DNM
El cambio de legislación provocó, administrativamente y en primer lugar, la suspensión de
todas las expulsiones y conminaciones a hacer abandono del país. La disposición de DNM
número 2079/04, dictada el 28 de enero de 2004, dispuso aquella suspensión, con excepción
para aquellas personas que tengan ―causas impedientes‖ registradas en los incisos ―a‖- ―h‖
del artículo 29. Esto significó que sólo se suspendieron aquellos trámites donde la causal de
la ley Videla no sobrevivió al cambio (―personalidad proclive al delito‖, por ejemplo) y los
referidos a las causales ―i‖ (ingreso no habilitado), ―j‖ (constatación de la existencia de
impedimentos), ―k‖ (incumplimiento de requisitos legales).
El memorándum interno de DNM nro. 367/04 (encontrado en ―Fuentes Ovando‖, JNCAF
nro. 7), es un ―Instructivo acerca del procedimiento legal a seguir en los expedientes
iniciados mediante acta de declaración de estricto orden migratorio y en que se ha dictado
294
Disposición con fundamento en la ley Videla y [su decreto]‖, fechado en noviembre de 2004.
El texto dice, aproximadamente:8
―En consideración a la gran cantidad de expedientes…[que] se encuentran sin notificar o notificados, firmes, y teniendo en consideración la entrada de la nueva ley, las disposiciones 2079/04, 17627/04 y 29929/04 y Decreto 1169/04, se considera necesario, por celeridad y seguridad‖:
A) Para los expedientes en los que se haya dictado Disposición y no tengan causa penal, corresponde dictar nuevo acto que contenga: -dejar sin efecto o no la Disposición, según se haya notificado o no y –declarar irregular la permanencia, intimándolo a regularizar por 90 días.
B) [Igual encabezado para expedientes con causa penal]: -dejar sin efecto o no, según se haya notificado o no; -declarar irregular la permanencia; - ordenar la expulsión conforme al artículo 82.c del [reglamento de la ley Videla] y artículos 122 y 124 de la nueva ley; -declarar una prohibición de reingreso por ocho años según el artículo 63.b. Agotada la vía administrativa solicitar la retención. ―Para el caso que el extranjero haya cumplido la condena NO incluir en el último párrafo [el referido al pedido de retención] y agregar el siguiente: Notifíquese el acto de rigor por la vía pertinente‖.
C) Para expedientes en los que NO haya disposición basada en la [ley Videla] y los extranjeros NO tengan causa: la dirección de control Migratorio dictará acto administrativo que ordene: -declarar irregular la permanencia e intimar a regularizar (art. 61 ley 25871).
D) Para los expedientes que no tengan disposición y los extranjeros se encuentren dentro del art. 29.c [se aplican pasos del apartado B que antecede]: declarar la irregularidad de la permanencia, decretar la expulsión, prohibir el reingreso por ocho años y solicitar la retención.
Sobre este memorándum es posible apuntar varias cosas. Primero, el parte aguas que
significa la existencia de causa penal; como no distingue qué tipo de causas o qué penas se
han previsto, debería suceder que este análisis fuera realizado por otra instancia de DNM,
aunque el apartado ―B‖, que dispone la directa expulsión de todas aquellas personas que
tengan ―causa penal‖, deja ciertas dudas al respecto, ratificadas por la existencia de trámites
de expulsión respecto de personas con penas de 3 o 5 meses en suspenso. En este punto,
tampoco se ve un problema en el hecho de que la persona haya cumplido la condena
impuesta, cuestión que será analizada con mayor detalle en el capítulo siguiente. Segundo,
en todos los demás casos (trámites demorados por DNM, por imposibilidad de legalizar ante
la falta de criterio de radicación, etc.) se ―declara irregular la permanencia‖ y sólo en el caso
de que no tengan ―causal impediente‖ se intima a regularizar: en todos los demás (apartado
―D‖) se decreta la expulsión, se prohíbe el reingreso por el extenso período de 8 años y se
procede a solicitar judicialmente la expulsión.
8 El memorando es extenso. La transcripción del expediente al cuaderno de campo no es textual aunque respeta en la mayor medida posible el vocabulario y las expresiones empleados.
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Memorandos como este, que DNM no hace públicos, permiten explicar como se produce,
automáticamente, la orden de expulsión por la sola existencia de ―causal impediente‖, sin
considerar la existencia de familiares, el cumplimiento de las sentencias penales impuestas,
los años de condena (mayor o menor a 3 años), ―razones humanitarias‖ o cualquier otro
derecho (no meramente ―criterio‖) que pudiera oponerse a estos requisitos formales. Así, la
posibilidad de detener el proceso sólo puede articularse luego de la orden de expulsión, ya
que entre la declaración de irregularidad y aquella el trámite se muestra como fast track,
dependiendo, por supuesto, del éxito de la notificación (o de la ―valentía‖ de las personas
migrantes de tomar conocimiento de la orden de expulsión en persona, ya que DNM, por
regla general, no informa a terceras personas),9 y de conocer otros pormenores: que frente a
la tasa por instrumentar recursos ($300) puede argumentarse ―pobreza‖, que se puede contar
con asesoría letrada gratuita, etc.
El cambio acusado por la Justicia
El caso “Cai Wenhuang”
En el caso ―Cai Wenhuang‖ (iniciado en los años noventa y sentenciado por la CSJN en abril
de 2004) el argumento gira en torno a dos cuestiones principales: la posibilidad de control
judicial del acto administrativo y el ―derecho‖ de la Nación a regular la entrada y
permanencia de extranjeros. En los hechos, se trata de una acción de hábeas corpus a favor
de varias personas de nacionalidad china que se encontraban detenidas, acogida tanto en 1ra
como 2da. Instancia del fuero Criminal y Correccional de la Capital. Lo curioso del caso es
que el dictamen de la Procuración es de 2002 y la sentencia de Corte, de 2005: como era de
esperar, los argumentos de aquella se basan en todo el sistema de la ―ley‖ Videla pero
sorpresivamente, la CSJN se remite a ellos en honor a la brevedad: ―los agravios del
recurrente han sido objeto de adecuada apreciación en el resto de los fundamentos y
conclusiones del Procurador general…y concordemente a lo dictaminado por [el] se declara
procedente el recurso y se deja sin efecto la sentencia apelada‖.
Lo grave en el caso, más allá de los argumentos del Procurador, es que la Corte se abstenga
de aplicar la norma más favorable. En palabras de Ceriani, Morales y Ricart (2006: 839) ―el
tribunal ignoro por completo la derogación de la vieja legislación migratoria y la entrada en
vigencia de la ley 25.871‖.
9 Me refiero a la ―valentía‖ pues no faltaron casos donde las personas se presentaron a DNM a conocer su situación migratoria y en el mismo acto quedaron retenidas a los fines de su expulsión.
296
En su dictamen, el Procurador había dicho, en primer lugar, que los recursos
administrativos fueron rechazados, lo cual de por sí ya implicaría que la situación debatido
ha adquirido firmeza y ―procedería su ejecución‖; recordemos que bajo la ley Videla, no había
recurso judicial previsto. Convalidar esta situación bajo la LM implica privar de recursos
judiciales en aplicación de la 25.871. Entrando a tratar el fondo del asunto, hace una
interpretación que a la Judicatura suele emplear con frecuencia: diseccionar la discusión. Así,
dice que aunque el habéas corpus es la vía idónea para tutelar la expulsión de extranjeros, en
el caso no se discute una expulsión sino una detención; esto sería así, dos trámites distintos,
porque la expulsión tuvo su instancia recursiva administrativa, mientras que en el
expediente se discute la detención. Por supuesto, el que la detención haya sido a los fines de
la expulsión, o que como detención también se encuentra cubierta por el habeas corpus
parece no tener mucho peso. Claramente, que la jurisprudencia marque que el hábeas corpus
es la vía idónea para repeler una expulsión no implica que no lo sea para una detención, más
cuando esta última es el supuesto por excelencia para la procedencia de aquella acción.
En este panorama, no estando habilitada la jurisdicción penal para discutir la expulsión, y
siendo la detención solamente una ―medida cautelar‖ administrativa, la intervención judicial
―ha desvirtuado‖, dice el Procurador, el régimen de medidas para el ―efectivo control de
ingreso y permanencia de extranjeros en el país‖. No obstante, a continuación trata la
cuestión como si realmente la expulsión fuera competencia de la Cámara que dispuso la
libertad de las personas migrantes: al no presentarlo como argumento ―subsidiario‖ (para el
caso que no se compartiera el criterio de separación entre la expulsión y la detención),
muestra a las claras las dificultades de tratar de separar lo inseparable, tratando de conciliar
la lógica de los derechos con la de la seguridad y el control. Dice, entonces, que ―los
plazos…para interponer y resolver los recursos administrativos‖ (contra la expulsión), ―aún
no habían vencido al admitirse la acción de hábeas corpus. Esta circunstancia…indica que en
ese momento las resoluciones de la autoridad migratoria no se encontraban firmes, pues los
afectados…podían apelar‖. Ocurre que bajo la ley Videla (art. 82), no era necesario una
resolución ―firme y consentida‖ para proceder a la detención, un cambio fundamental que la
Corte también pasa por alto al sentenciar bajo la nueva ley.
Presenta luego un segundo argumento: el ―derecho‖ que la Nación tiene ―a regular y
condicionar la admisión de extranjeros en la forma y medida en que, con arreglo a los
preceptos constitucionales, lo requiera el bien común en cada circunstancia‖, por un lado y
que ―ello no es incompatible con las garantías de los derechos individuales consagrados en la
ley suprema‖, por otro. Esta ―Nación‖, según la interpretación del Procurador, se limita de
manera excluyente a la Dirección Nacional de Migraciones y en consecuencia, ―lo resuelto
por el a quo importa una injerencia del Poder Judicial en ámbitos que corresponden al Poder
297
Ejecutivo‖, poniendo así en ―riesgo la eficaz ejecución de las expulsiones ordenadas‖.
Entonces, en el ―derecho‖ de la ―Nación‖ frente a los derechos reconocidos a las personas
extranjeras en la Constitución Nacional pierden los segundos, situación que sólo se podría
haber salvado, según el Procurador, declarando la inconstitucionalidad de la ley de
Migraciones. Por supuesto, aquella no injerencia del Poder Judicial, que podía ser
legalmente sostenida bajo la normativa anterior, es insostenible luego de la LM, pero la
Corte pasa por alto el cambio de ―legislación‖.
Por estos argumentos, la CSJN deja sin efecto la sentencia que había dispuesto la libertad de
las personas. Zaffaroni y Petracchi votan en disidencia pero para rechazar el recurso
interpuesto por la Administración, lo cual sin venir a entrar en un análisis de fondo, en la
práctica convalidaría el pronunciamiento de la Cámara de apelaciones en lo criminal y
Correccional de la Capital Federal que hacía lugar al planteo de hábeas corpus
El caso “Álvarez López”
―Alvarez López‖ es un caso iniciado en 2001 y sentenciado por la Sala II de la CNCAF en
agosto de 2006, sentencia que luce bastante poco receptiva del cambio experimentado, desde
que cita aquél ―incuestionable derecho de la Nación‖ a regular el ingreso y la admisión de
extranjeros. Se trata del caso de una persona nacida en Perú que recurre a la justicia por vía
del amparo contra la orden de expulsión dispuesta por DNM en, al parecer, 2001. Como
fondo de la discusión hay un acta que, según los dichos de la actora, fue obligada a suscribir
mediante amenazas, aunque la juez de grado valora que ―no aportó pruebas‖ de dicha
coacción, si bien el reconocimiento de la presunta actividad de la actora -―se dedicaría a la
prostitución (modalidad travesti)‖- permitiría presumir una situación de vulnerabilidad
frente a la Policía Federal. En resumidas cuentas, la apelante sostiene que el proceso que
terminó en la orden de expulsión fue irregular: se vulneró su derecho de defensa al no contar
con asistencia letrada –lo cual, obviamente, resulta fácilmente comprobable, más allá de las
coacciones- ni pudo defenderse ni ofrecer prueba. Lo que se dice, un caso típico del modus
operandi de la DNM por aquellos años.
La Cámara accede a analizar el fondo del asunto, aunque como punto de partida, considera
que la apelación no constituye un análisis ―serio, razonado y crítico‖, lo cual implicaría que
no debería escuchar los argumentos de la apelación.10 Con todo, esboza teóricamente los
10 Por las sentencias que he visto, me inclino a pensar que hay una relación inversamente proporcional entre las sentencias y sus apelaciones: la arbitrariedad, el desconocimiento del derecho vigente, del plano de los derechos humanos, hasta la deficiente argumentación en algunas sentencias (o de aplicación del ―derecho‖ a los hechos), atenta contra la posibilidad de hacer un recurso que ataque las inconsistencias de
298
requisitos del amparo: vía excepcional, peligro de derechos fundamentales, debe surgir con
total nitidez la arbitrariedad o ilegalidad que se arguye, ausencia de necesidad de un largo y
profundo estudio de los hechos y de amplio debate y prueba; el acto debe encontrarse
desprovisto de todo sustento normativo, aunque tal requisito sea para la ilegalidad, aunque
no reconoce que es totalmente inaplicable al caso de autos, donde no se cuestiona la
existencia de una facultad estatal. Y cita: ―el control de constitucionalidad de la política
estatal en materia de migraciones, adoptada en función de las facultades propias del poder
administrador de reglamentar el ingreso de los extranjeros, implica una ponderación que
requiere, en principio, un amplio margen de debate y prueba, ajeno a esta vía excepcional
(fallos 313:101, Sala IV ―Torres Alvarez del 22-09-99‖). No obstante todos los requisitos del
amparo que estima incumplidos, accede (seguramente en buen resguardo de la garantía de
defensa en juicio) a analizar, nuevamente, la cuestión de fondo, lo cual no es sino una muy
sana doctrina que debería tenerse en cuenta: el derecho antes que el Derecho.
Luego de estimar que no procede, por cuestiones formales, el planteo de inconstitucionalidad
articulado en segunda instancia, vuelve la Cámara a valorar la falta de pruebas acerca de la
coacción sufrida: ―el actor no aportó elemento de prueba alguno que acredite que las actas de
declaración hubieran sido labradas mediante un procedimiento irregular que –como afirmó-
hubieran afectado su derecho de defensa‖, que sería lo único que en definitiva, le daría
derecho a recurrir la orden de expulsión. Sería lo único, digo, porque no hay nada en la
legislación misma, según la Cámara, que invalide el acto administrativo. Este es el quid de la
cuestión: la forzada interpretación, ―bastarda‖ en palabras de Morales (2012), del decreto
1023/1994 sobre la nueva ley de migraciones, ya que aquella era la ―norma vigente al
tiempo de producirse los hechos aquí analizados‖. Este decreto expresa que están
absolutamente inhabilitados para ser admitidos o permanecer en el país
―los extranjeros que presentaren alguno de los siguientes impedimentos: ejercer la prostitución, traficar o haber traficado con personas, haber lucrado con ello o que sus antecedentes haga presumible el propósito de hacerlo..y cuando pueda presumirse que se trata de una persona inútil por carecer de arte, industria, oficio, profesión u otro medio de vida lícito, o por observar una conducta proclive al delito o que ofenda la moral o las buenas costumbres…‖.
Dado que la expulsión se basada en esta ―causal‖, esta es la ―razón por la cual no surge con
total nitidez la arbitrariedad o ilegalidad que se arguye para que prospere esta acción
urgente y expedita…el amparo es improcedente en tanto que la resolución cuestionada se
sustenta en normas generales, por lo que no existe ilegalidad manifiesta‖, y vuelve a citar el
la sentencia de manera ―seria, crítica y razonada‖, justamente porque muchas sentencias parecen tener poco de ello.
299
incansable fallo de la Corte Suprema del 44 sobre el derecho de la nación a regular y
condicionar la admisión de los extranjeros.
Evidentemente, el profundo cambio ―legislativo‖ no sirve para invalidar el decreto, ni
siquiera por la aplicación del principio ―norma posterior deroga anterior‖, más aún cuando la
que deroga es de superior jerarquía (una ley en sentido formal y material) y más beneficiosa.
Esto no significa que la CNCAF haya pasado por alto el cambio ―legal‖. De hecho, menciona
que ―en principio, la situación del actor parecería encuadrar en los incisos b) y h) de la [ley
25871, art. 29]‖, con lo cual no correspondería que se le aplicase la suspensión de
expulsiones que inauguró la NPMA (disposición 29.929/04): una cuestión que nadie
preguntó ni discutió, muestra de que es posible sobrepasar los ámbitos reservados a la
Administración sin que constituya una ―injerencia‖ que ponga en riesgo la distribución de
poderes. Además, sobre la aplicación que hace de los incisos mencionados, hay que recordar
que el ―h‖ se refiere a los ―proxenetas‖ y otras figuras similares: ―promover la prostitución,
lucrar con ello, haber sido condenado por…haber promovido la prostitución, por lucrar con
ello o por desarrollar actividades relacionadas con el tráfico o la explotación sexual de
personas‖. En el caso de marras, la actora ejercía la prostitución, supuesto que fue suprimido
por la nueva normativa.
Sobre el inciso ―b‖ (―tener prohibido el ingreso, haber sido objeto de medidas de expulsión‖,
etc.), nuevamente entra en juego un límite que debería ponerse a las expulsiones dictadas
bajo la ―ley‖ Videla y la posibilidad de reproducirlas bajo la nueva legislación. Esto es, que
pueden distinguirse dos situaciones: (i) cuando la ―causal‖ que dio lugar a la expulsión ha
desaparecido de la legislación nueva; (ii) cuando la ―causal‖ se ha mantenido en la LM pero la
expulsión ya ha sido ejecutada. En el primer caso, debería ser claro que no puede invocarse
el inciso ―b‖ para expulsar a una persona que había sido expulsada por una causal que una
―ley‖ democrática, un nuevo plan migratorio, ha excluido. La condena que supone una
expulsión así dictada ya se cumplió pero además, perdió todo basamento de legitimidad, no
sólo legal. Hacerla valer bajo el nuevo plan democrático del ―derecho a migrar‖ impediría
(salvo que sean revocadas) vivir en Argentina a toda persona que ha sido víctima de la
xenofobia institucionalizada bajo la política migratoria anterior. Para el segundo caso, las
personas expulsadas con una causal ―superviviente‖ deberían tener derecho a algún tipo de
revisión de su decisión de expulsión, en particular en los casos donde pueda aplicarse
―reunificación familiar‖, ―razones humanitarias‖ o algún otro criterio más fuerte que las
meras ―causales impedientes‖.
En resumen, lejos de ser una sentencia olvidable, debe ser tenida muy presente, pues el
decreto nuevo, acorde con la LM, salió recién en 2010, tiempo durante el cual DNM vino
aplicando el Reglamento de Migraciones de la Ley Videla. Aunque sería muy difícil sostener
300
con la Procuración General que ello significa que la ley no ha entrado en vigencia, quizás no
falte argumento para elevar este reglamento sobre la nueva ley, aunque sean incompatibles,
para todas las actuaciones hechas antes de 2010.
El caso “Zhang Hang”
Argumentos similares a los que la CNCAF dio en ―Álvarez Noe‖ fueron revertidos por la
CSJN en ―Zhang Hang‖, en una sentencia dictada en 2007, al señalar como punto de partida
de análisis que ―la nueva ley de Política Migratoria argentina…no sólo derogó la norma
anterior…sino que estableció, en lo que al caso interesa, una variación sustancial de los
objetivos a tener en cuenta para la admisión de extranjeros‖ (Consid. 8). Aunque el fondo de
la discusión fue referido en el apartado de los permisos de ingreso, se menciona aquí pues es
uno de los pocos casos del máximo tribunal que remarca que no se trató de meramente de
una ―derogación‖ de una ley por otra, y por tanto, es esperable que las instancias inferiores
tomen nota de esto.
La intervención de defensores y defensoras oficiales
La intervención de los defensores oficiales se encontró hecha en un etapa tardía. El primer
obstáculo para tal intervención devino de la demorada reglamentación de la ley de
Migraciones: adoptada a fines de 2003 y en vigencia desde enero de 2004, el decreto
reglamentario recién se aprobaría en mayo de 2010. Aunque ello no obstó a la inauguración
de instancias formales específicas dedicadas a los problemas en derechos de las personas
migrantes (la Comisión del Migrante se creó en 2008), la ausencia de reglamentación operó
como un obstáculo importante, dejando a discrecionalidad de DNM el aviso de intervención.
La segunda forma ―tardía‖ tiene que ver, por distintas causas, con la intervención en sede
judicial.
Mediante la Resolución DGN nro. 959/08 se dispuso que, ―en todos aquellos casos en los
que la DNM dicte una orden de expulsión contra un extranjero y exista voluntad recursiva
de este último, la defensa en sede administrativa y en sede judicial será ejercida por la
Defensoría Pública Oficial ante los Juzgados Federales de Ejecuciones Fiscales Tributarias.
Poco después, la Res. DGN nro. 1858/08 crea, entonces, la referida Comisión del Migrante,
―con el objetivo de dar respuesta a las problemáticas de los migrantes, principalmente
aquellas relacionadas con el trámite de expulsión de las personas condenadas, el acceso a un
intérprete o traductor y brindar asesoramiento en la materia para prevenir situaciones de
conflicto con la ley‖ (Res. DGN 569/11, Consid. I).
Posteriormente, en mayo de 2010 se aprueba el mencionado decreto, el cual establece que
301
―la [DNM], ante el planteo que efectúe un extranjero, dará inmediata intervención al Ministerio Público de la Defensa, disponiendo la suspensión de cualquier trámite y de los plazos en curso en las actuaciones administrativas, hasta que el referido Ministerio tome intervención o el interesado reciba la asistencia jurídica necesaria para la salvaguarda de sus intereses‖ (énfasis agregado).
En los hechos, según me refirieron al menos dos informantes (Informante 1 e Informante 2)
sólo ante esta manifestación de la persona se activan los mecanismos; como me comentaba
otra persona, la idea de que ―ahora nos van a llenar de recursos‖ causó pavor en ciertos
ámbitos de DNM. Entonces, esta toma literalmente la disposición: sin planteo, no hay
intervención.
En este marco, la Res. 569/11 (facilitada por la defensora Florencia Andrada –Entrevista
realizada el 23/02/2010) organiza el trabajo de los casos que se estaban llevando adelante
para tratar, por un lado, la defensa en sede administrativa y por otro, la defensa en sede
judicial.
―I.…en aquellos casos en que, a partir de la protocolización de la presente, la Dirección Nacional de Migraciones confiera intervención a este Ministerio Público respecto de a) detenidos a disposición de la justicia federal en procesos de expulsión; b) detenidos a disposición de la justicia federal que se opongan a una expulsión; c) detenidos cuyo trámite de expulsión devenga de una condena dictada por un Tribunal Provincial y se oponga a su salida del país y d) en los casos de personas cuya expulsión sea consecuencia de una irregularidad administrativa, la defensa en sede administrativa será ejercida por la Comisión del Migrante de esta Defensoría General de la Nación. En los casos de los incisos b), c) y d), la intervención de la Comisión se circunscribirá a los expedientes administrativos en trámite ante la Dirección Nacional de Migraciones –delegación Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En el caso a), la Comisión ejercerá la defensa ante las delegaciones de la DNM en todo el país.
II…en los casos consignados en el punto anterior, la defensa ante los Tribunales Federales de la Capital Federal será ejercida por la Defensoría Pública Oficial ante los juzgados Federales de Ejecuciones Fiscales Tributarias.
III…a partir de la protocolización de la presente, todos aquellos casos que versen sobre personas en libertad cuya expulsión devenga de una condena penal, y su legajo en trámite ante la DNM –delegación Ciudad Autónoma de Buenos Aires-, la defensa en sede administrativa y judicial será ejercida por la Defensoría Pública Oficial ante los juzgados Federales de Ejecuciones Fiscales Tributarias.
IV…en aquellos casos en que corresponda la intervención respecto de personas en condición de detención o en libertad, cuyo legajo en trámite de expulsión –no consentida- tramite ante la DNM –delegaciones del interior del país-, corresponderá asumir la representación, tanto en sede administrativa como judicial, a la Defensoría Pública Oficial con competencia ante el juzgado federal que, eventualmente, intervendrá al agotarse los recursos administrativos del caso‖.
302
La redacción de esta resolución es un poco intrincada y aún con el texto de la resolución y
un dibujo que me hizo la defensora mientras contaba el reparto de competencias, me costó
encontrar un patrón claro para la distribución. Desde el punto de vista de la persona, se
diferencia según el rol que juega el aparato penal (personas detenidas, libres con condena
penal, otras); desde el punto de vista de las competencias de los defensores, se distingue la
actuación administrativa de la judicial (a cargo esta última, en el fuero CNAF, de la
defensoría ante los Juzgados Federales de Ejecuciones Fiscales Tributarias, JFEFT) y desde
los expedientes administrativos, si estos tramitan ante DNM sede Central o sus
delegaciones.
Cuadro 32. Defensorías: distribución de competencias
Situación personal
Jurisdicción Defensa ADM. Defensa JUDICIAL
Detenida Federal -a) A disposición de justicia federal en proceso de expulsión
Comisión Migrante (todo el país).
Defensoría JFEFT (Capital Federal)
-b) A disposición de justicia federal que se opongan a su expulsión
Comisión Migrante (sólo trámites ante DNM Sede Central)
Provincial -c) expulsión por condena de tribunal provincial que se opongan a su expulsión
Comisión Migrante (sólo trámites ante DNM Sede Central)
En libertad Capital Federal -d) Expulsión por irregularidad administrativa
Comisión Migrante (sólo trámites ante DNM Sede Central)
-Expulsión por causa penal Defensoría JFEFT (sólo trámites ante DNM Sede Central)
Provincias Todos los trámites Defensoría con competencia ante el juzgado federal que intervendría al agotarse los recursos administrativos.
Fuente: elaboración propia, en base a la resolución 569/11
A resultas de estas novísimas regulaciones, la intervención de los defensores resulta a varias
partes bastante novedosa, como puede dar cuenta la respuesta de la defensora (que no es el
―órgano‖ previsto para ejercer la defensa judicial) en el caso ―Reye Zarza‖ al traslado
dispuesto por el JNCAF nro. 4. La intervención de los defensores tiene además dos
características: (i) se ha firmado un convenio por el cual DNM envía a las personas a la
defensoría; (ii) para la cantidad de causas con las que cuentan, disponen de poco personal. En
la Comisión del Migrante, desde su entrada en funcionamiento (2009) hasta principios de
2012, tenían unos 1600 procesos; la parte judicial, lleva poco más de 250, pero entró en
funciones entre fines de 2010 y principios de 2011.
303
Un problema señalado por ambos defensores es lo que el Informante 8 llama un ―período
ventana‖: desde la sanción de la ley hasta la emisión del decreto, pasaron 6 años en los cuales
DNM no hacía saber a las personas que tenían derecho a la asistencia jurídica gratuita. Esta
situación se convierte en el principal argumento de los defensores: la falta de notificación a
la persona de la posibilidad de recibir asesoramiento letrado gratuito para defenderse en su
trámite de expulsión. En la práctica, esta posibilidad sólo es informada si la persona hace un
―planteo‖, según el decreto reglamentario, o si manifiesta que quiere ―recurrir‖ la resolución,
con lo que sería interesante saber qué alcance tienen otras manifestaciones de
disconformidad hechas frente al personal administrativo de DNM. Entonces, frente a esta
manifestación de la persona, se da traslado a la Defensoría, que viene a ser la Comisión del
Migrante en los casos reseñados en el cuadro. DNM les hace saber a estos últimos sólo el
número de expediente y el nombre de la persona, momento desde el cual se despliegan dos
acciones: ir a ver el expediente administrativo e intentar contactar a la persona, que muy
probablemente luego de conocer su orden administrativa de expulsión (pues todos los
expedientes llegan en esta instancia, cuestión que merece un párrafo aparte) se vuelva difícil
de encontrar. Para ello mandan notificaciones por carta, descartando el uso de las
notificaciones policiales. Si no pueden hallar a la persona, piden la suspensión de los plazos.
Si el trámite ya está en sede judicial, interviene el defensor ante los JFEFT. En los
expedientes relevados, promovidos por DNM (un total de 119), encontré 14 donde había
alguna participación de un abogado. De ellos, seis corresponden a intervenciones de la
Defensoría Oficial y muchos de ellos han sido comentados: ―Lapaix‖ (JNCAF nro. 11), ―Reye
Zarza‖ (JNCAF nro. 4), ―Rojas Chavez‖ (JNCAF nro. 7), ―Zuñiga Santa Cruz‖ (JNCAF nro.
5), ―Aquino‖, (JNCAF nro. 4). En su relato sobre la experiencia de litigar judicialmente estos
casos (tanto en el fuero CNAF como en sede penal), los resultados estrictamente surgidos
del litigio parecen ser más pobres, en su percepción (Informante 8), que lo que puede lograr
haciendo lobby: una de las primeras cosas que me dijo en la entrevista es que se trata, o trata,
de buscar soluciones ―hablando‖, sobre todo en DNM, dado que pocas son las esperanzas en
―sede judicial‖: ―ningún resultado positivo‖, dice refiriéndose a las sentencias. De todos los
expedientes de ―retenciones‖ donde se han presentado, han logrado ocho o nueve
suspensiones. En suma, termina haciendo un trabajo que en sus palabras, define como ―de
hormiga‖: con los fiscales penales, con DNM, con los operadores del fuero CNAF. La
contracara de la ―casuística‖.
La intervención de otros/as abogados/as
En los expedientes relevados encontré una minoría donde hay alguna intervención
(entendida esta en un sentido amplio: participación de cualquier tipo) de otros/as
304
abogados/as defensores/as. Algunos constituyen presentaciones aisladas y no
necesariamente planteos defensivos: en ―Figueredo‖, por ejemplo, (JNCAF nro. 1), la defensa
penal oficial envía un oficio para saber si la persona tiene orden de expulsión. En ―Cai
Xiuzhu‖ (JNCAF nro. 1), el abogado Maseda López se presenta en sede administrativa
solicitando un pronto despacho, indicando además que la señora Cai era madre de un chico
argentino. En ―Yang Jie‖ (JNCAF nro. 2), al igual que en sus otros casos hermanos (véase
los ―casos quintillizos‖, en el Capítulo VII), hay un pedido de un abogado (César Turk) que
solicita la ―libertad ambulatoria‖ de los ciudadanos chinos detenidos. Finalmente, en ―Chen
Xiuyu‖ (JNCAF nro. 3), el abogado Sergio Falón se presenta en el expediente administrativo
solicitando la residencia precaria para la persona migrante. Un caso muy interesante (menos
por la presentación de la abogada que por la respuesta judicial a ella) es ―Ferreira Vigo‖,
caso que se reseña en el capítulo X.
Las múltiples estrategias en “Chen Debao”
En ―Chen Debao‖ (JNCAF nro. 3) hay varias actuaciones sucesivas y paralelas, judiciales y
administrativas, muestra del ingenio a desplegar para detener un proceso de expulsión. En
el caso, se trata de una de las siete personas detenidas en Aeroparque al bajar de un vuelo
desde Iguazú el 07/12/2003. Sin documentación, presentan una constancia de denuncia
policial hecha en Misiones de la cual surgiría la sustracción de los documentos pertinentes.
Las personas son alojadas en una ―Unidad de Contraventores‖ en calidad de ―detenidos
comunicados‖, según aclara DNM al Jefe del Centro de Contraventores.
En primer lugar, una abogada (M.B.) se presenta ante DNM solicitando que se levante la
detención, ofreciendo caución. Esta petición es rechazada el 10/12/2003 pero luego el
escrito se tiene por no presentado,11 y se notifica a la persona para que ―incoe la vía
administrativa‖ (resolución del 12/12/2003). Aparece entonces otro abogado (de apellido
Illa), que interpone un recurso administrativo, con fecha 15/12/2003. En respuesta, DNM
suspende la expulsión pero mantiene la detención mientras remite al expediente al
Ministerio del Interior, el que finalmente rechaza el recurso por encontrarse las personas
bajo una ―inhabilidad absoluta‖ para residir en Argentina (resolución del 17/12/2003).
Paralelamente se incoa un pedido de hábeas corpus ante el juzgado Criminal de Instrucción
41 secretaría 112; con posterioridad a la resolución del Ministerio se realiza la audiencia de
este proceso (causa 78829/2003) que finalmente tiene un resultado positivo, si estamos al
11 En este punto hay una serie de presentaciones en el expediente administrativo de las cuales surgiría que la firma de la abogada inserta en el pedido administrativo había sido falsificada.
305
oficio que consta en el expediente, fechado el 29/02/2004, donde se menciona que las
personas fueron puestas en libertad ―por orden judicial‖.
En este marco es que posteriormente DNM se presentará a pedir la retención de la persona,
la cual es autorizada el 10/06/2004. Sin embargo, con posterioridad a dicha resolución
judicial se envía una nota al juzgado haciendo saber que la persona en cuestión se había
acogido al Decreto 1169/2004, que preveía la ―regularización‖ para nacionales de países
distintos al MERCOSUR.
Un hábeas corpus en el expediente de la retención
En ―Casás, José‖ (JNCAF nro. 5), la sentencia autorizando la retención se dicta sin mayores
inconvenientes el 14/10/2009. Se trata de una persona de nacionalidad peruana, nacida en
1958 que, a raíz de ser condenada por varios delitos sentenciados entre 1993 y 1999. Es
declarada por DNM como incursa en la causal impediente del artículo 29.c y se ordena su
expulsión junto con una prohibición de reingreso de 8 años, siendo notificada de esto en un
domicilio particular el 27/11/2008. Para 2010, la persona se encontraba detenida con
prisión preventiva por el delito de hurto en grado de tentativa, momento en el cual desde
sede penal (Correccional nro. 9) consultan al juzgado contencioso ―si se encuentra vigente el
pedido de captura (sic) requerido por DNM‖ (oficio del 12/11/2010), a lo que el operador
judicial contesta (16/11/2010) que, sobre el interés en mantener a la persona detenida y en
su caso, anotar juntamente con DNM tal detención, debe consultarse a esta última. La
respuesta de DNM (oficio de fecha 15/11/2010) deja constancia que la ―orden de
retención/captura‖ (sic) se encuentra vigente y que resulta de interés de DNM mantener la
―restricción de la libertad ambulatoria del causante como también su anotación conjunta a
disposición de este organismo‖. Poco después (17/11/2010) se hace saber que la persona
sigue en la Unidad 28, pero en calidad de ―retenido‖ a sola disposición de DNM.
En este marco es que se presenta un pedido de hábeas corpus, el 03/02/2011, ―contra la
sentencia de autos‖, solicitando se ―revoque la cautelar de retención y se deje sin efecto la
expulsión‖. Mediante abogado particular, es manifestado que el señor Casás tiene tres hijos
argentinos (uno nacido en 1997, otro en 2004 y el último en 2009), que se radicó en la
Argentina en los años noventa y que sus hijos dependen de su trabajo. En el momento de la
presentación del escrito, aclara el abogado (Marcelo Kalbermatten) que el señor Casás ―está
siendo preparado para su expulsión‖. La respuesta judicial fue bastante rápida: con vista al
fiscal incluida, la resolución se dicta al día siguiente (el 04/02/2010) en los siguientes
términos
306
―En atención a los concretos términos de la petición formulada, cabe señalar que –al margen de la expectativa que quepa otorgarle- una efectiva tutela judicial impone asegurar que la persona a favor de quien ha sido interpuesta, en el caso, contará con la posibilidad real de obtener una decisión judicial definitiva respecto de su procedencia o improcedencia. En consecuencia, dado que dicha garantía fundamental se vería irremediablemente frustrada si se concretara su expulsión del país antes de que tuviera lugar tal pronunciamiento definitivo, corresponde decretar, con carácter cautelar, la suspensión de la medida expulsiva dispuesta en sede administrativa hasta tanto se dicte resolución definitiva en las presentes actuaciones relativa a la petición en despacho. Por ello, RESUELVO: disponer cautelarmente la suspensión de la medida expulsiva…hasta tanto se dicte resolución definitiva en la petición de hábeas corpus. Notifíquese a DNM…quien debe además remitir las actuaciones administrativas correspondientes. Urgente. Ernesto Marinelli. Juez (PRS)‖.
DNM cumple con esto último (acompañar el expediente administrativo) pero, en una acción
que en derechos humanos remonta a aquellas ejecuciones estadounidenses llevadas a cabo
pese a órdenes internacionales de no realización, hace saber también que la persona ya ha
sido expulsada. Según sus dichos, esto se realizó el día 03/02/2011 (o sea, el mismo día en
que se presentó el hábeas corpus), ya que ―el 06/01/2011 el causante presentó reclamo
administrativo, el cual fuera desestimado por inadmisible atento que las medidas se hallaban
firmes y con plena fuerza ejecutoria, ello frente al agote (sic) de las vías recursivas
administrativas y judiciales‖ (énfasis agregado). No indica, claro, cuales son las vías
judiciales que se habían agotado y no hay constancias de ellas. La respuesta del juzgado, del
14/02/2011 es ―Por recibidos. Resérvese el expediente…y hágase saber‖.
Poco después (el 25/02/2011) el abogado solicita que en virtud de lo ocurrido, se permita al
Señor Casás reingresar al país, alegando para ello el desamparo de los menores. El proveído,
de fecha 10/03/2011, es ―cúmplase antes los artículos 46 y 47 del CPCCN‖. El abogado
presenta, ya a fines del mismo año, un poder de la concubina y del hijo menor, a lo cual se
vuelve a proveer lo mismo que se había dicho el 10/03/2011. A diciembre de 2011, es lo
último 0.en el expediente.
Las retenciones informadas
A partir de la obligación impuesta por la ley y demás recaudos solicitados judicialmente, al
momento de producirse la retención y luego, la efectiva expulsión, tales hechos deben ser
informados al juzgado. Es así que del relevamiento de expedientes, surgen 8 retenciones
efectivamente efectuadas, con sus consecuentes expulsiones por supuesto: ―Molina Cordova‖
(JNCAF nro. 1), ―Reye Zarza‖ (JNCAF nro. 4), ―Carcelén Silvente‖ (JNCAF nro. 4), ―Casás‖
(JNCAF nro. 5), ―Ferreira Vigo‖ (JNCAF nro. 6), ―Quispe Berrio‖ (JNCAF nro. 6), ―Lepe
Lepe‖ (JNCAF nro. 2) y ―Guzmán Amú‖ (JNCAF nro. 8).
307
Por el breve lapso transcurrido entre la retención y la expulsión (salvo en el caso del Sr.
Quispe Berrio), más la referencia a las actividades de control migratorio que ―detectan‖ a la
persona, la revisión de estos informes hechos a los juzgados (una copia de ―Quispe Berrio‖
puede verse en el Anexo 14) sugiere que las retenciones se producen al momento de pasar la
persona por el puesto de control fronterizo. Así, las retenciones y expulsiones estarían
operando para impedir el ingreso o bien, para que la salida ocurra como ―expulsado/a‖, como
sugieren los hechos del caso de ―Carcelén Silvente‖ (JNCAF nro. 4). Otra posibilidad es que
las fechas de retención y expulsión no sean exactas.
Molina Córdova, por ejemplo, fue retenido el 7 de enero de 2010 (―capturado‖, dice el
informe) y expulsado en misma fecha a bordo de un avión: llama la atención lo rápido que
lograron una plaza para la expulsión. El Sr. Ferreira Vigo, por su parte, es retenido en enero
de 2010, y en igual fecha se lo expulsa a Paraguay. Quispe Berrio es retenido también en
tránsito, el 14 de agosto de 2009, pero tarda un poco más para ser expulsado: ocurrirá el 21
de agosto, con custodia a bordo del ómnibus. La Sra. Carcelén Silvente, como dijimos, ―se
presenta en control migratorio de Ezeiza a los fines de su expulsión‖ y, dado que ya estaba
saliendo, no se concreta la retención pero se consigna la materialización de la expulsión. 12
En todos los casos, habría que evaluar si en la práctica operan como prohibiciones de
ingreso y el obstáculo que representa este virtual ―rechazo en frontera‖ para interponer
recursos contra su retención y expulsión. El otro aspecto que habría que señalar aquí es que
materializada la expulsión, la ―pena‖ que esta significa se cumple, se agota. Las prohibiciones
de reingreso por cinco u ocho años son, desde una perspectiva que proteja a la persona,
penas que superan lo meramente accesorio. La orden de retención y expulsión, en este
sentido, no puede valer para todas las ocasiones en que la persona es ―detectada‖: que cada
decisión deba ser tratada individualmente y fundada indica que esta individualidad es tanto
para la persona como para sus circunstancias personales. Cabe entonces, intimar a
regularizar antes de ordenar una nueva expulsión ―automática‖. De lo contrario, ser
expulsado implicaría la imposibilidad total de ―ser migrante‖.
Frente a estos pocos casos, se intentó comparar las expulsiones surgidas de los expedientes
con las expulsiones ―totales‖, recabando información directamente de DNM. Se distinguen
aquí dos grandes tipos de casos: extranjeros judicializados y otras personas extranjeras en
general. Entre el período 2004-2010, DNM informa la salida de 1166 personas en total
12 En ese caso es difícil saber si la persona ingresaba o egresaba. Lo que relata DNM es que Carcelen ―se presenta espontáneamente ante control migratorio‖ (como si fuera a entrar o salir), ―a los efectos de perfeccionar su expulsión. Compulsado el sistema informático surge… orden de retención dictada por el juzgado…se deja constancia que no se procedió a la retención ya que se está cumpliendo el objetivo de la medida‖.
308
(DNM, 2011.b). Esto es, un número superior incluso al total de expedientes donde se solicita
la retención (que sumaban 280); esto, porque la mayoría de las retenciones están siendo
tramitadas por otra vía, por ejemplo, dentro del expediente penal. Para otras personas
expulsadas, el número informado por DNM es de 44 personas, desde 2008. Claramente, la
privación de la libertad ambulatoria de las personas detenidas vuelve mucho más efectivo el
sistema aunque habría que examinar en los expedientes penales cuales son las posibilidades
de defensa frente a la orden de expulsión; por lo que se vio en la investigación, las
expulsiones por el 29.c fueron prácticamente sin participación de la persona a expulsar.
Recapitulación
La retención o más bien, el pedido de retención, se ubica a medio camino entre la residencia
y la expulsión: es de alguna manera una visagra y debiera ser el proceso donde la Justicia
pudiera detener el ánimo expulsivo de DNM. Los principales problemas encontrados tienen
que ver con: (i) la ausencia de fundamentación de la medida cautelar ―retención‖. Si
autónomamente no resiste el menor análisis que se exige de las medidas cautelares en sí,
comparadas con la fundamentación que se solicita a la persona para no ser expulsada
(judicial o incluso administrativamente) la desproporción es mayúscula; (ii) la
indeterminación de la persona a retener y por ende, a expulsar. Aunque la ley solicita que
esta identificación se encuentre hecha al inicio, DNM promete hacerla antes efectivizar su
expulsión y hasta ahora, ha contado con el aval judicial. Probablemente la introducción de
medidas biométricas (un sistema viene a reforzar toda la idea de control de la persona
migrante y globalmente, de las migraciones) esté enderezada lograr superar esta
indeterminación; nuevamente, sin cuestionar este afán de expulsabilidad en sí. Como
contrapartida, pocas expulsiones realmente se llevan a cabo (salvo las de personas ya
privadas de su libertad), lo cual no debería ser un consuelo sino un margen para discutir la
expulsión y la expulsabilidad en sí; (iii) las respuestas judiciales a los pedidos de retención
son uniformes y sólo una minoría ―heroica‖ se opuso a la solicitud.
La idea de heroicidad se ubica a medio camino entre la ironía y el reconocimiento. La
primera, porque debería tratarse del cumplimiento de una obligación: el Poder Judicial, en
cabeza del fuero CNAF, debe tutelar un proceso desproporcionado encauzando y limitando
los poderes de la Administración; el reconocimiento, porque la investigación muestra una
realidad muy otra en la cual hasta podríamos analizar un ejercicio de resistencia por parte de
los y las jueces que se oponen a la alta burocratización del fuero;
(iv) el cambio de ―ley‖ (por no mencionar de ―paradigma‖, de punto de partida, de eje)
ocurrido en un proceso iniciado bajo la ley o el reglamento anterior y la nueva ley o decreto
309
616/10, ha pasado casi totalmente desapercibido, salvo las poquísimas excepciones
mencionadas;
(v) también ha pasado desapercibido para los y las abogados/as de matrícula, hasta donde
pudo verse en sus presentaciones. Este aspecto no debería ser pasado por alto pues
formalmente, se tendría por cumplido el ejercicio del derecho de defensa. En la materia, se
trata de uno de esos casos donde la persona se encuentra mejor representada por las
instancias de representación gratuita, en particular los y las defensores/as. En este ejercicio
del ―Estado‖ (DNM) contra, lamentablemente, el ―Estado‖ (fuero CNAF), la mejor
representación proviene del Estado mismo.
310
CAPÍTULO X
SALIR Y SER EXPULSADO
La LM establece varias regulaciones en torno al egreso: causales y protecciones. Como se
verá, ni el derecho a migrar ni el derecho a la igualdad de trato (art. 28 LM) entre nacionales
y extranjeros alcanza para suprimir egresos distintos al ―consentido‖; desde un nivel teórico,
apoya la ilegalidad ―ontológica‖ que, por principio, acompaña a la persona ―no nacional‖
incluso lograda la nacionalización o naturalización.13 La expulsabilidad (Sayad, [1999] 2010)
y el interinato (Barrera López, 2008) de las personas migrantes es claramente expresada por
este último:
―los mecanismos de salida previstos legalmente ante el incumplimiento de las condiciones exigidas para la entrada culminan el proceso que se origina con los filtros selectivos iniciados en origen (visado) que continúa en el puesto fronterizo (con el preceptivo control de entrada) y que sigue una vez dentro con la permanente amenaza de salida forzosa para todo aquel extranjero migrante que deje de cumplir los requisitos de permanencia legal‖ (2008: 42).
A los visados, controles fronterizos y amenaza de salida forzosa deben agregarse los
permisos de ingreso (capítulo VII) y los controles de permanencia (capítulo VIII). Dado que
el contenido de los capítulos anteriores se refiere a procesos donde habían sido dictadas, de
manera previa y en sede administrativa, las órdenes de expulsión pertinentes, en este
capítulo se analizarán, entonces, cuestiones de alguna manera ―residuales‖ no abordadas en
los previos. A continuación entonces, se abordan las dos formas principales de egreso, desde
la perspectiva de la persona: ―voluntarios‖ y ―forzados‖.
Egresos voluntarios
De conformidad con la normativa internacional, ninguna persona puede ser privada de salir
de cualquier país. En ese sentido, el artículo 36 de la LM expresa que toda salida debe
hacerse con la documentación necesaria a tal efecto, la cual depende de varios factores, por
13 El caso ―Ivcher Bronstein‖, tramitado ante el SIDH, es emblemático en este sentido: la persona había residido en Perú gran parte de su vida y solicitado la nacionalización. Esta es dejada sin efecto tiempo después y mediante esta maniobra el gobierno peruano logra expropiar sus propiedades (era empresario de medios de comunicación). En otro continente pero de ninguna manera un hecho aislado, podemos mencionar el caso ―BVerfG, 2 BvR 669/04‖ del 24 de mayo de 2006, donde el Tribunal Constitucional alemán convalidó (aunque por votos divididos) la revocación de la ciudadanía que se había basado en datos señalados como ―falsos‖ (la persona había declarado que tenía trabajo y acompañado un documento falso).
311
ejemplo: (i) nacionalidad de la persona que egresa; (ii) edad; (iii) tipo de residencia que
ostenta, si no es argentina; (iv) destino. Así, si la persona es nacional del MERCOSUR, le
será requerido pasaporte válido, cédula (según el destino) o DNI (si es residente temporario
o permanente, según el destino). Si es menor de edad y no viaja con ambos progenitores,
debe acompañar documentación que le permita viajar (permiso ante escribano,
emancipación, etc). Si se trata de una persona extranjera residente, debe viajar con la
constancia respectiva, incluso si se residencia ―precaria‖, ya que esta permite ―a sus
titulares… permanecer, salir y reingresar de territorio argentino‖ (art. 20 LM). Según el
destino, puede requerirse visación consular.
Por otro lado, el egreso puede ser voluntario si tal manifestación se efectúa frente a una
orden de expulsión. Los Common principles on removal of irregular migrants and rejected asylum
seekers expresan, en ese sentido, que el regreso voluntario debe ser siempre la prioridad
(Human Rights Wacht et al, 2005).
Sobre los egresos voluntarios, los casos encontrados en la investigación se refieren a
personas de nacionalidad argentina que presentan algún problema contra las autoridades
migratorias (en un sentido amplio) en torno a la posibilidad de salir (interdicciones,
autorización de salida de un menor sin la autorización correspondiente, más el que caso que
se reseña a continuación), los cuales podrían sugerir que la salida voluntaria, como derecho
que se reclama, aparecería reservada sólo a las personas nacionales. Si una persona migrante
ilegalizada desea salir voluntariamente, DNM tiene un trámite al efecto: mediante el pago de
$100 o $300 pesos14 (según la persona pueda encuadrarse en la órbita de los países del
MERCOSUR o no) se le habilita documentación ―al sólo efecto de abandonar el país‖.
El caso “Aberastury”
El reclamo del caso (promovido por dos abogados) tenía que ver con las nuevas
disposiciones de DNM sobre los permisos de salida de menores: las nro. 31100/05 y
33341/05 modificaron el régimen de ingreso y egreso disponiendo, esta última en particular,
que los permisos para salir del país otorgados según la usanza bajo la anterior
reglamentación (esto es: un permiso de carácter general) caducarían en marzo de 2006. El
nuevo régimen, dispone que deba hacerse una autorización indicando el destino y la fecha de
regreso, lo cual provocó que prácticamente por cada salida deba realizarse una autorización
ante escribano. Según la parte actora, entonces, existía un exceso reglamentario que
lesionaba el ejercicio de su patria potestad, planteo que fue rechazado en primera instancia
14 Valores al 30 de septiembre de 2012.
312
por cuestiones generales de admisibilidad del amparo (falta de ilegalidad o arbitrariedad
manifiesta, complejidad).
La sentencia de la Sala IV hace de alguna manera lugar al reclamo, considerando para ellos
los objetivos de la ley 25.871: la protección de derechos frente a las nuevas modalidades
delictivas. Así, dice:
―La mencionada norma tiene como finalidad fijar las líneas políticas fundamentales y sentar las bases estratégicas en materia migratoria, dando cumplimiento a los compromisos internacionales de la República Argentina en materia de derechos humanos (confr. Artículo 3 inciso a de la mencionada norma). Asimismo, otro de los objetivos previstos en la mentada ley consiste en la promoción y difusión de las obligaciones, derechos y garantías de los migrantes, conforme lo establecido por la Constitución Nacional, los compromisos internacionales y las leyes de la Nación, manteniendo en alto su tradición humanitaria con relación a éstos y sus familias. Por otro lado, la disposición DNM 31100/2005 fue dictada teniendo en cuenta las circunstancias derivadas de las nuevas modalidades delictivas internacionales, tales como el tráfico ilegal de personas y en especial, la sustracción, el traslado y la retención de menores con propósitos o medios ilícitos…
En ese sentido, debe ponerse de relieve que tales normas se inspiraron, entre otras, en la Convención sobre los Derechos del Niño –la cual goza de jerarquía constitucional…y en la Convención Interamericana sobre el Tráfico Internacional de Menores…‖
Entonces, si bien por estos antecedentes considera que la disposición no es irrazonable,
reconoce que resulta más gravosa (―ilegítima‖) en relación a la parte actora, ya que limitaron
la autorización concedida oportunamente (efectuada en 2000 y 20003 con vigencia hasta la
mayoría de edad de sus hijos) lesionando un ―derecho adquirido‖.
En conclusión, la sentencia contiene dos posibles proyecciones: (i) la primera, por plasmar en
una sentencia de Cámara (guía para los tribunales inferiores) los derechos de las personas
migrantes como objetivos de la nueva legislación migratoria, una cuestión que en ninguna
de las otras sentencias relevadas en la 2da. Instancia del fuero había sido mencionado.
Aunque sólo reitera el texto de la ley, con anterioridad he referido sentencias que parecen
haber pasado absolutamente por alto tanto el cambio legal como el contenido mismo de la
25.871; (ii) la segunda, reconocer que aunque las facultades del Estado (en cabeza de DNM)
estén previstas legalmente y no puedan ser reputadas ―inconstitucionales‖, puede no
obstante darse en un caso en concreto una afectación a derechos: no en base a la norma ―en
sí misma‖ sino por sus efectos.
Este último aspecto en particular debe ser tenido en cuenta para todas las sentencias que
consideran que la mera habilitación legal (―facultades‖) otorgada a DNM implica que su
actuación no pueda ser cuestionada ni revisada: por ejemplo, en ―Calvo Sempertegui‖,
313
cuando la Sala III sentencia que las afectaciones que señala la actora por carecer de hasta de
residencia precaria no desvirtúan ―decisiones administrativas…que hallaron fundamento en
la verificación de la situación de impedimento del artículo 29 de la ley 25.871‖, tratándose de
un acto ―prima facie ajustado a la causal‖, al considerar que la resolución administrativa ―se
limita a la aplicación de una de las causales que obstan al ingreso y permanencia…cuya
constitucionalidad no ha sido impugnada por el actor en esta causa‖ (énfasis agregado). Esta
―limitación‖ y ―ajuste a la causal‖ serán analizadas hacia el final, al abordar el caso ―Granados
Poma‖, emitido por la misma Sala con argumentos similares.
Salidas forzadas
El carácter de la expulsión: sanción penal administrativa
A partir de la revisión de literatura puede decirse que actualmente existe consenso en torno
a reconocer la expulsión como una sanción: ―una de las medidas que mejor representa el
régimen punitivo del derecho de extranjería‖ (Barrera López, 2008: 264), ―una medida
sancionatoria que implica ejercicio del poder punitivo propio del Estado y, por tanto,
coacción‖ (Revenga Sánchez, citado por Goizueta Vértiz, 2008: 101), una sanción penal
(Sweeney, 2010) que ―no se limita a afectar la libre elección de residencia de la persona, se
extiende a todas las facetas de la vida personal y social, afectando de un modo u otro una
multitud de derechos‖ (Monclús, 2005: 406) y por ello, ―demasiado grave para que sea
aplicada por la administración‖ (Moncús, 2005). Incluso, la cautelosa Corte IDH ha
reconocido que ―las sanciones administrativas son una expresión del poder punitivo del
Estado‖ (Corte IDH, 2010: párr. 170).
Sweeney (2010), por ejemplo, señala algunas consecuencias para la naturaleza penal de la
expulsión: el derecho a un tribunal y a la efectiva asistencia de un defensor, a que sea
decretada solo en aquellas circunstancias que no sea tan desproporcionada al crimen
cometido como para ser considerada cruel y extraordinaria (unusual). Incluso, la autora
sostiene que no la expulsión no es la sanción más apropiada para los casos criminales:
primero, porque la expulsión automática no es justificable o apropiada como sanción para el
amplioespectro de delitos a los cuales puede aplicar; tampoco puede ser graduada según la
gravedad de la falta. A ello debe sumarse, como han señalado varios autores, que la
expulsión tiene menos garantías que una sanción estrictamente penal, por lo cual debería ser
―reconducida‖ al ámbito de las sanciones penales (Moncús, 2005), donde debe ser aplicada
por un tribunal mediante un procedimiento con todas las garantías.
314
De los antecedentes jurisprudenciales relevados por Ceriani, Morales y Ricart (2006) surgen
posturas que no dejan lugar a dudas sobre el carácter sancionatorio que reviste la expulsión.
En ―Wan Qingen‖, citan, la sala IV de la CNCAF había considerado que ―la expulsión de
personas extranjeras por no reunir los requisitos exigidos para su radicación constituye una
sanción penal administrativa. La circunstancia de que, en el caso, la medida expulsiva no
reúna características de una condena penal, toda vez que no responde a la comisión de un
delito sino a incumplimientos de requisitos administrativos, no quita a la sanción su carácter
punitivo, en cuanto supone la exclusión de los afectados de la sociedad nacional‖ (sentencia
del 12/10/2000). En esta línea, algunas investigaciones descreen del apelativo
―administrativo‖ y afirman el carácter de ―sanción penal encubierta‖ (Monclús, 2001 y 2005).
Asimismo, el Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires ha reconocido que
―la sola calidad de extranjero para fundamentar una pena accesoria como es la expulsión del
país, no solo viola los principios antes mencionados [igualdad ante la ley, no discriminación,
entre otros], sino que también implica la transgresión del principio de culpabilidad (y al
principio de resocialización de la pena), el principio que prohíbe el non bis in idem, además
de conllevar implícita una ideología peligrosista contraria a nuestra Carta Magna‖ (―GMR‖,
2009). Varios autores han señalado esto último que señalan los jueces del tribunal como una
clara aplicación del llamado ―derecho penal del enemigo‖ (Monclús, 2005; Barrera López,
2008).
Estas perspectivas deben tenerse en cuenta para analizar dos grandes grupos de casos: (i) la
expulsión decretada sobre las personas captadas por el sistema penal (donde debe
distinguirse si la persona ha cumplido condena penal o bien, está cumpliendo condena o
siendo sometida a proceso; (ii) la expulsión como sanción por incumplimientos
administrativos, no siempre ―infraccionarios‖: aquí de distingue el caso de la persona cuya
situación migratoria no está contemplada en las categorías (ausencia de ―criterio de
radicación‖), del caso de incumplimiento de recaudos administrativos. Entre estos últimos se
encuentran las ―causales impedientes‖ del artículo 29 (con excepción de las que son causales
relacionadas con el derecho penal).
Existen entonces dos grandes áreas al momento de pensar la expulsión de una persona
migrante: si esta se produce por incumplimientos administrativos o si deriva de la aplicación
de una causal penal.
Expulsión por incumplimientos de recaudos legal-administrativos
Para el caso argentino, el reemplazo de la llamada ―ley Videla‖ por la ley de migraciones
25.871 fue planteado como un cambio del ―régimen expulsivo por un sistema de integración
315
e inserción basado en derechos humanos‖ (Decreto 836/04) que habría invertido la regla
histórica según la cual los Estados deciden qué personas va a incorporar para reconocer que
son las personas quienes tienen en principio el derecho a decidir en qué organización política
quieren vivir (Vior y Bonilla, 2008); sin embargo, el mantenimiento de criterios por los
cuales se puede excluir a una persona es señalado como una de las continuidades más
preocupantes, en particular por la posibilidad de expulsión por irregularidad migratoria
(Ceriani, 2004). Ella puede producirse, en rigor, por incumplimiento de requisitos
administrativos pero también, lo que es más grave, por inexistencia de categoría legal que
contemple su situación migratoria particular; aunque esto pueda remediarse mediante
disposiciones administrativas, estas son excepcionales, temporarias y por tales, reversibles.
Como he dicho, en los hechos esto significa que no exista, para las personas comprendidas,
derecho a migrar.
Así, la difícil convivencia entre el derecho a migrar y las facultades de expulsión reservadas
al Estado encuentra en la expulsión por no cumplimiento de los recaudos legal-
administrativos su más serio dilema: la legislación argentina reconoce ciertos derechos que
deben gozarse aún en situación de ―irregularidad‖ pero ella aún habilita a la expulsión del
territorio; son así una especie de derechos sometidos a la condición resolutoria de ser la
persona ―detectada”.
Entonces, los varios supuestos de incumplimientos legal-administrativos que para la ley
argentina pueden terminar en una orden de expulsión deben ser examinados según el
presupuesto de que todas las legislaciones de extranjería ―contribuyen… a desestabilizar la
situación jurídica del inmigrante impidiendo (a través de la exigencia de requisitos de
imposible cumplimiento práctico) que éste acceda o permanezca dentro del ámbito de la
legalidad‖ (Solanes Corella, 2003): ¿qué mecanismos dispone la ley 25.871 para desarticular
esta lógica?
En el cuadro a continuación se exponen las causales de expulsión por estos incumplimientos
y las posibilidades en derechos y garantías.
Cuadro 33. Comparativa facultades y derechos para la salida forzada
Causal de expulsión
Artículo Posibilidades en derechos/garantías
Vencimiento del plazo de residencia
ARTICULO 25. — Los extranjeros admitidos en el país como "residentes temporarios" o "residentes transitorios" podrán permanecer en el territorio nacional durante el plazo de permanencia autorizado, con sus debidas prórrogas, debiendo abandonar el mismo al expirar dicho plazo”.
-Expulsión no obligatoria -Conversión en otra residencia. -Razones humanitarias o reunificación familiar. -Recurso judicial
316
Ingreso por lugar no habilitado o eludiendo control migratorio
Art. 37 El extranjero que ingrese a la República por lugar no habilitado a tal efecto, o eludiendo cualquier forma de contralor migratorio, será pasible de expulsión en los términos y condiciones de la presente ley”.
-Es una cuestión de prueba (varios medios). -Expulsión no obligatoria. -Razones humanitarias o reunificación familiar. -Recurso judicial
Fallas en la documentación Incumplimientos indeterminados
29.a; Art. 43.c “Constatarse la existencia de alguno de los impedimentos de radicación previstos en la presente ley” (29.j) “Incumplimiento de requisitos exigidos en la ley” (29.k): falta de categoría migratoria.
-Expulsión no obligatoria -Sustitución con otra documentación -Reunificación familiar o razones humanitarias. -Recurso judicial -Obligación estatal de regularizar
Constatación de “irregularidad”
Art. 61 (ilegalización por la causa que fuere) -Conminación a regularizar -Expulsión con efecto suspensivo -Revisión judicial obligatoria -Obligación estatal de regularizar
Cancelación de residencia en gral.
Art. 62 incisos a)-e) Art. 29 d) y e) (por art. 62 e).
-Conminación a regularizar previa. -Cancelación “sin perjuicio de las acciones judiciales que correspondiere deducir” (art. 63) -Efecto suspensivo de la cancelación (art. 62). -Tener en cuenta las circunstancias personales y fácticas (art. 63.a) -Dispensa por reunificación familiar (dispensa obligatoria) o plazo de residencia (art. 62 últimos párrafos) -Revisión judicial obligatoria
Fuente: elaboración propia en base a la ley 25871
Hay además derechos comunes a todas las categorías de causales:
(i) la expulsión ―inmediata‖ sólo se efectuará en el caso del 64 de la LM (ciertas personas
extranjeras e irregulares, que se analiza en el parágrafo a continuación): en todos los demás
casos debe intervenir previamente el Poder Judicial. Ello, en tanto sea posible afirmar que,
por tratarse de una persona en ―estrecha relación‖ con la Justicia (condenada, procesada,
etc.), ha tenido oportunidad de ejercer sus derechos recursivos en el marco de la causa
judicial o el trámite de ejecución penal. Si así no fuera, debe revisarse la ―inmediatez‖ de
modo de asegurar el derecho de defensa;
(ii) a no ser privado de la residencia ni expulsado por no poder cumplir una obligación
laboral, a menos que el cumplimiento de ella constituya condición necesaria para dicha
autorización o permiso (art. 65 LM)15; salvo, por supuesto, que pueda acogerse a otro tipo de
permanencia;
15 ―ARTICULO 65. — Ningún extranjero o familiar suyo será privado de su autorización de residencia ni expulsado por el solo hecho de no cumplir una obligación emanada de un contrato de trabajo, a menos que el cumplimiento de esa obligación constituya condición necesaria para dicha autorización o permiso‖.
317
(iii) a una decisión y examen individual del pedido de expulsión (art. 66 LM);16 Esta garantía
puede verse en entredicho por la indeterminación de la persona, reseñada en el capítulo
anterior. En tanto las órdenes de expulsión se tramiten y decidan sin conocer la identidad de
la persona ni dando ninguna seña identificatoria, mencionando sólo que tiene ―varios alias‖ y
puede ser cualquiera de los mencionados (Juan Pérez, Carlos Mamani o Santiago González,
por suponer), solo muy difícilmente podemos dar por cumplida esta previsión: una decisión y
examen no puede ser individual sin saber el ―individuo‖ al cual se dirige, al cual se aplicará y
que, por extensión, puede no haber participado en absoluto del proceso;
(iv) a que ninguno de los derechos ―adquiridos por la legislación nacional‖ se vean
menoscabados (art. 67 LM);17
(v) a un plazo razonable previo a la expulsión. Aunque la legislación sólo prevea que sea un
plazo para cumplir con sus obligaciones y reclamar lo concerniente a pagos y salarios (art.
68 LM),18 la posibilidad de ejercer efectivamente sus derechos recursivos depende también
de que la expulsión no sea ―inmediata‖, sino que cuente con un plazo razonable para
preparar su defensa, comunicarse con su abogado libremente, procurarle un traductor si
fuese necesario, y demás garantías;
(vi) a que la orden de expulsión se encuentre firme y consentida. De existir un trámite
administrativo o judicial pendiente, la expulsión no puede ser llevada a cabo, pues de otra
manera se impediría por principio, vedando de antemano, la posibilidad de que el recurso
con todas sus garantías sea efectivo. Como señalan Ceriani, Morales y Ricart (2006) ―la
salida del país antes de la resolución de las críticas al acto administrativo de expulsión puede
significar la violación del recurso judicial efectivo‖;
(vii) a la revisión judicial (art. 61, art. 74 y ss.), en todos los casos. Para el caso de residentes,
esta revisión es, además, obligatoria y entretanto queda suspendida la orden de expulsión.
En este marco, existen algunas grandes prohibiciones o precauciones a la expulsión, de tipo
general: (i) que se trate de una persona protegida bajo el principio de no devolución, del
16 ―ARTICULO 66. — Los extranjeros y sus familiares no podrán ser objeto de medidas de expulsión colectiva. Cada caso de expulsión será examinado y decidido individualmente‖. 17 ―ARTICULO 67. — La expulsión no menoscabará por sí sola ninguno de los derechos que haya adquirido el migrante de conformidad con la legislación nacional, incluido el derecho a recibir los salarios y toda otra prestación que le pudiere corresponder‖. 18 ―ARTICULO 68. — El interesado deberá contar con oportunidad razonable, aún después de la partida, para reclamar lo concerniente al pago de los salarios y otras prestaciones que le pudieren corresponder, así como para cumplimentar sus obligaciones pendientes. Los gastos a que dé lugar el procedimiento de expulsión de un migrante o un familiar suyo estarán a cargo de la autoridad de aplicación. Podrá exigírsele que pague sus propios gastos de viaje desde el puesto de salida hasta su lugar de destino, sin perjuicio de lo previsto en el Título III‖.
318
derecho internacional de los refugiados; (ii) que concurran otras ―razones humanitarias‖ por
las cuales corresponde ―no devolver‖. En el caso ―R., C. R.‖ (1998) la Cámara Nacional en lo
Civil había señalado que ―la expulsión de un extranjero no es una decisión que pueda
adoptarse ligeramente ya que el art. 22.8 de la CADH establece que en ningún caso el
extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro país, sea o no de origen, donde su derecho
a la vida o a la libertad personal está en riesgo de violación a causa de su raza, nacionalidad,
religión, condición social o de sus opiniones políticas…es decir que cuando se tenga la
certeza de que un extranjero hubiera ingresado ilegalmente al país…es necesario verificar
también, de modo previo a su expulsión, la no ocurrencia de ninguno de los supuestos
contemplados en el artículo referido‖.19 En el conocido caso ―Kindler‖, se ha sostenido que si
un Estado parte en el PIDCyP expulsa a una persona de su jurisdicción y la necesaria y
previsible consecuencia es la violación de los derechos de esa persona en otra jurisdicción,
aquél Estado parte puede ser responsable por dicha violación (CDH, 1993). (iii) que
tratándose de una persona residente, esta tenga vínculos familiares en Argentina, supuesto
que se referirá más adelante en este mismo capítulo. El Comité para la Eliminación de la
Discriminación Racial ha recomendado, en este sentido, que los Estados partes en la
Convención para la Eliminación de la Discriminación Racial eviten la expulsión de extranjeros,
particularmente aquellos con largo tiempo de residencia en el país (long-term residents) ya
que ello podría resultar en una interferencia desproporcionada en el derecho a la vida
familiar (citado en OHCHR, 2006). Otros aspectos en este sentido han sido reseñados en el
capítulo IV.
Al egreso forzado deben sumarse, además, las prohibiciones relativas al rechazo en frontera:
además de que pueda tratarse de una persona refugiada, por tratarse el ingreso producto de
un reingreso a raíz de un rechazo en una tercera frontera (ver Capítulo VII)
Expulsión por causales penales: lo penal y lo migratorio
La inexistencia de condenas o antecedentes penales como requisito para admitir o autorizar
la permanencia de un extranjero ha sido prácticamente el único obstáculo superviviente en
la nueva ley de la larga lista de imposibilidades que ha recorrido la legislación argentina:
defectos físicos, precario estado de salud, menores de 14 años y mayores de 60, mujeres no
acompañadas, etc. De hecho, los antecedentes penales como impedimento a la entrada o
como causal de expulsión fueron incluidos en 1902 con la ley 4414, según la cual resultaban
excluidos los extranjeros con ―condena o persecución por tribunales extranjeros a raíz de
19 Citado por Ceriani, Morales y Ricart (2006), Cámara Nacional en lo Civil, Sala D, abril 1998. LL-1998- E, 405.
319
crímenes o delitos comunes‖ (art. 1) o ―extranjero cuya conducta comprometa la seguridad
nacional o perturbe el orden público‖ (art. 2).
En la ley actual de migraciones constituyen una ―causal impediente‖ muy detallada: la
mayoría de los incisos del artículo 29 se refieren son causales relacionadas con la existencia
de condenas o antecedentes penales (que se analizaron en el capítulo VII), en tanto que el
artículo 62 regula la cancelación de residencia en cinco supuestos, de los cuales dos se
refieren a sanciones penales (b y e). Incluso, el certificado de ausencia de antecedentes
penales es solicitado a los y las apoderados/as de personas migrantes.
¿Cuál es el significado, las implicancias, de expulsar a una persona condenada penalmente?
Pueden distinguirse aquí tres parámetros: a) situación formal de la persona frente al sistema
penal; b) delito ―de fondo‖ que da lugar a la causal impediente que ordena la expulsión; c)
(período de) residencia.
Para el primero, debe diferenciarse aquella persona que cuente con condena cumplida, por
un lado, y por otro aquella persona que se encuentre en otras situaciones: cumpliendo
condena, bajo proceso (imputada, procesada, etc.) o con antecedentes. Tratándose del primer
caso, la sanción de expulsión sobre una persona condenada puede ser señalada como una
doble sanción que, además del principio de non bis in idem, violenta el principio de igualdad
de trato con los nacionales en cuanto a las oportunidades de ―resocialización‖, acceso a
bienes sociales y culturales, etc. Tratándose del segundo caso, la legislación argentina
distingue si: (i) se trata de una persona que ha cumplido la mitad de la condena; (ii)
condenados a ejecución condicional (iii) otros sometidos a proceso que pudieran obtener la
suspensión del juicio a prueba o medidas curativas (art. 64 LM); (iv) sólo existencia de
antecedentes.
El otro parámetro a tener en cuenta tiene que ver con el delito ―de fondo‖: con esto intento
separar los casos donde el delito que da origen a la causal esté relacionado con la legislación
migratoria anterior (falsificación de documentación, sanción penal por ingreso anterior) y
los casos donde se trate de otros delitos. Sostengo aquí que existe una cierta responsabilidad
del Estado argentino en la generación de condiciones que llevaron a la comisión de estos
actos que, por añadidura, vienen a salir a la luz bajo una nueva legislación que reconoce las
dificultades anteriores para regularizar junto con obligaciones para evitar la reproducción
del esquema de la ―ley‖ Videla: aplicar una orden de expulsión en estas condiciones es una de
estas reproducciones, la supervivencia de los retazos más preocupantes de un sistema que se
pretende ―anterior‖. Ordenar una expulsión en base a una responsabilidad ―individual‖, en
este caso, descarga nuevamente en la parte más débil las falencias de la política migratoria.
320
El tercer y último parámetro, nuevamente legal, es si la persona puede ser considerada
residente. Las exigencias de causales penales para la expulsión de personas residentes son
mayores (art. 62.b) así como mayores las garantías, como la intervención judicial obligatoria
(―consulta judicial‖). Como he referido, este trámite garantiza que la orden de expulsión se
suspenda mientras el Poder Judicial interviene y se expide sobre la procedencia de la orden
(evaluando circunstancias personales como período de residencia, existencia de familiares,
etc.) frente al derecho a migrar. Sin embargo, pese a que a partir del trabajo de campo se
identificaron casos de personas que calificaban para beneficiarse de este trámite (art. 61 ley
25.871), el mismo no se cumplió. De hecho, ni los defensores ni los jueces consultados, ni
DNM, ante uno de los pedidos de información pública, pudo referir un trámite cualquiera de
―consulta judicial‖.
¿Qué podría agregar, en este marco, una previsión particular como la del artículo 64? O más
aún ¿cómo debe leerse este último, en particular su ―forma inmediata‖ frente a las condenas
del artículo 61.b y la dispensa del de la cancelación de residencia aún en estos casos?
El artículo 64 dice:
―Los actos administrativos de expulsión firmes y consentidos dictados respecto de extranjeros que se encuentren en situación irregular, se ejecutarán en forma inmediata cuando se trate de:
a) Extranjeros que se encontraren cumpliendo penas privativas de libertad, cuando se hubieran cumplido los supuestos establecidos en los acápites I y II del artículo 17 de la ley 24.660 que correspondieren para cada circunstancia. La ejecución del extrañamiento dará por cumplida la pena impuesta originalmente por el Tribunal competente;
b) Extranjeros sometidos a proceso, cuando sobre los mismos recayere condena firme de ejecución condicional. La ejecución del extrañamiento dará por cumplida la pena impuesta originalmente por el Tribunal competente;
c) El procesamiento de un extranjero sobre el que pesa orden administrativa de expulsión firme y consentida, en cuyo caso no procederá el otorgamiento del beneficio de la suspensión del juicio a prueba o de medidas curativas, las que serán reemplazadas por la ejecución del extrañamiento, dándose por cumplida la carga impuesta al extranjero‖.
La redacción de este artículo retoma aquella noción fundamental: la expulsión es una pena
en sí misma. De allí que para las personas extranjeras sometidas al sistema penal en las tres
formas previstas en sus incisos, la ejecución de la expulsión implique el cumplimiento o la
extinción de la pena de que se trate.
El artículo referido, entonces, tiene tres situaciones hipotéticas. Por el examen de casos para
esta investigación, surge que las personas con orden de expulsión en función del artículo
321
29.c tenían condenas cumplidas, pues estando
detenidas, no es necesario solicitar su ―retención‖: la
mayor parte del trámite se efectúa en los expedientes
penales). Como me señaló Florencia Andrada
(Entrevista del 23/02/2012), la mayoría de los casos
penales ―estaban pasados‖ y la expulsión se termina
concretando luego de cumplida la condena. Desde
2008 (momento en que comienza a funcionar la
Comisión del Migrante), ―la situación cambió mucho
y se empezó a lograr que los que querían irse sean
expulsados a la mitad de la condena‖. Para ello,
remarca la misma informante, ―el trámite debe
comenzar unos 6 meses antes de llegar a la
mitad…DNM los tiene que tener notificados 6
meses antes‖.
Sobre las personas que han cumplido la totalidad de
su condena en Argentina, cabe decir que si no fueron
expulsadas en cumplimiento del artículo 64, no
deberían ser expulsadas en absoluto: el cumplimiento
de la condena, además de impedir la imposición de
una nueva sanción, las convierte en ―residentes‖,
pudiendo entonces lograr una dispensa de la
expulsión en razón de vínculos familiares o de plazo
de residencia. Esta residencia debe ser señalada
como legal: aunque administrativamente pudieran ser
personas ―irregulares‖ (ya que DNM no suele
otorgar ningún tipo de residencia para las personas
en privación de la libertad, irregularidad que suele
ser valorada negativamente para las excarcelaciones)
el código penal es también una ley que no sólo
permitió su residencia en Argentina sino que obligó
a ella.
Por otra parte, parece haber una errónea
interpretación de lo que significa el ―interés judicial‖
en materia de proceso penal: el interés que debe
cesar refiere a los procesos en trámite, no al interés
EXCURSO. LA JURISPRUDENCIA DE LA CAMARA DE CASACIÓN SOBRE EL ART. 64 DE LA LEY DE MIGRACIONES.
El fallo “Chukura”, dictado el 28 de febrero de 2005 por la Sala I, fue el primero de una serie de sentencias dictadas por la Cámara de Casación Penal relativas a la aplicación de este artículo. En dicho fallo, el vocal preopinante de la Cámara de Casación Penal se pregunta “vulnera el artículo 64, inc. A de la ley 25871 disposiciones constitucionales?”
En primer lugar sostiene que la directiva en estudio, la del 64.a, no conculca ni el derecho de igualdad ante la ley del art. 16 de la CN ni el principio de división de poderes en los que el Ministerio Público Fiscal fundamenta su apelación. A continuación define que el derecho a la igualdad “radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallen en una razonable igualdad de circunstancias, lo que no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, en tanto dichas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, o de ilegítima persecución” (y cita fallos 323: 1566).
Entonces, tiene en cuenta que el actor, “por su condición de extranjero y características particulares”, justamente no se halla en igualdad de condiciones con los nacionales que se hallan en prisión. Lo interesante aquí es que no basta ser un extranjero sino que deben tenerse en cuenta las circunstancias particulares, entre las cuales la Cámara valora: (i) no cuenta con familiares o amigos en el país, (ii) nuestra sociedad le es extraña, (iii) prácticamente no habla español. A raíz de esto, considera que es ilusorio que pueda “resocializarse” o acceder al beneficio de salidas transitorias. Justamente esta desigualdad sería la que convierte a la expulsión bajo el 64.a. en una política igualadora.
En el caso “De Lange”, fallado en octubre de 2005 por la Sala IV de la misma Cámara, nuevamente se presenta el ministerio fiscal apelando la decisión del juez de ejecución que da por extinguida la pena bajo el supuesto del art. 64.a de la ley 25871. Amén de que se reiteran los planteos y argumentos del fallo “Chukura”, agrega esta sala que es en virtud de principio de resocialización que el extranjero es devuelto a la sociedad que le es afín.
322
genérico en que cumpla la condena. De lo contrario,
este ―interés judicial‖ en sentido amplio sólo cesará
cuando se haya cumplido ésta, en contravención a las
tres situaciones dispuestas en el artículo 64. A tal
punto llega esta interpretación que las mismas
sentencias que autorizan la retención disponen que
procederá la expulsión ―una vez cumplida la pena‖
(ej. ―Molina Cordova‖, JNCAF nro. 1). Sin embargo,
en el trámite ante la justicia penal se entiende que el
interés judicial cesa con el extrañamiento, efectuado
éste cuando la persona condenada haya cumplido la
mitad de su condena.20
Lo expuesto no quiere decir que no haya expulsiones
respetuosas del artículo 64 sino que las mismas no
tramitan ante el fuero federal relevado (aunque si se
tratara de extranjeros con residencia temporaria o
permanente debería tener lugar la ―consulta judicial‖
prevista en el artículo 61, intervención que no hemos
visto, como señalé en el capítulo VIII): son decididas
en el expediente penal, con intervención de DNM y
de (se espera que en todos los casos) los/as
defensores/as de parte o de oficio. La dificultad para
acceder a estos expedientes (en realidad, para
conocer cuáles son y dónde están radicados) se
relaciona con la falta de respuesta de DNM ante el
pedido del listado de extranjeros judicializados.
Otros problemas que suscitó esta previsión tuvieron
que ver, a grandes rasgos con: (i) el momento en que
se dictaba el acto judicial que empezaba el trámite de
expulsión y el tiempo restante para que se cumpliera
la mitad de la condena: en un primer momento comenzó a hacerse con mucha antelación; (ii)
la extinción de la pena que implicaba el extrañamiento, y los consecuentes planteos de
inconstitucionalidad por varios motivos: alteración de la ecuación de igualdad frente a los
20 Véase por ejemplo la reciente sentencia del caso ―Belenda Cabrera‖ (18/08/2011), dictada por la Secretaría de Ejecución penal del Tribunal Oral nro. 2 de Córdoba. Disponible en: http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2012/02/ejecucion05_0.pdf
(Continuación)
La sentencia dictada en octubre de 2005 en la causa caratulada “Nel, Jacob” por la sala III sigue la línea de las anteriores pero aporta algo fundamental al referir la discusión entre el fiscal y la defensa en torno a si la disposición del 64.a. puede ser solicitada por el condenado (tesis del fiscal) o sólo es una nueva causal de extinción de la pena, no sujeta a la voluntad de las partes y por tanto, que no se trata de un beneficio penitenciario (curiosamente, tesis de la defensa). El defensor oficial hace notar algo que no es menor: luego de afirmar que la expulsión es uno de los actos más extremos del poder administrador, arroja luz sobre la situación de quien se queda y cumple su condena en el país “una vez cumplida su pena, podrá transitar libremente por el país”, situación distinta de quien será expulsado con prohibición de reingreso, como es el caso de Nel Jacob”.
Agrega la sala, por su parte, que de lo que se trata es de compatibilizar la política criminal con la política migratoria. “debe tenerse presente que por mandato constitucional, nuestra ley fundamental establece entre las facultades del Congreso nacional la de dictar el Código Penal…, la de determinar la política inmigratoria (art. 25)…y resulta por tanto el encargado de compatibilizar la política criminal (especialmente los límites del ius puniendo del estado) con la política migratoria”.
A continuación el fallo cita algo que está entrecomillado pero sin cita: “se trata de una potestad exclusiva y privativa del poder judicial que se encuentra exenta –en principio- del control judicial de constitucionalidad…el cual sólo puede ser ejercido en el caso concreto y ante una manifiesta e inequívoca contradicción entre la norma legal y los preceptos de la Carta Magna…”.
323
nacionales, conmutación encubierta y modificación al código penal y régimen impuesto por
este. Tal extinción no resultaba clara para algunos fiscales (que alegaban un supuesto mayor
beneficio para los extranjeros en detrimento de los nacionales), aunque ya todas las salas de
la Cámara de Casación penal se han expedido rechazando la pretendida inconstitucionalidad
del art. 64 (ver ―Excurso‖).
La jurisprudencia penal ha dado resultados positivos en otro orden de ideas: (i) reconoce que
la expulsión es una sanción en sí misma, que (ii) en orden a respetar el principio de
resocialización es que se prevé la expulsión de un extranjero (―De Lange‖) que no habla el
idioma, no tiene familia ni lugar de residencia en el país (―Chukura‖); (iii) cualquier pena
accesoria luego de ejecutada la expulsión es una violación del principio de legalidad
(―Ferreiros Lojo‖) y que, finalmente, (iv) las previsiones del artículo 64 son un derecho de la
persona extranjera. En el conocido fallo ―Chukura‖, de 2005, el tribunal deja saber en el
último párrafo que en el presente caso, en torno al artículo 64.a, se discutía ―un derecho que,
por su condición, no es otorgado a los nacionales‖.
Sobre aquél último punto, hay que señalar que no se reconoce de manera general que la
posibilidad de ser expulsado bajo alguna de las referidas situaciones -o su contrario: cumplir
la condena y acceder al derecho a la resocialización y a no ser expulsado- sea un derecho de
la persona condenada o procesada. Aunque esta es, por ejemplo, la postura de la Defensoría
General de la Nación, poco se ha logrado al respecto ya que las sentencias examinadas,
incluso en los casos donde las personas extranjeras solicitaron su expulsión, hacen
mayormente hincapié en las competencias del legislador o las facultades de DNM.
El pedido de información pública sobre las expulsiones
El pedido de información pública sobre expulsiones en general
El 3 de octubre de 2010 cursé un pedido de información pública con varios puntos (como se
ha explicado en el capítulo VI), entre ellos, solicitando la ―(i) Nómina de expulsiones
decretadas desde enero de 2004 al presente, con indicación de los motivos de cada una‖. A
ello, DNM responde que no puede proveer tal información, dado que se trata de datos
―personales o sensibles‖:
―Respecto a los puntos I y II‖ [nómina de todas las expulsiones con motivos y nómina de extranjeros judicializados con datos], ―le informo que la Dirección general Técnica Jurídica ha informado que los datos solicitados configuran <<datos personales o sensibles>>, de acuerdo a lo normado por la ley 25.326, pudiendo ser cedidos sólo con el consentimiento del titular o en virtud de requerimiento judicial. No obstante, a efectos de brindar información cuantitativa, le adjunto copia del memorándum
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producido por el Departamento de Extranjeros Judicializados en el que consta la cantidad de extranjeros efectivamente expulsados.
Insisto frente a esta respuesta señalando que
…<<Es precisamente en ejercicio de dicha función pública que solicito el acceso a los datos, ya que se trata del ejercicio de una política pública (migratoria, en el caso en particular), que no sólo es pública por el principio general de publicidad de los actos de gobierno sino porque el Decreto bajo el cual solicité el acceso a la información así lo dispone expresamente: ―se presume pública toda información producida u obtenida por o para los sujetos mencionados en el artículo 2‖ (art. 8, anexo VIII, Decreto 1172/03), siendo estos ―organismos, entidades, empresas, sociedades, dependencias y todo otro ente que funcione bajo la jurisdicción del Poder Ejecutivo Nacional‖, supuesto donde claramente encuadra esta Dirección ya que ha obtenido los datos –de fuente pública, además- y es un organismo dependiente del Poder Ejecutivo Nacional.
<<De hecho, esta DNM no ha invocado ninguna excepción prevista en el artículo 16 del mencionado Decreto salvo aquella referida a que los datos serían ―sensibles‖. Aunque la Dirección afirme que ―datos personales o sensibles‖ no pueden ser brindados, la norma específicamente dice ―datos personales de carácter sensible‖: personales y sensibles. A tales fines, la ley 25.326 establece que son datos sensibles aquellos ―datos personales que revelen origen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical e información referente a la salud o a la vida sexual‖, nada de lo cual ha sido requerido en el pedido de información…>>
En la respuesta a esta nota, que incluía la propuesta de no identificar a las personas
expulsadas, ya no se refiere a mi solicitud de las personas expulsadas en general sino
solamente a ―extranjeros judicializados‖, como se verá más adelante en este mismo capítulo.
La información que DNM termina proveyendo, de tipo cuantitativo, se refiere a expulsiones
de aquellas últimas personas, aunque no surgía con claridad de las notas, que parecían tratar
por igual uno y otro pedido de listas de expulsión.
En resumidas cuentas, el pedido debería articularse de otra manera (situación que
posteriormente discutimos con especialistas de la Asociación para los Derechos Civiles,
ADC) para poder conocer al menos el número de personas efectivamente expulsadas, sin que
pueda argumentarse al respecto la ley de datos personales. Ante un nuevo pedido de
información pública, DNM informa el número total de personas expulsadas, sin incluir
extranjeros judicializados: 44 personas desde 2008; las órdenes de expulsión para el mismo
período superan las un mil. Esto nos acerca a la situación de numerosos países, donde la
expulsión es una situación hipotética que no llega a concretarse pero las personas circulan,
lo más clandestinamente posible, con sus respectivas órdenes de expulsión, espadas de
Damocles que constituyen, en muchos casos, los únicos papeles que tienen.
El pedido de información pública sobre extranjeros judicializados
325
Como fue reseñado en el capítulo VI, uno de los puntos del pedido de información pública
fue el referido a los ―extranjeros judicializados‖. Según lo explicaba Javier Rea (2011) en una
presentación destinada a cónsules y defensores, se trata de un registro de ―reciente creación‖
al cual se informan los datos de las personas extranjeras sometidas a proceso penal: en esto,
supongo que la extracción ―penal‖ de Arias Duval ha tenido un peso importante en esta
formalización.
Así, Rea explicó que se informaban condenas privativas de libertad, ejecuciones en suspenso,
probations, procesados con o sin prisión preventiva, e imputados en delitos penales,
diferenciando si la persona se encontraba detenida o no. A los ―no detenidos‖, señala que se
les otorga una residencia precaria prevista en el artículo 69 LM21 (y ―también a sus
familiares‖) aunque claro, por la existencia de estos hechos ―puede tener impedimento para
regularizar después‖ (énfasis agregado). En los registros (―sistema SADEX‖) constan,
además: estado actual de la causa, fotos de la persona (4x4) y domicilio real, ordenando los
expedientes por estado de la causa, lugar de detención y otros datos como la fecha de
cumplimiento de la condena y cuando se cumpliría la mitad de esta.
Señala Rea, asimismo, que una de las primeras actuaciones en un expediente penal referido a
una persona extranjera es informar a DNM y que existe un reglamento interno sobre como
proceder en caso de personas extranjeras ―judicializadas‖. Por ejemplo, allí constarían los
recaudos para la expulsión, que él enumera de la siguiente manera: (i) declaración de
irregularidad por DNM; (ii) disposición notificada y firme; (iii) autorización judicial de
extrañamiento; (iv) disposición de DNM sobre este extrañamiento; (v) otorgamiento de
documentación habilitante de viaje (―cooperación con los consulados‖); (vi) plaza en un
transporte; (vii) colaboración con la policía migratoria (señala aquí que hay un departamento
de Asuntos Extranjeros en la Policía Federal); (viii) informe de salud e (ix) ―informe de
peligrosidad‖, ―dado que es una carga pública para la empresa‖. Este informe lo realiza el
Servicio Penitenciario.
Sobre el fondo de la cuestión, señala que el 20% de la población carcelaria total en unidades
federales es extranjera. Ello ratifica la sobre-representación que tienen estas personas en el
sistema penal (Monclus, 2005), ya que la población extranjera total es inferior al 5% y nos
provoca las mismas preguntas que se planteó la autora en su investigación: ¿hay una mayor
criminalidad de los extranjeros o una selectividad por parte del sistema penal? Para más
información, de este 20%, sólo el 29% está condenado.
21 Art. 69: ―a aquellos extranjeros a quienes se impidiere hacer abandono del país por disposición judicial, la autoridad de migración les concederá autorización de <<residencia precaria>>‖.
326
Con estos datos de primera mano, solicito un pedido de información pública a DNM, en los
siguientes términos:
―mi pedido se dirige a solicitar información sobre: (ii) extranjeros judicializados: listado de extranjeros judicializados, desde el 2004, con indicación de lugar de juzgado y/o tribunal de tramitación, nacionalidad del involucrado y estado actual de su situación migratoria (existencia de resolución de expulsión) así como de la fecha (acontecida o estimada) de su expulsión, con los motivos de cada caso, y toda otra información que pudiera ser relevante‖.
Este pedido pecó bastante de inocente pues fue uno de los aspectos más discutidos de mi
solicitud. Dado que se trataba mayormente de información relativa a causas judiciales, no
supuse que podría terminar en una total negativa; por otra parte, se trataba de encontrar en
forma sistematizada información que había visto en forma dispersa: cuando DNM solicitaba
la retención de una persona por tener antecedentes o condena penal, de la solicitud y en las
constancias administrativas surgía mucha más información (el o los delitos en forma
detallada, apodos, señas personales, domicilios, etc.) que la que yo aparecía solicitando.
En respuesta a este pedido, DNM informa:
―le informo que la Dirección general Técnica Jurídica ha informado que los datos solicitados configuran <<datos personales o sensibles>>, de acuerdo a lo normado por la ley 25.326, pudiendo ser cedidos sólo con el consentimiento del titular o en virtud de requerimiento judicial. No obstante, a efectos de brindar información cuantitativa, le adjunto copia del memorándum producido por el Departamento de Extranjeros Judicializados en el que consta la cantidad de extranjeros efectivamente expulsados.22
En ese momento, desconocía lo que realmente había dicho la Dirección aludida, y envié una
tercera nota, explicando lo siguiente:
―I. Se me informa que respecto a los puntos … (ii)… que vuestra Dirección General de Técnica Jurídica ha informado que <<los datos solicitados configuran datos personales o sensibles de acuerdo a lo normado por la ley 25.326, pudiendo ser cedidos sólo con el consentimiento del titular o en virtud de requerimiento judicial>>.
―Sin embargo, el encuadramiento legal dado por la Dirección es inexacto por varios motivos. El primero, que no se trata de datos personales protegidos sino en todo caso, de datos ―judiciales‖ y por ello, públicos. De hecho ni la Dirección ni el Poder Judicial necesitan obtener el consentimiento del interesado puesto que los fines de la base de extranjeros judicializados encuadran en el supuesto del artículo 5.2.b) de la ley de datos mencionada: ―cuando se recaben para el ejercicio de funciones propias de los
22 Como puede verse en la nota adjunta, del memorándum no surge ningún dato que permita conocer u evaluar la política migratoria según la entiende y aplica DNM: se trata del número de extranjeros (judicializados) expulsados por año.
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poderes del Estado‖. Tan es así que incluso la sugerencia de que medie requerimiento judicial para suministrar los datos es inconsistente habida cuenta que es el mismo Poder Judicial quien se los ha suministrado a esta Dirección.
―Es precisamente en ejercicio de dicha función pública que solicito el acceso a los datos, ya que se trata del ejercicio de una política pública (migratoria, en el caso en particular), que no sólo es pública por el principio general de publicidad de los actos de gobierno sino porque el Decreto bajo el cual solicité el acceso a la información así lo dispone expresamente: ―se presume pública toda información producida u obtenida por o para los sujetos mencionados en el artículo 2‖ (art. 8, anexo VIII, Decreto 1172/03), siendo estos ―organismos, entidades, empresas, sociedades, dependencias y todo otro ente que funcione bajo la jurisdicción del Poder Ejecutivo Nacional‖, supuesto donde claramente encuadra esta Dirección ya que ha obtenido los datos –de fuente pública, además- y es un organismo dependiente del Poder Ejecutivo Nacional.
―De hecho, esta DNM no ha invocado ninguna excepción prevista en el artículo 16 del mencionado Decreto salvo aquella referida a que los datos serían ―sensibles‖. Aunque la Dirección afirme que ―datos personales o sensibles‖ no pueden ser brindados, la norma específicamente dice ―datos personales de carácter sensible‖: personales y sensibles. A tales fines, la ley 25.326 establece que son datos sensibles aquellos ―datos personales que revelen origen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical e información referente a la salud o a la vida sexual‖, nada de lo cual ha sido requerido en el pedido de información. En última instancia, la información pedida puede ser suministrada reemplazando los nombres completos de los extranjeros judicializados por sus respectivas iniciales>>.
La respuesta mantuvo la tesitura anterior (muchas veces después pensé en el porqué de
tomarme tanto trabajo pensando, argumentando y buscando sustento legal y doctrinario
cuando las respuestas son tan demoledoramente escuetas), aunque ahora agregando una
cuestión relativa a los antecedentes penales:
―En primer lugar, le informo que la ley 25326, en su artículo 7.4, dispone que los <<datos relativos a antecedentes penales o contravencionales sólo pueden ser objeto de tratamiento por parte de autoridades públicas competentes, en el marco de las leyes y reglamentaciones respectivas>>. En consecuencia, la nómina de extranjeros judicializados no será informada por esta DNM a ningún particular, no existiendo ninguna obligación de brindar dicha información.
―En el mismo orden de ideas, le informo que el hecho que determinadas medidas judiciales sean puestas en conocimiento de esta Dirección con el sólo objeto de cumplimentar ciertas obligaciones legales (art. 5.2.b), no significa que puedan ser informadas a cualquier ciudadano requirente. En su caso, deberá requerirse a la autoridad judicial respectiva‖.
Lo primero sobre este intercambio es que la cuestión de los extranjeros ―judicializados‖
eclipsó por completo los otros pedidos. De hecho, en la primera respuesta, tratan
conjuntamente los puntos (i) y (ii) de la solicitud original, y esta primera se refería a la
nómina de expulsiones totales, no precisamente de personas ―judicializadas‖. En este
328
panorama es que, por este punto y los demás de la nota (tras considerar que no habían
contestado nada) presento una acción de amparo por acceso a la información, la cual es
rechazada por cuestiones formales. Su planteo y avatares se relataron en el capítulo VI y las
conclusiones sobre la experiencia se cuentan en las conclusiones.
Lo que sí pude obtener es un listado de extranjeros judicializados efectivamente expulsados.
En la primer nota, el departamento correspondiente me remitió la siguiente información,
mediante Memorándum nro. 1186: ―por medio del presente cumplo en dar respuesta a la
solicitud efectuada mediante memorándum 692/11/DCP detallando a continuación la
cantidad de extranjeros efectivamente expulsados por este Departamento en el período 2004
a 2010:
Cuadro 34. Número de personas extranjeras judicializadas expulsadas, por año
Fuente: DNM (2011.b)
El cuadro se encuentra en la nota original y suma, en total 1166, expulsiones efectuadas.
Este número puede ser comparado con el dado por Cristian Barrita (representante de la
Comisión del Migrante en la ―Jornada de protección de los derechos de los extranjeros‖,
realizada en junio de 2011), quien señalaba que bajo la competencia de la Defensoría General
de la Nación había 600 expedientes de personas ya expulsadas y otros 800 en condiciones de
ser expulsadas. Un número similar me daba Florencia Andrada a principios de 2012: 837
expulsados y 762 en trámite.
Estas expulsiones, como decía, se tramitan en los expedientes penales, cuestión de compleja
reconstrucción (ya que no consta en las sentencias de los fueros penales que se publican)
PERIODO CANTIDAD
2004 12
2005 83
2006 109
2007 147
2008 201
2009 300
2010 314
329
habida cuenta de la negativa de DNM a brindar información al respecto. Sería un tema para
trabajar directamente con los que tienen acceso a los expedientes.
El plazo razonable, también previo a la expulsión
Como fue señalado en el capítulo IX, las expulsiones se encontraron concretadas, salvo un
caso, el mismo día de la retención. Se trata de los ya mencionados ―Reye Zarza‖, ―Molina
Cordova‖, ―Carcelen Silvente‖, ―Casás‖, ―Ferreira Vigo‖ y ―Quispe Berrio‖.
Sobre esta ―inmediatez‖ debe tenerse en cuenta la exigencia de ―razonabilidad‖ que tiene el
plazo a que refiere el artículo 8 de la CADH: me refiero a la ―concesión al inculpado del
tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa‖. Este derecho, a cuya
precisión se ha consagrado extensa jurisprudencia, no se aplica solamente a los procesos
penales sino a todo procedimiento donde estén en juego los derechos de la persona (ej. Corte
IDH, 1990). Por otra parte, la brevedad del plazo de retención que debe caracterizar a las
detenciones administrativas de personas migrantes no deben llevar a que, como he visto, la
expulsión sea realizada tan rápidamente que la persona no pueda ejercer los derechos que la
asisten contra tal acto, lesionando la garantía de disponer del tiempo y medios adecuados
para la preparación de su defensa (art. 8.c CADH).
A ello debe sumarse que, (i) al menos por la redacción de las actas y por las diversas
entrevistas mantenidas, es casi una entelequia que en el momento de la retención/expulsión
(el momento en el cual, hay que recordar, es probablemente en el que la persona se entera
que su expulsión quedó firme, consentida, autorizada judicialmente, etc.) le sean informados
estos derechos: la ―comunicación previa y detallada de la acusación formulada‖ a que refiere
el artículo 8.2.b de la CADH no parece tener lugar, de manera efectiva, ni siquiera en el
momento en que se encuentra físicamente a la persona; (ii) se trata de personas que
prácticamente no han participado en sus procesos de expulsión, por lo cual no han tenido
oportunidad previa de hacerse oír. Su situación de detención dificulta, además, el acceso a
los/as abogados/as defensores/as.
Agotamiento de todos los recursos: administrativos y judiciales
Sobre el agotamiento de los recursos contra la orden de expulsión es posible agregar
algunas consideraciones adicionales. Como he dicho en la primera parte de este capítulo, de
existir un trámite administrativo o judicial pendiente la expulsión no puede ser llevada a
cabo, pues de otra manera se impediría por principio, vedando de antemano, la posibilidad de
que el recurso con todas sus garantías sea efectivo: como señalan Ceriani, Morales y Ricart
330
(2006) a propósito de una sentencia de 2000, ―la salida del país antes de la resolución de las
críticas al acto administrativo de expulsión puede significar la violación del recurso judicial
efectivo‖.
Hay que recalcar que ambos recursos deben estar agotados: los administrativos (si se
escogió esa vía) y los judiciales. Esto no se aplica solamente al caso de residentes -proceso en
el cual, como vimos, la cancelación de residencia y posterior orden de expulsión se produce
con efecto suspensivo, dando DNM intervención al Poder Judicial- sino a todas las órdenes
de expulsión. El artículo 74 dice en ese sentido que contra todas (prácticamente23) las
decisiones de DNM procede la revisión judicial y administrativa: cuando se deniegue la
admisión o permanencia, además de la cancelación de la autorización de residencia, la
conminación a salir del país o la expulsión. La presentación de estos recursos, dice el artículo
82, ―suspenderá la ejecución de la medida hasta tanto ella quede firme‖.
Esta suspensión tiene varias consecuencias. La primera, oponerse al argumento de DNM
según el cual, la interposición de revisiones judiciales o la denegación de retención contra las
órdenes de expulsión le causa ―agravio‖ puesto que la orden se encuentra firme y consentida
y ―con plena fuerza ejecutoria‖, por ejemplo, en el caso ―Colona Espinoza‖.24 La segunda,
como se analiza a continuación, es que durante la tramitación del recurso deba otorgarse una
residencia precaria.
Ser “ilegal” mientras se ejercitan derechos recursivos
Este aspecto es uno de los talones de Aquiles de la ejecución del nuevo plan migratorio y ha
dado lugar a muchos reclamos: de hecho, la mayoría de las acciones contra DNM, además de
la imposición de multas por infracción a la 25.871, se encuentra conformada por pedidos de
residencia precaria durante la tramitación de procesos. Por regla, suelen ser pedidos
rechazados por el Poder Judicial. El marco en el cual se solicita el otorgamiento de
residencias precarias es el siguiente: el rechazo judicial sistemático de los amparos por
tratarse de cuestiones que requieren ―mayor debate y prueba‖ o porque no surjiría la
―ilegalidad o arbitrariedad manifiestas‖ derivó en un desplazamiento de las estrategias de
los/as abogados/as hacia los procesos de conocimiento, que pueden durar largos años,
período durante el cual la persona permanecerá en su condición de ilegalizada. Ante esta
23 ―Prácticamente‖ porque la impugnación procede contra: decisiones definitivas, o que impidan totalmente la tramitación del reclamo o pretensión del interesado o bien, interlocutorios de mero trámite en tanto lesionen derechos subjetivos, intereses legítimos. Parecería que sólo quedan afuera los intereses ―simples‖. 24 El caso ―Colona Espinoza‖ fue analizado en el capítulo IX a propósito de su discusión de fondo: la validez de la notificación hecha en sede penal. Los argumentos sobre la medida de expulsión que cité son reproducidos de la sentencia de Cámara, que sólo los menciona sin hacer consideraciones sobre ellos.
331
situación se hace, previamente o mediante una medida cautelar, un pedido al Poder Judicial
(a partir, por supuesto, de la denegación administrativa) para que se otorgue una residencia
precaria mientras se discute y resuelve judicialmente la cuestión de fondo. Esta diferencia,
sin embargo, parece muy difícil de aprehender.
A más de lo que mencioné en el primer punto del capítulo VIII sobre este punto (y el análisis
de las sentencias recaídas en ―Gómez Martínez‖ y ―Montilla Rodríguez‖), también los casos
―Calvo Sempertegui‖ (Sala III), y ―García Ibis‖ (Sala I) tienen por objeto lograr que se
obligue a DNM a otorgar residencias precarias durante la tramitación de los recursos.
En el caso ―García Ibis‖, se reprocha a la actora ―no hacerse cargo‖ de las previsiones
protectivas de la ley de refugiados (26.165), las cuales disponen que la interposición de
recursos administrativos y judiciales contra la resolución denegatoria de la CONARE
―suspenderá la ejecución de las medidas dictadas hasta tanto queden firmes‖ y que ―la
autoridad…otorgará al solicitante y a su grupo familiar…un documento provisorio que le
permita permanecer legalmente en el territorio nacional y desempeñar tareas remuneradas y
acceder a los servicios y beneficios básicos sociales, de salud y educación. Este documento
será renovable hasta que recaiga resolución firme sobre la solicitud de
reconocimiento de la condición de refugiado‖ (Consid. III, énfasis en el original), ―no
habiendo siquiera invocado que solicitó tal documento provisorio y que fue denegado‖.
Este argumento muestra, a mi entender de forma nuevamente palmaria, el desconocimiento
en la materia. Primero, porque el ―documento provisorio‖ es el que tuvo la actora hasta la
denegación de su condición de refugiada. Por regla, se otorgan residencias precarias sólo
hasta la resolución administrativa: cuando esta es contraria a la petición (y esto es igual en
los trámites de personas migrantes que solicitan su radicación), el ―documento provisorio‖ es
retirado y la residencia precaria cancelada. Es justamente contra esta decisión (tanto por la
orden de expulsión que normalmente acompaña como contra el retiro de la residencia
precaria) que se interponen recursos: uno de fondo para discutir la denegación total de la
residencia y uno paralelo para tener siquiera una precariedad mientras se discute el otro.
Aunque esto es relatado por la sentencia al referirse a los argumentos de la actora, parecería
que al final hay una total incomprensión de lo que se está planteando. Porque, en los hechos,
en la práctica de DNM, la ―suspensión de los recursos‖ que refiere la Sala, disposición de la
cual la actora no se haría cargo, no suponen el otorgamiento de una residencia precaria.
De hecho, esta situación es masiva a tal punto que provocó la presentación de una solicitud
de acceso a la información por parte del CAREF respecto a esta situación de denegación
durante la tramitación de los recursos. Formalmente, la respuesta (cursada por nota 404/11
del 16/09/2011) fue que ―el certificado de Residencia Precaria es renovado en el Sector
332
Renovación de Precarias de este Organismo, cuando existan recursos administrativos o
judiciales pendientes de resolución‖, listando a continuación los funcionarios que se
encuentran habilitados para ello. En este panorama, desde la Comisión del Migrante se hizo
una nota modelo, adjuntando la respuesta dada a CAREF, para que aquellas personas que se
encontraran tramitando recursos lograran la renovación de las residencias precarias. El
texto (una copia se muestra en el Anexo 15) es muy breve y dice:
―…, por derecho propio, en el expediente de referencia, me presento y respetuosamente digo: que vengo a solicitar la renovación de mi residencia precaria, toda vez que en la fecha…se ha presentado desde la Comisión del Migrante de la Defensoría General de la Nación un recurso administrativo contra la orden de expulsión dictada por esa Dirección Nacional, la cual se encuentra pendiente de resolución. Sin más saludo…‖
Sin embargo, en la práctica esto termina siendo muy difícil de conseguir, según me refería
Florencia Andrada (Informante 7), ya que sólo las otorgan en ciertos casos: cuando haya en
curso expedientes de radicación. En los casos de personas ―detectadas‖ por DNM, por
ejemplo, no se estarían otorgando precarias.
En resumidas cuentas, el saldo deja al descubierto cómo la negativa al otorgamiento de una
precaria junto con las denegaciones judiciales están produciendo un nuevo proceso de
ilegalización.
Cuando el Estado cede ¿los derechos triunfan?: el régimen de
“dispensas”
Dispensas facultativas
Una de las dispensas facultativas está prevista para las personas que deseen ingresar
(ingresantes, no residentes que regularizan) con fines de residencia. La última parte del
artículo 29 dispone, como ya he citado, que por razones de reunificación familiar, DNM
podrá admitir al país personas extranjeras aunque se encuentren alcanzadas por alguna
―causal impediente‖.
La otra posibilidad de dispensa está relacionada con las personas residentes que puedan ver
cancelada su residencia: la última parte del artículo 62 establece que el Ministerio del
Interior podrá dispensar de la cancelación ―teniendo en cuenta el plazo de permanencia legal
inmediata anterior a la ocurrencia de alguna de las causales‖ (incluyendo las causales
penales), ―el que no podrá ser inferior a dos años, debiendo tenerse en cuenta las
circunstancias personales y sociales del beneficiario‖. Por supuesto, en estas circunstancias
no pueden limitarse a la existencia de padres, hijos o cónyuges argentinos (pues en ese caso,
333
la dispensa es obligatoria), sino que justamente sirve como parámetro residual para aquellas
personas que no tengan tales vínculos o que no puedan probarlos. Estas previsiones no se
aplican en algunos casos: ―haber incurrido en actos de genocidio o de terrorismo‖ (29.d) o
―tener antecedentes por actividades terroristas‖ (29.e).
Estas posibilidades, por supuesto, no son enteramente discrecionales: debe tenerse en cuenta
tanto el reconocimiento del derecho a migrar como el de reunificación familiar, dos
parámetros que ciñen la facultad de DNM (así como las judiciales) para determinar cuando
―puede‖ proceder. De hecho, para restringir estos derechos y, por ejemplo, denegar el
ingreso, debe fundamentar debidamente porque procede a tal denegación, probando los
requisitos usuales de restricción de derechos (debe ser proporcionada, objetiva, etc.).
En la práctica, DNM suele hacer las excepciones basadas en la familia para las personas
comprendidas en una causal impediente. El problema radica justamente en la
excepcionalidad. Como se mencionaba en un reciente seminario, con voluntad política ―todo
es posible‖: el problema es justamente cuando ella está ausente. Y la ley de migraciones no
es muy halagüeña a la hora de articular el derecho a migrar, los derechos a la reunificación
familiar y no desmembración familiar frente a las facultades de expulsión.
Entonces, esta facultad encuentra ciertos límites, como las circunstancias personales y
sociales del beneficiario que, claramente, son distintas a la existencia de vínculos
familiares (donde la dispensa es obligatoria). Así, por ejemplo no podría argüirse la falta de
vínculos familiares en Argentina porque, si los tuviera, no cabría lo ―facultativo‖. Por ultimo,
esta facultad de DNM debe poder ser revisada judicialmente, no pudiendo argumentarse que
―DNM se limitó a aplicar su facultad‖ o que ―no compete al tribunal revisar el criterio de
DNM‖, cuando el artículo 74 y concordantes así lo establecen.
Dispensas obligatorias
La familia resulta con un peso importante a nivel legal y en algunos casos, lo tuvo en las
decisiones judiciales. Desde el primer nivel, existe una reunificación familiar que es
―facultativa‖ (con límites) y otra que es obligatoria: ―se dispensará‖. Una de las que aquí
denomino ―dispensa obligatoria‖ tiene lugar cuando la persona se encuentra presente en
territorio argentino y alega ser progenitor, hijo o cónyuge de argentino, ―siempre que el
matrimonio se hubiere celebrado con anterioridad al hecho que motivara la resolución‖ (art.
70 anteúltimo párrafo). A estos fines no interesa si la persona es residente o no.
La dispensa para residentes se encuentra reconocida en el artículo 62 anteúltimo párrafo,
cuando dispone que ―el Ministerio del Interior dispensará el cumplimiento de la cancelación
334
prevista en virtud del presente artículo‖ (incluyendo las causales penales), ―cuando el
extranjero fuese padre, hijo o cónyuge de argentino, salvo decisión debidamente fundada por
parte de la autoridad migratoria‖. La redacción no deja lugar a dudas de la obligatoriedad de
esta dispensa. El principio aquí es, entonces, que siempre que se trate de una persona
residente (en cualquier tipo de residencia, como se analizo en el capítulo anterior), la
existencia de los vínculos invocados obligan al poder estatal a ―dispensar‖ de la cancelación,
a ceder en el ejercicio de su poder expulsivo. Esta dispensa obligatoria, que se previó en uso
de la ―facultad de fijar su política migratoria‖, no puede ser restringida judicialmente bajo el
argumento de que no se pueden comprobar los vínculos familiares.
Por supuesto, en estos casos donde juega el derecho a la reunificación o no desmembración
familiar, las acotadas relaciones familiares reconocidas conspiran contra la igualdad entre
migrantes y argentinos (art.s 5, 6 y 13 de la ley 25.871). En particular, la referencia a que el
familiar tiene que ser ―argentino‖ (no pudiendo ser otro familiar también migrante
residente) es una de las diferenciaciones más graves que debe ser analizada como
discriminatoria.
La enumeración de los expedientes y sentencias vistos donde las personas con órdenes de
expulsión tenían vínculos familiares en Argentina sería sumamente extensa. Sólo por
recordar algunos casos ya mencionados: ―Cai Xiuzhu‖ (madre de un argentino), ―Pérez
Argudin‖ (padre de un argentino), ―Liuping Wu‖ (casada), ―Chen Kongzi‖ (casado), ―Lepe‖,
con hijos y esposa argentinos; ―Olivera González‖ (esposa e hijo); ―Huang Biyu‖ (casado con
argentino), ―Muñoz Orozco‖, madre de un menor argentino, ―Rojas Osorio‖, padre de un
menor, al igual que en ―Casás‖ y ―Zuñiga Santa Cruz‖; ―Ferreira Vigo‖, padre de un menor;
―Rojas Chávez‖ (con hijos), ―Peralta Valiente‖ (hijos), ―Lapaix‖ (casada), etc.
Sobre estos casos existen varios dignos de mención específica. En algunos, como mencioné
al tratar las denegaciones judiciales a la retención, algunos/as jueces basaron la denegación
en la existencia de vínculos familiares (ej. ―Espinoza Vizcarra‖ y ―Rosas Toledano‖, ante el
JNCAF nro. 8). En otros, los/as jueces tuvieron efectivamente en cuenta el vínculo, con
otros resultados, de los cuales se mencionarán dos: ―Olivera González‖ (JNCAF nro. 2) y
―Ferreira Vigo‖ (JNCAF nro. 6).
El caso “Olivera”: sin prueba de la “comunidad familiar” no hay derecho
En el primero se trata de una persona de nacionalidad uruguaya con esposa e hijo argentino
cuya orden de expulsión se decreta bajo el 29.c. En su sentencia, el juez procede a una
valoración de la situación familiar del Sr. González, en los siguientes términos:
335
―Liminarmente es importante recordar que la función judicial no se agota con el examen de la letra de los preceptos legales aplicables al caso, sino que incluye el deber de precisarlos en su alcance con arreglo a su origen y propósito, mediante una interpretación razonable y sistémica en conexión y coherencia con el resto del ordenamiento jurídico.
Sobre la base de tales consideraciones, es dable destacar que la ley 25.871 señala en su artículo 3 que se encuentran entre sus objetivos el <<garantizar el ejercicio del derecho a la reunificación familiar>>…ello así, en virtud de las constancias obrantes de las que surgen las distintas condenas impuestas al demandado por delitos de considerable gravedad que cometió en el ámbito nacional, toda vez que con su proceder se encuentra incluido dentro del 29.c y dado que del mismo expediente administrativo surge que si bien aquel es progenitor de un hijo en suelo argentino, lo cierto es que de la documental glosada surge que el interesado ni tiene ni se pudo comprobar contacto alguno con su núcleo familiar (esposa e hijo) y que menos aún, sí es comprobable, hasta por los dichos del propio interesado, que su único vínculo sería con la señora…, quien sería su concubina. Por consiguiente, una interpretación armónica y sistemática de la normativa bajo análisis me lleva a concluir que la excepción introducida en el artículo 70 3er. Párrafo no resulta aplicable puesto que por principio ninguna reunificación familiar es posible cuando los integrantes de la familia en cuestión ni siquiera conviven en comunidad‖.
El primer punto interesante es cómo esta valoración se lleva a cabo sin ―escuchar‖ a la
persona que será expulsada (algo que a esta altura es un patrón común), pero más grave aún
es que se realice sin tampoco escuchar a quienes, en definitiva, vean afectados sus derechos
por la decisión: la esposa pero sobre todo, el hijo menor. Aparece aquí, entonces, una
presunta tutela del interés superior del niño realizada al margen de toda consideración de él
mismo, o de representación alguna debido a su ausencia en el proceso.
Esta ausencia es interesante y el caso a continuación lo retrata mucho mejor.
El caso “Ferreira Vigo”: la mujer y el hijo menor no son “parte”, y tampoco
hay derecho
En este otro caso que quisiera mencionar (―Ferreira Vigo‖), la persona es efectivamente
expulsada, lo cual provoca que su concubina, en su propia representación y la de la hija de
ambos, se presente en el expediente de la retención: recuerdo, aquí, que la retención y
expulsión de esta persona (ocurrida en el paso fronterizo del Puente Posadas) se produjo el
mismo día (esto está informado en el expediente), por lo cual poca oportunidad tuvo de
oponer las defensas pertinentes.
En este marco es que se presenta la mujer de la persona expulsada, con patrocinio letrado,
haciendo saber la situación y que la condena recaída en sede penal (por la cual se lo había
expulsado) era de ejecución condicional: esto, no obstante, surge de las constancias del
expediente. Entonces, la peticionante acompaña la documentación que le daría al Sr.
336
Ferreira ―causal‖ para quedarse y solicita el levantamiento de la orden de prohibición de
reingreso por la expulsión del ―14 de enero‖,25 refiriendo además que la hija menor de
Ferreira Vigo concurre al colegio, del ―derecho que la asiste de tener a su padre conviviendo
con ella dado que no hay causas graves que afecten la convivencia de la mama y el papa de la
menor‖, dentro del cual, no se menciona, pero podría considerarse el factor económico y la
función del expulsado como sostén del hogar. Finalmente, destacan que la situación de
Ferreira Vigo le impide presentar recurso alguno. Esto es un punto poco desarrollado pero
de importancia vital: dado que no se trató de un rechazo en frontera, no le asisten los
recursos que podría interponer desde afuera (aún con las dudas sobre su efectividad); dado
que no puede ingresar, tampoco puede hacerse asistir por las defensorías existentes. Sólo le
quedaría el recurso, un poco costoso, de hacerse representar por poder. Con todo, la solución
de presentar a la hija es apropiada: a los derechos de la persona migrante como extranjera se
superponen los derechos de una persona menor, ―argentina‖ a más señas, que invoca su
derecho a la reunificación familiar.
Solicitan, entonces, ―se proceda a la revisión de la causa‖ y ―se levante la medida prohibitiva
de ingreso‖. La respuesta del juzgado, realmente, me dejó atónita (si es que era posible
sorprenderse aun más luego de todo lo que había visto: ―Por presentada y por constituido el
domicilio. Toda vez que la peticionante no es parte en las presentes actuaciones, no
corresponde hacer lugar a lo solicitado‖. Esta es una de las respuestas judiciales que, en
articulación con el argumento de DNM de que la familia ―no purga‖ las causales
―impedientes‖, serán analizadas en el próximo apartado: no purga pero tampoco es parte (ni
del expediente ni de la vida de la persona expulsada, y viceversa).
La familia no “purga” algunas causales “impedientes” (y cumplir la
condena, tampoco)
A esta altura, es válido preguntarse: ¿Cuál será el argumento de DNM para expulsar a
personas residentes, con familia en Argentina, aun habiendo vivido un tiempo prolongado en
el país, bajo el derecho a migrar y los iguales derechos reconocidos que parten de igualar a
nacionales y extranjeros?
Uno de esos argumentos se encuentran en ―Rosas Toledano‖, tramitado ante el JNCAF nro.
8. En el escrito de inicio, DNM aclara:
―se pone en conocimiento de V.S. que por imperio de la actual ley 25.871 se dictó el referido acto administrativo de expulsión contra la extrajera, ello
25 Esta fecha llama la atención porque según las constancias remitidas por DNM, la expulsión se habría producido el 2 de enero de 2010, y no el 14, como relatan en el escrito.
337
con sustento en la carencia de antecedentes de regularización migratoria a su favor y en la existencia de antecedentes penales por ella registrados (condena por el Tribunal Oral en lo Criminal nro. 11…a la pena de 6 meses de prisión, de ejecución condicional…haciéndose saber a V.S. que el hecho de ser madre de hijos argentinos no purga los impedimentos contenidos en el artículo 29 incisos c) en los cuales se encuentra inmerso la misma‖ (énfasis agregado).
―No purga…‖. En este punto, después de haber leído la expresión varias veces, tengo que
apuntar que si hubiera un catálogo de frases imperdibles de la Administración, para DNM
deberían sumarse ―no purga‖, ―no conmueve‖ y ―plena fuerza ejecutoria‖.
En ―Rojas Chávez‖ (JNCAF nro. 7) DNM parece mostrar otra posición: en septiembre de
2011 se había ubicado a la persona, sobre la cual pesaba orden de retención autorizada en
febrero del mismo año. Al parecer, para la misma fecha que ―se había detectado al
extranjero‖ parece que también el Defensor Oficial lo había hecho, pues se presenta en el
expediente poco después y en octubre (4/10/11) lo tienen por presentado y, de las
consideraciones vertidas (paternidad de un hijo argentino, condena de menos de tres años de
prisión, falta de notificación del derecho a la asistencia legal gratuita, etc.) le dan traslado a
DNM.
Como respuesta, aquella última acompaña un dictamen por el cual reconoce que sabe que
tiene un hijo argentino y que de hecho se encontraría suspendida la retención ―con sujeción a
diferentes pautas de conducta‖ como por ejemplo, de ―apersonamiento‖ y notificación de sus
domicilios y dado que es su primer acercamiento al expediente, sigue diciendo, ―se le hace
saber el derecho que le asiste para su defensa con intervención de la Defensoría General de
la Nación y conforme al artículo 86‖. Finalmente, dice que pese al ―abandono y falta de
impulso procesal‖ desde que se lo notificara en 2006, sin haber promovido la regularización
de su situación e ―intentando ahora hacer valer su paternidad y tiempo de arraigo‖, rechaza
el recurso pero lo toma como una denuncia de legitimidad, solicitando los originales de las
partidas de nacimiento y un nuevo certificado de antecedentes penales.
En los dos casos (―Rosas Toledano‖ por rechazo del juzgado; ―Rojas Chávez‖ por suspensión
provisoria de la expulsión) hubo resultados positivos, aunque provisionales, y subrayan
nuevamente la gravedad de los procesos tramitados y sentenciados en ausencia de la persona
cuyos derechos se dirimen. Incluso, la suspensión de las órdenes es apenas un paliativo;
como lo expresa Barrera López (2008: 46), ―tampoco la suspensión provisional de la orden
de expulsión en sede judicial elimina esa <<condena>> a la clandestinidad de quien sólo es
culpable de no poder ser expulsado‖.
338
El control de las expulsiones: ¿hábeas corpus, amparo o trámite
bajo la 25.871?
Se han registrado tres vías para el control o ―freno‖ de las expulsiones: el hábeas corpus, el
amparo o el trámite que habilita la misma ley de migraciones, bajo la figura de un ―recurso
directo‖ o de un proceso catalogado en la Mesa de Entradas de la CNCAF como ―de
conocimiento‖, que es un proceso más largo y con mayor debate.
En ―Cai‖, el Procurador general reconoció que ―el hábeas corpus es la vía procesal idónea
para garantizar el control judicial de la expulsión‖. En rigor, hay que reconocer que este
dictamen es de 2002, antes de que la ley de migraciones estableciera un proceso recursivo
específico. Entonces, este reconocimiento del hábeas corpus es la vía idónea para tutelar la
libertad de un extranjero debe ser examinado a partir de las nuevas competencias del fuero;
quiero decir: ¿el hecho de que la retención sea legal priva a la persona de la posibilidad de
interponer un hábeas corpus? Es posible sostener que no: salvo que el proceso de retención
presente una mejor tutela del derecho a la libertad física, debe estarse al proceso que sea más
efectivo para la tutela de los derechos de la persona. En la práctica, dado que la autorización
de retención se dicta sin que en ningún momento la persona pueda ser oída, el proceso se
encuentra un poco lejos de los parámetros de la ―efectividad‖. En segundo lugar, incluso
podría decirse que nunca puede negarse la posibilidad de que la privación de la libertad física
sea examinada a través de un hábeas corpus: es una garantía cuyo ejercicio no puede
suspenderse ni aún en caso de peligro público u otro similar, puesto que es la única manera
de saber si la detención (o la retención), fue dictada conforme a derecho.
Existe un caso paradigmático en este sentido, donde la desesperación del o los abogados por
la falta de respuestas le significó un ―llamado de atención‖ por la Sala II del fuero CNAF: se
trata del caso ―Yu Xian‖, un amparo promovido en 2005.
El caso “Yu Xian”
Lo primero que capta la atención del caso es la rapidez con que todas las instancias y
jurisdicciones resolvieron el recurso: salvo por el detalle de que todas fueron denegaciones,
podríamos congratularnos por la velocidad con que la Justicia resuelve los expedientes. Los
hechos comienzan, judicialmente al menos, entre el 22 y el 24 de febrero de 2005 con el
dictado de una medida cautelar (una retención) en el Juzgado Federal nro. 2 de Santa Fe; la
339
sentencia de Cámara (Contencioso Administrativo Federal de la Capital, ya se verá porque
qué)26, ―última instancia‖ es de abril del mismo año: 2 meses en total.
La lectura de la sentencia de la CNCAF resulta un poco confusa, probablemente por los
distintos juzgados que intervinieron: (i) juzgado nacional en lo criminal de instrucción (en
Capital), el cual gira las actuaciones al (ii) juzgado federal de turno en Rosario; (iii) juzgado
federal en Santa Fé; (iv) juzgado CNAF nro. 7 y finalmente; (v) la misma CNCAF. El
primero autoriza una medida cautelar (dentro de un planteo de hábeas corpus) y remite las
actuaciones a Rosario (juzgado que rechaza la acción); el tercero es el que dicta la orden de
retención y el último, otra vez en la Capital, autoriza una medida cautelar (a favor de las
personas detenidas) para finalmente revocarla y rechazar la acción.
El 24/02/2005 el JNCAF nro. 7 había otorgado una medida cautelar a favor de los
ciudadanos chinos, dado que dos de ellos (un grupo que había sido ―detectado‖ a partir de un
―allanamiento‖ de Gendarmería ocurrido en Santa Fe) habían sido expulsados el día anterior.
Con anterioridad a esta expulsión, un abogado (todo indica que distinto al que se mueve en
Capital) había promovido una acción de hábeas corpus en el fuero criminal de instrucción en
Capital, acciones finalmente remitidas a Rosario.27
Es este juzgado, entonces, el que termina rechazando el fondo del hábeas corpus (el juzgado
penal de inicio que giró las actuaciones sólo había decretado la suspensión como medida
cautelar) y los abogados de Santa Fe, finalmente, desisten de la apelación. Los argumentos
de este juzgado fueron, según el relato, que ―la declaración de ilegal entrada y permanencia
en el país y la orden de expulsión de los siete amparados no aparecía en absoluto un acto
lesivo e ilegal de la libertad, toda vez que medió intervención judicial y ante ello no procedía
el remedio excepcional intentado…la decisión administrativa no lucía exorbitada ni
manifiestamente arbitraria, sino ajustada a derecho, razonable y acorde a la ley 25.871‖. De
más está decir que pese a la ―intervención judicial‖ que parecería ser la llave de la solución,
no hay referencia alguna a cómo se ejerció, en el proceso de retención, el derecho de defensa
de las personas detenidas. Lo segundo a señalar es que entre la autorización de la retención
(8 de enero) y la primera interposición del hábeas corpus (15 de febrero), había transcurrido
26 Correspondía, por supuesto, que la última instancia fuera la Cámara Federal correspondiente a la jurisdicción de Santa Fe. 27 En un primer momento, parecería que las personas se encontraban detenidas sin ―retención‖ autorizada (y por eso es importante recordar la dinámica de DNM según lo relatara la Cámara Federal de Paraná), ya que la modalidad de encontrar personas ilegales era, al menos en esos años y en esa zona, tratarlas como ingresos y aplicar el rechazo en frontera, aunque estuvieran circulando por territorio argentino. El juez del Juzgado 2 de Santa Fe, al parecer, sólo habría ―tomado nota‖ de la detención.
340
un plazo que podría reputarse como excediendo lo razonable, por lo cual se deja constancia
que ello se debía a la demora del consulado chino en otorgar las visas correspondientes.
En este panorama, el abogado Piragini inicia una acción de amparo en el fuero
correspondiente de la Capital Federal, juzgado que en un primer momento autorizó la
medida cautelar (dictada el 24/02) a favor de las personas detenidas. Finalmente, para
terminar el proceso anterior a la llegada a la Cámara, el juzgado de 1ra. Instancia que había
autorizado la medida cautelar revoca la medida y rechaza el amparo, por entender que éste
tenía por objeto impedir el cumplimiento de lo decidido por el Juzgado de Santa Fe.
La Cámara, luego de este extenso relato (necesario pues de otra manera no se comprende el
caso), confirma el rechazo del amparo, puesto que la vía apta, dice, era la del hábeas corpus y
―ya se tramitó‖ (con resultado negativo, pero parece ser un detalle), y apunta que ―la acción
de amparo resulta inadmisible cuando el acto impugnado emana de un órgano del Poder
Judicial…y que tal vía excepcional no puede utilizarse para obvia los trámites legales aptos,
ni para urgirlos‖.
Podríamos preguntarnos ¿quién provee amparo ante el desamparo del tribunal de primera
instancia? ¿Cuál es el remedio cuando incluso la Cámara participa de un circuito burocrático
que no logra hacerse eco de nuevos derechos? El superior, al menos en teoría, puesto que en
la Capital Federal, las sentencias vistas del fuero dejan, como mínimo, mucho que desear y
hasta poco que esperar. ¿Qué contra este nuevo desamparo? La vía excepcional de la Corte
Suprema: de hecho, la titular de la Comisión del Migrante fue la que me alertó que uno de
los tantos casos gravísimos de desamparo judicial estaba siendo examinado por la Corte
Suprema, que es el caso ―Granados Poma‖ que se analiza en las conclusiones. Finalmente, si
la situación puede encuadrar como una violación de derechos humanos (con las salvedades
de la ―Cuarta Instancia‖ y demás recaudos), esfuerzo al cual se dirigió esta investigación,
cabría acudir a las instancias de, por ejemplo, el SIDH, aunque su Corte sea aún bastante
conservadora para estas cuestiones.
Para cerrar el caso, hay que señalar que las actuaciones fueron finalmente giradas ―en
consulta‖, a la Cámara Federal de Rosario. Desconozco si el criterio finalmente aplicado es el
mismo que su homóloga en Paraná.
Amparos y suspensiones
Finalmente, hay dos modalidades recursivas para detener las órdenes de expulsión. La vía
del amparo raramente ha resultado: los requisitos que impone el fuero terminan
―planchando‖ estas acciones.
341
En este punto se nota también una genérica continuidad con la gestión de amparos
planteados por personas migrantes antes de la ley 25.871: se hace hincapié en las cuestiones
formales (agotamiento de la vía administrativa, requisitos de urgencia, inexistencia de otra
vía idónea, etc.) sin ―entrar‖ a discutir la o las cuestiones de fondo: los límites al poder
estatal o la existencia de familiares en Argentina, de derecho a la resocialización, de derecho
a una residencia legal, etc.
Este mayor peso de las cuestiones formales sobre las de fondo debe ser analizado a la luz del
recurso sencillo y eficaz previsto en el art. 25 de la CADH. Porque además, y esto es común
a muchos otros procesos de amparo que se plantean ante el fuero (como pude experimentar a
partir de convertirme en ―amparista‖), la ley de amparo es anterior al artículo 43 y además,
de facto. Por si fuera poco, mucho de los requisitos que exigen son construcciones de la
jurisprudencia del fuero, con lo cual tienen menos valor aún que la misma (y discutible) ley
16.986 y resultan prácticamente más restrictivos que ella.
Finalmente, habría que analizar por qué se sigue planteando esta vía frente al recurso
directo previsto por la ley de migraciones: ¿este no está permitiendo, en la práctica, una
tutela inmediata? ¿O se trata más bien de desconocimiento de los/as mismos abogados/as,
familiarizados con el proceso de amparo y no con la ley de migraciones? No hay información
suficiente (ya que el número de sentencias es muy bajo) para realizar una conclusión sobre la
suerte de los recursos directos -o sea, sobre el recurso especialmente previsto por la ley
25.871- pero es una cuestión a la que deberá prestarse especial atención.
Mejores resultados, en algunos casos, han dado las presentaciones en los expedientes de
retenciones. Aunque está lejos de ser una situación generalizada (tanto la presentación de
abogados particulares como defensores oficiales como el otorgamiento de suspensiones), han
dado lugar a algunas suspensiones de retenciones (no así de las expulsiones mismas), al
menos hasta que se resuelvan los recursos interpuestos contra estas últimas. Claro que esto
no siempre se ve acompañado por el otorgamiento de una residencia precaria, por lo cual las
personas alcanzadas por esta denegación esperan el resultado del proceso en situación de
ilegalización.
Recapitulación
En este capítulo se reseñan algunas cuestiones específicas de la expulsión, el egreso por
excelencia de las personas migrantes; de alguna manera es un ―saldo‖ pues todos los casos
analizados en los capítulos anteriores trataban de personas a las cuales se les habían
―otorgado‖ órdenes de expulsión. Esto mismo es interesante: todo el proceso de radicación,
el derecho a migrar, incluso de ―regularización‖, puede terminar, ante incumplimientos
342
administrativos grandes o pequeños, causales penales mayores o menores, en una orden de
expulsión. En esto la aplicación es uniforme para todas las personas migrantes. Entonces, ya
no se trata de que por incumplimientos ―legales‖ (ley, en sentido formal) una persona es
expulsada (tal es la idea detrás de los artículos 12, 13 del PIDCyP o del artículo 22 de la
CADH) sino que es necesario mucho menos, pequeñas infracciones reglamentarias, pues su
expulsabilidad parece planteada como principio. En este sentido, la NPMA no ha logrado
revertir el animus expulsandii y la difícil convivencia entre el derecho a migrar y las
facultades de expulsión terminan inclinándose hacia estas últimas.
Dado el carácter sancionatorio de la expulsión, la cuestión es distinta según la situación de
la persona frente a las sanciones penales o administrativas. Si la persona ha sido captada por
el derecho penal, se distingue la situación de aquella condenada (donde la expulsión opera
como una doble pena y por ello, prohibida: si a ello sumamos la prohibición de reingreso, es
una triple sanción por un mismo hecho) de aquella sometida a proceso o cumpliendo
condena, donde la expulsión (consentida), debe ser calculada como parte de la condena
recibida o posiblemente a recibir. Si no consiente su expulsión, o justamente para saber si lo
consintió, la intervención judicial es igualmente obligatoria, desde la noticia de sus derechos
como de sus posibilidades recursivas.
En cambio, si se trata de una expulsión por incumplimientos legal-administrativos (aunque
esta expresión trasunte la idea de que es la persona la que ―no cumple‖, y no el aparato
estatal que disemina una serie de obstáculos en el camino del derecho a migrar, que pueden
derivar en incumplimientos en derechos humanos), aquella sanción es sencillamente
desproporcionada: no hacen falta más calificativos ni artilugios argumentativos para
sostener que la expulsión por no cumplir los recaudos administrativos, lo que debiera ser la
regulación del derecho a migrar, es violatoria de varios derechos básicos. La obligación del
Estado de garantizar el derecho a migrar y más precisamente, de regularizar, no puede
agotarse en ―notificar‖ o en esperar que la persona manifieste su disconformidad con la
orden de expulsión para anoticiarla que puede recurrir a un patrocinio gratuito (art. 86 de la
LM y decreto 616/10). Las tasas administrativas para recurrir, finalmente, suelen constituir
un obstáculo insalvable y los ―certificados de pobreza‖, además de estigmatizantes, deben ser
tramitados en los juzgados de paz o sus equivalentes, con el mayor consumo de tiempo que
ello insume (juzgados colapsados más pruebas con testigos), como si el tiempo de los
―pobres‖ no tuviera valor, y habría que examinar como corren los plazos para recurrir
mientras la persona tramita dicho certificado.
Asimismo, para ejercer derechos frente a la expulsión debe existir un plazo razonable (que
con frecuencia se interpreta como un plazo corto, ―veloz‖) entre la retención administrativa
y la efectivización de la expulsión, para que pueda preparar adecuadamente su defensa y
343
ejercer los demás derechos que derivan tanto de su detención como de la perpectiva de su
expulsión.
Finalmente, frente a la expulsión existen lo que he llamado ―dispensas facultativas‖ tanto
como ―dispensas obligatorias‖: el margen de apreciación estatal en estas últimas disminuye
hasta casi desaparecer y sólo por excepción puede fundamentar no hacer lugar a la dispensa.
Estas dispensas se sustentan tanto en la reunificación familiar como en el período de
residencia y otras circunstancias personales.
En particular, la existencia de familia en Argentina ha encontrado respuestas dispares como
argumento frente a la expulsión. Para DNM, la familia ―no purga‖ el encontrarse incurso en
el artículo 29.c, cuando expresamente la legislación trae supuestos de dispensa obligatoria y
facultativa cuando existe familia en Argentina. Por su parte, algún juez ha pedido probar la
―comunidad familiar‖ (sin convivencia no hay derecho a la reunificación familiar), otro no
aceptó que la familia se presentara en el expediente (cuando la persona ya había sido
expulsada), pero algunos otros han logrado advertir en el farragoso trámite administrativo,
que había una partida de nacimiento, o de matrimonio, o una nota de puño y letra de la
persona y denegando la expulsión. Por supuesto, en otros expedientes hicieron caso omiso.
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RESULTADOS, CONCLUSIONES PARA SEGUIR
…para seguir viviendo, necesita esa búsqueda nunca satisfecha de certeza y esa incómoda sensación de responsabilidad infinita
J. Berger
Generalidades
§1
Sobre la investigación, he de decir que resultó, como suele suceder, bastante diferente (y por
eso mucho más excitante) de lo que me había planteado al inicio; a veces una pregunta
mágica (―¿sólo sentencias vas a ver?‖, que me hiciera Nancy en el taller de tesis) tiene un
efecto impredecible. Encontré de todo, como en botica: gente sumamente interesada,
comprometida o que no me atendió o respondió mis solicitudes, compañeros y compañeras
de ruta (mejor, de este camino de montaña) y claro, sorpresas a partir de mis propias
expectativas. Quisiera entonces señalar primero algunos sets de limitaciones: de los marcos
teóricos, de los legales y de aquellas derivadas por el tipo de investigación planteada.
Como señalé en el capítulo I, el campo de las migraciones carece de marcos teóricos de
amplio espectro. Las propuestas teóricas son relativamente pocas y de corto alcance,
predominando actualmente los estudios cualitativos (descriptivos); a ello se suma la aún
mayor falta de análisis sobre el rol del Estado (tomado como ―algo dado‖, por demás
monolítico) y consecuentemente, de las políticas públicas migratorias. Este panorama ha
marcado varias limitaciones para este trabajo, el cual incluso quizás no logre ser más que
otro estudio descriptivo, y genera que las herramientas de análisis deban buscarse en otros
campos. Bajo esta idea, el trabajo apela tanto a una propuesta filosófica-política como a una
reconstrucción de los marcos legales que circundan la migración.
Por la primera, se analizó la migración y el ejercicio de poder estatal bajo las dos grandes
perspectivas que surgen del trabajo biopolítico de Michel Foucault: la disciplina y la
seguridad (Cap. II). Aunque esta última ha sido la visión privilegiada para pensar control de
las poblaciones, encontré que el poder disciplinario era muy útil para analizar la
ilegalización de personas migrantes: al control natural derivado de la misma extranjería, la
ilegalización opera como un control concentrado, como una institución carcelaria abierta; la
―ilegalidad ontológica‖ que juega en el plano de la gobernabilidad de las migraciones (que
asume que hay que gobernarlas) se ve reforzada por el acto interno estatal (principalmente
legal pero no sólo), remanente y corazón disciplinario. De hecho, lo que he llamado
346
disciplina migratoria es la parte menos visible detrás de la idea de gestionar población: la
disección en categorías de ingreso, la elaboración minuciosa de cada acto de los
intervinientes, el secuestro que se hace del tiempo de las personas migrantes, el
reglamentarismo, etc.
Juntos, forman el dispositivo de migración. Iniciado con la construcción diferencial, el
señalamiento, de la migración dentro de los avatares de la raza humana y la movilidad en
general, reforzado por la creación del ―ser‖ extranjero y la naturalidad de que cada persona
pertenezca a un territorio, el descubrimiento de la población y su ingreso en las
preocupaciones de la estatalizad, el dispositivo de migración se conforma por las prácticas,
los discursos, las imágenes, los mecanismos en torno a la migración. Producen un migrante
que ―es‖ a partir de ciertas configuraciones, un ―otro‖ predicado desde el punto de partida del
nosotros; un dispositivo que construye verdad sobre las migraciones y los/as migrantes (la
delincuencia, la enfermedad, ―el que no quiere regularizar es porque no quiere‖, el trabajo,
etc.): uno de los ejemplos más claro se da a partir de las múltiples oportunidades para ser
ilegalizado. A partir de la red disciplinaria del dispositivo de migración, donde cada falta
reglamentario-administrativa se encuentra sancionada (con la orden de expulsión), el/la
migrante debe vivir a la sombra del ―orden‖ legal, social y económico, transitando circuitos
informales que cierran la ecuación de los/as migrantes como verdaderos ilegales.
En auxilio de esta situación surgieron derechos humanos para las personas migrantes. Como
relaté en el capítulo III, la intersección entre migración y derechos humanos es reciente,
derivada seguramente de los mayores controles migratorios, del reforzamiento de la
disciplina migratoria, implementados en las últimas décadas del siglo XX. Actualidad
curiosa, si pensamos que tanto la migración como los derechos humanos se estructuran en
torno a lo estatal. Sea desde la migración (donde los derechos humanos aparecen como un
elemento para morigerar ciertos efectos adversos sin cuestionar las prácticas estatales) como
desde estos derechos, las principales preocupaciones se ubicaron en torno a los trabajadores
migratorios (y trabajadoras migratorias, supongo que también) y la única propuesta, como
ejercicio frente al Estado que, como decía, no tiene trayectoria en pensarse como actor de la
política migratoria.
Aunque varios académicos de la migración se mostraron preocupados por el cercenamiento
de las facultades estatales a partir de la incorporación de derechos humanos, el alcance de
estos es más bien modesto. Como formulación teórica, no tienen mucha potencia: como he
señalado en el capítulo IV, no se logra superar un punto de partida bastante incompatible
con la misma propuesta de los derechos humanos, que es la soberanía estatal. Mientras todos
los intentos de protección sigan tomando como base la ―indiscutible‖ facultad de los Estados
para establecer restricciones en derechos a las poblaciones migrantes, triunfa lo legal frente
347
a lo ―humano‖, socabando la misma independencia de los órdenes internos que se pretende
para los derechos humanos. Por supuesto, no se reconoce a nivel internacional un derecho a
migrar pero sí, algunos tímidos estándares que estaban mayormente implícitos desde que el
alcance de los derechos comprende a toda persona sujeta a jurisdicción de un Estado pero
que, frente a las prácticas estatales, era necesario explicitar, según se hizo en el Capítulo IV:
el disfrute de un núcleo irresistible de derechos, incluido el principio de igualdad y no
discriminación, a salir de cualquier Estado y regresar al propio, a la asistencia consular, a
contar con información sobre los requisitos de admisión, a la detención como medida
excepcional, fundada y no automática, a la revisión por un órgano imparcial de la detención
así dictada, ciertas limitaciones al argumento de la ―seguridad pública‖ y demás derivados de
las garantías de un debido proceso, incluído el derecho a un recurso judicial. Por ser
independientes del reconocimiento de un derecho a migrar, estos estándares vendrán a
formar un núcleo mínimo de cualquier política migratoria.
Bajo estos antecedentes se ubica la propuesta argentina de una política que reconoce el
derecho a migrar con calidad de humano y que se declara inserta en un marco de derechos
humanos en general. Entre las consecuencias de una política así enmarcada, señalé (haciendo
un racconto de las conclusiones de la tesis de maestría), que: (i) los derechos reconocidos en
la legislación interna con mayor amplitud que en la legislación internacional constituyen el
contenido del derecho humano también en la esfera internacional (lo cual puede acarrear
responsabilidad internacional por incumplimientos de la LM); (ii) los derechos reconocidos
(interna e internacionalmente) son actualmente un piso mínimo sobre el cual se aplican los
principios de progresividad y no regresividad; lo mismo vale para (iii) el conjunto de
acciones emprendidas, que en tanto piso mínimo es, además, no susceptible de derogación o
retraimiento por otros tratados, legislaciones futuras, normas inferiores o políticas distintas.
Ello determina la irreversibilidad de una política migratoria en derechos humanos, que
además debe avanzar progresivamente hacia una mayor protección en derechos. Por último,
―el mismo reconocimiento del derecho a migrar dentro de un plan de derechos humanos
vuelve a la política migratoria en un derecho humano en sí misma‖ (que como tal, se puede
reclamar), siendo la ―enumeración de derechos meramente enunciativa‖ y ―los derechos
reconocidos forman parte de de los bienes adquiridos por la persona, lo cual impide la
adopción de una política migratoria que los desconozca‖. Estas conclusiones forman uno de
los marcos teórico-legales bajo los cuales evaluar la performance del Estado argentino.
¿Cuál puede ser el contenido del derecho a migrar reconocido por la NPMA? Junto con
aquél núcleo básico, el otro gran componente del derecho a migrar está dado por los
derechos de la movilidad. Según la propuesta que se analizó en el Capítulo IV, incluyen: el
derecho a no migrar, el derecho a un tránsito seguro, el derecho a ingresar a un Estado bajo
348
requisitos no discriminatorios, con recursos judiciales efectivos contra la denegación de
entrada y respetando, en ciertos casos, el principio de no devolución; el derecho a una
situación migratoria regular, a la libre circulación y residencia, a un egreso consentido y a
fuertes limitaciones contra la expulsión, mayores a las mínimas que prevé el DIDH. Entre
otros derechos que superan la mera movilidad pero son importantes para ejercer estos
derechos humanos indivisibles, se cuenta por ejemplo el derecho a la participación política y
a la reunificación y no desmembración familiar. En este marco, un plan de derechos para las
migraciones, el rol del Poder Judicial en tanto garante deviene fundamental. La
consagración expresa de su intervención era un paso necesario habida cuenta de la
excepcionalidad con que se acogían las acciones judiciales previas a la ley.
Es así que la investigación se propuso conocer cómo se estaba aplicando la NPMA en
términos de derechos de la movilidad de las personas migrantes, a través de la intervención
del Poder Judicial. Ella se recorta en un contexto marcado por relativamente pocos ingresos
(refutando las ideas de una ―avalancha‖ producto de una ―ley muy permisiva‖) que mantiene
a la población extranjera en menos de un 5% sobre la población total y una alta adhesión a
los planes de regularización, aunque casi la mitad de quienes se presentaron no lograron
completar el trámite. En el mismo capítulo (V) se mostró la importancia que revisten los
motivos familiares para venir a la Argentina así como las dificultades que todavía se imputan
a los trámites de radicación.
Entonces, acercarse al Poder Judicial, en el fuero estudiado, y plantear la perspectiva del
investigador no es tarea fácil para ninguna de las dos partes. Para los operadores judiciales,
estaba la incómoda idea de sentirse examinados pero también, la pregunta por la legitimidad
para realizar tal auscultación. Para mí, la de abordar desde otro ángulo una revisión de
expedientes, encontrar ―otras cosas‖, todas, sin saber en un principio cuáles, que las que un
abogado-procurador puede encontrar.
En cuanto a la revisión de expedientes, cuando me acercaba a las mesas de entrada de los
juzgados explicando que se trataba de una investigación que requería ver ciertos
expedientes, que era becaria de Doctorado y demás detalles (como que trabajaba en la
Facultad de Derecho, algo que seguro les sería familiar a todos y todas) obtenía algunas de
las siguientes respuestas: (i) ―pero ¿sos parte en los expedientes? Sino no podes verlos‖
(olvidando que son públicos, salvo reserva) y su variante: ―traeme una autorización de
alguna de las partes‖; (ii) ―tengo que consultar si podés verlos‖. Esto último en algunos
pocos casos (2 juzgados sobre 12) tuvo resultados positivos y pude ver los expedientes
cómodamente sentada (o casi, dentro de los juzgados siempre hay poco lugar). De modo que
implementé la estrategia usual de la procuración: llegar a la mesa, vestida bajo las normas
del dress code tribunalicio (incluso el de jeans y zapatillas los viernes, así como el ―buen
349
finde), carpeta y lapicera en mano y directamente pedir ―la pila‖ de DNM, esto es, todos los
expedientes de Migraciones. Aunque así fue más fácil verlos (sin pasar por el tamiz de la
mayor o menor experiencia o humor del personal de las mesas de entradas), fue realmente
agotador (más en un trabajo exploratorio) porque como sabrán, suele haber mucha gente en
las mesas de entradas y los expedientes…se ven de pie. De todas formas, estas varias horas
que pasé parada se vieron compensadas con creces con las muchas más que pasé sentada
para redactar esta tesis.
El otro aspecto interesante de esta revisión es que en alguna ocasión me topé,
previsiblemente, con un abogado de la misma DNM que escuchó mi pedido de ―la pila‖; la
pregunta fue obvia: ―¿por quién venís?‖ Ante mi negativa y una vaga aclaración (de alguna
manera, me sentí sorprendida con las ―manos en la masa‖), se apura a señalarme: ―Ah…Mirá
que si te vas a presentar ahora te voy a tener que pedir la caducidad‖. Pensó que venía por la
defensa: ―No, estoy revisando solamente, no tengo nada para presentar‖. Su cara y tono
cambió de la superioridad de ―descubrirme‖ a la preocupación: ―Ah ¿venís por auditoría?‖.
Este pequeño diálogo (que luego fue más largo en el pasillo) me permitió confirmar algunas
cosas: la primera, que DNM es un organismo gigantesco donde quienes trabajan no se
conocen entre sí; la segunda, sobre el ―te vas a presentar ahora‖ y su consecuencia
automática (pedido de caducidad) refiere, claramente, a esta modalidad de llevar adelante los
procesos inaudita parte (sin participación de la persona migrante en cuestión, que se
enteraría casi por obra de la casualidad) y la consecuente actuación de DNM bajo el mandato
de ajustarse a los ―cánones procesales‖ de la profesión, o las triquiñuelas del proceso. Con
todo, pudimos conversar afuera y la charla fue de lo más amigable, recomendándome incluso
que si quería ver una buena defensa contra los pedidos de expulsión revisara los escritos del
defensor oficial, que al parecer (no me lo dijo directamente, pero cuando los ví lo pude
adivinar) les traían verdaderos dolores de cabeza.
Finalmente, también he llegado a la conclusión de que se necesita otra estrategia (más que la
buena voluntad de los jueces y juezas del fuero) para lograr entrevistarlos: sólo pude
entrevistar formalmente a una jueza e informalmente, conversar con otra, sobre la base de
una solicitud personal enviada por escrito a todos los titulares de Primera Instancia, que
eran los que realmente me interesaban luego de la revisión de expedientes. Supongo que
contra esta accesibilidad conspira la extendida práctica de las ―subrogancias‖ y la carga de
trabajo del fuero (aunque es claramente menor que en otros fueros). De todas formas, luego
de aquella primera entrevista (que además no pude grabar) también se me hizo patente que
la segunda barrera a superar (luego de lograr la entrevista) sería lograr una opinión propia
del entrevistado fuera de los cánones esperados y el ―seguir la jurisprudencia de la Cámara‖.
A la ―casuística‖ de DNM al momento de decidir se suma la judicial; para ser más exacta,
350
podría decir que hay patrones judiciales identificables para las denegaciones en general y sí,
pura casuística al momento de excepcionarlas.
§2
A primera vista las ―respuestas‖ judiciales (entendidas éstas en un sentido amplio) muestran
más continuidades que rupturas con las previas, al punto que no es posible extraer
―estándares‖ de protección (objetivo específico 1) más que de una manera limitada: por
ejemplo, (i) la obligación puesta sobre DNM de denunciar en el expediente la retención y
luego la efectiva expulsión (que podría ser un estándar) se ve disminuida por la ausencia, aún
luego de llevada a cabo la medida cautelar, de ―traslado‖ a la persona afectada a efectos de
que ejerza su derecho de defensa; (ii) el intento de conocer de manera efectiva donde será
alojada la persona se encuentra con las respuestas genéricas y en algún punto evasivas de
DNM (probablemente porque no sabe donde la va a ubicar, ni dónde la va a encontrar), etc.
Una cuestión que podría y debería transformarse en un estándar (aunque sólo encontré
algunos casos aislados), es la invalidez de la notificación administrativa fijada en puerta o
entregada a persona que manifestó que a quien buscaban no vivía más allí, ya que es el punto
de partida para afectar gravemente el derecho de defensa de la persona cuya expulsión se
pretende. Otro posible sería la suspensión del trámite pedido por DNM si se constata que la
persona no fue intimada a regularizar: aunque DNM explicó que en los casos en que no
intima es porque no tienen criterio de radicación o han ingresado ―ilegalmente‖, esta
obligación rige para todos los casos (el art. 61 no hace ninguna diferenciación); justamente
estos dos argumentos son sendos aspectos preocupantes de la implementación de la política
migratoria. Junto con la intimación (hecha un domicilio ―real‖), deben arbitrarse las medidas
para que efectivamente la persona pueda regularizar. El obstáculo de la ―falta de radicación‖,
la ―causal impediente‖ o el ―ingreso ilegal‖, todas cuestiones administrativas internas, son
obstáculos que deben ser removidos.
En suma, el Poder Judicial, hasta donde llegó el relevamiento, no se encuentra generando
estándares de protección e incluso, apenas cumple la legislación migratoria en lo que a
derechos se refiere. De hecho, cuando en el proyecto de tesis planteé de manera diferenciada
la identificación de estándares de protección (objetivo 1) y de problemas estructurales o
extendidos (objetivo 2), no supuse que el mismo Poder Judicial sería una gran fuente de
estos últimos.
Por supuesto, algunos jueces y juezas en particular han puesto de manifiesto su
preocupación por la forma en que se aplica la LM (por qué no se intimó a la persona a
regularizar, dónde la van a alojar una vez detenida, qué tiene para decir DNM sobre la
351
existencia de familiares, dar traslado obligatorio a la Defensoría Oficial) aunque por regla
resultaron inútiles. Los casos exitosos fueron aquellos donde directamente suplantaron el
criterio de DNM a favor de la (ausente) persona, ejerciendo un rol de garantía oficioso.
De la investigación, entonces, pueden identificarse algunos problemas extendidos (objetivo
2) y lo que significan desde las obligaciones en derechos humanos (objetivo 3). Como punto
de partida, he de recordar que tanto el derecho a migrar como las obligaciones estatales
correlativas (regularizar, intervención del Poder Judicial, obligatoria o no, etc.) superan los
mínimos internacionales pero por ello, forman parte de lo que puede ser exigido a la
Argentina desde el DIDH, según se explicó en el capítulo III. Sin embargo, las prácticas
judiciales (más que las ―respuestas‖) están tan alejadas de reconocer obligaciones en
derechos humanos correlativas a derechos que, a los fines de la evaluación pretendida, se
vuelve una cuestión difícil de abordar, como quien intenta comparar dos universos
inconmensurables: un diálogo de sordos.
Entre los problemas que relevó esta investigación se incluyen:
-La falta de criterio de radicación como impedimento total (salvo excepción discrecional de
DNM). Esto es, que si la situación de la persona no encuadra en ninguna de las categorías
(aunque en un plan de derechos humanos, la persona debiera ser el punto de partida, no el
Estado), no hay manera de ingresar o permanecer en el país. En los hechos, esta es una
suspensión sin límite del derecho a migrar avalada, hasta ahora y según los alcances de esta
investigación, por el Poder Judicial. Esta situación refuerza la posición hegemónica del
poder estatal y es una de las primeras columnas para sostener, hacia el final de estas
conclusiones, que pese a la existencia del derecho humano a migrar, no se ha logrado
desarticular las prácticas ni las visiones, el dispositivo de migración, que el Poder Judicial
viene reforzando. Desde el DIDH, esto anula por completo el derecho a ingresar a un
Estado, parte elemental del derecho a migrar (capítulo IV). Aún tratándose de una
suspensión al ejercicio de un derecho (que son temporales), deberían probarse, por ejemplo,
los motivos del artículo 27 de la CADH: guerra, peligro público, etc. En los hechos, nada se
prueba o se fundamenta a los efectos de no permitir el ingreso o residencia de una persona
alcanzada por este vacío, ya que no se logra desarticular la lógica que asume como natural
las facultades soberanas de exclusión. En suma, sin categoría legal no hay derecho humano a
migrar, supeditando un derecho como mínimo supralegal a las disposiciones internas.
-Luego de superar este primer obstáculo, la persona aún puede ser no admitida o expulsada
por la existencia de una ―causa impediente‖. Importante es no perder de vista que son
motivos o serie de ellos dispuestos por el poder estatal en orden a la exclusión de una
persona.
352
Las más ―populares‖ de estas causas son (i) el tener antecedentes penales, (ii) el no poder
probar el ingreso legal y, genéricamente, (iii) el no cumplir los requisitos formales de la ley,
que en la práctica puede ser cualquier ―incumplimiento‖.
-Para el primer caso, aunque DNM ha expedido un memorándum donde entiende que el
impedimento penal se aplica sólo a condenas efectivas o a procesamientos, de la revisión de
expedientes ante el fuero CNAF (que es sólo una pequeña porción del universo total de
personas captadas por el sistema penal que serán expulsadas, cuyos trámites se hacen en el
expediente penal) surge que ello no siempre se aplica: condenas en suspenso, personas
sobreseídas, o que habían cumplido su condena también son expulsadas. Sobre esta
perspectiva penal, DNM viene aplicando de igual manera un criterio expulsorio para
aquellas personas con causas o condenas por falsificación de documentación migratoria, lo
cual no es sino producto de los parámetros leoninos bajo la legislación anterior y su
persistencia sólo habla de que bajo esta NPMA, tampoco son tan abiertos. Hasta tal punto
persiste aquí el punto de partida estatal que para estos ―delitos‖, alcanza con la simple
sospecha de DNM, en base a la cual aplica la ―causa impediente‖ del art. 29.a.
Si se trata de una restricción al ejercicio de un derecho, el poder estatal debe probar, en cada
caso en concreto, alguno de los motivos usuales para restringir derechos: seguridad pública,
orden público, etc.
-Otro requisito a tiene la persona que superar (para ingresar o para ser ―regular‖) es la
prueba del ingreso legal. Aunque el decreto 616/10 establece que debe tenerse muy en
cuenta la particular situación de las personas nacionales de países del MERCOSUR, esto no
siempre ha ocurrido así pero además, pone en una situación desigual a quienes, siendo
nacionales de países extra-MERCOSUR, quieren también ejercer su derecho a migrar.
Nuevamente, esta falta de prueba del ingreso ―legal‖ (normalmente, porque se ha ingresado
clandestinamente, a causa de los obstáculos para hacerlo de otra manera) habla de los
obstáculos que aún pone el ordenamiento interno argentino para ―ser legal‖ y menos, de una
―falta de voluntad‖ de la persona migrante.
Esto, además, debe ser relacionado con el alto número de rechazos en frontera. Aunque en
términos numéricos puedan no ser muchos (5810 rechazos en 2011), el dato más importante
proviene de calcularlo en términos relativos. Si entre 2001 y 2010 el aumento de personas de
nacionalidad extranjera fue de casi 300 mil personas (273.060), proporcionalmente ello nos
daría un ingreso de casi 30 mil personas (27.306) al año. Entonces, calculáramos que 5810
rechazos tuvieran lugar cada año, ello equivaldría a que el 17.5% de quienes desean ingresar
es rechazado. Si este porcentaje puede parecer elevado, debe además tenerse en cuenta que el
principal motivo de rechazo (como vimos en el capítulo VI) es la falta de documentación
353
habilitante: aunque no es posible saber a qué se refiere explícitamente DNM, teniendo en
cuenta que los nacionales del MERCOSUR sólo necesitan la cédula o pasaporte para
ingresar, es poco probable que se presenten a control migratorio sin esta documentación
mínima. Ergo, es posible suponer que estos rechazos deben estar impactando
desproporcionadamente (en afrenta al principio de igualdad y no discriminación) en las
personas que requieren visa.
-En este punto, me detengo en la cuestión de la prueba o en general, en la carga
desproporcionada puesta sobre la persona: llenar una de las categorías, probar que el ingreso
fue legal, probar que la documentación fue habida según el mecanismo ―formal‖ de DNM,
probar el vínculo matrimonial, etc. Y ante la simple sospecha de DNM, alcanza para hacer
uso de una ―causa impediente‖ que termine en una orden de expulsión. Esta es una de las
funciones más claras de la expulsabilidad, la ilegalidad ―ontológica‖ que porta la persona
migrante: siempre dando examen, teniendo que probar algo en cada uno de los puntos de la
extendida red de la disciplina migratoria.
Estos aspectos deben ser analizados desde el principio pro homine, el cual permite sostener
una inversión de la carga de la prueba.
-Aún superados estos obstáculos, la primera residencia otorgada es precaria, y la renovación
es entendida por DNM (y mayormente avalada por el fuero CNAF) como discrecional,
omitiendo que la persona queda así residiendo como ilegalizada; esto es particularmente
grave cuando la persona se encuentra ejerciendo sus derechos recursivos frente a la decisión
de DNM ya que es una condena oficial a residir ilegalizadamente hasta que tal recurso se
resuelva. De esta forma, el Poder Judicial participa del acto de producción de ilegalidad
(ilegalización), reforzando el dispositivo de migración.
-Otros obstáculos para residir de manera ―legal‖ están dados por (i) la entidad que DNM le
otorga al domicilio denunciado en el trámite de regularización; (ii) la consideración de que
todas las personas que se presentan a regularizar son ―ingresantes‖, aunque de hecho
estuvieran residiendo en Argentina. Sobre el primer punto me extenderé más adelante, pues
el tema de los domicilios tiene efectos más amplios que una simple falta procesal. Sobre el
segundo punto, he señalado que la trampa aquí es que Patria Grande (y su plan homólogo
para personas ―extra MERCOSUR‖) es como un ―fojas cero‖, un pedido de ingreso, pese a
que requería que las personas hubieran estado viviendo en Argentina con anterioridad a
2006. Aunque con esto iba de suyo que se trataba de residentes a los efectos de la protección
del artículo 61, DNM los considera ingresantes. En última instancia, en caso de duda
debiera estarse a la interpretación más favorable a la persona migrante.
354
-Otro aspecto preocupante es el del ―control de permanencia‖, que en los hechos se asemejan
más a una razzia administrativa: prácticamente todas las personas ―detectadas‖ en las
operaciones de DNM logran sus respectivas órdenes de expulsión. El hecho de que algunas
de estos operativos hayan sido solicitados desde el ejercicio de poder judicial (el fuero penal
correccional, por ejemplo) sugiere una de las maneras en que todo el aparato judicial puede
enrolarse en el dispositivo de migración, sea desde la falta de revisión sobre la actuación de
DNM como solicitando específicamente su control. En suma, es la misma idea de ―ir por ahí
controlando‖ la que debe ser desarticulada; aún estamos bastante lejos.
-En cuanto a la relación orden de expulsión-expulsión efectiva, es posible concluir que lo
que ocurre no dista mucho de la situación que atraviesan las personas migrantes en otros
países (España, Francia, Estados Unidos, etc.) que, desde sus políticas migratorias, se
encuentrarían en las antípodas del derecho a migrar argentino: en la Argentina del derecho
humano a migrar tanto como en Estados Unidos y otros países, todavía muchas personas
viven, residen y circulan con órdenes de expulsión, vigentes o suspendidas. Aún con todo el
peso que debería tener el derecho a migrar, cuando DNM emplea sus facultades (siempre
discrecionales) de excepcionar a una persona de su expulsión, la orden no se revoca sino que
se suspende, con lo cual siempre están listas para reactivarse. Una manera coherente de
economizar una disciplina migratoria dentro de la cual la persona encontrará, en algún
momento, algún otro punto por el cual caer en desgracia. Forman parte, así, de la
expulsabilidad en la que vengo haciendo hincapié: si las personas irregulares siempre son
pasibles de expulsión, para aquellas que logran una mínima regularización (precaria, por
ejemplo) suele estar pendiente la orden de expulsión, sea con pedido de retención incluida o
con una orden administrativa cuyos efectos se suspenden a la espera de nuevas pruebas. En
este plan, la posible cancelación de residencia de cualquier tipo (incluso permanente)
refuerza esta expulsabilidad. Claro que esta inejecución de las órdenes de expulsión es al
menos una aspirina para el extendido diagnóstico del animus expulsandi con lo cual es
bienvenida: lo que hay que desactivar es la ―máquina‖ de dictar órdenes de expulsión la que
debe ser detenida. Mientras tanto, las suspensiones son márgenes para instaurar la
discusión.
-Sobre las retenciones (momento visagra en el camino hacia la expulsión efectiva), pueden
apuntarse los siguientes problemas: (i) ausencia de fundamentación de la medida cautelar
―retención‖. Si autónomamente no resiste el menor análisis que se exige de las medidas
cautelares en sí, comparadas con la fundamentación que se solicita a la persona para no ser
expulsada (judicial o incluso administrativamente) la desproporción es mayúscula; (ii)
indeterminación de la persona a retener y por ende, a expulsar. Aunque la ley solicita que
esta identificación se encuentre hecha al inicio, DNM promete hacerla antes efectivizar su
355
expulsión y hasta ahora, ha contado con el aval judicial. Probablemente la introducción de
medidas biométricas (un sistema viene a reforzar toda la idea de control de la persona
migrante y globalmente, de las migraciones) esté enderezada lograr superar esta
indeterminación; nuevamente, sin cuestionar este afán de expulsabilidad en sí. (iii) las
respuestas judiciales a los pedidos de retención son uniformes y sólo una minoría ―heroica‖
se opuso a la solicitud. La idea de heroicidad, decía, se ubica a medio camino entre la ironía y
el reconocimiento. La primera, porque debería tratarse del cumplimiento de una obligación:
el Poder Judicial, en cabeza del fuero CNAF, debe tutelar un proceso desproporcionado
encauzando y limitando los poderes de la Administración; el reconocimiento, porque la
investigación muestra una realidad muy otra en la cual hasta podríamos analizar un ejercicio
de resistencia por parte de los y las jueces que se oponen a la alta burocratización del fuero;
(iv) el cambio de ―ley‖ (por no mencionar de ―paradigma‖, de punto de partida, de eje)
ocurrido en un proceso iniciado bajo la ley o el reglamento anterior y la nueva ley o decreto
616/10, ha pasado casi totalmente desapercibido, salvo las poquísimas excepciones
mencionadas; (v) también ha pasado desapercibido para los y las abogados/as de matrícula,
hasta donde pudo verse en sus presentaciones. Este aspecto no debería ser pasado por alto
pues formalmente, se tendría por cumplido el ejercicio del derecho de defensa. En la materia,
se trata de uno de esos casos donde la persona se encuentra mejor representada por las
instancias de representación gratuita, en particular los y las defensores/as. En un ejercicio
del ―Estado‖ (DNM) contra el ―Estado‖ (fuero CNAF), la mejor representación proviene del
Estado mismo.
-Sobre la expulsión, como he reseñado, es la solución habitual y natural para cualquier
―incumplimiento‖ e incluso para mucho menos: cuando no hay una categoría para la persona
que quiere ejercer su derecho a migrar. Esto es ubica en el orden de la más pura
expulsabilidad: todos los caminos conducen a Roma, todo el trámite migratorio se endereza
a la expulsión. Sólo discrecional y excepcionalmente, DNM puede dispensar del
cumplimiento de requisitos internos, a través de un derecho frágil, cambiente y
sobredimensionado que pone en primer plano el humor del soberano. Entonces, hay que
repensar la expulsión en sí misma y su función dentro del plan del derecho a migrar,
particularmente en dos casos: (i) cuando la expulsión es resultado de cuestiones
administrativas o más precisamente, de obstáculos legal-administrativos (la falta de
categorías, la existencia de impedimentos, son cuestiones creadas por el poder estatal); la
sanción aquí es como mínimo desproporcionada, una pena por un ―delito‖ creado como tal a
partir de un ―ser‖ y no de una acción; (ii) cuando se trata de personas captadas por el sistema
penal que han cumplido sus condenas, y (iii) cuando el proceso penal esté relacionado con la
documentación migratoria y otros avatares correspondientes a la legislación anterior. Si la
persona ha sido captada por el derecho penal, se distingue la situación de aquella condenada
356
(donde la expulsión opera como una doble pena y por ello, prohibida) de aquella sometida a
proceso o cumpliendo condena, donde la expulsión (consentida), debe ser calculada como
parte de la condena recibida o posiblemente a recibir. Si no consiente su expulsión, o
justamente para saber si lo consintió, la intervención judicial es igualmente obligatoria,
desde la noticia de sus derechos como de sus posibilidades recursivas.
Por último, para ejercer derechos frente a la expulsión debe existir un plazo razonable (que
con frecuencia se interpreta como un plazo corto, ―veloz‖) entre la retención administrativa
y la efectivización de la expulsión, deben eliminarse las ―tasas‖ administrativas para ejercer
derechos. Las tasas administrativas para recurrir, finalmente, suelen constituir un obstáculo
insalvable y los ―certificados de pobreza‖, además de estigmatizantes, deben ser tramitados
en los juzgados de paz y equivalentes, con el mayor consumo de tiempo que ello insume
(como si el tiempo de los ―pobres‖ no tuviera valor), y habría que examinar como corren los
plazos para recurrir mientras la persona tramita dicho certificado.
§3
Una primera conclusión forzosa es desde las obligaciones en derechos humanos (objetivo 3),
entonces, que el fuero judicial que se encuentra actuando hasta la organización del fuero
migratorio (y en muchos casos, la misma actuación de la CSJN) no está operando, en
definitiva, como la instancia de garantía que se planteó desde las generalidades de la NPMA
y de manera coherente con el reconocimiento de un derecho a migrar. En este resultado
confluyen tanto la especialidad de la disciplina migratoria y el cambio que debe significar el
planteo de los derechos humanos de la persona migrante, como las mismas críticas que se le
hacen al derecho administrativo en particular (estabilidad del acto administrativo,
presunción de legitimidad, etc.) e incluso, a la administración de justicia en general. Viene
muy al caso recordar tres pertenencias de los funcionarios judiciales que González (2012)
identifica en su tesis de maestría: a clases sociales que puede acceder a estudios de grado, a la
categoría de ―nativos‖ (por oposición a extranjeros), a la familia judicial. Esta última ―supone
la creencia en la importancia por la lucha de los capitales económicos, políticos, culturales,
etc que se disputan en ese campo y la percepción de que se forma parte de un sistema que
<<debe ser defendido>> (González, 2012: 125).
Por lo que se ha visto, entonces, en los casos ventilados ante el fuero estudiado, las
facultades de expulsión o revocación de la residencia y más aún, denegación del ingreso, de
la DNM, son omnipotentes frente a los derechos de las personas en cuestión si estas se ven
alcanzadas por algún motivo listado en el artículo 29 de la ley. A más de la falta de
armonización, por el Poder Judicial, entre derechos –de las personas extranjeras
involucradas- y facultades del Poder Ejecutivo –en la persona de DNM- lo que se nota es,
357
siempre a nivel general, una total ausencia de acceder a ponderar la situación. No se trata ya
de que la balanza se incline a favor de una u otra parte, sino de una casi total negación, por
parte de las instancias judiciales examinadas, a acceder a valorar la situación. Esto ha
operado por varias vías: (i) so color del incumplimiento de los requisitos del amparo por
parte del extranjero, con lo cual no se entra a juzgar la cuestión de fondo; (ii) arguyendo,
directa o indirectamente, que se trataría de una intromisión en esferas propias de la
Administración, entre otros. Por supuesto que esto conlleva implícitamente una evaluación
de la situación, solo que su solapamiento provoca que la discusión discurra por otras vías
(las formales), un ámbito donde los operadores judiciales llevan la ventaja.
Debe rescatarse, no obstante, que este plan migratorio argentino basado en derechos
humanos prevea la revisión judicial e incluso, la intervención obligatoria en algunos casos:
como ya he dicho, se trata de una competencia prácticamente inaudita en las legislaciones
migratorias latinoamericanas. La incorporación del derecho a migrar y toda la apelación a
un sistema de derechos humanos hizo posible evaluar la performance judicial desde la órbita
de la responsabilidad en derechos humanos.
Los efectos de un proceso con ausentes (sin aviso)
El dato más preocupante lo constituye la falta de defensa en juicio y en suma, de
representación letrada alguna a favor de personas migrantes, lo cual se traduce
principalmente en un altísimo porcentaje (superior al 98%) de sentencias no revisadas por
segunda instancia1. Las pocas intervenciones letradas relevadas en los juicios de ―retención‖
han sido mayormente aisladas (en el sentido de no acompañar el proceso sino presentaciones
puntuales, como un pronto despacho en sede administrativa, o un pedido de libertad
ambulatoria) y, en los casos de asistencia del defensor oficial, puede notarse que la misma
llega, con frecuencia, en una etapa tardía del proceso de expulsión.2
Prácticamente todo el proceso administrativo de expulsión se dicta, en un sentido amplio,
inaudita parte, y todos los casos judiciales de ―retención‖ se dictan sin intervención previa de
1 De todas formas, aunque la segunda instancia es una garantía no sólo constitucional sino que se arraiga a nivel de los tratados internacionales de derechos humanos, las pocas sentencias tratadas por la Cámara Contencioso Administrativo federal de la Capital federal arrojan un panorama aún más preocupante, en términos de derechos de extranjeros y migrantes, que el relevado en Primera Instancia. 2 Aunque en alguna oportunidad el Defensor Oficial ha podido suspender el proceso de expulsión mediante presentación judicial en el mismo expediente de la ―retención‖, no todos los jueces se han hecho eco de sus argumentos referidos, básicamente, a una falta primordial: el informar que contaban con asistencia jurídica gratuita. En la mayoría de los casos de intervención del defensor, estaban en juego además el derecho a reunificación familiar o, más bien, el derecho a la no fracturación de la unidad familiar: la familia es argentina o bien reside en territorio argentino y se expulsa a uno de sus miembros, con alarmante frecuencia la madre o el padre.
358
la persona; aunque esto último pueda ser explicado por el carácter ―cautelar‖ de la retención,
el derecho de defensa brilla por su ausencia en todo el procedimiento.
En cuanto al proceso administrativo, este dictado inaudita parte tiene dos grandes causas:
por un lado, la notificación a domicilios ―constituidos‖, con indiferencia de la presencia o no
de la persona buscada en él, trátese de domicilios cerrados, abandonados o incluso con
constancia en la notificación que quien vive allí no conoce al encausado; por otro lado, el (no)
trámite de los recursos interpuestos en sede administrativa, por lo cual es posible hablar de
una participación cuasi-ficticia.
La cuestión de cómo se tramitan los recursos administrativos, cuando logran interponerse,
daría lugar a toda otra investigación: para resumir, puede decirse que los argumentos para el
rechazo son bastante fútiles. Me refiero entonces a una etapa previa: cómo se interponen. Si
bien en casi todas las notificaciones puede leerse que DNM informa el derecho a interponer
recursos en el plazo de 10 días, hay dos grandes aspectos que obstan a la efectividad de este
derecho.
El primero tiene que ver con el cómo recurrir la disposición de que se trate (cancelación de
la residencia o denegación de ella, conminación a salir del país, expulsión, etc.). Las
notificaciones usualmente llevaban insertas dos opciones al pie: ―En este mismo acto el
nombrado manifiesta su voluntad de: ( ) Desistir de la vía recursiva, no impugnando la
medida migratoria ordenada, asistiéndola en todos sus términos y atento su voluntad de
retornar a su país de origen; ( ) Recurrir la medida notificada en el día de la fecha‖.
De más está decir que la mayoría de las personas marcaban con una cruz la segunda opción.
Lo que pocos suponen, y de allí la importancia de la asesoría letrada, es que no basta con
tildar la opción ―recurrir‖, pues era necesario presentar pruebas, fundar el recurso, etc., ante
DNM, en los 10 días siguientes. Esto, sin embargo, no surge informado en las notificaciones.
En el acto de notificación, además, es poco probable que se informe a la persona de las
posibilidades de asesoría gratuita; en todo caso, no hay constancia de tal información en la
notificación. Por regla, DNM asentaba en todos los expedientes, pese al recuadro que
informaba de la voluntad de recurrir, que el recurso se declaraba desierto atento que en el
plazo estipulado –casi obviamente- no se ha presentado documentación alguna ante esa
repartición.
Otra variante de notificación ha tenido lugar en tiempos más recientes, donde DNM hace
saber que ―contra el mencionado acto podrá interponer los recursos pertinentes conforme
prevé el título VI Cap. I de la citada ley [25871], el que deberá ser fundado y presentarse en
el Sector de Mesa de Entradas…‖. Aunque esto pueda parecer suficiente, esta leyenda se
359
cruza con dos grandes obstáculos: uno, el referido a la notificación a un domicilio
―constituido‖. Aunque no he calculado en términos numéricos este aspecto, reitero que la
gran mayoría de las notificaciones no son recibidas por persona alguna (incluso la leyenda
de ―DOMICILIO CERRADO‖ es la única que está preimpresa en los formularios de
notificación), lo cual es un problema bastante importante para que la persona ejerza sus
derechos recursivos.
Entonces, si al mismo tiempo no se informa que tiene la posibilidad de un patrocinio
gratuito en virtud de su escasez de recursos económicos (art. 86 de la ley), y que puede pedir
la exención de las tasas administrativas que se piden para la apelación, ello atenta
gravemente contra la eficacia de este derecho. Esto sólo ratifica la denunciada falta de una
verdadera campaña de difusión de la nueva ley de migraciones para que sus destinatarios y
destinatarias puedan ejercer unos derechos que, hasta donde se puede ver, están brillantes e
impolutos, pero por no haber sido puestos en práctica. Desde el punto de vista de la persona
migrante, los obstáculos para recurrir la orden de expulsión son: 1) notificarse; 2) saber que
con tildar ―apelo‖ no alcanza; 3) conocer la posibilidad de patrocinio gratuito; 4) eludir las
tasas administrativas, una ―tasa‖ igual a lo que pagaron por su ―visa‖ para vivir en
Argentina.
Es imperativo, en este sentido, que se asegure su participación efectiva en los procesos
administrativos (amén de los judiciales), en consonancia con las exigencias del DIDH, lo
cual obliga al Estado a arbitrar las medidas necesarias para que una cuestión procesal –tal
como el carácter ―constituido‖ de los domicilios- o las mismas deficiencias estatales en el
manejo de la información no conculque el ejercicio del derecho de fondo.
En suma, aunque sea incluso posible comprender la solicitud de un domicilio constituido
para el trámite migratorio (considerando la relativamente alta movilidad espacial de las
personas migrantes), deben arbitrarse medidas para corregir la desigualdad que enfrentan
los migrantes al momento de tener que definir un domicilio que, por su misma situación, es
enteramente precario. Por otra parte, no alcanza con esgrimir la obligación de la persona de
tener siempre actualizada su dirección: no condice con una lógica de derechos –sino con una
de control-, menos si sus consecuencias generan una grave y hasta donde se ve irreversible
conculcación como la expulsión. Si ninguna sentencia penal se dicta inaudita parte, no es
posible ver cómo la expulsión de un territorio –que es reconocida como una pena de tipo
administrativa- tiene menos requisitos al punto de no identificar debidamente a la persona
involucrada, no intentar citarla, no designarse siquiera representación de ausentes.
En el mismo sentido, es necesario prever la participación de los defensores oficiales desde el
mismo momento en que la persona es ―detectada‖, para asegurar todos los derechos que
360
nacen desde el mismo momento en que toma contacto con el Estado argentino (asistencia
por un intérprete, libertad ambulatoria, derecho a estar en el territorio argentino y de
manera legal, etc.).
Además del proceso administrativo y de ser oída por la autoridad de aplicación, la persona –
huelga decirlo pero parece haber sido pasado enteramente por alto- debería contar con el
derecho a ser oída por un juez, incluso durante su proceso de ―retención‖. Sin embargo, las
―retenciones‖ se dictan inaudita parte; en los pocos casos en que los y las jueces han querido
innovar (ejemplo, disponiendo que luego de producida la retención se diera intervención al
defensor oficial) se encontraron con la oposición de DNM. El argumento de DNM para
oponerse a algún traslado que han dado los jueces (ej. ―Ardaya Vargas‖, ante el juzgado 9)
son elocuentes de una lógica de securitización que todavía permean la actuación de este
organismo o al menos, de alguno de sus operadores.3
En ―Ardaya‖ (JNCAF nro. 9), el juzgado da traslado a la persona, por el plazo de 10 días, de manera previa a disponer su retención. Sobre este proveído (de fecha 29/05/2008), viene extemporáneamente DNM a interponer revocatoria más de seis meses después. Así, el 22/12/2008 dice que el traslado ―no corresponde‖, que ―genera un grave perjuicio operativo pudiendo eludirse la orden de retención‖, pero que la persona ―ya tenía conocimiento que esta DNM se encuentra facultada para pedir su expulsión‖, y que la resolución le fue notificada. Apunta también que ―el procedimiento de la retención si bien es novedoso no se encuentra reglamentado por lo que mantener el traslado generaría la toma de razón por parte del infractor administrativo (sic) y este así poder darse a la fuga…extremos todos conocidos por el causante‖ y remata que el ―traslado no suma‖. Entonces: la persona, ¿sabe o no sabe? ¿Debe saber o no?
Lo interesante de esta argumentación de DNM es cómo no puede resolver la lógica en la que se encuentra atrapada la idea de la seguridad y el control. Por un lado, los derechos que le asisten a la persona, que tiene que saber, como mínimo, que está notificada: ―tomar razón‖, entonces DNM no puede negar que la persona sabe sino que debe afirmarlo, ya que la orden debe estar ―firma y consentida‖, esta sería la lógica de los derechos; por otro, los ―riesgos‖ que entraña ese mismo anoticiamiento (darse a la fuga, perjuicios operativos), corresponden a la lógica de la seguridad y el control. Ambas arrojan como conclusión que la persona migrante a expulsar debe saber pero no mucho, debe saber ―formalmente‖ que está en tramitación su expulsión pero no estar ―muy al tanto‖, para que no se de a la fuga. Es indiscutible, aquí, el valor que prestan a esta lógica los domicilios ―constituidos‖ y la posibilidad de poder fijar en puerta las notificaciones sin que nadie en concreto las reciba.
De lo que se trata, es de que el juzgador no proceda como ocurre cada vez que se busca a una persona cuyo domicilio real se desconoce (oficios, edictos, etc.), puesto que el domicilio ―constituido‖ –coloquialmente, aquél
3 En este sentido, varios informantes claves señalan atravesar las instancias administrativas de DNM es una cuestión de ―suerte‖: el mayor o menor éxito de un trámite o reclamo depende de quien lo atienda. Otro tanto puedo agregar, por experiencia, a través del pedido de información pública.
361
donde se presume que la persona reside a los efectos de considerar válida una notificación sin necesidad de encontrarla o encontrar a alguien siquiera- que permite a DNM seguir sus procesos sin intervención de la persona extranjero no tiene los mismos alcances en sede judicial y todo el proceso se vería suspendido hasta que efectivamente la persona tome razón de lo que está pasando.
En el mismo sentido y aunque la ley no lo prevea (ya que el procedimiento del artículo 70
por el cual se pide la retención de una persona no está reglamentado), el derecho a ser oído
por un juez tiene raigambre superior a la ley migratoria, ya que muchas de las cosas que
tienen las personas extranjeras para decir se relacionan con la familia que dejan en
Argentina si se materializa su expulsión y es necesario que la judicatura erradique algunas
malas interpretaciones –que por falta de revisión judicial, se trata de derechos cuya
definición y extensión están quedando peligrosamente en las manos unilaterales de la
Administración- en torno al artículo 29.c y el 62.b (antecedentes y condena penal), o bien
que la falta de ingreso legal es un obstáculo insalvable para las víctimas de tráfico –incluso
con casos penales contra el traficante en trámite- o, más aún, que el tener familia en
Argentina ―no purga‖ el (mal aplicado) impedimento del artículo 29.c: los y las/os
extranjeros/as ―purgan‖ su condena en la cárcel pero necesitan, además, otra ―purga‖ para
que su derecho a la no desmembración familiar sea efectivo.
Hay, entonces, varios factores que conspiran para que el proceso de determinación de
derechos de la persona, que finaliza de manera casi automática en su expulsión se lleve a
cabo con la ausencia de ella. En primer lugar señalé el tema de los domicilios ―constituidos‖
y la gravedad de la modalidad de ―fijar en puerta‖ (por DNM) y de tener por ―debidamente
notificada‖ la resolución, aspectos que son señalados por DNM y admitidos judicialmente
por la mayoría de los casos relevados. En segundo lugar, frente a esta circunstancia no se
registraron mayormente, esfuerzos de alguna de las partes por encontrar a las personas
involucradas, a diferencia de lo que suele suceder en los procesos judiciales ―ordinarios‖. En
tercer lugar, la falta de individualización de la persona (que al parecer, será individualizada
antes de ser expulsada) no permite determinar quién debería presentarse a ejercer sus
derechos y da elementos para pensar si la expulsión es, efectivamente, una decisión
―individual‖ y fundada. Por si fuera poco, cuando la persona finalmente se presenta en el
expediente (probablemente, porque se ha enterado de su expulsión pero también, porque ha
tomado conocimiento que hay instancias de patrocinio gratuito), se aduce que ha
transcurrido el tiempo pertinente para interponer los recursos (―te voy a tener que pedir la
caducidad‖, me decían). Cuando hubo recursos, marcados en el recuadro de la notificación, se
invocó que ―no cumplían los recaudos‖ o bien, que no se había presentado la persona en
DNM a acompañar la documentación que lo sostuviera.
362
Por último, la falta de intervención judicial ―automática‖ en las cancelaciones de residencia
(art. 61 y 62) forma también parte de este panorama de ausencias: en parte, por el
tratamiento de ingresantes que DNM otorga a las personas que, viviendo en el país desde
hacía tiempo, se presentaron a ―regularizar‖ bajo los programas de Normalización
Documentaria; otro tanto, porque no se notifica (o al menos, no se estaba notificando) de la
posibilidad de interponer recursos ni de la asistencia jurídica gratuita. Como me contaba una
de mis informantes, DNM decía ―si les avisamos, nos vamos a llenar de recursos‖. En la
práctica, entonces, sólo la manifestación de una persona hecha al funcionario o empleado de
DNM que la atiende, como hemos visto en las notas de puño y letra, funciona como ―llave‖
para que se den a conocer sus derechos. Esto me fue referido por varios de los y las
informantes entrevistados.
Entre los gravísimos efectos que estas ausencias produce, se encuentra la afectación a la
unidad familiar, sea por no reunificación o por directa desmembración. En el único caso
encontrado donde se presentó en el expediente la madre, en representación del hijo menor
de la persona expulsada e invocando los derechos que le competían al niño, la respuesta del
juez se limitó a comprobar que, no siendo parte en el expediente, no correspondía hacer
lugar a lo solicitado. Otro que no es posible pasar por alto surge a partir de la imposibilidad
de regularizar por no poder probar el ingreso legal. En este sentido, es necesaria una
urgente enmienda a las interpretaciones del artículo 29: en el caso referido: falta de prueba
del ingreso ilegal es igual a causal impediente lo cual implica expulsión pero también, por la
falta de armonización de la política penal con la migratoria (que produce la expulsión de
personas que obviamente han residido en Argentina, cumpliendo su condena), ante la
constatación de expulsiones con condenas cumplidas.
Un caso representativo: “Granados Poma”
―Granados Poma‖, que tuvo en ―vilo‖ la toda la pequeña comunidad de abogados dedicados a
la defensa de personas migrantes, fue un caso nefastamente sentenciado por la Sala III de la
Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal. Tratáse de un amparo
presentado contra el Estado Nacional-DNM por la decisión de extrañamiento de una
persona migrante que cumplía condena en Argentina y la parte actora pretendía que el
Poder Judicial dirimiera el conflicto entre, por un lado, su derecho a la reunificación familiar
(art. 10 de la ley), la igualdad de acceso a servicios sociales (art. 6), tales como el derecho a la
readaptación social y a trabajar en la profesión estudiada y por otro, la expulsión decretada
por la DNM en virtud del artículo 29.c., que recordemos nuevamente, tratáse de una
facultad y no de un ―derecho‖ de DNM.
363
Lo notorio del caso no es tanto que se confirmara la expulsión (lo cual no haría diferencia
con otras sentencias de la misma Cámara), sino la absoluta negación de siquiera acceder a
hacer una ponderación de los derechos y facultades en juego, al rechazar la acción de amparo
por considerar que no cumplía con el requisito de ―arbitrariedad o ilegalidad de carácter
manifiesto del acto en cuestión‖. Esto, que también es una regularidad en el fuero (con
honrosas excepciones por supuesto), aparece en el caso de manera extrema y es lo que
terminó ameritando un posterior recurso ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Más allá de de que excedería este trabajo entrar a discutir aquel requisito como parte del
amparo, lo cierto es que no podemos dejar de notar que los operadores judiciales suelen
apelar a que DNM ―se limita a la aplicación‖, se ―limita a considerar‖ la aplicación de una
causal prevista en la ley, por lo cual estima, en el caso concreto, que no puede considerarse
que la demandada haya incurrido en una ―interpretación parcial de sus disposiciones, ni
tergiversado sus fines…si en la disposición impugnada la DNM se limitó a considerar de
conformidad con lo dispuesto en la ley 25871‖.
Justamente, hay que decir, esta ―limitación‖ de DNM era la que hacía necesaria la valoración
judicial, interpretando de manera integradora todas las disposiciones que componen la
nueva ley de migraciones y el marco de instrumentos de derechos humanos sobre los cuales
la ley se inscribe (primer objetivo declarado de la ley de migraciones, art. 3.a). Acordar con
la sentencia es tanto como sostener, por ponerlo en un lenguaje coloquial, que como el 50%
de la ley (o menos en realidad, ya que todo se endereza a privilegiar los derechos humanos
de los migrantes y extranjeros frente a las facultades del Estado) habilita a la
Administración a proceder así, ello obsta a considerar el otro 50%, ya que el accionar
arbitrario o ilegal no sería ―manifiesto‖. Lo único manifiesto, parece ser, es que el reclamo no
fuera ―manifiesto‖ (u obvio) para los operadores judiciales intervinientes, lo cual sólo
trasluce un preocupante desconocimiento de varios ejes fundamentales: de una nueva
manera de pensar la migración y por supuesto, del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos y de las obligaciones asumidas por el Estado Argentino en materia de migraciones
(que obviamente incluye al Poder Judicial). Esta constatación es una lamentable constante
en el fuero, a salvo de las pocas excepciones: una mezcla de desconocimiento de las
migraciones con indiferencia con tintes propios de una rama del Poder Judicial que, con
frecuencia, aparece más defendiendo al Estado del que forma parte que canalizando sus
demandas, componiendo o resolviendo conflictos.
Como se ha visto, sólo en algunos pocos casos el sentenciante no había hecho lugar a la
retención en virtud de lo dispuesto en el artículo 70 ya citado a pie de página: ―en caso que el
extranjero [retenido] alegara ser padre, hijo o cónyuge de argentino nativo…la DNM
deberá suspender la expulsión y constatar la existencia del vínculo alegado…‖ (―Rosas
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Toledano‖, juzgado 8; ―Espinoza Vizcarra‖, juzgado 8). Lamentablemente, lo aislado de estas
sentencias hace pensar que deben ser agradecidas a Dios (como si fueran milagros) o a una
postura heroica ante lo que parece ser la disciplina del cuerpo al cual pertenecen.
Pese a la claridad de la norma, DNM parece no compartir el criterio legal –dando lugar a
una nueva práctica administrativa paralela- ya que ha sostenido que la existencia de estos
vínculos familiares ―no purga‖ el impedimento por razones de antecedentes o condenas
penales. Que tal cosa pueda ser concebida sería interesante de analizar incluso a nivel
psicológico y el uso de la ―purga‖, junto con la llamativa referencia a los argumentos que ―no
conmueven‖ (todo muy visceral) pero los preocupantes resultados que ha permitido esta
pseudo-doctrina –no revisada judicialmente- merecen algunas líneas en serio.
En primer lugar, la disposición citada del artículo 70 se inserta en un marco de protección a
la familia, presente en los ya citados artículos 10 (reunificación familiar), 22 (otorgamiento
de residencia permanente por ser padre, hijo o cónyuge de argentino), 29 último párrafo
(admisión por razones de reunificación familiar en caso de estar comprendido/a en algún
impedimento), 61 (considerar el parentesco ante la irregularidad), 62 últimos dos párrafos
(dispensa obligatoria y dispensa posible), art. 63 (valoración de circunstancias personales).
De hecho, la mayoría de las disposiciones se insertan estratégicamente junto con las
previsiones de impedimentos o cancelación de la expulsión, a fin de obligar a que las
circunstancias familiares deban ser evaluadas y no que esta valoración sea potestativa o que
haya que argumentar su pertinencia a partir de una norma general (como podría ser el
artículo 10).
En segundo lugar, debería ser claro que si una persona extranjera llega a una situación de
no admisión, cancelación de la residencia o expulsión –donde cobra relevancia el análisis de
la familia- es porque ―no cumple‖ alguno de los requisitos, entre los cuales se encuentran los
antecedentes o condenas penales. Es una verdad de Perogrullo pero si no se ha exceptuado
este supuesto de las previsiones en materia de protección de la familia, es porque obviamente
están comprendidas, al punto que específicamente, incluso para delitos tan graves como el
genocidio, se dispone que tal persona, de ser padre, hijo o cónyuge argentino, debe ser
dispensado (salvo muy excepcionales circunstancias que el Ministerio debe fundar, art. 62
anteúltimo párrafo).
De allí que si legalmente se dispone expresamente una obligación de dispensa incluso para
delitos tan graves, el peso de la familia es superior al de una condena penal (más aún si la
condena es menor o se trata de antecedentes), por lo cual usando la misma lógica de DNM,
la existencia de estos familiares directos sí ―purgaría‖ la condena penal. En realidad, no
puede decirse que el extranjero condenado tenga que ―purgar‖ algo más que su condena, por
365
lo cual no es posible seguir prestando oídos a los pedidos de ―purga‖ de una institución que
no logra salir del todo de una lógica de seguridad, con grave perjuicio de algo que se ha
olvidado en la nueva legislación: los derechos y el interés superior de los niños, niñas y
adolescentes cuyo padre o madre es expulsado con una prohibición de reingreso de entre 5 a
8 años y en algunos casos, hasta permanente.
En este panorama, aquella afirmación de Ceriani, Morales y Ricart (2006) acerca de ―la
opción por remarcar las cuestiones formales de acceso a la jurisdicción constituyen un
elemento prioritario para la resolución de la acción de amparo‖, se encuentra demasiado
vigente.
Finalmente, terminado un primer borrador de este documento me entero, a raíz de toparme
con Diego Morales, que la Corte Suprema de Justicia, donde se habían depositado
esperanzas comunes de encauzamiento de la jurisprudencia del fuero en migraciones, había
emitido una escueta sentencia (el 28 de agosto de 2012) en el caso remitiéndose, por un lado,
al dictamen de la Procuración General (23 de marzo de 2012); por otro, a una cuestión
procesal.
Al primero se remite para el tratamiento de la cuestión federal involucrada: la Procuración
sostiene que el recurso no ha rebatido ―mínimamente‖ los argumentos de la sentencia de
Cámara, lo cual permitiría afirmar que es inadmisible pero no obstante, avanza sobre el
derecho de fondo. Lo curioso es que la Procuración tampoco innova sobre los argumentos de
la Sala, reiterando que si la ―norma migratoria‖ habilita la expulsión y esta se halla
fundamentada, no hay arbitrariedad alguna, cuando la arbitrariedad que se viene a discutir
en la instancia superior es la de la misma Sala, que omitió sopesar el derecho en juego (a
migrar, a la readaptación social, a la unidad familiar) frente a las facultades de DNM. En
efecto, el Procurador dice: ―el órgano administrativo, en uso de sus facultades legales, no
hizo más que aplicar la norma migratoria sin que se avizore ningún rasgo de arbitrariedad
en la decisión; antes bien, el organismo migratorio en el acto denegatorio motivó, con
suficiencia, el rechazo de la excepción‖.
Adicionalmente, la discusión versó siempre sobre el artículo 29 de la ley 25871 (que se aplica
a personas que deseen ingresar, y no a residentes, para los cuales se prevén mayores
garantías en el artículo 61 y siguientes): los jueces, la Procuración pero también al abogado
omitieron atacar esta errónea interpretación de DNM.
Más preocupante aún es que la Procuración pase por alto que se trataba, en el caso, de una
persona que había cumplido la sentencia penal, cuando la misma legislación migratoria que
refiere es clara en disponer la expulsión cumplida la mitad de la condena: ¿qué pasa entonces
366
cuando la pena ha sido cumplida? ¿Qué pasa con la igualdad de ―nacionales‖ y ―extranjeros‖?
Esto es también algo que se omitió valorar y allí radicaba un importante componente de la
arbitrariedad de la sentencia de Cámara. De más está decir que los derechos de la unidad
familiar a no ver expulsado uno de sus miembros pasaron totalmente desapercibidos.
Algunas propuestas urgentes
Si hubiera que resumir una agenda urgente de la política pública en materia de migraciones,
debería incluir:
(i) Una amplia y profunda campaña de información y capacitación, basada en derechos
humanos, dirigida a todos los operadores de esta nueva política migratoria así como a sus
destinatarios. Debe incluir muy en particular la capacitación de referentes comunitarios y de
funcionarios y empleados judiciales. Superar la ―mente Videla‖ como decía una de mis
informantes, requiere una intervención profunda. Asimismo, deberían incluirse cursos para
abogados/as de la matrícula pues su desconocimiento en las causas que patrocinan es casi la
regla y lamentablemente, su intervención formal satisface, en principio, las reglas del debido
proceso. Esta falta de versación es común a varios frentes: en términos generales, a la
mayoría de los abogados ―de matrícula‖ (litigantes particulares) que aparecen patrocinando
casos, a los y las jueces que están actuando provisoriamente y los mismos operadores de
DNM, que se va saliendo lentamente de la ―mentalidad Videla‖, elementos suficientes para
un diálogo de sordos donde además, la única interesada (la persona migrante) no aparece por
ningún lado.
(ii) Reforzar el trabajo de las defensorías. En ocasión de realizar las entrevistas a los tres
principales defensores involucrados se advierte que, como mínimo, cuentan con pocos
recursos para la enorme tarea que tienen por delante. Contando con que por cada persona
extranjera se abre un expediente (o varios) dentro del cual es factible que acontezcan varios
sucesos que ponen en entredicho los derechos de la movilidad, ello arroja un número igual
de expedientes que de personas que hayan efectuado un trámite ante DNM. Más aún porque
es uno de esos casos donde la representación letrada ofrecida por el Estado para oponerse a
pretensiones del Estado es mejor que la defensa (pagada) de parte.
(iii) Tomarse en serio la colaboración en red de los diferentes participantes de esta nueva
agenda. En este sentido, el trabajo para motorizar la ley de migraciones debería encontrar
canales más o menos formales para profundizar el diálogo, compartir experiencias y pensar
estrategias conjuntas y estructurales. Aunque esto funciona actualmente a un nivel más o
menos informal, parece operar más bien a ―demanda‖ (algún caso de particular relevancia) y,
en la urgencia, como diría Mafalda, ella no deja tiempo para ―lo importante‖: pensar a largo
plazo, diseñar estrategias y dialogar conjuntamente con todos los actores, estatales y no
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estatales. Vincular las instancias de producción del conocimiento con las de su aplicación es
también una deuda cuyo resultado puede ser altamente beneficioso para todas las partes.
(iv) Como urgencias de fondo, señalo las apuntadas afectaciones a la unidad familiar, la
imposibilidad de regularizar sin prueba del ingreso legal y más aún, las nefastas
consecuencias de la presentación o ―detección‖ de documentos falsos, presuntamente falsos,
adulterados, duplicados, sin el expediente migratorio correspondiente y otras anomalías
administrativas. Esto opera de forma circular: la imposibilidad de regularizar bajo el
régimen anterior llevó a una ―mafia‖ más o menos organizada a través de la cual se podían
obtener documentación o residencias; con su posterior desmantelamiento a través de la
intervención de Migraciones se habría puesto un ―punto final‖ cuyas consecuencias están
pagando las mismas personas migrantes, víctimas del sistema anterior y de este mismo, ya
que a medida que va descubriendo los ―hechos delictivos‖, genera diversas ―causas
impedientes‖ (por causa penal o por la simple falsificación) que, nuevamente, les impiden ser
residentes ―legales‖.
(v) Superar la ―mentalidad Videla‖ es apenas un punto de partida: se requiere adecuarse
a un plan donde el starting point son los derechos de las personas y no, el presunto ―derecho‖
del Estado. Esto obliga a mirar muy críticamente los ―operativos de control‖, partiendo de la
igualdad entre personas nacionales y no nacionales.
(vi) Para los dos operadores principales (DNM y Poder Judicial), se requiere además
revisar críticamente como las normas de ―forma‖ o reglamentarias solapan el derecho de
fondo, el derecho a migrar, que además no mencionan: la inexistencia una categoría para
habilitar el ingreso implica no ingresar, la falta de ingreso legal implica la imposibilidad de
regularizar, etc. Aunque este es un problema que trasciende la disciplina migratoria, en el
caso de las personas migrantes tiene efectos mucho más graves pues los ritualismos y
―papelismo‖ administrativos y judiciales suelen convergen en una orden de expulsión (y la
expulsión misma) con las enormes dificultades que implican revocar una decisión así desde
el exterior.
(vii) Pensar la protección del derecho a migrar desde el tránsito. Aunque en este trabajo
se han cubierto desde el ingreso hasta el egreso, la imposibilidad de pensar en medidas para
cubrir a la persona migrante desde que decide ser tal hasta que se produce el ingreso no
exime de protección sino que desafía nuestras mentes ―nacionales‖. El recurso que puede
interponerse desde el exterior ante la denegación de ingreso es una de las estrategias
dirigidas a este punto de protección, aunque en los hechos parece no haber tenido ningún
resultado. La dimensión de la cooperación internacional además, para proteger a la persona
desde que es emigrante, o desde que comienza a ―pensar la migración‖ es uno de los desafíos
a futuro para garantizar una protección con indiferencia de las fronteras que podría
canalizarse a través de algún proceso regional.
368
(viii) Desde la diferenciación ―MERCOSUR‖-―extra MERCOSUR‖ señalo una cuestión
que no escapa a las preocupaciones de mis informantes: el privilegio del MERCOSUR está
causando efectos discriminatorios en algunas personas provenientes de países fuera de esta
órbita, principalmente dominicanas, senegalesas y asiáticas (chinas, coreanas). El principal
problema es, justamente, la falta de ―criterio de radicación‖, por lo cual se encuentran en
situaciones análogas a la que vivían las personas provenientes del MERCOSUR bajo la ―ley
Videla‖. Dentro de esta falta de criterio, no regularizar puede ser una estrategia: claramente,
presentarse a intentar regularizar (toma de datos biométricos mediante) cuando se sabe de
antemano que la falta de criterio de radicación conlleva a la posterior denegación de
residencia y orden de expulsión es sólo una manera de provocar que el poder estatal los/las
―registre‖ y abra un expediente donde se registrará su movimiento. En este sentido debería
analizarse, en particular para la comunidad asiática, como está influyendo esta falta de
criterio para radicarse y el despliegue de otras estrategias que se lo otorgarían, como el
matrimonio y el volverse progenitores de hijos/as argentinos/as: si la comunidad china de
segunda generación crece en el país, sería interesante analizar cuanto de este crecimiento es
debido a la búsqueda de sus padres de una posibilidad para ―ser legales‖.
Un gran ausente, como se ha podido ver, es la notificación del derecho a la asistencia
consular: más que la notificación misma, este derecho no aparece mencionado ni referido.
Esto merecería una investigación que compruebe, en otros expedientes (por ejemplo, las
expulsiones que tramitan en las causas penales), si el derecho se informa u ejerce. Hasta
donde fue posible saber a partir de un ciclo de conferencias para cónsules, estaba siendo
totalmente omitido. En algún caso el juez dispuso la notificación directa a la oficina
consular, sin darle posibilidad al extranjero de decidir sobre el ejercicio de este derecho.
Cambios y perspectivas sobre el dispositivo de migración
Hasta donde llega esta investigación, el Poder Judicial se presenta reforzando el dispositivo
de migración, sobre todo por lo que omite hacer. Desde mi propuesta de análisis teórico, las
prácticas judiciales aparecen haciendo este refuerzo desde varios puntos de vista, algunos ya
apuntados: la fragilidad de las normas administrativas, su inflación y confusión que generan
parece alcanzar a los operadores judiciales al momento de revisar una actuación de DNM;
por otra parte, en muchas circunstancias el judicial participa del acto productivo de
ilegalidad (ilegalización), por ejemplo al no disponer la renovación de las residencias
precarias mientras la persona migrante ejercita derechos recursivos. La convalidación
judicial del sistema probatorio que tiene DNM, someten a la persona migrante a un examen
perpetuo y además, diferenciado, ya que en como vimos en el caso de la falta de ―comunidad
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familiar‖, para las personas migrantes parecerían haber otros parámetros de lo que es una
familia (y además deben probarlo).
Al no cuestionar los pedidos de retención masivos (hechos además con una débil
fundamentación), convalidan la idea de que a la persona migrante ―hay que controlarla‖: de
hecho, como regla general el Poder Judicial no ve ningún problema en que a las personas se
las expulse por incumplimientos administrativos o porque no se haya previsto una categoría
legal que contemple su situación migratoria. La expulsabilidad, la ilegalidad ontológica de
las personas migrantes no logra ser superada por quienes tienen la obligación de velar por el
derecho a migrar.
Otro ejemplo es el de las disposiciones normativas sobre el ingreso y egreso: las más
extensas y densas en particular lo referido a las ―causales impedientes‖. Se puede ingresar
(derecho humano a migrar limitado) pero las causas por las cuales se deniega la radicación, o
sea el vivir en Argentina, son prolíficas y entretejen una red donde las oportunidades para
obtener una denegación de entrada o una expulsión se multiplican.
Existen dos años de significación para la política migratoria argentina: en 2008 se creó la
defensoría del migrante y en 2010, se emitió el demorado decreto que ―reglamenta‖ la ley
25.871. En particular, la previsión de este sobre la participación de la defensoría (art. 86)
hace pensar que los verdaderos cambios están por venir, de la mano de la representación
letrada gratuita. Para ello, es necesario que en todos los casos DNM informe esta
posibilidad, y no sólo cuando la persona manifieste de alguna manera que ―no se quiere ir‖.
Prácticamente todos las y los informantes señalan, en este sentido, la preocupante ausencia
de una verdadera campaña de información sobre los derechos de las personas migrantes así
como las dificultades para que las personas accedan a un recurso administrativo: ante el
anuncio del alto importe de las tasas para recurrir (y casi siempre, la no mención de las vías
alternativas, aunque el trámite del certificado de ―pobreza‖ es engorroso y sospechoso por
estigmatizante), las personas optan por las notas de puño y letra que, con buena o mala
voluntad, les permiten efectuar los operadores en DNM, para luego encontrarse con que
otra instancia de DNM dictamine que el ―recurso‖ no cumple con los recaudos mínimos para
ser tal (o que no se acompañó documentación).
Finalmente, hay que señalar que, según las percepciones de mis informantes, parece haber
una voluntad de DNM de resolver varias de las cuestiones planteadas, en particular cuando
median familiares argentinos, o la falta de criterio de radicación para personas nacionales de
Senegal. Las soluciones suelen pasar, señalan, por hablar con la persona adecuada y sobre
todo, por lograr ejercer el derecho a ser oído. Igual, la situación por momentos se deteriora:
en oportunidad de entrevistar al titular de la Comisión de Refugiados, me comentaba la
370
dificultad de las personas de nacionalidad dominicana (especialmente mujeres, algo que
mencioné en el cuerpo de este trabajo) pero agradecía que, ―por ahora‖ no le requirieran
visas, por lo cual el único problema era la ―sospecha‖ de DNM y la indiferenciación de los
casos de trata. Al momento de escribir estas líneas y menos de un año después, ya se había
adoptado una resolución que imponía la solicitud de visa para República Dominicana.4
De lo dicho se impone la necesidad de desarticular algunas prácticas, tanto administrativas
como judiciales; juntas dibujan un efecto de conjunto que viene reforzando el dispositivo de
migración.
Entre las perspectivas existentes, normalmente se señala la ―ilegalidad‖ como una cuestión
de la frontera física (específicamente: clandestinidad) o a nivel de las normas y las
reglamentaciones (ilegalización). Así, se define la inmigración ilegal como ―la inmigración
que ocurre fuera de los marcos legales-institucionales establecidos por un estado‖ (Baldwin,
2008). Las fronteras abiertas serían, así, la manera más simple de eliminar la migración
irregular‖ (Castles, 2010: 53). La NPMA, en este sentido, debería haber resuelto, y tal se
esperaba, los problemas de la ilegalización al reconocer un derecho humano a migrar junto
con obligaciones estatales para lograrlo: la no verificación de estos extremos lleva a poner el
énfasis en las prácticas, administrativas y judiciales, desde el cual se puede contribuir al
diseño de acciones para implementar una NPMA respetuosa de los derechos que reconoce,
así como a una nueva perspectiva dentro de los incipientes estudios de la ilegalización
migratoria.
En los hechos, entonces, los vínculos que articulan la ilegalización son mucho más
profundos que sólo una legislación. En algún punto tengo que recordar nuevamente la idea
de que el Estado no tiene ―derechos‖: no tiene un derecho a regular la admisión ni a
determinar quien ingresa o a quienes expulsa; tiene ―facultades‖. El cambio es importante
porque la idea de ―derechos‖ que tendría el Estado (cuestión cuya genealogía sería
interesante de realizar) sugiere erróneamente que estos podrían ser opuestos a la persona
migrante, cuando en realidad lo que tiene, a lo sumo, son facultades que, ahora, regulan
derechos y el derecho a migrar.
4 En enero de 2013, terminada esta tesis, se dictan sendas disposiciones de DNM para facilitar la estancia legal de personas provenientes de Senegal y de República Dominicana.
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BIBLIOGRAFÍA Y OTRAS FUENTES
Autores
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EN-DNM-Disp. 25535/04 c. Altamirano Córdova Teófila s/ amp. Proc. Sumarísimo (art. 321, inc. 2, CPCCC), causa nro. 28108/04. Juzgado en lo CNAF nro. 11.
- ―Álvarez López Noé‖. Alvarez López, Noe José c. EN-DNM s/amparo 16986, causa nro. 9804/01, CNCAF, Sala II, sentencia del 29/08/2006.
- ―Ali Yun, Lingyuan y otro‖. Ali Yun, Lingyan Zheng y otros s/hábeas corpus. Cámara Federal de Paraná, sentencia del 10/12/2004.
- ―Ardaya Vargas‖. EN-DNM c/Ardaya Vargas s/recurso directo para juzgados, causa nro. 8958. Juzgado CNAF nro. 9.
- ―Astudillo‖. EN-DNM c/Astudillo Mardones, Luis s/recurso directo para juzgados, causa nro. 12720. Juzgado CNAF nro 12.
-―Avakova‖. Avakova Kristina y otros s/varios, causa nro. 1088/10. CNCAF, Sala III, sentencia del 12/05/2011.
- ―Azeng Xiankai‖ 2004. Azeng Xiankai s/ hábeas corpus. Cámara Federal de Paraná, sentencia del 22/06/2004.
-―Bae Jong‖. EN-DNM c/Bae Jong Ryul s/recurso directo para juzgados, causa nro. 32900. Juzgado CNAF nro. 5.
- ―Barcaroli‖. EN-DNM c/Barcaroli Rodríguez Luis s/recurso directo para juzgados, causa nro. 32899. Juzgado CNAF nro 1.
- ―Barrientos Flores‖. EN-DNM c/Barrientos Flores Antonio s/recurso directo para juzgados, causa nro. 44008. Juzgado CNAF nro 2.
-―Belenda Cabrera‖. ―Belenda Cabrera, Angel s/ejecución penal‖, causa nro. B-8/09. Tribunal oral nro. 2 de córdoba y Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, sentencia Del 18/08/2011. Disponible en: http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2012/02/ejecucion05_0.pdf
- ―Buscaroli‖. EN-DNM c/Buscaroli Aldo Lorenzo s/recurso directo para juzgados, causa nro. 39813. Juzgado CNAF nro. 4.
- ―Cai Wenhuang‖. Cai Wenhuan, Yang Guoqiang, Yang Aiqiong y otros s/hábeas corpus. Corte Suprema de Justicia de la Nación, sentencia del 15 de abril de 2004.
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- ―Cai Xiuzhu‖. EN-DNM c/Cai Xiuzhu s/recurso directo para juzgados, causa nro. 27979, Juzgado CNAF nro 3.
-―Calvo Sempertegui‖. Calvo Sempertegui María Elba c. EN-DNM Disp. 1111/10 s/recurso directo para juzgados, causa nro. 1118/11. CNCAF, Sala III, sentencia del 19/05/2011.
-―Cancino Cabrera‖. EN-DNM c/Cancino Cabrera Jorge s/recurso directo para juzgados, causa nro. 13828/10. Juzgado CNAF nro. 6.
-―Carcelén Silvente‖. EN-DNM c/Carcelén Silvente, María s/recurso directo para juzgados, causa nro. 8963/08. Juzgado CNAF nro. 4.
-―Carranza Zuñiga‖. EN-DNM c/Carranza Zuñiga Martin s/recurso directo para juzgados, causa nro. 24765/09. Juzgado CNAF nro. 11. Por recusación al J CNAF nro. 5.
-―Casas‖. EN-DNM c/Casa Jose s/recurso directo para juzgados, causa nro. 18204/09. Juzgado CNAF nro. 5.
-―Castells‖. Castells Olmedo Mauricio c. EN-DNM (Expte 3186850/93) s/ amparo ley 16986. Juzgado NCAF nro. 5, sentencia del 8 de febrero de 2008.
- ―Cerón Villar‖. EN-DNM c/Cerón Villar s/recurso directo para juzgados, causa nro. 8960/08. Juzgado de Primera Instancia en lo CNAF nro. 3.
-―Chen Kongzi‖. EN-DNM c/Chen Kongzi s/recurso directo para juzgados, causa nro. 13035/08. Juzgado CNAF nro. 1.
-―Chen Meiliang‖. EN-DNM c/Chen Meiliang s/recurso directo para juzgados, causa nro. 34763/09. Juzgado CNAF nro. 9.
- ―Chen Xing‖ EN-DNM c/ Chen Xing s/ recurso directo para juzgados, causa nro. 34756/09. Juzgado CNAF nro 8.
- ―Chen Xiuyu‖ EN-DNM c/ Chen Xiuyu s/ recurso directo para juzgados, causa nro. 17743/04. Juzgado CNAF nro 3.
-―Chen Yiba‖. EN-DNM c/ Chen Yiba s/ recurso directo para juzgados, causa nro. 18214/09. Juzgado CNAF nro.12.
- ―Chen Zhi‖. EN-DNM c/ Chen Zhi s/ recurso directo para juzgados, causa nro. 34760/09. Juzgado CNAF nro. 4.
-―Chukura‖. Chukura O‘ Kasili s/ recurso de casación. Cámara Nacional de Casación Penal, sala I, sentencia del 28/02/2005.
-―Colona Espinoza‖. EN-DNM-Disp. 37834/05 (Expte. 804289/05) c/ Colona Espinoza Miguel Angel y otros s/recurso directo para juzgados, causa nro. 5256/05. CNCAF, Sala III, sentencia del 31/08/2010.
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-―Cuya Taboada‖. Cuya Taboada, Juana Rosa c. EN-DNM s/medida cautelar, causa nro. 38910/04. CNCAF, Sala IV, sentencia del 17/05/2005.
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- ―Dai Jianquing y otros s/ hábeas corpus‖. Cámara Federal del Paraná, sentencia del 11 de junio de 2011.
- ―Dávila Mendoza‖. EN-DNM c/ Dávila Mendoza s/ recurso directo para juzgados, causa nro. (sin número). Juzgado CNAF nro.11.
- ―Dávila Sanchez‖ EN-DNM c/ Dávila Sanchez Leonor s/ recurso directo para juzgados, causa nro. 8966/08. Juzgado CNAF nro.11.
-―De Lange‖. De Lange s/recurso de casación. Cámara Nacional de Casación Penal, sala IV, sentencia del 19/10/2005.
-―De Rose‖. De Rose, Francisco c. EN-DNM s/recurso directo para juzgados, causa nro. 38537/09. Juzgado CNAF nro. 3.
- ―Diouf‖. EN-DNM c/DIOUF MBO s/recurso directo para juzgado, causa nro. 11024/09, Juzgado CNAF nro 4.
-―Espinoza Vizcarra‖. EN-DNM c/Espinoza Vizcarra René s/recurso directo para juzgado, causa nro. 13835/2010, Juzgado CNAF nro 8.
-―Eom Min‖. Eom Min Seop c. EN-DNM s/amparo 16986, causa nro. 7483/05. CNCAF, Sala III, sentencia del 21/08/2008.
- ―Falanga s/ hábeas corpus‖. Falanga Angel s/hábeas corpus. Corte Suprema de Justicia de la Nación, sentencia del 05/09/2006.
-―Ferreira Vigo‖. EN-DNM c/Ferreira Vigo Isidro s/recurso directo para juzgados, causa nro. 31694/08. Juzgado CNAF nro. 6.
-―Ferreiros Lojo‖, Ferreiros Lojo s/ recurso de casación. Cámara Nacional de Casación Penal, sala I, sentencia del 28/07/2009.
-―Fiesta Paru‖. EN-DNM c/Fiesta Paru s/recurso directo para juzgados, causa nro. 27737/09. Juzgado de Primera Instancia en lo CNAF nro. 8.
- ―Figueredo Rusi‖. EN-DNM c/Figueredo Rusi Emir s/recurso directo para juzgados, causa nro. 19122/2010. Juzgado CNAF nro 4.
- ―Flecha Espíndola‖. EN-DNM c/Flecha Espíndola Pedro s/recurso directo para juzgados, causa nro. 32513/2010. Juzgado CNAF nro 8.
-―Fretes‖. Fretes Martínez Miriam c/ EN-DNM s/ recurso directo para juzgados. Juzgado de Primera Instancia CNAF nro. 6.
-―Fuentes Ovando‖, EN-DNM c/Fuentes Osvaldo y/o otro s/recurso directo para juzgados, causa nro. 13830/2010. Juzgado CNAF nro. 7.
- ―García Heredia‖. EN-DNM c/García Heredia Gustavo.s/recurso directo para juzgados, causa nro. 4937/2009. Juzgado de Primera Instancia en lo CNAF nro 9.
-―García Ibis‖. García Alonso Ibis c/EN-DNM ley 26125 s/proceso de conocimiento, causa nro. 29517/10. CNCAF, Sala I, sentencia del 11/11/2010.
388
- ―García Lizama‖. EN-DNM c/García Lizama Erasmo s/recurso directo para juzgados, causa nro. 43959/10. Juzgado de Primera Instancia en lo CNAF nro 9.
-―G.M.R‖. G.M., R s/ rec. Casación causa 29.006. Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, sentencia del 29 de octubre de 2009.
- ―Gómez Martinez‖. Gómez Martínez, Juan José (inc. Medida cautelar) c. EN-DNM-Res. 743/10 s/proceso de conocimiento, causa nro. 6930/11. CNCAF, Sala III, sentencia del 05/04/2011.
-―González Saldívar‖. EN-DNM c/González Saldívar María s/recurso directo para juzgados, causa nro. 14473/09. Juzgado de Primera Instancia en lo CNAF nro 9.
- ―Guzmán Amú‖. EN-DNM c/Guzmán Amú Luis s/recurso directo para juzgados, causa nro. 23724/09. Juzgado de Primera Instancia en lo CNAF nro. 8.
-―Granados Poma‖. Granados Poma, Hector c. EN-DNM-Res. 104574/09 s/amparo ley 16986, causa nro. 4/2010. CNCAF, Sala III, sentencia del 02/11/2010.
- ―Heredia Rodriguez‖. EN-DNM c/Heredia Rodríguez Alfredo s/recurso directo para juzgados, causa nro. 11016/09. Juzgado de Primera Instancia en lo CNAF nro 1.
- ―Huang Biyu‖. EN-DNM c/Huan Bibyu s/amparo, causa nro. 27983/04. Juzgado de Primera Instancia en lo CNAF nro. 3.
-―Huang Jieliang‖. EN-Ley 25871-DNM Disp. 19917/04 c/Huang Jieliang s/ amp. Proc. Sumarísimo (art. 321 inc. 2 CPCC), causa nro. 33205/04. CNCAF, Sala V, sentencia del 08/02/2006.
- ―Huang Min‖. EN-DNM c/Huang Min Xin s/recurso directo para juzgados, causa nro. 34761/09. Juzgado de Primera Instancia en lo CNAF nro 8.
- ―Huang Qing Hua‖. EN-DNM c/Huang Ping Hua s/recurso directo para juzgados, causa nro. 11014/09. Juzgado de Primera Instancia en lo CNAF nro 2.
- ―Hurtado Palomino‖. EN-DNM c/Hurtado Palomino Jorge s/recurso directo para juzgados, causa nro. 9665/04. Juzgado de Primera Instancia en lo CNAF nro 3.
- ―I-Hsing Ni‖. I-Hsing Ni s/carta ciudadanía. Corte Suprema de Justicia de la Nación, sentencia del 23/06/2009.
- ―Juárez Bonilla‖. EN-DNM c/Juárez Bonilla Rubén s/recurso directo para juzgados, causa nro. 11023/09. Juzgado de Primera Instancia en lo CNAF nro 8.
- ―Kasapi‖. EN-DNM c/Kasapi Ernest s/recurso directo para juzgados, causa nro. 11020/09. Juzgado de Primera Instancia en lo CNAF nro 4.
- ―Lapaix de Jesus‖. EN-DNM c/Lapaix de Jesús s/recurso directo para juzgados, causa nro. 27735/09. Juzgado de Primera Instancia en lo CNAF nro 11.
- ―Lepe‖. EN-DNM c/Lepe Lepe O. s/recurso directo para juzgados, causa nro. 39803/09. Juzgado de Primera Instancia en lo CNAF nro 2.
- ―Li Wei‖. EN-DNM c/Li Wei s/recurso directo para juzgados, causa nro. 34754/09. Juzgado de Primera Instancia en lo CNAF nro 3.
389
-―Li Wenlong‖. EN-DNM-Ley 25871-Disp. 8257/99 c. Li Wenlong s/ amp. Proc. Sumarísimo (art. 321 inc. 2 CPCC), causa nro. 24754/04. CNCAF, Sala II, sentencia del 05/05/2005.
- ―Lin Yueying‖. EN-DNM-Disp. 15458/04 (Expte. 226628/03-Nota 108/04) c. Lin Yueying s/amp. Proc. Sumarísimo (art. 321 inc. 2 CPCC), causa nro. 17331/04. CNCAF, Sala I, sentencia del 30/11/2004.
-―Liuping Wu‖. EN-DNM c/Liuping Wu s/amparo, causa nro. 27977/04. Juzgado de Primera Instancia en lo CNAF nro 1.
-―Lucero Chunga‖. EN-DNM c/Lucero Changa Manuel s/recurso directo para juzgados, causa nro. 4928/09. Juzgado de Primera Instancia en lo CNAF nro. 11.
- ―Mandros Olivet‖ EN-DNM c/Mandros Oliver Alexander s/recurso directo para juzgados, causa nro. 5246/10. Juzgado de Primera Instancia en lo CNAF nro. 4.
- ―Márquez Auz‖. EN-DNM c/Márzquez Auz Nelson s/recurso directo para juzgados, causa nro. 34750/09. Juzgado de Primera Instancia en lo CNAF nro 11.
- ―Martínez Benítez‖. EN-DNM c/Martínez Benítez Lina s/recurso directo para juzgados, causa nro. 32904/10. Juzgado de Primera Instancia en lo CNAF nro 5.
- ―Maseda López s/ habeas corpus‖. Maseda López s/hábeas corpus a favor de Dong Cun Feng. Corte Suprema de Justicia de la Nación, sentencia del 26/09/2006.
- ―Mendoza García‖. EN-DNM c/Mendoza García Rocío Delcy s/recurso directo para juzgados, causa nro. 39800/09. Juzgado de Primera Instancia en lo CNAF nro 3.
-―Molina Cordova‖. EN-DNM c/Molina Córdova Nicola s/recurso directo para juzgados, causa nro. 14477/09. Juzgado de Primera Instancia en lo CNAF nro.1.
- ―Montilla Rodríguez‖. Montilla Rodríguez, Luis Enrique c. EN-DNM s/ medida cautelar, causa nro. 39722/05. CNCAF, Sala II, sentencia del 04/05/2006.
-―Montoya Rivas‖. EN-DNM c/Montoya Rivas Ninfa s/recurso directo para juzgados, causa nro. 18688/10. Juzgado de Primera Instancia en lo CNAF nro J. 12.
- ―Muñoz Orosco‖. EN-DNM c/Muñoz Orozco Viky s/recurso directo para juzgados, causa nro. 1130/09. Juzgado de Primera Instancia en lo CNAF nro 3.
- ―Murga Mendoza‖ (a). EN-DNM c/Murga Mendoza Francisco s/recurso directo para juzgados, causa nro. 5250/10. Juzgado de Primera Instancia en lo CNAF nro 2.
-―Murga Mendoza‖ (b). EN-DNM-Dips. 449845/05 (Expte. 207495/02) c. Murga Mendoza Francisco s/recurso directo para juzgados, causa nro. 5250/10. CNCAF, Sala III, sentencia del 19/10/2010.
―-Nel Jacob‖. Nel Jacob s/ recurso de casación. Cámara Nacional de Casación Penal, sala III, sentencia del 31/10/2005.
-―Olivera González‖. EN-DNM c/Olivera González s/recurso directo para juzgados, causa nro. (sin número de causa). Juzgado de Primera Instancia en lo CNAF nro. 2.
390
- ―Padilla Martinez‖ EN-DNM c/Padilla Martínez José s/recurso directo para juzgados, causa nro. 11015/09. Juzgado de Primera Instancia en lo CNAF nro. 3.
- ―Peña‖. EN-DNM c/Peña Peyloubet Cristian Alberto s/recurso directo para juzgados, causa nro. 12730/10. Juzgado de Primera Instancia en lo CNAF nro. 8.
-―Peralta Valiente‖. EN-DNM c/Peralta Valiente Mario s/recurso directo para juzgados, causa nro. 8965/08. Juzgado de Primera Instancia en lo CNAF nro. 10.
-―Pérez Argudin‖. EN-DNM c/Perez Argudin Ariel s/amparo, causa nro. 36346/04. Juzgado de Primera Instancia en lo CNAF nro 1.
-―Pillco Quispe‖. EN-DNM c/Pillco Quispe Lizbed s/recurso directo para juzgados, causa nro. 18206/09. Juzgado de Primera Instancia en lo CNAF nro. 6.
-―Pizarro Muyazon‖. EN-DNM c/Pizarro Muyason s/recurso directo para juzgados, causa nro. 23723/09. Juzgado de Primera Instancia en lo CNAF nro 11.
- ―Posada Meller‖. EN-DNM c/Posada Meller Romney s/recurso directo para juzgados, causa nro. 32906/10. Juzgado de Primera Instancia en lo CNAF nro 1.
- ―Pouch‖. EN-DNM c/Puch Kareva s/recurso directo para juzgados, causa nro. 18937/10. Juzgado de Primera Instancia en lo CNAF nro. 2.
- ―Prieto Hidalgo‖. EN-DNM c/Prieto Hidalgo Juan s/recurso directo para juzgados, causa nro. 11021/09. Juzgado de Primera Instancia en lo CNAF nro 5.
-―Quispe Berrio‖. EN-DNM c/Quispe Berrio Edwin s/recurso directo para juzgados, causa nro. 14490/09. Juzgado de Primera Instancia en lo CNAF nro. 6.
- ―Ramos Magallanes‖. EN-DNM c/Ramos Magallanes Aída s/recurso directo para juzgados, causa nro. 43951/10. Juzgado de Primera Instancia en lo CNAF nro 4.
- ―Reye Zarza‖. EN-DNM c/Reye Zarza Nelson s/recurso directo para juzgados, causa nro. 1131/09. Juzgado de Primera Instancia en lo CNAF nro 4.
-―Rojas Chavez‖. EN-DNM c/Rojas Chavez Juan s/recurso directo para juzgados, causa nro. 19291/10. Juzgado de Primera Instancia en lo CNAF nro 7.
- ―Rojas Osorio‖ EN-DNM c/Rojas Osorio Mario s/recurso directo para juzgados, causa nro. 31625/09. Juzgado de Primera Instancia en lo CNAF nro 4.
- ―Rosas Toledano‖. EN-DNM c/Rosas Toledano Katherine s/recurso directo para juzgados, causa nro. 18210/09. Juzgado de Primera Instancia en lo CNAF nro 8.
- ―Rozzi‖. EN-DNM c/Rozzi Augusto s/recurso directo para juzgados, causa nro. 3370/08. Juzgado de Primera Instancia en lo CNAF nro 8.
- ―Shen Jia‖. EN-DNM c/Shen Jia s/recurso directo para juzgados, causa nro. 19039/10. Juzgado de Primera Instancia en lo CNAF nro 6.
- ―Varig c. DNM‖. Varig S.A. Viacao Aerea Rio Granéense y otro c. DNM-Dips. 24307/04, causa nro. 4301/05. CNCAF, Sala I, sentencia del 26/05/2009.
391
-―Vazquez Concha‖. EN-DNM c/Vazquez Concha Jorge s/recurso directo para juzgados, causa nro. 43947/10. Juzgado de Primera Instancia en lo CNAF nro 8.
-―Vergaray Zavala‖. EN-DNM c/Vergaray Zabala, Marco Antonio s/recurso directo para juzgados, causa nro. 35497/11. Juzgado de Primera Instancia en lo CNAF nro. 5, sentencia del 27/12/11.
-―Villanueva jara‖. EN-DNM c/Villanueva Jara Resinia s/recurso directo para juzgados, causa nro. 43954/10. Juzgado de Primera Instancia en lo CNAF nro 11.
- ―Wang Liqin‖. Wang Liqin s/varios, causa nro. 92/05. CNCAF, Sala II, sentencia del 31/05/2005.
- ―Weng Xin Xian‖ EN-DNM c/ Weng Xin Xian s/recurso directo para juzgados, causa nro. 34759/09. Juzgado de Primera Instancia en lo CNAF nro 5.
- ―Xiaojin Sun‖. EN-DNM c/Sun Xiajoin s/recurso directo para juzgados, causa nro. 11881 y 11737. Juzgado de Primera Instancia en lo CNAF nros. 1 y 8, respectivamente.
-―Yamunake‖. EN-DNM c/Yamunaque Yovera Milton s/recurso directo para juzgados, causa nro. 18982/10. Juzgado de Primera Instancia en lo CNAF nro 8.
- ―Yang Jie‖. EN-DNM c/ Yang Jie s/recurso directo para juzgados, causa nro. 34758/09. Juzgado de Primera Instancia en lo CNAF nro 2.
-―Yu Xian‖. Yu Xian y otros c. EN-DNM s/amparo 16986, causa nro. 3827/2005. CNCAF, Sala II, sentencia del 26/04/2005.
- ―Zhang Hang‖. Zhang Hang c. EN-Ministerio de RREE y Culto s/amparo 16986. Corte Suprema de Justicia de la Nación, sentencia del 23/10/2007.
Zhang Hang c. EN-Ministerio de RREE y Culto s/amparo 16986. CNCAF, Sala IV, sentencia del 22/05/2008.
-―Zhang Zhiyong‖. EN-DNM c/ Zhang Zhiyong s/recurso directo para juzgados, causa nro. 3368/08. Juzgado de Primera Instancia en lo CNAF nro. 9.
-―Zuleta Chiara‖. EN-DNM c/ Zuleta Chiara Raimunda s/recurso directo para juzgados, causa nro. 18772/10. Juzgado de Primera Instancia en lo CNAF nro 8.
- ―Zuñiga Santa Cruz‖. EN-DNM c/ Zuñiga Santa Cruz Maikol s/recurso directo para juzgados, causa nro. 5257/10. Juzgado de Primera Instancia en lo CNAF nro 5.
Lista de informantes entrevistados
Informante 1. Zulema Montero. Abogada, representante de parte de la colectividad boliviana en Argentina. Representa administrativamente a personas migrantes ante DNM.
Informante 2. Abogada que patrocina casos de personas migrantes. Docente de la Facultad de Derecho de la UBA.
Informante 3. Marcos Filardi, titular de la Comisión del Refugiado de la Defensoría General de la Nación.
392
Informante 4. Pilar Cavina, Magíster en Políticas de Migraciones Internacionales, se desempeñó en la Dirección Nacional de Población y actualmente, en la Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia.
Informante 5. Jueza del Fuero Contencioso Nacional Administrativo Federal. Entrevista formal (confidencialidad).
Informante 6. Ex asesora legal interna de DNM. Conversaciones informales e intercambios por e mail (confidencialidad).
Informante 7. Florencia Andrada, defensora de la Comisión del Migrante de la Defensoría General de la Nación.
Informante 8. Hernán de Llanos, defensor oficial ante el fuero CNAF.
Además de las conferencias y presentaciones citadas en el cuerpo de la bibliografía, tuve oportunidad de conversar informalmente con otras personas vinculadas con las migraciones desde diferentes ángulos: Pablo Ceriani, Diego Morales, Florencia Mazzadi, Gabriela Liguori, Ana Paula Penchanszdez, Pablo Asa, Bárbara Basile, la Sra. juez del fuero CNAF (JNCAF nro. 3), Eugenia Contarini, entre otros y otras.
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ANEXOS
ANEXO 1. FORMULARIO REVISIÓN EXPEDIENTES DNM ACTORA
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ANEXO 2. FORMULARIO REVISIÓN EXPEDIENTES DNM DEMANDADA
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ANEXO 3. INTERCAMBIO EPISTOLAR CON DNM POR ACCESO A LA
INFORMACIÓN PÚBLICA
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ANEXO 4. RESOLUCIONES DE LA ACCION JUDICIAL POR ACCESO A LA
INFORMACION PÚBLICA
397
ANEXO 5. LISTADO DE CAUSAS PROMOVIDAS POR DNM
398
ANEXO 6. ACTA DE NOTIFICACIÓN “CAI XIUZHU”
399
ANEXO 7. RESPUESTA DE DNM A LA INAPLICABILIDAD DE LA
INTIMACIÓN A REGULARIZAR
400
ANEXO 8. NOTIFICACION ADMINISTRATIVA (1 MODELO)
401
ANEXO 9. NOTA DE PUÑO Y LETRA 1 SOLICITANDO PRÓRROGA
402
ANEXO 10. “NO DESEO SER ESPULSADO” (NOTIFICACIÓN
ADMINISTRATIVA MODELO 2)
403
ANEXO 11. ESCRITO DE INICIO DE RETENCIONES (MODELO 1)
404
ANEXO 12. ESCRITO DE INICIO DE RETENCIONES (MODELO 2)
405
ANEXO 13. ESCRITO INFORMANDO LUGAR DE RETENCIÓN
406
ANEXO 14. ACTA DE RETENCIÓN
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ANEXO 15. NOTA MODELO DE LA COMISIÓN DE DEFENSA DEL
MIGRANTE
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